שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:נ״זShoel uMeshiv Mahadura IV 1:57
א׳תשו' להחתן תמים שנון נ"י.
1
ב׳מה שהראני דבר תמוה בקצה"ח סי' ל"ג ס"ק ח' שכתב דלא שייך במטלטלי לומר דחזר ולקחה מיד בעלים דהרי אמרו עד אימתי ניחא ליה דליקום בהמנותא עד שעת העמדה בדין והרי בגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם א"י להקדישו ולאו דוקא גזילה רק כל דבר שצריך העמדה בדין והיינו איזה טענה ותביעה שוב א"י להקדישו וא"כ כיון דשם מיירי שהלוקח לא הכיר שהוא גזל דבהכיר הלוקח לא שייך דליקום בהמנותי' וכמ"ש הנימוק"י וכל דלא הכיר שוב צריך טו"ת וא"כ שוב אין הגזלן יכול ללקחו מיד בעלים הראשונים דהוא דבר שא"ב ולכך לא משכחת לה רק בקרקע ולא במטלטלין עכ"ד בקצרה וע"ז תמה מעלתו דבמח"כ נסתבך בפירוש המלות דהוא הבין דהעמדה בדין דאמרו בש"ס היינו הנגזל עם הלוקח ולא כן הוא רק הגזלן עם הלוקח דכל שתבעו ולא פרעו ולא חש להיות קם באמונתו ושוב אף שלקחו ל"ש דליקום בהמנותי' וא"כ גם במטלטלין שייך זאת. הנה לפים ריהטא יפה הקשה. אבל לכבודו של הקצה"ח לבל יהי' דבריו מוטעים כ"כ עיינתי ומצאתי דאף דפשיטת הלשון משמע כמ"ש מעלתו וכמ"ש רש"י אבל השיטה מקובצת הביא בשם הרשב"א שכתב לפרש דשם מטעם העמדה בדין היינו שהנגזל העמיד ללוקח בדין ע"ש ולדבריו א"ש מ"ש הקצה"ח דבאמת שלפמ"ש הנימוק"י דמיירי בלא הכיר והוא סומך שבודאי הגזלן לא יהיה לוה רשע וישיב לו השדה א"כ זה כ"ז שלא הכיר אבל כל שידע לוקח שהוא גזל והנגזל העמידו בדין והוא לא טרח לרצות הנגזל שיניח לו הקרקע שוב לא שייך דליקום בהמנותיה כנ"ל.
2
ג׳אבל בגוף דינו של הקצה"ח תמהני דאמאי לא יוכלו הבעלים למכור להגזלן הקרקע דבכה"ג ל"מ דבר שא"ב כמ"ש הב"ש סי' כ"ח דאם שניהם מתרצים להקדיש מוקדש וא"כ גם כאן הבעלים והגזלן מתרצים להחזיר למכור לו וגם הלוקח נתרצה א"כ פשיטא דמועיל ועיין באבני מלואים בסי' כ"ח שאף שחולק על הש"י מודה דלהגזלן בעצמו יכול למחול וכבר כתבתי בתשו' אחת כעין סברא זו לענין יאוש בחוב דאף דהוה דבר שא"ב אבל לאותו איש בעצמו דהיינו ללוה ודאי מועיל היאוש ע"ש וה"ה בזה כיון דמוכר להגזלן וא"ל דכבר יצא מתחת יד הגזלן גם כן דזה אינו דהרי גם הלוקח מתרצה כיון דניחא לי' להגזלן דליקום בהמנותי' א"כ זכייה הוה מטעם שליחות והוה כאילו הגזלן קנה אותו בשליחות הלוקח וע"כ דבריו תמוהים. ובגוף קושית הט"ז כתבתי על הגליון הט"ז ליישב ע"ש: ומדי דברי זכור אזכור מה שהראני הרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש ני' מפה דברי היש"ש בב"ק פרק ה' סי' ל"ג ל"ד דמטלטלין השאולין בתוך ימי שאלתם א"י להקדיש והקצה"ח השיב עליו בסי' רמ"א והביא מדברי התוס' ב"ב פ"ז ד"ה הלוקח שכתבו דאי שאול הוה אמאי לא יוכל להקדיש כמו שהמשכיר יוכל להקדיש וע"ז תמה המופלג הנ"ל דהרי גם המשכיר לא יוכל להקדיש כ"ז שהוא שכור ביד אחרים ורק דחל ההקדש על לאחר זמן שכירתו וה"ה לענין שאול יוכל להקדיש על לאחר זמן השאלה אבל תוך ימי השאלה לא יוכל להקדיש וא"כ הן הן דברי היש"ש הנ"ל והשבתי לו דזה אינו דכל שא"י להקדיש עכשיו אף לאחר זמן אינו מועיל הקדשו דעכשיו אינו ברשותו וכמבואר בכתובות דף נ"ט שדה זו שמשכנתי לך לכשאפדנה ממך תקדש דקדשה והיינו משום דגוף השדה הוא שלו וכדאמרו שם בהדיא הכא גופא בידה היא הא לא דמיא אלא וכו' ועיין בתוס' והר"ן שם שכתבו בהדיא דכ"ז שהוא ביד השוכר א"י להקדיש לפי שהוא ברשות השוכר ולא הי' חל אף לאחר זמן לולא שהגוף בידי הממשכן ואף לחד תירוצא שחלקו בין הקדש כללי לקונם פרטי היינו דוקא בגוף ביד הממשכן שברשותו להקדיש יכול להקדיש אף בתוך זמן השכירות ומשום דכיון דהוא הקדש כללי מפקיע מידי שעבוד אבל אם לא הי' ברשותו כעת אף על לאחר זמן לא הי' יכול להקדיש וע"כ מדיכול להקדיש במטלטלין שאלה ושכירות ע"כ דגם כעת אף המטלטלין השאולים ושכורים הם של המקדיש וזהו מה שרצה להוכיח הקצה"ח. אחר שכתבתי זאת ראיתי להש"ך ביו"ד סי' רכ"א ס"ק מ"ג שהשיג על אא"ז הב"ח שכתב דבהקדש יכול להפקיע כח השוכר והש"ך השיג עליו וכתב דדוקא מה ששוה יותר מדמי השכירות יכול להקדיש ולא מה ששוה כדי השכירות ע"ש ואני תמה דהא כאן בכתובות לא משמע הכי דהרי בתירוץ הראשון דההקדש והשוכר שותפין בו והיינו דא"י להקדיש רק מה ששוה יותר אבל לא מה שהוא של השוכר ואח"כ כתבו דבהקדש ממש יכול להקדיש אף קודם שנפדה הרי בהדיא דבהקדש ממש יכול להקדיש אף שאינו שלו. ולא ידעתי מדוע לא הזכיר דברי התוס' האלו אבל באמת אין ראיה דיש לומר דהתוס' קאי בשיטת ר"ת דבהקדש ממש אף קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ואנן לא קי"ל כן. מיהו לפמ"ש השיטה מקובצת בב"ק דף ל"ג דהיכא דיבא לידו בסוף לא מיקרי שא"ב צ"ל דהכא באומר לכשאפדנה כיון דמחוסר פדיון ומחוסר ממונא ודאי לא מקרי דבר שלו. וזה לדעתי מ"ש התוס' בערכין דף כ"א ד"ה הכי קאמר דיש מחלקין בין משכיר לחוב כיון דאח"כ תחזיר לו בחנם יכול להקדישו ע"ש וכ"כ הרא"ש בנדרים הובא בש"ך שם והיינו כיון דתחזור לו בחנם פשיטא דמועיל ההקדש ולפ"ז במטלטלין השאולים והשכורים כיון דודאי סופו שיחזירם לו בחנם אח"כ פשיטא דיכול להקדיש דלא כרש"ל ודוק היטב:
3
ד׳והנה בגוף דברי הסמ"ע והט"ז אי שייך גבי מטלטלי לומר דניחא ליה דלא נקרא גזלנא ולפ"ז לשיטת הסמ"ע בחזר ולקחה מיד בעלים אינו חייב לתת ללוקח למ"ד דהטעם משום דלא ניחא לקרי' גזלנא ומצאתי בירושלמי פ"ו דתרומות ענין שיש להתעורר בזה דהנה על הא דאמרו שם במשנה ג' דהמאכיל את פועליו ואורחיו תרומה הוא משלם את הקרן והם משלמין את החומש דברי ר"מ וחכ"א הם משלמים קרן וחומש והוא משלם להם דמי סעודתן אמרי בירושלמי מה ביניהון ר' יוחנן אמר עיקר סעוד' ביניהן ר"מ אמר עיקר סעודה לב"ה ורבנן אמרו לפועלים ר"ל אמר טפילה ביניהן וכו' ר' אבוהו בשם ר"ל הא למה זה דומה למוכר חפץ לחבירו ונמצא שאינו שלו חייב להעמיד לו מקחו וכתב הר"ש ע"ז ובפ"ק דב"מ לא משמע שיהיה חייב להעמיד מקחו דקאמר התם גבי גזלן שחזר ולקח מבעלים הראשונים דלאוקמא גבי לוקח בעי דאם נפלה לו בירושה ירושה ממילא היא ולאו לאוקמא גבי לוקח בעי ומשמע דקאמר בין שהכיר בה לבין שלא הכיר בה ושמא יש לחלק בין מטלטלי למקרקעי עכ"ל והרי משמע דאדרבא גבי מטלטלי ודאי חייב לאוקמא ביד לוקח אף בנפלה לו בירושה ומשמע לכל המ"ד דלמ"ד ניחא לי' דלא יקרי' גזלנא ג"כ דאל"כ היאך יפרנס האמורא דאמר בשביל דלא לקרי' גזלנא הך משנה דאמר ר"ל דחייב להעמיד לו מקחו והיא ראיה נפלאה לפענ"ד ועיין בשו"ת תה"ד סי' ש"ך מבואר ג"כ דחייב להעמיד לו המקח כל שקיבל קנין מטעם דניחא ליה דלוקים בהמנותי' ומשמע דגם למ"ד דניחא לי' דלא לקרי' גזלנא הדין כן דאל"כ היו לו לומר הנ"מ בין הטעמים בזה וכמ"ש הכ"מ ושם במרגליות מיירי דהוא מטלטלי.
4
ה׳ובזה נראה לפענ"ד במה שנשאלתי מהרב המופלג מוה' מאיר מווילקאטש נ"י בעסק משפט שישב לדין בק' יאבריב עם הרב המאוה"ג אבד"ק יאבריב נ"י במה שאירע שאחד ממחזיקי פאכט הבשר מכר לאחד החלבים שיהיה לו מהבהמות על משך ימי הקיץ ואח"כ רצה לחזור בו ופסקו דאף דמבואר בש"ע סי' ר"ט ס"ה דאם טרח המוכר וקנה הדבר שמכר צריך לקיים המכר כי אדעתא דהכי טרח וקנה כדי לקיים המנותו מכל מקום זהו כשטרח וקנה אותו הדבר בלבד אבל כאן דהוא צריך לשחוט הבהמות בשביל הפאכט שמחוייב לתת בשר לאכול כחק שהתחייב עצמו וא"כ אף שיש לו חלבים לא שייך דטרח כדי למיקם בהמנותי'. ובאמת שאף שלכאורה נראה כי דבריו יש להם יסוד כדאמרו בב"מ דף ט"ז דאם גבאה בחובו דאם לא היה להם רק קרקע הלז י"ל דזוזי הוא דקבעי לאפרועי מיניה ועיין בסי' שע"ד ס"ג וה"ה בזה כיון דקנה בשביל דבר אחר ממילא הוה כמו גבאה בחובו ולא שייך דניחא לי' דלוקים בהמנותי'. אך לפענ"ד יש תשובה דא"כ לימא הך א"ב דאם נימא משום דליקום בהמנותי' א"כ בקנה אגב שאר דבר כמו בנ"ד לא שייך זאת אבל אם נימא דהוא משום דניחא לי' דלא לקרי' גזלנא בכה"ג נמי שייך זאת ובלא"ה נראה לפענ"ד דכאן בודאי חייב להעמיד לו מקחו דע"כ ל"צ לטעם דניחא לי' דליקום בהמנותא רק בדבר שהבטיח לקנות לחבירו שפיר אמרינן דכיון דהוה דבר שלבל"ע או אינו ברשותו דמצד הקנין לא נתחייב א"כ במה יקנה אף שטרח וקנה וחידש הש"ס דשייך טרח כי היכא דליקום בהמנותא או כי היכי דלא לקריא גזלנא והיינו דלא משום קנין הוא דהא כל שהי' דבר שא"ב ולא סמכו דעתם לא זה לקנות ולא זה להקנות מה מועיל מה שטרח אח"כ רק משום מחוסר אמנה שייך בזה וכמ"ש בתה"ד שם אבל כאן שזה ידע שזה יצטרך לקנות בהמות לאכילה וא"כ ממילא בודאי יהיה לו חלב למכור ובודאי סמך דעתו ע"ז דהא בהמות ישנו בעולם וזה אי אפשר לו מבלי לשחוט שהתחייב עצמו לתת בשר וא"כ שוב בודאי סמך ע"ז ומועיל אף בדבר שלבל"ע או שא"ב וז"ב לדעתי. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמר בב"מ שם כגון דמית לוקח דמשום דניחא לי' דלוקים בהמנותי' איכא וקשה הא מצד הדין לא קנה הלוקח דמכר לו שדה גזולה ואין בו רק משום מחוסר אמנה וא"כ כל דמית לוקח יש לומר דלו הוה ניחא לי' דלמכור מה שאין כן לבניו וכעין מ"ש הט"ז והב"ש סימן קי"ג ס"ק ט' דמי שהבטיח לתת לחבירו מתנה ונתן לו ת"כ ומת דא"צ ליתן ליורשיו ויש לחלק דשם הבטיח לו מתנה אבל כאן מכירה היתה וא"כ שייך דניחא לי' דלוקי במהמנותי' אף שמת צריך לקיים גם נגד היורשים ודו"ק ועיין בחו"מ סי' שע"ג דנחלקו הרמב"ם והקא"ש מי נקרא מוחזק אם הגזלן שלקח הקרקע או נתנוה לו במתנה או הלוקח שקנה בעודו גזלן. ולכאורה היה נראה לפענ"ד דהלוקח מקרי מוחזק דהא הוא קנאו בודאי במעותיו רק שהגזלן לא היה לו מה למכור אבל עכ"פ תפוס מקרי בקרקע וא"כ מה בכך שמכרה או נתנה אח"כ להגזלן הא מ"מ קנייתו קדמה ומיהו בקרקע לא שייך תפיסה דברשותא דמרא קמא קיימא ולפ"ז עכ"פ לענין מטלטלי בודאי לא שייך לומר דהגזלן מוחזק דהרי הלוקח תפוס מקודם בהמטלטלין ובכ"מ דלא חל הקנין בתפוס לא מפקינן מיניה וכמ"ש התה"ד סי' ש"ך הנ"ל וכן קבעו הרמ"א סי' ס"ו להלכה ואף דהש"ך בסי' שכ"ו חולק עכ"פ נראה לפענ"ד דזה מקרי מוחזק יותר דחזקתו קדים. אך י"ל כיון דהלוקח בא מכח מכירת המוכר דהיינו הגזלן והגזלן בא מכח המוכר הראשון וא"כ חזקתו של הראשון בודאי קדמה וא"כ הוא זכה טפי ודו"ק:
5
ו׳והנה במ"ש למעלה אם יכול להקדיש מטלטלין השאולים בתוך משך זמן שאלתם שהארכתי למעלה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בב"ק דף מ"ם ע"ב סיפא רשות משנה רישא רשות אינה משנה ומה קושיא בשלמא רישא דהועד בבית שואל ל"ש רשות משנה דלא נפיק עדיין מרשות הבעלים דהרי יכולים להקדיש אף במשך זמן השאלה ולכך אין רשות משנה אבל סיפא הוה להיפך דהחזירו לבעלים וא"כ שפיר הוה רשות משנה דמעיקרא היו גם ביד השואל להשתמש בהם והיו לו עכ"פ ק"פ בזה להשתמש בהם כל משך ימי שאלתם ועכשיו חזר כלו לרשות בעלים והוה שפיר רשות משנה והיא קושיא גדולה וע"כ דבתוך משך ימי השאלה הם קנויים ליד השואל וא"כ מקרי רשות משנה גם ברישא והיא לכאורה ראיה ברורה למהרש"ל ורציתי לומר דזה כוונת ר"פ דאמר דה"ט דרישא דכ"מ שהולך שם בעליו עליו אבל אין זה במשמע בלשון ובשיטה פירש דכוונת ר"פ דההעדאות שעשו במשאיל לא נתבטלו אבל בסיפא כל ההעדאות שהעידו בשואל לא נתבטלו ולגבי משאיל לא נתייעד מעולם ע"ש הרי שלא כ"כ ועיין בתוס' יבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה ר"י דכל דסופו לבא לידי כן לא אלים קנין פירות לבטל קה"ג. ולפ"ז גם כאן המשאיל יש לו קנין הגוף והשואל יש לו קנין פירות ופשיטא דאלים קה"ג של המשאיל ומבטל קנין פירות של השואל ולא הוה רשות משנה דהא סופו לחזור להמשאיל אבל להיפך לשנות קנין פירות של השואל וחזרה כלה לרשות המשאיל פשיטא דמקרי רשות משנה ודו"ק היטב וא"ל דכוונת ר"פ באמת היא כן דמלבד דאין הלשון משמע כן אף גם דהא ר"פ אמר דרשות משנה גם ברישא ואילו לדידי ברישא אין רשות משנה וצע"ג ועיין ביש"ש פ"ד דב"ק סי' י"ד:
6