שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:כ״גShoel uMeshiv Mahadura IV 1:23
א׳ענין ש"ד אם מפכינן בשבועת עד אחד.
1
ב׳נתתי לבי לשאול ולדרוש במה שראיתי בשו"ת רדב"ז ח"ד שכתב בראובן שתבע שמעון מנה ושמעון כפר וראובן הביא ע"א והפך שמעון על ראובן השבועה וכתב שא"י להפך דאף למר בר רב אשי דס"ל דגם בדאורייתא מהפכין דוקא בשבועת מודה במקצת אבל בשבועת עד אחד יש לומר דאין הדבר ברור לו וכיון שעד מסייע יסמך על עד וישבע בדדמי ולפיכך לא מפכינן עליו משא"כ במודה במקצת ע"ש בסי' קמ"א ולפענ"ד לא זכיתי להבין סברתו דמ"ש שכן משמע מרש"י שכתב על מר בר ר"א שבועה דאורייתא הבאה במודה במקצת משמע דבהאי שבועה איירי כל הסוגיא ובאמת רש"י לא כתב כן על מר בר ר"א רק בתחלת הסוגיא בהא דאמרו מה איכא בין שבועה דאורייתא לשבוע' דרבנן פירש"י שבועה דאורייתא הבאה במקצת הטענה וא"ל דגם בזה קשה למה דקדק דוקא שבועת מודה במקצת ולא בשבועת ע"א י"ל כיון דמקשה מאי איכא בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ מוכרח השבועה דרבנן להיות בזה ענין להשבועה דאורייתא וא"כ בשלמא מודה במקצת וכ"ה שפיר הם בסגנון אחד אבל ע"א לא משכחת לה במטלטלי דלעולם מחייב שבועה דאורייתא רק בקרקעות עבדים ושטרות דמחייב שבועה דרבנן עליהם ולפ"ז לא יתיישב היטב מה דאמרו למיחת לנכסי דהא על קרקעות אנו דנין ועל עבדים אפשר ג"כ דל"ש קצת וא"כ שבועת מודה במקצת הוא כולל בכל הדברים ולכך פירש שבועת מודה במקצת וגם כיון דהש"ס קאי שם על ר"נ ושבועת היסת דתקן ר"נ פשיטא דל"מ בע"א דלא שייך טעמו של ר"נ משום חזקה דהא מהראוי להתחייב בלא"ה בשביל שיש ע"א וגם על ש"ד כדברי הפוסקים למה לא יתחייב מכח ע"א דכל מקום ששנים מחייבין ממון ע"א מחייב שבועה ועיין ש"ך סי' צ"ה ס"ק א' וא"כ עכ"פ שבועה דרבנן לא תקן ר"נ דממילא חייב עכ"פ מדרבנן שבועה והרי יש שתי לשונות אי ר"נ מחייב אף בליכא דררא דממונא והרי בעד אחד יש תמיד דררא דממונא וא"כ פשיטא דחייב. ואדרבא לכאורה הי' נראה לפענ"ד דבשבועת עד אחד אף במקום שא"י לחייב רק מדרבנן כמו קרקעות ואינך דנתמעטו מש"ד אבל עכ"פ כל כח ש"ד מהראוי שיהיו להם לענין היפוך וכדומה אף לדידן דלא מהפכינן בדאורייתא בזה מהפכינן. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב שיטת רש"י בהא דאמרו בכתובות דף פ"ח גבי אי פקח הוא מביא לידי שבועה דאורייתא וכתב רש"י דהנ"מ הוא דזה בשם ואוחז ס"ת בידו וש"ד אינו רק בקללה בעלמא ותמה המהרש"א דאמאי לא פירש כמו למעלה דנ"מ לענין היפוך ולפמ"ש אתי שפיר דבע"א למה לא יוכל להפך דכל דרבנן חייבוהו שבועה א"כ באמת השבועה מדינא דבאמת ש"ד מהראוי להיות בע"א אף דהוא ש"ק דהא שנים מחייבין ממון ורק דגזירת הכתוב הוא לפטור אבל כל שרבנן חייבוהו שבועה הוא מדינא ול"מ להיפך אבל לענין טכסיס השבועה לא יוכלו רבנן לחייב ש"ד דהיינו בשם דא"כ הו"ל שבועה דאורייתא והתורה אמרה שלא ישביעו בקרקעות ש"ד דהיינו בשם וכינוי אבל התוס' שם פירשו באמת דהנ"מ לענין היפך גם בשבועת ע"א ויש לומר כיון דכאן בלא"ה הוה שבועה לטול ולא מצינו בדאורייתא שבועה לטול וא"כ מה"ת היה העד פוטר זה מן השבועה דהו"ל עד מסייע דמעיד שהוא פרוע וא"כ לא תוכל להפך דהא אדרבא ע"י ע"א היה הוא נפטר דעד המסייע פוטר ומכ"ש אם נימא דעד המסייע אינו פוטר א"כ הוה העד מה"ת כמאן דליתנהו דמה מועיל עדותו לא לפטור אותו ולא לחייבו שבועה דליטול ל"מ שבועה. עוד יש לי לומר בישוב שיטת רש"י דכאן לא שייך לענין היפוך דאיך תוכל להפך הא יהי' לו עד המסייע וא"ל דעד המחייב א"י להיות עד המסייע כמ"ש הש"ך סי' פ"ז ס"ק למ"ד וס"ק ל"ה דזה אינו דהא מן התורה לא הועיל עדותו לחייב דהא ל"מ שבועה לטול וא"כ ניהו דרבנן אמרו כדי להפיס דעתו של בעל תקנו שבועה אבל לא בזה מגרע עדותו לענין לסייע דבזה הוה מה"ת עד וז"ב כשמש ועכ"פ יהיה איך שיהיה זה ודאי דעכ"פ למר בר ר"א דס"ל דמהפכין בדאורייתא מכ"ש דבע"א יכול להפך וא"ל דהיאך יכול להפך דהא יהיה עד מסייע ופוטר דז"א דכבר השרישנו הש"ך דכל דמחייב העד א"י לעשות פעולה לפטור. ובזה נראה לפענ"ד לדחות עוד ראיית הרדב"ז מהא דפירש רש"י בדאורייתא היינו שבועת מודה במקצת ולא פירש בע"א. ולפמ"ש יש לומר דלא יתישב לפ"ז דבדרבנן מפכינן והיינו ע"כ באופן דל"מ העד לחייב מה"ת כגון בקרקעות וכדומה וא"כ שוב יקשה היאך יכול להפך הא שוב יהיה עד המסייע דא"ל דל"מ לעשות שתי פעולות דזה אינו דהא מה"ת לא פעל מאומה בעדותו וא"כ שוב פשיטא דיוכל לפטור ע"י העד המסייע ולכך פירש במודה במקצת וגוף הסברא שחידש דאולי ישבע בדדמי ולכך לא מפכינן עלי' לפענ"ד אין זה סברא דאדרבא נהפך לי' ולידוק טובא וגם מסתמא אמרינן דודאי העד נאמן לענין שבועה כשנים וא"כ ישבע באמת ועיין בב"מ דף ל"ג ע"ב. גבי שמא יוציא הלוה את הפקדון ותמצא דבכה"ג רש"י ותוס' מודים דלא חיישינן כלל. וראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דכתבו התוס' בשבועות דף מ"א ראיה דמהפכין בדאורייתא דהרי כשיש לו שטר יכול זה להשביע שבועה שא"ב אף דזה יש לו עליו ממון גמור ומכ"ש כשאין לו עליו רק שבועה דיכול להפך ודחו התוס' דשאני התם דיש לומר דאולי נשאר השטר אצלו אף לאחר פרעון ולפ"ז קשה דאדרבא איך ישביעו אותו ודלמא יסמוך זה על שטרו שיאמר מדיש לי שטר ושטרך בידי מה בעי ע"כ שלא פרע לו וישבע ע"ז ודלמא באמת פרע לו והשהה אצלו השטר ומה"ת באמת יוכל להשביע וע"כ דבכה"ג ל"ח וכל שנשבע בודאי מדקדק שלא יהיה שבועת שוא וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ע"ד הפלפול ליישב הא דאמרי בשבועות שם דאי צורבא מרבנן לא מזדקקינן לדינא ולכאורה נראה מלתא בלא טעמא ולמה חשוב כאן על צורבא מרבנן מכל השבועות דמשביעין אותו ובשו"ת כנסת יחזקאל סי' צ"ה רצה ללמוד מזה גם לענין שאר שבועות היסת דאין משביעין לת"ח וכבר השגתי עליו בתשובה אחת. אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת מהראוי שלא להשביע כלל דזה יש לו ממון גמור עליו וכל עיקר סברת התוס' דשמא פרע לו ונשאר השטר מונח והנה כבר כתבתי הא דמשביעין אותו אף דזה יש לומר דסמך על שטרו ולא ניחוש שמא יתברר אח"כ שנשבע לשוא ויהיה חילול השם בדבר וכמ"ש רש"י גבי מי נשבע מי שהפקדון אצלו משום דבאמת תקנתא לרמאי לא עבדינן וכמ"ש התוס' שם וסברת רש"י יש לומר דשם שאין המשכון לפניו אולי ישכח או שידמה לו שלא שוה כ"כ או להיפך ולבו אנסו ויהי' חילול השם דהעולם יאמרו שרצה לכפור לו במרד ובמעל אבל כאן למה נעשה לו תקנה ישים אל לבו לזכור ולפ"ז הרי אמרו בב"מ דף ע"ה כ"ש מר דטריד בגירסא א"כ חשו דאולי לרוב טרדתו בגירסא לא ישים אל לבו ויסמוך על שטרו לכך אמרי דלא מזדקקין לדינא ומ"מ לא יוציא עי"ז מהלוה דדלמא באמת פרעיה ובזה אתי שפיר מה דלא מזדקקין בדינא כלל ולא אמרינן דלגבי בלא שבוע' כדקס"ד ומ"ש צורבא מרבנן משלחי גלימא דאינשי לכאורה הוא תמוה דאטו בשביל שאינו נשבע שבועה קלה דרבנן ואנן לא טענינן בעדו בשביל זה יעתק צור ממקומו ולא נעדיף כח הצורבא מרבנן לאוקמא אדינא דאורייתא ולפמ"ש אתי שפיר דכל מעלת הצורבא מרבנן הוא משום דחשו שמא באמת פרעו והוא מרוב טרדתו בגירסא ישתלי ויסמוך על שטרו וא"כ כיון שכן שוב כל דחיישינן שמא פרע א"כ משלח גלימא דאינשי ולכך אמרו דלא מזדקקין ליה ודו"ק היטב.
2
ג׳ובזה יש לומר הא דאמרו וכי מה בין זה לפוגם שטרו והקשו בתוס' למה לא הקשה על משנה דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרעו אלא בשבועה והיינו דטענינן להו כל מה דהוה מצי אבוהון למטען. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל קושית הש"ס היו דראוי ליפות כחו של זה דזה יש לו עליו ממון גמור ולמה נשביעהו ולא ס"ל סברת התוס' דחיישינן שמא נשתהה אצלו השטר ולזה מקשו בס"ד וכי מה בין זה לפוגם שטרו והיינו כל דלא חזינן ריעותא בשטר שפיר יש לו עליו ממון גמור דחזקה דשטרך בידי מה בעי אלים טובא והנה כבר כתבתי בתשובה אחת דהיורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בכל ספק דשמא לא התחיל החיוב ואף דלא ברור הדבר כמו שפלפלתי שם והבאתי דברי הב"מ סי' קע"ח שמפלפל בזה מכל מקום עכ"פ אין קושיא משם דיש לומר שמא יורשים יש להם דין א"י אם נתחייבתי בודאי צריך זה לשבע ולהחזיק שטרו ולכך לא הקשה רק מה בין זה לפוגם שטרו ודו"ק ועיין בפ"י בכתובות דף פ"ז ועיין שו"ת אא"ז המג"ש סי' וא"ו ולפמ"ש נדחה ראייתו ודוקא באשתבע לי דלא פרעתיך לא משביעין לצורבא מרבנן משא"כ בשאר שבועות ול"ק מרבה בר שרשום ובתשובה אחת כתבתי ליישב קושיית אא"ז המג"ש בשו"ת פ"י שם ואכ"מ עכ"פ דברי הרדב"ז הנ"ל נלפענ"ד מוכרע דלא כדבריו. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בפ"י בכתובות דף פ"ח שכתב דא"א לומר לענין היפך דא"כ יהיה לו עד המסייע ותמה ההפלאה דהא שני פעולות א"א לעשות בעד ולפמ"ש למעל' אתי שפיר הכל ברווחא ונצדקו דברי הפ"י ודו"ק היטב. ובחידושי אמרתי בזה במ"ש רש"י לענין שם ונק"ח ולא לענין היפוך דהנה בהא דמבואר בש"ע סי' פ"ו דמי שהי' כ"ה ונשבע היסת ואח"כ הביא עד דחוזר ונשבע בנק"ח וכתב בשערי משפט דיש להסתפק כיון דנק"ח אינו רק מדרבנן משום איום אי בכה"ג יכול להפך כיון דאינו רק שבועה דרבנן וכמדומה שכבר כתבתי בתשובה אחת שבגד"ת נסתפק בזה ולפ"ז ל"מ לפרש להיפך שבוע' דאכתי מה נ"מ הא כבר נשבעה ש"ד ושוב תהי' יכולה להפך ולכך לא פירש רק לענין נק"ח עצמו ודוק היטב כי חריף הוא. וראיתי בגד"ת שער ו' סי' ז' שכתב באם פסקו לו שבועה בנק"ח בטעות דלא חייב בנק"ח ועי"ז הפכה על שכנגדו ואח"כ נודע לו שאינו חייב בנק"ח וטען שאלו ידע מתחלה לא היה מהפכה על שכנגדו ע"כ אומר שהוא ישבע ופסק שאף שנשבע הלה כבר אפ"ה יכול לחזור ולשבע ג"כ ולא חיישינן לזה שיהיה שבועת שוא ע"ש וא"כ מכ"ש בהך דינא דשערי משפט דלא חיישינן לשבועת שוא וא"כ דברי נכונים בישוב שיטת רש"י. והנה מ"ש למעלה לענין שני פעולות שכתב הש"ך דאין העד יכול לעשות ואני כתבתי דשם כיון דליטול לא שייך שבועת התורה לא הועילה העדות ראיתי אח"כ דבמ"ש הן נסתר מחמתו דברי הש"ך ס"ק ל"ה ובאמת שגם בשו"ת מיימוני סי' ס"א מבואר דלכך לא פירש"י לענין היפוך גבי ע"א משום דהוה עד מסייע ומזה הוכיחו בתומים וקצה"ח דלא ס"ל סברת הש"ך דעד א"י לעשות שתי פעולות ולפמ"ש אין ראיה ודו"ק ועכ"פ דברי הרדב"ז אינם נכונים. אך בגוף הדין לכאורה הי' נראה לפענ"ד דיש לומר דהדין דין אמת כמ"ש הרדב"ז ולא מטעמי' דבאמת לפמ"ש התוס' ראיה למר בר ר"א דמהפכי' משום דאף במקום שיש עליו חיוב ממון כמו בשטר אפ"ה יכול להשביעו בטענת פרעתיך מכ"ש במקום שיש חיוב שבועה והם דחו דש"ה דחיישינן דלמא נשתהה גבי' ולפ"ז חזינן דעכ"פ במקום שיש עליו חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז יש לומר דאף למר בר רב אשי דמהפכין בדאורייתא היינו במקום שיש חיוב שבועה עליו אבל במקום דאיכא חיוב ממון לא שייך לומר דמהפכין ולפ"ז בע"א דדעת הרמב"ם דהו"ל כשנים כ"ז שלא נשבע כנגדו כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד וא"כ ל"מ להפך השבועה דכ"ז שלא נשבע ע"א כשנים ואיכא חיוב ממון בבירור ואיך יכול להפך השבועה וז"ב ודו"ק. והנה בשו"ת מוהר"ש הלוי הקשה דאמאי לא קאמר דנ"מ בין שבועה דאורייתא לשבועה דרבנן לענין מתוך שאי"ל משלם דבדאורייתא אמרינן מתוך שא"י לשבע משלם משא"כ בדרבנן ולפענ"ד נראה דזה תלוי במה דאין מהפכין דאם מהפכין שוב לא שייך מתוך שאינו יכול לשבע משלם דהא יכול להפך וא"כ בדרבנן דמהפכין לא שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם דהא מהפכין וז"ב. ובזה אני אומר במה שחידש המלמ"ל פ"ב מטוען הלכה ד' דאף דבשבועה דרבנן לא אמרינן מחו"ש וא"י לשבע משלם מכל מקום זה דוקא כשבא לפטור אבל כשבא ליטול ודאי דאינו נוטל כל שאינו יכול לשבע ולפמ"ש הדבר נכון בטעמו דהא מבואר בסי' פ"ו סעיף י"א דבנשבעין ונוטלין אף שהוא אמר ברי א"י להפך על שכנגדו וא"כ כל שא"י להפך פשיטא דכל שא"י לשבע דאינו נוטל וז"ב ולפמ"ש הש"ך שם ס"ק למ"ד דהתוס' חולקין בדין זה וס"ל דיכול להפך בנשבע ונוטל מיושב מה שהקשיתי בתשובה אחת בעסק עזבון אחד שישבתי על מדין והקשיתי דנעלם מהמלמ"ל דברי התוס' בשבועות דף מ"ז דכתבו בהדיא דבנשבע ונוטל אם א"י לשבע לא מפסיד ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' לשיטתם ודו"ק. ועכ"פ כיון דתלוי בדין אי מהפכין א"כ כבר אמר הנ"מ לענין היפוך ואף למר בר רב אשי דס"ל דמהפכין בדאורייתא מכל מקום יש לומר דס"ל כרב ושמואל דבדאורייתא ג"כ לא אמרינן משואיל"מ ודו"ק: והנה ראיתי בקצה"ח סי' פ"ז ס"ק יו"ד שנסתפק אם טענו כלים וקרקעות שע"י הכלים זוקקין גם על הקרקעות לשבע היאך הדין אם על הקרקעות יש לו עד המסייע כיון דעיקר מה שעד מסייע פוטר הוא מק"ו דזוקק ובקרקעות א"י לזקוק לשבועה א"כ שוב א"י לפטור ג"כ ושוב נתחייב מתוך גלגול ולפענ"ד זה אינו דל"מ אם נימא כשיטת התוס' וכן קי"ל בסי' צ"ד דבגלגול בעי שיהי' רגלים לדבר וא"כ כאן שיש לו עד המסייע עכ"פ יש רגלים לדבר להיפך דפטור וא"כ שוב בודאי לא שייך גלגול שבועה ובלא"ה כיון דמה דא"י לזקוק בקרקעות לשבועה הוא משום דלא שייך שבועה בקרקעות וא"כ ניהו דע"י גלגול זוקקין המטלטלין את הקרקעות לשבע אבל כל שיש עד המסייע ויש סברא טובה דלא ישבע וניהו דלא שייך הק"ו אבל מכל מקום לא שייך שיזקוק לשבע ע"י המטלטלין ולא חמור כ"כ לגלגל השבועה במקום שעד מסייע ובלא"ה יש לומר דבאמת מה דעד מסייע א"י לפטור מצד עצמו הוא די"ל דשבועה חמור מעד דהרי העד מחייב שבועה וע"י שנשבע מכחיש העד א"כ שבועה מברר יותר מהעד וא"כ לכך יש לומר דלפטור אינו נאמן דשבועה אלים יותר מכח העד ולפ"ז בקרקעות דא"צ לשבע רק ע"י גלגול פשיטא דעד המסייע יכול לפטור דלא אלים כ"כ השבועה שיהי' יותר מעד דהרי בקרקעות לא אלים התורה כח השבועה כלל ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי דלמה לא אמר נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן דבדבר שאינו מצוי לא שייך שבועת היסת כמ"ש הט"ז סי' ע"ה ולמדו מדברי המרדכי פרק הדיינים בשם מהר"ם וא"ל דלא מיירי הש"ס רק בעצם השבועה מה מעליותא יש בו אבל לא בהתפשטות השבועה דהא המהר"ם הוכיח מזה דבגניבה וגזילה ג"כ משביעין היסת דאל"כ לימא הך נ"מ וכמבואר במרדכי פ"ק דמציעא וע"כ צ"ע ובתשובה אחת הארכתי בזה בדברי הט"ז הנ"ל ואכ"מ: והנה ראיתי קושיא באיזה מאחרונים לפמ"ש המלמ"ל פ"ה משאלה ה"ו בשם הרשב"א בתשובה סי' אלף קס"א דבדאורייתא אין ע"א המסייע פוטר רק בדרבנן א"כ לימא נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן באם יש ע"א דבתורה אינו פוטר משא"כ בדרבנן. והנה יפה שאל וכאן לא שייך לומר דבתכסיס שבועה הוא דשאל דהא גם זה מתכסיס השבועה דשבועה דאורייתא דחמור אין עד אחד נאמן משא"כ שבועה דרבנן דק"ל כל שיש ע"א פוטר. והנה עיינתי ברשב"א עצמו בסי' הנ"ל וראיתי שכתב כן בשם הרז"ה גבי נחזי זוזי ממאן נקט ונפלאתי שברז"ה מבואר שם דאף בדאורייתא ע"א פוטר אבל הרמב"ן במלחמות דעתו כן דבדרבנן הוא דפוטר ע"ש היטב. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דהנה הטעם דבדרבנן ע"א פוטר אף דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה כבר נודע שיטת רבינו יקיר דע"א ואותו הבע"ד שנשבע נגדו יכולין לפסלו לפ"ז בשלמא בש"ד דאין מהפכין שפיר אמרינן דאין ע"א פוטרו והוא צריך לשבע אף שיש לו עד המסייע אבל בש"ד כל שאתה אומר שלא נפטר שוב יהפך על זה לשבע ויפסלנו אח"כ לעדות ולשבועה וכבר חשו חז"ל שמא יוציא הלה את הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה מכ"ש בכה"ג שאיך יהפך על שכנגדו ויהיה חילול השם דפוסלו לעדות ולשבועה וא"ל דיתקנו דלא יהפך ויצטרך לשבע דז"א כיון דבכל ש"ד מהפכין שוב לא יכלו לגרע כחו בשביל שיש לו עד המסייע ויצטרך לשבע ולא יועיל לו ע"א אף להפך ולכך הוצרכו לפטרו ומעתה שוב הוה הך חלוקא דאמרו בש"ס דש"ד מהפכין וש"ד אין מהפכין ולפ"ז נראה לי דלמר בר רב אשי דגם בדאורייתא מהפכין א"כ גם בזה ל"מ להפך בע"א דהא העד ובע"ד יפסלנו לעדות ולשבועה אבל בנדון הרדב"ז הוא להיפך דזה שנשבע נגד העד היפך השבועה ע"ז שיש לו עד המסייע דבזה לא שייך שיפסלנו דאדרבא העד מסייע לאותו שנשבע ודו"ק ועכ"פ יש לדחות ראיית הרדב"ז מרש"י שפירש במר בר"א דאמר דמהפכין בשבועת מודה במקצת ולא בשבועת עד אחד ולפמ"ש יש לומר דאם יהי' עד מסייע לאותו שנתחייב שבועה אז לא יוכל להפך דשוב יפסלנו לעדות ולשבועה. שוב מצאתי בבעל התרומות שער עשרים ואחד חלק חמישי סי' ב' בגד"ת שם שהקשה על השיטה של הרשב"א הנ"ל הקושיא הנ"ל דאמאי לא מנה הך נ"מ בין שבועה דאורייתא לדרבנן ע"ש מ"ש בזה ובדברי נסתר דבריו וגם הוא סמך על מ"ש הרשב"א דהרז"ה משיטה זו ואני ראיתי להיפך בדבריו. והנה ראיתי בבעה"ת שם שכתב דאף דעד המסייע פוטר משבועת התורה ומשבועת המשנה אבל מכל מקום צריך לשבע מדרבנן דתקנת ר"נ הי' אף בע"א דפוטר דכל הפטור מן התורה חייב שבועת היסת עכ"פ והנה מכאן סתירה לפענ"ד למ"ש המהר"ם במרדכי והט"ז החזיקו בסי' ע"ה דכל דבר שאינו מצוי ל"ש שבועת היסת ולפ"ז כיון דעד המסייע פוטר משבועת התורה והתקנה א"כ ע"כ זה דבר ברור כעד ובפרט שע"א דינו לענין שבועה כשנים וא"כ כל שנפטר עכ"פ הוה דבר שאינו מצוי שנימא שהבע"ד משקר שהרי עד מעיד כדבריו ואפ"ה נשבע היסת ומזה ראיה ברורה דלא כהמרדכי: ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי חכמים במ"ש הבעה"ת ראיה לדין זה מהא דאמרו בב"ב דף ל"ב ודף ל"ג בעד אחד שהעיד דאכל ג' שנים ורצו לדמות לנסכא דר"א ונחייב לזה האוכל דמי הפירות וקאמר הש"ס דלא דמי דהא הע"א לסיועי קאתי ופסק הרמב"ם שהנתבע ישבע היסת על הפירות שאכל אף דהנתבע יש לו עד המסייע ע"ש ודבריו תמוהים מאד דמה ראי' ניהו דהע"א אמר שאכל ג' שנים מכל מקום אינו טוען ששלו הוא רק שאכל וא"כ לכך צריך לשבע היסת עכ"פ אבל במקום דעד מסייע ממש מנ"ל דלא פטור אף מהיסת וע"ש בגד"ת שנתעורר בזה והניח בקושיא וכן מצאתי בשו"ת חוט השני סימן וא"ו וסימן זיין שנתעורר בזה ולא מצאו מענה (ועיין מלמ"ל פי"א מטוען ה"ב ודו"ק היטב) ולפמ"ש יש לומר דעיקר ראיית הבעה"ת הוא דלא נימא דכיון דעד מסייע א"כ אינו חייב שבועת היסת דאינו מצוי שהעד ישקר ובפרט כיון דהתורה האמינו לפטור משבועה כשנים וע"ז מביא ראיה דא"כ גם שם כיון דהוא לסיוע קאתי כיון דטוען שאכל ג' שנים אין לך דבר ברור מזה שבודאי קנהו דאל"כ היאך הניחו להחזיק ג' שנים ואם היו שנים היו מניחין השדה בידו רק שאינו רק עד אחד אבל עכ"פ דבר שאינו מצוי הוא ולא שייך שבועה וע"כ דמשביעין שבועת היסת אף בשאינו מצוי וה"ה בעד אחד כנלפענ"ד ליישב לפי חומר הנושא:
3
ד׳ודע דק"ל טובא בהך עובדא דאתא ע"א דסברוה רבנן למימר היינו נסכא דר"א וק"ל לפמ"ש בשו"ת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבנסכא דר"א דוקא כשהי' יכול למפטר ולטעון לא חטפתי דע"א לא אתי מעיקרא רק לשבועה ואח"כ אתי ממונא מיניה אבל כל שבא מתחלתו לממון אינו נאמן א"כ כאן זה שאמר לחברי' מה בעית בהאי ארעא וא"ל ממך זבנית ואכלתי שני חזקה ואייתי חד סהדא דאכל תלת שני וא"כ איך אפשר שיתחייב בדמי פירות הא בא מתחלתו לממון לחייבו בפירות וע"א אינו נאמן לממון ואולי כיון שזה מביאו לא שייך לומר דבא לממון שהרי אדרבא זה מביאו לסיוע לדבריו רק שנתחייב דע"א אינו נאמן לממון אבל עכ"פ מתחייב מתוך טענתו מקרי: ולכאורה יש להוסיף עוד בזה דכיון דזה מביאו לסיוע א"כ המני' על עצמו כבי תרי וא"כ לגבי נפשו נאמן דהרי המניה כבי תרי ועיין בחו"מ סי' כ"ב ושוב נאמן עליו לחייבו ממון: איברא דלפ"ז בהא דמסיק הש"ס אי דמיא הא דר"א לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי וקשה הא שם מביא המערער עד א' לפירי ואיך נאמן והא בא תחלה לממון ובאמת הרשב"ם כתב דיש לו מיגו דאמר לא אכלי כלל אבל עכ"פ זה ודאי דהוא טען תחלה זבנתי' מינך ואכלת שני חזקה וא"כ שוב כשזה מביא העד שלא בא רק לחייבו בפירות הו"ל כבא מתחלתו לממון: ומיהו יש לומר דמיירי שזה מתחלה בא עם עד אחד וטוען אתה גזלת לארעאי ולא אכלת רק שתי שנים דאז הי' יכול הנתבע לומר לא אכלתי ואתי שפיר אף להמהר"ם הנ"ל:
4
ה׳ובזה מדוקדק הא דאמר אי דמיא להא דר"א לחד סהדא ולתרתי שני ולפירי ודקדקו בתוס' דהא גם בתחלה הוה ס"ד דקאי לפירי וע"ש בתוס' ד"ה דהיינו ולפמ"ש אתי שפיר וזהו שדקדק ולפירי והיינו שמתחלה הביאו לפירי ולכך נאמן העד ודו"ק. ובזה נראה לדחות ראית הבעה"ת הנ"ל דבאמת ל"מ עד המסייע לממון ורק דכיון דבא לסייע נתחייב מתוך טענתו אבל לפטרו משבועת היסת שוב אין בכחו דבא לממון ודו"ק היטב. וראיתי בטור סי' פ"ד בסופו שכתב דבמלוה ע"פ שטען שפרעו והביא ע"א סיוע לדבריו פטור ואין עליו אלא חרם סתם ובעה"ת כתב שאעפ"י שעד מסייע צריך שבועת היסת לפטור ולא נהירא דכמו דע"א מחייב שבועה כן פוטר מן השבועה ולא זכיתי להבין דברי הטור דנראה מדבריו דבעה"ת ס"ל דעד המסייע אינו פוטר וכן נראה מהב"י שכתב שהטור ס"ל כמהר"ם מרוטנבורג והרמ"ה שבסי' מ"ו ס"ל כבעה"ת דעד המסייע אינו פוטר ולא זכיתי להבין דבעה"ת באמת כתב שם בהדיא דעד המסייע פוטר רק שס"ל דמהיסת אינו פוטר העד ע"ש ולפמ"ש הגד"ת שם בביאור דברי הטור אתי שפיר כל דברי הטור דכל דגוף השבועה לא הי' רק היסת ס"ל להבעה"ת דאפ"ה א"י העד לפטור ולזה חולק הטור דבזה בודאי עד פוטר ודו"ק היטב: והנה במה דכתבתי לעיל דברי הש"ך שחידש בסי' פ"ז דעד המחייב שבועה אינו יכול לעשות שתי פעולות להיות עד מסייע לפטור כבר כתבתי בתשובה אחת לתמוה על סברתו דמ"ט יש בדבר והקשיתי ממ"ש התוס' ריש ב"מ גבי ולחזי זוזי ממאן נקיט ופירש ר"ת אותו שהמוכר מסייע יפטור משבועתו ואותו שהמוכר מכחישו יתחייב שבועה הרי דעשה שתי פעולות וכעת הוקשה לי בהא דכתב הש"ך בחו"מ סי' למ"ד ס"ק יו"ד דעד המחייב ע"י צירוף יוכל לעשות עוד פעולה ולחייב שבועה והשיג על הסמ"ע בזה וזה תימה דשם עשה פעולה לחייב ממון ואפ"ה מחייב שבועה מכ"ש כשלא חייב רק שבועה דיכול לפטור משבועה ואף שיש לדחוק דהחיוב ממון לא עשה בעצמו רק ע"י צירוף העד השני אבל זה אינו דמכל מקום בגרמותו בא ג"כ החיוב ממון ואפ"ה מחייב שבועה. והנראה בזה דהנה טעם סברת הש"ך נראה לפענ"ד דבאמת עד אחד אינו בא רק לשבועה ומטעם זה חידש הש"ך בסי' ע"ב דכל דהוה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם א"י לפטור משבועה ובתשובה ובחידושי הבאתי שכן משמע בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"א דבנסכא דר' אבא דהוה מחושואיל"מ מיירי באופן דהי' יכול לשבע נגד העד ומפטר רק שטען דידי חטפי אבל כל שמתחלה טען דידי חטפי א"כ בא עיקרו לממון ל"מ ולפ"ז אומר אני באמת כשבא לחייב שבועה וזה יהפך על שכנגדו אם נימא דיכול לפטרו שוב בא העד לממון וצ"ל דמתחלה לא בא רק לחייב שבועה וזה הי' יכול לשבע נגדו רק שלא רצה לשבע והפך על שכנגדו אבל העד לא בא רק לשבועה ולפ"ז זה ודאי דאם ירצה לפטור אותו שמסייע צריך להעיד מחדש דהא מתחלה לא בא רק לחייב לזה שבועה וא"כ עכ"פ שייך עביד איניש לאחזוקי דיבורא ובע"א כ"ע מודו לפענ"ד דשייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא דתחלה לא היו בכחו לחייב ממון וכעת מחייב ממון ובודאי לא נוציא ממון דלמא עביד אינש לאחזוקי דבורא וז"ב.
5
ו׳ולפ"ז ל"ק מהך דר"ת דשם מתחלה בא לסייע לזה ולחייב לזה שבועה ולא בא רק לשבועה ולא לממון שוב מועיל העד לעשות שתי פעולות וכן בהך דצירוף דהא הוא לא בא רק לשבועה רק שע"י צירוף מחייב ממון אבל העד לא בא רק לשבועה וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד טעם למ"ש הט"ז בחו"מ סי' למ"ד דעדות מיוחדת פסול בקנס והקצה"ח השיג עליו ועיין בנתיבות שם ובתשובה הארכתי ג"כ להשיג על הט"ז ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בממון מתחלה בא עד רק לשבועה וא"כ יוכל אח"כ להצטרף אבל בקנס דבאמת אינו יכול לחייב שבועה אם נימא דגם בע"א חשוב מרשיע עצמו ועיין תוס' ב"ק דף מ"א ובחידושי רשב"א ואין נשבעין על קנסות וא"כ שוב מתחלה לא הי' מועיל העד כלל רק אח"כ בהצטרף ושוב שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא דמתחלה לא הועיל עדותו כלל. ובזה יש ליישב מה שהקשה בקצה"ח מהך דב"ק דף ע"ד דאמרו בעד אחד בקנס כי אתי ע"א מצטרף בהדי' הרי דבקנס מצטרף ולפמ"ש יש לתרץ כיון דשם גנב עפ"י שנים ונעשה חשוד שוב מהימן העד דהו"ל מחושואיל"מ וניהו דבקנס לא שייך זאת ועיין בים התלמוד שם ובמפרשי הים מ"ש שם במשנה אבל עכ"פ הועיל עדות קצת ושפיר מצטרף ודו"ק וגם כיון דעכ"פ כעת ע"י העד השני בודאי א"י לשבע והו"ל מחושואיל"מ ודו"ק היטב:
6
ז׳והנה במ"ש הרי"ף נ"מ לענין אם קדמה ותפסה דאם הוה שבועה דאורייתא נחתינן לנכסה ומפקינן מינה ואי הוה שבועה דרבנן לא מפקינן מינה ושאל אותי הרב מו"ה חיים בעל המחבר שנות חיים דהא כל שתפסה שוב הוה שבועה לפטור דאינה נשבעת ליטול רק לפטור וא"כ הוה ש"ד. והשבתי דלק"מ דבאמת מצד התפיסה כיון דהוה תפיסה שלא ברשות ויש עדים שתפסה לא הוה תפיסה רק לענין נחתינן לנכסה כ"ז שאין עליה רק שבועה דרבנן מה שתפסה תפסה בשביל כתובתה וא"צ להחזיר דעכ"פ נחית לנכסה לא נחתינן להוציא אף שתפסה שלא ברשות עכ"פ היא טוענת דתפסה בשביל כתובתה ואינה רוצית לשבע והכתובה מגיע לה אבל לענין שיחשב כנשבעת ונפטרת זה לא מקרי שבועה לפטור דאם הוה עליה ש"ד אז מוכרחת להוציא התפיסה מת"י כיון דתפסה שלא ברשות וז"ב ופשוט וצריך לומר דמיירי שתפסה בפני הרבה רק שעד אחד מעיד שתפסה בשביל הכתובה והיא אמרה שתפסה בשביל דבר אחר וכעת באין לדון על הכתובה דאל"כ אכתי צריכה להחזיר מה שתפסה ובאמת שזה דחוק ועיין בפ"י שהבין ג"כ דברי הרי"ף כמ"ש וגם הוא נדחק דא"כ מה תפרע עוד ומה אמר אי פקח יהיב לה עוד והא מצי לדון על המטלטלין שתפסה תחזור לי המטלטלין שכבר נפרעת כתובתך עפ"י עד אחד. ובאמת שלפענ"ד היה אפשר לומר דמיירי שהבעל אמר שכבר פרע לה הכתובה ואשתבע לי דלא פרעתיך ואז אפילו בגרושה מוכרחת לשבע כדין הטוען על המלוה אשתבע לי דלא פרעתיך אף שיש לו שטר מוכרח לשבע וה"ה בזה והלכה האשה ותפסה וטוענת שכדין תפסה שמגיע לה הכתובה ואינה רוצית לשבע אבל אין כאן רק ע"א על התפיסה וזהו העד שמעיד שפרע לה הכתובה שהרי תפסה ומחויב שבועה ואיל"מ לא שייך כאן שהרי היא שבועה דרבנן וגם בקרקע לא שייך שבועה דאורייתא וכתובה נגבית מקרקע והוה כפירת קרקעות וע"ז הולך ופורע שנית ותובע מה שתפסה בע"א ויש ליישב בזה קושית הפ"י אבל לא נפניתי כעת וברצות ד' אשובה אראה בל"נ: והנה בהיותי בטריסקוויטץ שנת תרי"ב הגיד לי אחד שיש לו טו"ת עם שותף אחד שהוא טוען שנתן שמנה מאות רייניש על חשבונו ושכח לנכות אותם וזה טוען שלא נתן על חשבונו והוא פרע אותם שמנה מאות רייניש מכיסו והנה היו לו עדים שהוא נתן המעות על חשבונו ושכח לנכות אותם והלך ותפס מהשותפות סך הנ"ל והנה לא ראיתי ולא שמעתי מהעדים כי לא רציתי לקבל עלי דין הנ"ל לדון בו. אמנם לעצמי עיינתי אם זה מקרי נשבע לפטור או לא ולפמ"ש פה כל שיש לו עדים ואף שיש להסתפק קצת בעדותם עכ"פ תפיסה שלא ברשות ודאי לא שייך בזה ונשבע ונפטר: והנה נשאלתי מאחד מתלמידיי בהא דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור דנחלקו הפוסקים אם הוא מטעם כשם שהשטת בי כך השטיתי בך או מטעם הודאה ומחילה שמחל על השעורים ואמר תלמידי דיש נ"מ בין הטעמים באם זה טענו חטים וזה הודה לו חטים ושעורים אם חייב דלטעם כשם שהשטית בי ל"ש בזה דהא לא השטה בו דהא באמת חייב לו חטים ושפיר טענו ולמה הי' לו להודות שעורים וע"כ דבאמת חייב לו ונתכוין להודות בדרך הודאה אבל לטעם הודאה ומחילה שביאר הרא"ש דהטעם הוא דמיירי ביום אחד דע"כ מדלא תבעו בפעם אחת שניהם ע"כ דהודה לו שאינו חייב ולפ"ז גם כשהודה לו שתיהם הוא ג"כ הדין כן מדלא תבעו שתיהן ע"כ הודה לו שאינו חייב לו, ושאל אם הדין אמת והי' להם להפוסקים להזכיר דין זה שהוא חידוש יותר.
7
ח׳ואמרתי אני עם לבי דבר חדש דכיון דמבואר בסמ"ע סימן פ"ח ס"ק ל"ג בטענו חטים והודה לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע דלא גרע משאר כפירה דנשבע היסת ואני כתבתי עה"ג דכן מבואר בנימוק"י ריש המניח גבי כדא וחביתא דאי לא מייתי הלוקח ראי' משתבע הלוקח היסת ומפטר ואינו נשבע שבועת התור' דמה שטענו לא הוד' לו הרי בהדיא דאף בטענו חטים והוד' לו בשעורים עכ"פ היסת צריך לשבע ולפ"ז כיון דצריך לשבע היסת והרי א"י לשבע דהא באמת הודה לו שחייב שתיהם רק שזה הודה לו שפטור מזה א"כ אם זה טוען כעת שהי' בדעתו לתבע עוד גם בשעורים רק דאנן לא מהמנינן ליה עכ"פ צריך לשבע נגדו וא"י לשבע ומשלם ואף דבשבועת היסת לא אמרינן מחויב שבועה וא"י לשבע משלם זה כשכופר לו ואינו מחייב רק היסת שבועה דרבנן אינו עושה שבועת התורה ומכ"ש חיוב ממון ועש"ך חו"מ סי' נ"ח ס"ק כ"ג אבל כאן שזה הודה לו רק שאנן אמרינן דזה מחל לו או הודה לו והוא אומר דלא הודה לו עכ"פ מחוייב שבועת היסת הוא דשמא זה היה בדעתו לתבוע אותו גם שעורים וא"י לשבע כיון דמן הסתם כשהודה שחייב לו בודאי היה בדעתו לתבוע אותו עוד וא"כ פשיטא דהו"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע ומשלם ובשלמא כשלא הודה לו רק בשעורים שפיר יכול לשבע היסת דאינו חייב לו חטים כיון דבאמת כופר לו אבל כאן שהודה לו חטים ושעורים וא"כ החטים בודאי חייב לו על מה ישבע שגם בשעורים הודה לו וז"ב דבכה"ג מחושואיל"מ. איברא דיש לדון דבשלמא לטעם השטאה שייך שבועת היסת דזה טוען שלא השטה בו והוא חייב לו חטים אבל כאן דזה תבעו חטים וזה הודה לו חטים ושעורים רק דאמרינן דזה מחל לו א"כ על מה ישבע הא הודה לו אבל זה אינו דהרי הנימוק"י ס"ל טעם הפטור משום הודאה כמ"ש פרק ז"ב גבי הודאה אחר הודאה ואף דהנימוק"י ס"ל טעם השטאה כמ"ש הש"ך ס"ק כ"ג וגם ריש המניח כתב כן בשם הרמ"ה והוא ס"ל טעם השטאה מכל מקום הסמ"ע כתב כן אליבא דכל הדיעות וכן הביא ראיה מסי' רצ"ו ס"ד וסי' ת' ס"ד שלכל הדעות שבועת היסת חייב ומטעם דלא הוה הודאה ברורה דשמא היה בדעתו לתבוע יותר וכיון שכן שפיר חייב שבועת היסת ובכה"ג שזה מודה אף בשבועת היסת שייך מחושואיל"מ כמ"ש. ובלא"ה היה נראה לפענ"ד דבר חדש דאפשר דגם שבועת התורה חייב בכה"ג דהרי ראב"י ורבנן נחלקו וראב"י ס"ל דפעמים שאדם נשבע על טענת עצמו והיינו בטענת קטן ואף רבנן לא פטרו רק מטעם דלא שייך חזקה דאין אדם מעיז רק בו ובבנו מעיז ומדלא העיז משיב אבידה הוה ולפ"ז כאן דזה טוען לו אמת שלא תבעתי ממך רק חטים אבל דעתי היה לתבוע ממך גם שעורים אף אם תחשוב זה לכ"ה אבל כיון דעכ"פ חטים נתחייב לו אף אם תחשוב השעורים לטענה חלוקה בפ"ע והו"ל כופר הכל הא לענין השעורים לא שייך חזקה דאין אדם מעיז דהרי באמת הודה שחייב לו ואמרינן דלא יכול להעיז ולכך הודה לו ניהו דלא היה צריך להודות על השעורים אבל מה שייך משיב אבדה אם נפטרי' מן השעורים וא"כ בכה"ג ודאי מתחייב עפ"י טענת עצמו לשבע עכ"פ והרי א"י לשבע שהרי הודה לו וחייב לשלם כנלפענ"ד דבר חדש ודו"ק: אך נתיישבתי דמכל מקום יש לומר דפטור דכאן לא שייך כלל דעל מה ישבע דבשלמא כשכפר לו החטים אמרינן דצריך לשבע שאינו חייב לו חטים וממילא פטור גם על השעורים או שנשבע על השעורים שחייב לו ומכל מקום פטור משום דמחל לו ועיין סימן רצ"ו בסמ"ע ס"ק ז' וא"כ גם כאן שהודה לו שחייב חטים ושעורים א"כ אף שזה ישבע שחייב לו השעורים מכל מקום פטור שהודה לו ואף שזה טוען שלא הודה לו ל"מ ולזה כל שכבר הודה נפטר ומכ"ש דלא שייך כאן מחושואיל"מ דהא הוא נשבע שחייב לו ואפ"ה פטור דהרי זה הודה לו שהוא פטור ואני תמה על המחנה אפרים הלכות זכייה והפקר סימן י"א שנסתפק במי שמוחל לחבירו מה שחייב לו והלה לא רצה במחילתו אי מועיל והאריך שם דאם נימא דהקנאה היא הרי הלוה לא רצה לקנות וכתב דצ"ל דכל דהקנאה ממילא הוא מועיל אף בע"כ של לוה ואני תמה על עצמו איך לא זכר שם שהדבר מבואר בהדיא דהרי טענו חטים והודה לו בשעורים למ"ד הודאה דהוא מטעם מחילה ואף להש"ך סי' פ"ח ס"ק י"ז דהודאה לאו מטעם מחילה הוא דעכ"פ למ"ד מטעם מחילה מבואר בהדיא דאף שזה לא רצה במחילתו שהרי הודה שחייב לו שעורים אפ"ה מחל לו השעורים ופטור וצ"ע ועיין תומים סי' פ"ח ס"ק וא"ו שהעלה דבטוען חטים הפקדתי וזה משיב שעורים כיון דהשעורים בעין לא שייך טענו חטים והודה לו בשעורים דלא שייך מחילה בדבר שהוא בעין והקצה"ח סי' י"ג חולק עליו ותמהני שנעלם משניהם במחכ"ת דברי הש"ע חו"מ סי' רצ"ו ס"ד הנ"ל ובסמ"ע שם ס"ק זיי"ן ביאר בהדיא דאף מטעם מחילה אם נשבע שהוא שעורים פטור דמחל לו והרי שם מיירי שהוא בעין ולא נאנס ורק שהמפקיד טוען שלא הפקיד בידו רק חטים וזה טוען שעורים ואפ"ה שייך מחילה והיינו כמו מתנה וצ"ע איך לא זכרו דין מפורש בש"ע: ובגוף הדין של תלמידי ני' לא מצאתי כעת גילוי דעת: ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ח מאי קמ"ל תנינא א"ל נאמן עלי אבא וקשה לי לפי מה דמבואר בסי' כ"ב דאם קיבל לפסול כתרי ל"מ קבלה דהוה תרתי לריעותא ועיין סמ"ע מ"ש בזה והש"ך חולק ע"ז ע"ש דאף משם אחד מקרי תר"ל וקשה דכאן הוה תר"ל דהא על עבדים אין נשבעים ופטור מה"ת ואף דנשבע היסת אבל מה שמהפך על התובע ויהי' נשבע ונוטל הוה תר"ל ולא נשמע מנאמן עלי אבא וה"א דבזה יוכל לחזור וצע"ג כי לא נפניתי כעת והיום י"ט תמוז תרי"ג ואנחנו עוד בצרה ד' ירחם עלינו ע"כ לבי בל עמי לעיין היטב ורשמתי למזכרת. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בב"ב שם שביאר בהדיא דהוה ס"ד דגוזמא הוא שהוא כופר בכל ועוד שעבדים אין נשבעין עליהם וה"א דיכול לחזור ע"ש וא"כ קושיתי קשה טובא ועיין ש"ך סי' פ"ז ס"ק ל"ח שהאריך להוכיח דשיטת המרדכי דגם שבועת היסת בעי נק"ח ע"ש ואני מצאתי בב"י אבע"ז סי' צ"ו שכ"כ בהדיא גבי אדרה בב"ד ואשבעה חוץ לב"ד וכתב שם דחוץ לב"ד הוה כשבועת היסת דלא בעי נק"ח כמ"ש רש"י והה"מ בשם הרמב"ן והרשב"א וע"ז סיים דהמרדכי כתב דשבועה דרבנן נמי בעי בנק"ח וע"כ דהבין מהמרדכי דאף בשבועת היסת הוא כן דלענין שבועת המשנה כבר כתב הב"י למעלה שם דכל הפוסקים סברו דשבועת המשנה בעי נק"ח ע"ש גבי הך דכתב הטור דכל שבועה דרבנן בעי נק"ח ולא נ"מ רק בקדמה ותפסה ע"ש ודו"ק היטב:
8
ט׳והנה אור ליום וא"ו ויחי תרל"ו שאל אותי אחד מהתלמידים אם נימא כשיטת הראב"ד דמועיל פיטור אף נגד ע"א א"כ לפ"ז צ"ב אם פורע לה פעם שניה בפני העד הזה עם אחר אם מצטרף העד הלז אף שהמני' כיון דפרע לה שנית או דלמא דאין העד הראשון נאמן דהרי המניה. ואמרתי בזה דלפ"ז שוב הי' יכול ר"פ לומר אי פקח הוא מביאה לידי ש"ד ונ"מ בזה אם פטרה משבועה. ואמרתי בזה דלפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דאין העד עושה שתי פעולות ולפ"ז אי לא היה העד השני היה העד הראשון אדרבא מסייע לה שפרע לה כתובתה וא"כ הרי המניה ואף שבועה דרבנן לא היתה מחוייבת שהרי פטרה ועכשיו יחייב' ש"ד וא"כ הו"ל שתי פעולות לחייב שבועה ולא עוד אלא גם ש"ד ולזה אין העד נאמן ודו"ק:
9
י׳והנה בשנת תרט"ז למדתי בכתובות והגעתי לדף פ"ז פ"ח ואמרתי דבר חדש דלכך שינה רש"י בפירושו דבאמת הך מ"ד שבועת תורה צ"ל נק"ח הוא רק שעי"ז יש איום ושמא לא תרצה לשבע ולפ"ז אם נימא דש"ד ג"כ מהפכין שוב ליכא נ"מ דאם לא תרצה לשבע תהפך על שכנגדו לכך פירש רש"י דזה באמת הוא דש"ד אין מהפכין אבל לר"פ דאמר אי פקח הוא מייתי לידי שבועה דאורייתא הנה ע"כ שזה רצה לחדש שיהי' לטובתו של התובע וא"כ מה נ"מ במה דש"ד לא תוכל להפך ומה נ"מ להבעל בזה וע"כ אמר דיש נ"מ שמא ע"י האיום לא תרצה לשבע וגם להפך לא תוכל ויצמח לו טובה מזה: והנה בהספק שהבאתי למעלה אי בטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים אי חייב הנה מצאתי כעת דבר נפלא בשטה מקובצת כתובות פ"ז בהא דקאמר בפוחתת במאי גביא בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא וכתב בשטה מקובצת בשם תלמידי הרר"י דהו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור אף מדמי שעורים והרי שם בשזה תובע מנה וזה הודה באלף הו"ל כטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים שיש בכלל אלף מנה ואפ"ה פטור ומזה לכאורה ראי' ברורה דטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים דפטור הן אמת דגוף דברי הרר"י תמוהים דהא המנה והאלף הכל הם מין אחד ומטבע אחת ולמה הוה חטים ושעורים. אמנם נראה כיון דזה אומר שאותה כתובה היא אמת וזו אומרת דהכתובה מזויף הו"ל כמודה בדבר אחר. אבל אכתי תמוה דמלבד דאין נ"מ באותה כתובה או שיש לה ממקום אחר מתנאי ב"ד אף גם דהוא באמת טוען שקבלה כתובתה לגמרי וא"כ לא הודה לה כלל וצ"ל כיון דעל הכתובה אינו נאמן לטעון מזויף א"כ הוא מודה שהכתובה אמת וזו מודית שהכתובה מזוייף רק שמגיע לה בסתם מנה וא"כ הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים וגם יש לומר כיון דבכתובה גובית אף מדאקני גם לה דאקני ומתנאי ב"ד אפשר שלא תגבה מדאקנה ועיין ש"ך סי' קט"ו שוב הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים ועכ"פ מוכרח דטענו חטים והודה לו בחטים ושעורים דפטור. אמנם אכתי תמוה דלמה לא פירש כרש"י ותוס' ואפשר דק"ל על רש"י ותוס' דבאמת יש לה מגו ואף שכתבו התוס' דבממון ומטלטלין אוקמא אחזקתי' והיכא דקיימא תיקום אפשר דס"ל לתר"י כיון דכתובה הו"ל כפירת ש"ק א"כ הו"ל כמו ארעא דמוקמינן ארעא בחזקתה וכתובה חשוב כגבוי כמ"ש הב"ח סי' וכמ"ש בגליון הב"ש שם:
10
י״אוהנה בשנת תרי"ח נשאלתי מהרב מוה' יעקב כהנא ני' שכעת הוא דיין ומו"ץ בבאלחוב באחד שהי' לו דו"ד עם חברו ועשו אינסקריפציאהן ע"פ נימוסי הקיר"ה ואח"כ אמר בע"ד שלא יהיה באפשרי לתת פס"ד בנימוסים דבזהו שייך נחתינן לנכסיו ובדינינו לא נחתינן לנכסי בשבועת היסת. הנה מעלתו האריך בזה ולפענ"ד נראה דיש לו כח ע"פ דיניהם להוציא ממון דהנה כל הטעם דפריך הש"ס מה איכא בין דאורייתא לדרבנן ומי הגיד להם שיש חילוק דלמא חז"ל עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה. אך נראה דהנה הרמב"ם פ"ב מממרים ה"ט כתב דאף דיש לחז"ל כח לגזור גזירות היינו שיאמרו שאינו מה"ת שהם גזרו אבל לא שיאמרו שזה היא בכלל ד"ת ע"ש ולפ"ז כיון שהשבועת היסת הם תקנו אם לא יהיה הבדל בין שבועה דאורייתא לדרבנן א"כ יהיה נראה שגם השבועה הלז הוא מן התורה ובכלל שבועת התורה ובזה א"א להכניסו בכלל ד"ת ולכך ע"כ מוכרח לחלק ביניהם ובזה ממילא יש לומר דגם שבועת המשנה בכלל שאינו מן התורה דע"כ מוכרח להבדיל ביניהם. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י שהקשו דע"כ לא אמרו רבנן רק במה דלא הוה גזילה אלא מפני ד"ש אבל כל שהוא גזל גמור גם בדרבנן נחתינן לנכסיו ולפמ"ש לק"מ דע"כ מוכרח שיהיה הבדל דאל"כ יהיו נראה כמוסיף על התורה. ובזה מיושב קושית הקצה"ח סי' פ"ט סק"א על הש"ך ואין להאריך ונ"ל ברור לפ"ז דכל שהוא מעצמו קיבל עליו גם בשבועת היסת להיות יורד לנכסיו בודאי גם בזה נחתינן לנכסיו דאינו כמוסיף על ד"ת רק שהוא מעצמו חייב זאת ולפ"ז גם בנדון דידן שבעוה"ר אין כח ב"ד יפה רק מה שמקבל על עצמו ע"פ נימוסי הקיר"ה וכיון שבדיניהם אין הבדל א"כ קיבל עליו להיות נדון בדינינו כמו בדיניהם וקיבל על עצמו שוב נחתינן לנכסי' וז"ב כשמש לפענ"ד ועיין בטור חו"מ סי' כ"ו ועיין במגלת אסתר שורש שני שכתב דחז"ל מחלו על תקנת' שלא יהי' ספיקם להחמיר כשל תורה כדי שיהיה הבדל בין דבריהם לד"ת וה"ה בזה. ובזה יש ליישב קושית מוהר"ש הלוי שהקשה דלמה לא אמר הנ"מ לענין מתוך דבשבועה דרבנן לא שייך מתוך ולפמ"ש אתי שפיר דבזה לא יהיה הבדל ניכר בגוף השבועה דבשלמא לענין מיפך פסקינן דבדאורייתא א"י להפך ובדרבנן מהפכינן וכן לענין נחתינן לנכסי' פסקינן דבדרבנן לא נחתינן ואם אינו רוצה לשבע פטור ושפיר ניכר ההבדל אבל מתוך אם יוכל לשבע לא יהיה שום הבדל ואנן לא נפסוק כלל ענין מתוך א"כ במה יודע איפוא ההבדל שבין דבריהם לתורה ודוק היטב: והנה לפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' קי"ט ס"ק כ"ז דלכך במכר איסור דרבנן אינו מחזיר הדמים דלא גזרו רבנן איסור כדי להוציא ממון דלענין ממון אוקמה אד"ת ובתשובה אחת הארכתי בביאור דבריו ולפ"ז אי אפשר לומר בש"ד נחתינן לנכסי' דניהו דתקנו חז"ל שבועה אבל לא אמרו שיוציא ממון עי"ז דלענין זה אוקמה אד"ת וז"ב ולכך לא נחתינן לנכסי': ובזה יש ליישב מה שהקשו דלימא הנ"מ לענין מתוך ולפמ"ש דא ודא אחת היא דלכך לא נחתינן לנכסיו משום דלענין ממון אוקמה אד"ת ולכך כל שא"י לשבע אינו משלם ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה ולר"י דלרבנן ג"כ שייך לומר דבדרבנן נחתינן לנכסי' ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלכך ס"ל דהוא רק מפני ד"ש שהרי באמת לענין ממון לא אלמוה לגזירתם וא"י להוציא בדיינים וה"ה בכל דרבנן לא נחתינן לנכסי' ודו"ק היטב: ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך בספרו תקפו כהן דבכל הני דנשבעין ונוטלין כגון נגזל ונחבל ושכיר אם אינו רוצה לשלם א"י לנכסיו והוה כמו גזל דדבריהם והקצה"ח סי' פ"ט ס"ק א' כתב דדוקא בשבועה דרבנן הוא דלא נחתינן לנכסי' אבל כאן גוף הגזילה מדאורייתא רק דמה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דחז"ל תקנו שזה ישבע שוב הו"ל כמו תקנה דרבנן בהגבהה ומשיכה דהפקר ב"ד הפקר ושאני מציאת חש"ו דאינו רק מפני דרכי שלום ע"ש והנה מ"ש דשאני מציאת חש"ו דאין רק מפני ד"ש תמהני דהלא הש"ס מדמה הך שבועת היסת דלא נחתינ' לנכסי' כמו מציאת חש"ו ואף דהתוס' מקשו דלא דמי אבל עכ"פ הש"ס מדמה לה והוא מחלק בין השוין וגם בגוף הדין כיון דעיקר הטעם מה דלא נחתינן לנכסי הוא משום דרבנן לא גזרו להוציא ממון ולענין ממון אוקמא אד"ת א"כ גם כאן הוא כן דאוקמא אד"ת ושאני משיכה והגבהה דלא שייך לאוקמא אד"ת דמה"ת לא ידענו קנין זה ורבנן חדשו קנין אבל אינו היפוך מד"ת ולא שייך לאוקמא אד"ת וגם לא הוה הוצאת ממון דהרי ע"י קנין זה נותן ממונו כדי שתקנה לו חפץ זה אבל כאן הוה הוצאת ממון גמור וז"ב. אמנם אחר העיון נראה דצדקו דברי הקצה"ח ולא מטעמיה דניהו דלא גזרו חז"ל להוציא ממון ואוקמא אד"ת זהו בכל שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי אבל כאן מה"ת הי' נשבע ונפטר וכל דלא נשבע הי' משלם א"כ כל שחז"ל תיקנו דלא יהיה נאמן בשבועתו שוב הוא בחזקת חיובו וא"כ כל שנשבע זה שפיר נוטל ולכך חייב בנחבל ע"י שבועתו שבועת מודה במקצת כמ"ש הר"ן והובא בקצה"ח שם ודו"ק היטב ואולי הש"ך מיירי היכא שלא נשבע עדן הנגזל והנחבל דאז מצי טעין הלה אני רוצה לשבע ואם לא ירצה הלה אז לא נחתינן לנכסי' אבל כל שכבר נשבע הלה פשיטא דנחתינן לנכסי' דכל שכבר נשבע שוב האמינו חז"ל לזה בשבועתו ולא יוכל הלה לטעון גם אני אשבע להיפך דכיצד ישבעו שניהם ובאין לידי שבועת שוא והרי זה עדיף מהך דבן ננס ובזה אפילו רבנן מודים דכל שכבר נשבע פשיטא דנאמן. ובזה מיושב קושית הקצה"ח מהך שכתב הר"ן דהוה מודה במקצת כל שנשבע הנחבל דלפמ"ש בכה"ג גם הש"ך מודה ודו"ק:
11
י״בוהנה בשנת תרי"ט אור ליום ד' ויחי ח' טבת אירע מעשה שאחד תבע לחבירו סרסרות סך כ"ה ר"כ והלה אמר שלא הבטיחו לו רק חמשה ר"כ וגם טען שגם לגיסו התחייב הסרסור לשלם לו מחצה וזה טען שלא נתחייב רק שא"ל שאם אינו רוצה יפסיד כל הסרסרות שיעשה העסק בינו לבינו בלי סרסור וכששמע זאת א"ל שא"כ הוכרח לתת אף שלשה חלקים ואנוס היה אבל באמת גיסו לא היה סרסור ואין מגיע לו והנה פסקנו שהלה ישבע שלא הבטיח לו רק חמשה ר"כ והבטיח ברצון טוב לתת לגיסו משני הצדדים חלק כחלקו והוא הפך השבועה על חבירו. ואמרתי דיוכל להפך אף דש"ד א"י להפך באמת הב"ח הסכים דאם רוצה להפך יעשו פשרה ביניהם כיון דיש דעות דיכול להפך אף ש"ד. איברא דהש"ך חולק על הב"ח אבל לא כתב שום טעם והב"ח לכאורה דינא קטעין דדעת הרבה קדמונים דהלכה כמר בר רב אשי במיפך שבועה דמפכינן. ולפענ"ד הי' נראה דזה תלוי בשני הטעמים על מה מודה במקצת נשבע דאם נימא דהוא מטעם דאשתמוטי קא משתמט ורמי עליו שבועה כי היכי דלודי הנה כיון שעיקר הוא כי היכא דלודי א"כ שוב אינו מן הראוי שיהפך כי עי"ז לא יודה כי יסבור שהשני לא ירצה לשבע אבל אם נימא כאביי משום ספק מלוה ישינה שוב אדרבא היה מהראוי שיוכל להפך דדלמא זה לא יחזיר מפני ספק מלוה ישינה והלה ישבע באמת. ובזה אמרתי דבר נחמד בדברי רש"י שפירש בהך דרמב"ח דנ"מ משום היפוך וגבי אי פקח הוא לא פירש כך ולפמ"ש יש לומר דבהס"ד דע"ש לא ס"ל טעמו של רבה כקושית התוס' דל"ש כלל אשתמוטי וא"כ ע"כ משום ספק מלוה ישינה ואין מקום לקושית רבה דיש לומר דאין לו ספק מלוה ישינה רק על המחצה וכמ"ש הפ"י וא"כ שפיר אמר נ"מ לענין היפוך. מיהו זה אינו דאדרבא לאביי ודאי יכול להפך אף ש"ד. אמנם יש לומר להיפך דלאביי אינו נכון להפך דזה שכנגדו בוודאי ל"צ שבועה אבל לחשש דאשמוטי קא משתמיט והתורה רצתה להקל עליו א"כ למה לא יוכל להפך דדלמא זה לא ירצה לשבע ואתי שפיר ע"ד שכתבתי ודו"ק: והנה הרי"ף לא הביא מה דסבר רמב"ח רק בע"א ולא במודה במקצת ולפמ"ש לעיל בדברי הרדב"ז י"ל כיון דהרי"ף רצה לברר הנ"מ בין ש"ד לדרבנן לענין תפיסה ולא לענין היפוך א"כ לכך העתיק רק בע"א. ודרך אגב אזכיר מ"ש הר"ן במשנה שם ראיה לרש"י מהך דשבועות מ"א תמהני דבתוס' שם הקשו על רש"י מזה ועפ"י וגם תמהני דהא שיטת רש"י דגם שבועת היסת היה בימי המשנ' וא"כ בלא"ה אין ראיה וגם ל"ק על רש"י ודו"ק כי קצרתי:
12
י״גודרך אגב ארשום מה שנשאלתי במכתב מהרב מוה' יחיאל אבד"ק ראזלי במה שאירע מעשה לידו שראובן נשתתף עם שמעון בעסק עורות וטוען זה שלא נשתתף עמו רק בחמשה וזה טוען בי"א ופסק לזה שבועת היסת וטען חבירו שאחרי שבדיניהם כשיתבעהו יתחייב לשלם רוצה שיתן לו פיטורים וע"ז כתב מעלתו דאף שכתב הש"ך בשם רש"ל בסי' סמ"ך ס"ק ל"ג דכופין על מדת סדום מ"מ שם לא חסר וכאן כיון דיוכל לתפוס אחר השבועה ומפטר כמבואר בחו"מ סי' פ"ז ס"ל א"כ מפסיד עי"ז ול"צ ליתן לו פטורים וע"ז כתב דכיון דשבועת היסת אינו חייב רק נדוי ולא נחתינן לנכסי' א"כ כשזה רוצה לציית דינא רק שטוען טענה המבוררת לא נדינן ליה וגם אטו מצוה לתפוס אינו רק אם תפס לא מפקינן מיניה וא"כ כל שצווח דינא צריך לפטרו בדיניהם וגם הך דיכול לתפוס אינו רק בשבועה דאורייתא דנחתינן לנכסי' וכל דשבועה אינו קונה שוב יכול לתפוס אבל בהיסת דלא נחתינן לנכסי' כל שנפטר ע"י שבועה פשיטא דל"מ תפיסה והנה זה ליתא דמקור הדבר דשבועה אינו קונה היא בהיסת כדאמר רב הדין בשבועת היסת בב"ק דף ק"ו וע"ז אמרו מכדי דרב לא ס"ל משכוני נפשך אדרב למה לך והיינו דשבועה אינו קונה ומזה למד הבה"ת בשער עשירי לענין תפיסה וכן פסקו בטוש"ע סי' פ"ז וא"כ קאי ג"כ בשבועת היסת. הן אמת דק"ל על רב דתפס הדין בשבועת היסת ונקט קרא דלקח ולא ישלם ואף דיש לומר דמכח כ"ש קאמר דכיון דבשבועת התורה דנחתינן לנכסי' א"צ לשלם מכ"ש בשבועת היסת אמנם למה דקאמר דלא ס"ל דרב יש לומר דבשבועת היסת מודינא לרב. אמנם הדבר מוכרח דהרי רבא אמר מסתברא מלתא דרב במלוה אבל בפקדון לא והאלקים אמר רב אפילו בפקדון ובאמת הו"מ לחלק באופן אחר בין מלוה לפקדון דדוקא במלוה אבל בפקדון לשיטת רש"י דבפקדון אפילו כ"ה חייב א"כ הי' מקום לומר דבכה"ג חייב אף שנשבע מיהו זה אינו דהא דייק מקרא וקרא בפקדון כתיב וא"כ אפילו בפקדון נפטר לרב. אמנם אף בלי ראי' הדבר ברור דאף בשבועת היסת קיי"ל דמועיל תפיסה אמנם גוף הדבר נכון מצד הסברא דהא בשבועת היסת לא נחתינן לנכסי' רק מנדין וכל שציית דינא למה ינדו אותו כמ"ש מעלתו ומ"ש מעלתו דבגוף שבועת היסת לכאורה הוה מודה במקצת אמנם כתב כיון דעיסקא גם הפלגא דמלוה הו"ל פקדון כמ"ש הקצה"ח לענין שמטה א"כ ל"ש שבועת מודה במקצת כיון שנותן לו בפרעון אותו דבר בעצמו ודמיו קצובים הנה אף שהקצה"ח כתב כן סי' ס"ג ס"ק ב' וכ"כ התומים סי' ס"ז ס"ק וא"ו בשם הרדב"ז ח"א סי' רי"ד והוא בח"ד סי' רי"ד וכ"כ הקצה"ח סי' ס"ו ס"ק ל"ה. ולפענ"ד לא מסתבר כלל דכל הטעם של הקצה"ח והרדב"ז דמאחר דמחוייב להעמידה בעיסקא הרי דינו כפקדון ולפ"ז בהיתר עיסקא דידן דהלוה יכול אפילו למשתי בי' שכרא ויכול להוציאו בכל דבר ולא מקרי שולח יד בפקדון ואף בלא התיר' כמבואר בסי' קע"ז ס"ב וכל שמותר לשנות שוב לא הוה כפקדון ממש ואף דלענין היתר ריבית הוה מחצ' מלוה ומחצה פקדון היינו משום דנתנו לו ע"מ שיהי' מחצ' שכר שלו אבל מכל מקום הוא מותר לשנותו בכל מה שירצה ודוקא כשנותן לו עסקא ממש דהיינו פרגמטיא הוא דאמרו דאסור למשתי ביה שכרא אבל הלוואות דידן דהוא במעות ניהו דהוא מתנה עמו שיתנהו בעסק זה אבל כל שמותר לשנות לא הוה כפקדון ועסקא ממש וא"כ לענין שמט' וכ"ד דינו כמלוה ממש וכן לענין קידושין וכתיבה ומסיר' וז"ב כשמש ודו"ק:
13
י״דוהנה לעיל כתבתי לפום רהיטא וכעת נראה לי דאם נימא דדוקא בשבועת היסת ולא בשבועה דאורייתא ורב דנקט קרא דלקח בעליו היא מכח כ"ש א"כ הוה מצי רבא לחלק בין פקדון לשיטת רש"י וכ"ה פטור דוקא במלוה ולא בפקדון וע"ז הומ"ל ולא היא דרב בפקדון נמי מיירי דהרי הך קרא בפקדון קמיירי וע"כ דאין חילוק. והנה בגוף הסברא דרבא אמר דמצי לחלק בין הלוא' להוצא' נתנה ובין פקדון דברשותו קאי ולכאורה אינו מובן דסוף סוף כל דכפרי' שוב הפקדון אינו ברשותי' דפקדון דכפרי' הו"ל כגזלן כמבואר בסי' רי"ב ס"ז אך נראה דהנה באמת דברי רב צ"ב דהיאך אפשר דקנה ע"י שבועה ממון שאינו שלו אמנם נראה דצ"ל דע"י שנשבע זה מתייאש וקנה ביאוש כמ"ש המהרי"ק וכן הוא בש"ע סי' קס"ג וכן מצאתי בים התלמוד שביאר כן אבל לא הביא דברי המהרי"ק. איברא דבכריתות דף כ"ד אמר דלא מייאש כשא"ל רבע שורו דטרח ומייתי עדים וא"כ מכ"ש כאן דבאו עדים אח"כ אמנם צריך לומר דשאני התם דאם יביא עדים הדבר בעין וטרח ומייתי עדים אבל מלוה דלהוצאה נתנה וספק אתי ספק לא אתי וכל שכבר נשבע זה מתייאש דאף שיביא עדים מהיכן יקח דהא להוצאה ניתנה ולפ"ז ז"ש רבא דדוקא במלוה אבל פקדון כל דיש עדים והוא בעיניה וכשיביא עדים פשיטא דאף שכפרי' שוב הוה ברשותי' ודעת הרז"ה פדו"ה דגם בהודה מפי עצמו נעשה כאילו הוא ברשותו מכ"ש בשיש עדים.
14
ט״וובלא"ה נרא' לפמ"ש בהגהת אשר"י פא"נ גבי מחילה בטעות במה דקאמרו שם הכא הלוא' דגם מחילה בטעות כל שזכה בו חבירו מועיל ע"ש וא"כ בהלואה כל שזכה בו חבירו הוה שלו אבל בפקדון דכל דבאו עדים שוב הו"ל ברשותו ולא זכה בו חברו ושוב הוה מחילה בטעות ועיין סמ"ע סימן ע"ג דמתנה לא שייך בדבר שברשותו כ"א בתורת מחילה ושוב הו"ל מחילה בטעות ול"מ: ובזה יש לומר דבר חריף במה דקאמר רבא והאלקים אמר רב אפילו בפקדון דכי כתיב קרא בפקדון כתיב והוא תמוה דזה ידע דהקרא בפקדון כתיב ומה חידש רבא ואי דנתן טעם מה נ"ט הוא ועיין פ"י ולפמ"ש יש לומר דהנה רבא אמר בשבועות דף מ"ה ע"ב שבועת שומרין היכא משכחת לה והמסקנא הוא משום דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן ועיין ברא"ש ופוסקים ולפ"ז הכי קאמר רבא דכל שהיה לו מגו דלהד"מ א"כ פשיטא דזה מייאש דהא היה לו מגו דלהד"מ וכל שנשבע שוב מייאש א"כ אף שבאו עדים אח"כ דהרי רבא מוקי שבועת שומרין דאפקיד לי' בעדים אפ"ה כל שנשבע שא"ב נפטר. אברא דלכאורה אין ראיה מהקרא דניהו דבפקדון כתיב מכל מקום בקרא כתיב שבועת ד' תהיה בין שניהם אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ולקח בעליו ולא ישלם והרי שיטת ר"ת בב"מ דף וא"ו דהך דלא שלח ידו היינו שלא אכלה ולפ"ז כל שנשבע שלא שלח דהיינו שלא אכלו ובאו עדים שאכלו שוב אינו ברשותו וא"כ גם פקדון הוה דומיא דהלואה ושפיר מייאש ומועיל הייאוש דכבר זכה בו ונעשה עליו גזלן וגם עכשיו אינו ברשותו וצ"ל דהקרא דולקח בעליו משמע על כל השבועות כל שקבל עליו שבועה נשבע ולא ישלם. ובזה י"ל הא דפריך ר"א בר מניומי לר"נ מבאו עדים שאכלו ולא פריך מסיפא דהודה ועיין רש"י ותוס' ולפמ"ש י"ל דבאמת רש"י פירש דר"נ אמר לשמעתא דרב הונא והדבר מבואר דרב נחמן לא יאמר פירושו דרבא תלמידו וע"כ דקאי על גוף מימרא דר"ה ולפ"ז מהודה לא הוה מצי להקשות דהוא הי' יכול לומר דר"ה לא מיירי רק בהלואה ובפקדון לא אמר והודה היינו שהודה שלא אבד דע"ז נשבע וא"כ כל שחזר והודה שוב הו"ל ברשותי' ושפיר משלם דהא ל"מ היאוש אבל מבאו עדים שאכלו דשוב אינו ברשותו שוב הו"ל כהלואה ואפ"ה משלם ושפיר פריך ודו"ק היטב.
15
ט״זנחזור לענינינו דהיתר עיסקא דידן אין דינו כפקדון רק לענין היתר ריבית אבל לשאר דברים דינו כמלוה וכמ"ש. והנה במ"ש הקצה"ח לתמוה על ספר מימוני פ' משפטים סי' י"ב שכתב לענין קידושין דבפקדון שקיבל עליו אחריות הוה כמלוה כדאמרו בקידושין דף מ"ז ותמה הקצה"ח דשם קאי על חלק שנגנב ולפי המסקנא לא קי"ל כן ע"ש לפענ"ד כוונה עמוקה יש בזה דמהר"ם פירש שם דמה שאמרו ובמלוה לא מיירי ענין בפ"ע רק דמיירי מעיסקא שהוא פלגא מלוה ופלגא פקדון וע"ז פריך בפקדון שקבל עליו אחריות דהיינו אם ישנה יהי' אחריותו עליו ע"ד המבואר בסי' קע"ז ס"ה שוב גם זה דינו כמלוה וא"כ מבואר דבחלק מלוה ודאי ל"מ מקדש והיינו הדין דמבואר בשו"ת מיימוני ובאמת שהפירוש מחוור דאל"כ מה שיאטי' דפקדון שקיבל אחריות ויהי' גרע ממלוה ודו"ק כי קצרתי: ובזה מדוקדק לשון פקדון שקיבל אחריות דהיו לו לומר שהיה ש"ש או שואל ולפמ"ש הדבר מדוקדק. ובנ"ד אם השתתפו רק בעורות לבד הדין עם מעלתו כיון דאינו רק על אותו עסק בלבד אבל אם יוכל לשנות על מסחר אחר הוה מלוה גמור אמנם נראה דגם אם לא יוכל לשנות כיון דשייך שבועת השותפים ובן הבית פשיטא דהוה מודה במקצת גמור עכ"פ לא שייך טעמו של מעלתו דבשבועת המשנה נחתינן לנכסי' מיהו גם בשבועת נשבעין ונפטרין לא נחתינן לנכסי'. והנה הרב הדיין מוהרח"י עלינבערג נ"י עוררני דמלשון הש"ע ס"ל משמע דבתפס דוקא בשבועת תורה יכול לתפוס שהרי בבאו עדים ביאר בין שבועת התורה בין שבועת היסת ומשמע דברישא שבועת תורה דוקא וכן משמע קצת בט"ז שם דמיירי משבועת מודה במקצת ועיין בסמ"ע סי' ק"ח ס"ק ט"ז. שוב מצאתי בשו"ת מהר"ם מרוטענבערק שנדפס מחדש פה לבוב ובסי' ת"ץ מבואר בהדיא דפקדון שקבל עליו אחריות דהוה כמלוה והביא הך דפ"ב דקידושין וכתב בהדיא כל דיכול לשנותו לא מקרי עיסקא וחסר שם הסוף וגם הך דתשובת מיימוני הוא ממהר"ם מרוטענבערג וע"כ נראה העיקר כמ"ש ודו"ק:
16
י״זודרך אגב אבאר מה שנשאלתי מהרבני המופלג מוה' יוסף שמואל קלאגמאן מפרעמעסלא בשנת תרכ"א עש"ק אמור ל"א למב"י במעשה שאירע בא' שהי' לו תביעה על שכירות דירה והגיע לו שבוע' והיפך על שכנגדו ויש עליו קב"ח ומעלתו יודע שיקבל בחרם בשקר וחושש מחמת הא דאמרו בשבועות דף מ"ז דרשב"י אמר שהשבועה חלה על שניהם והביא דברי הגה"מ פי"א משבועות שגרס בשם ר"ח וסמ"ג שהשבועה חלה בין שניהם והיינו או שהשבועה חל על הנשבע או על המושבע והאריך בזה גם אם יש חילוק בין שבועה לחרם אף שהחרם דינו כשבועה והנה באמת הך דרשב"ט לא אתיא אליבר דהלכתא שהרי אליבא דראב"א דס"ל מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם אמרו דשבועת ד' תהיה בין שניהם היינו ולא בין היורשים רק לרב ושמואל מוקי בדף מ"ז לכדרשב"ט וא"כ לפי מה דקיי"ל כר"א שוב לא נדע הך דינא דרשב"ט דהכתוב אתי להורות ולא בין היורשים.
17
י״חאיברא דלפ"ז צריך ביאור בהא דאמרו בדף ל"ט שם דאומרים סורו נא מעל אהלי אנשים הרשעים האלה ואמרינן בשלמא האי דקא משתבע קאי באיסורא אלא האי דקא משבע לי' אמאי וכו' שהשבועה חלה על שניהם וקשה הא אנן לא קי"ל כרשב"ט ואנן קיי"ל בסי' פ"ז ס"כ דאמרינן סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים האלה. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור לפירוש ר"ח והסמ"ג דהוא בין שניהם דהיינו או דחל על המשביע אם משביעו בשקר או דחל על הנשבע כשנשבע בשקר ולמה צריך כלל קרא והא פשיטא דלמה לא יחול על זה או על זה ובשלמא לפירוש רש"י ותוס' ור"ן דחל על המשביע אף שמשביעו באמת והנשבע נשבע לשקר שפיר אצטריך קרא דהא זה משביעו באמת אבל לפירוש ר"ח והסמ"ג מה קמ"ל וע"כ נראה דבאמת לענין מה דאמרו סורו נא מעל האנשים הרשעים הוא משום דהשבוע' חלה בין שניהם והיינו על זה או על זה ולזה צריך קרא והב"ד אומרים סורו נא מעל אהלי האנשים הרשעים שכ"ז שלא נודע את מי האמת שניהם נקראים רשעים וכמ"ש באבות יהיו בעיניך כרשעים אבל לרב ושמואל מיותר הקרא ואצטריך דחל על שניהם אף על המשביע וא"כ לדידן קי"ל כפירוש ר"ח ותדע שהרי נשמט הך דרשב"ט ברמב"ם וטוש"ע וע"כ כדפירשית ודו"ק. ובגוף שתי הגרסות נ"ל דתלוי במחלוקת הרמב"ם והרמב"ן במ"ע מצוה ז' שלדעת הרמב"ם דהוא מצווה על שבועת אמת דהיינו בשבועת הדיינים א"כ פשיטא שאינו חל על המשביע שהוא רצה שישבע באמת ולא ישבע לשקר והתור' אמר' שבועת ד' תהי' בין שניהם ולמה יחול על המשביע כשזה נשבע לשקר אבל להרמב"ן שגם שבועת הדיינים אינו רק רשות פשיטא דיש לומר דחל על המשביע ג"כ וז"ב ועכ"פ נרא' לפענ"ד דעיקר האיסור כשמשביעו בשם ד' שמוציא ש"ש לבטלה וכדאמרו בתמורה דף וא"ו ואימא ה"מ לפייס את חבירו אבל מלקי ללקי וא"כ השבועה חל על המשביע שגרם להוציא ש"ש לבטלה אבל בשבועת היסת שאינו בשם ומכ"ש בחרם ודאי אינו חל על המשביע דאינו בשם ובאמת מ"ש רש"י דהיה לו לדקדק עם מי נושא ונותן וקשה הלא זה קאי בשבועת השומרין ובודאי מסר לנאמן. וגם ש"ש ליכא רק בשמא ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק קי"ד וא"כ מה פשע זה כשמשביעו והא הוא א"י ע"כ מחוורתא כפירוש ר"ח והסמ"ג וא"כ בנ"ד אין בזה בית מיחוש ומ"ש הסמ"ע בסי' פ"ז ס"ק ס"א דהיה לו לפשר עמו ג"כ לא יתכן כשזה אינו רוצה לפשר עמו כלל או שרוצה ליתן לו דבר מועט וע"כ הדבר ברור דלא חל עליו העונש ודו"ק שוב ראיתי בסמ"ג מ"ע קכ"ג בדף ל"ט שגרס כדתניא שבועת ד' תהי' בין שניהם שהשבוע' חלה בין שניהם ול"ג כרשב"ט והיינו משום דרשב"ט הוסיף שחל על שניהם וזה לא קי"ל רק שחל בין שניהם ודו"ק:
18