שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ה׳Shoel uMeshiv Mahadura III 3:5
א׳נשאלתי במי שיש לו זכות שיוכל למכור יי"ש שצריך ע"ז רשיון משרי המדינה ונותנים רשיון שמקום הלז הוא מותר למכור י"ש והנה הבית הלז נפל לפני יורשים של שני בני אחים ונשאלתי אם יש לזה מי שאביו הי' לו בזכות למכור י"ש חלק יותר מחמת הזכות הלז אם יכול להוריש לבניו אותו זכות או לא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דדין מפורש היא בסי' רע"ו בחו"מ ס"ו בהג"ה וז"ל אין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או טובת הנאה בעלמא שאינו ממון ולפ"ז כאן אותו זכות הוא דבר שאין בו ממש ואינו דבר מסויים ומיוחד וגם אינו רק טובת הנאה בעלמא שאינו ממון להוריש לבניו. אמנם הש"ך שם כתב דזה דוקא אם הוא ביד אחרים א"י להוציא מידם אבל כל שהוא ביד היורש פשיטא דטובת הנאה היא שלו וכן יכולים לתנם לאחרים ובאמת השל"ה בענין צדקה ומעשר כתב דמי שיש בידו מעות מעשר שצריך לחלק בחיים דלאחר מותו אין היורשים יורשים אותו זכות כיון דט"ה אינו ממון והביא ראיה מהמרדכי פ"ק דמציעא שכתב גבי ר"ג וזקנים דאינם זוכים במתנות כהונה ולויה ואפילו חצר לא זכי בט"ה ע"ש. איברא יש לדחות ראיה זו דש"ה כדאמר דנתינה כתיב בי' והאי לאו נתינה היא ופירש"י דחליפין וקנין סודר ל"מ נתינה דהוה דרך מקח וממכר ועיין בשיטה מקובצת שם והש"ך חו"מ סי' ר"ו ס"ק א' והקצה"ח בסי' רע"ו הסכים להשל"ה והביא ראיה ממ"ש התוס' בנדרים דשם בספרי' בגוף לבעלים אין להם ט"ה במעשר עני רק בימות הגשמים ולא בימות החמה משום דכתב ונתתיו התורה נתנה לו רשות ליתן וא"כ ליורשים דלא כתיב נתינה מאין יבא להם זכות לחלק למי שירצו ע"ש ולפענ"ד יש לדחות דכיון שזכו בהשדה ופירותיה פשיטא דיש להם אותו כח שיש לאביו וגם עלייהו כתיב ונתתיו ולפענ"ד היה נראה לחלק דהש"ך מיירי בדבר שאינו מסויים וכדומה דגוף הדבר שייך לו רק הט"ה שמגיע לאחרים פירות מזה עד"מ מי שהקדיש מעות דהיינו הקרן הוא שלו ורק העיסקא שתעלה הי' להקדש או לקרוביו וכדומה ושפיר כתב הש"ך דכל שהוא ביד היורש הוא שלו הט"ה דגוף הממון הוא שלו וגם אינו מסויים אותו מעות דוקא שהקדיש בסתם סך מעות עד"מ חמשה מאות זהובים יהי' הפירות להקדש אבל השל"ה מיירי במי שיש בידו מעות מעשר ואותו מעות מבורר שהוא עצמו אין לו רשות בו רק ט"ה פשיטא דא"י להנחיל ליורשים אף שהוא תחת ידם ועיין בתוס' חולין דף קל"א ד"ה יש דדבר שיש בו טובת הנאה לבעלים אפילו בא עני ולקחו מוציאין מידו ע"ש ובמהרש"א וצ"ע על הש"ך שכתב דאם טובת הנאה אינה ממון א"י להוציא מאחרים וכאן מבואר להיפך ולומר דהתוס' אזלו למ"ד טובת הנאה ממון דוחק וגם ראיית התוס' שם לא אזלא לפ"ז דדלמא הש"ס לעיל דקרי ליה ממון שאין לו תובעין אזלא אליבא דמ"ד טובת הנאה אינו ממון וא"כ מכ"ש בדבר שאין לו ט"ה דמוציאין מידו וע"כ דאזלי לפי ההלכה דטובת הנאה אינו ממון וצ"ע ואף דהטור יו"ד סימן של"א כתב גבי תרומות ומעשרות שלא יטלו הכהנים שלא מדעת בעליהן דיש להן בו טובת הנאה ואם נטלו שלא מדעת בעליהן זכו דטובת הנאה אינה ממון היינו אם הבעלים אינם רוצים לקחת מידם ורק שנטלו שלא בידיעתם מכל מקום זכו דט"ה אינה ממון אבל פשיטא דיכול להוציאו מידם וגם בזה צ"ע כיון דיוכל להוציא מידם פשיטא דלא זכו בו דאיך יהי' מקרי זכייה כל שהלה יוכל לגבותו ממנו ע"כ ועיין ביש"ש ב"ק פ"ט סי' ל"ב שכתב שלענין לטלו בע"כ של הבעלים מקרי טובת הנאה ממון מידי דהוה אפחות משו"פ דמקרי גזל אף שלא מקרי ממון ע"ש ואני מוסיף דלא גרע מא"ה דודאי אינו שוה כלום ואפ"ה ס"ל לכמה פוסקים קדמונים דהבעלים יש להם זכות בו ואסור ליטלו מהם וע"כ דברי הטור צ"ע. אמנם בגוף הדין של הש"ך הנ"ל מצאתי בשו"ת מהר"י מטראני בשניות חיו"ד סי' ה' שכתב בהדיא דלענין שעבוד והקנאה לא מקרי טובת הנאה ממון שיחול עליה שעבוד והקנאה והביא ג"כ הך דר"ג והזקנים ומבואר כדעת השל"ה הנ"ל וכן כתב במעשה חייא סי' וא"ו הובא בכנה"ג יו"ד סי' של"א ע"ש וכן נראה עיקר:
1
ב׳ומצאתי במחנה אפרים הלכות טובת הנאה שעמד על מבוכה זו וכתב ג"כ כהש"ך דבטובת הנאה יכול להקנות לאחרים והיורש יורשה וגם הוא לא זכר דברי המהרי"ט הנ"ל ומ"ש ראיה מהא דכתב רש"י בקידושין דף נ"ח ע"ב וז"ל וצריך היורש הזה לתנם לכהן וכו' אלמא דעכ"פ יורשה ע"ש לפענ"ד אין משם ראיה דשם כל זמן שלא הורמו וכיון דר"י סבר לאו כמי שהורמו דמיין א"כ עדיין לא זכו בו הכהנים דיכול לתרום ממקום אחר וא"כ פשיטא דממון הוה להורישה לבנים אף דטובת הנאה אינה ממון וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה בהא דכתב רש"י בע"א אליבא מאן דס"ל כמי שהורמו דמיין דאף יורש זה ימכרנה לאחרים ומשמע דיכול ליורשה. אך באמת ל"ק דשם כיון דנפלו לו מבית אבי אמו כהן והכהן לא הוטל עליו רק להפריש ולזכות בו בעצמו כמ"ש רש"י שם וא"כ פשיטא דמקרי שלו דשלו לגמרי הוא וכל המחלוקת היא רק בישראל שצריך ליתן להכהנים רק שיש לו בו טובת הנאה יכול ליתן לכהן שירצה בזה שייך לפלפל אם הוה ממון להקנאה ולירושה או לא אבל בכהן דממון שלו הוא פשיטא דיכול להנחילו וז"ב. ואדרבא אי ס"ל כמי שלא הורמו דמיין א"כ צריך לתנו לכהן שפיר יש לפקפק דאפשר דאינו ממון דצריך לתנו לכהן אבל אי כמי שהורמו דמיין בודאי שזה ממון גמור. ובזה הנה מקום אתי ליישב בהא דאמר אח"כ דמפלגי בדשמואל אי חטה אחת פוטרת את הכרי והקשה רש"י דא"כ לפלגי בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ודכ"ע לאו כמי שהורמו דמיין וטובת הנאה אינה ממון רק דפליגי בדשמואל ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דהש"ס השתא אזיל דאם נימא לאו כמי שהורמו דמיין וטובת הנאה ממון שוב אינו יכול להנחיל כלל ולא ס"ל הסברא שכתבתי למעלה דכיון דלאו כהורמו דמיין א"כ עדיין לא מקרי תרומה כלל כיון דסוף סוף יצטרך ליתן לכהן לא אפסדיה וא"י להנחיל דלאו בר הקנאה ושעבוד וא"ל כיון דיכול לפטור בחטה אחת שוב הוה ממון להנחיל דזה אינו דהכהן בודאי הי' צריך להפריש כלו דהוא נותנה לעצמו. מיהו יש לפקפק דאדרבא כ"ש דיכול לפטור בחטה אחת ואדרבא בזה נ"ל לפרש דהש"ס דפירש דפליגי בדשמואל לא הדר מאוקומתא הראשונה דמיירי בטבלים שנפלו מבית אבי אמו כהן וגרס ואבע"א דכ"ע לאו כמו שהורמו דמיין וכמ"ש הרשב"א בשם אית דגרסי ורק דיכול לפטור בחטה אחת ואדרבה מיושב בזה קושית הרי"ד דאיך חטה אחת פוטרת כל הכרי הא מדרבנן צריך שיעור וחידש בזה דגוף הטבל נפטר בזה וידי נתינת באמת לא יצא ועיין משנה למלך פ"ו ממ"ע שהאריך בזה. ולפמ"ש אתי שפיר טפי דמה שבא לו מכהן פשיטא דיכול לפטור עצמו בחטה אחת דהכהן בעצמו בודאי הי' יכול לפטור בחטה אחת כל הכרי דהוא לא צריך ליתנה לכהן ומה שהקשה הרשב"א דא"כ מתניתין אמאן תרמייה הא במתניתין קתני מקודשת יש ליישב ואכ"מ. עכ"פ יהיה איך שיהיה ראיית המחנה אפרים אינה ראיה דיש לומר כמ"ש עכ"פ בדבר שאין בו ממש הסכים גם הוא שם דא"י להקנות ולהנחיל. וראיתי להנתיבות המשפט שכתב ראיה להש"ך דאל"כ באויר דהוה דבר שאין בו ממש לא יוכל להנחיל לבנים ואני אומר שכן הוא באמת וכמו שאמרו ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום משום דמתנת בריא לא קני ומשום דהוה דבר שאין בו ממש וכ"כ במחנה אפרים שם בהדיא עכ"פ הדין הנ"ל שנשאלתי מבואר משלשת קראי השל"ה והמהרי"ט והמח"א דלא מצי להנחיל וכן נראה עיקר ועיין בב"י חו"מ סי' רנ"ג סל"ה שהביא דברי הר"ן שכתב דמשום טעם דיורש יורשה אף באויר יורש יורשה אמנם לא מסיק הכי בש"ס רק דבעינן שיוכל להקנות בבריא וכאן ליתא בבריא ע"ש וצ"ע:
2
ג׳וראיתי לשעה"מ פ"א ממעשר שהביא בשם שיטה למהר"י בי רב על קידושין שהקשה בהא דמוקי הש"ס בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן ופירש רש"י דהן שלו והיאך משכחת לה טבל דאם הוא של אבי אמו נמי מוציאין אותו מידו כדאמר כל דבר שבקדושה מוציאין מכהן לכהן ע"ש ולפענ"ד נראה הטעם דמוציאין הוא משום דלמא פשע ואכיל לה בטבלה דכיון דשלו הוא מימר אמר ל"צ לאפרשה וכמ"ש שם ולפ"ז זה כשכבר הפריש התרומות שייך לומר כן דדלמא פשע כיון דרואה שאוכל בעצמו ל"ל להפריש אבל כל שהם טבלים א"כ פשיטא דהי' יכול לפטור בחטה אחת עכ"פ האיסור טבל היה יכול לפטור והשאר יהיה שלו ובזה לא שייך דלמא פשע ואכיל בטבלה דהטבל כבר נתקן לכהן ול"מ לדעת התוס' רי"ד דחידש דהשאר הוא רק לצאת ידי נתינה וכמ"ש למעלה בשמו פשיטא דיכול לעשות כן אלא אף לפי מה שחלק המשנה למלך עליו בפ"ק ממתנות עניים עכ"פ בכהן בעצמו בודאי יכול לעשות כן דהא א"צ לקיים מצות נתינה רק מצות הפרשה בלבד להפקיע מאיסור טבל וא"כ המשנה דמיירי בטבלים ומה דקתני התרומות היינו משום דכמו שהורמו דמיין וא"כ פשיטא דיכול לקדש בו אשה. ובזה מיושב דברי המהרש"א שכתב בע"ב שם בהא דמוקי דפליגי בדשמואל דה"ה דהוה מצי לאוקמי המשנה בכה"ג דיכול לפטור כדשמואל ותמה הפ"י דבמתני' קתני תרומות וכל שכבר נתרמה א"י לפטור. ולפמ"ש אתי שפיר דמוקי בטבלים שנפלו לו מבית אבי אמו כהן והיה יכול לפטור בחטה אחת כדשמואל. אך עדיין יש לפקפק דאם נימא לאו כמו שהורמו דמיין שוב לא יוכל לפטור עצמו הישראל עכשיו בזה וע"כ דכמו שהורמו דמיין וכבר אוקמא בזה ול"ל דשמואל ועפ"י שם. וגם גוף הדבר שכתבתי ליישב קושית השיטה עדיין יש לפקפק דבמעשרות מאי איכא למימר וא"ל דהמעשרות מיירי לאחר שקנסו עזרא כדכתב רש"י בע"ב דאכתי יש לומר דמוציאין מכהן זה לכהן אחר ומטעם הנ"ל דלמא פשע וצ"ע בכל זה כי לא כתבתי רק לפלפולא בעלמא. והנה לכאורה היה נראה לי פירוש אחר בהא דמשני דפליגי בדשמואל דמר סבר דשמואל והי' יכול לפטור עצמו בחטה אחת. ובאמת לכאורה אין זו טענה דאיך נוכל לחייבו לשלם עבור זה שלא הי' עושה המצוה כתקנה ובודאי הי' נותן כשיעור חז"ל. ולפענ"ד היה נראה דבאמת כל הא דפטור הגנב הוא משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וכמו בכל מזיק מתנות כהונה דפטור וכמ"ש רש"י לפרש הא דאוקמא דפליגי בטובת הנאה ממון דלמ"ד טובת הנאה אינה ממון הו"ל ממון שאין לו תובעין. ולכאורה יש לומר דבשלמא מתנות כהונה דאינו רק הנתינה לכהנים ואינו טובל שפיר דמזיק מתנות כהונה פטור אבל כל שטובל וקדושה יש בו ואסור לזרים כשנתרם א"כ ל"מ מזיק מתנות כהונה דאינו מתנות כהונה בלבד רק דכל שלא נתרם הוא טבל כלו ובזה נתקן אך כיון דחטה אחת פוטרת את הכרי א"כ לענין איסור די בחטה אחת ומה שהוא יותר הוא רק לענין שיהיה כדי נתינה לכהן כן לשיטת התוס' רי"ד דמדאורייתא היא צריך שיעור נתינה כן לשיטת כל הפוסקים עכ"פ מדרבנן צריך נתינה אבל לענין (טבל) חטה אחת פוטרת ושוב הו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור:
3
ד׳ומעתה יש לומר דהפלוגתא קאי הכא אם הגנב יכול לומר דאני מזיק מתנות כהונה דלשמואל אינו רק מזיק מתנות כהונה בלבד דפטור ולמאן דלית ליה לשמואל ויש בו איסור א"י לומר כך ולשיטת רש"י צ"ל ג"כ דכל שיכול לפטור עצמו לענין הטבל שוב יכול הבעה"ב לומר דהוא לא הי' נותן משום דהי' מזיק מתנות כהונה ופטור ואף אם הם בעין כתב הר"ן דאינו רק משום מצוה וא"כ יכול לומר כיון דסוף סוף גם השתא אני חסר מהמצות הנתינה שוב היה פוטר ונהנית ממנה דמזיק מתנות כהונה פטור משא"כ אם לית לי' דשמואל כל שטובל אינו בגדר מזיק מתנות כהונה וא"כ שוב פטור הגנב. ובזה מיושב מה שהקשה במקור מים חיים סי' ס"א דאכתי אף למאן דל"ל לשמואל ניהו דצריך להפריש יותר אבל אכתי יכול לומר דהייתי מפריש ולא נתתי לכהן דעיקר היא ההפרשה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שטובל שוב לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה וממילא פטור הגנב ובלא"ה אין מקום לקושייתו דכל שהיה קורא עליו שם תרומה שוב אינו ראוי רק לכהנים ומאי אזקי' ובשלמא אם חטה אחת פוטרת א"כ יכול לומר דלא הי' מפריש יותר אבל כל שהפריש וחל עליו שם תרומה ניהו דא"צ ליתנו לכהן אם ירצה אבל גם לו א"צ ולא אזקי' וז"פ. ובזה יש ליישב הא דמוקי לה בטבלים שנפלו לו מאבי אמו כהן והקשה המהר"י בי רב דהא מוציאין מכהן לכהן ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ודאי פטור דהו"ל רק מזיק מתנות כהונה בלבד דלענין הכהן אינו טובל אם אמרינן כמו שהורמו דמיין וא"כ אינו רק מתורת נתינה לכהן ובזה שוב פטור דהו"ל מזיק מתנות כהונה. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי בהא דאמרו בנדרים דף פ"ד קונם כהנים ולוים יטלו בע"כ והיאך יוכלו ליטול בע"כ והא הר"ן כתב דאף כשהוא בעין נמי פטור רק שחיסר מצוה וכיון שכן הא שם אסר עצמו בקונם וא"כ כשנוטלין בע"כ שוב אינו מקיים המצוה וא"כ איך יוכלו ליטול הא הו"ל מזיק מתנות כהונה. ולפענ"ד היא קושיא גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבכהנים ולוים דהיא תרומה ומעשר דטובל לא הוה בגדר מזיק מתנות כהונה. ומיהו בלא"ה ל"ק דמוקי לה דפליגו אי טובת הנאה אינה ממון היינו דכיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ יכולין ליטול בע"כ דלא אזקי' לי' מידי והוה כמו דבר של הפקר כיון שאין לו טובת הנאה בהם והוא צריך לתתם דטובל ולא הוה בגדר מתנות כהונה ויש להאריך בזה שם. ומה שהקשה במקור מ"ח שם בהא דמוקי דפליגי בטו"ה ולרבי דס"ל דטובת הנאה אינה ממון מש"ה פוטר דהו"ל ממון שאין לו תובעין והקשה מהא דכתב המרדכי בב"ב בהאי גברא דאפקיד לעניים דפטרו אביי משום לשמור ולא לחלק והקשה המרדכי תיפוק לי' דהו"ל ממון שאין לו תובעין ותירץ דשם הו"ל ממון שיש לו תובעין דר"י גבאי הי' ותבע מהאי גברא דאפקיד גביה ע"ש והיינו כיון דהו"ל מפקיד מיוחד ל"ח ממון שאין לו תובעין כמ"ש המשנה למלך פ"ג ממלוה ולפ"ז גם כאן הא גנב מבעלים מיוחדים ע"ש במח"כ אינינו רואה כל מאומה דשם כיון דהיה גבאי א"כ הוא יכול לתבוע בדין ולא מקרי ממון שאין לו תובעין דאם לא יתן לו יהיה הוא חייב לשלם דפשע במה דאפקיד גביה ממון עניים ואף אם הוא פטור עכ"פ לא מקרי ממון שאין לו תובעין דהוא תובע שנתן לו ממון וצריך להחזיר לו אבל כאן יכול הגנב לומר כיון דבאמת הוא טובל וא"כ הוא צריך ליתן להכהן וא"כ שפיר יכול לומר כיון דטובת הנאה אינה ממון א"כ לא הפסדתיך כלום וז"ב ופשוט. ובלא"ה אין מקום לקושייתו דש"ה דכיון דכבר הי' מעות של עניים א"כ גבי כל העניים כפי מה שיחלק ר"י לכל אחד מעניים חלקו א"כ אטו מי שנותנים לו הרבה אנשים ממון שהוא יחלק להם כפי הצורך אטו יהי' מקרי ממון שאין לו תובעין ואטו בה"כ וב"מ ששותפין כל העיר בו יהיה מותר לאחר למכרו משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וע"כ כאן דכל דכבר ניתן לר"י שיחלק לעניים א"כ הוה ממון שיש לו תובעין ולזה נתכוין הריטב"א שהביא הספר מקור מים חיים שם ול"ק כלל וז"פ. ומה שהקשה שם בשם אחד מהחכמים בהא דפירש"י בחולין דף קל"א במ"ש רש"י ד"ה דאתי לידי' בל"א שמסר לו הטבל לזכות בתרומה שבו והקשה דא"כ ל"ל הטעם דכמי שהורמו דמיין ת"ל דאף אם לא הורמו מכל מקום זכה בו כבר וכדמוכח בקידושין דף נ"ה. והנה כוונתו למה דאמר שם דיהיב לי' בטבלייהו ומשמע דקנהו בטבלייהו. הנה לכאורה קושיא גדולה היא ולפענ"ד מכאן ראיה למ"ש הרמב"ם וכן הוא בטור וש"ע חושן משפט סימן רמ"א ס"ד דאם נותן דבר שאינו מסויים לא קנה וא"כ גם כאן הו"ל דבר שאינו מסויים דלא נודע מאיזה מקום יטול התרומה והמעשר ואף דנתן לו הטבל שיטול ממנו התרומה לא הוה כמו שסיים לו השדה דש"ה דכל שסיים לו השדה וא"ל חלק כך וכך שפיר הוה דבר מסויים דעכ"פ יש לו חלק הפחות אבל כאן כ"ז שלא הפריש התרומה לא נסתיים הטבל והתרומה איזו היא מקום התרומה ויוכל לומר שהיה רוצה לתת לו מצפונו או מדרומו וגם עוד לא נודע כמה יטול או חלק ארבעים או ששים וכדומה ולא מועיל המתנה ולכך לא זכה אי לאו דכמו שהורמו דמיין והוה כמסויים כבר חלקו בתרומה ומעשר שבה. אמנם אף לשיטת החולקים בחו"מ סי' רמ"א שם וסוברים דאף בדבר שאינו מסויים קנה נלפענ"ד דכאן לא זכה עדיין דהרי כבר נודע מ"ש הרשב"ם דחצר הנפקד קונה למפקיד ועיין בט"ז חו"מ סי' קפ"ט ולפ"ז כאן כל שאינו מבורר עדיין חלק התרומה שבו א"כ המקום שבו הטבל הוה רשות המפקיד ולא זכה לו חצירו להתרומה דכל חטה וחטה יש לומר דזו הוא שאינו תרומה וא"כ נקנה כל המקום להמפקיד וא"כ במה נקנה לו התרומה ולכך בעינן שיהי' כמו שהורמו דמיין ואז נקנה לו בתורת קנין חצירו דחצירו שלו הוא וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בטעם המלך פ"ה מאישות הלכה וא"ו דלמה לא פירש רש"י הך לישנא אחרינא גבי הא דפריך שם לעיל מיניה מריב"ב ומוקי לה כמ"ד כמו שהורמו דמיין ולמה לא פירש שם רש"י הך לישנא דמיירי שא"ל לזכות בו. והוסיף עוד לשאול דלפמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' ס"א דלכך פירש רש"י הך לישנא דלמ"ד טובת הנאה ממון לא אתי שפיר לשון ראשון שברש"י וא"כ לריב"ב דמשמע בפסחים דף מ"ה ע"ב דס"ל טובת הנאה ממון הי' מוכרח לפרש לשון השני ע"ש שנתעצם הרבה בקושיא זו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לענין מתנות כהונה דהם דברים מבוררים מה הם א"כ הו"ל דבר מסויים וחצרו קונה לו א"כ לא נוכל לפרש כפירוש השני והוכרח לפרש דזכה במתנות מתורת הפקר ודו"ק. והנה בהא דפלפלו בגיטין דף מ"ם ע"א אם איסורא לברי' מורית או לא וקי"ל שם דיכול להוריש איסורא לבריה אף דהקנין ממון שבעבד כבר נפקע ורק האיסור נשאר ואין בו שום תועלת להבנים וא"כ איך מצי להוריש לבנים דבר שאין בו ממש ואף טובת הנאה אין בו ואף לשיטת התוס' שם דמותר בשפחה יש לו טובת הנאה שהולדות יהי' שלהם (וכן לשיטת רש"י דאסור בשפחה) ומכאן ראיה ברורה דבדבר שהוא תחת יד היורשים יורשים אף שאין בו ממש וכאן לענין איסורא עוד נשאר העבד תחת יד יורשים וז"ב:
4
ה׳ובזה מיושב מה דהקשה דו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ס"א ביו"ד על דברת התוס' דאינו מחזיר רק כשיעור טובת הנאה והקשה דהיאך שייך טובת הנאה הא הוה ספק בכור וא"כ הוה הט"ה כמעט כל הבכור דיכול לומר שלא הייתי נותן כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ע"ז שלא היה נותן כלל שוב מועיל תפיסתו ולא שייך כלל טובת הנאה דאדרבא בשביל שלא הי' נותן מועיל תפיסתו ורק דיוכל לטעון שאם הי' נותן הי' נותן לו דבר בעדו וא"כ אינו מגיע לו רק טובת הנאה. ובזה מיושב מה שהקשה שם בהא דפריך בחולין מספק לקט על ספק מתנות ולישני דשאני ספק לקט שאין לבעלים טובת הנאה בהם משא"כ בספק מתנות ועיין בחולין דף קל"א ולפמ"ש אתי שפיר דגם בלקט כבר כתבו התוס' בחולין דף קל"א דלכתחילה א"צ ליתן ולא שייך טובת הנאה רק אם הי' הכהן תופס או העני ולענין זה ספק מתנות גרע טפי דכיון דספק הוא מועיל התפיסה יותר דא"י להוציא ממנו דאולי לא יתן כלל וכמ"ש ובזה י"ל הא דמשני בחזקת חיובא קיימא וכו' והקשו כמה קושיות ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. והנה לכאורה צריך להבין הא דדעת הפוסקים הובא בטוש"ע חו"מ סי' ס"ו דהיורש נמי יכול למחול לעצמו והרי לשיטת ר"ת כל הטעם דיכול למחול הוא משום דשני שעבודים יש על הלוה שעבוד הגוף ושעבוד על הנכסים ושעבוד הגוף א"י ליתן במכירה לפי שאין בו ממש ולכך נשאר אצלו ויכול למחול ע"ש ולפ"ז קשה היאך היורש יורשו הא הו"ל דבר שאין בו ממש וכבר הבאתי לעיל דברי המח"א שכתב בהדיא דא"י להוריש דבר שאין בו ממש וא"כ איך יכול למחול לעצמו. ובזה הנה מקום אתי ליישב הקושיא המפורסמת בשם הגאון בעל אור חדש זצלה"ה בהא דפריך הש"ס בסוגיא דתקנת אושא ואי אמרת ליתא לתקנת אושא תזבין כתובתה לגמרי והקשה דהא יורש מוחל לעצמו וא"כ מי ירצה לקנות דהא כשתמות הבעל הוא היורש וימחול לעצמו ועיין בים התלמוד ובמפה"י מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכאן יקשה היאך יוכל היורש לירש כלל הא הו"ל דבר שאין בו ממש ולא שייך כאן לומר דכל שהוא ביד היורש יכול לירש דזה אינו דבשלמא שאר יורש שפיר יורש מאביו השעבוד הגוף הנשאר אצלו על הלוה משא"כ כאן דהבעל משועבד לה שיעבוד הגוף וכל שמתה הרי נפקע שעבודו לגמרי ושפיר פריך ודו"ק. ובחידושי אמרתי בישוב קושית ההפלאה הנ"ל דבאמת כבר הקשה הפני יהושיע דאמאי יורש הבעל נצ"ב הא לא גרע ממלוה שעמו דאינו יורש רק פלגא כמו בבכור דאינו נוטל רק פלגא וצריך לומר כמ"ש האחרונים כיון דכתובה לא נתנה לגבות מחיים וא"כ כל שמתה בחיי הבעל שוב לא התחיל החיוב כלל וממילא יורשה כל דלא נתחייב לה רק לכשימות. ולפ"ז זהו לאחר תקנת אושא אבל אי ליתא לתקנת אושא להס"ד אף בנצ"ב א"כ כיון שהיא יכולה למכור בחיי בעלה שוב עכ"פ הוה מלוה שעמו דפלגי ואמאי ירש הכל ושפיר פריך ודו"ק. ואגב אומר מה שכתב הר"ן פרק הכותב גבי מגבי בי' דמי ניירא והביא מחלוקת הקדמונים אי מחוייב הלוקח לתת גוף השטר למוכר או לא וכתב שמדברי רש"י נראה דא"צ לחזור הנייר שהרי כתב בדף פ"ט שם דמי ניירא כלומר אומר שלא מכר לו אלא הנייר ולפענ"ד רש"י לשיטתו א"ש דהנה בטעם דיכול למחול יש שלשה שיטות או משום שעבוד הגוף או משום דמכירת שטרות ד"ס או משום דיכול לומר אני לא שעבדתי עצמי לך והיא שיטת הראב"ד והנה מדברי רש"י נראה ג"כ כן שהרי כתב דלכך יכול למחול דהלוה יאמר ללוקח לאו בע"ד דידי את ולפ"ז שפיר עכ"פ השטר שלו בעצמותו דהרי זה קנה מן המוכר משא"כ לאינך טעמי כל שלא מועיל מכירת השטר שוב גוף הנייר של הלוה וז"ב:
5
ו׳והנה הרי"ף כתב שם לדחות הטעם שכתבו הקדמונים בטעם דיכול למחול דיכול לומר עיינתי בחשבוני ולא פש לי מידי ע"ש שהאריך לדחות טעם זה וגם הר"ן האריך ונפלאתי אמאי לא הרגישו בדרבא מיני' דהיאך אמרו מאן דדאין דיני דגרמי מגבי ביה דמי שטרא מעליא וא"כ ל"מ אם נימא דגובה כל דמי החוב שמכר לו בודאי קשה דאיך שייך דיני דגרמי דהא הוא אומר שלא רצה להזיק לו רק שטעה וסבר דחייב לו ואינו חייב לו והרי במוחל לעצמו דעת הפוסקים דלא שייך דיני דגרמי בזה ועיין סי' ס"ו סכ"ג ואף החולקים יודו כאן דמה הו"ל למעבד במה שטעה ואף אם נימא דאינו משלם רק דמים שנתן מכל מקום קשה א"כ היאך קאמר למאן דלא דאין דיני דגרמי מגבי בי' דמי ניירא והא מכל מקום צריך לשלם לו עכ"פ הדמים שנתן בעדו כיון דהוה מקח טעות וחוזר וצע"ג ואולי יפרשו דאמימר לא קאי כלל על המוחל רק על סתם היזק בשטר כגון בקליא אבל זה דחוק דפשטת לשון הש"ס מבואר דקאי אמוחל ואף דאותן הסוברים דצריך להחזיר הנייר ע"כ מפרשי' דקאי על שורף וכמ"ש הר"ן היינו משום דבמוחל אף דמי ניירא א"צ להחזיר ומפרשי' דזה קאי על כל היזיקות שבשטר ואף בלא מחל אבל לומר דלא קאי על מוחל כלל הוא דבר שאי אפשר לומר כלל וצע"ג. והנה בהא דפריך הש"ס בחולין דף ק"ל מבעה"ב שהיה עובר ממקום למקום וקאמר הש"ס מדר"א ליקו וליתוב והוא תמוה דלמה לא יפרוך מר"א. ולפענ"ד נ"ל עפמ"ש התוס' בדף קל"א דדבר שאין בו טובת הנאה לבעלים בא עני ולקחו אין מוציאין מידו אבל אם לא לקחו ובא לשאול ממנו אם ירצה לא יתן לו דקרי לעיל ממון שאין לו תובעין והמהרש"א תמה בזה דהא מתנות כהונה דנתינה כתיב ביה שפיר קרי ממון שאין לו תובעין וכתב דכוונת התוס' דא"כ מה מקשה מלקט דשם הוה ממון שיש לו תובעין. ומעתה יש לומר דבאמת זהו דקאמר הש"ס מדר"א ליקו וליתוב והיינו דהא ר"א מיירי כשהוא עני ובלקט לא שייך ממון שאין לו תובעין וע"ז מקשה מחכמים דאמרו עני הי' באותה שעה הא עשיר חייב אף בשאר מתנות כהונה וזה דחוק. והעיקר נראה לפענ"ד דלכאורה קשה הא קמשתרשי שהרי עני באותו שעה וצריך להם וכל דמשתרשי חייב כדאמרו גבי אנס המלך את גרנו וצריך לומר דלפמ"ש הר"ן דוקא כל שלא הפקיע המצוה רק שהמלך אנס גרנו הוא דחייב כל שמשתרשי אבל כל שהפקיע בעצמו המצוה פטור ולפ"ז זהו דאמרו מדר"א ליקו וליתוב דהרי באמת משתרשי והוא לא רצה להפקיע המצוה שהרי כעת עני הוא ולכך כשבא לביתו צריך לשלם ולא שייך מזיק מתנות כהונא דהא קא משתרשי ולכך פריך מרבנן דפטרו בעני ואם הי' עשיר חייב והא שם הוה מזיק מתנות כהונה ורצה להפקיע מצותו בידים וזה נכון מאד והעיקר כפירוש המהרש"א שכ"כ הר"ן בהדיא בשם התוס' אמנם אי קשיא הא קשיא דמה פריך הש"ס בדף קל"ז ספיקא לקולא ופריך מספק לקט דלמא שאני לקט כיון דאין לו ט"ה לכך הוה טפי בחזקת עניים משא"כ במתנות כהונה דיש לו טובת הנאה ואף אם תפס הכהן הי' צריך להחזיר הט"ה א"כ לכך הוה טפי בחזקת בעה"ב כעת ועיין שבת דף כ"ג מפני גזל עניים ושאל אחד מהתלמידים דאכתי מה תקנו דאף באין בו טובת הנאה לבעלים אינו מחוייב ליתן ויוכל לתת לקרובו ולק"מ דמלבד דיש לחלק בין עני אחד שיוכל לדחות אבל אם יבאו כל עניים שבעיר לא יוכל לדחותם אף גם דבאמת יתבייש לדחותם שיאמרו שלא קיים מצות פאה ולכך תקנו שיתן בסוף שדהו ואז ירגישו כל העניים ויבאו ויתבייש מלדחותם ודו"ק:
6