שואל ומשיב מהדורא רביעאה א׳:נ״חShoel uMeshiv Mahadura IV 1:58
א׳בענין לוקח בהמה ומצא בה סרכא. אשר שאלת במה שנחלקו רבינו אפרים ורמב"ן באם לקח בהמה ומצא בה סרכא דדעת ר"א כיון דטריפת מחמת סירכא משכח שכיח ורמי אדעתא דאינש וכיון דלא אתני לוקח ודאי אחולי אחיל ולא הוה מקח טעות והרמב"ן כתב דהוה מקח טעות שהרי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אי לאו דמצי א"ל לשחיטה מכרתי הוה מקח טעות אף דרוב שוורים לאו בחזקת נגחנים כדאמר רוב שוורים לאו בחזקת שמור קיימו וע"ז תמהת דהא קי"ל דפלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימו יפה הקשית ומצאתי הקושיא במחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' ג'. אך לפענ"ד נראה דהרמב"ן יפרש דהא דאמרו בחזקת שימור קיימו היינו לא שהשוורים בעצמם הם משומרים רק שהבעלים משמרים אותם וכן נראה מלשון הרמב"ם פ"ח מנ"מ שפירש כן ולכך כתב שבשור עכו"ם שנגח משלם נזק שלם שעכו"ם אין שומרים את בהמתם שלא יפסידו והעכו"ם אין מקפידים בכך ע"ש ובתשובה הראיתי שכפי הנראה הוציא רבינו זאת מב"ק דף מ"ה שנחלקו ר"י ור"מ בסתם שוורים בחזקת שימור קיימו ופירש רש"י אם הבעלים משמרים אותן וע"ש בתוס' וקדמונים מ"ש בשם הראב"ד שזה הוא גופא פלוגתא דאמוראי אי פלגא ניזקא קנסא ולפ"ז כיון דעיקר מה שהשוורים בחזקת שימור קיימי הוא משום שהבעלים משמרים וא"כ שפיר כתב הרמב"ן דעכ"פ הבעלים ידעו דסתם שוורים בעצמן בחזקת נגחנים הם וא"כ איך יכול לטעון שמקח טעות הוא וע"כ דאף בזה לא אמרינן דמחל. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס בב"ק דף מ"ו וב"ב דף צ"ב דפריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מהאי לשקלי' לתורא בזוזא והדבר יפלא למה לא אוקמא להפלוגתא דרב ושמואל כגון שבאמת נגח כעת וזה טוען שמקח טעות הוא שלא ידע שנגחן הוא וצריך להחזיר לו המעות שנתן וליכא לאשתלומי מהשור דהשור הוא של הניזק בעד תשלומי נזקו ובין לר"י ובין לר"ע עכ"פ השור של הניזק ואין יכול המוכר לסלקו בחובו וא"ל דהוא חייב בנזקו דעכ"פ שומר שלו הוה ונכנס הלוקח תחת הבעלים ונתחייב בשמירת השור דזה אינו דהא לא קיבל עליו שמירתו והוא לא ידע שנגחן הוא.
1
ב׳וכאשר הרציתי זאת לפני הרב החריף המופלג בתורה מוה' צבי יהודה ליב הכהן נ"י מראווא ההוא אמר דלפי מה דמבואר בסי' רל"ב סכ"ב בהמוכר דבר לחבירו ונמצא בו מום דהרי הוא ברשות הלוקח לענין גניבה ואבידה עד שיחזיר למוכר ע"ש א"כ ה"ה לענין שמירה קאי ברשותי' דהלוקח. אבל השבתי לו דל"ד דשם לענין גוף הדבר קאי ברשותי' כ"ז שאינו מחזיר לו אבל כאן הא הוא רוצה להחזיר לו גוף השור וטוען דמ"ל בנזקו הא הוא לא קיבל השמירה ולמה לא יחזיר לו דמיו והנזק על בעל השור בתם משתלם מגופו ובמועד משלם מעליה ובפרט דכאן היה כהתליע מחמת המום דהוה ברשות מוכר וכאן פשיטא דהוה כנפסד מחמת המום דהרי המוכר ידע שנגחן הוא והי' משמרו והוא לא ידע שישמרו והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש יש לומר כיון דסתם שוורים בחזקת נגחנים הם כמ"ש הרמב"ן רק דהבעלים צריכין לשמרן א"כ שפיר יכול לטעון דלמה לא שמרתו דמסתמא בחזקת נגחן הוא וניהו דהוה מקח טעות דאני צריך שור לרדיא מה שאינו נוגח אבל עכ"פ בהנזק הלוקח מחוייב. איברא דבגוף הקושיא הייתי אומר דלפי מה דאמרו בב"ק דף מ"ד דר"י ס"ל דבעינן שיהיו לו בעלים משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ופירש רש"י דבעינן שיהיו לו בעל אחד משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ועיין לח"מ פ"ח מנ"מ הלכה ד' שהאריך בזה ובש"ע סי' ת"כ לא הובא דברי רש"י האלו ועיין בהגהת הטור סי' ס"ו שנדפסו בדיהרנפורט ובווינא המיוחסים למהרל"ח ובמק"א ביארתי זאת א"כ הכא דהוה מקח טעות א"כ שפיר כיון דאין לו לאשתלומי הרי הוא מסלקי כעת בהשור ושוב פטור מנזקו דהו"ל כנגח ואח"כ מכר דכ"ז שלא הזיק הי' ברשות מוכר כיון דהוה מקח טעות ואח"כ כשנותנו לו בעד המעות הו"ל כמוכרו כעת ואין לו בעלים מיוחדים ודו"ק ואדרבא בזה מיושב היטב דברי הש"ס דלכאורה צריך ביאור מה פריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מיניה לשקליה לתורא בזוזי ומה קושיא ומי הגיד לו שאינו כן הא עיקר הדין הוא אם הוא מקח טעות או לו ובאמת מסלקו בזה ונ"מ אם הוזל אח"כ וכדומה ועיין ת"ח ופ"י שהרגישו במקצת ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה הש"ס הא כיון דיכול לסלקו בזה הו"ל כמוכרו לו ואף לשיטת הפוסקים דמכרו אח"כ חייב בכאן פטור דשם שייך לומר למה קנית שור נגחן ולהפסיד לניזק ועיין בהגהת הטור שם אבל כאן הוא לקח מקודם רק שלא ידע שנגחן הוא והו"ל מקח טעות ואח"כ מסלקו בזה וכה"ג פשיטא דפטור מהנזק וז"ב ודו"ק:
2
ג׳נחזור לענינינו דדברי הרמב"ן נכונים. ובלא"ה לפענ"ד דברי הרמב"ן ברורים דכיון דקתני שנמצא נגחן ומשמע דעכ"פ נודע שנגח מקודם והרי תורא נגחנא קלא אית ליה וא"כ שפיר כתב הרמב"ן דמסתמא ידע שנגחן הוא ואפ"ה יכול לטעון מקח טעות הוא ודו"ק. ומ"ש הרמב"ן עוד ראיה מגנב וקוביוסטס ודחה המח"א דשאני התם דלא נתן הדמים עדיין ובכה"ג א"צ להתנות והביא מבכורות ב' גרוטאות ומהתוס' פ"ק דקידושין דף י"א בשם רבינו אליהו. הנה דבר גדול דיבר הנביא ובאמת שגם המלמ"ל פט"ו ממכירה ה"ג כתב סברא זו ובתשובה לאבי מורי הרב הגאון נ"י השבתי לו על מה שהוא הביא ראיה זו מבכורות ומדברי התוס' הנ"ל ואני הארכתי בזה ליישב וכעת ראיתי שכוון אבי מורי הרב נ"י להמחנה אפרים הנ"ל ודו"ק היטב בכ"ז ועיין ש"ך יו"ד סי' פ"א ס"ק ע' שהביא ראיה מטור חו"מ סי' רל"ב דאין סרכא פחותה מג' ימים וכוונתו להפלוגתא הנ"ל המבואר סי"ב שם ויש לדחות דשאני ד"מ דלא אזלינן בתר רוב ויכול לבטל המקח ולומר דשמא היו זה ג' ימים ודו"ק: אחר זמן רב נתיישבתי בדבר שיש ליישב דברי הרמב"ן דהרמב"ן מפרש דשיטת רבינו אליהו הוא דלאו משום דאמרינן דכל דלא נתן לו מעות סמך ע"ז דיעיין אח"כ קודם נתינת המעות רק דס"ל כיון דכל עיקר החיוב הוא דמסתמא מעיין האדם קודם שלוקח הדבר וכל שלא עיין מסתמא סביר וקבל וא"כ זה אינו רק חזקה כמו חזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וא"כ הרי בממון לא אזלינן בתר חזקה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש בתר חזקה ואף דהפ"י חידש בסוגיא דהיו בה מומין דחזקה דאתיא מכח סברא עדיף מרוב ע"ש כבר הארכתי בזה בתשובה לדחות דבריו וא"כ שוב שפיר סברת רבינו אליהו בתוס' דכל שמוחזק ואין הולכין בממון אחר הרוב משום חזקה דממונא ולכך לא שייך לומר דמדלא בדקו מחל ולפ"ז שפיר מביא הרמב"ן ראיה דהשתא שם דהו"ל רובא וחזקה דהא רוב עבדים הוא כן וחזקה דמסתמא כל שקונ' היה לו להתנות על דבר שהרוב הוא כן ואפ"ה חזקה דממונא הוא עדיף מכ"ש בסירכא דניהו דכבר נתן לו המעות כל שאינו רק מיעוט דסרכא היא מיעוט א"כ אף דשכיח אינו חזקה ברורה שיתנה דהרי חזינן דבממון לא סמכינן על החזקה דבדקו קודם שקונה דהרי כל דיש חזקה דממונא אמרינן דאין ראיה מזה וא"י להוציא ממון א"כ מכ"ש דאין ראיה כל שאינו רוב והיה לו להתנות ואמרינן דלא הי' צורך להתנות דסמך על הרוב שעפ"י הרוב אין בו סרכא. איברא דבזה היה מקום לדחות גוף ראיית הרמב"ן מהא דיכול לומר לשחיטה מכרתיו אף דרוב שוורים לאו בחזקת שימור קיימו ולמה לי טעמא דיכול לומר לשחיטה מכרתיו ת"ל דהי' לו להתנות ומדלא התנה מחל. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבממון לא אזלינן ב"ר ויכול לומר לשחיטה אף דרובא לרדיא זבני ומטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב מכ"ש דאין ראיה מדלא התנה דלא קפיד דזה אינו רק כמו חזקה ולא שייך חזקה בממון וכמ"ש. אלא שבאמת זה גופא ראיתי להרמב"ן דאין שייך לומר דהיה יכול להתנות דבממון לא שייך זאת ואף דשם כבר מכר ונתן הדמים מכל מקום שם אינו רוב רק מיעוט ול"ש דהו"ל לאתנויי.
3
ד׳ובזה מיושב היטב מה דכתב הרמ"ה וכ"ה בש"ע דל"מ אם רובא לרדיא אלא אפילו כי הדדי נינהו וכו' והקשה הפרישה דמשמע דאם רובא לשחיטה הי' הלוקח מחוייב לשלם אף שהוא מוחזק ואמאי והא אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש יש לומר דכיון דיש כאן רובא לשחיטה וחזקה דהיה לו להתנות דכיון דרוב שוורים לאו בחזקת שימור קיימי וא"כ הו"ל רובא וחזקה וכבר נודע מ"ש הרז"ה ריש פ"ב דכתובות דהיכא דרובא וחזקה בהדי הדדי אף בממון מוציאין עי"ז ודו"ק. וראיתי בספר שערי משפט סי' רל"ב שכתב ליישב קושית הפרישה עפ"י דברי הרמב"ן שהביא ראיה דלא אמרינן דהו"ל לאתנויי והרא"ש דחה דיש לומר דהלוקח סמך על המוכר ששארית ישראל לא יעשו עולה ובודאי לא יאנה אותו ולכך לא התנ' ע"ש ולפ"ז כל שרובא לשחיטה זבני שוב יקשה דהו"ל לאתנויי וא"ל דסמך על המוכר דיש לומר דהמוכר סמך על הרוב דודאי לוקחו לשחיט' ולא אינה אותו כלל. ובאמת שדבר חכמה דיבר אבל לפמ"ש באמת כל שלא נתן מעות ל"ש דהו"ל להתנות רק דאין להוציא מחזקה וכמ"ש וא"כ גם כאן אין להוציא מחזקה אבל לפמ"ש א"ש: ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בשערי משפט סי' רל"ג שם שהקש' בהא דאמרו בביצה האי דאמר ביעי דפחיא למאן יהבי ליה ביעי דשחוט' אתי לקמי' דר' אמי אמר מקח טעות הוא פשיטא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא משום דצריבן קמ"ל ופירש"י דמסתמא להושיב ביצים בעי לה והקש' הוא הא עכ"פ איכא מיעוט דמקפידין גם בלאכילה על פחיא משום דצריבן ואין הולכין בממון אחר הרוב יכול לומר לאכילה מכרתיו וכמו במוכר זרעוני פשתן ולא צמחו דיכול לומר לאכילה מכרתיו ולכאורה קושיא גדולה היא. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרו יכול לומר לשחיט' מכרתיו פריך הש"ס בב"ק דף כ"ז וב"ב דף צ"ב ונחזי דמי היכי נינהו ופירשו התוס' דאף לרבנן דאמרו דאין הדמים ראיה מכל מקום זה דוקא להכחיש רובא וחזקה אבל היכא דאיכא רוב לרדיא וחזקת המוכר כנגדה מודים רבנן דהדמים מסייעים או לרוב או לחזקה ע"ש וא"כ כאן כיון דאמרו וניתבי' דביני ביני וא"כ שוב הדמים מסייעי' מה מועיל חזקת המוכר וא"ל כיון דזה יחזיר באמת מה שהדמים הם דביני ביני וא"כ שוב יש חזקה דזה אינו דעכ"פ חזקתו אתרע שהרי צריך לחזור דביני ביני א"כ שוב הולכין אחר הרוב דלא אתרע והחזקה אתרע במקצת עכ"פ ובזה בודאי הדמים מודיעים ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי התה"ד סי' שנ"ב שכתב דבמכר לו בשר בחזקת שהוא מן איל מסורס ונמצא שאינו מסורס דקנה ומחזיר לו מה דביני ביני והביא ראיה מהך דמ"ד לאכילה קבעי והא דקאמר דפחיא משום דצריבן ונתבי' לי' מה דביני ביני קמ"ל דקנה להושיב ביצים אבל בקנה בפירוש לאכילה אף שאינו טוב לאכול כמו שהתנה קנה ומחזיר אונאה והיא תימה דהר"ן בפ"ב דקידושין הרגיש בזה וגרס אותבינהו ולא אפרח והוכיח דע"כ הוא כן דאל"כ מ"ש מיפות ונמצא רעות דחוזר וכבר הרגיש בזה במחנה אפרים הלכות אונא' סי' וא"ו ע"ש שרמז לזה ולפמ"ש יש ליישב קושית הר"ן דהנה כבר הבאתי דברי הרמב"ן מ"ש דל"ש דהי' לו לאתנויי והרא"ש דחה דכל דהמוכר ידע ל"צ לאתנויי דמסתמא לא יעשו עולה ולא יאנו ולפ"ז כאן דאמר דפחיא ולא פירש לאפרוחים שוב יקשה קושית הרמב"ן דהי' לו לאתנויי ולא שייך לומר כתירוץ של הר"ן דמסתמא לא מאנהו המוכר דזה אינו דהמוכר באמת יוכל לטעות דסבר לאכילה קבעי והאי דקאמר דפחיא בשביל דצריבן ואין הנ"מ רק במה דביני ביני ובאמת יחשוב המוכר דגם שאינו של פחיא שוים כ"כ לאכילה דעכ"פ כל שיוכל להשיב לו דביני ביני שוב לא שייך שארית ישראל לא יעשו עולה והו"ל לאתנויי קמ"ל דמסתמא רובא להושיב ביצים קבעי דשוב ל"צ להתנות דהרוב והדמים מודיעים ודו"ק: ובזה יש ליישב גם מה שהקשה בשערי משפט על הר"ן שגרס אותבינהו ולא אפרח דאכתי מה הועיל למה לא יוכל הלוקח לחזור כיון דביפות ונמצא רעות יכול הלוקח לחזור ה"ה בזה ומה פשע הלוקח שהושיבו על הביצים והדבר דומה למי שמכר דבר שהי' בו מום ועשה הלוקח בו מום אחר דאינו באחריות הלוקח כמבואר סי' רל"ב סנ"ג וה"ה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דהיה לו להתנות וניהו דסמך על המוכר הא המוכר יכול לטעון אני סברתי לאכילה ובאמת לא הטעיתיו רק במה דביני ביני והיא הפסידם לגמרי ולכך צריך הלוקח להפסיד כיון שע"י נפסדו לגמרי ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי השמ"ק שכתב בסי' רע"א דאם קנה ביצי תרנגולת של שחוטה בחזקת של חי' קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקנה לאפרוחים מקח טעות הוא וכן נראה מהסמ"ג לאוין ק"ע והוא תמוה כמ"ש בשערי משפט דמהש"ס משמע דאף דלא ביאר בהדיא שלהושיב ביצים הוה לי' מקח טעות ולפמ"ש יש לומר דהש"ס ס"ל דהדמים מודיעים וא"י לומר לאכילה מכרתיו ואנן קי"ל דאין הדמים מודיעים כלל כמ"ש הש"ך חו"מ סי' שי"ב ובפרט היכא דהלשון סותר וע' רשב"ם שם ובקצה"ח סי' שי"ב שם ובתשוב' הארכתי בזה וכאן הלשון סותר דבאמת הוא אמר דפחיא בהדיא ואף דיש ליישב דבעי לאכילה רק דכוונתו לפי שהן צריבן מכל מקום בכה"ג י"ל דהדמים מודיעים וזה ס"ל לר' אמי ואנן קיי"ל דבכה"ג אין הדמים ראיה או משום דהו"ל להתנות וכמ"ש ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד ועיין בשיטה מקובצת ב"ק ר"פ הפר' גבי ונחזי אי לרדיא קזבין מ"ש המאירי: אחר זמן רב נתיישבתי בקושית הר"ן פ' הא"מ הנ"ל דהא הוה כיפות ונמצא רעות דהלוקח יכול לחזור. ולפענ"ד יש ליישב שיטת רש"י דבשלמא יפות אי אפשר בשום אופן שיהיה הרעות בכלל דהא שפתיו ברור מללו יפות ואין לאחר תנאי כלום אבל כאן שאפשר לומר דהאי דאמר דפחיא הוא משום דצריבן ועיקר הכוונה שיחזיר לו מה דביני ביני א"כ לא כוון בדוקא על פחיא דבאמת גם דשחוטה עומדת לאכילה ואדרבא לאכילה טפי עומד האי דשחוט' דאינן ראויין להוליד משא"כ דפחיא דמסתמא הן עומדות לגדל וולדות וא"כ כל דבעי לאכילה אדרבא בודאי יקנה אותן שחוטות דמסתמא אותן יקנה לאכיל' ולמה יפסיד אותן ביצים הראויות לגדל והאי דקאמר דפחיא הוא משום דצריבן א"כ רצה שיחזיר לו מה דביני ביני אבל אינם בגדר יפות ונמצא רעות דלא שייך בהו השלמה שזה טעות במקח דמאן דצריך ליפות אינו קונה כלל הרעות אבל כאן מאן דקונ' העומדות לגדל וולדות ג"כ קונ' אותן של שחוט' דאטו דפחיא אינן כוללות גם שחוטות ואף דקאמר דפחיא היינו דצריבן וא"כ אין הלשון סותר ומה דהתנ' דפחיא היינו שיחזיר לו מה דביני ביני וא"כ שוב אין קושיא על רש"י וע"ז אמר קמ"ל דפחיא היינו דוקא העומד לגדל וולדות וא"כ הוה מקח טעות לגמרי. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט הנ"ל דהא אין הולכין בממון אחר הרוב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהתנ' בהדיא אין לאחר התנאי כלום ובודאי לא כוון רק לאותן שמולידות וא"כ הוה כמו יפות ונמצא רעות. ובזה צדקו דברי התה"ד דזה דוקא היכא שפירש בהדיא דפחיא אבל אם לא פירש דפחיא אף שהרוב קונים להוליד מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ולפ"ז בקנה בחזקת שהוא איל מסורס אבל לא ביאר בהדיא איל מסורס אף שעפ"י רוב אין קונין רק איל מסורס מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. דרך כלל נרא' לפענ"ד דדוקא בחיטין יפות ונמצא רעות דאינם באותו מין דזה קמח אחר וזה קמח אחר אף ששם חיטים אחד היא מכל מקום כל שאמר יפות הו"ל כשני מינים אבל ביצים שחוטות ופחיא הם מין אחד בצים ואדרבא לאכילה שייך יותר לאכול אותן בצים דפחיא וא"כ כל דלאכילה בעי לה הוה כיפות ונמצא רעות דמין אחד הם ועיין בחידושי רשב"א בביצה שכתב דלאו כיפות ונמצא רעות דכמין אחד היא וכפי שהגהתי שם והוא הדבר אשר דברתי ודו"ק היטב: ובזה מיושב היטב דברי הסמ"ק שכתב המוכר ביצים בחזקת של חיה קנה ומחזיר אונא' ואם פירש שקונ' לאפרוחים מקח טעות הוא ותמה בשערי משפט דבש"ס מבואר דכל דאמר דפחיא הוה מקח טעות ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאמר דפחיא הוה כפירש להוליד וולדות וא"כ אין לאחר תנאי כלום אבל כל דמכר סתם אף שדרך בני אדם בודאי לקנות לאכילה ג"כ דפחיא שהם טובים אפ"ה כל דהיה אפשר לומר דלאכיל' קבעי אינו מ"ט דהאי דאמר לפחיא הוא רק להחזיר מה דביני ביני ודו"ק היטב כי דברי התה"ד כמעט מוכרחים ועיין שו"ת נט"ש סי' מ"ט מה שהאריך בענין זה ולפענ"ד מ"ש נכון. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמ"א סי' רל"ג מכר לו כסף בחזקת כסף צרוף ונמצא סיגים המקח קיים ומחזיר לו אונא' דהכל מין כסף ותמה הש"ך בשם הרשד"ם דמ"ש מיפות ונמצא רעות ולפמ"ש אתי שפיר דהבדל גדול יש דשם פרט לו בהדיא חטים יפות אבל כאן מיירי דמכר לו סתם כסף וא"כ אף שמן הסתם כסף צרוף הוא כל דלא פירש אין הולכין בממון אחר הרוב וא"י להוציא ממנו וז"ש מכר כסף סיגים בחזקת צרוף א"י לחזור אבל זהב ונמצא כסף או להיפך שניהם יכולין לחזור והיינו שם כיון דפרט זהב או כסף בהדיא א"כ אין אחר תנאי כלום אבל במכר סתם כסף ויש בכלל צרוף וסיגים אף שעפ"י הרוב כוונתו לצרוף אין הולכין בממון אחר הרוב משא"כ בפרט כסף צרוף או זהב ונמצא כסף וז"ב כשמש. ולפ"ז נרא' לפענ"ד דהראב"ן שכתב להיפך דאף במכר כסף בחזקת צרוף או להיפך יכול לחזור באמת ס"ל כשיטת הר"ן אבל הרמ"א דהעתיק להתה"ד שפיר העתיק הך דהמרדכי ודו"ק. שוב ראיתי בשיט' מקובצת בביצה שהביא בשם הריטב"א שפירש משום דצריבן כלומר שהן מבושלות יותר ושקולות טפי יותר אבל מ"מ טובים הן ובריאות לגוף כאלו דאי לא אפילו בעי לאכיל' הוה מקח טעות ע"ש ולפ"ז אין קושיא כלל דדוקא יפות ונמצא רעות דהם רעות והוא התנ' יפות אבל כאן הם באמת טובות כמו אלו רק דמבושלות שקולות יותר וא"כ אין כאן מום במקח רק אונא' במקח שהמבושלות שוקלין יותר א"כ פשיטא דאין חוזר המקח רק דצריך להחזיר לו וא"כ דברי הש"ס מבוארין דזה דוקא אם בעי לאכיל' א"כ אין נ"מ רק למתבי' ביני ביני אבל כל דבעי לגדל אפרוחים הוה מום במקח וזה קאמר קמ"ל והיינו שכוונתו לגדל אפרוחים והוה מום במקח ובזה מיושב היטב דברי רש"י ודברי הסמ"ק ובזה מיושב כל קושית השעה"מ הנ"ל אבל התה"ד לא הבין כל דברי רש"י ודו"ק היטב כי כל מ"ש נכון לדינא ת"ל ועיין בשיטה מקובצת בב"ק ריש פרק הפרה גבי לרדיא ולשחיטה מ"ש המאירי בפסק שלו בזה הענין: והנה בשנת תרי"א בעש"ק ראה כאשר למדתי עם נכד דו"ז בעל ים התלמוד ושמו ר' אברהם לבוב נ"י בכתובות דף י"א בהא דאמר רבא בלא הכיר בה ולא כלום לרבנן כתב רש"י וא"ל דלר"מ לא הכיר בה מנה דאי במקח טעות מחזקינן לי' משום דלא הכיר בה לית לה מידי ואי לאו מקח טעות הוא אין חילוק בין הכיר ללא הכיר. והדבר צ"ב דלמה לא יהי' ג"כ מקח טעות במנה כמו בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דלא הכיר בה מקח טעות ממאתים ולא במנה. ואמר תלמידי הנ"ל דיש לדמות הדבר להא דאמרו גבי ביעי דפחיא מ"ד האי לאכילה קבעי והאי דאמר דפחיא דשמינן טפי ונ"מ למיתב מה דביני ביני וביאור הדבר דכל דהוא ענין אחד וקבעי לאכיל' רק דשמינן טפי משלים לי' מה דביני ביני ולפ"ז בכנס' בחזקת בתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק דאינו כ"כ חיבת ביאה א"כ הוה מקח טעות במנה בלבד אבל במ"ע לר"מ דמדמי לה לבתול' וא"כ אי נימא דהוה מקח טעות היינו ע"כ משום דהוה מום במקח וא"כ לית לה כלום שאינו ענין שלקח משא"כ בבתולה ונמצאת בעולה דהוא ענין אחד רק שאין לה חיבת ביאה כ"כ והנה יפה כוון. אך השבתי דהדבר תלוי במחלוקת הרא"ה והפוסקים הובא בר"ן פ"ב דקידושין דאף דדבר שבמדה חוזר מכל מקום יכול להשלים לו מה דביני ביני והביא מהך דביצ' והרא"ה גרס אותב' ולא אפרוח והיינו משום דאפסדי' ולא יוכל להשיבו כמו שהי' ע"ש אבל כל שיכול להחזירו כמות שהיה א"כ יכול לחזור ולפ"ז אין מקום לדבר הזה ואדרבא בנמצאת בעולה אף שהוא בא עליה ועשאה בעולה הרי הוא כמו שהית' בעולה אבל מוכת עץ וכעת היא בעולת אדם אינו יכול להחזיר' כמו שהית' דכעת היא בעולת אדם. ובזה מיושב דברי התוס' ד"ה לרבנן במ"ש דמוכת עץ לא הוה מקח טעות כל כך כמו בעולה ולכך יש לה מנה אף למ"ד דבתולה ונמצאת בעולה אין לה כלום ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להחזיר כמו שהיו ובטל המקח משא"כ במוכ"ע ועכשיו היא בעולת אדם דא"י להחזיר' כמו שהיתה ולכך משלים מה דביני ביני ודו"ק. ובכוונת רש"י נראה לפענ"ד דבר חדש דענין מקח טעות במקח היינו כמו בזבין לרדיא והוא עומד לשחיט' וכדומה דההשתמשות כל ימי משך שעומד בידו יהיה כך אבל כאן שכל שיבא עליה הרי תהיה בעולה ואין נ"מ רק בעת הקני' אם היא כעת בעולה או בתולה בזה לא שייך מקח טעות כ"כ רק הנ"מ אם הוא שוה כ"כ או לא וזה מתורת הקנאה ולא ביטול מקח ממש ולכך בכנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה לא הוה מקח טעות לגמרי דלא שייך כ"כ ביטול מקח אבל מוכ"ע לעולם לא תהיה מוכ"ע והוה מום גמור וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין נחמד וחדש (ועיין תוס' ד"ה והדר ועמד עליהם המהרש"א ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק) ודרך אגב ארשום בהא דדייק רבה שם זאת אומרת כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה אין לה אלא מנה והקשו התוס' א"כ למה מסיים שהרי כנסה הראשון ופירש הריב"ם דהכי משמע לי' אין לשני טענת בתולים לחסרה מכתובתה כלום שהרי כנס' ראשון וגרם שתהיה כתובתה מנה והדברים צ"ב דמה טעם הוא זה. ולפענ"ד דהכי מפרש רבה דלכאור' צ"ב מה שייך שאין להם ט"ב והא מ"מ יש לה על מנה ט"ב דכנס' בחזקת בתול' ונמצאת בעולה יש לה מנה וא"כ למה לא יהיה לו ט"ב. ולזה נתנה הברייתא טעם שהרי כנסה הראשון וא"כ שוב אין לה עכ"פ מנה שניה וע"ז אין אנו דנין ושוב על מנה אין לה ט"ב דבכ"מ מגיע לה מנה ומזה גופא דסיימה הברייתא שהרי כנסה הראשון ומה זו טענה הא יש עדים שלא נבעלה וע"כ דזה טעם שאין לה מאתים שהרי כנסה בחזקת בתולה ונמצאת בעולה ור"א אמר דזה נ"ט שאין לסמוך על עדים שהרי כנסה הראשון וידע שנבעלה ודו"ק:
4
ה׳והנה דרך אגב אמרתי להסמיך דבר מה שנשאלתי שנת תרי"ב א' בשלח מק' בוטשאטש מהרב המופלג מוה' זאב וואלף ני' במעשה שהיה ששמעון לקח קאנטראקט משר אחד על מאתים קאריץ חטים טוב ונקי החצי קנה ממנו בכסף מלא וחצי נתן לו האדון בחוב וקנה ראובן ממנו התבוא' לקבלה בכפר ידוע אצל האדון באופן שתהי' טובה ונקי' כפי הקאנעראקט ואח"כ נתן האדון חטים והפסולת מעורב בו וטוען ראובן שאין לו לקבל החיטים כי יש מום בגוף המקח ושמעון משיב לו שלא מכר לו רק מה שיקבל אצל האדון ואף שאינם מנוקים ינקה שמעון אותם וישלים די מחסורו אשר יחסר לו וע"ז האריך דזה אינו מקרי מום במקח ומנפ' הכל כמבואר סי' רכ"ט וע"ז הביא דברי הרא"ש בתשוב' והוקבע בסי' רל"ב סי"ז לענין שמן ודברי הראב"ן הובא בש"ך סי' רל"ג ס"ק א' ודברי המרדכי. מאד תמהני מדוע לא הזכיר דבר ממח"א הלכות מכירה סי' וא"ו ושם ימצא כמעט כל דבריו. גם מה שמחלק בין קנה סתם פירות ובין התנ' בפירוש והביא מדברי הראב"ד דמחלק בין שק זה ע"ש הנה גם זה מבואר במח"א שם ולענין דינא העלה דהעיקר כהרמב"ם דכל שאפשר בהשלמ' משלים ע"ש זולת בשהתנ' עמו בפירוש:
5
ו׳והנה בהך דאמרו בב"ב דף צ"ד אם בא לנפות מנפה כלו והקשה מעלתו לשיטת הרשב"ם דקאי אם בא לנפות על הלוקח א"כ מ"ט לחלק בין רובע לפחות מרובע דממנ"פ אם ניכר הפסולת קודם שניפה א"כ למה בפחות מרובע לא יחזיר והא בודאי ינפה דהלוקח לא נתן זוזי רק על פירות יפות ואם לא ניכר מקודם הניפוי א"כ למה ביותר מרובע יחזיר הא לא ניכר קודם ובודאי לא ינפה ואם נימא דכיון שמצא יותר לא מחל ולא שייך בטלה דעתו כל שכבר טרח א"כ למה בפחות מרובע לא יחזיר כל שכבר טרח וגם הקשה על הרמ"ה בטוש"ע סי' רכ"ט דאם אמר לו פירות יפות צריך ליתן לו פירות יפות ולמה לא נימא גם בסתם כן כיון דמי שנותן על פירות היפות נותן. והנראה בזה דבר חדש דהנה בהך דהמרדכי דמכר לו כסף בחזקת שהוא צרוף ונמצא סיגים דא"י לחזור והקשה הש"ך מ"ש מפירות יפות ונמצא רעות וכתב המח"א הנ"ל דשאני כסף צרוף דכל שיחזיר לו אונאתו יכול להוליכם לצורף ולעשותם יפות משא"כ ביפות ונמצא רעות דאותן הפירות הרעות אי אפשר לעשותם טובות והוא רצה בפירות טובות ולפ"ז דברי הרמ"ה נכונים דכל שא"ל פירות יפות צריך ליתן לו פירות יפות דא"ל דקיבל עליו רובע לסאה דזה אינו דבשלמא אם א"ל פירות יפות אלו א"כ רצה ליקח רובע לסאה דכן הוא הדרך שיהיה ולא שייך לומר דרצה בפירות יפות והן רעות דזה אינו דהא אמר אלו וא"כ אותן פירות אף שמעורב בהם הפסולת יחזיר לו אונאתו והפירות היפות ישארו ביפים ולא שייך לומר דמ"מ הוא רצה בפירות יפות דז"א דכל שמנפה הפסולת הרי נשארו ביפים אבל כל שא"ל פירות יפות אמר לו אלו א"כ אותן הפירות שמעורב בהם פסולת אינם אלו הפירות שרוצה ליקח ואף שיחזיר לו אונאתו אבל אותן הפסולת לא יהיו טובות בשום פנים והוא רוצה שכל הפירות יהיו יפות אבל באמר פירות יפות אלו אי אפשר לומר דכוון רק על פירות יפות בסתם דהרי זה דרך שיהיה רובע לסאה וא"כ לא הוה מקח טעות רק דמשלם אונאתו משא"כ בפירות יפות סתם אותו הפסולת א"א שיהי' טובות א"כ הוא כוון שיהיו כל הפירות יפות ומנופות ומה שאפשר לנפותם אבל הפסולת לא יהי' טובות וז"ב כשמש ומעתה זה החילוק בין רובע ליותר מרובע דכיון דמיירי דאמר פירות יפות אלו או דהוה בסתם מאן דנתן זוזי אפירי שפירי יהיב אבל עכ"פ בכל פירות יפות מעורב פסולת ברובע וא"כ לכך עד רובע אינו מוכר לו דמחל לו ולא שייך לומר דהוה מקח טעות דכל שרוצה לקנות פירות ניהו דמסתמא דעתו על פירות יפות אבל כל שלא אמר פירות יפות בפירוש הרי עכ"פ לא היה דעתו אחר הנפוי א"כ ידע ומחל עד רובע וא"צ להחזיר לו אונאתו דכיון דידע ומחיל אבל ביותר מרובע כל שלא מחיל א"כ הוא אפירות יפות דעתו והיה מהראוי שיבטל המקח לגמרי רק כיון דלא התנה בפירוש אינו מחזיר המקח רק דמשלים לו אונאתו אבל עכ"פ כיון שדעתו על פירות יפות והפסולת אינו יפה וא"כ מה בכך דמחל לו עד רובע זה כשהי' באמת אותו המקח שקנה ממנו אבל כל שדעתו על יפות ונמצא רעות היה בטל המקח לגמרי ורק מדלא התנה בפירוש הרי לא בטל המקח לגמרי אבל מ"מ לא שייך דידע ומחיל כל דאינו אותו מקח שקנה ומחיל ודו"ק היטב כי הוא חדש. ובזה נראה לפענ"ד סברת הש"ס דאמרו בדף צ"ה כל יתר מכאן כבא ליטע מתחלה דמי ועיין רשב"ם ולפמ"ש באמת כל הטעם דעד רובע מקבל ואם בא לנפות מנפה את כלו משום דהוה כמקח טעות וכמ"ש ולפ"ז שפיר דחה הש"ס דאף שבא לנפות אינו מנפה את כלו ומטעם דלא הוה מקח טעות לגמרי דלא מחל היינו משום דלא התנה בפירוש אבל כל שהתנה בפירוש ורוצה שדה הנטעת וזה צריך ליטע מחדש הו"ל כהך דינא דהגהת מרדכי הובא בחו"מ סי' רל"ב ס"ה דאם המום בגוף הבית וכשיתקן יהי' פ"ח בא לכאן ויהי' בית חדש זה הוה בודאי מקח טעות ולפ"ז גם כאן לא שייך לומר דמשלים דהרי כל שהי' יותר מעשרה הו"ל כבא ליטע מחדש והו"ל מקח טעות לגמרי וכמ"ש ודו"ק זו"ז ראיתי מ"ש על דברת הגאון מהרש"ק ודברי מעלתו נכונים נגדו ואין להאריך בזה. אמנם מ"ש הגאון דלדינא אין נ"מ דקאנטראקט הוה כקנין סטימתא וקונה וע"כ אף שלא הי' קנין ממש יהי' ע"י מלוה קנה יפה כתב ומ"ש מעלתו דלא שמע כזאת שיהיה קנין סטומתא בלי אדרוף או קנין אחר קונה. הנה כבר הי' לעולמים והגאון מוה' מאיר אבד"ק אונגוואהר השיב כן והוא בשו"ת הנספחות לחידושי ריטב"א ע"ז הנדפס באובן ואף שהגאון מפ"ב ז"ל לא הסכים עמו הדברים נכונים דכן הוא מנהג התגרים שכשהם מוסרים הקוויט על האדון לאחר בזה הוה הקנין והוה קנין סטומתא ואף דבר שלבל"ע מקנים ע"י סטימתא ועיין שו"ת מהרש"ל סי' ל"ו לענן אוראנדש ובמק"ח ס"ס ת"נ ודו"ק.
6
ז׳שוב נזכרתי שהדבר מבואר בסי' ס"ו סכ"ה דכל שנתן בדיניהם אף שלא כתב ומסר משלם וא"כ הדין מבואר ואף דהש"ך שם ס"ק כ"ה בסופו ביאר דבישראל שנתן שטר לישראל שטרו של עכו"ם צריך כו"מ כ"כ על הגליון דבנמוק"י שממנו מקור הדין לא משמע כן כפי מה שהוגה שם וע"כ לענין דינא נראה לפענ"ד דאין בטענת ראובן ממש דבאמת שמעון לא הקנה לו רק השטר שקיבל מיד האדון וא"כ מה לו בזה שהאדון ערב הפסולת וא"ל דהאדון גזל אותו ומ"ל לזה באונס של זה דזה אינו דמסתמא בדיניהם א"י לבטל המקח או לכפותו שינכה לו הפסולת דאל"כ בודאי היה עושה כן וא"כ ל"מ למ"ד קנסא כאן כיון שבא מכח עכו"ם כעכו"ם דיינינן ליה וכשם שלא היה יכול להוציא בדיניהם מיד העכו"ם דבדיניהם כפי מנהג התגרים כן הוא אף בשיש יותר על השיעור המבואר בחז"ל וא"כ גם זה הבא מכח עכו"ם כעכו"ם דיינינן ליה ועיין סמ"ע סי' מ"ה ס"ק ל"ח ובסי' קנ"ד וה"ה בזה ואף למ"ד דינא אינו יכול להוציא כיון דהוא לא ערב כלל וכמבואר בש"ע סי' רכ"ט וכמ"ש מעלתו.
7