שואל ומשיב מהדורא תליתאה ג׳:ס״וShoel uMeshiv Mahadura III 3:66
א׳להחריף מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י:
1
ב׳במה שנסתפקת אתמול באחד שתבע לחברו מנה והוא הודה לו בשבעים וחמשה ונתן לו חמשים וא"ל הילך ובאינך חמשים הודה לו במקצת מה דינו אם נקרא מודה במקצת. וטעם הספק דהשטה מקובצת הקשה בכל מודה במקצת יהיה נאמן במגו דהיה מודה לו בפרוטה והי' נותן לו הפרוטה וא"ל הילך ואז היה פטור וכתב דשמא אינו מזומן בידו וא"כ כאן שנתן לו החמשים וא"ל הילך וא"כ היה מזומן בידו ואפ"ה הודה לו עוד כ"ה א"כ יש לו מגו דהי' מודה לו בחמשים שא"ל הילך והיה פטור. והנה זה ספק מושכל. אמנם מקודם אבאר דברי השטה מקובצת דלכאורה יקשה למה לא שאל כל מודה במקצת יהי' נאמן במגו דהי' טוען הילך וצ"ל דזה ידע שא"ל במזומן (ורק שזה שמודה יהי' לו בידו) לכך לא מצי טעין הילך אבל פרוטה ס"ד דיש לו וע"ז השיב דגם פרוטה אין לו במזומן ולפ"ז ספיקו על נכון. אמנם עדיין צריך ביאור דאין התחלה לקושיא דאם טען הילך שוב הו"ל כמאן דנקיט בידי' מקודם ושוב הו"ל על השאר כופר הכל וא"י לכפור בכל דאין אדם מעיז וגם שייך אשתמוטי כמו דאמר רבה לענין מודה במקצת דאין לו מגו דכ"ה ה"ה בזה וצ"ל דהשטה הי' מפרש דהטעם דהילך דכל דלא שייך כי הוא זה פטור כ"ה מגזירת הכתוב וכמ"ש התוס' וכן מדוייק הלשון באינך חמשים הא לא מודו אך זה אינו דניהו דהתוס' ס"ל דכ"ה פטור מגזירת הכתוב היינו ביכול להעיז אבל בא"י להעיז שוב מסתבר דשייך אין אדם מעיז וכן מבואר מהתוס' ד"ה ובכלה בעי דלודי שכתבו כיון דאינו יכול להעיז יהי' נאמן במגו דאי בעי כ"ה ומשני דאין אדם מעיז דאשתמוטי קא משתמיט אך צ"ל דלהס"ד ס"ל לשטה דמיירי שיש לו כל החמשים ואינו נותן לו ואשתמוטי הוא דקא משתמיט א"כ יהי' לו מגו דנתן לו פרוטה דאשתמוטי הוא דקא משתמיט על היותר ואינו העזה וע"ז כתב דלא שייך מגו דלמא אין לו כלל ואשתמוטי הוא דקא משתמיט ולפ"ז אם נותן לו מה דיש לו שוב לא שייך מגו דאין אדם מעיז ואשתמוטי הוא דקא משתמיט ודע דראיתי במהר"ם שיף שהקשה על המגו דכ"ה הא לא אמרו מגו לאפטורי משבועה וכתב דבדאורייתא אמרינן והיינו היכא שמרוויח מקצת ממון וכמ"ש הב"ח ובזה ל"ק מה שהקשה בהגהת מוהרח"ש משבועת שומרין דשם לא מרוויח והו"ל רק לאפטורי משבועה וזה לא אמרינן ודו"ק היטב:
2
ג׳והנה דרך אגב אזכיר מ"ש התוס' בב"מ דף ג' לדייק דכופר הכל פטור וא"ל מדאצטריך ע"א דאצטריך לטוענו בספק עפ"י העד והגיד לי קושיא בשם הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווע ז"ל דשפיר י"ל דאצטריך ע"א דבאמת יש לומר דכל הטעם דכופר הכל חייב הוא מטעם דיש חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו נגד החזקה וא"כ כל דיש ע"א הו"א דהורע כחו של החזקה דאינו תובע דהא יש ע"א המסייעו ומש"ה תובעו עכ"ל. והנה באמת אין קושיא כלל דלא מצינו חזקה דאינו תובע רק ר"נ תיקן היסת משום חזקה זו אבל מדאורייתא לא מצינו כלל חזקה זו אמנם עדיין יש לומר דשמא גם טעם של התורה הוא להס"ד דכ"ה חייב הוא בשביל חזקה דאינו תובע אמנם נראה לי לפי דעת הפוסקים דאמרינן מגו להשביע יש לומר דיש לו מגו אי בעי לא הוה לקח הע"א והי' לו חזקה דאינו תובע בתקפו מיהו יש לומר אולי לא הי' יכול להעיז ולתבוע בלא ע"א. אמנם נראה ל"מ אם נימא דאוקי חזקה להדי חזקה וכמאן דליתא דמי א"כ למה יהיה חייב הכ"ה ואף אם נימא דהוה כמו שיש שני חזקות לפנינו א"כ שוב לא מצי למימר דע"א אצטריך בכה"ג דזה אינו דא"כ למה לא יהי' חייב עי"ז ממון דכל הטעם דאינו מוציא ממון הוא משום דע"א אינו נאמן במקום חזקה וכאן דיש חזקה כנגדו שוב אוקא חזקה להדי חזקה וע"א נאמן. עכ"פ בזה מיושב קושית הגאון מו"ה משולם ז"ל שהקשה על מ"ש התוס' דאצטריך בטענו בספק עפ"י העד דאכתי קשה דהא יוכל לשלם לו ויתבע שנית ויהי' מחויב שבועה דכופר הכל להס"ד דכ"ה חייב והוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכ"ה חייב הוא משום דיש חזקה כנגדו דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ולפ"ז כאן דבאמת לא התחיל לתבוע אדרבא הוא תבע אותו וזה תובעו שיחזיר לו ובזה לא שייך חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו ודו"ק היטב:
3