שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 2
א׳ארשום מה שהקשה אותי במכתב הרב המאוה"ג מוה' שמעון נ"י האבד"ק פאדהייץ ביום ה' העבר בהא דאמרו ביבמות דף נ"ט ת"ר אלמנה לא יקח בין אלמנה מן הנשואין בין מן האירוסין פשיטא ופירש"י אלמנה סתמא משמע וע"ז הקשה דהרי בש"ס כתובות דף יו"ד אמרו מאי אלמנה ע"ש מנה אלמנה מן האירוסין מאי איכא למימר אלמנה דכתיב באורייתא מא"ל וכו' הרי דסתם אלמנה מן הנשואין משמע ולא ידעתי קושיתו דממנ"פ באורייתא לא שייך ע"ש מנה דעדיין לא נתקנה כתובה וא"כ רק ע"ש העתיד וא"כ ממילא גם מן האירוסין קראת' התורה אלמנה ע"ש מנה דעתידה להנשא וכמו דאמרו איידי דמן הנשואין גם אלמנה מן האירוסין הוא כן. וע"ד הפלפול נראה לי דקושית הש"ס דע"כ אלמנה לכה"ג ודאי הוה מן האירוסין דבנשואין ת"ל דהו"ל בעולת עצמו כדפריך הש"ס שם אלימא בכדרכה ת"ל משום בעולה ותירוצי הש"ס דמיירי בשלא כדרכה או אינך אוקומתות זה לא משמע מקרא דסתמא כתיב וע"ז משני דה"א דנילף מתמר וע"כ מוקי לקרא בשלא כדרכה וקרא דחיק ומוקמא אנפשי'. ובזה מיושב מה שהקשה עוד דהא בתמר אמרו בסוטה דף יו"ד שמא קבל ביך קידושין אמרה יתומה אני ופירש"י דאין נשואין מער ואונן כלום דלא היו כלל קידושין וא"כ שוב לא היתה אלמנה מן הנשואין והנה בפשיטות (הו"ל) שוב לא היתה אלמנה מן האירוסין אך לפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ נבעלה מקודם ואף דער ואונן שמשו שלא כדרכן עכ"פ אלמנה דכה"ג ג"כ הוה שלא כדרכה וכמ"ש. ומ"ש עוד להקשות דהרי אמרו שם דא"ל גיורת אני וא"כ מי קיבל קידושין הא אביה לא מצי לקבל קידושין דגר כמי שנולד דמי והנה באמת כבר הבאתי בהגהותיי לש"ע אהע"ז סי' ל"ז דגיורת ג"כ יכול האב לקדש אבל היא מדרבנן כמ"ש בשיטה מקובצת כתובות דף ט' אבל מה"ת לא חיילי הקידושין אבל באמת ל"ק דרש"י פירש דגיורת אני היינו שאיני עובדת ע"ז וא"כ באמת היה לה אב ויכול לקדשה רק שאינה נכרית דאינה עובדת ע"ז ושפיר שאל שמא קבל ביך אביך קידושין והשיבה דיתומה אני וראיתי במהרש"א בח"א שפירש דיתומה אני ואבי מת בהיות אמי מעוברת ולא יכול לקבל קידושין ע"ש ועיין בש"ע אהע"ז סי' מ"ם דלשיטת הרמב"ם יכול לקדש אותה כשהוכר עוברה ועיין ח"מ וב"ש שם:
1
ב׳אמר לי מופלג אחד בטעם דתרי משהו לא אמרינן דהרי התוס' בע"ז דף ס"ו כתבו דכ"מ שמשהו אסור גם נו"ט לפגם אסור דמשהו הוה טעם פגום והרא"ש חולק ע"ז דמשהו עכ"פ אתי מטעם משובח משא"כ לפגם דהוא פגום ע"ש ולפ"ז בשלמא המשהו הראשון אתי מטעם משובח אבל המשהו השני אינו משובח והוה כמו נו"ט לפגם דהא הוא כמשהו ואני אומר דז"א דהא באמת במב"מ לא נרגש הטעם דהא גם ההיתר הוא הטעם הלז וא"כ המשהו הראשון ג"כ אינו בא מטעם משובח דהא הטעם בא מההיתר ולא נרגש הטעם ואפ"ה אסור וה"ה במשהו השני' ולפ"ז בחמץ בפסח דאסור במשהו אפילו בא"מ בזה שוב יש לומר דמשהו השני הוא לפגם ובאמת גוף דברי התוס' דמשהו הוה כמו לפגם לפענ"ד הרי קי"ל דכל שאינו לפגם ולא לשבח אסור ועיין בש"ך סי' ק"ג והרי משהו ניהו דאינו לשבח אבל לפגם אינו וז"ב ופשוט. ובהא דאמרו בחולין דף ק"ח גדי אסרה תורה ולא חלב והנ"ל רצה לתת טעם לזה ואני השבתי בפשיטות דלפמ"ש הרשב"א בשם רבותינו הצרפתים הובא בב"י סי' צ"ח ובתוס' ע"ז דף ס"ז דטעם כעיקר בב"ח היינו מה שהבשר נו"ט בחלב אבל החלב בבשר הוה ממש גמור ולפ"ז ז"ש כיון דכתיב לא תבשל גדי בחלב אמו ואמרינן דרך בישול אסרה תורה ולכך גדי אסרה תורה דקבל מהחלב ממש ולא להיפך החלב מהגדי זה לא קיבל רק טעם וס"ל לרב דגם בב"ח לא אסרה תורה טעם כעיקר להס"ד שם ודו"ק:
2
ג׳ומה שהקשה בהא דאמרו בחולין דף קל"ד קמה בחזקת חיובא קיימא והקשה הנ"ל הא התוס' כתבו בבכורות דף כ' דגם לרב דס"ל הולכין בממון אחר הרוב מכל מקום בממון שאין לו תובעין לא אזלינן בתר רוב וא"כ מכ"ש חזקה דרובא עדיף מחזקה. והשבתי דזה אינו דרובא הרי יש מיעוט כנגדו אבל חזקה אין מיעוט כנגדו ובכה"ג חזקה עדיף מרובא וכמו בע"א דיכול לברר המיעוט מתוך הרוב אבל החזקה אינו יכול לבטל ודו"ק. והנה במה שהי' נוסחא אחת ברמב"ם דבכרת ספק אסור מה"ת מרש"י שם בסוגיא דספק מיתה חמור משמע כנוסחא זו ועיין פנים מאירות ח"א סי' ט"ו ובפרמ"ג ריש סי' ל"ג ביו"ד יע"ש ובתשובה כתבתי בזה ואכ"מ.
3
ד׳בסדרי טהרה סוף סי' ק"צ ס"ק צ"ה בתוך דבריו הביא בשם בנו שהראה לו דברי השב יעקב בשם הגאון מוהר"ג שחידש דדם נדה לטמא דברים אחרים אין מטמא דהו"ל טומאה בלועה ובבשרה לא אתי רק לענין איסור נדה והוא האריך לתמוה עליו ומביא כמה ראיות ויש לדחות דלענין קדשים מחמרינן אבל תמהני דלא הביא הא דאמרו בנדה דף וא"ו גבי שפחתו של ר"ג לענין ככרות של תרומה דרצו לטמאות למפרע ועכ"פ בעת הבדיקה ודאי טמא ולא אמרינן דהוה טומאה בלועה וצע"ג.
4
ה׳הנה א"מ הרב הגאון נ"י אמר לי ספק מושכל באם קבעה לה וסת יום א' דראש חודש בשני חדשים ובשלישי ראתה בהשמ"ש יום א' דראש חודש וכדומה אי הוה קביעות וסת לענין דא"צ בדיקה או לא וגם אם חוששת לוסת קבוע וצריכה עקירה שלשה פעמים.
5
ו׳ולפענ"ד דיש לומר דדמים אתוספו והתחילה בהש"מ והוה קביעות ווסת גמור ועיין ביו"ד סי' קפ"ז רק שאם עקרה פעם אחת וראתה ביום ר"ח דוקא אז הסימן שעיקר הקביעות בר"ח הוה כנלפענ"ד. ומה שהקשה במ"ש הרמב"ם דברואה דם ג' פעמים מחמת תשמיש כשמגרשה אומרים לו תדע שאסור אתה להחזיר וע"ז הקשה דאיך משכחת לה דבג' פעמים שוב אסורה לשמש והיאך שייך לעז וא"ל דע"י בדיקת השפופרת הא י"ל דאין כל אצבעות שוות דאמרינן לקולא ולא להחמיר כמ"ש הב"י והשבתי דבג"פ כבר אתחזקה לכל אצבעות וא"כ שוב מועיל בדיקת שפופרת ודו"ק.
6
ז׳הוגד לי קושיא בשם הרב מקנעניטש בהא דאבעיא להו בשבועות דף כ"ב בנשבע שלא לאכול אי אמרינן דמשתבע אהיתירא לענין חצי כזית או אאיסורא קמשתבע והקשה הוא הא בנדרים דף פ"ב אמרו גבי נטולה אני מן היהודים דאהיתירא קא משתבע לאסור עצמה על הבעל דעל אחרים בלא"ה אסורה והשבתי בפשיטות דבאמת כל שהלשון סותר עד"מ כשאסר עצמו בלשון שלא אוכל והרי אכילה בכזית הוא א"כ אף דבלא"ה אסור י"ל דעל איסורא קמשתבע כדי שלא יסתור על הלשון אבל בנטולה אני מן היהודים דאין הלשון סותר דאם נתכוונה על הבעל ממילא חל על כל היהודים בכולל ושפיר יש לומר על היתירא קא מכוונה וז"ב ופשוט.
7
ח׳בהא דאמרו בבא בתרא דף קנ"ו בודקין לקידושין ולגירושין כתבו התוספות לר' יהודה צ"ע דיש לומר דוקא על מיאון ואמר א"מ הגאון נ"י דיש לכוון כוונתם דבאמת יש ס"ס ספק שמא הביאה שתי שערות או לא ואת"ל הביאה שמא לא רבה שחור על הלבן ורק דהוה משם אחד דמה נ"מ בין זה לזה דכל שלא רבה לא מקרי שער לר"י ולפ"ז כל שיש לומר דר"י לא כוון רק למיאונים שוב נ"מ בין הספקות ושוב הוה ס"ס. ואני אמרתי די"ל דכאן הוה ס"ס שאינו מתהפך דאת"ל דרבה השער שחור על הלבן שוב אי אפשר לומר שמא לא הביאה שערות רק דכללא כייל הש"ך בכלל ס"ס דמתחלה יש לדון שמא לא הביאה שערות כלל ולפ"ז כל דיש לנו חזקה דרבא ניהו דלא אמר רק לחומרא אבל עכ"פ אין לך להתחיל מזה הספק תחלה דהא איכא חזקה דרבא דאמר חזקה שהביאה שתי שערות ושוב לא הוה ס"ס המתהפך ודו"ק.
8
ט׳בסוכה דף מ"ח בהאי דשמי' ששון וחד שמי' שמחה נראה לי לפרש כל הענין על פי מה שפירשתי הבדל שבין ששון לשמחה דשמחה הוא על מה שעבר וששון הוא על העתיד המקווה והנה זה שאמר ששון ושמחה ישיגו דהיינו על העתיד ושמחה וששון ליהודים שם הי' על העבר וע"ז אמרו שבקוך ושויך פרוונקא ופירש"י רץ והיינו שהשמחה הוא במקום ששון שיבא ושמחה השיב שימלאו מים בששון וכדאמר ר' אבהו והיינו דהנה רש"י פירש על פסוק ושאבתם מים בששון דהיינו שתלפין אלפן חדת ופירש"י שרזי התורה ותגלה לעתיד והנה המינים מתפקרים ושואלים שאלות על התורה ואנן שחשכת הגלות פרוש עלינו לא ידענו מה להשיב אבל לעתיד נדע מה להשיב וזהו המליצה שנעשהו גודא להעלות מים בו וק"ל.
9
י׳התוס' ריש ב"מ כתבו דאף דמיגו להוציא לא אמרינן אבל מיגו דאי בעי שתיק אמרינן אף להוציא. ונשאלתי מא"מ הרב הגאון נ"י דמ"ט יש בדבר ואמרתי בזה דהנה ענין מגו הוא רק אומדנא דע"כ מסתבר דדבריו אמת דאל"כ היה לו לטעון טענה יותר טובה דהי' נאמן עליה ובד"מ אזלינן בתר אומדנא ולפ"ז הרי נודע דברי שו"ת מזרחי ועוד הרבה פוסקים המובאים בב"י חו"מ סי' ט"ו ובכנה"ג שם דאומדנא ל"ח רק להחזיק ולא להוציא ולכך לא קי"ל כרב אחא בגמל האוחר בין הגמלים דהיינו להוציא ע"ש ולכך גם מגו להוציא לא אמרינן וז"ב והנה כבר נודע לענין דברים שבלב דדברים שבלבו ובלב כל אדם ודאי מועיל וכמ"ש הר"ן גבי שטר מברחת ע"ש ובשו"ת מהרי"ט האריך בזה וזה ע"כ דהוא מטעם אומדנא גדולה דהרי היא בלב כל אדם ולפ"ז נראה לי ברור דמגו דאי בעי שתיק הוא בודאי אומדנא גדולה ותדע שהרי מגו בשנים לא אמרינן ומטעם דא"י לכוין שניהם כאחד לדבר אחד ומגו דאי בעי שתקי אמרינן בשנים ג"כ דלזה יוכלו לכוין וע"כ דזה הוה דברים שבלב כל אדם וכל אדם יוכל לכוין לזה וכיון שכן הוה אומדנא גדולה ואמרינן אף להוציא כנלפענ"ד.
10
י״אב"ד כמר יצחק נ"ז אמר ליישב קושית אחי הקצה"ח דלמה לא מועיל תפיסה בפירות ואמר הוא כיון דקרקע בחזקת בעליה עומדת וא"כ כשאנו דנין על הפירות מאותו קרקע א"א לומר דהפירות הן של זה התופס דהרי כל שהקרקע בחזקת בעליה עומדת ממילא הפירות ג"כ של זה ול"ד לשאר תפיסות שאינו תלוי בדבר אחר שהוא בחזקת של האחר ולכאורה דבר חכמה אמר אבל באמת ש"ס ערוכה בב"מ דף ק"י ע"ש דהש"ס מקשה והא ר"נ אמר קרקע בחזקת בעלי' עומדת ומסיק הש"ס לחלק וקי"ל דפירי בחזקת הלוקח ע"ש ובאמת שיש לפרש דברי הש"ס שם במחלוקת אי קרקע בחזקת בעלי' או פירות בחזקת הלוקח שנחלקו בזו הסברא ובזה יש מקום ליישב קושית הש"ך סי' ס"ו על הרא"ש שפסק כר"נ בדיני ע"ש ודו"ק כי אין לפני שום ספר שוב ראיתי דאדרבא משם ראיה דבאמת מהראוי לומר קרקע בחזקת בעלי' עומדת רק דשם שאני דמלתא דעבידא לגלויי היא והוה אטרוחי בי דינא:
11
י״בראיתי בש"ע חו"מ של א"מ הגאון נ"י בסי' ק"ץ ס"ו בהג"ה במ"ש הסמ"ע לחלק בין מטלטלין דחושש שמא יבריח משא"כ קרקע וכתב הוא בגליון דדבריו תמוהין דהמעיין במרדכי ימצא דביאר טעמו דשאני קרקע דנקנה בכסף לבד במקום דקנו בכספא לכך קונה אבל במטלטלין דמעות אינו קונה רק למי שפרע בזה לא שייך מי שפרע דיכול לומר דלוקח בחובו ע"ש שבאמת כוון לאמיתו ולכאורה רציתי ליישב דגם הסמ"ע כוון לזה רק דלכך לא שייך מי שפרע דהרי כל שמפסיד כל המעות לא שייך מי שפרע כמבואר סי' ר"ד וכאן שחושש שמא יבריח לכך לא שייך מי שפרע אבל הסמ"ע לא כוון לזה ובמרדכי שם מבואר כמ"ש א"מ נ"י. והנה לכאורה יש לעיין בדברי המרדכי דהרי התוס' כתבו בב"מ דף מ"ו דלא שייך הגזירה שמא יאמרו נשרפו חטך בעלייה בחליפין כל דלא נתן המעות דיהיה צריך לעמוד עמו בדינא ודיינא ע"ש ולפ"ז כאן דעדן מגיע לו החוב א"כ שוב מצי לקנות במעות לבד ולא שייך שמא יאמר לו נשרפו חטך בעלייה דהא זה צריך ליתן לו עוד מעות בעד חובו וא"ל דל"ד דש"ה דהמעות בעד החליפין עדן בידו ושייך לומר דיטרח להציל כי היכא דלא יעמוד עמו בדינא ודיינא אבל כאן החוב הוא ענין אחר ומה ענינו להקניה של המטלטלין ושייך הגזירה שמא יאמר נשרפו חיטך אבל זה אינו דאכתי יחוש שמא יאמר לו הלה נתתי המעות בפרעון חובי ולא רציתי לקנות ושוב יחוש הלה לטרוח להציל אמנם לפ"ז כיון שזה יוכל לטעון כן ממילא גם הלה יוכל לטעון קבלתי על חובי ודו"ק כי נכון הוא.
12
י״גוהנה בהא דאמרו בבא בתרא דף קכ"ז יכיר למה לי למיתבא פי שנים מיגו דאי בעי יהיב לי' במתנה הקשה א"מ הגאון נ"י דהא נ"מ לפי מה שכתב הה"מ דאם אמר זה בני ל"מ חזרתו וא"כ נ"מ דאם מטעם דבעי ליתן במתנה א"כ גם אם יחזור ויתן לשני יש לו ג"כ המגו הנ"ל משא"כ מטעם יכיר א"י לחזור בו והשבתי דל"ק דדוקא לדידן דנאמן מתורת נאמנות שהתורה נתנה לו נאמנות שייך לומר דל"מ לחזור בו אבל להס"ד דא"נ פריך שפיר דלמה לי יכיר והא גם אי כתיב יכיר כיון דא"נ רק לענין ירושה א"כ לא בא מתורת נאמנות רק דיכול ליתן במתנה שוב יוכל לחזור בו אף דכתיב יכיר וכעין זה נמצא חילוק לענין ע"א באיסורין בנימוק"י והובא בש"ך יו"ד סי' קכ"ז יעו"ש ודו"ק. והנה הרשב"ם כתב שם דלר"י שפיר כתיב יכיר דמיירי במוחזק והוה מגו במקום חזקה ולכאורה צריך ביאור דהא מגו במקום חזקה הוה אבעיא דלא אפשיטא ולפענ"ד נראה לפמ"ש דכיון שנאמן אף במקום חזקה עכ"פ התורה האמינתו והו"ל מתורת נאמנות ושפיר צריך יכיר דלא יוכל לחזור בו ודו"ק:
13
י״דבמ"ש בש"ע אהע"ז סי' י"ג דזונה מותרת להנשא וכתב המהרי"ו הטעם דזנות ל"ש והוא תמוה דהא קי"ל כר"י דזנות שכיח ועיין נו"ב ובישועת יעקב מ"ש בזה אמנם אני תמה כעת דלפמ"ש בשיטה מקובצת בכתובות ריש פרקין דמה דאמרו זנות לא שכיח היינו בנשואה דבעלה משמרה משא"כ בארוסה א"כ מכ"ש בזונה דחיישינן שמא תזנה ובודאי אין לה מי שישמרה וא"כ זנות שכיח וצ"ע והנה אם היתה זונה בעת שהיה הבעל חי ונודע אח"כ היה נראה לפענ"ד כיון דנאסרה על בעלה ואינה משועבדת לו הוה כמו נכרי' שכתב הנוב"י דאינה בכלל מינקת חבירו מכ"ש בזה שנאסרה על בעלה ואינה משועבדת לו מיהו לפמ"ש התוס' ריש זבחים שזונה מותרת להיות עמו וא"צ לגרשה שוב הו"ל מיניקת וגם לפמ"ש התוס' בסוטה דהטעם הוא משום בשדה יתומים אל תבא גם בזה שייך זאת ודו"ק:
14
ט״ווהנה מה שהקילו בפרוצה ביותר שהיא מופקרת לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפי מה שאמרו הטעם דאשה בושה לבא לב"ד וא"כ הרי אמרו בכתובות דף צ' דפרוצה אינה בושה לבא לב"ד שוב אין חשש כ"כ ודו"ק:
15
ט״זבקידושין דף מ"ג רב אמר שליח נעשה עד ודבי שילא אמרו אין שליח נעשה עד ופריך מ"ט דר"ש אילימא משום דלא אמר אתם עדי וכו' אלא טעמא דרב דאלומי אלמוה לשליחותיה ור"ש אמר שליח הו"ל כגופי' והא"מ הקשה בסימן ל"ה דגם בע"ד גופא כל דנסתלק מנגיעת ממון מותר להעיד ומכ"ש השליח וע"ש מ"ש בשם הריב"ש ולא נתבאר הטעם דר"ש. ולפענ"ד נראה דהנה בשו"ת נוב"י בחלק אבן העזר מהד"ק סימן ל"א מקשה לשיטת הע"ש דנוגע מטעם קרוב א"כ כל מלוה ולוה יצילו דהו"ל קרובים וכתב דהו"ל כעושי דבר ולפ"ז שליח כעושי דבר לא הוה דמ"מ אינו חייב וכיון דהו"ל כגופי' שוב א"כ אם אינו רק אחד ואחר מצטרף עמו כפרש"י שוב הו"ל כעושי דבר ופסול איברא דלפ"ז צריך ביאור א"כ בשנים שלוחים שוב לא יפסול. ובזה יש ליישב מה דהקשיתי בהא דאמרו אח"כ מ"ט דרב וקשה הא בתחלה לא הקשה רק על ר"ש ומשמע דטעמ' דרב א"ש ואח"כ כשמקשה על ר"ש מסיק הש"ס טעמי' דרב והוא הרגש עצום.
16
י״זולפמ"ש יש לומר דבאמת להס"ד רב ור"ש נחלקו באמר אתם עדיי וא"כ דברי רב א"ש אך על ר"ש מקשה מ"ט וע"ז אמר אלמא דר"ש מיירי בלא אמר אתם עדיי והא בקידושין ל"צ שיאמר אתם עדיי וכיון דר"ש מיירי אף בלא אמר אתם עדיי וע"ז מקשה שפיר מ"ט דרב וע"ז אמר דאלומי אלמי' למלתא וא"כ שוב הו"ל כעד ולא נפסל משום עושי דבר ור"ש ס"ל דהו"ל כגופי' ופוסל דהו"ל כעושי דבר איברא דלפ"ז מה מקשה מרב דאמר שנים משום עדים ואחד משום שליח והא אדרבא בזה יש לומר כיון דשנים משום עדים ואחד משום שליח א"כ שוב לא אלמו ולא עשו כעד שוב הו"ל כגופי' ולא הוה כמקיימי דבר רק כעושי דבר ולמה לא יפסול והיא קושיא נפלאה.
17
י״חוצ"ל דהקושיא היא מב"ה דס"ל כלם משום שלוחים ולא נעשה עד ול"ש דלפסול משום עושי דבר ואפ"ה פסול ובזה יש ליישב מה שלא הקשה בהדיא מב"ה דיש לומר דב"ה ס"ל דבשלשה לא אלמו למלתא דהא סגי בשנים ולכך נפסלו וע"ז מקשה מב"ש דעכ"פ בשנים מודים ולרב אדרבא בשלשה מהראוי לפסול טפי ודו"ק כי קצרתי ואין לפני הש"ס:
18
י״טהקשה אותי הרב מוהר"פ קארפ נ"י בהא דאמרו ד"ת שתוקי כשר מ"ט דרוב כשרין אצלה ומיעוט פסולין ואי דאזיל הוא לגבה כל דפריש מרובא פריש מאי אמרת דלמא אזלה היא לגבייהו כל קבוע מחצה על מחצה והתורה אמרה לא יבא ממזר ודאי הוא דלא יבא הא ספק ממזר יבא בקהל ודאי לא יבא הא קהל ספק יבא ומ"ט אמרו שתוקי פסול גזירה וכו' והקשה הכו"פ בסי' ק"י בכללי הספיקות דמה מקשה לשיטת הרמב"ם דכל הספיקות מותר ד"ת ורבנן הוא דאסרו א"כ גם כאן כן וכתב דהש"ס מקשה היכא דחזינן דאזל הוא לגבה והוה רוב ברור מ"ט אסרוה וע"ז הקשה דא"כ היאך יפרנס מה דאמרו לענין אסופי דד"ת כשר דהו"ל פלגא ופלגא ומ"ט אימר דשם ל"ש זאת. והנה יפה שאל וכמדומה שבספרי אחרונים הרגישו בזה ובאמת שדבריהם ג"כ מבוארים בחידושי רשב"א וריטב"א שכתבו דהא דצריך קרא דממזר לא יבא ממזר ודאי ולא ספק והרי איכא ס"ס ספק שמא אזל הוא לגבה ואת"ל דאזלה היא לגבי' אכתי ספק הוא שמא מכשרים הוא וכתבו דאיצטריך קרא היכא דראינו דאזלה היא לגבי' וא"כ ממילא ע"כ המה דאמרו רבנן הוא בראינו דאזל הוא לגבה דודאי מהראוי להתיר. אמנם באמת בגוף קושית הקדמונים היה מקום לומר כיון דכתוב ממזר ודאי וכל שיש ספק עכ"פ ממזר ודאי לא היה וא"כ אף מדרבנן שרי דרבנן לא אסרו רק בספק דמה"ת מותר שא"א לאסור מספק אבל כל דבעי ממזר ודאי וא"כ אינו מהראוי לאסור דהתורה אמרה דבעינן ודאי וכעין שכתב בשטה מקובצת ב"מ דף ז' דעשירי ודאי אף רוב לא מועיל דבעינן ודאי אמנם נראה דכשם דכל ספיקות דמה"ת מותר וחכמים יכלו לאסור ה"ה מה דבעי ודאי כל דאיכא ספק שמא אזלה היא לגבי' דבועל והו"ל קבוע כמחצה על מחצה א"כ כל דרבנן אסרו הספק נעשה כודאי ממזר והו"ל ממזר ודאי מדרבנן דחכמים עשו הספק כודאי וכמו בגבינת כותים דכל דחכמים אסרו הוה כודאי כיון דבלא"ה יש ספק ה"ה בזה דמה"ת הוה ספק שמא אזלה היא לגבי' א"כ כל שחז"ל אמרו שאסור נעשה כודאי ממזר ולכך הוצרך הכרו"פ לומר דהקושיא היא דכל דראינו דאזל הוא לגבה וא"כ הרוב לפנינו וא"א לומר ודאי אסור וכעין מ"ש התוס' לענין שני נזירים דכל דאחד ודאי טהור גם בר"ה טהור דא"א לעשות הספק כודאי דהרי אחד בודאי טהור וז"ב. אמנם זה בשתוקי דיש ספק שמא אזלה היא לגבי' דבועל וקבוע הוה כמחצה על מחצה אבל באסופי דהוה פלגא ופלגא אטו הוה בבירור ספק השקול רק דנגד מיעוט ארוסות ומיעוט שהלכו בעליהן יש נגד זה מיעוט רעבון ומיעוט פנויות אבל אינו ספק השקול וכעין מ"ש הריב"ש סי' שע"א לענין סמוך מיעוטא דמפילות למחצה זכרים ומחצה נקיבות זה הוא בטבע שכן יצר הבורא אבל שאר סמוך אינו ספק השקול וכל שאינו ספק שקול שוב ודאי אמרינן דממזר ספק לא גזור רבנן ודו"ק. והנה גוף הא דאמרו ממזר ודאי צריך ביאור דמה זו סברא דממזר ודאי בשלמא גבי עשירי ודאי יש לומר דהעשירי בה"א הידועה כמו דאמרו הירך המיומנת אבל ממזר מנלן דהוא ממזר ודאי והא אצטריך למכתב לא יבא ממזר ומנלן דדוקא הודאי. אמנם נראה דלשיטת הרמב"ם דספק מותר מה"ת ולמדו מכאן א"כ הכוונה דממזר ודאי דהיינו לאפוקי ספק משום דספק מותר מה"ת ובזה ל"ק קושיית הקדמונים דלמה לי קרא דהא הקרא אינו מיותר רק דממזר הוא דוקא ברור דספק מותר. עוד יש לומר דהנה ממזר היינו מאשת איש או מחייבי כריתות ובזה ליכא רוב כשרים זה נקרא ממזר ודאי אבל ספק ממזר כגון ספק בן תשע לראשון ובן שבעה לאחרון כיון דהספק שמא הוא בן שבעה לאחרון א"כ היה אז רוב כשרין אצלה. אבל הראשון יותר נוח דלהרמב"ם זה פירוש ממזר ודאי כיון דספק מותר ולשיטת הרשב"א דכל הספיקות אסורות צ"ל דממזר ודאי היינו מא"א וחייבי כריתות דאין רוב כשרים אבל כל שיש רוב יצא מכלל ספק ומותר דאינו ממזר דקרא דהא איכא רוב להתיר והרי רוב אינו רק ספק והתורה התירה ללכת אחר ספק בזה א"כ שוב אינו אסור הספק מה"ת וז"ב. והנה בהא דאמרו מאי אמרת דלמא אזלה היא לגבי' הו"ל קבוע ולכאורה תמוה דעכ"פ קבוע שאינו ניכר הוא וא"כ לא מקרי קבוע כמבואר בסי' ק"י ואף להב"ח דאוסר היינו רק מדרבנן ולא מן התורה. אמנם נראה דכל הטעם דקבוע שאינו ניכר לא מקרי קבוע היינו כיון דקבוע חידוש דמנ"ל שיהי' קבוע דוחה הרוב א"כ זה דוקא קבוע הניכר אבל קבוע שאינו ניכר שוב הרוב עדיף ולפ"ז זה כשיש רוב ברור אבל אם יש ספק שמא אין כאן רוב כמו הכא דאם היא אזלה לגבי' שוב לא התחיל הרוב ובכה"ג אף קבוע שאינו ניכר עכ"פ לא נתברר הרוב והו"ל כרובא דליתא קמן ושוב הקבוע אף שאינו ניכר מגרע הרוב שגם הרוב לא נתברר. ובזה יש ליישב קושית הקדמונים הנ"ל דלמה לי קרא דממזר ודאי ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הרוב אינו ברור כל שיש קבוע אף שאינו ניכר ודו"ק:
19
כ׳והנה במה שהקשיתי דהוה קבוע שאינו ניכר לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה ענין קבוע שאינו ניכר כתבתי בתשובה דלכך לא מקרי קבוע דבאמת קבוע חידוש דמדחה הרוב א"כ כל שאינו ניכר הרוב עדיף והארכתי בזה דכל דליוחסין בעי תרי רובי שוב אין מעלה לרוב נגד הקבוע אף שאינו ניכר ועכ"פ קבוע שאינו ניכר הטעם דרוב עדיף והנה כאן הרוב הוא כשרים. והנה בירושלמי אמרו פ"ק דכתובות דטעמא דר"י משום דזנות רצה אחר הפסולין ובאמת בש"ס דילן לא אמרינן כן ואף דאמרו בכתובות דף י"ד הכי השתא אשה נשאת בודקת ונישאת אשה מזנה בודקת ומזנה בתמי' אבל לא אמרו דזנות רצה אחר הפסולים ואדרבא מוקמינן בחזקת כשרות ועיין ח"מ סי' ד' ס"ק כ"ד ולפענ"ד להכריע דאם האיש אזל לגבה אז ל"ש זנות רצה אחר הפסולים אבל כשהיא אזלא לגביה זה ודאי דרצה אחר הפסולים שאיש יצרו מבחוץ וזו יצרה מבפנים וא"כ כל שהיא אזלה לגבי' בודאי רצה אחר הפסולים ולפ"ז כל שחיישינן שהיא אזלה לגבי' שוב אין רוב כשרים נגד זה ושוב גם קבוע שאינו ניכר נמי מקרי קבוע ראה זה חדש. וגם במ"ש בענין ממזר ודאי מהיכן נודע זאת ולפענ"ד דהתורה לא תקרא ודאי כל שיש ספק ל"ש לקראו ממזר דהא הוה רק ספק וזה ענין ממזר ודאי ולא ממזר ספק ומעתה שפיר פריך מ"ט אסרו וא"ל דכל ספק מה"ת שרי ומדרבנן אסור דכאן כל שאמרו ממזר ודאי א"א לעשות איסור מדרבנן דבאמת יש ס"ס וכמ"ש הריטב"א והרשב"א אבל באסופי דאינו רק פלגא ופלגא ואינו ספק גמור שפיר קשה מ"ט אסרו ודו"ק:
20
כ״אשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאור הגדול מעוז ומגדול מוה' שמואל יהודא אבד"ק אסמיאל נ"י.
21
כ״במכתבו ותשובתו הגיעני בש"ק בשלח ע"י מחו' ה' ר' מיכל היילפרין נ"י מברעזאן עם מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון הגדול נ"י אשר דיבר טוב בעבורו להשיבהו על אתר ואני עמוס הטרדות ובכ"ז מפני כבוד אבי חשתי ולא התמהמהתי להשיבהו על אתר והנה מעשה שהי' כך הי' זה ערך שני חדשים אשר נשלח גט מאדעס ע"י שליח למסרו לאשה אחת ובבוא לפני מעכ"ת וקרא בהרשאה והיה חסר תיבת זה מההרשאה ונכתב הולך גט ולא כתב זה ורצה מעלתו לסדר הגט אף שחסר תיבת זה כי מוכיח מההרשאה שעל גט זה שנכתב ונחתם מהבעל פב"פ לאשה פב"פ ועדים הכתובים בגט בשמותם פב"פ א"כ מוכח שכתבו על גט זה אמנם היה שם איש אחד שמו שמואל וקרא ערער וקלל וחרף וגדף אותו ולא נתנו לסדר הגט והנה נתאחר עד כי השליח חלה למות וכאשר היה מסוכן קרא לבנו ואמר לו בזה"ל נא דיר דעם גט וואס איז בייא מיר מהבעל המגרש פב"פ צו געטין מיט דעם אשתו פב"פ אין אויב איך וועל גיזונד ווערין וועל איך אליין געבין דעם גט ובאם איך וועל חלילה שטארבין זאלסט דיא געבין דעם גט להאשה הנ"ל אין זאלסט זיין גלייך וויא איך אליין אין איך שווער בייא מיין עוה"ב אז דער גט איז אכשריר גט והי' שם הרבה אנשים ששמעו זאת ואח"כ שבק חיים לנו והגט ביד בנו. ועתה יש שתי ספיקות הספק א' שלא אמר השליח בפנ"כ ובפנ"ח והב' שהוה שליח לאחר מיתה וע"ז האריך מעלתו ליישב ב' הספיקות והביא מה שאמר לו הרב מאקנא ומה שאמר הוא בזה וביקש חוות דעתי. והנה מה שלא הניח שמואל לתת הגט תיכף הכי קרא שמו פמואל בקרא שמו נער ובער שהביא האשה לידי מבוכה רבה על לא דבר ולא עוד לא מסתייע דלא גמר אלא מימחא נמי מחי וחרף וגדף והדברים פשוטים כמ"ש מעלתו שאין להקפיד בזה. אמנם מה שעבר אין וצריכין לשית לב על מה שהוא כעת והוא מקום עיגון גדול.
22
כ״גוהנה מה שלא אמר בפנ"כ ובפנ"ח השיב הרב מאקנא דכיון שאמר בלשון לע"ז ונשבע דהגט כשר סגי בזה שהעיד שנעשה בכשרות והרי אינו כשר כשלא ראה הכתיבה והחתימת העדים. והנה ע"ז יש להשיב כי אולי השליח אינו יודע בטיב גיטין ולא ידע דצריך לראות הכתיבה והחתימה והוא יודע דהבעל כתבו וטעה ונשבע דהוא כשר. אמנם בלא"ה הגט כשר דהרמ"א בסי' קמ"ב ס"א הביא י"א דאפילו לא אמר בפנ"כ ובפנ"ח כל שיש הרשאה כשר ואין צ"ל כלל וי"ח וכן נוהגין הנה לא כתב רק דהמנהג אינו כן אבל פשיטא דבמקום עיגון כשר הן אמת דמה שנרשם בח"מ רשב"א סי' תקס"א והמרדכי ריש התקבל עיינתי ולא מצאתי בזה ברשב"א שום משמעות והרשב"א לא כתב רק דא"צ עדים שעשה הבעל שליח וכל שאומר בפנ"כ ובפנ"ח סגי אבל לא כתב שאם לא אמר בפנ"כ בפנ"ח כשר בהרשאה לבד ואולי צריך קיום אבל בלא קיום לא סגי וגם במרדכי גבי בעל אומר לפקדון אף שהביא דברי ר"ת אבל דבריו מגומגמין בלשון וכמעט שאין לו הבנה כלל ואולי יש חסרון תיבות. אמנם בד"מ כתב שבהגמ"ר פרק התקבל מבואר כן וכן משמע מדברי הרשב"א והמרדכי וכפי הנראה כוונתו דכיון שכל שיש קיום ב"ד א"צ לומר בפנ"ח ממילא כל שיש הרשאה הוה כקיום אבל לפ"ז בנ"ד שלא כתב תיבת זה נמצא אם היה מסדר הגט בחיי השליח והוא אמר בפנ"ח לא אכפת לן כלל במה שחסר בהרשאה זה אבל כעת שלא אמר בפנ"ח ובהרשאה חסר תיבת זה חסר לנו הקיום על גט זה ודלמא גט אחר היה. אמנם אחר העיון גם בזה אין לחוש דהא באמת בהרשאה כתוב על גט שפב"פ גרש לאשתו פב"פ והעדים החתומים על הגט פב"פ א"כ אין לך קיום גדול מזה דמה"ת לחוש שהיה גט אחר של איש אחר ועדים אלו או אחרים ששמם כך ובזה בודאי אין לחוש ובפרט שבהרשאה כתוב שמסרו הב"ד להשליח ומסתמא חזקה על ב"ד שעשו כהוגן ושאלו להשליח אם ראה הכתיבה והחתימה כמ"ש בסדר הגט וא"כ העידו ע"ז הגט שנכתב ונחתם בפני השליח וא"כ כשר. ועתה נבאר אודות מה שהיה שליח לאחר מיתה והנה הרב מאקנא רצה לחדש כיון דכפל דבריו והיה הלאו קודם להן דהרי אמר ביטול המעשה קודם וכמ"ש המלמ"ל פ"ו מהלכות אישות שוב התנאי בטל והמעשה קיים ועב"ש סי' קמ"ה דכל דכפל דבריו לא הוה כקובע זמן. והנה אף כי דבר חכמה אמר יפה השיב מעלתו בזה והנני יוסיף דהרי דעת גדולי הפוסקים דע"י שליח ל"צ למשפט התנאים דאהכי משוי לי' שליח ולא באופן אחר כמ"ש הרמב"ן בחידושיו פרק מי שאחזו וא"כ כיון שעשאו שליח לא מהני אף שלא התנה כמשפטי התנאים דלא רצה לעשות שליח רק באופן זה. והנה לכאורה רציתי לומר דהנה הטעם דאין גט לאחר מיתה דכיון דלא רצה לתת הגט רק לאחר מיתה הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע דלא בא מיד הנותן דהנותן כבר מת ואף שנתן לה בחיים כיון דמתחלה התנה שלא יהיה הגט רק לאחר מיתה הרי הוא כאלו בא לידה אחר מיתה ול"ד למ"ש הב"ש סי' למ"ד ס"ק א' דשם בתחלה בא לידה בתורת פקדון אבל כאן לא נתן לה מתחלה רק שיהיה גט לאחר מיתה וז"ב. ובזה יש ליישב דברי התוס' בגיטין דף י"ג לא יתנו לאחר מיתה דלכך ל"מ גם ע"י שליח דהו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע:
23
כ״דובזה מיושב מה שנמחק בדברי התוס' לאשמועינן בגט שחרור והמ"ד מחקו דק"ל מה נ"מ בין גט שחרור לגט אשה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי דעת המכתב מאליהו דבגט שחרור גם טלי גיטך מע"ג קרקע מהני ע"ש בשער וא"ו סי' א' ולפ"ז בגט שחרור מהראוי שתועיל אבל הריטב"א בקידושין דף כ"ג ביאר דאף בגט שחרור לא מהני טלי גיטך מעג"ק ע"ש וא"כ קמ"ל דגם בגט שחרור לא מועיל ומכ"ש בגט אשה וז"ב ולפ"ז בשליח הראשון שעושה להשני דכלהו מכח בעל קאתו שוב אף דמת השליח עכ"פ בא מכח הבעל שוב לא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע וגם לפמ"ש הקצה"ח סי' קפ"ח דכל שנפסק כח הנותן הו"ל כאלו מסרו לאחר ונסתלק רשותו ע"ש שהאריך בדברי טעם וא"כ כאן שבא מכח הבעל שוב לא פסק כח הנותן ודו"ק. אמנם מ"ש הקצה"ח שם משליח ראשון שעשה שליח שני ושם ל"ש זאת ע"ש במחכ"ת נעלם ממנו דברי הש"ס בגיטין דף כ"ט הא דאבא דקטנותא הוא דכלהו מכח בעל קאתו. ובזה מובן סברת רב אשי דהוא חשב כיון דאילו מבטל השליח הראשון השליחות של השני בטל וכמ"ש מהר"ם פדווא הובא בט"ז סי' קמ"א וא"כ בא מכח השליחות של הראשון ולכך כל שמת נפקע רשותו ולא יועיל שליחות השני וע"ז חידש מר בר ר"א דכלהו מכח בעל קאתו וא"כ לא נפסק עדן הכח. וראיתי שגם מעלתו הביא דברי הש"ס בגיטין כ"ט דכלהו מכח בעל קאתו ויפה כתב אלא דלפמ"ש הקצה"ח סי' קפ"ח הדברים מבוארים בטעמם ואף דהוא לא נזכר דברי הש"ס אלו אבל מזלי' חזי דעפ"ז דברי הש"ס מבוארים סברת ר"א ומר ברי' דר"א. עוד הי' נ"ל בטעם דאין גט לאחר מיתה משום דבאמת גט מהראוי שלא יועיל כלל והש"ס בקידושין דף י"ג למדו מקרא ע"ש ולפ"ז לא מצינו שיועיל רק מחיים דהתורה נתנה לו כח לגרש ולא לאחר מיתה לא נתנה לו התורה כח להיות מפקיע הנשואין ולפ"ז כל שהבעל קיים אף דהשליח מת למה לא יועיל הגירושין וז"ב. ועכ"פ יהיה איך שיהיה יפה כתב מעלתו דיש לתת הגט כיון שהוא מקום עיגון וזה האיש שמואל ברעה הוא שגרם להאשה ולנו להכניס עצמינו במקום עיגון ולהקל ע"י תחבולות להכשיר הגט מה שבאמת היה כשר בלי פקפוק ועכ"פ כעת הדין דין אמת שיכול מעלתו לסדר הגט כיון שהוא מקום עיגון ואפריון נמטייה שחפש עצות להכשיר הגט וכן ראוי למי שהוא בעל תורה וירא שמים:
24
כ״הוע"ד השיני"ן של הבתים שאינן נעשין בדפוס רק מקלף אחר ומדבקים בדבק הנה הדבר פשוט שהם פסולים ואני הייתי ראש הפוסלים כשנשאלתי בזה והראיתי שגם דו"ז הגאון בישועת יעקב סימן ל"ב ס"ק כ"ח כתב שהם פסולים אבל לא ביאר הטעם ואני הארכתי בזה והבאתי דברי הב"ח בזה שגם בפנים של הבית בעינן שיהי' רואה את האויר ובזה ביארתי דברי המרדכי שהאריך הנוב"י בזה בסי' א' ואפס קצה כתבתי בהגהותי לנוב"י. ועכ"פ זה פסול גמור ובעל חסד לאברהם היה אז אצלי בעת ההיא ושמע מ"ש בזה ועשה מערכה והדפיס שהשיב לי כמו שהתנצל בהקדמתו אנכי לא קבלתי תשובתו גם לא ידע היטב דברי. וע"כ הדבר ברור דהוא פסול והארכתי בזה בתשובה:
25
כ״ווע"ד הצד"י שיש כותבין היו"ד מהצד"י הפוכה ויש כותבין ישרה ונמצא בפרשה אחת יו"ד מהצד"י הפוכה וגם יו"ד מהצד"י ישרה. הנה חלילה לפסול בזה תפילין דכיון דהשתא צד"י לזה חלילה לפסול התפילין והם תפילין דמרי עלמא. אלה דברי הכותב בנחיצה:
26
כ״זראיתי בשאלתות פ' אחרי מאן דמתיליד ליה ברא מחייב למהליה לתמניא יומי וכו' ואי מתיליד בשבתא שרי לממהליה בשבתא וכו' ואפילו פריעת מילה דחי שבת ואעג"ב דאמר רבא לא ניתנה פריעה לאברהם אבינו ומנ"ל שפריעת מילה דוחה שבת שנאמר בעת ההיא אמר ד' אל יהושע מקיש סוף מילה לתחילת מילה ובשו"ת חתם סופר סי' רל"ט הקשה דא"כ ליכא כרת בפריעה דהא כרת לא כתיב רק במילה וא"כ יקשה הרבה סוגיות דמשמע דבפריעה ג"כ איכא כרת ע"ש שהאריך שם.
27
כ״חולפענ"ד נראה דהנה התוס' כתבו שם דאברהם פרע עצמו אף שלא נצטווה ואני כתבתי בספרי יד שאול סי' רס"ה דזה דבר תמוה דבב"ר פ' לך הובא ברש"י דבאברהם אבינו לא כתיב את ובישמעאל כתיב את אלא אברהם ע"י שנתמעך בשרו ע"י אשה כתיב בשר ערלתו אבל ישמעאל שלא נתמעך ע"י אשה כתיב את בשר ערלתו והיינו שהיה צריך לפרוע וכמ"ש רש"י בהדיא ומצאתי בספר יראים סי' י"ט שהקשה כן על הא דאמרו לא ניתנה פריעה לאברהם אבינו שהרי לא הי' לו מה לפרוע ובחידושי רשב"א כתוב באמת דאברהם קיים בישמעאל מצות פריעה אף שלא נצטווה יע"ש שהארכתי ולפ"ז מבואר היטב דגם על פריעה חייב כרת דהרי כתיב וערל זכר אשר לא ימול את בשר ערלתו ונכרתה הנפש ההיא וכל היכא דכתיב את בשר ערלתו הוא מורה על פריעה כמו בישמעאל וא"כ מבואר פריעה שהיא בכרת. ובזה הבינותי מה שדקדקה התורה מ"ש ונמלתם את בשר ערלתכם ובן שמנה ימול לכם כל זכר ולמה כתיב את משום דזה קאי על מי שלא נתמעך לכך כתיב את בשר ערלתכם ודו"ק היטב כי זה דבר חדש.
28
כ״טואני תמה על השאלתות שלמד מיהושע והרי שם מל כל מי שנולד במדבר ואי אפשר שלא הי' שם הרבה שכבר נשאו ונתמעכו ע"י אשה. והשאלתות לטעמי' שהבין שלא נתנה לאברהם פריעה כפשוטו שלא פרע כלל אבל באמת פרע לישמעאל וכל מי שלא נתמעך כמ"ש. וזה לדעתי מה שאמרו בני יעקב אם תהי' כמונו להמול לכם כל זכר והיינו שהם דברו במרמה שהרי כל בני יעקב הי' להם מילה ופריעה שנימולו בשמיני אבל הם לא הי' להם פריעה שהרי נתמעכו ע"י אשה א"כ אינם שווים להם. וזה שאמרו במדרש שנתנו אצבע בין שיניהם שדברו בסתר מה שלא ידעו ודו"ק היטב.
29
ל׳והנה החתם סופר תירץ כיון שנדחה שבת לגבי חיתוך וקיל איסור שבת שוב גם בפריעה קיל ודחי שבת אבל כרת י"ל דבאמת אינו חייב כרת על הפריעה ע"ש והביא ראיה מהא דאמרו בשבת דף קל"ז סיפא ניתנה שבת לדחות והנה זה אין ראיה דקיל רק דטרוד בדבר מצוה כמ"ש בספר בן יהודה סי' כ"ט. אך לפענ"ד נראה ראיה דהרי הרמב"ן כתב גבי מים חמין קודם מילה כיון שלאחר המילה ודאי יכול לחמם דהוה סכנה ה"ה מקודם וכ"כ לגבי תלישת שער קודם שחיטה כיון דלאחר שחיטה יכולין לתלש ה"ה מקודם הרי חזינן כל דלאח"כ נדחה שבת מותר קודם מכ"ש להיפך כל דכבר נדחה שבת לגבי חיתוך ניתן לדחות אח"כ ואף דיש לדחות דשם לאחר שחיטה ביו"ט הותרה לכך נדחה מקודם ג"כ משא"כ כאן אבל ז"א דהרי לגבי חמין אחר המילה ג"כ אינו אלא דחי'. מיהו יש לומר דשאני כאן דלגבי חיתוך הותרה שבת משא"כ לגבי פריעה ואולי תלוי בהך דנחלקו בזבחים דף ל"ב אי אמרינן הואיל והותרה הותרה או דוקא דיחוי הוא דאמרינן הואיל ונדחה נדחה ודו"ק היטב. והנה ראיתי בבן יהודה שם שהביא קושיא על הרמ"א שכתב בסימן רס"ב דאם מל תוך ח' יצא דאמאי לא נימא כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני וכאן אמרה תורה ביום השמיני ימול וא"כ ביטל מ"ע והאריך שם והנה מ"ש כל דכעת לא עבר אף שיגיע הזמן אח"כ ולא יוכל לקיים מ"מ ל"ש כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד הנה בסוכה דף כ"ח אמרו דל"ש העוסק במצוה דעי"ז לא יקיים אח"כ פסח ע"ש. אך בגוף הקושיא לפענ"ד ל"ק דיש לומר דבאמת התורה חס על הילד שלא יחלש מהמילה ולכך קבעה בשמיני שיתחזק כחו קצת או מטעם שיראה פני המטרונא והיינו שיעבור עליו השבת כמבואר במדרש אבל אם עבר ומל קודם עשה מצוה ואדרבה זריזין מקדימין למצות. וגם נראה דלא שייך אי עביד לא מהני כל דעושה מצוה וע"כ לא אמרו כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד רק בלא קיים מצוה ועיין מלמ"ל פ"י מטומאת צרעת כעין זה ועיין בשבת קל"ז דאמר שם ר"א סבר כע"ז מה ע"ז דאמר רחמנא לא תעביד ואי עביד לא מהני וחייב ה"נ לא שנא ור' יהושע סבר התם לא טריד בדבר מצוה הכא טריד בדבר מצוה ומבואר שם דכל דטרוד במצוה ל"ש אי עביד לא מהני ודו"ק היטב:
30
ל״אהקשה אותי אחד בהא דאמרו בחולין דף ז' א"ל מזבנינא להו א"ל לפני עור לא תתן מכשול ופרש"י כשם שאסור לך אסור לאחרים ג"כ והא ליכא למימר מזבין לי' לעכו"ם דתנן אין מוכרין להם בהמה גסה.
31
ל״בונשאלתי הא ע"י ספסרא שרי כדאמרו בע"ז דף י"ד רב אדא שרא לזבוני חמרא ע"י ספסרא וא"כ משכחת לה דלזבין ע"י ספסרא ויפה הקשה ואין לומר רק דטרם שחידש רב אדא זאת הוה אסור ורבי לא ידע מהאי דשרי רב אדא וזה דוחק. אמנם בהא דשרא רב אדא ע"י ספסרא יש מחלוקת בפירושו רש"י והרמב"ם פ"כ משבת וכן הברטנורא מפרשו ע"י סרסור אבל הטור הבין מהרא"ש דרק ע"י סרסור דקונה ומרויח לאלתר הוא דשרי ולא ע"י ספסר ועיין בב"י יו"ד סי' קנ"א. ובאמת שלפענ"ד אף שפירוש הרא"ש נראה נכון שכן מבואר בב"מ דף מ"ב דסרסור קונה ומזבין מיד להרויח אבל צ"ע דבש"ס אמרו אי משום שאלה ושכירות כיון דלאו דידיה לא מוגיר ולא משאיל ולדברי הרא"ש הא דידיה הוא שהרי קנהו והרא"ש כתב כיון שקונה להרוויח מיד לא מוגיר ולא משאיל אבל בש"ס מבואר דלאו דידיה הוא וגם הא דאמרו עוד משום דלא תמצא בי' מומא הוא תימה כיון דקנה ואם ימכור לאחר וכשימצא בו מום לא ירצה בו וצריך להחזיר המעות וא"כ למה לא יבדוק בעצמו שלא יהיה מום ובשלמא סרסור זה אינו קונה רק מוכר וכשימצא הקונה מום יחזור למוכר א"כ ל"צ לבדוק אבל אם קונה תיכף שוב צריך לבדוק ועוד קשה לפמ"ש התוס' בשם רבינו ברוך ד"ה אימר דדוקא אם קונה הסוס לעצמו ומוכרה כשנמלך הוא דהתירו משום שלא יהי' לו פסידא אבל לקנות כדי להרוויח לא שרי דלא יקחם ולא יפסיד בהם וכ"כ הטור בשם סה"ת והוא רבינו ברוך הנ"ל א"כ א"א לפרש דספסרא היינו שקונה כדי להרוויח דא"כ אסור לקנות ע"כ דזה אינו רק סרסור בעלמא ואינו קונה רק שסרסר לעכו"ם וא"כ קשה על הטור שהביא דברי סה"ת וזה סותר לפירוש הרא"ש וצ"ע והרא"ש לא הביא דברי הסה"ת הנ"ל והנה הרמב"ם פ"כ משבת כתב דאין לחוש לשאלה ושכירות דלא מושיל ולא מוגיר והשמיט הטעם דל"ש נסיוני וגם השמיט דלא יגלי מומא וצ"ע. ובאמת בהנך כודנייתא דרבי ל"ש דנגלי בהו מומא בודאי הי' בלי מום ואפשר דלכך היה אסור למכור ע"י ספסרא אבל כ"ז צ"ע:
32
ל״גבסוגיא דשומר שמסר לשומר.
33
ל״דהנה בתשובה כתבתי דשומר שמסר לשומר אף למ"ד דחייב היינו דוקא באם זה השומר אין לו חלק רק דהוא שומר גרידא וא"כ אם נימא דשומר שמסר לשומר פטור מה אכפת לי' ולכך חייב אבל אם יש לו חלק שוב לא שייך לומר דמה אכפת לי' דהא גם הוא יש לו חלק ושפיר חייב.
34
ל״הוהנה לכאורה יש סתירה לזה מהא דאמרו דהא דרב לאו בפירוש אתמר אלא מכללא אתמר דהנהו גינאי וכו' והרי הנהו גינאי הוו שותפין כדאמרו בגיטין דף י"ד ובילדותי הארכתי בזה ומצאתי במחנה לוי שכתב ג"כ כן ולפ"ז הא להם ג"כ יש להם הפסד ושוב מהראוי שיפטור וא"כ לא הוה ראיה כלל.
35
ל״ואמנם נתיישבתי בזה דתלוי בהנהו טעמי דאם נימא דטעם דשומר שמסר לשומר דחייב משום דאת מהמנת לי' וכמסקנא דרבא שם א"כ כל שיש לו חלק והוא מהימן לי' ל"ש דלא מהימן לי' דהא אי לא הי' מהימן לא מסר לו חלקו ג"כ וכעין מ"ש התוס' ריש ב"ב דכל דיש לו חלק לא שייך הטעם דכ"א ילך ויזיק דהא אית לי' שותפות בגווה אבל אם הטעם משום דאין רצוני שיהיה פקדוני ביד אחר א"כ ניהו שזה רצה אבל האחר אינו רוצה וא"כ בהס"ד דהטעם משום אין רצוני שפיר דמכללא שמיע לי' אבל לפי המסקנא אין ראיה כלל מהנהו גינאי וז"ב: ובזה יש לישב קושית השב יעקב בחו"מ סי' פ' דהקשה בהא דאבעיא לן בב"מ דף צ"ו בבעל בנכסי אשתו אי שואל הוה או ש"ש ופלפל הש"ס דמה נ"מ ולמה לא קאמר דנ"מ באם הבעל מסר לשומר אחר ולפמ"ש בבעל בנכסי אשתו דגם הוא יש לו חלק בזה לא שייך בזה ענין שומר שמסר לשומר ודו"ק כי קצרתי ולא נפניתי כעת לעיין בזה ויש להאריך בכל הסוגיא דשומר שמסר לשומר בזה ודו"ק והנה מ"ש בשותפין לא שייך זאת נראה לפענ"ד להמתיק הדברים דהרי אם השומר נתן חפצי השמירה בתוך חפצים שלו פטור וא"כ מה נ"מ אם החפצים נתן בתוך שלו או שנתן לשומר חפצים שלו ושל חבירו ביחד:
36
ל״זע"ד קושיות הגאון החריף מוה' משלם ז"ל בב"מ דף ג' בתוס' במ"ש דאצטריך ע"א בטענו בספק ע"פ עד שהקשה דא"כ ישלם לו ויחזור ויתבע ממנו ויהיה מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ועד המסייע א"י לפטור במקום שהוא מחויב שבועה וא"י לשבע משלם כמ"ש הש"ך סי' פ"ז וכבר כתבתי הרבה בזה. וכעת נראה דמלבד דדברי הש"ך אינם מוסכמים אך גם לדברי הש"ך נראה לפענ"ד דדוקא היכא שבא מתחלתו לפטור משבועה דהוא מחויב וא"י לשבע משלם וא"כ בא בתחלתו לענין ממון וא"נ אבל במקום שבא מתחלתו לשבועה והי' יכול לשבע נגדו ולפטור ולענין שבועה המניה התורה כשנים כמ"ש הריב"ם בתוס' ב"ב דף ל"ב א"כ הרי לזה הימניה התורה והוה כי הך דכתב הרמב"ם פט"ז מעדות דאיסור בעד אחד הוחזק והו"ל כשנים ואח"כ נסקל על ידו. וזה לדעתי מ"ש לא יקום ע"א באיש לכל עון ולכל חטאת ודרשו חז"ל לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה והיינו שתחלת הקימה להעיד אינו קם לעון ולחטאת אבל קם הוא לשבועה ותחלת הקימה צריך להיות לשבועה ואח"כ ממילא בא גם לממון וז"ב כשמש. ובמ"ש נתיישב מה ששמעתי מקשים בהא דקיי"ל דעד המסייע פוטר משבועה ומטעם ק"ו אם יכול לחייב שבועה מכ"ש לפטור ושמעתי שהגאון נו"ב הקשה דממנ"פ אם מועיל לחייב שבועה וכשזה נשבע מפטר הלה אלמא דשבועה אלים יותר מע"א וא"כ למה יפטור משבועה דמשמע דע"א נאמן יותר וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי בפשיטות דכך גזרה חכמת התורה דאינו קם לממון רק לשבועה אבל לענין שבועה הרי הוא כשנים וא"כ בין לחייב בין לפטור כל שאינו רק שבועה בלבד הרי הוא כשנים וא"כ שנים נאמנים בין להוציא בין לפטור ומכאן נסתייע דברי הריב"ם ועיין ש"ך סי' ע"ה ובב"ש סי' מ"ב ולפמ"ש דברי ריב"ם יש להם יסוד דלענין שבועה הרי הוא כשנים ודו"ק היטב:
37
ל״חוהנה במ"ש התוס' כ"ה מנ"ל דפטור וא"ל משום חזקה דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דמעיז מנ"ל וא"ל מדאיצטרך ע"א דהא אצטריך לטענו בספק וכבר נודע קושית המהר"ם שיף דאיצטריך ע"א למקום שא"י להעיז וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דהנה צריך ביאור כיון דחזקה אין אדם מעיז איך נאמן ע"א נגד חזקה זו ובפרט נגד חזקה דאתיא מכח סברא וצריך לומר דבאמת אטו דבר ברור הוא דאינו מעיז ויש הרבה בני אדם המעיזים וכמ"ש הרשב"א ורק דעפ"י רוב אינם מעיזים וכאן הע"א מברר המיעוט מתוך הרוב ואומר דזה מן המעיזים וכמ"ש הר"ן בפ"ג דקידושין דנאמן לברר המיעוט מתוך הרוב ומה גם לפמ"ש הגהמי"י ובשו"ת מיימוני לאישות סי' ג' דכל דלפי דברי העד לא היה בזה חזקה נאמן וכאן לפי דברי העד הוא מכת המעיזים. אך עדן צריך ביאור דזה היה שייך אם מברר המיעוט כמו התם אבל כאן הרי נשבע נגד העד וא"כ לא בירר המיעוט מתוך הרוב דהרי כשנשבע שוב הוא בכלל הרוב וא"כ שוב אין מהראוי להאמין ע"א ולפ"ז בשלמא אם גזירת הכתוב הוא דכ"ה פטור ולא בשביל החזקה שייך לומר דע"א נאמן אבל אם מכח החזקה הוא פטור ע"כ דחזקה אלימא הוא ושוב איך נאמן ע"א זהו קושית התוס' וע"ז כתבו דאצטריך היכא דטענו בספק ובאמת כ"ה פטור היכא דאינו מעיז ויש ליישב בזה קושית הגאון מוהר"מ ז"ל הנ"ל מיהו גוף תירוצם אינו נכון לפמ"ש דאכתי קשה היכא נאמן נגד החזקה מיהו יש לומר דכל שטענו בספק לא שייך החזקה דאינו מעיז כיון שהבע"ד א"י ובזה שוב מיושב קושית הגאון הנ"ל:
38
ל״טבמ"ש למעלה להקשות דאיך ע"א נאמן נגד החזקה ואף דיש מיעוט המעיזים מ"מ לא שייך מברר המיעוט מתוך הרוב דהרי אינו ברור גמור דהא אם ישבע נאמן כעת נראה דבר חדש לפמ"ש הפוסקים דתקנה עושים אף על המיעוט דבכל העולם יש מיעוט ג"כ כמ"ש הש"ך סי' קל"ג דאטו ליכא גנבי בעולם ע"ש ולפ"ז יש לומר כך ראתה חכמת התורה כיון דיש מיעוט המעיזים הצריכה התורה שבועה לברר הדבר ואף דכל התורה רק על הרוב זה לעשות דבר מוחלט להרוג או להוציא ממון אזלינן בתר רוב אבל שבועה שאינו פסק החלט אמרה תורה שע"א יתחייב שבועה ולפ"ז שפיר הקשו התוס' דלמה לי ע"א דממנ"פ נגד הרוב שאינם מעיזים לזה ל"צ שבועת ע"א ואף דבעולם יש מיעוט א"כ יתחייב אף בלי ע"א וז"ב כשמש ובזה יתיישב הרבה קושיות שהקשו הקדמונים דנ"מ לענין דלא בעי שתי כסף ואני הקשיתי דהא נ"מ לנסכא דר' אבא ועיין במפה"י ב"ק דף ק"ז ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעיקר ע"א הוא משום דבכל העולם יש מיעוט החשודים על פחות משתי כסף וכדומה א"כ גם כ"ה ראוי לחייב ודו"ק ובזה יש לומר דזה שכתבו דאצטריך לטענו בספק עפ"י העד ומיושב קושית הגאון מוהר"מ הנ"ל דכשיחזור ויתבענו לא יצטרך לשבע דהעד יסייעו ובאמת כופר הכל פטור במקום דא"י להעיז ואף דזה א"י ויכול להעיז כיון דיש לו עד מסייע ז"א כיון דעיקר החיוב בא בשביל שהעד מסייעו א"כ נתחייב ע"י העד יוכל לפטרו ג"כ כנ"ל ויש לפקפק. ובגוף קושית הגאון אני תמה דהנה ל"מ לפי מה שנראה מהש"ך חו"מ סי' ע"ה ס"ק נ"ה דשייך מה"ת שבועת איני יודע א"כ ישבע הלה שא"י ויפטר ואף לפמ"ש בס"ק ע"ו דלא שייך שבועת איני יודע היינו לפי האמת אבל לפי הס"ד דעיקר שבועת ע"א לא משכחת רק בכה"ג א"כ ע"כ שישבע א"י וגם אם נימא דא"י לשבע א"י יוכל להחזיר לו המעות ויאמר שישבע הוא נגד ע"א והפטר ואף שבשבועת התורה לא שייך ההיפוך אבל כאן אינו המפיך וחזרה שבועה למקומה וז"ב כשמש:
39
מ׳הקשה אותי הרב המאוה"ג מוה' דוד מאיר פריש נ"י בהא דאמרו במנחות דף כ"ה ואימא עון שמאל שדחייתו ביוה"כ ומשני שאני יוה"כ דהכשירו בכך וע"ז הקשה דלמה לא אמר עון שמאל של מצורע שאם שינה ועשה בימין כשר ומזה אמר ראיה דלכך פסק הרמב"ם כהך תוספתא דאם שינה כשר ואני השבתי דכל שפסול בימין רק בשמאל לא מקרי עון שמאל שהרי עיקר המצוה בשמאל וכן גזרה חכמת התורה אבל יוה"כ דבאמת היה מהראוי שיהיה בימין רק מפני כובד המחתה הוה ס"ד דהוא עון ולזה אמרו דביוה"כ כיון דקשה שיהיה בימין כמ"ש הרמב"ם בהלכות יוה"כ פ"ד מקרי הכשירו בכך ודו"ק ודברי הכ"מ צ"ע שם כמ"ש בגליון הרמב"ם זה רבות בשנים והבאתי דברי הרדב"ז שם.
40
מ״אעיין ש"ך חו"מ סי' רנ"ה מ"ש בשם הרמב"ם דבהקדש תוך כדי דיבור כדיבור דמי והוא הקשה מב"ק דף ע"ג דפריך מהקדש על עדות וכבר כתבתי בזה דלכאורה צריך ביאור דל"ש הטעם דאמירה לגבוה כיון דשתיהן לגבוה ואין רווחא להקדש אך באמת הרמב"ם כתב באומר קודם שלמים ואח"כ עולה דעולה חמור קדושתו וכלה לגבוה אבל מסיפא שפיר מקשה. ובזה מיושב מה שהקשו מסיפא והביאו דברי ר"פ מרישא ועפ"י ובהגהות רי"פ ולפמ"ש א"ש ודו"ק כי קצרתי:
41
מ״בוכעת עש"ק ויצא תרכ"ד אמרתי לפמ"ש בחו"מ סי' קצ"ה דבכל הקנינים לאחר כדי דיבור א"י לחזור ובק"ס כל זמן שעסוקין באותו ענין וכתב הע"ש והסמ"ע דבמה שעושה קנין בגוף הדבר ודאי הי' בישוב הדעת משא"כ בשאר דבר ע"ש ולפ"ז תכ"ד אף במה שעושה בגוף הדבר יש לומר דבפתע פתאום נעשה הדבר וכמ"ש הר"ן בנדרים דף פ"ה יעו"ש ולפ"ז נראה לי ברור דלכך בהקדש אף בתכ"ד מועיל דהרי אמרו בב"ק דף כ' הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי ופירש"י משום דדעת שכינה איכא וא"כ שוב מועיל אף בתכ"ד ולפ"ז במקום דליכא רווחא להקדש לא שייך דעת שכינה ושוב א"ש כנ"ל וזה מ"ש אמירה לגבוה כמסירה להדיוט היינו אף דאינו עושה שום קנין וליכא רק דיבורא בעלמא ואיכא למימר דיוכל לחזור בו עכ"פ כל זמן שעסוקין באותו ענין קמ"ל דהוה כמסירה להדיוט ועושה בגוף הדבר קנין כמו שמותר להדיוט ולפ"ז אף תוך כדי דיבור נמי כיון דדעת שכינה איכא. עוד נראה לי דבר חדש דלכך בהקדש אף תכ"ד מועיל דהנה כבר נודע מ"ש הט"ז באו"ח סי' ש"ו דלכך מותר להקדיש בשבת דמסתמא כשמקדיש מן הסתם חושב מקודם שבת להקדיש ושוב חל מקודם דנדיב לב עולות וכל שלא הי' בדעתו מקודם אסור ע"ש ולפ"ז עכ"פ לא שייך תכ"ד דעכ"פ מהרהר קודם והוה יותר מכ"ד בצירוף הרהור. ולפ"ז יש לומר דהא דהרהור מועיל בהקדש משום דכל נדיב לב עולות אבל כל שב"כ וב"כ הוא הקדש שוב אין נ"מ להקדש ושוב ל"מ תכ"ד כל דאין רווחא להקדש ודו"ק. וכשאמרתי זאת לא"מ הגאון נ"י קלסי' ואמר דלדעתו פשוט הטעם דמותר להקדיש בשבת דהא הרהר מקודם והרהור מותר ובאמת זה אינו דהרהור ג"כ אסור בשבת עצמו וגם כיון דעי"ז חל ההקדש שוב אסור להרהר דה"ל כמעשה וא"ל דעכ"פ כבר הרהר דז"א דאם נימא דל"מ שוב יתקן האיסור בזה ובכה"ג מהראוי לומר דלא מהני וכמ"ש המהרי"ט ודו"ק:
42
מ״גוהנה א' שמות תרכ"ד למדתי בנזיר דף ט' ובד"ה אין כתבו התוס' דאף לב"ש דאין שאלה בהקדש דוקא דחל הקדש רגע אחד אבל כל דנדרו ופתחו עמו אף ב"ש מודים דיש שאלה ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דמה דכתב רבינו דבהקדש תוך כדי דיבור כדיבור דמי היינו לפי מה דמסיק הש"ס דיש חילוק בין כדי שאילת תלמיד לרב דנפיש ובין רב לתלמיד ולפ"ז הרמב"ם פסק דתוך כדי דיבור כדי שאילת תלמיד לרב דנפיש ולפ"ז בהך תכ"ד דנפיש עכ"פ חל רגע אחת ואין שאלה בהקדש אבל תוך כדי דיבור דרב לתלמיד לא חל אף רגע אחת והוה נדרו ופתחו עמו ולפ"ז להס"ד דלא ידע להחילוק הלז שפיר מקשה על ר"י ודו"ק כי קצרתי:
43
מ״דמה שהקשה השעה"מ בפ"א משביתת עשור על שיטת רבינו בשאר ענויים ע"ש מה שהקשה על הר"ן לפענ"ד בדבר שהוא לצרכי התינוק אף למ"ד דקטן אסור לספות לו בידים זה בשאינו לצרכו של תינוק ועיין מג"א סי' שמ"ג וסי' רס"ט ומה שהקשה מטבל טבול מדרבנן דהא חזי לקטנים הנה לפענ"ד לפמ"ש המג"א דפורע חובו מאיסורי הנאה אסור דזה נהנה א"כ כאן דע"י שאוכלים הקטנים הוא משתכר שא"צ לתת להם לאכול שוב אסור משום שאביו אסור להנות מאיסור דרבנן וכיוצא בזה כתב בחידושי הר"ן בנדה ועיין מ"ש על הגליון המלמ"ל הלכות מאכלות אסורות פ"ח ואף דמזיק מתנות כהונה או שאכלן פטור אבל כל דמשתרשי לי' חייב ועיין קצה"ח סי' רמ"ו ודו"ק.
44
מ״הבשו"ת שאגת ארי' סי' למ"ד הקשה לשיטת הרמב"ם דכהנים אסורים ללבוש כלאים שלא בשעת עבודה א"כ היאך הקריבו חטאת עוף הבא על הספק ועוד הרבה קושיות וכ"כ בזה הרבה וכעת אני אומר דלפענ"ד ל"ק דכיון דבעינן לבישה דאית ביה הנאה והרי עכ"פ אינו מתכוין להנאתו ואף דאינו מתכוין ג"כ אסור מכל מקום הרי מצות לאו להנות נתנו והיינו כפירש"י שלעול עליהם נתנה ולא אכפת לן בהנאה ולפ"ז הרי הוא חייב להביא חטאת העוף מספק וא"כ שוב לא נהנה כלל והרי בלא הנאה אינו אסור וז"ב. עוד נראה לי דבר חדש דהנה הקשה עוד הש"א שם על הראב"ד דס"ל בבגדי כהונה דמותר אף שלא בשעת עבודה ואילו בציצית ס"ל דדוקא בעת מצותו התיר ציצית ולא שלא בשעת מצותו ע"ש שהאריך ואני אומר דל"ק דבאמת בבגדי כהונה שייך לומר מיגו דאשתרי אשתרי משא"כ בציצית וטעם הדבר עפמ"ש הרמב"ן בתורת האדם בהא דאמרו בברכות דף כ' שב וא"ת שאני והקשה רש"י מטומאת כהנים וכתב הרמב"ן דשאני כהנים דלגבי' הטומאה שהתירה התורה לכהנים ולא משכחת לה רק ע"י שיטמא א"כ ע"כ לגבי זה לא נאמר הלאו כלל ושאני כל עשה דוחה ל"ת דמשכחת לה העשה בלי הל"ת וכן להיפך ע"ש ועיין פ"י בברכות שם ולפ"ז בגדי כהונה דהיו תמיד בכלאים וא"כ לא שייך לומר בכלאי ב"כ דעשה דוחה רק שהלאו דכלאים אינו נוהג בשעת עבודה וז"ש במנחות וא"ו שאני כלאים דמצותו בכך והיינו דלא הוה הלאו כלל בזה משא"כ בציצית דמשכחת לה בטלית של צמר וציצית צמר וז"ב וכבר אמרו בזבחים דף ל"ב דהיכא דהותרה הותרה אבל בדחויה לא אמרינן מגו דאשתרי ובזה מיושב קושית הש"א על הראב"ד דמתיר אף שלא בשעת עבודה מהא דאמרו שכן מצותו בכך ולפמ"ש א"ש דכל דמצותו בכך שוב שייך מדאשתרי אשתרי וז"ב. ולפ"ז לפי מה דאמרו בזבחים שם חד לישנא להיפך דכל דהותרה אמרינן מה דהותר הותר משא"כ במה דדחי ע"ש ולפ"ז י"ל דזה שיטת הרמב"ם דלכך ס"ל דלא הותר רק בשעת עבודה דכיון דמצותו בכך והותר מה דהותר הותר ושלא בשעת עבודה לא הותר כלל. ולפ"ז זהו שלא בשעת עבודה אבל בחטאת העוף דהוא בעבודה רק דהוא ספק לא שייך לומר דאיך לובש מספק דכל דעושה מספק עבודה לא שייך הלאו דכלאים כלל דע"ז לא נאמר הלאו כלל וז"ב ודו"ק:
45
מ״ווהנה האחרונים הקשו בהא דאמרו בברכות ל"א שחיטה בזר כשירה וא"ל עלי מימר שפיר קאמרת מיהו מורה הלכה בפני רבך את והקשו כיון דלאפרושי מאיסורא מותר להורות והרי כאן לפי סברת עלי דשחיטה אסור בזר שוב היה צריך בגדי כהונה ולפי סברת שמואל א"צ בגדי כהונה ועובר בלאו דכלאים לשיטת הרמב"ם ובאמת שלפענ"ד ניהו דשחיטה בזר כשירה מכל מקום אם עבר הכהן מותר ללבוש בגדי כהונה דלא אמרו רק דכשרה בזר אבל לא שיהיה הכהן אסור. ובזה יש לומר דזה מה שחידש שמואל דשחיטה בזר כשרה דהם ס"ד דדוקא כהן והוא חידש דאף זר כשר וז"ש מימר שפיר קאמרת דהיינו דרק מקבלה ואילך מצות כהונה דאסור בזה.
46
מ״זוהנה לפמ"ש למעלה בלא"ה לא קשה דהא כל שאינו מתכוין רק למצוה מצות לאו להנות נתנו ודו"ק. אך לפמ"ש הרשב"א דכל דאפשר באחרת שוב מצות להנות נתנו דלאו לעול הוא א"כ ה"ה כאן כל דאפשר בזר שוב מצות להנות נתנו והדרא קושיא לדוכתא אמנם נראה דלפמ"ש הרמב"ן הובא ביתה יוסף סי' תצ"ח לענין מריטת הנוצות בעופות ביו"ט דכל שלאחר שחיטה מותר למרוט כדי לאכול והאיסור מרוטה שוה בחיים כמו לאחר מיתה כיון שאח"כ צריך לדחות האיסור ה"ה מחיים מותר ואפילו הרא"ש לא נחלק רק משום דאח"כ אוכל נפש הוה וקודם הוה מכשירי אוכל נפש ע"ש ולפ"ז כאן דבכלאים של כהונה צריך לדחות מקבלה ואילך שוב גם בשחיטה נדחה האיסור כלאים דבאותו קרבן צריך לדחות האיסור דכלאים ודו"ק.
47
מ״חבשו"ת ח"ץ סי' ל"ט האריך דאנן נמי בקיאין בדבר הנמדד ושוה במדידה אף דאין אנו בקיאין ע"ש ולפענ"ד ש"ס ערוך הוא בב"ב דף קכ"ח גבי סומא דבמשחתא גם סומא יכול להעיד ומי אינו בקי כמו הסומא ואפ"ה במשחתא יכול להעיד וזה ראיה ברורה ועיין קצה"ח סי' מ"ו מ"ש בשם תשובת מיימוני בשם ר"ת לענין דימוי הכתבים ומשם ראיה ברורה לזה דהקצה"ח ס"ק ח' דחה לדברי ר"ת ובאמת שיש ליישב דברי ר"ת דר"ת דייק שפיר דעל דימוי הכתבים אין לקיים השטר משום דבאמת קשה בהא דאמרו שם היה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו וכו' היה יודע לו בעדות עד שלא נסתמא וכו' זה הכלל כל שתחלתו וסופו בכשרות כשר כל שתחלתו או סופו בפסול פסול ולמה ליה להקדים כל הני גווני ולמתני אח"כ זה הכלל הרי בזה הכלל מבואר הדין דבעינן שיהיה תחלתו וסופו בכשרות ואם לאו פסול. אך נראה דבאמת גם המ"ד דמכשיר בקרקע כשנסתמא היה יודע מהברייתא דמייתי הש"ס בב"ב דף קכ"ט דהיה יודע לו בעדות עד שלא נעשה חתנו ונעשה חתנו הוא אינו מעיד על כת"י ואחרים מעידים על כת"י אך ס"ל דדוקא במקום שיש חשש דמשקר ואף דקרוב גזירת הכתוב היינו לחוב אבל לזכות אפשר דמשקר וגם עכשיו דפסול כתב התומים דיש לחוש דמשקר וא"כ בכה"ג יש לחוש דאף דתחלתו בכשרות אח"כ יש לחוש דמשקר אבל סומא דאין החשש דמשקר רק משום דסומא פסול הגוף דבעינן או ראה ולכך כל שמכוין מצרנהא כשר וע"ז מקשה דהרי זה הכלל מתני אחר האמור בברייתא ומשמע דאף בפסול נסתמא פסול ואף בקרקע ולפ"ז נראה לי ברור דמה דבאמת פסול בזה אף דאו ראה קאי בשעת ראיית העדות ואח"כ כל שמכוין במצרנהא למה לא יכשר וע"כ משום דהתורה רצתה דבשעת הגדת עדות יהי' בראיה לא באומד הדעת ועיין רשב"ם שם ולפ"ז שפיר כתב המרדכי בשם ר"ת דבזה פסול לדמות הכתבים דעכ"פ אינו בראיה רק באומד הדעת ולפ"ז זהו דוקא לענין עדות אבל באיסורים לדמות דאינו בעי תורת עדות ועיין בט"ז יו"ד ר"ס צ"ח בזה ודאי מועיל משחתא ולראות אם הם שווים כמ"ש הח"ץ וראיה ברורה דהרי גם לעדות היה כשר בנסתמא ודו"ק היטב.
48
מ״טכשלמדתי משניות בהגיעי לפ"ג דכריתות במשנה דאוכל אכילה אחת וחייב ד' חטאות ור"מ מוסיף שבת הביא הגאון מוהרע"א ז"ל קושית הקצה"ח סי' כ"ח דבמה שהוסיף שבת חסר אשם דקלב"מ ע"י שבת ומת ומשלם לית לי' לר"מ ואם אין קרן אין חומש ואשם כמ"ש התוס' בפסחים כ"ט וכבר הארכתי בזה הרבה בתשובה והנה הרהרתי כעת דניהו דר"מ מת ומשלם לית ליה אבל עכ"פ בשוגג אפשר דלית לי' דחזקי' דלא עדיף מיתה בשוגג ממלקות דר"מ ס"ל לוקה ומשלם ונזכרתי שהצל"ח בפסחים דף כ"ט הביא קושיא זו בשם הרב מוה' וואלף אבד"ק פפערשא והוא רצה לומר כן. אמנם עוד לאלוה מילים והנה באמת צריך להבין דלמה יתחייב על הוצאה זו שיש בה הרבה איסורים ולא חזי והו' כמוציא אוכלין שאינן ראוין דפטור ואף דדם וכל המשקין חייב היינו שיכול למכרו לעכו"ם או לעשות ממנה איזה דבר אבל דבר דאסור בהנאה למה חזי ולמה יתחייב וצ"ל דכיון דהתורה אחשבה לאכילה זו שיתחייב משום פגול ונותר וכדומה נחשב לאכילה לענין שיתחייב משום הוצאה ולפ"ז אין לומר בזה דקלב"מ ולא יתחייב באשם זה ודאי א"א שהרי כל החיוב ע"י דנחשב אכילה לענין האיסור ומועיל בזה אבל שיפטור עי"ז א"א לומר כנלפענ"ד ובזה נראה מה שאמרו לא מן השם הוא זה ואמרו בירושלמי ריש שבת דהיינו שחייב במהלך ושבת רק בהנחה והיינו שכל שהוא מקיים איסורים הללו א"כ שוב אי אפשר לחייבו על שבת ושיפטור בזה על מעילה שנתחייב כבר וז"ב ופשוט. אמנם העיקר נראה לפענ"ד שמזה ראיה ברורה למ"ש בתוס' רי"ד בשבת דף כ"ה בחידושיו בהא דאמרו שכן מחפ"ז והקשה היאך שייך לומר דבקדש ליכא חומש הא אית בי' מעילה ומעילה חייב חומש וכתב דדוקא בקדשי בדק הבית יש חומש אבל בקדשי המזבח אינו חייב רק קרבן מעילה ליכא תשלומין ולא חייב חומש ולפ"ז ל"ק כלל קושיא זו דבקדשי מזבח לא שייך קרן ולא חומש רק קרבן מעילה בלבד ואף דדברי הרי"ד תמוהין כמו שהקשו ממעילה דף י"א כבר כתבתי בהקדמת התוס' רי"ד שנדפס אחר כן ביאור הדברים ומכאן ראיה ברורה לדבריי ודו"ק:
49
נ׳הקשה אותי מוהרמ"מ במ"ש התוס' בחולין דף ד' דגיד חל על מוקדשין דגיד חמור שנוהג בב"נ אבל אבמה"ח לא מצי לחול על גיד והקשה דהא אבמה"ח ודאי נוהג בב"נ והשבתי דשאני אבמה"ח דיכול להיות לו היתר לאיסורו ע"י שחיטה משא"כ גיד וזה ברור ודו"ק ועיין מהרש"א שם:
50
נ״אבלמדי בקידושין דף ט' ואימא טעמא דידי ויצאה והיתה מקיש הויה ליציאה מה יציאה בעינין דעת מקנה אף הויה בעינן דעת מקנה ופירש"י אף כאן בעינן דעת מקנה דהיינו האשה שנקנית לבעל ותמהני לפמ"ש הר"ן בנדרים דף למ"ד דאשה אינה מקנה עצמה לבעל דהא לא כתיב כי תלקח רק כי יקח ורק שמפקרת עצמה והבעל זוכה כזוכה מן ההפקר א"כ שוב לא שייך דעת מקנה דהא האשה אינה מקנית עצמה לבעל והפקר מדעת תלוי במחלוקת רש"י ונימוק"י ולדעת התוס' הפקר מדעת לא חשיב דעת אחרת מקנה ועיין מלמ"ל פכ"ט וא"כ איך שייך דעת מקנה בזה ואולי יש לומר לפמ"ש הרשב"א בחידושיו בקידושין דף וא"ו גבי המקדש בהנאת מלוה דהוה הערמת ריבית וכתב הרשב"א דהא דלא הוה ריבית קצוצה דלוקח אשה בהמתנה המעות היינו משום דלא קנה כלום דאין גופה קנוי לבעל ולאו מידי שקיל ע"ש א"כ כיון דאין אשה בתורת קנין לבעל רק שנאסרה על ידו לכל העולם א"כ לא שייך בזה דעת הבעל א"כ הוה האשה דעת מקנה שהיא מקנית עצמה לבעל. ובזה יתיישב קושית הריטב"א בהא דאמר בעינין דעת מקנה והקשה דהא דעת שלו בודאי בעי ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבקידושין לא שייך דעת הבעל דהא אינו קונה כלום ויותר מסתבר שיצטרך דעת האשה שהיא נקנית לבעל. אמנם גם בזה לא הונח לי דא"כ לגבי אשה לא שייך כאן לא דעת הבעל דהיינו שיהי' נופל עליו שם קנין הבעל לפי דברי הרשב"א והרי ריש קידושין פריך הש"ס ולתני האיש קונה והא לפי דברי הרשב"א ליכא כאן קנין אבל באמת אחר העיון אין כוונת הרשב"א דליכא קנין באשה שהרי הוא זוכה במעשה ידיה ומציאתה וכדומה כל הד' דברים שהבעל קונה רק שהרשב"א כוון דענין ריבית קצוצה לא שייך בזה דבעינן שיהיה יבא מהלוה למלוה איזה זכות וזה אינו דהא גופה לא נקנה להבעל והזכי' בד' דברים נגד זה מתחייב ביו"ד דברים כמבואר בסי' ס"ט וא"כ לא שייך ענין ר"ק דבא מיד לוה למלוה איזה ריוח אבל קנין שייך בזה ושפיר פריך הש"ס וליתני האיש קונה ובאבני מלואים סי' מ"ב ובמקומות רבות משתמש בזה דלא שייך קנין הבעל באשתו עפ"י דברי רשב"א אלו אבל במח"כ זה א"א. ובזה יש ליישב הא דאמרו שם אי הוה תני האיש קונה הו"א בע"כ קתני האשה נקנית מדעתה אין ולכאורה איפכא מסתברא דקונה אינו שלא מדעתה דלוקח נקרא קונה אף שהוא מדעת אבל נקנית משמע דלא משגיחין בדעתה כלל.
51
נ״באמנם נראה דאם נימא תלוה וזבין זביני' זביני א"כ כמו במוכר ולוקח יוכל להיות אף שאין המוכר רוצה למכור גם בקידושין אף שהאשה אינה רוצית הוא קונה ולזה קתני נקנית דלפי דברי הר"ן דהאשה אינה רק מפקרת עצמה ולפי שיטת הנימוק"י דבעי הפקר מדעת שפיר קתני נקנית דהיינו מדעתה ושפיר קתני נקנית ובזה יש ליישב מה שהקשו התוס' שם דא"כ היאך תני האיש מקדש ולפמ"ש אתי שפיר דקידושין שייך משום דאסר לה אכ"ע כהקדש אבל קנין לא שייך רק בע"כ דהרי אינו קונה גופה כמ"ש הרשב"א ואינו שייך רק בע"כ דאשה וקונה אותה להיות אשתו אף שאינה מפקרת עצמה לגביה ובזה נקרא קונה בע"כ ודו"ק עכ"פ דעת מקנה ל"ש לפמ"ש הר"ן דהיא רק מפקרת עצמה וצ"ל דמזה ראיה להנימוק"י דהפקר בעי דעת מפקיר ודו"ק וצ"ע עדיין שוב נתיישבתי דאף דהפקר שלא מדעת הוה הפקר היינו בדבר שאינו חי ואין לו בחירה כמו קטן אבל גדול כמו אשה לכ"ע צריך שתהיה מפקרת עצמה לדעת דהרי לא שייך הפקר כל שאינה מתרצית ובע"כ ודאי לא מועיל הפקר ושפיר שייך דעת מקנה ודו"ק:
52
נ״גבהגיעי לשבועות דף מ"ה בסוגיא דקציצה אמרתי במ"ש התוס' בדף מ"ה ע"ב ד"ה כי מטא דחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין לא מהניא רק כי איכא חזקה בהדי' דאין שכיר משהה שכרו ע"ש ולכאורה מנ"ל לבעלי התוס' סברא זו ומי תלה החזקות אלו שיהי' משולבות ביחד.
53
נ״דואמרתי בזה דהנה באמת צריך ביאור דאיך שייך חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין הא קי"ל בסי' של"ט דבלא תבעו אינו עובר בבל תלין ודלמא לא תבעו השכיר ולא עבר בבל תלין אמנם כיון דחזקה דאין שכיר משהה שכרו א"כ ע"כ תבעו וכיון שתבעו בודאי איכא חזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולכך החזקות תלוין זה בזה וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בדף מ"ו ד"ה לא קצצתי לך אלא אחת שהקשו כיון דע"כ איירי שלא פרעו אותו דינר שמודה לו דאי פרעו הו"ל כופר הכל והרי לר"י בעי הודאה במקצת ולפ"ז אמאי בעבר זמנו המע"ה והא כל הטעם הוא משום דאין בעה"ב עובר בבל תלין והרי כאן ע"כ עבר בדינר אחת וגם חזינן דהשכיר השהה שכרו ע"ש והניחו בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דהשהה שוב לא עבר על בל תלין דהא יש לומר דלא תבעו וא"כ אין ראיה ושוב נאמן בעבר זמנו על הדינר השני שלא קצץ מיהו אכתי לא הונח דסוף סוף למה יהי' נאמן הא כל דלא שייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין יהיה מאיזה טעם שיהיה עכ"פ אין כאן חזקה ושוב הוה מודה במקצת גמור ולמה לא יתחייב ושדיא שבועה על השכיר דיהיה נשבע ונוטל אך נראה דנאמן הבעה"ב מיגו דאי בעי הי' טוען שפרע דינר שמודה שקצץ לו ואז הי' נאמן מכח חזקה דאין שכיר משהה שכרו ואין בעה"ב עובר בכל תלין ולכך נאמן במגו ואף להפוסקים דס"ל דלא אמרינן מגו לאפטורי משבועה היינו במקום שזה נשבע אבל כאן דאפקה רבנן שבועה מבעה"ב ואוקמא אשכיר א"כ שוב הוה מגו לאפטורי מממון דשמא היה השכיר נשבע ועכ"פ מגו לאפטורי משבועה לא הוה ושפיר נאמן במגו ועיין בסמ"ע וש"ך סי' רצ"ו מ"ש בטעם דאמרינן מגו לאפטורי מממון ולא משבועה וזה לא שייך רק כשהוא נשבע ולא כשהשני נשבע ובפרט לפמ"ש הט"ז שם דכל מה דאיכא לברורי מבררינן ולכך אמרינן שישבע ויתברר הדבר אבל כאן דאמרינן דבעה"ב טרוד ושדיא אשכיר וא"כ השכיר נשבע זה לא מקרי כל דאיכא לברורי דזה אינו בירור דזה טוען דהשכיר משקר וגם יש לומר כי אמרינן דמגו לאפטורי משבועה לא אמרינן רק בסתם מגו אבל כאן אם היה טוען פרעתי בזמנו הי' שתי חזקות מסייעות גם חזקה דאין משהה שכרו וחזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין בכה"ג אלים המגו ביותר ושוב נאמן במגו ולא מקרי מגו לאפטורי משבועה כי זהו מיגו טובה וחזקה ולכך המע"ה וז"ב ודו"ק. ובזה נראה לי ליישב שיטת הגאונים דהמלוה על המשכון כיון שאינו טוען על גופו של משכון צריך לשבע והקשו הקדמונים מהא דאמרו באומן דאם הטלית ביד האומן נאמן והמע"ה ולא צריך לשבע כלל וכתב הרמב"ן במלחמות דל"ד מלוה על המשכון לאומן דאומן קונה בשבח כלי והו"ל שלו והדבר תמוה דא"כ למה קתני עבר זמנו המע"ה והיינו דהבעה"ב נאמן והא בב"מ אמרו דף קי"ב דלמ"ד אומן קונה בשבח כלי ליכא בל תלין דאומן קונה א"כ ממנ"פ קשה אי איכא שבחא ואומן קונה כיון דליכא ב"ת שוב לא שייך החזקה דאין בעה"ב עובר בבל תלין ולמה יהי' נאמן ואי ליכא שבחא כגון דאגרי' לביטשא ביטשא שוב אין אומן קונה בשבח כלי דליכא שבחא וכבר נתקשה בזה הקצה"ח סי' ש"ו וכבר כתבתי בזה בתשובה באורך ולפמ"ש אתי שפיר דהא בלא"ה תמוה כקושית התוס' דהא חזינן דשהה ועבר על בל תלין וע"כ צ"ל כמ"ש דנאמן במגו דאי בעי טעין פרעתי הדינר ואז הי' לו שתי חזקות המסייעות ובכה"ג דהטענה שהיה יכול לטעון הי' לו שתי חזקות המסייעות שוב אלים המגו ולכ"ע אמרינן מגו לאפטורי משבועה לגמרי ומכ"ש דלא לשדי' אשכיר דהא זה טוען ברי רק דחז"ל עשו אותן לספק ובכה"ג טענתו ברורה ואף דהוה מודה במקצת כל כה"ג הוה מודה במקצת במגו וכקושית רבה דיהיה נאמן במגו דכ"ה וכאן לא היה העזה ולא שייך אשתמוטי ואדרבא שתי חזקות מסייעות לו וא"כ ה"ה בזה ניהו דליכא ב"ת אבל מ"מ נאמן במגו מיהו אחר העיון קשה עדיין על הרמב"ן דכיון דאומן קונה בשבח כלי שוב ליכא בל תלין ולא הוה מגו טובה דלא הי' חזקה דבל תלין ושוב הוה מגו לאפטורי משבועה דלא אמרינן אמנם יש לומר דאכתי הי' לו חזקה דאין שכיר משהה שכרו והוה ג"כ מגו טובה ושוב הי' לו מגו ול"מ מגו לאפטורי משבועה דהא המגו טובה דהא מסייע לו חזקה ודו"ק. אמנם לפענ"ד נראה בישוב שיטת הגאונים דל"ד מלוה על המשכון לאומן דהרי אמרו בב"מ דף פ' דאפילו לר"מ דס"ל שוכר כש"ח אפ"ה אומן ש"ש בהאי הנאה דתפיס לי' אאגרא דלא בעי למיעל ולמיפק אזוזי הו"ל כש"ש וכיון דעשהו כש"ש מה"ט דלא בעי למיפק אזוזי א"כ ע"כ נאמן בקציצה דאל"כ אכתי צריך למיפק ולמיעל אזוזי דהא יוכל הבעה"ב לטעון לא קצצתי לך אלא אחת והוא צריך לשבע לכך עשו חכמים שהאומן נאמן כדי שיהיה ש"ש ויתחייב בגניבה ואבידה וזה לא שייך במלוה על המשכון כמ"ש התוס' שם דאין לו הנאה בזה דאם לא הי' מלוה ל"צ למשכון ושפיר נוטל בלא שבועה וז"ב. איברא כיון דהך סברא היא אליבא דר"מ והברייתא אתיא כר"י דגם בקציצה שייך שטרוד בפועליו ולר"י בלא"ה שוכר הוה כש"ש וה"ה אומן. אמנם באמת יש לומר למאי דמחליף רבה בר אבוה דס"ל לר"י דהוה כש"ח א"כ באומן צריכין לבא לסברא דתפיש ליה אאגרי' ואדרבא לר"י דשייך גבי קציצה דטרוד בפועליו א"כ יצטרך למיעל ולמיפק אזוזי ויצטרך לשבע ולכך האמינו אותו ליטול בלא שבועה. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם שפסק דגם אם הטלית ביד האומן נשבע ונוטל ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם ס"ל כשיטת הגאונים דמלוה על המשכון צריך לשבע ולית ליה הך סברא דאומן שאני דתפיס לי' אאגרא דזה לא צריך רק למ"ד דשוכר הוה כש"ח אבל לרבינו דפוסק דהוה כש"ש ל"צ להאי סברא ולכך פסק דצריך לשבע ודו"ק. והנה הע"ש הובא בסמ"ע סי' פ"ט ס"ק יו"ד כתב דבר חדש דהא דאמרינן דבעה"ב טרוד בפועליו הוא משום דטרוד כדי שיקיים מ"ע דביומו תתן שכרו ולפ"ז לאחר זמנו אם טוען שפרע בזמנו ל"ש זה דבעה"ב טרוד בפועליו והדבר תמוה דהרי הש"ס פריך א"ה אפילו עבר זמנו נמי ומשום דחזקה אין בעה"ב עובר בבל תלין ופריך הש"ס והאמרת בעה"ב טרוד בפועליו ומאי קושיא הא לאחר זמנו שוב לא טרוד ולמה לא יהיה נאמן במגו דפרעו לאחר זמנו. וכפי הנראה הסמ"ע כוון לזה דלא משמע כן בש"ס ולפענ"ד לפמ"ש באמת אין ראיה מהא דלא עבר על ב"ת דדלמא לא תבעו רק דאיכא חזקה דאין השכיר משהה שכרו ולפ"ז להס"ד דלא ידענו מחזקה זו ואח"כ חידש הש"ס דיש תרי חזקות שפיר מקשה דבעה"ב טרוד בפועליו ולא שייך חזקה דאין בעה"ב עובר על בל תלין די"ל דלא תבעו וא"כ שוב אין לו מגו דאף שיטעון שפרעו לאחר זמנו נמי אינו נאמן דדלמא לא תבעו איברא דלפ"ז לאחר דמסיק הש"ס דחזקה דאין שכיר משהה שכרו שוב נאמן במגו דפרע לאחר זמנו ולפ"ז מ"ש הסמ"ע דלשיטת הע"ש מהראוי שלא יהיה נאמן אם טען לאחר זמנו שפרע בזמנו דאז היה טרוד לקיים המצוה ולא משמע כן בש"ס ולפמ"ש באמת יהיה נאמן במגו דטען דפרעו לאחר זמנו ואז הי' נאמן דהא יש שתי חזקות חזקה דאינו משהה ולא עבר על ב"ת ונאמן דפרעו בזמנו ונאמן במיגו דהיה טוען שלא עבר דזה לא תבעו ואף דיש חזקה מכל מקום אי אפשר לחייבו דהוא יכול לטעון נגדה חזקה דאין שכיר משהה שכרו ולא מצינו לחייבו ממון דאין הולכין בממון אחר הרוב ומכ"ש נגד החזקה ועכ"פ מגו מקרי והמע"ה וראיתי במחנה לוי שחידש דל"ש מגו דטען דפרע לאחר זמנו דא"כ היה משים עצמו רשע דעבר על בל תלין ולא אמרינן מגו במקום שהיה משים עצמו רשע כמבואר בדיני מגו. ולפענ"ד ליתא דהא היה יכול לטעון שלא תבעו ובלא"ה כבר נודע מ"ש הא"ז בב"מ פ"ט בב"ק דף ק"ב בשם חכמי פרגא דאם פוטר עצמו מממון אמרינן דנאמן אף שמשים עצמו רשע ע"ש והרבה הארכתי בזה בתשובה לענין ריבית והבאתי דבשו"ת חוות יאיר הוא והגאון מוה' ישעי' נכד השל"ה לא זכרו דברי הג"א הנ"ל ועיין בתומים בכלל מגו ובזה נסתרו כל דברי המחנה לוי:
54
נ״הוהנה בהא דאמרו בדף מ"ו שלחו מבי רב לשמואל ילמדינו רבינו אומן אמר שתים קצצת לי ובעה"ב טוען לא קצצתי אלא אחת א"ל בזו ישבע בעה"ב ומפסיד האומן קציצה ודאי מדכר דכירי והקשה המחנה לוי למה לי הטעם דקציצה מדכר דכירי הא התוס' הקשו בדף מ"ה בהא דאמר א"ה אפילו קצץ נמי והא הו"ל איני יודע אם נתחייבתי דפטור וכתבו דהו"ל כאומר חמשין ידענא וכו' דהו"ל מחושואיל"מ ולפ"ז שמואל דס"ל מחושואי"ל פטור משום דהו"ל א"י אם נתחייבתי. ולפענ"ד לק"מ דא"כ למה אצרכו לשבע כלל דממנ"פ אם תחשבהו לספק א"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי מה תאמר דאולי באמת יודע ונתחייב לשבע א"כ בודאי לא הוה מחושואיל"מ ופטור ולכל היותר הו"ל לומר דהשכיר ישבע ויטול אבל שבועה זו דבעה"ב למה הא הוא טוען חמשין ידענא וחמשין איני חייב ואם תחשבו שטרוד בפועליו ושכח שוב פטור דלשמואל לא שייך מחושואיל"מ ואם תחשוב לברי שהוא בודאי חייב ורוצה לגזול שוב הו"ל למימר דהשכיר ישבע אבל שבועה דבעה"ב מה טיבו וע"כ דקציצה מדכר דכיר שוב הוא יכול לשבע שבועת מודה במקצת וישבע ויפטור וז"ב כשמש. ובלא"ה יש להבין דנראה דכאן שייך לומר מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ול"ש שמא ספק מ"י יפרוש משבועתא דהא גם על ממון ל"ש דהא עובר על בל תלין ולא מצי הדר מיהו כיון דיש לו ספק מ"י שוב לא עבר על ב"ת מספק וכשיזכור ישלם לו ולמפרע לא עבר על בל תלין דהא קסבר שפרע לו ע"י ספק מ"י שיש לו עליו ודו"ק. וראיתי בספר גור ארי' יהודא בחידושיו לשבועות שהקשה ג"כ קושית המחנה לוי הנ"ל ובמח"כ ליתניהו לדברים אלו ומ"ש שהתוספתא היא היפך משנתינו במחכ"ת לא דק דשם מיירי מקציצה ובקציצה בעה"ב נאמן דקציצה מדכר דכירי וא"כ יאמר יביא ראיה ואם לא יביא ראיה ישבע הבעה"ב ויפסיד והתוספתא חדא נקט המע"ה וכדתני רבה ב"ש וז"פ וברור ובחבורי כת"י שם הארכתי בסוגיא זו:
55
נ״ולהרב החריף מוה' ראובן ראפפורט נ"י.
56
נ״זאשר הגיד לי בשם הרב הגאון מוה' יוסף נ"י אבד"ק טארניפאל על מה שנסתפק הצל"ח בביצה דף י"ט אם יש מ"ע באכילת קדשים קלים והאריך בזה וע"ז הראה שהר"ן והרא"ש בנדרים נחלקו בזה בדף ד' הרי חטאת יולדת וכו' היאך שריא לה למיכל בקדשים ופירש הר"ן דאכילת קדשים מצוה היא כגון אכילת פסחים וא"כ מבואר דדוקא אכילת פסחים ובזה לא נסתפק הצל"ח כלל כמ"ש הצל"ח בהדיא אבל הרא"ש פירש דאכילת קדשים מצוה היא והרי חטאת ואשם אינו נאכל רק לזכרי כהונה וע"כ דמיירי בקדשים קלים ואיכא מצוה. ובאמת שדפח"ח ואני בלי עיון בצל"ח אמרתי להביא ראיה מדברי התוס' בזבחים דף צ"ז ע"ב ד"ה ניתי עשה וראיתי בצל"ח עצמו שהרגיש בזה. והנה לפענ"ד הוא ש"ס ערוך בפסחים דף פ"ט דקא ממעט באכילת שלמים דאילו פסח ליום ולילה ושלמים לשני ימים ואם נימא דאין מצוה באכילתן א"כ מה קא ממעט באכילה איכא והא אין מצוה כלל באכילתו ואף אם מדרבנן מצוה שוב לא דחינן בשביל זה מצות פסח. ומיהו יש לומר כיון דאיכא חזה ושוק דכהנים הוא דאכלו ואפשר באכילת כהנים אף בקדשים קלים איכא מצוה רק באכילת ישראל הוא דנסתפק וכמ"ש בצל"ח שם אח"כ מיהו מדברי רש"י בדף פ"ח שם ד"ה בתקנתא דרבי' שכתב דממעט באכילת שלמים והרי שם אם פסח הוא נאכל באותו לילה ושם יש לומר דלא שייך ממעט באכילה דהרי אכלו באותה לילה מיהו לפמ"ש בשו"ת הח"ץ שם אין ראיה ודו"ק ועיין בכורות ס"א אין מביאין קדשים לבית הפסול וברש"י שם ומשם ג"כ יש לדחות משום חזה ושוק הוא דאיכא המיעוט ודו"ק שבתי וראיתי דיש לומר להיפך דמשם ראיה דא"צ לאכול קדשים קלים דהנה זה רבות בשנים הקשיתי על מ"ש הכ"מ בפ"ו מפהמ"ק גבי תודה שנתערבה באיל נזיר שתיהם קרבים והקשה הראב"ד דהא ממעט באכילת הזרוע בשלה דנזיר נאכל רק לכהנים ושלמים נאכל לכל אדם וכתב הכ"מ דכל דאינו ממעט בכל הקרבן אלא במקצתו לית לן בה וקשה טובא מהא דאמרו בבכורות דממעט באכילת חזה ושוק והא אינו ממעט באכילת כל הקרבן וגם בפסחים קשה לפמ"ש דאחזה ושוק קאי אבל אם נימא דעיקר המיעוט הוא בחלק הכהנים א"ש ודו"ק מיהו לפ"ז גוף דברי הכ"מ צ"ע דזהו כל המיעוט הוא רק באבר זה וצ"ע ועיין בזבחים דף צ"ט דפריך מפלג הוא דלא פליג וכי מזמני לי' אכיל ורמינהו אונן ומחוסר כפורים טובל ואוכל את פסחו לערב אבל לא בקדשים ופירש"י דכרת דפסח לא העמידו דבריהם אבל בקדשים העמידו דבריהם והרי לפמ"ש הצל"ח יש לומר דבקדשי קדשים דאיכא מצוה באכילה לא העמידו דבריהם אבל בקדשים קלים דליכא מצוה העמידו דבריהם דאינו רק לאו וצע"ג:
57
נ״חארשום מה שראיתי בדברי האור זרוע ח"א בשו"ת סי' תשמ"ד דברים חדשים ואמרתי לרשום בקצרה והנה בהא דאמרו בפסחים דף ד' ש"מ מדר"ע תלת ש"מ אין ביעור חמץ אלא שריפה וש"מ הבערה לחלק יצאת וש"מ לא אמרינן הואיל והותרה הבערה לצורך ועל זה הקשה בהא דאמרו ש"מ לחלק יצאת מאי נ"מ דסבר לחלק יצאת הא יו"ט אינו רק לאו וליתי עשה ולדחי ל"ת דיו"ט ותו אי ס"ל דללאו יצאת הוה מוקי לה ביו"ט והא יו"ט עשה דדחי ל"ת ועשה עכ"ל. ודבריו צריכין ביאור דהא יו"ט עשה ול"ת ואיך הקשה מקודם דליתי עשה ולדחי ל"ת ומ"ש אח"כ אינו מובן כלל. ולפענ"ד הכוונה דהוא מקשה ממנ"פ דהנה רב אשי הוא דחידש דיו"ט עשה ול"ת ומשמע דאמוראים ראשונים לא ס"ל כן וכאשר האריכו בזה ראשונים והתוס' בכמה מקומות. והנה הי' ס"ד דא"ז דלכך מוכח דלחלק יצאת דאם הי' לאו גרידא הי' דוחה עשה דתשביתו הל"ת דיו"ט וע"ז הקשה דממנ"פ אי ס"ל דיו"ט אינו רק ל"ת גרידא קשה דגם אי לחלק יצאת אמאי לא ידחה ואי ס"ל דיו"ט עשה ול"ת גם אי ללאו יצאת לא ידחה וצ"ל ותו אי ס"ל ללאו יצאת הוה מוקי לה ביו"ט והא יו"ט עשה ול"ת ואיך דחי כצ"ל ולפנינו נדפס בטעות וע"ז תירץ כל דאינו לחלק א"כ הו"ל רק לאו ולא חשובה מלאכה והוה כמו לאו דמחמר וכעין זה כתוב בתוס' ויתכן יותר דעכ"פ עשה דתשביתו לא שייך ביו"ט ולא הוה רק ל"ת גרידא וכעין מ"ש הריטב"א ביבמות דף וא"ו גבי לאו דמחמר יעו"ש. והנה הקשה שם בהא דנחלקו אי לחלק יצאת או ללאו יצאת למה לא נאמר דלא תבערו אתי לאתויי דאף דהוא מקלקל מכל מקום חייב דלא כמ"ד דפטור מקלקל והשיב דאטו מי לא משכחת דמבעיר וצריך לאפרו דחשיב מתקן כדאמרו בהמניח ואף שמבעיר איצטלא דשויא מאה מנה והאפר אינו רק שו"פ אפ"ה כל דצריך להאפר חשוב מתקן שהרי השוחט השור ששוה לרדיא הרבה יותר מלאכילה אפ"ה חשוב ליה מתקן בחולין דף ח' כיון שעשה לצרכו וה"ה כאן. והנה קושיתו מוזכר בתוס' שבת דף ק"ו ד"ה מה לי וכתבו דר"ש באמת לית לי' לחלק או ללאו מלא תבערו וביבמות דף וא"ו ע"ב ד"ה טעמא כתבו דאי לא אתי רק להורות דמקלקל פטור לר"ש היה לו לכתוב הבערה במקום דליכא מצוה והיינו בצריך לאפרו דהוה מלאכה הצל"ג והוה מקלקל ואפ"ה חייב מכלל דבעלמא מקלקל פטור והנה זהו לפי מה שהקשו דלר"ש דלמא אתי דמקלקל בעלמא פטור כדס"ל לר"ש אבל קושית הא"ז דלמא אתי להורות דמקלקל בעלמא חייב וע"ז כתב דכל שצריך לאיזה דבר ל"ח מקלקל. ובזה יתבארו דברי התוס' בחולין דף ח' ד"ה מותר ע"ש תירוצם שצ"ב ועיין פרמ"ג סימן יו"ד ובלב אריה ולפמ"ש הא"ז אתי שפיר דלענין שבת כל שצריך לאיזה דבר חייב על שבת דלא חשוב מקלקל אבל לענין נהנה מע"ז באמת לא חשוב נהנה כל דהקלקול יותר על התיקון כנ"ל ברור. מ"ש דלמה לא קאמר ש"מ דחמץ אסור בהנאה דאל"כ דלמא מיירי ביו"ט ויסיקנו תחת תבשילו וע"ז כתב דלא שרי להסיק תחת תבשילו דהא עובר על ב"י אם לא ישרפנו מיד והנה התוס' בפסחים הרגישו בזה ד"ה ואומר וכתבו דקרא דתשביתו מיירי בכל אופן אף דא"צ לגחלתו ומ"ש א"ז דעובר תיכף בבל יראה לא הבינותי דאטו לא יוכל להשליכו תוך עצים מבוערים ותיכף יהי' למאכולת אש ולא יעבור בב"י וצ"ע. והנה הקשה שם דמנ"ל כל היסוד דמתוך וע"ז כתב שני אופנים אופן אחד כיון דאנו מתירין כל דבר שצורך לגופו אע"פ שאינו לצורך אוכל נפש וממילא אף שא"צ כלל ניהו דאסור אבל אינו לוקה. והנה לא זכיתי להבין דמ"ש דדבר שצורך לגופו מותר אף שאינו אוכל נפש הנה זה גופא לא ידעתי דבקרא לא הותר רק אשר יאכל לכל נפש והרי כל שאינו שוה לכל נפש אסור כדאמרו בכתובות דף זיי"ן ע"ב ועיין בשיטה מקובצת מ"ש בשם הרא"ה ואינך קדמונים דכל שאינו אוכל נפש לא הותר אף שהוא הנאת הגוף רק כל שהוא צורך מצוה או שאי אפשר בענין אחר וגם זה לא הותר רק משום מתוך ועיין תוס' שם בכל הסוגיא ועיין ביצה פ"ב לענין מוגמר דחכמים אוסרים משום דאינו שוה לכל נפש אף שצורך הגוף הוא למפונקים ועיין בסי' תק"א בב"י וט"ז ומ"א דמדורה להתחמם לא הותר רק משום מתוך שהותר לצורך אוכל נפש ועיין סימן תקי"א ומבואר דלצורך גופו ג"כ לא שרי רק משום מתוך וגם לא ידעתי מה מעליותא דמותר לצורך גופו ואמרינן מתוך הרי גם לצורך אוכל נפש דודאי מותר ואמרינן מתוך ואמאי קשה לו יותר דלמה נימא מתוך שהותר לצורך אוכל נפש הותר שלא לצורך והרי גם אי לצורך גופו מותר ג"כ הוצרך לבא משום מתוך וא"כ למה לו לחדש זאת מה שכל הפוסקים אינם מסכימים לזה וצע"ג. והנה עוד חידש דעיקר מתוך הוא מתוך שהוקלש האיסור לענין צורך אוכל נפש הוקלש ג"כ לא"צ וכמו דאמרו הואיל וחזי לאורחין והיינו דהואיל והוקלש האיסור לגבי אורחין כל שיש אורחים הוקלש ג"כ כל שא"צ לאורחים וה"ה במתוך כיון שהוקלש האיסור לצורך אוכל נפש הוקלש ג"כ כל שאינו לצורך ורבה לית לי' מתוך שהוקלש האיסור רק במקום שיש צורך לאורחים והוקלש האיסור דשם אך אשר יאכל לכל נפש הוא אבל למאן דס"ל מתוך הוא אף במקום דל"ח לאורחים רק שהוקלש האיסור. והנה דברים חדשים הם שלא מוזכר בקדמונים ואם חומה היא היה מקום ליישב הא דאמרו בביצה י"ב גבי עולת נדבה דלב"ה דאית להו מתוך אינו לוקה משום דהוקלש האיסור:
58
נ״טובזה הי' מיושב מה שהקשה הרב מפיאסק ומוזכר בכמה ספרים דהרי שייך צביעה כל שהוא עולה ולא חזי לאכילה כמ"ש הרשב"א הובא במלמ"ל פי"א משבת לענין עיבוד ובזה לא שייך מתוך דהא לצורך לא הוה מלאכה כלל ולפמ"ש או"ז א"ש ואדרבא אם דבר שהוא מלאכה אפ"ה כל שהותר לצורך אוכל נפש הוקלש האיסור מכ"ש בדבר שאם הי' לצורך אוכל נפש לא היה כלל שם מלאכה ע"ז מכ"ש שהוקלש האיסור ואף אם נימא דכל שלא הוה מלאכה לא שייך דהוקלש האיסור א"כ גם כל אוכל נפש ביו"ט הותר אף לרבות כמ"ש הר"ן פ"ב דיו"ט גבי ממלאה אשה קדירה דביו"ט אינו דחויה לגבי אוכל נפש רק היתר גמור וא"כ לא שייך לומר שהוקלש האיסור דאוכל נפש לא נאסר כלל ביו"ט ולא שייך שהוקלש האיסור וז"ב כשמש ועיין בשיטה מקובצת כתובות דף זיי"ן שם וימצא דאוכל נפש לא הוה מלאכה כלל ביו"ט ומ"ש אח"כ דלרבה הא דהותר כל שהוא לצורך אדם אף ע"פ שאינו צורך אוכל נפש כמו דהותרה הוצאת הקטן לרה"ר כיון שהוא לצורך גופו הוא משום דר' יהודה דמתיר מכשירי אוכל נפש דדריש לכם לכל צרכיכם ה"ה דמותר לצורך גופו אף שאינו אוכל נפש. הנה הוא חוזר למ"ש למעלה דכל שהוא לצורך הגוף שרי אף שאינו לצורך אוכל נפש ונותן טעם דקי"ל כר' יהודא דלכם לכל צרכיכם וכבר כתבתי דהוא נגד כל הקדמונים גם תמה אני דלדידיה רבה ס"ל כר' יהודה והרי ש"ס מפורש בביצה דף כ"ב דלא כוותיה דהרי אמרו בביצה שם דבעי אביי מרבה מהו לכבות את הדליקה וא"ל דאסור והקשה לו מאין מכבין את הבקעת וא"ל הא ר' יהודה היא דדריש לכל צרכיכם הרי דרבה לא ס"ל כר"י רק כחכמים דר' יהודא ואמאי מותר להוציא ביו"ט קטן וס"ת לרה"ר וע"כ משום מתוך שהותרה לצורך וא"כ חזינן דס"ל מתוך לרבה וגם אביי שם השיב לר' אבא בר מרתא דאסור לכבות מפני ד"א והקשה לו ג"כ מבקעת והשיב דהאי ר' יהודה היא והרי אביי כרבה ס"ל ואפ"ה אוסר אף שהוא לצורך אוכל נפש וע"כ דוקא אוכל נפש שרי מה"ת ולא צורך הגוף וע"כ דברי א"ז בכל מה שחידש תמוה והוא נגד הש"ס וקדמונים. והנה מ"ש למעלה דכוונת התוס' בחולין דף ח' הוא כמ"ש כאן א"ז אח"כ התבוננתי דאין כן כוונת התוס' דהא הא"ז מיירי שהוא לצורך להשוחט בעצמו ושם בחטאת בחוץ לע"ז לא צריך כלל רק שמקרי תיקון כל דהו להוציא מידי אבמה"ח לב"נ וא"כ אינו צריך לו כלל והוה מקלקל גמור ולכך הוצרכו לדחוק דבשבת מלאכת מחשבת אסרה תורה וכל דהוה תיקון כל דהו חייב בשבת.
59
ס׳ובזה מיושב מה שהקשה הפרמ"ג בסי' יו"ד דלמה לא הקשו התוס' מכל שוחט דעלמא דחשוב מתקן אע"ג שמקלקל הוא כדהקשו בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דמכל שוחט ליכא לאקשויי דכל דצריך לו לאיזה צורך ודאי חייב כמ"ש א"ז כאן אבל משוחט בשבת לע"ז מקשו דשם ליכא לו צורך כלל וז"ב:
60
ס״אוהנה במ"ש א"ז בטעם דמתוך כיון דהוקלש האיסור וכתבתי לתמוה דאוכל נפש ביו"ט משרי שרי וכמ"ש הר"ן והנה אם נימא דגם ביו"ט אינו רק דיחוי ובאמת אסור להרבות בי"ט כיון דאינו רק דחויה ובזה י"ל דטעמי' דב"ש דס"ל דלא אמרינן מתוך הוא משום דס"ל דביו"ט אוכל נפש שרי וא"כ לגבי אוכל נפש לא שייך הוקלש האיסור דאינו איסור כלל ולכך לא אמרינן מתוך. איברא דא"כ לב"ש למה לא אמרו מתוך בהוצאה הא באמת הוצאה דשרי אף שאינו אוכל נפש נדחק הה"מ פ"א מיו"ט ה"ד דאף הוא באוכל נפש ג"כ ועכ"פ לא שייך לומר דבאוכל נפש משרי שרי שהרי אינו אוכל נפש רק שהוי גם באוכל נפש וא"כ עכ"פ לא שייך לומר דהותר ביו"ט רק דחויה וא"כ שוב הוקלש האיסור וצריך לומר כיון דמלאכת הוצאה מלאכה גרועה היא אף בשבת וכל שהוא ביו"ט באוכל נפש אמרינן דמשרי שרי. ובזה מדוקדק דלא סיים הש"ס גבי ב"ש מתוך שהותרה הוצאה לצורך ה"ה שחיטה וגבי ב"ה סיים כן ועוד דלקמן לענין הבערה מסיים הש"ס לב"ש כמו דלא אמרינן מתוך בהוצאה כן נמי בהבערה. וראיתי נדפס בלוית חן פ' פנחס בשם הגאון החסיד מוה' הירץ ז"ל בן זקני הרב מוה' העניך ז"ל דבר ע"ז ושם נדחק. ולפמ"ש יש לומר דבאמת מהוצאה ליכא למילף לב"ש דהא בשחיטה הוא אוכל נפש ממש משא"כ בהוצאה רק לב"ש אדרבא מה דהוא אוכל נפש ממש אינו מעלה ואדרבא לא שייך הוקלש האיסור דבאוכל נפש משרי שרי ובודאי לא אמרינן מתוך ולכך לא מסיים ה"נ דבאמת זה כ"ש מהוצאה רק דב"ש מצינו גבי הוצאה דלא ס"ל מתוך מטעם דהוצאה מלאכה גרועה מכ"ש בשחיטה אבל לב"ה דס"ל דאמרינן מתוך בהוצאה אף דהוצאה מלאכה גרועה היא וא"כ לא הוקלש האיסור ואפ"ה אמרינן מתוך מכ"ש בשחיטה דהוא מלאכה והוקלש האיסור אבל לענין הבערה דמה דהותר לב"ה משום דכתיב לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת משמע ביו"ט מותר וכמ"ש הה"מ א"כ שוה לב"ש כמו הוצאה דהוצאה מלאכה גרועה ה"ה הבערה דאף שהיא מלאכה וכתיב ביו"ט ג"כ לא תעשה כל מלאכה מכל מקום הבערה יצא מכלל מלאכה ביו"ט דהתורה אמרה בשבת דוקא וא"כ לא הוקלש האיסור ולא שייך מתוך לב"ש ושפיר סיים גם לב"ש ה"נ גבי הבערה. ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ לסברת הה"מ א"כ בהוצאה יותר מסתבר דלא נימא מתוך מבשחיטה וא"כ גם לב"ש לא א"ש דלמא שאני הוצאה וכמ"ש הה"מ ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דלב"ש כיון דהוצאה אינו באוכל נפש א"כ יותר מסתבר לומר דנימא מתוך דהרי הוקלש האיסור ורק דהוצאה מלאכה גרועה היא וא"כ מכ"ש בשחיטה דמהראוי לומר מתוך ובזה מיושב קושית התוס' דלמה לא נימא הא מני ר"ע דלא אמר מתוך גבי הבערה ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דר"ע דאמר הבערה אב מלאכה היא מקרא דלא תעשה מלאכה א"כ לא שייך מתוך גבי' דהא לא אקלש האיסור דהוה מלאכה ואינו באוכל נפש והוא לא ס"ל הדרש דביום השבת למעוטי ביו"ט ולכך מהראוי שלא לומר מתוך אבל בשחיטה דבאוכל נפש הוא מהראוי לומר מתוך דהא אקלש האיסור גבי אוכל נפש מכ"ש בשחיטה ובזה מיושב קושית המ"א ריש סי' תקי"ח דלר"ע דלא ס"ל דהבערה לא נאסר ביו"ט וס"ל דגם הוא בכלל לא תעשה כל מלאכה וא"כ מנ"ל דלא אמרינן מתוך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לר"ע לא ס"ל הדרש דביום השבת למעט יו"ט לכך לא אמרינן מתוך דלא שייך הסברא דמתוך דהא לא אקלש האיסור כלל וכמו בהבערה דלא אקלש איסור כלל דבאוכל נפש מה דהותר הוא משום דהבערה לר"ע ג"כ כיון שהוא באוכל נפש ג"כ הוה כמו הוצאה וגם הבערה הוא מקלקל ואף דמתקן מאכלו הא כל שהוא צורך אוכל נפש שרי וא"כ ממנ"פ לא אקלש האיסור ולא שייך מתוך א"כ בכל אוכל נפש דשרי ביו"ט ולא אקלש האיסור כלל שפיר לא אמרינן מתוך לר"ע. ובזה נראה טעם חדש דלכך בהבערה אמרינן מתוך אף דאינו אוכל נפש דבאמת הבערה הוא מקלקל רק דהוה לצורך תיקון א"כ ממנ"פ מותר ביו"ט דהרי באמת מקלקל הוא ולצורך אכילה שוב הוה אוכל נפש והתיקון הוא באוכל נפש לכך שרי אבל לב"ש דאדרבא כיון דמקלקל הוא לא הוקלש האיסור כלל ול"ש מתוך ולכך שייך לסיים גבי הבערה לב"ש ג"כ ה"נ וכמ"ש ובלוית חן נדפס שם דהרמב"ם פסק בהוצאה לא אמרינן מתוך ובשחיטה אמרינן מתוך והוא טעות דבאמת גם בהוצאה אמרינן מתוך רק להה"מ דנדחק בטעם דהוצאה דאמרינן מתוך הקשה הלח"מ דא"כ לא מוכח מב"ש וכבר כתבתי ליישב:
61
ס״בלמופלג אחד מראווא.
62
ס״גאשר הראה לי דברי רש"י בב"מ דף י"א גגו חצירו וקרפיפו מנין ופירש"י כגון שנכנסה לרשותו ונעל בפניה ומשמע דאם נכנסה ממילא לא קני ועיין קצה"ח סי' שמ"ח מ"ש בזה וע"ז כתב דלפמ"ש הרש"ל בב"מ פרק שני הובא בש"ך חו"מ סי' רס"ח ס"ק ב' דבחצר לא שייך יאוש שלא מדעת דלא שייך באיסורא אתי לידי' והש"ך השיג עליו וע"ז חידש דלפי מה דאמרו בב"מ דף צ"ו מאן נמעול נמעול בעל היתירא ניחא ליה דלקני איסורא לא ניחא ליה דלקני ופירש"י דכל דלא עשה מעשה רק שבא מאלי' אמרינן דאיסורא לא ניחא לי' דלקני ולפ"ז בחצר כל שבא מעצמו א"כ טרם שנתוודע לו איסורא לא ניחא לי' דלקני ואח"כ כשנתוודע ונתייאש שוב ניחא לי' דלקני וקונה לו חצרו ולפ"ז גגו חצירו וקרפיפו בגניבה כל שלא עשה מעשה אמרינן איסורא לא ניחא לי' דלקני ולכך פירש"י דנעל בפני' והנה אם כי דבר חכמה דיבר. אבל לא נהירא לפענ"ד דא"כ בהא דאמרו ר"פ הזורק וצריכא דאי כתוב גבי גט ה"א דבע"כ אבל גניבה דליתא בע"כ וכו' ולמה לא אמר כפשוטו דצריך לכתוב בגניבה דהא נ"מ לענין חצר ביאוש של"מ דלקני אח"כ וע"כ דאין זה סברא דבאמת לא קני כיון דבעת שנפל בחצר איסורא לא ניחא לי' דלקני ואח"כ כל שלא עשה מעשה קנין לא קני לי' חצרו דהרי כבר מונח שם בתורת הפקר שא"ש דחצרו לא קני לי' ואח"כ מי הקנה לו כל שלא עשה מעשה. והנה בהא דאמרו בב"מ דף ק"ב אי דשלחה גזל מעליא הוא ולמה לא משני כגון דהוה בחצר קודם שנתייאשו הבעלים ואח"כ שלחה דגזל לא הוה דלא קנה ומשמע לכאורה דקני כמ"ש המהרש"ל מיהו זה אינו דאדרבא אם נימא דלא קנה שוב הוה יאוש שלא מדעת ואף מפני דרכי שלום ליכא בהו ומה שאמר טעמו של הרש"ל דכל הטעם דבאיסורא אתי לידי' כתב הרמב"ן במלחמות הובא בקצה"ח סי' רנ"ט דהוה ידו כיד בעלים וזה לא שייך בחצר כל דלא ידע מזה לא הוה ידו כיד בעלים הנה זה לא יתכן רק כשבעל החצר לא ידע אבל כל שידע אף דהוה יאוש של"מ מ"מ ל"מ דבאיסורא אתי לידי' ודו"ק:
63
ס״דוהנה בשנת תרל"ב למדתי בגיטין דף כ"א אמר רבא כתב לה גט ונתנו ביד עבדו וכתב לה שטר מתנה עליו קנאתו ונתגרשה בו ופריך הש"ס ואמאי חצר מהלכת היא ולא קני ונתקשיתי לפמ"ש הקצה"ח סי' ר"ט במי שנתן שטר מתנה לאחר על ביתו ונתן השטר בביתו ואמר לו הנני נותן לך הבית עם השטר מתנה שבתוכו דלא קנה דהא כיון דהשטר מתנה היא בבית ועדן לא יצא השטר מביתו וא"כ במה יזכה המקבל ואף דאמרו גיטה וחצירה באין כאחד וכן גיטו וידו באין כאחד שאני התם דלא בעי זכייה אלא ונתן בידה והרי כתב על א"ה מגורשת ע"ש שהאריך ודפח"ח וא"כ מאי פריך חצר מהלכת היא והא עכ"פ החצר קנתה וא"כ ניהו דחצר מהלכת לא מקני מה שבתוכו היינו היכא דבעי קנין אבל היכא דלא בעי קנין רק נתינה והרי נתן לה בחצירה ולפענ"ד קושיא גדולה היא והנראה בזה דהנה בהא דגיטה וחצירה באין כאחד הקשה המרדכי בפרק הזורק דהא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע דלא קנה וכתב כיון דגיטה וחצירה באין כאחד הו"ל כזרק לתוך חצרה וביאור הדבר דקבלתה באה לה מיד הבעל כמ"ש באבני מלואים סי' קל"ט ולפ"ז כל שהחצר מהלכת רק דלא בעי בגט קנין רק נתינה וכל שחצר מהלכת היא א"כ לא קנתה הגט ע"י החצר רק דל"צ זכיה וכיון דלא זכתה א"כ שוב לא הוה נתינה מיד הבעל דחצר מהלכת היא ולא קנתה הגט רק דהגט מונח בהחצר וכל דלא בא מיד הבעל לא קנתה ולא מתגרשת והנה במ"ש הש"ך סי' קצ"ח וסי' ר"ב דבעינן שישכיר החצר מקודם ואח"כ המטלטלין והקשה הקצה"ח מהא דגיטה וחצרה באין כאחד ולפמ"ש הקצה"ח בעצמו דגט לא בעי קנין רק נתינה שוב מועיל אף דלא קנה מתחלה החצר ובזה נראה דאדרבא כשיתן לה החצר מתחלה שוב יהיה טלי גיטך מע"ג קרקע שהרי כבר נקנה לה החצר וא"כ הגט אינו בא מכח הבעל אבל בשלא הקנה החצר מתחלה בא מכח הבעל ועכ"פ שפיר פריך הש"ס והא חצר מהלכת היא דניהו דלא צריך קנין אבל כיון דבעי נתינה והרי לא נתן לה דהא חצר מהלכת היא וא"כ אין הנתינה מיד הבעל דהבעל לא נתן רק שמונח בתוך חצרה. ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א למה לא פריך על המשנה דעל יד העבד ונותן לה העבד דהוה חצר מהלכת ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהבעל נותן בעצמו העבד א"כ מה בכך דחצר מהלכת דהא גט לא בעי זכייה רק נתינה והרי כאן הוא נותן הגט והעבד ביחד ולא הוה טלי גיטך מע"ג קרקע אבל כאן שנתן הגט ביד עבדו וכתב לה שטר מתנה עליו א"כ זה הוה ממש כמו שטר מתנה שנותן בתוך ביתו דל"מ כמ"ש הקצה"ח רק בגט לא בעי זכייה רק נתינה בעי וכיון דחצר מהלכת היא ולא נתן לה הגט בידה רק שע"י שטר מתנה קנתה שוב הוה טלי גיטך מע"ג קרקע ודו"ק ועיין ב"ש סי' קל"ט ודבריו צ"ע. והנה בהא דאמרו קנאתו ומתגרשת ופירש"י דגיטה וחצירה באין כאחד לכאורה קשה דהא צריך לומר בפנ"כ ובפנ"ח וא"כ החצר קודם ואיך מתגרשת ואף אם נימא דבאמת קנתה מקודם העבד ונעשה חצרה ואדרבא לדעת הש"ך צריך להיות כן וכהנ"ל מ"מ קשה דהא העבד אינו נעשה שליח לקבל גט כדאמר בדף כ"ג ואיך היה נאמן העבד לומר בפנ"כ ובפנ"ח וצריך לומר דמיירי בא"י או שיש עדים המקיימים גט והנה התוס' בד"ה אטו הקשו ולקני מתורת שליחות דניחא לה בהעבד והוה וכו' ובכה"ג מועיל מטעם שליחות ודבריהם תמוהים דניהו דניחא לה בהעבד אבל הגט חוב הוא לה וכבר נתקשה בזה הפ"י. ולפענ"ד נראה כיון דהבעל לא רצה לתת העבד לה רק שתקנה עי"ז הגט וא"כ הוי כהאי דאמרו בביצה דף כ' לנסוב והבו לי' אי נמי בשקיל ואי לא לא וא"כ כאן שלא רצה לתת לה מתנה עד שתהיה מגורשת בכה"ג ודאי ניחא לה בהגט כדי שתשקול העבד ודו"ק.
64
ס״הובזה מיושב ג"כ מה שהאריך הפ"י שם דהא העבד אינו נעשה שליח לקבל הגט ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ מיירי כאן ביש עדים לקיים הגט או בא"י וא"כ לא מתגרשת מטעם העבד רק מתורת חצר וגיטה וחצירה באין כאחד ודו"ק. ובתשובה שנת ת"ר מ"ש לאבי מורי הרב הגאון נ"י הארכתי בענין אחר עפ"י דברי הסמ"ע סי' ס"ז אם הזכייה רבה על החוב הוה זכות ומקורו מהר"ן יעו"ש. והנה במ"ש דהוה אי בעי לנסוב והבו לי' הנה אחר העיון יש להשיב דכבר הבאתי קושית הקצה"ח ודעת הש"ך דבעינן שיהיה החצר מקודם איך שייך גיטה וחצרה באין כאחד והנה כבר כתבתי בתשובה דש"ה דהחצר הוא שלה רק דכ"ז שהבעל אינה מגרשה הוא שלו וכל שמגרשה ממילא כיון שנסתלק הבעל ממילא הם שלה אמנם כאן קשה דהוא נותן לה העבד והגט ביחד וצ"ל דבאמת העבד נעשה שלה מקודם ואח"כ הגט. ולפ"ז שוב הוה כאומר הבו לי' ולנסוב ברתי' וא"צ ליטול הגט ושוב הוה חוב לה והיא קושיא נפלאה והדרא קושיא לדוכתה והנה הטיב גיטין כתב בישוב קושית הפ"י הנ"ל עפ"י דברי הרשב"א בקידושין דף כ"א דעבד אף דעומד וצווח כיון דיכול לשחרר בע"כ מועיל וה"ה באשה ע"ש והנה אף שדפח"ח והטעים הדברים אבל במח"כ לא העתיק יפה ודברי הרשב"א הם דוקא בעבד דזכות גמור הוא וגם איתא בע"כ אבל גט אשה ניהו דיכול לגרשה בע"כ מכל מקום זכות בודאי אין לה אדרבא חוב הוא לה בודאי אינו יכול לעשות שליח בע"כ דידה וע"ש היטב ותראה כי כן הוא:
65
ס״ומ"ש לי לעצמי על מה ששלח לי הרבני המופלג החריף מוה' יוסף דוד פרעמיגער נ"י מק"ק בוטשאטש.
66
ס״זעל מה שהאריך בשו"ת נאות דשא סי' קכ"ז לענין ניקב בחצר כבד ונסתם ע"י סרכא דמכל מקום החלב אסור ומטעם שטרפה תוכל לחזור להכשר וא"כ י"ל לומר דנסתם אח"כ והחלב שהי' בעת שניקבה טריפה ואח"כ חזרה להכשירה והביא דברי הר"ן שאין טריפה חוזר להכשר ומה דסרכא כסדרן כשר אף דלשיטת רש"י אין סרכא בלי נקב רק דהסרכא שעלה עלי' מחזקה משום דכל שעלה עליה הסרכא נתגלה דכשר הי' ומהנקבים הכשרים הם ע"ש גבי סרכות בריאה וע"ז הקשה בנאות דשא דא"כ מאי פריך הש"ס בריאה שניקבה ודופן סותמתה דכשר אמר רבינא והוא דסביך בבשרא וע"ז פריך הש"ס בחולין מ"ח ואי לא סביך טריפה אלמא אמרינן נקובה היא א"כ כי סביך נמי דהא תניא ניקב פסול נסתם כשר זהו פסול שחוזר להכשירו הא בעלמא פסול ומה קושיא דלמא כיון דסביך אגלאי מלתא למפרע דלא הוא טריפה כלל והחמיר בקושיא זו. ולפענ"ד נראה דאין התחלה לקושיא ושאני סרכות דלע"ע יש נקב רק שאם תעלה סרכא תתחזק וא"כ כל שראינו שהעלה סרכא ע"כ שלא היה נקב כלל דאל"כ היאך נתחדש בה דבר חדש שתתחזק וע"כ שלא היה שם נקב אבל כאן כבר היה הדופן סותמו ויוכל להיות שתסבך הרבה בצלעות ושפיר פריך דאם לא סביך טריפה אלמא אמרינן נקובה היא וא"כ אמאי סביך כשר הא אין טריפה חוזרת לכשרותה דא"ל דנתגלה שלא נטרפה כלל דזה אינו דהא באמת כי לא סביך יש נקב גמור ולא נתחדש כאן ענין שנאמר דלמפרע לא היה נקב הא דרכן של הצלעות לסבך טפי וכל שהדופן סותמו מהראוי לומר שבודאי תסבוך ולמה לא יכשר כי לא סביך ג"כ ובודאי תוכל לסבוך דבשלמא בסרכא בכסדרן מה"ת לומר שתתחדש כאן ענין שתתחזק והסרכא תתחזק וסותם הנקב וא"כ אח"כ שראינו שנסרכה כסדרן ע"כ שמתחלה לא היה נקב כלל אבל כאן הרי כבר הדופן סותמו וא"כ למה לא נאמר שראוי שתסבך דא"כ למה נטריף כי לא סביך וז"ב ופשוט: ומה שהביא מעלתו בשם פרי תבואה להקשות דלמה צריך הקפה בריאה הא להר"ן הו"ל ס"ס ספק שמא הוא מהנקבים הכשרים ואת"ל שאינו מהנקבים הכשרים דלמא לאח"ש. הנה לפענ"ד ל"ק דמלבד דיש לומר דס"ס לא מהני בחזקת איסור ואף די"ל נשחטה הותרה מכל מקום בלא"ה ל"ק דהו"ל ס"ס שאינו מתהפך דאת"ל שמא מן הנקבים הפסולים ע"כ דאתה תופס שמא מן הנקבים בחיים הפסולים דלאח"ש אין נקב פוסל כלל וא"כ לא מקרי ס"ס וא"ל כמ"ש הש"ך דצריך אתה לדון מתחלה שמא לא התחיל האיסור ז"א דהא הרי נקב לפנינו וליכא למתלי בטבחא א"כ מסתבר יותר דהיה מחיים וע"כ צריך להקיף וז"ב ודו"ק. ומה שהאריך בדברי הרא"ש פרק המקשה סי' ז' הדבר ברור דהרא"ש ס"ל דבידי אדם א"א להתכשר אבל מעצמה אפשר דתתרפא לאחר שנטרף ולזה כיון הט"ז סי' מ"ד ס"ק י"ג ובספר שעורי הרז"ה כתב שם דברים תמוהים דהרמב"ן באמת ס"ל דיכול להתכשר אף בידי אדם והרא"ש חולק עליו ובאמת גבי ר' מנשיא אמרינן במידי דאי מבדרי לה סמא דחיי הוה חיי הרי דאפשר שתתרפא גם ע"י אדם וצ"ע ועיין בשיעורי רז"ה גבי שיעור נקובת הגלגולת לא נזכר מדברי הר"ן הנ"ל ומדברי הרמב"ן והרשב"א הנ"ל וצע"ג. ומ"ש לתמוה על הפרמ"ג בשפ"ד סי' ל"א שנסתפק באווזא שמסמס קועא דמא ושהתה יב"ח אי אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה שא"ז ותמה הרב הגאון מוה' אברהם דוד ז"ל אבד"ק בוטשאיטש דמה ענין חזקת א"ז לזה דכל שחי עדן אינו מתנגד לרוב ושפיר הרוב דלא חי יב"ח רוב גמור. לפענ"ד כוונת הפרמ"ג לאחר ששחטו יש להסתפק שמא במקום נקב קשחיט והיא נבילה ושפיר שייך סמוך ובזה נדחה גם מ"ש מעלתו דל"ש סמוך בכאן לפמ"ש הרשב"א דכל שנשחטה לא שייך סמוך מיעוטא וגם דמיעוט דחיות יב"ח הוא מיעוט דל"ש ולפמ"ש א"ש דניהו דאינו ספק בשחיטה כמ"ש הר"ז היינו אם לא הי' ריעותא אבל כל דראינו דמסמס קועא דמא הוה ריעותא וטריפה:
67
ס״חהנה בחלומי נתקשיתי בהא דאמרו בב"מ דף כ' ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול והרי לשיטת ר"ת הא דמועיל מחילה הוא משום דשני שעבודים יש שעבוד הגוף ושעבוד נכסים ושעבוד הגוף שיש לו על הלוה אינו יכול למכור לפי שהוא דבר שאין בו ממש ואינו נמכר אלא שעבוד נכסים וכל דמוחל שעבוד הגוף ממילא שעבוד נכסי נפקע ע"ש ולפ"ז בכתובה דלא נתנה לגבות מחיים וסתם אשה לאו לגירושין עומדת א"כ ל"ש שעבוד הגוף דהגוף לא נשתעבד כ"ז שהוא בחיים חיותו וכ"ז שהיא תחתיו וא"כ אינו רק שעבוד נכסי דנכסי דאינש אינון ערבין ביה וכל שמכרה שעבוד נכסי שוב למה תוכל למחול והיא קושיא נפלאה לפענ"ד ונתיישבתי בזה דהנה שיטת הראב"ד בפ"ו ממכירה דלכך יכול למחול דהלוה אומר ללוקח אני שעבדתי עצמי להמלוה ולא לך ע"ש. ולפ"ז נראה לי ברור שמה שלא ס"ל להפוסקים כן הוי משום דמה נ"מ אם נשתעבד לזה או לזה כל מי שיש לו שטר הלז לזה נשתעבד ומה נ"מ אם נתחייב לשמעון או ללוי העיקר הוא שנתחייב לשלם למי שהשטר בידו ולפ"ז זהו בשאר חוב דלוה לו מעות ומי שיש לו השטר לזה נתחייב ולמה יהי' יכול למחול ולפ"ז בכתובה דהאשה לא הלוה לבעל ממון ושום דבר רק שנתחייב לה כתובה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה או שהוא מה"ת אבל עכ"פ לא הלותה לו דבר והחוב לא שייך רק לגבי בעלה וכל שהבעל נפטר במחילתה למה לא תוכל למחול הא באמת לא נתחייב ממון בשביל הלואה רק משום שנשאה וכל שלגבי בעלה מחלה נפקע כל החוב וז"ש ש"מ איתא לדשמואל וכיון שבכל חוב מועיל מחילה מכ"ש בזה וז"ב לדעתי ועיין ברא"ש פ"ק דב"מ הובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק נ"ו דמוקי להך דב"מ כשהיא נשואה עכשיו וא"כ קשה טובא דלא שייך שעבוד הגוף כלל וכמ"ש וע"כ כמ"ש. והנה עוד קשה לשיטת ר"ת דמפרש דמוחל שעבוד הגוף וממילא נפקע שעבוד נכסי דהרי שעבוד הגוף לא שייך כל עוד שהיא חי ואף אם נדחוק דמוחל שעבוד הגוף מה שנשתעבד בעת שמגרשה קשה היאך מועיל מחילה בדבר שלב"ל דבעודה נשואה לא שייך שעבוד הגוף ובאמת בכל חוב מה דמהני מחילה אף קודם שהגיע הזמן פרעון הוא משום דהחיוב חל מעת שהלוה וכמ"ש מהרי"ק בתשובה הובא בש"ך בקצרה בסי' ס"ו ובתשובה בררתי זאת אבל כאן שלא חל כלל שעבוד הגוף בחיים חיותו בעת שהיא נשואה והיאך תוכל למחול ומחוורתא כמ"ש ודו"ק:
68
ס״טוהנה במ"ש דבכתובה לא שייך שעבוד הגוף נתבאר לי דבר חדש במ"ש הרשב"א בחידושו לקידושין דף ס"ה ובשיטה מקובצת ריש פרק האשה שנתארמלה שכתבו דכתובה לא גבי ממטלטלי אף בחיי הבעל ע"ש והדבר תמוה מ"ש משאר חוב דעכ"פ בחיי הלוה משועבדין מטלטלי ובכתובה לא משתעבדי ולפמ"ש אתי שפיר עפ"מ שכתבתי בתשובה דהא דמטלטלי משתעבדי בחיי הלוה הוא משום דשעבוד הגוף חל על הלוה ומינאי אפילו מגלימא דעל כתפאי כמבואר ברש"י ב"מ דף ס"ג ע"ב ד"ה אין בע"ח גובה ממנה שכתב דבשלמא בעודו קיים גבי אפילו מגלימא דעל כתפיו שהרי לו הלוה מעותי' ונשתעבד והתורה אמרה יבא שליח ב"ד ויכנס לביתו ויטול משכונו ע"ש הנה מבואר דמכח שעבוד הגוף אתאן עלה והארכתי הרבה בזה ולפ"ז כתובה דלא שייך שעבוד הגוף שוב מטלטלי לא משתעבדי ודו"ק. והנה בהא דאמר אביי בששטר כתובה יוצא מתחת ידה ורבא חייש לשתי כתובות ואביי לשתי כתובות לא חיישינן ועוד שובר בזמנו טריף דעדיו בחתומיו זכין לו ובראשית ההשקפה תמהתי דא"כ למה הוצרך אביי לומר בששטר כתובה יוצא מתחת ידה ומצאתי בשיטה מקובצת שהקדמונים הקשו כן ונדחקו דאפילו חייש לשתי כתובות ואין שטר כתובה יוצא מתחת ידה אפ"ה שובר בזמנו טריף ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמרינן המוכר שט"ח לחברו וחזר ומחלו מחול הח"מ והב"ש סי' ק"ה הרגישו דהא הלוקח תפיס השטר ואיך יכול למחול וכתבו דאף בתפיס שטרא יכול למחול וכתבתי בגליון שם שכ"כ העיטור ומראיה זו ולפ"ז לפי מה שנחלקו הפוסקים אם בתפיס שטרא מהני מחילה ועיין חו"מ סי' רמ"א ובש"ך שם א"כ ל"מ מחילה לזה חידש אביי דמיירי ששטר כתובה יוצא מתחת ידה ובכה"ג ודאי מועיל מחילה (ומכר לה הכתובה אבל השטר כתובה יוצא מתחת ידה) וע"ז אמר רבא דחיישינן לשתי כתובות וע"כ דמועיל מחילה אף שתפיס שטר ולזה אמר אביי דלשתי כתובות לא חיישינן ועוד אף אם נחוש מ"מ הוי מחילה דהא השובר בזמנו טריף וא"כ כל שכתב שובר פשיטא דאז מועיל מחילה שהרי עדיין לא מכר וא"כ אף שאח"כ מכרה ונתנה להלוקח הכתובה השנייה מ"מ מועיל מחילתה שמקודם ודו"ק:
69
ע׳הגיד לי אחד מלומדי למד ליישב קושית השעה"מ בשם ספר נתיבות המשפט הספרדי במה שהקשו בתוס' ד"ה ש"מ וניחוש שמא מכר במעמד שלשתן והקשה הנתיבות דאמאי לא הקשו התוס' עדיפא מיני' לאביי דאמר אפילו תימא ליתא לדשמואל והכא בששטר כתובה יוצא מתחת ידה דאכתי ניחוש שמא מכרה במעמד שלשתן דא"צ כומ"ס ואמר הוא דהנה הש"ך בסי' ס"ו האריך דבשטר ל"ש מעמד שלשתן והפ"י כתב הטעם דכל מעמד שלשתן הוא תקנת חכמים מפני הסוחרין שאין להם מעות בידם וזהו תקנת השוק וא"כ זהו במלוה ע"פ אבל בשטר דיכול למכור בכומ"ס למה לי שיקנה במעמד שלשתן דהוא הלכתא בלי טעמא הא יוכל להיות בכומ"ס ע"ש ולפ"ז חידש הוא דבכתובה דאמרו בב"ק דף פ"ט דכל לגבי בעלה ודאי מחלה א"כ שוב מהראוי שתועיל מעמד שלשתן דזה תקנת השוק דהא כומ"ס לא שייך כאן דשום אדם לא ירצה לקנות דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ולכך מועיל מעמד שלשתן ולפ"ז זהו אי איתא לדשמואל אבל כי ליתא לדשמואל שוב לא שייך מעמד שלשתן בכתובה דהא יכולה למכור בכומ"ס וכל אדם ירצה לקנות דהא ליתא לדשמואל דא"י למחול ושוב לא מועיל מעמד שלשתן כן אמר לי הרב החריף מוה' צבי אלימלך נ"י בהרב מזאלין ויפה אמר ואני אמרתי בחפזי דלפענ"ד יש לומר דלכך ל"מ מעמד שלשתן בשטר דהנה ענין מעמד שלשתן הוא שהמלוה והלוה והלוקח עומדים ביחד ומוסרים זה לזה ולפ"ז זהו במלוה ע"פ אבל בשטר דיכול למכור לאחר בכומ"ס וא"כ האחר יהיה המלוה ואיך שייך מעמד שלשתן דהא אין המלוה מיוחד דאם היה נמכר לאחר היה האחר במקום המלוה וא"כ כל שיכול למכור לא שייך מעמד שלשתן דזה אינו מיוחד להיות דוקא הוא המלוה וכל מי שיש לו השטר הוא המלוה וז"ב. ולפ"ז בכתובה דכל לגבה בעלה ודאי מחלה ולכך פגיעתן רעה דאין מי שירצה לקנות וא"כ שוב מועיל מעמד שלשתן אף בשטר ולפ"ז זהו אם נימא דאיתא לדשמואל אבל כל דליתא לדשמואל שוב לא שייך מעמד שלשתן בשטר דהא יכול למכור לאחר ול"ש מעמד שלשתן ודו"ק היטב:
70
ע״אוהנה בהא דאמרו בב"ק דף פ"ט ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא אמאי ירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי והקשו האחרונים דאם נימא דיורש מוחל לעצמו ואינו חייב בדד"ג משום דלטובתו הוא מוחל ואינו מתכוין להזיק כמבואר סי' ס"ו וה"ה כאן הבעל ימחול לעצמו דהוא יורש.
71
ע״בוהנראה בזה דבר חדש דהנה הג"ת הקשה דאם נימא דהיכא דנתכוין לטובתו אינו חייב בדד"ג א"כ מאי פריך הש"ס בגיטין דף נ"ג מעשה מלאכה במי חטאת הא שייך שם לומר דלא נתכוין להזיק דהא רצה לעשות מלאכתו ובתומים כתב דזה אינו דדוקא למ"ד דהיזק שאינו ניכר ל"ש היזק רק שלא יהא כל אחד הולך בזה כל שלא נתכוין להזיק פטור אבל שם דקאי למ"ד שמיה היזק א"כ חייב אף בלא נתכוין להזיק ע"ש והנה הגאון מוהרח"י בקונטרס לשיקול הדעת הקשה לפמ"ש התוס' והרא"ש דבטעה בשיקול הדעת ע"י דיבורו הוה מזיק ממש ואפי' לרבנן דר"מ מתחייב א"כ המוחל ג"כ דיבורו הוה מזיק ממש והוה כשורף שטרותי' של חבירו. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דלפמ"ש הראב"ד בסי' שפ"ח דדוקא חופר בורות בשדה חבירו הוא דחייב אבל בחופר בשדהו אף דמשועבד לחבירו יכול לומר בדידי קא עבידנא א"כ יורש דמוחל הוא מוחל שעבוד הגוף שיש לו לסברת ר"ת דשני שעבודים יש לו א"כ כל בדידיה קא עביד שפיר יכול למחול וממילא בטל שעבוד נכסי וכמדומה שהתומים כתב כעין זה (אמנם בלא"ה נראה לפענ"ד דהיורש יכול למחול כיון דנשאר לו כח למחול א"כ מתחלה שייר בקנינו שזה יכול למחול ושוב הוה כמו בדידיה קא עביד. ולפ"ז זהו בשאר יורש אבל להס"ד דמכרה לגמרי הכתובה ואף בנכסי צ"ב ליתא לתקנת אושא וא"כ היאך יכול הבעל למחול הא הוי מזיק ממש דא"ל דנכנס בספק זה דהיתה יכולה למחול דז"א דהרי היא מכרה לגמרי כל הכתובה ולא בטוה"נ) ולפ"ז בכתובה דלא שייך שעבוד הגוף דכ"ז שהוא חי לא נשתעבד לה וכמ"ש למעלה רק משום דיכול לומר לזה לא נשתעבדתי לכך יכולה למחול ולפ"ז היורש הוה מזיק גמור ולא שייך בדידיה קא עביד ודו"ק היטב כי הוא חריף.
72
ע״גבב"ב דף כ"ט רבא אמר כגון דבאו תרי ואמרו אנן אגרינין מיני' ודרינן בי' תלת שני ביממא ובלליא ופריך הני נוגעין בעדותן הן דאי לא אמרי הכי אמרינן להו זילו הבו אגרא להאי ומשני מי לא עסקינן כגון דנקיטי אגר ביתא ואמרי למאן נתבי' כבר נודע קושית הגאון בעל אהעו"ז דלמא אמרו כן כדי שלא יצטרכו לשלם ואף דיש להם מגו דפרענו לך כקושית התוס' ותירוצם לא שייך אבל מ"מ לדידן דנתקן שבועת היסת לא הוה מגו כמ"ש התוס' וכ"כ בזה במפרשי הים ובחבורי יד שאול סי' רכ"א. וגם בתשובה להחריף מוה' ירוחם מדענין בארג כתבתי בזה וא"י מקומו.
73
ע״דוכעת נראה דהנה לכאורה קשה בהא דפריך והא נוגעין בעדותן הן והא ע"כ מיירי דליכא סהדי אחריני רק אותן עדות וגם למה לא אוקמא שאין עדים אלא אלו וא"כ ל"ש שנוגעין בעדותן דהא אם לא העידו לא נתחייבו וא"כ הו"ל הפה שאסר הוא הפה שהתיר ועדיף ממגו ועיין בש"ך חו"מ סי' ק"ח וא"כ מה נגיעה שייך בזה. אמנם באמת אביי אמר שבבי מעידין ולכאורה תימה למה נאיד רבא מזה ונתקשיתי בזה ומצאתי בשיטה מקובצת שכתב דרבא רצה לתרץ אף אם המערער טוען ברי שלא דרו בלילה בזה ס"ל לרבא דהשבבי כיון שא"י בבירור שדרו בלילה אינן נאמנים וצריך סהדי שיעידו בבירור דדרו ביום ובלילה ע"ש ולפ"ז עכ"פ על הימים ודאי נוגעין הן דעכ"פ על הימים צריכין לשלם דהשבבי מידע ידעו ושוב הוה עדות שבטלה מקצתה דבזה הם נוגעין ומעידין שדרו בלילה כדי שיפטרו ולפ"ז כל דנקיטי אגר ביתא ורוצים לשלם גם על הלילות שבזה המערער בעצמו מודה שלא דרו בלילה שוב ודאי נאמנים דאדרבא הם רוצים לחייב עצמם מה שהמערער מודה שלא דרו וא"כ שוב שייך לומר הפה שאסר דאם לא העידו שדרו ביום ולילה לא יכול המערער להוציא רק הימים בלבד והם הוסיפו לחייב עצמם ובכה"ג ודאי נאמנים ומה נגיעה שייך בזה ולמה העידו כן והשבבי אינם יודעים מהלילות בבירור ולא היה אפשר להוציא מהם ושפיר נאמנים. שוב ראיתי מה שהקשיתי כיון דאין כאן עדים אחרים יהי' נאמנים דהפה שאסר הקשה הרמב"ן בחידושיו לב"ב ואינו לפני ומה שנראה לפענ"ד כתבתי. אמנם בגוף דברי התוס' שהקשו דאם נתקן שבועת היסת לא הי' נאמנים במיגו דפרענו לך. לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בים התלמוד בב"ק דף כ' הקשה לפי מה דמבואר בסי' שס"ג דאם לא הניח איש להשכיר ולא השתדל לשכור שוב פטור מתשלומין דהוה זה נהנה וזה לא חסר א"כ כאן שלא צוה להשכיר שוב הוה זה נהנה וזה לא חסר ול"ש נוגעין בעדותן ע"ש אך לפענ"ד נראה דהא כיון דהמערער טוען שמחה שלא בפניו וכ"ז דלא הוחזק בשנים מחאתו מחאה א"כ יכול לטעון אני ידעתי דדרו בביתי ומחיתי בזה שהשכיר לך אבל לא יכולתי לעשות שלא הייתי בביתי ומחיתי ורציתי שיתנו לי השכירות וא"כ הוה כהשתדל להשכיר וא"כ שפיר הוו נוגעין בעדותן ולפ"ז שפיר יש מגו דפרענו לך וא"ל דחייבין היסת דזה אינו דכל הטעם לשבועת היסת הוא משום דחזקה שאין אדם תובע אלא א"כ יש לו וכאן לא שייך זאת דהוא לא תבע כלל דבאמת הוה זה נהנה וזה לא חסר רק שטוען שמחיתי אבל אינו תובע להעדים שדרו רק לזה שהשכיר להם וא"כ כל שהי' טוענים שפרעו להמערער מה שבועת היסת שייך בזה דאם לא הי' מעידין שדרו ופרעו לא הי' יכול לתבוע כלל מהם ואם פרעו שפיר עשו שפרעו לו ומה שטען שלא פרעו לא שייך אין אדם תובע דאם לא הי' מעידין לא הי' מגיע לו כלום ובלא"ה נראה דכאן לא שייך שבועת היסת דבאמת הש"ס בשבועות פריך על ר"נ דהא יש לו חזקה דאין אדם מעיז ואמר אשתמוטי הוא דקא משתמט וא"כ כאן כל שנקטי אגר ביתא לא שייך אשתמוטי שוב שייך חזקה דאין אדם מעיז ופטורי והתוס' לא כתבו רק לס"ד דלא נקיטי אגר ביתא ושפיר הי' צריכין שבועת היסת דשייך אשתמוטי הוא דקא משתמט ולכך טענו שפרעו אבל לפי מה דמסקינן דנקיטי אגר ביתא ולא שייך אשתמוטי אשתמיט שוב נאמנים מכח חזקה דאין אדם מעיז ודו"ק היטב. מיהו לשיטת רש"י דכל דלא עשה טובה לא שייך חזקה דאין אדם מעיז א"כ כאן לא עשה המערער טובה ואדרבה הם עשו טובה לו שאלמלא שפרעו לא הי' חייבין לשלם וצריך לילך בדינא ודיינא למי שייך הבית מיהו לא קיי"ל כשיטת רש"י ודו"ק.
74
ע״הובגוף קושית התוס' דיהי' נאמנים במגו דפרענו לך לפענ"ד נראה לפמ"ש בשיטה מקובצת בהא דאמרי אגרינן מיניה דהיינו בשטר דאל"כ מנא ידענו וכיון שיש שטר ביד המחזיק שוב אם הי' פורעין למערער שוב יקשה שטרא ביד הלוקח מה בעי והיה להם ליקח מיד המחזיק השטר והם טענו שאגרו בשטר והמחזיק טען ג"כ כן. הן אמת לפמ"ש הסמ"ע בסי' ק"ח דלכך נאמנים במגו דנאנסו ולא שייך שטרא בידך מה בעי דהא כל שיש להם טענה לטעון סמכו ע"ז ועיין רשב"ם בב"ב דף ע' ד"ה ולטעמיך וא"כ כאן לא חשו לזה דסמכו שלולא הם לא יהי' לו חזקה ושפיר פרעו להמערער ודו"ק היטב:
75
ע״ווראיתי בשיטה מקובצת שכתב ליישב קושית התוס' דלא שייך להאמין במגו דמגו דבי תרי לא אמרינן. ולכאורה הוא תימה דבמקום שיפטרו מממון אמרינן מגו בשנים וכאן ג"כ לאפטורי ממון ונראה דכל הטעם דלאפטורי מממון אמרינן מגו בשנים משום דכל אחד יפטור עצמו ולא יתחייב בשביל חבירו כמ"ש הנימוק"י בב"ב פרק חזקת ובשו"ת מהר"י מינץ וכאן כל ששכרו ביחד הוה ערב כל אחד בשביל חבירו ושוב לא יוכל לפטור עצמו דכל אחד יתחייב בשביל חבירו כנלפענ"ד. מיהו לפ"ז צריך ביאור במה שהקשו התוס' בקידושין דף מ"ג דלא שייך מגו בתרי וכתבו דלאפטורי מממון נאמנים והרי שם לוו ביחד וכל אחד ערב בעד חבירו מיהו זה אינו דשם שלח אותם לפרוע למלוה או בקידושין לקדשה וא"כ כל שטוען שפרע או שקידש האשה במעות הלז הרי עשה שליחותו ולא שייך שיהא ערב בעד חבירו דכל שקיים שליחתו נפקע חיובו ושליחותו אבל כאן דצריכין לשלם השכירות וא"כ לא שייך לומר דהוה מגו דמגו בשנים לא אמרינן ולא שייך לאפטורי מממון דכל ששכרו נתחייב אחד בעד חבירו בתשלומין ולא נפקע השיעבוד ערבות ודו"ק היטב כי קצרתי:
76
ע״זבמ"ש התוס' דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וכבר נודע מה שהקשה הגאון דו"ז מוהר"ץ מהאלבערשטאט דא"כ נערה המאורסה ב"כ דבשריפה כאן יקשה דלמא לאו אביה הוא והיא בת ישראל ואינה בשריפה וממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וכבר כתבתי בזה הרבה.
77
ע״חוכעת נראה דדוקא בענין שבא במקרה שנתערבו נסקלין בנשרפין בזה שייך לומר דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא דבא במקרה אבל נערה המאורסה ב"כ דהספק שמא לאו אביה היא הוא בתולדה ולא במקרה ובזה אף ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא כנלפענ"ד וכעין זה חלק הרשב"א בחולין דף ט' לענין ספק טומאה ברה"ר בין ספק מקרה ובין ספק בתולדה ועיין ש"ש שמעתא א' פ"ד יעו"ש:
78
ע״טישאו הרים שלום אל כבוד הרב המאור הגדול החריף ובקי המפורסים חכם וסופר מהיר וכו' מוה' אברהם ישכר בעכלייפטיג נ"י אבד"ק באנהייד סמוך לגרוס ווארדיין.
79
פ׳מכתבו גם שאלתו הגיעני תמול וחשתי ולא התמהמהתי להשיבו תיכף ואם כי לא נתנני הזמן לבא באורך ובפרט כי עניני קנינים רבו כמו רבו ורבות אשר כתבתי בזה תשובות וגם קונטרס מיוחד וקשה עתיקא אבל לכבודו אמרתי להשיב אומר מן החדש ובקצרה לענין דינא.
80
פ״אוהנה שאלתו באחד שמכר כל חמצו שהי' לו בחדריו ע"י שטר מכירה הנכתב בלשון הגר וכפי המועתק בלשונינו הוא וקבלת הכסף כפי הצורך א' זהב אדרויף והשאר זקף במלוה והשכיר לו כל חדריו ואגב שכירות החדרים הקנה לו כל החמץ שבחדרים ופסק לו דמיהן על כל מין חמץ ביחוד ומסר לו המפתחות מהחדרים אולם מהסוכה שנכתב בשטר מכירה שכח למסור לו המפתח ושם הי' לו ב' חביות י"ש טשוועשקין מעורב בתערובות י"ש של תבואה וגם חביות לאגר י"ש וא"י אם מעורב ביי"ש של תבואה רק שמבושל בכלים חמוצים וגם הי' לו כלים חמוצים והכל נכתב בשטר מכירה גם הי' לו עוד חמשה ועשרים פינט סולת מהדאמפף מיהל וגם גערשטין ושכח לכתוב בשטר מכירה ולאחר המכירה הוליך את העכו"ם בחדר זה וא"ל ראה כל מה שבחדר הלז נמכר לך כי לא אוכל לחשוב לך הכל ומתי שתצרך המפתח תבא אלי ואתן לך והערל הקונה מכר בפסח מכל החמץ שהי' לו בחדרים במדה קטנה שקורין שענק אבל מהסוכה הנ"ל לא מכר מאומה כי לא היה צריך לזה והמוכר לא נזכר מכל הדברים ששכח לכתוב בשטר מכירה עד תוך הפסח אבל לא בא לשאול עד אחר הפסח ועל המפתח לא שאל כלל כי הי' סבור שא"צ מסירת המפתח כלל וקודם שבא לשאול לקח מהשוועטשקין וערב אותו ברוב יי"ש של תבואה אך במסלפ"ת סיפר למעלתו כי לא מסר המפתח וא"ל שלכך לא מסר לו המפתח כי הי' לו כלים חמוצים והיה מתיירא שלא ישתמש בהם הערל בלי ידיעתו.
81
פ״בועתה יש להסתפק על כל החמץ שהי' לו בסוכה משום שלא מסר לו המפתח והט"ז והמג"א והח"י אסרו אפילו בדיעבד אי סגר קודם המכירה וע"ז הביא מעלתו דברי הנוב"י מהד"ק סימן י"ח שהאריך להקשות על הט"ז למה אסר ומ"ש הט"ז דהוי כהערמה מכל מקום אם יבא העכו"ם לדין יוכל לשבור הדלת כיון שמכר לו בשטר ומה בכך שזה נתכוין להערמה ע"ש וע"ז כתב מעלתו דאין כוונת הט"ז משום הערמה רק משום שנשאר חייב לו המעות וכשלא מסר לו המפתח הוה כגילוי דעת דתפיס לי' אזוזי ונעשה כש"ש ואף בהתנה שיפטר מאחריות מכל מקום כיון שידוע שהעכו"ם לא ישלם לו לכשנאבד הוה כאחריות אלם דאסור וניהו דקנה אג"ק מכל מקום ע"י אחריות עבר על ב"י זהו תו"ד. ואני תמה ע"ז דא"כ בכל מסירה אף שמסר לו המפתח מ"מ אם יפסד החמץ העכו"ם לא ישלם לו הו"ל כמקבל אחריות וע"כ דכל שבטל החמץ והפקירו לא מקרי אחריות רק דאם יאבד יהיה לו הפסד אבל אחריות לא שייך בזה דשלו הוא ומה שייך אחריות וע"כ לא כתבו אחריות אלם רק במפקיד לו החמץ דכל שקיבל אחריות אם יהיה נפסד הו"ל כשלו ועובר על ב"י כיון שאם יפסד יצטרך לשלם לו אבל כאן ממנ"פ כ"ז שהוא בעין הרי מכר לעכו"ם וכשיפסד יהיה לו הפסד אבל לא שייך אחריות בזה וזה רבות בשנים אשר כתבתי בתשובות רבות על דברת המק"ח סי' ת"מ דבשכירות הקרקע ל"מ דהו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם דאם יפסד לא ישלם לו העכו"ם ותמהתי ע"ז דמה אחריות שייך בזה וגם רוצה בקיומו לא שייך בזה דהרי זה בטל בפירוש וגם מכר ואיך שייך דרוצה בקיומו ומצאתי בפני יהושיע בפסחים דף ל"א בסוגיא דנכרי שהלוה לישראל שכתב בזה דלא שייך אחריות בזה וכדבר האמור והוא כתב כן בפשיטות ונהניתי עד מאד וא"כ גם מ"ש מעלתו בזה הן נסתר מחמתו והנה מעלתו שדר לן חורפא לבאר שיטת רש"י ותוספות בייחד לו בית והנה מה שהביא דברי הצמח צדק והקצה"ח סי' שפ"ו מה שהקשה על הצ"ץ מסנהדרין דף קי"ב דאמרו ואמאי ימותו ירעו עד שיסתאבו ומשני דהכא בקדשים שחייב באחריותן ור"ש היא הרי דמקרי ממון בעלים אף כשהן בעין. ולפענ"ד לק"מ דשם כ"ז שהוא כמות שהוא אינו ראוי לקרב רק דהקושיא היא דירעה עד שיסתאב ויפלו דמי' לנדבה ולפ"ז אנו דנין לאחר שימכר ויפלו דמיו לנדבה שפיר לר"ש המעות הוה ממון בעלים דכל דליתא בעינא הוה ממון בעלים דנתחייב באחריותו וז"ב ופשוט:
82
פ״גובזה מיושב הא דאמרו שם מהו דתימא כיון דקיבל עליו אחריות כדידי' דמי קמ"ל וקשה הא מכל מקום הו"ל דבר הגורם לממון ובחידושי ת"ח הקשה דהרי בפסחים אמרו כיון דאילו מגנב או מתביד ובעי לשלומי כדידיה דמי ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי לל"ב בפסחים שם באמת מסיק הש"ס דשאני חמץ דכתיב לא ימצא וביאר הצ"ץ משום דכ"ז שהוא בעין אינו ממון וכמ"ש רש"י ושאני חמץ דמרבה קרא וא"כ בסנהדרין שם שפיר לא הוה ממון ודו"ק. אך בגוף דברי הצ"ץ קשה טובא מהא דאמרו בב"מ דף ל"ד נעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה לשלם וכו' והקשה בשיטה מקובצת שם בשם הראב"ד דאמאי חייב הגנב כפל הא בעינן וגונב מבית האיש וכתב דפקדון שאני כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וע"ז הקשה דלר"ש דס"ל דבר הגורם לממון כממון דמי לחשב השומר כבעלים וכתב דל"ד חיוב שמירה לאחריות דבהמה משום דבשמירה איכא אנפא דלא מחייב ואחריות בכל אנפי מחייב עלה ע"ש ולדברי הצ"ץ מעיקרא לק"מ דניהו דדבר הגורם לממון כממון דמי אבל זה כ"ז דליתא בעינא אבל כ"ז דאיתא לא הוה כממון וא"כ לכך נתחייב לבעלים ולא לשומר דהא איתא בעינא וע"כ דלא כצ"ץ ושפיר מקשה הראב"ד והיא ראיה נפלאה דלא כצ"ץ. אמנם אחר העיון יש לומר דאין ראיה דבאמת גם הראב"ד ס"ל דכ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון וכמ"ש הצ"ץ רק דק"ל דלאחר שנגנב נימא אגלאי מלתא למפרע דמשעת משיכה עמד ברשות השומר וכעין שהקשו בתוס' שם ד"ה דקיימא באגם דנימא דקני למפרע וה"ה בזה דלאחר שנגנב כיון דחייב באחריות והו"ל כשלו נימא דנקנה למפרע משעת משיכה. ובזה מובן היטב דברי הראב"ד בתירוצו דמלבד שחלוקו סתום דמה הבדל בין אחריות לשומר אף גם דכמה סוגיות לנגדו בפסחים כאן גבי חמירא דבני חילא דאינו חייב בכל אחריות היכא דלא קיבל אחריות ועיין באו"ח סי' ת"מ וא"כ אצטריך קרא דלא ימצא לענין זה וגם בב"ק דף ע"א דמוקי בשומר ושור נגמר דינו בבית שומר והרי השומר אינו חייב רק בפשיעה או בגניבה כפי חיובו וע' במג"א סי' תמ"ג ובחק יעקב שם וא"כ לא בכל אנפי מחייב ואפ"ה לר"ש חייב ומקרי דבר הגורם לממון כממון ולפמ"ש אתי שפיר דהרי באמת כ"ז שהוא בעין אינו נחשב כממון וכמ"ש הצ"ץ ורק דתגלי מלתא למפרע והנה כבר נודע מ"ש הנימוק"י ר"פ החולץ דאף דאמרינן תגלי מלתא למפרע היינו במקום ששייך לומר בבירור שאגלאי מלתא למפרע אבל בחליצה דהיתה יכולה ללדת ולד תמים ורק אח"כ גרם לה איזה דבר שהפילה לא שייך אגלי מלתא למפרע ע"ש וה"ה כאן דבשומר כיון שהיה מקום שלא יתחייב באחריות אף שלא יחזור הדבר כגון שיקרה אונס דפטור השומר א"כ אף שנגנב או נאבד אבל אגלאי מלתא למפרע לא שייך בזה כיון דהי' מקום לפטור ולא יתחייב באחריות וז"ש דאיכא אנפי דלא מתחייב וא"כ לא שייך אגלי מלתא למפרע ומעתה ל"ק מכל המקומות דשם קאי לענין שיהי' נקרא דבר הגורם לממון לאחר שנאבד בזה ודאי מקרי דבר הגורם לממון אבל השיטה מקובצת קאי לענין שיהי' מקרי בעלים אף בשעה שהיה בעין דנימא אגלאי מלתא למפרע וזה לא אמרינן ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דק"ל על שיטת הראב"ד דיהי' שומר בעלים משום דבר הגורם לממון ומה קושיא דהא להפוסקים דס"ל דשומר אינו חייב רק משעת פשיעה ואילך וא"כ כ"ז שהי' בעין לא חשוב דבר הגורם לממון דאינו חייב באחריות כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי למפרע אגלאי מלתא דקני ליה ודו"ק:
83
פ״דשוב ראיתי בתוך דברי מעלתו שהביא דברי השיטה הנ"ל דיהי' מקרי בעלים בשביל דהוה דבר הגורם לממון ותמהני שלא הרגיש כלל דמזה מבואר דלא כהצ"ץ וגם התירוץ של השטה אינו מובן ובמ"ש נתיישב הדבר כמין חומר ומכל מקום תירוצו של מעלתו בקושית השיטה הנ"ל נכון דדוקא במקום שאין בעלים כמו איסורי הנאה או הקדש דרעהו כתיב ולא הקדש אבל במקום שיש בעלים לא שייך לומר דהשומר יחשב בעלים כיון דשם בעלים לא נעקר עדן וזה נכון מצד הסברא וכמדומה שגם אני הרגשתי בזה בתשובה שכתבתי בדברי הצ"ץ אלו ולא נפניתי כעת לעיין בזה. נחזור לענינינו דז"ב דמסירת המפתח לא מעכב כלל וגם יפה חלק הח"י בין היכא דסגר קודם המכירה ובין אח"כ ומה שהאריך מעלתו דהא לא היה משתמר לדעת הקונה והביא דברי הש"ך בחו"מ סי' קצ"ח ס"ק ח' ודברי הנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' מ"ג ודברי הנתיבות המשפט סי' ר' הנה בכ"ז הרביתי מילין בקונטרסי על קנינים וגם בתשובות אמנם לדינא נראה לפענ"ד כיון דמכי מטי זמן איסורא אייאושי קא מייאש וכדפריך בב"ק דף ס"ו אמאי אומר הרי שלך לפניך הא מכי מטא זמן איסורא אייאושי קא מייאש ומה דמשני שם זה אינו רוצה לקנות לא שייך בזה דהא הנכרי לא אכפת ליה ושפיר נקנה עכ"פ ביאוש ושוב יכול הנכרי לקנות ע"י יאוש ומה דשכח לפרט איזה דברים ג"כ לא אכפת לן ואנן סהדי דרצה להקנות לו הכל ושכחה חשוב אונס ועיין מג"א סי' ק"ח ואף דגם בשכחה ואונס אסור היינו במקום דשייך חשש הערמה דשמא יערים ולא ימכור כלל אבל כאן דחזינן דמכר רק ששכח איזה דברים לפרט פשיטא דלא שייך חשש הערמה דלמה יערים והלא הי' יכול למכור הכל רק ששכח וכעין זה מבואר בש"ך יו"ד סי' ל"ט ס"ק מ"ב והארכתי בזה בכמה תשובות ואכ"מ להאריך וד' שנותיו יאריך:
84
פ״המה שנתחדש לי בשנת תרל"א בחג הסוכות. זה יצא ראשונה מה שהביא הרא"ש בפרק לולב הגזול בשם ר' ישעי' שהקשה מה בין שאול למתנה ע"מ להחזיר וכתב דבמתנה ע"מ להחזיר פטור מן האונסין משא"כ בשאול והרא"ש דחה זאת וכתב דגם במתנה ע"מ להחזיר חייב באונסין וא"כ הדרא קושיא לדוכתה והנה בחידושי הרבה כתבתי בזה וכעת נראה דהנה התוס' בב"ב דף פ"ז ד"ה הלוקח כתבו דמטלטלין השכורין ושאולין יוכל להקדיש והאריך בזה הקצה"ח סי' רי"א ע"ש מ"ש על הגליון ולפ"ז א"כ בדבר השאול יש כח להמתנה להקדיש וממילא הוי כמו שותפין זה יש לו קנין הגוף וזה יש לו קנין פירות וא"כ ממילא לא שייך לכם דהא שותפין פסול במקום דבעינן לכם ועיין בתוס' סוכה דף כ"ז ובטור ש"ע סי' תרל"ד אבל במתנה הרי מבואר בר"ן ר"פ השותפין דכל שותף בשעה שמשתמש הרי הוא שלו בכולה לכך לא שייך ברירה וא"כ במתנה בעת שיוצא בו הוא כולה שלו ולא איכפת לן בשותפות שיש להנותן בזה וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דלא יוכל המקבל לתת לאחר אף שיחזיר אח"כ משום דכל שאחר משתמש יש להנותן חלק בו והו"ל שותפות ולא שייך לומר בזה שמשתמש בשלו דהרי הנותן לא נתנו לו וז"ב:
85
פ״ושאלני הרבני המופלג מוה' יוסף שורשטיין נ"י ע"מ שנסתפק הפ"מ בהא דקיימא לן דמצות עשה אינו מחוייב רק עד חומש ובל"ת מחוייב בכל ממונו איך הדין בלאו הבא מכלל עשה דהוי עשה אי הוה כעשה או כל"ת והניח בצ"ע וע"ז שאל דהא בביצה דף כ"א אמרו תמה אני אם לא יצא שכרכם בהפסדכם שהרי אמרה תורה לכם ולא לנכרים והרי אינו רק לאו הבא מכלל עשה וא"כ יפה עשו ששחטו למקולין שאינם מחוייבים להפסיד כל ממונם רק עד חומש והשבתי דהרי התוס' בחולין דף י"ב ד"ה השוחט הקשו דאמאי לא נימא הדרא לאיסורא קמא כמו גוזז פסולי המוקדשין ותי' דל"א כן כיון דגבי יו"ט אוכל נפש הותר דכתיב אשר יאכל וכיון דאשכחן דהותרה בהדיא לא אמרינן הדרא לאיסורא קמא ולפ"ז לפי מה דמוקי לה הש"ס שם בעגל טריפה וא"כ ל"ש ההיתר דיאכל לכל נפש דאינו נאכל לכל נפש וא"כ שוב הדרא לאיסורא קמא והוי לא תעשה ועיין בחידושי אבני מלואים שנספח להטורי אבן במגילה דף זיין שכתב בהדיא דבטריפה לא שייך הואיל ולא הותרה בכלל אוכל נפש אמרינן לכם ולא נכרים ואני כתבתי עה"ג שתמה אני שלא הזכיר דברי הר"ן בפ"ק דביצה גבי שני יו"ט של ר"ה שכתב דמשכחת לכם ולא לנכרים בדברים האסורים ע"ש ומה שהקשה שם באבני מלואים דחזי ישראל לאכלו שלא כדרך אכילתו תמה אני דשלא כדרך הנאתו לא הותרה בכלל אוכל נפש ומכ"ש לשיטת הרמב"ם שם פ"א מיו"ט הט"ו דהרמב"ם ס"ל דהדרא לאיסורא קמא רק כיון דשייך טעמא דהואיל בכל מקום א"כ הותר נמי הכא אע"ג דליכא הכא א"כ פשיטא דכל שהיא טריפה לא שייך לא הואיל ולא מתוך כיון דאינו בכלל אוכל נפש וע"ש בלח"מ והגה"ה בלח"מ שם כתוב דקושית הלח"מ והתירוץ מבואר בתוס' דף י"ב ובמחכ"ת לא דק דהתוס' ס"ל דלא שייך הדרא לאיסורא קמא אבל הרמב"ם דס"ל דהדרא לאיסורא קמא לדידיה נשארה הקושיא של תוס' והוצרך לדחוק בזה ועיין פרשת דרכים בדרך מצותיך מ"ש שם:
86
פ״זבסוכה דף כ"ו ע"ב אמר רב אסור לאדם לישן ביום יותר משינת הסוס וכמה שינת הסוס שיתין נשמי וכו' אביי הוה ניים כדמעייל מפומבדיתא לבי כובי קרא עלי' רב יוסף עד מתי עצל תשכב מתי תקום משנתיך וזה רבות בשנים אשר הקשיתי מזה על מ"ש האחרונים דמצינו האר"י ז"ל היה ישן ג' שעות וכתבו הם דמה שתיקן האר"י בשנתו אנן לא נוכל לתקן אפילו כשניעור ועל זה הקשיתי אם רב יוסף קרא על אביי עד מתי עצל תשכב וכו' והרי אביי מסתמא היה יכול לתקן בשנתו גם כן והנה בחג הסוכות הלז אמרתי בזה דהנה בהקדמת ספרא דצניעותא כתבו בשם הגאון מוהראו"ו ז"ל דהתיקון בשינה הוא בעת שנתפשט החומר הגופני יוכל להשיג בשנתו ענינים נשגבים ולפ"ז נראה לי דזה דוקא כשנשתקע בשינה אז נתפשט החומר הגופני ויוכל להשיג במושכלות אבל במנמנם שהוא נים ולא נים תיר ולא תיר אז אינו נפשט החומר שהרי יכול להתעורר עצמו ולפ"ז אביי הוי ניים ונמנם אינו שינה א"כ אז לא יוכל להשיג ולכך קרא עלי' עד מתי עצל תשכב שזה רק עצלות שהרי יכול להתעורר אבל כשנשתקע בשינה אז מופשט מהחומרי ויוכל להשיג ולכך האר"י ז"ל כשהיה ישן שפיר אמרו שיוכל לתקן בשינתו וז"ב:
87
פ״חבב"מ דף י"א בתוס' ד"ה זכתה לו כתבו אף אם לא אמר זכתה לי דזכתה לו וכו' ועוד אמר ר' יוסי בר' חנינא חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלמא אע"ג דלא אמר קנה וע"ז הקשה בן דודתי מוהר"ר שאול פאפערנא שהתוס' בב"ב דף נ"ד ד"ה אדעתא כתבו דהא חצר קונה לו שלא מדעתו היינו שאינו יודע מי בחצירו ואם היה יודע היה רוצה לקנות אבל אם יודע ואינו מתכוין לקנות לא קנה וא"כ אין ראיה מר' יוסי בר' חנינא ושם לא הי' יודע אבל אם יודע צריך לומר. והשבתי דהתוס' דייקא בלישנא דיודע ואינו מתכוין לקנות והיינו שבאמת מתכוין על דעתו דבר אחר אבל אם מתכוין על דבר אחר אף שיודע ולא אמר זכתה לי קנה:
88
פ״טנשאלתי במכתב מהאלשיטץ בהא דמבואר במשנה ריש קידושין האשה נקנית בכסף והרשב"א בחידושיו הקשה דלמה לא סדר רבי ביאה בתחלה שזה מפורש ובעלה ואידך הם נלמדים מג"ש וע"ז הקשה הבחור מהאלשיץ אדרבא איידי דאתיא מדרשא חביבא לי' ובאמת שהוא תימה רבה דכן אמרו ריש יבמות איידי דאתיא מדרשא חביבא ליה ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף למ"ד דהאשה אינה רק מפקרת עצמה והבעל זוכה בה כזוכה מן ההפקר ע"ש ולפ"ז הרי אמרו ב"מ דף קי"ח דאף הבטה בהפקר קני וכ' התוס' ריש ב"מ דעכ"פ בעי מעשה כל דהו ע"ש ד"ה בראי' עכ"פ כשקונה ע"י שטר או כסף אף דאתיא מכח דרשא עכ"פ אין רבותא במה דהאשה נקנית לו עי"ז א"כ לא שייך בזה איידי דאתיא מדרשא חביבא ליה ושפיר הקשה א"כ לתני ביאה קודם דזה מפורש ולא זו אף זו דקונה בשטר או בכסף ודו"ק. הן אמת דדברי הר"ן תמוהים לפענ"ד דלא שייך זכייה בהפקר כל דאינה מפקרת עצמה רק לגבי אותו האיש שמפקרת עצמה לו וקי"ל כב"ה דבעי הפקר לכ"ע וצ"ע:
89
צ׳מה שנתחדש לי בש"ת שנת תרל"ה במה שהאריך התנא אלקי מוהראו"ו ז"ל לענין שצריך לישן בשמיני עצרת בסוכה והביא דברי הרשב"א בזה וכבר כתבתי בזה בחיבורי שואל ומשיב ח"ב מהד"ב. וכעת אמרתי דהנה יסוד דברי הרשב"א שהוא הקשה למ"ד אחד מד"ת ושנים מד"ס וכן להיפך א"כ הרי עוברים על בל תוסיף וכעין שהקשו התוס' על שאנו תוקעין מיושב ומעומד וכתב הרשב"א דכל שתקנו חז"ל כן ל"ש ב"ת ולכך יתובי יתבינן בסוכה משום דלא שייך ב"ת זה תורף דבריו והנה הפ"י בר"ה דף ט"ו מביא דברי הרשב"א ואף שקלסיה מ"מ מגמגם בזה דא"כ בטלת ב"ת וחכמים יש להם להוסיף ע"ש ובט"א הביא דברי הרשב"א והוא הקשה מהא דפריך אלא מעתה היושב בשמיני בסוכה ילקה ומה קושיא והא להרשב"א כל שתקנו מותר לישן ול"ש ב"ת והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה דבאמת סברת הרשב"א נכונה דהרי הרמב"ם כתב בפ"א ממרים שהתורה צותה על כל מה שיגידו החכמים ויתקנו מצוה שנאמר לא תסירו וכ"כ הרשב"א דהתורה אמרה לא תסירו. אמנם נראה לפמ"ש הרמב"ם דדוקא באמרם שעוף בב"ח אסור אבל אינו מה"ת רק שחכמים גזרו בזה יש להם כח אבל אם יאמרו שעוף אסור מה"ת עוברים על ב"ת ע"ש. ולפ"ז נראה לי דדוקא אם יאמרו שכן גזרו אבל אינו מה"ת זה מצוה מה"ת לשמוע להם אבל שמ"ע וכדומה שיש ספק אולי הוא עדן שביעי וא"כ הרי אם נקיים תקנת חז"ל יהי' איסורי מה"ת שספק תורה יש שמא הי' שביעי ובזה לא יכלו לתקן ולכך בזה שייך ב"ת והוצרך הראבי' לחדש דיש היכר במה שאינם מברכים ולפ"ז בשינה דבלא"ה אין מברכין שוב שייך ב"ת וזה דפריך אלא מעתה הישן בשמיני ולא פריך כשאוכל בשמיני בסוכה משום דבזה יש היכר ע"י ברכה אבל שינה ליכא היכר ועובר על ב"ת ונמצא יש ראי' לראבי' ודו"ק היטב:
90
צ״אראיתי בסידורי יעב"ץ סדר תפלת ערבית של שבת דאף דתפלת ערבית רשות מכל מקום בשבת ויום טוב חובה כמו שכתבתי בחבורי בס"ד עכ"ל והנה ספרו מור וקציעה אינו תח"י ולא ידעתי טעמו וגם בתיקוני זהר תיקון י"ח כתב דבשבת חובה והובא בחידושי רא"ה שנדפס מחדש על הלכות ברכות ותענית ושם בהג"ה פ"ד דברכות אות כ"ה מבואר שם. ולפענ"ד היה נראה טעם הדבר דהנה אמרו מפני מה תפלת הערב אין לה קבע שאברים ופדרים שלא נתעכלו קרבין והולכין כל הלילה והיינו שיש לה משך זמן כל הלילה כמ"ש רש"י וא"כ נראה שלכך תפלת הערב אין לה קבע דהיינו שהוא רשות כדמפרש בש"ס משום שאין לה זמן קבוע ומשך זמנה כל הלילה ולפ"ז בע"ש דאינו נקרב בשבת לכך הוה חובה. ובזה היה מקום ליישב קושית התוס' בברכות דף כ"ו ד"ה טעה דלכך נקט מתפלל בשחרית שתים דנ"מ לשבת וכן לכך נקט שאין מקדשין החדש בלילה דנ"מ אם חל בשבת אבל באמת לפירוש רש"י ל"ש לומר דזה נ"ט דלכך תפלת ערבית רשות משום דנקרב כל הלילה דזה אין טעם דניהו דמשך זמנה כל הלילה מ"מ למה יהי' רשות וע"כ דזה נ"ט דלכך אין לה קבע דיכול להתפלל כל הלילה משום שיש לה משך זמן והך אין לה קבע כולל שני פירושים והיינו דיש לה משך וגם דהיא רשות ונמצא דיכול להיות דגם בשבת רשות ובאמת הרא"ה פירש פירוש אחר כמ"ש בחבור רא"ה שם דלכך היה רשות דיכול להיות שלא יצטרך להקטיר בלילה דהיינו אם נתעכלו מבעוד יום ע"ש ועיין בהגהות שם ס"ק וא"ו וע"כ הדין צ"ע:
91
צ״בראיתי בספר דברי אמת להגאון מהר"י בכר דוד ז"ל קונטרס חמישי בענין חשוד שהביא דברי המשנה בשבועות דף מ"ד ושכנגדו חשוד על השבועה אחד שבועת העדות ואחד שבועת הפקדון והר"ן ברי"ף שם הביא דברי הרשב"א שהקשה שבועת העדות מאן מוכח דעבר במזיד אפילו איכא עדים קרובים למלוה או ללוה דהתרו בו דלמא אשתלי ולאו מזיד הוא ואי במודה שהזיד דידע ולא העיד הא אין אדם משים עצמו רשע ואינו נאמן לשויא נפשיה רשיעא וכתב הר"ן דכל שהיה עדות קרוב כ"כ דאי אפשר לתלות בו שכחה לא אמרינן דלמא אשתלי ובפרק אלו נערות דאמרינן גבי עדים זוממין נתרי בהו אימת נתרי בהו מעיקרא אמרי אשתליין אי בשעת מעשה פרשו ולא מסהדי כל שיש לתלות בו שכחה קרינן בי' מעיקרא וכל שאין לתלות בו שכחה קרי שעת מעשה ע"ש וכתב ע"ז בעל דברי אמת דדבריו תמוהין דבסנהדרין דף מ"ם אמרו התריתם בו קבל עליו התראה המית בתוך כ"ד ופירש"י המית בתכ"ד כדי שאילת שלום לרב דאל"כ מצי אמר ששכח ההתראה וכ"כ הרמב"ם פי"ב מסנהדרין דאחר כ"ד צריך התראה אחרת ע"ש הרי מבואר דמצי אמר שכחתי אחר כ"ד תיכף והיא תימה גדולה. ולפענ"ד דברי הר"ן נכונים דניהו דיכול להתנצל ולומר דהי' שוכח מ"מ כל שלא טען אמרינן דמסתמא לא שכח ועכ"פ חשוד ודאי מקרי דאטו חשוד ודאי לן דעבר רק דנחשד ע"ז ובכה"ג שקרוב כ"כ דאי אפשר לתלות בו ששכח ניהו דמצי להתנצל ולומר ששכח מ"מ כל שלא התנצל מקרי חשוד על השבועה ואינו נאמן לשבע ושכנגדו נשבע ונוטל וז"ב כשמש.
92
צ״גומ"ש לתמוה מדברי הש"ס שבועות דף ל"ו הזיד בשבועת הפקדון וכתבו רש"י ותוס' דמה דלא מבעיא בהזיד בשבועת העדות ורש"י כתב דהוה התראת ספק והתוס' כתבו דיכולין לומר שכחנו הרי דיכולים לומר שכחנו ולפמ"ש א"ש דודאי יכולים לומר שכחנו תיכף אלא דמ"מ כל שלא התנצל הוה חשוד על השבועה. ומ"ש ראיה מבעל התרומות סוף שער מ"ב שהקשה למה באכלתי ולא אכלתי מקרי שבועת ביטוי והלא יכול לומר שכוח הי' ונזכר וכתב כיון שבאו עדים ואמרו ששקר הי' נשבע אין ספק מוציא מידי ודאי ע"ש הרי דמצי לומר שכוח הי'. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה תירוצו של הר"ן דניהו דמצי להתנצל ולומר שכוח הי' אבל כל שלא אמר הוה שבועת ביטוי וחשוד על השבועה ונאמנים העדים לומר שעבר על השבועה. ומ"ש שם מדברי הר"ן במכות על המשנה נזיר שהיה שותה יין כל היום כולו שאינו חייב אלא אחת וכתב הר"ן על הכוס האחרון שהתרו בו ושתה סמוך להתראה דאל"כ יכול לומר שכחתי הרי דיכול לומר שכחתי הנה מלבד דהר"ן שבשבועות שהוא הרנב"ר אינו בפירושו על מכות שאינו מרנב"ר רק מהנימוק"י כנודע אבל בלא"ה לא קשה דבאמת כל שהתנצל ואמר ששכח ודאי אינו לוקה וכמ"ש. ומ"ש בהא דאמרו בכריתות דף י"ב דאיבעי אמר לא נתכוונתי לעדות ולא אמר שמצי לומר שכחתי לפענ"ד טענה דלא נתכוונתי יפה יותר מטענת שכחתי דשכחה לקצת פוסקים הוה פשיעה ועיין מגן אברהם סימן ק"ח ולכך ניחא ליה לומר לא נתכוונתי לעדות מלומר שכחתי ובבה"ז כריתות דף י"ב הביא קושיא זו בשם הגאון מוה' ליב צינץ ז"ל ע"ש מ"ש בזה ובתומים סימן צ"ב ס"ק א' האריך בזה ועיין קצה"ח סי' כ"ח ס"ק ח' שהאריך בזה הוא ואחיו ז"ל ואילו הי' רואים דברי הדברי אמת בזה שלא הניח פינה שלא נשתטח בה בענין הזה הי' מתבשמים בתורתו יעו"ש:
93
צ״דהנה ביום א' הנ"ל הי' אצלי הרב החריף מוה' יצחק נ"י בהגאון מוהרצ"ה ז"ל חיות אבד"ק זאלקווא וחקר בהא דקי"ל דמקיימין שטר ועד נעשה דיין בדרבנן וע"ז חקר אם הזימו המקיימים אי הוה הזמה מה"ת או דאינו רק דרבנן דמה"ת ל"צ כלל ואמרתי דמסתבר כיון דחז"ל הכשירו הקיום וצריכין קיום מדרבנן א"כ שוב נעשה הזמה מדאורייתא דהא כל דרבנן אמרו דצריך קיום ואי לא יקיים השטר פסול השטר הרי נעשה תורה ובזה ישבתי קושית הנוב"י דאיך מחייב ע"א בשטר שבועה וכל שא"י לשבע מחויב שבועה ואיל"מ משלם והא לרמב"ם השטר אינו רק דרבנן ובדרבנן לא שייך מחויב שבועה וא"י לשבע משלם והתעצם הרבה בקושיא זו ולפמ"ש ל"ק דכל דרבנן מחייבי שבועה שוב נעשה השטר כשר מה"ת והו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וכבר האריך בזה הקצה"ח סי' פ"ז דע"י דרבנן נעשה ש"ד והביא הרבה ראיות לזה וע"ש שהביא באורך בזה בסוף סימן פ"ז אמנם הרב החריף הנ"ל הקשה ע"ז מהא דאמרו כיצד העדים נעשין זוממין בעידי גרושה וחליצה והקשה בחידושי הריטב"א שם דהא בן חליצה אינו רק דרבנן ואיך נעשה זומם מדאורייתא וכתב דבאמת אינו נעשה זומם רק מדרבנן ע"ש ואם איתא כיון דרבנן אמרו שנעשה זומם שוב נעשה זומם מדאורייתא אבל באמת זה ליתא דזה לא שייך רק לענין שמעידין על ממון דכל שמועיל מדרבנן שוב הוה ממון מה"ת אבל כאן שאין מעידין רק לענין איסור לבד דשם אין נ"מ לענין ממון וכבר הקשו שם דהא נ"מ לענין תרומה וכדומה וכתב הריטב"א שם דזה אינו רק גרמא בעלמא ע"ש וכיון דאינו נ"מ רק לענין איסור בלבד וא"כ החליצה אי אפשר להיות אסור מן התורה ונשאר רק איסור דרבנן ושפיר כ' הריטב"א דאינו נעשה זומם רק מדרבנן וז"ב כשמש:
94
צ״הלהמופלג מוה' יצחק מינץ באשפזין.
95
צ״ובמ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דלכך לא אוקמא בגזל ולעבור בשתי לאוין דמ"מ ניתק לעשה והקשה הוא ממ"ש המהרש"א בריש חולין לענין לאו דתמורה דכל שיש שני לאוין אף דניתק לעשה מכל מקום לקי עכ"פ על לאו אחד ע"ש וה"ה כאן והשבתי דשאני גזילה דיש תרי ניתק לעשה חד שמשיב גוף הגזילה ואף אם אין לו גוף הגזילה ניתק לתשלומין וא"כ (יש שנעשה) ולא לקי אף דיש שני לאוין ובזה יש ליישב קושית המהרש"א דבלאו דבל תעשוק ג"כ ניתק לעשה ולפמ"ש בבל תעשוק אין כאן רק עשה דניתק לתשלומין דהא אף דמייחד לו שכר פעולה יכול לתת לו דבר אחר כמ"ש הרא"ש בע"ז דף ס"ג בהא דאמרו והא מחסרא משיכה ע"ש וא"כ לא נשאר רק עשה דניתן לתשלומין וא"כ כל שיש שני לאוין שוב לקי.
96
צ״זובגוף הקושיא הנה כבר מוזכר קושיא זו בספרי אחרונים וכמדומה שגם בכתנות אור על התורה מוזכר הקושיא אך לפענ"ד שאני גזל דרחמנא חס על ממונו של הגזלן וכמו בנחבל שכתבו התוס' בכתובות דף ל"ב דאף דמלקות חמור מכל מקום חס רחמנא על ממון של נחבל וא"כ ה"ה הכא אי אפשר לומר שילקה דא"כ לא יצטרך לשלם והרי התורה נתקו לעשה ורצתה התורה שישלם להנגזל וא"כ אף בשני לאוין לא לקי כדי שיהיה ניתק לעשה ובזה יש להאריך ולא נפניתי כעת ודו"ק:
97
צ״חבמה שאירע שמומר לא מכר היי"ש והט"ז אוסר לקנות ממנו לאחר פסח דאע"פ שחטא ישראל הוא והמקום שמואל חלק עליו ובאמת קי"ל כהט"ז אך לפענ"ד נראה דלאחר פסח דר"ש קנסא קניס וניהו דנימא דקנס לכל העולם זה דוקא בישראל שעבר ולא מכר חל קנס על כל העולם אבל המומר שהוא לא אכפת ליה למה יקנסו אחרים בשבילו וא"ל דלכך קנסו דע"כ יהי' מוכרח למכור לגוי דשמא לא ירצו לקנות ממנו אבל אינו מוכרח דהא יוכל למכור לעכו"ם ועכו"ם ימכור לישראלים ויוכל לעשות קנוניא וא"כ למה יקנסו בזה כל שלא חל הקנס על המומר בעצמו דהוא לא אכפת ליה בזה אמנם אף אם נימא דגם בזה שייך קנס נראה לפענ"ד דמה שאירע שיהודים מוכרין היי"ש לעכו"ם והעכו"ם משלח היי"ש לכל העיירות והנה אירע שאחד מכר לעכו"ם וחשב שהוא עכו"ם גמור ואח"כ הי' ספק אם הוא עכו"ם או מומר וע"כ לא רצו לקנות מהסוחרים שזה העכו"ם ספק מומר מכר להם היי"ש בזה נראה לפענ"ד דבר חדש כיון דהיהודים מכרו כדין ולא ידעו שזה ספק מומר וא"כ אם נימא דזה ספק מומר והכל יודעים שזה אינו קונה להיות שלו רק למכור לישראלים וא"כ כל שנימא דיהודים לא יכלו לקנות ויוחזר להמומר א"כ המומר יחזיר לישראל המוכר דיוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי והוה כאותו שכתב זקני בשער אפרים והאריך בזה בנתיבות המשפט סי' רל"ז דכה"ג שנודע שכל הקני' הי' בשביל שחשב שהקונה יקבל הסחורה א"כ נתבטל המכר ושוב יהיה הישראל נפטר והרי הוא מכר כדין והוה אנוס גמור ובכה"ג ודאי לא שייך שיקנסו ומותר לאח"פ כנלפענ"ד ומאותה מעשה שהאריך הנתיבות הסכימו הרבה גדולים וכמ"ש בשו"ת נט"ש והארכתי בזה הרבה וא"כ כאן דאינו רק קנס בודאי מותר לאח"פ והישראלים אף שאינם מוחזקים כ"כ בכשרות עכ"פ זה ודאי שבטלו ומכרו דמה אכפת להם בזה ובודאי לא נחשדו ישראלים בכך וז"פ כנלפענ"ד דבר חדש:
98
צ״טבנדה דף י"ט ספק טמא והקשו בתוס' אמאי לא אוקמא אחזקה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דאמרו בנזיר דף מ"ג ירד לטבול במערה ונמצא בה מת צף ע"פ המערה טמא נמצא משוקע בקרקע המערה ירד להקר טהור לטהר מטומאת מת טמא שחזקת טמא טמא וחזקת טהור טהור שרגלים לדבר ופירש הרמב"ם בפירוש המשנה ופירוש רגלים לדבר שהענין יצא לאין תכלית כל זמן שנלך אחר אפשריות ואמנם העיקר שנניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבורר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהיה בו ספק ואפשרות אחר הרי"ז לא יסתלק החזקה ע"ש ולפ"ז נראה לי דבר נכון דזה לא שייך רק בשאר הדברים שנולד מקרה שיש לספק בו שייך לומר שנלך אחר החזקה הראשונה ונניח הדבר בחזקתו הראשונה אבל בזה שנולד ספק אם הבהרת קדם לשער לבן או להיפך הנה אף שנאמר ששער לבן קודם אינו כמו שהי' לו חזקת טהרה דמקודם שהרי אז לא הי' לו לא שער לבן ולא בהרת וא"כ בין כך ובין כך הרי לא הי' כמו שהי' בראשונה ושוב ע"כ מוכרחין ללכת בתר השינוי וכל שיש ספק אם בהרת קדם או שער לבן הרי ע"כ לא אפשר לאוקמא אחזקה קמייתא ושפיר ספק טמא וז"ב ודו"ק. והנה התוס' כתבו לתרץ דלכך לא אוקמא אחזקה דמיירי שכבר נטמא ומחזיקין טומאה ע"ש. והנה בהא דנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה ורבה אמר טהור נראה לפענ"ד דהנה בהא דאמרו בב"ב דף ל"ב והלכתא כרבה בארעא כתבו התוס' בשם רשב"ם דלכך לא אוקמא ארעא בחזקתו כמו בתרי ותרי דשאני תרי ותרי דאוקמא אחזקה ותרי ותרי כמאן דליתא אבל בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא ועיין משנה למלך פ"ו משכירות ופ"ו מעדות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ולפ"ז נראה לי דשם דנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה וא"כ הוה ספיקא דדינא ולא שייך לאוקמא אחזקה ומכ"ש להחזיק מטומאה לטומאה ולכך הכריע רבה לומר טהור דהרי בספיקא דדינא לא מועיל החזקה שישתנה הדין ובזה מיושב היטב הא דפסק הרמב"ם דספיקו טמא והקשו כלם דהא רבה אמר טהור ולפמ"ש אתי שפיר דרבה לא הכריע רק במה שנחלקו מתיבתא דרקיע עם הקב"ה והי' ספיקא דדינא אבל לדידן דלא בשמים הוא ואין כאן רק ספק במציאות לכך הוה ספק וטמא מספק וז"ב הן אמת דלפמ"ש המלמ"ל שם דספיקא דדינא לא שייך רק היכא שהספק בדין דמ"ס כן ומ"ס כן אבל היכא דספיקא דדינא תלוי בספק המציאות לא שייך זאת וכאן תלוי בספק מציאות אי הבהרת קדם לשער לבן או להיפך ובכה"ג אף בספק דין אוקמא אחזקה אך לפענ"ד נראה דהנה בטעם דבהרת קדם טמא וספק ג"כ דטמא כתבו התוס' משום שאין דרך להתלבן רק בשקדם הבהרת והקשה הר"ש דא"כ זקן או גרמוני ל"ש זאת ע"ש שהאריכו ועיין תוסיו"ט פ"ד משנה י"א מ"ש בזה אמנם לפענ"ד היה נראה דזה אינו מצד הסברא רק שכן גזרה חכמת התורה שספק טמא בכל ענין ור"י קיהה דבאמת ס"ל דכל שיש ספק מהראוי לטהר וא"כ שוב הוה ספקא דדינא דלא תלוי במציאות כלל ולכך רבה אמר טהור ובזה יתיישב מה שאמרו מאן נוכח רבה בר נחמיני וקשה אם רצו שיכריע בן אדם הלא כבר ר"מ אמר דטהור אמנם באמת ר"י אמר דאין משגיחין בבת קול ולא בשמים הוא אבל רבה בר נחמיני שפיר הכריע דהי' סמוך למיתה וכמ"ש בב"מ שם ודו"ק. ולפמ"ש הר"ן בדרושיו דאף שהאמת שהוא אסור מכל מקום התורה ניתנה כפי הכרעת שכל אנושי ולכך מתיבתא דרקיעא לפי שכלם היו אומרים שהוא טהור א"כ רבה באמת הכריע שהוא טהור אבל אנן בדידן קי"ל דספק הוא וטמא מספק דהתורה נתנה לפי שכל אנושי וכל שרובן של חכמים אמרו שהוא טמא אף שרבה הכריע שהוא טהור מכל מקום מידי ספק לא יצא ולכך פסק דספק טמא:
99
ק׳והנה במ"ש התוס' בב"ב הנ"ל דתרי ותרי כמאן דליתנהו ואוקי ארעא בחזקת מרא קמא מזה ראי' למ"ש הש"ך בסימן פ"ז דתרי ותרי אמרינן סלק והקצה"ח והתומים שם תמהו עליו והרי שיטת התוס' בהדיא כן ועיין משנה למלך פט"ו מטוען ע"ש:
100
ק״אסנהדרין דף ע"ב אמר רב הונא קטן הרודף ניתן להצילו בנפשו קסבר רודף א"צ התראה ל"ש גדול ול"ש קטן ופירש"י קטן הרודף אחר קטן להרגו. ונשאלתי בעש"ק תבא תרל"ד הנ"ל מהמופלג מוה' משה נ"י מק' סטאניסלאב דלאיזה צורך פירש"י דוקא דרודף אחר קטן יהי' הנרדף גדול או קטן העיקר הוא דאשמעינן דקטן הרודף ניתן להצילו בנפשו ויפה תמה וגם הב"י חו"מ סי' תכ"ה הביא דברי רש"י אלו ולא הרגיש בזה וברמב"ם כתב סתם דקטן הרודף ניתן להצילו בנפשו ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה יש לי ספק עצום אחר דקטן אין לו מחשבה וגם מחשבתו ניכר מתוך מעשיו אבעיא בחולין דף י"ב אי יש לו ועיין רש"י ותוס' שם וא"כ איך ניתן להצילו בנפשו ודלמא אינו מתכוין להרוג ומשחק בעלמא הוא ואיך נהרגנו מספק והוא הערה גדולה וא"ל דהו"ל ספק פ"נ דזה אינו דמה חזית דדמא דידיה סומק טפי דהא כאן איכא ספק פ"נ לרודף וכגון דא איך נדייניה ולפענ"ד הכרע נותן דלא תגע בו יד אמנם הנרדף עצמו כיון דבהול על נפשו זה מותר לו להציל עצמו בנפשו של רודף וכמו דהותר להנרדף עצמו אף שיכול להציל באחד מאבריו אם הרגו אין לו דמים ועיין מזרחי ושו"ת חוות יאיר וכנה"ג בהגהותיו על התורה וגם אני הארכתי הרבה בזה אבל אחר אסור להרגו אך לפענ"ד זה כשהנרדף הוא גדול ויודע להציל עצמו אבל כשהוא ג"כ קטן וא"י להציל עצמו זהו מצווין אותנו לעמוד במקומו ולהצילו וזה כוונת הש"ס כנלפענ"ד ואני כותב בלי ספר ועיון כי עודני יושב קרית חוצות ומחוסר ספרים וצ"ע דהרא"ש ורי"ף לא הביאו גם הך דינא דקטן הרודף אבל בטור כתבו בביאור:
101
ק״בביומא דף י"ב ועוד בגדים שנשתמש בהן קדושה חמורה תשמש בהם קדושה קלה קושית התב"ש מפורסמת לפמ"ש הט"ז באו"ח סי' קנ"ד דכל שאינו ראוי לקדושה חמורה מוטב להשתמש בהן קדושה קלה משיגנז א"כ גם כאן נימא הכי וכבר מבואר במגן גבורים בזה ובישועות יעקב גם בחיבורי יד שאול סי' רפ"ז ועוד יש לי קונטרס מיוחד בזה אבל לפענ"ד כעת נראה לחלק דדוקא אם אינם ראויים לקדושה חמורה כגון שבלו שפיר כתב הט"ז דמוטב להשתמש בהן קדושה קלה ועדיף מגניזה אבל בגדי כה"ג דבאמת עודם ראויים לכה"ג רק דהתורה אמרה שלא ישתמש בהם עוד וטעונים גניזה ואיך נתירם להשתמש בהם הדיוט הרי הם ראוין לכה"ג עוד וכל שאתה אומר שישתמש בהם כה"ד הרי אתה פוגם בכבוד כה"ג כי יאמרו שאינו ראוי להשתמש בהם ולכך נתנו לכה"ד וזהו לדעתי מ"ש מה ת"ל ילבש לרבות השחקין ועיין רש"י ותוס' מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דהרי אפשר לומר דלכך נאסרו לכה"ג בשביל שכבר נתיישנו ואין כבוד לכה"ג להשתמש ולכך ניתן לכה"ג לזה אמר לרבות השחקין וא"כ אין הפסול בשביל שנחוש דלכך אסורים לכה"ד וז"ב ובזה יתיישב מ"ש בתפילין וס"ת שבלו דאסור לעשות מזוזה לפי שאין מורידין והקשיתי בחבורי יד שאול שם דלמה יפסול והא מוטב יותר משיגנזו ולפמ"ש אתי שפיר דהרי אמרו שם להשלים וא"כ אותה פרשה לא בלה וראוי לקדושת ס"ת ולתפילין וא"כ אסור להורידו מקדושתו ודוקא שבלה ואינו ראוי להקדושה החמורה:
102
ק״גבשבת דף קי"ד מיתבי מנין ליוה"כ שחל להיות בשבת שאסור בקניבת ירק ת"ל שבתון שבות למאי אי למלאכה והכתיב לא תעשה כל מלאכה אלא לאו לקניבת ירק לא לעולם למלאכה ולעבור עליו בל"ת ועשה ונשאלתי בזה מבחור אחד והא גם ביוה"כ שחל בחול אסור במלאכה והיא תימה גדולה ואמרתי בזה עפמ"ש בקונטרס הנדפס על שמי דסד"א דביוה"כ לא שייך עשה דבאמת מה שצוה לשבות בשבת ויו"ט הוא משום שהוא יום מנוחה אבל יוה"כ דאינו יום מנוחה ומה"ט כתב הלבוש דא"ל רצה במנוחתינו ביוה"כ שאינו מנוחה ורק מה שאסור במלאכה הוא לפי שאסור מחמת יוה"כ כמו שאסרו חמשה ענויים אבל עכ"פ עשה לא שייך בזה והארכתי בזה ואינו לפני וא"כ שפיר מרבה בשבת יוה"כ דאסור בעשה ול"ת מחמת שבת ודו"ק:
103
ק״דבסנהדרין דף ל"ב הא לא קשיא דעדיפא מינה קאמרינן דאפילו אחד בניסן בשמטה דלא שכיחי אינשי למזפי דליכא למימר שמא אחרוהו וכתבוהו דלא מרע לשטרא אפ"ה כיון דשביעית בסופה משמטת מכשירין ראיתי כתוב בשם הגאון התנא מהראו"ו ז"ל דהביא מכאן ראיה לשיטת הרמב"ם דעד סוף שנת שביעית יכול לתבוע דלא כרא"ש וסייעתו דאל"כ מה מועיל דסוף שביעית משמטת הא מ"מ לא יאחר דהא כ"ע ירננו עליו דמזויף דהא אין תובעין בשנה השביעית ומכ"ש דלא כותבין שטר ולכאורה היא תימה רבה ולפענ"ד נראה עפ"י מה דקשה לי טובא דהא רש"י פירש דהוציא בע"ח על חבירו ע"י משכון או פרוזבול וא"כ מה מתיירא מהשמיטה הא יש לו משכון ולא שייך לומר דלא אוזפי' דהא כל שיש לו משכון לא מתיירא מזה והיא תימה גדולה אך נראה דהנה בהא דאמרו אבל הלוה בשטר והניח לו משכון עליהם ד"ה אבד המשכון אבד מעותי' והוא בב"מ דף פ"א והתוס' שם הקשו על פירש"י דפירש דברישא לא נקיט המשכון אלא לזכרון דברים בעלמא וע"ז הקשו דא"כ אמאי אינו משמט דהא מבואר בב"מ דף מ"ט דכל דנקיט לזכרון דברים משמט ע"ש אך לפענ"ד נראה דשם דלא שוה רק פלגא א"כ ע"כ רק לזכרון דברים נקטיה דאל"כ היה צריך להיות כל שווי מעותיו וע"כ דרק לזכרון דברים נקיט ולכך משמט ולפ"ז נראה לי דהכי כוונת המקשה דאם נימא אחרוהו וכתבוהו לשטר א"כ לא הוה המשכון רק לזכרון דברים בעלמא דהא המשכון היה בשעת הלואה ואז לא כתב השטר וא"כ שוב לא לקחו רק לזכרון דברים ולכך אי אפשר לומר דאחרוהו וכתבוהו דא"כ היה מרע לשטרי' דלא היה בשעה שלקח המשכון ולזכרון דברים בעלמא נקטיה וא"כ משמט ובודאי לא אחרוהו וכתבוהו וא"כ שוב נקיט לי' למשכון שלא ישמט ולזה אמר דמכל מקום כיון דבסופו משמט שוב לקחו למשכון שלא ישמט ולכך לא הקפיד על אחירת השטר שהרי יש לו משכון ולקחו באמת לגוביינא וא"כ ניהו דא"י לתבוע מכל מקום כיון דסופו לשמט לכך בודאי לקח לגוביינא וז"ב. וראיתי בתומים שהקשה להיפך לשיטת הרמב"ם למה לא מוזפי הא יכול ליקח פרוזבול או משכון ולפענ"ד כיון דעכ"פ לא שכיח הדבר לא מכשירין העדים ע"י תלי' כזו דלא שכיח וז"ב וכמו דלא טענינן דבר דל"ש ליתומים מכ"ש שהעדים שהזימו אותן להכשיר השטר ע"י לא שכיח לא תלינן ובמ"ש למעלה יש ליישב קושית התוס' על רש"י דפירש דאחרוהו וכתבוהו היינו שכתבו אח"כ השטר ולא פירש דאחרו הזמן ולפמ"ש אתי שפיר דאם היה השטר עם המשכון ביחד לא שייך דמרע לשטרי' כמ"ש ודו"ק:
104
ק״הבהיותי ב"ק חאדריב שנתר"ל על חתונת ב"ד הי' הרב הגדול מוה' ישעי' לנדא ני' מסטאניסלאב שם והראה לי בקידושין דף ס"ז מה לאחות אשה שכן אין לה היתר במקום מצוה תאמר באשת אח שכן יש לה היתר במקום מצוה והקשה המקנה שם דמה קושיא הא אחות אשה ג"כ יש לה היתר לאחר מיתת אחותה וא"צ כלל היתר במקום מצוה דבלא"ה מותרת ובאשת אח דהיא ג"כ לאחר מיתת אחיו צריך דוקא מקום מצוה והיא קושיא גדולה והשבתי אז בפשיטות דעכ"פ אין לה היתר במקום מצוה ניהו דהיא מותרת מ"מ מקום מצוה לא שייך בזה אבל אשת אח הא יש לה היתר במקום מצוה אבל באמת עדיין צריך ביאור כיון דמותר וא"צ במקום מצוה א"כ לא שייך פרכא כ"כ והוא אמר דהכי כוונת הש"ס דשם באחות אשה הטעם דמותרת דאינה נקראת אחות אשה רק בחייה ולא לאחר מיתה אבל אשת אח אדרבא מה שהתורה צותה ליבם הוא בשביל אשת אח שיקים שם לאחיו וא"כ עדיין אשת אח נקראת והתורה אמרה שמצוה ליבם וא"כ עוד לא נפקע שם אשת אח מעלי' ואפ"ה מצוה ליבם ושפיר פריך הש"ס ויפה אמר. ובזה יישב מה שדקדק המקנה בהא דאמר אשת איש נמי איכא למפרך מה לשון נמי והא אדרבא זו קשה יותר ולפמ"ש מיושב ודו"ק ואני אמרתי עפמ"ש הרמב"ן בתורת אדם בהא דאמרו בברכות דף כ' שב ואל תעשה שאני והקשה רש"י מטומאת כהנים דהוה קום ועשה וכתב הרמב"ן דל"ש שם דיחוי רק דלא משכחת לה כלל לאו דטומאת כהנים במת מצוה ול"ש בזה דחוי' רק היתר גמור ע"ש ועפ"י שם וא"כ גם אנחנו נאמר דשאני אשת אח דאי אפשר בשום אופן מצות יבום רק באיסור אשת אח וא"כ מקרי היתר אבל אחות אשה אטו לא משכחת מצות יבום רק כשהיא אחות אשתו וא"כ בכה"ג לא התירה התורה ליבם ולא משכחת היתר במקום מצוה ולכך אסרה התורה ודו"ק. והנה בהא דאמרו מה להנך שכן אין לה היתר בחיי אוסרן ופירש"י דאחות אשה אין לה היתר כל זמן שאחותה חיה לכאורה לפמ"ש בספר מגיד מראשית דאחות אשה כל שנעשה טריפה התורה התירתו כדאמרו בנדה דף כ"ג א"כ משכחת לה היתר למ"ד טרפה חיה וא"כ עודנה חי' ואפ"ה מותרת מיהו זה אינו דכל ההיתר הוא משום דכתיב עליה בחייה וזו אינה חיה וא"כ ממנ"פ למ"ד טרפה חיה שוב נקראת עליה בחייה ולמ"ד דאינה חיה שוב הוה כלאחר מיתה ודו"ק:
105
ק״והנה למדתי בש"ע או"ח סי' קס"ח ס"ח וי"מ שהוא פת בין מתובלת בין שאינה מתובלת שעושין אותן כעבין יבשים וכוססין אותם כ"כ הערוך בשם רבינו האי והערוך כתב שיש ראיה ממ"ש ביהושע סי' ט' וכל לחם צידם יבש היה נקודים ובתרגום וכל לחם זוודיהן יבש הי' כסנין ע"ש ולפענ"ד דהתרגום מפרש נקודים מלשון נוקד כמ"ש רש"י והביא מהתרגום שכתב כסנין וראיתי ברד"ק שם שהביא דברי רבותינו שכוססין אותו בבית המשתה ועוד מפרשים מעופש הי' ולחם המעופש נעשה נקוד ירוק ושחור ולפענ"ד שני הפירושים הן אחת שהרי הם רצו להראות שהם מדרך רחוקה ונעשה יבש מפני רוחק הדרך כמו שאמרו אח"כ וא"כ זה הי' כעבין יבשים שכן דרך הולכים בדרך רחוקה שעושין להם לחם יבש ודרך אנשי המלחמה שעושין להם לחם יבש הנקרא בל"א סאכערס שע"י קשיותו יוכל לשהות הרבה וז"ש יבש הי' נקודים שע"י יבשותו מדרך רחוקה נעשה מעופש הרבה ולכך אוכלים אותם דרך כסיסה ולפ"ז מ"ש בין מתובלת בין שאינה מתובלת זה אינו רק שאינה מתובלת דוקא דבאמת הם לא עשו מתובלת דהם הי' רוצים להראות שהם מדרך רחוקה והאיך יעשו פת מתובל והלא די שיהי' להם לחם לאכול ולא שהוא מתובל והמג"א כתב ס"ק מ"ז דכוססין אותן ולפ"ז מ"ש הערוך ראיה לרבינו האי מקרא זה והתרגום אין ראיה לפענ"ד דאותן כסנין שתרגם המתרגם הי' סאכרעס יבשים כדי שיתקיים וזה אינו רק להיות קיים ימים רבים ואינו מתובל כלל ואין אוכלין בבית המשתה כזאת אבל רבינו האי כוון למה שעושין גלוסקאות נאות כמ"ש הט"ז והמג"א כתב שאוכלין אותו לתיאבון ואינו ענין למ"ש במקרא וצ"ע:
106
ק״זתמול בלילה היה אצל ב"ד שלי ד"ת שאחד נתן לחבירו בפרעון חובו מאה ר"כ ונמצא שהי' מזויף ובאו לדין. והנה זה המעשה שנחלקו המהרשד"ם הובא בש"ך סי' רל"ב והט"ז סי' ע"ה וכבר כתבתי בזה הרבה.
107
ק״חוכעת נראה לי דכל הטעם דא"י אם פרעתיך חייב משום דאי איתא דפרעי' לא היה מסופק דהרי אמרינן דפרע דייק דמפרע לא דייק וא"כ כל שהפורע מסופק בודאי לא פרע דאיך שייך שיסתפק בדבר. ובזה ניחא מה שהחליטו הפוסקים במקום שלא הו"ל למידע דפטור משום שכל שלא הי' לו למידע לא שייך דפרע דייק דלא היה יכול לדקדק ולפ"ז כאן שפרע לו וזה מצא מטבע מזוייפת עכ"פ הסברא דפרע דייק לא שייך בזה דהא באמת פרע וא"כ לא שייך הסברא דפרע דייק וא"כ שוב פטור וגם לפענ"ד הרוב דאין מטבעות מזוייפות מסייע לו וא"כ פשיטא דפטור וא"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב דזה אינו דאדרבא חזקת ממון מסייע לו והרוב הוא דאינן מזוייפות ואף דסוף סוף נמצא מזוייף מכל מקום זה יש לו חזקת ממון ורוב מסייע לו ובודאי פטור ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד שכתב דאותו שאנו מכירין מוקמינן בחזקת חי ואמרינן דאחר נהרג דהיינו אף שגם לזה השני יש לו חזקת חי מכל מקום כל שאין אנו מכירין אמרינן דזה מת ע"ש וה"ה כאן ע"ז הפרטי שפרע ויש לו חזקת ממון והרוב מסייע לו אמרינן דזה נתן לו מטבע טובה ופטור ודו"ק. והנה במ"ש לפענ"ד יש לדחות דברי הש"ך סי' ע"ה ס"ק צ"ז בספק פרעון קודם להלואה דהו"ל א"י אם פרעתיך דחייב ולפמ"ש דהטעם דחייב בא"י אם פרעתיך דאיך שייך שיסתפק בזה אם פרע והרי דפרע דייק וא"כ כל שספק פרעון קודם להלואה בזה לא שייך זאת דבאמת הוא לא ידע כמה היה שוה וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי ואולי כיון דהיה שלו מעיקרא ובלי ספק היה יודע כמה שוה ועיין בסימן ע"ב מבואר דבעל הפקדון יותר יודע כמה היה שוה ע"ש. מיהו לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב מטעם דאוקי אחזקה שכבר נתחייב א"כ כאן לענין הלואה הלז כל שהיה לו ספק פרעון קודם להלואה לא התחיל החיוב דשמא כבר נפרע ופטור וגם לפמ"ש האחרונים בטעם הדבר דא"י אם פרעתיך דהוא מטעם דמהראוי לומר שלא נתחדש ענין פרעון וכמו בשב וא"ת דמוקמינן אחזקה שלא נעשה דבר א"כ כאן שכבר נעשה הספק קודם הלואה ודאי מהראוי לפטור וז"ב.
108
ק״טוהנה התומים כתב על דברת הש"ך לענין ספק פרעון קודם להלואה דהדבר מבואר בהדיא בש"ס דאביי אמר שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ הרי הו"ל ספק פרעון קודם להלואה וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי ואמאי יתחייב וע"כ דהו"ל א"י אם פרעתיך:
109
ק״יוהנה בשנת תרל"ג שאל אותי עלם משכיל דאין ראיה מאביי דאביי ס"ל דא"י אם נתחייבתי ג"כ חייב כדאמרו בב"ב דף קל"ה לעולם אימא לך דחייב ועיין תוס' שם וכתובות דף י"ב. והשבתי דל"ק דאביי לא ס"ל כן רק אליבא דרב יהודא ורב הונא דלא תקשי להו ממשנה דב"ב שם וכמו דאמר שם דש"ה דהוה ספק וספק אבל אביי אליבא דנפשיה ודאי ס"ל כר"נ ור' יוחנן דהלכה כר"נ בדיני וכר' יוחנן וכמ"ש הרשב"ם שם וגם דהש"ס מקשה בב"מ מדרב נחמן דמשביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשוד וכו' וע"ז משני אביי ספק מלוה ישינה והרי לרב נחמן לשיטתו דאית ליה דא"י אם הלויתני פטור לא מועיל מה דהו"ל ספק מלוה ישנה וע"כ דספק פרעון קודם להלואה חייב וגם לדידן דקיי"ל דבספק מלוה ישינה לא חשוד וכמבואר סי' צ"ב ועיין סמ"ע ס"ק י"א שם שהגיה ספק מלוה ישנה וא"כ לדידן יקשה זאת. והנה הט"ז שם קיים הגירסא שמא מלוה ישינה ויש לומר דהוא לא ס"ל דספק פרעון קודם להלואה פטור וכמ"ש למעלה לשיטתו מהראוי לפטור דס"ל דאביי לשיטתו דס"ל א"י אם הלויתני חייב אבל לדידן לא משכחת לה ודו"ק. ובגוף דברי הש"ך ומ"ש התומים דהדבר מבואר בש"ס לפענ"ד יש לדחות דבאמת כיון דזה גובה וזה גובה שפיר חייב אף בספק פרעון קודם להלואה דזה יש לו ספק על הנפקד שמא שוה יותר ופטור מספק וזה יש לו חיוב ודאי על הלואה וחייב ועיין קצה"ח שם שכתב על הש"ך דאף אם המלוה טען שמא הי' הדין כן. ולפ"ז שם באביי דס"ל שמא מלוה ישינה וקשה היאך מצי תפיס ע"ז והא זה גובה וזה גובה וכתב הרז"ה דמכל מקום לא נעשה חשוד ע"ז דהוא תופס בשביל זה וע"ש ברמב"ן במלחמות ובב"י חו"מ סימן ע"ה באורך וא"כ אין ראיה משם דאם נימא דבכה"ג דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה ודאי פטור דמצי לתפוס בשביל ספק ושוב מהראוי לפטור ספק פרעון קודם להלואה ושאני הך דאביי דמכל מקום לא נעשה חשוד בשביל זה ושפיר מחייבין ליה שבועה. וגם יש לומר דדינו של הש"ך תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם חיוב של השומר משעת משיכה או משעה שפשע דאם אינו חייב רק משעה שפשע כל שספק אם נתחייב בשעה שפשע דשמא לא שוה יותר שוב ודאי א"י לפטור עצמו בזה דהנפקד לא נתחייב כלל שיהי' מקרי ספק פרעון ודו"ק. ובזה יש לדחות דאין ראיה מאביי דשם הלואה הוה ודו"ק כי קצרתי. ובפשיטות נראה לי דאין ראיית התומים ראיה דבאמת זה אינו טוען שיש לו ספק פרעון רק לענין דלא נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אנן מתרצינן דבריו דאולי משום זה כופר אבל למפטרי' עי"ז א"א למפטרי' דשמא אין לו ספק מלוה ישינה כלל והרי חייב שבועה דמודה במקצת או היסת וא"כ לא מצינן למפטרי' עי"ז שנימא דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי לך וז"ב ופשוט והבן:
110
קי״אבביצה דף ד' אלא לר"י ולר"י דאמרו משום גזירה ספיקא דרבנן הוא וספקא דרבנן לקולא. ראיתי קושיא שהקשה הרב הגאון מו' ירמי' מטיסדארף ז"ל דלשיטת הש"ך ביו"ד סימן ק"י דאיסור דרבנן שהוחזק ספיקו לחומרא א"כ ממנ"פ במה מיירי אי מיירי שהיה ביצה ספק חול ספק יו"ט הרי המרדכי כתב בריש אין צדין דביצה שנולדה יש לאוקמא בחזקת מעוברת והאידנא הוא דהולידה וא"כ הו"ל ספיקא דרבנן באתחזיק ואי מיירי ביש ביצה שנולדה ביו"ט וביצה שנולדה בחול ולא ידענו איזהו הא בזה הו"ל אקבע איסורא וחייב אשם תלוי. ולפענ"ד נראה דלפמ"ש הש"ך כל שאין לו עיקר בתורה אף אתחזיק אזלינן לקולא ע"ש וא"כ במשקין שזבו ופירות הנושרין דהו"ל גזירה לגזירה ובודאי אין לו עיקר מקרי ומותר.
111
קי״בובזה מיושב קושית התוס' ישנים דאמאי לא מקשה מר"נ דהא מוקצה הו"ל עיקר מה"ת ועיין רש"י בביצה דף כ"ו ע"ב. עוד יש לי לומר דלא מקרי אקבע איסורא כיון דגוף הגזירה בשביל משקין שזבו או פירות הנושרין אינו רק משום גזירה והוא בכלל פירות הנושרין או משום משקין שזבו אבל בעצם אין בו איסור רק אטו משקין שזבו ל"ש אקבע איסורא אבל לר"נ שפיר מקשה דבזה מקרי אקבע איסור בעצם משום מוקצה ועיין מהר"ם לובלין בשבת דף מ"ח שהקשה בגזירה דשמא יחתה כל שלא חתה נוכל לומר דמשום שלא יחתה לא שייך לומר שיהי' אסור בפ"ע וא"כ מכ"ש בזה דאינו רק בכלל משקין שזבו ודו"ק. ובגוף חזקת מעוברת שחידש המרדכי אמת שכ"כ התוס' בב"מ דף ק' אבל לפענ"ד כיון דביצה שנולדה היום מאתמול נגמרה וכל שנולדה היום כיון דכבר נגמר הו"ל כבר מסולקת מחזקת מעוברת דכבר נגמר ולדה רק דדשא אחידא בפני' כדאמרינן כעין זה בע"ז דף מ"ו ודו"ק:
112
קי״גוהנה בשנת תרכ"ה הקשה אותי הרבני המופלג מוה' יחיאל עזריאל נ"י מבארדייב במדינת הגר בהא דמוקי בספק טריפה והרי טריפה אינו מוליד וא"כ ממנ"פ כשרה אם כשרה היא ודאי כשר ואם טריפה הרי חזינן דמוליד. והשבתי דלק"מ דלפמ"ש רש"י דטריפה היינו שנולדה מתרנגולת טריפה וא"כ הרי טריפה ודאית ל"מ מה שמוליד כמ"ש בש"ע דאפילו יב"ח ל"מ ואמרינן דחי' ע"פ נס או כמ"ש מהרש"ל דהוה ממעוטא ע"ש בסי' כ"ז וה"ה דיכולה להוליד. ובזה מיושב מה שפירש"י בספק טריפה שנולדה מתרנגולת טריפה ולא פירש שהוא ספק טריפה התרנגולת והפ"י כתב דהו"ל דבר שיל"מ שמא תטעון אח"כ והוא תמוה כמ"ש בגליון שהוא נגד הש"ע מ"ש בשם הרשב"א ואף אם נימא דרש"י חולק על הרשב"א אכתי קשה לישני בכה"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג שוב ראיה מדקא הולידה דהתרנגולת כשירה ובזה מיושב גם קושית הש"ך על הרשב"א דלמה לא דייק מכאן דספק טריפה לא הו"ל דבר שיש לו מתירין. ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י לא פירש כן ודברי רש"י מוכרחים ודו"ק. והנה בענין ספיקא דרבנן ולקולא הנה הרמב"ן בספר המצות שורש א' הקשה לשיטת הרמב"ם דכתב דכל העובר על דברי סופרים הוא בכלל לאו דלא תסור א"כ למה הקלו בספיקו והאריך בזה. ולפענ"ד נראה דכל הטעם דלא תסור הוא שהתורה רצתה לכבד החכמים ולייקר דבריהם למען ישמעו העם ולא יקלו ראש ולפ"ז כל שיש ספק בזה אם אסרו חז"ל כן או לא שוב הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ולא שייך לא תסור דכל הטעם מפני כבודן של חכמים וכל שיש מקום לומר שלא עבר על דברי חכמים אינו פוגע בכבודם כי נוכל לתלות שלא עבר על דבריהם וז"ב. ומה שהקשה הרמב"ן דא"כ היאך דחי דאורייתא לדרבנן הא גם דרבנן הם מה"ת לפענ"ד כיון דכל הטעם משום כבודן של חכמים א"כ שוב שייך דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין והרי תורה היא דברי הרב ודברי חז"ל הם דברי התלמוד ואף שהתורה אמרה שנכבד להתלמוד היינו לא כנגד דברי הרב ועיין ב"ב דף קי"ט ע"ב דנחלקו אם חולקין כבוד לתלמוד במקום הרב או לא ואף דהיכא דפליג ליה רב יקרא חולקין היינו דוקא מה שאינו מתנגד לדברי הרב אבל מה שמתנגד לדברי הרב דברי הרב בודאי עיקר נגד דברי התלמוד וז"ב. ומ"ש מהא דאם האחד אוסר ואחד מתיר ואזלינן לקולא היינו משום דל"ש כבודן של חכמים דהא גם זה ת"ח ומה חזית וא"כ שוב מהראוי להקל. ומ"ש דהרי עונשין של דבריהם אינו רק נדוי או מכת מרדות ולא יותר. לפמ"ש אתי שפיר דהעיקר הוא כדי שלא יזלזלו בדבריהם וא"כ כל שעונשין נדוי או מכת מרדות שוב יקיימו דבריהם וסגי בזה. עוד נראה לי דיש חילוק בין היכא דרבנן גזרו כדי לעשות סייג לתורה זהו שהוא בלא תסור דע"י דברי רבנן יתקיים דברי תורה אבל דברי רבנן גרידא ואינם משום סייג לתורה זהו רק בכלל לא תסור אבל אינו לוקה ע"ז וכשתסתכל בדברי רבינו בספר שופטים ימצא מבואר שרק על מה שהוציאו בהיקש ובי"ג מדות או שהם סייג לתורה בזה הוא לאו דלא תסור אבל מה שפירשו בעצמם ואינו סייג לתורה זה אינו לא תסור רק בכלל לא תסור ובזה מבואר דלכך עשה של תורה דחי לדבריהם דהרי עיקרו הוא משום סייג לתורה וא"כ עשה של תורה ודאי דוחה וז"ב. וזהו מ"ש בברכות י"ט אחיכו עליו לאו דלא תסור דאורייתא ואמרו כל מילי דרבנן אלאו דלא תסור אסמכינהו ומשום כבוד הבריות לא גזרו רבנן והרמב"ן מקשה מזה דמבואר דהוא רק סמך בלבד. ולפמ"ש א"ש דעיקר דרבנן מה שגזרו סייג לתורה זהו לאו דלא תסור ומה שחידשו מדעתם הוא רק בכלל לא תסור ואסמכתא בעלמא ולכך משום כבוד הבריות לא גזרו דע"ז מחלו חז"ל וא"כ גם מה שהוא סייג לתורה כיון דהעולם אינן מבינים זאת לכך לא שייך לא תסור דכבודם של חכמים מחלו מפני כבוד הבריות וא"כ לא שייך לא תסור בזה ודו"ק. ובזה מדוקדק מה שאמרו כל מילי דחכמים אלאו דלא תסור אסמכינהו רבנן והיינו דאף שאר דברי חז"ל שאינם סייג אסמכינהו אלאו דלא תסור ומשום כבודן של בריות מחלו חז"ל ולכך לא פלוג רבנן ובכל לאו דלא תסור לא גזרו במקום שיש כבודן של בריות וז"ב. ואם כנים הדברים ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה יש לומר מה דבאתחזיק איסורא אף סד"ר לחומרא משום דכל הטעם דסד"ר לקולא אף שהוא בלא תסור כתבתי משום דל"ש כבודן של חכמים די"ל דל"ש כלל אסורם בזה ולפ"ז במקום דאתחזיק איסור והחזקה היא מה"ת שכך הם הדברים וא"כ מחזיקין הדברים שכן הוא ושייך לא תסור דיש בזה משום כבודן של חכמים. ובזה מיושב היטב הקושיא שהבאתי הלא מראש דלמה אמרו לר"י דאמרו משום גזירה סד"ר ולקולא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דמחמרינן משום דשייך לא תסור ולפ"ז לפמ"ש דמה דאינו משום סייג רק דרבנן חדשו אינו בלא תסור רק בכלל דלא תסור א"כ כאן דהוה גזירה לגזירה א"כ אינו משום סייג רק דחז"ל עשו אותם בכלל משקין שזבו ובזה סד"ר ולקולא אף באתחזיק איסורא דאינו רק בכלל דלא תסור ודו"ק והבן בדברים כי נעמו.
113
קי״דובזה מיושב קושית התוס' דלמה לא מקשה מר"נ. ולפמ"ש אתי שפיר דמוקצה דאסור משום סרך תורה שלא יבא לאיסור הוצאה כמ"ש הראב"ד ולהרמב"ם מצד מנוחת שביתה ממילא הן לאו דלא תסור וסד"ר להחמיר באתחזיק ודו"ק כי ת"ל ביארתי שורש גדול בענין זה ועיין מ"ש בהגהותי ביו"ד סי' רי"ט ס"ק כ"ב מה שתמהתי על מהרלב"ח ולפמ"ש לחלק בין לא תסור יש ליישב ודו"ק:
114
קי״הוהנה הש"ך סי' ק"ב הקשה עמ"ש הרשב"א דביצה ספק טריפה אינה בכלל דשיל"מ שאין המתיר עתיד בודאי לבא ואינו בידו והקשה דהא מבואר כאן בש"ס בהדיא אא"ב ספק יו"ט הוה דבר שיל"מ אלא א"א ספק טריפה דבר שאל"מ הוא ותבטל ברובא הרי דמבואר דאינו דבר שיל"מ וכ"כ לעיל בזה והנה הצ"ץ הקשה על הרשב"א דממנ"פ אם תהיה מותרת אגלאי מלתא למפרע ולא שייך דבר שיל"מ דהא מעולם לא נאסר וכתב דמ"מ טרם שנגלה אין לו לסמוך על הביטול דהא יוכל להתברר הספק דמכל מקום הוא אוכל איסור ע"י ביטול והכו"פ תמה ע"ז מהא דכתב או"ה כלל כ"ה דין ח"י בשם אור זרוע דכתב דדבר הנאסר ע"י תיקו לא שייך דשיל"מ שמא יבא אליהו משום דאז אגלאי מלתא דלא נאסרה מעולם ול"ד לשאר דבר שיל"מ דנאסר ואח"כ הותר ע"ש וכ"ה באור זרוע הנדפס בזיטאמיר בח"א תשנ"ה.
115
קי״ווהנראה בזה דהנה גוף דברי האור זרוע הוא לכאורה תמוה שכתב שמא יבא אליהו הא אמרו ביבמות דף מ"א ע"ב הכי השתא התם אם יבא אליהו ויאמר דהא קדש בת חליצה ויבום היא הכא אם יבא אליהו ויאמר דהיא לא מעברא מי משגיחנן בי' דהא קטנה דלאו בת עבורי היא ואפ"ה צריכה להמתין ג"ח ופירש"י דכל דאפשר לשהויי משהינן ויצא הדבר בהיתר וכ"כ התוס' שם ד"ה הספיקות ע"ש וא"כ חזינן דאף שיבא אליהו ויאמר דהא לא מעברא לא משגחינן ביה דהרי יכול להשהות וא"כ מה מועיל מה שיבא אליהו. אמנם זה אינו דשם אמרינן דאם יבא אליהו ויאמר דהא לא מעברא בזה לא משגחינן בי' דכל דיכול לשהות משהינן אבל כאן הך אם יבא אליהו היינו כשנזכה שיתגלה ויברר התיקו א"כ יאמר לנו דהתיקו נפשטה וזה לא נוכל להשהות עד כי יבא אליהו דמי יודע אימתי יבא ובכה"ג לא שייך לשהות ושפיר הוה דבר שיל"מ שמא יבא תיכף. ומעתה נראה לפענ"ד דזה שאמר דכיון דכל עיקר דהוא דבר שיל"מ שמא יבא אליהו ויפשוט ושוב הרי היה מותר למפרע ולא שייך דברי הצ"ץ דעד שנדע אסור דהא נוכל להמתין דז"א דבשלמא בספק טריפה יש לומר דנמתין עד שיתברר הדבר דז"א דא"כ ממנ"פ אם נמתין שוב יהיה מותר לגמרי וע"כ משום דלא נוכל להמתין א"כ שוב לא מקרי דבר שיל"מ כדאמרו ביבמות דאם יבא אליהו ויאמר שוב הוא אסור ואם יאמר שמותר שוב בודאי מותר וא"כ ממנ"פ מותר אבל בספק טריפה ה"א דנמתין עד שיתברר ההיתר לזה הוצרך הרשב"א לחדש דאין בידו ההיתר ודו"ק. והנה בגוף סברת הש"ס היה נראה לפענ"ד לכאורה לחלק דבאמת לפמ"ש התוס' דא"א לדעת עתידות ולכך לא שייך אגלאי מלתא למפרע ע"ש בריש החולץ ועיין מלמ"ל פ"ו מגירושין א"כ יש מקום לומר דשם אם יבא אליהו ויאמר דהא לא קידש נתגלה למפרע אבל כאן דהעיבור יוכל להיות שלא נקלט רק אחר ג' ימים א"כ שוב עד יום ג' לא נוכל לדעת דאף שלא נקלט ביום ראשון שמא יקלט אח"כ שוב לא שייך לומר דיבא אליהו דא"א לדעת עתידות אך לפ"ז לאחר ג' ימים בתוך ג' חדשים אם יבא אליהו ויאמר דלא נקלט שוב נודע לנו שלא נקלט ואף אם נדחוק דמכל מקום על תחילת העיבור לא היה אפשר לדעת אמנם הש"ס מסיים דקטנה דלאו בת עיבור ונודע לנו שלא נתעברה ואפ"ה לא משגחינן ביה וא"כ אין ראי' משם וע"כ דחקו רש"י ותוס' דאין לנו להתיר דנוכל להשהות.
116
קי״זוהסברא נראה לפענ"ד דהא עיקר הבחנה שמא היא מעוברת ונעשה על הספק ואיך שייך לומר דלמא יבא אליהו דהא עיקר נעשה בשביל שאנו לא ידענו הבירור כלל ואיך נוכל לסמוך על הבירור של אליהו ואנן אין אתנו יודעין עד מה והרי כל עיקר התקנה היה בשביל זה אבל כאן בדבר שנפל במקרה שפיר סמכינן על זה דאם יבא אליהו והנה התוס' נדחקו בהא דקטנה דאף שלא חשו בהבחנה (לגזור) קטנה אטו גדולה אבל לענין יבמה מודה וצ"ל דחשש כרת בזה חיישינן טפי וכמו דאמרו ביבמות דף קי"ט לאיסור כרת חשו לאיסור לאו לא חשו וכמ"ש רש"י שם דלהרחקה לא חשו ללאו ועיין מהרי"ק שורש ע"ב ובתה"ד ובמלמ"ל פ"א מיו"ט ולכך לאיסור כרת חייש משא"כ לאיסור לאו ועיין משנה למלך פי"א מגירושין הכ"ד דלא הזכיר דברי התוס' האלו שמזה ראיה דביבמה חשו טפי. ובגוף קושית הצ"ץ דאיך שייך דבר שיל"מ דהא ממנ"פ הוא מותר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דמבואר בסימן נ"ז דבעינן לשהויי יב"ח ודעת הת"ח דבשנת עיבור בעי י"ג חדש וכלם הקשו דבחולין דף נ"ז אמרו מעשה באחד שנפחתה גילגלתו ועשו לו הידוק של קרי' וחי' א"ל רשב"א משם ראיה ימות החמה היו וכיון שעברו עליו ימות הצינה מיד מת אלמא דתלוי בימות החמה וצינה ואין ענין לעיבור ע"ש. והנה נסתפקתי לפי מה דנתבאר דתלוי בימות החמה וצינה איך הדין אם היה בימות הצינה במקומות שהם חמין ואין שם ימות הצנה כמו בארץ בראזיל' שהיא רחוקה מקו המשוה לצד דרום שקוטב דרומי גבוה שם עשרים מעלות ויותר וקוטב צפוני נסתר להם תחת האופק עשרים מעלות ויותר וימות החמה הם להם מתשרי עד ניסן וימות הגשמים מניסן עד תשרי ועיין בשו"ת מהרח"ש ח"ג סי' ג' מה שהאריך אם צריכים להתפלל על טל ומטר מתשרי ועד ניסן יעו"ש וגם בזמנינו יש מקומות שהחמה היא בימות החורף כמו בקיץ וא"כ לא שייך שימות הצנה עוברים וא"כ שוב בזה אינו מועיל יב"ח ובש"ס שם מיירי במקום שהוא כסדר השנה חורף וקיץ אבל אם לקחוהו בימות החורף והעבירוהו למקום שהם ימות החמה א"כ גם ביב"ח לא ימות והו"ל ספק טריפה ולדעתי יש לומר מה שהאריך הרשב"א סי' צ"ח בודאי טריפה שראינו שחיה ואמר שהיה בדרך נס ולפמ"ש יש לומר שהיו במקום שחם ואף במקומותינו הי' במקום שלא שלטה בו הצינה וחי ועכ"פ שפיר שייך לומר דהוה דבר שיל"מ דשמא יעבירו אותו במקום שאין שולט הצינה וא"כ לא שייך לומר דממנ"פ מותרת דהא באמת היא טריפה ומה שחיה בשביל שלא שלט הצינה וא"כ הוה שפיר דבר שיל"מ וע"כ כתב הרשב"א דאינו ברור שיהיה כן ולא מקרי דבר שיל"מ. ולפ"ז מיושב היטב קושית הש"ך דשם בביצת ספק טריפה דבעוף הוא תלוי בטעינה בביצים ואינו תלוי בחורף ובקיץ וא"כ שוב ממנ"פ לא הוה דבר שיש לו מתירין כקושית הצ"ץ ודו"ק. וגם לענין הביצה כיון שהיתה במעי טריפה ניהו שהטריפה היתה יכולה לחיות אם יעבירו אותה אבל הביצה נתגדלה באיסור שבאמת היא טריפה ודו"ק. והנה במ"ש הר"ן דספק מוכן ביו"ט שני מותר משום דהוה ס"ס והש"ך סי' ק"י ס"ק נ"ו הקשה על מ"ש הרמ"א דבדבר שיל"מ לא מועיל ס"ס. ולפענ"ד ל"ק דהא כל הסברא דלא מועיל ס"ס בדבר שיש לו מתירין כיון דבספק אחד מחמרינן בדבר א"כ הו"ל כודאי איסור וא"כ הספק השני ל"מ דבודאי איסור ל"ש ספק וגם הו"ל רק ספק אחד וא"כ זה שייך בספק בדבר שיל"מ בספק בתערובות אבל ספק מוכן ביו"ט שני א"א לבא רק בשני ספיקות א"כ אף בדבר שיל"מ מועיל. ובזה הבינותי מ"ש הר"ן שם דהו"ל ס"ס וא"א לבא רק בשני ספיקות ולמה לו סיום זה והא ס"ס בדבר שיל"מ ג"כ מועיל ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא מזה ראיה דבשאר ס"ס ל"מ ס"ס בדבר שיל"מ וכאן שאני דא"א לבא אלא בשני ספיקות ודו"ק היטב. ודרך אגב האריך במה שהאריך הפ"י בהא דקי"ל דאף בתרנגולת העומדת לאכילה דהביצה אסורה ואסורה בטלטול וכמ"ש התוס' ריש ביצה והפ"י האריך דלמה יאסר בטלטול דכל הטעמים לא שייך לענין טלטול. ולפענ"ד הטעם פשוט דכמו דחיישינן שלא יסחור בנבלות וטריפות דחשו שמא יאכל ולדעת הרבה פוסקים הוא מן התורה א"כ עכ"פ אסרו מדרבנן בטלטול דשמא כשיטלטל ישכח ויאכל וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י מהא דאמרו בשבת דף מ"ה גבי קינה של תרנגולים דמוקמינן לה דאסור בטלטול משום דאית בה ביצה ופריך והאמר ר"נ מאן דלית לי' מוקצה לית ליה נולד ומוקמא בביצה שיש בה אפרוח וכתבו התוס' שם דדוקא באית בה אפרוח הא סתם ביצה מותר בטלטול ומאן דלית לי' הרי דלענין טלטול שרי אף דבאכילה אסור משום משקין שזבו אבל בטלטול שרי והיא קושיא עצומה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דמיירי בשבת דל"ש דאתי למכלינהו דהא אסור לצלות בשבת ולאכל חי' זה ל"ש ולכך שרי בטלטול דל"ש החשש דלמא אתי למיכל אבל ביו"ט דשייך החשש דלמא אתי למיכל שפיר אסור ודו"ק היטב והמג"א ר"ס תקט"ו נדחק בזה. ולפמ"ש א"ש וזכורני שבתשובה כתבתי ליישב קושית הפ"י וא"י מקומו. ובזה מיושב הך דאושפזיכני' דר' אדא דשפיר אסור לטוותו האידנא דהא אסור בטלטול דלמא אתי למיכל היום והיום אסור באכילה ודו"ק. ובזה מיושב קושית הצל"ח דלמה יהיה אסור לטוות היום לצורך מחר שהוא שבת ולפמ"ש אתי שפיר דחשו שלא יאכל היום ודו"ק. והנה בגוף קושית הצ"ץ על הרשב"א דהיאך שייך בזה דבר שיל"מ הא ממנ"פ מותר נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הרשב"א לשיטתו דס"ל דודאי טריפה לא מועיל יב"ח דאמרינן דנס נעשה לו ואעפ"כ טריפה וע"ש בש"ך סי' נ"ז. ולפ"ז נראה לי דספק טריפה שפיר הו"ל דבר שיל"מ וא"ל דאם יחיה יב"ח שוב אגלאי מלתא דהיא לא היתה טריפה דז"א דיש לומר דבאמת היתה טריפה רק שחיו יב"ח ונעשה לה נס וא"כ יכול להיות דבאמת היתה טריפה ורק שאח"כ נעשה לה נס וא"כ לא שייך ממנ"פ וע"ז חידש הרשב"א דשוב לא הוה דבר שיל"מ דאינו ברור שיהי' לה נס. ובזה מיושב קושית הש"ך דבאמת מה דל"ח באמת שנעשה לה נס ובאמת היא טריפה משום דכל שאינו רק ספק טריפה מה"ת לומר דהיתה טריפה ולמה נתלה בנס ולפ"ז להס"ד טרם שחידש רב אשי דגם בספק דרבנן אמרינן דבר שיל"מ לא בטל א"כ זה אינו רק חשש דרבנן ולא שייך דבר שיל"מ דמה"ת לחוש שמא נעשה לה נס ושוב לא מקרי דבר שיל"מ כקושית הצ"ץ אבל לאחר שחידש ר"א דגם בספק דרבנן אמרינן דבר שיל"מ שוב הי' מקרי דבר שיל"מ וחש שמא נעשה לה נס ודו"ק:
117
קי״חהיה אצלי הרב המופלג מוה' זעליג נ"י מקאזליב ושאל אותי על דברת התוס' ר"פ אלו דברים שכתבו בד"ה זריקת דמו אגב שחיטתו נקט זריקת דמו והתוס' יו"ט כתב דהא זריקה משום מאי אסורה וע"ז הקשה דהרי מבואר בביצה דף כ"א דלרבא לא זריק וכתב רש"י אע"ג דלאו מלאכה היא גזר משום שבות א"כ מבואר שיש שבות וע"ז שאל באמת מה שבות שייך בזריקה והשבתי דיש לומר משום צביעה דנצבע הפרוכת והמזבח בדם ואף דהוה אינו מתכוין מ"מ הוה פ"ר וא"כ אף דלא ניחא ליה אסור דלא כערוך מיהו בעזרה לענין זריקה דהוה במקדש לא גזרו על שבות כיון שהוא לצורך הכשר הפסח ושם בביצה הי' שלא לצורך דהי' נדונ"ד רק שעבר וזרק וע"ז שאל דא"כ מיחוי קרביו מה איסור יש והשבתי דמיחוי קרביו היה חוץ לעזרה וכל אחד מחה קרביו וכל הטעם דאין שבות במקדש משום דכהנים זריזין הם כדאמרו בשבת דף כ' ומיחוי קרביו דגם לזר מותר שפיר אסור משום שבות אבל זריקה דלא הי' רק בכהנים בעזרה וליכא שבות שפיר כתב התוס' יו"ט דזריקה משום מאי אסורה והיינו דאין איסור תורה בזה ובזה ליכא שבות ודו"ק היטב:
118
קי״טבב"מ דף כ"ו ואע"ג דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב ליה ואיסורא דעבד עבד כל הקדמונים נתקשו בזה דאמאי לא מתקן לאו דגזלה דהוא ניתק לעשה ועיין רז"ה ורמב"ן במלחמות ובשיטה מקובצת שהאריכו בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת לאו דגזילה מהראוי שילקה כדס"ל לר"מ דכל דאיכא ממון ומלקות מלקא לקי ממונא לא משלם אמנם התורה גלתה דכל דהלאו הוא משום הפקעת ממון של חבירו בכה"ג ממונא משלם דאטו משום מלקות נפקע ממונו של זה וחס רחמנא על ממונו של זה ועיין פ"י בריש איזהו נשך גבי לאו דריבית שהאריך בזה ע"ש וכבר הארכתי בזה הרבה ולפ"ז כאן שנתייאש זה ול"ש דחס רחמנא על ממונו של זה שהרי נתייאש וא"כ הרי התורה התירה באבידה לאחר יאוש ושוב מהראוי ללקות דעבר על לאו דגזילה וז"ש דחזרה לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' והיינו דל"ת איך לוקה ומשלם דזה אינו דזה שהחזיר מתנה בעלמא הוא דיהיב לי' ול"ש בזה קלב"מ דאנן לא מחייבין לי' והוא בעצמו רצה ליתן לו מתנה אבל איסורא דעבד עבד וצריך ללקות ואף דלא התרו בו ח"מ שוגגין ג"כ בכלל מלקות או דאיירי כשהתרו בו ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש:
119
ק״כנשאלתי במה שאירע שמ' ראובן במ' נחמן אפרים בעת שנתגבר עליו חליו וראה שאין מזור למחלתו ובנים לא הי' לו גירש את אשתו בג"פ כדת כדי שלא תזקק לחליצה ונשבעו זל"ז כתיקון שבאם יבריא תוך זמן ידוע ישאו זא"ז ומת מתוך חוליו. והנה הוא הי' חבר לחבורה אחת פה אשר תקנתם הוא בהעדר אחד מתוך חבורתם ואשתו נשארה בערום ינתן לה מהחבורה מאה רייניש ע"ו עד שלשה מאות רע"וו. והנה נפשם בשאלתם אחרי כי נתגרשה אם היא בכלל התקנה והנה לדעתי בודאי מחוייבים ליתן לה כי התקנה היתה בשביל אשתו ואם כי אדעתא למשקל ולמיפק לא התקינו זהו באם היתה מתגרשת מחמת פשיעתה לא כן בזו שנתגרשה שלא תהא זקוקה ליבום ומרצונו הטוב גרשה ודו"ק:
120
קכ״אראיתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' רנ"א שכתב ברית מילה ומקרא מגילה יקדימו למגלה דאף דמילה תדיר מכל מקום יוכל להיות שלא יארע לו שיתחייב משא"כ מקרא מגילה בכל שנה ושנה היא הו"ל תדיר טפי וראיתי במכתב החריף מוה' יעקב שור נ"י שהקשה מהא דאמרו בזבחים דף צ"א מילה לגבי פסח תדיר הוא. והשבתי דלק"מ דשם קאי למצות מילה ומצות פסח הנה בכללות ענין מצות מילה קודם לגבי פסח דמילה נמצא בכל השנה לאלפים משא"כ פסח ונקרא מצוי טפי וע"ש ברש"י אבל שם דאירע מילה ביום המגילה אמרינן שפיר דיום זה מגילה עדיף שהוא קבוע בכל שנה ביום זה יהי' מגילה נקראת בכל ישראל משא"כ מילה באותו יום אינו ברור שיארע כן ולא יתחייב בזה באותו יום וז"ב ועיין מנחות דף ס' דאמרו לר"ש מה להצד השוה שבהן שכן מצויין ור' יהודא ס"ל דאדרבה הא מצוי טפי היאך זימנין דלא משכחת לה כלל א"כ ר"י ור"ש נראה דפליגי בסברא זו ור"י ור"ש הלכה כר"י. ועכ"פ מבואר סברא זו של הרדב"ז ור"י ס"ל הכי ועיין תוס' יבמות דף ה' ע"ב ד"ה ומכלהו שכתבו דמילה וקרבנות חשיבי כלהו תדיר שבאין בהוה בכל שנה ע"ש ומשמע אף דיוכל להיות שלא יתחייב זה לעולם אבל שם קאי על ענין מצות מילה דזה באמת מצוי בכל שנה וה"ה קרבנות בזמן שביהמ"ק קיים ודו"ק ועיין שו"ת תה"ד סי' רס"ו.
121
קכ״בוזכורני שזה רבות בשנים כתבתי על דברת התה"ד וכעת א"י מקומו. שוב נזכרתי במ"ש שם והנה מצאתי כעת בספר ערוך לנר שכתב כמעט כל דברי אבל הערוך לנר לא הזכיר דברי הח"ץ ז"ל סי' קנ"ב ומ"ש בגליון שם. שוב ראיתי בשו"ת תה"ד שגם הוא רצה להקדים מגילה למילה והרגיש בהך דזבחים הנ"ל וצ"ע בש"ע סי' תרצ"ג כתב דמילה קדים והרי התה"ד נסתפק בזה ובשו"ת רדב"ז הנ"ל וצע"ג ועיין פר"ח סי' תרפ"ח:
122
קכ״גנתתי לבי במה שהביא הפ"י בסוגיא דמשכיר בית לחבירו ובדף ה' שנסתפק אם מה דאמרו שלך אי אתה רואה אבל אתה רואה של אחרים אי הכוונה דוקא נכרי אבל של ישראל חבירו עובר בב"י או דלמא דגם של ישראל חבירו ג"כ בכלל אחרים ע"ש והצל"ח שם ג"כ האריך בזה די"ל דגם של ישראל חבירו הוא ג"כ בכלל זה דהוה של אחרים.
123
קכ״דולכאורה רציתי לומר כיון דבאמת שני דברים אינם ברשותו של אדם והתורה עשאה כאלו הן ברשותו א"כ זה חידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו דדוקא שלו ממש אבל כל שאינו שלו אף שהוא של ישראל חבירו למה יעבור על ב"י והלא חמץ אינו ברשותו של אדם מה"ת לומר דאף בשל חבירו יעבור על ב"י והלא זה מעולם לא היה שלו. אמנם לפי זה יקשה במה דיליף ראב"י שאור דאכילה משאור דראיה דשלך אי אתה אוכל אבל אבל אתה אוכל של אחרים ושל גבוה ובצל"ח שם דף כ"ט רצה לומר דלראב"י גם בחמץ של ישראל אחר ג"כ מותר באכילה ע"ש ולפ"ז יקשה מה ענין אכילה לראיה דראיה שאני דחידוש הוא למה יעבור על ב"י והא חמץ אינו ברשותו של אדם ולמה יעבור עליו אבל אכילה מה בכך דאינו ברשותו מכל מקום חמץ הוא וא"כ אדרבא מה דהתורה מיעטה חמצו של עכו"ם הוא חידוש אבל מנ"ל דחמצו של ישראל אחר יהיה מותר והיא קושיא גדולה וא"ל דהיקש הוא דאטו היקש גמור רק דראב"י אומר דכמו לענין ב"י ממועט ה"ה באכילה אבל אכתי של ישראל אחר מנ"ל דשרי לראב"י. ולכאורה רציתי לומר דהרי הר"ן ריש פסחים כתב הטעם דאסור בב"י ועובר הוא משום חומר החמץ דאית ביה כרת ע"ש א"כ יש לומר דה"ה להיפך כל מקום דאינו עובר בב"י ממילא החמץ מותר באכילה ולכך אינו עובר בב"י. אמנם עדין קשה דמה מדמה שאור דאכילה לראיה והא אכילה שאני דנעבדה בו עבירה שהרי בעל החמץ בעצמו עבר עבירה וא"כ לא דמי לשאור דראיה דהרי העכו"ם לא עבר בב"י ואף בחמצו של ישראל אחר לא נעבדה בו עבירה דאף דזה עבר על ב"י אבל לא שייך נעבדה בו עבירה דהוא משום דעשה בו מעשה ועיין סוטה דף ל"ח ובחידושי רמב"ן שנדפס סוף חידושי רמב"ן על יבמות אבל באכילה הרי נעבדה בו עבירה שלש ואפה בעל החמץ עשאו ראוי לאכילה והרי נעבד בו עבירה. אמנם נראה דבשל אחרים מיירי במקום שלא עברו בו עבירה כגון שהאחר מת בעת הגיע הביעור והיורשים לא ירשו אותו וא"כ לא עבר בו עבירה ובכה"ג מותר:
124
קכ״הובזה מיושב מ"ש התוס' בפסחים דף כ"ח ד"ה הדר בי' דס"ד דחולין הוא כס"ד דהכא דלראב"י מותר באכילה של אחרים והקשה הרב מוהרמ"מ הובא בשו"ת נוב"י מהד"ת ובשו"ת ש"ב בית אפרים דא"כ למה לי הטעם מפני שהן מחליפין ת"ל דבלא"ה לאחרים מותר אף שעברו עבירה ונדחקו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעבדו עבירה לא שייך לאקושי לשאור דראי' דהא נעבדה בו עבירה וכעין זה כתב הנוב"י שם אבל לא דבריו דברי יעו"ש. ובפשיטות יש לומר דגם לראב"י עכ"פ לא עדיף מר"ש דמתיר לאח"פ מ"מ קנסא קניס וא"כ אלולא דמחליפין מהראוי לקנוס והיכא דאיכא איסורא בהדי' מהראוי לקנסו שלא יוכל למכרו לאחרים ולכך צריך טעם דמותר לפי שהן מחליפין ודו"ק:
125
קכ״ושלום להבחור כהלכה הבקי בש"ס כמר שמעון בהגאון מוהרח"י נ"י.
126
קכ״זמכתבך הגיעני תמול בלילה. מה שהקשית בהא דאמרו ביבמות דף נ"ג משם ר' מאיר דחליצה אין אחרי' כלום באמצע ובסוף יש אחריה כלום והרי ביבמות דף צ"ט ס"ל לר"מ דמשמושי ד"ה עממין והיינו דס"ל לר"מ דנכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר והרי לר"ע דס"ל דאין קידושין תופסין בחייבי לאוין אין אחר חליצה כלום כדאמרו שם בדף נ"ב וא"כ סותר ר"מ לדברי עצמו והנה אמת נכון הדבר שהתוס' ביבמות דף ס"ז ע"ב ד"ה קסבר כתבו כן כמאן דס"ל נכרי ועבד הבא על בת ישראל הולד ממזר כר"ע אתיא אבל התוס' בעצמם בקידושין דף ע"ב ע"ב ד"ה השתא כתבו להיפך וכן מבואר בסוגיא דיבמות דף מ"ה ומ"ו ובדף ע' קאמר שם בהדיא ודברי המהרש"א שם דחוקים ותמוהים ויעיין בשעה"מ מ"ש בזה ועכ"פ לר"מ ודאי י"ל דס"ל דקידושין תופסין בחייבי לאוין ואפ"ה הולד ממזר ולא סתרי אהדדי ודו"ק:
127
קכ״חלמדתי בש"ך סימן ס"ו ובס"ק קכ"ו האריך להוכיח דבפשיעה חייב אף בכל מילי דפטרה התורה מתשלומין ושבועה וכבר הארכתי בילדותי ממש בזה וגם אח"כ דרשתי בעת שנתקבלתי לרב פה לבוב בשנתרי"ז פרשת שקלים בסוגיא דבני העיר ששלחו שקליהן והמה בכתובים אצלי אח"כ דרשתי בזה על דברת האור חיים פרשת משפטים וא"י מקומו וכעת הי' נראה לי ראי' ברורה דבפשיעה חייב מהא דכתיב במלכים א' סי' כ' כן משפטיך אתה חרצת והרי גם ב"ח דינם כעבדים דהוקשו לקרקעות כמ"ש בש"ך סי' צ"ו באורך וא"כ למה יתחייב בפשיעה וע"כ שבפשיעה חייב ולכאורה חשבתי שדין אמת וראי' נכונה היא אבל מצאתי במחנה אפרים הלכות שומרים סי' ח' דכתב דכל שקיבל עליו שאם פשע ישלם חייב אף בדברים שהתורה פטרה מתשלומין ושבועה ורמז לראיה זו מהמקרא הגם שיש לדחות דיש לו דין ב"ח ולא הוקש לקרקע וצ"ל דגם הוא סבר כהש"ך וכמ"ש וכתב דגם בעכו"ם שנתמעט מדין שומר כל שקיבל עליו בפירוש חייב ובאמת שבתוס' בשבועות דף מ"ד לא משמע כן אבל החק יעקב בסי' ת"מ גם הוא דעתו כן אמנם לפענ"ד דבריו תמוהין דלמה יתחייב בדיבור בעלמא בלי קנין ומה שהביא ראיה מהך דיהיב זוזא לחברי' ופשע משלם הנה באמת הריטב"א נתקשה בזה דהא אינו אלא גרמא דמבטל כיסו של חבירו ומ"ש בזה דבריו צ"ב וכבר כתבתי במקום אחר בזה אבל לפענ"ד שאני התם דקבל הנאה דיהיב ליה זוזא והרי במעות שאינם צרורים הוה ש"ש ואף דאפשר דכיון דיהיב לי' לקנות אפשר דאסור לשנות ועיין בב"י חו"מ סי' קצ"א ובב"ש סי' ל"ח והארכתי בזה בהגהותי להב"ש שם אבל כל שפשע ולא קנה בודאי היה לו הנאה ובהאי הנאה גמר להקנות אבל בלא"ה לא שייך קבלה וכן בהך דאם אוביר ולא אעביד בודאי הי' לו הנאה דנתן לו קרקע באריסות ובודאי גמר והקנה אף בדיבור בעלמא אבל באומן שפטר הכתוב מתשלומין ושבועה למה יתחייב בדיבור בעלמא.
128
קכ״טואני תמה על המח"א דאזיל בתר איפכא דלענין ש"ש ל"מ מה שהתחייב בדיבור כש"ח לענין פשיעה חייב והרי איפכא מסתברא כמ"ש הרשב"א בב"מ דף צ"ד הובא בשיטה מקובצת שם בהא דפריך הש"ס במאי בדברים והקשה הראב"ד הא שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א דכל שומר שחייב הוא בהאי הנאה דנהנה ולא מצינו שיתחייב כל שלא נהנה ואדרבא ש"ח שחייב בפשיעה קשה למה יתחייב ורק כיון שזה נשען על שמירתו וכל שפשע הו"ל כהנך ע"ש וא"כ בהנך דפטרה התורה אף ש"ש ושואל משבועה ומתשלומין היאך אפשר שש"ח שלא קיבל שום טובה ורק שזה נשען על שמירתו וכל שהתורה פטרו מדין שמירה א"כ לא נשען על שמירתו משענת חזק ולמה יתחייב בדיבור בעלמא והריטב"א שמביא המח"א רמז לדברי הרשב"א הלז שש"ח אינו חייב רק שזה נשען על שמירתו ואדרבא מזה ראיה למ"ש כי מ"ש הריטב"א שמה שחייבה התורה שומרים בפשיעה הוא מפני שזה סמך על שמירתו הנה בשאר שומרים אם חייב בגניבה ואבידה מכ"ש בפשיעה וע"כ כוון לש"ח א"כ מבואר דפטור ומ"ש הריטב"א ולא קיבל עליו אחריות בפירוש כוונתו בקנין אבל בדיבור בעלמא ודאי פטור וז"ב לדעתי ומה שהביא ראיה מהא דאמרו ביבמות דף מ"ו דר"מ הו"ל האי עבדא וא"ל חזי דמנייכי קבעי לי' שאני התם דהרי אמר חזי דמנייכי קבעי לי' וא"כ קבלו עלייהו בחיוב גמור והרי באומן כל דא"ל חזי חייב כמבואר בסי' ש"ו ועיין ב"ק דף צ"ט אבל בדיבור בעלמא הו"ל פטומי מילי וצ"ע ובזה גם ראיתו מהמקרא אין ראיה דשם אמר לו בהדיא שמור נפשו וגו' והיתה נפשך תחת נפשו וגו' וא"כ בכה"ג ודאי גמר להקנות וגם הרי אמר או ככר כסף תשקול וא"כ בודאי הוה שכר וכמ"ש ודו"ק ועיין בתומים כאן ס"ק ע"א וגם הוא לא הזכיר דברי התוס' בשבועות הנ"ל ועכ"פ דברי המח"א אינם ברורים ודו"ק:
129
ק״להנה הרז"ה חידש דבמצוה דרבנן מצות להנות נתנו והקשו עליו מכמה מקומות וכבר כתבתי בזה הרבה וכעת נראה בפשיטות דהנה מה שאמרו מצות לאו להנות נתנו פירש"י דלעול נתנו וביאור הדברים דכל שיש לנו לכופו לעשות הדבר הוה עול ולא שייך הנאה דאינו תלוי ברצונו ולפ"ז הרי שיטת רש"י בכתובות דף צ"א דבמצוה דרבנן אין כופין ועיין בתוס' כתובות פ"ו ד"ה פריעת ב"ח ועיין פ"י שם א"כ לא שייך דלעול נתנו דהא אין כופין וז"ב ובזה מיושב קושית הר"ן דגם בתקיעות מעורב דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר כיון דכופין לקיים גם הדרבנן כופין דאל"כ יהי' זלזול ולפ"ז בשמן של חנוכה בדין דמוכרח למכור וכפינן ע"ז שוב שייך מצות לאו להנות נתנו ודו"ק:
130
קל״אהנה אור ליום א' למדתי בנימוק"י פרק שני דיבמות והרי"ף שם פסק כחכמים דס"ל כשמואל דבמנאפים עד שיראו כמנאפים ולא בעי כמכחול בשפופרת והנמק"י כתב דג"כ דמשיראו שוכבים זה על זה וכו' ונאסרת על בעלה ובאמת הבה"ג כתב דאף דהורגין משיראו שוכבים זע"ז כדרך המנאפים אבל לאסרה על בעלה עד שיראו כמכחול בשפופרת והרא"ש חולק וכתב דק"ו הוא אם הורגין משיראו כדרך המנאפים אף כי לענין איסור בלבד ועיין שו"ת נוב"י מהד"ב חלק אהע"ז סי' י"א מ"ש בזה ובחידושי לרמב"ם הלכות סוטה הארכתי בזה. וכעת נראה לי דבר חדש דהנה בהא דאמרו כשם שאסורה לבעל כך נאסרת לבועל והב"ש בסי' י"א כתב גם להיפך כשם שנאסרת לבועל כך נאסרת לבעל והדגול מרבבה כתב דלא מצינו זאת אמנם נראה דהנה באמת ס"ט ברה"י דטמא יליף מסוטה דעשה הכתוב ספק כודאי וכתב רש"י בחולין דף ט' דיליף מנטמאה נטמאה כשם שאסורה לבעל כך אסורה לבועל והוא תמוה דמה בעי רש"י בזה וכתב דו"ז בישועת יעקב וכמדומה שכן ראיתי בבית שמואל אחרון דהנה כבר נודע מ"ש הרשב"א דחזקה לא מהני נגד אדם שטוען ברי הוא נאמן יותר מחזקה ולפ"ז לגבי הבועל אם יטעון ברי שלא בא עליה ל"ש חזקה דהוא טוען ברי ורק דלגבי בעל הכתוב עשה ספק כודאי ממילא גם לגבי בועל נעשה כודאי וז"ש רש"י בחולין ודפח"ח ולפ"ז נ"ל דבר נכון דאם הבועל טוען שלא הי' כמכחול בשפופרת אף שיש חזקה שמשעה שראו שוכבין כדרך המנאפים חזקת צורה זו שבעל כמ"ש הרמב"ם אבל עכ"פ לא יכול לאסרה על הבועל וממילא לא נאסרה לגבי הבעל דהא כשם שאסורה לבועל נאסרה לבעל וא"כ כל שא"י לאסרה על הבועל גם לגבי בעל לא נאסרה וא"כ ממילא לא נאסרה וגם אם אמרינן כשם שנאסרה לבעל כך נאסרה לבועל ג"כ כל שלא נוכל לאסור על בועל ל"ש הכשם וגם לגבי בעל לא נאסרה וא"כ אתי שפיר דברי הבה"ג דלגבי מיתה שפיר מועיל החזקה דכל שעדים מעידין התורה צותה שנהרוג עפ"י חזקה זו ול"מ טענת אדם לפטור ממיתה אבל לגבי עצמו במקום שאין מיתה רק לאסרה על הבעל אמרינן דכל שהבועל טוען ברי ואנן א"י לאסרה על הבועל גם גבי בעל לא נוכל לאסור וז"ב ונוכל להוסיף עוד לפמ"ש הפ"י בכתובות דף כ"ב דכל שמתרין בו ומקבל התראה לא יוכל לטעון ברי ע"ש ובק"א שם וא"כ שוב לענין הריגה דצריך התראה שוב לא שייך טענת ברי אבל לגבי איסור שייך טענת ברי ובאמת שדברי הפ"י תמוהין אצלי שהוא כתב שלכך הצריכה התורה התראה בשביל שלא יוכל לטעון טענת ברי אבל לגבי איסור שייך טענת ברי ע"ש והוא תימה דע"כ לא כתב הרשב"א רק בדבר שאין חיוב מיתה לזוממין או עונש רק איסור אמרינן דאדם נאמן על עצמו אבל בדבר שרוצה לפטור עצמו מה מועיל טענת ברי והרי הוא בעל דבר ואינו נאמן ותדע דא"כ לא יוכלו העדים לחייבו ממון וכדומה והבע"ד יטעון ברי וזה א"א ועכ"פ דברי הפ"י תמוהין לפענ"ד. ועכ"פ הדבר נכון דבהריגה אינו נאמן לטעון ברי אבל במקום דלא מגיע מיתה וכמו בזה"ז דעיקר אנו דנין על איסור יוכל לטעון ברי וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב קושית הרב הגאון מוהר"ש בן הנוב"י שהקשה שם דלבה"ג איך אמרו בסנהדרין דף מ"א מתוך שיוכלו לומר לאסרה על בעלה באנו והא א"א להיות כמכחול בשפופרת כדאמרו במכות דף זיין רק דסגי משיראו כדרך המנאפים ולפ"ז לא נאסרה לבעלה כלל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יוכלו לומר לאסרה על בעלה באנו וכגון שהבועל לא יטעון ברי ויודה או שישתוק ואז נאסרה לבעלה מטעם חזקת צורה זו שנבעלה או באופן שמת הבועל וכדומה והנבעלת שותקת או אלמת וכדומה. אמנם עדיין קשה דהש"ס מקשה אלא אשה שזינתה היכא משכחת לה הא יאמרו לאסרה על בעלה באנו ומאי קושיא והא משכחת לה בכה"ג דיוכל לטעון ברי. אמנם באמת הדבר נכון דעכ"פ העדים יוכלו להתנצל אנו חשבנו שלא יטעון ברי וא"כ תאסר על בעלה וז"ב. ובזה מיושב גם קושייתו בהא דמוקי בסנהדרין באשה חברה והיאך משכחת לה באשה חברה דהא א"צ התראה. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא לטעמו של הנוב"י דתלוי בהתראה דוקא אבל לפמ"ש דכל דחייבת מיתה לא שייך טענת ברי א"כ שפיר חייבת מיתה בזה ודו"ק היטב. שוב ראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח כלל ב' אות י"ב שגם הוא השיג על הפ"י ובכלל דבריו דבריי ע"ש:
131
קל״בבסוטה דף מ"ד דפריך לימא דלא כריה"ג דאי ריה"ג הא אמר זה המתיירא מעבירות שבידו והוגד לי קושיא דלישני כגון דזה קידש שיחולו לאחר שלשים יום ואחר בא וקדשה בתוך שלשים ואח"כ מת השני או שגרשה וא"כ היא אלמנה וגרושה ואפ"ה לא עבר הראשון. והשבתי דזה טעות דממנ"פ היאך מיירי אם מת בתוך שלשים וא"כ ממנ"פ לשיטת הסוברים דחלו קידושי הראשון למפרע וא"כ למה ממעט מלא לקחה דמשמע למעוטי לקיחת איסור כמ"ש רש"י והרי אינו לקיחת איסור ומה אכפת לן שהיתה אלמנה או גרושה ולשיטת הסוברים דלא חלו קידושי ראשון שוב גם אם לקחה הרי יש עבירה ושפיר מקשה לכל השיטות ומכ"ש אם לא אמר עד לאחר שלשים אסורה לראשון וז"פ וברור.
132
קל״גלחכם אחד.
133
קל״דבסוגיא דחולין דף ל"ט מה קדשים שהמחשבה פוסלת בהן אין הכל הולך אלא אחר העובד הנה מה שהבאתי קושיא בשם הגאון מליסא ז"ל בספרו נחלת יעקב בחולין דמה ק"ו הא אמרו בזבחים דף קי"ד מוקצה ונעבד אין אדם אוסר דבר שא"ש וא"כ לכך אין הבעלים יכולים לאסרו דהא אינו שלהם משא"כ הכהן דעשה מעשה יכול לאסור וכמ"ש הר"ן בנדרים דף ל"ה דלכך פגולן פגול אף דאינו שלו דהא עשה מעשה וא"כ הבעלים דאינו שלהם א"י לאסור. הנה זו הקושיא שמעתי מפיו הקדוש בהיותו פה על חרם בשר כשר. ולפענ"ד נראה דהנה באמת צריך להבין מה דפריך בזבחים שם מוקצה ונעבד אין אדם אוסר דבר שא"ש ומה קושיא הא יכול לשאול על קדשים וא"כ מקרי שלו והרי גדולה מזו דעת רש"י דכל דחייב באחריות הוה שלו שיכול לאסור והתוס' בסוגיא דרבוצה דחה זאת אבל כל שיכול לשאול על ההקדש שוב הוה כמו הואיל דעובר בב"י דהו"ל שלו וה"ה בזה ועיין בסוגיא דהואיל ועכ"פ מה קושיא כ"כ בפשיטות. אמנם באמת כיון דאתי ליד גזבר ומכ"ש כשהוא ביד כהן לשחטו בעת שחיטה בודאי א"י לשאול ולפ"ז אם נימא דהבעלים יש להם כח אף בעת שהכהן שוחט דיכול לחשב לא מקרי עדן אתי ליד גזבר ואתי ליד כהן כיון דיכול לחשב ולהוציאו מיד הכהן ולפסלו לגמרי ושוב הו"ל שלו דיכול לתשול עליו וא"ל דכבר אתי ליד גזבר דהרי התורה הרשה להבעלים לפסלו במחשבה ולהוציאו מיד ההקדש ע"י מחשבתו ושוב מקדיש לו כיון דיכול לתשול וא"כ שוב יכול לפסלו ומקרי עדן שלו ודו"ק ושפיר אמר מה במקום שמחשבה פוסלת אין הכל הולך אלא אחר העובד ודו"ק. והנה בהא דאמרו היתה בהמת חבירו רבוצה ופירש"י ל"מ הגביהה והרביצה דקנאו בהגבהה והקשו בתוס' דניהו דחייב באחריות מכל מקום אינו שלו. ולכאורה תמיה לי טובא דהרי בזבחים דף קי"ד הנ"ל פריך הש"ס מוקצה ונעבד אינו שלו ומשני ריה"ג היא בקדשים קלים דממונו הוא והיינו משום דחייב באחריותו כדאמרו בב"ק דף י"ג דדוקא מחיים ופירש"י דחייב באחריות וא"כ כל שהגביהה וחייב באחריות הוה שלו והיא קושיא גדולה. אך נראה דיש לחלק דדוקא דבר שהיה שלו מעיקרא ואח"כ נשאר לו חיוב אחריות כמו קדשים קלים הוא דהוה כשלו ע"י חיוב אחריות אבל בדבר שלא היה שלו מעיקרא לא נעשה שלו ע"י חיוב אחריות וכעין זה חלקו התוס' ביבמות דף ל"ו לענין ק"פ אי ק"פ כקה"ג דמי ע"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו כגון דאית לי' שותפות בגויה והקשו בתוס' ד"ה ת"ש דכיון דמנסך לא נאסר רק משום שיש לו חלק בגוי' א"כ היינו מדמע. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' הקשו ממנסך ג"כ על רש"י דמדאגבהה קניא והיינו משום דכל דלא היה שלו לא מצי אסר ע"י הגבהה דניהי דחייב באחריות מכל מקום לא הוי שלו ולפ"ז כל שיש לו שותפות בגויה מעיקרא אף דכעת אין לו שותפות בגוה שוב הוה כשלו ע"י חיוב אחריות.
134
קל״הובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה בישראל מומר עוד יש להוסיף דדוקא בקדשים קלים דגם השתא יש לו חלק והוה כאילו אית לי' שותפות בגווה אבל לא בגוזל בהמה דמחמת חיוב אחריות לא הוה כשותף בגוה ועכ"פ כאן ל"ק קושית הנחלת יעקב דהק"ו הוא מקדשים קלים דחייב באחריות והוא שלו שפיר יכול לאסור איברא דבמעילה דף י"ט נחלקו ר"ש ור"מ דר"ש ס"ל דאינו חייב באחריות משעה שהביאו לעזרה ור"מ ס"ל דחייב באחריות עד שיזרוק הדם ולפ"ז לר"ש כל שהביא בעזרה לא חייב באחריות שוב א"י לאסור בשעת עבודה וצ"ל דאתיא כר' יהודה דעד שיזרוק הדם חייב באחריות ובזה יש ליישב הא דאמרו לר"ל לא קשיא הא לבתר דשמעה מר"י והקשו בתוס' דהא ר"ל ידע מהמשנה ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דר"ל ס"ל כר"ש וא"כ לא שייך הק"ו והמשנה אתיא כר"ש ולכך לבתר דשמעה מר' יוחנן דקי"ל כר"י ושפיר חזר בו ויש לי להוסיף דהרי ר"מ ור"ש בש"ס דילן בעירובין הוה בתיקו היאך קי"ל אבל בירושלמי ס"ל דר"מ ור"ש הלכה כר"ש ולפ"ז סבר ר"ל דגם ר"י ור"ש הלכה כר"ש אבל באמת ר"י ור"ש אף להירושלמי שיסדו ר' יוחנן הלכה כר' יהודה וא"כ הק"ו שפיר ודו"ק היטב כי הוא חריף ועמוק.
135
קל״ובמה שהקשה המלמ"ל פ"ג מגניבה בהא דפשיט בשבועות דף ל"ג מח"נ קנס והא שאני התם דלא חייב עצמו במידי לפענ"ד ליישב דהא מכל מקום חייב עצמו שנתייעד השור ויתחייב בפעם השלישי נזק שלם וא"כ חייב עצמו במידי מקרי כנלפענ"ד והנה בטעם דאם מתחייב עצמו בקרן פטור אף כשבאו עדים נראה לפענ"ד עפמ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז להקשות דמלוה ולוה יצילו דהו"ל עד פסול לגבי עצמו וכתב דלפמ"ש הסמ"ע דנוגע אינו פסול בשביל קורבה רק דמשקר וכל דחיישינן דמשקר א"כ אינו בגדר עד דאם היה אמת היה עד כשר ולפ"ז בקנס דמודה בקנס פטור בשביל דהתורה אמרה אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו א"כ אף שהוא אמת התורה פטרו ושוב הו"ל עד פסול ונמצא אחד מהם קא"פ דאף דאמר אמת מכל מקום התורה פסלו וא"כ זה כשחייב עצמו בקרן אבל כשאומר לא גנבתי ובאו עדים שגנב דא"כ נעשה פסול ואח"כ כשחזר ואמר טבחתי ומכרתי אינו בגדר עד כלל (וגם דלא מצטרף בראיה שהרי אמר שלא גנבתי מקודם) שהרי הכחישו עדים כבר ונפסלו לאותו דבר אינו בגדר עד כלל וז"ב כשמש ולפ"ז ל"ק מהך דח"נ דשם אף דפטר עצמו מכלום מ"מ פטור דהא הוה בגדר עד פסול דמודה בקנס מפטר וז"ב ובגוף הענין דמודה בקנס פטור נראה לפענ"ד דיש לומר דלפמ"ש המהריב"ל דהודאת בע"ד כמאה עדים הוא מטעם דהוה חיוב חדש והרי חיוב חדש הוה כמתנה ולא שייך בזה קנס וז"ב ובזה יש להאריך בטעם דבעי שיחייב עצמו במידי ואין להאריך:
136
קל״זמה שלמדתי בסוגיא דרבוצה הנה הקשית בהא דאמרו השוחט בשבת בחוץ לע"ז חייב עלי' ג' חטאות מה תיקן והקשית דהנה בשו"ת עבודת הגרשוני סי' נו"ן הביא קושיא בהא דאמרו בכתובות דף ה' מקלקל הוא אצל פתח ואמאי לא קאמרי דמתקן הוא ע"י שעושה נחת רוח ליצרו וכדאמרו בשבת דף ק"ה דעושה נחת רוח ליצרו ומצאתי הקושיא בשו"ת מהר"ח בן או"ז סי' קפ"ו ע"ש ואני מקשה גם כאן הא אמרו בסנהדרין ס"ג דלא עבדו ישראל ע"ז אלא כדי להתיר להם עריות בפרהסיא ע"ש ברש"י וא"כ בשוחט לע"ז עושה נחת רוח ליצרו שהרי יכול לעבור על עריות בפרהסיא אמנם נראה דלפי מה דמוקי בחולין דף מ"ם דמיירי באומר בגמר זביחה הוא עובדה וא"כ עד גמר שחיטה הוה מקלקל גמור דיוכל להיות שימלך לבו ולא יעבוד ע"ז וא"כ הו"ל מקלקל גמור ושפיר פריך מה תיקן וע"ז משני דמתקן להוציא מידי אבמה"ח ובזה מיושב הקושיא המפורסמת לשיטת הרמב"ם דבעוף אינו חייב ב"נ משום אבמה"ח יקשה לפי מה דמוקי בחולין שם בחטאת העוף דכלהו בהדי הדדי קאתו וע"ז קשה מה תיקן ולא שייך להוציא מידי אבמה"ח והיינו לב"נ כפירש"י שם והרי בב"נ לא שייך בעוף משום אבמה"ח ועיין כו"פ סי' ס"ב וכבר הארכתי הרבה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבעוף דכלהו בהדי הדדי קאתו וכדמוקי בחצי קנה פגום ושם שפיר מתקן אצל יצרו וכמ"ש ודו"ק. והנה בהא דמוקי בחצי קנה פגום דכלהו בהדי הדדי קאתו וכבר מפורסם הקושיא לשיטת הר"ש מאנבלא דצריך להיות שני צדדים וכאן א"א לצמצם ושני צדדים יש לפטור דלמא פחות מחצי ושמא יותר מחצי ופטור ורק במחצה על מחצה ממש חייב וא"כ אי אפשר לצמצם ועיין בשו"ת ש"ב הגאון בבית אפרים חלק או"ח מ"ש בזה וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דהרי חטאת העוף בא על הספק וגם כאן עכ"פ מידי ספק לא יצא ואין לומר דכל שיש שני צדדים לפטור ממילא הוה כמו רוב ואין כאן ספק אך ז"א דהרי בנזיר דף כ"ט מקיש נקיבה לזכר מה זכר מביא על הספק ופירש"י דאשם תלוי מביא על הספק ה"ה נקיבה מביאה חטאת על הספק והרי אשם תלוי מביא אף שיש ס"ס כמ"ש התוס' בכריתות ר"פ ספק אכל ה"ה נקבה שמביאה חטאת העוף על הספק אף במקום ס"ס ועיין בלח"מ פ"ח משגגות הלכה א' ודו"ק. והנה בקושית התוס' על רש"י דמ"ש דל"מ הגביהה והרביצה דקני והתוס' השיגו דמ"מ אינו שלו דא"י להקדישו לפענ"ד נראה דבאמת כל שיש לו חיוב אחריות קנאו והו"ל כיש לו שותפות בגוה ומה שא"י להקדיש הוא לפי שהשותף מעכב דהיינו הנגזל מעכבו ותדע שהרי הב"ש הביא בשם שארית יוסף דשניהם ביחד יכולין להקדיש ע"ש סי' כ"ח וע"כ דיש להגזלן חלק והוה כשותף ולפ"ז לענין לאסור כל שיש לו שותפות בגוה שוב יכול לאסור כדמוקי לקמן דיש לו שותפות וה"ה בזה כל דנתחייב באחריות הוה כשותף ובזה מיושב קושית התוס' ממנסך דהרי ע"ז תירצו דאית לי' שותפות בגווה ואדרבא מיושב קושית התוס' דהיינו מדמע ולפמ"ש אתי שפיר דכל דשותפות מועיל אף בלית ליה שותפות יכול לאסור ע"י חיוב האחריות ודו"ק היטב:
137
קל״חלמדתי מסכת חולין והגעתי לדף מ"א ע"ב השוחט לשם עולה וכו' אשם תלוי ופירש"י דאשם תלוי היינו אחד משתי חתיכות.
138
קל״טולכאורה ק"ל לאיזה צורך פירש כן וא"ל דהכי קי"ל דז"א דהרי הש"ס פריך אשם תלוי בר נידר ונידב הוא ומשני הא מני ר' אליעזר דאמר מתנדב אדם אשם תלוי בכל יום והרי ר"א דס"ל כן אמרו בהדיא בכריתות דף ח"י אמר רב חתיכה ספק של חלב ספק של שומן ואכלה באנו למחלוקת ר"א וחכמים ופריך הש"ס מאי אריא כי אכלה אפילו לא אכלה נמי וע"ש ברש"י ותוס' דר"א ס"ל דלא בעי שתי חתיכות ויש אם למסורת ומצות כתיב וא"כ שוב לר"א בחתיכה אחת חייב ואפילו לבבא בן בוטא כל שאכלה חייב וא"כ אדרבא ע"כ בחתיכה אחת היא וצע"ג דאטו יארע בכל יום שיהי' אקבע איסור חתיכה מב' חתיכות ובזה י"ל דלכך קי"ל כר"א והתב"ש ביו"ד סי' ה' האריך בזה ולפמ"ש דהרי אנן קי"ל חתיכה מב' חתיכות וא"כ שוב לאו בר נדר ונדב הוא דלא יארע כן תמיד ודו"ק היטב. ומדי דברי זכור אזכור מה שנשאלתי מבחור אחד בהא שכתב הרשב"א בתשובה והובא בפרמ"ג שער התערובות שהקשו לו דאיך משכחת אשם תלוי בשתי חתיכות דאקבע איסורא והא אי אפשר לצמצם ודלמא החתיכה המותרת היא גדולה וביבש ביבש בטל ברוב וכתבו האחרונים בכוונת הרשב"א בתירוצו דכיון שיש שני צדדים לאסור דהיינו שמא החתיכה של איסור היא גדולה ושמא הם שוים ואין כאן רק צד אחד להתיר דשמא החתיכה המותרת גדולה שוב הוה שני צדדים לאיסור וחייב אשם תלוי וע"ז הקשה דא"כ בהא דאמרו בכריתות דף ח"י מאי איכא בין אקבע איסורא לשאי אפשר לברר איסורו לימא א"ב כזית ומחצה כמו שאמר לעיל א"ב בין ר' זירא ובין רבא לטעמא דרב כזית ומחצה ה"ה כאן דבכזית ומחצה שוב לא שייך אשם תלוי דכאן אין כאן שני צדדים לאיסור דשמא ההיתר היא גדולה ובטל האיסור ושוים ל"ס דהא האחת היא מחצה ואין כאן רק ספק אחד שמא הגדולה היא האיסור אבל אם הגדולה היא של היתר אין כאן קביעות איסור ולפענ"ד בכזית ומחצה ודאי אקבע איסור דממנ"פ אם הגדולה היא אסור ודאי אסור ואם המחצה היא האיסור לא שייך ביטול דהרי ניכר האיסור ובשלמא אם יש כאן שתי חתיכות שלימות א"כ כל שאי אפשר לצמצם א"כ לא ניכר האיסור ושייך ביטול אבל בכזית ומחצה שפיר אקבע האיסור דממנ"פ יש כאן איסור ולא בטל ודו"ק היטב:
139
ק״מהיה אצלי הרב החריף מוה' ישעי' וואלף מזלאטשיב והקשה אותי בהא דאמרו ביבמות דף כ"ג ע"ב תני שילא ואפילו שניהם כהנים מ"ט ספק חליצה לא גזרו בה רבנן וע"ז הקשה לפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"י בכללי הס"ס דבאיסור דרבנן שנתערב חד בחד אף שנאבד אחד מהם אסור דאף בדרבנן באתחזיק איסורא אסור וא"כ כאן דאתחזיק חליצה באחת משתיהן ל"ש ספק דרבנן והשבתי עפמ"ש בתשובה ל"ק יאס בהא דפריך בביצה דף ד' אלא לרב יוסף וכו' דאמר משום גזרה ספיקא דרבנן הוא והקשה נכד הרב מוה' יצחק חב"ד ני' דלוקי האי ספיקא דהיו שני ביצים אחת נולדה ביו"ט ונתערבה בביצה שנולדה בחול חד בחד ול"ש ספיקא דרבנן דאתחזיק איסור והשבתי דבאמת המנחת יעקב חולק על הש"ך דכשם דאתחזיק איסורא בחד כך אתחזיק היתר בהשניה וצ"ל בכוונת הש"ך דהוה אקבע איסורא וכמו חתיכה מב' חתיכות ושם הוה דאורייתא וכאן חד בחד הו"ל כגוף איסור דאקבע איסורא באחת מהן ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא כשזה האיסור הוא איסור מצד עצמו מדרבנן אבל כאן גם הביצה האסורה אינו רק משום גזירה משקין שזבו וההיתר הוא היתר ברור בזה חזקת היתר עדיף דהא האיסור אינו בעצם רק בשביל גזירה וז"ב. ובזה מדוקדק מ"ד אלא לרב יוסף דאמר משום גזירה והקשו בתוס' ישנים דגם לר"נ קשיא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דעיקרא דקושיא היא דאינו רק משום גזירה וא"כ חזקת היתר עדיף ומעתה גם כאן חליצה דרבנן אינו רק משום גזירה אטו גרושה ובזה לא שייך אתחזיק איסורא. ובזה מיושב מה דהקשו מחלוצה דרבנן והתניא גרושה אין לי אלא גרושה חליצה מנין ת"ל ואשה ומשני אסמכתא היא ודבר תימה הוא דאטו עד השתא לא ידענו דחלוצה אינו רק מדרבנן הלא בכמה משניות מבואר כן ולפמ"ש אתי שפיר דזה ידע דהוא מדרבנן דודאי סבר דרבנן אסמכה אקרא וחליצה היא אסורה בעצם מדרבנן וע"ז משני דקרא אסמכתא בעלמא הוא ורבנן הוא דגזרו אטו גרושה. עוד שאל בהא דאמרו ביבמות דף פ' דאנדרוגינוס מאכיל בתרומה לר"ל והיינו בתרומה דרבנן וע"ז הקשה דהא אתחזיק איסורא דהיא זרה ואסורה בתרומה וא"כ גם דרבנן אסור. והשבתי דזה אינו דמלבד דאתרע החזקה שהרי נשאת לכהן רק דספק הוא אם הוא זכר או נקבה וא"כ אתרע החזקה ובלא"ה אנו דנין על המאכיל אם הוא יכול להאכיל והו"ל רק איסור דרבנן ודו"ק. עוד הגיד לי בישוב קושית הקצה"ח בסי' פ"ח ס"ק יו"ד על דברת התוס' בכתובות במ"ש דשמא אם היה בא הבעל היה מודה לדבריה והקשה ממנ"פ א"כ אין לה הכתובה תיכף ואם נימא דהיה מכחישה גם מזונות אין לה. וע"ז אמר דלענין המזונות הו"ל ס"ס ומוציאין ממון. ולפענ"ד אמרתי בפשיטות דבאמת כל הטעם דטענו חטים והודה בשעורים דפטור מטעם מחילה והודאה ועכ"פ תפיסה מועיל כמבואר בש"ך ולפ"ז בכתובה דהו"ל כגבוי כמ"ש המרדכי ועיין מ"ש בגליון הב"ש סי' כ' א"כ הו"ל כתפוס אבל לא ניתן לגבות מחיים וא"כ שפיר נותן לה כדי כתובתה ומ"ש התוס' שם לעיל מיני' דהו"ל כטוענו חטים והודה לו בשעורים היינו לענין המזונות אבל לא נגד הכתובה וע"ש בקצה"ח ס"ק ח' (זה כתבתי בלי עיון בספר) וצ"ע:
140
קמ״אבלמדי בב"ק דף ג' תני שור לקרנו ומבעה לשינו וה"ק לא ראי הקרן שאין הנאה להיזיקו כראי השן שיש הנאה להיזיקו ולא ראי השן שאין כוונתו להזיק כראי הקרן שכוונתו להזיק ופריך ולאו ק"ו הוא מה שן שאין כוונתו להזיק חייב קרן שכוונתו להזיק לכ"ש והקשה רש"י דלפריך נמי גם במה דאמר לא ראי הקרן שאין הנאה להיזיקו חייב ק"ו לשן שיש הנאה להיזיקו ע"ש ואח"כ מסיק הש"ס אלא פריך הכי לא ראי הקרן שכוונתו להזיק כראי השן שאין כוונתו להזיק ולא ראי השן שיש הנאה להיזיקו כראי הקרן שאין הנאה להיזיקו והוא תימה דגם כאן שייך למפרך ולאו ק"ו הוא כדפריך מעיקרא ומה חידש התרצן ובשיטה מקובצת הביא בשם הר"י הלוי ז"ל שנשאל בזה והוא תירץ ולא הבינותי. אמנם לפענ"ד נראה דהנה בגוף הא דאמרו לא ראי הקרן שאין הנאה להיזיקו כראי השן שיש הנאה להזיקו ולכאורה מה פרכא היא ועיין תוס' ושיטה שנדחקו בזה.
141
קמ״באמנם בפשיטות רציתי לומר דהכוונה עפ"מ דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ג שיטת הראב"ד ודעימיה דכל שאינו מתכוין להזיק רק שמתכוין לטובתו אינו חייב לשלם מדינא דגרמי ולכך שהיורש מוחל לעצמו פטור וא"כ י"ל דגם כאן בקרן כל שאין הנאה להיזיקו א"כ אינו רק מתכוין להזיק בזה חייבו תורה אבל שן דיש הנאה להיזיקו ה"א דפטור כיון שאינו מתכוין להזיק רק להנאתו אינו חייב ולפ"ז מה דאמרו להיפך לא ראי השן שאין כוונתו להזיק כראי הקרן שכוונתו להזיק זה אינו פירכא ושפיר אמרו ולאו ק"ו הוא ומה שן שאין כוונתו להזיק והיינו משום דיש הנאה להזיקו א"כ אינו מתכוין רק להנאתו ואפ"ה חייב מכ"ש בקרן דאין הנאה להזיקו ודאי מהראוי לחייבו ושפיר מקשה ולאו ק"ו הוא אבל להיפך על ק"ו מקרן לא שייך למפרך ולאו ק"ו הוא דהא אדרבה כיון שאין הנאה להיזיקו מתכוין להזיק בדין הוא שיתחייב. אמנם באמת אחר העיון ז"א דדוקא באדם שייך לומר דכל דאינו מתכוין להזיק אינו חייב בדיני דגרמי שלא נתכוין לגרום היזק אבל בנזקי שור אטו השור יודע שמזיק לחבירו או לא א"כ אינו מעלה במה שמתכוין להנאתו או לא וא"כ אדרבה השן שיש הנאה להיזיקו מסתבר יותר לחייב שעכ"פ נהנה זה וכמ"ש בשיטה מקובצת בשם הרב השואל להרר"י הלוי ז"ל שיכול לומר הרווחת דמי המאכל שהיית צריך לתת לבהמתך לאכול ומעתה לפי המסקנא דפריך לא ראי הקרן שכוונתו להזיק כראי השן שאין כוונתו להזיק וא"כ לא תלוי כלל במה דהשן הנאתו להיזיקו דאטו השור בר דעת שאינו מתכוין רק להנאתו ולא להזיק א"כ שפיר אמרו לא ראי השן שיש הנאה להיזיקו מסתבר יותר דלתחייב ולא שייך למפרך ולאו ק"ו הוא דהא בשור לא שייך לטובתו ולהנאתו מתכוין והפרכא דלא הרי קרן דכל שמתכוין להזיק חמור יותר שפיר אמר דיש לומר להיפך דשן חמור שעכ"פ מרויח בדמי אכילה ומה דלא נתכוין רק להנאתו זה לא שייך בשור וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה השואל להרר"י הלוי ז"ל דלמה ליה לומר לא ראי הקרן והי' לו לומר רק לא ראי השן דע"ז פריך הש"ס ולאו ק"ו הוא ולפמ"ש אתי שפיר דכל דלא הרי דקרן הי' שאין הנאה להיזיקו וא"כ ס"ד דהנאה להיזיקו הו"ל אינו מתכוין להזיק א"כ לא הרי השן שאין כוונתו להזיק מפריך כדאמרו ולאו ק"ו הוא אבל למה דמסיק דלא הרי דקרן הוא שכוונתו להזיק והיינו לא תלוי כלל בהנאתו או לא רק שבקרן מתכוין להזיק גרידא א"כ שפיר יש לומר להיפך דשן יש לו יתרון שיש הנאה להיזיקו ודו"ק. אח"כ נתיישבתי בשור שאין בו דעת מכל מקום מסתבר כל דלהנאתו עושה אינו מתכוין להזיק דניהו שא"י אם מזיק חבירו מכל מקום עכ"פ אינו מתכוין להזיק ומעתה הדבר נכון דבהס"ד דלא הרי קרן שאין הנאה להיזיקו כהרי השן שיש הנאה להיזיקו א"כ א"א לומר הקולא בשביל שיש הנאה להיזיקו דאדרבא מהראוי לחייבו דהרי מרוויח מה שהיה צריך להאכיל לבהמתו וכמ"ש השואל למהרר"י הלוי ז"ל וע"כ דהכוונה היא בשביל שאינו מתכוין להזיק וא"כ בלא הרי השן שאינו מתכוין להזיק שפיר פריך ולאו ק"ו הו' אבל אח"כ שחידש הש"ס דלא הרי קרן שכוונתו להזיק משא"כ בשן שפיר אמר אח"כ דלא הרי שן שיש הנאה להיזיקו והיינו כמ"ש השואל למהרר"י ז"ל וכדבר האמור למעלה ודו"ק היטב.
142
קמ״גהיה אצלי האברך הרב החריף מוה' נתן נטע נ"י מלינסק והקשה בהא דאמרו במכות דף כ"ב והרי נזיר בנזיר שמשון ופריך נזיר שמשון בר אטמויי למתים ופירש"י אדם נזיר שקבל נזירותו ע"י מלאך כלום אסור לטמאות למתים הא שמשון מותר לטמא למתים ויליף מהך דויך ודחי לה ומסיק דגמרא גמירי וע"ז הקשה לשיטת היראים דעכו"ם אף במגע ומשא אינו מטמא וא"כ אין ראיה מויך וא"כ למה לא מוקי כר"ש ולדידיה נזיר שמשון אסור לטמא למתים ומשמשון אין ראיה דהתם עכו"ם הי'. ולכאורה רציתי לומר דלפי מה דמסיק גמרא גמירי א"כ הוה הל"מ בשמשון ומותר לטמא למתים אבל באמת ביראים גופא מקשה על עצמו מהך דנזיר וכתב דאתיא אליבא דרבנן ולר"ש באמת מותר לטמא למתים עכו"ם ע"ש ובמלמ"ל פ"ג מאבל שהאריך בזה וא"כ ע"כ דגמרא גמירי להו כפירוש התוס' שם דגמרא גמירי שהרגם ולקח חליצתם וא"כ קשה אבל באמת אם כי הוא קושיא מושכלת אבל לק"מ דהרי ר"ש ס"ל בנזיר דף ד' דהאומר נזיר שמשון לא אמר כלום דבעינן דבר הנדור ולא יצא משמשון נזירות מפיו ע"ש וא"כ לר"ש לא שייך כלל נזיר שמשון ולא משכחת לה נזיר שמשון כלל שיקבל ע"י מלאך ודו"ק. והנה הרמב"ם פ"ג מנזירות הט"ז כתב דשמואל נזיר עולם היה ולא ידעתי מנ"ל זאת ובסוף נזיר אמרו שמואל נזיר היה כדברי ר' נהוראי אבל לא נזכר שהיה נזיר עולם ובנזיר דף ד' אמרו דנזיר עולם היכא כתיב ויליף מאבימלך ופליגי אי מגלח לי"ב חדש או לשלשים יום ור' נהוראי אמר שם לשלשים יום אבל לא נזכר משמואל והנראה דהרמב"ם ס"ל דשמואל היה כמו שמשון שיליף מורה מורה בגז"ש ומ"ש שהיה נזיר עולם היינו שלא היה נזיר לזמן רק לעולם אבל מ"מ הי' כשמשון וגם בשמשון כתב הרמב"ם שאינו מגלח רק לי"ב חדש וזה הוא הנקרא נזיר עולם לגבי שמואל אבל דינו היה כשמשון שהי' מותר לטמא למתים. ובזה מיושב היטב קושית המרכבת פ"ג מנזיר שם דהיאך שסף שמואל את האגג וחתכו לארבעה חלקים והא עשאו גיסטרא ומטמא ע"ש שכתב דבר נכון ודפח"ח. אבל לפענ"ד הדברים כפשוטן ששמואל היה כמו שמשון ולא היה רק נזיר ביין ומתגלחת אבל טימא למתים. ודרך אגב אומר מה שהאריך הכ"מ לענין שמשון לר"י דבעי דבר הנדור איך הי' שמשון נזיר ע"ש מ"ש ועיין שיטה מקובצת נזיר דף ד' מ"ש ג"כ בזה ועיין רש"י דף ג' ד"ה ה"ג מ"ש לרבי דוקא אבישלום הי' מיקל לי"ב חדש שהיה יכול לסבול אבל שאר נזיר הוא לשלשים יום וא"י למה נדחק בזה ולא פירש דרבי ס"ל דכל נזיר עולם מיקל לי"ב חדש וצ"ע:
143
קמ״דנשאלתי מהרבני המופלג מוה' שלמה חיות נ"י בהא דאמרו בקידושין דף ס"ט אלא אי אמרת דיעבד מאי ניהו דמנסיב ליה עצה א"ל זיל גנוב ואזדבן בעבד עברי והקשה דהא כל שאין לו אשה ובנים אין רבו מוסר לו שפחה כנענית ומזה הביא ראיה למ"ש המלמ"ל פ"ג מעבדים ה"ד דדוקא ע"י כפייה הוא דא"י למסור אבל כשהעבד מתרצה שרי אבל לפענ"ד ל"ק דע"כ לא אמרינן דכל שאין לו אשה ובנים אסור בשפחה כנענית רק בעבד כשר שאינו ממזר אבל ממזר דאף אם נימא דלכתחלה אינו רשאי לקחת שפחה היינו בסתם עבד אבל בממזר שאינו ישראל גמור אף דהוא בכלל ישראל אבל עכ"פ כל שהוא עבד התורה התירה לו שפחה ויש להמתיק הדברים דבאמת טעמא בעי למה כשאין לו אשה ובנים אסור לקחת שפחה משום דהתורה לא רצתה שיהיו בני ישראל פסולים דהאשה וילדיה תהיה לאדוניה והתורה רצתה שירבה ישוב העולם ולכך לא התירה התורה רק כשהי' לו אשה ובנים ולפ"ז זה בכשר אבל בממזר שבלא"ה בני' ממזרים ולא יבאו בקהל למה לא יהי' מותר בשפחה כנענית כשהוא עבד כנלפענ"ד והנה מדברי רש"י מוכח דשפחה אסורה מה"ת לישראל משום לא יהי' קדש וכפירושו של התרגום אונקלוס ועיין ברמב"ם פי"ב מא"ב הי"ג שהביא דברי התרגום אבל לשיטת הרמב"ם שפחה מותרת מה"ת וחז"ל הוא דאסרו ועיקר ההבדל שבין עבד לב"ח דבעבד מוסר לו רבו שפחה בע"כ של עבד והאבעיא הוא אי ממזר שרי לכתחלה ולדידיה ודאי דעבד שרי לכתחלה כל שהוא ממזר אף שנימא דלכתחלה אסור אבל כל שהוא עבד וממזר בודאי שרי ועיין מלמ"ל פ"ג מעבדים שם ודו"ק:
144
קמ״הוהנה במלמ"ל שם האריך באין לו אשה ובנים אם ברצונו מותר לקחת שפחה כנענית והביא בשם הריטב"א דמותר והקשה מהא דאמרו בתמורה דף למ"ד שפחה בע"ע משרי שרי ומשני דמיירי באין לו אשה ובנים וקשה הא כיון דברצונו מותר למה לא יוכל לכפות למסור לו שפחה כנענית ולפענ"ד לק"מ דהרי המהרש"א בגיטין דף מ"א חידש דאף ביש לו אשה ובנים לא התירה התורה רק שפחתו ולא שפחה של אחרים והאחרונים תמהו מהך דמקשה כאן שפחה בע"ע משרי שרי ולפ"ז נראה לי ברור דבאין לו אשה ובנים אסור בשפחה של אחרים דהרי השפחה וילדיה תהי' לאדוניה וא"כ מפקיע זכות הרב שיכול למסור לו שפחה שלו וא"כ עכ"פ בלי רשות רבו ודאי אסור דמפקיע זכות רבו וגם רבו אסור למסור לו דהרי רק משום זכות הרב התירה תורה שפחה לעבד וכל דאין לו אשה ובנים א"י למסור לו ממילא בשפחתו של אחר ודאי אסור ואף דברצונו מותר הא כל שמפקיע זכותו של רבו אסור בשפחה של רב אחר וא"כ אף שהרב מרוצה הא לא זכתה לו התורה שפחה של אחר וז"ב ובדברי המהרש"א שחידש דהרב אין לו רשות למסור שפחתו של אחר לעבדו ותמהו עליו דבתמורה אמרו שפחה לעבד משרי שרי וכבר כתבתי בזה כמה דברים ולפענ"ד נראה דהנה הצל"ח חידש בברכות דף כ"ג דאף לשיטת הפוסקים דשפחה אסורה מן התורה היינו דב"ח מוזהר על השפחה אבל השפחה אינה מוזהרת עליו ואף דכל דהוא מוזהר היא מוזהרת היינו משום לא יקחו וזה בכהונה ואף דהשוה הכתוב אשה לאיש הנה שפחה נלמד מאשה דחייבת במצות וגמר לה לה וכיון דשפחה בעבד משרי שרי א"כ באשה לא שייך זאת ולכך גם השפחה מותרת רק שהוא מוזהר על השפחה והנה דבר גדול דיבר הרב ז"ל ואני בתשובה כתבתי ראיה מהמדרש על פסוק קדקד שעיר מתהלך באשמיו זה שמקלקל בשפחות ואמרו כ"ע גדול פלוני באשמתו הנה תלו הכל בו שילך באשמיו אבל לא עליה האשמה ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה לדבריו דבאמת העבד מוזהר על שפחה שאינה של רבו אבל השפחה מותרת ולא שייך השוה הכתוב אשה לאיש רק בדבר השוה לכל ולפ"ז כאן ששפחה של רבו מותר למסור לו רק שפחה שאינה של רבו א"כ שוב אינו שוה בכל וא"כ שוב אין השפחה מוזהרת עליו וזהו דפריך הש"ס שפחה לעבד משרי שרי ולא נקט עבד מותר בשפחה משום דהוא באמת אסור רק דהשפחה אינה מוזהרת עליו ודו"ק ולכך משני באין לו אשה ובנים ואז הוה לאו השוה בכל ושוב גם השפחה מוזהרת עליו ובזה מיושב מה דהקשה המלמ"ל על הריטב"א ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא שפחה של רבו מותר למסור ולא שפחה של חבירו וכמ"ש ודו"ק. והנה יש לעיין לשיטת הרמב"ם דשפחה לב"ח אינה אסורה מה"ת א"כ קשה בהא דפריך שפחה בעבד משרי שרי ולמה נקט דוקא שפחה בעבד והא גם ב"ח אינו מוזהר אם היא שפחה וביותר יש לתמוה לפי דאוקמי שתלין אצלי ולמה יהיה אתנן זונה והא משרי מה"ת ואף דחז"ל אסרו אבל אתנן זונה אינו מקרי והיא קושיא גדולה ולפענ"ד נראה ע"פ מה שאמרו בסנהדרין דף פ"ב חד אמר משום נשג"ז וחד אמר משום נשג"א והתוס' האריכו בזה בד"ה ואידך והמתבאר מדבריהם דשפחה שאינה משומרת אף שאינו לוקה משום זונה אבל איסור תורה יש מספקא ולפ"ז בכהן עבד עברי אסורה לו השפחה מה"ת מספק ולכך לא אמר רק דשפחה בעבד משרי שרי דכן התירה התורה ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פ"ג מעבדים דכל הני מקומות דמשמע דשפחה אסורה מה"ת הוא בעבד כהן מיהו הך דנרצע בב"ק כ"ח א"א ליישב דהא עבד כהן אינו נרצע ואולי כת"ק דרבנן דעבד כהן ג"כ נרצע ודו"ק היטב ועיין לח"מ פ"ד מאיסורי מזבח ובמ"א סי' קנ"ד ודו"ק:
145
קמ״ווהנה בשנת כתר"ו למדתי ביבמות דף נ"ה א' בנימוק"י שם בהא דאמרו העראה דחייבי לאוין מנ"ל מדגלי רחמנא שכבת זרע גבי שפחה חרופה מכלל דחייבי לאוין בהעראה ופירש"י שפחה חייבי לאוין היא דכתיב בה לא יהיה קדש הנה מבואר דשפחה היא מח"ל וקשה להרמב"ם דס"ל לפי שיטת הה"מ והרבה אחרונים דאינו רק דרבנן בלבד ואף לפמ"ש גדול אחד בשו"ת מהרשד"ם סי' קצ"ו דהוה איסור תורה רק דאינו מחוייב להלקות ע"ש וכאן משמע דהיא ח"ל ממש והיא תימה גדולה ואף אם נדחוק דמכלל חייבי לאוין הוא אף שאינו במלקות אכתי יקשה מהיכן משמע דחייב בהעראה דלמא שאני שפחה חרופה כיון דאינו חייב מלקות לכך בעי שכבת זרע וא"ל דזה באמת סברת הש"ס מדגלי בשפחה חרופה מכלל דשאר ח"ל בהעראה דזה אינו דא"כ יקשה בהא דקאמר א"כ לשתוק משפחה חרופה דז"א דיש לומר דשפחה חרופה לא יתחייב כלל אף בשכבת זרע דהא אינה ח"ל ממש ואף דנדחוק דא"כ ליכא חיוב כלל אבל פשטת הענין מורה דהיא ח"ל ואולי לשיטת הרמב"ם דוקא סתם שפחה אינה רק מדרבנן אבל שפחה חרופה דמותרת לעבד שוב הו"ל מאורסת לעבד ולכך אסור מה"ת בשכבת זרע ומזה נלמד דשאר ח"ל דאינו בשפחה הוה בהעראה והנה לאחרים דס"ל בכריתות דף י"א בשפחה כנענית המאורסת לעבד כנעני (ומאורסת לעבד כנעני) יקשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דשפחה מותרת מה"ת א"כ מה טעם שצריך להביא אשם והוא לוקה הא אין אישות לגוי ומכ"ש לעבד כנעני ולשיטת הרמב"ם אף עשה אין בו וגם להתוס' בקידושין דף י"ג ע"ב דעשה דודבק באשתו זה דוקא בגוי אבל לא בעבד וא"כ מ"ט לוקית והוא מביא אשם וע"כ דשפחה אסורה לישראל ולכך חייבת מלקות והוא חייב אשם.
146
קמ״זוראיתי בספר עצי ארזים סי' ד' ס"ק ט"ז שכתב דמה דאסרה התורה השפחה הוא משום שכיון שבן מן השפחה הוא עבד שוב אסור משום שגורם הסרת זרע וגורם לחלל קדושת ישראל וכמו דהקפידה התורה בהסרת בתו מלא תקח וכתב עוד דהוה בכלל השחתת זרע דגרע מנותן על העצים והאבנים ע"ש והנה דבר גדול דיבר בזה ובאמת מ"ש משום השחתת זרע יקשה דא"כ בשפחה חרופה למה תלקה היא הא מצד הביאה ליכא איסור והיא אינה מצווית על השחתת הזרע ועיין תוס' נדה דף י"ג וביבמות אמנם ז"א דהיא חייבת מצד שהיא שפחה חציה ב"ח מאורסת לעבד עברי וא"כ הביאה בעצמה אסורה ולאחרים דס"ל בשפחה כנענית המאורסת לעבד כנעני וא"כ ליכא שום איסור וכמ"ש למעלה צ"ל דהוא באמת ס"ל כתרגום אונקלס דהוא משום לא תהיה קדשה אמנם מ"ש משום הסרת הזרע זהו דבר גדול ובזה יש לומר מה שהתורה אמרה בשפחה חרופה שכבת זרע היינו דעיקר האיסור היא בשביל שהיא שפחה וא"כ יהיה הזרע ג"כ מוסר מזרע קדש מיהו זה אינו דהא יוכל לשחרר וכופין את רבה לשחררה ושוב יהי' הזרע קודש. ועכ"פ בדברי רש"י מבואר דס"ל דשפחה אסורה ד"ת והנה בדברי עצי ארזים הנ"ל דמש"ה אסרה תורה משום דבן השפחה הרי הוא כמוה וא"כ גורם להסיר הזרע קודש מד' וא"כ י"ל דלכך בעבד מותר לישא שפחה כנענית משום דיוכל לשחררה ויהיו הבנים קדושים וגם כיון דהתורה זכתה לו הבנים כדכתיב האשה וילדיה תהיה לאדוניה א"כ התורה זכתה לאדון שיהיו הבנים עבדים וא"כ שוב אינו אסור מד' שהתורה הרשה אותו ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל דלשיטת הרמב"ם דשפחה מותרת ממה דמצינו שעבד עברי מותר בשפחה א"כ יקשה דאח"כ כשרבנן אסרו למה לא אסרו גם להעבד ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאסרו חז"ל הוא משום שיהיו הבנים מוסרים מד' והרי בעבד התורה זכתה לו ובזה אתי שפיר דברי הרמב"ם בהלכה י"ג ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד לישב דברי המהרש"א בגיטין דף מ"א הנ"ל שכתב דדוקא ביש לו לאדון עצמו שפחה כנענית הוא דרשות בידו למסור לעבד ולא שפחה של אחרים והקשו כלם דהא מפורש בש"ס תמורה למ"ד דאומר לחבירו הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי ופריך בש"ס שפחה לעבד משרי שרי וכבר כתבתי בזה ענינים רבים.
147
קמ״חולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מצד הביאה אין איסור בשפחה כמ"ש בעצי ארזים רק מחמת שיסיר הזרע וא"כ עכ"פ שם לענין אתנן זונה זה בודאי אין שם זונה עליה ורק דהאיסור היא מצד שמסירה הזרע ושפיר פריך שפחה בעבד משרי שרי ואינו אתנן זונה עכ"פ וז"ב כשמש ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל פ"ג מעבדים דלהרמב"ם מה אמרו דחידוש הוא וכהן רבה בו מצות יתירות ע"ש בדף כ"א ולשיטת הרמב"ם אף מי שאינו עבד מותר בשפחה ולפמ"ש אתי שפיר דאף אם התורה לא חששה במה שמסירה הזרע וזכתה להאדון הבנים אבל בכהן שרבה בו מצות יתירות הי' מקום לאסור דאמרו בב"ק דף כ"ח בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית דעד האידנא היתירא והשתא איסורא והרי להרמב"ם גם ב"ח מותר בשפחה ולפמ"ש יש לומר דשאר אנשים לא הקפידה תורה על הסרת זרע דהא יכול לתת דמים להרב וישחרר אותה ושפיר יהי' בנים לד' אבל בעבד דמה שקנה עבד קנה רבו ניהו דהתורה זכתה להאדון אבל העבד שצריך לצאת והוא מסרהב לצאת שפיר מפרישו מאיסור דהוא לא קנה הבנים והשפחה וא"כ שפיר יש איסור כנלפענ"ד אבל הוא דחוק ועיין שעה"מ פ"ז מעבדים ויש ליישב כמה קושיותיו ואכ"מ להאריך:
148
קמ״טביאור דברי התוס' ביבמות דף פ"ב ד"ה שתי קופות ז"ל התוס' הקשה ה' שמואל מאכזב אדמקשה מברייתא לותיב ממתניתין דתרומות ר"פ ז' דתנן ב' קופות אחת של חולין ואחת של תרומה שנפלה סאה של תרומה לתוך אחת מהן וא"י לאיזה נפלה הריני אומר לתוך תרומה נפלה והו"ל לר"ל ולר"י לאפלוגי עלה והשיב הר"י דמשום רבותא דר"י מייתי ברייתא דאפילו בב' קופות ושתי סאין דליכא למימר כולי האי אוקי חולין אחזקתייהו דמה שנפל בקופה של חולין ספק הוא ואין לו חזקת היתר שרי בה ר"י בלא רבי' ואפשר דבסאה אחת אפילו ר"ל שרי בלא רבי' דסמכינן אחזקת חולין שבקופה ומוקי לה אחזקתייהו ולהכי לא פליגי אמתניתין אלא אברייתא עכ"ל התוס' והוא כלו מוקשה דלמה בשני קופות ל"ש לאוקמי אחזקתייהו וגם מ"ש דאין לו היתר אינו מובן ובספר ישועות יעקב ביו"ד סימן צ"ב ובאו"ח סימן תמ"ב כתב דלא שייך לאוקמא אחזקת היתר דגם כעת ההיתר במקומו רק שנתערב איסור וא"א להפרידו יעו"ש ודבריו תמוהין כיון דסוף סוף אסור מחמת תערובות א"כ שייך לאוקמא אחזקתייהו וראיתי בספר נדפס מחדש ושמו פרי החג בכלל ל"ג דתמה עליו דאכתי לא ישבו התוס' קושיתם דלקשי ממשנה דהא גם שם לא שייך לאוקמא אחזקתייהו דלא שייך לאוקמא אחזקת היתר דההיתר היתר רק שנתערב איסור וגם למה אמרו בנזיר דף ל"ז בשלמא למ"ד המל"א כגון דנפישו חולין והא בלא"ה למ"ד המל"א שוב שייך חזקת היתר וכמ"ש בישועת יעקב בעצמו שם (ובאמת בישע"י סימן צ"ב הרגיש בדברי הש"ס בנזיר ודבריו תמוהין) אבל אכתי דברי התוס' תמוהין וע"כ כתב בספר פרי החג הנ"ל דכל דנתערב והספק הוא מהמתערב אם חולין או תרומה לא שייך לאוקמא אחזקה משא"כ בספק אם נתערב כלל וכמ"ש ברשב"א בקידושין דף ע"ט גבי מקוה שנמדד דכל דודאי נגע לא שייך לאוקמא על חזקת טהרות רק בספק נגע וה"ה כאן אבל גם זה אינו בכוונת התוס' דא"כ למה כתבו דמה שנופל בקופה של חולין ספק הוא ואין לו חזקת היתר למה הוסיפו דאין לו חזקת היתר הי' להם לכתוב דשם שכבר נפל אתרע חזקת חולין משא"כ בספק נפל אמנם לפענ"ד נראה בכוונת התוס' דבאמת חזקת היתר לא שייך דע"י ספק נפילה אתרע חזקת היתר וכמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק ספק קרוב לו אתרע חזקת פנויה.
149
ק״נאך באמת ניהו דחזקת היתר אתרע מ"מ קשה לוקמא חזקת חולין כמו שהי' עד השתא. אך באמת כל שנפל ב' קופות וא"כ אף שתאמר שחולין נפל לחולין אבל עכ"פ א"א לומר חזקת חולין כמו שהי' דהרי יש בו חולין אחרים והרי החולין אינם כמו שהיו והרי חולין אחרים נתערב וא"א לברר החטין אחרים ולומר שיקח החולין כמו שהי' דהרי נתערב חולין אחרים וכיון שכן שוב אזל חזקת חולין ולא שייך לאוקמא אחזקת היתר דהא כבר נתערב ויוכל להיות דתרומה נתערב כיון דליכא לאוקמא אחזקת חולין כמו שהי' משא"כ בקופה אחת שפיר יש לאוקמא אחזקת חולין כמו שהיה ולא נתערב כלל התרומה וז"ב בכוונתם ודברי התוס' מדוקדקים. והנה במ"ש התוס' בכתובות דכל דזרק לה לא שייך לאוקמא אחזקת פנויה ראיתי לאחרונים שכתבו וכשזורק והי' יכול להיות שיפול קרוב לה שוב תיכף בתחלת הזריקה אתרע לה חזקת פנויה והנה מכאן נראה סתירה דהרי גם כאן במשנה בתחלת הנפילה הי' יכול להיות שתפול בחולין שוב אתרע לה חזקת חולין כיון שהיה יכול להיות שיפול וע"כ דכל שנימא דלא נפל לא אתרע חזקת חולין ודו"ק.
150
קנ״אוהנה הפ"י בגיטין דף כ"ח כתב דגם מדאורייתא אתרע חזקת פנויה כל שזרק ספק קרוב לה וכתב ראיה מהא דאמרו ר"פ החרש דאשת חרש חייבין אשם תלוי ולמה לא אוקמא בחזקת פנויה וע"כ דכל שקדש אף שהוא ספק אתרע חזקת פנויה ואחרונים פלפלו בזה ועיין ישועות יעקב סימן קס"ט בתשובה להגאון מוה' יוזפא ז"ל וכ"כ בזה בתשובה. ובאמת נראה לי בפשיטות דל"ק דהרי אמרו שם בעי רב אשי מ"ט דר"א מפשט פשיטא לי' דדעתא קלישתא רק דמספקא לי' אי דעתא צלותא הוא או לא ולעולם חדא דעתא הוא או דלמא כיון דעתים חלים ועתים שוטה ע"ש ולפ"ז בין אם מספקא להא פשיטא דלא שייך לאוקמא אחזקה דאטו ע"י חזקה ישתנה הדין וכבר נודע דברי המלמ"ל והכנה"ג ביו"ד סי' י"ח דבספיקא דדינא לא ישתנה הדין בשביל חזקה וגם לאידך דעתים חלים כבר כתבו התוס' בכתובות דף כ' גבי בר שטיא דעתים חלים ועתים שוטה לא שייך לאוקמא אחזקה ע"ש וא"ש. הדרן לדברי התוס' דנראה ברור כמ"ש. והנה הר"ש פ"ז דתרומות כתב ליישב הקושיא דלמה לא מקשה מהמשנה וכתב דבברייתא איכא תרי שאני אומר ובמשנה ליכא אלא חד שאני אומר ואינו מובן דמ"ש חד שאני אומר מתרי שאני אומר וגם שם בברייתא אם אומר שאני אומר תרומה לתוך תרומה ל"צ יותר. ונראה דכוונתו כיון דאיכא שני צדדים לאסור דשמא תרומה לתוך חולין ושמא חולין לתוך תרומה וחד צד דתרומה לתוך תרומה וחולין לתוך חולין א"כ הוה כשני צדדים לחומרא וחד צד לקולא וה"א דאסור וכעין שכתבו התוס' בשם הר"ש מאכזב וא"כ אי אפשר לצמצם דיש שני צדדים וה"ה כאן לחומרא ודו"ק ודברי הישועות יעקב תמוהין דהוא לא העתיק קושית התוס' כמו שהוא דהקשו מהמשנה רק דקושית התוס' למה בדאורייתא לא נימא שאני אומר ונוקי בחזקת היתר וע"ז כתבו דלא שייך חזקת היתר והדבר תמוה דלדבריו תקשה מהמשנה וכמ"ש בפרי החג וגם הלשון דאין לו חזקת היתר לא משמע כדבריו וגם סברתו אינו ברור דסוף סוף כל שנתערב אסור ושייך לאוקמא אחזקת היתר ודו"ק. וראיתי במגיני שלמה בפסחים דף ט' בסוגיא דתשע חניות שכתב בכוונת התוס' ביבמות הנ"ל דכיון שמה שנפל בתוך הקופה א"א להתיר דאין למה שנפל חזקת היתר וא"כ כל שאתה אוסר מה שנפל בתוכה איך אפשר להתיר הקופה כיון דאתה אומר שמה שנפל לתוכה אסור הוא שוב אין להתיר הקופה דא"א לומר דמה שנפל אסור והקופה מותרת ע"ש ואכתי קשה גם ברישא למה מותר וצ"ע:
151
קנ״בכלל גז"ש דאין אדם לומד מעצמו.
152
קנ״גנתתי לבי לעיין במ"ש התוס' בשבת דף קל"א ע"ב ד"ה סד"א נילף שבעת ימים מסוכה והקשו דהא אין אדם דן גז"ש מעצמו אלא א"כ למדו מרבו ומ"ש ושמא דשמא בעלמא ניתנה למדרש עיין מהרש"א ומהר"ם לובלין שנדחקו בכוונת דבריהם ולפענ"ד ליישב קושית התוס' דהנה במ"ש בעירובין דף נ"א וכן בכמה מקומות ראיתי הא תנא דבי ר' ישמעאל ושב הכהן ובא הכהן זו היא שיבה זו היא ביאה לפענ"ד יצא לו ממה דאמרו כלל די"ג מדות מגזירה שוה ולא אמר מתיבה שוה והיינו שאף שאין התיבות שוות כל שהוא מגזרה אחת כמו ושב הכהן ובא הכהן דאף שאין התיבות שוות מ"מ כל דהוא מגזרה אחת והיינו שעכ"פ הכוונה אחת אף שלא נאמר בתיבה שוה מ"מ הוה גז"ש וזה שחידש ר' ישמעאל דהכוונה אחת. ולפענ"ד מה דאמרו אין אדם דן גז"ש מעצמו אלא א"כ למדה מרבו. ולכאורה מה נשתנה גז"ש מכל שאר הי"ב מדות שאדם דן מעצמו ומ"ש בכללי הגמרא בשם הרמב"ן שהרי כמה מלות כתובות בתורה א"כ יוכל להרוס כמה דינים לכאורה אין מובן. ולפענ"ד דוקא גזרה שוה דהיינו שאין התיבות שוות רק שהגזרה שוה בזה אין אדם יוכל ללמוד מעצמו ורק צריך לקבל מרבו אבל מה שהתיבות שוות זה יוכל לדון מעצמו וא"כ שבעת ימים משבעת ימים שהתיבות שוות זה יוכל לדון מעצמו כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה נראה לי מ"ש בעירובין שם ה"מ היכא דליכא מידי דדמי לי' אבל היכא דאיכא מידי דדמי לי' ילפינן ולכאורה קשה כיון דאין אדם דן גז"ש רק שקבלה מרבו א"כ הרי קיבל מרבו ללמוד גז"ש ולמה לא יוכל לדון מזה.
153
קנ״דולפמ"ש אתי שפיר כיון דזה תלוי בסברא דהכוונה עכ"פ אחת וכל שיש תיבות שוות כמו התם חוץ מחוץ והתני דבר"י יהי' ללמוד חוץ מחוצה א"כ עדיף יותר ללמוד חוץ מחוץ דהתיבות שוות מללמוד חוץ מחוצה דאין התיבות שוות רק שהגזרה אחת ולפ"ז כל דהתיבות שוות עדיף יותר ממה שהגזרה שוה כנלפענ"ד כלל גדול בדיני גז"ש וצריך ביקור אם לא ימצא סתירה לזה. ובזה מיושב מה שהקשו דא"כ דכל גז"ש מקובלת מסיני זה ניתן לנו לדרוש ולפמ"ש התיבות ששות זה ניתן לנו לדרש אבל כל שרק הגזרה שוה צריך ללמוד מרבו ודו"ק. שוב ראיתי סתירה גלויה לזה שחידשתי דכל דהתיבות שוות אדם יכול ללמוד מעצמו והרי בפסחים דף ס"ו אמרו וכי מאחר דגמר גז"ש ק"ו למה לי ה"ק בשלמא גז"ש לא גמריתו דאין אדם דן גז"ש אלא א"כ קבלה מרבו והרי שם מועדו מועדו גמיר והתיבות שוות ואפ"ה אין לומד מעצמו. אמנם נראה דהרי התם אמרו מועדו מועדו מתמיד ופריך ותמיד גופא מנ"ל אילימא מדכתיב מועדו פסח נמי כתיב מועדו אלא מועדו לא משמע ליה ה"נ מועדו לא משמע לי' ופירש"י דמועדו דקאמרי בזמן היתירא קאמר ואמרו מדכתיב עולת שבת בשבתו על עולת התמיד ע"ש ולפ"ז אף בתיבות שוות כל שהתיבה בעצמותה י"ל דבזמן היתירא קאמר ורק משום דבתמיד כתיב בהדיא דדחי ולכך יליף מועדו מועדו מתמיד והיינו דמועדו בתמיד ודאי אף בשבת מדכתיב על עולת התמיד וא"כ כיון דמהתיבה גופא לא יכול ללמוד רק מדכתיב בהדיא בתמיד א"כ אף דהתיבות שוות בכה"ג צריך ללמוד מרבו דהרי בתמיד אף דהי' כתיב במועדו הוה אמינא בזמן היתירא ואצריך קרא בפירוש שוב גם תיבות שוות הוה כגזרה שוה וצריך ללמוד מרבו ובנדה דף י"ט ע"ב דאמרו וילפוה בגז"ש שלחיך פרדס רמונים וכתיב ושולח מים ע"פ חוצות וע"ז אמרו דאין אדם דן גז"ש מעצמו היינו שם בודאי אין התיבות שוות רק דכתיב שלחיך וכאן כתיב ושולח ובזה בודאי אין אדם דן גז"ש מעצמו אלא א"כ קבלה מרבו כנלפענ"ד:
154
קנ״הראיתי בריטב"א בחידושיו לגיטין דף ל"ח שכתב להקשות דאיך שחרר ר"א לעבדו והא עובר בעשה וכתב דאינו רק אסמכתא בעלמא ואינו רק מצוה דרבנן ובזה ישבתי שינוי הסוגיות שבין ברכות וגיטין דהנה בגיטין פריך הש"ס על רב יהודה אמר שמואל והרי שמואל ס"ל בסוכה דף ל"ב דבדרבנן ל"ח למהב"ע כמ"ש התוס' וא"כ אין להקשות מצוה הבאה בעבירה וקידושיה אינו רק דרבנן אבל בברכות אזלינן דגם בדרבנן חיישינן למצוה הב"ע וגם אם נימא דהי' לפרשת זכור דהוא מדאורייתא ועיין סימן תרפ"ה בט"ז ומ"א שם ושפיר פריך הש"ס והא מצוה הב"ע ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא לפמ"ש המ"א סי' תמ"ו בשם השבלי לקט דמצוה דרבים ל"ש בעידנא וא"כ מה מקשה מצוה הב"ע ומשני מצוה דרבים שאני הא ע"כ ידענו דמצוה דרבים דאל"כ לא הוה בעידנא.
155
קנ״ואמנם נראה דבברכות אמרו דתרי הוו ושחרר חד וא"כ יש לומר דבעת השחרור כתב אחד מעבדי משוחרר ולא בירר לאיזה משחרר רק בעת התפלה בירר דבריו שמשחרר לזה א"כ עד התפלה הוה אין ברירה ולא עבר עדן והוה בעידנא לכך ל"צ שיהיה מצוה דרבים ושפיר פריך אבל בגיטין קאי דבאמת לא הוה רק חד עבד א"כ צ"ל בעידנא וע"כ דמצוה דרבים שאני וא"כ אין מקום להקשות דמצוה הב"ע הוא דהא במצוה דרבים ל"ש מצוה הב"ע ודו"ק כי קצרתי ועיין במגן גבורים סי' צ' שכעין זה כתב בשו"ת יד אליהו ודו"ק:
156
קנ״זנשאלתי מהרב החריף מוה' צבי אלימלך נ"י בהרב מזאלין במ"ש הש"ך בסי' ס"ג בשם הבעה"ת שהקשה דליהמן במגו דאי בעי מחיל וע"ז הקשה דהא הוה במקום חזקה והיאך נאמן נגד הלוקח במגו דהא הוא יש לו שטר ברור. והשבתי דלפמ"ש הר"ן בקידושין פרק האומר גבי האומר אין לי אחין דאף דמגו במקום חזקה לא אמרינן אבל כל דבידו שהיה יכול לומר לעדים כתבו גט בכה"ג אמרינן מגו במקום חזקה ע"ש וה"ה כאן הא בידו למחול וכאן עדיף טפי דא"צ שום מעשה רק דיבור בעלמא למחול וז"פ ויפה הקשה הבעה"ת. והשתא דאתית להכי יתיישב קושית הבעה"ת בטוב דהא הטעם דיכול למחול הוא כמ"ש ר"ת דשני שעבודים יש ושעבוד הגוף לא יכול למכור א"כ הוא מוחל שעבוד הגוף. ולפ"ז נראה לפענ"ד דכל דהוא אמר שאין לו פרוזבול אף שבאמת יש לו הרי עכ"פ לגבי עצמו הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ונפקע ממנו שעבוד הגוף שהתורה הפקיעה שעבוד דהרי הודה דאין לו פרוזבול ומעתה לגבי הלוקח שקנה השעבוד נכסי והוא טוען שהיה למוכר פרוזבול שוב אין ביד המוכר למחול דהא הפקיע שעבוד הגוף בהודאתו כיון שלגבי הלוקח אינו נאמן לומר שלא הי' לו וא"כ יש חזקה דלא שביק היתירא ובודאי עשה פרוזבול ושוב אין לו מגו דאין בידו למחול כעת וכל שאינו בידו שוב אינו נאמן במגו נגד החזקה ודו"ק היטב כי לפענ"ד היא עצה עמוקה:
157
קנ״חוהנה בשנת תרכ"ו מצאתי בספר בני אהרן סימן א' שהקשה דאמאי לא מהימן במיגו דאי בעי מחיל דהרי בהך דאמרו בכתובות דף מ"ט האומר שטר אמנה אינו נאמן באם חב לאחרים הקשו הקדמונים דליהמן במגו דאי בעי מחיל וכתבו דאינו רוצה להפסיד חובו דאם יטעון אמנה הלוה לא יהיה גזלן וישלם לו אבל כשימחול לו יהיה פטור ואינו רוצה להפסיד חובו וכאן ל"ש זאת דגם כשטוען שלא עשה פרוזבול לא יהי' הלוה גזלן דהא כדין מפסיד ונדחק בזה ודבריו תמוהים מכל צד דהא אנן חיישינן שמשקר במה שאמר שלא עשה פרוזבול וא"כ לכך אין לו מגו דאי בעי מחיל דהא יפסיד חובו אבל כשטוען שלא עשה פרוזבול א"כ יצטרך הלוה לשלם לו דהא יוכל להראות פרוזבול וגם הרי יש לו חזקה דלא שביק היתירא וא"כ לא יפסיד והרי כשאומר אמנה ודאי אין הלוה גזלן דהא לא הלוה לו כלום רק דאנן חיישינן שמשקר וא"כ שוב אין הלוה ירצה לגזלו וכ"ש כאן דיראה לו הפרוזבול.
158
קנ״טאך בלא"ה אי אפשר לאמרו דמ"ש שלא ירצה להפסיד חובו דהא כאן מיירי כשמכרו לאחר ולא יפסיד כלל וא"ל דיפסיד דיצטרך לשלם לזה דהא מיירי שאין לו נכסים ולחוש שמא יתעשר לזה לא חיישינן ועיין בב"ח וש"ך לעיל סי' ל"ז לענין נוגע בעדות ועוד דגם כשטוען שאין לו פרוזבול אם יהיה לו נכסים יצטרך להחזיר לו כשיהיה לו נכסים ואדרבא כשטוען שלא עשה פרוזבול אפשר דיצטרך לשלם כל החוב שבשטר אבל כשמוחל לא יצטרך לשלם רק דמים שקיבל כמבואר בסי' ס"ו הרבה דיעות בזה שוב ראיתי בש"ך סי' ס"ז ס"ק י"ב שהביא בשם הב"ח שהקשה כן דיהיה לו מיגו דאי בעי מחל וכתב דמיירי שנעשה במ"ג דא"י למחול וכתב הש"ך דא"ל דלא ירצה להפסיד חובו דהא מיירי כשמכר הנה מבואר דלא שייך לומר שגם עתה מפסיד וגם מ"ש בתירוצו דלבתר שמכר שייך המגו קיצר בדבריו אבל הכוונה כאשר ביארתי ועכ"פ מבואר דלא כספר בני אהרן וראיתי בדרישה סי' ס"ז שהקשה ג"כ דיהיה נאמן במגו דאי בעי מחיל וכתב דא"ל דמיירי באופן שא"י למחול כגון שכתב שטר ע"ש הלוקח דא"כ מה יועיל לנו פרוזבול דמוכר ע"ש ודבריו תמוהים דהא משכחת לה כגון שמכר במעמד שלשתן כמ"ש הב"ח וגם מ"ש הדרישה דמצד חזקה דלא שביק לא שייך להאמינו במגו דבריו תמוהים דא"כ גם כשיש לו נכסים לא יהיה נאמן דהא חזקה דלא שביק היתירא מיהו י"ל דביש לו נכסים לא שייך החזקה דהא יכול לחייב עצמו ונאמן נגד החזקה ולפמ"ש הרשב"א אדם נאמן נגד חזקה אף באיסורים ועי' בפ"י כתובות כ"ב וכ"ש בממון כהודאת בע"ד כמאה עדים ונאמן נגד החזקה אבל כשאין לו נכסים אינו נאמן נגד החזקה ובזה יש ליישב קושית הש"ך שהקשה דמה שנראה מבעה"ת דא"צ לשלם רק דמים שקיבל אינו נראה דאינו נאמן בהודאתו להפסיד ולפמ"ש יש לומר דבעה"ת מתרץ כמ"ש הדרישה וכיון דאינו רק מחמת הודאתו אי אפשר לחייב יותר ממה שקיבל דאטו ביאר בהודאתו דרוצה להתחייב בכל דמי השטר ודי לנו דנאמן נגד החזקה בדמים שקיבל וז"ב ודו"ק וכבר כתבתי למעלה שיש להסתפק אם כשטוען שלא עשה פרוזבול אי מחייב לשלם כל השטר וכ"כ בפרישה דא"צ לשלם רק דמים שקיבל וא"ל דאינו נאמן בהודאתו לחוב לאחרים דזה אינו נקר' חוב שעכ"פ דמים שנתן מקבל ע"ש:
159
ק״סכה הראני היום הרבני המופלג החריף מוה' יצחק חיות בהרב הגאון מזאלקווא בהא דכתב רש"י במנחות דף מ"ח ד"ה ואם היתה שבת אשלא לשמן קאי ושבת ועצרת היא והוא תמוה דלאיזה צורך פירש כן ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאבעיא בביצה דף כ' לדברי האומר נדרים ונדבות אין קרבין ביו"ט עבר ושחט מהו והפ"י הקשה דהא זריקה אינו רק שבות ושבות במקדש לא גזרו והאריך בזה ואני לא זכיתי להבין דל"ש שבות במקדש דכל הטעם דכהנים זריזין הם כדאמרו בשבת דף כ' וכבר כתבתי בתשובה דדוקא שבות שאסור משום גזירה שייך לומר דכהנים זריזין הם ולא יטעו כמו התם לענין דחיישינן שמא יחתה וכהנים זריזין הם אבל כל דאיכא שבות מצד עצמו כמו הכא דהזריקה היא שבות בעצם א"כ גם במקדש גזרו בזה והארכתי בזה וכמדומה שמצאתי סברא זו בריב"ש וא"כ ל"ק כלל ובלא"ה יש לומר דכמו שכתב הרע"ב לענין דלא גזרו על שבות בהש"מ דכל דאיכא שני שבותין גזרו כמו כן כאן איכא שני שבותין שבות דזריקה ושבות דמוקצה דכל דעבר ושחטן אדחי לה ואינם ראוים היום א"כ אתקצי להו ואף דאין מוקצה לחצי שבת היינו היכא דהדר אחזי אבל כאן אתקצי היום באכילה ורק שיכול לזרוק שיהיה ראוי לאכול היום ועכ"פ אתקצי כבר דלא ראוי לשחטו וכל ששחטו הוה מוקצה מיהו זה אינו דכל דראוי לאכול הבשר היום א"כ ע"י הזריקה יהיה ראוי והו"ל מוקצה לחצי שבת מיהו אכתי איכא נ"מ בין למ"ד להתיר בשר באכילה ובין להקטיר אמורין לעכב דלהקטיר אימורים לעכב אינו ראוי היום והו"ל מוקצה מיהו בלא"ה ל"ק דל"ש והנה בהא דאמרו אם היתה שבת לא יזרוק ואם זרק הורצה לכאורה כאן הוה שני שבותים דכאן הוה מוקצה ג"כ וזריקה ג"כ שבות ולא הותר אך לכאורה בשבת ל"ש מוקצה ולפ"ז אם היה שבת ועצרת דביו"ט שייך מוקצה וכבר הארכתי בזה דאם הי' שבת ויו"ט בהדדי אי נימא כיון דכל הטעם דיו"ט שייך מוקצה משום דקיל וכדאמרו ריש ביצה והרי כיון דאיכא שבת ג"כ ל"ש להחמיר והבאתי דברי הש"ס בשבת דף למ"ד דשלמה שלח מת מוטל בחמה וכלבים רעבים והרי דוד מת בעצרת כמ"ש התוס' וא"כ הו"ל יו"ט ושבת אבל התוס' בחגיגה כ' דפליגי אהדדי וא"כ אפשר דלכך פירש"י דהיה שבת ועצרת ביחד דלא שייך מוקצה לכך אם זרק הורצה ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה דאמאי אם זרק הורצה הא כיון דלכתחלה לא יזרוק וא"כ אתקצי והרי שוב הוה היסח הדעת דפוסל בקדשים והוא לכאורה קושיא גדולה אמנם כיון דבשבת לא שייך מוקצה שוב לא אתקצי אלא לפ"ז בעצרת דיו"ט אתקצי שוב פסול משום היסח הדעת אמנם כיון דחל עצרת בשבת גם משום יו"ט לא אתקצי דהא לא שייך יו"ט דקיל דהא איכא שבת וכמ"ש לעיל וזה כוונת רש"י דחל עצרת ושבת בהדדי ודו"ק היטב כי חריף הוא:
160
קס״אעוד הראה לי המופלג הנ"ל הא דאמרו במגלה דף ט' תפילין ומזוזות מ"ש משום דכתיב בהו והי' בהוייתן יהו מאי תרגום שכתבו מקרא איכא וע"ז הקשה דלפי מה שנדפס בכסא רחמים במ"ש הפייטן ביוצרות שבת נחמו דין שמע בכל לשון להתמלל בארבעה כו' ופירש הגאון מוהר"ל מפראג דהיינו דטטפת באפריקי שתים וכו' וא"כ נשמע דמותר בכל לשון וא"כ שוב יש תרגום שכתבו מקרא והשבתי דלפמ"ש בחבורי על משניות במס' ידים שם דתרגום שכתבו מקרא היינו מה שנמצא התרגום שנכתב לפי משקל העברי עד"מ אילן דבתרגום הוא אילנא ובעברי הוא אילן על משקל עברי והארכתי בזה וא"כ זהו דפריך בתפילין א"א לשנות על משקל העברי דכתיב והי' בהוויתן יהי' וא"כ לא שייך לומר תרגום שכתבו מקרא ומדוקדק מה דאמרו תפילין ומזוזות דכתיב והי' בהווייתן יהי' ולא פריך בפשיטות תפילין ומזוזות מה תרגום שכתבו מקרא איכא ולפמ"ש אתי שפיר ולדבר זה העירני במקצת החריף הנ"ל ודו"ק:
161
קס״בלהחריף מוה' שמואל.
162
קס״גמ"ש שכתב התומים דהו"ל ספק פרעון קודם הלואה והו"ל א"י אם פרעתיך דחייב וע"ז הקשה דלפמ"ש הנתיבות בסי' ע"ה ס"ק ז' דלכך בהו"ל למידע חייב דלא מטעם קנס קאתינן עלה רק משום דהו"ל טענה גרוע ואמרינן דמשקר ובודאי יודע ע"ש ולפ"ז שוב יקשה דהו"ל לומר מיגו דחשוד אממונא וא"ל דספק מלוה ישינה יש לו עליו דז"א דא"כ הו"ל א"י אם פרעתיך במקום דלא הו"ל למידע דאם נימא דבאמת יודע רק שמשקר שוב הוה חשוד אממונא חשוד אשבועה והשבתי דכל הטעם דא"י אם פרעתיך חייב הוא משום דבכה"ג הברי טוב והשמא גרוע כמ"ש המלמ"ל ולפ"ז זה כשטוען שמא על אותה הלואה שייך לומר דהשמא גרוע והיה לו לידע אבל כשטוען שמא על הספק פרעון קודם להלואה שוב לא שייך ברי עדיף דע"ז לא הוה שמא גרוע שאינו ע"ז הלואה ובגוף הסברא של הנתיבות ק"ל דאדרבא במקום דהו"ל למידע שוב א"י הוה טענה טובה דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק משא"כ בלא הו"ל למידע יכול לעשות עצמו מסופק ועיין תוס' ב"מ דף צ"ז בסוגיא דשאלה היום ושכרה למחר ודו"ק. והנה לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב משום דאוקי בחזקת חיוב לפ"ז בספק פרעון קודם להלואה דשוב הספק על גוף החיוב ודאי יקשה דהא הו"ל א"י אם נתחייבתי דהספק נולד קודם הלואה ואולי אם נימא דז"ג וז"ג רק דעושה זאת לפרעון כמ"ש הנתיבות לתמוה על קצה"ח שוב הו"ל חזקת חיוב דרוצה לעשות זאת פרעון ודו"ק הן אמת דבלא"ה קשה דהא גם בלא הו"ל למידע מהראוי שיתחייב דהא אתחזיק החיוב ודו"ק אמנם נראה דהנה באמת ל"ש כ"כ חזקת חיוב דהרי מיירי ע"כ שכבר הגיע זמן פרעון דאל"כ שייך חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו וא"כ עפ"י רוב פרע ול"ש כ"כ חזקת חיוב וצ"ל הטעם דברי טוב ושמא גרוע ולכך בלא הו"ל למידע דאין השמא גרוע ולכך פטור ולפ"ז מיושב הערה הלז דבספק מלוה ישינה דהחזקת חיוב הוא חזקה גמורה ול"ש דעומד לפרע דהא יש לו ספק מלוה ישינה וא"כ שוב חייב אף בלא הו"ל למידע ודו"ק היטב ולפענ"ד היה נראה בטעם החילוק בין הו"ל למידע או לא דהנה באמת כבר אמרו בכתובות פ"ז דפרע דייק וא"כ מדלא דק ע"כ דמשקר ועיין בט"ז יו"ד סי' ס"ט ס"ק כ"ד ובנקה"כ שם ותמצא כעין סברא זו דאיך שייך שישכח דבר גדול כזה והרי דפרע דייק ולפ"ז בלא הו"ל למידע פטור ולפ"ז גם בספק פרעון קודם להלואה דלא שייך דפרע דייק שוב פטור. והנה במה דאמרו בספק מלוה ישינה דשייך שבועה משום דמלוה איתא בחזרה וקשה לפמ"ש התומים סי' כ"ה לישב קושית המהר"י בסאן דכל ספק ממון הו"ל ספק גזל וכתב התומים דספק גזל התורה התירה ע"ש וא"כ איך אמרו דיש לו ספק מלוה ישינה והא הו"ל ספק גזל וקלה ממנו דבהיתירא אתי לידי' ולמה צריך שבועה ולמה יחזיר אמנם נראה דע"ז לא טען וחייב רק דיש לו ספק מלוה ישינה ושוב חייב דדוקא ספק גזל התירה התורה אבל כאן אינו רוצה לגזול רק דיש לו ספק מלוה ישינה ולכך חייב. והנה במ"ש התוס' ריש ב"מ בהא דכ"ה פטור דלמה יהיה פטור וא"ל משום דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דיכול להעיז כגון דאמר מנה לאביך בידי והאכלתיו פרס דפטור אפילו במודה מקצת מיגו דאיבעי כפר הכל ולמה יהיה פטור ולכאורה רציתי לומר דלכך פטור שם דשייך מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ורק דספק מלוה ישינה יש לו עליו ולפ"ז לגבי בנו לא שייך זאת דלמה יתחייב לשלם ספק מלוה ישינה שהי' לו על אביו ואף דיש לו אינו חייב רק משום דנכסי דאביו אינון ערבין בי' וכל שיש ספק מלוה ישינה שוב הערב נפטר מספק ולמה יתחייב אמנם התוס' שפיר הקשו דהרי רבה הקשה דיהי' נאמן במגו דכה"כ ואם איתא דמשום ספק מלוה ישינה נתחייב שוב ל"ש מגו דשמא אין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת וכבר הקשה כן הפ"י וע"כ צ"ל דרבה לית ליה הך דאביי וס"ל דחשוד אממונא לא חשוד אשבועתא ושוב יקשה דא"כ בבנו מ"ט דפטור אמנם לפענ"ד נראה לי בישוב קושית הפ"י דבמודה במקצת לא אמר אביי טעם שלו דאם נימא דאין לו ספק מלוה ישינה רק על מקצת שוב הו"ל חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דאז הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וא"כ לא שייך שבועה כלל וע"כ דלא משום ספק מלוה ישינה הוא רק דל"ח אשבועתא וא"כ שפיר מקשה ואביי לא אמר רק הטעם דבמשנה דלכך נשבע משום דשם טען כלו שלו ולכך אמרינן דשמא ספק מלוה ישנה על כלו ושפיר צריך לשבע ולא הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם. איברא דבאומר חציה שלי שוב יקשה דהו"ל מחושואיל"מ דהוה כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא וצ"ע בזה ובזה יש ליישב מה שכתבו התוס' וא"ל מדאצטריך ע"א והקשה המהר"ם שיף דע"א אצטריך במקום שא"י להעיז דאז פטור ואצטריך ע"א ולפמ"ש י"ל דא"כ לא שייך שום שבועה דנימא מגו דחשוד וא"ל משום ספק מלוה ישנה דז"א דכל דאינו מכחיש לעד רק שיש לו ספק מלוה ישינה א"כ שוב הוה ע"א כשנים כל שאינו מכחישו כמ"ש התוס' בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר"א ודו"ק וע"כ דע"א צריך דכ"ה פטור מגזירת הכתוב ושפיר מחייב ע"א שבועה ורבה לית ליה דאביי כלל וצ"ע בכ"ז. והנה במה שרש"י לא רצה לפרש כהתוס' דהוא גזירת הכתוב מכי הוא זה י"ל דרש"י לשיטתו דס"ל דבפקדון חייב כ"ה ואם איתא דגזירת הכתוב הוא מ"ט יש לחלק בין הלואה לפקדון ואף דכי הוא זה במלוה הוא דכתיב אבל מ"ט לחלק בין מלוה לפקדון וע"כ דהטעם הוא משום דאין אדם מעיז וא"כ בפקדון דיכול להעיז חייב ובבנו דיכול להעיז ע"ז גזה"כ דפטור משום דכתיב כי הוא זה וא"כ ממילא במלוה במודה במקצת חייב משום דאין אדם מעיז וכי הוא גזירת הכתוב ולא פלוג אבל פקדון חייב ודו"ק היטב: והנה כל מ"ש הוא שלא בעיון אמנם נתיישבתי כעת וק"ל על אביי דאמר משום ספק מלוה ישינה וקשה דא"כ למה יוכל העד להשביע נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא וליכא למימר משום ספק מ"י דהרי בנסכא דר"א הקשו התוס' דיהי' נאמן במגו דלא חטפתי וכתבו דכ"ז שאינו מכחישו הו"ל כשנים ולפ"ז כאן ג"כ קשה ממנ"פ אם אתה חושדו שמשקר הרי חשוד אממונא חשוד אשבועתא וא"ל דיש לו ספק מלוה ישנה דא"כ יקשה הא שוב אינו מכחיש להעד והו"ל העד כשנים ולמה לא ישלם והיא קושיא גדולה וצ"ל דמ"מ צריך לשבע דאל"כ יהי' כשנים ומחייב ממון וע"כ כשנשבע עכ"פ הוא מכחישו וטוען שא"ח ואף דאנן תלינן שמא ספק מלוה ישנה לא בשביל זה נאמין לע"א כשנים ולהוציא ממון זה א"א ושאני נסכא דר"א דמה שטוען דידי חטפי אינו מכחישו אבל כאן הוא מכחישו וא"א להוציא ממון ע"פ ע"א ודלמא העד משקר וא"ל דא"כ למה נשביעו דז"א דאנן תלינן שמא ספק מלוה ישנה אבל לא בשביל זה נוציא ממון וז"ב.
163
קס״דובישוב קושית המהר"ם שי"ף כתבתי הרבה וכעת נ"ל דהכי מקשו התוס' דא"כ ל"ל ע"א וא"ל דצריך בכה"כ במקום שא"י להעיז דזה אינו כיון דחזקה דאין אדם מעיז שוב אין ע"א נאמן נגד החזקה ואף דע"א נאמן לברר המיעוט נגד הרוב זה דוקא ברוב דיש מיעוט כנגדו אבל חזקה ל"ש מיעוט מיהו יש לומר דגם בחזקה דאין אדם מעיז זה בא מצד רוב אנשים דא"י להעיז אבל מיעוט יש דמעיזים ושוב העד אינו רק מברר המיעוט מתוך הרוב ונאמן העד. ולפענ"ד נראה דגם אביי ס"ל כדרבה דאשתמוטי קא משתמיט רק דלא מסתבר ליה שמשתמט בלי שום טענה היה לו להודות ולומר שאני חייב רק שאין לי רק דיש לו ספק מלוה ישינה ועי"ז יש לו סברא לומר דמשתמיט עד שיתברר לו שאין לו ואז ישלם כשיהי' לו כנלפענ"ד ובזה מיושב קושית הפ"י דסברת אביי הוא רק בשביל דמשתמיט ודו"ק.
164
קס״הובמ"ש יתיישב קושית התומים שהקשה בהך דחידש אביי דשמא ספק מלוה ישינה והקשה דא"כ ה"ל ספק פרעון קודם להלואה ומזה הביא ראיה להש"ך דגם ספק פרעון קודם להלואה חייב וכבר כתבתי לעיל בזה דבאמת כל שספק פרעון קודם להלואה ליכא חזקת חיוב ברור והו"ל כא"י אם נתחייבתי.
165
קס״ואמנם נראה דבאמת אם היה טוען בודאי שיש לו ספק פרעון קודם להלואה אפשר דהיה פטור דליכא חזקת חיוב אבל באמת כאן הוא טוען דאינו חייב כלל רק דאנן תלינן דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו אבל כ"ז להחמיר שיצטרך לשבע ולא יהי' בכלל חשוד אממונא אבל לפוטרו עי"ז זה לא אמרינן וז"ב כשמש ודו"ק. איברא דבלא"ה יש לומר דספק פרעון קודם להלואה חייב ולא הוה כא"י אם נתחייבתי לך דכל הטעם דא"י אם נתחייבתי דפטור וא"י אם פרעתיך חייב נראה כמ"ש הרשב"א דספק אם הי' תנאי אם תלוי בקום ועשה יש לומר דלא נעשה הדבר ולפ"ז כל שספק אם נתחייב כלל יש לומר דלא התחיל מעשה החיוב אבל כל שנתחייב בבירור ובודאי נעשה המעשה רק ספק אם פרע שוב להיפך אמרינן דלא נעשה המעשה לפטור ולפ"ז בספק פרעון קודם להלואה א"כ החיוב של הלואה ודאי רק דזה יש לו ספק שמא פרע וזה הוה ספק שמא לא נעשה ושוב הו"ל כא"י אם פרעתיך דהא מעשה החיוב דהלואה ודאי וזה בא לעקור שמא פרע ושפיר נתחייב וז"ב ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דע"א אינו נאמן נגד החזקה ודחיתי זאת דע"א מברר המיעוט שהוא מהמעיזים וא"כ אינו נגד החזקה דהחזקה אינו רק מכח רוב ב"א שאינם מעיזים. וכעת נראה דכוונת התוס' דל"ש לומר דהתורה כתבה ע"א רק על המיעוט והתורה ע"פ רוב נאמרה וכיון שע"פ הרוב אינו מעיז א"כ בלא"ה לא יעיז ול"צ לעד ורק דאצטריך בכה"ג שהוא על מיעוט זה ל"ש לומר דהתורה כתבה רק ע"פ המיעוט ולכך כתבו דנ"מ בתבעו בספק ע"פ ע"א וזה שכיח גם ברוב אנשים. והנה מה שהקשה הגאון מוה' משלם ז"ל והא יוכל לתבעו אח"כ ויהיה מחושואיל"מ ובזה לא מועיל ע"א הנה כבר כתבתי הרבה בזה בכמה תשובות. וכעת נראה בפשיטות דבשלמא אם ע"א בא רק לחייב שבועה שפיר יש לומר דבמקום דהוה מחויב שבועה ואיל"מ לא מועיל הע"א דאינו בא לממון אבל אם לא משכחת ע"א רק בתובעו בס' ע"פ ע"א א"כ יהיה תמיד מחושבואיל"מ כיון שכוה"כ חייב שבועה וא"כ ע"כ האמינה תורה לע"א אף דהוה מחושואיל"מ דאל"כ מה מועיל ע"א והא יוכל להוציא מידו אח"כ. והנה בגוף הדבר דע"א ל"מ כשהוא מחושואיל"מ נראה לפענ"ד דהנה כשם שדבר ולא חצי דבר ולא מהני חצי דבר אף בשני עדים ומטעם דהתורה אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר ה"ה כשאינו רק ע"א לא הוה רק חצי דבר ול"מ לחייב ממון אבל שבועה הו"ל דבר שלם וע"ז לא הצריכה תורה שני עדים ולפ"ז במחשואיל"מ ל"מ ע"א דלזה צריך שני עדים דע"פ ע"א לא מקרי דבר רק חצי דבר. והנה זה רבות בשנים שמעתי בשם הגאון בעל פני משה על אהע"ז שאמר בטעם חצי דבר דל"מ דהרי אמרו בגיטין דף ס"ז דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא קעבדי וכתבו התוס' דכל דבר שבא מעשה על ידו זה לא מקרי חצי דבר ע"ש ולפ"ז כל דהוה חצי דבר ולא בא מעשה עי"ז שוב מקרי חצי דבר ודפח"ח ואני כתבתי בזה בתשובה דמה"ט שיטת הרי"ף גבי עדי חזקה דכל דמועיל לענין פירות לא מקרי חצי דבר משום דכל דבא מעשה על ידו לא מקרי חצי דבר ולשיטת התוס' לא א"ש ולפ"ז גם ע"א דכל דאינו בא רק לשבועה וזה יכול לשבע ויפטר לא מקרי דבר ושייך מקרי ואמרי ועיין ט"ז אהע"ז סימן ז' שכתב כעין זה לענין ע"א בקטטה ע"ש ולפ"ז כל שהוא מחושואיל"מ שוב לא הוה חצי דבר ומהראוי להאמינו וצ"ע כי לא כתבתי רק לפלפול. והנה במה שהבאתי לעיל קושית הר"י בסאן דגם בממון שייך ספק איסור גזל ותירץ דגם לחבירו יש ספק גזל מזה קשה לי על מה שלמדתי בר"ח כסליו תרל"ג בהא דאמרו בב"ב דף צ"ג דאמרי לה דינא ואמרי לה קנסא והביא בשטמ"ק בשם הר"י חסדאי דאם נודע שלא עבר בהדיא כיון דאיכא ספיקא אי דינא אי קנסא המע"ה וא"צ לתת יותר מרובע ע"ש והנה כאן קשה דהו"ל ספק גזל ול"ש לומר דגם לחבירו הוה ספק גזל דזה אינו דכל הטעם הוא דמחל אבל ספק גזל ליכא וצ"ע גם במ"ש שם דקנסא מקנסא לא ילפינן גם זה צ"ע ברמב"ן בספר המצות גבי מ"ש במצוה לא תצא כצאת העבדים ע"ש:
166
קס״זהכו"פ סוף סימן ס"ג כתב דהא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב הוא אף דחזקה מסייע לקורבא והביא ראיה מאשה שחזקתו מהמקור אף דאיכא עליה דמקרבא והאשה בחזקת היתר עומדת וכן שורפין תרומה וקדשים אף דיש להם חזקת היתר ע"ש. ובאמת שלפענ"ד אין מזה ראיה כמ"ש הריטב"א בעירובין דאנו דנין על המסבב וא"כ אף דאשה בחזקת היתר או דהתרומה וקדשים הן בחזקת היתר אנו דנין על המסבב ולא המסובב ממנו אך אני ציינתי על הגליון דברי התוס' דף מ"ז ד"ה ואין שהקשו כיון דלא ילפינן מסוטה נוקי אשה בחזקתה ונטהר אפילו ברה"י וכתבו וי"ל משום דדמי החדר מצויין ביותר כדאמרו בב"ב דף כ"ד רוב ומצוי קאמרת ולא קחשיב חזקה וקורבא לגבי רובא אלא בפלגא ופלגא. והנה מבואר הדבר דחזקה וקורבא לא מועיל לגבי רוב מיהו שם מבואר דהוה פלגא ופלגא ועכ"פ רוב אינו דוחה לגמרי החזקה וקורבא וגם שם הוה רוב ומצוי ועדיף משאר רוב דאינו מצוי. מיהו לפמ"ש אין קושיא של התוס' קושיא דחזקת היתר דאשה היא המסובב והסיבה הוא העיקר וע"כ דהתוס' לא ס"ל כן. והנה דברי התוס' שם בתחלתו שהקשו ממנ"פ ברה"י טמא וברה"ר טהור וכתבו מסוטה לא ילפינן טומאה דאתי ע"י ראי' גופא כדפירשתי לעיל בדף ב' ולא זכיתי להבין דלא מצאתי שם רק דגם ברה"ר לא נטהר בקדשים משום חזקת טהרה כיון דאיכא ריעותא מגופא וא"כ שוב אף ברה"ר מהראוי לטמא וגם להתירוץ השני שבתוס' דטומאת ראי' לא יליף מסוטה ג"כ קשה וע"כ לא זכיתי לעמוד בענין זה ועיין מהרש"א ומהר"ם ריש נדה מ"ש בתוס' שם ובאמת ענין החזקות הם עמוקים מאד. וגם דברי הריטב"א בעירובין הנ"ל ג"כ יש סתירות בזה וד' יאיר עיני. אמנם בגוף דברי הכו"פ הנ"ל מצאתי בשיטה מקובצת ב"ב דף צ"ב בהא דאמרו סברוה דרובא וחזקה כהדדי נינהו והקשה בשטמ"ק שם בשם הראב"ד דכיון דכהדדי נינהו וא"כ היאך מוציאין ממון מבעל הגמל הא חזקת ממון יש לו ומה אולמא הך חזקה מחזקת ממון וכתב דכיון דהך חזקה וקורבא א"כ ה"א דיכולין להוציא ממון ואפ"ה אין מוציאין לת"ק ע"ש א"כ מבואר דגם חזקה וקורבא לא מועיל ומיהו שם ליכא רוב כנגדו ודו"ק.
167
קס״חוהנה אזכיר במה דק"ל שם בסוגיא דלא קיי"ל כרשב"ג אף דגם בברייתא קי"ל כרשב"ג כמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ט ועיין ש"ך חו"מ סי' קע"א כיון דהמשנה דב"ב נגד הברייתא לא קיי"ל כרשב"ג ועיין שיטה מקובצת שם ד"ה ולענין ודו"ק. אח"כ נתיישבתי דאכתי יש ראיה דחזקה וקורבא ל"מ נגד הרוב דהרי מסיק בש"ס דרב דאמר אפילו לת"ק ע"כ לא קאמר ת"ק דלא אזלינן בתר חזקה אבל בתר רוב אזלינן והיינו אף דיש חזקה וקורבא אפ"ה אזלינן בתר רובא דעלמא ואף לשמואל מחלק הש"ס דהוא ס"ל דרב אחא לא אמר רק משום דהוא מוחזק וע"ש ברש"י. ובאמת שאין לזה ביאור אבל יש לומר דהיינו דחזקה הוה כאומדנא כיון דזה עומד בצדו אבל לא מטעם קורבא ודו"ק ועיין בשבועות דף ל"ד דר' אחא אזיל בתר אומדנא אבל לא מטעם קורבא ואולי קורבא הוה מטעם כנכ"ה אבל באמת הנמוק"י מחלק בין איסורא לממונא בזה וצ"ע בכל זה:
168
קס״טלהרב מוה' ישכר מסקאהל נ"י.
169
ק״עאשר הראה לי דברי הש"ס ב"ק דף י"ד תנא שוה כסף מלמד שאין ב"ד נזקקין אלא לנכסים שיש בהם אחריות והתניא ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין הבמ"ע ביתמי ופירש"י דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח דיש לומר שמא לאחר מיתת אביהם קנאם וע"ז הקשה דלמה לא פירש"י כמו בכל מקום דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי דלא עלייהו סמך שיוכל למכרם ולהבריחם וגם לפי פירש"י דהכא אם יהיה נודע שהי' לאביהם מטלטלין אלו יוכל לגבות וז"א כדמוכח בפסחים דף ל"א יעו"ש ובכמה מקומות. והנה באמת אף במטלטלי שהי' ידוע לאביהם אינו גובה מיתומים ועיין בשיטה מקובצת בב"ק כאן שהביא מחלוקת בזה והסכים דאינו גובה.
170
קע״אאמנם יש לומר כיון דבמטלטלי לפעמים יוכל לומר דאחר מיתת אביהם קנאו לכך לא סמך דעתו על המטלטלי ולכך אינו גובה אף ממטלטלין שהי' בחיי אביהם אמנם קושיא הראשונה קשה. אמנם נראה דע"כ לא שייך סברא זו דלא סמך דעתו על מטלטלי רק מבע"ח דזה בא לו מדעתו וע"כ דסמך שיוכל לגבות שוב אמרינן מצד הסברא דלא סמך על מטלטלי וא"כ אין שעבוד שלו על המטלטלין והוה כמו למ"ד של"ד דאין השעבוד חל עליהם אבל בנזקין דבא לו שלא מדעתו ולא שייך ענין סמיכות דעת לא על מקרקעי ולא על המטלטלין חל השיעבוד עליהם וגם נזקין הו"ל מלוה הכתובה בתורה וא"כ שוב גם על המטלטלי היה השעבוד רק שיכולין לטעון דקנאו אחר מיתת אביהם ולכך פירש"י כן ובאמת שהדבר מוכרח דהרי מטלטלי דיתמי לא משתעבדי ל"צ קרא ואמרינן בכ"מ מצד הסברא כן וא"כ קשה למה צריך הכא קרא דאין ב"ד נזקקין וע"כ דנזיקן שאני ודו"ק. ובזה מדוקדק מה שאמרו אין ב"ד נזקקין דלא אמר בפשיטות דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דלא משתעבדי לב"ח אבל נזקין שאני ולכך בעי קרא ועיין בב"י חו"מ סימן ק"ו דמביא שם דמצוה לפרוע חובת אביהם אף ממטלטלין מביא בשם הרשב"א דיוכל הב"ד לכוף כשיש שם יורשים ובמטלטלין של אביהם הידועים ע"ש ולדברי הרשב"א צריך לומר דמה דאמרו מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי היינו במטלטלין שא"י או שאינם כאן או שהם קטנים וצ"ע בפסחים דף ל"ג שם. והנה מכאן מבואר דאין הב"ד נזקקין אבל מצוה איכא ומה דאין הב"ד נזקקין היינו במטלטלין שא"י שהם של אביהם וכפירש"י דשמא קנאם לאח"מ. והנה הסמ"ע הביא שם דעת הפוסקים דניהו דאין הב"ד צריך לכופן אבל הרשות בידם ועיין בש"ך. ולפענ"ד מכאן ג"כ משמע דרק שאין הב"ד נזקקין אבל אם ירשו הרשות בידם ויכולין לכוף. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כל הטעם דאין כופין הוא משום דמצות כיבוד הוא מ"ע שמתן שכרה בצדה ואין כופין ולפענ"ד להסביר הדברים דבאמת מצות כיבוד אינו רק משל אב ולפ"ז לאחר שמת האב וממילא נפקי הנכסים של האב להבנים וירושה ממילא הוא שוב ל"צ לכבד דכיבוד הוא רק משל אב רק במקרקעי דהוה כמו ערב דנכסי דאינש אינון ערבין בי' וא"כ לא התחיל לכנס לרשות היורשים דנכסי דאינש אינן ערבין בי' וא"כ ממילא הוא של המלוה אבל במטלטלי דלא שייך ערב דהא יכול להבריחם ושוב נעשו המטלטלי של הבנים ושוב א"צ לכבד דכיבוד הוא משל אב ועיין רש"י בב"מ דף ס"ז דביאר ענין מטלטלין לא משתעבדי הוא דשאני קרקעות דהן ערבים משא"כ מטלטלי והוא כמ"ש וא"כ אף דמצוה על היורשים לפרוע חובת אביהם היינו משום מצות כיבוד וכיבוד אינו רק משל אב ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש שוב חפשתי בספרים ומצאתי בתומים שבסימן קי"ב ס"ק ה' הרגיש בדברי רש"י הלז ונדחק יעו"ש:
171
קע״בהנה עלה ברעיוני במה שהאריך המשנה למלך פ"י מגירושין הח"י בשם הרדב"ז דכל שפרסה נדה לא שייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דהא חזינן דלא חש לאיסור כרת ע"ש והמלמ"ל הסכים בזה. ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בגיטין פ"א ע"ב דב"ש סברי אדם עושה בעילתו בעילת זנות והקשו התוס' שם דהא ביבמות דף ק"ז ס"ל לב"ש דאין אדם עושה בעילתו ב"ז ע"ש ולפמ"ש יש לומר דב"ש וב"ה לשיטתייהו כמ"ש התוס' בגיטין דף ע"ט ע"ב דב"ש ס"ל דלא יגרש את אשתו אא"כ מצא בה ערות דבר וא"כ שוב הו"ל מחזיר סוטתו ואסור ושוב כל דלא חש להחזיר סוטתו כמו כן לא חש לאיסור ב"ז בלי קידושין. מיהו זה אינו דאדרבא נימא דלא קידש ולא עבר על מחזיר סוטתו ג"כ כדאמרו בקידושין ע"ח ומודים במחזיר גרושתו שבעל ולא קידש אינו לוקה דרך ליקוחין אסרה תורה וגם מחזיר סוטתו בכלל דמחד קרא נפקי ועיין יבמות דף י"א ע"ב וברמב"ם פי"א מגירושין. אמנם לפ"ז לפמ"ש התוס' בקידושין דף נ"א דקידושין שאין מסורין לביאה דלא הוה קידושין לאביי הוא דוקא אם ע"י קידושין נאסרו. ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א שם דגם רבא מודה בקידושין שאין מסורין לביאה בודאי אינו קידושין רק בקידש אחת משתי אחיות דיוכל להתברר בכה"ג הוה קידושין ע"ש א"כ כאן דאם יקדש ובעל אז יהי' קידושין שאמ"ל דע"י הקידושין נאסר שוב שייך אדם עושה בעילתו ב"ז דהא ע"י הקידושין אמ"ל ושפיר ס"ל לב"ש דאדם עושה בעילתו ב"ז דאף שקידש לא מקרי קידושין והוה רק כסתם ביאת זנות ומיושב קושית התוס'. איברא דלפ"ז יקשה מ"ט דב"ה דבהך גונא דאמרו ב"ש דא"צ גט ומיירי שגרש במצא ערות דבר בכה"ג אף שקידש דלא הוה קידושין דאמ"ל א"כ בכה"ג גם ב"ה מודים דהוה בעילתו ב"ז כל דבא ע"י קידושין כמ"ש התוס' ד"ה ב"ש והיא קושיא נפלאה וע"כ דלא ס"ל כשיטת הירושלמי.
172
קע״גובאמת צ"ע דברי הירושלמי דפירש טעמא דפוטר בגט ישן דאזלי ב"ש לשיטתייהו וכן כאן אזלי לשיטתייהו והא ע"כ מיירי ב"ש וב"ה בחד גוונא וא"כ בכה"ג גם ב"ה מודים וצ"ע. שוב ראיתי במהר"ם שיף כאן שכתב דלפמ"ש התוס' בדף ע"ט יש ליישב כאן קושית התוס' ולא ביאר כלל. ולפמ"ש אי אפשר לומר כן כמ"ש ודו"ק. והנה דרך אגב אזכיר מה דאמרו ביומא דף נ"ד נתגרשה קאמרת נתגרשה חזרה לחיבתה הראשונה ופירש"י בתחלת ביאתן שאין גסין זה בזה והרי כאן מבואר דמן הנשואין גסין זה בזה לכ"ע ושם הוה כנשואין כמ"ש המפרשים ועיין בהקדמת הפלאה וצ"ע ואין מתישבין באגדה כמ"ש הרשב"א במגלה דף ט"ו ועיין פרשת דרכים סוף ספרו מ"ש בשם המהרי"ט ואין אתי כעת וצ"ע דלב"ש בודאי מן הארוסין מותר שהרי רבנן דפליגי אר"י בר כיפר ביבמות דף י"א פרש"י דאשר הוטמאה לרבות סוטה שנסתרה וכתבו התוס' דהא דאפקי' מפשטת הלשון דקאי במחזיר גרושתו משום דבעילת היתר לא שייך אשר הוטמאה ולב"ש הרי מחזיר גרושתו ג"כ הי' בעילת איסור ודו"ק היטב. איברא דלפ"ז יקשה במחזיר גרושתו שוב לא הי' קידושין תופסין דהו"ל קידושין שאין מסורין לביאה ובאמת מצאתי במקנה בקידושין שעמד בזה בדף נ"א שם וע"ש מה שנדחק אמנם באמת אף אם נימא דגלי קרא לשוב לקחתה שיהי' בה ליקוחין אבל עכ"פ לומר שבודאי בא לשם קידושין מה דבאמת הוי קידושין שאין מסורין לביאה זה ודאי לא אמרינן ולכך הוה ב"ז:
173
קע״דבשביעי של פסח הוגד לי קושיא בשם הגאון שאגת ארי' שהקשה ביומא דף פ"א דאמר ריש לקיש מפני מה לא נאמרה האזהרה בעינוי משום דלא אפשר וכו' והקשה לכתוב השמר לך פן לא תעונה א"כ נפישי לאוי דהשמר הוא לאו ופן הוא לאו ופירש"י דלמא לא רצתה התורה שיעבור בשני לאוין וע"ז הקשה ממנחות דף צ"ט דר"ל אמר כל המשכח ד"ת עובר בלאו שנאמר השמר וכו' פן תשכח ורבינא אמר עובר בשני לאוין והקשה לפי מה דנראה דר"ל לא ס"ל דהשמר פן הן שני לאוין א"כ מה משני אליבא דר"ל דנפישי והיא תימה גדולה ואמרתי דלפענ"ד ר"ל ס"ל גם כן דהשמר פן הוא שני לאוין רק דשם לא רצה ר"ל לחשוב השני לאוין דאין נ"מ דהמשכח אינו לוקה ע"ז דהוה לאו שאין בו מעשה וא"כ מה נ"מ דעובר בשני לאוין או בלאו אחד סוף סוף איכא איסור ולענין מלקות ליכא דהוה לאו שאין בו מעשה ור"ל אליבא דרבנן אינו לוקה על לאו שאין בו מעשה דמה דאמר ר"ל בשבועות דאינו לוקה דשום דהוה ה"ס היינו אליבא דר"י וכמ"ש התוס' אבל כאן יהי' לוקה שמנים א"כ נפישי לאוי וגם ר"ל מודה דהוה לאוין שתים ודו"ק:
174
קע״ההנה אירע מעשה שבליל יוה"כ נכנס אחד לבית הכסא עם הקיטל ולאשר היה חשך נטנף הקיטל בצואה והנה צריך ללבוש הקיטל ואמרתי כי מותר לצוות לנכרי לכבס הקיטל במקום הטינופת והטעם שלי כי גדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת דדבריהם כמבואר בברכות דף י"ט ועיין בטוש"ע סי' ש"ג ביו"ד ועיין באבן העוזר בחידושיו לברכות מה שתמה בזה על הש"ע ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' ל"ה שגם הוא האריך בזה וכאן לא הוה אלא שבות וגדול כבוד הבריות שדוחה ל"ת של דבריהם ומפני כי הי' יוה"כ ולא הי' לי פנאי לעיין ע"כ רשמתי כאן וברצות ד' אשים עיני בזה בל"נ ועיין ביו"ד סי' שע"ב ובמג"א סי' י"ג ובמגן גבורים שם:
175
קע״ובגיטין דף מ"א כופין את רבו ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על חצי דמיו ראיתי בהגהת הב"ח שנדפס בש"ס שכתב בזה"ל צ"ע בברכות דף מ"ז ע"ב וכוונתו דשם מקשה על ר"א דשחרר עבדו דאיך עביד הכי והא עובר בעשה ומשני משום דמצוה היא ואקשי מצוה הבאה בעבירה היא ומשני מצוה דרבים שאני וא"כ כאן דאינו מצוה דרבים למה יכופו את רבו לעבור בעשה ובזה ניחא מה שלא ציין גיטין ל"ח דאיתא ג"כ כן משום דשם לא אמרו בש"ס רק מלוה שאני וא"כ גם כאן יש מצוה שיקיים העבד פ"ו אבל בברכות דלא סגי לי' להש"ס בזה רק דמצוה דרבים שאני וכאן אינו מצוה דרבים ושפיר הקשה הב"ח ובאמת השינוי שבין ברכות מ"ז ובין גיטין עמדו עליהם האחרונים ועיין מ"א סי' צ' והרבה אחרונים ועכ"פ קשה כאן אך לפענ"ד לשון הש"ס מרפא מה ששנו חכמים בלשון המשנה כאן וכותב לו שטר על חצי דמיו לאיזה צורך נקט זאת ופשיטא דמחוייב לשלם לו ולמה יפסיד להרב חצי חלק עבדות ואף שאין לו לעבד לשלם כותב שטר על דמיו אך נראה דהנה אמרתי במה שהאריכו האחרונים בנשתטית להתיר ע"פ מאה רבנים כמ"ש הב"ח וכל האחרונים ואם אין לו לבעל דמי הכתובה האריך הצ"ץ דאפשר דתקנת הגאונים כהיתר מאה רבנים והשלשת הכתובה דוקא במזומנים ולא בנתינת השטר והגאון מוהר"ח כהן התיר בנתינת השטר והנה הר"ח כהן לא כתב טעם ברור בזה והנה כתב אלי הרב החריף מוה' יצחק חיות מבראד דלדעתו יש ראיה מהא דכופין את רבו ועושה ב"ח וכותב לו שטר על חצי דמיו דאלמא משום מצות פ"ו התירו לתת שטר על חצי דמיו כל שאין לו דמים מזומנים וה"ה בזה ולכאורה דבר גדול דיבר בזה אמנם לפענ"ד יש לדחות דהנה בקידושין דף כ"ג מבואר דעבד כנעני קונה עצמו בכסף ע"י אחרים או בשנתן לו מעות ע"מ שאין לרבו רשות בו לכל מר כדאית לי' ועכ"פ כיון שיש לעבד זכות לפדות עצמו בכסף ע"י אחרים או כשיש לו מעות א"כ בזה אין הרב עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו ולכאורה קשה בהך דר"א למה לא אמר הריני כאילו התקבלתי מעות מעבד עצמו או מאחרים ואינו עובר בעשה אמנם באמת דבר זה למדתי מתורת הפ"י בב"ק דף ק"י גבי כסף כפרה דאין הכהן יכול לומר הריני כאלו התקבלתי בדבר שלא הי' לו זכייה יעו"ש וכך אני אומר דזה שצריך לפדות עצמו א"כ ל"מ שיאמר הריני כאלו התקבלתי דזה גופא עובר על עשה דהרי לא קבל כלום ורק דע"י שרוצה לשחרר אומר הריני כאלו התקבלתי וזה אינו מועיל דסוף סוף משחררו בחנם אין כסף ולפ"ז נראה דלכך אין הב"ד עוברים וגם הרב אינו עובר דכיון דהעבד נותן שטר על חצי דמיו א"כ הוה כאילו העבד פודה עצמו ע"י נתינת השטר ומחייב עצמו והתורה נתנה לו זכות זה שיכול לפדות עצמו ומה שאין נותן דמים רק בשטר ע"ז יוכל לומר הריני כאילו התקבלתי דמים דשטר היינו דמים ואינו עובר ולכך נקט לשון ונותן שטר על חצי דמיו ולפ"ז זהו שם אבל כאן היה התקנה לזכותה שתוכל לפרנס עצמה וא"כ כל שאינו נותן דמים ושטר מי יודע מתי יבא לידי גוביינא ב"כ וב"כ לא יהיה לה ממה לפרנס עצמה אולי אינו מועיל וז"ב ודו"ק ובזה יש מקום ליישב קושית התוס' שהקשו דכי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך ולפמ"ש הא במה שמקבל שטר הוה כפודה עצמו מן הרב ואולי מה שמקבל שטר ואינו דמים ממש זה הוה חטא אבל עכ"פ בזה מועיל התקבלתי דהא הב"ד כופין אותו לשחררו וא"כ קבלת שטר ג"כ הוה כקבלת כסף ודו"ק. והנה הרשב"א כתב דלכך היה מותר לשחרר בשביל מצוה כיון דעשה לטובתו הוה כמו שמכרו בכסף יעו"ש והקשה המג"א סי' צ' הא בברכות פריך והא הוה מצוה הבאה בעבירה וכ"כ בזה במ"ג וביד שאול סימן רס"ד וכעת נראה דהנה לכאורה קשה הא לא הוה בעידנא דבעת ששחררו עוד לא קיים מצוה וא"כ לא קיבל הכסף בעדו ועבר בעשה דלעולם בהם תעבורו וצ"ל דשחררו בעת שהשלים לעשרה ולפ"ז שוב הוה שחרורו והמצוה בא כאחד והוה מצוה הבאה בעבירה דהא לא שחררו רק בעת השלימו לעשרה א"כ אז נעשה העבירה ובפרט בברכות שם דהיו תרי ושחרר חד והנה העבד שמצטרף לעשרה הוא עשה החיוב דכל שלא שחרר והי' תרי ולא היו מצטרפין ולא הי' כאן מצוה כלל ואימתי בא המצוה בעת שצירף לזה ושחרר לזה אין לך מצוה הב"ע גדולה מזו וכיוצא בזה כתבו הקדמונים דלכך גזרו בהזאה משום שמא יעבירנו ולא גזרו במילה משום דכל שלא הזה לא התחיל חיוב המצוה וא"כ ה"ה כאן אימתי הי' מצטרף העבד בשעה שהשלים זה לעשרה ושחררו ג"כ הוה מצוה הבאה בעבירה וע"ז משני דמצוה דרבים שאני ולא צריך בעידנא כמ"ש המ"א סי' רמ"ז בשם השבלי לקט א"כ שוב שחרורו קדים ולא הוה עבירה כיון שצריך להמצוה ודו"ק ובזה מיושב שינוי הסוגיות מברכות לגיטין דף ל"ח וכעין מ"ש במ"ג שם:
176
קע״זהנה נשאלתי מהרב החריף מוה' ארי' ליבוש נ"י אבד"ק זאריב במה שאירע ששותפין הי' להם עסק גראלניע ואחד מהשותפים עד"מ ראובן קבל לאחד ושמו שמעון בחצי חלקו שהי' לו בעסק וקיבל ממנו שלש מאות ר"כ להיות להיזק ואם יצטרך מעות יתן לו על חצי חלקו לפ"ע שמנה עשרה למאה וכעת כלה העסק וטען זה שהי' היזק בהעסק ויתחייב לשלם לו מביתו הקרן עם רווחים וזה טען שיראה לו החשבון והנה ישב הרב מזאריב עם הרב מוה' מאיר ני' אבד"ק בורשטין והנה הרב מוהר"ל הנ"ל טען הא באמת א"צ לשלם מביתו כמבואר בסי' קע"ו ס"ו והיא שיטת הרמ"ה והט"ז בסי' צ"ג ובש"ך סי' קע"ו האריכו בזה והקצה"ח חידש בסי' קע"ו דאם קיבל בעיסקא נאמן זה על העיסקא וזה הו"ל א"י אם פרעתיך וכ"כ בנתיבות סי' צ"ג שם וע"ז טען הרב הנ"ל דמלבד דכאן לא הי' עצה"ע רק שכתב שישלם לו לפי ערך ח"י למאה אף דגם אם הי' בעיסקא הרי גם בעיסקא אם הי' ידוע בבירור שהיה היזק לא נתחייב ברווחים רק שא"י לברר וכאן שזה טוען שהי' היזק בבירור איך יתחייב לשלם והאריך בזה והנה לכאורה זה הטענה השניה וגם הראשונה אינו רק על הרווחים ולא על גוף הקרן אמנם באמת אין זה טענה דהוא חושב שראובן הוא המלוה ושמעון הלוה וא"כ כשלא עשה היתר אסור לקחת ריבית וגם בעשה היתר כל שיודע שהיה היזק אסור ליקח אבל זה אינו דראובן אינו רק שליח בשביל שמעון ולצורך השותפות הלוה מן המלוה ונמצא שמעון זה נתחייב למלוה הראשון דהיינו המלוה להשותפות וראובן הי' שלוחו של שמעון והמלוה לוה ע"ז העסק ואף שהמלוה לא ידע משמעון הלז וגם שמעון לא ידע מ"מ העסק הוא הלוה והמלוה לוה לעסק זה כך וכך וראובן אינו רק שליח ושליח הי' הבטוח אבל כלם חייבין להמלוה וכיון שכן כיון ששמעון א"י לברר ההיזק דדלמא בעסק אחר הי' לו ריווח ואלמלא המעות הלז הי' צריך למעות שהי' לו בעסק אחר ושוב נתחייב לשלם להמלוה הריווח וגם שמעון נתחייב דראובן נעשה שלוחו וז"ב כשמש. אך גוף דברי הקצה"ח אשר חידש דהו"ל א"י אם פרעתיך לפענ"ד יש להשיב דכל הטעם דא"י אם פרעתיך דחייב הוא משום דאוקי ממונא בחזקת חיוב כמו שהי' עד עתה וא"כ ל"מ בנ"ד דזה הי' שותף ולא עשה שום דבר וא"כ לא הו"ל למידע ופטור אלא אף אם הי' לו לידע ולא ידע נראה לפענ"ד דזה דוקא בלוה באמת ונתחייב אבל כאן זה באמת לא לוה ולא נתן רק שלש מאות ר"כ להיזק רק שכתב לו שאם יצטרך העסק עוד מעות יתן לו לפ"ע ח"י למאה א"כ זה לא ידע כלל אם לוה ואף אם לוה שמא הי' ריוח או עכ"פ לא הי' היזק וא"כ עכ"פ אי אפשר לחייבו רק משעה שמברר שהי' היזק וא"כ שוב הו"ל א"י אם נתחייבתי וא"ל דלמפרע נתחייב כל שמברר כעת שהי' היזק נתחייב למפרע דזה אינו דהדבר דומה למ"ש הריטב"א הובא בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ח בהא דאמרו לימא תיהוי תיובתא דר"נ כתב וז"ל דהרי זה כאומר א"י אם הלויתני וכו' ואפילו למ"ד התם דשואל חייב משעת משיכה לאו דמחייב חיוב גמור לאלתר דהא ודאי כל כמה דאיתא בעינא כל היכא דאיתא ברשותא דמרא איתא וליכא על השומר שום חיוב אלא לומר דכי נגנבה או נאנסה משתעבדי למפרע נכסי משעת משיכה וכו' ע"ש וכאן בנ"ד הוה כ"ש משום דשם עכ"פ נתחייב משעת משיכה אבל כאן כ"ז שלא הי' עדן היזק בעסק בודאי לא נתחייב הלה וכל החיוב הוא כשיהי' היזק א"כ שוב הו"ל כא"י אם הלויתני דפטור וגם לפמ"ש האחרונים דטעם א"י אם פרעתיך דמהראוי לעמוד דבר בחזקתו שלא נעשה מעשה הפרעון אבל כאן לא שייך זאת דאטו נודע הלואה שאתה מעמיד הדבר בחזקת שלא נעשה הפרעון הלא ע"ז אנו דנין אם הי' כאן הלואה או שאף אם הי' הלואה לא הי' היזק בהעסק ופטור הלה מלשלם מביתו וז"ב. והנה בטעם דאיני יודע אם פרעתיך דחייב לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דהו"ל מחושואיל"מ דבאמת כל שמודה שלוה רק שא"י אם פרע שוב הו"ל כמודה במקצת דכמו דבמודה מקצת טענתו חזינן שזה תובע עכ"פ במקצת ואלים החזקה דאין אדם תובע מכ"ש כשמודה בכלו רק שא"י אם פרע עכ"פ הוה בכלל מודה במקצת ואמרינן חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דאילו היה פורע לו לא הי' תובע אותו ושאני א"י אם הלויתני דלא הודה כלל אבל א"י אם פרעתיך הרי הודה עכ"פ שחייב לו ולכך בלא הו"ל למידע פטור דהרי בלא הו"ל למידע לא שייך מחושואיל"מ להרבה פוסקים ובזה גם דינו של הט"ז במטבע מזוייפת דזה אינו מודה כלל שהוא טוען שפרע בבירור ורק שיש ספק במטבע בודאי פטור ולפ"ז בנ"ד ודאי פטור דזה לא מודה כלל ולפ"ז בשבועת שומרין דודאי מודה הו"ל א"י אם פרעתיך מיהו יש לומר דאם אינו חייב עד שעת ההיזק שוב לא מודה כלל ויש להאריך בזה. אך גוף הדבר דהו"ל כמודה במקצת זה דבר חדש דלשיטת התוס' בכתובות י"ח דמודה במקצת הו"ל כגלגול שבועה ל"ש בא"י אם פרעתיך וגם תלוי אי שייך ש"ד בא"י והש"ך בסי' ע"ה סותר דבריו מס"ק נ"ו לס"ק ע"ה ע"ש ודו"ק. ודרך אגב אכתוב במה שעוררני אחד מהלומדים במ"ש בשו"ת השיב משה חלק חו"מ סי' פ"ח בראובן ושמעון שותפין שלוו לצורך השותפות בדרך היתר עיסקא וראובן לבדו חתם על השטר וקנו סחורה בעד המעות והלכו לדאנציג ומכרו שם הסחורה בהיזק רב והמלוה טען לראובן שישלם לו החוב עם רווחים והב"ד פסקו שישבע שלא הרווחתי וזה לא רצה לשבע ושלם הרווחים וע"ז נסתפק אם שמעון חייב לשלם לראובן במה ששלם הרווחים והרי היה יכול לשבע והעלה דא"צ לשלם לו ומטעם דזה מציל עצמו בממון של חבירו במה שלא רצה לשבע דחייב לשלם כמבואר בסי' שפ"ח ע"ש שהאריך:
177
קע״חוהנה נשאלתי גם מהרב החריף מוה' אורי וואלף סאלאט נ"י בזה ואני לא ראיתי שו"ת השיב משה הנ"ל ואמרתי בפשיטות דלדעתי כל שותף מחוייב להיות חייב כל היזיקות שיגיע לשותף השני וגם זה הוה בכלל היזק שכיון שא"צ לשבע וכל איש הירא וחרד לדבר ד' אינו רוצה לשבע אף באמת אדעתא דהכי נחתו להשותפות שאם יוכל להתפשר בעד השבועה גם חבירו יכנס בזה ההיזק דאל"כ לא ירצו ללות כ"א שיחתמו שניהם ולפ"ז אם יקרה שאחד בטוח יותר ואין המלוה רוצה בחיוב השני רק שזה לבדו יחתום ויארע קלקול לעסק ובודאי נכנס לזה שזה יוכל להתפשר וכמבואר בסי' קע"ו ששותף יכול לפשר כפי מה שרואה להתפשר ומ"ל גוף הממון או השבועה ול"ד למציל עצמו בממון של חבירו דהא כאן הוא מציל עצמו בממון שלו ג"כ רק שממילא מגיע גם להשני היזק ופשיטא שפטור מלשלם שהרי לא עשה מעשה בידים וגם לא קלקל ולא פשע רק שא"ר לשבע אף באמת וזה דרך אנשים סוחרים שמתפשרים בעד השבועה וז"ב. והנה מה שהאריכו הסמ"ע והש"ך בסי' פ"ו ס"ז דאם היורש אינו רוצה לשבע חוזר עליהם ודעת הסמ"ע דוקא מהנכסים שירש מאביו אבל לא מנכסי עצמו והש"ך כתב דכל שא"ר לשבע והוה כמזיק בידים וחייבים לשלם מנכסי עצמם וחייבים מדינא דגרמי לפענ"ד לחלק דבאמת אם טוען היורש שנודע שנפרע לא מצי לכפות שישבע דכיון דהמלוה א"י ואולי כבר נפרע ואם היורש מתיירא שמא נפרע היאך שייך שחייבין מדיני דגרמי ומה פשעו בזה וגם על שבועת אמת אם אינם רוצים לשבע בודאי לא שייך דיני דגרמי ודמי לכובש עדותו דאינו חייב וכמ"ש בתומים סי' ס"ו והקצה"ח שם אמנם שבועה שלא פקדנו אבא שזה שבועה שהטילו חז"ל על היורשים לשבע למה לא ישבעו והא אינו שבועה בגוף העסק שבגוף העסק יוכל להיות איזה שקר אף שאינו מתכוין אבל שבועה שלא פקדנו למה לא ישבעו ובזה יש לומר דחייבים מדינא דגרמי ובאמת גם בזה הי' נראה לכאורה דא"צ לשבע דהרי שבועה שלא פקדנו אבא אינם חייבים רק כשבאים להוציא ולא כשבאים להפטר וכאן יכלו היורשים לומר אנחנו אין רוצים להוציא מיד הלוה ולמה לנו לשבע כמבואר בסי' ס"ט ועיין ש"ך ס"ק כ"ה שם אלא שמ"מ בנכסי אביהם הם מחוייבים דהנכסים אינון ערבין בי' וא"כ המלוה טוען שהנכסים של אביהם הם ערבים לו וכל שהיורשים באים להוציא מהמלוה אותן הנכסים וצריכים לשבע אבל נכסי עצמם למה להם לשבע הם יטענו אנחנו אין רוצים להוציא מיד הלוה וא"צ לשבע גם שבועה שלא פקדנו אבא וד"ג לא שייך בזה במה שאינם רוצים לשבע וז"ב ופשוט ומ"ש הש"ך סי' ס"ו ס"ק א' ראיה מהא דחייבים היורשים לשלם כל דמי החוב ולא סגי במה שקיבל המוכר מן הלוקח אלמא דהוה כמזיק ממש לא הבינותי דגם שם לא נתחייבו רק כשיש לאביו נכסים דאל"כ לא שייך חיוב דשבועה שלא פקדנו אבא לא שייך רק כשבאים להוציא וא"כ כל שיש נכסים והם משועבדים להמלוה והם רוצים להוציא מהמלוה השעבוד שיש לו צריכין לשבע שלא פקדנו אבא אבל כשאין נכסים אחרים מאביהם למה יתחייבו ומכ"ש כשטוענים שא"י אם נפרע מה שייך דיני דגרמי בזה ולא זכיתי להבין דברי הש"ך דמה שכתב שבזה הם מפסידים השטר ולא זכיתי להבין מה שייך הפסד במה שאינם רוצים לשבע וגם מ"ש הקצה"ח שם דמתורת אחריות חייבים לא ידעתי אם שייך אחריות על היורשים דהיורשים לא חייבו עצמם ורק נכסי אביהם משועבד להב"ח אבל לא שייך אחריות על יתמי ואף שהביא כן בשם הריטב"א הנה לפענ"ד אם שאיני כדאי לא ידעתי מה אחריות שייך על היתומים הם לא לוו ולא קבלו אחריות באופן דלפענ"ד ד"ג ודאי לא שייך וגם שבועה שלא פקדנו אבא לא שייך רק באם יש נכסי אביהם דהם באים להוציא מיד המלוה שיעבודא אבל לא כשלא נשאר הנכסים יוכלו לומר אין אנו רוצים להוציא ולא שייך שבועה שלא פקדנו אבא כלל וע"כ לפענ"ד ברור דכשותפים הם שאדעתא דהכי נחתו שאם יארע איזה היזק או קלקול שחייבים שניהם כל שזה לא פשע וא"כ גם שבועה הכל יודעים שיהודים אשר הם בכלל דת יהדות בורחים אף משבועת אמת ומתפשרים בכל מה שיוכלו פשיטא דלא הוה מציל עצמו בממון חבירו שהרי מציל עצמו בממונו ואף שמגיע גם לחבירו היזק הוה ממון שותפות וכל אחד יש לו חלק בחציו ושעבוד על חלקו של השני כמ"ש הר"ן ר"פ השותפין וא"כ מציל עצמו בממונו ופשיעה בודאי לא מקרי במה שא"ר לשבע אף באמת ובלא"ה נראה לפענ"ד דשבועה שלא הרווחתי זה קשה מאד דאף אם בזה העסק הפסידו דלמא בעסק אחר היו מרוויחים ולולא המעות הלז לא הי' להם לעסוק בעסק אחר וא"כ בודאי גם האחר חייב דזה א"י לשבע על חבירו שלא הרויח בזה הממון דהא יש לומר שמא הרויח עי"ז הממון בעסק אחר ובודאי צריך לשלם לו חלקו וז"ב כשמש:
178
קע״טלמדתי מס' כתובות בדף ג' ולדרוש להו דאונס שרי והתוס' הקשו דהא ג"ע יהרג ואל יעבור וע"ש בתוס' יבמות דף י"ד וביומא דף פ"ב וברז"ה ורמב"ן ור"ן בפ"ב דפסחים אי באשה תהרג ואל תעבור ולפענ"ד לפי מה דאמרו בב"ק דף ל"ב דמעשה לא עבדה ופריך והא כתיב ונכרתו הנפשות העושות ומשני הנאה לתרוייהו איתא וכתבו התוס' דע"י הנאה נחשבת כמעשה ולפ"ז לפי מה דאמרו ביבמות דף ק"ג דפריך והא קא מתהניא מעבירה ומשני דטובתן של רשעים רעה היא אצל צדיקים וא"כ כיון דל"ח הנאה שוב לא קעבדה מעשה ואין כאן הנאה ופשיטא דלא חייבת.
179
ק״פוזהו לדעתי מ"ש אשה קרקע עולם היא והיינו דל"ח מעשה ולא הנאה וז"ב ותמהני למה לא כתבו הפוסקים כן ועיין תוס' סנהדרין דף ע"ז דהביאו הך דב"ק ונדו מזה ולא ידעתי למה וז"ב ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בסנהדרין דף ס"ד גבי אסתר דפריך והא אסתר פרהסיא הוה ומשני אסתר קרקע עולם היא וקשה טובא דניהו דקרקע עולם היא והיינו דלא עבדה מעשה כמ"ש רש"י והרי בב"ק פריך הש"ס והא כתיב ונכרתו הנפשות העושות ומשני הנאה לתרוייהו איכא מעשה היא לא קעבדה וא"כ סוף סוף מקרי מעשה מה דנהנית ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא לא נהנית דטובתן של רשעים רעה היא אצל צדיקים כדאמרו ביבמות דף ק"ג וא"כ שוב כל דלא מתהני מעשה לא קעבדי וז"ב איברא דלפי מה דאמר אבוה דשמואל בכתובות דף נ"א דאף באשת ישראל חיישינן שמא סופה ברצון ורבא אמר דיצרה אלבשה ולפ"ז ניהו דהו"ל אונס דיצרה אלבשה אבל שוב נהנית ומקרי מעשה ושוב צריכה להיות תהרג בשביל הסוף דנהנית וצ"ל כיון דטובתן של רשעים רעה היא שוב לא הוה הנאה כלל ובזה מיושב קושית התוס' שם לאבוה דשמואל למה שריא אסתר למרדכי ולפמ"ש דהי' רעה אצלה ולא ניחא לה לגמרי ובזה מיושב מה דאמרו קרקע עולם היא והיינו דפריך הש"ס רק פרהסיא הוה ולא מקשה דג"ע הוה כמו שהקשו התוס' שם ולפמ"ש יש לומר דבאמת ג"ע לא הוה דכל דהיא לא עבדה מעשה ולא נהנית ל"צ שתהרג אבל עכ"פ פרהסיא הוה וזה שראה לא ידע שהיא לא מתהניא כלל והרי לרבא יצרה אלבשה ועכ"פ זה שראה וידע חשב כי בודאי הי' לה הנאה וע"ז משני דקרקע עולם היתה והיינו דכ"ע ידעי דאסתר לא רצתה רק שהיא קרקע של הבעל ולא נהנית כלל וזה נקרא קרקע עולם דהיינו מתחלתו ועד סופו היתה אנוסה ולא נהנית ואולי רבא דמשני הנאת עצמן שאני היינו דהוא אזל לשיטתי' שס"ל דיצרה אלבשה וא"א שלא תהנה א"כ ניהו דג"ע לא חשיב דמעשה ודאי לא חשוב דתחלה לא נהנית ולא עשתה מעשה ואף דלבסוף נהנית זה ודאי לא חשוב מעשה דמה שלא תשמט ממנו לא חשוב מעשה רק שב ואל תעשה אבל עכ"פ פרהסיא הוה דזה הרואה חושב שנהנית והוה עוברת על דת וע"ז אמר דלהנאת עצמן לא חשיב פרהסיא ואינה מחוייבת למסור עצמה וז"ב ודו"ק ואולי מ"ש התוס' בכתובות ליישב דאסתר צדיקת גמורה היתה היינו כיון דצדיקת גמורה היא ודאי רעה היא לגבה ולא נהנית כלל ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד:
180
קפ״אלמדתי בנדרים דף ח' מנין שנשבעין לקיים המצות שנאמר נשבעתי ואקיימה לשמור משפטי צדקך והלא מושבע ועומד מהר סיני הוא אלא הא קמ"ל דשרי לי' לאינש לזרוזי נפשיה ועיין רא"ש שכתב מנין שנשבעין לקיים המצות ולא ניחוש דלמא אתי לידי תקלה ויעבור על שבועתו ובזה מיושב הא דפריך והלא מושבע ועומד והר"ן הקשה והלא חל בל יחל אף דלדבר מצוה לא חל דלהרע או להיטיב כתיב ולא לדבר מצוה היינו דוקא לקרבן אבל איסור בל יחל חל וא"כ מה פריך בש"ס ולפמ"ש הרא"ש אתי שפיר דהכי מקשה מה ס"ד דיהי' אסור וא"ל דחיישינן שמא יבא לידי תקלה שיעבור על שבועתו דהרי מושבע ועומד מהר סיני וא"כ בודאי יחוש לנפשו שלא יעבור וע"ז אמר דלזרוזי נפשי' שעי"ז יעמוד על נפשו לקיים בשביל שאסר על נפשו ונשבע והדבר חמור עליו ביותר והנה אח"כ אמר רב גידל האומר אשכים ואשנה פרק זה נדר גדול נדר ופריך והרי מושבע ועומד מהר סיני ואין שבועה חלה על שבועה ובחבורי יד שאול בסי' פ"ג הקשיתי דלמה סיים כאן ואין שבועה חלה על שבועה ולמעלה פריך סתם והלא מושבע ועומד הוא וע"ש מ"ש בזה וכעת נראה דהנה כבר הבאתי קושית הר"ן שהקשה דהא מכל מקום בל יחל עובר ומה פריך אך נראה דקושית הש"ס היא דהנה הוא מושבע ועומד מהר סיני וא"כ לקיים המצוה לא מועיל מה שנשבע דהרי צריך לקיים מצד שבועת התורה ומכין אותו עד שתצא נפשו לקיים דא"כ מה הועילה השבועה שנשבע יותר לקיים המצוה דעיקר חלות השבועה כשעבר ולא קיים דלאחר שעבר שוב אין עונשין על העשה ועיין כתובות פ"ו וברש"י שם וא"כ מה זה שאמר מנין שנשבעין לקיים המצוה שנאמר נשבעתי ואקיימה דהא לקיום המצוה לא חל תיכף כח השבועה רק שאם יעבור על המצוה ילקה מכח השבועה אבל לא הועילה לענין קיום המצוה וע"ז אמר דהועילה לענין הקיום לזרוזי נפשיה שעי"ז יקיים מצות התורה וכמ"ש למעלה ומעתה אתי שפיר דלא הי' צריך לסיים ואין שבועה חלה על שבועה דהרי הועילה אם יעבור על המצוה ושפיר חל עליו שבועה שניה כדי שילקה אבל באומר אשכים ואשנה פרק זה דמצד מצות התורה הרי יכול לקיים בלימוד אחר וכבר הקשיתי על הש"ס דפריך דמושבע ועומד דשבועת הר סיני יכול לקיים בלימוד אחר וביד שאול שם הבאתי שהקדמונים הקשו כן וא"כ באמת הועילה השבועה על לימוד זה ולכך פריך דהא אין שבועה חלה על שבועה דאטו בלימוד זה לא מקיים מצות התורה וא"כ אין מקום חלות על השבועה ולזרז ג"כ לא שייך דמה מזרז עצמו בזה שנשבע ללמוד זאת והלא יכול ללמוד מצד מצות התורה במקום אחר וא"ל דרצה לזרז שלא יתכשל מללמוד כלל וא"כ היינו דרב גידל קמייתא וע"ז משני כיון דאי בעי פטר נפשיה בק"ש א"כ שפיר הועילה השבועה שילמוד דהרי יכול לקיים בק"ש ולא ילמוד כלל ודו"ק ועיין באבני מלואים מ"ש בתשובתו הנספח לח"ב סי' י"ב בביאור ענין מושבע ועומד מהר סיני וזה לא שייך לענין קיום מצות עשה ע"ש אבל לפמ"ש אתי שפיר שוב ראיתי בתוס' ישנים שפירשו הא דפריך והלא מושבע ועומד מהר סיני קמייתא דהיינו דלא חיישינן שמא יעבור משום דמושבע ועומד מהר סיני וכמ"ש למעלה ונהניתי שכוונתי לזה בראשית ההשקפה ודו"ק:
181
קפ״בוהנה הרא"ש כתב בפירושו דהוא מתורת נדר דלא הוה נדר גמור דנדר היינו שיתפיס בדבר הנדור אלא הוא נחשב כאילו נדר צדקה דבפיך זו צדקה והנה ביארתי בחיבורי יד שאול דזה אינו נדר כלל רק דהדיבור מתקיים כיון שהוא דבר מצוה מתקיימים בדיבור והבאתי דברי המהרי"ט שביאר בהדיא כן והוה כמו צדקה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וע"ש שביארתי הדברים היטב ובזה אני אומר מה דפריך והא מושבע ועומד מהר סיני ואין שבועה חלה על שבועה ודקדקתי לעיל למה מסיים ואין שבועה חלה על שבועה ולעיל בדרב גידל לא סיים זאת ולפמ"ש הכי מקשה כיון דבאמת אינו נדר דנדר בעינן בדבר הנדור ורק דכיון שהוא למצוה מתקיים בדיבור בעלמא כמו בצדקה דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולפ"ז כיון שהוא מושבע ועומד לא חל שבועה על שבועה דלאיזה צורך נדר זאת ואין ריוח באמירה ההיא וכעין מ"ש התוס' בקידושין דף כ"ז דכל דאין ריווח להקדש ל"ש אמירה לגבוה וה"ה כאן דכל שמושבע ועומד למה לי אותה אמירה ולא חל כלל על מה דמושבע ועומד מה"ס ובזה נראה מה דאמרו הואיל ואי בעי פטר נפשי' בק"ש והיינו שוב יש ריוח באותה אמירה שוב הו"ל אמירה לגבוה ודו"ק היטב. והנה הר"ן מקשה בהא דאמר אי בעי פטר נפשי' בק"ש שחרית וערבית והא לימוד תורה מצוה ביום ובלילה ובספר בית הלל סי' רמ"ו ביו"ד הקשה דבמנחות דף צ"ט מבואר דבק"ש שחרית וערבית מקיים מצות והגית בו יומם ולילה ועיין ביד שאול סי' רמ"ו מ"ש בזה וכעת נראה דהנה מצות לא ימוש אינו רק בדברי קבלה וחל השבועה על מה שאינו מפורש בתורה וזה כוונת הר"ן בתירוצו שם ודו"ק ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי והיא קושית הקדמונים דלמה לא משני דאינו מצווה דוקא על לימוד זה.
182
קפ״גולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין רווחא לגבוה אם ילמוד פרק זה או פרק אחר ואכתי ל"ש אמירה לגבוה ולזה אמר דאי בעי פטר נפשיה בק"ש ואיכא רווחא דק"ש בלא"ה צריך לומר לקבל עול מ"ש וא"כ לימוד פרק זה איכא רווחא ודו"ק והנה לכאורה יש לדקדק מה דפריך והא מושבע ועומד מהר סיני ומה קושיא הא קי"ל בסי' ל"ד דעל שבועה דלהבא לא נפסל ומשום דעדן לא עבר וא"כ ה"ה כאן מה דמושבע מה"ס הי' שבועה דלהבא משא"כ הוא דנשבע לקיים המצוה זה שבועה דיוצא שקר מפיו אם לא מקיים וזה חמור עליו ובשלמא באשכים ואשנה פרק אחד גם זה שבועה דלהבא ואכתי לא יצא שקר מפיו אבל לקיים המצוה שפיר שבועתו חמור אך נראה דבאמת הרשב"א הובא בש"ע יו"ד סי' ב' דהחשוד על הדבר אינו נאמן אף לשבע עלי' דהרי מושבע ועומד מהר סיני וגם ע"ז יקשה הא מהר סיני הוה שבועה דלהבא וצ"ל דזה דוקא באם הוא נשבע על להבא שייך סברא זו דאכתי לא יצא שקר מפיו אבל מה שמושבע מה"ס ל"ש זאת דמ"מ הוא חשוד לעבור ע"ז שנשבע מה"ס ועבר ע"ז ובעת שעבר כבר חל השבועה ואפ"ה עבר ומה מועיל מה שנשבע ע"ז וה"ה כאן ל"ש זאת ודו"ק היטב:
183
קפ״דאשר שאל הרב הגדול מוה' בעריש אפיסדארף נ"י בעהמ"ח עבודת היום במ"ש התוס' בחולין דף ק"ב ע"ב ד"ה שאין דאמאי לא חל איסור אבמה"ח על טריפה כיון דליכא אלא חצי שיעור וכמו לר"ל במפרש וח"ש וחייל על ח"ש וע"ז הקשה דהא ש"ס ערוך הוא במעילה דף ט"ז דרב ס"ל דלאכילה אין מצטרפין ופירש"י דלא אתי איסור נבילה וחל על בה"ט אף דאינו רק ח"ש והשבתי דל"ק דשם הנבילה לא עדיף מבה"ט וגם נבילה ליכא רק ח"ש אבל כאן אבמה"ח אסרה תורה כל שיש אבר שלם ונמצא איסור אבמה"ח לוקה וחמור מח"ש וכמו כן במפרש דשבועה חמור מח"ש ושפיר חייל וז"ב ופשוט:
184
קפ״הבהא דאמרו בקידושין דף נ"ב וש"מ אשה נעשית שליח לחברתה אפילו במקום שנעשית לה צרה והקשו מנ"ל זאת דלמא אחת מהאחיות קיבלה קידושין וזו לא נעשית צרה שאינן מקודשות וא"כ לכך נעשית שליח אבל במקום שנעשית צרה אינה יכולה לעשות שליח ולפענ"ד נראה דהנה כבר נודע קושית הנוב"י דאיך יכול להיות שליח לקדש אשה והא הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וכתב משום דשייך מיגו דזכה לנפשי' ע"ש וא"כ כאן ג"כ קשה היאך יכולה האשה להעשות שליח לקדש לאיש אשה והא הוה תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים וצ"ל ג"כ משום מגו דזכתה לנפשה ולפ"ז באחיות שאינן יכולות לזכות לעצמן דאינן מקודשות שוב לא יכלו לעשות שליח לקדש להאיש וע"כ דשאר נשים אחת מהן נעשית שליח ושפיר דייק איברא די"ל דזו לא ידעה שלא תהי' מקודשת ורבנן הוא דחדשו זאת שאין האחיות מקודשות וא"כ שוב היתה יכולה לקדש מיהו זה אינו דבאמת שוב שייך דנעשית צרה מיהו י"ל דסברה דהיא לא תתקדש רק אחותה ושוב יכולה להיות שליח דזו אינה צרה דרק אחותה תהי' מקודשת אמנם נראה דמזה ראיה למ"ש בספר עזרת נשים שלא אמרו שהצרות אינן מעידות רק בשאינן קרובות זו לזו אבל כל שהן קרובות לא חיישינן שתשקר לקלקל קרובתה ע"ש בסקל"ט ולפ"ז כאן דלא חיישינן שתקלקל לאחותה שוב מהמנא גם לאחרות ולכך שפיר דייק דע"כ אשה אחרת היתה שקבלה בשביל כלן ודו"ק היטב שוב ראיתי במקנה שהקשה כן:
185
קפ״ולהרב הגדול מוה' יעקב סגן כהן נ"י אבד"ק קאזליב.
186
קפ״זמה שהקשה בהא דאמרו בכתובות דף ט' וכ"ת מעשה שהי' מפני מה לא אסרוה והקשה מהא דמבואר בש"ע אבה"ע סימן כ' דאשה גדולה שבא עליה קטן פחות מבן ט' אינה חייבת מיתה על ידו ונראה לי דה"ה שאינה נאסרת על בעלה וע"ז הקשה דא"כ שם דהיתה קטנה כמבואר בסנהדרין דף ס"ט דהולידה לשבע וא"כ שוב אין מגיע לה מיתה ושוב אינה נאסרת לבועל והנה בתחלת ההשקפה חשבתי כיון דדורות הראשונים הולידו לשבע אפשר דגם לענין עונש הוא כן ועיין בהקדמת פ"י על נשים אבל זה אינו דלעולם קטנה היתה אמנם בלא"ה ל"ק דבאמת גדול שבא על הקטנה הוא חייב מיתה וא"כ נאסרת דעיקר תלוי אם הבועל גדול והבועל בודאי נאסר כל שהוא גדול ואף בהיא אנוסה והוא מזיד נאסר ועיין ב"ש לעיל סי' י"א ובמלמ"ל בהלכות סוטה מ"ש בזה וז"פ ודרך אגב אזכיר מה דאמרו במשנה ריש כתובות שאם היה לו טענת בתולים היה משכים לב"ד ולכאורה שפת יתר למה לא קתני סתם כדי שיהי' לו טענת בתולים ולפענ"ד נראה דהנה באמת אף שבא וטען טענת בתולים יש לחוש לאקרורי דעתא ויוכל לחזור בו אך מבואר בחו"מ סי' ג' דבהודה לפני ב"ד לא יוכל לחזור בו ומטעם הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"כ לכך צריך לומר כדי שישכים לב"ד למען לא יוכל לחזור בו ובזה יש ליישב קושית התוס' לרש"י דפירש שמתוך כך יצא קול ויבאו עדים ויתברר הדבר דא"כ מה מקשה הש"ס מאי לאו דקא טעין פ"פ ואיך מוכח מזה דנאמן דלמא אינו נאמן רק דיבאו עדים ויתברר הדבר ולפמ"ש יש לומר דאי לאו דנאמן לא הי' מועיל הודאתו בב"ד דלא שייך לומר הודאת בע"ד דהא לא הודה כלל בב"ד דהא לא ידע כלל ודלמא מ"ע היא וכדומה וא"כ שוב יוכל לחזור בו וע"כ דנאמן ושוב הוה הודאתו הודאה ולא יוכל לחזור בו מיהו אכתי קשה דאי נאמן למה לו לרש"י לומר שיבאו עדים הא בלא"ה נאמן לאסרה עליו מטעם הודאת בע"ד אך נראה כיון דלהפסיד הכתובה אינו נאמן א"כ שוב לא מקרי הודאה דהא לענין ממון אינו נאמן וע"כ דלא מהמנינן לי' א"כ שוב יוכל לחזור בו וע"כ החשש שיבאו עדים מיהו ע"כ נאמן בפ"פ דאל"כ לא הי' חשוב הודאה כלל והי' יכול לחזור בו וע"כ דשויא אנפשי' חתיכה דאיסורא ולכך נאמן אבל היא יכולה להוציא כתובתה ומה"ת לומר דיבאו עדים דהא באמת זנות ל"ש וגם י"ל דמ"ע היא ואף דמ"ע ג"כ ל"ש מ"מ כיון דשניהם לא שכיחי מה"ת לחוש שיבאו עדים ויש להמתיק הדברים דהרי התוס' הקשו הא זנות ל"ש וכתבו כדי שלא תשב באיסור כל ימיה חשו אף דלא שכיח וא"כ כל שבאמת יש לומר דמ"ע היא שוב עכ"פ יש לתלות דמ"ע ולא תשב באיסור כל ימיה וע"כ דנאמן הוא לגבי עצמו ושוב תשב באיסור כל ימיה וא"כ שוב יש לומר דיבאו עדים. והנה רבינו יונה כתב דדוקא במכחישתו אבל באמרה אמת שפתחה פתוח אבל נאנסתי באשת ישראל מותרת דיש ס"ס והרא"ש השיג עליו דלא שייך לומר ברי ושמא כל דלית לה מגו והדבר תמוה כמו שתמהו בשו"ת שער אפרים סי' ק"כ וכן בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ט"ז דלמה ל"ש מגו וראיתי בקרבן נתנאל שכתב לפרש דלענין איסור ל"ש מגו כמ"ש המהרש"א בדף ט' ד"ה לא יעו"ש ולפענ"ד זה אינו דבאמת טעמו של המהרש"א דל"ש מגו דמגו לא עדיף מעדים והרי כל ששויא אנפשי' חד"א אף שעדים יעידו מ"מ אסור ועיין מלמ"ל פט"ו מאישות ולפ"ז זה שייך בתוס' שם דכל דנאמן לאסרה עליו שויא חד"א ול"מ מגו אבל כאן כל שטוען שמא לא שייך שויא חד"א בספק כמ"ש בשיטה בהא דאמר מיקם לא קים לי' דלא שייך שויא חד"א כל שספק לו וא"כ שוב שפיר נאמנת היא. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה המהרש"א בעצמו דגבי מדברת עם אחד משמע דשייך מגו אף לענין איסור ולפמ"ש שם לא שייך שויא חד"א דלא שוי' שום אדם אסור עלי' דהא היא היתה פנויה רק דאנן דנין על הולד או שתאסר לכהונה אבל לא שויא חד"א וא"כ שוב שייך מגו אף באיסור דהוה כעדים וז"פ וברור:
187
קפ״חוהנה בהא דאמר ר' יהושע לא מפיה אנו חיין ראיתי בשיטה מקובצת שהביא בשם רבינו יהונתן שפירש דהכוונה שהיא התחילה תחלה והיא רוצית לכסות עצמה בזה לא שייך מגו משא"כ באומר שדה זו לקחתי מאביך דהוא התחיל תחלה ואני תמהתי עליו דא"כ למה לא משני ר"פ האשה שנתארמלה כן וצ"ל דר"י פירש כך המסקנא דהתם שור שחוט לפניך וכפירש"י שזה התחיל לתבעו כן צריך לדחוק לרבינו יהונתן אמנם לפ"ז סברת ר"ג ור"א דנאמנת היא משום דשם לא שייך לומר דהוא התחיל דהא לא הי' שם שום בע"ד ואנן דנין על האשה אם היא מותרת לכהונה או על העובר אבל מה ששאלו אותה מה טיבו של עובר לא הי' נוגע להם דבר רק סתם שאלה בזה שייך מגו אף שזה התחיל תחלה כיון דלא הי' נ"מ להם כלל ובזה אני אומר מה דאמר שיהי' משכים לב"ד והיינו דאם הוא ישכים ויאמר שמצא פ"פ או ט"ד שוב אף שתהי' לה מגו דמ"ע מ"מ לא נאמנת ובזה אף ר"ג ור"א מודים כמ"ש רבינו יהונתן בסברת ר' יהושע ולפמ"ש גם ר"ג ור"א סוברים כן וכמ"ש ומדוקדק לשון שישכים לב"ד. ובזה יש ליישב קושית התוס' הנ"ל דשפיר דייק דפ"פ נאמן וא"ל שמא יבאו עדים דא"כ כל שאינו נאמן וכל שעדן לא באו עדים אינו נאמן וא"כ טענתו לאו טענה שוב יש לה מגו דמ"ע ול"ש שישכים לב"ד וכמ"ש וע"כ דהוא נאמן ושוב ליכא מגו דהא הוא השכים ולכך יתברר הדבר בעדים ודו"ק אבל כל שהי' לה מגו שוב ל"ש לתקן שמא יבאו עדים רק כל שמשכים ונאמן לגבי עצמו שוב ליכא מגו ושפיר חיישינן שמא יבאו עדים ודו"ק. עוד י"ל בישוב קושית התוס' דהנה בהא דנאמן לאסור עליו בפ"פ לכאורה צריך ביאור דאיך שייך שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא הא הוא משועבד לה ואיך יכול להפקיע השעבוד וצ"ל דהא בידו לגרשה ולהפקיע השיעבוד וכל שבידו לסלק השעבוד לא שייך לומר דמשועבד לה אמנם לפ"ז קשה לי כיון דלענין כתובה אינו נאמן א"כ שוב א"י לגרשה בלי כתובה והו"ל מחוסר ממונא ואין בידו לסלק השעבוד דאפשר שאין לו מעות והרי לענין הואיל כתב הר"ן דכל דמחוסר ממונא לא שייך הואיל אך נראה דהרי מבואר בסי' קי"ט דכל דמה"ד לגרשה יכול לגרשה ואח"כ יכול ליתן הכתובה וא"כ שוב בידו לגרשה דהא נאמן לענין זה שתאסר עליו ושוב יכול לגרשה בלי כתובה. ומעתה שפיר קאמר מאי לאו דטעין פ"פ וא"ל דבאמת אינו נאמן רק שעי"ז יבאו עדים דא"כ שוב כל שלא באו עדים א"י לגרשה בלי כתובה שוב יקשה היאך נאמן לאסרה והא הוא משועבד לה ואין טענתו טענה כלל ומה"ת לומר דיבאו עדים וע"כ דלענין זה מאמינים לו דעכ"פ יוכל לגרשה ויהי' הכתובה חוב עליו עד שיבורר בעדים שזינתה ושפיר מוכח דפ"פ נאמן דאל"כ אין מקום לחוש כלל שמא יבואו עדים והרי משועבד לה:
188
קפ״טראיתי בשו"ת גוא"י חלק או"ח סי' ס"א שכתב ליישב דברי המ"ב שכתב באם נתן מקצת דמים ומשך דיש לחוש לדעת רש"י דאינו קונה רק בכסף וכאן לא נתן רק מקצת דמים וכתב דמכל מקום כיון דסטימתא קונה א"כ הוה כמו סטימתא כיון דנהוג לקנות במקצת דמים א"כ קונה והמ"א סי' תמ"ח חולק דהא אזלינן בתר דין תורה ולא בתר דיניהם וכתב הגוא"י דהא באמת אמרו בב"ק דף ס"ו דכיון דמטי זמן איסורא איאושי מיאש ומשני דזה אינו רוצה לקנות וא"כ בנכרי דרצה לקנות ונתן מקצת דמים ומשך וניהו דמה"ת לא קנה במשיכה רק בכסף ממש כיון דמטי זמן איסורא מיאש וקני ביאוש ואף דייאוש לא קני מ"מ כל הטעם משום דבאיסורא אתי וכאן בהיתירא אתי לידיה דהרי רצה להקנות לו וקיבל מקצת דמים וזה משך ע"ש ולפענ"ד דבריו תמוהים דהרי זה לא אייאש ורצה לקבל הדמים בעדו וזה נתן לו מקצת דמים וא"כ ל"ש לומר דקני מתורת יאוש דהרי לא רצה לייאש והרי קיבל דמים בעדו וע"כ לא אמרו בב"ק רק בגזלן דכיון דמטי זמן איסורא הרי מייאש שהרי הוא אסור ולא רצה לקבל מעות שהרי זה גזלו אבל כל שזה מכר לו שוב לא רצה לייאש ועיין ברא"ש פ"ב דכתובות שכתב דבמכירה זה לא רצה לתת מעות עד שיקנה לו החפץ וכן להיפך זה לא רצה להקנות החפץ עד שיקבל מעות ע"ש וה"ה כאן לא שייך דמייאש דהא זה לא רצה ביאוש רק ע"י שמכר לו ובאמת מה דאמר מכי מטי זמן איסורא היינו קודם דמטי זמן איסורא רגע אחת דבמטי זמן איסורא אין בידו ליאש עצמו וכמ"ש במק"ח וא"כ אז ע"י מכירה בא לידו ולא יאש עצמו ואף אם נימא דהא דאמר מכי מטי זמן איסורא מייאש היינו בזמן האיסור והא דמועיל היאוש היינו מתורת הפקר שהתורה הפקירה ומזה ראיה לדעת הב"י באו"ח סי' של"ד שדחה דברי המהר"י אבוהב דאף שארי' רביע עלי' דאסור הוא מ"מ שייך הפקר מ"מ כל שזה מכר לא שייך הפקר בזה וגם יאוש אינו מתורת הפקר כמ"ש התוס' בב"ק שם ובזה יש ליישב קושית הגוא"י סי' מ"ח שם על הב"י והנה הרב מוה' זאב וואלף בער שענקיל נ"י מטארני רצה לחדש באם הישראל יש לו שותפות עם עכו"ם בחמץ כיון דמטי זמן איסורא איאושי קא מייאש שזה אינו רוצה לקנות דהנכרי רצה לקנות וכתבתי היום לו דזה אינו דמה מועיל היאוש כל דלא אתי לרשות הזוכה וכמ"ש ש"ב הגאון בנתיבות ובמק"ח סימן תמ"ח דיאוש צריך להיות אתי לרשות הזוכה וא"כ כל שלא קנה הנכרי והוא עודנו ברשות ישראל מה מועיל היאוש וז"ב ונכון:
189
ק״צנשאלתי מבחור אחד מגלאגיב ושמו פייביל בהא דאבעיא להו בקידושין דף י"ט דבעי אי יעוד אירוסין עושה או נישואין עושה למאי נ"מ ליורשה ולטמא לה ולהפרת נדריה והקשה למה לא אמר נ"מ אי אירוסין עושה היא בסקילה כשזינתה ובנשואין בחנק. והנה כבר קדמו בזה בחידושי פנים מאירות ח"ג בקידושין שם וכמו כן שאל הבחור הנ"ל בהא דאבעיא להו בדף יו"ד אי ביאה אירוסין עושה או נשואין עושה ואמרו שם ג"כ הנ"מ לענין לטמא לה או ליורשה ואמאי לא קאמר נ"מ לענין זה. ולפענ"ד נראה די"ל דזה פשיטא לי' דלענין שתענש מיתה קלה דאירוסין בסקילה ובנשואין בחנק זה ודאי דלא יצאת מחיובא והוי ודאי אירוסין רק לענין ליורשה ולטמא לה שזה ספק אם יצאת מרשותה לרשותו דכל ספק ממון לא שייך להקל ולהחמיר דמה שלזה חמור לזה קל וכמ"ש המהרש"א בכתובות דף כ"ו וכן בהפרת נדריה אי נימא דנודרת על דעת הבעל או לא וכן אי מחויב לטמא לה ודו"ק היטב:
190
קצ״אמה שהביא מעלתו דברי המים עמוקים שחידש בסוכה דף למ"ד ברש"י ד"ה וקרקע אינה נגזלת במ"ש וא"נ קני הוה מצוה הבאה בעבירה והקשה המהרש"א דא"כ מאי פריך ולקנינהו בשינוי מעשה ובשינוי השם וע"ז חידש דכל דהוה שינוי השם ושינוי מעשה לא שייך מצוה הבאה בעבירה כעין מ"ש התוס' בב"ק דף ס"ה ע"ב בד"ה הא מני ב"ש דאם שינוי קונה לא חשוב אתנן דחשיב כאחר ואין זה אותו אתנן וממאיס נמי לא מאיס ע"ש וה"ה לענין מה"ב דכל דחשוב כאחר אף מה"ב לא הוה ע"ש דהאריך וכ"כ בסוכה דף ט' ואף שמדברי התוס' בכמה מקומות לא נראה כן מ"מ חלקי אמרה נפשי. והנה מצד הסברא לא נהירא דבשלמא אתנן הוא מצד דמאיס לגבוה וכל שנשתנה אין זה אותו דבר ולא מאיס כמ"ש התוס' אבל מצוה הבאה בעבירה כל שבא ע"י עבירה אף שחשיב כאחר אבל מכל מקום בא ע"י עבירה ועבירה סייע למצוה ושייך מצוה הב"ע ורואה אני שהוא ש"ס מפורש דאמרו בב"ק דף צ"ג דר' ישמעאל וראב"י אמרו דבר אחד דשינוי במקומו עומד ואמרו שם ממאי דלמא ב"ש לא אסרו רק לגבוה וראב"י לא אמר אלא לענין ברכה משום מצוה הב"ע והיינו דלעולם שינוי קונה ורק בברכה הו"ל מצוה הב"ע הרי מפורש דאף דשינוי קונה מ"מ הו"ל מהב"ע. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי רמ"א סי' תרמ"ט ס"ק ב' דמחלק בין שינוי מעשה לשינוי השם והוא תמוה דמה חילוק יש בזה וע' בחק יעקב סי' תנ"ד ובא"ר ומחצית השקל שם. ולפענ"ד נראה דכל הטעם דהוה מצוה הב"ע אף שנשתנה ואין זה אותו דבר מ"מ הוא גרם זאת שנשתנה ע"י כך א"כ שפיר מקרי מצוה הב"ע אבל בשינוי דממילא דמעיקרא קרי אסא ועכשיו הושענ' א"כ כ"ע קרי לי' הושענא בכה"ג כל דנשתנה ל"ה מצוה הב"ע ובכה"ג שינוי ממילא חשוב יותר משינוי הבא ע"י מעשה הקציצה. איברא דעדיין תמוה דא"כ מעיקרא קשה דפריך ולקני' בשינוי מעשה ומה קושיא הא שייך מהב"ע ועיין מחה"ש שהעיר בזה. ובגוף קושית המהרש"א הנ"ל דהא מכל מקום הוה מצוה הב"ע לפענ"ד נראה דהנה צריך להבין מה דאמרו ל"צ בהושענא דאוונכרי גופייהו ואכתי קשה אטו רק קיצץ הושענא אחת וא"כ יוכל לקצוץ הרבה ומה שיהיה שלו יתן לאחר והאחר יתן לו מה שמכר לו ונמצא ל"ש מצוה הב"ע דאחרים כבר קנאו ביאוש ושינוי רשות ובהו לא שייך מצוה הב"ע דהם לא גזלו כלל ועיין מ"א דבאחרים לא שייך מצוה הבאה בעבירה בפרט לאחר יאוש לפי מה דס"ל דקני ביאוש וא"כ יוכל להחליף הושענא שלו בשל אחר אך זה אינו דהרי בחליפין שלו לא שייך שינוי רשות כמבואר בחו"מ סי' שכ"א ע"ש בש"ך וא"כ שפיר אמר בהושענא דאוונכרי גופייהו ולפי"ז הכי פריך ולקני בשינוי מעשה ויתנה לאחרים ואף דלא מקרי שינוי רשות מכל מקום האחר בודאי קני ע"י שינוי מעשה שכבר נעשה ול"ש מצוה הבאה בעבירה ושוב יוכל לקחת מהם ולתת להם שלו והוא יקח שלהם וע"ז משני דהוה שינוי החוזר לברייתו ודו"ק:
191
קצ״בוהנה לכאורה צריך ביאור מה משני שינוי החוזר לברייתו ל"ק והא כל הטעם כתב הרמב"ן בב"ק פרק מרובה דהוא משום דאם יבא לידי זה שנגזל ממנו ישנהו וכאן יהיה אסור לשנותו דהרי רש"י פירש דגזלי ארעא מישראל והישראל יהיה אסור לשנותו דכבר הקצה למצותו וא"ל דא"י לאסור דבר שאינו שלו ול"מ הזמנתו של זה כמ"ש המ"א בסי' מ"ב דזה אינו דהא בעשה מעשה יכול לאסור אף דבר שאינו שלו וצ"ל דכ"ז דלא נעשה לשם הושענא לא הוה רק הזמנה בעלמא והזמנה כל שאינה בגוף קדושה לא שייך הזמנה. ובזה מיושב היטב מה דפריך ולקניה בשינוי מעשה והקשו התוס' הא הוה שינוי החוזר לברייתו ולפמ"ש אתי שפיר דכל דנקרא הושענא הוה כאזמני' וצר בי' דאסור ובגוף הקושיא דהא א"י לשנות נ"ל לפמ"ש בשיטה מקובצת ב"ק דבשינוי החוזר לברייתו אף דקני מ"מ מאוס למצוה שיוכל לחזור לברייתו ע"ש א"כ כל שחוזר לברייתו שוב א"י לברך ודו"ק. שוב מצאתי ברמב"ן במלחמות ר"פ שלישי דסוכה שכתב כדברי המים עמוקים והרגיש בהך דב"ק שהקשיתי למעלה וכתב דרבנן פליגי באמת על ראב"י בזה ע"ש. והנה מעלי יומא דכפורי שנת תרכ"ז הגיע לידי חלק ששי משו"ת חתם סופר ובסופו חידושים בלולב הגזול וראיתי שהביא מ"ש שונא גזל בעולה ופירש"י דהיינו קרבן עולה והוא הביא מה דתרגם שם דהיינו בעולתה כמו עולתה תקפץ פיה והיינו שונא גזל בעול וחמס וכ"פ הברבנאל ע"ש.
192
קצ״גוהנה לכאורה היא תימה דהיינו גזל היינו עולה והיאך משכחת גזל שלא יהיה עולה ואמרתי דאולי בעושק דבהיתירא אתי לידי' או בנותן לו מתנה ע"מ להחזיר ולא החזיר דבתחלה בא לידו בתורת מתנה אף שאח"כ לא מחזיר והו"ל גזל אבל לא גזל בעול וחמס ובכה"ג לא הוה מצוה הב"ע. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו בהא דממעט מלכם גזול והרי גזול הו"ל מצוה הב"ע ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה במעמ"ל דהוה גזל אבל לא בעולה בעת הלקיחה גם נ"מ לגזל נכרי דאף דאסור מה"ת כבר כתבתי בחיבורי יד שאול בשם הח"ץ דאף דכל התורה לישראל נאמרה כקושית היש"ש מכל מקום אסור שכוונת התורה להקנות בלבבינו חמלה והאהבה יעו"ש בח"ץ סי' כ"ז ולפ"ז ניהו דהוה גזל אבל אינו בעולה דמצד הנכרי מותר לגזלו ורק דאנו צריכין להקנות בלבבנו חמלה אבל עולה לא מקרי כנלפענ"ד ובזה אמרתי דבזה עמדתי על שיטת הפוסקים והמ"א כתב בסי' תרמ"ט ס"ק ג' דגם רש"י ס"ל דאף בלי יאוש ולאחרים לא הוה מצוה הב"ע רק לדידיה ולכאורה לא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דהם מפרשים דשונא גזל בעולה דמזה יצא הדין דמצוה הב"ע וכדאמרו בסוכה שם היינו דוקא כל דהגזילה היתה בעולה ולפ"ז זה דוקא מי שגזל דהוא עושה עולה אבל אחרים שלא גזלו ואף דהגוזל מן הגזלן חייב היינו משום שהגזלן יכול לפטור עצמו בזה ואחר אסור להחזיק בו כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט ואף אם נימא דקודם יאוש רצה מזה גובה ורצה מזה גובה מכל מקום אינו גזל בעולה ולא מקרי מצוה הב"ע ומכ"ש כשהאחר רוצה לשלם הדמים דאין שייך בזה מצוה הב"ע וז"ב כשמש וז"ש רש"י אם אתם תחתיכוה הוה עולה בידייכו דניהו דקני מכל מקום הוה מצוה הב"ע דמ"מ אתם הגוזלין בעולה אבל כל שיחתכו הם לא הוה גזל בעולה וכמ"ש. והנה בש"ע סי' תרמ"ט מבואר שם דאף אם יש שינוי השם מכל מקום לא יברך עליו והקשה המ"א דא"כ מה פריך ולקנייהו בשינוי השם הא נ"מ לענין שיכול לברך ולפענ"ד נראה דמזה ראיה למ"ש הלבוש לחלק דהא דאסור לברך הוא דוקא בגנב וגזל אותו הדבר גופא אבל באוונכרי דגוף האתרוג לא הוה גזול רק הקרקע הוה גזולה ואותו האתרוג לא הי' בעולם שפיר יכול לברך ע"ש ודברי' תמוהין דמה נ"מ והא כל שהקרקע הוה גזולה א"כ אותו האתרוג ג"כ הוה גזול דהקרקע עם מה שגדל באותה קרקע הכל אינו שלו וכן נראה מהמ"א שלא ס"ל סברת הלבוש ועיין במחצית השקל שם ולפ"ז כל דיש שינוי השם שאינו אותו הדבר בעצמו וה"ה בשינוי מעשה שאינו אותו הדבר בעצמו ודאי מועיל ויכול לברך עליו שוב ראיתי במג"א סי' תרל"ז שכתב דגזל הנכרי אף דאסור מכל מקום לא מקרי מצוה הב"ע ולא נודע הטעם ועיין במחה"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהא לא הוה גזל בעולה וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה שיטת היראים דאף למ"ד גזל עכו"ם מותר מ"מ לא מקרי לכם ולא נודע הטעם דהא כל דמותר א"כ אפקרי' רחמנא ולמה לא יהיה מקרי לכם דהא כל שהחזיק בו הו"ל שלו דהו"ל קנין בו ולפענ"ד נראה דהנה כל הדברים בעי קנין ואף הפקר בעי זכיה שיזכה בזה והבטה בהפקר לא קני ואף למ"ד קני מ"מ צריך איזה מעשה ולפ"ז בגזילה באמת בישראל התורה הקנתו שיתחייב באחריות אבל גזל עכו"ם דמותר שוב מאן הקנה לו ואף דבהפקר קני מעצמו היינו לפי שאין כאן דעת אחרת אשר צריך להקנותו אבל בגזילה דשייך הקנאה וזה לא רצה להקנות לו ניהו דגזל מותר אבל קנין לא שייך דהא לא רצה להקנות והו"ל כהפקר מדעת דצריך הקנאה וכ"ש כאן שלא רצה להקנות לו הוה שלו כנלפענ"ד דבר חדש:
193
קצ״דוהנה בש"ק האזינו י"ג תשרי הקשה אותי המופלג מוה' שלום פיניליש נ"י בהא דאמרו בב"מ דף פ"ז בכרם רעך ולא בכרם נכרי היינו למ"ד גזל נכרי שרי למה לי קרא השתא גזילה מותרת פועל מבעיא והקשה לשיטת היראים נ"מ לענין אתרוג דלא מקרי לכם לכך אצטריך קרא דפועל שרי ומקרי לכם. והנראה בזה דהנה טרם יהי' כל שיח אבאר מ"ש האבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ג' דיש לדחות דברי המג"א דלפי מה דקיי"ל דיוצא באתרוג של מע"ש אף דממון גבוה הוא מכל מקום לא בעינן דין ממון אלא היתר אכילה כמ"ש הר"י קורקוס כמ"ש הכ"מ פ"ו בשם הר"י קורקוס וה"ה בגזל נכרי כל דיש היתר אכילה אף דאין בו דין ממון יצא ע"ש ובראותי כן תמהתי על שרוצה לדחות דברי המ"א בשם היראים בגילא דחיטתא ואני תמה דהיאך אפשר דלא לבעי דין ממון דהיינו שאף שאינו שלו יוצא הא בעי לכם שיהי' שלו אבל שם הפירוש דין ממון היינו שווי ממון דהיינו אף במע"ש שאין בו שווי דא"י לקדש אשה אפ"ה יוצא בזה כל שיש לו דין ממון אבל לעולם בעינן שיהיה שלו כמו מע"ש דאף דממון גבוה היא אפ"ה התורה זכה לו לאכילה והוה שלו אף שאינו שוה ממון דאסור לקדש וכדומה ואין לו שווי מכל מקום יצא בו אבל בדבר שא"ש פשיטא דבעי לכם שיהי' שלו ויש לי להוסיף דגזל בעי קנין שיהי' מקנהו לו וממי קנאו ושאני הפקר דיצא מרשות בעלים ושפיר זכה בו אבל גזל נכרי דיש לו בעלים והוא גזלו א"כ ניהו דגזל מותר אבל לא שייך קנין בו דמי הקנהו לו ושאני כל גזילה של ישראל דהתורה אוקמא ברשותו להתחייב באחריות אבל גזל עכו"ם דמותר מי הקנה לו שיהיה מקרי שלו וז"ב כשמש. ולפ"ז אתי שפיר דהנה כבר נודע מ"ש הח"ץ על דברת קושית הרש"ל דאיך שייך שיהי' גזל עכו"ם אסור והא התורה ניתנה לישראל דוקא וכתב דזה אסור בשבילנו ולא מפאת העכו"ם ע"ש סי' כ"ו ולפ"ז למ"ד גזל עכו"ם מותר הוא ס"ל דהתורה לא דברה רק בשביל הישראל ולא מעכו"ם ומעתה מה דכתיב ואכלת כנפשך שבעך זה ודאי דבעכו"ם מותר דהשתא בישראל אמרה תורה דיאכל מכ"ש של עכו"ם ומה דכתיב ואל כליך לא תתן אינו מדבר בעכו"ם רק לישראל מזהר קרא וא"כ שפיר יש לו קנין בכרם ושפיר קשה למה לי קרא דרעך למעט עכו"ם הא גזל שרי וקנין יש לו דהרי יש לו היתר אכילה וקונה הכרם ואל כליך לא תתן לא קאי על הנכרי א"כ יש לו לפועל קנין גמור בהכרם ושלו הוא וא"כ לא שייך לכם ודו"ק:
194
קצ״הוהנה בהא דאמרו אלא למ"ד לפי שאין בה דין ממון אמאי והא מסיקה תחת תבשילו וקשה לי לפמ"ש התוס' בשבת כ"ד ע"ב ד"ה לפי דמה דשרי להסיק אינו לפי שהותרה הנאה רק שלפי שצריך לשרפו לא הקפידה תורה שיהנה בשעת שריפה כמו נדרים ונדבות ע"ש ולפ"ז שוב לא שייך לומר דין ממון דהא אינו ממון שלו כלל ועיקרו לשריפה רק שלא קפדה תורה שלא יוכל להנות אבל מכל מקום לא קרינן בי' לכם ולפמ"ש אתי שפיר דלענין שווי ממון הרי עכ"פ יש לו שווי דהרי מסיקה תחת תבשילו אבל אכתי קשה הא לא קרינן בי' לכם דהרי אינו שלו לגמרי אמנם נראה דלהס"ד דלא בעי היתר אכילה ולא צריך שיהי' לכם לכל צרכיכם א"כ שוב כל שיש לו קצת צורך דהיינו שמותר להנות בשעת שריפה לכם קרינא בי' והרי הוא שלו אבל לפי המסקנא דבעינן היתר אכילה בודאי והיינו לכם לכל צרכיכם וא"כ כל שאינו שלו שוב אסור ועדיין צ"ע ועיין בתוס' בסוכה שם ודו"ק.
195
קצ״וובפשיטות נראה לי דלא קשה דהאי דפועל כיד בעה"ב כדאמרו בב"מ דף יו"ד ודעת המח"א דאף דאין שליחות לעכו"ם אבל בפועל יש שליחות ועיין שעה"מ פ"ב מתרומות וא"כ ניהו דגזל עכו"ם לא מקרי שלו דמכל מקום לא קנאו אבל פועל דידו כיד בעה"ב כל שלקחו אף דאל כליך לא תתן והוה גזל מכל מקום יד פועל כיד בעה"ב והו"ל שלו ממש. מיהו זה אינו דכל שעבר על כליך לא תתן הרי לא שייך שידו כיד בעה"ב דהרי אסתלק מהבעה"ב וידו בפ"ע הוא וכעין זה כתבו לענין שמירה בבעלים דכל שפשע ושינה מדעת בעה"ב לא מקרי שמירה בבעלים וה"ה כאן. מיהו יש לומר כיון דאומן קונה בשבח כלי אפשר דפועל שעושה במלאכה קנהו והוה כשלו וכל דגזל העכו"ם מותר האומן קונה והוה כשלו וגם זה דחוק. ועוד נראה דלפמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ל"ה דקנין הגוף לשעה מקרי לכם א"כ כל שהי' יכול לטלו לאכול הי' שלו עכ"פ קנין הגוף לשעה ושוב מקרי לכם אף שלקחו אח"כ שלא לאכלו. מיהו צ"ע כיון דבשעה שלקחו לשם אתרוג הי' ע"כ קודם יו"ט דבי"ט ל"ש בשעת מלאכה א"כ שוב לא הוה שלו וצ"ע:
196
קצ״זלמדתי בקידושין דף ס"ג כי המניה רחמנא לאב לענין איסורא לקטלא לא המני'. קושי' הפ"י ידוע דהא איסור בע"א הוחזק וכ"כ בזה ולפענ"ד נראה כעת חדשות ואולי כבר כתבתי. הנה יש כאן שני ריעותות באב שאינו רק ע"א וגם הוא קרוב והנה איסור בע"א הוחזק בע"א דעלמא דאין כאן ריעותא רק דלמא משקר וכל שלא העיד בענין מכות ועונשין שבאם מהימן ואתחזיק האיסור על ידו ולכך נהרג אבל באב דמלבד דהיא ע"א הו"ל קרוב וקרוב אף דאינו משקר כמשה ואהרן מכל מקום אינו נאמן מגזירת הכתוב וא"כ בזה אף דכבר הוחזק איסור מכל מקום לקטלא לא המניה רחמנא ואטו חשדינן דלמא משקר הא אף שידענו שהוא אינו משקר מכל מקום התורה לא האמינה לקרוב להיות נענש על ידו וז"ב כשמש ואולי כבר כתבתי בזה כן וא"י כעת. והנה הא דקרובים אינן נאמנים אף דלא משקרי כפי הנראה הוא משום דכיון דהם קרובים ידמה להם שהדבר הוא כך ולב האדם יכול להשתנות אף שאינו רוצה לשקר וגם לחוב אינן נאמנים שאל"כ יעידו לחובה ויבא מזה זכות וגדר גדול גדרו בזה כעין מ"ש הרמב"ם בסוף הלכות תמורה לענין לא ימיר אף רע בטוב שיוכל להיות עי"ז להיפך יעו"ש. ובזה נראה לי ליישב קושית התוס' דהא בתר דכתיב את בתי נתתי לאיש הזה כתיב אח"כ וסקלוה אלמא דאב נאמן לקטלא ע"ש.
197
קצ״חולפמ"ש אתי שפיר דהרי עיקר מה דלא נאמן לקטלא הוא משום דקרוב אינו נאמן אף דלא משקר ולפ"ז במקום דטוען הקרוב לזכות ונמצא שנתחייב עי"ז בזה שוב נאמן לחייב וכעין מ"ש הרר"י בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו וה"ה כאן כל דהאב טען את בתי נתתי לאיש הזה ושנאה ושם לה עלילות דברים ופרשו השמלה וא"כ אח"כ שנמצא מבורר שזינתה למה לא יהיה נאמן ובזה לא שייך חשש התורה שיסובב עי"ז שהקרוב מעיד לזכות דהרי אדרבא עי"ז בא לידי חוב שכיון שפרשו השמלה ולא מצאו בתולים שוב בודאי נאמן האב כנלפענ"ד ובפשיטות נראה לי ליישב קושית התוס' דהרי שם שניהם מודים הבעל והאשה שהיא אשתו שקדשה ולא נחלקו רק לענין הזנות וא"כ בשניהם מודים הי' מהראוי להאמין רק כיון דחייבה לאחריני לא נאמנים וכיון דלאסרה נאמן האב שוב ל"ש דחייבה לאחריני דהרי נאסרה לקרוביה וע"ז האמינו התורה שוב נאמן לקטלא ג"כ וז"ב ודו"ק. ומיהו לפמ"ש הרשב"א והריטב"א בענין דאמרי הא מחייבא לאחריני יש לעיין בזה:
198
קצ״טלמדתי משניות בב"מ פ"ד אלו דברים שאין להם אונאה קרקעות ושטרות ועבדים והקדשות ומפרש בש"ס דעבדים וקרקעות ושטרות ממועט מקרא דמיד עמיתך והקדשות ממועט מקרא דלאחיו והקשה הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בהגהותיו למשניות דהרי קרא דלא תונו איש את אחיו באונאת דברים הוא ולמה לא נמעט הקדשות מקרא דלעמיתך ולא של הקדש והניח בקושיא והיא תימה רבה. והנראה בזה דהנה ר"ש חולק דקדשים שחייב באחריותן ממונו קרינן בי'. ולכאורה קשה למה לא פליג ריה"ג דאמר קדשים קלים ממון בעלים הן דקרינן בי' וכיחש בעמיתו ולמה לא יהי' שייך בהם אונאה ולדעתי היא קושיא גדולה. אמנם נראה דלריה"ג דס"ל קדשים קלים ממון בעלים והיינו משום דיש להם חלק בזה אבל מכל מקום הקדש ג"כ יש לו חלק ועכ"פ מידי שותפות לא יצא וא"כ עכ"פ התורה ממעט מאחיו דהקדש אינו אחיו והתורה אמרה שיהי' כלו של אחיו אבל לר"ש דס"ל משום דבר הגורם לממון כממון דמי א"כ הוה כלו של אחיו דעדיין לא יצא מרשות אחיו כנלפענ"ד דבר חדש. ומדי דברי ראיתי בפני יהושע במשנה שהקשה בהא דממעט קרקעות מאונאה והקשה דעיקר הקרא מיירי בקרקעות במספר שני תבואות וחידש דאיסור הוא אף בקרקעות רק דממעט קרקעות מלא תונו קרקעות שאינן בתורת השבה משום דקיי"ל דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני ע"ש.
199
ר׳ונפלאתי דכתב בפשיטות דקי"ל כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד מהני והרי אביי ורבא נחלקו בזה וקיי"ל כרבא ואף דהלח"מ חידש פ"ו מבכורות הלכה ה' דקיי"ל כאביי זה נגד כל הפוסקים ואני כתבתי בחידושי להלכות בכורות כיון שכתיב לא יגאל בפת"ח מורה בפירוש שאין מקום להגאל ולכך אינו לוקה בזה וגוף קושית הפ"י תמהני דרמב"ן בפרשת בהר מקשה כן על רש"י ושם חידש דיש איסור גם בקרקעות וכ"כ הסמ"ע סי' רכ"ז בשם המהרש"ל ובהגהות ציינתי בזה עיין רמב"ן ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ולוה בענין זה שלא הזכיר דברי רמב"ן אלו ודברי הפ"י צע"ג:
200
ר״אהנה הגיע לידי שו"ת נוב"י הנדפס בטשערנאוויטץ ושם נספח איזה חידושים בשם הגאון החריף מוה' צבי מייזילש האבד"ק זאלקווא זלה"ה והקשה בהא דכתבו התוס' ריש יבמות בהא דאמרו קטנה לא מתייבמת דשמא תמצא איילונית וקשה תתייבם ממנ"פ דאם תמצא איילונית יהי' קידושי אחיו בטלין דאדעתא דהכי לא קדיש ותירץ ר"ת דמיירי בקיבל עליו וע"ז הקשה הגאון ז"ל דא"כ מאי פריך ביבמות דף מ"א ר"א מי סבר כר"מ והא סבר קטנה מתייבמת וקשה מה קושיא לימא דר"א מיירי בלא קיבל ואז תתייבם ממנ"פ והיא קושיא גדולה וכמדומה שזקני במגיני שלמה בחידושיו שם הקשה זאת וכבר כתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי מקומו. וכעת נראה לי דהנה לכאורה קשה מה מקשה תתייבם ממנ"פ והא התוס' כתבו בכתובות דף מ"ז דבלוקח חפץ ואירע בו אונס ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא איכא דעת אחרת של המקנה שלא הי' מקנה לו על אופן זה עד שיפרש אבל כל דלא תלוי רק בדעת הקונה שייך לומר אדעתא דהכי לא קנה ע"ש ולפ"ז מה שייך לומר אדעתא דהכי לא קדש דהא יש דעת אחרת של המתקדשת דכל שלא פירש לא רצתה להתקדש על אופן זה וא"כ כל שלא פירש קדשה בסתם ולא שייך אדעתא דהכי לא קידש וביותר תקשה דלפמ"ש התוס' שם דאינו חושש במה שיארע אחר מותו וא"כ כל שכבר מת ונמצאת אח"כ איילונית ע"ז ודאי לא חשש ומה אכפת לי' ולא שייך אדעתא דהכי לא קידש והיא קושיא נפלאה וצ"ל דכיון דבאמת רוב נשים אינן איילונית א"כ לא שייך לומר דאיכא דעת המתקדשת שלא רצתה על אופן זה דזה אינו דגם היא לא עלתה על דעתה שמא תהי' איילונית וכל דליכא דעת המתקדשת המעכב שמה יש לומר דאדעתא דהכי לא קידש וז"ב. ולפ"ז לר"מ דחייש למיעוטא א"כ שוב ל"ש דתתיבם ממנ"פ דהא היא לא רצתה להתקדש באופן אחר דחששה למיעוט דהרי ר"מ חייש למיעוטא ושפיר פריך. איברא דלפ"ז אין התחלה לקושית התוס' ריש יבמות דהא ר"מ ס"ל דקטנה לא מתייבמת דחייש שמא תמצא איילונית ולר"מ ל"ש דתתייבם ממנ"פ וכמ"ש דביותר תקשה למה דפריך בסנהדרין ס"ט ואמאי דלמא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידש אלא לאו דאזלינן בתר רובא וקשה להס"ד דלא אזלינן בתר רובא שוב לא שייך דאדעתא דהכי לא קדש דהא היא לא רצתה להתקדש באופן זה וצ"ל דלהס"ד דלא ידענו דמועיל קבלה עלוי' וס"ד דגם בקבל עלוי' ל"מ דסבור הי' שיוכל לקבל ולא מצי לקבל וכעין דאמרו בכתובות דף ע"ז לענין מוכת שחין א"כ כיון דגם בקיבל בפירוש ל"מ א"כ חזינן דהוא קפידא רבה וא"כ אמרינן דגם כשיש דעת אחרת לא מועיל דלא עדיף מקיבל עלוי' ושפיר הקשו התוס' וע"ז תירצו דמיירי בקבל עלי' וכל דקבל מועיל לא שייך לר"מ לומר אדעתא דהכי לא קדש וכמ"ש וגם בסנהדרין מקשה להס"ד שם דעדיין לא מועיל קבלה עלוי' ודו"ק. ובזה יש ליישב מה דהקשו התוס' בקידושין דף יו"ד דלמה פריך הש"ס אדעתא דהכי לא קידש ת"ל דאפילו אם נימא דאדעתא דהכי קידש אבל יבום לא הוה ולא הוה א"א ע"ש שהאריכו. ולפענ"ד לפמ"ש למעלה דלא אכפת לי' אחר מותו א"כ לא שייך לכאורה לומר אדעתא דהכי לא קדש דהא על אחר מותו לא אכפת לי' וצ"ל כיון דלהס"ד גם קיבל בפירוש לא מועיל כ"ש בשלא קיבל רק דלא אכפת לי' הו"ל ודאי קפידא רבה ובטל הקידושין וא"כ אדעתא דהכי לא ייבם ודאי לא שייך כל שאחיו קדש ולא אכפת לי' במה שיארע אחר מותו א"כ שפיר צריך ליבם מכל מקום אשת אחיו הוה ואף דמת לא נפקע אשת אחיו וחייב משום אשת יבם דמכל מקום הוא צריך לייבם כעת כל שלא נודע ומה שייך בזה אדעתא דהכי לא יבם דכ"ז שלא נודע אשת אחיו היא וצריך ליבם ולכך פריך אדעתא דהכי לא קדש ואין כאן אשת אחיו כלל דבטל הקידושין ודו"ק. שוב מצאתי אחר זמן בישועת יעקב סי' מ"ד שהעיר קצת דהיכא דדעת אחרת איכא לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה. אך מ"ש דביבום לא שייך זאת דלא בעינן דעת האשה לא ידעתי מהו קאמר דהא האח הוא נכנס בספק זה. ומדי שוטטו עיני שם בישועת יעקב ראיתי מה שהקשה שם דמאי פריך ור"א מי סבר כר"מ והא ס"ל דקטנה מתייבמת וע"ז הקשה דנימא דלכך מתייבמת דאם תמצא איילונית א"כ לא הוה אשת אח דאדעתא דהכי לא קדש ואין לומר דחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דזה אינו דהא כיון דס"ל כר"י דאיילונית הוה זונה א"כ בלא"ה הוה בעילת זנות ושוב יוכל לומר דלא חשש על בעילת זנות ושפיר מתייבמת ולא הבינותי דבריו דהא אם הוא לא ידע שהיא איילונית א"כ לא עשה בעילתו בעילת זנות דהא סבור דלא תמצא איילונית ועל הספק לא חש אבל מכל מקום כשתמצא איילונית יהי' ג"כ מסכים על הקידושין דהא כיון שנמצאת איילונית ויהי' בעילת זנות למפרע הסכים הוא לזה אבל מ"מ מספק נשא אשה ואם הוא סמך על הרוב דלא תהי' איילונית אבל כשנמצאת איילונית אמרינן דלא רצה לשוי' בעילת זנות למפרע. וגם בלא"ה אני תמה דר"י לא קאמר רק בכהנים דמפקדי אזונה אבל בישראל לא אמר כדאמרו שם בהדיא דדוקא בכהן אמר כן ולא בישראל. ומצאתי בטיב גיטין בגיטין דף מ"ו שהקשה ג"כ קושיא זו וכתב שיש לומר דדוקא בכהן אמר ר"י ולא בישראל והאריך בראיות ומהתימה שבש"ס אמרו כן בהדיא שם וצע"ג. והנה זקיני המג"ש בחידושיו ליבמות הקשה על מ"ש התוס' ריש יבמות דאיילונית א"צ גט אפילו מדרבנן והביאו ראי' דאל"כ הי' צריך צרת איילונית חליצה וע"ז הקשה דהרי רבא אמר בדף י"ב צרת איילונית מותרת ואפילו הכיר בה ואפילו צרת בתו איילונית ופירש"י בשם בה"ג דדוקא אם היא צרת ערוה אסורה אבל כאן דבלא"ה לא מתייבמת דהרי לא חזיא ליבום דבעינן אשר תלד לא אסורה צרתה וא"כ חזינן דאף בהכיר בה דודאי בעיא גט דהוה כקיבל עליו ואפ"ה לא בעיא צרתה חליצה וא"כ ה"ה בנמצאת לא בעיא חליצה אף דצריכה גט ע"ש שהאריך. ולפענ"ד נראה דאדרבה בהכיר בה היא דצרתה פטורה דלא חזיא ליבום אבל בנמצאת דיוכל להיות שנעשית אח"כ איילונית דבעי כל הסימנים ויוכל להיות דלא נבראת בכל הסימנים וא"כ הוה חזיא ליבום בשעת נשואין ואח"כ נעשית איילונית וא"כ אם הי' צריכה גט הי' צרתה חולצת ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש רבא ואפילו הכיר בה וכבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף מ"ו דואפילו בא לרבות עוד חידוש והיינו דל"מ צרת איילונית שנמצאת דמותרת דהא לא ידע ולא קבל עליו ואפילו הכיר בה דקיבל דמ"מ מותרת משום דלא חזיא ליבום ואפילו צרת בתו דבשעת נפילה נראית כצרת בתו ודו"ק היטב:
201
ר״בנתתי לבי לעיין במ"ש ר"ת בשבת דף כ"ב ובביצה דף למ"ד דמה שאמר מה חג לד' היינו בשיעור סוכה כגון ב' דפנות והשלישית טפח אבל אי עביד דפנות שלימות יותר משיעור סוכה לא נפיק מקרא וק"ל טובא דהא קי"ל דאין ברירה וא"כ אי עביד ד' דפנות איזה דופן הוברר שזה הי' מהשיעור דלמא אותו דופן שייך להשיעור ונתקדש וכן להיפך והרי נתקדש כלו. אמנם בר"ן וכן בש"ע סי' תרל"ח כתבו דלאחר שעשה השיעור ואח"כ הוסיף דופן מותר וא"כ כבר הוברר הדבר. ובזה יש ליישב מה דקשה לי עוד למה לא נימא פשטה קדושה בכולה כדאמרו בקדושת הגוף ואף בקדושת דמים אמרינן פשטה קדושה בכלה ועיין תמורה דף יו"ד ובקידושין דף זיי"ן ולפמ"ש אתי שפיר דכל שכבר עשה הכשר סוכה ואז לא היה עוד הדופן הרביעי א"כ אז לא שייך פשטה קדושה דלא הי' עוד על מה לחול לכך לא חל רק בשיעור הצריך לזה ולפי זה לפמ"ש הרא"ש דהדפנות לא קדוש כלל רק בסכך צ"ל ג"כ דמיירי שבתחלה לא סכך רק כשיעור ז' על ז' ואח"כ הוסיף ודו"ק. ובזה יש ליישב מה דפריך הש"ס בביצה על ואם התנה הכל לפי תנאו ופריך הש"ס דעצי סוכה לא מהני תנאה והקשו בתוס' בשבת שם דלמה לא משני דמיירי על היותר מן השיעור. ולפמ"ש אתי שפיר דשם מיירי סתם דעשה כל הסוכה סתם ובכה"ג אין ברירה וגם פשטה קדושה בכלה. ובגוף הקושיא דלמה לא נימא פשטה קדושה בכולה דלא שייך כאן דעת אחרת הי' נראה דע"כ לא שייך פשטה כלה רק בבהמה או באשה דאי אפשר לחלק דע"ז קדשה ועל היתר לא קדשה או הקדישה דהא אי אפשר לחלק אבל בסוכה דהי' יכול להיות שלא יעשה רק מה דצריך להשיעור וגם יכול לסתרה ולא יהיה סוכה רק בהצריך לשיעור וא"כ לא שייך פשטה קדושה בכלה. ובזה י"ל מה דפריך ומי מהני בה תנאי והקשו בתוס' דלישני דהכל לפי תנאו היינו ביותר מהשיעור ולפמ"ש י"ל דדייק מ"ש סוכת החג בחג למה לי' לומר בחג הי' לו לומר רק סוכת החג ולפמ"ש י"ל דבאמת הש"ס פריך לעיל על ר"ש דמתיר והא קא סתר אהלא ומשני בסוכה רעועה דדעתי' עלי' מאתמול ולפ"ז בחג דעכ"פ לכתחלה ודאי בעי סוכה הראויה לשבעה ועיין סוכה כ"ח לר"א ואף לדידן עכ"פ בחג עצמו ודאי לא שייך סוכה רעועה דמצפה שמא תפול דבכה"ג לכ"ע פסולה דאינה ראויה לשבעה וא"כ אף לר"ש אסורה וע"ז משני דסיפא אתיאן לסוכה דעלמא אבל בחג שוב שייך פשטה קדושה בכלה דא"ל דאפשר לסתרה דבכה"ג לא יכול לסתור רק בסוכה רעועה ובחג לא שייך זאת וכמ"ש ודו"ק. ובזה יש ליישב מ"ש השעה"מ בהלכות סוכה פ"ז שכתב דבסוכה דמצוה לא מהני תנאי שמא תפול אבל איני בודל מהני ולכאורה מ"ט דלא מהני תנאי שמא תפול ואיני בודל מהני ולפמ"ש אתי שפיר דתנאי שמא תפול לא שייך בסוכת מצוה דהא בעי סוכה הראויה לשבעה וסוכה רעועה לא שייך בסוכת החג ושוב פשטה קדושה בכלה אבל איני בודל לא שייך פשטה קדושה בכולה דהא ביש דעת אחרת המעכב לא שייך פשטה קדושה בכלה וכמ"ש ובזה יש לחלק בין נויי סוכה לעצי דבעצי סוכה לא מהני שמא תפול אבל בנויי סוכה לא שייך פשטה קדושה בכלה דאינו דבר מקובץ. ובזה יש ליישב דברי המהרש"א שכתב להיפך ואין להאריך:
202
ר״גוהנה בגוף סברת המהרש"א דתנאי דאיני בודל הוא דלא מהני ורק תנאי דשמא תפול מועיל לפענ"ד הסברא היא דהנה התוס' כתבו דהוה מצי למפרך דלא מצינו שמועיל תנאי במוקצה מחמת איסור ועפ"י שהאריך בטעם הדבר ולא העלה דבר ברור. אך לפענ"ד הסברא דאיך שייך שיועיל תנאי בדבר שאסור והקצה מדעתו משום דאסור לעשות כן ואיך מועיל תנאי וכעין דאמרו אמר על הבכור משתצא רובו יהי' עולה דלא מועיל דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וגם כאן כל דהקצהו מחמת איסור לא שייך תנאי ולכך ל"מ תנאי דאיני בודל דהא אסור משום סתירת אהל אבל תנאי דשמא תפול מועיל דליכא איסור רק משום ביזוי מצוה או שהוקצה וכל שנפל בודאי לא שייך לא ביזוי מצוה ולא הוקצה ושפיר מועיל תנאי דהא ע"ז לא חל דברי הרב כלל וז"ב. איברא דהשעה"מ הלכות סוכה פרק ז' הקשה דא"כ למה אוקי אביי ורבא באומר איני בודל ולא אוקי באומר התנאי שאם תפול כמו דמועיל בעצי סוכה על היותר מכדי הכשר סוכה וה"ה בנויי סוכה כל שתפול יהי' שרי ולפענ"ד נראה דרבותא קמ"ל דאף באומר איני בודל מהני דל"מ במתנה שאם תפול דאז ליכא משום ביזוי מצוה או הוקצה אלא אף באומר איני בודל דיש סתירה וה"א דל"מ תנאו ואפ"ה מותר ומטעם דכל הטעם דל"מ תנאי דאיני בודל משום דאיכא משום סתירת אהל ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין ולפ"ז זהו בסוכה דשייך דברי הרב אבל בנויי סוכה דעיקר האיסור בא משום דהוא עשהו לנוי א"כ בא מחמת דברי התלמוד שפיר מועיל באומר איני בודל דגם זה בא משום דברי התלמוד שעשה נוי לסוכה ובפרט שאמר איני בודל הוה כמ"ש התוס' בתמורה שם דאמר עד יציאת מיעוטו דבא קודם דברי הרב שפיר מועיל מכ"ש כאן דגם דברי התלמוד לא חל מקודם ומ"ש בהך דרב אסי דהפריש שבעה אתרוגים לשבעה ימים דהוה כהתנה אם נפל ע"ש לפענ"ד לא דמי דשם נפל אזדא לי' וכאן ישנו ואיך מצי אכיל הא לא הוברר מי הי' ליום זה ואולי כל אחד הוכנה על יום אחד ודו"ק. ובגוף סברת ר"ת דעל היותר לא חל לפענ"ד נראה לפמ"ש התוס' בשבת שם בהא דאמר אבוהון דכלהו דם ולא קאמר אבוהון דכלהו עצי סוכה משום דעצי סוכה מתבטל המצוה כשמסתפק בו ולפ"ז זהו במה שצורך לסוכה אבל היותר מכדי הכשר לא נתבטל המצוה ולכך לא אסור מקרא דלא חל שם שמים על יותר מזה דהרי לא יתבטל המצוה ולפ"ז י"ל דלכך מועיל התנאי דשמא יפול דכל שנפל ובלא"ה נתבטל המצוה שוב הוה כיותר מהכשר מה שצריך למצוה אבל איני בודל מהם ל"ש בזה דהא ע"כ יבדל דהא מבטל מהמצוה ודו"ק. ולפ"ז בשיעור סוכה דלא מבטל המצוה וא"כ גם איני בודל מועיל ולכך אוקי אביי ורבא באומר איני בודל ודו"ק היטב:
203
ר״דוהנה בהא דאמרו ומי מהני בה תנאי והאמר ר"ש משום ר"ע שחל שם שמים על הסוכה נדחק הפ"י דמה ראיה מזה דלא מהני תנאי.
204
ר״האמנם נראה דהנה יש לחקור הך קדושה דחל על הסוכה מהו דא"א לומר קדושת דמים דהרי לא שייך בזה שיצטרך למוכרו ולחול קדושה על הדמים וקדושת הגוף לא שייך דא"כ למה פקע בכדי ומהמ"א סי' תרל"ח נראה דאינו רק תשמישי מצוה ולא קדושה וגם בפני יהושע כאן משמע דאינו קדוש קדושת הגוף. ולפענ"ד היה נראה דהוא קדושת הגוף שחל שם שמים על הסוכה כמו על החגיגה והיינו קדושת הגוף ואף דקדושת הגוף לכ"ע לא פקע בכדי נראה לפענ"ד לחלק דשאני שאר קדושות דשייכים לעולם אבל כאן עיקר הקדושה בשביל המצוה וא"כ אינו קדוש קדושת הגוף רק על אותו הדין שהיא מצוה לשבת בה זהו קדושת הגוף שלה. ובזה ניחא לי קושית המ"א דהזמנה לאו מלתא והקשה המ"א דהא בקדושה הזמנה מלתא היא ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר הקדושה היא מצד המצוה ובמצוה הזמנה לאו מלתא היא לכך גם הקדושה לא חל בהזמנה וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' דקרא דחל שם שמים על הסוכה דמשמע דהוא מה"ת והרי שם משמע דאינו רק משום מוקצה ולפמ"ש אתי שפיר דמה דחל שם שמים הוא כדי שלא יועיל תנאי דהרי קדושת הגוף לא מועיל תנאי ומה דאסור משום מוקצה היא משום דהוקצה למצותו ועי"ז חל הקדושה כנלפענ"ד.
205
ר״וובזה יש לבאר שיטת ר"ת דעל היותר מכדי הכשר סוכה לא אסר קרא והיינו דכל הקדושה לא נצמח רק משום המצוה והיותר מהמצוה לא שייך קדושה בזה וכן בנפלה הסוכה דאזדא לה המצוה לא שייך קדושה וכמו בבהמה שמתה דיצאה מקדושתה ד"ת ועפ"י שכתב ג"כ כן ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרא"ש על הרמב"ם שכתב דעצי סוכה והדפנות אסור מה"ת והקשה הרא"ש דדפנות לא נקרא סוכה רק הסכך ועיין בסי' תרל"ח בט"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גוף הקדושה לא שייך כלל בסוכה רק מכח המצוה וכיון שצריך דפנות ג"כ למצוה שוב נתקדשו הדפנות ג"כ ע"י המצוה וז"ב כשמש ודו"ק. ובזה ניחא מה דמחלק בין נוי סוכה דמהני תנאה דאיני בודל מהם כל בין השמשות משא"כ עצי סוכה דחל קדושה ונדחק רש"י דשם שייך משום סתירת אהל ולפמ"ש אתי שפיר בפשיטות דבשלמא עצי סוכה דהוא מצוה ועי"ז חל הקדושה א"כ נעשה קדושת הגוף אבל הנוי דאינו מצוה לעשות הנוי רק שרצה לעשות נוי פשיטא דלא חל קדושה וכל שאמר שאינו בודל מהם מועיל וז"ב מאד. ובזה יש לומר דלכך במוקצה מחמת איסור ל"מ תנאי ובמוקצה מחמת קדושה מועיל תנאי משום דבמוקצה מחמת איסור לא שייך תנאי דמה מועיל תנאו הא נאסר ואיך יתנה על מ"ש בתורה או אף דרבנן וחכמים עשו חיזוק לדבריהם אבל במוקצה מחמת קדושה דכל שאומר שאיני בודל מהם מועיל דהא כל הקדושה היא מחמת המצוה וכל שמתנה אעצי סוכה שפיר מועיל התנאי ודו"ק ויש להאריך בזה. ובזה מיושב מה שהקשיתי דתפשוט קדושה בכלה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הקדושה נצמח מחמת המצוה וא"כ מה שיותר מהשיעור שצריך למצוה לא שייך קדושה בזה דאינו קדושה בעצם ודו"ק. והנה לעיל כתבתי דמכח הקושיא דפשטה קדושה בכולה כתבתי דעיקר כהר"ן דאם עשה ארבעתן ביחד אסור אבל בהגהת מהר"ם שם כתב דמהתוס' נראה דאפילו עשה ביחד על היותר מהשיעור לא נתקדש ולדידהו צ"ל כמ"ש דלא שייך פשטה קדושה דאינו בא רק מכח המצוה ועיין רמב"ן במלחמות ומדבריו ג"כ מבואר דסובר דחל קדושת הגוף על הסוכה מיהו הוא סובר דגם בנויי סוכה הדין כן ע"ש ולפמ"ש יש לחלק בין נויי סוכה לגוף הסוכה וכמ"ש ודו"ק ועיין ביו"ד סי' רנ"ט לענין נויי הס"ת ועיין מחנה אפרים הלכות צדקה מ"ש בזה. והנה הרשב"א כתב דאף דבמוקצה מחמת איסור קיי"ל כר"י מ"מ זה דוקא בנר שהדליקו בו באותו שבת דדחאו בידים אבל באיסור מוקצה שהקצו מעצמן הלכה כר"ש שניהו דנאסר ואיסורא רכיב עליהו כל שנסתלק האיסור מעצמו שלא בעבירה מותר ע"ש. ובזה אני מבאר כל הסוגיא דזה דמקשה ומי מהני תנאה והא אמר ר"ש דחל ש"ש על הסוכה וא"כ הוה כמוקצה מחמת איסור דל"מ תנאי כשדחאו בידים וה"ה כאן ובזה מבואר סברת ר"ת דיותר מהכשר סוכה לא חל ש"ש והקשיתי דפשטה קדושה בכולה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דבאמת מה שצריך להכשר סוכה הרי דחאו בידים אבל מה שפשטה קדושה בכולה זה לא עשה בידים רק שממילא פשטה קדושה בכולה לזה מועיל תנאי והיינו תנאי לכשיפול כמ"ש המהרש"א דתנאי דאיני בודל ל"מ כיון שיש איסור סתירה ולא נסתלק האיסור בלא עבירה ובכה"ג אף שלא דחאו בידים אסור ולכך לא מצי לשנויי דמיירי ביותר מכדי הכשר סוכה דמשמע לי' דהכל לפי תנאו היינו תנאי דאיני בודל דלר"ש בודאי מועיל אף זאת והרי סתם אמר דבסוכת החג הכל מודים ומ"מ מועיל תנאי והיינו כמו בפלוגתת ר"ש ור"י דלר"ש מיירי אף בתנאי זה וע"ז אמר דאתיא לסוכה דעלמא וע"ז פריך מנויי סוכה ומשני באומר איני בודל והיינו שם דליכא איסור משום סתירה שוב מועיל אף תנאי דאיני בודל אבל בסוכה דאסור משום סתירת אהל לא שייך זאת וכמ"ש רש"י. ובזה מיושב קושית השעה"מ על המהרש"א דלמה לא משני בתנאי כשיפול ולפמ"ש אתי שפיר דמשמע להו דהוא דומיא דסוכה ושם קאי על תנאי דאיני בודל וכמ"ש ודו"ק וגם קושיא השנייה יש ליישב דבאתרוג דלא נסתלק האיסור דהא לא הוברר אם זה האתרוג הי' מיום העבר ולכך אסור ולא מועיל התנאי וע"ז משני כיון דמפסקי לילות מימים א"כ נסתלק האיסור בלילה וביום חל איסור חדש ובכה"ג שוב מועיל התנאי דהרי נסתלק האיסור ממילא שלא בעבירה ודו"ק היטב:
206
ר״זענין גט שאינו מקויים. הרמ"א בסי' קמ"ב באהע"ז כתב דאם הביא השליח הגט שאינו מקויים בחותמיו אף שאין מכירין חתימת דייני הקיום מכל מקום יש לסמוך בשעת הדחק משום דמה"ת א"צ קיום דנעשה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ע"ש והט"ז השיג ע"ז דהרי גם לענין בפ"נ פרכינן ריש גיטין ולבעי תרי ואמרינן דמשום עגונה הקלו דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד ואפ"ה אי לא אמר בפ"נ ונשאת תצא וא"כ מה נ"מ בין קיום עדי הגט ובין קיום דייני הקיום ומה נ"מ בזה ע"ש וכבר כתבתי בזה בהגהותיי ובתשובה הארכתי וכעת חדשות אני מגיד דהנה בהא דאמרו בריש גיטין קיום שטרות דרבנן ומן התורה כמי שנחקרה עדותן בב"ד וכן אמרו בכמה מקומות הקשו הקדמונים על הרמב"ם דפסק דד"ת אין מקבלין עדות אלא בע"פ דא"כ הוה מפי כתבם וא"כ היאך אמרו דקיום שטרות דרבנן והא מדאורייתא פסול השטר וכתב המהרי"ט בראשונות סי' י"ז דלענין לחוש למזוייף ודאי לא חיישינן מה"ת דלא חציף אינש לזייף ורק מדרבנן הוא דאצריך ע"ש וצ"ל דהא דאמרו מדאורייתא כמו שנחקרה עדותן בב"ד היינו לענין זה דלא חיישינן למזויף ואף דהוה מפי כתבם ע"ז נאמן השליח והאמינו חז"ל כבי תרי ולא הוה מפי כתבם ואף דעדים עצמן אינן נאמנים בשאינם זוכרים העדות רק מכח השטר אבל מכל מקום כשבאים ומקיימים חתימתם סגי בזה כמבואר סי' מ"ו סעיף יו"ד וא"כ גם להשליח נתנו חז"ל נאמנות כבי תרי לענין שאינו מפ"כ וזה הענין דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד והיינו דלא חיישינן לזיופא רק דמשום מפי כתבם פסול אבל כל שהשליח אומר בפ"נ הוה כשני עדים שמקיימין החתימות אף דהם אינם זוכרין ומטעם כל דל"ח לזיוף רק משום מפ"כ כל שעדים מקיימים החתימות ובעדים אחרים לא הצריכה התורה מפיה' גם השליח נאמן כתרי משום עגונה ומעתה אם לא אמר בפ"נ שוב פסול משום מפי כתבם וגם מה"ת פסול דבעינן מפיהם ולא מפי כתבם ולפ"ז לענין קיום הדיינים דלא שייך מפי כתבם כמ"ש הריב"ש הובא בש"ע סי' מ"ו סעיף יו"ד וא"כ שוב מה"ת כשר דלזיוף לא חיישינן ומפ"כ לא שייך בהם שפיר סמכינן על השטר אף שאינו מקויים וז"ב ול"ק קושית הט"ז כלל. וראיתי בקצה"ח סי' מ"ו סק"ה שהביא דברי המהרי"ט הנ"ל והבין ממהרי"ט הנ"ל דהא דאין חוששין לזיוף לא הוה מטעם דנחקרה רק דלא חיישינן לזיוף וצ"ל דהא דאצרכו קיום מדרבנן משום שלא יהיה מפי כתבם והוא כמ"ש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו הרמב"ם והראב"ד פ"ז ופי"ב מהלכות גירושין שהרמב"ם סובר שאשה שמביאה גיטה מתירין אותה להנשא אעפ"י שאינו מקויים והראב"ד כתב דצריך להתקיים בחותמיו ולפמ"ש י"ל דהרמב"ם ס"ל דלענין מזוייף לא חיישינן מה"ת והו"ל לענין זה כנחקרה עדותן בב"ד ומה דאצריך קיום הוא משום מפי כתבם וכיון דהאמינו לשליח כשנים גם לאשה האמינו ולא הוה מפי כתבם אבל הראב"ד ס"ל דמדרבנן חיישינן לזיופא א"כ צריך קיום אמנם הראב"ד לא חלק רק בשאשה אומרת שכבר נתגרשה וכמבואר בסי' קמ"ב סי"ג אבל בבאתה בתורת שליחות להולכה מהימנא כמ"ש הב"ש בטעם הדבר בשם הריב"ש ע"ש ובשו"ת ש"ב בבית אפרים חלק אהע"ז סי' ק"מ האריך בזה אבל כ"ז אינו ענין אם בא בתורת שליח להולכה וכמ"ש.
207
ר״חאיברא דלפ"ז למה בא"י שא"צ לומר בפ"נ כשר אפילו לא נתקיים והא סוף סוף הוה מפי כתבם לשיטת הרמב"ם וצ"ל דכל שמצויין עדים לקיימו הו"ל כיש עדים אחרים לקיימו דלא פסול מטעם מפי כתבם. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרמב"ם והובא בש"ע סי' קמ"א סעיף נ"ג דאם בא הבעל וטען מזויף תצא והקשה הב"ש הא מה"ת א"צ קיום דהוה כנחקרה וליכא כאן חזקת א"א רק מדרבנן ולמה כתב דהגט בטל וגם הלח"מ נתקשה בזה ולפמ"ש הרמב"ם לשיטתו דס"ל דפסול מפ"כ וא"כ כל שאין כאן עדים לקיים שלא נודע עדיו ושוב פסול מה"ת דבעי מפי כתבם וז"ב ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ועיין מהרי"ט שם דבגט לא שייך מפי כתבם:
208
ר״טתמול הי' אצלי הרב מ' יהושע פאלק נ"י האבד"ק אקנא במדינת מאלדווא ושאל אותי בהא דאמרו בגיטין דף כ' אילימא משום דכתיב וכתב והכא היא קא כתבא לי' ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן ופירש"י האי זוזא מדידה ושאל למה לא פירש דאקני לי' רבנן הגט. והשבתי דא"כ הוה מחוסר בין כתיבה לנתינה דבעת הכתיבה לא הי' מקנה הגט להבעל והו"ל מחוסר בין כתיבה לנתינה והתורה אמרה וכתב ונתן שאינו מחוסר בין כתיבה לנתינה וע"כ פירש דאקני הזוזא ונמצא שבשעת כתיבה נקנה לי' הגט ודו"ק ולפמ"ש הר"ן דכל שאינו מחוסר בגוף הגט לא מקרי מחוסר מיהו הפ"י צווח עליו ועיין בחבורי יד שאול הלכות עבדים מ"ש בזה:
209
ר״יוהנה בש"ק חקת תרל"ג הי' אצלי אחד מבראד והגיד לי קושיא בשם הרב הגאון מוה' חיים יהודא נ"י מסאסניצא והקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף נ"א יכול אפילו חללה השבת ופריך חילול שבת בת סקילה היא והקשה דלמה לא מוקי חללה שבת בלאו דמחמר דאינו רק בלאו ובבת כהן אחמור רחמנא שתהי' בשריפה. והשבתי בראשית ההשקפה דזה לא מסתבר דבדבר שאינו רק בלאו להחמיר בבת כהן שתהי' בשריפה ודוקא בדבר שבשאר אדם הוא במיתה קלה ס"ד דבבת כהן תהי' בשריפה וכמו בחללה בזנות דבפנוי' שוה ב"כ לשאר אדם ורק בדבר שיש במיתה בב"כ חמורה במיתה חמורה ולא במחמר דאינו רק בלאו ולהחמיר בבת כהן בשריפה זה לא מסתבר.
210
רי״אאמנם אח"כ נתיישבתי דאין התחלה לקושיא דהרי כתיב סתם כי תחל וא"כ כל חילול שבת במשמע והרי בחללה במלאכה מל"ט מלאכות הוא בסקילה ואיך כתבה התורה שריפה ויהי' מקום לטעות דאטו כתיב כי תחל בלאו דמחמר והא כי תחל כתיב והרי כל חלול במשמע וז"ב ופשוט. ובמעמד הלז הייתי ע"פ חוץ ולא עיינתי בספר ואח"כ עיינתי בספר וראיתי כי מ"ש דאם אינו רק לאו לא שייך להחמיר בב"כ בשריפה והבאתי ראי' מזנות דפנויה ראיתי אח"כ בדף נ"א ע"ב לר"ע צריך קרא להוציא הפנוי' ור' ישמעאל אמר בהדיא אם משמע להביא הנשואה אביא גם הפנוי' יעו"ש ומ"ש בתירוץ השני דא"א לאוקמא במחמר דהרי כתיב סתם כי תחל וכל המלאכות במשמע לכאורה רציתי לומר ע"ד הפלפול דהנה באמת הקושיא מפורסמת למה תתחייב ב"כ בשריפה ודלמא לא אביה הוא ואין לומר דאזלינן בתר רובא והא ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז שוב מהראוי לומר דהכתוב מיירי במחמר דהוא רק בלאו ובזה שפיר אזלינן בתר רוב מיהו זה אינו דאדרבא מלאו למיתה ודאי לא אזלינן בתר רובא וגם כבר כתבו הרבה ישובים על קושיא המפורסמת הלזו וגם אני כתבתי בזה הרבה וע"כ מיושב היטב הקושיא כמ"ש ודו"ק. והנה באותו מעמד נתגלגל מענין לענין והקשה אותי החריף מוה' משה מסטאניסלב בהא דאמרו בגיטין דף י"ב מאן דמרחם על ב"ח מרחם על עבדים והא עובר בלא תחנם והשבתי כיון דמפרנסין עניי עכו"ם עם עניי ישראל מפני דרכי שלום א"כ גם העבד מפרנס מפני דרכי שלום ואינו עושה לטובת העבד כ"א לטובת עצמו שיהיה ישוב העולם ובכה"ג לא שייך לא תחנם כמ"ש הר"ן לענין מה דשחרר ר"א לעבדו להשלים המנין ע"ש ודו"ק. והא דאמרו בדף ל"ז כשם שמצוה לפדות את ב"ח כך מצוה לפדות את העבדים גם שם לא שייך לא תחנם דהוא עושה שלא יטמע בין הנכרים והרי הוא חייב במצות כאשה וא"כ אינו עושה לטובת העבד ודוק. עוד הקשה אחר באותן מעמד בהא דפריך בגיטין דף ס"ה ואמה העברי' בזה"ז נוהג והתנן אין עבד עברי נוהג אלא בזמן שהיובל נוהג וע"ז הקשה לפמ"ש הנימוק"י דאף דאין ע"ע נוהג רק בזמן שהיובל נוהג אבל מ"מ קנין שייך בו וא"כ משכחת לה בכה"ג ולק"מ דמ"מ תורת ע"ע א"נ וא"כ מה רבותא שם דפודה מע"ש ע"ש ודו"ק:
211
רי״בשלום להרבני המופלג החריף מוה' דוד ברין נ"י.
212
רי״גמכתבך הגיעני היום ואם אמנם טרדות רבות עלי בכ"ז אמרתי להשיבך בקצרה. אשר הקשית על רש"י נדרים דף פ"א שפירש נטולה אני מן היהודים מודרת אני מתשמיש מהם שלא יהנה שום יהודי ממני והדבר תמוה דהא זה הוה הנאת תשמישי עליך וזה לא חל דהא משועבדת לי' וצריך לומר הנאת תשמישם עלי וע"ז כתב מעלתו כיון דאסרה הנאת כל העולם לא שייך שעבוד דהא חזינן דתשמיש קשה לה והוה כאנוסה וכמו שכתב הר"ן. ובראשית ההשקפה תמהתי דהא קושיתו על רש"י כן הקשה הב"י על הטור בסי' רל"ד והב"ח כתב דחל בכולל ולא שייך דמשועבדת לי' ועיין ט"ז שדחה זאת דאפילו בכולל לא חל היכא דמשועבד ע"ש ומעלתו יפה הטעים לה דהוה כאנוסה ולכך לא שייך שעבוד. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא בדף פ"ד מקשה רבא לר"נ אם בעל לאו בכלל בריות נדרי עינוי נפש הן ויפר לה ומשני דשאני הכא דמוכחא מלתא דעל בעלה נדרה דעל היתירא קאסרה נפשה ולפ"ז כאן ר"נ דייק לה ולר"נ אי אפשר לומר דחל בכולל דאחרים דהא שוב יקשה דנדרי עינוי נפש הן וא"ל דמוכחא מלתא דזה אינו דאדרבא אי אפשר לומר דעיקר הוא הבעל דהא על בעל לא מצי לחול דמשעבדא לי' וא"כ עיקר חלות הוא ע"י כולל דאחרים ושוב יקשה דהא בעל לאו בכלל בריות הוא ונדרי עינוי נפש הן. הן אמת דלפמ"ש הר"ן דאנוסה היא דתשמיש קשה לה שוב אין נדרי עינוי נפש הן ולא קשה קושית הש"ס וע"כ כפירוש הר"ן ולשני הפירושים של הר"ן שם ל"ק כלל ועכ"פ לרש"י ולפירושו קשה למה לו לדחוקי ולפרש דאסרה הנאתה על אחרים ולמה לא פירש דאסרה על עצמה הנאת אחרים. ולכאורה רציתי לומר דמוכרח הוא לפרש כן דהנה התוס' ישנים הקשו דלר' יוסי דמתניתין כולה ר' יוסי היא כדמסיק בדף פ"א קשה דהא ר' יוסי לית לי' כולל והיאך חל האיסור על אחרים וכתב התוס' יו"ט דהוה איסור מוסיף דניתוסף איסור לגבי הבעל אמנם היטב אשר דברו בזה האחרונים דאם נימא דאסרה על עצמה איסור הנאה א"כ הבעל ושאר היהודים הם החפצים הנאסרים עלי' ולא שייך מוסיף והוה איסור כולל ולכך ע"כ מוכרח לפרש דהאיסור הוא שאסרה הנאת תשמישה עליהם א"כ שפיר הוה מוסיף מגו דחל על הבעל דהוא החפץ הנאסר וע"ש בהגהת אבני מלואים בשו"ת הנספחות ח"ב סי' י"ב ע"ש. ולפ"ז מוכרח הפירוש שאסרה עצמה על אחרים ובזה י"ל מה דאמרו שאני הכא דמוכח דעל היתרא אסרה נפשה והיינו דבזה הוה מוסיף דאל"כ לא מצי לחול. איברא בגוף קושית התוס' ישנים הי' נראה לי דאם נימא דבעל בכלל בריות שאני האי כולל משאר כולל דע"כ לא ס"ל לר' יוסי כולל רק בכולל שאר חפצים עם זה אבל כאן כל הנדר הוה כולל שאסרה על היהודים ובעל בכלל וא"כ הלשון כולל כלם יחד ובכה"ג גם ר' יוסי מודה דהוה כולל. ובזה נראה ליישב מה שרש"י בדף פ"ז פירש באמת נטולה אני מן היהודים דהיינו שאסרה על עצמה הנאת תשמיש וסותר עצמו למה שפירש כאן. ולפמ"ש א"ש דשם מקשה רבא לר"נ אי אמרת בעל לאו בכלל בריות א"כ שוב אי אפשר לפרש דאסרה הנאתה על אחרים דשוב יקשה דהא משעבדא ליה וא"ל דחל בכולל דזה אינו דר"י לית לי' כולל וא"ל דזה עדיף משאר כולל דז"א דהא בעל לאו בכלל בריות וא"כ שוב הוה כשאר כולל ולית לי' לר' יוסי וע"כ דאסרה על עצמה ולא שייך דמשעבדא לי' וא"ל דאיך חל דהא הו"ל כולל דזה אינו דאם נימא דבעל לאו בכלל בריות א"כ ע"כ עיקר הנדר הי' לכשתתגרש ושוב היא מותרת לאחרים ושפיר מצי לחול הנדר דהא ע"כ עיקר הנדר הי' על אחרים לכשתתגרש דהא הבעל לאו בכלל בריות אבל לפי המסקנא דכאן ר"נ מודה דעל היתירא קאסרה נפשה והיינו כמו שהוא כעת וא"כ שוב עיקר הנדר על הבעל ואחרים רק בכולל שוב הוה איסור כולל ור"י ל"ל כולל וע"כ דאסרה הנאתה על האחרים ושוב הוה מוסיף וא"כ מוכרח שיטת רש"י ודו"ק היטב כי חריף הוא עמוק עמוק. ומה שהקשיתי למעלה דמאי קאמר דמוכחא מלתא הא לא מוכח דאדרבה על הבעל לא חל נתיישבתי דל"ק דהא באמת יש לומר דנטולה אני מן היהודים היינו דאסרה על עצמה וא"כ לא שייך דמשעבדא לי' וכן פירש"י שם בהדיא אבל בדף פ"א קשה דלמה לא פירש"י שם ג"כ כן וע"ז שפיר כתבתי ליישב ודו"ק ועיין בחבורי יד שאול סי' רל"ד ס"ק מ"ו וס"ק נ"ה וס"ק נ"ו ותמצא נפלאות ת"ל ובגוף קושית התוס' דאיך חל נטולה אני מן היהודים והא אין איסור חל על איסור ראיתי באבני מלואים בשו"ת הנספחות סי' מ"ב שכתב דלפמ"ש הפוסקים דהנדרים חל על איסורין ועיין בטור סי' רט"ו א"כ כאן דמיירי בנדרים שפיר חל על איסורין ע"ש ונפלאתי ע"ז דכל הטעם של הפוסקים דס"ל דחל על איסורים הוא משום דנדרים איסור חפצא וחל על איסורים דהם איסור גברא וזה שייך בכל שאר נדרים דהחפץ הוא דבר נפרד ועל החפץ לא חל האיסור אבל כאן החפץ הוא האשה או הבעל והיהודים והם נאסרים משום איסור א"א ואיך שייך שיחול משום דהיא איסור חפצא ושפיר הקשו התוס' אף אם יסברו דנדרים חלין על איסורים וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בשעה"מ פי"ז מא"ב שכתב כן וגם הוא רצה בתחלה ליישב כן ואח"כ דחה כן ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן וע"ש מה שהאריך וכתב ככל מ"ש בהגהת אבני מלואים:
213
רי״דבהא דאמרו בשבת דף כ"א בדקו ולא מצאו אלא פך אחד של שמן שהיה חתום בחותמו של כה"ג ולא היה בו אלא להדליק יום אחד והדליקו ממנו ח' ימים והקשה הב"י הלכות חנוכה דא"כ ביום ראשון לא היה בו נס וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה לי דהנה התוס' הקשו והא כבר גזרו על הנכרים להיות כזבים לכל דבריהם והיינו שמטמא בהיסט ועיין מהרש"א שם. ולפענ"ד נראה דהנה אמרו בחולין דף ע"א דטהרה בלועה אינה מטמאה ע"ש ולפ"ז כאן הי' בו שמן על יום אחד ונעשה נס והי' בו לשמנת ימים והנה אותו השמן הבלוע בו לא נטמאה דהרי היתה בלועה וכיון דקיי"ל לכל אין בילה חוץ מיין ושמן כדאמרו בר"ה דף י"ג היינו משום דנבלל יפה וא"כ אותו השמן הי' הבלוע שבתוכו טהור א"כ הי' נבלל השמן הטמא שהיה שבע פעמים כמוה ושוב נבלל והי' מותר גם השמן הטמא ולא נטמא בהיסט ודו"ק ומעתה גם הלילה הראשונה היה נס שאל"כ לא יכלו להדליק שהי' טמא בהיסט ודו"ק:
214
רי״הנתתי לבי לעיין במ"ש בש"ע חו"מ סי' שמ"א דאם נתן בע"כ לא מקרי שינוי רשות אם הכוונה שנתן הגזלן להלוקח בע"כ או שזה לקח מהגזלן בע"כ ועיינתי במקור הדין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תתקס"ח שכתב הך דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר ואמרו שם תנא אם נטל יחזור לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתי לידי' וקשיא לי' לרשב"א הא הוה יאוש ושינוי רשות וע"ז כתב דכל שנתנו לו חליפי שלו בע"כ לא מקרי שינוי רשות. ומזה משמע דהכוונה שהגזלן נתן לזה בע"כ שזה רצה בחמור שלו והמוכסין או הלסטין נתנו לו חמור אחר בע"כ של זה לא חשיב שינוי רשות והטעם נראה לי כיון דזה לא רצה בזה רק שמוכרח לקחת חמור אחר א"כ לא קני' בע"כ ושוב הוה ביד הגזלן גזולה ול"ק דיאוש וש"ר הוא שבע"כ זכה זה הגזלן למפרע כמ"ש המפרשים וכאן כל שזה לא רצה לקנות שוב אינו קונה הגזלן למפרע וז"פ. אמנם ברש"י במשנה כתב הרי אלו שלו משום דקנה ביאוש ושינוי רשות א"כ מבואר דקנה והוה שינוי רשות. איברא דא"כ קשה בהא דאמרו בברייתא דאם נטל מחזיר לבעלים הראשונים ומפרש בש"ס משום דקסבר יאוש כדי לא קני והרי הוה יאוש ושינוי רשות ולמה לא קני וע"כ הי' נראה לי דהחילוק הוא דבמשנה מיירי שהגזלן נתן לו חליפיו אף שזה לא נתרצה מכל מקום הוה שינוי רשות דהרי בודאי ניחא לי' עכ"פ מה שלקח חמור אחר דמוטב לו יותר אחרי שנטלו חמורו א"כ סבר וקיבל ושפיר הוה שינוי רשות אבל בברייתא מיירי דאם נטל דהיינו שאחר שנטלו חמורו בא זה ונטל חמור אחר מהמוכסין ולסטין בע"כ של מוכסין ולסטין בזה בודאי לא מקרי שינוי רשות דהא הגזלן לא נתן לו רק שזה נטל בע"כ והיאך יהיה שינוי רשות הא המוכס גזל ולא נתן אחרת וזה נטל בע"כ א"כ פשיטא דלא מקרי שינוי רשות. וכאשר השקפתי בזה ראיתי בתוס' ב"ק דף ס"ז ד"ה אמר עולא שם הקשה ר"ת דמשמע דלעולא יאוש כדי קנה דהרי הש"ס קרי לי' יאוש כדי וע"כ דלא מקרי שינוי רשות משום דע"כ נותנים לו ואפ"ה לעולא יאוש כדי קני וע"ז כתבו דהברייתא לא איירי כמתניתין דבמתניתין קתני הרי אלו שלו ובברייתא קתני מחזיר לבעלים הראשונים וכו' אלא ברייתא איירי שהבעלים עומדין ולא נתייאשו עדיין כשנתנו לזה אע"ג דלסוף אחר דאתי לידי' נתייאשו לא קני דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני וכו' אבל מתניתין איירי לעולא בידוע שנתייאש מקמי' דאתי לידי' וכי אתא לידי' הו"ל יאוש ושינוי רשות ע"ש. ולא זכיתי להבין דאכתי קשה היכא הוה שינוי רשות דהא נתנו לו בע"כ ולא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה וע"כ צ"ל דהתו' חזרו ממ"ש לעיל דלא מקרי שינוי רשות אחר שנתנו לו בע"כ וס"ל דכל שהוא חליפי חמורו זה סבר וקבל ורק כל שלא נתייאשו הבעלים הראשונים בשעה שנתנו לו א"כ לא ניחא לי' לזה שיקנה דהא הבעלים הראשונים היו יכולים לחזור עליו דהוא אינו גזלן וא"כ אף שנתייאשו אח"כ מכל מקום שוב הו"ל שינוי רשות קודם יאוש ול"ק דהא באיסורא אתי ליד זה וזה לא רצה לקנות ול"ש יאוש ושינוי רשות אבל כל שנתרצו מקודם שפיר זה סבר וקבל עכ"פ במה שלקח עכ"פ חמור אחר ושוב הו"ל יאוש ושינוי רשות כנלפענ"ד ברור.
215
רי״ואחר שכתבתי כ"ז ראיתי בנתיבות המשפט סי' שס"א וכן בים התלמוד דף קי"ד שהקשו בהא דתני במשנה המציל מיד הלסטים הרי אלו שלו לפי שהבעלים מתייאשים והקשה הא בע"כ לא מקרי ש"ר ומה מועיל יאוש לחודי' ע"ש מה שכתבו שניהם לחלק. ומאד תמהני אמאי לא הקשו מהרישא דנתנו לו חמור אחר ובמשנה מבואר דמועיל וע"כ דהוה יאוש ושינוי רשות ובברייתא מבואר דלא הוה ש"ר כלל וגם לא הזכירו דברי התוס' אלו וגם לפמ"ש בע"כ דש"ע מיירי שהגזלן נתן לו בע"כ של זה ושם בהמציל מיד לסטים משמע שזה נטל בע"כ של גזלן. ולפמ"ש למעלה בזה בודאי אינו מהראוי שיועיל וגם לא הזכירו דברי התוס' בב"ק הנ"ל. וראיתי בהגהת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל על המשניות שתמה על רש"י ורע"ב שכתבו דקנה ביאוש ושינוי רשות והלא התוס' כתבו דלא הוה שינוי רשות ותמהני מאד שלא הזכיר דברי התוס' בתירוצם דבמתניתין הו"ל יאוש ושינוי רשות ובזה מיושב גם מה שהקשה אח"כ ע"ש ודו"ק ועמ"ש במפה"י שם ולפמ"ש יש לדחות מ"ש שם. ודרך אגב אזכיר מה שהקשה חכם אחד בהא דמתנה ע"מ להחזיר אם לא החזיר לא יצא ואמאי הא אמרו בסוכה דף למ"ד דגזול לאחר יאוש פסול דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ולפ"ז הא כאן בשעת שיצא הי' בהיתר רק אח"כ כשלא החזיר הוה גזל ובכה"ג לא מקרי מצוה הב"ע כמ"ש התוס' שם וא"כ אמאי לא יצא: ואמרתי דל"ק דבאמת יאוש כדי לא קני והתוס' האריכו שם דקנה ביאוש ושינוי השם ולפ"ז כל שנתן לו ע"מ להחזיר לא שייך שינוי השם דהרי חוזר לברייתו ובאמת ששינוי השם לא שייך כלל באתרוג כדאמרו שם וצ"ל שינוי רשות וכן שנתן לו ע"מ להחזיר א"כ לא שייך שינוי רשות דהרי אף בחייב באחריותו לא מקרי שינוי רשות מכ"ש כשצריך להחזיר לו גוף האתרוג בעצמו ודו"ק ובזה נדחה מ"ש האחרונים ליישב קושית התוס' דלמה לי לכם למעט גזול ת"ל דהו"ל מצוה הב"ע וכתבו דנ"מ לענין מעמ"ל וכן שמעתי בשם הרב הגדול החסיד מוה' אברהם ז"ל הנקרא חסיד מאמ"ד ולפמ"ש ליתא דבאמת בזה ל"ק ביאוש לבד ושינוי רשות לא שייך בזה ודו"ק היטב:
216
רי״זשלום להרבני המופלג מוה' יחיאל מיכל האבער נ"י מסטרעליסק.
217
רי״חאשר שאל בנכרי שהניח קדירה שלו אצל ישראל והישראל שכח והניח בתוכו בורשט והוא נתן הקדירה על האש על הבלעך והקדרה נשברה ונשפך על הבלעך ואח"כ נזכר שהיא קדירה של עכו"ם. והנה לכאורה הדבר פשוט כיון דבארשט הוה דבר חריף א"כ אף דסתם כלי של עכו"ם אינו ב"י מ"מ דבר חריף אף שאינו ב"י אסור. אמנם לכאורה י"ל כיון דכל הטעם דסתם כלים של עכו"ם אינן בני יומן הוא כמ"ש הרשב"א דהוה ס"ס שמא לא נשתמש בו היום ואת"ל נשתמש בו שמא נשתמש בדבר שפוגם התבשיל שיבשל ולפ"ז מה בכך שהוא דבר חריף הא בצד הספק שמא נשתמש בדבר שהוא פוגם מה מועיל דבר חריף כיון שפגום בעצמותו.
218
רי״טולכאורה רציתי לומר כיון דבצד הספק שמא לא נשתמש היום עכ"פ נשתמש בו דבר אסור וא"כ כיון דעכ"פ בודאי נשתמש בו דבר אסור דאטו לא נשתמש בו כלל דבר אסור רק שאינו ב"י וכיון דדבר חריף אוסר אף באינו ב"י א"כ לא נשאר אלא צד הספק שמא נשתמש בדבר הפגום וא"כ הוי רק ספק אחד לא ס"ס וספק אחד אסור. אמנם אחר העיון זה אינו דאם נימא דדבר חריף אינו אוסר רק מדרבנן וכמ"ש הפמ"א א"כ הוי ס"ס בדאורייתא וספק א' בדרבנן ומועיל וכמ"ש הסמ"ג הובא בש"ך בסי' פ"ג. אמנם אחר העיון נראה דזה תלוי במה שנחלקו הרא"ה והרשב"א במשמרת אי מה דאמר חורפא מחלי' לי' לשבח היינו דהכוונה היא שהחריפות מוציא כל הטעם והוי כאילו הוא בעין או שמשוה אף טעם פגום לשבח א"כ לפ"ז אף שהוא פגום מ"מ משוי לי' לשבח ודו"ק ועדיין צ"ע.
219
ר״כתמול הגיעני מכתב מהחריף מוה' יוסף צבי וואלטוך הקשה על מ"ש בשואל ומשיב מהד"ק ח"ג סימן קמ"ז דגם שנים המעידים ששמעו מאחד וזה בא ומכחיש' דנאמן להכחישם אף שהם שנים וע"ז הקשה דנעלם ממני מ"ש הח"מ סימן י"ז ס"ק י"ז ובב"ש שם בפשיטות דשנים נאמנים יותר ואין הראשון ששמע מפיו נאמן. ובאמת בראותי נבהלתי מאד והנה אני זוכר שפלפלתי בתשובה כת"י בשנים נגד שנים אם נאמנים הראשונים אבל באחד נגד שנים ודאי אינו נאמן. אמנם לפענ"ד נראה דדוקא כשהשנים מעידין ששמעו כאחד מפי אחד אז אינו נאמן הראשון נגדם אבל כששנים לא שמעו בבת אחת רק שזה עד"מ שמע ביום א' והשני ביום ב' אז נאמן הראשון. והטעם נראה לפענ"ד דאף דבד"מ וכן בעידי כיעור וכל עדי איסור דבעי שנים מצטרפין כמו בד"מ אף שזה מעיד שראה ביום זה והשני ביום אחר וכן בהודאה אחר הלואה וכדומה היינו דוקא שם דהעד אחד נאמן עכ"פ לחייב שבועה א"כ אח"כ כשנצטרף עדות השני מצטרף לחייב ממון אבל כאן נגד עד אחד נאמן הראשון להכחישו ואינו מחייב כלום וא"כ לגבי כל אחד נאמן הראשון להכחיש וממילא הראשון נאמן לגבי שנים ג"כ וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו מה שהביא מעלתו מדברי הש"ך סי' מ"ו ס"ק י"א דאם עדי השטר אומרים שאין זה כתב ידם ועדים אחרים אומרים שזה כת"י האחרונים נאמנים ופירש הריטב"א כגון דהראשונים אינם מעידין רק על שלו ועדים אחרים מעידין על שניהם נאמנים והרי העדים אחרונים לא ראו הלואה ואינם מעידין רק מה שראו חתימת ידי שנים וא"כ הם מעידין מה ששמעו מהראשונים ואפ"ה נאמנים. ולפמ"ש אין ראיה דכאן מעידים האחרונים על שני החתימות ביחד וא"כ פשיטא דהו"ל תרי לגבי חד. ומה שרצה להטעים סברתי עפמ"ש הרמב"ם בפ"ז מיסודי התורה שכתב דגם בשני עדים חיישינן דמשקרי רק שמוקמינן אחזקת כשרות ולפ"ז לפמ"ש הרשב"א דאדם נאמן על עצמו יותר משנים א"כ הראשון נאמן שטוען טענת ברי. הנה לא א"ש דהרי נאמן על עצמו יותר מעדים רק דעדים אינם יכולים להכחישו אבל שיהיה נאמן להכחיש עדים לא אמרינן ומ"ש לישב דברי התשב"ץ ולישב קושית האחרונים דאמאי בכהן יהי' נאמנים עדים והא שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא וע"ז כתב כיון דהוא תלה עצמו בעדים ואינו טוען ברי אינו נאמן אמת הדברים וכ"כ בחבורי שואל ומשיב כ"פ ליישב כן הקושיא אבל להכחיש עדים אינו נאמן ומה שהקשה על הרמב"ם הנ"ל מהא דפריך בכתובות כ"ה ועדות חזקה היא ומה קושיא להרמב"ם הו"ל כל עדות חזקה ל"ק כלל דניהו דהתורה האמינם שיש להם חזקת כשרות אבל כל שהתורה האמינם הם נאמנים בעצמותם אף נגד חזקה ונגד רוב וז"ב ופשוט. אמנם מ"ש נראה לפענ"ד. איברא דלפמ"ש יקשה בהא דקי"ל בסי' י"א ס"ב דעדי כיעור מצטרפין אף דכיעור דחזי האי לא חזי האי. ולפמ"ש הא כל הטעם דמצטרפין דדמי לד"מ דמצטרפין והרי כל הטעם דמצטרפין בד"מ משום דעכ"פ יכול כל אחד לחייב שבועה אבל בעדי כיעור דע"א בכיעור לאו מלתא הוא וכמ"ש בש"ע שם וא"כ איך יצטרפו שנים הא ע"א בכיעור לאו כלום הוא. אמנם נראה כיון דשנים הם מצטרפין ואף דע"א בכיעור לאו כלום הוא היינו משום דבדבר ערוה אינו נאמן אבל כשיש שנים מצטרפין אבל מכל מקום לפענ"ד בממון אם לא הי' ע"א נאמן לא הי' מצטרף וא"כ מכ"ש בשמע מפיו דיכול להכחיש מה ששמע מפיו וא"כ גם שנים כל שלא העידו בב"א אינם נאמנים נגד הראשון ובזה יש לדון מה שהארכתי בתשובה והוא בחבורי כת"י שהחלותי שנת תר"ב ושם הארכתי לענין שנים נגד שנים אם האחרונים נאמנים יותר מהראשונים כיון שהעידו ששמעו מהשנים הראשונים ושם הבאתי מה דמבואר בחו"מ סי' כ"ג דשנים נאמנים ואפילו אם יש שני עדים המכחישים ומשמע דהראשונים נאמנים יותר והארכתי בזה ליישב קושית הקצה"ח וגם הבאתי הך דהש"ך סי' מ"ו ס"ק י"ב הנ"ל שפירש בשם הריטב"א דהראשונים אינם מעידים רק על שלו והקצה"ח הביא תוספתא דאף במעידין על כת"י של השני נמי נאמנים האחרונים ע"ש שהארכתי בזה ולפמ"ש כאן יש לומר דהשנים הראשונים נאמנים יותר כששנים האחרונים המעידים ששמעו מהראשונים והראשונים מכחישין כל שלא שמעו בבת אחת וכמ"ש כאן ודו"ק ועדיין צ"ע. והנה במ"ש ראי' מדברי הש"ך סי' מ"ג ס"ק י"ג הנה באמת הקצה"ח הביא התוספתא דאף במעידין על כת שני' אפ"ה האחרונים נאמנים ומבואר דאף בשנים נגד שנים האחרונים נאמנים מיהו לפמ"ש הקצה"ח בטעם הדברים דמה"ת כמי שנחקרה בב"ד א"כ אין ראיה משם ולפמ"ש למעלה בלא"ה אין ראיה ומה שהקשיתי מעידי כיעור נתיישבתי כעת דבלא"ה ל"ק דניהו דלא מהני כיעור בע"א היינו משום דאינו רק כמעיד לבד ולא נאסרת בשביל זה אבל הכיעור אמת אבל כאן כל שזה מכחיש ליתא לעדות כלל ובזה יש ליישב קושית הט"ז שם בעד כיעור ע"ש ודו"ק ובגוף הדין בשנים נגד שנים עיין בש"ע סי' י"ז סעיף נ"א ובח"מ שם ס"ק ע"ט ובב"ש שם ובכ"ז צ"ע כל מ"ש כאן:
220
רכ״אנשאלתי כעת חוה"מ סוכות שנת כתרו ישועה מהרב הגדול וכו' מוהר"ר נפתלי הירץ בערינשטיין נ"י באחד שהתפלל במוסף ביום שני דחוה"מ וחשב שהוא יום ראשון ואמר ביום השני וביום השלישי ואח"כ נודע לו ורצה לומר דפטור מלהתפלל דהרי כל שאמר כמו שכתוב בתורתיך הוה סגי בדיעבד ולמה יצטרך להתפלל שנית. ואני אמרתי שכיון שהפסיק בתפלתו מקרבנו של יום אחר הוה הפסק וכמו באמר בר"ה זכרון אחר מה שלא מצינו דלא סגי אף שאם היה אומר כמו שכתוב בתורתיך הוה די וה"ה הכא ועיין בסוף סי' ק"ח בטועה ומזכיר תפלה שלא בזמנה של שאר הימים שיצא אבל התפלה עיקרית הוה הפסקה וע"ש במ"ש הפר"ח וה"ה כאן ועיין בברכי יוסף סימן תרס"ח ס"ק ב' וראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו טעה בוכתבתם חוזר ובתר"י הקשה למ"ד דק"ש דרבנן למה חוזר וכתבו דכל שהתחיל לקרות וטעה שוב צריך לחזור ולומר כתיקון וה"ה כאן כל שהתחיל ואמר מעין המאורע שלא בזמנה צריך לחזור ודו"ק:
221
רכ״באתמול בש"ק פנחס למדתי ביבמות דף מ"ה ע"ב ההוא דהוו קרי לי' בר ארמיתא אמר רב אסי מי לא טבלה לנדתה ההיא דהוי קרי ליה בר ארמאה אמר ריב"ל מי לא טבל לקריו וקשה לי טובא דמה ראיה ממה דטבל לקריו דלמא לא טבל כלל דהא קי"ל דבטלה לטבילתה וריב"ב אמר אין דברי תורה מקבלין טומאה כלל. ולכאורה רציתי לומר דריב"ל לשיטתו בברכות דף כ"א מנין לבעל קרי שאסור בדברי תורה וכו' וא"כ ע"כ טבל לקריו אבל ז"א דהרי ריב"ל אמר בעצמו בדף כ"ב שם אמר ריב"ל מה טיבן של טובלי שחרין ופריך מה טיבן והא ריב"ל הוא דאמר דאסור בתורה ומשני ה"ק מה טיבן בארבעים סאה אפשר בתשעה קבין מה טיבן בטבילה אפשר בנתינה ע"ש וא"כ היכא פסיקא לי' דטבל לקריו ואף אם טבל הא מבואר באו"ח סי' פ"ח דארבעים סאה דב"ק סגי בשאובין וא"כ בשאובין לא הועיל לענין גירות דבעי טבילה כשרה ושאובין פסול וראיתי ברמב"ם וטוש"ע סימן רס"ח שהעתיקו שאם ראינו שטבל ע"כ נהג בכשרות הוא גר צדק ע"ש מ"ש בשם הה"מ אבל ריב"ל דפסיקא ליה דמי לא טבל לקריו הוא תמיה דלמא טבל בשאובין או בט' קבין וצע"ג. ודרך אגב אומר במ"ש התוס' ביבמות שם ד"ה מטבלה דבעבד לא גזרו בנשג"ז כדאמר בנדה דף כ' לא נמצא כלל שם וכוונת התוס' בנדה דף מ"ז וגם שם לא נזכר בש"ס רק דהתוס' כתבו כן ע"ש ודו"ק:
222
רכ״גבסנהדרין דף מ"א עידי נערה המאורסה שהוזמו אין נהרגין מתוך שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו והא התרו בה דלא אתרו בה אי לא אתרו בה היאך מקטלא באשה חבירה ואליבא דר"י בר"י דתניא ר"י בר"י אומר חבר א"צ התראה וכו' וכיון דאינהו לא מקטלו איהי היאך מקטלא כו' ה"נ קאמר מתוך שאין נהרגין שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו אף איהי אינה נהרגת. וכלם תמהו למה נקט לענין עדים זוממין ולמה לא נקט סתם שאינה נהרגת. והנראה בזה. ומקודם נבאר סברת ר"י בר"י דחבר א"צ התראה דלכאורה קשה לפמ"ש הפ"י בכתובות דף כ"ב בטעם דצריך שיקבל עליו התראה ויאמר אעפ"כ דאל"כ האדם נאמן לגבי עצמו אף כנגד עדים ויוכל להכחיש הדבר ולומר שלא עשה כלל מעשה אף שהעדים מכחישין אותו ולכך צריך שיאמר אעפ"כ ויקבל עליו התראה ע"ש ולפ"ז יקשה ניהו דחבר א"צ התראה אבל מכל מקום כל שלא התרו בו יוכל להכחיש הדבר ויהא נאמן. וא"ל דמכל מקום כשאינו מכחיש יהרג דזה אינו דכל שצריך שיודה בזה שוב אין אדם משים עצמו רשע וצ"ל דמזה ראיה למ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה דכל שיש עדים שעשה מעשה רק שיוכל לומר עד"מ מזיד הייתי בזה כל שמודה ל"מ אין אדם משים עצמו רשע יעו"ש ואני הארכתי בזה בגליון המלמ"ל שם ובכמה מקומות ולפ"ז גם לר"י בר"י כל שמודה לא שייך אין אדם מע"ר ולפ"ז כל שהיתה מודה היתה נהרגת לר"י בר"י רק כיון דהוה עדות שאי אתה יכול להזימה דהם יוכלו לומר לא ידענו אם תודה ולא רצינו להרוג אותה שוב גם היא אינה נהרגת דהו"ל עדות שאי אתה יכול להזימה וז"ש מתוך שיכולין לומר וכו' ודו"ק. ובזה מיושב קושית התוס' סנהדרין ט' ד"ה עידי האב ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה אינו סברא כלל לומר שיכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ולא ידעו שבאין להרוג את האשה ע"ש בתוס'.
223
רכ״דאך עיקר הסברא היא דהם יוכלו לומר אטו ידענו שתודה והנה אמרו שם דף מ"א אלא אשה חבירה דמקטלה לר"י בר"י היכא משכחת לה כשזינתה וחזרה וזינתה והא יכולין לומר לאוסרה על בועלה שני באנו והקשו כלם לפי מה שנסתפק המהר"א ששון באם כבר נאסרה על בעלה אי נאסרה אח"כ על בועלה שני הא הוא ש"ס מפורש כאן וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה בפשיטות דבאמת כשזינתה וחזרה וזינתה למה לא נהרגה בפעם הראשון וצ"ל דהי' יכולין לומר לאוסרה על בעלה באנו ואף דא"צ התראה מ"מ העדים יכולין לומר לא ידענו דתודה ולפ"ז לא שייך לומר דכבר נאסרה דהא לא נאסרה רק על פיהם ובכה"ג לא שייך לומר דכבר נאסרה ושפיר יכולין לומר לאוסרה על בועלה שני באנו ודו"ק:
224
רכ״האודות תקנת חזקת האוראנדעס שהב"ח וכל הגדולים חדשו לעשות תקנת חזקה מבלי ישיגו גבול המחזיק לפענ"ד זה שייך רק בעיר ולא בכפרים וחילי דילי דהנה באמת יקשה מאי שייך תקנה הא הגוים אינם משועבדים לזה וא"כ למה נגזר על הישראל הא הגוי יוכל לשכור. אמנם כבר כתב זקיני הרמ"א ז"ל בתשובה סי' ר' לענין ספרי הרמב"ם שהדפיס מהר"ם פדוואה והנכרי יענטמילער הדפיס ג"כ ספרי הרמב"ם וכתב שאף שהנכרי אינו משועבד לזה מכל מקום אנחנו לא גזרנו על הנכרי רק גזרנו על הישראל שלא יקנה א"כ ה"ה כאן אנחנו עשינו תקנה שישראלים לא ישתו ולא יקנו אצל המשיג גבול ולפ"ז זהו בעיירות שיש ישראלים שפיר גזרו אבל בכפרים שרובן עכו"ם על מי יחול התקנה הגוי אינו משועבד לנו כנלענ"ד דבר חדש ועדיין צ"ע:
225
רכ״והנה בש"ק העבר א' דר"ח טבת הוציאו שלשה ספרים לסדרא דיומא ולר"ח ולחנוכה והנה הקדיש לאחר הקריאה לא אמרתי רק לאחר כל הקריאות היינו אחר שקראו בספר השלישי של חנוכה והטעם שלי דהנה מפני מה אומרים קדיש בכל שבת אחר הקריאה שבעה כדי להורות שמפטיר אינו מן המנין שאינו רק קורא מה שקראו כבר ולפ"ז אם צריכין לקרות חיובא דיומא דהיינו של ר"ח ושל חנוכה א"כ לא נשלם עוד הקריאה ול"ש לומר קדיש אף שהשלישי נקרא מפטיר מכל מקום אינו באמת מפטיר רק חובת היום אמנם בסדורים אינו מבואר כן וכאשר עיינתי בזה בש"ע סימן רפ"ב בטור וש"ע מצאתי בזה ערבוב והנה בתוס' מגלה דף כ"ג ד"ה חד ראיתי מ"ש דאם הוא יו"ט ושכח לקרות חובת היום חוזר הס"ת ויקרא ואחרון שקרא בראשונה כמאן דליתא אבל בשבת של חנוכה או בר"ח של חנוכה והיינו בר"ח של חנוכה בשבת כמ"ש בהגהת הב"ח אין צריך כדאיתא לקמן דף כ"ט דאין משגיחין בחנוכה כל עיקר כמו שהגיה המהרש"א בזה ותמוה לי טובא דשם עיקר הפלפול אם קודם ר"ח לחנוכה או חנוכה קודם לר"ח וע"ז אמרו דאין משגיחין בחנוכה ויש גרסא גם בר"ח והיינו שאין קפידא איזה קודם או זה או זה אבל שלא להשגיח כלל בחנוכה ור"ח זה לא נמצא וצ"ע. והנה שם בתוס' ד"ה עולה כתבו בשם הרב אליהו דאף כשמוציאין שלשה ס"ת יקראו הראשונים הנ"ל והמפטיר יקרא מה שקראו הראשונים ושינו מנהג רש"י ורבותי' ור"ת ע"ש ולא נתבאר מה שהי' מנהג רש"י ור"ת אבל אנן לא נהיגין כהר"ר אליהו וברא"ש שם מבואר דכשמוציאין שלשה ספרים קורין ששה באחד והשביעי בשני ואומר קדיש ובשלישי קורא המפטיר פרשה שהוא מעין הפטרה וע"ז כתב הב"י שכן נהגו כרא"ש וכן הוא בפסקי הרא"ש וכן במרדכי וכפי הנראה כך המנהג שלנו וצ"ע בכ"ז ודו"ק:
226
רכ״זבמסכתא ב"מ דף ס"א אלא לכובש שכר שכיר ופריך הא כובש שכר שכיר כתיב בהדיא לא תעשוק ביום א' שמות תרל"ג הגיע לי מכתב מרב אחד שהקשה לרבינו נתנאל בקידושין דף ט"ו דכובש שכר שכיר אסור לכבוש בעד בע"ח ובזה לא אמרינן שעבודא דר"נ ע"ש א"כ אצטריך שני מקראות בכובש חד לכובש לעצמו וחד לכובש בשביל בע"ח.
227
רכ״חוהשבתי דל"ק דניהו דאסור לכבוש בשביל בע"ח אבל גזל לא מקרי דגזל היינו דוקא שגוזל לעצמו כעין ויגזול את החנית אבל כאן כובש בעד מי שמגיע לו ורק דהתורה מיעט מקרא דלא שייך שעבודא דר"נ אבל מכל מקום גזל לא מקרי. ומה שהקשה דלמה לי קרא דלאו דלא תשיך בלוה הא נוכל למילף מהא דכתיב קרא בגזל ולא ילפינן מריבית משום דריבית חידוש הוא דאסור אף ללוה כדאמרו שם וא"כ מזה גופא מוכח דאסור ללוה דאל"כ למה לי קרא דגזל והשבתי דאכתי לא הוה לקי דה"א דניהו דאסור ללוה ג"כ דאל"כ גזל למה לי אבל ללקות לא לקי ועיין רמב"ם פ"ד ממלוה. מיהו בלא"ה ל"ק כמ"ש הפ"י בקידושין בדף ל"ד ובדף י"ד דזה לא מסתבר דלא לכתוב קרא ונילף מכח מדאצטריך ע"ש:
228
רכ״טבדבר אשר שאל במי שכתב והתנדב לקנות ספר שמדפיסין מאדם גדול אם יכולים לחזור ולהשאל על מה שנדרו לקנות הספר. והנה הדבר פשוט דאין כאן משום נדר ולא יד לנדר דנדר צריך להתפיס והוה איסור חפצא וכאן לא הוה נדר ולא תורת יד לנדר רק שכבר הורה לנו המהרי"ט בתשובה חלק יו"ד סי' כ"ח דנהנו העולם לידור והוא מתורת בפיך זו צדקה ע"ש שהאריך וכבר הארכתי בזה בחבורי ידות נדרים סי' ר"ג ס"ק ח' יעו"ש באורך ולפ"ז כיון דהוא מתורת בפיך זו צדקה וא"כ פשיטא דיכול לשאול על נדרו וכמו בצדקה כמבואר סי' רנ"ח. אמנם הרדב"ז בתשובה כתב דמנדין החכם שמתיר נדר זה שמפסיד לעניים ע"ש בסי' קל"ד בהשלש מאות תשובות והוא ח"ד להרדב"ז וה"ה כאן. אמנם לפענ"ד בנ"ד א"י לשאול על נדרו דהרי בצדקה הוה אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומה דיכול לשאול על הקדשו היינו משום דאתי דיבור ומבטל דיבור כמבואר בשו"ת הרשב"א הובא בש"ך סי' רנ"ה באורך. ולפ"ז זהו כשהי' אמירה בעלמא אבל כאן שכתב בפנקס שהוא נדר לקחת וכתיבה הוה כמעשה ושוב לא יכול לשאול על נדרו דלא אתי דיבור ומבטל מעשה וכעין זה מבואר בתשובת הרא"ש כלל ס"ה דלא שייך שלא להשביע דדוקא בדיבור בעלמא הוא דיכול לטעון שלא להשביע לא כשכותב ע"ש ועיין בטוש"ע חו"מ סי' פ"א סי"ז ע"ש בש"ך ס"ק מ"ה ומשמע דכתיבה הוה כמעשה ומיהו לפמ"ש בשו"ת דברי ריבות שם ובקצה"ח שם דהיכא דצריך לכתיבה שייך שלא להשביע דדוקא במקום שסגי באמירה גרידא והוא כתב הוה הכתיבה כמעשה וא"כ כאן שצריך לכתוב על הפנקס דאל"כ לא יוכל לדעת מי ומי המתנדבים א"כ אפשר דגם כתיבה לא הוה מעשה וגם גוף הדבר אי שייך בצדקה להדיוט אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ג"כ מחלוקת גדולי הפוסקים וכבר הבאתי בחבורי יד שאול סימן רכ"ח המחלוקת הלז והארכתי בזה וע"כ שוב יכול לשאול וא"י להוציא מזה אמנם החכם שמתיר יש עליו עונש כמ"ש הרדב"ז:
229
ר״לבעש"ק העבר היו אצלי המופלג מוהר"מ ושאל בהא דאמרו בקידושין דף כ"ד ע"ב נגד עינו ואינו רואה כנגד אזנו ואינו שומע א"י בהם לחירות ופריך למימרא דקלא לאו כלום הוא וכו' ומשני שאני אדם כיון דבר דעת הוא הוא מבעית אנפשי' כדתניא המבעית את חבירו פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וע"ז הקשה לשיטת הפוסקים דכל דחייב לצאת ידי שמים מועיל תפיסה והרי קי"ל דעבד מקרי תפוס בעצמו ומה"ט דנין דיני קנס עבד בבבל א"כ כיון דמבעית חייב בדיני שמים שוב העבד מקרי תפוס בעצמו ולמה לא יצא לחירות והנה יפה הקשה אך ראה הקושיא בשער המלך הלכות עבדים פ"ה יעו"ש.
230
רל״אוהשבתי כיון דאם מבעית נפשי' ולכך פטור בדיני אדם אבל בדיני שמים חייב דמ"מ יש לומר דנבעת ע"י שהכהו נגד עינו ואזנו א"כ כל שספק בהתפיסה עצמה לא מקרי תפוס כמ"ש המהרי"ט ועיין קצה"ח סי' פ"ח ואף דהתוס' בגיטין בדף י"ז דעבד מקרי תפוס בעצמו היינו שם דודאי משוחרר רק שהספק אם מזמן ראשון או משני ושפיר מקרי מוחזק בעצמו. אמנם ליישב גם קושית השעה"מ מהא דאמרו בירושלמי מהו שיאמרו לו צא יד"ש וש"מ מהך דר' יהושע והקשה השעה"מ ת"ל דעבד מקרי תפוס בעצמו וכן הקשה בתומים סי' כ"ח וכבר כתבתי בזה הרבה דברים. וכעת נראה דלא עדיף מאם הפקיר העבד או הקדיש דיצא לחירות ומ"מ צריך גט שחרור כדאמרו בגיטין דף ל"ט וכן קי"ל א"כ ניהו דחייב לצאת ידי שמים מכל מקום לא מקרי מוחזק בעצמו דצריך לגט שחרור ועדיין קנין האיסור שבו לא נפקע וא"כ שוב לא מקרי תפוס בעצמו וז"ב ומיושב קושית השעה"מ הנ"ל ודו"ק:
231
רל״בראיתי בשו"ת הרשב"א סי' אלף רמ"ו שהאריך בגט שכ"מ שלפי שאין התנאי בתוך הגט והיא מכחשת כשנתרפא שיתן לה בלי תנאי מאן יודע זאת שעדי הגט בעצמן אין נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר ועדים אחרים אין נאמנים כיון שכת"י של עדי הגט יוצא ממקום אחר והשיב דהו"ל תרי ותרי ואשה בחזקת א"א קיימא ע"ש.
232
רל״גובראשית ההשקפה תמהתי דכל הטעם דאין נאמנים לומר תנאי כל שלא מוזכר בשטר הוא משום דאם הי' תנאי בודאי הי' כתוב בשטר וכיון דבגט לא מצי למכתב תנאי דתנאי קודם התורף לא מועיל רק בע"פ א"כ שוב העדי הגט בעצמם נאמנים לומר שהי' בתנאי ומכ"ש אחרים ומצאתי בשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ה' שכתב כן להשיג על הרשב"א ע"ש וכ"כ התומים סי' מ"ו ס"ק מ"ט מדעתא דנפשי' ולא ראה לא דברי הרשב"א ולא מהריב"ל הנ"ל אבל זכה לכוין מדעתא דנפשיה אמנם אחר העיון לפענ"ד דברי הרשב"א נכונים דהנה הטעם דאין נאמנים לומר תנאי בשטר שנתקיים הוא דמה"ת נאמר שהי' תנאי ונתחדש דבר בזה וסתם שטר לאו תנאי הוה. ולפ"ז רואה אני הדברים ק"ו דהשתא בסתם שטר דיוכל להיות תנאי ואפ"ה אמרינן כל דנכתב שטר סתם מה"ת לחדש דנתהוה איזה תנאי בזה והוה כמו כל חזקת הגוף דאמרינן שלא נתהוה איזה חדשות בזה ה"ה בשטר סתם מה"ת לומר שנתחדש ענין תנאי א"כ מכ"ש בגט דאסור להיות תנאי בגט קודם כתיבת התורף ולדעת הרמב"ם פסול מה"ת שאינו גט כריתות ולשאר פוסקים ג"כ פסול מדרבנן וניהו דע"פ יוכל להיות תנאי מכל מקום מה"ת לחדש שנתהווה תנאי ומ"ש המהריב"ל דהטעם דאל"כ הי' ראוי להיות כתוב בשטר זה לא מוזכר בפוסקים ועיקר הטעם שאין מהראוי לומר שנתחדש איזה ענין תנאי וא"כ ה"ה וכ"ש בגט וכמ"ש וז"ב לפענ"ד שוב ראיתי בב"י אהע"ז סי' קמ"ה בסופו שמביא דברי הרשב"א הנ"ל ותמה עליו דתנאי מלתא אחריתי היא ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק:
233
רל״דארשום מה שנתחדש לי בשנת כתרו ישועה במס' נדה שהחילותי ללמוד יום ב' נח כ"ז תשרי ד' יעזרני ללמוד וללמד. דף ב' בתוס' ד"ה דאיכא ע"ש בהג"ה והא דאמרינן פ"ק דחולין וכו' הג"ה זו אין לה שייכות לכאן וראיתי במ"נ שנדחק מאד ואני בעת למודי אמרתי דהג"ה זו קנתה מקומה בתוס' ד"ה והלל שכתבו דברה"ר לא גמרינן מסוטה רק משום דמוקמינן בחזקת טהרה וע"ז הקשו מחולין שם דפריך הש"ס ולא שאני בין איסורא לסכנתא והא ספק טומאה ברה"ר טהור וספק סכנתא לחומרא ומשני התם מסוטה גמרי לה מה סוטה ברה"י אף ספק טומאה ברה"י וא"כ מבואר דברה"ר גמר לה מסוטה וע"ז כתב דזה לפי סברת המקשה אבל לפי המתרץ לא יליף ברה"ר מסוטה וכן הוא בתוס' חולין שם ד"ה התם דוק ותשכח וז"פ מיהו ק"ל אדברי התוס' דברה"ר לא יליף מסוטה והרי בחולין דף י"ג אמרו ומ"ש מספק טומאה ברה"י ולטעמיך נדמיי' לספק טומאה ברה"ר אלא התם הלכתא גמירי לה מסוטה ומשמע דשניהם יליף מסוטה וע"ש ברש"י ובחדושי להלכות טריפות הארכתי בזה. אמנם בגוף סברת התוס' דברה"ר לא גמרינן מסוטה רק מחמת חזקת טהרה לפענ"ד בזה מבואר מה דאמרו בנדה דף ג' ושניהם לא למדוה אלא מסוטה רבנן סברי כסוטה וכו' אי מה סוטה ספק טומאה ברה"ר טהור הכי השתא התם משום סתירה היא וסתירה ברה"ר ליכא הכא משום חסר הוא ומ"ל ברה"י או ברה"ר וכ"ת הא כל ספק טומאה ברה"ר טהור כיון דאיכא תרתי לריעותא כודאי דמי. והנה הא דאמר וכ"ת כל ס"ט ברה"ר טהור אין לו שום ביאור דכבר אמר דשאני סוטה דסתירה ברה"ר ליכא אבל כאן מ"ל חסר ברה"י או ברה"ר ומה קשיא לי' עוד והוא תימה רבה ולא ראיתי למי שירגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי במה דאמר דברה"ר ליכא סתירה ומשמע דברה"ר גמרי מסוטה וע"ז מקשה דהרי כל ספק סוטה טהור והיינו אף דאחד ודאי טמא וע"כ משום דמוקמינן אחזקת טהרה וה"ה בזה נוקי אחזקת מקוה שלם וע"ז תירץ דברה"ר באמת מוקי בחזקת טהרה ולא משום דליכא סתירה ברה"ר רק משום חזקת טהרה ושאני מקוה דהוה תר"ל. ובזה יש לי לבאר כל הסוגיא דלפ"ז לר"ש דיליף ברה"ר מסוטה וא"כ צ"ל דלדידי' באמת שאחד בודאי טמא מ"מ יליף מסוטה ולדידיה גם ברה"י תולין וא"כ שפיר דכל אחד מביא קרבן טומאה וקרבן טהרה. ובזה יש ליישב גם הך ואב"א דזה חידש דברה"ר באמת אם אחד ודאי טמא דאינו טהור רק דיליף מסוטה דגמרי סוף טומאה מתחלת טומאה וברה"י באמת ס"ל דשאני סוטה דרגלים לדבר. ובזה מיושב קושית התוס' ישנים ובח"ר האריך ולפמ"ש אתי שפיר הכל ודו"ק ומ"ש בתוס' ישנים דהלכות טומאה גמירי לה כדאמרו בסוטה פ"ק והוא תימה דלא נמצא כלל ועי' במ"נ שהרגיש בזה ולפענ"ד צ"ל סוכה פ"ק והוא בדף ח"י שם דטומאה הלכתא גמירי לה ואין ללמוד ממנו כלל ע"ש ברש"י ודו"ק. והנה המהרש"א ומהר"ם לובלין בחולין דף ט' שם הקשו דאם לא ילפינן ברה"ר וברה"י מסוטה בדבר שלא יוכל להיות ודאי כגון ב' נזירים דאחד ודאי נטמא א"כ מ"ש רה"ר מרה"י ובשניהם יש חזקת טהרה ע"ש מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה באמת קשה לי בהא דאמרו דס"ט ברה"ר טהור דיליף מסוטה דסוטה לא שייך ברה"ר והרי אמרו כאן דשאני מקוה מסוטה דסוטה ברה"ר ליכא סתירה משא"כ חסר מ"ל ברה"ר מ"ל ברה"י וא"כ לענין ספק טומאה נמי נימא הכי מ"ל רה"ר מ"ל רה"י לענין טומאה וע"כ צ"ל דשאני רה"ר לענין טומאה דבאמת ל"ד לסוטה רק דיש חזקת טהרה וכמ"ש התוס'. ובזה נפתחו לי שערי בינה במה דאמרו כאן וכ"ת הא כל ספק טומאה ברה"ר טהור ונתקשיתי בזה דמה הוא מקשה הא כבר חלק בין סוטה למקוה אך לפמ"ש אתי שפיר דבאמת זהו קושית הש"ס לאחר שחלק הש"ס בין סוטה למקוה וע"ז הקשו דאי אפשר לומר כן דהרי ספק טומאה ברה"ר טהור והרי ל"ד לסוטה ומהראוי להיות גם ברה"ר טמא וע"כ משום חזקת טהרה וא"כ שוב קשה גם במקוה נימא כן וע"ז אמר כיון דאיכא תר"ל כודאי טומאה דמי ולכך פסול אף ברה"ר וז"ב כשמש ומעתה מיושב היטב קושית מהרש"א ומהר"ם לובלין דשאני ספק טומאה ברה"ר דא"א להקיש לסוטה כלל דמ"ל ברה"ר ומ"ל רה"י וע"כ משום חזקת טהרה קאתינן עלה וא"כ אם כשאחד נטמא בודאי טהור ברה"ר דגם בספק טומאה כשאין שום אחד טמא ודאי ג"כ מהראוי לטמא ורק משום חזקת טהרה אתינן עלה ומה נ"מ בין סתם ספק טומאה ובין כשאחד ודאי טמא אבל ברה"י דדמי לסוטה א"כ כל שאחד ודאי טהור דא"א לדמות לסוטה טהור וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי נתבאר ענין נכבד:
234
רל״השם הכי השתא התם איכא למימר חסר ואתי חסר ואתי הכא מי איכא למימר חזאי ואתאי הקשה הרשב"א דמה קושיא דמה נ"מ אם מעט ואם הרבה דאפילו ראתה בחבלה אחת אכתי ניחוש דלמא עם סילוק ידיה ראתה וכותלי בית הרחם אוקמוהו וכתב בשם ר"ח דה"פ מי שייך לומר דחזי ואתאי בלי הרגשה הא ודאי איכא למימר אלו אתא מעיקרא ודאי ארגשה וע"ז הקשה דהא אכתי לא ידענו מהא דאמרו טעמא דשמאי משום דלא ארגשה ולהאי לישנא להלל נמי תו ליכא למרמי מחביות ומקוה והנראה בזה ענין נכבד דהנה התוס' הקשו מ"ש מכל ספק טומאה דברה"י טמא וכתבו דלא גמרינן מסוטה לטמא למפרע וכתבתי בחידושי למס' נדה דהכוונה דכמו בדבר שאין בו דעת לשאול טהור אף ברה"י והטעם משום דכל שאין בו דעת לשאול לא טמאו התורה ולפ"ז בטומאה למפרע דאנן חיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידוה וא"א לה לדעת הו"ל לענין למפרע כמו שאין בו דעת לשאול וטהור והוא נעים ונחמד. ומעתה נראה לי לפי מה דאמרו טעמא דשמאי מדלא ארגשה והלל אמר כסבורה מ"ר היא ולפ"ז כאן ס"ד דגם שמאי ס"ל דכסבורה הרגשת מ"ר היא ולא שייך לומר מדלא ארגשה טהורה היא דאימר שסברה דמ"ר היא ולפ"ז כיון שאם היתה בודקת עצמה הי' יכול להיות שתראה בעת הרגשה והיתה מוצאת דם רק שתלתה במ"ר עכ"פ אפשר שתראה ותרגיש וא"כ עכ"פ לא הוה דבר שאין בו דעת לשאול כיון שהיתה יכולה להרגיש וא"כ שוב מהראוי לטמא למפרע וע"ז אמר דלמא הגס הגס חזיתה ויצא מעט מעט כחרדל ולא הי' אפשר להרגיש כלל בטפת דם כחרדל ושוב הו"ל לענין למפרע כדבר שאין בו דעת לשאול וא"כ שוב ממנ"פ טמאה דאם אתה אומר דאי אפשר בלי הרגשה שוב מהראוי לטמא ואם אתה אומר דאפשר לראות מעט מעט ולא תוכל להרגיש כ"כ שוב מ"ט דמטהר ב"ש הא אפשר לחוש שיצא מעט ומה דאמר מעיקרא הכי השתא התם איכא למימר חסר ואתאי הכא מי איכא למימר חזאי ואתאי והיינו דמקשה דאם שם מטמאין מטעם חסר ואתאי וכאן לא שייך זאת שוב מהראוי לטמא לגמרי וע"כ דא"א כלל לראות מעט מעט ושוב אינו דומה למקוה כלל דשם יש לומר דחסר ואתאי וכאן א"א לומר כן דא"כ תהיה טמא למפרע וע"ז אמר דלמא הגס הגס חזיתה ואפשר שלא תדע והוה דבר שאין בו דעת לשאול ודו"ק היטב כי חריף הוא ועיין מהרש"ל ומהרש"א והמהרש"ל חידש דבקופה ונגע באחד שייך ג"כ הטעם דמרגיש והמהרש"א דחה זאת וכן נראה מחידושי רשב"א שהבאתי ודו"ק:
235
רל״ווהנה בהא דאמר התם איכא למימר חסר ואתאי הקשה בשו"ת זקני הח"ץ ז"ל דהרי החסרון שבמקוה שהוא בין מקוה מ"ם סאה לפחות ממ"ם סאה הוא בא בב"א שהרי בחסר אפילו טפה אינו טובל וא"ל כיון שהוא חסר הרבה מארבעים סאה אף שאותו החסרון שבין מ"ם סאה לפחות הוא מעט מכל מקום החסרון הגדול ע"כ שלא בא בב"א וא"כ ע"כ חסר ואתי וע"ז הקשה דא"כ מה מחלקו התוס' בין מקוה לנגע דהא גם בנגע ניהו דבין גריס ופחות מכגריס הוא בא בב"א אבל אם הי' גדולה כסלע וראינו אח"כ שנפחת הרבה ע"כ שלא נתחסר בב"א וא"כ נימא ג"כ חסר ואתאי ע"ש שנתעצם הרבה בזה והניח בקושיא. ולפענ"ד נראה דהנה המהרי"ט בראשונות סי' מ"א כתב דספק קטנות לא הוה חזקה דעשוי להשתנות והביא ראי' ממ"ש הר"ן דבמקוה שהוחזקה להיות מתמעט ולעמוד על פחות ממ' סאה דצריכין לחזור ולטבול משום שהוה חזקה העשוי להשתנות וה"ה בקטנות ע"ש ובשב שמעתתא שמעתא ג' פי"א דחה למהרי"ט דשם מיירי הר"ן שהוחזק להיות מתמעט פחות מארבעים סאה בזה לא שייך להעמידה על חזקתה הראשונה אבל אם הי' דרכו להתמעט מעט מעט אבל לא הי' מוחזק להתמעט פחות מארבעים סאה מוקמינן על חזקתו הראשונה וה"ה בחזקת קטנות ע"ש שהאריך להביא דברי הר"ן שמשמעותו כן וכמעט שביאר להדיא כן אך לפענ"ד הדבר נכון דהר"ן מיירי שם שעכשיו שנמדד הוא שלם רק שהיתה דרכה להתחסר פחות מארבעים סאה בזה בעי שתהי' דרכה להתחסר פחות מארבעים סאה כיון שכעת נמצאת שלימה רק שהספק על עת שטבל אם היתה מתמעטת או לא אבל כל שכעת אינה נמצאת שלימה והיא פחות ממ' סאה אף שלא הוחזקה להיות מתמעט פחות ממ' סאה כל שחסר ואתי שוב אמרינן דנתחסרה כבר ומעתה בספק קטנות לא שייך להעמיד בחזקת קטנות כיון שדרכה להתגדל וז"ב כשמש.
236
רל״זומעתה זה הענין דחסר ואתי דכיון שדרכה להתחסר שוב לא מקרי חזקה דהא עשויה להשתנות ולא הוה חזקה ובצירוף חזקת טומאה דאדם הוה תר"ל וז"ב. ומעתה נראה לי ברור דזה דוקא במקוה שדרכה להתחסר מעט מעט אבל בנגע כשם שלא ידענו אם נחסרה בפחות מכגריס בבת אחת כן יוכל להיות שהחסרון הגדול נרפאה בבת אחת שהנגע היא ענין חולאת והכתוב אמר והנה נרפא הצרעת מן הצרוע וא"כ הרפואה יוכל להיות שהיתה בב"א ויוכל להיות שנתרפא מעט מעט ול"ד למקוה דמים דרכם להיות הלוך וחסור מעט מעט ואם כן שוב לא מקרי חזקה דעשויה להשתנות אבל בנגע אין דרכה להשתנות מעט מעט ויוכל להיות הרפואה בבת אחת דפחות מכגריס אינו חולאת כלל וז"ש דהנגע רגילות להתחסר פחות מכגריס בבת אחת והיינו כמ"ש ודו"ק. ומ"ש הש"ש שם לדחות דברי המהרי"ט מה שהביא ראיה מנדה דכל דעלולה לראות לא שייך חזקת טהרה שעשויה להשתנות ולחולין טהורה משום דלא יליף מסוטה לטמא למפרע והוא דחה דלחולין טהורה משום חזקת טהרה לפענ"ד זה אינו דבאמת כל דעלולה לראות לא שייך חזקת טהרה שעשויה להשתנות ולמפרע דטהורה משום דהוה דבר שאין בו דעת לשאול וכמ"ש ולקדשים מחמרינן אף דדבר שאין בו דעת לשאול טהור אף בקדשים מ"מ בנדה החמירו לקדשים ולטהרות וז"ב ודו"ק:
237
רל״חוהנה החריף מוה' שמואל שטאציר נ"י אמר דענין חסר ואתי הוא משום דכל הטעם דמוקמינן אחזקה דמעיקרא כתב הרמב"ם בפירוש המשנה סוף נזיר דאל"כ אין גבול ויצא לאין תכלית ולכך העמידו על חזקה דמעיקרא וא"כ כל שדרכו להתחסר שוב לא שייך להעמיד על חזקה לומר דלא נשתנה הא דרכו להשתנות ולפ"ז בספק קטנות ג"כ היא כך כיון דדרכה להשתנות שוב א"א להעמיד על חזקתו ולפ"ז גם בשרק דרכה להתחסר מעט לא שייך חזקה דמעיקרא כלל וזה הענין חזקה העשויה להשתנות דלא הוה חזקה שאי אפשר להעמידה על חזקתו הראשונה ודו"ק היטב.
238
רל״טדף ד' ומי מחזקינן והתנן נגע באחד בלילה. בשב שמעתתא שמעתא ג' פ"ו הביא דברי התוס' רי"ד בקידושין דף פ' דכתב דבנגע באחד בלילה הוה ספק בטומאה ובודאי נגע ואינו דומה לנדה דנדה המטמא הוא ברור רק דהספק אם אז יצא הדם והו"ל ספק מגע ע"ש וע"ז הקשה דא"כ מה מדמה לזה מגע ודאי וספק טומאה והא בקופה הוא ודאי טומאה דשרץ בודאי מטמא רק דהספק במגע ובנגע באחד בלילה ספק בטומאה ע"ש. והנה דברי התוס' רי"ד באו שם בקצרה וסמך על מ"ש בנדה וכעת זכינו לדברי התוס' רי"ד ע"ש שביאר בהדיא בכל הסוגיא הך חילוקא דספק מגע ודאי טומאה ובין ספק טומאה ודאי נגע אלא שכתב שם דבפ"ק דפסחים ביאר דספק טומאה ודאי מגע קיל מספק מגע ודאי טמא ולפ"ז שפיר פריך הש"ס דהרי בקופה ודאי טמא וספק מגע וא"כ מהראוי להקל בזה ואפ"ה מחמרינן לר"י ומחזיקין ממקום למקום והרי בספק טומאה וודאי נגע מקילין ופריך מכח כ"ש וז"פ וברור. ובזה יש ליישב מ"ש וכ"ת ה"מ לשרוף אבל לתלות תלינן והתנן מחט שנמצאת והקשו בתוס' דמה קושיא היא הנותנת דלכך טהור משום דאזלינן בתר שעת מציאתן לגמרי. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שיטת התוס' רי"ד דשעת מציאתן היא אף לחולין וכמ"ש בהדיא בקידושין שם וא"כ שפיר מקשה דאם במחט שהוא ודאי מגע וספק טומאה חמור ואפ"ה תלינן לקולא מכ"ש בספק מגע ודאי טמא ודו"ק היטב. ועיין בתוס' רי"ד ריש נדה בהא דקאמר טעמא דב"ש משום דהעמד אשה על חזקתה והקשה התוס' רי"ד דלמה לא קאמר העמד טהרות על חזקתן וכתב דהטהרות הם ודאי נגע וספק טומאה וחמור לכך אצטריך לומר דהעמד אשה על חזקתה והיינו טומאת מע"ל למפרע זה לא מחמרינן רק לקדשים לב"ה אבל לב"ש מטהרין בכ"מ ודו"ק. ועיין בריטב"א עירובין דף ל"ו גבי רבא אמר תרי חזקה לקולא שכתב דבמס' נדה פירש דטעמא דלא אמרינן העמד טהרות על חזקתן כיון דודאי נגע בהם פקעה חזקה מינייהו וכמו בשליא בבית ע"ש ודו"ק היטב ועיין בש"ש שם שהביא דברי המשאת משה במה שחילק לענין שעת מציאתן דיש לקיים ב' החזקות ועד שעת נגיעה הי' חי ובתשובה אחת כתבתי דהן הן דברי הש"ך בנקה"כ ביו"ד סי' שצ"ז וכעת אני רואה דאין ענינם דומה זה לזה דהש"ך אמר לענין נפילת הגל דאירע ריעותא אז וא"כ יש לומר דבגל בעת שנפל אז נהרג אבל כאן בנגיעה לא הי' שום ריעותא ומה"ת לחוש למפרע ודו"ק היטב ועכ"פ דברי הש"ך הם נכונים בסברא טובה דשם יש לנו לקיים ב' החזקות ודו"ק:
239
ר״מוהנה בשב שמעתא שמעתא א' פט"ז הקשה על מ"ש הרמב"ם פ"ב מסוטה דקטנה שזינתה נאסרה והא קטן אין בו דעת לשאול מקרי כמ"ש במס' טהרות פ"ג משנה וא"ו וא"כ באין בו דעת לשאול ספיקו טהור וזה רבות בשנים כתבתי דשאני סוטה דספק כודאי והוה כהוחזקה שנטמאה דאף דאין בו דעת לשאול ספיקו טמא. וכעת אני רואה דזה אינו דניהו דעשה הכתוב ספיקו כודאי מ"מ אין בו דעת לשאול טהור דהא גמרינן מסוטה וסוטה יש בו דעת לשאול ואני רואה שאשתמיטתי' לבעל שב שמעתא ירושלמי מפורש פ"ק דסוטה והובא בתוס' סוטה דף כ"ח שהקשו לבן זומא דיליף ספק טומאה ברה"י מסוטה ומינה דוקא שיש בו דעת לשאול וע"ז אמרה מיליהן דרבנן פליגא דאמרו קטנה שזינתה אין לה רצון לאסור על בעלה והא תנינן אין בו דעת לשאול טהור הא יש בו דעת לשאול טמא וכאן אף שיש בו דעת לשאול ספיקו טהור והנה מבואר הקושיא של הבעל שב שמעתא. איברא דאין לו ביאור דלמה נחשב קטנה כמו שיש בו דעת לשאול והא אדרבא אין בה דעת לשאול כמו דחשבו בקטן פ"ג דטהרות כאין בו דעת לשאול ועיין בפ"מ שנדחק מאד. אמנם נראה דלפי מה דאמרו בסוטה כ"ט דאי מסוטה הו"א דעת נוגע ומגיע א"כ שפיר אמרו דניהו דהיא קטנה ואין בה דעת לשאול אבל דעת מגע יש בו דעת לשאול וא"כ לב"ז דלא יליף מדרב גידל רק מסוטה שפיר מקשה והא יש בו דעת לשאול והיינו שהבועל הוה דעת מגע ושפיר הקשו ודו"ק היטב. ומעתה מיושב היטב הקושיא דבירושלמי אמרו משום שאין לה רצון והיינו משום דפתוי קטנה אונס הוא אבל הרמב"ם דפסק דנאסרת והוא לא ס"ל פיתוי קטנה אונס הוא והראב"ד השיג באמת ע"ז שפיר כתב דנאסרת ושותית דיש לה רצון ויש בה דעת לשאול וז"ב ודו"ק. והנה השב שמעתא שמעתא א' פ"ז כתב ליישב קושית התוס' דלמה ברה"י ספיקו טמא אף דאיכא חזקת טהרה נגדו וא"ל משום דכאן דקינא לה ונסתרה אתרע לה חזקת טהרה א"כ אמאי ברה"ר ספיקו טהור אף דאיתרע חזקת טהרה ע"ש ואמר הוא דמן הבעל דיש לה חזקת היתר יליף דברה"י טמא וברה"ר יליף מהבועל דהי' לה חזקת איסור ואפ"ה ברה"ר טהורה מיניה יליף אף בכל דבר דלית ליה חזקת טהרה ע"ש. והנה אף כי דפח"ח. לפענ"ד זה אינו דכיון דלבעלה יש לה חזקת היתר ולא נאסרה והרי כתיב ונטמאה ונטמאה ודרשינן אחד לבעל ואחד לבועל וכל שנאסרה לבעל נאסרה לבועל אבל לא כתיב להיפך א"כ כל שלא נאסרה לבעלה לא נאסרה לבועל ואף דהב"ש בסי' י"א ס"ק ג' לא כ"כ ע"ש בדגול מרבבה שהשיג עליו וא"כ דבריו תמוהים. והנה לפענ"ד נראה דבר חדש דענין מה דאמרו דסוטה עשה הכתוב כודאי לפענ"ד הוא עפמ"ש הש"ך בסי' ק"י דבגבינות עכו"ם כיון דחז"ל אסרו מחמת ספק תורה בגופו נעשה כודאי איסור תורה והפר"ח חולק. ולפ"ז נראה לפענ"ד דלשיטת הרמב"ם דכל הספיקות הם מדבריהם ובסוטה חששה התורה לספק וא"כ נעשה כודאי דהרי אם הי' רק ספק היה מהראוי להתיר וכיון שהתורה חששה בסוטה לספק ושם הוה ספק בגופו ובפרט היכא שקינא לה ונסתרה דיש רגלים לדבר א"כ כודאי נעשה ספק תורה. ובזה י"ל מה דנחלק רבנן עם ר"ש דר"ש ס"ל דאינו רק ספק והתורה חששה כאן לספק ואסרו ורבנן ס"ל כל דהתורה חששה לאותו הספק והו"ל ספק בגופו כיון דיש רגלים לדבר נעשה כודאי איסור וז"ב ודו"ק. ולפענ"ד נראה ליישב קושית התוס' בדרך פלפול דהנה מה דהקשו דבר"ה לוקמא בחזקת טהרה לכאורה בסוטה לא שייך זאת דהא גם בחזקה קיי"ל כל דאיכא לברורי מבררינן ולכך משקין מי סוטה כדי לברר ואף דמוחקין השם בשביל להטיל שלום שלא יהי' לו שום פקפוק על אשתו התירה התורה למחוק וא"כ ל"ק. אמנם נראה לפי מה שחידש הנוב"י לענין ס"ס דקי"ל דאם יכולין לברר מבררינן אמנם זה כשיכולין לברר כל הספיקות אבל אם אף לאחר הבירור לא יתברר שני הספיקות לא מבררינן ע"ש ולפ"ז כיון דאמרינן לפעמים הזכות תולה שוב אף לאחר שישקה לא יתברר בבירור גמור דאולי הזכות תולה שוב א"צ לברר ולמה ישקה ונוקי בחזקת היתר. אך נראה דבאמת זה אינו רק לפעמים דזכות תולה אבל עפ"י רוב ההשקאה הוא בירור גמור א"כ כיון דאיכא רגלים לדבר דקינא לה ונסתרה א"כ שוב לאחר ההשקאה נעמוד על הבירור דמה"ת לתלות דזכות תולה וא"כ לכך ספק טומאה ברה"י טמאה דהא יותר קרוב לומר שבודאי תהי' טמאה וההשקאה יועיל ומה"ת לתלות בזכות לכך מבררינן דאם תמצא טהורה נדע שהיא טהורה דמה"ת לתלות בזכות ואם לא תמצא טהורה בודאי טמאה א"כ שפיר מבררינן ע"י השקאה דהא יותר קרוב לומר שתהיה מועיל ההשקאה ומה"ת לחוש שהזכות יהי' תולה ויותר קרוב לומר שכל שקנא ונסתרה תהיה באמת טמאה ולא יועיל לה הזכות וההשקאה יברר שהיא טמאה ודו"ק. ולפ"ז זהו ברה"י אבל ברה"ר דאין הסתירה כ"כ ראיה דסתירה ברה"ר לא מקרי סתירה וא"כ למה נשקה הא יש לה חזקת טהרה ולא שייך דאיכא לברורי דהא יש לחוש שיהיה הזכות תולה וא"ל דמה"ת לתלות בזכות דז"א דבאמת יש לתלות בזכות וכל דלא נוכל לברר בבירור גמור שוב ל"צ לברר אבל ברה"י דמסתבר שהיא טמאה מחמת רגלים לדבר א"כ מה"ת לחוש לזכות הא מסתבר טפי שההשקאה יברר שהיא טמאה ודו"ק. ובזה יש לומר דטעמא דר"ש דס"ל ספק משום דר"ש לשיטתי' דס"ל דאין הזכות תולה דא"כ אתה מוציא לעז וא"כ שוב יש לומר דמוקמינן אחזקת טהרה ואף דקינוי וסתירה רגלים לדבר אבל מכל מקום מידי ספק לא יצא וא"ל דלא נבא לבירור דזה אינו דלר"ש ליכא זכות שיתלה א"כ נוכל לומר דהוא ספק אבל לרבנן ע"כ דכודאי מחשבינן לי' ולכך טמא ודאי עד שיתברר דמה"ת לומר שהוא ספק ודו"ק כי אף שיש לפקפק בכ"ז יש להמתיק הדברים ולא רשמתי כ"א מה שעלה ברעיוני בהעברה בעלמא ודו"ק. והנה התוס' יו"ט מקשה על הרמב"ם דמביא ראיה דספק טומאה ברה"ר טהור דאם טומאה ודאי נדחה מכ"ש ספק והוא מהירושלמי הנ"ל ולמה לו זאת כיון דיליף מסוטה וברה"ר סוטה טהורה א"כ שוב למה לן טעם. ולפענ"ד נראה דכיון דברה"ר בסוטה מוקמינן אחזקה א"כ כל דליכא חזקה לא ידענו ודלמא הוא עכ"פ ספק ולכך אצטריך למילף מטומאה ודאית נדחה בציבור ודו"ק. ובישוב דברי הרמב"ם הנ"ל נראה לפענ"ד ע"פ מ"ש למעלה דלכך לא מוקמינן על חזקת טהרה משום דכל היכא דמצי לברורי מבררינן ואף דצריך למחוק השם התורה נתנה רשות למחוק כדי לברר האיסור למען תוסרו הנשים ואם טהורה היא ונקתה ונזרעה זרע ולפ"ז נראה לי ברור דזה החילוק שבין רה"י לרה"ר דבאמת ברה"י דיש רגלים לדבר לכך הותר למחוק אף דהוא ספק משום דהכתוב עשה כודאי בשביל דרגלים לדבר דקינא ונסתרה וא"כ כיון דהוה כודאי טומאה מחל השי"ת על כבוד שמו לברר האיסור אבל ברה"ר דאינו מקרי סתירה שוב כל שספק הוא שמא לא נטמאה יש להעמיד על חזקת טהרה ואף דאפשר לברורי למה לנו לברר הא יש ספק שמא טהורה ואין רגלים לדבר ולכך טהורה ומעתה בספק ברה"ר נוכל לומר דבאמת ספק הוא והא דאינה שותית משום דכל דספק הוא לא הותר למחוק לכך אצטריך ללמוד ממקום אחר ואין ראיה מסוטה ודו"ק היטב: והנה במ"ש למעלה בהך דאין בו דעת לשאול דאי מסוטה ה"א עד דאיכא דעת נוגע ומגיע קמ"ל מדר"ג בזה נראה ליישב דברי התוס' בנדה דף ג' ד"ה מודה בשוטה והקשו הא אין בו דעת לשאול וכתבו וי"ל דאדם שנגע בה ורוצה לעסוק בקדשים ואותו אדם יש בו דעת לשאול ותמה בזה בספר ערוך לנר על מס' נדה שנדפס מחדש דל"ש בזה ספק טומאה הבאה ע"י אדם דנשאלין עליה כדאמרו בדף ה' דשם מיירי שאדם נגע בודאי טומאה כגון שנושא שרץ וספק נגע בכלים אמרינן כיון דמקור הטומאה היא אדם שיש בו דעת לשאול אף הכלים שאין בהם דעת לשאול טמאין ע"י שבא אדם שיש בו דעת לשאול אבל כאן דם שוטית טהורה ואיך יהיה אדם הנוגע בה טמא לפי שיש בו דעת לשאול הא טומאתו בא מכח אדם שאין בו דעת לשאול והרי אמרו דחש"ו שנמצאו במבוי שיש בו טומאה טהורין כמבואר בפ"ג מטהרות וכי ס"ד שאם אדם יגע בהם יהיה טמא ודאי זה אינו וגם כאן ה"נ כיון שהשוטה טהורה איך תטמא אדם והניח בצ"ע. ואני מוסיף דמה שייך לאדם יש בו דעת לשאול והלא זה א"י כלל רק שנגע באותה אשה שוטית וכל שהיא אינה טמאה מה שייך דעת לשאול באדם והלא האדם א"י כלל משום טומאה רק מה שנגע באשה והיא תימה רבה אמנם לפמ"ש אתי שפיר דזה באמת מרבה ר"ג דכל שיש בו דעת נוגע אף שאין דעת במגיע טמא ואף דיש לומר דשם יודע עכ"פ הנוגע שנגע בטומאה אבל כאן גם האדם שנגע א"י כלל ולמה יתטמא. אך נראה כיון דעכ"פ השוטית שכעת ראתה ודאי טמאה לענין זה שאם אדם נוגע בה טמא שהרי כעת ודאי ראתה ואף שלא בא בהרגשה הא השוטית אינה יודעת וא"כ כעת בודאי סגי לדעת הנוגע בה דיש בו דעת לשאול א"כ גם למפרע כיון דבשוטה חיישינן שמא כותלי בית הרחם העמידוה ה"ה זה הנוגע בה (אם) כל שכעת ראתה שפיר מקרי האדם יש בו דעת לשאול דהא הוא יודע שנגע בה וכל שאמרינן דכותלי בית הרחם העמידוה הוה דעת נוגע אף שאין בו דעת לשאול במגיע ושאני הך דחש"ו דנמצאו במבוי דהם לא נטמאו כלל גם כעת וא"כ מה שייך דעת נוגע דהוא א"י כלל רק שנגע בחש"ו משא"כ כאן. ויש להמתיק עוד דהתוס' הקשו ד"ה מרגשת דמשום לא פלוג תהי' טמאה דגם כעת לא הרגישה וכתבו כיון דהן חלוקות משאר נשים ל"ש לא פלוג וכתבתי בתשובה לבאר עפ"י דברי הט"ז אהע"ז סי' קי"ט דיש לחלק בין איש לאיש ולא שייך לא פלוג וא"כ כאן לענין אדם שנוגע שייך לא פלוג וממילא יש דעת הנוגע ודו"ק:
240
רמ״אשלמדתי בחנוכה בחורף שנת תרל"א במסכתא נדה.
241
רמ״בוהנה זה יצא ראשונה בריש נדה דחכמים מטמאין מעל"ע ודוקא לקדשים ותרומה אבל לחולין מוקמינן אחזקת טהרה והדבר צריך טעם דגם בקדשים ותרומה יש חזקת טהרה. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בקדשים ותרומה היסח הדעת פוסל ועיין פסחים ל"ד אי פסול הגוף הוה אי פסול טומאה ולפ"ז כל שיש ספק אם כותלי בית הרחם העמידוה עכ"פ היסח הדעת הוה דלא בדקה ולכך טמאה מעל"ע כנלפענ"ד אבל בחולין יש חזקת טהרה. ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' דלמה מעל"ע אינו מטמא בחולין ומ"ש מכל ספק טומאה ברה"י דטמאה ולפענ"ד נראה דהנה עוד הקשו דלמה מע"ל מטמא אף ברה"ר. ולפענ"ד דטומאת מע"ל הוה ודאי מקום מכוסה ואין נ"מ בין רה"ר או רה"י כמ"ש התוס' בסוטה כ"ח דטומאת מקור הוה אף בר"ה דכ"מ שהולכת היא הטומאה בגופה מכוסה ע"ש וא"כ מכ"ש בטומאת מע"ל דודאי היא מכוסה וטמיר ואין נ"מ בין רה"ר או רה"י ולפ"ז בחולין לכך טהור דאין מקום לומר דברה"י טמא ודאי דהא מע"ל אין נ"מ בין רה"ר או רה"י וא"כ א"א לטמאות בחולין דא"כ יטמא אף ברה"ר וזה א"א ולכך הקלו רק לתרומה וקדשים ודו"ק ועיין בשבת דף ט"ז כעין זה לענין כלי זכוכית דעשו חכמים היכר כדי שלא לשרוף תרומה וקדשים:
242
רמ״גשם ושניהם לא למדוה אלא מסוטה מה סוטה עשה הכתוב ספק כודאי הנה מריש קשיא לי' מנ"ל דהוה כודאי דלמא היא רק ספק וא"ל דא"כ יש לאוקמא בחזקת טהרה דזה אינו דהרי קינא לה ונסתרה ואתרע חזקת טהרה כמ"ש התוס' כאן ד"ה והלל. ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש התוס' בסוטה כ"ח ד"ה אינו דסתירה בלי קינוי אינו ריעותא דלא נחשדו על העריות א"כ תינח האשה שאסורה לבעלה דיש קינוי וסתירה אבל לבועל למה תהיה אסורה הא לדידיה ליכא רק סתירה וא"כ למה יאסר וע"כ דנעשה כודאי וממילא אסורה גם לבועל מונטמאה ונטמאה ועיין רש"י בחולין דף ט' שכתב דאסורה ודאי דכתיב ונטמאה ונטמאה אחד לבעל ואחד לבועל ותמהני ע"ז דלמה לי' לרש"י זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דמזה נלמד דהוא ודאי. ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בסוטה שם דלמה לא דחי שאני סוטה דרגלים לדבר ולפמ"ש זה אינו דא"כ למה תאסר לבועל וע"כ דהתורה עשה כודאי והא דאמרו בריש סוטה לענין ע"א דה"א דרגלים לדבר ולא דחו מהבועל דזה אינו דהרי ע"א לע"ע אינו מעיד רק נגד בעלה דהרי יש לה עדיין בעל ואין נ"מ לבועל כעת ואח"כ דתיאסר לבועל הוא משום דאיסור בע"א הוחזק והרי בשעה שהעיד היה נגד הבעל ואז היה נאמן ודו"ק: והא דדחי בנדה לר"ש שאני התם דאיכא רגלים לדבר היינו כיון דעשה כודאי שוב כל שנאסרה לבעל בודאי שוב גם לבועל נאסרה וז"ב אבל לענין דנימא דלכך עשה כודאי בשביל קינוי וסתירה זה א"א דהרי לבועל אין כאן קינוי ודו"ק היטב: ובזה מיושב מה שהקשו התוס' בסוטה שם ד"ה מה ת"ל שהקשו דלמה אצטרך קרא לאסור ספיקא והקשה המהרש"א דהא שפיר אצטריך דיש לאוקמא בחזקת טהרה. ולפמ"ש י"ל דהא אתרע חזקת טהרה משום דקינא לה ונסתרה וכיון דלגבי הבעל נאסרה מספק שוב לא אצטריך לאסור לבועל ובאמת מנ"ל לאסור לבועל מדכתיב ונטמאה ונטמאה אחד לבעל ואחד לבועל והא עיקר האיסור משום הבעל והרי לבעל נאסרה משום ספק ולמה אצטריך הך דנטמאה לבעל ודו"ק וע"ז כתבו דנאסר ודאי ושפיר איצטריך ונטמאה לזה דיאסר בודאי ודו"ק היטב:
243
רמ״דוהנה יש לי מקום ספק איך הדין אם יש ספק אי היה כדי שיעור ביאה.
244
רמ״האם נטמאה ועיין בסוטה דף ד' כמה שיעור טומאה ואם יש ספק אם יש שיעור ביאה וטומאה אי טמאה ולכאורה הוה ס"ס ספק אם בא עליה הבועל כלל ובסתירה לא היו מזדקקים כלל ואת"ל שנזדקקו אם היה כדי שיעור ביאה והוה ס"ס להקל ואף רגלים לדבר לא מועיל להספק שמא לא היה כדי שיעור ביאה וא"כ לענין ס"ס מצטרף הספק שמא לא התחיל טומאה כלל אף דרגלים לדבר כעין מ"ש התוס' בכתובות דף ט' דאונס אף שרוב רצון מצטרף לס"ס ע"ש וה"ה כאן. אך לכאורה אינו ס"ס דאם אתה מתחיל בספק השני שמא לא היה כדי שיעור טומאה א"כ אין לך עוד ספק דאת"ל שהיה שיעור טומאה שוב אין כאן מקום לספק הראשון אך לפמ"ש הש"ך בסימן ק"י בכללי הס"ס דמתחלה צריך לדון אם התחיל כאן ענין שיהיה איסור א"כ גם כאן מתחלה צריך לדון שמא לא היה כאן איסור כלל.
245
רמ״ואמנם זה אינו כיון דקינוי וסתירה הוה רגלים לדבר א"כ אין לך להתחיל בספק הראשון ושוב אין כאן ס"ס וטמא וז"ב וא"ל דכיון דהתורה עשה ספק כודאי שוב בלא"ה אין כאן ס"ס דזה הספק נעשה כודאי דזה אינו דהתורה לא עשה ספק כודאי רק לענין זה שהתחיל כאן האיסור אבל אם היה שיעור טומאה או לא מנ"ל דנעשה כודאי ולכך צריך לבא מכח רגלים לדבר ואין כאן ס"ס המתהפך ובזה יש לי לומר הא דאמרו כאן מת"ל והיא נטמאה והיא לא נטמאה אם נטמאה למה שותה אם לא נטמאה למה משקה מגיד לך הכתוב שהספק אסורה. ולפענ"ד הכוונה דהספק אם נטמאה או לא נטמאה הוא ס"ס כמ"ש שמא לא נטמאה כלל ושמא לא היה כשיעור ובזה היה מקום ס"ס רק שאינו מתהפך אבל עכ"פ ודאי אינו וע"ז מגיד לך הכתוב שהוה ספק כודאי אף לענין שיעור טומאה. ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' וכי אצטריך קרא למיסר ספיקא והקשה המהרש"א והא יש חזקת היתר ולפמ"ש יש לומר דהחזקה היתר אינו מועיל להספק שמא שיעור טומאה דעכ"פ חזקת טהרה בודאי אין לה וע"ז כתבו דאיצטריך שיהיה ודאי. ובזה יש ליישב קושית התוס' דאמאי לא אמרו שאני סוטה דיש רגלים לדבר ולפמ"ש לענין ספק שמא אין שיעור טומאה לא מהני רגלים לדבר וע"כ משום דעשה הכתוב ספק כודאי ודו"ק ולענין עד שפיר אמרו רגלים לדבר דהוא אינו מעיד רק על הסתירה ולזה באמת יש סתירה רגלים לדבר ודו"ק ובזה יש לי לומר לענין מה דנאסרה לבעל ולבועל ואם יש ספק שיעור טומאה הנה לבעלה ודאי ראוי לאסור דעכ"פ מעלה בו מעל שעכ"פ נסתרה עמו והתחילה למעול מעל רק שלא נגמר אבל לבועל מנ"ל לאסור וע"כ דהתורה עשה ספק כודאי ודו"ק. והנה בקושית התוס' דלמה אצטריך קרא למיסר ספקא. ולכאורה זהו רק לשיטת הפוסקים דספק מן התורה לחומרא אבל להרמב"ם הא הוי ספק לקולא ועיין כו"פ בכללי הספיקות מ"ש בזה ראיה דהתוס' לא ס"ל כהרמב"ם ולפענ"ד יש לומר דלפמ"ש הפוסקים דכל דהיתר כתוב בפירוש הוה ספק לחומרא וכדמשני רב גידל ולפ"ז כאן דכתיב אם לא נטמאה דמשמע ודאי טהורה אבל ספק טמאה א"כ לא אצטריך קרא לטמא מספק איברא דהרי כתבה התורה אם נטמאה ומשמע ודאי טומאה הא ספק טהורה והדיוקים סותרים אמנם באמת אם נטמאה מורה שהספיקו כודאי והתוס' הקשו למה כתיב אם נטמאה לכתוב רק אם לא נטמאה בלבד ודוק היטב. והנה התוס' בנדה דף ל"ב ד"ה ר"מ הקשו לר"מ דחייש למיעוטא וס"ל דכותיים גירי אמת הם א"כ מהראוי שיהיו בנות כותים נדות מעריסתן מה"ת והנראה דהנה לכאורה קשה לי לפי מה דאמרו בנדה דף נ"ט דמה"ת אינו מטמא עד שתרגיש א"כ מי יודע אם היא מרגשת בנדתה ושוב אינה מטמאה א"כ קשה הא דמרבינן מואשה דמטמאת בת יום אחד ודלמא לא ארגשה והוי דבר שאין בו דעת לשאול אך זה אינו דקי"ל דעשו חיזוק כיש בו דעה לשאול גבי רוב תינוקות מטפחין בעיסה וא"ל דמ"מ י"ל דלמא אינה מרגשת דזה אינו דרוב דמים באים בהרגשה ולפ"ז כיון דמיעוט דמים באים שלא בהרגשה א"כ סמוך רוב דלא חזינן למיעוט דלא מרגישין ולר"מ דחייש למיעוטא עכ"פ סמוך מיעוטא לרובא ואתרע לה מיעוטא דחזיא אבל לרבנן כיון דרוב דמים באים בהרגשה והם לא חששו למיעוט שפיר מטמאה כשראינו דחזיין דאמרינן רוב דמים באים בהרגשה ודו"ק היטב כי חריף הוא:
246
רמ״זוהנה בהא דאמרו בנזיר דף מ"ז ראיתי טומאה שנזרקה ביניכם נדחקו רש"י ותוס' דלמה לא הוה ספק טומאה ברה"ר ועיין רמב"ם וראב"ד פ"ט מנזירות ועיין לח"מ ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה התוס' הקשו למה קרי לי' ספק טומאה ברה"ר הא אחד מהם ודאי נטמא וא"א להיות טהור וכתבו דספק טומאה ברה"ר לאו מסוטה ילפינן אלא משום דאוקמא אחזקה ע"ש ולפ"ז הרי התוס' בכתובות דף כ"ג כתבו דכל דזרק ספק קרוב לו ספק קרוב לה אתרע החזקה וביארו האחרונים דהסברא היא כיון דבשעת התחלת הזריקה היה יכול להיות שתפול קרוב לה א"כ אתרע החזקה בעת התחלת הנפילה אבל בספק קדם הוא לד"א או היא א"כ לא אתרע החזקה דאם הוא קדם לא יכלה היא להיות קודם ולא אתרע החזקה ע"ש ולפ"ז גם כאן בשלמא כשאמר ראיתי אחד מכם שנטמא שפיר הוה ספק טומאה ברה"ר דהא כל שהיה אחד מהם עומד במקום שיש טומאה ואחד לא עמד שם א"כ לא איתרע החזקת טהרה של האחר דהא לא עמד במקום טומאה אבל כשנזרק הטומאה אז בעת התחלת הזריקה יכול להיות שתפול לזה או לזה א"כ אתרע חזקת טהרה של כל אחד ולא שייך לאוקמא בחזקת טהרה ושוב כל שאחד ודאי נטמא אפילו ברה"ר ספק טומאה טמא ודו"ק היטב.
247
רמ״חוהנה בהא דפריך הש"ס והא קא עביד הקפה כתב לי הרבני המופלג מוה' בעריש ני' מטארנא דמ"פ הא הרמב"ם מפרש דבמלאת ימי נזרו מביאין הקרבן מספק והרי אז ציתה התורה וגלח את ראשו ול"ש לאו דהקפה ובאמת שגם רש"י במשנה מפרש כן. ולכאורה שפיר הקשה אמנם באמת השבתי דקושית הש"ס הוא על הא דסופרין שלשים יום ומביאין קרבן טהרה ושם ג"כ מגלחין מספק וע"ז שפיר הקשו דלמא טהורין הי' בתגלחת ראשונה ושוב כבר נשלם הנזירות ואסור לגלח שנית דעביד הקפה אמנם לשון הש"ס ודלמא לאו טמאין נינהו הוא אינו מדוקדק דאחד ודאי טמא ובין אם קאי הקושיא על תגלחת הראשונה ובין אם קאי על תגלחת שנית אחד ודאי טמא הוא. אך לפענ"ד נראה לפי מה דמשני הש"ס דמיירי דאומר ראיתי טומאה שנזרקה ביניכם א"כ יכול להיות דלא נטמאו שניהם ורה"ר לא מקרי כמ"ש רש"י והרמב"ם והראב"ד לשיטתם וגם לפמ"ש אני לא שייך דזה ספק טומאה ולפ"ז אף דהוה ס"ס ספק שמא לא נטמאו כלל ואת"ל שנטמא אחד מהם על כל אחד איכא ספק הא ספק טומאה ברה"י אף ס"ס טמא וא"כ כאן דהוה ספק טומאה ברה"י שוב יש לומר דלא נטמאו כלל ושפיר פריך ודלמא טהורים נימנין שניקם ועביד הקפה ודוק היטב:
248
רמ״טדף מ"ה ע"ב איבעיא להו הני בתולין מיזל אזלי ואתו או דלמא אתצודי עד לאחר ג' למאי נ"מ וכו' ולכאורה קשה לי למה לא אמר לכה"ג אם מותר לישא אותה ולפמ"ש המלמ"ל פי"ז מא"ב דכל שראוי להשרת בתולין ג"כ פסולה לכה"ג א"כ מכ"ש כשנבעלה דאי אמרת מיזל אזלי ואתו עכ"פ הוה השרת בתולין ואם מתצדי לא מתצדי שוב מותרת לכה"ג וצ"ל דכל דמיזל אזלי ואתו והוה כמדמעת וחוזרת ומדמעת א"כ לא הוה בכלל השרת בתולין ועדיין אשה בבתוליה קרינן בה אמנם לפ"ז יקשה הא דאמרו בנדה דף ח' בתולת אדם כ"ז שלא נבעלה למה נ"מ לכה"ג והרי משכחת לה אף שנבעלה והוה השרת בתולין ומותרת לכה"ג. אמנם י"ל לפי מה דאמר ר"ח בר איקא כי קתני מידי דלא חזרה לברייתו מידי דחזרה לברייתו לא קתני א"כ אתי שפיר דלכך לא קתני גם כשנבעלה דמידי דחזרה לברייתו לא קתני ודו"ק:
249
ר״נתמול הראה לי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י במה שהקשו התוס' ריש נדה דאמאי בטומאת מעל"ע מחמרינן אף בר"ה והא ספק טומאה ברה"ר טהור וע"ז אמרו במשנה וא"ו פ"ד דטהרות מבואר דעל מגען ברה"ר בזמן שהם לחים ומבואר בפירוש המשניות להרמב"ם שם ובר"ש שם בשם התוספתא כיון שנתלשו עליו הו"ל רה"י וא"כ לכך במעל"ע מטמא אף ברה"ר דהו"ל טומאה שנתלש עליו ואפילו ברה"ר טמא ושאני ספק מגע דלא נתלש עליו הנה לכאורה דבר גדול דיבר אבל אחר העיון ראיתי ברמב"ם שם שכתב הטעם שגוף האדם אינו רה"ר והיינו לפי שגוף האדם הוא אינו רה"ר וע"ד שכתבו התוס' בסוטה דף כ"ח ד"ה ברה"ר דמקום המקור מקום סתר הוא ולא שייך ביה רה"ר יעו"ש אמנם התוס' כתבו לפי שהוא סתר ואינו רה"ר אבל בתוספתא מבואר דהוא בשביל שגוף האדם אינו רה"ר וכן מבואר בירושלמי ריש מסכת שבת דהאדם הוא רשות בפ"ע ועיין בחידושי הרשב"א בשבת דף ה' וא"כ לא שייך בו רה"ר והוא רשות בפני עצמו וא"כ לכך טמא אף ברה"ר ולפ"ז מה ענינו לטומאת מעל"ע דהספק הוא שמא לא ראתה עד השתא וא"כ זה הוה ספק מגע דברה"ר טהור ולא שייך דנדבק עליו דע"ז אנן דנין ובא וראה בר"ש שם והובא בתוס' יו"ט שם שכתב דאין לתמוה אמאי חשבינן משאו כרה"י אף דעומד ברה"ר דדכוותא אשכחן בריש מסכת נדה דמטמאין מעל"ע שבנדה אפילו ברה"ר ע"ש הרי דלמד מדמטמאין מעל"ע ברה"ר ה"ה למשאו שעליו וא"כ ממעל"ע למדין למשאו ולא דלמדין מעל"ע ממשאו ע"ש וז"ב ודו"ק. ומדי דברי זכור אזכור מה שהביא הר"ש שם תוספתא דם טמא שנתערב בדם טהור אין דם מבטל דם דברי ר' יהודה והיינו משום דמב"מ לא בטל לר' יהודה כמ"ש הר"ש שם וכן רוק ברוק וכדומה אבל במי רגלים של עכו"ם דאינו רק מדרבנן הקלו לבטל ברוב ולר' יהודה רביעית בסאתים הרי מבואר בר"ש שם דגם לר' יהודה במי רגלים שאינו רק מדרבנן לא שייך מב"מ ובטל בסאתים הרי מבואר דהא דאמרו בחולין דף צ"ט שאני ציר דזיעה בעלמא הוא היינו משום דבדרבנן בטל מב"מ רק במי רגלים בעי רביעית בסאתיים ובציר דזיעה בעלמא היא בטל ברוב וכבר נחלקו הפוסקים שם אי דוקא ציר בטל ועיין בריטב"א שם או כל איסורי דרבנן ולפמ"ש בתוספתא כאן מבואר דבאיסורי דרבנן ניהו דבטל אבל לא ברוב וציר בטל ברוב ודו"ק כי היא הערה חדשה: והנה התוס' בנדה הנ"ל הקשו בהא דאמרו בדף ה' כשחברותיה נושאות אותה במטה והרי הוה רה"ר ואפ"ה טמא ולפענ"ד אפשר דמיירי במטה שגבוה יותר מעשרה דהוה רה"י כמבואר בפ"י שם ובתוספתא הובא בר"ש שם ובתוס' סוטה דף כ"ח הנ"ל והנה הרב החריף הנ"ל אמר דלפי מה דמבואר בריש פ"ו דטהרות מקום שהי' רה"י ונעשה רה"ר ואח"כ נעשה רה"י בשעה שהוא ברה"י הרי הוא רה"י וכו' ולפ"ז אטו חברותיה נשאו אותה כל המעל"ע הרי מקודם נעשה המטה רה"י ואח"כ כשחברותיה נשאו אותה הוה רה"ר ואח"כ חזר לרה"י והוה כרה"י ע"ש ולכאורה דבר חכמה אמר. אמנם אחר העיון זה אינו דמלבד דיש לומר דפרסה נדה בעת שחברותיה נשאו אותה והו"ל רה"ר מיהו יש לומר דה"ה להיפך כל שהוא ברה"י הרי הוא רה"י. אמנם בלא"ה נראה כיון דחברותיה שנשאו אותה הן טהורות שוב לא שייך לומר דנעשה היא אח"כ רה"י דבאמת הא גופא חידוש הוא דמשתנה מרה"ר לרה"י אבל זה כשאין נ"מ רק לאותו האיש בלבד אבל איך אפשר דחברותיה טהורות וחשבינן רה"ר והיא תהיה רה"י זה לא אפשר. ומה שהקשה הנ"ל בהא דאמרו בנדה דף מ"ו יכול יהא חייב על הקדשו קרבן וע"ז הקשה כיון דעל הקרן פטור דקטן פטור אף לאחר שהגדיל א"כ גם קרבן ליתא כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט והשבתי תיכף דזה ל"ק דשם יש קרן רק דקלב"מ ממילא פטור גם על הקרבן ג"כ משא"כ כאן דלא דנין רק לענין קרבן שיתחייב לפי שמעל א"כ הא דמתחייב אף שאין כאן קרן כלל ודו"ק:
250
רנ״אלתלמידי הרב החריף מוה' יוסף ווילער נ"י.
251
רנ״בבש"ק העבר פ' ויחי כה הראני מ"ש התוס' בב"ק דף כ"ג ד"ה שיהיו התינוקות ממשמשין במ"ש דאף דאדם אית לי' מזל שנראה דהם מפרשים דמ"ש שהתינוקות ממשמשין ואינו נוגח דהיינו שאינו נוגח התינוקות וכן פירש הרמב"ם בפירוש המשניות וע"ז תמה דהפירוש הוא שאינו נוגח לשורים גם הקשה מהא דאמרו בדף כ"ד הא נגח חייב ומשמע שנגח לשורים וכ"כ רש"י שם והדבר מוכרח דאל"כ ששיסה התינוקות א"כ הו"ל שיסהו הוא בעצמו פטור דכל המשנה ובא אחר ושינה בו פטור כדאמרו שם והנה אף שלכאורה קושיא היא אבל אחר העיון ל"ק דבאמת דאינו משמע דקאי על התינוקות שאל"כ למה נקט דוקא תינוקות ולא קתני סתם שממשמשין בו וע"כ דבאמת יתכן שמתיירא השור מאדם גדול אבל מהתינוקות אינו מתיירא ומדלא נוגח ע"כ שחזר לקדמותו ומ"ש מהא דמקשה הא נגח אמת שרש"י פירש כן אבל יש לומר דהתינוקות לא היו של בעל השור וא"כ בעל השור חייב כיון דידע דדרכו לנשוך ע"י שיסוי היו לך לנטור אותו וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בשיטה מקובצת שהביא בשם רבינו יהונתן שפירש כהתוס' ורמב"ם ע"ש דמבואר סברתי.
252
רנ״גמה שהקשה בהא דאבעיא לי' לרבא בדף ד' בחצי נזק צרורות אי משלם מגופו או מעליה וע"ז הקשה דהרי חצי נזק צרורות תולדה דרגל כדאמרו שם והרי בדף כ"ו פריך הש"ס ולא תהא שן ורגל חייבת ברשות המזיק אלא חצי נזק מק"ו מקרן. והקשו התוס' שם הא אמרו וחצו את כספו כספו של זה ולא כספו של אחר וכתבו דאין למעט מכספו רק במה שאינו משתלם אלא מגופו ע"ש ולפ"ז אם חצי נזק צרורות לא משתלם אלא מגופו שוב יקשה דהא כתיב וחצו את כספו כספו של זה ולא של אחר וא"כ ברגל דצרורות לא שייך ח"נ היא קושיא מושכלת ולפענ"ד דהרי בתוס' הקשו שם דהיאך רצה לילף מקרן הא קרן אינו משתלם מן העליה וכתבו דצרורות יוכיח דמשתלם מן העליה ולפ"ז אם נימא דאינו משתלם מן העלי' לא שייך למילף מקרן ולא שייך הלימוד דוחצו את כספו דלמה לי הא א"א ללמוד מקרן כלל וע"כ דזה קאי דוקא למה דפשיטא לי' לר"פ דצרורות משלם מן העליה ודו"ק כי יש לפקפק בזה. מ"ש בדף י"ד עד שיהא מיתה והעמדה בדין כאחד שנחלקו רש"י והרמב"ם ששיטת רש"י שיהיה לו בעל אחד מתחלה ועד סוף הא נגח ומכר אינו חייב ושיטת הרמב"ם דחייב שיהי' לו בעלים אף שאינו בעל אחד והלח"מ כתב דמסתבר כוותי' דהרמב"ם והוא אמר דפשטת לשון משמע כרש"י דבעינן שיהי' בעלי' הראשון. ואני אומר דלפענ"ד באמת דברי הרמב"ם נכונים דהרי באמת לענין מיתה לא קי"ל כר' יהודה ורק מצד הסברא דיינינן לענין נזקין דבעינן שיהי' לו בעלים א"כ אין לך בו אלא חידושו ואף שיהי' לו בעלים אחרים ג"כ סגי אבל לרש"י דס"ל דקי"ל כר"י או שרש"י פירש אליבא דר"י וא"כ בעינן בעליו לגמרי ועיין רמב"ן פרשת נח ובשו"ת הרשב"א ח"א סי' מ"ש על דברת הרמב"ן ודו"ק:
253
רנ״דקידושין דף ע"ג דאמרו שם חד לכהנים וחד ללוים וכו' ור"י כהנים ולוים מקהל נפקא וק"ל דעכ"פ מבואר דכהנים ולוים אקרי קהל והרי בהוריות דף וא"ו ע"ב אמרו דלוים לא אקרי קהל ומטעם דכל שאין לו אחוזה לא מקרי קהל ועיין רש"י שם דה"ה כהנים וא"כ לא נקראו קהל כלל. הן אמת דבהגהת אשר"י בברכות גבי נשים בבהמ"ז מבואר שם דיש להם נחלה מ"ח עיירות ועיין בשו"ת שי למורה שכתב דלוים יש להם חלק אבל כהנים לא וצ"ע:
254
רנ״הלמדתי בנדה דף י"ח בהא דאמרו גבי תשע חניות ובנמצא הלך אחר הרוב וכתבו התוס' ומשמע אף שקרוב להחנות המוכרת טריפה וע"ז הקשו דא"כ מה קמ"ל ר"ח דרוב וקרוב הלך אחר הרוב ע"ש. ולפענ"ד נראה עפ"י מה דנסתפקו האחרונים אם החנות שמוכרת טריפה יש בה רוב בשר יותר מכל התשע שמוכרין כשר אם ניזיל בתר רוב החנות שמוכרת בשר טריפה או הלך אחר רוב החניות שמוכרות כשר. ולכאורה אם הוא קרוב לחנות שמוכרת בשר טריפה ויש רוב בשר א"כ הוה רוב וקרוב ובודאי יש לילך אחריו מלילך בתר רוב חניות אמנם נראה עפ"י מה דאמרו בחולין דף י"א אימר דאזלינן בתר רוב ברובא דאיתא קמן ברובא דליתא קמן מאי ולכאורה מה נ"מ בין רובא דאיתא קמן או ליתא קמן סוף סוף יש רוב וכ"כ רש"י בסוף הסוגיא דאין נ"מ בזה ע"ש ולכאורה מה קס"ד אמנם נראה דהנה הא דאזלינן בתר רובא אי צריך להיות כפל או סגי באחד יותר נחלקו הקדמונים ולכאורה יש לומר דלפי מה דאמרו בחולין דף כ"ח דבעינן רוב הנראה לעינים ובברכות מ"ז אמרו רובא דמנכר בעינן א"כ יש לומר דבעי כפל שיהיה רוב המנכר.
255
רנ״ואמנם י"ל דסגי באחד יותר דרוב לגבי מועט הוה ניכר אף באחד יותר ולפ"ז יש לומר דזה הסברא דברובא דאיתא קמן הוה רוב הניכר ונראה לעינים בזה אזלינן בתר רוב אף דאינו רק אחר יותר אבל ברובא דעלמא שאינו ניכר בזה בעי רובא דמנכר זה היה הס"ד ולפי המסקנא אין נ"מ.
256
רנ״זובזה אני אומר מה דמסופק בשו"ת נוב"י בג' שישבו לדין ושנים מזכין ואחד מחייב רק שכל אחד מהמזכים מזכה מטעם אחר אי חשוב רוב. ולפמ"ש יש לומר דזה אינו רוב המנכר ואינו רוב לגבי מיעוט דהא כל אחד מודה להמחייב מצד זה ודו"ק. ולפ"ז יש לומר דרוב חניות נגד רוב בשר אף שהוא קרוב מכל מקום רוב לגבי רוב בזה הוה רוב חניות רוב המנכר שהחנות הטריפה אף שיש רוב בשר אבל אינו מנכר מי יודע אם יש רוב בשר ואינו ניכר ותשע חניות ניכרים ומעתה יש לומר דזה דקמ"ל ר"ח דרוב וקרוב הלך אחר הרוב אף שיש רוב בשר בחנות הטריפה וכמ"ש ולא משגיחין בתר רוב וקרוב כיון שיש רוב המנכר ודו"ק ועיין בחבורי יד שאול סי' רמ"ב בפסק שם הארכתי בענין זה וכאן חדשות אני מגיד ועיין שו"ת כנסת יחזקאל חלק יו"ד סי' א' ודו"ק. ובזה יש לישב קושית התוס' בכמה מקומות דלמה בד"נ החמורים אזלינן בתר רוב דיינים ובד"מ לא אזלינן בתר רוב ולפמ"ש בד"נ הוה רובא דאיתא קמן משא"כ בד"מ דלא אזלינן בתר רובא דעלמא ובזה לא הוה רובא דאיתא קמן ובאמת ברובא דאיתא קמן גם בד"מ אזלינן בתרה כמ"ש התה"ד בשם גליון התוס' בב"ב דף צ"ג ע"ש סי' שי"ד ודו"ק.
257
רנ״חנזיר דף כ"ג איסי בן יהודה אומר ולא ידע ואשם ונשא עונו ומה מי שנתכוין לעלות בידו בשר טלה וכו' כגון שתי חתיכות אחת של חלב ואחת של שומן וכו' על דבר זה ידוו כל הדווים וכתבו התוס' ראשי תיבות ידע ואשם ונשא עונו מיירי באשם תלוי והוא תמוה מה בעי בזה התוס' והלא איסי בן יהודה אמר בפירוש דמיירי בשתי חתיכות וחייב אשם תלוי. ולפענ"ד נראה דהנה בהצריכותא אמרו ואי איתמר הני תרתי הני הוא דסגי להון כפרה וסליחה אבל שתי חתיכות הא אקבע איסורא לא סגי לי' בכפרה קמ"ל ופירש"י אקבע איסורא דהא מיהא הוה ידע דחדא מינייהו של חלב אימא דלא סגי ליה בכפרה דכמו יד דמי ונשאלתי תמול בערב מצ"מ אחד מקאמינקא דלמה פירש רש"י דידע דאחד חלב והלא איקבע איסורא יכול להיות אף שנודע לו אח"כ שהיה אחת חלב ואכל אחד מהם והרי אמרו בכריתות דחד אמר אפשר לברר איסורו והרי אפשר לברר איסורו מיירי סתם דלא ידע בעת שאכל אם יש חלב כלל ואפ"ה חייב וא"כ ה"ה באקבע איסורא דאל"כ היה לו לומר דזה א"ב ע"ש בכריתות והיא לכאורה הערה עצומה. אמנם לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור דהיכן מצא איסי ב"י לדרוש דאף בכה"ג סגי בסליחה ודלמא באמת בזה לא סגי בכפרה אך נראה דאיסי ב"י מפרש כך דבאמת בכה"ג הוה ידיעה במקצת דהיינו שידע שאחת מהן הוא חלב רק שלא ידע אם זה שאכל היה חלב וא"כ פירש הכי ולא ידע וגם ידע ואשם דהיינו שלא ידע דהוא אוכל חלב אבל ידע שאחת מהם היה חלב ויהיה ידע מושך אחר עמו כמ"ש הראב"ע כ"פ דיש תיבה מושכת אחרת עמה והיינו שלא ידע וידע ואשם וזהו חידושו של איסי ב"י ובזה אתי שפיר מ"ש התוס' דידוו היינו ר"ת ידע ואשם ונשא עוונו והיינו שבזה היה לו ידיעה במקצת אבל לא ידע כלו ורמזו בזה שלזה כיון איסי ב"י וז"ב. ובזה מיושב היטב מ"ש ועד"ז ידוו כל הדווים ורש"י פירש בקידושין שאינו מתכוין ואיכא נשיאת עון והוא תמוה דלפי מה דאמרו בנזיר אדרבא בזה ודאי צריך כפרה ואדרבא הו"א דלא סגי בכפרה והמהרש"א בח"א בקידושין כתב דאיסי ב"י בא למעט דדוקא ב' חתיכות הוא דצריך סליחה ולא בחתיכה אחת והדבר תמוה דבנזיר אמרו דה"א דלא סגי בזה בסליחה וכפרה ולפמ"ש אתי שפיר דאיסי ב"י אמר דבכה"ג דהוה ידיעה במקצת ה"א דלא סגי בסליחה קמ"ל ויש להמתיק הדבר עפמ"ש העקידה בפסוק חטאתי כי לא ידעתי ופירש דזה שלא נודע לו גוף החטאת אם יש חטא כלל זה נקרא שוגג אבל דבר שצריך לידע ולא ידע זה חטא גמור וז"ש עד"ז ידוו כל הדווים דהיינו שבזה שידע במקצת היה לו לזהר וה"א דנחשב כמזיד קמ"ל ולזה צריך תשובה רבה וגדולה ודו"ק ועיין באורח מישור שכתב שצ"ל באיסי ב"י והוא לא ידע ונסלח ע"ש גם האריך שם מאיזה דבר הוציא איסי ב"י דמיירי בשתי חתיכות ולפמ"ש אתי שפיר דדייק לה מלא ידע ואשם ודו"ק היטב וגם דרש דידוו הוא מקרא דלא ידע ואשם ונשא שזה הוא בקרא דלא ידע ואשם ונשא ודו"ק אבל בשיטה מקובצת כתב דאיסי ב"י דריש לי' מולא ידע ונסלח לו ע"ש ודו"ק. שוב הראני החכם הנ"ל דברי רש"י בכריתות דף י"ז ע"ב ד"ה אכל מהן כתב רש"י דאם בשעת אכילה היתה לו ספק והזיד ואכלה מספק מזיד הוא ופטור וא"כ ברש"י בנזיר שם שביאר בהדיא דידע בשעה שאכל א"כ למה יהי' באשם תלוי וצ"ל דאיסי ב"י ס"ל דגם בזה מביא אשם תלוי ומתכפר לו והיינו מדכתיב ידע ואשם ואנן לא קיי"ל בזה כאיסי ב"י וכמ"ש ודו"ק.
258
רנ״טלהרב המופלג בתורה מוה' יהושע ניסבאם מו"צ ד"ק דזיקיב.
259
ר״סמכתבו הגיעני היום והנה אם כי אני עמוס הטרדות ויאמין לי כי מיום עש"ק עד הנה הי' לי הרבה תשובות הנחוצות ועוד לא נשלם בכ"ז אחרי כי זאת היא תקנת עגונות אמרתי להשיב בקצרה לענין דינא. והנה המעשה הי' בגט שכ"מ שלא בדקו אותו בשעת כתיבה ונתינה וע"ז הביא מעלתו דברי הש"ע שכתב צריך לדקדק בו שיהיה שפוי בשעת כתיבה וכו' וכתב הרמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק רק דסגי בפ"א ואמנם בדיעבד בלא בדקו אותו אינו מבואר בש"ע רק דהב"י כתב דאפשר דכשר אף בלי בדיקה וכ"כ הח"מ והב"ש דבדיעבד יש להקל והנה הפר"ח החמיר מאוד בזה ולפענ"ד נראה דהוא אזל לשיטתי' דעל מ"ש הרמ"א דא"צ בדיקה כמו נשתתק כתב הוא דבתוספתא מבואר הי' חולה או משותק בודקין אותו ג"פ ואף דהר"ן מפרש דחולה היינו שנשתתק מחמת חוליו וסיפא במשותק מיירי בנשתתק מחמת בורי' מכל מקום ברשב"א לא משמע כן ע"ש ולכך החמיר בזה בדיעבד אבל באמת בגט פשוט ס"ק י"ז כתב דמדברי הריב"ל ח"ב סי' פ"א נראה דמשוה דברי הרשב"א לדברי הר"ן דגם הרשב"א לא מיירי רק בנשתתק מחמת חוליו אבל כל שלא נשתתק לא צריך בדיקה ול"ח לטירוף וכ"כ מהרש"ך ח"ב סי' קי"ח וכן הוא בשו"ת הריטב"א שהובא בב"י בחו"מ סי' ר"נ ורמזו הג"פ שם ועיינתי בתשובת מהריב"ל ח"ב סי' פ"א דביאר בהדיא דדוקא בנשתתק מחמת חולי הוא דצריך בדיקה ג"פ אבל לא הביא שו"ת הריטב"א הנ"ל ששם מבואר בהדיא כן אבל בח"ג סי' ל"ו שם הזכיר תשובת הריטב"א הנ"ל ועיין בחידושי הרמב"ן ר"פ מי שאחזו דנראה ג"כ כן וכ"כ הריטב"א בחידושיו לגיטין יעו"ש ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ד' וסי' י"ב ומ"ש הפר"ח דהתוס' כתבו לשון צריך הנה אדרבא מזה מוכח דאינו רק לכתחלה דלשון צריך אינו משמע לעכב ובאמת שהעיטור מיקל אף בנשתתק מכ"ש בסתם חולי ומה גם שלדעת הרמב"ם אם היה בריא בשעת מינוי השליחות אף שאח"כ נשתטה מעשה השליח נתקיים מה"ת והוה גט וא"כ פשיטא דאם לא בדק ודאי כשר מן התורה רק מדרבנן וכדאי כל הנך פוסקים שיהי' כשר בדיעבד ובשעת הדחק וראיתי למעכ"ת שנסתפק אם אמרינן דהשליחות נחשב כאילו יד המשלח עשה זאת או דנימא דהוה מעשה השליח כאילו עשה המשלח אבל גוף העשיה חל על השליח ולכאורה מבואר בנזיר דאמר מלתא דהוא לא מצי עביד לא מצי משוי שליח הרי דע"כ אמרינן דהוא מצד דהוה כאילו המשלח בעצמו עשה זאת ולכך כל דל"מ עביד לא מצי משוי שליח אבל אם נימא דשליחות גופא מתייחסת אחר מעשה השליח א"כ מה בכך דהוא לא מצי עביד. אמנם אין ראיה דיש לומר דכל דל"מ עביד אין בכחו לעשות שליח ואיך יהיה השליח עדיף מהמשלח ועיין קידושין דף כ"ג דאמרי דהני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי שלוחי דידן מי איכא מידי דהוא לא מצי עביד ושליח מצי משוי ומקשה הש"ס ולא והא עבדא וכו' ומשני עבד שייך בגוי' הרי דעכ"פ כל דשייך בגוה מצי משוי שליח הרי דלא בעינן שיהי' המשלח יכול לעשות אותו ענין השליחות וגם שיטת המהרי"ט דכל שעושה בפירוש שליח מועיל אף במידי דלא מצי עביד ואף דהמלמ"ל הקשה עליו כבר כתבתי ליישבו בדברים עתיקים ועכ"פ מבואר דלא מתייחס המעשה על המשלח ומ"ש מעכ"ת ראיה מרמב"ם פ"ג מעכו"ם דהעושה אליל ע"י אחר לוקה והקשה הלח"מ הא הוה לאו שאב"מ וכתב דהוה כאילו עשה המשלח ומזה הוציא מעלתו דמתייחס אל המשלח ובמחכ"ת נפלאתי ע"ז דניהו דלענין הלאו הו"ל כאילו המשלח עשה אבל מ"מ השליחות מתייחס להשליח והמשלח לוקה ע"י שצוה לשליח ועיין תוס' גיטין דף י"ג ד"ה לא יהא שכתבו דאע"ג שמינה השליח בחייו לא חשיב להיות כמותו אחר מותו כאילו הוא עצמו קיים אלא חשוב גט לאח"מ ע"ש ולכאורה מזה משמע דכיון דא"א לייחס כעת המעשה שעשהו המשלח שכבר מת לכך ל"ח שליחות והוה גט לאח"מ.
260
רס״אאמנם באמת זה אינו דשאני התם שכבר נפקע הרשות שלו כאילו מכרו לאחר וכבר ישב על מדוכה זו הקצה"ח סי' קפ"ח ע"ש ועיין בבית מאיר סי' קכ"א ס"ב שהאריך בענין זה ובדפוס לבוב נדפס בשם הגאון מוה' ברוך ז"ל אבד"ק לייפניק ובמחכ"ת לא עמדו על כוונת התוס' והעיקר כמ"ש הקצה"ח שם וע"כ הדבר ברור דגוף השליחות מתייחס להשליח אלא שהתורה אמרה שיועיל מעשה השליחות כאילו עשה המשלח וא"כ ברור שמועיל השליחות בעת שהיה שפוי אף שנשתטה אח"כ וכמ"ש הרמב"ם ואף דהטור פליג ע"ז אבל עכ"פ זה אם נשתטה בודאי אבל בסתם חולה בודאי מועיל כמ"ש הב"י וכל האחרונים זולת הפר"ח שהחמיר בזה ובמקום עגון יש לסמוך על כל הפוסקים הנ"ל. והנה מעלתו האריך בפלפול ויש בם כמה דברים שאינם נכונים וכך היא דרכה של תורה זה בונה וזה סותר אבל אין הזמן מסכים להאריך בזה ומה שנוגע לדינא כתבתי:
261
רס״בלהרבני המופלג השנון מוה' אברהם נ"י נכד הרב מוה' יאקיל אבד"ק מאסט.
262
רס״גמה שעורר אותי במ"ש בחוות דעת סי' צ"א לחדש דציר דנאסר מהטמאין לאסור צירן ורוטבן והקשו התוס' דתיפוק לי' מטעם דטעם כעיקר וכתבו דציר זיעה בעלמא היא וע"ז חידש דעכ"פ אם נפל ציר בשר לחלב לא נאסר דהא אינו רק זיעה ואף דהתורה אסרה מכל מקום אינו נותן טעם ובב"ח בעינן דרך בישול בנ"ט ע"ש שהאריך. ולפענ"ד זה אינו דכל דהתורה אסרה מה שיוצא מן הטמא ואסר ציר א"כ עכ"פ התורה אסרה זאת ניהו שהוא טעם קלוש זה אסרה תורה והוה כבב"ח ואף דנ"ט בר נ"ט מותר בב"ח דהוה טעם קלוש זהו בדבר שהי' כאן טעם מושבח ואח"כ נקלש התורה לא אסרה בזה אבל כאן מתחלת ברייתו הי' טעם קלוש ואפ"ה אסרה תורה כל שיוצא מן הטמא ואף מכלים אסרה הציר וא"כ זה נאסר אף שאינו רק טעם הקלוש ותדע דאל"כ גם באיסורין שאסור טעם קלוש י"ל דע"כ לא נאסר רק דבר שהיה בתחלה טעם מושבח ואח"כ נקלש אבל כאן מתחלה אינו רק טעם קלוש וע"כ דזה באמת נאסר אף דהוא טעם קלוש וה"ה בב"ח וראיה ברורה ממ"ש הפרי חדש בסי' ק"ד דבדברים המאוסין אף שנסרחו אח"כ מכל מקום אסור דהא מתחלה ג"כ היה מאוס ונטל"פ ואפ"ה אסרה התורה ה"ה בזה אף שמוסרח מ"מ אסור ואף דהפליטה התירה התורה היינו משום שנשתנה ממה שהי' ונטל"פ התירה התורה אף בדברים המאוסים אבל גוף המאוס אף שנסרח כיון שלא נשתנה זה אסרה התורה וה"ה כאן גוף הציר אסרה התורה והרי לא נשתנה וזהו שאסרה התורה לא שייך בזה טעם קלוש כנלפענ"ד דבר חדש:
263
רס״דבדבר מה שנתעורר כעת רעש אודות האתרוגים מסביבות פארגע שהם מורכבים. הנה בפרמ"ג סימן תרמ"ו כתב דספק מורכב צ"ע אם מפסיל. ולפענ"ד י"ל דאינו פסול דהנה הק' אותי הרב החריף המופלג מלינסק ושמו ר' נטע דום בהא דמקשה בב"ק דף ס"ו ודף ס"ז מקרבנו ולא הגזול וע"כ דיאוש לא קני וע"ז הקשה דהא לפי מה דאמרו בב"ק קי"ד דבישראל סתם גזילה לא הוה יאוש ועיין בחו"מ סימן שס"ח ובח"מ וב"ש סי' כ"ח וא"כ הך קרבנו ולא גזול היינו בנכרי ולפ"ז הקשה למה צריך קרא ת"ל דבאמת בע"ז אמרו דהא דל"ח בקרבן נכרי שמא רבעו משום דאם איתא דרבעו לא הוה מזבין לי' ולפ"ז זה שייך לענין מכירה אבל כל שגזלו שפיר שייך דניחוש לרביעה והוא באמת לא רצה ליתן לו. והשבתי ע"פ מ"ש האחרונים דכל דכתיב האיסור מפורש ספק מותר ולפ"ז ברובע בין אם נימא מקרא דמשחתם או מן הבהמה להוציא רובע הוא דוקא בודאי נרבע לא בספק וא"כ ספק מותר. ומעתה גם כאן יש לומר דמה דממעט אתרוג המורכב הוא דוקא ודאי מורכב ולא ספק. זה רשמתי לעצמי על מה שהאריך הרב מוה' וואלף בער שענקיל נ"י מטארני אודות המורכבים. והנה מה שהאריך במי שנשבע לתקוע שופר בשבת של ר"ה אי חל השבועה וכתב דמבואר בש"ע יו"ד סי' רל"ט דבאיסור דרבנן חל השבועה וה"ה כאן דגזירה שמא יעבירנו אינו רק דרבנן. הנה יותר הי' לו לומר דשם איסור דרבנן בלי מצוה אבל כאן כל שיעבור על איסור דרבנן יקיים מצות התורה דמה"ת מחויב לתקוע אף בשבת ובודאי חל שבועה למצות התורה. עוד אמרתי לפמ"ש הר"ן דלכך לא גזרו במילה בשבת גזירה שמא יעביר הסכין וכתב דבשלמא כל הני דשמא יעבירנו דכ"ע טרודים חיישינן אבל במילה דלא טרוד רק הוא ל"ח שמא יעבירנו ולפ"ז כיון דחז"ל גזרו שלא לתקוע משום שמא יעבירנו וא"כ שוב כ"ע לא טרידי רק זה שנשבע א"כ שוב לא שייך שמא יעבירנו דכ"ע יזכירו אותו כנלפענ"ד דבר חדש. והנה במ"ש לעיל מספק מורכב דכשר הנה כעת ראיתי דלפי שיטת הלבוש דפסול מורכב מטעם דאתקש לכלאי בהמה דמאוס לגבוה והיינו מטעם דשייך לא תאכל כל תועבה כמ"ש הגאון מוהר"ז מרגליות ז"ל בספרו באורך. והנה כפי הנראה מדברי התוס' בחולין דף קט"ו דבעינן דוקא שיהי' ניכר התועבה ומטעם זה מעשה שבת לא מתסר משום תועבה דהא לא ניכר אם נתבשל בשבת כמ"ש המהר"ם שיף ז"ל שם וא"כ בשלמא ודאי מורכב שייך לפסול דניכר התועבה שמורכב וניכר ההרכבה אבל ספק מורכב דעכ"פ לא ניכר התועבה לא שייך לפסול משום תועבה כנ"ל:
264
רס״הראיתי בחידושי הגרשוני מהגאון בעל עבודת הגרשוני שכתב להקשות על מ"ש הרשב"א בתשובה סי' תת"מ שאשה שזינתה תחת בעלה לאו לגירושין עומדת ולא חיישינן שמא יבא עליה דמאיסה עליו והקשה מהא דאמרו בסוטה דף וא"ו דמוסרין לו שני ת"ח שמא יבא עליה בדרך והלא מאיסה עליו וכתב דרש"י בקידושין דף פ' כתב דמוסרין שני ת"ח שמא יבא עליה והרי היא נאסרה עליו וכשיבא עליה אין המים בודקין אותה וא"כ יהיה מחיקת השם בחנם וקשה לאיזה צורך כתב רש"י כן ולא פירש בסתם שמא יבא עליה בדרך והרי נאסרה עליו קודם שמשקה אותה וע"כ דל"ח לזה דהרי מאיסה עליו ורק משום חשש מחיקת השם חשו לחשש רחוק ודחה זאת דא"כ איך למד ר"י ק"ו ע"ש בסוטה והלא יש לחלק בין חשש מחיקת השם משא"כ בנדה וע"כ דליתא זאת ודברי רש"י קושטא דמלתא קאמר וזה דחוק. אמנם לפענ"ד דרש"י הרגיש בהא דמשני שם בקידושין דלכך מוסרין ת"ח לאתרויי בי' ופירש"י שאם יבא עליה אין המים בודקין אותה ולכאורה קשה למה חשו לזה ובאמת מה אכפת להו ולא יבדוק המים וצ"ל דהחשש הוא משום מחיקת השם ובאמת שהדבר מוכרח דא"ל דהתראה היא שנאסרה עליו קשה דהלא הוה התראת ספק דהא לא נאסרה עליו בודאי דשמא לא זינתה ובכה"ג שגם המותרה לא ידע בודאי הוה התראת ספק כמ"ש התוס' בפסחים דף ס"ג וקשיא לר"ל למה מתרין בו ודוחק לומר כיון דהתורה עשה ספק כודאי וא"כ הו"ל התראת ודאי דזה אינו דניהו דהתורה עשה כודאי היינו כדי להשקותה אבל לא הוה ודאי ממש דא"כ למה משקין אותה וע"כ דהתראה הוה כדי שלא יבא למחיקת השם ובאמת יקשה למה ניחוש שמא יבא עליה והא מאיסה עליו וע"כ דכל שהוא רק ספק לא מאיסה עליו וכמ"ש בסוף דבריו וכ"כ הב"ש סימן קי"ז ס"ק ח' ועיין מ"ש בגליון שם. שוב ראיתי במקנה שם שהקשה על רש"י דפירש דהתראה הוא אם יבא עליה אין המים בודקין אותה והקשה דהו"ל לפרש דאם יבא עלי' אין משקין אותה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כשידעו עדים שבא עליה בודאי אין משקין אותה אבל חיישינן שמא יבא עלי' ולא ידעו וע"כ מתרין אותה תמיד שיזהר שלא יבא עלי' וא"כ באמת מה נ"מ דלא הי' משקין אבל כשלא נודע באמת משקין אותה וע"כ פירש דהחשש הוא שהמים לא יבדקו ואיכא חשש שלא ימחק השם בחנם וז"ב. ומן האמור הן נסתר מחמתו מ"ש גדול אחד להמג"א והובא דבריו בסוף לחם הפנים וגם בספר מג"א על תוספתא נזיקין בסופו מובא בשם גדול אחד שחקר באשה שזינתה אם יכולין לכוף לבעל שיגרשה ולפמ"ש הרשב"א דיכול לישב עמה וא"צ לגרשה דמאיסה עליו א"כ מכ"ש שאין לכוף אותו. ובזה אתי שפיר מ"ש הטור בסי' קט"ו דאף כשאינו מבורר שזינתה רק שמאמין לדבריה מחויב לגרשה והקשה בזה הגדול הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דשם שאינו ברור שזינתה א"כ לא מאיסה עליו וחייב לגרשה בשביל דהוא מאמין לה אבל אין לכוף דדלמא כיון שמאמין לה מאיסה עליו ומ"ש להקשות בהא דאמרה טמאה אני לך דאינה נאמנת דשמא עיניה נתנה באחר וקשה מי ברי לה שיגרשה ובאמת ל"ק דהיא חשבה כל דמדברת כן בפני בעלה בודאי הבעל יאמין לה ותהיה נמאסת בעיניו ורב המנונא אמר די"ל דמעיזה לפי שלא נודע לבעל אבל היא חשבה דהבעל יאמין לה מדהעיזה פניה כל כך בפני בעלה בודאי האמת אתה ונמאסת בעיניו וגם יש לומר דבר חדש דחשבה שתטעון דאסורה עליו דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא וכמה כרכורים כרכרו בזה הר"ן בשם בעלי התוס' דאיסור שבה להיכן אזל וא"כ יצטרך לגרשה בשביל דשויא אנפשה חתיכה דאיסורא. ובזה יש ליישב מה שהקשה הגדול הנ"ל במה שחידש הר"ן דאפקעינהו רבנן לקידושין והיתה פנויה וכתב הר"ן דלפ"ז בטוענת שנאנסה מנתין וממזר ל"ש זאת ואינו במשמע וע"ז הקשה הגדול דהלא מבואר בהדיא גבי אהלויי ונפטי דשם אמרה מן הנכרים ואפ"ה אמרו דעיניה נתנה באחר ולפמ"ש קשה טובא דשם לא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא דהא ספק לה שמא מן הנכרים וא"כ לא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא וכמ"ש השיטה מקובצת וכבר כתבתי בשו"ת שואל ומשיב ח"ג סי' ק' ליישב קושית הגדול הנ"ל ולפמ"ש כאן שוב יקשה למה אמר חיישינן שמא עיניה נתנה באחר והא לא צריך לגרשה דלא מאיסה בעיניו ולא שייך שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא מיהו יש לומר דלפמ"ש רבא זימנין דתקיף לה מן בעלה וא"כ יש לומר דלא תרצה להנשא רק שתקיף לה מן בעלה כמ"ש רש"י לחד פירוש וא"כ בכה"ג שפיר חיישינן ועיין בחבורי שו"ת שואל ומשיב ח"א סי' ס"ז ודו"ק ועיין מ"א מ"ש ליישב קושית הגדול על הר"ן ז"ל גם אנכי כתבתי כן אבל הוא לא הביא דברי השטמ"ק שכ"כ דבספק לא שייך שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא ודו"ק היטב:
265
רס״וענין מה שנחלקו אי מצות להנו"ת נתנו ואנן קי"ל מצות לאו להנות נתנו והנה ר"י דס"ל מצות להנות נתנו לכאורה צריך ביאור דמכל מקום הנאת המצוה הוה שלא כדה"נ ואף בשופר של עולה אם נימא דגם במעילה שלא כדה"נ מותר מה"ת ועיין משנה למלך פ"ד מיסודי התורה א"כ הוה שלא כדה"נ אמנם נראה לי דמחולקים במה שנחלקו הרמב"ם והרמב"ן פ' תצא דשטת הרמב"ם דאין טעם למצות כדאמרו במדרש מה אכפת ליה להקב"ה בין שוחט מן הצואר לשוחט מן העורף ולא נתנו המצות אלא לצרף בהם הבריות וביאר הרמב"ם במורה שלא נתנו המצות להנאתינו רק לצרף והרמב"ן נחלק עליו שכל המצות ניתנו לטובתינו ולחיותינו כמ"ש ויצונו ד' אלקינו וכו' לטוב לנו רק שלהקב"ה אין לו שום תועלת כביכול ואם תצדק מה תתן לו ע"ש שהאריך ולפ"ז אם המצות הם לתועלת ולזכות לנו א"כ שוב הוה הנאת המצוה הנאה וז"ש מצות להנות נתנו והיינו להנאתינו ולכך אסור דנהנה מן האיסור ואף שהוה שלא כדה"נ מכל מקום הנאת המצוה היא כדרך הנאתו ומיגו דהוה הנאה לגבי המצוה הוה הנאה מן האיסור וכבר הקשה הריטב"א דאיך אמרו מצות לאו להנות נתנו הא יש לו שכר המצוה ע"ש מ"ש דשכר מצוה בהאי עלמא ליכא אבל לפ"ז המצוה עצמה היא הנאה שלימה ושכר מצוה מצוה ושוב אסור אבל אנן קי"ל כשיטת הרמב"ם דלא נתנו המצות אלא לצרף וא"כ שוב מצות לאו להנות נתנו ומותר ובזה ממילא יש לומר דלכך הנאת הגוף בהדי מצותה אסור דזה הוה כדרך הנאתו ודו"ק: והנה הגיע לי מכתב בש"ק לך תרל"ב מהרב מוה' וואלף בער שענקיל ני' מטארני שנסתפק בסכין של מילה של איסורי הנאה אי מותר למול בו אי שייך מצות לאו להנות נתנו כיון דאינו רק הכשר מצוה והביא מ"ש הכו"פ סי' יו"ד בסכין של ע"ז לענין שחיטה דכיון דמצות לאו להנות נתנו הו"ל סכין של שחיטה מצוה והוא כתב דהא אינו רק מכשירי מצוה ולפענ"ד מכשירי מצוה ודאי שייך ג"כ מצות לאו להנות נתנו דהרי לא גרע ממצוה דרבנן דהר"ן וכה"פ נחלקו על הרז"ה דאף במצות דרבנן שייך מצות לאו להנות נתנו מכ"ש במכשירי מצוה ואפשר דגם הרז"ה מודה בזה דעדיף ממצוה דרבנן דהרי בא למצות תורה עי"ז והדבר תלוי במה שנחלק הרנב"ר הובא בנימוק"י פרק שני דב"מ לענין השבת אבידה אי מקרי הכשר מצוה ולדעתי הסכין היה ודאי הכשר מצוה כמצוה ומכ"ש במילה דחמורה דנכרתו עליה י"ג בריתות ועיין בשבת דף קל"ב והנה דברי הרז"ה אי נימא כשיטת הרמב"ם דעובר בלא תסור על מצות דרבנן שוב ודאי שייך מצות לאו להנות נתנו ולפ"ז יש לומר דאף אם נימא כהרמב"ן דלא שייך לא תסור במצות דרבנן אבל הכשר מצוה ודאי מצות לאו להנות נתנו כנ"ל. והנה בענין מצות לאו להנות נתנו נראה לי כעת דברים חדשים הנה במה שהאריכו הפוסקים אם הנאת הגוף בהדי מצותה אסור וגם אם הנאה נמשכת שהביא מעשה רוקח בשם המאירי נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה רש"י פירש דלכך מצות לאו להנות נתנו דלעול נתנו ולפענ"ד הענין ע"ד שכתב זקני מהר"ל מפראג זלה"ה בספר תפארת ישראל פרק ל"ב שלכך כפה עליהם ההר כגיגית דהוא כדי שיהיו בהכרח שכל דבר שהוא ברצון אפשר להפטר ממנו וכל דבר המוכרח אי אפשר להפטר ממנו וכן אמרו במדרש ע"פ ולו תהיה לאשה לא יוכל לשלחה כשיבא לתת תורה לישראל כפה עליהם ההר כגיגית והרי ישראל אנוסתו של הקב"ה וכתיב לא יוכל לשלחה וביאר הגאון ז"ל דבאנוסה כמו שהוא אנס אותה לכך לא יוכל לשלחה כמו כן ע"י התורה שכפה עליהם נעשה חיבורו דיבוק הכרחי וישראל נעשו אנוסתו של הקב"ה ע"ש באורך והנה לכך מצות לאו להנות נתנו שהרי לעול נתנו והיינו שהם מוכרחין לקיים המצות והנה כמו דמבואר בש"ע או"ח סי' ר"ד דאנסוהו לאכול פטור מברכה וביאר הרא"ה דזה לא חשוב הנאה שהי' בהכרח וכמו אשה שנאנסה אף שסופה ברצון מ"מ חשובה אנוסה וע"כ כל שאנסוהו לאכול אף שסופו ברצון מכל מקום לא חשוב הנאה כל שהי' הכרחי בתחלה ועיין מ"ג שם דאין נ"מ במה שאנוס עפ"י עצמו או שאנסוהו אחרים ועיין במגן גבורים שם ולפ"ז כיון שלעול נתנו והוא מוכרח לא חשיב הנאה והוה כאונס עפ"י הדיבור ולא חשיב הנאה אף שנמשך הנאתו אח"כ מכל מקום מצות לאו להנות נתנו והוה כאנוס וז"ב איברא דלפ"ז אמאי הנודר הנאה מן המעיין אסור לטבול והרי לא חשיב הנאה אחרי שמוכרח ואפשר לומר דכל דאפשר במעיין אחר לא חשיב אנוס ומה שמותר בשופר של איסור הוא באי אפשר בענין אחר. אמנם העיקר הוא דכל הטעם דאנסוהו לאכול הוה כאונס והוה כאשה שתחלתה באונס ולפ"ז במעיין דבתחלת ביאתו במעיין טרם שטבל כל גופו הרי נהנה באמת ולא היה מוכרח להנות דלא עשה עדיין המצוה אף שבא עי"ז לקיום המצוה מכל מקום לא חשיב אונס וז"ב משא"כ במצוה דתחלתו אין בו הנאה רק קיום המצוה אף שאח"כ הנאה נמשכת הוה כאנוס וזה לפענ"ד מ"ש התוס' לחלק בין סוכה לשופר דסוכה הוה הנאת הצל טרם שמקיים המצוה תיכף נהנה מהסוכה אף שעי"ז מקיים המצוה זה חשוב הנאה משא"כ בשופר ובזה מבואר דברי הש"ס בנדרים שאביי מחלק בין אומר הנאת סוכה עלי בין שבועה שלא אהנה וע"ז מקשה רבא וכי מצות להנות נתנו והיינו שהנאת סוכה היינו הנאת קיום המצוה וזה מוכרח אבל הוא מוכרח וחשוב אונס ולכך מחלק בין ישיבת סוכה שהנאה הבאה מישיבה בעוד שלא קיים המצוה זה חשוב הנאה ואסור ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש ונכון. ובזה ישבתי לנכון מ"ש המרדכי באשה שנתייחדה עם אחד בדרך דנאסרה אף שהיה הביאה באונס ועפ"י בכתובות דף כ"א שכתב דכל שנתיחדה הוה תחלתו וסופו ברצון דלא שייך יצרה אלבשה. ולפמ"ש אף דשייך יצרה אלבשה כל שהיחוד היה ברצון אף שאח"כ היה אונס מכל מקום לא נחשב כאונס כיון שבתחלה לא היתה אנוסה. והנה בדרך אגב ארשום מ"ש במלמ"ל פ"ה מאיסורי מזבח ה"ט דבקרבנות לא שייך הנאה דמצות לאו להנות נתנו והא הוה הנאת הגוף בהדי מצותו דא"צ להביא אחר ועיין מג"א סי' תמ"א דמשתרשי לי' מעות ובאמת מ"ש המלמ"ל דאין להביא מנחות מהם דהו"ל מצוה הבאה בעבירה כמ"ש הרמב"ם באמת בזבחים דף ס"ח מבואר ברש"י דהוא משום משקה לישראל מן המותר לישראל ובאמת במדומע דהוא מדרבנן לא שייך מצוה הבאה בעבירה דבדרבנן ל"ש מהב"ע ועיין סוכה דף למ"ד ובתוס' שם ועיין במגן גבורים סי' י"א. אמנם לפמ"ש בתשובה לענין דמאי דהתוס' הקשו בבכורות דף ט' דאמאי לא אסור מדומע מה"ת דנימא סמוך מיעוטא לחזקה וכתבו דלא נחזיק זה ברשע שלא עישר ע"ש ולפ"ז לאחר שגזרו רבנן משום חשש שמא לא עשר ועשו אותו כרשע שוב אסור מה"ת בשביל דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והארכתי הרבה בזה וא"כ שוב אסור מן התורה ושייך מצוה הבאה בעבירה ובזה ישבתי גם מה שאמר לי היניק הבקי כמר שמעון בהרב הגאון מוהרח"י ראש ישיבה ב"ק בראד להביא ראיה מזה דמשקה ישראל לאסור אף דבר איסור דרבנן דהרי אמרו לא מן המדומע ואינו רק דרבנן ולפמ"ש הוה איסור תורה ודו"ק:
266
רס״זתרכ"ו בשבת דף מ"ו מה שהשבתי לחכם אחד:
267
רס״חמה שהקשה בהא דפריך מפירין נדרים בשבת ואמאי לימא מי יימר דמזדקק לה בעל וע"ז הקשה דלפי מה דאמרו בשבת דף קנ"ז דמפירין אף מה שא"צ לשבת א"כ יוכל להיות דמיפר על מה שנדרה לאחר השבת ולא שייך מוקצה והיא קושיא גדולה והנה אמר שכן מצא כתוב בשו"ת בית אפרים להגאון מוהר"ז מרגליות חלק חו"מ סי' ס"א ע"ש והשבתי בזה עפ"י מה שיש להבין שאיך שייך לומר שמפירין נדרים שהן לצורך מחר הא קי"ל דאין מפירין נדר עד שיחול וא"כ כל שנדרה על לאחר השבת א"כ לא יוכל להפר קודם שחל הזמן וא"כ ע"כ שהי' לצורך שבת ג"כ והוא מיפר רק מה שלאחר השבת בלבד ולא בטל כל הנדר דבהפרה לא אמרינן דמיפר כלו כמבואר בסי' רכ"ט. אמנם זה דוקא כל שהיה מועיל אם היה מיפר כלו א"כ יכול להפר מקצתו אבל אם מוקצה הוא ועל שבת לא מועיל הפרתו פשיטא דל"ח ההפרה על לאחר שבת שעדיין לא חל הנדר כלל אך זה אינו דבהפרה יכול להפר אף שלא חל כמבואר סי' רכ"ח סי"ז ושפיר יכול להפר אף מה שלא נדרה רק על לאחר שבת בלבד והנה בנדרים דף פ"ט מבואר הטעם דחל ההפרה אף למה שלא חל הנדר משום דכתיב וחפרה הלבנה והיינו שחשב במחשבה ולא נתבאר הטעם ולפענ"ד הדבר הוא דכיון שנודרת ע"ד בעלה וא"כ כל הנדר היה רק בתנאי שירצה הבעל ועיין שו"ת מהרי"ט חלק א' סי' ד' וא"כ כל שמפר ואינו רוצה יוכל להפר אף שלא חל עדיין שהרי הוא רוצה שלא יחול הנדר כלל ולפי"ז לפי הס"ד דלא ידע מהך דכל הנודרת שוב ע"כ שמיפר על נדרים שהם לצורך השבת שאל"כ לא יכול להפר כלל ושפיר פריך כיון דמוקצה הם איך יוכל להפר וע"ז משני כדר' פנחס ושפיר יכול להפר ולא הוה מוקצה כלל.
268
רס״טובזה מיושב מה דמקשה בשו"ת ב"א שם דמה משני כדר"פ והא אכתי הוה מוקצה דאם נימא דיכול להפר כל מעל"ע א"כ יוכל להיות שלא יזדקק לה רק בלילה אחר שבת וכעין שכתב הרא"ש בנדרים דף ע"ו לפרש הך דחייא בר רב שרי גירא וכו' ע"ש שנתכוין לקנטרה שלא תדור וע"כ איחר עד קרוב למעל"ע כדי שלא תדור ולפמ"ש אתי שפיר דכל הנודרת ע"ד בעלה וא"כ שוב יש לומר דנדרה על לאחר השבת והוא מיפר בשבת ולא הוה מוקצה וא"ל דכיון שאינו מיפר רק באותו היום א"כ לא מקרי לצורך דזה אינו דאדרבא בזה ודאי יוכל להפר כל שא"י להפר אח"כ וכמ"ש ודו"ק:
269
ר״עאיברא דיש להקשות מ"פ בהא דנשאלין לחכם ואמאי מי יימר דמזדקק לה חכם ודלמא מיירי שנדרה על לאחר השבת ג"כ ועל השבת וא"כ שפיר יכול להתיר בשבת וא"ל דהוה מוקצה דזה אינו דיכול להתיר על לאחר השבת וממילא נדר שהותר מקצתו הותר כלו ושוב יהיה מותר אף על השבת וא"ל דמוקצה הוה כיון דלא יוכל להתיר רק לצורך השבת דעל לאחר השבת יתיר אח"כ ושוב הוה מוקצה דזה אינו דכאן יוכל להתיר עכ"פ על מה שהוא לאחר שבת וממילא יהי' נדר שהותר מקצתו והותר כלו ושוב נ"מ גם על לצורך שבת ושוב לא שייך מוקצה דהא מה שהוא על לאחר שבת לא שייך מוקצה ויוכל להתיר ועי"ז יהיה מותר גם מה שהוא לצורך שבת לא רשאי להתיר רק שעי"ז מותר גם מה שהוא לצורך שבת ושוב הוה מוקצה ולא ירצה החכם להתיר וגם לפמ"ש בסי' רכ"ט דוקא ע"י חרטה אבל לא ע"י פתח שוב הוה מוקצה דמי יודע אם יהיה לה פתח ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דהא החכם ודאי יזדקק ולפמ"ש יש לומר דבכה"ג לא ירצה להזדקק שיהיה עי"ז מותר גם מה שבשבת ודו"ק היטב והרי סתמא מיירי שנדרה על שבת ועל אחר שבת.
270
רע״אלמדתי בחולין דף ד' מצת כותי מותרת ואדם יוצא בה י"ח בפסח ובתוס' ד"ה מצת הקשו היאך יוצא בה והא יש לחוש שמא לא שמר לשם מצה דחשידי על לפני עור וכתבו כגון שלא אכל מצה אחרת כל הלילה ע"ש ובלמדי זאת קשיא לי דלמא הכותים יש להם חשבון אחר בימות השנה ונמצא אצלו אינו פסח בלילה זאת הן אמת דבע"ז דף כ"א אמר רשב"ג לא ישכור אדם מרחצו לנכרי מפני שנקרא על שמו ונכרי זה עושה מלאכה בשבתות ויו"ט והקשו אבל לכותי מאי שרי וכו' ומשני אנן נמי עבדינן וקשה למה לא נחוש גם בבית שיעשה מלאכה בשבתות ויו"ט וא"ל דגם הוא נזהר דלמא לפי חשבונו אין שבת ויו"ט באותו זמן שאנו שובתין וא"כ שוב יכול לעשות הוא ולדידן אסור וכמדומה שכבר נשאלתי בזה וכתבתי בזה ולא ידעתי מקומו. וכעת נראה עפמ"ש המג"ש בתשבותיו דאם נימא דיש שליחות לעכו"ם לחומרא למה לא אסרינן גם בשבת משום שליחות דהוא מה"ת אבל באמת אף לחומרא לא קי"ל דיש שליחות לנכרי כמ"ש הראב"ן ע"ש ולפ"ז כותים קודם שגזרו עליהם הם בני ברית ושוב יש שליחות ושוב אסור מה"ת וא"כ שוב הכותי מזהר זהיר שלא להכשיל לישראל ואין שליח לדבר עבירה לא שייך בבית דזה אינו סובר אבל שליחות פשוט דגם הכותי ס"ל דיש שליחות ולפ"ז גם כאן יש שליחות לכותי ושוב לא יכשיל לישראל. ובזה אפשר ליישב קושית המהרש"ל ומהרש"א בגיטין דף יו"ד אבל אינו ברור לי כל הענין וע"כ קצרתי:
271
רע״בהיה אצלי החתן השנון כמר מרדכי שמעי' לקווער מבראד והקשה בהא דאמר ר' יוחנן בכתובות דף ל"ב א"כ בטלת ערות אחותך לא תגלה והקשה לפי מה דאמרו בסנהדרין דף ע"ג משעת העראה וכו' וממונא לא משלם רק עד גמר ביאה וא"כ משכחת לה ערות אחותך לא תגלה בהעראה וקנס לא נתחייב רק עד שעת גמר ביאה. והנה בתחלת השקפה השבתי דאכתי לא משכחת לה דהא הוה התראת ספק דלמא יגמור ביאתו ושוב יפטור ממלקות. אמנם זה אינו דמלבד דר' יוחנן ס"ל התראת ספק שמי' התראה ובלא"ה אכתי יתחייב מלקות על העראה והקנס יתחייב על גמר ביאה. מיהו בלא"ה ל"ק דר' יוחנן ס"ל ביבמות דף נ"ה דהעראה זו הכנסת עטרה ע"ש לרבין ולרב דימי ורבב"ח נדחה שם וא"כ לדידיה הרי אמרו בסנהדרין שם דלמ"ד הכנסת עטרה באו כאחת ע"ש וא"כ ל"ק דגם בהעראה לא משכחת דילקה דהא ניתן להצילו בנפשו וח"מ שוגגין פטור ממלקות. ומיהו יכול להיות באופן דלא ניתן להצילו בנפשו וכדמוקי לה בסנהדרין שם ועיין תוס' ביבמות דף נ"ט.
272
רע״גוהנה התוס' יבמות דף נ"ט ד"ה אלא הקשו מה פריך הש"ס למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מאי איכא למימר הא יש לומר דלא מחייב קנס בהכנסת עטרה אלא בגמר ביאה ממש. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה רבא אמר בכתובות דף נ"א דאף דחיישינן שמא סופה ברצון מ"מ יצרה אלבשה ולכאורה יקשה בכל יתומה ומפותה דלמה יגיע לה קנס הא שמא נתרצית ומחלה וכבר נתעורר בזה בהפלאה בכתובות דף ל"ט וכתב דהו"ל איני יודע אם מחלת לי דחייב ע"ש והיינו כיון דכבר התחיל החיוב שהיה תחלתו באונס וספק שמא נתרצה א"כ הו"ל א"י אם פרעתי דחייב ולפ"ז שפיר מקשה למ"ד הכנסת עטרה מא"ל והיינו דכאן יקשה הא ספק שמא נתרצית ופטור מקנס וא"ל דהו"ל איני יודע אם פרעתיך דזה אינו כיון דעד הכנסת עטרה פטור משום דקלב"מ דניתן להצילו בנפשו וא"כ אימתי מתחייב בקנס אחר הכנסת עטרה ושם כיון דכבר הכניס עטרה יוכל להיות דנתרצית וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי דבשלמא אם העראה זו נשיקה ליכא למיחש שמא נתרצית שלא היה ביאה כלל ושפיר נתחייב בקנס אבל הכנסת עטרה שוב נהנית ויש לחוש שמא נתרצית וז"ב. איברא דלכאורה קשה דהא לא תוכל למחול דהקנס של אביה וכעין דאמרו בכתובות דף ל"ט שלה דאבוה נינהו אמנם יש לומר דהקושיא היא על נערה שנתארסה ונתגרשה דקנסה לעצמה וא"כ שפיר יש לומר דספק שמא לא נתחייב דדלמא נתרצית והו"ל א"י אם נתחייבתי ועיין תוס' ר"פ אלו נערות ד"ה ועל אשת אחיו ושפיר מקשה הש"ס איברא דלפמ"ש הירושלמי דקנס א"י למחול שפיר נתחייב בקנס. ובזה מיושב קושית הנוב"י דהרמב"ם כתב להך משנה דאלו נערות והשמיט כל האוקומתות דמוקי בסנהדרין ע"ג ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ס לשיטתי' דס"ל דקנס יכול למחול כמ"ש בכתובות דף ל"ב אבל הרמב"ם פסק דקנס אינו יכול למחול ול"ק קושית הש"ס ודו"ק. איברא דלפ"ז הדרא קושית החתן הנ"ל דמה פריך א"כ בטלת ערות אחותך לא תגלה הא שפיר יכול לקיים בהעראה ואף דר' יוחנן ס"ל זו הכנסת עטרה מכל מקום הקנס נתחייב בגמר ביאה והקנס אינו יכול' למחול דשל אביה היא. אמנם נראה דהנה התוס' הקשו למ"ד הכנסת עטרה א"כ קשה היאך חייב קנס הא אח"כ נעשית בעולה וכתבו דאהכי חייב רחמנא ולפ"ז שפיר מקשה אי נימא כעולא דממונא משלם מלקי לא לקי א"כ הא לאחר הכנסת עטרה נעשית בעולה וא"ל דאהכי חייב רחמנא דזה אינו דמנ"ל זאת דאהכי חייב רחמנא ודלמא באמת לא חייב בגמר ביאה והחיוב הוא בהכנסת עטרה ובאמת לא חייבה התורה במלקות רק בממון וע"כ דמלקי לקי וא"כ שוב לא מגיע קנס כלל על הכנסת עטרה דהא יש מלקות וא"כ ע"כ הקנס מגיע אח"כ ואהכי חייב רחמנא אבל לעולא באמת חייבה התורה קנס על הכנסת עטרה ובאמת אינו חייב מלקות כלל דממונא משלם ולא לקי וע"כ כר' יוחנן ושפיר מקשה א"כ בטלת ערות אחותך לא תגלה:
273
רע״דוע"ד הפלפול יש לומר הא דמקשה א"כ בטלת ערות אחותך ולא נקט שאר עריות דכלן הן בלאו. אך נראה דבאמת באחותו יש להקשות דלמא לאו אחותו מן האב היא דלמא זינתה אמו והאב כבר מת או לא נודע כלל ושוב יכולה למחול ואיך משכחת קנס בגמר ביאה וכמ"ש דהו"ל א"י אם נתחייבתי וא"כ שוב ע"כ חייב בהכנסת עטרה ולא מחלה ובשלמא אם נתחייב בגמר ביאה שוב אין הולכין בממון אחר הרוב ודלמא לאו אחותו היא ול"ש דאהכי חייב רחמנא דהא לאו אחותו היא ובממון לא אזלינן בתר רוב וע"כ דבהכנסת עטרה נתחייב ועד הכנסת עטרה לא חיישינן שמא נתרצית ושוב לא שייך דלמא לאו אחותו היא. דאכתי מגיע לה קנס ולא מחלה אבל אם נימא דבהכנסת עטרה לא מחייב קנס שוב יקשה א"כ בטלת ערות אחותך לא תגלה הא אח"כ יש לחוש דלמא מחלה ולא אזלינן בתר רוב וא"כ לא משכחת קנס כלל ודו"ק כי הוא חריף אף שיש לפקפק ודו"ק.
274
רע״הובגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבר ברור דהכי אמר ר' יוחנן דא"כ בטלת ערות אחותך שהרי המלקות נמשך גם על שעת גמר ביאה וא"כ שוב נתבטל הקנס לגמרי והרי ממון חמור ממלקות לעולא ושאני הך דסנהדרין דף ע"ג דניתן להצילו בנפשו נפסק מעת העראה שהרי כבר פגמה ושפיר יש לחייבו קנס על גמר ביאה אבל כאן אם אתה אומר שנתחייב מלקות על העראה שוב ימשך המלקות עד גמר ביאה וא"כ נתבטל הקנס לגמרי וזה לא אמרינן לעולא דהרי ממון חמור ממלקות וא"כ אי אפשר לחייבו מלקות כלל ודו"ק היטב מיהו זה אינו דאכתי משכחת לה מלקות דהעראה כגון שלא יגמר ביאתו דאז לא יהיה קנס כלל ודו"ק היטב ועיין שעה"מ פ"ג מגניבה:
275
רע״ותמול היה אצלי הרב הגדול החריף מ' אורי זאב סאלאט והקשה על מה דפריך בב"מ דף מ"ו ואי אמרת מטבע נקנה בחליפין נקנה להו בחליפין דלית ליה נקנה להו באגב דלית ליה וע"ז הקשה לפמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ח דהקשו בתוס' במתנה מה קנין שייך וכתבו דכל דליכא מעות ודאי נקנה במשיכה ובשם הרמב"ן כתב דמתנה ג"כ יש קנין חצר וחליפין ואגב ולפ"ז כאן דליכא חצר ולא חליפין ואגב שוב קנה במשיכה.
276
רע״זוהנה זכורני שהאחרונים הקשו כן. אבל לק"מ דהתוס' בע"ז כתבו כן בדף ע"ב דכל דליכא מעות כגון מתנה ומציאה נקנה במשיכה והרמב"ן כתב דמשכחת חצר וחליפין אבל כ"ז במתנה ובמציאה דאין מציאות למעות שהרי נתן לו במתנה אבל כל דמשכחת לה במעות רק שאין לו כעת ואין לו חצר וחליפין שוב לא נקנה במשיכה וז"פ ודו"ק. וכיוצא בזה כתב בא"ז ובשו"ת תה"ד סימן ע"ר דדעת הא"ז לענין עובר דלא יכול למשך נקנה בכסף ומהר"ם חולק בזה כל דמשכחת משיכה לא קני בכסף א"כ מכ"ש הכא דמשכחת לה מעות אף שאין לו בודאי לא קני במשיכה ובפרט במעשר דודאי קונין בכסף כדכתיב ונתן הכסף וקם לו וערש"י ותוס' ב"מ דף מ"ח לענין מעות קונות ואף להתוס' בהקדש ודאי צריך כסף ודו"ק ועיין מ"ש ביד שאול סימן רכ"ה ס"ק ד' בישוב קושית התוס' דלמה בסוכה מ"א לא תני תקנתא שיאמרו כל מי שיגיע לידו יהי' במתנה ואילו בדף מ"ג אמרו כל מי שיגיע לידו וכעת בשנת תרל"ג ה' ברכה א' אמרתי עפמ"ש המהרי"ט בתשובה בראשונות סי' ק"נ ובשניות חח"מ סי' כ"ג להקשות על מה דאמרו ומלמדין אותו לומר כל מי שיגיע לידו והא אין ברירה ולא הוברר דזו שלו היתה ולא היה דעת אחרת מקנה דלא ידע המקנה ע"ש. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הקצה"ח סי' ס"א דענין אין ברירה תלוי בדבר שלבל"ע דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע אין ברירה לא גרע מזה ע"ש ואני מצאתי בספר הישר לר"ת הבאתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ו שכתב בהדיא כן ולפ"ז לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ע שאם שני אנשים נשתתפו כל מה שיעשו יהי' בשותפות לא שייך דבר שלבל"ע דאגב דבעי למקני גמר ומקנה א"כ גם כאן כל אחד רוצה לקנות ולכך גמר ומקני ולא שייך ברירה. אמנם באמת אי אפשר לומר כן כמ"ש בחבורי שם. אך בישוב קושית המהרי"ט נראה לפענ"ד דלפמ"ש רש"י דמלמדין דהב"ד מלמדין כן א"כ הפקר ב"ד הפקר והוה כאילו קנו מן ההפקר.
277
רע״חאיברא דלפמ"ש המקור חיים וכ"כ הג"פ סי' ק"כ דהפקר ב"ד אינו רק הפקר שמוציא מיד ראשון אבל לא הוה קנין א"כ שוב קשה דלא קני כלל אך באמת מצאתי ביש"ש יבמות פרק עשירי דתלוי בהלמודים דלר' יצחק דלמד מכל אשר לא יבאו יחרם אינו רק הפקר אבל לר"א דלמד דראשים מנחילין כמו אבות וא"כ הוה קנין גמור ע"ש וא"כ גם כאן הוה קנין גמור אך עדיין קשה דהא אין קונין בשבת ויו"ט אך זה אינו דשם מיירי בהר הבית ואין שבות במקדש ולפ"ז הך דדף מ"א דמוקי לה בגבולין ולכך מביאין לבהכ"נ ואיכא שבות ולכך לא תני תקנתא דא"א דשם לא שייך הפקר ב"ד דהא אין קונין בשבת והפקר לבד ל"מ דהא בעינן לכם ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש הגהמי"י בשם הסמ"ג דאם רוצה לתת לאחר אתרוג ביו"ט יתנה עמו ת"כ דאם לא יחזיר יתבטל המתנה וע"ז הקשה דאדרבא כשלא התנה ת"כ א"כ התנאי בטל והמעשה קיים ועדיף טפי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשאלה לא שייך מקח וממכר דלא אתי למכתב כדאמרו בשבת ר"פ השואל והכי קי"ל ולפ"ז כשמתנה ת"כ א"כ הו"ל כשאלה וכמו שהקשה רבינו ישעי' דמ"ש שאלה ממתנה ע"מ להחזיר וכתב דתלוי בחיוב אחריות כשנאנס אבל עכ"פ הוה כשאלה ולא שייך קנין בשבת דאינו קונה כלל דהוא כשאלה אבל בשאינו מתנה והתנאי בטל והמעשה קיים וא"צ להחזיר הוה קנין גמור ושייך איסור קנין בשבת ויו"ט ואסור ועיין בר"ן ריש כתובות גבי אתפסה מטלטלין ע"ש ודו"ק. ובזה יתבאר פירוש המשניות להרמב"ם פרק ז' מסוכה שכתב לענין אתרוג דמועיל אף מתנה ע"מ להחזיר וסיים דמותר לתת מתנה ביו"ט והוא תמוה דלמה סיים זאת ועיין בבית מאיר סי' מ"ה מ"ש בזה.
278
רע״טולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם כוונתו שמותר מתנה ע"מ להחזיר כל שהוא בת"כ דלא הוה קנין גמור במה דהוה כשאלה וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הר"ן גבי אתפסה מטלטלין דהא אסור לקנות בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא הוה רק התפסה לשעה ועיין ח"מ וב"ש ריש סי' ס"ו דהא אח"כ יכתוב לה כתובה ובכה"ג לא הוה רק קנין לשעה והו"ל כשאלה דלא אתי למכתב ושרי. ובזה מיושב מה שהקשה הב"ש מהא דמבואר באו"ח סי' ש"ו דמי שנשבע לשלם יכול ליתן משכנות בשבת והרי הוה כקנין ולפמ"ש באמת משכנות אינו רק קנין לשעה והו"ל כשאלה ולא אתי למכתב ודו"ק כי הוא ענין נכבד. ובגוף דברי סמ"ק שכתב דצריך להתנות בת"כ לפענ"ד מקור הדין בירושלמי פ"ד דסוכה כד תהוין יתבין אתרוג לחברו יהיבי מתנה גמורה ולפענ"ד הכוונה דיתנו ת"כ וזה מתנה גמורה דאל"כ התנאי בטל כנלפענ"ד:
279
ר״פוהנה במה שחידש הקצה"ח סי' רמ"א ליישב קושית הגהת מיימוני על הסמ"ג וכתב דכל שלא התנה לקיים בת"כ א"כ נהי דהמעשה לא נתבטל אבל מחויב לקיים תנאו מצד שכר פעולה וכיון דבאתרוג לא מהני חזרת דמים א"כ שוב למפרע הוא גובה ולא מקרי לכם ע"ש וע"ז הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' ביום ה' לך תרל"ג דלמה לא יועיל חזרת דמים דכיון דהמעשה לא נתבטל והוא אינו מחוייב רק בשביל שכר פעולה והרי שכר פעולה אף שהבטיח לו חפץ בשכרו יכול לתת לו דמים כמ"ש הרא"ש גבי הא דפריך והא מחסרא משיכה ע"ש ובהר"ן שם וכן קי"ל בסי' של"ב וא"כ כל דהמעשה לא נתבטל והוא אינו מחוייב רק בשביל שכר פעולה יכול לסלוקי בדמים ויפה הקשה. אמנם לפענ"ד דברי הקצה"ח נכונים דבאמת גם שם תמוה דכל שהתנה לתת לו חפץ למה יוכל לחזור בו ולתת לו דמי החפץ וצ"ל דכיון דאינו רק שכר פעולה אנן סהדי דגם מתחלה לא הי' דעתו על החפץ דוקא דהא לא התנה שיתן לו דוקא החפץ וא"כ כל דמחסרא משיכה לא קנה גוף החפץ דהא מחסרא משיכה ויכול ליתן לו דמי חפץ אבל כאן זה התנה להחזיר לו האתרוג דצריך ליתן לו האתרוג שצריך לו וכמ"ש בעל העיטור דל"מ חזרת דמים וניהו דהמעשה נתבטל רק שמחוייב לקיים תנאו מתורת שכר פעולה א"כ כיון שהתנאי היה דוקא על האתרוג פשיטא שא"י לסלק לו בדמים ובלא"ה נראה כיון שהאתרוג הי' שלו מעיקרא רק שנתן לו מעמ"ל ניהו דהתנאי אינו מבטל המעשה דלא הי' כמשפטי תנאים אבל עכ"פ כשרוצה זה שלא יהי' גזל צריך להחזיר לו גוף האתרוג דאנן סהדי דרצה דוקא בגוף האתרוג וכל שאינו מחזיר לו גוף האתרוג אכתי מידי גזל לא יצא ועיין ח"ץ סי' ק"כ במי שגזל אתרוג ששוה הרבה ורוצה להחזיר לו אתרוג אחר שאינו שוה כ"כ דהו"ל גזלן וה"ה כאן הו"ל גזל כ"ז שאינו מחזיר לו גוף החפץ כנ"ל ברור.
280
רפ״אבש"ק תולדת העבר הי' אצלי תלמידי החריף המופלג מוה' יעקב יוסף ווילער נ"י והקשה על מ"ש הפר"ח בא"ע סי' קי"ט על דברת הרמ"ה דהאשה שחלתה ורוצה לגרשה וגרשה חייב במזונותי' וכל דבר דאל"כ מה הועילו בתקנתם וכתב הפר"ח דהועילו דלכתחלה לא יעשה וכדאמרו בגיטין דף י"ז אהני דלכתחלה לא תנשא וע"ז הקשה הנ"ל דמה ראיה משם דשם פירש"י דהעדים לא יחתמו הגט וא"כ אין ראיה לכאן. והשבתי דא"כ היה לש"ס לומר כיון דלכתחלה אסור לא יעבור ומדקאמר דלכתחלה לא תנשא משמע דאפילו שיגרש לא תנשא עי"ז לכתחלה ומ"ש רש"י דעדים לא יחתמו זה ממילא כל דעובר שוב לא יחתמו עדים ושפיר אהני דלכתחלה לא תנשא ודו"ק:
281
רפ״בבלמדי בב"מ דף ק' בתוס' ד"ה הא מני סומכוס נחלקו המהרש"ל עם מהרש"א ושניהם אבותי זקני ז"ל והנה דעת המהרש"ל דחזקת מרא קמא מועיל אף שזה השני יש לו חזקת ממון והמהרש"א ז"ל חולק עליו דמה מהני חזקת מרא קמא כיון שזה השני יש לו חזקת ממון ע"ש שהאריך ולפענ"ד יש לומר דחזקת מרא קמא עדיף מחזקת ממון דהנה כבר נודע קושית מהר"י בסאן ז"ל שהקשה בהך דקי"ל דהא הוה ספק גזל ותי' דגם לאידך יש ספק גזל וע"ז הקשה בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח כלל א' דא"כ למה אין הולכין בממון אחר הרוב דהא לזה יהי' רובא מסייע ואין כאן גזל וכבר כתבתי בזה כמה דברים.
282
רפ״גוכעת נראה דבאמת כל רוב יש מיעוט נגדו רק דרוב עדיף ולפ"ז כל שיש לזה חזקת ממון א"כ אמרינן סמוך מיעוטא לחזקת ממון והו"ל פלגא ופלגא והו"ל ספק גזל לתרוייהו ולפ"ז חזקת מרא קמא דאין כאן מיעוט א"כ מה מועיל חזקת ממון דהא הוה ספק גזל ולהשני מסייע חזקת מ"ק ואין כאן גזל כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה נדחה לפענ"ד מ"ש בקונטרס התפיסות כלל ד' דע"כ אין הולכין בממון אחר הרוב היינו להוציא מחזקת מרא קמא אבל היכא שאין חזקת מ"ק מועיל הרוב. ולפמ"ש לתנהו דגם בחזקת ממון גרידא למה יועיל הרוב והא שייך סמוך מיעוטא לחזקת ממון והו"ל פלגא ופלגא ודו"ק ועיין בב"מ דף ק"ב דר"נ ס"ל קרקע בחזקת בעלי' עומדת צריך השוכר לשלם כל החדש אף שהוא מוחזק בממון וזה כמהרש"ל ועיין בתוס' דף ק"ג ע"ב ודו"ק:
283
רפ״דבמה שאמרו בב"ק דף פ"ט כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואפסדינא להאי זבינא בידים לא אפסדינהו לכאורה היא שפת יתר ולפענ"ד דבאמת כל דלגבי בעלה ודאי מחלה א"כ לא חל המכירה כלל דהא הוה כאסמכתא דלא סמך דעתיה דהלוקח כלל דבשלמא כל שט"ח דמצי למחול סובר הלוקח דלמה ימחול ויהיה רשע אבל כל דלגבי בעלה ודאי מחלה א"כ לא סמך דעתו וצ"ל דכל דידע הלוקח מזה ומכל מקום קנה א"כ רצה לכנוס בקני' כזו וא"כ קנה כיון דידע שודאי תמחול ואפ"ה קנה וע"ז אמרו דמכל מקום אפסידא בידים לא אפסדו ולכך לא אמרו שתמכור דזה הוה כמפסיד בידים א"כ לא נוכל לפסוק כן דאף דהלוקח לא ירגיש בזה מ"מ הרי אנן מפסדינן בידים וזה לא נעשה ומיושב אם מכרה לשון דיעבד ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דמתחייב מדינא דגרמי ולפמ"ש בכה"ג שבודאי תמחול ומ"מ רצה לקנות ל"ש דד"ג שהוא גרם לנפשו ודו"ק: והנה התוס' הקשו דא"כ היאך משכחת לה שתמכור והא כל לגבי בעלה ודאי מחלה ושום אדם לא ירצה לקנות וכתב דע"י שבועה תוכל למכור ומזה ראיה דשבועה עושה קנין כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ז ס"ק כ"ג ואני כתבתי ביד שאול סי' רל"ט שהריב"ש לא האמין למ"ש הטור בשם הרא"ש כמ"ש בסי' שכ"ח אבל אנחנו רואים שמבואר כן רק בטור על התורה ומ"ש הריב"ש דקודם מ"ת היה יכולים להקנות אף דבר שלבל"ע באמת כיון שכל זה מחמת הקושיא דאיך קנה הבכורה אבל לפמ"ש הרא"ש דשבועה מחזק הקנין אינו מוכרח כלל ודו"ק.
284
רפ״הוהנה מה שהאריך הפ"י דאיך מצי למכור הכתובה הא הוה דבר שלבל"ע. הנה תמהני דהדבר מבואר במהרי"ק שורש פ"ט דזה לא מקרי דבר שלבל"ע דהא השיעבוד חל בעת שכתב לה הכתובה אף דאינו משלם רק לאחר שמגרש או מת אבל השיעבוד חל בעת שכתב לו וז"פ וכ"כ בים התלמוד בב"ק שם מדעתא דנפשי' אבל הדבר מבואר במהרי"ק ובתשובה כתבתי לתמוה על הרמב"ן במלחמות דחשיב מלוה דשלבל"ע ובמחכ"ת הגאון אי אפשר לומר כן וכמו שהוכיח מהרי"ק בראיות ברורות וגם בים התלמוד האריך בזה מדעתא דנפשי' ומ"ש הפ"מ דדוקא ע"י שבועה תוכל למכור דלא מצית למהדר תמהני שהביא ראי' מהתוס' ושם משמע להיפך דעל מה שהקשו התוס' דשום אדם לא יקנה כתבו ע"י שבועה אבל בגוף המכירה הדבר פשוט דיכולה למכור דלא חשיב דבר שלבל"ע וביותר תמהני דהפ"י מקשה על נ"מ שלה דהיאך מצית למזבן ובזה בודאי ל"ק דהא גוף הנ"מ הוא שלה ובודאי לא מקרי דבר שלבל"ע אף אם נימא דבמלוה הוה דבר שלבל"ע וצע"ג. עוד נראה לי בישוב קושית הפ"י דלא שייך בזה אין אדם מקנה דבר שלבל"ע דהנה מבואר בש"ע סי' קע"ו וסי' ר"ט דאם שניהם מקנים זה לזה כל מה שיעשו בהאי הנאה דכל אחד רוצה לקנות מקני ולפ"ז נראה לי ברור דאם מקנה בטובת הנאה בספק דלמא תמות היא קודם א"כ הוא רוצה לקנות המעות הטובת הנאה דדלמא תמות היא קודם וזה רוצה לקנות הכתובה שמא ימות הבעל קודם א"כ כיון דשניהם עומדים בספק זה לקנות וזה לקנות בכה"ג לא שייך דבר שלבל"ע דשניהם רוצים לקנות ושאני כל דבר שלבל"ע דל"ש ספק וא"כ הוה רק דבר שלבל"ע ואינו נקנה דהוה אסמכתא אבל כאן שקונים בט"ה וכל אחד חושב שהוא יקנה א"כ בכה"ג מקני וז"ב. איברא דלפי"ז יקשה מה פריך הש"ס אי ס"ד דליתא לתקנת אושא אמאי ירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי ואיך תוכל לזבין לגמרי והא כל שמוכרת בשווי' שוב לא תוכל למכור דהוה דבר שלבל"ע.
285
רפ״ווהיא קושיא נפלאה אך נראה דאם נימא דכל שמכרה לא ירשנה בעלה א"כ לא מקרי דבר שלבל"ע דהא חל תיכף דכל שתמכור שוב גובה הלוקח הכתובה אף שתמות קודם וא"כ נתחייב לה הכתובה משעה שכתב לה שהיא יכולה למכור ובידה דבשלמא אם אינו מחויב לתת כשתמכור הוה דבר שלבל"ע אבל אם כשתמכור מחויב לתת אף שתמות הוא קודם שוב לא הוה דבר שלבל"ע. ובזה יש ליישב קושית הא"מ סי' צ"ג ס"ק א' בהא דאמרו אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל והקשה דלפמ"ש העיטור יכולה לגבות נכסי צ"ב מחיים ולעשותן נ"מ ויכולה שוב למכור לגמרי ולפמ"ש זה הוה ודאי דבר שלבל"ע דצריכה לגבות הנצ"ב ולעשותן נ"מ וכל שמכרה נצ"ב שוב לא מועיל דהו"ל דבר שלבל"ע וז"ב. ובגוף הא דאמרו אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל נראה לפענ"ד דהסברא הוא כמ"ש הא"מ סי' נ"ב ובסי' צ"א דנצ"ב אינו גובה בתורת ירושה רק דלא הגיע זמנה לגבות כל שלא נשאת לאחר ע"ש שהאריך בזה ולפ"ז לא שייך לומר שתזבין לגמרי דהא אינו בתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה. איברא דלפ"ז קשה כיון דמוקי בנצ"ב א"כ אמאי אמר דמוכרת בטוה"נ שאם תמות יירשנה בעלה והא אינו בתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה לגבות וצ"ע. אמנם נראה דע"כ לא כתב הא"מ דנצ"ב אינו מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה היינו דוקא לפי מה דמסיק הש"ס דאם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב א"כ לא הגיע זמנה אבל להס"ד דיכולה למכור לא שייך שלא הגיע זמנה הא הגיע זמנה דיכולה למכור ורק לענין הטוה"נ שפיר אמרו שאם מתה ירשנה בעלה היינו דגם מה שמכרה בטוה"נ גם זה יורש הבעל וא"צ להחזיר הטוה"נ ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב מה שהקשה בים התלמוד וכן מפורסם הקושיא בשם הגאון מוה' משלם ז"ל בהא דפריך ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבון לכל הכתובה והקשה הא קי"ל דיורש מוחל לעצמו וא"כ כשהיא תמות מקודם הבעל ימחול לעצמו שהוא היורש ולא יגבה הלוקח וא"כ לא יקנה שום אדם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מלוה שעמו פלגי וכבר הקשו כלם דנצ"ב הוה מלוה שעמו ופליגי ואמנם נכסי צ"ב דאינו מגיע מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה כמ"ש הא"מ ולפ"ז כיון דאינו מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה כל שליתא לתקנת אושא שוב הוה כהגיע זמנה ולא מצי למחול לעצמו דעכ"פ המלוה שעמו פלגי ועיין בים התלמוד שם ודו"ק.
286
רפ״זוהנה בהא דפריך ותזבין כתובתה בטוה"נ ותתן לי' קשיא לי והסכת ושמע דהנה הש"ך בסי' קט"ו חידש דבכתובה לא משתעבד דאקני והתומים והקצה"ח השיגו דודאי משתעבד וכ"כ בגליון הש"ע בהגהותיי וכעת נראה לי דכאן דאקני משתעבד לכתובה אף בלא כתב ועמוד והתבונן עפמ"ש התוס' בבכורות דף מ"ט לענין פדיון הבן אף שלא כתב דאקני משום דכל שעתא ושעתא רכיב עלי' חיוב חדש דהרי מחויב לפדות עצמו ועיין בקצה"ח סימן מ"ג שביאר הדברים היטב ולפ"ז גם אנכי אומר לענין כתובה דאסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלי כתובה והו"ל בעילת זנות וא"כ שוב אף דלא כתב דאקני חל החיוב בכל שעה ולא הוה דאקני דהרי קנה ואח"כ מתחיל חיוב חדש וז"ב והוא דבר חדש ולפ"ז שוב יקשה היאך תוכל לזבין והא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דהחיוב התחיל משעה שכתבו הכתובה דזה אינו דהרי לענין הנכסים שקנה אח"כ ולא כתב דאקני לא משתעבד רק שמתחיל אח"כ חיוב חדש ושוב הו"ל דבר שלבל"ע והיאך מצי להקנות דהא הו"ל דבר שלבל"ע והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלא ס"ל כר"מ ובאמת אי לא כתב דאקני לא משתעבד רק שמתחיל אח"כ חיוב חדש אך לפ"ז יקשה בהא דמשני הא מני ר"מ דאמר אסור לו לאדם שישהה בלא כתובה וקשה הא אדרבא אם אתיא כר"מ מה אמרו אח"כ וטעמא מאי כדי שלא תהא קלה בעיניו הכא לא מצי מגרש לה וכו' ומאי קושיא לר"מ בלא"ה לא מצי לזבין דהו"ל דבר שלבל"ע וכמ"ש וצ"ל דהש"ס סבר דלא משום דהוה בעילתו בעילת זנות רק כדי שלא תהא קלה בעינו להוציאה. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דבכתובות משמע דהטעם היא משום שלא תהי' בעילתו בעילת זנות ולפמ"ש אדרבא אם נימא דבעילתו ב"ז בודאי לא מצי למכור דהו"ל דבר שלבל"ע ודו"ק מיהו לר"מ גופא הא ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע ואולי בהא לא ס"ל כר"מ ודו"ק. והנה בדברי העיטור שהבאתי למעלה הוא במשרים נתיב כ"ג והרשב"א חולק עליו ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ח הביא זאת בשם הכנסת הגדולה סי' צ"ז ולא הזכיר שכ"כ המשרים בשם העיטור ואף לא כנגד בע"ח ולא כנוב"י שם שלא ידע מקורו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי המה דברים חריפים ועמוקים ת"ל. שוב מצאתי בב"י חו"מ סימן סמ"ך מחודש א' שהביא בשם חזה התנופה דלא שייך דין קדימה בדבר שלא בא לעולם ואם קודם שבא זה הכח לעולם נשבע לתת להמאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לו קדם וזכה בכח ההוא ומעכשיו לכשיבא ע"ש וידוע שחזה התנופה הוא משו"ת הרא"ש ולא ראיתי בשום אחרון שמביא זאת וכפי הנראה הרא"ש אזיל בשיטתו דשבועה מחזק הקנין בדבר שלא בא לעולם ודו"ק:
287
רפ״חלהרב המופלג מוה' בצלאל קאזווער נ"י.
288
רפ״טאשר שאל במ"ש המ"א סי' רצ"ט ס"ק י"ז וכ"מ ברש"י ור"ן שכתבו דאע"ג דלא אבדיל אסיפא פריך דשרי לקצץ מן המחובר וכו' ומשמע דעל יציאה חוץ לתחום והעביר ד"א ברה"ר או מוציא מרשות לרשות לא קפדינן והיינו כיון שהבדיל בתפלה אבל כל שלא הבדיל בתפלה לכ"ע אסור ע"ש וע"ז הקשה דאדרבא מהש"ס משמע להיפך שהרי הש"ס פריך ואע"ג דלא אבדיל והיינו שלא הבדיל כלל דהרי אח"כ אמר וכ"ת בהבדיל בתפלה וא"כ להס"ד דלא הבדיל כלל וע"ז פירש"י והר"ן דאסיפא פריך ומשמע דוקא במחובר אסור אם לא הבדיל כלל אבל במלאכות קלות מותר אף בלא הבדיל לגמרי והיא קושיא גדולה. והנני יוסיף להפליא דלפי הבנת המ"א א"כ הש"ס מסיק דמיירי שהבדיל על הכוס ג"כ בין הגתות שנו וא"כ מבואר דמחובר אסור אף בהבדיל בתפלה כל שלא הבדיל על הכוס וכדאמר שמואל המבדיל בתפלה צריך שיבדיל על הכוס וא"כ זה דלא כמ"א. אמנם נראה דהנה יש לדקדק דמתחלה פריך והאמר ר"א בן אנטיגנוס אסור לאדם שיעשה חפיציו קודם שיבדיל ואח"כ אמר וכ"ת דאבדיל בתפלה והאמר שמואל ולמה לא אמר תיכף והאמר שמואל דהמבדיל בתפלה צריך שיבדיל על הכוס וא"כ כ"ש בלא הבדיל כלל. ובאמת מזה הי' נראה להיפך דבתחלה מקשה על מחשיך על התחום דאמאי שרי כל שלא הבדיל כלל והא אסור שיעשה חפיציו קודם שיבדיל אבל אם הבדיל בתפלה אז מותר להחשיך על התחום ולא מקשה רק אסיפא דמשמע לי' דמותר לקוץ פירות במחובר וזה אסור.
289
ר״צובזה מיושב דלרש"י קשה למה לא אמר אבל מחשיך על התחום וכו' והי' קאי על הסיפא וכעין מ"ש התוס' בברכות דף מ"ח ד"ה שלשה ע"ש אמנם על רש"י קשה. אך נראה דבאמת כל שהבדיל בתפלה אין כאן שום איסור ורק צריך שיבדיל על הכוס וא"כ מבואר שיטת רש"י דאסיפא פריך דבאמת ר"א בן אנטיגנוס אמר אסור ושמואל לא תני כלל שום אסור וא"כ מקשה הש"ס דניהו דליכא איסור כל שהבדיל בתפלה אבל מכל מקום צריך שיבדיל על הכוס והיאך מותר ללכת אל השדה והרי בשדה ליכא כוס ודלמא יטרד ולא יבדיל על הכוס בליל מו"ש ואיך התירו זאת וא"כ עיקר הקושיא מסיפא דעל רישא לא קשה כלל דמה דמחשיך על התחום ידע הש"ס דיש לומר דמיירי דהבדיל בתפלה אבל כשהולך לקוץ פירות ניהו דליכא איסור אבל הרי המבדיל בתפלה צריך שיבדיל על הכוס ובשדה ליכא כוס. ועכ"פ מבואר דברי המ"א דמבואר דקודם הבדלה אסור לעשות שום מלאכה דהרי אמרו לשון אסור לעשות חפציו ומשמע אפילו בתלוש והאיסור הוא משום ממצוא חפצך וכל דלא הבדיל עדיין הוא שבת וכל שהבדיל בתפלה מותר לעשות מלאכות גמורות ג"כ דלא קתני שום איסור רק שצריך להבדיל על הכוס והוא כמ"ש המ"א ודו"ק. והנה בהא דאמר המבדיל בתפלה צריך שיבדיל על הכוס הוא תמוה דמה לשון המבדיל והי' לו לומר אף שהבדיל בתפלה צריך שיבדיל על הכוס ועיין ברכות דף ל"ג. והנראה בזה דהנה במערבא אמרו דאמרו המבדיל ועבדינן צרכין וכן אמרו בי רב כהנא והיינו כמ"ש הד"מ דנשים שאינן בקיאות בתפלה סגי שיאמרו המבדיל וה"ה כל מי שנחפז לדרך סגי בשיאמר המבדיל וא"כ שמואל קמ"ל דמי שמבדיל בתפלה והוא בקי ויש לו שהות להתפלל זה צריך שיבדיל על הכוס ולא סגי בהמבדיל אבל מי שאינו בקי כהני נשי סגי בהמבדיל לבד כדי לעשות היכר ללוות המלך כמ"ש רש"י. ובזה אתי שפיר דברי הטור שכתב אמרו בפרק מקום שנהגו כל מי שעושה מלאכה במו"ש ויו"ט אינו רואה סימן ברכה ודוקא קודם הבדלה כדאיתא בירושלמי הני נשי דנהיגי דלא למעבד עבידתא ריש ירחא מנהגא באפוקי שבתא לא מנהגא עד דמתפני סדרא מנהגא וע"ז תמה הנ"ל דאדרבה משם מבואר דאינו רואה סימן ברכה אבל איסורא ליכא וכדאמרו שם בהדיא והרי קודם הבדלה יש איסור. ואני מוסיף דהמעיין בט"ז ביו"ד סי' ע"ר ובכנה"ג שם ימצא דבפרק מקום שנהגו ליכא איסור רק דאינו רואה סימן ברכה ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל להטור דבפרק מקום שנהגו משמע דליכא איסור והרי אמרו סתם וקודם הבדלה יש איסור וע"ז כתב הטור דהכוונה שם להני נשי וה"ה אנשים כיוצא בהם דאינן בקיאין בתפלה ובהבדלה ואינן אומרים רק המבדיל וסגי בזה אבל מכל מקום אינם רואין סי' ברכה דהא לא הבדילו כלל וז"ב. וז"ש כדאמרו בירושלמי הני נשי והיינו עד דמתפני סידרא ואם עושין קודם אינם רואין סימן ברכה והמעיין בד"מ ומ"א שם ימצא שכוונתי כוונה עמוקה ת"ל. וראיתי בביאורי הגאון מהראו"ו ז"ל שכתב בסי' כ"ב דברים חדשים דמה שהתירו מלאכות גמורות קודם הבדלה זהו כמו שהתירו ביו"ט ב' למכחל עינא וכדומה לפי שהיא יו"ט ב' דרבנן כמו כן התירו קודם הבדלה שהוא ג"כ רק דרבנן ראה דברים חדשים יוצאין מזקן ע"ש אף שלשונו קצר וקצת ט"ס שם ודבריו תמוהים לפענ"ד דהרי מבואר בסי' תצ"ג דדוקא שבות דרבנן התירו ביו"ט שני אבל מלאכות גמורות אסור ביו"ט שני אף שאינו רק דרבנן וא"כ למה התירו כאן מלאכות גמורות ועוד הרי בר"ה אף יו"ט שני כראשון וא"כ מו"ש דאינו ספק מהראוי לאסור כמו יו"ט שני של ר"ה וע"כ דבריו צע"ג. והנה מדי דברי זכור אזכור מה דק"ל בהא דפריך כוס בשדה מי איכא ולשיטת הפוסקים דיכול להבדיל על הפת יכול לשנויי דמבדיל על הפת דהא מחשיכין על התחום ויכול להביא אתו פת ובחשיכה יוצא חוץ לתחום ויבדיל וא"ל דא"כ גם יין מצי להביא דזה אינו דיין אפשר דקשה להביא משא"כ פת דמנחי לי' בידיה וכדומה אבל יין צריך כלי וע"כ דאין מבדילין על הפת ובשדה ג"כ מסתמא יש פת וגם יש פת של עכו"ם דמותר בשדה. ויש לדחות דפת של עכו"ם אסור להבדיל כמ"ש בבאר עשק לענין יי"נ דאף דהותר לחולה אבל לקדש אסור עליו וה"ה להבדיל אבל זה דחוק ועיין בתענית דף כ"ה דטרח להביא יין לקידוש ולהבדלה אלמא דאין מבדילין על הפת ודו"ק. ובגוף דברי המג"א הנ"ל נתיישבתי דאין התחלה לדבריו דעל הרישא דמחשיכין על התחום אין שום קושיא דהא הרהור על לאחר השבת ליכא שום איסור כדאמרו שם בהדיא בעמוד א' ע"ש וכן קי"ל וע"כ לא אמרו רק דאסור לעשות חפציו קודם שיבדיל אבל כאן אינו עושה כלום רק שמהרהר ולכך פירש"י והר"ן על הסיפא מה שמביא פירות מן המחובר ומיהו יש לומר כיון דמחשיך על התחום והולך אח"כ מחוץ לתחום בלי הבדלה הוה כעושה חפציו קודם שיבדיל ושפיר מדייק המ"א ודו"ק:
290
רצ״אאתמול בש"ק הגיד לי אחד מה ששמע מהרב הגאון מוה' יצחק מאיר מווארשא ז"ל שאמר בישוב קושית התוס' בב"מ דף ז' גבי קפץ אחד מהמנויים לתוך וכו' שהקשו דלבטיל ברובא ואמר הוא דלא שייך ביטול ברוב כל דהוא דבר המנין ואף דדבר שבמנין אינו רק מדרבנן זה רק בדבר שאינו מצוה מה"ת למנות אבל דבר שמצוה מה"ת למנות לא בטל מה"ת. והנה אם כי לכאורה הדבר מסתבר אבל הדבר תמוה דא"כ בהזאות שבפר ושעיר שמצות מה"ת למנות ואפ"ה בעירה דם הפר להשעיר ופלפלו בש"ס מנחות אי עולין מבטלין או מב"מ לא בטיל ועיין בתוס' יומא דף נ"ז גבי עירה דם הפר והרי שם הוי דבר שבמנין מה"ת ולא בטל וע"ש לענין כוסות בכוסות שנתערבו וגם לפ"ז בנרות חנוכה שהן מדרבנן מצוה למנות מהראוי שלא יתבטלו ועיין בתה"ד ובש"ע סימן תרע"ג מה שפלפלו בזה וע"כ א"א לאומרו:
291
רצ״בלמדתי מסכת סוטה בהגיעי לדף וא"ו ע"ב בהא דפריך נמצאו עדיה זוממין מנחתה חולין פירש"י נמצאו עדיה זוממין עדי סתירתה שעל ידיהם באה לכך. ולכאורה תמהתי דלשיטת הרמב"ם דעדי זוממין אם מכחישין גוף המעשה אינם בתורת עדים זוממין והו"ל רק עדי הכחשה א"כ כאן שאם אמרו שלא נסתרה א"כ מקרי הכחשה וע"כ שאינם אומרים שלא נסתרה רק שהעדים שאמרו שנטמאה הי' עמהם וא"כ מי ראה שנסתרה ושוב אין כאן עדים על הסתירה ושוב אינה משקה לר' יהושע דבעי שני עדים על הסתירה וא"ל דהי' כאן עדים אחרים שנסתרה אמנם לא העידו על הטומאה ושני עדים אחרים מעידין שנטמאה והם מזימין אותם שאמרו שנטמאה וקשה היאך ראו עדים שנטמאה והלא היה מקום סתר וגם קשה דא"כ הוה לה רה"ר שהרי הי' עדי סתירה בפ"ע ואותן שני עדים שאמרו שנטמאה שוב הוה רה"ר כמ"ש הראב"ד. וגם לפענ"ד אם הי' עדים שנסתרה ועדי טומאה שנטמאה לפענ"ד אינם נאמנים עדים שהזימו דבאמת חידוש הוא מה חזית דציית להני ציית להני וכאן כיון דעכ"פ הי' עדי סתירה אחרים וא"כ בודאי מהראוי להאמין לעדים שנטמאה שהעדי סתירה מסייעים והרי כל כמה דלא שתתה הו"ל ספק כודאי וא"כ איך משכחת לה דיהי' מנחתה חולין וע"כ דלא הוה עדים שנסתרה רק אותן עדי טומאה וכל שהם מזימים הוה עדי הכחשה ואמאי תצא מנחתה לחולין הא הוה רק ספק ושותה והיא קושיא נפלאה וצ"ל דבאמת לא הוה רק הכחשה ומכל מקום אינה שותה דאין כאן עדי סתירה שהם תרי ותרי ולכך מנחתה חולין וז"ש עדים זוממין קלא אית להו דניהי דאינו רק הכחשה אבל עכ"פ יש קול דהרי יש תרי ותרי ודו"ק. שוב נזכרתי שבשו"ת מהר"ם מינץ החדש הקשה בסי' פ"ה בהא דאמרו בתחלת הסוגיא דבאו עדים שנטמאה ואי אמרת המים בודקין תגלי למפרע דסהדי שקרי נינהו וע"ז הקשה דאיך נאמנים לשיטת הרמב"ם דהא מדלא בדקו המים שוב אינם עדות שאי"ל דאם יזימום מורה שודאי שקר העדות מדלא בדקו המים ע"ש ולפ"ז יש לומר דבאמת העדים נאמנים שלא הי' שם ואף דהמים לא בדקו מכל מקום הוה עדותן עדות שלא הי' שם שהם לא העידו רק שלא הי' שם וכ"כ אין המים מוכיחים להכחיש העדים ומה דאמרו תגלי למפרע דסהדי שקרי נינהו היינו שהם שקרנים ואין ראוים להאמינם אבל גם העדים שהזימו אינם רק כמכחישים והוו תרי ותרי. ובלא"ה נראה דע"כ לא כתב הרמב"ם דבכה"ג שמזימין גוף המעשה אינם בתורת עדים זוממין היינו משום דעדי הזמה חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני ולכך כל שגוף העדות שקר אינם נאמנים להזימם דאין לך בו אלא חדושו אבל כאן דמוכח דהראשונים שקרנים נינהו מדלא בדקו המים א"כ ודאי האחרונים נאמנים ולק"מ אמנם מה שהקשיתי קשה למה תצא לחולין ואדרבא מהראוי להאמין לראשונים שהרי יש עדי סתירה אחרים ואם ליכא עדי סתירה שוב הוה תרי ותרי וע"כ כמ"ש ואני תמה על מהר"ם מינץ למה לא שפיל להך דתנן בהדיא נמצאו עדיה זוממין ואיך משכחת לה וכמ"ש ודו"ק:
292
רצ״גהיה אצלי ש"ב הרב הגאון מוהר"י שמעלקיש נ"י אבד"ק בערזאן והראה לי מ"ש רש"י בזבחים דף ב' בהא דאמרו ונדבה מי שרי לשנויי בה ופירש"י משום דכתיב לא יחשב ואסור לחשב בקדשים ואלו במנחות דף ב' פירש"י דלכך אסור לשנויי משום דכתיב וזבחת שיהי' לשם שלמים והמפרשים נתקשו על השינוי. ואמר הוא דהנה הרמב"ם פי"ח מפהמ"ק כתב דכל המחשב מחשבה שאינה נכונה בקדשים הר"ז עובר בל"ת שנאמר לא יחשב מפי השמועה למדו שבכלל דין זה שלא יפסיד הקדשים במחשבה והרי"ז כמטיל מום בקדשים ואעפ"כ אינו לוקה שאין המחשבה כמעשה ועכ"פ אנו רואים דהמחשבה הוה כמטיל מום בקדשים וא"כ זהו בזבחים אבל במנחות דאבעיא הוא במנחות דף פ"ז אי המטיל מום במנחות אי אסור ע"ש וכ"כ הרמב"ם דהוה ספק א"כ שוב אי אפשר לומר מטעם לא יחשב ולכך הוצרך רש"י לומר שם טעם אחר. והנה אם כי דפח"ח. אבל לדבריו א"כ בעוף שאין תמות פוסל בו לא יפסול בו מחשבה והרי מבואר להיפך בזבחים דף ס"ה וברמב"ם פי"ג הלכה ה' וכן בקמיצה פוסל מחשבה אף שהוא ספק אבל גם דברי רש"י אינו מיושב דא"כ היאך כתב רש"י מוזבחת דלמא שאני זביחה דהוה כמטיל מום. אבל האמת יורה דרכו דמ"ש המחשב מחשבה שאינה נכונה לא קאי על המחשבות שינוי השם ושינוי בעלים שא"כ הי' לו לרבינו לכתוב בפי"ג שהתחיל שלשה מחשבות פוסלות שם הי' לו לכתוב זאת ולא בפי"ח. אבל זה אינו דזה דוקא לענין פסול הקרבן במה שחשב שלא לשמו וכדומה אבל לענין דאסור לחשב מחשבה שאינה נכונה דהיינו לפסול וכדומה זה אסור מלא יחשב והיינו שדומה למטיל מום בקדשים דהיינו שמפגלו וז"ב ועיין ברש"י דתפס הך דרשא דספרי וא"כ נסתר כל דבריו. ובזה יש ליישב דברי רש"י דבמנחות כתב רש"י הך דרשא דספרי וא"כ לא יכול לפרש משום לא יחשב אבל בזבחים נקט רש"י הדרשא מלא יחשב ודו"ק:
293
רצ״דלהבחור כהלכה נ"י מגאליגיב.
294
רצ״המה שהקשה בתוס' קידושין דף יו"ד שהוכיחו דקטנה שנשאת א"י לקבל גיטה והביאו ראיה מהא דאמרו בירושלמי האשה שהיתה אוכלת בתרומה וא"ל מת בעליך או גרשך ר"א מחייב קרן וחומש ור"מ פוטר ופריך בירושלמי תינח מת גרשך מי לא ידעה ונדחק שם כמשנה אחרונה וכגון שאמרה התקבל לי גיטי וכו' ולמה לא משני כגון שנישאת כשהיא קטנה ואביה קיבל גיטה וע"ז הקשה דלא מצי לאוקמא בקטנה דא"כ אמאי מחייב קרן וחומש והא משנה מפורשת בתרומות פ"ו דהמאכיל לבניו ועבדים הקטנים דפטור דהם אינם ב"ח וכמ"ש הרע"ב שם וא"כ בקטנה הרי היא פטורה. ולכאורה קושיא גדולה היא. והשבתי דמכאן ראיה למ"ש הגהת אשר"י דבן שהזיק בקטנותו דחייב לשלם כשיגדל והובא בתוס' יו"ט שם וא"כ משכחת לה קרן וחומש לכשתגדל. אמנם לפענ"ד מ"מ קשה דהא המזיק מתנות כהונה פטור רק באוכל חייב דמשתרשי לי' וכאן לא שייך זאת דבקטנותה פטורה ומה משתרשי והא היתה יכולה לאכול חולין וגם אי משתרשי לה בכה"ג שהיתה שוגגת ודאי פטורה מלשלם לכשתגדל ועדיין קשה למה היא חייבת קרן וחומש וצע"ג. ולחומר הנושא נראה לי לפמ"ש הרא"ש בב"ק פרק החובל דאמרו לגבי בעלה ודאי מחלה וכתב דזה דוקא מנה ומאתיים אבל כל שיש לה נ"מ ונצ"ב כופין אותה למכור וכן הוא בש"ע חו"מ סימן תכ"ג ועיין סמ"ע שם וא"כ ראיית התוס' דכל שנשאת ויש לה נ"מ ונצ"ב א"כ כופין אותה למכור ובפרט שכבר נתגרשה ושפיר משכחת לה דחייבת קרן וחומש לשלם מנ"מ ומנצ"ב דכל שנשאת הנ"מ ונצ"ב שיש לה מחוייבת לשלם כנלפענ"ד לחומר הנושא:
295
רצ״והיה אצלי הרב הגדול מוה' צבי הירש מטארנא אשר הוא כעת רב גדול והקשה אותי דברי הירושלמי אהדדי דבב"ק דייק הירושלמי דע"כ אשו משום חציו דאל"כ קשה למה יפטור בהצית אש בעבדו משום קלב"מ הא על שבולת ראשונה חייב מיתה ואח"כ נתחייב בממון והרי בירושלמי פ' אלו נערות אמרו דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה והוא סותר. והשבתי תכ"ד דל"ק דהנה כבר נודע מ"ש הנימוק"י דלמ"ד אשו חציו היאך רשאין להדליק נר בע"ש והוא דולק בשבת וכתב דהוה כאילו כבר נעשה גוף מעשה הדלקה בערב שבת ולפ"ז שפיר דייק הירושלמי דע"כ אשו משו חציו ונחשב כל הדלקה כאילו עשה כבר וקלב"מ דאל"כ רק על שבולת הראשונה נתחייב מיתה ואח"כ חייב בתשלומין אבל לפי האמת חייב על כל שבלת שבלת מיתה דאשו משום חציו וז"ב:
296
רצ״זלחכם אחד:
297
רצ״חמה שהקשה בשם ספר אחרון בהא דאמר בר פדא בנדה דף ס' ע"ב כל שבעלה בחטאת טהרותיה טמאות בעלה באשם תלוי טהרותיו תלויות וע"ז הקשה דהרי בנדה דף נ"ז הקשה הש"ס על הך דנמצא לאחר אותיום טמאים מספק והקשה ה"ד אי דארגשה לאחר זמן אמאי פטורין מן הקרבן ומשני לעולם דארגשה ואימר הרגשת שמש הוא וא"כ זה שם וכאן לא שייך הרגשת שמש דקאי לענין טהרות וא"כ קשה אי דארגשה א"כ אמאי יהי' טהרותיו תלויות והיא קושיא גדולה והנה כבר קדמו בספר נטע שעשועים והפליג בקושיא זו. והנראה בזה דהנה שיטת התה"ד וכן קי"ל בסי' קפ"ח וסי' ק"ץ דאם הרגישה שנפתח מקורה ובדקה ולא מצאה כלום דטמאה דהרגשה הוה כמו וסת למ"ד דאורייתא דאפילו בדקה ולא מצאה דטמאה ה"ה בארגשה אף שלא מצאה טמאה והביא ראיה מהא דפריך בדף נ"ז אי דארגשה לאחר זמן אמאי פטורה הרי דהרגשה דאורייתא אף שמצאה לאחר זמן אמרינן דמסתמא בעת שהרגישה שנפתח מקורה בודאי היה דם ודו"ז בישוע"י סי' ק"ץ הקשה דמה ראיה דלמא לעולם בהרגישה ולא מצאה טהורה ומטעם דאף דיש חזקת הרגשה נגד זה יש חזקת טהרה אבל בהך דנמצא לאחר זמן דמוקי בשבועות דף ח"י דמיירי בסמוך לווסתה דאתרע חזקת טהרה לכך שוב הרגשה דאורייתא והיא קושיא גדולה. והנראה בזה עפ"י מה דנחלקו ב"ש וב"ה ריש נדה דב"ש סברי דיה שעתה ואמרי טעמא דאשה בחזקת טהרה קיימא וב"ה ס"ל כיון דאשה עלולה לראות מגופה לא אמרינן אוקמא אחזקתה ומעתה שפיר דייק דהרגשה דאורייתא ולא שייך לומר דיש חזקת טהרה כנגדה דכל דהרגישה וחזקת דמים שבא בהרגשה א"כ שוב עלולה לראות ומגופא קחזיא לא שייך לאוקמא אחזקת טהרה וא"כ שוב שפיר דייק דהרגשה דאורייתא ולפ"ז זהו שם אבל בר פדא דמיירי לענין טהרות דיש להטהרות חזקת טהרה הרי אמרו בחולין דף יו"ד דסכין אתרעי בהמה לא אתרעי ועיין בחידושי רשב"א שם ובתבואת שור ובמקור חיים סי' תס"ז השתמש בזה הרבה דכל שאין הריעותא באותה דבר לא שייך לומר דאתרע חזקת טהרה ולפ"ז בשלמא בדף נ"ז דחיישינן שמא ראתה מקודם לא שייך לומר חזקת טהרה של האשה משום דהרי אשה עצמה עלולה לראות ומגופה קא חזיא ואתרע חזקת טהרה שלה אבל לענין הטהרות לא שייך לומר דאתרע חזקת טהרה של הטהרות ולא שייך הקושיא אי ארגשה אמאי לא טמאין הטהרות דבטהרות לא אתרע החזקה וז"ב. ובזה מדוקדק מה שנקט בר פדא כל שבעלה בחטאת והיינו דבעלה ג"כ עכ"פ אינו אתרע וה"ה הטהרות טמאין ודו"ק היטב:
298
רצ״טלהרב וכו' מוה' ראובן ראפפורט נ"י מטארנפאל.
299
ש׳הנה מה שהראה לי מ"ש הגאון מוהרח"כ ז"ל להקשות על התוס' ביבמות דף ע"ג ע"ב מ"ש בד"ה משא"כ במעשר שהקשו דלילף מעשר מבכורים שיתחייב מיתה האוכלו בטומאת הגוף וכתבו דנלמד מדכתבה בתרומה ומתו בו ולא במעשר וע"ז תמה דנעלם מהם ש"ס מפורש בזבחים דף מ"ג ע"ב אלו נאמרה טומאת שרץ ולא נאמרה טומאת מת הייתי אומר על הקלות בלאו ועל החמורות במיתה ומדקלות על החמורות במיתה חמורות על הקלות נמי במיתה לכך נכתב חמורות הרי דמבואר דבמעשר אינו במיתה והנה עמדתי משתומם שאיך התוס' לא הרגישו בזה ואחת דבר הגאון ז"ל ושתים זו שמענו שגם על תירוץ התוס' קשה דא"כ דיכול לדרוש מבו דאינו במיתה היאך ס"ד דחמורות על הקלות במיתה. ומה שנראה לי בזה דלכאורה קשה בהא דאמרו בזבחים דס"ד דחמורות על הקלות במיתה ולכך נאמר חמורות דהא יש לומר לעולם דהוא במיתה ומה דכתיב חמורות דאינו רק בלאו ואצטריך דהנה קיי"ל חייבי כריתות שלקו נפטרו מידי מיתה כמבואר פי"ז מסנהדרין ה"ז וא"כ אצטריך קרא כדי שנדע שנפטר ממיתה כשלקה שאל"כ לא ידענו שילקה וניהו דנדע שהוא במיתה מדקלות על החמורות אבל מכל מקום שיפטר ע"י המלקות מה שלא כתיב בפירוש זה בודאי אינו סברא דניהו דנימא דביד"ש עונשין מן הדין אבל שיפטר עי"ז ממיתה זה לא מצינו והיא קושיא גדולה לפענ"ד אמנם באמת לפמ"ש התוס' דמתו בו כי יחללוהו בו למעט מעשר א"כ אתי שפיר דשפיר כתיב חמורות בלאו וא"ש. והנה לכאורה צ"ב קושית התוס' דנילף מעשר מבכורים והא בכורים גופא לא ידענו רק דאתקש לתרומה דכתיב ותרומת ידך אלו הביכורים וא"כ הו"ל דבר הלמד בהיקש דאינו חוזר ומלמד בהיקש ואולי כיון דכתיב ותרומת ידך א"כ שם תרומה היא וכעין דאמרו במנחות דף פ"ב ובתרבוצא אמרו וכי דבר הלמד בהיקש חוזר ומלמד בהיקש בכללא אתמר פסח כולה חדא מלתא היא. והנה הגאון הנ"ל הקשה על הך דמנחות הנ"ל ממ"ש התוס' בזבחים דף מ"ח ע"ב ד"ה מה להלן שכתבו דל"ח למד בהיקש כיון דאי לאו היקישא מוקמינן ליה בכל דבר ולא אתא היקישא אלא למימר דלא איירי אלא בדבר שיש בו כרת ע"ש וה"ה כאן דאי לאו הקישא היא בא גם בחובה א"כ ל"ח דבר הלמד בהיקש והיא קושיא חמורה ולפענ"ד נראה לי דהנה סברת התוס' דלא שייך לומר דהוה למד בהיקש היכא דההיקש מגרע ממה שהיה מצד הסברא א"כ אינו למד מהיקש אדרבא זה למד ע"ז המקיש מלמד על ההיקש אבל ההיקש אינו למד מהמקיש וז"ב ולפ"ז שם דהיקש אי אפשר רק בחולין א"כ המיקש למד מהמקיש וע"ז קאמר ר"ע דאין למדין אפשר משא"א ור"א ס"ל דלמדין וא"כ שוב אדרבא למד המיקש מהמקיש ושפיר אין למדין דבר הלמד מהיקש כנלפענ"ד:
300
ש״אובפשיטות יש לומר דבאמת ר"ע למד מחטאת דאינו בא אלא בחובת ומיניה יליף לשאר קרבנות מדכתיב זאת תורת עולה ולר"א לא משמע לי' מדכתיב זאת תורת העולה דצריך לשאר דברים אבל עכ"פ בחטאת גופא ודאי לכ"ע אינו בא אלא מן החולין מדכתיב אשר לו כדאמרו שם ע"ש וא"כ עכ"פ מצד הסברא ג"כ לא מסתבר דבא מן החובה דהא חזינן בחטאת שאינו כן וא"כ גם אם נילף מפסח מצרים גם כן הוה למד בהיקש דגם מצד הסברא אינו כן ודוק כי קצרתי. ומה שהקשה מעלתו בהא דכתב רבינו פ"ד משקלים ה"ח מזבח העולה וההיכל והעזרות נעשית משירי הלשכה וכתב הכ"מ שכן הוא בירושלמי שקלים אבל בגמרא דילן כתובות ק"ו אמרו דבא מקדשי בה"ב ויש לתמוה למה הניח רבינו ש"ס דילן ופסק כירושלמי עכ"ל וע"ז תמה מעלתו דיותר היה לו לתמוה שהרי רבינו פסק בעצמו בה"ב שם פרוכת של היכל תחת בנין עשויות ואינן באין מתרומת הלשכה רק מקדשי בה"ב הרי דאפי' הפרכת של היכל שהוא תחת בנין בא מקדשי בה"ב מכ"ש המזבח העולה והיכל והעזרות וא"כ תמוהין דברי הכ"מ. ודברי הרמב"ם בעצמם סותרין זא"ז והיא תימה גדולה וחפש בספרים ולא מצא מי שיתעורר בזה.
301
ש״בולפענ"ד דדברי רבינו ודאי נכונים ואין קושיא עליו מה"ב וגם דברי הכ"מ יש ליישב דהנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דלרב דס"ל דתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי א"כ גם ההיכל והעזרות ומזבח העולה הוה תלוש ולבסוף חברו ולא הוה כבנין וראוי לבא משירי הלשכה. וראיתי לרש"י שכתב לגבי מזבח הזהב שכתב דכלי הוא ולא בנין שאינו מחובר לאדמה ויכולין לטלטלו לפיכך נדון ככלי ע"ש הנה הרגיש בסברא זו וצ"ל לדידיה דמזבח העולה וההיכל והעזרות דקבוע הוא ומחובר לאדמה חשוב כבנין והיינו דלא כרב. ועתה נחזה דברי הרמב"ם פ"ה ממעילה ה"ה שהוא מחלק בין המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל והמקדיש עצים ואבנים ובנה בהן בית מעל וע"ש בכ"מ ועיין במלמ"ל שם ופ"ו מערכין הלכה למ"ד ובלח"מ שם וא"כ שוב אף במזבח העולה והיכל והעזרות כיון שהקדיש העצים ובנה אותן הו"ל דין תלוש ולא מקרי בנין ולכך פסק כירושלמי דבזה ודאי פסק כרב אבל פרוכת שתחת הבנין והיינו שהוא במקום אמה טרקסין וא"כ הוא במקום בנין וכיון דהוא בנין ממש וזה שאמרו תחת הבנין והיינו במקום בנין בזה פסק דלא כרב והוה בנין. ובזה מיושב מה דאמר ר"נ בשם רב דנשים האורגות בפרכות לוקחין מתרומת הלשכה ואני אומר מקדשי בה"ב והיינו דרב לשיטתי' דס"ל דאפילו בית ממש הוה תלוש אבל ר"נ ס"ל כיון דהוא במקום בנין הוה כבנין ובא מבדה"ב ודו"ק כי לפענ"ד הוא כוון אמת. איברא בהא דבעי רב הונא מרב כלי שרת מהו שיעשה מקדשי בה"ב צורך מזבח נינהו ומקדשי בה"ב אתו או צורך קרבן נינהו ומתרומת הלשכה היו עושין ולפמ"ש תקשי דהרי רב ס"ל דבית הבנוי הוה כתלוש ומכ"ש כלי שרת שהן רק לצורך מזבח בודאי אין מהראוי שיהיה נחשב לבנין וצ"ל דלפמ"ש הכ"מ פ"ה ממעילה הנ"ל דרב ס"ל רק משום חומרא דע"ז לכך חשיב לי' כתלוש א"כ יש לומר דבשאר ענינים ס"ל דגם כ"ש שהן לצורך מזבח דהוה כבנין ועיין לח"מ פ"ו מערכין ה"א הנ"ל ובזה מיושב מה דהרמב"ם פסק בפ"ד משקלים ה"ב לענין כ"ש כר"ע והשמיט הך דגבו והותירו ולפמ"ש זה הכל לרב אבל אנן לא קי"ל כרב ולכך בא ממותר נסכים דחשוב כבנין ודו"ק אף שיש לפלפל דאדרבא לרב יותר מסתבר דיהי' נחשב כתלוש מכל מקום המעיין יראה דיש ליישב.
302
ש״גובזה יש ליישב מה דהקשה בשיטה מקובצת בכתובות שם כיון דלא ידע ר"ה הנך פסוקים דסתרי אהדדי ולא ידע רק מפסוק וככלותם א"כ מה קבעי מיניה דרב ע"ש שנדחק ולפמ"ש דוקא מרב בעי אי ס"ל בכל מקום דבית הוה תלוש או דוקא משום חומרה דע"ז ודו"ק היטב ועיין מרכבת ח"א פ"ז הי"ג מכלי המקדש ודבריו דחוקים וגם המעיין בשיטה כאן בהך דבעא ר"ה מרב ימצא סתירה ודו"ק. שוב ראיתי שכל מ"ש בזה אינו נכון דמ"ש דפרכות שתחת הבנין הוה כבנין זה אינו מבואר שיהיה עדיף ממזבח העולה שהי' מחובר לארץ וגם אכתי מה נעשה להיכל ועזרות שהיו גוף הבנין ואפ"ה לא בא מבה"ב וע"כ צ"ע בכ"ז:
303
ש״דארשום בקצרה מה שהאריך בשעה"מ פ"ג מגניבה אי קדים המיתה לחיוב תשלומין אי נפטר מקלבד"מ ע"ש בשם הקדמונים ותימה מדוע לא זכר הרז"ה והרמב"ן בסנהדרין דף ע"ב גבי רודף שנטל כלים וע"ש מ"ש הרז"ה והרמב"ן שם ועיין ש"ך סי' שנ"א מ"ש על דברת רבינו ישעי' שנדפס מאחי הקצה"ח שהאריך בענין זה וגם אני כתבתי באריכות ואינו לפני. וכעת אני אומר ע"ד מ"ש המהרש"ל לחלק דהיכא דעבדינן החומרא אפילו לצי"ש פטור אבל היכא דהי' שוגג דלא עבדינן החומרא חייב לצי"ש כמו כן אני אומר אם נתחייב באמת המיתה אז פוטר אף שכבר עבר חיוב המיתה ומכ"ש כשנמשך והולך ולכך במחתרת דלא עבדי החומרא אז פוטר אף אח"כ ובזה יתיישב הרבה קושיות וצ"ל מה דפריך רב ביבי מהך דגונב כיס משמע לי' אף דהי' שוגג או שלא התרו בו אפ"ה פטור ודו"ק.
304
ש״הראיתי בספר זית רענן ח"ש דף פ"ה סי' ס"ב ס"ג מהגאון מוהר"ל אבד"ק קיטנא בהא דאמרו דאפילו יורש מוחל והקשה הא נודע שיטת ר"ת דלכך יכול המלוה למחול משום דשני שעבודים יש לו ושעבוד הגוף אינו יכול למכור וכל שמוחל שעבוד הגוף ממילא נפקע שעבוד נכסי ולפ"ז קשה לפי מה דאמר אמימר בגיטין דף מ"ם המפקיר עבדו ומת אותו העבד אין לו תקנה מ"ט גופו לא קני ואיסורא לבריה לא מורית וא"כ היאך מורית להיורש שעבוד הגוף והא לא מצי מורית כלל ע"ש שהקשה כן בשם הרב הגאון מוה' וואלף אבד"ק לאסק והוא האריך בקושיא זו ואני לא הבינותי כלל דשם כשהפקיר עבדו הרי נפקע שעבוד הגוף מהאדון על העבד דהא הפקירו ולא נשאר רק האיסור והאיסור לבריה לא מצי מורית דאין לו ממון ול"מ מורית כמ"ש רש"י אבל כאן השעבוד הגוף נשאר להמלוה וזה ממילא מצי מורית להיורש ושעבוד הגוף הוא דבר השוה ממון וגם הלוה עודנו חי והשעבוד הגוף שהי' לו למלוה ע"ז גם הבן ממלא מקום אביו והלוה נשתעבד לו ומה דמות יערוך לשם דשם הפקיע שעבוד הגוף ואין להרב על העבד רק איסורא גרידא וזה לא מצי מורית וז"ב ודו"ק היטב ובתשובה הקשיתי למה שכתב הש"ך בסי' ער"ו דאף דט"ה אין בו ממש ולא מצי מורית היינו אם מופקד אצל אחר אבל כשהוא בידו מצי מורית והשל"ה הובא בקצה"ח שם דאף כשהוא בידו כל שאינו ממון לא מצי מורית והבאתי מהך דאמרו איסורא לבריה לא מצי מורית והיינו משום דאינו ממון לא מצי מורית כמ"ש רש"י והארכתי בזה ועכ"פ קושית הגאון אין לו מקום כלל:
305
ש״ותמול נשאלתי מהרב מוה' יעקב שמשון נ"י אבד"ק ביזניב במה שאירע שם שיש אשה קטלנית ואי אפשר לה להנשא והנה הב"ש הביא בסי' צ"ח דבג"ח הראשונים אינו יכול לסלק הכתובה ושם הטעם כיון שנאסרה מחמתו וע"ז נסתפקו דקטלנית א"י להנשא שוב א"י לסלקה לעולם והנה הרב הנ"ל כתב דכיון דלדעת הרמב"ם אינו רק על צד הניחוש בלבד לא מקרי נאסרה מחמתו ובאמת לא קיי"ל כשיטת הרמב"ם בזה וא"כ שוב נקראת נאסרה מחמתו אמנם אני השבתי כיון דהאיסור הוא דמזלה גרם לא שייך לומר דנאסרה מחמתו רק דמזלה גרם כן ומה להם להיורשים בזה אך לפ"ז אם נאמר דמעיין גרם א"כ אפשר דמקרי נאסרה מחמתו ולפ"ז הי' מקום לומר נ"מ בין מעיין גורם ובין מזל גורם.
306
ש״זאך באמת גם למ"ד מעיין גורם הכל בא בשביל האשה ולא מצד האיש כלל ובלא"ה נראה דבאמת רשב"ג ס"ל דבעי תלתא זימני רק דאנן קיי"ל בנשואין ומלקיות כרבי והיינו מטעם ספק סכנת נפשות ולפ"ז לענין ממון שלא יכלו לסלקה בזה יש ספק אולי כר"ג וא"כ עדן לא נאסרה מחמתו והרי לענין כתובה קי"ל דמשני יש לה כתובה ומטעם דבממון קי"ל כרשב"ג כמ"ש הרא"ש והיא חשיבה מוחזקת כיון דיש לה שטר כתובה ולפ"ז לענין מזונות אפשר דלא חשיבה מוחזקת ויכולין לסלקה וצ"ע דלענין מזונות קיי"ל דהיא חשובה מוחזקת ודו"ק וצ"ע:
307
ש״חאמרתי לבאר מה שראיתי בבית מאיר באהע"ז סי' קס"ט סעי' מ"ם הביא דברי המרדכי שהקשה במעורב צחצוחי דם דלתבטל ברוב דדם מבטל רוק וכתב דכל שביאתו לעולם בתערובות לא בטל וע"ז הקשה מהא דמבואר ביו"ד סי' ק"ב דכל שלא הי' האיסור ניכר בטל ברוב. והנה כבר קדמו הכו"פ שם ובצל"ח פסחים דף ל"ג דדוקא כשההיתר ניכר קודם והאיסור לא ניכר הוא דשייך ביטול ומ"ש דלכאורה יש ראיה דלא שייך ביטול דאל"כ אמאי תרומה טובלת הא חטה אחת פוטרת הכרי וא"כ לתבטל ברוב וע"כ דכל שבא לעולם בתערובות לא שייך ביטול וע"ז הביא דברי הר"ן בנדרים דף פ"ד שכתב דלכך תרומה טובלת כיון דע"כ צריך להרימה מן הכרי אינה מתבטלת שם ע"ש. והנה בדברי הר"ן אורו עיני מ"ש בשבת דף מ"ג שאני טבל דמוכן הוא אצל שבת שאם עבר ותקנו מתוקן ולא נודע הסברא דהכי בשביל שיוכל לעבור יהיה חשוב מוכן וגם התוס' שם הקשו מ"ש מבכור דאמרו שאם עברו ובקרו אינו מבוקר ולפמ"ש יש ליישב דבאמת טבל עיקר האיסור משום דפתיכא ביה תרומה כדאמרו בנדה דף וא"ו וא"כ ז"ש דאם עבר ותקנו מתוקן דבאמת כל שלא תקנו מהראוי להתבטל ברוב ורק דסופו להרים לא שייך ביטול וא"כ כל שאם עבר ותקנו מתוקן שוב כעת בטל ברוב וא"ל דלא שייך ביטול שסופו להרים דזה אינו דאם יהי' מרים שוב לא שייך בו איסור טבל דאינו רק מחמת דפתיך ביה תרומה וכל שמרים התרומה שוב נשאר הנשאר חולין גמורים וא"כ ממנ"פ מוכן הוא ומן האמור אני תמה על הט"ז סי' קכ"ז ביו"ד שכתב לחלק בין טבל דא"נ ע"א ובין דניקור אינו אסור רק מחמת הגיד ושפיר ע"א נאמן משא"כ בטבל ועיין בנקה"כ שם והרי גם טבל אינו אסור מצד עצמו רק משום דפתיך בי' תרומה וא"כ דמי לניקור. אך לפענ"ד יש לומר בכוונת הט"ז דבאמת לפענ"ד לא שייך כלל בטבל ביטול ברוב דלפמ"ש הכנה"ג בסימן ק"ט דלא שייך ביטול ברוב היכא דההיתר גם כן אינו מותר בודאי רק שספק הוא וכ"כ בחוות דעת סימן ק"א דלא שייך ביטול ברוב כל שהספק על כל אחד שמא זה האיסור וא"כ גם בטבל כל שכל חטה וחטה יוכל להיות תרומה וא"כ איך שייך ביטול דלא מבורר איזה היתר ואיזה איסור וז"ב וא"כ דברי הט"ז נכונים דשאני ניקור דהאיסור ניכר אבל טבל אינו ניכר איזה היתר ואיזה איסור ובזה יש לדחות דברי הנקה"כ דשפיר יש חילוק בין טבל לניקור ודו"ק. נחזור לעניננו דלפמ"ש הר"ן היה מקום לבאר דברי הש"ס דאם עבר ותקנו מתוקן כמ"ש וגם לפמ"ש דלא שייך ביטול כל שלא ניכר איזה תרומה ואיזה חולין כ"ז שמעורב וגם זה יש להעמיס בדברי הש"ס דאם עבר ותקנו מתוקן דכל שהיה ניכר התרומה שוב ליתא על הנשאר שם טבל משא"כ בבכור דאם בקרו אינו מבוקר דהא לא נודע אם היה בו מום ונמצא שבתחלה היה אסור הן אמת דגוף הסברא היא תמוה דמה זו סברא דאם עבר ותקנו מתוקן ולא נימא כל מלתא דאמרו רבנן לא תעביד אף שעבד לא מועיל ומיהו שייך סברת מהרי"ט דמה נועיל בזה הרי כבר עבר. אך לפ"ז קושית התוס' שפיר דגם בבכור שאם עבר ובקרו הרי מה נועיל לומר שלא יאכל סוף סוף לא מתוקן איסור מיהו י"ל דשם אם נימא דלא יאכל שוב לא עבר כלום במה שבקרו דלא הוה כדן הדין דהא לא הועיל משא"כ בטבל היא דהגזירה משום ממצוא חפצך שלא יבא לכתוב וזה כבר עבר ומ"ש התוס' בשם רש"י גבי נפחת הבית דמדמה לטבל דעבר ותקנו מתוקן הוא ג"כ משום דשם ג"כ לא נועיל אם נימא דל"מ כבר עבר האיסור ואי אפשר לתקן האיסור אמנם מ"ש רש"י דבאיסור דרבנן לא אמרינן מגו דאתקצאי כמו בטבל הנה לפמ"ש בשם הר"ן ל"ש זאת אמנם באמת לא שייך ביטול כל דלא נודע איך האיסור הוא והנה מ"ש הב"מ דלא שייך ביטול שבא לעולם בתערובות הנה לפענ"ד אינו דומה להמרדכי דשם אי אפשר להפריד הדם מן הרוק והוא מעורב במציאות אבל הטבל ניהו דמעורב אבל אפשר להפריד התרומה מן החולין ולא שייך דברי המרדכי לזה ועיין מ"ש המשנה למלך פ"א ממשכב בשם הרב מוהר"י אלפנדרי מבואר היטב מ"ש לחלק ודו"ק:
308
ש״טובזה יש לבאר מה דאמרו שאם עבר ותקנו מתוקן והיינו מטעם ביטול ברוב וא"ל דבא לעולם בתערובות ואי אפשר להפריד התרומה מן החולין דהרי כל שעבר ותקנו מתוקן א"כ רק ארי' דאיסורא רביע עלה ושפיר בטיל ברוב ול"ק קושית התוס' דכל שהיה יכול להפריד לא מקרי בא לעולם בתערובות ויש להמתיק הדברים דלפי מה שנראה מהתב"ש בסי' י"ד דטעם המרדכי הוא בשביל דהוה כמו אקבע איסורא א"כ כל שיכול להפריד לא מקרי אקבע איסורא וז"ב. ובזה לא הבינותי מה שמדמה התוס' בבית שנפחת לטבל דשאני טבל דמשום ביטול אתינן עלה. ובזה יש ליישב מ"ש התוס' בסוכה דף יו"ד דלא אמרינן מיגו דאתקציאי מחמת יום שעבר והביאו ראיה מהא דאמרו בערובין דף ל"ו דזאת אומרת דתחלת היום קונה או דבעינן סעודה הראויה מבעוד יום ומשמע דאל"ה הי' עירובו עירוב והא אתקצאי מחמת יום שעבר והקשה השעה"מ דמה ראיה משם דטבל שאני דאם עבר ותקנו מתוקן וכבר כתבתי בזה הרבה דברים. וכעת אני אומר דבאמת הא דטבל מחמת ביטול ברוב ולא מקרי בא לעולם בתערובות דיכול להפריד האיסור ואף דאסור משום שבת הוא רק אריא דאיסורא רביע עלה לפענ"ד באמת התוס' הקשו בשבת שם דלימא מגו דאתקצאי בה"ש אמנם לפמ"ש אתי שפיר דאנו דנין על גוף האיסור בה"ש דבאמת מתחלה קודם ביה"ש היה יכול להפריד א"כ לא בא לעולם בתערובות ורק בה"ש בא האיסור בזה שפיר אמרינן כל דיכול להרים אף דאסור מכל מקום רק אריא דאיסורא רביע עלה וא"כ שוב בטל ברוב אבל אם נימא דאתקצי מחמת יום שעבר א"כ כבר אתקצי ולא שייך ביטול דבא לעולם בתערובות ומהו הי' יכול להרים הרי כבר עבר היום ולא הרים שוב אתקצי וע"כ דלא שייך אתקצי מחמת יום שעבר וכעת לא אתקצי בה"ש דהא יכול להרים ואף דאסור זה רק ארי' דאיסורא רביע עלה ודו"ק היטב:
309
ש״י(שייך למהדו"ק והיא סיום תשובה צ"ד ע"ש)
310
שי״אוהנה מ"ש לעיל דדוקא בפועל דאומן קונה בשבח כלי הוא דאסור לו. הנה זה לשיטת הראב"ד אבל הרמב"ם כתב סתם הרואה כלאים בכרם הרי זה אסור בהנאתן וכל אדם מותר בו הנה גם באחר אסור לו ובאמת הכ"מ נדחק שם בה"ט וע"ש בהלכה כ"א. אמנם לפענ"ד דוקא בכלאים דהמקיים כלאים בכרם עובר וא"כ כל ישראל מצווים לעקר הכלאים וא"כ הוה בזה עכ"פ שייכות לכל אדם בזה והוה קצת כשותף דעכ"פ לדידיה אסור אבל בשאר דברים אינו יכול לאסור דבר שאינו שלו בשום אופן ואף לדידיה מותר ועיין פ"ב מכלאים הט"ז ושם משמע דכל ישראל מצווים לעקור כלאים אף בכרם חבירו וא"כ הוה קצת שייכות לכל אדם ועכ"פ לדידיה נאסר ואולי מצד קנס ועכ"פ זה דוקא בכלאים ולא בשאר דברים וז"ב ודו"ק. והנה בגוף קושית הקצה"ח הנ"ל דהיאך משכחת לה הכשר בקדשים דהא אין להם בעלים ולפענ"ד נראה דהרי רש"י פירש בהא דאמרו כגון שהיתה פרה של זבחי שלמים והעבירה בנהר ופירש"י בחולין דף ל"ז כיון דשלמים עורן לבעלים טרח בהו להיות יפין ומעבירן בנהר סמוך לשחיטתן שיהיו נוחין להפשיט כדאמרו בביצה דף מ"ם דאורח ארעא לאשקויי משום סרכא דמשכא ע"ש וכיון דעורן לבעלים א"כ שפיר הוכשר ברצון הבעלים בשביל העור וכיון דנופל מן העור על הבשר הרי הוכשר ברצון בעלים דהרי יודע דמשקה טופח עלי' וא"כ שפיר הוכשר איברא דעדיין קשה למה נקט זבחי שלמים דהרי גם בשאר קדשים עורותיהן לכהנים כדאמרו בזבחים דף ק"ג וא"כ הכהנים הם הבעלים וניחא להו ואולי יש לומר כיון דהוא של כל הבית אב לא נודעו הבעלים ולא ניכרו לא מקרי ניחא להו. ובזה נראה לכאורה ראי' ברורה דלא כפירוש הרי"ף דסירכא דמשכא היינו בשביל הסירכות ועיין ש"ך סי' ל"ט דהרי לפ"ז שוב ל"ש ניחותא דבעלים דהעור לא צריך מים רק בשביל הסרכות ושוב אין להם בעלים ולכאורה רציתי לומר כיון דאם נמצא פסול בבהמה עורות נשרפים ולא זכו הכהנים שוב ניחא להו בשביל העור אבל זה אינו דמלבד דיקשה למה נקט זבחי שלמים הא בקדשים דעורותיהם לכהנים נשרפים העורות כמבואר בזבחים שם ואדרבא בשלמים ודאי אינו נשרף אף גם דאם יפסל ע"כ צריך להביא קרבן אחר הכשר ויהי' העורות לכהנים וע"כ מוכח כפירש"י. אמנם נראה דהנה בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ס"ז האריך שם להשואל ששאל אם טריפות נוהג במוקדשין ואם סרכיה אסור והאריך שם דל"מ בשלמים דיש חלק לבעלים פשיטא דטריפות אסור מצד חלק הבעלים אלא גם במוקדשין דכלו כליל אסור טריפות וסירכות מן התורה ע"ש. אמנם בדיקת הריאה אינו רק מדרבנן דחששו למיעוט המצוי ע"ש. ובזה נראה לפענ"ד לחלק כיון דאינו רק חשש מדרבנן ושיטת רש"י דא"צ לבדוק כלל דאתמול אכלנו מחלבה רק דדעת רוב פוסקים דמדרבנן צריך לבדוק בזה נראה דלמ"ד אין גוזרין גזירות במקדש כדאמרו בזבחים דף ע"ט ע"ב ע"ש ולפ"ז יש לומר דבמוקדשין לא חשו והלכו בתר רוב אף דהוא מיעוט המצוי. ולפ"ז יש לחלק דבשלמים דיש חלק הבעלים בזה ודאי צריך בדיקה בשביל הסרכות וא"כ ניחא להם שיהיה עובר בנהר ויהי' מופשט הסרכות מהם אבל בקדשים שהן לגבוה במקדש לא גזרו והרי לא גזרו על שבות במקדש ולכך נקט זבחי שלמים.
311
שי״בומיהו עדיין קשה דלמי ניחא והא משלחן גבוה קא זכו ולא שייך ניחותא דבעלים וע"כ דמסתבר כפירוש רש"י וכמ"ש ומה דלא נקט שאר קדשים דעורותיהן לכהנים הוא כמ"ש לעיל דבאמת גם בקדשים על העור לא חל הקדושה כמ"ש רש"י בחולין דף קט"ז בשם נימוקי מהר"ם יעו"ש גבי קיבה ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו על רש"י דכתב בפסחים כ' דלכך לא מקשה על הקרא דבקרא מצי למימר שהודח במים לבישול והרי בחולין מקשה על קרא ולפמ"ש אתי שפיר לומר דשם קאי הש"ס למ"ד דקדשים קלים ממון בעלים ושפיר משכחת לה דהודח במים בשעת בישול והוא ממון בעלים אבל בחולין קאי למ"ד דקדשים קלים אינן ממון בעלים וא"כ שוב הוכרח לנקוט דהעבירה בנהר בשביל העור ודו"ק כי הוא ע"ד פלפול בעלמא. והנה מ"ש בשם הרי"ף דפירש משום סירכא דמשכא דהיינו אם יש סרכא נשמטת הנה הב"ח באו"ח סי' תצ"ח הביא בשם מהר"ש שכתב על פירוש הרי"ף ח"ו לא תהא כזאת בישראל להכשיר את הטריפה בערמה ועמ"ש בספר מ"ע שורש שלישי ענף רביעי ס"ק י"ב וכעת נראה לפמ"ש בשו"ת בית יעקב סי' פ"ד ובסי' צ"ו בשם ביאורי רש"ל על הסמ"ג הלכות נדה דמותר להעלים עין כל שאינו ברור שיטרף ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דעושה דבר שאינו ברור שיטרף כיון דיש סרכות שהם כשרים כשהן כסדרן וגם בשלא כסדרן אינו ברור שיטרף ובפרט דסרכות אינן טריפות כעת רק שסופו לנקוב מבואר שם בפירוש דכל שאינו רק שמא סופו לנקוב מותר להעלים עין ובפרט דסרכות אינו רק מיעוט רק דהוא מיעוט המצוי וכיון שבאותו מיעוט המצוי יש סרכות שאינן טריפות וגם אותן הטריפות אינם טריפות כעת רק שסופו לנקב פשיטא דמותר להעלים עין ולעשות טצדקי שיהי' נשמטות וגם לפמ"ש הלבוש ביו"ד סי' ל"ט דטוב להשקות מים צוננים משום שהסרכות מחמת חמימת הריאה באות וע"כ טוב לקררם ועיין במ"ע שם אות י"ג וכפי הנראה כשמשקה מיד נתקרר הריאה ולא יהי' בה סרכות שלא יתחמם הריאה בשעת שחיטה א"כ בכה"ג שוב ודאי מותר לעשות שלא יתהוה הריעותא וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דלכך לא פירש רש"י בחולין משום סרכא כפירוש הרי"ף משום דבזה שוב לא שייך דניחא לי' דהא באמת לא הוה ניחותא כלל דהא אינו עושה רק שלא יתהוה החמימות שממנו נולדו הסרכות והדבר דומה לאם עושה שלא יקולקל הכותל דאינו בכי יתן וה"ה בזה כנלפענ"ד ולכך פירש משום העור דרוצה בזה באמת וז"ב ודו"ק היטב:
312
שי״גנתתי לבי לעיין אי רוטב הוה בשר או לא וכבר הארכתי בזה והבאתי דברי רבינו ירוחם הובא בב"י או"ח סימן קע"ג ובש"ע יו"ד סי' פ"ט והבאתי דברי הרשב"א בחולין דף צ"ח דמחלק בין רוטב עבה או דאינו עבה וכדמוקי בחולין דף ק"ח ברוטב עבה והארכתי בזה הרבה. והנה בהא דאמרו בפסחים דף ע"ו וכי הדר רוטב אפסח מטוי מחמת החרס והר"ח פירש דהפסול הוא משום הפסח דנטוה מחמת הרוטב שנטוה מחמת החרס והתוס' הקשו דתיפוק לי' דהרוטב נבלע בפסח וע"כ פירשו דקאי על הרוטב שנבלע בפסח ואם נימא דאין רוטב כבשר וא"כ אם נימא דטעם כעיקר אינו רק מדרבנן וא"כ ל"ק מהרוטב דנבלע בפסח וגם כיון דאינו רק כדי קליפה א"כ אין בו כזית בכדי אכילת פרס ושוב ליכא איסור ברוטב וע"כ דרוטב דינו כבשר ואסור:
313
שי״דוהנה כה הראני החריף מוה' גבריאל מענקיש דברי הישועת יעקב סי' תמ"ז ס"ק ג' שהקשה למה יאסור כדי קליפה או נטילה והלא עשה דפסח דחי ל"ת ובזבחים דף צ"ו אמרו דיקדש עשה ול"ת וזה לא שייך כאן והיא תימה גדולה דלמה לא שייך בפסח העשה דיקדש והרי אמר רב אשי דיקדש עשה ול"ת וזה אמר על עצם שיש בו מוח ובאמת זה טעות דרב אשי קאי על יקדש דנבלע בקדשים דהא בפסח לענין שבירת עצם לא שייך עשה דיקדש וכמ"ש בשעה"מ בפ"ג מנדרים וז"פ. אמנם אכתי קשה דעכ"פ מוכרח רב אשי לסבור כרבא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש דאל"כ אכתי תקשי בעצם שיש בו מוח לדחי וא"כ ל"ק קושית הישועת יעקב או משום דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש או דיש בו עשה דיקדש וזה קאי על כל פסולי קדשים יעו"ש ובאמת מה דקרי רבא לעצם שיש בו מוח ל"ת דמקדש אף דהוא במדינה צ"ל כיון דפסח קדשים הוא אף במדינה נמי קרי לי' קדש ועיין בעירובין דף ק"ג דמקרי שבות שבמקדש אף במדינה ועכ"פ ל"ק קושית הישועות יעקב. הן אמת דגוף הקושיא דיבא עשה וידחה ל"ת הוא תמוה דתיפוק לי' דלא הוה ל"ת שהרי רק נבלע בבשרה ודלמא לית ביה כזית בכדי אכילת פרס וא"כ לא הוה ל"ת ובודאי דוחה העשה דאכילת קדשים שאינו ל"ת גמור וגם מה אהני דהוה עשה דמקדש או ל"ת ועשה דהא אינו כזית וא"כ לכך צריך קרא דיקדש. איברא דרש"י פירש שם דהוה היתר מצטרף לאיסור וא"ש. אמנם אכתי קשה דהא בעי דנפישי איסור ודלמא מיירי דלא נפישי ומ"ש רש"י דזה אינו טעם כעיקר דהוה ממש לא הבינותי דהא הוה בליעה וצ"ע. והנה בהא דאמרו ביומא דף פ"ג מאכילין אותה כוש ברוטב ואם לא נתיישבה דעתה מאכילין אותה רוטב ואם לא נתיישבה דעתה מאכילין אותה שומן הקשה המהרמב"ח דמה חילוק יש בין רוטב לשומן למ"ד דטעם כעיקר דאורייתא והנה אם אין כזית בכדי אכילת פרס אינו לוקה על טעם כעיקר ואינו רק עשה ודו"ק. אך בנזיר דף מ"ה מצאתי ש"ס מפורש דהי' מניחין הרוטב על השער תחת הדוד משום דכתיב מזבח שלמיו ומבואר דרוטב הוה בשר ממש דקרי לרוטב זבח שלמים ועיין בשיטה מקובצת דכתב שם רבינו עזריאל דהבשר כל שראוי לאכילה אינו מהראוי לשרפו וע"כ דרשו דקאי על הרוטב ובאמת צ"ע דגם הרוטב ראוי לאכילה ואולי אין דרך אכילה ברוטב בלבד ועכ"פ מבואר דרוטב הוא בשר ממש ועיין בצל"ח פסחים דף ע"ו מה שהאריך לבאר דברי הרמב"ם מבואר בדבריו דרוטב אינו בשר והרי מבואר בנזיר דהוא בשר וקרי לי' מזבח שלמים וצע"ג. ובאמת תמוה לי על כל הפוסקים שהאריכו לענין רוטב וגם הרשב"א מחלק בין רוטב עבה ולא הביא מהך דנזיר ודו"ק. והנה התוס' בפסחים דף מ"ה ד"ה ר"ח גריס הקשו על לשון הברייתא דאמר עד שיבלע בבשר דמשמע דמיירי בהיתר שנבלע באיסור והדר אמר יקדש להיות כמוה משמע שהאיסור נבלע בהיתר והניחו בקושיא ועיין קרבן אהרן פ' צו פרק ג' בהלכה וא"ו האריך בזה. אמנם לפענ"ד הדבר נכון דהנה לרבנן דר"ע מוקי חטאת להיתר מצטרף לאיסור ומשרת על טעם כעיקר והנה כיון דהיתר מצטרף לאיסור הוא רק בנפיש האיסור ולכך שייך לומר דהיתר נבלע באיסור וזה הוה כמו דאמר הנסקלין בנשרפין דאיירי שהנשרפין מרובין וכן אמרו בזבחים דף ע"ב וא"כ לכך אמרו דנבלע ההיתר באיסור ויקדש לא מיירי דנפיש רק דשניהם שוין ורק מחמת טעם כעיקר ושוב יוכל להיות דאיסור נבלע בהיתר ומכל מקום יש בו טעם ואסור. ובזה מיושב היטב קושית הגאון מוהר"ר בעריש ז"ל אבד"ק גלוגא שהקשה בהא דאמרי בפסחים דלא אצטריך יקדש וע"ז הקשה דאי לא כתיב יקדש ה"א דליתי עשה ולידחי ל"ת כדאמרו בזבחים לרב אשי משום דכתיב יקדש. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שדרשו בבשרה והיינו דהיתר נבלע באיסור מיניה נלמד דהיתר מצטרף לאיסור שוב לא צריך ליקדש דהיתר מצטרף לאיסור נלמד מבשרה ודו"ק. וא"ל דאכתי יקשה דליתי עשה ולדחי ל"ת דזה אינו דאם אמרינן דהיתר מצטרף לאיסור איך שייך דהעשה של אכילת קדשים לדחי הל"ת דהא חזינן דכח האיסור עדיף דהרי אף ההיתר מצטרף לאיסור ונעשה איסור ונהפך ההיתר להיות איסור לא שייך דהעשה ידחה וא"כ שוב ל"צ ליקדש ויקדש הוא רק באיסור הנבלע בהיתר ודוק היטב. ובזה מיושב היטב הא דהקדימו התוס' פירש ר"ח ולא הקשו בפ"ע והיינו משום דבאמת לר"ח מפרש הך דיקדש ג"כ בהיתר שנבלע באיסור וא"כ בהיתר מצטרף לאיסור לא קאי יקדש וא"כ ליתא לכל מ"ש ולכך הקשו לפיר"ח דוקא אבל בלי פירוש ר"ח ל"ק דיקדש לא מיירי בהיתר מצטרף לאיסור ודו"ק. והנה במה שהבאתי ש"ס דיומא דף פ"ג דתוחבין לה כוש ומניחין על פיה ופירש"י ומוצצתו והקשה הב"י על הטור שהשמיט זאת והרמב"ח תמה על הרמב"ם שהשמיטו ולפענ"ד דבר חדש דהנה בב"מ דף פ"ז אמרו ואכלת ולא המוצץ והתוס' כתבו דהיינו דבכ"מ שתי' בכלל אכילה קמ"ל קרא דואכלת ולא המוצץ אבל בשיטה מקובצת פירש כיון שאינו רק מוצץ היין מן הענבים ע"כ שאינו תאב כ"כ ע"ש והנה לפענ"ד נראה דמוצץ אינו כדרך אכילה ולא כדרך שתייה וא"כ גם כאן אמר דתוחבין לה כוש ברוטב והיינו שאינו רק מציצה וזה לא הוה כדרך אכילה ושתי' וא"כ קיל מרוטב עצמו שהוא שתייה או אכילה והנה זה אם נימא דשלא כדרך אכילתו מותר ביוה"כ אבל אם נימא דאסור אף שלא כדרך אכילה כמבואר בסי' תרי"ב דעות בזה א"כ אין רבותא במציצה יותר מרוטב ע"כ השמיטו הרמב"ם והטור הדין הלז ודו"ק. וזה כתבתי בלי עיון בספר אבל ראיתי בב"י סי' תרי"ז ובמחכ"ת הי' הגירסא לפניו בש"ס להיפך ובטור כתוב כהוגן וצ"ע שוב ראיתי בב"ח שכפי הנראה הרגיש בזה:
314
שי״השלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה החריף וכו' מוה' צבי ארי' וויינשטיין מו"ץ דסלאוינא.
315
שי״ומכתבו מגילה עפה הגיעני ואני טרוד מאד ובכ"ז אמרתי להשיבו בקצרה בדבר אשר אחד שכר האקציז מבשר וראשי הקהל נתנו רשות ביד כל אחד לשכור ובלבד שיתן לקופת הקהל סך ש"י ר"כ ולחזק התקנה כתבו השו"ב שאסור להם לשחוט עד שיסלק הסך הנ"ל וככל חומר ותוקף וכו' וביקש מהקהל ליסע עמו להרב החסיד כפי אשר עמדו כבר בשנים העוברות ואם יצוה שיתן כל הסך הנ"ל יעשה כדי שיהיו השוחטים מותרים לשחוט ולאשר לא רצו להאמין לו מסר בידם הוואדיום קוויט שהי' על סך שמ"א רנ"כ וליתר שאת הלווה השו"ב לזה הסך ש"י רנ"כ והוא נתן לנאמן הקהל ונאמן הקהל החזיר תיכף להשו"ב הנ"ל והוואדיום קוויט נתן לנאמן הקהל עם צעסיא ופאללמאכט והם הבטיחו שיסעו עמו להרב הנ"ל והשוחטים הלכו תיכף לשחוט וע"ז ערערו איזה אנשים שלא טוב עשה מעלתו שהתיר להשו"ב שילכו תיכף לשחוט וע"ז כתב מעלתו טעמים שלו על מה התיר. והנה התחיל מעלתו לומר דהרי משנה מפורשת בנדרים דף ס"ד האומר לחבירו קונם שאת נהנית לי אם אי אתה נותן לבני כור של חטים וכו' וחכ"א אף זה יכול להתיר את נדרו שלא עפ"י חכם שיכול לומר הריני כאילו התקבלתי ופירש הר"ן בדף כ"ד דלהרווחה נתכוין וכל דלא אצטריך הותר הנדר וה"ה כאן יכלו ראשי הקהל לאמר הרינו כאילו התקבלנו והותר הנדר והאריך בזה ונפלאתי מאד ע"ז דשאני התם דבאמת מוחל ואינו רוצה לקחת אבל כאן הא באמת לא מחלו לו ומה זו מחילה שהלה חוזר ותובע והרי הניח בידם הוואדיום קוויט וא"כ באמת רוצים שיתן להם הש"י רנ"כ והבטיחו לו ליסע עמו להרב הנ"ל א"כ לא מחלו לו והיאך שייך שיאמרו הרינו כאילו התקבלנו וז"פ וברור וכל אריכות דבריו לא יועיל לזה שהרי אינם רוצים למחול ואיך שייך הריני כאילו התקבלתי ולא עוד אלא אף אם ירצו למחול לא יניחו הקהל למחול וז"פ שאינו מועיל הריני כאילו התקבלתי ונפלאתי מאד ע"ז אחרי שהביא דברי הנוב"י מהד"ק חיו"ד סי' ס"ז והנה כאשר עיינתי שם ראיתי שזה דבר פשוט שם שאינו יכול לומר הריני כאלו התקבלתי רק אם באמת מוחל אבל לא כשאינם רוצים למחול הרי הוא רק הערמה על החרם ול"מ שום הערמה ובפרט דבר שאינם רוצים והם רוצים שיתן להם ואיך שייך הריני כאלו התקבלתי וגם מ"ש שתלוי במחלוקת הרא"ש והרשב"א במי שנשבע לפרוע עד הזמן אם חייב לשלם כשעבר הזמן אם לא יתבענו והאריך בזה. והנה לפענ"ד אין ענין לכאן דמלבד שגם בזה נחלק הסמ"ע עם הט"ז ודעת הט"ז דחומר השבועה מחייבו בלא תביעה ובאמת נראה שהרשב"א והרא"ש כל אחד מיקל בחד צד והקולא וחומרא מקושר כל אחד לפי שיטתו דלהרא"ש דאין השבועה מחייבו אחר שעבר על השבועה רק שהחיוב בעצמותו נמשך עליו א"כ כל שהוא מחמת הלואתו שוב כל שלא תבעו אינו עובר עליו אבל להרשב"א דמצד השבועה חייב א"כ ל"צ שיתבענו דהשבועה מחייבו אף שלא יתבענו ועיין בשו"ת הריב"ש סי' שד"מ הובא בב"י חו"מ סוף סימן ע"ה אף גם דלפענ"ד בכאן כ"ע מודו דע"כ לא כתב הרא"ש דלאחר הזמן אינו חייב כל שלא יתבענו זה בסתם הלואה אבל כל שתלאו החיוב באדם אחר כמו בנ"ד שתלאו החיוב בהשו"ב שאסור להם לשחוט כ"ז שלא יסלק החיוב שהתחייב עצמו א"כ א"צ לתבוע והלא הוא תבוע ועומד שהשו"ב לא ישחטו אם לא יסלק וז"ב. ובאמת מה שכתב הסמ"ע דאין עליו חיוב השבועה רק אם יתבענו לפענ"ד גם זה תלוי בזה כיון שאין עליו חומר השבועה רק טרם שעבר הזמן שקצב א"כ השבועה תלוי ועומד רק עד הזמן ההיא וכל שלא תבעו בזמן ההוא לקיים שבועתו לא עבר על שבועתו אבל להרשב"א דחיוב השבועה היא תמיד עליו מה צריך לתבוע הא השבועה הוה כתביעה דהוא צריך לתבוע לעצמו לסלק מעליו חיוב השבועה כנ"ל ברור ובזה נראה לי מה שהביא מעלתו דברי שו"ת הרשב"א הובא ביתה יוסף אהע"ז סי' ל"ח במ"ש הרשב"א שאם הלשון מדוקדק שאם ימאן ומשמע סירוב ע"ש ומשמע אם לא כתב לשון מיאון חייב אף בלא תביעה ואף בלא שבועה ותמה מעלתו על כלם שלא ראו דברי הרשב"א הלז וביותר על העבוה"ג סי' ז' שכתב בפשיטות כהרא"ש ולא הזכיר מדברי הרשב"א הלז. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שמושלש השט"ח ביד השליש כמעשה שהובא שם א"כ א"צ לתבוע דהרי השט"ח מושלשים ביד השליש ע"ז ולמה לו לתבוע ומה שהביא מעלתו דברי הש"ג הובא בש"ך חו"מ סי' רל"ב ס"ק ב' דאם לא תבע המלוה אינו חייב לתת הנה הש"ך מסיים בצ"ע. ובאמת הוא תימה דאיך אפשר לדון שבמתנה נתון לו כל שהלוה לו ומה בכך שלא תבעו אטו בשביל זה נתון לו במתנה וגדולה מזו מצינו במרדכי הובא בש"ע סי' ק"כ וסי' קע"ו דבחילוף הדברים לא ישתנה החיוב והרי הוא בחיוב אונסין כמו שהיה ומכ"ש במה שלא אמר כלל ואיך אפשר לדון על דברים שבלב להפקיע החיוב והלא הוה רק דברים שבלב ועיין קצה"ח סי' י"ב שהאריך בזה דל"מ מחילה בלב מכ"ש כאן שלא מחל לו רק שלא תבעו וע"כ דברי הש"ג ליתנהו וחלילה לסמוך ע"ז ועכ"פ יהיה איך שיהיה פשיטא שכאן כיון שתלאו בהשו"ב א"צ תביעה וכן כל מקום שמשלישים השט"ח ביד שליש פשיטא שזה הוא התביעה ומ"ש שלא חל התקנה מפני שכתוב בהתקנה שאף אם ירצה לומר שיעמדו אתו למשפט אינם צריכין לעמוד עמו בדין וא"כ הוה התקנה נגד הד"ת ולא חל ומבואר ביו"ד סי' רכ"ח בש"ך ס"ק צ"ה קהל שעשו תקנה באיסור אין החרם חל וה"ה כאן במח"כ לא דיבר נכונה דאטו מי שירצה לחייב עצמו שמחוייב וא"צ לעמוד עמו בדין הוה נגד הדת חלילה לומר כן ואדרבה כל צרכי הקהלה צריכי לעשות כן שאל"כ יהיה קדירה דבי שותפא וע"כ עשו חיוב ברור וא"צ שיעמוד עמו בב"ד ועיין בחו"מ סי' כ"ו ס"ג ובסמ"ע שם ס"ק י"א ואף להט"ז החולק שם אבל כאן מה שהתנה שא"צ לעמוד עמו בפני הב"ד והוא חייב סתם אין שום מקום לומר שהוא נגד הד"ת וז"ב ופשוט. ומ"ש כיון שלא נתבאר בהכתב הזמן המוגבל רק בתחלת השנה וכלשון ב"א גם ג' או ד' חדשים בשנה מקרי תחלת השנה א"כ לא עבר על התקנה במח"כ זהו דבר פשוט דתחלת השנה היינו בעת התחלת למספרם שאל"כ אין גבול וקץ ואחד יאמר שאף חמשה חדשים או וא"ו מקרי תחלת השנה ובפרט במה שהוא עסק הקהל זה ודאי הוה דבר המוגבל שאל"כ יוכל להשמט והוה קדירה דבי שותפי ומ"ש כיון שנתן הוואדיום קוויט הוה כמו שנשבע לפרוע והגיע הזמן בשבת דדי בנתינת המשכון ה"ה כאן הנה פשיטא דזה דוקא שם שהגיע הזמן בשבת ואי אפשר לתת מעות בשבת אבל כאן מחוייב לשלם במזומן כמ"ש שמחוייב לתת סך ש"י רנ"כ ואיך אפשר לסלק בוואדיום קוויט שזה צריך לדון עמו ומי ומי המדיינים בפרט בעסקי הקהל זה ודאי לא מקרי פרעון וגם הוואדיום קוויט לא יחזירו לו בתחלת השנה וא"כ אינו מקיים כפי השווי וכמ"ש מעלתו בעצמו וגם הרי צריך ליסע עמו להרב ואיך יתקיים החיוב כשצריך לבא לדינא ודיינא ומ"ש מעלתו שהרי הוא נתן מעות מה שהלוו לו השו"ב אף שנאמן הקהל החזיר להשו"ב אבל הוא כבר קיים תמהני וכי פרוקא לסכנתא והלא הדבר מסור ללב ונודע שלא הי' הלואה גמורה ולא הי' רק לפנים וע"כ הדבר ברור שאסור הי' להשוחטים לשחוט ע"ד שיתן מעות מזומן ש"י רנ"כ להנאמן הקהל ואם לא עשה הן עבר על התקנה והשו"ב עברו ג"כ על החרם ואף שאינם נפסלים כיון שמעלתו התיר להם והם חשבו שכדין התיר אבל על האמת לא קיים התקנה ואסור להם לשחוט עד שיסלק במזומן ויסעו להרב לומר להם הפס"ד וגם זה אינו כתוב בכתב התקנה רק שע"פ דברו כן אבל בהתקנה מבואר שמחוייב לתת סך ש"י רנ"כ ואז מותרים השוחטים לשחוט. והנה יש לי עוד אריכות דברים בכל מ"ש מעלתו אבל אין הזמן מסכים גם שלא יאמר מעלתו בתר דידי אזיל מר ע"כ די במ"ש:
316
שי״זלמדתי בשבת דף כ"ב חזינא אי הדלקה עושה מצוה מדליקין מנר לנר אי הנחה עושה מצוה אסור להדליק מנר לנר ערש"י דאי הדלקה עושה מצוה מדליקין מנר לנר כמו במנורה ואי הנחה עושה מצוה עיקר מצוה היא הנחה והדלקה אינו מצוה כ"כ. וצריך ביאור היאך אפשר דהדלקה אינה מצוה כל כך והא אף שמניחה כל היום וכל הלילה אם לא ידליק ליכא שום מצוה וליכא פרסומי ניסא ולפענ"ד נראה דהענין הוא כך דאם הדלקה עושה מצוה א"כ הדליקה חש"ו לא עשה ולא כלום וגם אם מצאה דלוקה והולכת מכבה ומדליקה א"כ עיקר המצוה היא הדלקה וכיון שמצינו במנורה שהדליק מנר לנר א"כ גם בנ"ח מותר מנר לנר ואם הנחה עושה מצוה א"כ אף שהדליק חש"ו כל שהניח הוא במקום הראוי לה סגי וכשמצא דלוקה צריך לכבות ולהגביה ולהניחה א"כ ניהו שצריך להדליק היינו משום דאל"כ אין פרסום ומה מועיל הנחה אבל מכל מקום אסור להדליק מנר לנר דשאני מנורה דקביעא וקיימא ועיקר המצוה הי' הדלקה אבל בנ"ח דעיקר הוא להניח במקום הראוי א"כ אסור להדליק מנר לנר ושאני מנורה דאין שם הנחה כלל דהמנורה תמיד במקומה אבל כאן הנחה במקומה בעינן ואסור להדליק מנר לנר דשייך ביזוי מצוה ושאני מנורה דאי אפשר בענין אחר דבפתילות ארוכות לא אפשר כ"כ וע"כ מדליק משא"כ אם הנחה עושה מצוה ואיך יבזה המצוה שכבר נתקדשה במקומה משא"כ מנורה תמיד היא בקביעותא וליכא רק הדלקה וא"כ מותר להדליק (כמו שדולקין) מנר לנר ויתכן יותר דבאמת שאני מנורה דעיקר המצוה היא שידליק שבעת הנירות וא"כ מה שהדליק אחת לא נגמר המצוה משא"כ בנר חנוכה דכל שהניח במקומה ונתקדשה אסור להדליק אבל אם הדלקה עושה מצוה לא נתקדשה רק בעת שמדליק ומותר להדליק מנר לנר שזו מצותה ודו"ק. ובזה נראה בהא דאמר ועוד מדמברך על הדלקה ש"מ דהדלקה מצוה וצריך ביאור דאטו מי אפשר בלא הדלקה ולמה לא יברך להדליק וא"ל דהיה לו לברך להניח נר חנוכה כדמברכין בתפילין דזה אינו דהרי כל מצוה דאין עשייתה גמר מצוה לא מברכין כדאמרינן במנחות מ"ב וכאן הנחה לאו גמר מצוה עד שידליק ולמה לא יברך להדליק והיא קושיא גדולה. אך נראה דזה לא מסתבר כלל לומר דהנחה היא מצוה ולא הדלקה זה א"א דבלי הדלקה אין מצוה רק דבהא פליגי דאם הדלקה מצוה ולא צריך הנחה א"כ אף שמצאו דלוק או כשהי' תפוס בידו כל שמדליק יצא א"כ הדלקה היא מצוה אבל כשהנחה עושה מצוה א"כ הנחה בלבד אינו גמר מצוה וכשהי' בידו לא יצא עד שמניחה במקומה א"כ לא שייך לברך להדליק דהא אינו גמר מצוה כלל וצריך להדליק וע"כ דעיקר הוא הדלקה ושפיר מברך להדליק ודו"ק היטב:
317
שי״חוהנה הרב החריף מ' מאיר בראם נ"י אמר דלפמ"ש הרא"ש בפ"ק דפסחים דלכך מברך להדליק ולא בעל משום דהמצוה היא בשיהוי א"כ מזה ראיה דהדלקה עושה מצוה וצריך שיהוי והמצוה נמשכת והולכת אבל אם הנחה עושה מצוה לא שייך שיהוי דכל שהניחה במקומה סגי א"כ למה מברך בעל. והנה אף שדבר חכמה אמר אבל הדבר אינו נכון דאיך אפשר דהנחה סגי והא בעי הדלקה וצריך שידלק שיעור והמצוה נמשכת דזה לא יכחיש אדם ומ"ש נכון ודו"ק. והנה בהא דאמרו הדליקה חש"ו לא עשה ולא כלום קשיא לי דלמה לא עשה ולא כלום והא מחשבה הניכרת מתוך מעשה יש להם כדאמרו בחולין דף י"ב ובין לרש"י ולתוס' בהא דהדליקו ועשו מעשה הדלקה א"כ מחשבתם ניכרת מתוך מעשיהם למה לא יצא וצ"ל דמכל מקום הוא לא עשה המצוה דאין שליחות לחש"ו וא"כ הוא לא קיים המצוה ובשלמא אם הנחה עושה מצוה א"כ מה שהניח במקומה עשה המצוה ולא אכפת לן במה שהדליק חש"ו אבל אי הדלקה עושה מצוה לא עשה הוא ולא כלום. עוד נראה לי דבר חדש במה דאמר אי הדלקה עושה המצוה מדליקין מנר לנר ואי הנחה עושה מצוה אין מדליקין וכ"כ דאי אפשר לומר דהדלקה אינה מצוה כ"כ והרי בלי הדלקה אינו כלום וליכא שום היכר לנר חנוכה אך לפענ"ד נראה דהנה מה דאסור להדליק מנר לנר נראה דהנה נר חנוכה אסור להשתמש לאורה ופירש"י שיהיה ניכר שהוא נר מצוה והר"ן פירש כמו במנורה ולפ"ז לכך הסברא דאסור להדליק מנר לנר דהוה ביזוי מצוה דהא צריך להכיר שהוא נר מצוה ואסור להשתמש בה וגם זה מה שמשתמש ומדליק ממנה ג"כ איכא איסור וגרע מזה דמבזה המצוה ולפ"ז נראה לי אי נימא דהדלקה עושה מצוה א"כ כל שהדליק כבר עשה המצוה הוה כעין דאמרו לענין מעילה וכדומה דכל שכבר עשה המצוה מותר להנות וכדאמרו אין לך דבר שנעשית מצותה ומועלין בה ה"נ כאן כל שכבר הדליק ונעשית המצוה מותר להדליק ממנו ול"ש דאסור להשתמש ממנו דהא כבר נעשה המצוה אבל אי הנחה עושה מצוה א"כ לא נעשה המצוה בהדלקה וצריך להניחה במקומה ולא נגמר המצוה. איברא דא"כ למה אסור להשתמש לאורה והא כבר נגמרה המצוה מיהו יש לומר כיון שצריך שתדלק השיעור א"כ לא נעשה המצוה במה שהדליק לבד אבל מה שמדליק מנר לנר הרי אדרבה רוצה לעשות המצוה בשלימות ולא שייך בזה דאסור להשתמש לאורה דאדרבא כשמדליק עוד נר הרי עשה המצוה בשלימות ומכל מקום נגמר המצוה לענין זה שלא אכפת לן במה שהדליק דזה הנר כבר נעשה המצוה ומה שצריך להדליק כשיעור בזה לא מבטל במה שמדליק מנר לנר וז"ב.
318
שי״טאמנם זה נראה לי ברור באם מדליק הנר הנוסף עד"מ שמדליק נר לכל אחד בזה ודאי לא שייך ביזוי מצוה דכבר עשה המצוה בשלימות רק שרוצה להדר א"כ בזה שמדליק מנר לנר אינו פוחת המצוה ואדרבא מהדרא יותר ודו"ק.
319
ש״כוהנה במה שמברך להדליק נדפס בגליון הד"ת בר"ן פ"ק דפסחים דבירושלמי סוכה פ"ג מבואר דמברך על מצות הדלקת הנר ע"ש ולפענ"ד לפמ"ש הרא"ש דלכך מברך להדליק דהמצוה בשיהוי והקרבן נתנאל הקשה דהא כבתה אין זקוק לה ולפ"ז בירושלמי שם בסוכה הוא בשם רב ורב ס"ל דכבתה אין זקוק לה א"כ אינו בשיהוי וצריך לברך בעל אבל אם נימא כבתה זקוק לה יכול לברך להדליק מיהו באמת אנן קימ"ל דכבתה אין זקוק לה ואפ"ה מברך להדליק וצ"ל כמ"ש הק"נ כיון דבעינן שיעורא א"כ המצוה נמשכת ושוב קשיא מהירושלמי ודו"ק. והנה הר"ן פ"ק דפסחים מחלק בין מצוה שיכול להפטר ממנה ע"י שליח מברך בעל משא"כ בדבר שצריך לעשות בעצמו והקשה מהך דמברך להדליק אף שיכול להפטר ע"י שליח וכתב כיון דצריך להשתתף בפריטי כיון שא"י רק ע"י שנותן פריטי הו"ל כא"י לקיים ע"י אחר וברא"ש הביא בשם ריב"א ג"כ חילוק זה והקשה ג"כ מלהדליק וכתב דאורחא דאינשי להדליק בעצמם ולפענ"ד הכוונה דהוה כמצות שבגופו ואינו יכול לעשות ע"י אחרים כמ"ש התוס' רי"ד והיינו כיון דאינו רק מה שמדליק וא"כ הו"ל מצות שבגופו וכמ"ש בטעמו של התוס' רי"ד דהתורה רצתה שיתקדש ע"י המצוה וכל שמקיים ע"י אחר א"כ הוא יהיה נשאר ערום בלי מצות ובשלמא ק"פ אף שאחר שוחט אבל הוא אוכל אבל תפילין וסוכה אם אחר ישב בסוכה והוא יהיה בלי תפילין וסוכה במה יתקדש גופו וה"ה כאן מה יקיים הוא כל שהדליק אחר הוא לא עשה שום דבר והר"ן כתב שצריך להשתתף בפריטי וא"כ עכ"פ הוא עושה המצוה במה שנתן מעות ולכך יכול לברך בלמ"ד. ובזה יש לומר דמזה מוכח דהדלקה עושה מצוה דאם נימא דהנחה עושה מצוה א"כ יכול לעשות הדלקה ע"י שליח והוא יקיים ההנחה וע"כ דהדלקה עושה מצוה וכל שהדליק כבר נתקיים כל המצוה א"כ ישאר בלי מצוה וז"ב:
320
שכ״אוהנה הר"ן הקשה מהפרשת תרומות ומעשרות דיכול לעשות ע"י שליח ואפ"ה מברך בלמ"ד וכתב כיון דצריך דעת בעלים דאל"כ לא מועיל דבעינן אתם גם אתם וא"כ מקרי אי אפשר לעשות ע"י שליח וצ"ב לפמ"ש הרשב"א בנדרים דף ל"ו דדוקא כשמפריש משל בעה"ב הוא דצריך דעתו אבל כשתורם משלו על של בעה"ב א"צ דעתו וא"כ משכחת לה ע"י שליח שלא מדעת בעה"ב וצ"ל דזה לא שכיח שיתרום משלו על של בעה"ב וצריך ביאור דא"כ בשחיטה דאפילו שחט אחר בלי דעת בעלים ג"כ כשר א"כ למה מברכין בעל וצ"ע. ובגוף קושית הר"ן מתרומות ומעשרות לפענ"ד כיון דזה אינו מצוה בפ"ע רק לתקן שיהיה מותר לאכול שלא יהיה טבל א"כ שפיר מברכין בלמ"ד דאינו רק תיקון הלאו ולפ"ז בשחיטה ג"כ יש לומר שאינו רק תיקון הלאו של אבמה"ח ועיין ט"ז סי' א' ביו"ד ודו"ק. ומדי דברי תמוה לי מ"ש בבכורות דף י"א דר"ה סבר דהפודה פטר חמור של חבירו פדיונו פדוי וכתבו התוס' דל"ד לתורם משלו על של חבירו דשאני התם דבעינן אתם גם אתם מדעתיכם אבל הכא לא כתיב בעלים והוא תימה דשם בתורם משלו על של חבירו לא שייך אתם גם אתם כמ"ש הרשב"א דדוקא בתורם משל בעה"ב שייך זאת וצ"ל דהתוס' מפרשי גם שם דאף בתורם משלו ג"כ אבעיא אי מועיל דאתם גם אתם אבל באמת בתוס' ישנים בנדרים שם כתוב ג"כ כמ"ש הרשב"א. וראיתי במלמ"ל פ"י מתרומות שהקשה על התוס' בכורות הנ"ל מה דמחלקי בין תרומה לפדיון דהא כל שליחות מתרומה ילפינן וא"כ בעינן כמו בתרומה אתם גם אתם מדעתיכם. ולפמ"ש לק"מ דבאמת בתורם משל הבעה"ב שייך אתם גם אתם אבל בתורם משלו על של בעה"ב בזה יש לחלק בין תרומה כיון דכתיב ביה אתם גם אתם יש לומר דאף בתורם משלו על של בעה"ב לא מהני משא"כ בפדיון דלא כתיב בעלים ול"ק קושית המלמ"ל הנ"ל אבל מה שהקשיתי קשה דהא גם בתרומה מועיל מה שתורם משלו על של בעה"ב לולא דניחא ליה לעשות המצוה בשלו כדאמרו בנדרים וצ"ל דהתוס' ס"ל דגם בתורם משלו כל דמצינו בתורם דהתורה הקפידה שיהי' בעלים תורמים אף בתורם משלו לא מועיל אבל בתוס' בנדרים לא כתבו כן וצ"ע. אמנם לפענ"ד בגוף קושית הרשב"א דבתרומה לא משום דניחא ליה אתינן עלה רק משום דבעינן אתם מדעתיכם לפענ"ד דהאבעיא הוא כל דניחא ליה הוה זכיה מטעם שליחות והוה כמו שעשאו שליח ומה דממעטינן מאתם גם אתם לדעתיכם היינו משום דאפשר דניחא לי' לקיים מצוה בעצמו ואין כאן זכייה ולא הוה שליחות אבל אם נימא דניחא ליה שוב הוה כשליחות וזה גופא האבעיא אי מה שהתורה אמרה אתם גם אתם הוא דוקא בשלא מדעתו או דוקא משום דלא ניחא לי' אבל אם היה ניחא ליה הוה ג"כ כמו ששלחו דזכייה היא מטעם שליחות או דלמא דזכיה לא הוה שליחות רק כזכות הוא והוה דינו כמו שלא שלח שליח ול"מ וא"כ מה דאמרו בחולין דאי שמע אחר ל"מ אף דניחא לי' היינו מטעם דזכייה אינו שליחות ועיין קצה"ח סי' ק"ה דכתב דזכייה לאו מתורת שליחות וא"כ כל דלא הוה כעשהו שליח אף דניחא ליה לא מהני דבאמת היה חפץ לחסר ממונו ושיעשה הוא בעצמו המצוה וא"כ זה גופא האבעיא אי זכיה מטעם שליחות ומועיל דהוה כעשאו שליח או דלא הוה כעשאו שליח וא"כ בחולין דעשה בהדיא לאחר לתרום והלך זה ותרם זה ל"מ דלא הוה כעשאו שליח ודו"ק. ובזה הי' מקום ליישב קושית התוס' בבכורות הנ"ל וכמ"ש ודו"ק:
321
שכ״בנסתפקתי במי שנתחייב לחבירו שבועת מודה במקצת שהיא שבועה דאורייתא ושבועה דאורייתא א"י להפך אמנם זה רצה וויתר לו שיקבל הלה ויפטר והלך זה והפך הקבלה עליו.
322
שכ״גולפענ"ד שיכול לטעון ע"ז לא מחלתי לו השבועה שבאמת זה מחוייב לשבע רק שהלה וויתר לו וכיון שהפכת עלי מה הרווחתי והוה מחילה בטעות ולכל השיטות במחילה בטעות בין לפמ"ש התוס' בשם ר"ת ובין לפמ"ש הריב"ש סי' של"ה בשיטת ר"ת כאן הוה מחילה בטעות ויכול לומר אדעתא דהכי לא מחלתי לך השבועה וזה יקבל מקודם ואח"כ ישבע הלה או דלמא כיון דידע מתחלה שיוכל להפך הקבלה עליו וא"כ מחל מדעתו והוה מחילה וכעין מ"ש הריב"ש סי' של"ה שאם טעה בדין דהוה מחילה כל שמחל מדעתו וה"ה כאן וצ"ע:
323
שכ״דכאשר למדתי מס' הוריות ובהגיעי בימים האלה לדף י"ב ראיתי בהא דאבעיא רבא מר"נ משיח שנצטרע מהו באלמנה מדחי דחי או מפטר פטור ופירש"י מי אמרינן כהונה גדולה מדחי דחי להאי מאלמנה או דלמא כהונה גדולה מפטר פטור להאי מאלמנה וכי נצטרע דליכא כהונה גדולה לא פטר ומותר באלמנה ונפלאתי מאד מהו ענין דמפטר פטר הא התורה אסרה לכה"ג באלמנה ואיך שייך לומר דרק מפטר פטר וגם מה לשון פטור ומי חייבו באלמנה דאצטריך למפטר.
324
שכ״הוד' יודע שנצטערתי מאד להבין דברי הש"ס ואין לי פה שום ספר לא הב"ש ולא שאר ספרים לעיין אם הרגישו בזה ומ"ש בזה. ולולא דמסתפינא אמרתי פירוש אחר דהנה פ"ד כהן מותר בגיורת ומשוחררת לפי שאינו בקדושתו כמבואר ביבמות דף ע"ו וכן קיי"ל כמבואר בטוש"ע אהע"ז סי' ה' והחלקת מחוקק נסתפק אם מותר בגרושה וחללה והביא ראיה דהרי פ"ד היא אחת מהמומין ומ"מ אוכל בקדשים ועיין בב"ש וב"מ. ובזה נראה לי דהא דמבעיא ליה כאן אי מדחא קדחי היינו דאזלא קדושתו כשנצטרע וא"כ מותר או דלמא רק מפטר פטר לי' מעבודה אבל עדן בקדושתו קאי. ובזה מיושב היטב מה דקשה לפירש"י למה לא בעי בכל כהן לענין גרושה וחללה ולפמ"ש אתי שפיר דבעי לענין כהן גדול דקדושתו חמורה ה"א דלא נדחה מקדושתו וע"ז פשיט לי' מוהוא דעדן בקדושתו וצ"ע שלא מצאתי ברמב"ם שיזכיר מדין מומין שיהיה אסור באלמנה וכן בנצטרע וצ"ע. ולפ"ז מבואר דגם פ"ד בקדושתו קאי לכל הדברים ומה דמותר בגיורת מזה ראיה למ"ש הראב"ד פט"ו מא"ב ה"ב דפ"ד דאסור הוא כדי שלא תזנה תחתי' והממזרות רבה ולפ"ז לכך מותר לישא גיורת שאינו בכלל קדושה דלא תהי' קדש וקהל גרים לא אקרי קהל כנלפענ"ד ודברי רש"י צ"ע ועיין מ"ק י"ד דמרבה מקרא והצרוע לרבות כה"ג ואלולי קרא ה"א דכה"ג לא מוזהר בצרעת משום דקדושתו חמורה. שוב ראיתי בספר הורה גבר שהביא דברי תוספת הרא"ש שתמה על פירש"י ומ"ש הוא בזה דחוק ולפענ"ד מ"ש נכון מאוד:
325
שכ״וראיתי בספר תרומת הכרי לאחי הקצה"ח שבסי' רס"ב האריך וחקר אי מועיל ביאוש חזרה קודם שזכה בו אדם והביא בשם אחיו הקצה"ח ראי' דיאוש לא יצא מרשות בעלים עד דאתי לרשות זוכה דאל"כ יקשה בהא דמקשה בב"ק ואי אמרת יאוש קונה אמאי אומר לו הרי שלך לפניך הא מכי מטא זמן איסורא איאושי קא מייאש ומשני לפי שזה אינו רוצה לקנות ולפ"ז יקשה דהא מ"מ כל שזה ייאש עצמו נפיק מרשותו אף שלא אתי לרשות זוכה וא"כ היאך יוכל לומר הרי שלך לפניך וע"ש דל"מ יאוש עד דאתי לרשות זוכה ע"ש ולפענ"ד יש ליישב דבאמת יאוש לענין מציאה יש לומר דלא בעי אתי לרשות זוכה רק בגזלן דבאמת אינו יאוש גמור שהרי אינו מתייאש רק לגבי הגזלן ועיין בתוס' ב"ק דף ס"ט ד"ה כל וא"כ כל שזה אינו רוצה לקנות א"כ שוב לא שייך לומר דיצא מרשות בעלים דהא לא הוה יאוש לכל רק לגבי הגזלן וכל שזה אינו רוצה לקנות שוב לא יצא מרשות בעלים וז"ב כשמש דיש חילוק בין יאוש דמציאה ליאוש דגזילה וגניבה.
326
שכ״זובזה יש ליישב מה שהקשה שם דאי נימא דבעי אתי לרשות זוכה אמאי מציאת חשו"ק אינו רק מדרבנן והגוזל ממנו אינו חייב רק מפני דרכי שלום והא כיון של"מ יאוש רק באתי ליד הזוכה א"כ הו"ל כדעת אחרת מקנה דמועיל אף בקטן והקצה"ח א"ל שלא ידע מה להשיב ולפמ"ש אתי שפיר דבמציאה ודאי לא בעי שיזכה בו אחר אבל בגזילה בעינן שיזכה בו אחר וכמ"ש ודו"ק. וראיתי במקור חיים סי' תמ"ח שכתב ג"כ דיאוש אינו כהפקר ובעי דאתי לרשות זוכה ובזה פירש דברי התוס' ב"ק דף ס"ו ד"ה כיון שכתבו דיאוש אינו כהפקר דאל"כ אפילו בתר דאתי לידי' באיסורא יוכל לקנות מן ההפקר וביאר הטעם כיון דנימא דיאוש הוה כהפקר א"כ לא בעי עד דאתי לרשות זוכה א"כ מה חילוק יש בין בא לידו בהיתר בין אתי לידי' באיסורא דניהו דבאיסורא לא זכה ביה הזוכה אבל מכל מקום יצא מרשות הבעלים וא"כ א"י לתבוע גוף החפץ רק דמים יוכל לתבוע ע"ש שהאריך ולפמ"ש שוב ל"ק קושית התוס' דבשלמא באתי לידי' בהיתרא שפיר מועיל יאוש ויצא מרשות בעלים אף דלא זכה בו הקונה אבל באתי לידי' באיסורא צריך שיזכה בו מי שזכה דאל"כ לא הוה יאוש וז"ב כשמש. והנה בתרומת הכרי הקשה בהא דאמרו בגיטין דף נ"ג ע"ב אי אמרת היזק שאינו ניכר שמיה היזק אמאי אמר הרי שלך לפניך והא הוה שינוי ואסיק בתיובתא ואמאי לא משני כדמשני בב"ק דזה אינו רוצה לקנות וכמו ביאוש דאמרינן דלא נקנה לו כל היכא דלא רצה לקנות ה"ה ע"י שינוי. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דזה לא קנה מכל מקום יצא מרשות בעלים והוה אינו שלו ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך וכאן לא שייך לומר דלא יצא מרשות בעלים דהרי באמת יצא מרשות בעלים דהא נשתנה ודו"ק. והנה היש"ש פרק הגוזל חידש דבשומר אינו יכול לומר הרי שלך לפניך דהא קיבל שמירה דדוקא בגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך דלא קיבל שמירה והש"ך סי' שס"ג השיג עליו דא"כ מה אמרו בב"ק דף צ"ח מאן תנא דאמר משנגמר דינו אין עד שלא נגמר דינו לא רבנן וקתני חמץ ועבר עליו הפסח אומר לו הרי שלך לפניך ור"ח אמר אי משכחת להו לא תימא להו ולא מידי ומה ראיה מגזלן לשומר דלמא שאני שומר ועיין שער המלך הלכות חובל ומזיק פ"ז שהאריך בזה וגם הקשה מתחלת הסוגיא דאמרו מאן תנא ר"י הוא והוצרך ר"ח למימר דפליגי בגומרין דינו ולמה לא אמר בפשיטות דאפילו כרבנן אתיא דשאני גזלן משומר וכבר כתבתי בזה הרבה דברים. וכעת נראה דבר חדש דהנה באמת התוס' בב"ק דף נ"ו ע"ב ד"ה פשיטא כתבו דלענין כחשא דהדרא ופירות שהרקיבו גזלן קיל משומר דגזלן אומר הרי שלך לפניך דלא חשיב שינוי משא"כ שומר וכבר האריך בזה השעה"מ שם דמשמע כן מדברי התוס' אבל הקשה על דברי התוס' גופא דא"כ למה לא משני בפשיטות דאתיא כרבנן ושאני שומר אך נראה דלפמ"ש התוס' שם דסברא היא דגזלן נכנס תחת הבעלים ונתחייב בשמירתן לפי שאין הבעלים יכולין לשמור נתחייב הגזלן בשמירה ולפ"ז לענין חמץ בפסח דהנגזל אינו עובר על ב"י דלא יכול למכור ולא לבטל רק הגזלן עובר על ב"י א"כ שוב הגזלן נכנס תחת הבעלים וחייב בשמירתן וא"כ גם גזלן דינו כשומר ואיך יוכל לומר הרי שלך לפניך כיון דהגזלן הוציאו מרשותן ונתחייב בשמירה ולמה לא מכר החמץ וע"כ משום דגם שומר יכול לומר הרי שלך לפניך ושפיר דייק דלא כר"ח והש"ס הוצרך לחלק דנחלקו בגומרין דינו של שור.
327
שכ״חאיברא דלפמ"ש הנוב"י לחדש דמותר להנגזל חמץ לאח"פ א"כ שוב לא שייך דחייב בשמירה. אך זה אינו דמלבד דלא קיי"ל כן כמ"ש הרמב"ן בליקוטי פסחים אף גם דזה דוקא כשיוכל לומר הרי שלך לפניך א"כ לא שייך קנס דלמי קנסו דהא הגזלן יכול לומר הרי שלך לפניך אבל אם לא נימא הרי שלך לפניך שוב שייך לקנוס להגזלן ושוב יאסר החמץ ושפיר נתחייב בשמירה ודו"ק: ובזה מיושב הא דאמרו דא"כ לפלוגי בחמץ בפסח ולכאורה מה אולמא חמץ בפסח משור הנסקל ולפמ"ש אתי שפיר דבחמץ בפסח שייך חיוב שמירה וכמ"ש ודו"ק. והנה זה רבות בשנים שהקשיתי במה דאמרו אי אהדרת ניהלי' הוה מעריקנא לי' לאגמא השתא אתפסתי' בידא דלא מצינא לאשתעי דינא בהדי' והקשיתי לפי מה דאמרו בחולין דף קל"ט דלא גמר דינא ובעי לקיומא ובערת הרע מקרבך ופירש"י כל הפוגע בחייבי מיתות מצוה שיביאו לב"ד וא"כ שפיר עביד זה שהביאו לב"ד והארכתי שם במה שנחלקו הרמב"ם והרמב"ן אי המצוה על הב"ד דוקא או על כל איש ע"ש במגלת אסתר וכעת נראה דיש ליישב דעיקר הכוונה היא דאיך שייך שיאמר הרי שלך לפניך והא לא החזיר כלל והוליכו לב"ד למקטל וניהו דמצוה קעביד אבל מכל מקום לא נפטר מחיוב שמירתו ולא מצי למפטר נפשיה בזו החזרה רק שלא יאמר מה בכך הא תפסי' לי' מידך ומה הזיקתך וע"ז אמר דאנא הוה מעריקנא לי' לאגמא וא"כ עכ"פ לא החזרת לי מידי. ובזה יש ליישב דברי התוס' שהקשו דאי חשוב היזק שאינו ניכר אפילו אתפסי' בידים לא יתחייב ותמה המלמ"ל פ"ג מגזילה דמה זו קושיא הא כל שהתפיסו בידים חייב אף בהיזק שאינו ניכר ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייב באתפסי' בידים משום שלא יהא כל אחד הולך וכו' וכאן שבאמת מצוה קעביד במה שהביאו רק שלא יוכל לומר הרי שלך לפניך וע"ז שפיר הקשו דאי היזק שאינו ניכר הוא פטור אף כשאתפסי' דהא כאן עביד מצוה: איברא דקשה גם על מה דקאמר הוה מעריקנא ליה לאגמא והא מחויב לעשות המצוה לקיים ובערת הרע מקרבך וכאן ל"ש כמ"ש התוס' בדף מ"ם דיכול לומר הייתי עושה כל התפעלות עד יתפשר עמי דזה לא שייך כאן אמנם נראה דלפי מה דאמרו בדף צ' דיכול לשהותו לרדיא א"כ הוה מעריק ליה לאגמא והי' מוותר דמי רדיא איברא דלפ"ז יקשה על ר"י דניהו דגומרין שלא בפניו מכל מקום היה יכול להרוויח דמי רדיא וצ"ל דזה לא חשיב רק גרמא בעלמא. אמנם העיקר נראה לפי מה דאמרו בדף צ' דאם קדמו ודנוהו לא משהינן ליה דהוה עינוי הדין א"כ לרבנן דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו הוה מעריק ליה לאגמא ולא יכלו לדונו ושייך לומר הוה מעריק ליה והיה יכול להשהות אותו לרדיא אבל לר"י דגומרין דינו של שור שלא בפניו א"כ כל שדנו אותו אי אפשר להשהותו ושוב הי' מצוה לקיים ובערת הרע ודו"ק היטב: והנה בגיטין דף נ"ג ע"ב פריך הש"ס אי היזק שאינו ניכר שמיה היזק האי גזלן הוא וממונא מעליא בעי שלומי והקשו בתוס' מה מדמה מטמא בידים למה שאינו עושה בידים ויכול לומר הרי שלך לפניך ולפענ"ד נראה דהקושיא הוא דחמץ בפסח דחייב בשמירה ושומר א"י לומר הרי שלך לפניך ואף דנימא דיכול לומר אבל אי היזק שא"נ שמי' היזק בודאי א"י לומר הש"ל ודו"ק. והנה בהא דאמר א"כ לפלוגי בחמץ בפסח קשה לי לפמ"ש הנוב"י דבגזלן שאומר הרי שלך לפניך מותר להנגזל החמץ דלא שייך קנס דהנגזל לא עבר ובגזלן ל"ש קנס דהא יכול לומר הש"ל וק"ל לפ"ז מה פריך ולפלגו בחמץ בפסח דהא יש לומר דלרבותא קתני בשור הנסקל דחמץ בפסח יש לומר דלכך יכול לומר הרי שלך לפניך דהא אם יחזיר לו לא יפסד הנגזל דלנגזל מותר אבל בשור הנסקל דהפסיד לנגזל שוב אינו יכול לומר הרי שלך לפניך וא"ל דאם לא אומרים הש"ל שוב הי' נאסר להגזלן דשייך קנס ושוב אסור להנגזל ולכל העולם כמ"ש הנוב"י שם בהדיא וכ"כ במהד"ב חאו"ח סי' ס"ה דז"א דאכתי קשה דמה ראיה מחמץ בפסח שם שפיר אמרינן הש"ל משום דעכ"פ הנגזל לא יפסיד עי"ז אבל במקום דיפסיד שפיר אין אומרים בא"ה הש"ל ועכ"פ לא הוה רבותא כ"כ כמו בשור הנסקל והיא קושיא גדולה לפענ"ד. והנראה בזה לפמ"ש התוס' בשבת דף נ"ח דשינוי מעשה חשיב כל שנאסר בהנאה א"כ איך יכול לומר הרי שלך לפניך דניהו דלהנגזל אינו אסור אבל איך יוכל לומר הרי שלך לפניך הא אינו מחזיר כמו שנתן לו וע"כ דיכול לומר הרי שלך לפניך בא"ה דעכ"פ בכמות לא נשתנה אף דהוה כשינוי מעשה וה"ה בזה. איברא דאכתי קשה לפ"ז מה פריך לפלגי בחמץ בפסח הא יש לומר דאדרבא בחמץ בפסח אין כאן רבותא כיון דאם יחזיר יהיה מותר להנגזל א"כ שוב לגבי הנגזל ל"ח שינוי מעשה ולכך יכול לומר הש"ל אבל בשור הנסקל דיהי' שינוי מעשה גם לגבי הנגזל לא יוכל להחזיר.
328
שכ״טאמנם בגוף הדבר נראה לפענ"ד דל"ח כאן שינוי מעשה דאטו השומר יכול לשנות דבר שאינו שלו ולאסור דאין אדם אוסר דבר שאינו שלו והוא באמת לא עשה מעשה רק דממילא ע"י א"ה הוה כשינוי מעשה אבל כיון שאינו שלו שפיר יכול לומר הש"ל ולא אסר הדבר כלל ובלא"ה אין השומר קונה בשינוי כלל כמ"ש התוס' בב"ק דף נ"ו ועיין במהרי"ט אלגזי הלכות בכורות דף ע"ג דפוס פרעשבורג גבי קנסו בנו אחריו שכתב ככל דברי הנוב"י וגם הוא לא ראה דברי הרמב"ן בלקוטים ע"ש ועיין בים התלמוד בדף מ"ה ובמפה"י שם. והנה לכאורה רציתי לומר במה שהקשיתי דמה פריך לפלוגי בחמץ בפסח דאדרבא בחמץ בפסח יש לומר דודאי אומר הרי שלך לפניך דהא להנגזל יהיה מותר דהרי הש"ס קאי לענין שומר ובשומר יהיה אסור להמפקיד דהמפקיד הי' יכול לבערו ועובר על ב"י וכמבואר סי' תמ"ג ושפיר פריך לפלוגי בחמץ בפסח אבל מה אעשה דרש"י פירש לפלוגי בחמץ בפסח דהיינו בגזל ע"ש ובחק יעקב סי' תמ"ג שם וא"כ לגבי גזל קשה קושייתי ובאמת מה שפירש"י לענין גזל מזה מוכח כשיטת הרש"ל דבשומר ל"ש הש"ל לרבנן ורבה דאמר דכ"ע אומרים בא"ה הש"ל היינו לענין גזל אבל בשומר לא שייך הש"ל אבל א"כ צ"ב למה הוצרך רבה לחדש דפליגי בגומרין דינו של שור ות"ל דבשומר לא שייך הש"ל והרש"ל כתב דדוקא גבי שור הנסקל לא שייך הש"ל משום דא"ל הוה מעריקנא אבל זה תימה דלמה צריך לה"ט ולא נימא סתם דאין אומרים הש"ל לגבי שומר. אמנם נראה דשאני שור הנסקל מכל א"ה דבחמץ בפסח עד"מ משעה שנאסר אין שום חילוק בו אבל בשור הנסקל דכל שלא נגמר דינו רבנן ג"כ ס"ל דמכרו מכור והחזירו מוחזר אף דעומד להסקל מכל מקום כל שלא נגמר דינו יכול לומר הש"ל א"כ בשלמא לרבנן דס"ל דאין גומרין דינו של שור שלא בפניו אינו עומד להסקל כל שלא נגמר דינו אבל לר' יעקב דס"ל גומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ עומד להסקל ולכך ס"ל לר' יעקב דאף משנגמר דינו יכול לומר הש"ל דהרי קודם שנגמר דינו לכ"ע יכול לומר הש"ל ולר' יעקב לא נשתנה מקודם שנגמר דינו לאח"כ והי' עומד לגמר דינו ואפ"ה אומר לו הש"ל וא"כ יכול לומר מאי אפסדתיך וא"ל דלר' יעקב מהראוי גם קודם שנגמר דינו לא יאמר לו הש"ל דזה אינו דבזה בודאי לא מסתבר כיון דמ"מ לא נגמר דינו ויכול למכרו ולהקדישו פשיטא דיכול לומר הש"ל ממילא גם לאחר שנגמר דינו לר' יעקב יכול לומר הש"ל וז"ב כשמש ודו"ק אבל בגזלן בודאי יכול לומר הש"ל ובזה ניחא מה שלא הקשה הש"ך רק ממה דאשכחי' ר"ח לרבה ולא אקשה תיכף למה הוצרך רבה לומר דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו משום דמזה לא קשה וכמ"ש ועיין שער המלך שם שהקשה מגוף הברייתא דר"ח אוקמא כר"י ורבה אוקמא דפליגי בגומרין דינו של שור שלא בפניו לימא דשאני שומר ולפמ"ש אתי שפיר דגם בשומר קשה מה חילוק יש בין גומרין דינו או לא דהרי גם לרבנן איכא חילוק בין נגמר דינו ללא נגמר דינו וא"כ ע"כ דפליגי בזה אי גומרין כמ"ש ולר"ח באמת היה ס"ל דלר' יעקב אף בשומר אומר הש"ל ורבה לא אמר דכ"ע ס"ל אומרים הש"ל רק בגזלן ולא בשומר וכמ"ש ודוק והנה המ"א סי' תמ"ג נסתפק באם הי' לו משכון חמץ אי יכול לומר הש"ל ובעט"ז נדפס בשם מהרי"ץ שפיץ דכל הטעם דיכול לומר הש"ל בא"ה דאל"כ יהנה האחר מא"ה וא"כ במשכון לא שייך זאת יעו"ש ובאמת שזה אינו דמלבד דלפי דברי הנוב"י אין מקום לדבריו דהנגזל יוכל להנות דלדידיה מותר וכבר הרגיש הנוב"י בעצמו במהד"ב דלדבריו אין מקום לדברי המהרי"ץ. אך אף אם נימא דגם להנגזל אסור וכמ"ש הרמב"ן בלקוטיו גוף טעמו של המהרי"ץ דלכך אומרים בא"ה הש"ל משום דאל"ה יהנה האחר לא נהירא דהטעם פשוט דבעינן כעין שגזל וכל שלא נשתנה מכמות שהיה יכול להשיב אף שהן א"ה וז"פ. ויש להמתיק הדברים כיון דעיקר המצוה הוא להשיב את הגזילה כ"ז שהוא בעין רק דכשאינו בעין מחויב בדמים א"כ גם שהוא א"ה יכול לומר אנא בעינא לקיים מצות השבה בגוף הגזילה אף שהוא א"ה מכל מקום יכול להשיב לקיים עיקר המצוה. איברא דלפ"ז למה יהיה חילוק בגזלן לבין קודם שנגמר דינו לאח"כ הא גם לאח"כ יכול לטעון אני רוצה לקיים מצות השבה כמו שהוא בעין וכעין שגזל. ואולי יש בזה ליישב דברי הרש"ל דלכך חזר ר"ח מהך ברייתא דהא אם נימא דגזל בא"ה יכול לומר הרי שלך לפניך משום דרוצה לקיים מצות השבה כשהוא בעין דא"כ למה לא יוכל לומר הש"ל גם כשנגמר דינו וע"כ משום דגם בשומר יכול לומר הרי שלך לפניך ואין חילוק בין גזל לשומר רק דהי' יכול לומר אתפסתי' בידא דל"מ לאשתעויי דינא בהדי' ורק לפי מה דמבואר במשנה דאף לאחר שנגמר דינו יכול לומר הרי שלך לפניך וכן קי"ל שפיר מחלקינן בין שומר לגזלן ודוק ועיין לזקני שער אפרים סי' כ"ח שנדחק ג"כ בדברי הרש"ל ולפענ"ד כמ"ש כן עיקר. והנה במ"ש הרמב"ם פ"ב משכירות ה"ב דאם פשע בשטרות ועבדים וקרקעות דחייב שהפושע כמזיק והראב"ד השיגו ועש"ך סי' ס"ו שהאריך בזה לכאורה צ"ב דמה בכך דפושע הוה כמזיק הא מזיק גופא כל שאינו היזק בידים פטור ומכ"ש בפשע שלא שמר ל"ש דהוה מזיק. אמנם זה אינו דניהו דלא הזיק בידים כל שנעשה שומר וחייב לשמור ולא שמר שוב חייב אף על היזק שאינו בידים דעכ"פ לא שמר ובפרט בהיזק הניכר שנגנב או נאבד פשיטא דאף באינו בידים חייב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהקשה הש"ך על התוס' ב"מ דף נ"ז ע"ב שהביאו ראיה דפטור אפילו בפשיעה דאל"כ לוקמא הא דקתני השוכר את הפועל דמשלם כשפשע וע"כ דאף בפשיעה פטור ותמה הש"ך וקדמו הריטב"א דא"כ גם ש"ח חייב ועיין תומים מה שהפליא בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אינו מזיק בידים רק דחייב על קבלת שמירתו וכיון דש"ח באמת אינו חייב מצד השמירה כמ"ש בשטמ"ק בב"מ דף צ"ד דלא מצינו שיתחייב האדם כל שאינו מקבל שכר ורק מפני שזה נשען על שמירתו ע"ש בהא דאמרו בשקנו מידו ולפ"ז כיון דבשטרות ועבדי' וקרקעות פטרה התורה משמירה רק בפשיעה חייב מטעם דהוה כמזיק ולפ"ז ש"ח דבאמת לא סמך על שמירתו שהרי התורה פטרה מגניבה ואבידה וכל שכן באונסין ניהו דפשיעה חייב היינו מטעם מזיק וכל דלא הזיק בידים א"כ ש"ח דאינו חייב בשמירה רק מטעם שזה סמך על שמירתו וכאן ל"ש זאת א"כ שוב פטור גם בפשיעה דאינו היזק בידים ועל השמירה לא חייב ודוק היטב:
329
ש״לוהנה הרב בעל אור החיים פרשת משפטים על פסוק אם בעליו עמו כתב בסוף דבריו דאף להרמב"ם דמחייב בשטרות עבדים וקרקעות בפשיעה מ"מ בהקדשות פטור ע"ש שכתב שכן נראה מדבריו ובראותי זאת בש"ק פרשת משפטים תרכ"ו תמהתי דניהו שהרמב"ם בהלכה א' כלל הקדשות עם שטועו"ק ובה"ב לא הזכיר רק שטרות עבדי' וקרקעות אבל מ"ט יש לחלק בזה בין שטוע"ק לבין הקדשות ומהטור סי' ש"א ומש"ע שם מבואר בהדיא דגם בהקדשות חייב בפשיעה להרמב"ם וכ"כ במלמ"ל פ"ב משכירות שם. אמנם נתיישבתי דבאמת פושע חייב מטעם דהוה כמזיק והרי בהקדש שיטת התוס' דאפילו מזיק פטור וכמ"ש בתוס' ב"ק דף ו' ובב"מ דף צ"ט דאף מקרן פטור ע"ש וא"כ מכ"ש בפשיעה דפטור ודברי אור החיים נראים. שוב מצאתי בפני יהושע בב"מ דף נ"ח שהעיר כן דבהקדשות מהראוי ליפטור בפשיעה דגם מזיק בהקדש פטור ונהניתי ע"ש שנדחק דהרמב"ם ס"ל דאינו פטור מזיק בהקדש רק מחומש ולא מהקרן ואף דהתוס' הביאו בשם הירושלמי דאין נזקין בהקדש מ"מ בבלי לא ס"ל כן וכ"ז נדחק לפי הבנת הטור והש"ע בדברי הרמב"ם אבל לפי מה שנראה מלשון הרמב"ם דלא כתב רק בשטרות ועבדים וקרקעות א"כ אדרבא בדקדוק גמור השמיט הרמב"ם הקדשות והאור החיים הטיב לראות אף שלא הזכיר שמהטור וש"ע לא נראה כן ומכל מקום קושית המלמ"ל שם מארנקי של צדקה קשה דניהו דבהקדשות פטור בפשיעה אבל צדקה דין הדיוט יש לו ומהראוי להתחייב בפשיעה. אמנם נראה דכיון דעיקר החיוב הוא על שקיבל שמירה ופשע וכל דממעט מלשמור ולא לחלק לעניים דהו"ל ממון שאין לו תובעים א"כ לא שייך לחייב בפשיעה דהא לא חייב בשמירה כלל ומזיק בידים לא הוה רק שפשע ולא שמר וזה פטור וז"ב. שוב ראיתי בתומים סי' ס"ו שם ובנתיבות סי' ש"א שכתבו כעין זה בישוב הקושיא הלז אבל לא דבריהם דבריי ועיין מלמ"ל פ"ב מגניבה ה"א שהביא בפשיטות דברי התוס' דאפילו מקרן פטור בהקדש ומשמע דגם הרמב"ם ס"ל כן וא"כ בדקדוק כתב הרמב"ם והשמיט הקדש ודוק:
330
של״אוהנה במה שהארכתי לעיל בדברי היש"ש פרק הגוזל סי' כ' שכתב ליישב דברי הרמב"ם פי"א מנ"מ ופ"ג מגזילה דמחלק בין שומר לגזלן והלח"מ תירץ דהרמב"ם מיירי בתפסו ב"ד מאליו כמ"ש רש"י דבתפסו ב"ד מאליו יכול לומר הש"ל ע"ש. והנה השעה"מ הקשה דאם כן היאך אמרו בב"ק ע"א דס"ל לר"י כר' יעקב דאמר אם החזירו מוחזר וס"ל כר"ש ולמה לי הך דר' יעקב ואף אי ס"ל כרבנן הא יש לאוקמא בתפסו ב"ד מאליו והוי דבר הגורם לממון דהרי הי' יכול לומר הש"ל. והנראה בזה דהנה הלח"מ הקשה עוד דהרמב"ם פסק דאין גומרין דינו של שור אלא בפני הבעלים ובש"ס משמע דא"ל הוה מעריקנא לי' לאגמא ומשמע דעל השור קאי וכתב דהכי קאמר דהוה מעריקנא לי' לאגמא והייתי אומר דנאבד ואין כאן הבעלים דמי יודע מי לקחו ומי בעליו אבל השתא אתה היית הבעלים ע"ש. והנה לכאורה קשה בב"ק ע"א דאמרו דהועד בבית שומר והרי נודע דברי הצ"ץ סי' ל"א דהא דדבר הגורם לממון כממון דמי אינו רק כשאינו בעין ולא כשהוא בעין וא"כ היאך הוה השומר בעליו הא באמת הוא אסור בהנאה וכ"ז שהוא בעין אינו שוה כלום ואינו בעליו כלל דאף שיש לו זכות שיכול לומר הש"ל מטעם הגורם לממון אבל כ"ז שהוא בעין לא מקרי ממון והיאך גמרו דינו שלא בפני בע"ד. אמנם באמת ר' יעקב ס"ל דגומרין דינו של שור שלא בפניו וא"כ שפיר נגמר דינו של שור בפני השומר ומעתה לזה הוצרך לאוקמא כר' יעקב. ובזה יש ליישב מה שהקשה בספר בגדי כהונה דכאן מוקי הש"ס ר"מ כר' יעקב ובגיטין דף נ"ג רצו לאוקמא דר"מ ס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק וא"כ היאך יכול לומר הש"ל הא עכ"פ היזק שאינו ניכר שמיה היזק וכקושית הש"ס בגיטין שם.
331
של״בולפמ"ש אתי שפיר דלא מוקי כר' יעקב בזה דס"ל אומרים בא"ה הש"ל רק דעכ"פ יכולין לגמור דינו של שור שלא בפניו והו"ל דבר הגורם לממון שהי' יכול לפטור עצמו מיהו זה אינו דעכ"פ עשה לו היזק שאינו ניכר. אך י"ל כיון דמיירי בתפסו ב"ד מאליו וכמ"ש הלח"מ וכל שלא עשה בידים אף אם היזק שאינו ניכר שמיה היזק פטור וכמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג שם ודוק. אמנם בגוף דברי הצ"ץ סי' ל"א הנ"ל ואחריו החזיק בקצה"ח סימן שפ"ו דדבר הגורם לממון אינו רק כשאינו בעין הנה מדברי הש"ס כאן דמוקי לר"מ כר"ש וע"כ דלא מחייב משום דינא דגרמי וכמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דהו"ל כשק מלא מעות ע"ש והובא באבני מלואים ס"ק ס"א בסי' כ"ח ע"ש הרי דחייב משום דגרם לו היזק ולא הוה כשק מלא מעות דהא כ"ז שהוא בעין אינו שוה כלום וע"כ דגם כשהוא בעין חשוב כשק מלא מעות וצע"ג ועיין קצה"ח סי' שפ"ו ס"ק א'. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי בשו"ת מהר"י ברונא הנדפס מחדש בסי' ר"א הקשה לשיטת הפוסקים דגם גרמא חייב ומבואר מתוס' גיטין דף נ"ג דאף ע"י גרמא חייב א"כ היאך אמרו בגיטין דף נ"ג דמנסך קלב"מ והא משכחת לה דאמר להגוי שינסך וזה חייב לשלם ע"י שגרם לו היזק ע"ש שהאריך וזה תורף דבריו ולפענ"ד ל"ק דא"כ היאך יתפרש המשנה דשוגג פטור והא בשוגג ודאי אינו חייב על גרמא דגם בגרמי כל שאינו מתכוין להזיק פטור מכ"ש בגרמא וע"כ דמיירי שהוא בעצמו נסך ועשה מעשה בידים וא"כ שפיר קאמר דהו"ל קלב"מ ובלא"ה נראה כיון דאמרו בע"ז דף נ"ט דיכול ליקח דמי היזיקו מיד הנכרי דמקלי קלי ליה וא"כ לא שייך לומר דמזיד חייב דהרי גם הנכרי חייב לו ורצה מזה גובה ורצה מזה גובה וע"כ דלא מיירי בכה"ג רק בנסך בעצמו ודו"ק:
332
של״געל דברת הרב אבד"ק טשארטקיב.
333
של״דהנה נשלח לי קונטרס מהרב הנ"ל בש"ק חיי על אודות החקירה העוברים אקיינוס המזרחי איך ישמור את השבת והאריך בזה בקונטרס הנ"ל ותמהתי וכי זה חדש הוא הא כבר נודע מ"ש הרז"ה ריש ר"ה שאין היום והלילה שוים כאחת בכל המקומות ויש חילוק בין שוכני ירושלים וא"י ובין שוכני קצה המערב בשש שעות ולשוכני קצה מזרח בח"י שעות וא"כ מה יעשו ביום השבת והמחבר כתב שלהאזרחים שם אין כאן שום חשש אבל על האורחים עיקר החשש שהם מונים ממקום אשר באו ויבאו שם ביום שהוא חול אליהם או להיפך אבל בשו"ת רדב"ז ה"א סי' ע"ו האריך בזה וכתב כי השבת נמסר לכל ישראל שימנה ששת ימים וביום השביעי ישבות ע"ש שהביא ראיות לזה אמנם אכתי לא נתיישב מה יעשה האורח שבא ממקום אחר לשם האם ימנה ביום שהוא שביעי אצלו או שימנה עמהם אבל באמת הפרשת דרכים בדרך עצב דרוש כ"ג הביא המדרש שאמר אפילו בשבת של חול ופירש שאף שאותו שבת הוא חול אפ"ה כל ששם הוא שבת יהיה שובת שם ואני פירשתי בזה מ"ש מועדי ד' אשר תקראו אותם מקראי קודש אלה הם מועדי ששת ימים תעשה מלאכה וביום השביעי שבת היא לד' בכל מושבותיכם והדבר יפלא כמ"ש רש"י שם וכי מה ענין שבת לכאן שמתחיל במועדות ופירשתי דהנה במועדים ג"כ יקשה זאת שבמקום אחד הוא יו"ט ובמקום אחד יתאחר אבל באמת זה ודאי ל"ק דהרי דרשו אתם אפילו מוטעים אתם אפילו שוגגין וא"כ לא גרע מה שיש הבדל בין המקומות מאילו טעו ועשו יו"ט בטעות וז"ש מועדי ד' אשר תקראו אותם דהיינו אתם אפילו מוטעים אלה הם מועדי אך זה ביו"ט אבל השבת הא קביעא וקיימא ומה נעשה בשבת וע"ז אמר ששת ימים תעשה מלאכה ויום השביעי שבת בכל מושבותיכם היינו לפי המקומות שיהיו שם אף שאינו שבת לפי האמת והיינו שבת של חול. ובזה מתיישב מה שתקנו אנשי כנה"ג ישמחו במלכותך שומרי שבת וקוראי עונג עם מקדשי שביעי והוא תימא דהא שבת קדושה וקביעא וקיימא וישראל לא מקדשי לשבת ולפמ"ש באמת גם ישראל מקדשי השבת אף שאינו שבת באמת. ולפ"ז נראה לי דבכ"מ שיבא הרי יום זה בקדושת שבת עליו באותו מקום לאזרחים היושבים שם וא"כ גם האורח הבא ממרחק קדושת שבת עליו וישבות ביום השבת שהוא אצלם ואחר כך כשיסע משם הלא האיש יחזור למקומו בכ"מ שיהי' שבת שם זה שבת גם להאורח וכשישוב לביתו יעשה שבת כפי מקומו וזה לפענ"ד מה שאמר ר' אליעזר משבח אני את העצלנים שאין יוצאין מבתיהן ברגל שנאמר ושמחת אתה וביתיך והיינו שלפעמים יש מרחק יום או יומים ממקומו לעיר שרבו שם א"כ היו"ט מרוחק והוא אינו משמח את יו"ט בשוה עם אנשי ביתו אשתו והילדים שהם חנו ביום אחר ממה שהוא שם וע"כ אמר שאף שהתורה אמרה שבכ"מ לפי המקום שהוא הוא יו"ט אבל אינו שוה בזה לאנשי ביתו ולכך א"י לצאת מביתו לרבו ובסוכה דף כ"ז מחלק בין אתי ביומא או לא והיינו דכל שהוא ביום אחר אין הבדל בינו לבין אנשי ביתו. ובזה מיושב הא דהשמיטו הרמב"ם והפוסקים הך דר' יצחק דחייב לקבל פני רבו ברגל והחילוק בין אזיל ואתי ביומא ועיין שו"ת נו"ב מהד"ת חלק או"ח סי' ל"ב ועיין בחבורי יד שאול סי' רמ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל החילוק היה בזמן שקדשו עפ"י ראיה והי' כל מקום עושים החג לפי המקום אבל לדידן דמקדשין עפ"י ראיה א"כ שומרי' כל המקומות שוים ואף שהימים אינם שוים הא גם בשבת אינו שוה והתורה אמרה שכ"א ישבות לפי מקומו ודוק.
334
של״הועכ"פ זה נראה לי ברור דכל מקום שהוא בא שם שם ישבות דקדושת שבת במקום הזה. וזה לדעתי מה שאמרו דגוי ששבת ואמרו אפילו בשני בשבת והמהרש"א נדחק למה פרט דוקא שני בשבת ולפמ"ש יש לומר דלפעמים יש יום אחד הבדל בין השבת האמת להשבת שבכל מקום וא"כ גוי ששבת אף בשני בשבת כיון שיוכל להיות ששם הוא שבת ואסור לו לשבות ודוק ומה שהאריך בענין עבור השנים יעיין בצל"ח מ"ש בזה סוף ברכות:
335
של״והנה היה אצלי ביוה"כ שעבר שני ילדים הנמהלים ואמרתי שיאמרו יום ליבשה והנה לפמ"ש המג"א סי' תקפ"א דא"א יום ליבשה בר"ה והטעם ביאר הלבוש דביו"ט צריך לסמוך גאולה לתפלה משא"כ בשבת ואף דיו"ט ג"כ אינו יום צרה עיין מחצית השקל מ"ש בזה בשם הלבוש מ"מ לפענ"ד ביוה"כ ודאי יכולין לומר יום ליבשה ומטעם דבאמת הלבוש נדחק למה א"א ביו"ט והלא יו"ט אינו יום צרה. אך לפענ"ד כיון דא"א בקיאין בקביעא דירחא וא"כ דלמא היום חול ולכך הוה יום צרה ואף לדידן דבקיאין בקביעא דירחא מ"מ משום גזירה דלמא אתי שמדא לכך מחמרינן ואף ר"ה לדידן עושין שני ימים מספק דלא כשיטת הרז"ה ועיין סי' ת"ר בב"י ולפ"ז יוה"כ דודאי בקיאין בקביעא דירחא שמנינו מיום ר"ה ואנן לא קי"ל להחמיר בזה לעשות שני ימים ועיין בב"י סי' תרכ"ד ומ"א שם וא"כ בודאי יש לומר דודאי הוה יום טוב ול"צ למסמך גאולה לתפלה וגם לפמ"ש הבאר הגולה בסי' קי"א דלכך ביו"ט צריך למסמך גאולה לתפלה והוה כשבת כנלפע"ד. שוב הוגד לי שגם הגאון ש"ב מוהר"ז ז"ל מבראד במטה אפרים כתב דבמקום שנוהגין לומר ביוה"כ יום ליבשה נהפכו מצולים אין חשש ולפענ"ד הטעם ברור כמ"ש ודו"ק ועיין מגן גבורים סי' קי"א מ"ש נגד השאגת ארי' ודו"ק:
336
של״זלהרב החריף מוה' משה נ"י בן הגאון פני יוסף.
337
של״חמה שהגיד לי קושיא בשם הרב מוה' יהושע ני' מסאקליב במ"ש התוס' בב"ב דף ע"ט ע"ב דלכך ס"ל לר"מ דהמקדש אחר שאשתחרר או לאחר שתשתחררי דמקודשת דהוה עבידא דאתי משום דמיירי בחציו עבד וחציו ב"ח וכן חציה שפחה דכופין רבם לשחרר והוה עבידי דאתי וע"ז הקשה דלפמ"ש הכ"מ בהא דאומר ליבמה תתקדש לי לאחר שיחליץ לך יבמך דמקודשת משום דכעת ג"כ הוה ספק חלות הקידושין וממילא מקודשת לאח"כ בודאי וא"כ הרי חציו עבד וחציו ב"ח שקידש הוה ספק מקודשת דהא בש"ס נסתפק דלא שייר בקנינו וא"כ שוב יחול לאח"כ בודאי אף לדידן לשיטת הכ"מ כיון דיש חלות הקידושין בספק גם כעת. ולפענ"ד ל"ק דשאני יבמה דהוה ספק כעת דיבמה שנתקדשה חל קידושי ספק כדאמר שמואל בעניותינו צריכה גט אבל כאן צד עבדות לא חל הקידושין רק על צד ב"ח דלא שייר בקנינו הו"ל קידושין לחציו אבל צד עבדות לא נתקדש כלל רק אח"כ כשישתחרר שיתקדש כלו וע"ז החלק לא חלו הקידושין כלל כעת והו"ל דבר שלבל"ע ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי חז"ל בהא דאמרו ביבמות צ"ב א"ר ינאי בחבורה נמנו וגמרו אין קידושין תופסין ביבמה א"ל ר' יוחנן לא משנתינו היא זו דתנן האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאשתחרר וכו' אינה מקודשת א"ל אי לאו דדלאי לך חספא מי משכחת מרגניתא ואינו מובן דמ"ש רש"י דאי לא אמרו לך לא הוה מסיק אדעתא דטעמא משום דלא תפסי בה קידושין רק משום דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע אף שיש בידו לקדשה עכשיו והוא תמוה דזה לא חשיב דבר שלבל"ע הא יכול לקדשה עכשיו ולפמ"ש הכ"מ אתי שפיר דרבי ינאי אמר דלא תפסי בה קידושין כלל ולכך הוה דבר שלבל"ע אבל לשמואל דאמר דתפסי בה קידושין מספק שוב לא מקרי דבר שלבל"ע ובגוף הספק של שמואל אי ללאו הוא דאתא או דלא תפסי בה קידושין הוא דאתי אינו מובן הספק. ולפענ"ד הספק דהנה המהרי"ט בראשונות סי' פ"ב כתב דמחזיקין מאיסור אשת איש לאיסור יבמה וכלם חלקו עליו וגם אני בעניי כתבתי בשו"ת שואל ומשיב דהדבר מבואר בגיטין דף פ"ו הרי יבמה דבעל אוסר ויבם מתיר התם יבם הוא דקאסר לה דאי מבעל שריא וקיימא ע"ש וכן כתבתי שמצאתי במהרי"ט עצמו שבשניות חזר בו וכתב הראיה שכתבתי ע"ש ולפ"ז זה דמספקא לי' אי יבמה אזל ליה חזקת א"א ורק ליבם חזיא וא"כ לא הוה רק לאו בעלמא ותפסי בה קידושין ככל חייבי לאוין או דלמא לא תפסי בה קידושין דעדיין חזקת א"א עליה ודו"ק היטב ועיין בתוס' יבמות דף מ"ט ד"ה או כרב או כשמואל מה שהקשו בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ועיין בישועת יעקב סימן מ"ד ס"ק ג' שבמחכ"ת לא זכר דברי התוס' בב"ב דף ע"ט והוא כתב כיון דכופין שוב הו"ל מקודשת ודאי כדברי הכ"מ והיא קושית הרב מוהר"י הנ"ל וכבר כתבתי דלק"מ:
338
של״טהיום בא לפני ספר אבני שהם מה שנדפס באונגוואר על כללי הש"ס ובדקתי בו מה שהביא בשם הרא"ה שכתב דאם קרובים מעידים ששני עדים קרובים העידו כך בב"ד נאמנים והוא מפלפל בזה. ולכאורה רציתי לומר דיש לחוש דלמא יבאו העדים הראשונים ויכחישו שלא העידו כלל דאז מהראוי להאמין להראשונים שהרי הם מעידין מפיהם והראשונים נאמנים כמ"ש הר"ן לענין עד מפי עד ואף דבח"מ וב"ש סימן י"ז שכתבו ששנים המעידים מפי אחד אינו נאמן להכחישם היינו בשביל שהם שנים נגד אחד אבל שנים לגבי שנים הם נאמנים להכחישם והיאך נוכל לסמוך על הקרובים. אמנם נראה כיון שהם מעידין שכך העידו בפני ב"ד פלוני א"כ בכה"ג הוה מלתא דעבידא לגלויי ובודאי לא משקרי ועיין כתובות ס"ח דאף קטן נאמן במלתא דעבידא לגלויי. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש המחבר הנ"ל בדברי התוס' בכתובות דף צ"ב ולפמ"ש מה ענינו לשם כאן הוה מלתא דעבידא לגלויי ואף דקיום שטרות ג"כ רק מלתא דעבידא לגלויי אבל לא דמי שם אינו רק מכח דרוב לא חציפי לחתום בשטר מזויף אבל כאן הם מעידים שכך העידו בב"ד והרי הב"ד ודאי יהי' נאמנים א"כ אין לך מלתא דעבידא לגלויי יותר מזה וגם מש"ס בב"ק דף כ"ח אין ראיה דזה לא מקרי בפסול כיון שהן רק מגלי מלתא שכן העידו בפני ב"ד א"כ עיקר העדות בא מכח עדים הראשונים ואין כאן שום פסול:
339
ש״מענין עדות מיוחדת בקידושין וגיטין אי מועיל הנה הרי"ף כתב בפרק מי שאחזו תוספתא ראוה ב' שנתיחדה וכו' אחד בשחרית ואחד בין הערבים זה הי' מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן אף דבד"מ קיי"ל הלואה אחר הלואה מצטרפין לגבי אישות דשייך בד"נ בבת אחת בעינן להו והנה הגאונים בספר נט"ש סי' ס"ז ס"ח ובשו"ת גוא"י סי' ל"ה האריכו להקשות דהא הש"ס אמר בקידושין דף ס"ה דלכך לא מהימן בע"ד בקידושין משום דמחייבי לאחריני אבל ד"מ לא חייב לאחריני ולפ"ז בעדות מיוחדת דמועיל בד"מ מהראוי שיועיל אף בקידושין יעו"ש וכ"כ בכמה תשובות ליישב והארכתי. וכעת נראה לי בפשיטות דל"ק דד"מ שאני דבאמת גם ע"א מועיל לשבועה אף דלגבי ממון לא מועיל מכל מקום עכ"פ החזקת ממון אתרע דהרי עכ"פ צריך לשבע וכל שלא ישבע יצטרך לשלם וכבר כתב הרא"ש לענין מגו לאפטורי משבועה דשבועה חשוב ג"כ קצת כממון וא"כ כל שאיתרע ע"י עד הראשון שפיר מצטרף העד השני להוציא ממון דעכ"פ החזקה אתרע קצת אבל בקידושין דכל עד בפני עצמו לא גרע כלל מהחזקה שלה וא"כ שוב גם שניהם יחד לא מצטרף דמה שלא יצדק בנפרד לא יצדק במחובר וא"כ שוב מכח הודאת בע"ד ל"מ (רק) דקמחייבה לאחריני ולפ"ז בעדי כיעור דע"א במכוער לאו כלום הוא מהראוי שלא יועיל גם עדות מיוחדת וע"כ צ"ל דכיעור דומה לד"מ ועיין באהע"ז סי' י"א ובסי' קל"ג בב"ש. והנה בהא דאמרו התם לא מחייבא לאחריני הכא מחייבא לאחריני הקשה הרשב"א בחידושיו דמה טעם לחשוב קידושין מחייב לאחריני והא היא ברשותה ואם רוצית בזה ולא באחר היאך קרו לה מחייבא לאחריני דאינה מחייבא ממש. ולפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת מה דמועיל הודאת בע"ד הוא משום דיכול לחייב עצמו ולתת לחבירו אעפ"י שאינו חייב ומה"ט בחב לאחריני דא"י להזיק לאחרים שוב אינו נאמן בהודאת בע"ד וכמ"ש הרשב"א שם ועיין קצה"ח סימן צ"ט ולפ"ז זה שייך בד"מ דיכול ליתן לאחרים כל מה שירצה וכעין דאמרו בגיטין דף ס"ד שאני ממון דאתיהיב למחילה וע"ש בתוס' ולפ"ז בקידושין דא"י באמירת פיו לחייב לאחריני ובעי תורת עדות ואיך מועיל הודאת בע"ד שהוא קידש לזו ויתחייב עי"ז אחר הבא עליה במיתה וזה אין בכח להודאת פיו לחייב לאחר מיתה וזה אומרם התם קא מחייב לאחריני ולכך יש בכח אמירת פיו לחייב משא"כ בקידושין אין כח באמירת פיו לחייב לאחריני ולכך אין דבר שבערוה פחות משנים. ובזה נראה לי דלכך דעת הרשב"א בחידושיו דבגיטין כשר כתב ידו ואין עליו עדים משום דבגירושין החיוב באמת בא מחמת שהיא א"א ואדרבא ע"י גירושין שלו הוקל האיסור א"כ ל"ש לומר דחב לאחריני דאדרבא הוא מיקל עי"ז ולפ"ז גם בחליצה יש לומר דמועיל בינו לבינה וכמו שהיא שיטת הרשב"א ביבמות דף ק"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה לענין עדות מיוחדת מיושב קושית המ"ב סי' נ"א ובב"ש סי' קל"ג דלמה ליה להר"ן הטעם דעדות מיוחדת ל"מ לגבי אישות דהוה בד"נ ת"ל דליכא שום עדות דבעי בדבר שבערוה שנים ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דעדות מיוחדת מועיל שוב הודאת בע"ד מהראוי להאמין כקושית הגאונים ולכך הוצרך לחדש דעדות מיוחדת. עוד נראה לי בסברת הרשב"א דלכך בגט מועיל כתב בכת"י משום דשאני קידושין דבעי כוונת שניהם וכל שלא היה שני עדים יש לומר דלא כוונו לשם קידושין בלא עדים משא"כ בגט דלא בעי דעתה א"כ כל שנתכיון זה לגרשה וידע היטב שאף שלא תרצה תהי' מגורשת שוב מועיל ולא שייך דמשחק הי' ולפ"ז בחליצה דבעי כוונת שניהם שוב אין דבר שבערוה פחות משנים דעדים צריכין שיעידו על הכוונה ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית המהריב"ל ושו"ת מהר"א ששון סי' כ"ד הקשה על הרשב"א דלמה בגיטין השוה דיני גיטין לד"מ ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דגיטין אינו דבר שבערוה ובודאי כשר עדות מיוחדת והרשב"א לשיטתו וע"ש בנוב"י סי' נ"ז מה שהאריך בהסוגיא ולפמ"ש א"ש ודו"ק:
340
שמ״אמ"ש לעצמי על מה ששלח הבחור כהלכה מצאנז נ"י בהא דאמרו בתמורה דף ה' דנ"מ בין אביי ורבא בריבית וע"ז הקשה דהא בריבית לא לקי כלל ומה שייך מה דאמר אביי דלקי ורבא אמר דהא דלקי דעבר אמימרא דרחמנא והרי בריבית לא לקי כלל ויפה הקשה. ולכאורה רציתי לומר דהא דלא לקי בריבית הוא משום דניתן לתשלומין כמ"ש הרמב"ם פ"ד ממלוה והיינו דאינו לוקה ומשלם ולפ"ז בלקח דבר מסויים והוא בעין שפיר לקי דלא שייך לומר על רשעה אחת אתה מחייבו דזה דהוא בעין חוזר וכדאמרו בסנהדרין ע"ב והלכתא דשדיא בנהרא ועיין רז"ה ורמב"ן במלחמות שם. אמנם יש לפקפק דשאני התם בגוזל או בבא במחתרת שפיר אמרינן דמה שהוא בעין הוא בתורת פקדון וחוזר מאיליו אבל בריבית דהוא יהיב מדעתי' דנפשיה ורק שהתורה צותה דר"ק חוזר בדיינים ועל הדיינים מצוה להחזיר ועיין מלמ"ל דאין השעבוד על המלוה כלל וא"כ שוב שייך לומר אינו לוקה ומשלם ואינו לוקה אף כשהוא בעין.
341
שמ״באמנם יש לומר דנ"מ בשטר דלת"ק דס"ל דמשעת שימ' עבר ועיין בב"מ דף ס"ב ובתוס' שם ובכה"ג משכחת לה דלקי על השימ' ואח"כ כשנגנבה יצטרך לשלם משום ר"ק דיוצא בדיינים וצ"ע בזה. ומה שהקשה בהא דפריך על אביי למה אצטריך הקרא והיה הוא ותמורתו יהיה קודש למה לא משני דאתי ללאו הניתק לעשה דעכ"פ על לאו אחד לא לקי לפענ"ד הקושיא דלכתוב והי' קודש ולמה לי מה דכתיב והיה הוא ותמורתו ומה שהקשה על המהרי"ט דחילק היכא דמתוקן האיסור אי עביד לא מהני וא"כ מה מקשה והרי פיאה הא שם לא מתוקן דמכל מקום מצות פיאה בקמה לק"מ דעכ"פ מתקן מה שמפריש אח"כ פיאה וז"ב:
342
שמ״גתמול היה אצלי הרב המופלג מוה' אברהם גרשון בערגיר ממינסק והקשה על דברת הרב בעל נתיבות המשפט סי' ר"ס שכתב ליישב קושית הקצה"ח מהירושלמי דאמר מ"ב מצא מציאה וכתב הוא דכל דלא רצה לקנות ע"י חצר א"כ גם חבירו לא קנה דלא שייך מיגו דזכי לנפשו וא"כ גם חבירו לא קנה לכך קונה בהגבהה וע"ז הקשה דגם בפקח וחרש זה דוקא כל שלא קנו ואוחזין בידם אבל כשאוחזין בידם כל שהגביהו קנו ול"ק דהא חצר השותפין אין קונין זה מזה וא"כ גם בהגבהה לא קני וז"פ:
343
שמ״דלמדתי בגיטין דף ס"ג סוגיא דשליש והנה אמרו שם ולהמניה לשליש מי קא נפיק מתות' ידה וראיתי בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תס"ז שהקשה לשיטת הרמב"ם דגם בנקרע בקרע ב"ד כשר בעידי מסירה וא"כ כאן דמיירי בעידי מסירה למה לא יתכשר ע"ש. ולפענ"ד ל"ק דדוקא הבעל בעצמו שמגרש כל שמוסר בפני ע"מ כשר אבל כאן בשליש שאין נאמנותו רק כיון שבידו למוסרו לה א"כ כל שנקרע שוב לא מהמנינן לי' ועיין בתוס' שכתבו דלמא מצאו באשפה וז"ב ועיין ברדב"ז שם סי' תס"א מה שהאריך בדברי הרמב"ם האלו ובפר"ח אהע"ז סי' קנ"ה לאחר כל האריכות שהאריך בדברי הרמב"ם אלו והקשה ג"כ קושית הרדב"ז הנ"ל. ולפענ"ד ל"ק כלל כמ"ש. ובזה יש ליישב מה שהקשה בטיב גיטין דאין התחלה לקושית הש"ס דהרי כבר הביא הש"ס תוספתא דאם אין יוצא מתחת ידו אין השליש נאמן ומה מקשה. ולפמ"ש אתי שפיר דלהרמב"ם יש בידו דיכול להביאו ולגרש בע"מ וע"ז משני דעכ"פ אין השליש נאמן דלא המניה כלל דדלמא באשפה מצאו וכמ"ש התוס' וז"ב. ומן האמור יש לתמוה על הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קכ"ח שתמה על הגאון מוהר"ם ברבי וכתב שדבר זר הוא שאם הביא גט מקורע אפילו נקרע בקרע ב"ד כל שהביא הגט ומתקרב נאמנים עדים ע"ש שהאריך. ותמהני דהרי כל הפוסקים חולקים על הרמב"ם וגם הרמב"ם עצמו מודה אם נתקרע בתורף דפסול ועיין רדב"ז סי' תס"א ובפר"ח הנ"ל וא"כ למה מכשיר. אך נראה דדוקא אם רוצה לגרש בגט קרוע הוא דפסול אבל כל שנתגרשה בגט שלם וקרעוהו הב"ד ואח"כ העידו עדים שמכירים הגט שנתגרשה בו אף שהוא כעת קרוע כשר וז"ב ופשוט. והנה בהא דמבואר במשנה אפילו הן הראשונים והן האחרונים הקשו התוס' דהוה חצי דבר. ולפענ"ד נראה עפ"מ שהוגד לי בשם הגאון בעל פני משה ז"ל על אהע"ז שאמר בטעם הדבר דבעינן דבר ולא חצי דבר משום דאמרו דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי וכתבו התוס' דדיבור שנגמר ע"י מעשה הוה מעשה ולפ"ז בחצי דבר דלא נגמר על ידו לא הוה רק דיבור בעלמא ודיבור מקרי ואמרו ודפח"ח. ואני אמרתי דמזה ראיה למ"ש הרי"ף דכל דמועיל עדותן לפירי הוה דבר שלם והיינו משום דל"ש דיבור מקרי ואמרו דהא אהני דיבורם ובא למעשה ולפ"ז גם כאן דעכ"פ עדים שאמרו בפנינו קבלה וקרע הרי דהוה מעשה גמור וכיון דעידי קבלה לא מקרי דיבור אף דעידי אמירה לא הוה מעשה שפיר מועיל והפ"י חידש דהיכא דלא הועיל כלל הוא דמקרי חצי דבר ולא הבינותי דהרי"ף כתב להיפך דכל שהועילו קצת בעדותם לא מקרי חצי דבר והוא כתב דבטביחה ובעידי חזקה לא הועילו כלל ובאמת הועילו לפירי אבל לפמ"ש אתי שפיר סברת הפ"י דהיכא דלא הועילו כלל הוה חצי דבר והוה רק דיבור בעלמא אבל באמת שפיר הועילו לפירי וכדומה ושוב לא מקרי חצי דבר ודו"ק. והנה התוס' הקשו לר"ה דאמר דאי אמר בעל לפקדון מהימן א"כ מה הועילו חכמים בתקנתם דתקנו לומר בפנ"כ ובפנ"ח ואי אתי בעל ומערער לא מהמנינן ליה והא אכתי יוכל לערער ויאמר דלפקדון נתנו והרא"ש ריש גיטין שכתב דכי היכא דהמנוה לשליח לענין קיום ולענין לשמה ה"נ המנוהו לגוף השליחות שהוא שליח להולכה ולדבריו אין מקום לקושית התוס' כאן אבל הפ"י תמה דשאני קיום ולשמה דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד והמנוהו לשליח בדרבנן משא"כ חשש דלפקדון דהוא דאורייתא למה מהמנינן לשליח. ובאמת שהיא תימה גדולה. ולפענ"ד נראה עפמ"ש דכל דיבור שלא נגמר יש בזה חשש שמא דיבורא מקרי ואמרו וכ"כ התוס' כאן ד"ה אפילו ובאמת שבזה עבדי מעשה ואפ"ה חיישינן שמא שכרו מכ"ש כשלא בא לידי מעשה ועי' פ"י בתוס' מ"ש בזה. והנה הט"ז באהע"ז סימן י"ז כתב בטעם דע"א בקטטה דכתב הרמב"ם דחיישינן שמא שכרו כתב ג"כ דכיון דהוה רק דיבורא בעלמא דהא ע"א דנאמן הוא מחמת דייקא דידה א"כ העד לא גמר המעשה ניחוש דדיבור מקרי ואמר ע"ש ולפ"ז אי נימא דהבעל יוכל לטעון לפקדון א"כ לא נגמר המעשה ע"י חתימתם ולא הוה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דהא הבעל יוכל לומר דלפקדון נתנו א"כ שוב גם על קיום אינו נאמן וא"כ ע"כ דהמנוהו לשליח גם על מה שיאמר שנעשה להולכה ואי אתי בעל ויערער לא יהיה נאמן ודברי הרא"ש ברורים ודו"ק:
344
שמ״הוהנה בהא דאמר ר"ח דהשליש מהימן דהא המניה התוס' כתבו דא"ל דנאמן השליש מתורת מגו דאי בעי עביד ומסרו לאשה דזה אינו דהאשה לא תרצה לקבלו כיון דבעלה אומר לפקדון והקשה המחנה אפרים דא"כ מה הקשו בתוס' על השליח דאומר בפ"נ דאכתי לא הועילו דיכול לערער ולומר לפקדון דהא שם שייך דנאמן במיגו דא"ל דלא שייך מגו דהאשה לא תרצה לקבל דזה דוקא כשהבעל בפנינו וטוען לפקדון אבל כ"ז שאינו לפנינו נאמן במגו ע"ש. ולפענ"ד נראה דלכאורה צריך ביאור דאיך שייך שיהיה נאמן במגו דהרי התוס' הקשו דלמה עדי הזמה חידוש יהיו נאמנים במגו דפסלו בגזלנותא וכתבו הרמב"ן ורשב"א דלא שייך מגו דעדים צריכים להיות נאמנים בדבורם דעפ"י שנים יקום דבר כתיב ולא עפ"י מגו ע"ש ולפ"ז מכ"ש בגט דאף הודאת האיש והאשה לא מועיל ובעי עדים א"כ מה שייך מגו הא הוה עדות דבר ובעי שיהי' נאמן מכח דיבור ולא מכח מגו. ובאמת שהדבר תמוה דהרי בד"מ מועיל הודאת בע"ד ולא אברי סהדי אלא לשקרא ואפ"ה צריכין להיות נאמנים מכח דבורם ולא מכח מגו מכ"ש בגט דצריך עדים ול"מ הודאתם מכ"ש דל"ש מיגו. אמנם נראה דכל הטעם דצריך עדים משום דקמחייבה לאחריני כדאמרו בקדושין דף ס"ה וכתבו התוס' בגיטין דף ד' דבגיטין הוה חיוב לאחריני דבגירושין אסר לה על כהן ולפ"ז שפיר נאמן השליש במגו וא"ל דלא שייך מיגו כל דבעי עדים דזה אינו דכיון דהמניה ואימסר לה הגט הי' עכ"פ ריח הגט דהא השליש טוען דלגירושין ניתן ואף דהבעל טוען לפקדון מ"מ עכ"פ לכהן ודאי נאסרת דמידי ריח הגט לא יצא ושוב נאמן השליש מכח מגו וז"ב בקושית התוס'.
345
שמ״וובזה מיושב מה דאמר דהא המניה ולכאורה למה יהיה נאמן כשמסרו לידה הא אז אין השלישות יוצא מתחת ידו ובודאי א"נ דאין הגט בידו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ ריח הגט הוה דהא השליש טוען דלגירושין ניתן ונאמן מתורת ע"א וא"כ שפיר נאמן במגו וע"ז כתבו דהאשה לא תרצה לקבל ושוב כל שלא נתגרשה שוב א"נ השליח במגו דהא חייב לאחריני כ"ז שלא נתגרשה ולפ"ז שפיר הקשו דמה הועילו בתקנתם דא"ל דנאמן במגו דהא הוה חיוב לאחריני ואף דעדיין אין הבעל לפנינו ולא טען אבל עכ"פ מגו לא שייך דעדים צריכין להיות נאמנים בדבורם דא"ל דנאמן במגו דזה דוקא כל שהדין דלא חיישינן לזיוף וא"כ הוה גט מעליא ושפיר נאמן במגו אבל אם נימא דיכול לטעון לפקדון ושוב לא הועילו בתקנתם וא"כ א"נ גם על הגט גופא דדלמא מזויף הוא וכל שאין הגט גט כלל ודאי לא יהיה נאמן אף שימסר לה הגט ואף ריח הגט לא יהיה כל דחיישינן שמזויף הוא ורק כל דהאמינו לשליח שאין מזויף והגט גט מעליא רק שהוא טוען לפקדון א"כ בזה מידי ריח הגט לא יצא אבל כל דלא נאמן על הקיום דלא הועילו בתקנתם שוב אף ריח הגט לא הוה ושפיר הקשו ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק:
346
שמ״זוהנה לכאורה קשה דהרי כל גט שלא נמסר בזמן הכתיבה יש חשש משום זנות ומשום פירי ורק דקלא אית לי' ואין תקנה רק ע"י שליח כמבואר בגיטין דף י"ז ובטוש"ע סימן קכ"ז. ולפ"ז כאן שהבעל טוען לפקדון ושוב לית ליה קלא דהא היה יכול לטעון לפקדון דהמניה להשליש אבל לית ליה קלא וצ"ל דכל דהמני' להשליש שוב יוצא הקול דלא יוכל לערער ולא יהי' נאמן לטעון לפקדון ודוק. והנה בהא דאמרו בבעל אומר לגירושין וכן השליש והאשה אומרת נתן לי ואבד דאין דבר שבערוה פחות משנים ומקשה ולימא חזקה שליח עושה שליחתו ומשני ה"מ לחומרא אבל לקולא לא. וקשה לי טובא דהא כל הטעם דאין דבר שבערוה פחות משנים אף שיש הודאת בע"ד הוא מטעם דמחייבי לאחריני וכבר הבאתי דברי התוס' בגיטין דף ד' דבגט מחייבי לאחריני שנאסרה לכהן ולפ"ז כיון דלחומרא אמרינן חזקה שליח עושה שליחותו וגרשה שוב עכ"פ ריח הגט הוה וכל דנאסרה לכהן שוב לא מחייבי לאחריני ויהיו נאמנים בתורת הודאת בע"ד והיא קושיא נפלאה לפענ"ד. ובדוחק י"ל כיון דטענת נתן לי ואבד הוא טענה גרוע דאבידה ל"ש ולמה לא שמרה הגט והרי אף בממון טענת אבידה ל"ש ושוב אף בלי דבר ערוה טענת אבידה ל"ש ואינה נאמנת. ומה דאמר ר' יוחנן הוה דבר שבערוה משום דאי לא הי' דבר שבערוה לא היו חוששין כלל כל דהבעל והשליש והאשה טוענין שנתגרשה למה לא יהיו נאמנים ולא טענינן כלל היאך הוא הגט רק שהוא דבר שבערוה וצריך עדים והיא טוענת שנתן לי ואבד לזה אינה נאמנת דטענה גרוע היא. ובזה נלפענ"ד הא דפריך ולהמנה לדידה מדרב המנונא והקשה בט"ג דהא חזקה דאין אשה מעיזה הוא דוקא בדבר שהבעל יכול להכחישה אינה מעיזה פניה בפני בעלה וכאן אין הבעל יכול להכחיש דהוא לא ידע אם קבלה ולא שייך החזקה והניח בקושיא ולפמ"ש יש לומר דכאן בודאי שייך החזקה דהא היא טוענת טענה גרוע דאבידה ל"ש ואף בממון אין נאמן בטענת אבידה ושוב לא תוכל להעיז אף שאין הבעל יודע דדוקא בטענה טובה הוא דצריך הכחשת הבעל אבל בטענה גרוע ודאי לא תוכל להעיז ושפיר נאמנת ודוק היטב. והנה לפמ"ש לעיל דהשליש אינו נאמן אף לשיטת הרמב"ם דאף שהקרעים בידו אינו נאמן א"כ קשה מאי פריך קרע למה לי והא שפיר אצטריך דאל"ה לא הי' צריך לעידי אמירה הא השליש נאמן כל שלא נקרע. אך נראה דלפמ"ש התוס' ד"ה ר"א דמיירי שהביא גט בלי עדים חתומים וא"כ שוב לא נאמן השליש דל"ש המני' כלל דהרי כל עוד שאין עדים חתומים בו הוה חספא רק שיכול למסור בפני עדים אבל עידי מסירה לא יאמינו לו כל עוד שלא יהיו עידי אמירה ואין עדים על צווי לכתוב ודלמא באשפה מצאן וא"כ שפיר יקשה קרע למה לי ודו"ק דבזה מיושב מה דנטר הש"ס עד השתא והקשה קרע למה לי ולא מקשה על המשנה קרע למה לי ולפמ"ש דוקא הוא ע"ז מקשה קרע למה לי וכמ"ש ודוק כ"ז כתבתי מבלי עיון בספרים וד' יאיר עיני:
347
שמ״חראיתי בכתבים שכתב הרב החריף מוה' אהרן שמחה ני' אבד"ק סאליצע להרב הה"ג מוה' משה ארי' אלטיר האבד"ק באקוי ני' במה דאמרו בברכות דף י"ט כה"ג ונזיר והקשה היאך משכחת לה שיהיה כה"ג ונזיר הא הכה"ג צריך לספר עצמו בכל ע"ש כדאמרו בסנהדרין דף כ"ב וא"ל דלא הוה רק סלסול בעלמא ולא נכנס תחת סייג הלאו דלא יפרע שהרי הרמב"ם בהלכות כלי המקדש פ"ה מכניסו תחת הלאו דראשו לא יפרע כמ"ש שם בה"ו. והנה לכאורה רציתי לומר דהי' נזיר מקודם שנעשה כה"ג וכה"ג חל על נזירות אבל בתוס' בכורות משמע שם דהיה כה"ג ונזיר דאמר שם כה"ג ונזיר ועיין נזיר דף מ"ח דג"כ אמרו בסתם כה"ג ונזיר ואח"כ מחלק וגם לא ידעתי דאיך יהי' נעשה כה"ג כל שקדושת נזיר עליו ואסור לגלח והרי כה"ג נצטוה שיגלח וראשו לא יפרע. אמנם העיקר נראה דהרי כל הטעם דבכה"ג מצווה שלא יפרע נראה מהרמב"ם שם דהוא משום כבודו של כה"ג שיהי' לו לתפארת וגם למקדש שיושב שם כמ"ש שם בה"ז וכבודו שיהי' יושב במקדש כל היום וא"כ כיון שהוא מחמת קדושת הכה"ג ותפארתו שיהיה מגלח שלא יפרע ראשו ולפ"ז נזיר שקדושתו ותפארתו הוא במה שמגדל שער ראשו והכתוב אומר כי נזר הקדש עליו וא"כ בודאי גם על הכה"ג מצי לחול שזה הוא תפארת לכה"ג שקיבל עליו להיות נזיר ולהרחיק עצמו מכל תאות הגופניות ובודאי יכול לחול עליו קדושת נזיר וז"ב. ומ"ש להקשות על מ"ש הרמב"ם בכלי המקדש ה"ו ואינו מרבה פרע לעולם שנאמר את ראשו לא יפרע ואפילו בעת שלא יכנס למקדש ובהלכות ביאת מקדש פ"א כתב בהל' יו"ד בהא בכה"ד אבל כה"ג אסור לגדל פרע ולקרוע בגדיו לעולם שהרי תמיד הוא במקדש ולכך נאמר בו את ראשו לא יפרע וכו' ומשמע דעיקר הוא בשביל המקדש בעת שהוא במקדש ושם כתב אף שאינו במקדש לק"מ דהרמב"ם נתן טעם דלכך אסרה תורה לכה"ג לעולם לפי שהוא תמיד במקדש ע"כ נאמר סתם את ראשו לא יפרע והיינו שכה"ג כל אימת שירצה עובד כמבואר בירושלמי ולכך תמיד אסור אבל הכה"ג שתלוי במשמרת שלו ולכך לא אסור רק בעת בואו למקדש. ובזה יש ליישב קושית הראב"ד שם ומ"ש להקשות דלמה סיים הרמב"ם ולכך נאמר בו והרי כמו דיליף כה"ד מפרע דנזיר כמו כן נוכל ללמוד גם כה"ג לפענ"ד הרמב"ם דיקדק היטב דלא יקשה על התורה למה כתב זה בכה"ג ראשו לא יפרע והלא כה"ד ג"כ מוזהר וע"ז כתב דזה נוסף על כה"ג שאסור לעולם וז"ב. ומה שהקשה על הש"ס סנהדרין דאמר כה"ג מסתפר בע"ש ולא נקט האיסור דאסור לגדל פרע כדנקט בכה"ג לק"מ דזה מקרא מפורש בכה"ג אבל כה"ד דנלמד מקרא דיחזקאל זה חשב שם ומ"ש למה אמרו לא לחנם פיזר בן אלעשא ממונו ללמד תספורת של כה"ג למה תלה דוקא בכה"ג המעיין ברא"ש בנדרים דף י"ג ימצא כי התספורת נלמד מכסם יכסמו ראשיהם וזה דוקא בכה"ג אבל בסנהדרין נמצא שינוי מנדרים ע"ש וצ"ע דהרמב"ם השמיט כל התספורת דאמרו בסנהדרין שם היאך היו הכהנים מסתפרים ועיין בסנהדרין דף כ"ב דמבואר שם דהוא מטעם יופי ופאר לכה"ג לכך מסתפר בעת שהמשמרות מתחלפות ע"ש ברש"י וא"כ שפיר כתבתי דכל שהקדושה דנזיר הוא בשער א"כ יכול להיות נזיר ועיין בספר גבורת ארי על תענית מהגאון בעל ט"א שוב ראיתי בא"מ ח"ב בתשובה סי' ט"ו מ"ש בהג"ה שם והנה לא הרגיש בקושיא זו. שוב נתיישבתי דל"ק כלל קושייתו דגידול פרע הוא בשלושים יום כמו נזיר כמ"ש הרמב"ם שם הלכה י"א ומה דאמרו דכה"ג מסתפר מע"ש לע"ש זהו רק סלסול בעלמא וא"כ משכחת לה כה"ג ונזיר דהיינו שלשים יום כמשפט הנזיר והכה"ד הוא באמת עד שלשים יום וא"כ שוב ל"ק כלל וז"ב ודוק:
348
שמ״טסיימתי ת"ל מסכת חולין ושם אמרו במשנה לא יטול אדם אם על בנים אפילו לטהר את המצורע וכתב ביש"ש דל"מ להך דשחיטה דמבטלין שליח לגמרי אלא אף אותו השליח ה"א דיכול לטהר את המצורע ואח"כ ושלח קמ"ל דלא ע"ש. והנה לפענ"ד דברי רש"י בדף ק"מ דאמר אלא בשחיטה ופירש"י אפילו שהיא שחיטה ולא אכלי לה ויכול לשרפה לאחר שחיטה לא תיתי מעיר הנדחת הנה מבואר סברת מהרש"ל אך ק"ל הא דאמר בדף קמ"א הא לדבר מצוה לא הא עשה ולא תעשה היא ומה קושיא דהא ה"א דלדבר מצוה יכול לקיים שניהם ולשלחה אח"כ וביותר קשה מהא דפריך מאי אולמא האי עשה מהאי עשה והא אלים דיכול לקיים שניהם העשה דמצוה ואח"כ ישלחה וצע"ג:
349
ש״נהנה מצאתי בספר מזבח כפרה בחידושי רמב"ן על חולין שכתב בהא דאמרו ריש חולין ואם שחט ואמר ברי לי שלא נגעתי והקשו התוס' הא הו"ל ספק טומאה ברה"ר דעזרה רה"ר היא ולמה צריך ברי וכתב הרמב"ן דבמוקדשין לאו בספק טומאה דיינינן דהא בעי שימור דכתיב משמרת תרומתי צריך שיהא ברי לו שהן טהורין ואי לאו אסור להקריבן עכ"ל הזהב. והנה בראותי אמרתי שישו בני מיעי שישו שזכיתי זה איזה שנים בזה מעצמי בהא דנחלקו ר"א ור' יהושע בבכורות דף ל"ד גבי תלוי' לשיטת הרמב"ם דספק מותר מן התורה וא"כ למה בתלויה אסור והאריך בזה המהרי"ט אלגזי בחידושיו לבכורות וחלה יעו"ש. ואמרתי דשם דבעי משמרת תרומתי א"כ אף דספק מותר עכ"פ לא הוה משומר ובזה כתבתי בתשובה ל"ק גלינא במה שהיה מעשה במצה שמורה שנולד איזה ספק בזה ואמרתי דעכ"פ משומר לא הוה והרי כתיב ושמרתם את המצות והארכתי בזה בהך דסי' תס"ז באו"ח דלאכילה לא מועיל ס"ס ואמרתי דהרי ס"ס הוא מטעם רוב אף דעדיף מיניה אבל עכ"פ דבר ברור לא הוה והרי התורה אמרה דבעי שימור.
350
שנ״אוהנה כוונתי בזה לדעת רבינו הגדול הרמב"ן ז"ל שכתב ג"כ סברא זו אמנם מה דתמוה לי דהרי ספק טומאה ברה"ר למדו בתוספתא וכ"כ הרמב"ם פט"ז מאבות הטומאות ה"א דלמדו מפסח דדוחה טומאה ודאית ק"ו לספק טומאה וכתב הרמב"ם דהרי ספק אינו רק מדבריהם והרי שם למדו מקדשים ובקדשים לא הוה משמרת תרומתי ואיך דחה ספק טומאה ברה"ר ואף דודאי טומאה דוחה בצבור היינו משום דהתורה גזרה שיעשה בטומאה אבל מנין לנו בכל ספק טומאה שידחה בציבור והא בעי משומר ואף דיש לדחוק דכיון דודאי דוחה בציבור מכ"ש ספק אכתי קשה דא"כ חזינן דגם בקדשים דוחה ספק טומאה והרי בעי משומר וע"כ דלא משגיחין בזה ועכ"פ יש להרוויח בזה מה שהקשו כל הקדמונים דאיך למדו בחולין דף י"א דאזלינן בתר רוב מרישא של עולה וכדומה והרי ספק דוחה ולפמ"ש אתי שפיר דבקרבן דבעי שימור לא מועיל ספק וכמ"ש הרמב"ן אמנם אכתי קשה בהא דאמרו יקרבו כל הראשים והיאך יקרבו וגם כל הזבחים שנתערבו דמה"ת הי' קריבה והרי צריך שיהיה משומר ואפילו רוב לא מועיל דרוב הוה ספק כמ"ש השטה מקובצת ב"מ דף פ"ז בשם הר"ש מפליזא והרי כל דצריך שיהיה ברי אפילו רוב מועיל וצע"ג:
351
שנ״בוהנה אח"כ עוררני הרב מוה' אורי וואלף נ"י דיש לומר דכוונת הרמב"ן בשביל דבעי שלא יסיח דעתו והיסח הדעת פוסל בקדשים א"כ כל שיש ספק מקרי היסח הדעת ובאמת בריטב"א חולין משמע כן אבל הרמב"ן לא כתב כן רק סתם דכל דכתיב משמרת תרומתי לא מקרי שימור ודו"ק היטב. והנה קשה לי טובא לפמ"ש הרמב"ן דבקדשים דכתיב משמרת תרומתי אפילו ספק ברה"ר לא מועיל דבעינן ברי וכן להריטב"א משום דפסל היסח הדעת ק"ל דמה פריך בחולין דף יו"ד והא הכא דודאי טבל ספק הוה עלי' וכו' ומאי קושיא הא שם קאי לטהרות כמ"ש התוס' ד"ה עד ולטהרות בודאי פסול משום משמרת תרומתי דהא טהרות הן ולכך צריך להיות שתאמר ברי לי וכמ"ש הרמב"ן לענין קדשים ומכ"ש בטהרות וצ"ע:
352
שנ״גהנה דברי רש"י בכריתות כ"ו שכתב ד"ה ובדין הוא דמשום חולין בעזרה ליכא דלא אסרה תורה אלא שחיטה ולא מליקה והוא תימה דהא בנזיר דף כ"ט מבואר דשייך איסור בחטאת העוף הבא על הספק וכבר תמהו בזה הפמ"א ח"ב סי' ס"ט והשעה"מ פ"א משחיטה ה"ב ובתוס' חדשים פ"ק דכריתות משנה ד' ועיין מ"ש דו"ז הגאון מוה' שאול ז"ל ודבריו תמוהים כמו שיראה המעיין ובשעה"מ הרגיש בזה ודחאו וגם בכריתות דף ז' כתב רש"י טעם אחר דחולין ע"ג המזבח לא אכפת לן כיון דאין כאן רק דמה ולא מקרי אכילה וכבר כתבתי וא"י מקומו. והנה לפענ"ד כעת נראה דבאמת כל דמלק ונודע שלא ילדה הוה חולין גמורים ופשיטא דל"ש חולין שנשחטו בעזרה דהא נוחר ומעקר לא אסרה תורה ובנזיר דף כ"ט מיירי קודם שנודע והתורה חייבה מספק להביא חטאת העוף וא"כ אי אפשר לומר דחשיב כנוחר ומעקר דהא כן מצות התורה למלוק ושפיר הוו חולין שנשחטו בעזרה מספק דשמא לא נתחייבה בקרבן ומ"ש רש"י בכריתות דף ז' היינו ג"כ בלא נודע עדיין דהו"ל ספק גמורה ולא אפשר לומר דהוה כנוחר ומעקר וכתב רש"י הטעם דחייבה התורה להקריב קרבן מספק ולא אכפת לן משום ספק חולין שנשחטו בעזרה משום דאין למזבח רק דם לא חשיבה אכילה וז"ש רש"י ובמס' נזיר דף כ"ט ילפינן דחטאת עוף בא על הספק וזה ברור ודברי רש"י נכונים.
353
שנ״דועתה נבא לבאר דברי הרמב"ם הנאחזים בסבך פ"א ממוחסרי כפרה כתב בה"ז בזה"ל האשה שלא הוחזקה עוברה והפילה ולא ידעה מה הפילה אם נפל שחייבת עליו קרבן או דבר שאינה חייבת עליו קרבן הרי"ז ספק יולדת ומביאה קרבן ואין חטאתה נאכלת וכן שתי נשים שהפילו שני נפלים נפל אחד ראוי להקריב עליו ונפל אחד פטורה ואין אחת מהן מכרת נפלה כל אחת משתיהן מביאה קרבן מספק ואין חטאת אחת משתיהן נאכלת שחטאת העוף הבא על הספק נשרפת שמא אינה חייבת ונמצאת חטאת זו חולין שנשחטו בעזרה שהן אסורין בהנאה עכ"ל ותמה בפנים מאירות הנ"ל דהא חטאת העוף הבא על הספק ילפינן מהיקישא דנזיר דף כ"ט הנ"ל ואינו חולין בעזרה ועוד דחולין בעזרה הוא בקבורה ועוד הרי הרמב"ם פסק דהנוחר והמעקר מותר בהנאה ועוד למה לי טעם דהוה חולין בעזרה ת"ל דקודש שאינו נאכל אסור בהנאה ועיין שעה"מ ולפמ"ש אתי שפיר. והנה טרם יהיה כל שיח נבאר מ"ש הרמב"ם האשה שלא הוחזקה עוברה והפילה מנין לו זאת והכ"מ כתב שכן הוא במשנה ובמח"כ במשנה מבואר סתם שהפילה ולא נודע מה הפילה אבל דברי הרמב"ם נובעים מנדה דף כ"ט דאמר ריב"ל עברה בנהר והפילה מביאה קרבן ונאכל הלך אחר רוב נשים ורוב נשים ולד מעליא ילדן והקשו ממתניתין ואמרו מתניתין כשלא הוחזקה עוברה ע"ש ולפ"ז גם כאן כל שהוחזקה עוברה לא שייך רוב וא"כ כל שכבר ילדה ולא נודע מהו א"כ כל שלא נתחייבה הי' חולין גמורין ולא שייך חולין שנשחטו בעזרה ואם נתחייבה ודאי צריכה להביא קרבן ולכך מביאה קרבן ואינו נאכל וכן בספק ולא נודע מי נתחייבה ומי פטורה שפיר כתב הרמב"ם דאינו נאכל דשמא חולין שנשחטו בעזרה ומיושב כל הקושיות דמ"ש הפמ"א דבנזיר יליף מהיקישא זהו כשלא נודע מהו ילדה אבל כאן כל שכבר ילדה ואחת ודאי פטורה א"כ שפיר הוה חולין בעזרה ולא חשיב כנוחר ומעקר שהרי התורה חייבה להביא קרבן מספק ואם אולי ילדה ולא נתחייבה וכן בשתי נשים שאחת ודאי פטורה חשוב חולין שנשחטו בעזרה וא"ל דתקבר דהא התורה חייבה להביא מספק ולא חשוב נוחר ומעקר וקודש שאינו נאכל לא מקרי דשמא לאו קדש היא ושפיר נשרף דאינו חולין גמורין ולא ס"ל סברת רש"י דמה דאינו מביא רק דם ל"ח ושפיר כל דברי רבינו:
354
שנ״הוהנה בהא דאמרו בכריתות א"ה אמאי תקבר לפי שאינה משתמרת ופירש"י כיון דעל הספק באה ולא לאכילה הוה קיימא לא שמרוה יפה ונפסלה בהיסח הדעת שמא נטמאת והנה בזה נראה משום דקיי"ל כר' יוחנן בפסחים דף ל"ד דהיסח הדעת פוסל משום חשש טומאה והנה הש"ס פריך אימת לא משתמרת אי מעיקרא חי' היא אי לבסוף קמנטר לי'.
355
שנ״וולכאורה הי' קשה לי דהא הש"ס קאמר דלא משמרה דלא לאכילה קיימא ומצאתו בערוך לנר שתמה בזה אבל לק"מ דל"ש טעמא רק קודם שנודע שלא ילדה אבל לאחר שנודע שלא ילדה הרי הוא חולין גמורין ושומרה היטב וזה דפריך מעיקרא חי' הוא ולבסוף שנודע משמרה יפה וז"ב כשמש. ומה שהקשה בערוך לנר דטעון עיבור צורה לפענ"ד ל"ק דדוקא כשאין הפסול בקדש (שקדש ודאי צריך עיבור צורה) דאין הפסול בגופו אבל חטאת העוף דתחלתו על ספק לא טעון עיבור צורה והרי בא מתחלתו על הספק וכל שלא שמרה יפה הו"ל כפסול בגופו כנלפענ"ד. והנה בערוך ערך חט איתן מביא שבנזיר דף כ"ט מקשה הש"ס ומליקה הוה חולין שנשחטו בעזרה והא הנוחר והמעקר אינו אסור בהנאה ולפנינו לא נמצא והגאון מוהרי"פ בהגהותיו שם כתב דבש"ס בבלי לא נמצא רק בירושלמי פ"ד מנזיר ה"ו.
356
שנ״זולפענ"ד שם לא נאמר רק בהדירו לבנו כשהוא קטן אכל בחטאת הבא על הספק דהתורה ריבתה בפירוש שיביא חטאת על הספק א"א לומר דהוה כמעקר דהרי התורה צותה בהדיא שיביא קרבן על הספק וקרבן שמו ולא חשיב כנוחר ומעקר וז"ב ואף הגירסא כמו שהוא בערוך לפענ"ד לא קאי על קרבן חטאת רק על הדירו כשהוא קטן וז"ב ודו"ק ועיין שו"ת אא"ז הח"ך ז"ל סי' ק"ד:
357
שנ״חסוגיא דבת אחותו גיטין דף י"ז בתוס' ד"ה משום בת אחותו שהקשו דלוקמא בחזקת אשת איש והשתא היא דאגרשה ותי' כיון שהיא גרושה לפנינו והדברים תמוהין כמו שהאריך הפ"י דהא חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא מועיל רק בדאיכא תרתי לריעותא והאריך בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה אשת איש יש שתי דברים דנאסרה על אחרים ומותרת לבעלה וזה ענין הקידושין שהיא אשתו ונאסרה לאחרים. והנה כבר נודע מ"ש הר"ש בפ"ב דמקוואות באם היה טמא דאורייתא וירד למקוה וספק אם נטמא אז בטומאה דרבנן דבזה לא שייך לאוקמא על חזקת טומאה דמעיקרא דהא בתחלה היה טמא מה"ת ועכשיו טבל ויצא מחזקת טומאתו הראשונה ועכשיו הוא טומאה דרבנן ולא שייך לאוקמא על החזקה ע"ש ולפ"ז אני אומר בענין חזקת א"א דמעיקרא היה החזקה בשלימותה דמותרת לבעלה ואסורה על אחרים ועכשיו כשזינתה אתרע החזקה דהרי לבעלה נאסרה ע"י זנותה וא"כ יש לאוקמא על מה שהיא גרושה לפנינו דל"ש לאוקמא על חזקת א"א דהא לגבי בעלה כבר אתרע חזקת א"א דהרי נאסרת עליו ושוב יש לאוקמא על חזקת גרושה דעכשיו דהא חזקת א"א אתרע עכ"פ לנגד בעלה וז"ב והוא דבר חדש והא דאמרו בגיטין דף כ"ו ע"ב קפסיק ותני ל"ש מן הנשואין ולא שנא מן האירוסין בשלמא למ"ד משום בת אחותו איכא אלא למ"ד משום פירי ארוסה מי אית לה פירי והקשו כלם לפי מ"ש בשיטה מקובצת ריש כתובות ליישב קושית התוס' דשם דחששו לזנות והקשו בתוס' דהא אמרו דזנות ל"ש וכתב בשיטה שם בשם רבינו פנחס דדוקא בנשואה לא שייך זנות משום דבעלה משמרה אבל באירוסין שכיח זנות דאין בעלה משמרה ולפ"ז באירוסין גם ר"ל מודה לר"י דכל טעמו של ר"ל דלא אמר כר"י משום דזנות לא שכיח ובאירוסין שכיח וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דבאירוסין שוב יקשה דנוקמא בחזקת א"א ולא שייך כלל משום בת אחותו וא"ל דאתרע החזקה לגבי בעלה דזה אינו דהא לגבי בעלה אכתי לא הותרה דצריכה חופה ורק לגבי אחרים נאסרה ולזה שייך חזקת א"א. איברא דא"כ גם לר"י קשה דלא שייך משום בת אחותו אך נראה דבשלמא לר"י כיון דתקנו זמן משום נשואה שוב משום לא פלוג תקנו גם בארוסה זמן אף דל"צ אבל לר"ל דמשום נשואה ל"ש א"כ בארוסה לא שייך לתקן משום בת אחותו דהא בלא"ה אוקמא אחזקתה. ובמ"ש יש ליישב הא דאמרו אלא לר' יוחנן מ"ט דר"ש דמכשיר והקשה הפ"י הא לר"ש יקשה קושית התוס' דלוקמא בחזקת א"א ולא שייך תירוצם דהרי גרושה לפניך דהרי ר"ש לית ליה האי סברא כדאמרו בריש נדה דר"ש לית ליה הרי חסר לפניך. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דיש חזקה דמעיקרא אבל כאן הרי אתרע חזקה דמעיקרא דהא לגבי בעלה עכ"פ נאסרה ודו"ק.
358
שנ״טומדי דברי זכור אזכור בהא דאמרו בדף כ' אמר ר"ח יכילנא למפסל לכולי גיטי דעלמא א"ל רבא מ"ט אילימא משום דכתיב וכתב והכא איהי קא כתבה לי' ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן ואלא משום דכתיב ונתן והכא לא יהיב לה מידי דלמא נתינת גט היא והפ"י צווח ככרוכיא דמה קושיא דהיא קא כתבה לי' הא מעות האשה ג"כ של הבעל דמה שקנתה אשה קנה בעלה ואף בנתן לה אחר מעות ג"כ קנה הבעל ע"ש שנדחק. ולפענ"ד הדבר ברור דהרי ר"ש ס"ל דמשעה שנתן עיניו לגרשה אין לבעל פירות ואף לרבנן דס"ל אליבא דר' יוחנן דיש לבעל פירות עד שעת נתינה אבל עכ"פ בשעת נתינה ודאי אבדה פירות וא"כ מכ"ש בנתן לה אחר מעות בודאי לא זכה הבעל וא"כ לא קנה לה הבעל ושוב שייך איהי קא כתבה וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהאריך הפ"י לתמוה דמה גריעותא יש במה שכתבה היא והיינו שהיא נותנת המעות לסופר אטו מי כתיב שכר הסופר בתוכה הלא מכל מקום נעשה שלוחו של הבעל והוה כאילו כתב הסופר בלי שכירות ע"ש שהאריך. ולפענ"ד לפמ"ש דהבעל אבד הפירות שלה בשעת כתיבה ונתינה שוב לא הוה שלוחו של הבעל וצריך הבעל לקנות המעות ולתת להסופר והוה כאילו איש אחר נותן המעות לסופר שיחתום ולא אקנה לה בעל לא נעשה שלוחו ולא קנה הבעל ודו"ק:
359
ש״סתמול היה אצלי הבחור כהלכה שמו שמואל נכד הרב מוהר"ר שמואל ר"פ ז"ל מפה והקשה אותי במה דפריך בכתובות דף למ"ד א"ב זר שאכל תרומה לאביי פטור ופריך לאביי פטור והאמר רב חסדא הגונב חלבו של חבירו ואכלו מודה רנבה"ק דחייב וכו' וה"ה כאן משעה דאגבהה קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד דאכלי' וע"ז הקשה הא רבה אמר גזל חביות של יין דשויא זוזא הוקרה תברא שתי' חייב ד' א"כ נ"מ אם הוקרה טרם שאכל דפטרו המיתה מתשלומין והיא קושיא גדולה וכמדומה שכבר כתבתי בזה וא"י מקומו. וכעת נראה דהנה לפמ"ש המהרש"ל הובא בש"ך חו"מ סי' שס"ב דאם יאוש קודם שהוקרה עשו תקנת השבים א"כ כאן אם נימא דסתם גזילה יאוש בעלים שוב לא שייך לשלם ובפרט לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת הוה יאוש ואף אי נימא כמ"ש הש"ך מ"מ ע"י הלעיסה נעשה שינוי כמ"ש הריטב"א וא"כ קנאו בשינוי ובודאי א"צ לשלם מה שהוקרה. ובלא"ה נראה כיון דתרומה לא חזיא רק לאכילה וזולת אכילה הו"ל כל הנאות שלכד"א וא"כ כל שאתה מחייבו בשביל שאבדה הרי ע"כ הגביה ע"מ שיאכל דאל"כ הו"ל כהגביה ע"מ לאבדו ועיין ש"ך סי' שצ"ו א"כ בכה"ג ודאי המיתה פטרו אף דהוקרה בתוך כך כנלפענ"ד.
360
שס״אומצאתי בספר עץ הדעת על כתובות שנדפס מחדש שהקשה קושיא זו והניח בקושיא ולפענ"ד כמ"ש ודו"ק. עוד נראה לי בישוב קושיא הלז דהנה לכאורה קשה מה דאמר אביי זר שאכל תרומה משום דקלב"מ והרי קי"ל דעל הנאת גרונו חייב דהיינו בין החניכיים כר' יוחנן סוף פרק גיד הנשה וכן פסק הרמב"ם פי"ד ממאכלות אסורות. ודברי המגיה בכ"מ שם הוא תימא כמ"ש בגליון הרמב"ם וא"כ הרי מיתה ודאי לא חייב עד דבלע כדאמרו מתחייב בנפשו ל"ה עד דבלע והיינו דמיתה לא מחייב עד שיבלע במיעיו וא"כ לא בא כאחת דכבר כשבא בין החניכיים חייב ממון טרם שהגיע זמן המיתה וצ"ל כיון דיכול לאהדורי עדיין לא קנה ולא נתחייב בתשלומין עד דבלע. ולפ"ז זהו דפריך כיון דבשעת הגבהה קני וא"כ שוב הו"ל חיוב ממון בא דא"ל דכל שיכול להחזירו לא קנה דזה אינו דהקנין כבר בא מקודם בשעת הגבהה ומה דהוקרה אח"כ בא כבר קודם שבלע והקנין כבר היה וא"כ לא בא כאחת וז"ב. ודע דבש"ס דילן אמרו דלעיסה לא הוה כבולע כל דיכול לאהדורי ובירושלמי בפ"ח דתרומות אמרו דלעיסה הוי כבולע ע"ש ואף לענין יוה"כ חייב בשעת לעיסה אף שלא בלע וצ"ע. והנה במה שהבאתי בשם הרש"ל לענין יאוש הנה הרש"ל אתי עלה משום דלא עשו תקנת השבים בזה. ובאמת לפענ"ד ל"צ לזה כיון דיאוש קני עכ"פ מדרבנן ושוב לא הוה ברשות הנגזל ולא חייב על מה שנתייקר דל"ש הטעם דעדן ברשותא דנגזל קאי דז"א דכבר קני ביאוש ויצא מרשות הנגזל וצ"ע:
361
שס״בבענין היורד ברשות ישבע כמה הוציא. במה שחידש הסמ"ע סי' צ"א ס"ג בהג"ה דישבע היסת והש"ך חולק עליו ובשו"ת עבודת הגרשוני האריך בזה בסי' קי"ט ע"ש ואני מצאתי ברמב"ם פ"ג משכירות ה"ז שכתב וז"ל רועה שטען שהצלתי ע"י רועים בשכר נשבע ונוטל מה שטען שא"י לטעון אלא עד כדי דמיהן ויכול הי' לומר נטרפה ישבע בנק"ח כדין כל הנשבעין ונוטלין וכתב הה"מ זה כלל לכל המוציאין ברשות שהן נשבעין ונוטלין וכ"כ ר"ח ז"ל בכתובות גבי מתניתין המוציא הוצאות על נכסי אשתו וכו' זה הכלל כל היכא דהאי ידע והאי לא ידע נשבע זה שידע ושקל וה"מ היכא דעושה ברשות הנה מבואר דנשבע בנק"ח. ולכאורה היא ראיה ברורה שלא כהסמ"ע ומהתימה שכלם לא הביאו זאת. אמנם אחר העיון אין משם ראיה דהנה הרמב"ם הוסיף בזה דברים שא"י לטעון אלא עד כדי דמיהן ויכול הי' לומר נטרפה וכפי הנראה הוסיף בטעם דנאמן משום מגו וכן הבין הסמ"ע סי' ש"ג ס"ק ט' והדבר תימה דלמה לי' כל זאת הא הה"מ נתן טעם דכל דזה ידע נשבע האי דידע וכבר תמה בזה המהרי"ט בתשובה סי' פ"ג והוסיף לתמוה דהו"ל מגו להוציא ע"ש מ"ש בזה ודפח"ח ועיין נתיבות מ"ש בזה אבל לפענ"ד נראה דכוונת הרמב"ם והש"ע הוא דהנה מה דזה ידע וזה לא ידע דנשבע זה שידע היינו כל שהוציא ברשות ולפ"ז זה בשאר דברים דזה יש לו להוציא כל מה שצריך לפי הבנתו להוציא אבל כאן דאין לו להוציא רק עד כדי דמיהן א"כ יצא מגדר זה שמוציא ברשות שחז"ל גדרו דאין לו להוציא יתר על מה ששוה וא"כ שוב צריך לשבע בנקיטת חפץ ושאני מכל מוציא ברשות דיש לו רשות להוציא כל מה שמבין שהוא לתועלת וא"כ מה"ד לא היה צריך לשבע כלל שהרי הוציא ברשות לכך סגי בהיסת כדין כל מי שידע גם הוא ידע אבל כאן שא"י לטעון רק עד כדי דמיהן א"כ לא נתנו לו רשות רק עד כדי דמיהן מטעם שיכול לומר נטרפה א"כ שוב צריך לשבע בנקיטת חפץ וא"כ אינו מטעם מגו רק דלכך לא הוה דינו כשאר מוציא ברשות שאין לו להוציא יותר כנלפענ"ד וא"כ אדרבא מזה ראיה דכל מוציא ברשות אינו רק שבועת היסת וכמ"ש הסמ"ע ודו"ק:
362
שס״גהנה היה אצלי עש"ק העבר איש אחד מלומדי למד ושאל אותי על מה שכתבו הפוסקים דמה דאמר שמואל שמא שו"פ במדי אינו רק חשש דרבנן דאין להקדש אלא מקומו ושעתו וע"ז אמר מ"ש ממקדש במעשר שני דמבואר דהוה קידושין אף שאינו ראוי במקומו ועיין בדף נ"ג בקידושין. והשבתי בלי עיון בספר דשאני מעשר דאינו ראוי לשום אדם עד שיהיה בירושלים וא"כ ירושלים מקומו ובודאי הוה קידושין משא"כ בשו"פ במדי דאף שיש לו דרך לשם אבל אינו מוכרח לבא שם ושייך לא סמכא דעתא וגם העדים לא ידעו משא"כ במעשר וז"פ וברור ועיין במקנה כמדומה שהעיר בקושייתו. גם מה שהוגד לי קושיא בשם הגאון מוה' עקיבא איגר ז"ל במה דאמרו בעירובין דף צ"ו דמיכל בת שאול היתה מנחת תפילין ומוכח מזה דשבת זמן תפילין ואינו מ"ע שהז"ג וע"ז אמר דהרי השמר דעשה לאו כדאמרו שם ובל"ת הם ג"כ חייבות.
363
שס״דוהשבתי דזה אינו דהשמירה היא משום המצוה דתפילין וכל שאינן מצוות על המצוה לא שייך השמר דלאו ובלא"ה במגן גבורים סי' מ"ז מבואר בשם התרגום יונתן דאשה אסורה להניח תפילין משום דלא יהי' תקונא גברא על אתתא והקשינו ממיכל בת שאול וכעת נראה דל"ק דכל שהוא מ"ע שהז"ג א"כ הוה רק תקוני גברא ולא תכשיט של אשה ועוברת על הלאו אבל מיכל בת שאול דסברה דאף נשים חייבות ואינו תקונא דגברא לבד ומעתה אם נימא דמ"ע שהז"ג הוא רק משום לאו דהשמר הרי יש לאו להיפך דלא יהי' כלי גבר על אשה ודו"ק:
364
שס״הראיתי באבני מלואים סימן כ"ח ס"ק ט"ז שכתב ראיה דמלוה מועיל בתורת כסף מהא דאמרו פ"ד משקלים המקדיש נכסים והי' בהם דברים הראויים לקרבנות ציבור ינתנו לאומנין בשכרן והרי בהקדש כסף כתיב דכתיב ונתן הכסף וקם לו ואפ"ה נתחלל על המלאכה והרי חילול על המלאכה אינו רק כשכבר נגמר המלאכה כמבואר במעילה דף ט"ו והו"ל מלוה לכ"ע אפילו למ"ד אין לשכירות אלא לבסוף ולמה מועיל להקדש שיהיה מחולל ע"ז וע"כ דמלוה חשוב כסף.
365
שס״ווהנה לכאורה ראי' נפלאה ולפענ"ד נראה עפ"י מה שאמרתי זה כמה שנים בהא דאמרו ריש ב"מ סד"א מאי מצאתי ראיתי' אף דלא הגביהה קמ"ל והקשו בתוס' דהא הבטה בהפקר קני וכתבתי דטעם דהבטה בהפקר קני משום דשאני כל קנין שצריך להוציאו מרשות המוכר ולהביאו לרשות לוקח בזה צריך שיהיה קנין גמור אבל הפקר שא"צ להפקיע מרשות המוכר שהרי הוא דבר הפקר וא"צ רק להביאו לרשותו א"כ סגי בהבטה בלבד ולפ"ז שם דע"כ מיירי בדבר שצריך להכריז ולא נתייאשו הבעלים כמ"ש הרא"ש וא"כ אינו הפקר וצריך להוציאו מרשות הבעלים לרשות שלו שוב לא סגי בהבטה בעלמא. ובזה אני אומר בטעם דמלוה אינו בתורת כסף דקנין להוציא מרשות בעלים לרשות שלו צריך כסף דוקא דהוא קנין חשוב ולפ"ז שם דצריך להוציא ולחללו על דברים הראוים לגבי מזבח א"כ הגזברים אין הדברים שלהם רק שעומד לחלל וא"כ לא שייך רשות הגזברים וכעין שכתב הש"ך סי' צ"א דכל שצריך לתנו לא שייך חזקת ממון דמ"ל זה או זה ע"ש וה"ה דהגזברים צריכין לחלל א"כ גוף הדברים אינם ברשות הגזברים וצריכין לחללו א"כ מ"ל שמחלל על כסף או על המלאכה ובשלמא כל הקדש דהוא ברשות הגזברים כמו שהוא צריך לתת כסף כשרוצה להוציא מרשות ההקדש דאי בעי לא ימכרו אבל כאן דצריכים לחלל ולקנות על ידו דברים הראוים לגבי מזבח שוב אין נ"מ בין כסף למלאכה כנלפענ"ד דבר חדש. ובגוף הדברים מה דל"מ לענין קידושין ובמכר מועיל נתקשה הה"מ ומ"ש בזה יפה תמה בזה בא"מ שם דממנ"פ אם הוה בכסף למה לא מועיל בקדושין ואם אינו בכסף למה מועיל במלוה נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בטעם דהמקדש במלוה אינה מקודשת כתב רש"י בקידושין דף וא"ו דקיחה משדה עפרון ילפינן דיהיב מידי בשעת קדושין ומלוה להוצאה נתנה וכבר הן שלה ומעות אחרים היא חייבת לו. ולפענ"ד להוסיף כיון דבקדושין בעי שיעידו העדים ואל"ה אף דשניהם מודים ל"מ וא"כ כיון דבעי עדים שיראו הנתינה ואם לא ראו הנתינה אף ששמעו מאחורי הגדר ל"מ וא"כ במלוה דאינו נותן לה כלום דאינו בעין א"כ אין רואין הנתינה ואף דמקדשת במה שיש לו חוב זה לא עדיף מאלו שמעו אחורי הגדר שמקדשה דל"מ וה"ה דבעי עדים לראיית הנתינה והרי לא יהיב לה מידי משא"כ במכר דסגי בהודאתם לב"ד ולא איברי סהדי אלא לשקרי א"כ שוב מועיל במכר דהעדים ל"צ לזה רק שלא יכחשו הנתינה ולכך מועיל במכירה. עוד נראה לי דהנה רש"י כתב בטעם דמלוה אינו מועיל משום דיליף משדה עפרון ולפ"ז נ"ל כיון דאמרו בב"ב דף נ"ד דגוי אינו מסתלק אלא בכסף וא"כ כיון שהגוי לא סמך דעתו רק בכסף ולא מועיל שטר וכל קנינו רק בכסף וא"כ שוב מכ"ש מלוה דל"מ שאינו סומך דעתו רק בכסף ולכך גם קידושין לא מועיל במלוה ולפ"ז קרקע דלא נלמד משדה עפרון ולכך מועיל במכר אבל רב לשיטתו כעין מ"ש הא"מ שם ודוק היטב:
366
שס״זשלום להמופלג מוה' שמחה לעבאוויטץ מק' בארניב ני'.
367
שס״חמכתבו הגיעני היום והנה אם כי בד"מ אין להשיב למי שאינו דיין מ"מ כאן שאינו שייכות לטענות ותביעות מותר להשיב הנה אם מועיל שבועת האחר במקום בע"ד הנה מעלתו הביא בשם הנוב"י מהד"ק חיו"ד סי' ס"ז שכתב שמועיל ובאמת שגם בפסקים וכתבים של המהרא"י סי' רנ"ד כתב כן וכאשר האריך בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קמ"ז אבל אינו מכריע בזה וגם בקצה"ח סי' קכ"ג סק"ד האריך בזה. אמנם מעלתו הקשה מהא דאמרו בירושלמי סנהדרין הובא ברא"ש ורשב"א ריש שבועת העדות שפריך ומינה אנטלר ואמר הגע בעצמך נתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע הרי מבואר דאין אנטלר נשבע שבועת בע"ד ויפה הקשה.
368
שס״טאך לפענ"ד נראה דהנה התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ד לענין אי מועיל שבועת מורשה במקום בע"ד חידש דאינו מועיל שהרי שבועת הבע"ד הוא שבועת הפקדון שיש בו כפירת ממון ואצל המורשה אינו רק שבועת ביטוי שאינו נוגע לו וקיל טובא אפילו משבועת עדות ע"ש ודבר גדול דיבר בזה.
369
ש״עולפ"ז נראה דאם הבע"ד השני מתרצה בשבועת השליח ודאי מועיל. ומעתה מיושב היטב קושית מעלתו דשפיר אמרו בירושלמי דאינו מועיל אנטלר דשמא יצטרך לשבע והשני לא יתרצה בשבועת האנטלר ולא מועיל וצריך הבע"ד בעצמו לשבע ולפ"ז אין ראי' משבועת הנשיאים שנשבעו בשם הקהל לגבעונים דשם מלבד דגם הנשיאים הם בגדר שבועת הפקדון שנוגע גם להם מה גם דהיו הגבעונים מתרצים בזה ג"כ ודי להם בשבועת הנשיאים ובזה מיושב מה שהקשה בנוב"י מהד"ת שם ובקצה"ח שם מהא דכתבו התוס' דל"מ תנאי בנזיר משום דלא יכול להיות ע"י שליח. ולפמ"ש אתי שפיר דליתא בשליחות דבשליח אינו רק שבועת ביטוי וצריך הבע"ד בעצמו להדיר עצמו. שוב ראיתי שכוונתי האמת שבמשפטי החרם לרמב"ן כתב על מ"ש הראב"ד שש"ץ בשליחות עצמן משביען וכתב הרמב"ן וז"ל ואינו נכון שאין בעולם מי שמושבע מפי אחרים רק בשבועת עדות וכו' מ"מ במה שאמרו שמשביעין לדעתם מועיל הנה כפי הנראה כוון הרמב"ן של"מ שבועת אחר שזה אינו שבועת הפקדון רק שבועת ביטוי או שבועת עדות רק במה שמשביעין מדעתן מועיל והיינו שנתרצו וזה כמ"ש התומים וזכה לכוון לסברת הרמב"ן ולפ"ז כאן שקיבל הבע"ד השני שבועת האחר ודאי מועיל וא"י לומר טעיתי שהרי הרבה גדולים ס"ל דיכול להשביע אחר וא"כ עכ"פ כל שנתרצה מועיל. וזכורני שבכסא דהרסנא יש פלפול ארוך בזה וכמדומה שהרגיש בקושית מעלתו אבל מה אעשה שאני יושב בקרית חוצות ומחוסר ספרים דברי הכותב בנחיצה. ובגוף הדין שחידש התומים דהמורשה קיל שבועתו דאינו כפירת ממון לפי שאינו נוגע לו לפענ"ד לא מסתבר דאדרבא זה שנשבע לשקר במה שאין מגיע לו תועלת בזה עונשו חמור מהבע"ד בעצמו שנשבע לשקר להנאתו וזה נשבע לשקר במה שאין לו תועלת כלל ואם כן שבועתו חמורה יותר וראיה ברורה לפענ"ד מהא דאבעיא בשכירו ולקיטו של בעה"ב אי נשבע נגד הגזלן ואף דשם לא קיי"ל דנשבע ה"ט משום דהוה ספק בתקנה כמ"ש הרמב"ם פ"ד מגזילה ועלח"מ שם אבל מצד התקנה אם תקנו שנשבע הי' יכול לשבע וליטול אף שאינו נוגע לו רק לבעה"ב ואף בנשבע ונוטל שאינו מה"ד רק מטעם קנס אפ"ה היה נשבע השכיר ולקיטו ליטול מהגזלן מכ"ש במורשה בש"ד שבודאי מהראוי להאמינו וכן אמרו בשומר שמסר לרועה דהיינו ברזילי דנכנס הרועה במקום השומר והרי הבעה"ב אין לו על הברזילי כלום ואפ"ה נאמן בשבועה שאירע אונס וע"כ דזה חמור יותר כנלפענ"ד וצע"ג.
370
שע״אבב"ק דף י"א בתוס' ד"ה דקא מטהרת ע"ש שהקשו אמאי לא יהי' טהורים דלמא ביום ראשון יצא ראשו או רובו ואפילו אם לא יצא דלמא הוא זכר וע"ז הקשה אותי אחד מהתלמידים של אנשי מעמד והא ס"ס באתחזיק איסור אסור א"כ כאן אתחזיק איסור והשבתי דלפמ"ש התוס' ריש גיטין דנדה לא חשיב אתחזיק איסור דכיון דאם שלמו ימי נדה תהיה טהורה ע"ש וא"כ גם כאן לא מקרי אתחזיק איסור דהא כל שהוא ספק שמא בראשון יצא הולד ואת"ל דלא יצא שמא הי' זכר שוב לא אתחזיק איסור דהא כששלמו ימיה מתחלה נודע שתהיה טהורה ולא מקרי אתחזיק איסורא וז"ב. ומה שהקשה תלמידי יניק וחכים דלפמ"ש הט"ז בסי' ת"י דספק אחד בגוף וספק אחד בתערובות דלא מהני הוא מחמת שיש הפסק בין הספיקות וכבר החזקנו לאיסור הספק הראשון ע"ש וא"כ כאן דהספק מיום ראשון החזקנו באיסור משום ספק אחד דאסור וא"כ הספק השני לא נוכל לטהר דאינו רק ספק אחד והיא קושיא מושכלת. ולפענ"ד נראה כיון דאין מקצת שליא בלא ולד א"כ אי אפשר לומר דהספק הראשון החזקנו לאיסור דזה אינו דהא אתרע ועכ"פ ודאי אי אפשר לומר כיון דאין מקצת שליא בלא ולד ניהו דיש לנו ספק שמא לא יצא רוב ולד עכ"פ אתרע הודאי ושפיר מחשב לספק כיון דעכ"פ כודאי איסור א"א למחשב ודוק. ובזה יש ליישב הרבה קושיות ובזה מיושב מה דק"ל טובא על התוס' שכתבו דהספק שמא בראשון וקשה הא התוס' כתבו בב"מ דף ק' דיש להחזיקה בחזקה מעוברת ועכשיו היא דהפילה ע"ש ובט"ז ונקה"כ סי' שצ"ז ובח"ץ סי' ב' ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ אין מקצת שליא בלא ולד א"כ שוב אתרע חזקת מעוברת דעכ"פ מקצת ולד יצא בראשון ולא שייך לאוקמא על חזקת מעוברת ודוק.
371
שע״בהיה אצלי הרב מוה' משה לאהר נ"י אבד"ק גלאטץ וסיפר לי כי הי' זה שנים רבות בבערזאן ושמע מפי אבי מורי הרב הגאון ז"ל הכ"מ שאמר בהא דאמרו בביצה דף ד' ע"ב עצים שנשרו מן הדקל ביו"ט מרבה עליהם עצים מוכנים ומסיקן ופריך הש"ס והא קא מהפך באיסורא ומשני כי קא מהפך כו' ופירש"י דבטל ברוב.
372
שע״גואמר אבי מורי ז"ל דתמוה דהא כבר ידע מזה דמרבה עליהן עצים מוכנים והיינו דבטל ברוב וא"כ מאי מקשה הא קא מהפך באיסורא קא מהפך הא בהיתירא קא מהפך דבטל ברוב ודקארי לה מה קארי לה ואמר הוא דהנה המ"א חידש בסי' תק"ט דשמוש מותר במוקצה בשביל אוכל נפש אבל אסור לאכלו ולהשתמש בו וכ"כ המהרש"א דף ל"ג ולפ"ז הא במשא ל"ש ביטול ברוב וא"כ שפיר פריך הא קא מהפך באיסורא וע"ז משני דאם יאכל יהיה בטל ברוב ושוב מותר להשתמש דהרי לאכל ג"כ מותר ודפח"ח אף שיש לפקפק קצת ולפענ"ד נראה דהדבר תלוי במה שנחלקו הרשב"א והרא"ש ביבש ביבש דהרשב"א ס"ל דלכך מותר דעל כל אחד אני אומר דהוא מותר והרא"ש כתב דנהפך האיסור להיות מותר ולפ"ז לשיטת הרשב"א שוב מהפך באיסורא דהרי הוה טומאת משא דהרי האיסור והיתר ביחד ואי אפשר לומר על כל אחד שהוא מותר דעכ"פ ביחד אסור וע"ז חידש דכל שבטל ברוב ונהפך האיסור להיות היתר ומותר ודו"ק. והנה לפמ"ש צריך ביאור הך דטומאת משא דלשיטת הרא"ש דהאיסור נהפך להיות היתר א"כ גם בטומאת משא נמי שייך זאת דהטומאה נטהר כשהוא ברוב ואולי לגבי טומאה לא שייך זאת. אמנם לדברי הרא"ש הנ"ל מובן מ"ש המרדכי דכל דבר שתחלת ביאתו בתערובות לא שייך ביטול ולדברי הרא"ש אתי שפיר דלשיטת הרא"ש האיסור נהפך להיות היתר וזה שייך בדבר שנפל במקרה שנתערב איסור בהיתר אבל בדבר שכן הוא בטבע הבריאה כמו דם ורוק ואיך אפשר לומר דנהפך להיות היתר והא באמת הטבע הוא שזה דם ואיך נהפך להיות רוק ובטבע יסד הקב"ה שזה יהיה דם. ובזה נסתר מה שחידש הנוב"י דדוקא ברוב לא בטל אבל בששים בטל אף שבא לעולם בתערובות ולפמ"ש איך אפשר לומר דנשתנה טבע הבריאה והא הבריאה היתה כן שזה חלב וזה בשר וכדומה וז"ב ופשוט וגם לשיטת הרשב"א דעל כל אחד אומר שזה מותר כל שבא בתערובות הרי נקבע זה בפני עצמו וזה בפני עצמו וז"ב כשמש:
373
שע״דוהנה בהא דפריך והא ר"א ס"ל דבר שיש לו מתירין אפילו באלף לא בטיל ומשני הכא מקלא קלי איסורא והקשה המג"א סי' תק"ז דכיון דטרם שהוא קלוי אסור היכא מותר לאחר שקלוי והרי שיטת התוס' דכל דבר שאסור להנות מהן בתחלת ביעורו אסור לשורפו ולפענ"ד לפמ"ש המ"א סי' תק"ט דמותר לשמש במוקצה בשביל אוכל נפש אבל לאכול ולשמש במוקצה עצמה זה אסור דהוה כאכילה ולפ"ז לכתחלה כשהניח עצים מוכנים להסיק היה מותר אף שיש עצים מוקצים מותר לשמש בשביל אוכל נפש ואח"כ כשמקלי אף שיש שבח עצים בפת ואז כל המוקצה עצמו כבר נתבטל ברוב ולא הוה דבר שיש לו מתירין דהרי מקלי קלי וז"ב ודו"ק. ובזה מתיישב גם דברי אבי מורי ז"ל לפמ"ש הרא"ש דלענין לבטל איסור צריך ג"כ שיהיה מקלי איסורא ולכך מותר להפך בהיתירא דצריך לאותו מקום בשביל אוכל נפש ואח"כ שוב בטל דמקלי קלי ודו"ק כנ"ל והשומע לא הבין מה שאמר אבי ז"ל ולכך הי' כוונתו ודו"ק. והנה בהקדמת שו"ת הגאון מוהר"ח כהן ז"ל הקשה הה"ג מו' נפתלי הירץ ב"ש ז"ל על המג"א דאיך מותר לצלות פסח והא בתחלת צלייתו אינו ראוי לאכול ממנו והו"ל אינו ראוי ואסור לשרוף נפלאת היא בעיני מה מדמה דבר שהיא מצוה ומצותו לצלות ואיך שייך מוקצה והמג"א לא כתב רק בדבר שאירע מקרה ששרפו ביו"ט אז אסור משום מוקצה כל שלא יכול להנות בתחלת השריפה אבל צליית פסח דזמנה היא בכך איך שייך מוקצה והא צריך לצלות והיאך שייך שחז"ל יגזרו בשביל מוקצה והרי דעתו הי' ע"ז וז"פ וברור ומה שהקשה עוד דמה פריך והא הוה דבר שיש לו מתירין והא כבר הסיק התנור ואם לא נתיר לו הרי יפסד עד למחר ולא מקרי דבר שיש לו מתירין כמ"ש הר"ן. הנה זה טעות דהש"ס מקשה למה התירו להרבות עצים ולהסיק והא לא יתבטל דהו"ל דבר שיש לו מתירין. ובלא"ה דברי הר"ן אינו כמו שחשב הוא רק בדבר שיפסד לא שייך דבר שיש לו מתירין דלא שייך עד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר דלא יהיה מה לאכול למחר וז"ב ופשוט ומ"ש דלבטל מותר ועיקר הקושיא היא דהוה דבר שיש לו מתירין והרי נפסד דז"א דכל דהוה דבר שיל"מ שוב אסור לבטל בחנם דלמה יטרח בחנם והלא אסור להסיק משום דהוה דבר שיל"מ ומ"ש דברי או"ה כלל כ"ב סי' יו"ד שכתב דבר שיל"מ לא הוה דחום של תנור היום אינו נשאר למחר והקשה הא בש"ס אמרו דמקלי קלי איסורא וע"כ הבין דכוונת האו"ה דלכך לא הוה דבר שיל"מ דמקלי קלי לאיסור ויפסד עד למחר ולפענ"ד כוונת האו"ה דהנה המ"א כתב בסי' תצ"ח דאם הסיק עצים ביו"ט על אפר של אתמול דבטל ברוב ולא מקרי דבר שיל"מ דאינו ניכר האיסור והצל"ח בחידושיו לפסחים דף ט"ז ובבינה לעיתים להגאון הכו"פ השיגו עליו דאיך שייך ביטול בזה ברוב יעו"ש ולפ"ז הקשה האו"ה דניהו דמקלי קלי איסורא והלא אפר לא בטל והוה דשיל"מ ולא שייך ביטול באפר וע"ז כתב דלא שייך בזה דבר שיל"מ דהלא יהיה למחר כלה החום ולא הוה דבר שיש לו מתירין וא"כ כל שמקלי קלי האיסור ונתבטל למה יהיה אסור אח"כ האפר והלא כבר מקלי קלי האיסור כנלפענ"ד כוונת או"ה גם מה שהאריך שם בדברי התוס' בפסחים דף כ"ז במה שהקשו דהקדש הו"ל דבר שיל"מ ומהראוי שלא יתבטל וע"ז כתבו המג"ש והפ"י דהכוונה היא דזוז"ג הוא מטעם ביטול ובהקדש דהוה דבר שיל"מ ולא בטל אף זוז"ג לא בטל והוא תמה למה כתבו מדעתא דנפשייהו ולא זכרו שכ"כ הר"ן בע"ז ולא הבין שהר"ן כתב דזוז"ג הוא מטעם ביטול אבל הם חידשו דבדבר שיל"מ לא בטל זוז"ג וכ"כ המג"א סי' תמ"ה אך מה שהקשה דכל דמקלי קלי איסורא לא שייך ביטול הנה לפמ"ש אתי שפיר דגם האפר לא בטל בדבר שיל"מ כמ"ש המג"א סי' תצ"ח וכאן לא נתבטל דכ"ז שלא נקלה הי' דבר שיל"מ א"כ גם האפר נשאר באיסורו וז"ב ופשוט ודו"ק:
374
שע״ההחילותי שנת תרכ"ו ללמוד מסכתא ביצה. בתוס' ד"ה ביצה שנולדה במ"ש להקשות דלמה לא תני אוסרין ומתירין וכתבו דה"א דמתירין היינו בטלטול אבל באכילה אסור כדאמרו בביצה דף כ"ד מותרין לקבל אבל אסור באכילה מכאן מבואר כשיטת היש"ש דאף אם אסור באכילה אבל בטלטול שרי והביא מהך דביצה דף כ"ד הנ"ל ובט"ז סי' ת"ה האריך לדחות זאת ובמחכ"ת הרי התוס' כתבו בהדיא דה"א דמתירין היינו בטלטול ובאכילה אסור והביאו ראיה מהך דביצה כ"ד ומוכח דהבינו כשיטת רש"י ולא כמו שנדחק הט"ז ואף דבאמת קי"ל דאף בטלטול אסור ביצה מ"מ עכ"פ הי' סברא לומר כן ובאמת הפ"י האריך כאן מ"ט דאסור בטלטול ועיין צל"ח וכבר כתבתי הטעם בזה באיזה תשובה ולא ידעתי מקומה וכעת נראה דלפמ"ש הרמב"ם פכ"ד משבת הי"ב בטעם דאסרו הטלטול בשבת זה ל"ש ביו"ט כ"כ אבל מכל מקום יש לומר דגם ביו"ט אסרו דגם ביו"ט נצטוינו לנוח ולשבות ומכ"ש לטעם הראב"ד דטלטול צורך הוצאה והרי גם ביו"ט כל שאסור באכילה וא"צ ליו"ט פשיטא דאסור להוציא לרש"י מדרבנן ולהתוס' מן התורה שוב אסור בטלטול ובאמת המקור שהוציא הראב"ד משבת קכ"ז שם קאי ביו"ט יעו"ש דלב"ש דאסור להוציא גם בטלטול אסור משום הוצאה ובאמת בחידושי כתבתי ליישב השגת הראב"ד דאדרבא דוקא ביו"ט שייך לאסור טלטול משום הוצאה דהא יש קצת הוצאות המותרות ושייך לגזור טלטול אטו הוצאה אבל בשבת דאיסור הוצאה הוא כולל לא שייך למגזר טלטול אטו הוצאה דהוצאה אסור לגמרי וכעין מ"ש התה"ד וכן קי"ל בש"ע או"ח סי' תרי"ב דביוה"כ מותר ליגע באוכלין דלא שייך החשש שמא יאכל כיון דאסור בכל אוכלין אבל חמץ דיש מצה המותרת לא בדיל ושייך לגזור אטו אכילה ע"ש וה"ה כאן וא"כ בש"ס שם קאי ביו"ט שפיר אמרו דטילטול בשביל הוצאה אבל בשבת הוצרך הרמב"ם לטעם אחר ולכך אסרו בביצה לטלטל אטו אכילה אבל שם בנכרי שהביא דהוא דבר דל"ש שוב לא גזרו על הטלטול וז"ב. עכ"פ מבואר בתוס' כמ"ש היש"ש ובאמת לפענ"ד תמוה דרבי שמר הלשון של ב"ש דאמרו תאכל ולא אמרו מתירין כדי שלא נטעה דאסור באכילה ואילו ב"ה דקיי"ל כמותם נקט לא תאכל ונוכל לטעות דבטלטול אסור ולזה יש לומר דמכאן ראיה להיפך דכל דאסור באכילה שוב אסור בטלטול ולכך כל דב"ש נקטו תאכל בודאי מותר בטלטול וב"ה שפיר שנו לא תאכל וממילא אסור בטלטול ודו"ק. דף ג' אלא ספק טריפה הו"ל דבר שאל"מ וכו' הש"ך סי' ק"ב הקשה למה כתב דברי הרשב"א בלשון יש מי שאומר הא מבואר כאן דלא מקרי דבר שיש לו מתירין ע"ש וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דהנה כבר נודע קושית הצ"ץ סי' ס"ט בשם עבוה"ג דלמה ליה להרשב"א הטעם דאין המתיר עתיד בודאי לבא והא ממנ"פ אם תהיה טריפה אז גם כעת היא טריפה ושוב לא הוה דבר שיש לו מתירין. והנראה בזה דהנה כל שחיה י"ב חדש יוכל להיות שתעלה ארוכה ועיין בחולין דף נ"ז ע"ב כמה מעשיות שהעלתה ארוכה ונמצא שהיה דבר שיש לו מתירין וא"ל דאז ממנ"פ מותרת דזה אינו דבאמת יוכל להיות שהיתה טריפה רק דהעלתה ארוכה אח"כ בתוך יב"ח וא"כ קודם שהעלתה ארוכה היתה באמת טריפה ושפיר הוה דבר שיש לו מתירין ואתי שפיר דברי הרשב"א ומיושב קושית הצ"ץ ודו"ק.
375
שע״ואמנם עדיין קשה לפ"ז יש ס"ס שמא היא כשרה ואת"ל טריפה שמא לא תעלה ארוכה ואז ממילא בטלה ברוב כל שנתערבה. אך באמת בדבר שיש לו מתירין אף ס"ס לא מועיל כמבואר בסי' ק"י. והנה מה דלא מועיל ס"ס בדבר שיש לו מתירין יש לומר דהוא כיון דספק אחד מותר מה"ת לשיטת הרמב"ם דספיקות מדבריהם וא"כ ספק השני הוה בדרבנן וספיקו להקל וכמדומה שכ"כ הכו"פ ולפי"ז בדבר שיש לו מתירין דגם בדרבנן ספיקו להחמיר כמו שחידש רב אשי ממילא גם ס"ס לא מועיל ולפ"ז להס"ד טרם שחידש רב אשי זאת שפיר אמרו דספק טריפה הו"ל דבר שאין לו מתירין ומטעם דממנ"פ בטלה כקושיית הצ"ץ והו"ל ס"ס וגם בדבר שיש לו מתירין שפיר מועיל להס"ד אבל אחר שחידש רב אשי זאת שוב יש לומר דהו"ל דבר שיש לו מתירין ולכך הוצרך הרשב"א לחדש דלא הוה דבר שיל"מ משום דאין המתיר עתיד לבא בודאי ודו"ק היטב:
376
שע״זובזה מיושב היטב מה שהקשה בצל"ח בהא דמוקי ר"א בספק יו"ט ספק חול והו"ל דבר שיש לו מתירין דהרי כאן קאי הקושיא על ר' יוחנן דהוא ס"ל משום משקין שזבו והרי הרמב"ן כתב במלחמות דר' יוחנן לא ס"ל דבר שיל"מ כלל ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דר' יוחנן מוקי לה בספק טריפה והוה דבר שיל"מ ול"מ ס"ס וניהו דר' יוחנן לא ס"ל דבר שיל"מ היינו דנאמר דלא יתבטל זה לא ס"ל לר' יוחנן אבל לענין שלא יועיל ס"ס כל דיש לו היתר למה לנו לסמוך על ס"ס מוטב שנאכלנו בהיתר דבשלמא ביטול שפיר יש לומר דנהפך האיסור להיות היתר והוא היתר גמור ונודע שכל אחד אומר דלאו זהו הוא אבל ס"ס מהראוי דלא יועיל כל שהוא דבר שיש לו מתירין כנלפענ"ד וידעתי שזה דוחק וגם יש גמגום בזה. דף ה' בתוס' ד"ה ובקש דברי התוס' צ"ע במ"ש דירוויחו עניים שיוכלו לפדות בשו"פ תמוה דהתוס' בעצמם במגלה דף כ"ג ובמנחות דף ע"א כתבו דדוקא הבעלים יכולי' לפדות בשו"פ ולא אחרים וא"כ העניים לא יוכלו לפדות בשו"פ ועיין טורי אבן במגלה שם שכתב הטעם משום דבעלים יכולין לשאל ע"ז משא"כ אחר ע"ש באבני שוהם ב' טעמים בזה וא"כ בעניים דהן אינם הבעלים דהקדישו וגם אינם יכולים לשאול למה יוכלו לפדות בשו"פ הן אמת דבכרם רבעי לא שייך כלל שאלה וא"כ לא שייך כלל טעמו של הטורי אבן ועיין בחבורי יד שאול מ"ש בזה וע"כ צ"ע בזה ונכתב בגמגום ובאמת בכרם רבעי הי' מהראוי שלא יוכל לחלל בפחות משויה אף הבעלים ודברי התוס' כאן נכונים ובדברי בה"ג ושאלתות נדחק הטורי אבן שם דלמה יוכל לפדות בשו"פ ע"ש. דף וא"ו רבינא הוה יתיב קמיה דרב אשי בשני יו"ט של ר"ה חזייה דהוה עציב וכו' ולותביה מר האידנא וכו' כלם תמהו דהא בימי רב אשי לא קדשו עפ"י ראיה והרי הרמב"ם פ"ו מיו"ט כתב דבזמן הזה אין מתנין ביו"ט דהכל יודעין שאין יו"ט שני מפני הספק ועיין שיטה מקובצת כאן וביש"ש סי' ט"ז שדחו דברי הרמב"ם עפ"ז ובספר תולדת אדם נדפס בשם הגאון מוהר"ז תמיה זו וכתב ליישב. ולפענ"ד לק"מ דכיון דרב אשי סבר כנהרדעי דאף בשני י"ט של ר"ה מתנין על תנאי שמא היום חול ובשני י"ט של ר"ה לכ"ע אין כאן חשש מפני הספק דהא נהרדעי אמרו דלא מצינו אלול מעובר ועיין פ"י מ"ש ברש"י ד"ה דלמא וא"כ לא היה רק מנהג בלבד ואפ"ה הי' ס"ל לרב אשי דגם בר"ה מותר להתנות א"כ לנהרדעי גם בשני י"ט של גליות אף בזמן הזה ג"כ מותר לערב ולהתנות משא"כ לפי המסקנא דברה"ר ודאי אין מערבין א"כ גם בשני י"ט של גליות אין מערבין בזמן הזה ודברי הרמב"ם הם לפי המסקנא דלא קי"ל כנהרדעי וס"ל להרמב"ם דלפי מה דאמר על רב מרדכי בפירוש אמר מר דלא ס"ל כנהרדעי חזר בו רב אשי והודה דבר"ה אין מערבין וא"כ ממילא אף בשני י"ט של גליות אין מערבין וגם לפי מה שפירש רש"י דרב אשי הוה עציב אתי שפיר טפי דרבינא הוה ס"ל כנהרדעי ולכך הוה ס"ל דמערבין ומתנין ור"א א"ל דאין מתנין וה"ה בשני יו"ט של גליות והמעשה כך הוה בשני י"ט של ר"ה אבל באמת גם בשני י"ט של גליות היה הדין כן. שוב ראיתי בצל"ח שדרך ג"כ בדרך הזה אבל הוא עקב עלינו את הדרך בפלפולים רבים ולפענ"ד הדברים כפשוטם ובגוף דברי הרמב"ם הנ"ל שהראב"ד תמה למה לא יוכל לערב על תנאי ועיין בהה"מ. ולפענ"ד נראה דבאמת בשני י"ט של גליות נחלקו בירושלמי יבמות פי"א בסופו אי לוקין ע"ז דהוה התראת ספק וא"כ השני ימים היו בספק קדושה אמנם כעת היום הראשון הוא קדוש מה"ת בודאי והשני אינו רק מדבריהם ואף דהחמירו ביו"ט שני כמו בראשון כמבואר סי' תצ"ו מ"מ לכמה דברים הקלו בשני ועיין בסי' תצ"ז לענין מסל"ת וא"כ לכך אסור לערב מיום ראשון ליום שני שלא יאמרו שגם הראשון אינו רק ספק קדושה ובאמת היום הראשון הוא קדוש ודאי הלכך אסר הרמב"ם לערב כנ"ל ברור. ולפ"ז נראה לי ברור דבשני ימים של ר"ה לנהרדעי דס"ל נולדה בזה מותרת בזה משום דלא מצינו אלול מעובר א"כ שוב היה מותר לערב דהא כאן ליכא חשש דיאמרו שהראשון הוא ג"כ ספק דהרי יום ראשון ודאי מה"ת וא"כ היה מותר לערב בר"ה אף לדידן דאינו רק מנהג בעלמא וכמ"ש בטעמו וא"כ יש לומר דבזה נחלקו רבינא ור"א דכיון שהיה בר"ה סבר רבינא לומר דלנהרדעי מותר לערב דר"א אמר דבר"ה ודאי אסור לערב דבר"ה ודאי הראשון עיקר ודוק היטב כי קצרתי:
377
שע״חוזה אשר חדשתי בחג השבועות העבר הנה במ"ש למעלה על דברת היש"ש לענין טלטול הנה גוף קושית היש"ש אמרתי בחפזי דל"ק דבאמת שאני ספק מוכן דאינו אסור רק משום דהוה דבר שיש לו מתירין וכדאמר רב אשי בביצה דף ד' וכבר הורנו הצל"ח דבטלטול לא שייך דבר שיש לו מתירין דיכול לטלטל היום ומחר ולכך מותר לטלטל משא"כ במחובר דודאי אסור גם בטלטול אסור וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בצל"ח בביצה דף כ"ד שם שכתב ליישב קושיית היש"ש שהקשה דמה נ"מ בין שאסור משום מחובר והא בלא"ה אסור משום ספק מוכן וכתב דנ"מ לענין טלטול ומהתימה דא"כ למה לא הרגיש ליישב קושית היש"ש על הרי"ף בזה ודו"ק. ומ"ש למעלה בישוב קושית הש"ך על הש"ע דלמה לא הביאו ראיה מהך דביצה דאמרו דספק טריפה הו"ל דבר שאל"מ וגם קושית הצ"ץ על הרשב"א דממנ"פ מותר אמרתי בזה דהנה במ"ש הרשב"א דאין לו דין יש לו מתירין דאין המתיר עתיד לבא והקשיתי דאכתי לא שייך ביטול ברוב דהא כל הטעם דבטל ברוב כתב הרא"ש הובא בב"י סי' ק"י משום דהאיסור נהפך להיות היתר ולפ"ז זה דוקא כשהאיסור בעצמו נתבטל ברוב שייך לומר דהאיסור נהפך להיות היתר אבל כאן הספק טריפה הוא באיסור כמו שהי' דהרי לא נתבטלה רק שהביצה נתערבה ואיך שייך לומר דנהפך להיות היתר הא הביצה נסתעף מצד הספק טריפה וכיון דהספק טריפה הוא בעין שוב הביצה הנשארת באיסורו וגדולה מזו מצינו שהגאוני בתראי במעשה שפירש חציו של בהמה בטל ברוב ונחלקו בזה כל גדולים דא"י להתיר מה שנשאר וע"כ גם החציו השניה אסור דאיך אפשר שזה מותר וזה אסור ואף להמתירים הוא בגוף הבהמה שמה שכבר נתערב נתבטל אבל כאן שגוף הספק טריפה נשאר באיסור איך אפשר להתיר הביצה והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה דהרשב"א לשיטתו שכתב דלכך בטל דעל כל אחת ואחת בפ"ע אמרינן דהוא מן הרוב וביאור הדברים דבאמת כל דאינו ספק השקול אינו מקרי ספק כמבואר בסי' ק"י בכללי הספיקות ולפ"ז כל דיש רוב כנגדו אינו עכ"פ ספק השקול ולכך מותר ולפ"ז בדבר דיש לו מתירין דלא אזלינן בתר הרוב שוב אף שאינו ספק השקול מ"מ לא עדיף מאילו היה רוב ומיעוט דלא אזלינן בתר רוב ושוב אינו בטל ולפ"ז שפיר כתב הרשב"א דה"א דיהיה דבר שיש לו מתירין ול"ק קושית הצ"ץ דממנ"פ מותר דזה אינו דבאמת ביטול ברוב לא שייך כאן וכמ"ש דכיון דהספק טריפה עודנה בפ"ע ולא שייך ביטול ורק דלא הוה ספק השקול וכיון דבדבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר הרוב לא אכפת לן אף שיש רוב נגדו וכמ"ש לזה הוצרך הרשב"א לחדש משום דאינו ברור שהמתיר יבא. אמנם גוף הסברא דבדבר שיש לו מתירין לא מקרי ספק השקול נראה לי דיצא לו להרשב"א מהך דרב אשי שחידש דבספק דרבנן לא אזלינן להקל וכ"כ קושית המ"י דלטעם הר"ן דמקרי מב"מ ושניהם היתר זה לא שייך בספק. אמנם לפמ"ש יש לומר דאף דבדרבנן ספק להקל היינו כשיש ספק השקול אבל בדבר שיש לו מתירין דל"מ ספק השקול כל שיש מיעוט עכ"פ איסור גם ספק דרבנן להחמיר דלא מקרי ספק השקול וא"כ זהו לפי המסקנא אבל טרם שחידש רב אשי זאת שוב אמרינן דגם בדשיל"מ אזלינן בתר רובא ולא מקרי ספק השקול וא"כ שוב יקשה קושית הצ"ץ דממ"נ מותר ולא מקרי דבר שיש לו מתירין וא"כ שפיר אמרו דספק טריפה לא הוה דבר שיל"מ ומטעם של הצ"ץ ודוק.
378
שע״טודרך אגב אומר מה שחידש הצ"ץ שם בספק טריפה שנולד ביו"ט אי מקרי דבר שיש לו מתירין דעכ"פ מצד איסור נולד יהיה מותר לאחר יו"ט וירויח איסור נולד לפענ"ד נראה דבר חדש דבכה"ג מותר להוסיף על איסור טריפה שיתבטל בששים דאף דאסור לבטל לכתחלה וגם להוסיף אף באיסור דרבנן לשיטת הפוסקים ולפענ"ד דזה בשאר איסור שאם מבטלו מותר תיכף אבל כאן לאחר הביטול עדיין אסור בשביל איסור נולד ביו"ט דהו"ל דבר שיש לו מתירין וא"כ איסור קיים אף בהוספה בכה"ג אין איסור להוסיף דהא כל שכעת לא הועיל בהוספתו ואח"כ לאחר יו"ט שוב יהי' בדיעבד שכבר הוסיף ונתבטל וגם לפי הטעם שכתבו התוס' בפסחים דף ל' דלכך אסור להוסיף דאל"כ לא משכחת איסור שכ"א ילך ויבטל זהו כשיהי' מותר תיכף אבל מה שיהיה מותר אח"כ לא שייך זאת וגם משום מתקן ביו"ט לא שייך בזה כל דאין התיקון בא תיכף כעין מ"ש התוס' בשבת ק"ה כל דאין התיקון בא תיכף לא מקרי תיקון וה"ה בדרבנן בכה"ג לא שייך תיקון כמ"ש המרכבת פכ"ד משבת יעו"ש ודוק:
379
ש״פובזה נראה לפענ"ד במה שנסתפק בשו"ת נחלת אבות הנדפס מחדש ונספח לחידושי נכדו נקרא לוחות עדות בסי' ז' בשני קדירות אחד של היתר ואחד של איסור שיש לו מתירין כגון ביצה שנולדה ביו"ט ונפל איסור דרבנן לאחד מהם וא"י לאיזה נפל אי שייך לומר שאני אומר איסור לתוך איסור נפל או דלמא כיון שזה יש לו היתר לאחר יו"ט וכשאתה אומר שהאיסור נפל בתוכו הרי אתה אוסרה אף לאח"כ שוב לא שייך תולין הקלקלה במקולקל דמאי חזית דאסרת לזה לעולם והשני מותר תיכף והוא ספק מושכל ולפמ"ש מותר להוסיף בזה שיל"מ עד שיתבטל האיסור שנפל ולא שייך אסור לבטל וא"כ לזה לא נאסר לאחר יו"ט ושוב שייך תולין הקלקלה במקולקל כיון דכעת הוא אסור דמחמת איסור י"ט לא מועיל הוספה דהא הוה דבר שיש לו מתירין ולאחר יו"ט תהיה מותרת וא"כ לא קלקלנו אותה יותר מכפי שהי' ודוק. ובגוף הספק המושכל הנ"ל נלפענ"ד דבכה"ג תלינן דבשל איסור יו"ט נפל ותולין הקלקלה במקולקל ואף דלאחר יו"ט יהי' מותר וכשאתה תולה שנפל איסור יהיה אסור גם לאחר יו"ט נראה לפענ"ד כל דלא נתחדש איסור יותר גדול ממה שהיה כמו כאן דכעת הוא אסור בשביל יו"ט ולא נתבטל משום דהוה דבר שיל"מ וזה אינו רק איסור דרבנן וכשאתה אומר שהאיסור נפל הא האיסור ג"כ אינו אלא דרבנן אין אתה מוסיף רק איסור דרבנן וכל שיש כבר איסור דרבנן אף שתהיה מותרת לאחר יו"ט מ"מ כעת לא מחדשין עליו איסור נוסף שיהי' אסור מה"ת לכך תולין.
380
שפ״אובזה מיושב מה שהביא ראיה ממה דאיתא בתוספתא גבי מתניתין דשני קופות אחת של חולין ואחת של תרומה ולפני' סאה של תרומה ונפל וא"י לאיזה מהן נפל תלינן דבשל תרומה נפל היה טבל ומעשר ראשון ומעשר שני ונפל אסור שלא התירו ספק מדומע אלא בדבר שיש לו מתירין ופירש הר"ש וכן הרשב"א בתה"א בית ד' שער ב' דע"כ לא אמרינן תולין הקלקלה במקולקל רק בכה"ג דכשאתה אומר תרומה לתוך תרומה הרי שניהם מותרין אבל בטבל דכשאתה תולה בטבל אתה אוסרה לא תלינן הרי דאף דאיסור טבל הוא במיתה קודם שיפריש והרי הוא מקולקל כעת כל שבידו להפריש לא תלינן ועכשיו אתה רוצה לאסרו לעולם לא תלינן ע"ש וה"ה כאן ולפמ"ש יש לומר כיון דמיירי בתרומה דרבנן וכשאתה תולה לתוך טבל נפל שוב תהיה ספק מדומע של תורה דשמא הוא טבל ואסור מן התורה אם כן אתה מגדיל האיסור בזה לא שייך תולין הקלקלה במקולקל דהא כעת אינו רק איסור דרבנן ובטבל יהיה ספק איסור תורה דגם התרומה כשנפלה לטבל כלו אסור מחשש טבל תורה וזה לא נקרא תולין הקלקלה במקולקל דהא הקלקלה אינו רק דרבנן והמקולקל איסור תורה ולא מגדילין האיסור שנפל מכדי מה שהיה. ובזה נדחה ג"כ ראייתו מהא דאמרו בנדה דף סמ"ך ת"ר תולה בשומרת יום כנגד יום בשני שלה ובסופרת ז' שלא טבלה לפיכך היא מתוקנת וחברתה מקולקלת ופי' רשב"א בתה"א הובא ביתה יוסף סימן ק"ץ ובש"ע סי"ב דהטעם הוא דתולין הקלקלה במקולקל דאמרינן שאני אומר הרי חזינן דאף שבידה לטבול מ"מ כל שכעת מקולקלת תלינן הקלקלה במקולקל הרי תולין הקלקלה במקולקל. ולפמ"ש אין ראיה דכל שאינו מגדיל האיסור ואדרבא בשומרת יום כנגד יום את סופרת ז' שלא טבלה עליה איסור חמור כל שלא טבלה מה אכפת לן שיש עליה עוד איסור אחר וכל שתטבול גם זה האיסור ילך לו ואף שתצרך לחוש ולספור נקיים מכל מקום כעת יש עלי' איסור חמור מזה ולא מגדילין הקלקול יותר ואדרבא איסור הראשון חמור יותר לכך תולין הקלקלה במקולקל אבל במקום דמגדילין האיסור לא תלינן ולכך בטבל לא מגדילין האיסור ול"ק על התוספתא והרב הנ"ל החמיר שם בקושיא זו ולפענ"ד הדבר נכון ודוק. ודרך אגב אבאר מ"ש שם בנחלת אבות סי' ח' בחה"ל שנתערבה בין חתיכות ונאכל אחד מהם בשוגג דקי"ל דכלן מותרות ותלינן דהך דאיסורא נאכל איך הדין אותה קדרה אי נאסרה ודעת אבי הגאון הנ"ל להתיר והוא האריך לאסור ואח"כ חזר בו ולפענ"ד ודאי יש לאסור הקדירה דלכאורה יש לומר לענין הקדירה אמרינן להיפך דלמא לא היתה אסורה בה ושוב הקדירה מותרת. אמנם זה אינו דכל דהספיקות אוסרות אף בדרבנן אסור א"כ כל דאתה תולה דאיסור נאכל איך תוכל לומר להיפך דלמא החתיכה היתה מותרת דהו"ל שני ספיקות לקולא ולא מקילין כמ"ש התוס' בביצה דף י"ד וא"ל דאם כן נימא להיפך ולא ניקל לגבי החתיכות דזה אינו דאם אתה אומר דאותה חתיכה היתה מותרת שוב אסורין כלן ובודאי תהיה הקדירה אסורה ולא יהי' סותרין אבל להיפך אי אפשר להקל על הקדירה דהא יהיו ספיקות סותרין מיהו הגאון הנ"ל כתב דהקדירה מותרת דהא הך טעם שנבלע בקדירה אינו ר"ל ושפיר בטל בסמ"ך. אבל זה אינו דכל דאתה אומר דבטל בסמ"ך וע"כ שאתה מסופק שמא אינו ר"ל דכל שהי' חתיכה זו ר"ל והיא היתה אסורה א"כ כבר נאסרה הקדירה ואי אפשר שתחזור להיתר דהרי הקדירה ניכרת ולא שייך ביטול באיסור ניכר וע"כ צ"ל דלמא אינה של איסור א"כ שוב הוה ספיקות סותרות וזה לא אמרינן וגם הכו"פ סי' ק"י ס"ק כ"א דעתו כן ומ"ש הגאון ראיה מהא דאמרו בחולין דרוטב בנ"ט הרי אף דהחתיכות אסורות מ"מ הרוטב בטל בסמ"ך אין ראיה דשם כיון דכל החתיכות אסורות וא"כ לא מקילין בהחתיכות כלל א"כ שוב יש להקל לגבי הרוטב ולא שייך לומר דהוה ספיקות סותרות דז"א דאין אנו סותרין ומחזקין הספק בכל החתיכות אבל הרוטב לא הוה חהר"ל אבל כאן כיון דתלינן דאיסור נאכל שוב הקדירה ניכרת ואסורה ולא תתבטל ודו"ק.
381
שפ״בנהדרינהו לקמייתא מ"ש בהתוספתא דתרומה שנפלה בטבל דלא תולין הקלקלה במקולקל דהא הטבל חמור ומה דתני בתוספתא ומעשר שני ופירש הר"ש פ"ז דתרומות משנה ה"ו דכשהאחד חולין ואחד מעשר ראשון או מעשר שני לא תלינן התרומה שנפלה במע"ר ומע"ש והיינו משום דמעשר ראשון או מעשר שני לא נאסר וכשיפול תרומה לתוכו נאסר לא שייך תולין הקלקלה במקולקל דמע"ר אינו מקולקל כלל וכן מעשר שני בירושלים אינו מקולקל כלל והתרומה אוסרתו וז"פ דעיקר הקושיא היא מטבל אבל צריך ביאור מה הלשון אומר שלא התירו ספק מדומע אלא בדבר שיש לו מתירין וצ"ל דכיון דמעשר ראשון ומעשר שני מותר תו לא הוה מקולקל כלל. והנה מה שהביא מהך דאמרו בנדה סמ"ך דשומרת יום כנגד יום וסופרת ז' שלא טבלה ורשב"ג אומר דתולין בהם אף דהיא יש לה היתר ע"י טבילה לפענ"ד כעת בפשיטות דיש לומר דכיון דהיא לא מטוהרה הו"ל בחזקת טומאה ומחזיקין אותה בחזקת טומאה כ"ז שלא טבלה ואינו ענין להך דתולין הקלקלה במקולקלת רק דהוא כעין זה דיש לומר יותר דהיא מצאה כתם כיון שלא הוחזקה טהורה עד שתטבול י"ל דהיא טמאה ומחזיקין מאיסור לאיסור כנלפענ"ד וז"ב לדעתי ולק"מ ודוק. שוב ראיתי ברש"י בנדה שם שכתב משום דמעיינה פתוח ולפענ"ד גם הרשב"א ס"ל כן ומטעם שכתבתי ועיין מהרש"א שם ובמלמ"ל פ"ט מא"ב הלכה כ"ט האריך הרבה בענין הלז ע"ש ואיך הזמן מסכים ומספיק לעיין בזה ודוק:
382
שפ״גכה הראני הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' דברי הב"י בהלכות מקוואות סעיף ל"ח זקפה על צדה לרוח וכו' דאם אין המים ראוים לבא זולתה אפילו אין לה שפה כלל פוסלת כיון שמקבלת טומאה והיינו משום דבעינן הווייתה ע"י טהרה והקשה ב"י אם אין לה שפה כלל הו"ל פשוטי כלי עץ דאינו מקבל טומאה וע"ז חידש הב"י דהא דפשוטי כלי עץ אינם מקבלים טומאה היינו כשמעולם לא היה לו בית קיבול אבל כשהיה לו בית קיבול אף שכעת נשברה כיון שלא נשברה לגמרי הוה דבר המקבל טומאה ע"ש וע"ז הקשה מהא דמבואר פט"ו מכלים משנה ב' סרוד של נחתומים טמא גפפו מארבע רוחותיו טמא נפרצה רוח אחת טהור הרי דגם בפשוטי כלי עץ כל שנפרץ מרוח אחת אף שהי' מתחלה מגופף טהור. והשבתי דזה אינו דשאני התם דכל שנפרץ מרוח אחת שוב אינו ראוי להשתמש בו ולכך טהור אבל בזקפה לרוח הרי אף שנפרץ קצת מ"מ ראוי עוד לרוח לכך טמא ובלא"ה כיון דסרוד של בעה"ב טהור רק דכל שגפפו מארבע רוחותיה ועשאו לכלי וכל שנפרץ מרוח אחת הדרא לקמייתא וסרוד של בעה"ב טהור וכעין זה כתב התוי"ט שם פי"ב משנה וא"ו ומודים חכמים לר"ג בטבלא שנחלקה לשנים אחד גדול ואחד קטן שהגדול טמא והקשה התוסיו"ט כיון שנחלק אעפ"י שאחד גדול מ"מ אינו מגופף מד' רוחותי' וכתב דכיון דאין עיקר תשמיש לבית קיבול סגי בג' רוחות ע"ש והרי מבואר החילוק שבין סרוד ובין זקפה לרוח ומה שהביא התוי"ט שהקשה על טבלא מסרוד של נחתומים היינו לפי שהטבלא ג"כ אין צריך כ"כ גיפוף כמ"ש התוס' ושפיר דומה לסרוד וע"ז תירץ דמכל מקום טבלא עדיף יותר מסריד אבל סריד עכ"פ כל שנפרץ אחד מרוחותי' שוב בטל מתורת כלי והדרא לקמייתא לסרוד של בעה"ב כל שגפפו וכל שנפרץ מרוח אחת אינו כלי ומה שהקשה על הראב"ד דשאני טבלא שכבר נטמאה שוב אף שנחלק טמא לפענ"ד ל"ק דכל שנתבטל מהיות כלי פרחה טומאתו ונטהר ועיין בשבת בסוגיא די"ח דבר ובע"ז דף נ"ב ודו"ק:
383
שפ״דנשאלתי מתלמידי הרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער ני' בהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ח אמר רבא שור של אדם טריפה פטור מ"ט דכתיב השור יסקל וגם בעליו יומת כל היכא דלא קרינא ביה וגם בעליו יומת לא קרינא ביה והשור יסקל וע"ז הקשה דהא בדף ט"ז שם אבעיא להו שור של כה"ג בכמה למיתת בעלים דידיה מדמינן ליה או למיתת בעלים דעלמא מדמינן ליה וא"כ איך אמר רבא כאן בפשיטות דלמיתת בעלים מדמינן ליה והיא לכאורה קושיא גדולה. והשבתי דהנה הרמב"ם פסק בפ"ט ממלכים ה"ו דגם בהמה אין הורגין מספק ע"ש וע"כ שפיר אמר רבא דלו יהא דהוא ספק מכל מקום לא הורגין מספק השור אבל שם בדף ט"ז ב"כ וב"כ נדון השור רק שהספק אם צריך כ"ג או שלשה שפיר אבעיא לי' ודו"ק. ומה שהקשה הנ"ל בהא דנחלקו רב' ורב אשי לענין שור של אדם טריפה אי נהרג השור והקשה מש"ס דף מ"ם דשור שלא בכוונה פטור לכ"ע ממיתה משום דאדם שלא בכוונה פטור ואקיש מיתת השור למיתת אדם וא"כ ה"ה הכא לק"מ דשלא בכוונה גם התורה פטרה לאדם אף דאדם מועד לעולם מכ"ש השור העני למה יתחייב והוא ודאי שלא בכוונה אין עליו שום חיוב משא"כ אדם טריפה דהבעלים פטורין משום דהוה עדות שאאילה"ז אבל השור למה יפטר ותדע שהרי לענין כופר שלא בכוונה נחלקו דלמאן דפוטר הוא משום דיש קרא הא לא"ה חייב משום דזה מחמת הבעלים בא ודו"ק:
384
שפ״הבש"ק חיי העבר הקשה אותי הרב מוה' ישכר ני' מסקאהל הא דאמרו בכתובות דף כ' אר"נ אילו הוי קמן ומכחשי הוה הכחשה וכו' השתא דליתא קמן דאילו הוה קמן הוו מודו להו מהמנא והקשה הא אף אם הודו לא הוו מהמני דאינו חוזר ומגיד.
385
שפ״ווהשבתי דאה"נ אבל לאלומי מלתא דעכ"פ יש לו עדיפות מהכחשה דהוה עדות מוכחשת מכ"ש דיכול להיות דהוו מודו להו ובודאי הוי עכ"פ כהכחשה וראיתי במהר"ם שיף שכ"כ ונהניתי אמנם הקשיתי בהא דאמר ר"נ אוקי תרי בהרי תרי והקשו התוס' לר"ה דס"ל דזו באה בפני עצמה ומעידה ה"נ כיון דאין מכחישין על גוף הלואה אלא אומרים שאין נאמנים דפסולין היו לתכשרי ואמאי לא מגבינן בשטר וכתבו בשם רשב"א דהכא לא מוקמינין ליה אחזקה כדאמר לעיל משום דאי הוה קמן דלמא הוה מודי ע"ש וכאן קשה דאף אם היו מודו לא מהמני דאין חוזרין ומגידין וא"כ למה לא מתכשר ויהיה השטר כשר כיון דאין מכחישין גוף הלואה שוב נאמנים הראשונים ולכאורה רציתי לומר כיון דאם הודו היו מחוייבין לשלם העדים שרצו לחייב אותו ממון ועכ"פ נגד הלקוחות ודאי נאמנים האחרונים וא"כ אתרע השטר אבל זה אינו דהא באמת הלואה היתה ולא רצו להפסיד וגם נגד הלקוחות אין נאמנים האחרונים דאוקמא הראשונים בחזקת כשרות ואין נאמנים לחזור בהם ושפיר גובה מלקוחות. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם דאין חוזרין ומגידין הנה מהב"י סי' כ"ט נראה משום דאין נאמנים לעשות עצמם רשעים אבל זה אינו דא"כ באנוסין מחמת נפשות דאין עושין עצמם רשעים למה לא יהי' נאמנים וכבר השיגו על הב"י בזה בישועת יעקב באהע"ז בתשובה לליצק ואני תמה דהב"ש ס"ס קנ"ב כ"כ בהדיא דאין עושין עצמם רשעים למה לא יהי' נאמנים ולא הזכיר מדברי הב"י יעו"ש.
386
שפ״זאמנם בשיטה מקובצת בכתובות דף ח"י ראיתי שכתב דרש"י פירש כדכתיב לא יגיד חדא הגדה כתיב ודחה זאת והביא פירוש אחר דנפקא לן מדכתיב עפ"י שנים עדים יקום דבר ואם יוכלו לחזור ולהגיד שוב לא יקום דבר על פיהם דהא יכולין לחזור ע"ש בשם ריטב"א ולפ"ז נראה לי ברור דאם שנים אחרים מכחישים ועכ"פ לא יקום דבר ע"פ הראשונים דהרי האחרונים מכחישים בזה שוב נאמנים לחזור בהם. אמנם העיקר נראה דהרי אמרו דף ח"י דאמר רבא כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וכ"ת ה"מ ע"פ אבל בשטר לא והאמר ר"ל עדים החתומים על השטר נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד ע"ש והיינו דהוה כמו שהגידו ע"פ ולפ"ז כיון דיש עדים המכחישים א"כ עכ"פ לא הוה כמי שנחקרה עדותן שהרי באמת אם הי' לפנינו אז העדים המכחישים לא הוה נחקרה עדותן בב"ד ושוב לא הוה כהגדה וממילא נאמנים האחרונים ואם הי' מודים לא הוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ויכולין לחזור בהם ואדרבא אם אין מכחישין הלואה שוב בודאי יכולין לחזור בהם דהא לא הי' כמי שנחקרה עדותן בב"ד דנתגלה למפרע שלא נחקר עדותן דאם הי' האחרונים מכחישין לא נחקר בב"ד ושוב יכולין לחזור בהם ולפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' י"ז דמה דאמר כמי שנחקרה עדותן בב"ד היינו דלא חיישינן למזוייף ע"ש וא"כ כאן דהדבר אמת רק דהם פסולין ודאי לא הוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד ואף דדברי הש"ס בדף ח"י לא יתיישב לשיטת המהרי"ט וכמ"ש דהרי אינם מכחישים הלואה וכמ"ש התוס' כאן עכ"פ לענין דיכולין לחזור ולהגיד שפיר נאמנים לחזור דעכ"פ לא הוה כמי שנחקרה עדותן בב"ד דהרי נתגלה שמכחישין האחרונים וטוענים דהראשונים היו פסולים ושוב לא מקרי הגדתן בשטר הגדה ויכולין לחזור בהם כנלפענ"ד דבר חדש:
387
שפ״חוהנה בגוף קושית התוס' דלתכשר השטר כיון דאינן מכחישין ההלואה שאל אותי הרב הנ"ל דזה ניחא לענין קטנים היו או פסולין דאינם מכחישים הלואה אבל אנוסים היו וא"כ ההלואה שקר ולמה יהי' נאמנים הראשונים דבאותו דבר שמכחישים זא"ז אינם נאמנים ויפה הקשה.
388
שפ״טומצאתי בשיטה מקובצת שכתב בשם הר"י מיגש דקושית הש"ס תרי ותרי היינו דוקא על אנוסים היו דבקטנים ופסולים לא שייך זאת וכפי הנראה כיון לזה אבל דברי התוס' תמוהים ואני אמרתי דגם על אנוסים היו יש לומר דאינם מכחישין הלואה רק דאנוסים היו על חתימה בשטר תו יהיה דינו כשטר וגובה מלקוחות ושוב הראשונים נאמנים על השטר דהא אינם מכחישים גוף ההלואה אך זה אינו דכיון דהשטר מכחישין שאין לו דין שטר זהו הוה כגוף העדות על השטר ולזה אינם נאמנים הראשונים ולא הוה שטר ודו"ק וצ"ע. שוב ראיתי לאיזה אחרון שהעיר בזה וכתב כמ"ש אבל אינו נכון וכמ"ש דעכ"פ בהשטר אינם נאמנים ודו"ק וצ"ע. ובמ"ש יש ליישב דברי מהרש"ך הובא במלמ"ל פ"ג מעדות הלכה ה' והיינו דכיון דחתמו עצמן להיפך א"כ לא שייך לומר דמה שחתמו עצמן מקודם להיפך הוה כמו שנחקרה עדותן בב"ד דהרי אם היו בא לב"ד שני העדיות לא הוה כמו שנחקרה בב"ד דהא היה דין מרומה אבל זה אינו דהרי אם אמרו אח"כ דאנוסין היו או פסולין מכל מקום אין נאמנים לחזור והוה כמו שנחקרה בב"ד וע"כ דברי המהרש"ך תמוהין דלא עדיף חתימתן בשטר מאילו אמרו בע"פ להיפך ודו"ק:
389
ש״צלהרב החריף מוה' מאיר בראם ני'.
390
שצ״אמה שהקשה בער"ה בהא דאמרו בב"מ דף ק' ואכתי מה שטענו לא הודה לו סבר לה כר"ג דמחייב ואכתי הילך הוא וע"ז הקשה לפי שיטת התוס' בב"ק דף ל"ה דר"ג אינו מחייב רק שבועה אבל לא חייב ממון דמחל לו וא"כ מה פריך הילך הוא הא אינו נותן לו כלום ולפענ"ד נראה דהנה בטעם דהילך פטור והיינו משום דמה דמודה הוה כנקיטא בידי' כדאמרו ריש ב"מ ואמרתי בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דמודה במקצת דמחייב הוא מטעם כיון דחייב לשלם מקצת הרי"ז גורם שבועה לשאר כעין גלגול שבועה ע"ש ולפ"ז הילך דכמאן דנקיטא דמי א"כ לא שייך גרירה שאינו חייב כלום דכיון דהוה כנקיטא בידי' ואין לו מה לגרור והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז כאן עדיף מהילך כיון דפטור לשלם השעורים א"כ אין לו מה לגרור ולמה יתחייב וזה דפריך ואכתי הילך הוא והיינו שאין לו מה לגרור ולישנא דהילך יתפרש גם ע"ז ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ח במחלוקת רז"ה והראב"ד שם שכתב דהילך יתפרש על כמה אופנים ודו"ק אבל גוף סברת התוס' למה יתחייב שבועה והא אף אם לא ירצה לשבע לא יתחייב ממון דהא מחל לו ולמה ישבע ואולי השבועה היא על החטים שטענו וזה הודה על השעורים וא"כ מחויב שבועה על החטים וכשלא ירצה לשבע ישלם החטים ושוב לא שייך הילך דיגרור אבל גם זה ליתא דלא שייך גרירה כיון דמחל לו השעורים כנלפע"ד בלי עיון בספר וצ"ע:
391
שצ״בהנה בש"ק שבת תשובה למדתי במשניות והגעתי לפרק ז' דשבועות משנה ב' בהא דאמר ר"י עד שיהי' שם מקצת הטענה והתוס' הוכיחו מזה דליתא לדר"ח קמייתא ואח"כ דחו דמיירי שכבר החזיר. וראיתי בהגהות הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שנסתפק בפקדון אי העדאת עדים הו"ל כהילך כמו הודאת פיו או דלמא שאני הודאת פיו דכל שהודה דכל היכא דאיתא ברשותא דמרי' איתא אבל העדאת עדים דהו"ל מטלטלין דכפרי' וא"י להקדישן אף שיש עדים שוב לא הוה הילך ע"ש שהאריך ואני אומר דאין מקום לספיקו וטרם יהי' כל שיח אומר דהנה מריש הוה קשיא לי בהך דר"ח קמייתא לכאורה איך יוכלו לחייבו שבועה הא קי"ל דכל שא"י לכפור לא הוה הילך והרי כל שיש עדים א"י לכפור והרי בא"י לכפור אף דליכא שעבוד קרקעות כמ"ש הש"ך סי' פ"ח ס"ק נ"א ע"ש ועיין סי' פ"ז ס"ג דאף אם באותו מנה שרוצה הוא מעשה ב"ד דא"י לכפור לא מקרי מודה במקצת ע"ש וה"ה כאן באותו מקצת שמודה לא היה יכול לכפור דהא יש עדים. אמנם באמת הקדמונים בשיטה מקובצת גבי הך דר"ח קמייתא הקשו דהא יכול לטעון פרעתי וכתבו דמיירי שהעדים מעידין שעדיין חייב שלא פרע כגון שהוא בתו"ז וכדומה או דזה שטען שלא לוה הו"ל כאומר לא פרעתי ולפ"ז גם העדים אינם מעידין שלא פרע רק שהוא אומר שלא לוה והו"ל כאומר לא פרעתי אבל עכ"פ הי' יכול לכפור ולומר דפרע שוב הו"ל יכול לכפור והו"ל מודה במקצת אבל אם העדים אומרים שלא פרע שוב הו"ל א"י לכפור ובש"ע סי' ע"ה לא ביאר כלל היאך מיירי וצריך לומר דבכה"ג באמת אף שא"י לכפור ס"ל דתלוי בש"ק כמו שנראה מלשון הרא"ש ריש האשה שנתארמלה משום דכתובה הו"ל מעשה ב"ד וכל שטר הו"ל ש"ק ולא משום שא"י לכפור בלבד דלא כמ"ש הש"ך סי' פ"ח ס"ק נ"א הנ"ל משם הרא"ש ומעתה כאן בפקדון מ"ש דהודאת עדים לא הו"ל הילך אני תמה דמה אולמא פקדון ממלוה דכל שהוא באופן שא"י לכפור שוב אינו חייב דהא א"י לכפור ואם באופן דהיה יכול לכפור ולטעון החזרתי שוב אף בפקדון לא מקרי הילך ואני תמה איך חשב דכל העדאת עדים הו"ל הילך כמו הודאת פיו דא"כ היאך משכחת להך דר"ח קמייתא דבשלמא ר"ח בעצמו הוא ס"ל דהילך חייב אבל לדידן דהילך פטור איך משכחת להך דינא. ובזה יש ליישב הא דאמרו בב"מ דף ד' ותנא תונא אאידך דר"ח והקשו בתוס' הא אכתי יש לדחות כי היכא דאנן סהדי להאי כדדחי להך קמייתא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מה דדחי כי היכא דאנן סהדי להאי האריך הש"ך סי' ע"ה על דברת הרמב"ם דמתחייב מתוך טענתו ע"ש. אך לפענ"ד הכי מקשה הש"ס כי היכא דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי וא"כ שוב הו"ל א"י לכפור ולא הוה מודה במקצת ולכך הביא אידך דר"ח דהילך חייב א"כ אף שא"י לכפור חייב ול"ק קושית הש"ס וממילא גם ר"ח קמייתא נכון ודו"ק היטב כי קצרתי שוב ראיתי קצת בדברי הקצה"ח סי' פ"ז ס"ק ה' שהרגיש קצת בזה ונהניתי:
392
שצ״גנתתי לבי לעיין במה שהביא הב"י בתשובה סי' נו"ן בשם הרב מוהר"י בסאן ז"ל דאשת חרש שזינתה לא נאסרת על בעלה ולא שייך לומר כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו כדאמרו ביבמות דף י"א דלא אלים זיקת קדושין דרבנן מזיקת לאו דקדושי דאורייתא יעו"ש והמלמ"ל פי"א מאישות ה"ח האריך בדבריו ויבואר לפנינו ברצות ד'. והנה טרם יהיה כל שיח אומר לפמ"ש בירושלמי ר"פ החרש דדוקא בכסף אבל בקידש בביאה קידושיו קדושין וא"י לגרש א"כ גם אשת חרש שזינתה דוקא בקדשה בכסף אבל קדשה בביאה נאסרת עליו. וטעם הדבר נראה לפענ"ד דהנה באמת האריך באבני מלואים סי' מ"ג למה לא יהיה הקטן והחרש יכולין לקדש קדושי דאורייתא דהא יש דעת אחרת מקנה דהא האשה גדולה ופקחת וכ' דקידושי כסף אין נתינתו בדמים נתינה אבל קדושי ביאה מה"ת נקנית ע"ש ולפ"ז ה"ה בחרש דוקא קידושי כסף ולא קידושי ביאה. אך לפי זה צריך ביאור דא"כ למה פקח שנשא חרשת לא יהי' קידושי תורה והא הפקח מצי לקנות ולקדש ולמה לא יהי' קידושיו קדושין וא"ל משום דהיא אינה מקנה עצמה לבעל דזה אינו דהר"ן בנדרים דף כ"ט כתב דקדושי אשה רק מצד הבעל ואשה אינה רק מפקרת עצמה לבעל ומבטלת רצונה וא"כ אף שהיא חרשת הלא מבטלת רצונה והוא זוכה מן ההפקר. אמנם נראה דלפמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד שגם הוא מקשה קושיא זו דלמה לא יהיה יכול הקטן לקדש והלא יש דעת אחרת מקנה והוא לא נחית לדברי הר"ן או דס"ל דהפקר הוה כדעת אחרת מקנה וכמ"ש הא"מ שם בשם המלמ"ל וחידש הגאון ז"ל כיון דכתיב כי יקח איש אשה התורה אמרה שאין כח בקטן לקדש דכי יקח איש כתיב והיינו איש ולא קטן וא"כ ה"ה חרש דהוה כקטן. ולפ"ז אף אנו נאמר דהא כתיב כי יקח איש אשה והיינו אשה ולא חרשת וקטנה לאו היא מקדשה עצמה אלא אביה הוא דמקדשה כדכתיב את בתי נתתי לאיש אבל החרשת לא נתנה תורה רשות לאב לקדש אותה דלא אתיא לכלל דעת ולפ"ז ביאה דנפקא מובעלה או מבעולת בעל ולא כתיב איש בביאה א"כ כל שהחרש קידש בביאה או חרשת שנתקדשה בביאה לפקח הוה קידושי תורה וא"ש. והנה בגוף דברי המוהר"י בשאן שכתב דלא שייך כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו ולא כתב טעם. אמנם נראה דלפמ"ש בגיטין דף ס"ה דלא שייך כל דתקון אם אין לו עיקר בתורה וא"כ חרש אין לו עיקר בתורה לא שייך כל דתקון רבנן דחרש אינו בר קידושין ובזה ל"ק מהא דאם גרשה ונשאת לאחר דאסורה לחרש משום דזה מקרי יש לו עיקר בתורה במחזיר גרושת איש ולפ"ז בחרשת בביאה ודאי יש לו עיקר מן התורה וגם מה שהקשה המלמ"ל דלמה יהיה קנס בחרשת דהוה כאנוסה וגם חרשת מותרת לקדש בביאה אסורה ויש לה עיקר בתורה ודוק. ובזה יש ליישב מה שהקשה אותי בתשובה ביום וא"ו עש"ק ראה הגיעני תשובה מהרב הגאון מוה' חיים צבי ני' אבד"ק בריסקאלי על המהר"י בסאן שכתב דלא שייך כל דתקון רבנן בנשואי דרבנן והרי התוס' ביבמות דף מ"א ע"ב כתבו בהדיא דגם נשואי דרבנן תקנו כעין תורה יעו"ש ושם כתבתי לחלק בין בפרהסיא לבא בזנות בצנעא כמ"ש מהר"י בסאן. ולפמ"ש כעת בלא"ה א"ש דשם שייך כעין דאורייתא תקון דהרי קידושי קטן לכשיגדיל חל א"כ עכ"פ שייך כעין דאורייתא ודוק. שוב מצאתי בבית מאיר סי' מ"ד שהרגיש בקושית הרב הנ"ל יעו"ש והנראה לפענ"ד כתבתי:
393
שצ״דהנה הש"ך סי' פ"ז נחלק על תה"ד והעלה דתרי ותרי אמרינן סלק והקצה"ח חולק עליו והנה מ"ש ראי' מסי' ע"א גבי שטר לפענ"ד אין ראיה דשם השטר עומד לפרוע אבל באמת אמרינן כמאן דלתנהו דמי וכ"כ בתוס' ב"ב ל"ב ד"ה והלכתא ע"ש שכתבו בהדיא דתרי ותרי כמאן דליתנהו דמי. אמנם לפענ"ד נראה דבב"ב שם דף ל"א מבואר דכלהו י"ל דהוה כמאן דאיתנהו דהנה לפענ"ד ההבדל שבין אתנהו לליתנהו נראה דאם אמרינן כמאן דליתנהו לא נפסלו כלל דהוה כמו שלא הגידו כלל לא זה ולא זה אבל אם הוה כאתנהו שוב נפסלו ולפ"ז רבא דאמר והא עדות מוכחשת היינו כיון דהוה כמאן דאתנהו ונפסלו ואיך יכשרו. ובזה מיושב קושית התוס' דהא רבא ס"ל מכאן ולהבא נפסל והיינו דשם לא נפסלו עד השתא אבל כאן נפסלו והוה כמאן דליתנהו והוה עדות מוכחשת וכמו דאתנהו דמי ויפסלו והרי העדים מכחישים אותם ואומרים ששקר דברו ור"נ אמר דניהו דאתכחיש באכילה אבל באבהתי לא אתכחש ונמצא אף דהוה כאתנהו ונפסלו מכל מקום על אבהתי לא אתכחיש ואח"כ רצו לאוקמא בתנאי ר"ח ור"ה וע"ז אמר רבא דאף לר"ה לאותה עדות נפסלו דהוה כמאן דאתנהו. אמנם לפענ"ד אין מכל זה ראיה וגם אם הוה כמאן דליתנהו הוו נפסלו דמפני מה נפסלו ואמרינן סליק משום דהכחישו זא"ז וה"ה כאן. אמנם לפענ"ד נראה בגוף המחלוקת דהנה יש להסתפק לר"ה דאמר זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה היאך הדין אם לעדות אחרת צריך כל כת וכת מאותן עדים דו"ח והטעם דהנה באמת מה"ת בעי דו"ח גם בד"מ רק דרבנן בטלו דו"ח בד"מ ולפ"ז הרי נודע דכל שהיה דין מרומה צריך דו"ח וא"כ כאן דנפסלו להעיד בעדות אחת א"כ הו"ל כדין מרומה ובעי דו"ח או דלמא כיון דלעדות אחרת אוקמא כל כת וכת אחזקתייהו א"כ שוב לא הוה דין מרומה בעדות אחרת דמוקמינן לכל כת בחזקתו ומסתברא דלעדות אחרת מוקמינן אחזקתי' ושוב ל"צ דו"ח ולפי זה כאן דאתכחיש על אכילה ועל אבהתי לא אתכחיש אבל עכ"פ באותה עדות נתכחשו ושוב עכ"פ צריך דו"ח על אבהתי והרי קי"ל דאמרינן עבידי לאחזוקי דיבורייהו ושוב פסולים גם לגבי אבהתי דהא צריך דו"ח ועבידי לאחזוקי דיבורייהו וכשנרצה לקיים עדות אבהתי צריך לחזור ולהעיד ובדו"ח ושוב אמרינן עבידי לאחזוקי דבורייהו וזה דאמר רבא והא עדות מוכחשת היא והיינו דגם על אבהתי ניהו דלא אתכחיש אבל עכ"פ צריך לחזור ולחקור ועבידי לאחזוקי דבורייהו ושוב ל"ק משם דאמרינן מכאן ולהבא נפסל משום דלעדות אחר לא חשיב דין מרומה אבל באותה עדות עכ"פ דין מרומה הוה ור"נ ס"ל דעל אבהתי דלא אתכחיש שוב לא צריך לחזור ולהעיד וסגי בזה וזה דמוקמי לה כתנאי כר"ח ור"ה ומסיק דאף לר"ה באותה עדות נתכחשו וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפקו חכמי בריסק בשני עדים שמכחישין זא"ז אם יכולין להעיד ולצטרף בעדות אחרת כיון דלא הוכחשו מפי שנים ע"ש בש"ך סימן ל"א וכבר הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דלא מקרי דין מרומה כלל דיהיה צריך דו"ח כיון דלא הוכחשו מפי שנים ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת ועיין שיטה מקובצת בריש ב"מ מה שנחלקו קדמונים בתרי ותרי ודוק:
394
שצ״הבשבועות דף ל"א מ"ד מלך אבל משחק בקוביא לא מ"ט מדאורייתא מחזי חזי ורבנן הוא דפסלוהו ותמה הרשב"א בחידושיו כיון דפסלוהו רבנן ואפילו יגיד לא יתחייב הלה ממון למה יגיד וכתב דמהני עדותן באם יתפוס ואפילו בעדים לא מפקינן מני' א"נ דנחלקו בדבר הגורם לממון דלר"פ הוה כממון דשמא אם יעיד יתבייש חבירו ויודה וכיון דמה"ת אפשר וגורם לממון כממון דמי לכך חייב ק"ש.
395
שצ״ווהנה הדברים תמוהים כמו שתמהו האחרונים דמה זו סברא דהוה גורם לממון דאם יודה יתבייש הלה ועי"ז הוה כגורם ממון וגם לענין תפיסה מה זו סברא דלכך נתחייב בק"ש. אך נראה דהנה לכאורה צריך ביאור בקושית הרשב"א דלמה יתחייב והא לא מחייב ממון ולכאורה מה קושיא דסוף סוף כשהוא אומר משביעך אני שתבא ותעיד שאתה יודע לי עדות והוא כופר ונשבע שא"י לו עדות הרי מה"ת יודע לו עדות וכשהוא כופר ונשבע הרי כופר דבשלמא אם הי' משביע שיעיד לו עדות מועיל י"ל דהלא כל שפסול מדרבנן לא הועיל בעדותו אבל זה משביע שיודע לו עדות ויעיד וכיון שזה נשבע שאין יודע לו עדות הרי נשבע לשקר שבאמת יודע עדות דמה"ת הוה עדות גמור והיא הרגש עצום. וצריך לומר דמזה ראיה למ"ש התוס' בכריתות י"ב דצריך העד שיתכוין להעיד וכל שפסול מדרבנן שוב לא נתכוין להעיד וא"כ אינו יודע עדות כלל ושפיר מקשה הרשב"א וע"ז שפיר כתב הרשב"א דכל דמועיל תפיסה או שזה יתבייש נגד העדים מתכוין להעיד דיש נ"מ בעדותו וא"כ שפיר חייב על שכפר שא"י לו עדות שהרי באמת יודע לו עדות מה"ת ואף דמדרבנן פסול אבל מ"מ עדות יודע וז"ב.
396
שצ״זובזה מיושב קושית הרשב"א דהרי אמרו בדף ל"ב מי יימר דמשתבעת וא"כ מכ"ש כאן דפסול לעדות ולפמ"ש אתי שפיר דשם אין עדות כלל דכל שזה צריך לשבע א"כ לא נגמר העדות וכעין מ"ש הרמב"ם בטעם דמשביע עדי קנס פטור כיון דאם יודה לא יתחייב לא נתחייב ע"פ עדותו אבל כאן באמת זה הוה עדות דהא מה"ת הוה עדות וכל דמתכוין להעיד שהרי נ"מ לענין תפיסה או שיתבייש שוב נתכוין לעדות וכמ"ש ודוק ועיין שו"ת השיב משה סי' פ"ג מ"ש בזה וכבר כתבתי בזה ולפמ"ש יש ליישב קושיותיו.
397
שצ״חובזה מיושב מה ששאל הרב החריף מ' נטע יעקב דום נ"י מלינסק בהא דאמרו כגון שהיו קרובים בנשותיהן והקשה לשיטת הרמב"ם דקרובי אישות אינן רק מדרבנן א"כ שוב מדאורייתא מחזי חזי ויהיו היורשים פטורים ובאמת שז"א כמ"ש לו דאטו עדים הראשונים היו יכולין לפטור עצמם במה שיכלו השנים להעיד דהא מ"מ פסולים מדרבנן והרי לא יעידו אבל לפמ"ש כעת אתי שפיר דהא כשהיו קרובים לא נתכוונו להעיד דהא באמת היו הראשונים ולמה להם להעיד ולכך חייבים הראשונים ודוק היטב. ובמ"ש יתיישב הא דאמרו וכ"ש מלך והוא תמוה דנראה מדברי הרמב"ם דמלך ג"כ מה דאינו מעיד הוא רק מדרבנן וא"כ הוה כמו משחק בקוביא ומה כ"ש הוא ורש"י באמת כתב שמלך פסול מדאורייתא אבל מהרמב"ם לא נראה כן ועיין השיב משה שהאריך בזה בדברים דחוקים ורחוקים ולפמ"ש י"ל דכ"מ דרבנן פסלו למלך בשביל שאינו כבודו ללכת להעיד פשיטא דזה אינו מכוין להעיד כלל ואינו עד מה"ת. ובזה מיושב מה דמקשה ביומא דף ע"ג ממשחק בקוביא ול"פ ממלך משום דמלך ודאי לא מקרי עד משא"כ במשחק בקוביא דמכל מקום מכוין להעיד דיש נ"מ לענין תפיסה וכדומה וע"ז משני דמ"מ לאו בר הגדה הוא ע"ש ודוק. ובמ"ש הרשב"א דיתבייש בפני עד אף שפסול להעיד מזה ראיה למ"ש הרא"ש בתשובה דגם בעדים פסולים ל"ש מגו דהוה מגו במקום עדים והיינו משום דמכל מקום זה אינו רוצה להכחיש אף שהם פסולים וכעין מ"ש הרשב"א ודוק:
398
שצ״טוהנה במ"ש יש לעיין במ"ש הש"ך סי' ל"ג ס"ק ט' דאם העיד כשהי' קרוב ונתרחק אח"כ דפסול להעיד שנית דעביד לאחזיק' דבורי' ובתומים הקשה דהא קרוב לא חשדינן שמשקר רק שהתורה פסלו מגזירת הכתוב א"כ מה בכך דעביד לאחזיק' דיבורא הא מ"מ אמת העיד גם בראשונה ע"ש. ולפמ"ש יש לומר דכיון דהתורה פסלה לקרוב להעיד א"כ אף הוא אינו מכוין להעיד שוב אין עליו תורת עדות ואף שיחזיר ויעיד כל שלא נתכוין להעיד שוב אין עדותו עדות ואף אם נימא דלא קי"ל כהך דתוס' ישנים היינו דוקא במקום שהיה מועיל עדותו רק שלא נתכוין להעיד אבל כל שבאמת פסול להעיד כ"ע מודה דלא נתכוין להעיד ועדותו אינו עדות כלל אף כשנתרחק אח"כ ועיין בכתובות כ"ח מה דאמרו כיון דנכרי היה לא דייק והיינו שלא נתכוין להעיד ודוק. ועיין שו"ת השיב משה הנ"ל סי' ס"ה שהאריך מאד והנה הדבה דברים שכתב שם לא נהירא לפענ"ד אבל קשה עלי לחטט אחריו:
399
ת׳בכתובות דף מ"ב ר"ש פוטר שאינו משלם קנס עפ"י עצמו עיין תוס' שהקשו דהא עושק גופא וכן הלואה לא מחייב רק כשייחד לו כלי להלוואתו או לעשקו כדאמרו בב"מ דף מ"ח וכאן מיירי בלא עמד בדין ומה יחוד שייך בכאן. ולפענ"ד צ"ע דגם בלא עמד בדין משכחת לה יחוד כלי שייחד לו מעצמו ואח"כ כפר לו דא"כ הו"ל מודה בקנס ופטור דזה אינו דהא זה דאמר ר"ש דאינו משלם עפ"י עצמו. איברא דאם הי' עדים אח"כ היה חייב אמנם זה כשלא חייב עצמו במידי כדאמר רב המנונא בב"ק דף ע"ה וא"כ כאן לא חייב עצמו בכלום ואולי זה שאמרו לו אעפ"י שאינו משלם קנס עפ"י עצמו אבל משלם בושת ופגם ואינו מובן דסוף סוף הקנס אינו משלם. ולפמ"ש י"ל דבאמת מה דאינו משלם עפ"י עצמו הוא משום דהוה מודה בקנס וא"כ כל שלא חייב עצמו בכלום חייב מודה בקנס ולפ"ז לר"ש דלא תבע אלא קנס שוב פטר עצמו מכלום מהראוי לחייב וע"כ אמרו רבנן ממ"נ לדידך שוב לא הוה מודה בקנס ולדידן שוב ע"כ תובע ממון ומהראוי שיתחייב ודו"ק ועכ"פ מיושב קושית התוס'. אמנם בגוף הדבר דמוקי ר"ח בב"מ כגון שיחד לו כלי לעשקו צריך ביאור דבשלמא הלואה דלהוצאה ניתנה ע"כ שיחד לו כלי להלואתו אבל בעושק למה לי יחוד כלי ורש"י פירש דבעינן דומיא דפקדון וגזל ואבדה דמיחד לו באפי נפשי' אבל זה דחוק ולפענ"ד נראה עפ"י מה דאמרו בב"מ דף קי"א דרב חסדא אמר איזה עושק זה האומר לך ושוב וא"כ לא הוי דומיא דגזל דיש לו בידו ואינו נותן לו וע"כ דמיירי דייחד לו כלי א"כ כל שמדחו בלך ושוב זה הוה כמו גזל. איברא דצ"ע דהרי ר"ש פריך לר"מ איזה עושק שחייבה עליו תורה דומיא דפקדון דכפר לו ממונא וא"כ משמע דר"ח לא מוקי בכה"ג והרי ר"ח מוקי לה ביחד לו כלי לעשקו וצע"ג דדברי ר"ח סתרו אהדדי ואין לי כעת שום ספר לעיין בזה כי אני יושב בקרית חוצות ואולי ר"ח מוקי לי' בדהדר כפריה כדפריך שם על ר"ש ולא ס"ל מה דמחלק דלא כתיב או עושק ועיין תוס' שם ד"ה אמר ועכ"פ צ"ל דלכך מוקי ר"ח ביחד לו כלי לעשקו דאל"כ לא שייך לחייבו על מה שא"ל בתחלה לך ושוב דהא יוכל להיות דהוציא אותו ואף שא"ל ליתן לו כלי בשכרו יוכל ליתן לו דמי חפץ רק כשייחד לו כלי ודאי מחויב ליתן לו אותו כלי וכל שכפריה אח"כ מקרי כפירת ממון ומיושב דברי ר"ח כהוגן. ולפ"ז מיושב היטב היטב קושית התוס' דזה דוקא בעושק דיוכל להוציא אבל באונס ופתוי לא שייך זאת ומתחייב אף כשלא ייחד לו דהא מחויב לתת קנס ושאני עושק דא"ל לך ושוב ואף דעבר על ביומו תתן שכרו אבל הלאו דעושק לא שייך בזה כל זמן שלא יחד לו כלי אבל קנס ל"צ ליחד לו כלי וכל שאינו משלם הו"ל גזל גמור וז"ב.
400
ת״אובזה מיושב קושית התוס' בב"מ שם דכל דיחד לו כלי ונטלו וחזר והפקידו לא מקרי קנס. ולפמ"ש אתי שפיר דבקנס ל"צ ליחד לו כלי כלל. ובחידושי אמרתי בזה ע"ד הפלפול דלכך הוצרך לאוקמי ביחד לו כלי לעשקו דבאמת בקרא סתם כתיב ויוכל להיות אפילו כשהוא פחות משו"פ וא"כ שוב לא חייב דאף דח"ש אסור בגזילה הא נודע דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דלכך חצי שיעור אסור מן התורה משום דאחשביה ולפ"ז זהו דוקא בגזל שייך פחות משיעור איסור דאחשביה בשביל שגזלו הרי חזינן דאחשביה אבל בעושק מה שלא נתן לו לא שייך אחשביה דהרי לא עשה מעשה במה שלא החזיר ולכך מוקי לה ביחד לו כלי דבכלי אף בפחות משו"פ נזקקין וה"ה לענין שבועה כמבואר בסי' פ"ח. ומעתה זה לענין עושק אבל בקנס ל"צ ליחד לו כלי ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו לענין עבד דהיאך שייך שיחד ולפמ"ש ל"צ יחוד בזה ודוק היטב כי הוא חריף. ויש להמתיק הדברים עפמ"ש הרמב"ם פ"ז משבועות הט"ז דפחות מפרוטה ל"ש שבועת הפקדון והנה בקרא סתמא כתיב תשומת יד או עושק ומשמע אפילו תבעו פחות מפרוטה וע"כ מוקי ביחד לו כלי דכלי אף פחות מפרוטה הוה ממון לענין שבועה ולכך שפיר חייב ביחד לו כלי ומעתה ממילא מיושב קושית התוס' דבאונס ומפתה דודאי הוה יותר מפרוטה א"צ ליחוד כלי וכן בעבדים ודוק. ובזה מיושב מה שהרמב"ם השמיט הך דייחד לו כלי דמסתמא תביעה דהלואה ושכיר הוא לא פחות מפרוטה וא"צ יחוד כלי ורק הקרא סתמא כתיב ויוכל להיות דיקרה שלא יהיה פרוטה ולכך הצריך יחוד כלי ודוק. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמר תשומת יד לא אהדרי' קרא והוא תמוה דא"כ למה כתבה בראשונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת תשומת יד כל שהי' פרוטה ל"צ ליחוד כלי רק דלא אהדרי' דיכול להיות אף בפחות מפרוטה ובכה"ג ל"מ יחוד כלי דמחסרה משיכה ודו"ק היטב: שם הפלתי את שיני בתוס' הקשו ת"ל דאין חייבין ק"ש על העבד הקצה"ח סי' צ"ה הקשה דהא הכא טוען העבד שכבר נעשה ב"ח וא"כ ל"ש אין שבועה בעבדים וכן הקשה בהפלאה ורצה לומר כיון דמעוכב גט שחרור עדיין שם עבד עליו ודחה דמכל מקום לא קרינן ביה והתנחלתם ע"ש. ולפענ"ד אף לשיטת התוס' דב"ח לא אתקש לקרקע היינו מי שהיה מתחלתו ב"ח אבל כאן כיון דמעיקרא היה עבד ועכשיו לפי טענתו יצא ב"ח וגוף השבועה היה שלא נעשה ב"ח א"כ ממנ"פ לא שייך שבועה דהא לפי דברי האדון אינו ב"ח ולא שייך שבועה דהא עכ"פ שם ב"ח לא חל עליו כ"ז דמעוכב גט שחרור ואף להראב"ד דבתבעו מעות מהחפירות אינו כקרקע היינו שם דוקא דהמעות אינם קרקע אבל כאן דעכ"פ מעוכב גט שחרור בודאי לא יצא מכלל עבד דהיה מעיקרא עבד. ובגוף מחלוקת רש"י ותוס' שמביא בש"ך סי' צ"ה אי ב"ח מקרי קרקע לפענ"ד יש להביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף קל"ט ע"ב מצא קן בראשו של אדם מהו א"ל והאדמה על ראשו ופירש"י דלא אבדה שמה דאדם גופא אדמה היא מדלא קרא עפר ע"ש הרי דכל אדם נקרא אדמה וקרינן ביה קן צפור על הארץ וש"מ דאדם מקרי ארץ וא"כ הוה קרקע ממש ודוק כי לפענ"ד היא ראיה נפלאה:
401
ת״בלמדתי בשבועות דף ל"ג ע"ב מי לא בעי מידע אם ישראל הרג או עכו"ם הרג ונתקשיתי לפמ"ש הרשב"א בתשובה ח"ג סי' שע"ח דבמקום שרוב ישראל ואין רגלי עממין מצויין שם אף בד"נ אזלינן בתר רוב וא"כ משכחת לה בכה"ג דאזלינן בתר רוב.
402
ת״גוע"ד החידוד אמרתי דהרי הש"ס אמר דלמא שלם הרג או טריפה והקשו התוס' הא אזלינן בתר רוב. ויש לי לומר דלפמ"ש הרשב"א דס"ס עדיף מרוב וא"כ כאן דיש שתי ספיקות ספק שמא עכו"ם ואת"ל ישראל שמא טריפה בכה"ג ודאי אין הורגין ואף דאינו מתהפך דאת"ל עכו"ם אף שלם אינו נהרג מכל מקום כל דשני הספיקות באים ביחד לא בעי מתהפך כמ"ש הרמ"ע מפאנו הובא בש"ך יו"ד סי' ק"י בכלל דאין מתהפך וכמ"ש בהגהותי שם ביאור דברי הרמ"ע דאינו כמו שחשב הש"ך ואף לדברי הש"ך תחלה יש לדון אם אולי ישראל הוא דהרוב ישראל שם ודוק ומה שכתב הרשב"א ראיה מירושלמי סנהדרין פרק היו בודקין הלכה א' עיין מה שכתבתי בגליון שם ודוק:
403
ת״דלהרב המופלג מוה' מאיר ני' מווילקאטש.
404
ת״האשר שאל בדברי הר"ן בביצה דף ל"א במשנה דמביאין עצים מן השדה וכתב הר"ן שרש"י פירש משום מוקצה ואחרים פירשו משום גבוב דהוה כמעמר ומדינא אפילו מפוזר בשדה שרי דגבוב ביו"ט מותר וצורך אכילה חשוב כבקיעת עצים או כהבערה עצמה אלא שבשדה אסרו משום דמחזי כמגבב למחר ע"ש וע"ז שאל דדברי הר"ן סותרים דבדף ל"ג גבי הא דת"ר מגבב מן החצר ומדליק שכל מה שבחצר מוכן הוא ובלבד שלא יעשה צבורין צבורין ופירש הש"ס הטעם דמחזי כמאן דמכניס למחר וליומא אחרינא וכתב הר"ן מדקאמר הטעם דמחזי כמאן דכניס למחר וליומא אוחרא ולא אסרו משום מעמר מכאן ראיה למ"ש הר"י דלא שייך מעמר בדבר שאינו במקום גדילתו ע"ש הרי דבריו סותרין. והנה בראשית ההשקפה השבתי דבאמת בדף ל"א אפשר לומר דשייך מעמר ואין הכרח לומר דלא שייך עימור לכך לא דחה הר"ן דברי אחרים אבל בדף ל"ג שם דאמרי דמחזי כמאן דמכניס למחר ומשמע דאין האיסור משום מעמר רק דהוה כעובדא דחול ואמאי לא אמר משום דמחזי כמעמר כל דמגבב ליומא אוחרא שוב אסור משום מעמר דליומא אוחרא לא שייך להתיר משום מתוך וכמ"ש הר"ן בדף ל"א דמה"ט אסור בשדה וע"כ דלא שייך עימור כלל דאינו במקום גדילתו.
405
ת״ואמנם לכאורה צ"ב דלפ"ז הר"ן חזר בו מטעם דמעמר דהרי ע"כ מוכח דלא שייך מעמר במקום שאינו גידולו וא"כ הי' לו לכתוב בדף ל"ג דמטעם זה נדחה דברי אחרים שפירשו משום מעמר והנה בש"ע סי' תק"א סעיף ג' הובא שם הטעם משום מוקצה והט"ז שם ס"ק ה' הביא דברי הר"ן וכתב דהנ"מ אם הכין מאתמול דמכל מקום אסור משום מעמר. ולכאורה תמוה דלמה לא הביא בש"ע טעמו של הר"ן כיון דאיכא נ"מ ביניהם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך מעמר כלל כמו שחזר בו הר"ן אבל כבר כתבתי דהדבר דחוק דהר"ן יחזור בו ולא יזכור שחזר בו אבל אחר העיון נראין דברי הר"ן ברורין ואין בו סתירה דהנה המג"א בסי' תק"א ס"ק ז' הביא בשם היש"ש שחלק דבשדה הוה כמעמר במקום גידולו וחייב חטאת כמו המגבב קנים לחלתא ע"ש ולפ"ז דברי הר"ן ברורין דבדף ל"ג דאמרו מגבב מן החצר ומדליק שכל מה שבחצר מוכן הוא ובלבד שלא יעשה צבורין צבורין שפיר כתב הר"ן דלא שייך מעמר דשם מיירי בחצר ולא שייך מעמר דלא הוה במקום גידולו אבל בדף ל"א דהר"ן בשם אחרים כתב שם לענין גבוב בשדה ובשדה שפיר הוה משום מעמר דהוה במקום גדילתו ולכך הוצרך להתיר משום דהוה כמו בקיעת עצים והבערה וז"ב ונכון. ובזה מיושב מ"ש הר"ן בדף ל"א ומיהו בגמרא מסקינן דאף מגבב בקרפף אסור דמחזי כמאן דעבד למחר ולא כתב משום מעמר דבאמת בקרפף לא שייך מעמר דאינו במקום גידולו ולכך אסרו משום דמחזי כמאן דעבד למחר ובמחזי כמאן דעבד למחר אף בחצר אסור כדאמרו בדף ל"ג ולכך שם בדף ל"ג שפיר מוכיח הר"ן דלא שייך מעמר דאל"כ לתני דהאיסור הוא משום מעמר כל דמחזי כמאן דעביד למחר. וא"ל דבאמת האיסור הוא משום דכל דמחזי דמכניס למחר שוב הוה מעמר דזה אינו דהרי הברייתא אמרה דמגבב בחצר ומדליק שכל מה שבחצר מוכן הוא משמע דמשום מוקצה אתינן עלה לכך קאמר דבחצר מוכן הוא אבל לא יעשה צבורין צבורין דבזה דמחזי כמכין ליום מחר מחזי כעובדא דחול או דשוב הוה מוקצה דלא מבורר מה שהוכן ליו"ט ומה שהוכן ליומא אוחרא וז"ב ודו"ק.
406
ת״זומהתימה על המג"א שהביא דברי היש"ש ולא הזכיר שיש לו ראיה ברורה מהר"ן. וביותר תמהתי על אא"ז היש"ש שהוא ז"ל פ"ד אות וא"ו חלק על הר"ן שפירש בשם אחרים משום מגבב וכתב דגבוב שרי כיון שאינו במקום גידולו ומחלק בין שדה לחצר ומהתימה איך לא זכר שם דהר"ן בעצמו כתב כדברי התוס' דלא שייך עימור והוא מחלק בין חצר לשדה וכמ"ש ודו"ק:
407
ת״חוהנה לכאורה קשה לי על מ"ש הר"ן בשם אחרים דגבוב ביו"ט אף דהוה מעמר מותר לצורך יו"ט כמו בקיעת עצים או הבערה דבשלמא הבערה התירו לגמרי אף שלא לצורך אבל בקיעת עצים דלא התירו רק ע"י שינוי כמבואר סי' תק"א ס"א וא"כ למה התירו לגבב בלי שינוי וצ"ל דזה מקרי ג"כ שינוי דאינו מגבב רק מה שלפניו. ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם והטוש"ע דמגבב בשדה מה שלפניו ותמה הגאון בעל דגול מרבבה דמה היתר יש במה שלפניו דזה אינו רק אם החשד הוא בשביל שמגבב לצורך מחר אבל לרמב"ם דאיסור היא משום מוקצה ובשדה לא הי' דעתו אתמול אמאי מותר במגבב מה שלפניו הא מכל מקום מוקצה היא ולפמ"ש אתי שפיר דגם הרמב"ם יש לומר דס"ל כחלוקו של היש"ש ולכך בשדה דשייך משום מעמר ולכך לא התיר רק במה שלפניו דקדרתו מוכחת עליו והו"ל שינוי ומיירי באמת שהיה דעתו עליו. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי הר"ן הקשה דאמאי שרי לבקע עצים אף ע"י שינוי הא הוה מכשירין שאפשר לעשות מאתמול וכתב בשם הראב"ד כיון דא"א לבשל אם לא ע"י עצים עשו כדיכת מלח שהתירו בשינוי והר"ן בעצמו תירץ שכל שהוא נהנה מגופו של דבר הוה כאוכל נפש עצמו ועצים נהנה בעצמותם שעושה מדורה ואף לבשל בהם שרי משום מתוך ע"ש ולפ"ז זהו לענין בקיעת עצים לבשל בהם שייך הנך תירוצים אבל לגבב עצים מן השדה דכעת אינו נהנה בהם ולמה התירו כיון דאפשר לעשות מאתמול ועוד דגם בקיעת עצים גופא לא התירו רק משום שצריך למדורה ומדורה הותר משום מתוך ואיך נתיר הגבוב שהוא מעמר ע"י מתוך דהוה כבקיעת עצים ועיין ט"ז סי' תק"א ס"ק ב' בסופו.
408
ת״טוהנראה בזה דבאמת במכשירין שאפשר לעשות מאתמול כל שלא ידע בו מאתמול שרי כמ"ש המ"א סי' תק"ט ס"ק ב' בהדיא ולפ"ז כאן בגבוב דבאמת אתמול לא הוה ידע כלל שיצטרך לזה ומה"ט אוסר הרמב"ם משום מוקצה א"כ שפיר התיר הר"ן בשם אחרים כיון דלא ידע מאתמול ולא היה יכול להכין שוב הותר ביו"ט וכיון דגוף העימור התירו בשביל דהותר ביו"ט אף מכשירי אוכל נפש כל שלא ידע מאתמול שוב לא שייך בו מוקצה דכל שהותר איסור דאורייתא מכ"ש איסור חכמים וכה"ג כתבו הקדמונים דלכך לא גזרו במילה שמא יעבירנו דכל דהותר איסורי תורה חובל וכדומה גם לאיסור דרבנן לא חשו וה"ה כאן וז"ב. ובזה א"צ למ"ש הט"ז סי' תק"א דלהר"ן צריך להכין מאתמול דלפמ"ש אף שלא הכין לא שייך מוקצה כל דהותר עימור. ובזה מיושב היטב מ"ש הר"ן בדף ל"ג דלא שייך מעמר במקום שאינו גידולו ומשמע אם היה שייך מעמר אסור והקשה מעלתו דמכל מקום מותר דהוה כבקיעת עצים ולפמ"ש אתי שפיר דשם דמיירי בחצר דהכל מוכן מקרי וא"כ שוב ידע מאתמול כיון דל"ח מוקצה בשביל זה דהכל מה שבחצר מוכן הוא שוב הי' אסור משום מעמר דהא אפשר לעשות מאתמול והוצרך לחדש דל"ח מעמר כלל דהרי אינו במקום גדולו ודו"ק היטב.
409
ת״יובזה מיושב קושית השעה"מ פ"א מיו"ט הי"ד דמהיכן מוכח דלא שייך עימור כל שאינו במקום גדילתו דלמא שייך עימור ומכל מקום מותר כמו בקוע עצים והיא קושית מעלתו ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב ואף דמיירי במכונס ולא שייך מוקצה מכל מקום מן השדה הו"ל כאין לו שהות מאתמול ושרי כמ"ש המג"א סי' תק"ט ס"ק ב' שם (וא"כ בשדה הו"ל כאין לו שהות) משא"כ בחצר ודו"ק ועכ"פ היה מקום להתיר יותר בשדה מבבית אם היה מוקצה וזהו דבר חדש. איברא דגוף הדבר שאסרו לעשות צבורין צבורין משום דמחזי כמאן דמכין ליומא אוחרא קשה לפמ"ש הר"ן פ"ב דיו"ט גבי ממלאה אשה כל התנור פת דלרבות ביו"ט מותר כל שהוא בטרחא אחת ורק בשבת אסור מן התורה לפ"ז כיון דגוף הדבר שרי אמאי לא שרי צבורין צבורין הא אינו רק מרבה בשיעור ושרי ביו"ט ואולי זה לא מקרי טרחא אחת ואסור.
410
תי״אמיהו אכתי קשה במגבב בשדה דלאחרים שרי דהוה כבקיעת עצים ורק בשדה אסור דמחזי כמאן דמכין ליומא אוחרא ושם בודאי ל"ח טרחא יתירה דהוה כמו בחצר רק דשדה מחזי כמאן דמכין והרי לרבות שרי וצ"ל כיון דהא גופא דלבקעות עצים אינו רק משום מתוך ובכה"ג בודאי לא הותר יותר מהצורך ודוקא באוכל נפש עצמו דהתורה התירה הוא דשרי לרבות אבל מה דאינו רק בשביל מתוך פשיטא דאסור לרבות בשיעור:
411
תי״בובזה מיושב מה ששאל מעלתו בהא דמבואר דלא ירחץ אדם בי"ט רק פני' ורגלי' בלבד והקשה כיון דשרי לרבות בשיעור וא"כ כיון דלרחוץ פניו ורגליו שרי שוב מה שהוא יותר זה אינו רק ריבוי בשיעור ולפמ"ש יש לומר דהא גם מה שמרחיץ פני' ורגליו אינו רק בשביל מתוך וכמ"ש הר"ן הובא בב"י סי' תקי"א וא"כ אסור לרבות והט"ז סי' תק"א ס"ק ב' שכתב דהר"ן בעצמה מחשיבה אוכל נפש וחולק על המהרי"א ולפמ"ש דברי המהרי"א מוכרחים דא"כ יקשה למה לא שרי לרבות להר"ן וגם מכאן מוכח דהרי הר"ן כתב דגיבוב דמי לבקיעת עצים ולהבערה ולפמ"ש הט"ז הי' שרי לרבות כיון דהבערה לדידיה חשוב כאוכל נפש בעצמו וע"כ כמהרי"א ס"ל להר"ן ולישב קושית המהרי"א שמובא בב"י ובט"ז סי' תק"א נראה לפענ"ד דהכי כוונת הר"ן דלפמ"ש כל דלא ידע מאתמול שרי אף במכשירין שאפשר לעשות מאתמול ולפ"ז שפיר כתב הר"ן דלכך מותר לבקע עצים שכיון שלעשות מדורה שרי אף שאפשר מאתמול והיינו משום מתוך דשרי לצורך וא"כ שוב מותר אף לבשל דבאמת מיירי שלא ידע מאתמול שיצטרך לבקע וא"ל דשוב אסור משום מוקצה דזה אינו דלעשות מדורה היה שרי כיון דהותר איסור תורה אף איסור מוקצה התירו וכמ"ש וא"כ שוב אף לבשל שרי דלא ידע מאתמול אם שיעשה מדורה או לבשל ולכך לא בקע מאתמול ודו"ק היטב כי חריף הוא אחר שכתבתי כ"ז עיינתי ברמב"ם הלכות שבת פ"ח שכתב בהלכה וא"ו דהמקבץ דבילה חייב משום מעמר והב"י כתב בשם הרמ"ך דוקא שקבצם ממקום שנפלו שם מן האילן אבל אם קבצם בבית לא כדאמרינן במס' יו"ט דמעמיד ערימה לא חשיב גמר מלאכה וצ"ע דאין ראיה משם דשם לא הוה מלאכת מחשבת כמבואר בביצה דף י"ג ע"ב ומה ענינו למעמר אבל באמת דבריו תמוהין דלא שייך מעמר רק במקום גידולו ושפיר יש לומר כסברת הרמ"ך דבמקום אילן הוה במקום גדולו וכמ"ש היש"ש לענין שדה וצע"ג אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בשעה"מ פ"ב מיו"ט הלכה י"ד שהקשה דברי הר"ן אהדדי ע"ש שנדחק ומ"ש נכון ת"ל. ובזה אמרתי בחידושי דבר נחמד בהא דאמר הש"ס בביצה דף י"ט ע"ב השתא סלותי מסלתינן נדרים ונדבות מבעיא ומה קושיא והא הש"ס ע"כ קאי אם נימא דחוה"מ אסור במלאכה מן התורה דאל"כ מ"ש סלותי דנקט ולא קאמר דמותר בכל מלאכות וכן הוכיח בטורי אבן באבני מלואים בחידושיו לחגיגה דף י"ח דמזה מוכח דחוה"מ אסור בעשיית מלאכה מן התורה ע"ש ויתבאר בדברינו ברצות ד' אח"כ וא"כ קשה מה ראיה מסלותי דבסלותי שייך מתוך שהותרה לצורך הותרה שלא לצורך משא"כ בנדרים ונדבות דכל דנתמעט מלכם ולא לגבוה לא שייך מתוך דאף לצורך לא הותר כלל וגרע משלא לצורך דאמרינן מתוך אבל לצורך עכו"ם או גבוה כיון דאמעוט מלכם ולא לגבוה ועכו"ם אהדרי' לאיסורא קמא כמ"ש האחרונים ועיין שעה"מ פ"א מיו"ט ומטו בה משמא דהה"מ וא"כ לא שייך מתוך ואסור והיא קושיא גדולה. ובזה אמרתי בחידושי ליישב כל קושיות האבני מלואים בחגיגה שם והאריך שם בראיות דחוה"מ אסור בעשיית מלאכה מן התורה מהא דאמרו בכריתות דף ט' דגר תושב עושה מלאכה לעצמו בשבת כישראל בחוש"מ והיינו דבר האבד והתם בקראי פליגי במה דכתיב וינפש בן אמתך והגר ועיין יבמות דף מ"ו הרי דע"כ מלאכת חוה"מ מן התורה ואם נימא דמן התורה מותר אף דבר שאינו אבד א"כ מנ"ל לאוקמא שביתה דוינפש על שביתה כזו שאינו מוזכר בתורה ולפמ"ש יש לומר דבגר באמת אסור מן התורה מלאכה בחוה"מ וטעמא דידי דהרי באמת חוה"מ מהראוי לאסור במלאכה מה"ת דמה"ת לחלק בין דבר האבד לאינו אבד וכמ"ש התוס' בחגיגה דף י"ח וברא"ש ריש מ"ק רק דמה"ת אמרינן מתוך שהותרה לצורך הותרה שלא לצורך ואף בשלא לצורך כלל עכ"פ שייך הואיל וכמ"ש בטורי אבן שם ומ"ש שם דלא שייך הואיל כיון דכעת אינו דבר האבד באמת כתב שם דבפסחים דף מ"ו פריך הש"ס אחרישה לא לחייב דנימא הואיל הרי דאף דכעת היא מלאכה אסורה אמרינן הואיל ומה שנדחק לפרש שם דקושית הש"ס היא דנימא הואיל וגם מתוך ע"ש הוא דחוק בתכלית הדוחק אבל באמת הפשט הוא פשוט דעכ"פ מלקות לא שייך דהו"ל התראת ספק דשמא בעת שחורש יזדמן לו או לאיזה איש צפור ששחט ואין לו לכסות דמותר לו לכסות ומקיים מצוה ואף לפמ"ש התוס' דבעי' שיהי' גם להמותרה ספק הא גם כאן הוא להמותרה עצמו ספק ועכ"פ הואיל שייך בזה. ובזה י"ל הא דפריך כתישה ביו"ט מי שרי והקשו בתוס' דגם בכתישה שייך הואיל ע"ש ולפמ"ש י"ל לפמ"ש התוס' בדף מ"ו שם דתרי הואיל לא אמרינן ע"ש וכאן הוה תרי הואיל דהחרישה בלבד לא סגי עד דנימא הואיל דכתישה ודו"ק. עכ"פ אמרינן הואיל מן התורה אבל מדרבנן לא אמרינן הואיל כמ"ש הר"ן הובא בב"י או"ח סי' תקי"ב בהדיא ולכך מלאכת חוה"מ אינו רק מדרבנן ולפ"ז נראה לי בגר דהוה דינו כגוי לכל דבר כיון דאינו רק גר תושב וא"כ לדידיה מיעט הקרא דלכם ולא לעכו"ם ולא שייך מתוך והואיל ג"כ לא אמרינן וא"כ זה שייך לאסור במלאכת חוה"מ מן התורה ושייך שפיר לומר דעושה מלאכה כמו ישראל בחוה"מ.
412
תי״גוביותר נראה דבאמת קושית הטורי אבן דנימא הואיל והותר לצורך דבר האבד לפענ"ד לאו קושיא היא כלל דכיון דלדבר האבד הותר מלאכה בחוה"מ כ"א לגבי מלאכת חוה"מ הוה כחול ממש ואיך שייך לומר הואיל דלגבי דבר האבד כחול ממש הוא ואיך מותר מלאכה שאינו דבר האבד ואטו שייך לומר הואיל דמותר בחול מותר ביו"ט והגע עצמך דאטו איש שנדר מלעשות מלאכה הכי נימא הואיל ולגבי שאר אנשים מותר לדידיה נמי מותר מידי דהוה מי שמתענה ביו"ט דאסור לעשות אף אוכל נפש ולא שייך מתוך לגביה ולא שייך רק מתוך שהותר לצורך אוכל נפש דזה לא עדיף חוה"מ מיו"ט וא"כ שוב שייך מתוך ומתוך בעי צורך קצת ושפיר אמרו דגר עושה מלאכה בשבת כדרך שעושה ישראל מלאכה בחוה"מ ולא הותר מלאכה שאינו דבר האבד כ"א בצורך קצת ומדרבנן אסור גם זאת. ובזה ניחא ג"כ הא דפריך הש"ס ואסיפה בחוה"מ מי שרי והקשה בט"א שם דהא בסנהדרין דף ט"ז מפורש דקאי על חוה"מ ומותר לאסוף ולפמ"ש אתי שפיר דכל דא"צ כלל ובפרט אסיפה שהוא על ימים רבים גם על חול ממש פשיטא דאסור מה"ת דלא שייך מתוך בזה. ובלא"ה יש לומר דקושית הש"ס דכיון דמפורש בתורה שהוא מותר איך אסרו חז"ל ע"ד שכתב הט"ז ביו"ד סי' קי"ז. יהיה איך שיהיה זה ודאי דכל דהתורה ממעט מלכם ולא לגבוה לא שייך מתוך וא"כ מה פריך בש"ס בפשיטות השתא סלותי מסלתינן ולפמ"ש אתי שפיר דהרי סלותי מסלתינן פירש"י דהוא במחובר בשדה והרי מעמר בשדה הוה מלאכה מן התורה ולא שייך מתוך וכמ"ש למעלה ושפיר פריך ודו"ק. איברא דאכתי קשה מ"ש סלותי דנקט יותר משאר מלאכות דלא הותר לצורך אוכל נפש ביו"ט והותר בחוה"מ. אך נראה דבאמת אם נימא דנדרים ונדבות אסור להקריב ביו"ט א"כ פשיטא דאסור לקחת עצים מהקדש והוה מועל בהקדש דלא נתנו לנדרים ונדבות וא"כ צריך ללקט עצים שלא נשתמשו בהם הדיוט ועין בזבחים דף קט"ז דאמר רבא דצריך להביא עצים חדשים ומייתי ציבי חדתי וכן אמרו במנחות דף כ"ב דעצי מערכה אינו כשר בנשתמש בהם הדיוט וכן פסק הרמב"ם פ"ו מאיסורי מזבח וא"כ הי' צריך ללקט עצים מן המחובר וזהו דקאמר השתא סלותי מסלתינן דמותר ללקט עצים מן המחובר בחוה"מ. הן אמת דאכתי קשה דאם נימא דנדרים ונדבות אסור דנתמעט מלכם ולא לגבוה א"כ אכתי מה ראיה מסלותי דשם מותר כל שהן לצורך מועד משא"כ כאן דאינו לצורך מועד דצורך גבוה לא חשוב לצורך ואסור מקרא דלכם. אך נראה דשם קאי הקושיא אליבא דר"ש ואליבא דר"ש דס"ל מלאכה שא"צ לגופה מותר מן התורה א"כ אליבא דידיה ממ"נ אם אתה מחשב צורך גבוה אין צורך כלל וא"כ מקרי מלאכה שאצל"ג ועיין שבת דף צ"ד בתוס' דכל שא"צ לעצם המלאכה מקרי מלאכה שאצל"ג א"כ גם כאן הוה כן ושפיר פריך. ובזה מיושב היטב קושית הטורי אבן שם וכן הקשה בפ"י בביצה שם וכבר קדמם השיטה מקובצת בביצה שם דלמה לא פריך ר"ז טפי דהרי בתמורה מרבה מקרא דנדרים ונדבות קריבין בחוה"מ וגם קשה למה לי קרא דהשתא סלותי מסלתינן ולפמ"ש אתי שפיר דהקושיא קאי לר"ש דוקא דס"ל דמלאכה שאצל"ג פטור משא"כ לדידן דקי"ל דחייב בזה:
413
תי״דובזה אמרתי ליישב מה דקשה לי טובא לפמ"ש המלמ"ל פי"א משבת דהא דאמר תקריב אפילו בשבת מותר למלוח והא אין עיבוד באוכלין וכתב דעולה כיון דאינו נאכל לא מקרי אוכל ולפ"ז בנדרים ונדבות מותר למלוח דלא שייך עיבוד בזה. אך בתשובה כתבתי בזה ליישב קושית המלמ"ל הנ"ל דהא דאצטריך קרא דמותר למלוח בשבת היינו לענין דלא נימא דהוה כבורר דהרי בורר הדם מן הבשר והארכתי בזה וא"כ לפ"ז מ"פ הש"ס השתא סלותי מסלתינן דהא בנדרים ונדבות אסור משום מולח ובאוכל לא שייך בורר ומותר למלוח ורק בדם אסור והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי בורר גופא הוי מלאכת שאצל"ג והרז"ה חידש דבורר אף מלאכה שאצל"ג חייב אבל באמת אם נימא דקי"ל כר"י במלאכה שאצל"ג א"כ לא יצא בורר מכלל שאר מלאכות וא"כ לר"ש שפיר פריך דלא שייך בורר דאף דנימא דביו"ט חדשה תורה בבורר דאף דהוה מלאכה שאצל"ג חייב מכל מקום בחוה"מ פשיטא דשרי וא"כ שפיר פריך לר"ש לדידיה לא צריך קרא השתא סלותי מסלתינן ודוק היטב כי הם דברים חריפים ומתוקים ת"ל. אך לפמ"ש קשיא בהא דפריך ביבמות דף ל"ג זר ששימש בשבת במאי אי בהקטרה הא אמר ר"י הבערה ללאו יצאת ומאי קושיא דלמא מיירי שליקט עצי מערכה בשבת והוה מעמר בשדה דחייב וגם קשה בהא דאמר בביצה דף י"ב השוחט עולת נדבה ביו"ט דלוקה וקאמר דאמר לך מני ב"ש דלב"ה שייך מתוך ומאי קושיא והא בעינן צורך קצת וכתבו התוס' דאכילת גבוה חשוב צורך קצת ולפמ"ש הא משכחת לה כגון שאין עצים מבוערים וצריך לבער עצים משלו וצריך ללקט עצים חדשים וזה אסור ובזה לא שייך מתוך וצ"ע ודוק היטב בכל מ"ש. והנה התוס' כתבו להוכיח דמלאכת חוה"מ מן התורה מהא דאמרו בע"ז דף כ"א ות"ל משום לפני עור והרי בדרבנן לא שייך לפני עור ולפמ"ש אתי שפיר דבכותי שוב לא שייך מתוך דלגבי דידי' לא התירה התורה לכותי לעשות מלאכה לצורך אוכל נפש ביו"ט דהוא אינו מצווה על עונג יו"ט ושוב אסור מלאכה מן התורה ודוק. והנה אחר שנים רבות נזדמן לידי ספר חיי אדם ונשמת אדם וראיתי בהלכות שבת כלל י"ג שביאר בדין מעמר ואמרתי לרשום קצת מה שראיתי בהעברה בעלמא והנה הביא בשם הכ"מ פ"ח משבת שכתב בשם הר"ן דדוקא שקבצם ממקום שנפלו לו שם מן האילן אבל אם קבצם מבית לא כדאמרו פ"ק דיו"ט מעמיד ערימה לא הוה גמר מלאכה וע"ז כתב המחבר דחפש בר"ן ולא מצא הנה ט"ס נפל בכ"מ וצ"ל הרמ"ך וכ"כ לפנינו והיודע לשון הרמ"ך מכיר והכ"מ זה דרכו להביא דברי הרמ"ך בהלכות שבת ומה שהאריך שם לחלק בדברי הרמב"ם הנה רבינו בודאי לא ס"ל החילוקים האלו שהרי אין דרכו להביא רק מה שמפורש בתלמוד וזה עכ"פ אינו מפורש. והנה בחידושי לתורה אמרתי במ"ש פרשת שלח ויהיו בני ישראל במדבר וימצאו איש מקושש עצים ביום השבת ולא נודע לאיזה צורך כתב שהיו בני ישראל במדבר ועיין רש"י שכתב בגנותן של ישראל דיבר. ולפענ"ד נראה דהנה התרגום אונקלוס פירש דאשכחו כד מגבב אעין והיינו מעמר ולכאורה כיון דמעמר אינו רק בשדה במקום גידולתו ולפ"ז כיון דבמדבר היו ומדבר אינו מצמיח כדאמרו בחולין דף פ"ח ע"ב וא"כ שוב לא שייך עמור ולא שייך לחייב מקושש עצים אך לפמ"ש התוס' שם ד"ה אלא דכשהיו ישראל במדבר הי' מצמיח ע"ש א"כ כיון שהי' במדבר שפיר חייב מקושש עצים וז"ש ויהיו בני ישראל במדבר וימצאו איש מקושש עצים וראיתי בספרי שכתב וימצאו איש מקושש עצים תולש מן הקרקע והיינו שאל"כ לא שייך מגבב. וזה לדעתי מה שאמר ויקריבו אותו המוצאים מקושש עצים ודרש בספרי מגיד שהתרו בו מעין מלאכתו והיינו שהיו צריכין לראות אם מגבב עצים מן השדה במקום גדולו ולהתרות בו בזה משום מעמר ודוק היטב שוב ראיתי בשבת דף צ"ו ע"ב דמפרש בהדיא דמקושש מעמר היה ובחידושי אמרתי בזה דבר חריף דהנה התוס' הקשו בפסחים דף מ"ו לענין הואיל דכל מלאכת שבת יתבטלו דשייך הואיל וחזי לחולה וכתבו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח ולפ"ז במקושש שהיו כל ישראל שם אף דנימא דבששים רבוא איש מ"מ לא שכיח חולה שיש בו סכנה וגם דחזי למילה לא שייך דמכשירי מצוה שאפשר לעשות מאתמול לא דחי שבת דלא קי"ל כר"י מכל מקום הא צריך הי' עצים למערכה של מזבח ועבודה הותרה במקדש ואפשר שגם מכשירים שאפשר לעשות מאתמול דהותר כמו ביו"ט לר"י ומכ"ש בעבודה דהותר לגמרי וגם עצים אינם מקרים מכשירים כ"א אוכל נפש בעצמו כמ"ש הר"ן ועיין ט"ז סי' תק"א באו"ח וא"כ למה נתחייב מיתה הא שייך הואיל וצורך לעבודה. אך נראה דלפמ"ש ר"ע בחגיגה דף ו' דשבטו של לוי הקריבו במדבר ולא ישראל דעבדו ע"ז א"כ שוב לא הותר לישראל לעשות מלאכה בשבת בשביל עבודה אחרי שהם לא הקריבו קרבנות כלל וז"ש הכתוב ויהיו בני ישראל במדבר והיינו שבמדבר לא הקריבו קרבנות ולכך נתחייב המקושש עצים מיתה.
414
תי״ההן אמת דהמלמ"ל בריש הלכות תמידין הקשה הך מימרא אהדדי דבמ"ק דף ט"ו אמרו דמנודה משלח קרבנותיו שכל זמן שהיו ישראל במדבר מנודין היו ומשלחין קרבנותיהם. אך לפענ"ד הכוונה היא דכיון שהיו ישראל מנודין ומכל מקום הקריב שבט לוי הקרבנות משלהם אבל הקריבו על כל ישראל דהתמידין היו באים על כל ישראל הוה כאלו שלחו קרבנותיהם דניהו דהני כהני שלוחי דרבנן נינהו אבל מכל מקום אם המנודה אסור בקרבנות א"כ לא הי' אפשר להקריב עליהם שיתכפרו הם בתמידין שאינם רשאי' להקריב עליהם וכמו כל מי שאינו ראוי להקריב וז"ש שהיו שולחים קרבנותיהם כנלפענ"ד. הן אמת דראיתי בריטב"א במ"ק שם דפירש דהא דאבל אינו משלח קרבנותיו היינו דוקא אותם שאינם באים על חטא אבל מה שבא על חטא פשיטא דלא מעכב הכפרה וא"כ מה דמבעי' ליה במנודה הוא ג"כ בקרבנות שאינם על חטא וא"כ ע"כ הראיה ממדבר היו באופן שאין בו חטא דאל"כ אף אבל מותר לשלח וא"כ ע"כ מה שהקריבו ישראל במדבר הי' שאר קרבנות. אך לפענ"ד התמידין ניהו שהיו מכפרים אבל מכל מקום כיון דהיו מנודין וניזופין לא עליהם חיוב להקריב ובאמת שבט לוי קרבו משלהם א"כ הוה כמי שאינו בר חיוב על חטא ידוע. אחר שנים רבות מצאתי בספר אור חדש על פסחים בדף מ"ו שהביא משם הגאון בעל שאגת אריה שהקשה אמאי נהרג מקושש הא לר"א דס"ל דמכשירי מילה דוחין את השבת א"כ הא מילה בודאי שכיח כדאמרו בזבחים פרק התדיר א"כ שייך הואיל וכתב דבמדבר לא מלו וא"כ ז"ש הכתוב ויהיו בני ישראל במדבר ובאמת שדבריו דברי חן ות"ל שהרגשתי בקושייתו הנ"ל ועוד הוספתי לתמוה כמ"ש ודוק ועיין בתה"ד סי' נ"ו שכתב דגם לענין טחינה יש לחלק בין גידולי קרקע לאינו גידולי קרקע והביא ממעמר שיש חילוק בין גידולי קרקע לאין גידולי קרקע אף שרבא חולק ע"ש. ודרך אגב אמרתי לבאר דבריו שהט"ז באו"ח סי' שכ"ד ס"ק ד' תמה עליו ועל הרמ"א ע"ש ולפענ"ד ביאור דברי התה"ד דהנה הרמב"ם כתב המחתך ירק דק דק כדי לבשלו ה"ז תולדת טוחן לפיכך אין מרסקין לא את השחת ולא את החרובין לפני בהמה בין דקה בין גסה מפני שנראה כטוחן אבל מחתכין את הדלועין לפני בהמה שאין טחינה בפירות ותמה הרשב"א למה נתן טעם שנראה כטוחן דהא בגמרא נתן טעם משום מטרח באוכלא ובכ"מ ובב"י נדחקו בזה ועיין ט"ז שם ס"ק ה' שנדחק מאד. אמנם לפענ"ד נראה דהנה המעיין בתה"ד סי' נ"ו הנ"ל ימצא מבואר דהרמב"ם ורבים מהפוסקים ס"ל דאין טחינה באוכלין והביא ראיה ממ"ש הרמב"ם דאין טחינה בפירות והיינו משום דהוה אוכלא ובאמת שהרב המגיד הביא גירסא אחרת שאין טחינה אלא בפירות ועכ"מ וב"י ובט"ז שם ועכ"פ התה"ד הביא הנוסחא שאין טחינה בפירות והיינו משום שאין טחינה באוכלין והנה ביאר שם דזה דוקא באוכל גמור שיכול ללעוס בשיניו אבל בדבר שאין דרכו לאכול כך אף שראוי לאכילה קצת שייך טחינה ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ם דממ"נ אסור דאם הוא ראוי לאכילה לגמרי לכל אדם שוב אסור משום מטרח באוכלא דהא הוא אוכל גמור ולמה לו לטרוח בחנם ואם אינו ראוי לאכילה לכל אדם שוב שייך משום טחינה ואם כן דברי הרמב"ם עם דברי הש"ס לאחדים דמטרח באוכלא לא שייך כ"כ אם נימא דלא חזי לבהמה לאכול א"כ שפיר צריך לטרוח ויכול לטרוח והוה כמו אשווי אוכלא לזה נתן הרמב"ם הטעם משום טוחן ולזה כתב הרמב"ם דדלועין דראויין לאכילה לגמרי וא"כ לא שייך טחינה ומכל מקום צריך לחתכו שאי אפשר לבהמה שתאכל אם הוא שלם לגמרי ואין בו משום טרחא באוכלא ולא משום טחינה וז"ב. ומעתה יאירו דברי התה"ד דבתחלה כ' דאסור משום טוחן והיינו משום דאינו ראוי לאכול וא"כ שייך טוחן וע"ז כתב דאת"ל דכל שראוי לאכילה קצת הוה כאוכל גמור ולא שייך בו טחינה כ"כ שוב יש ליגע בו משום משוי אוכלא וטירחא באוכלא והיינו כיון דהוא אוכל גמור שוב אסור למשוי אוכל והיינו דלמה ליה לשויא אוכלא והלא הוא כאוכל ושייך ביה מטרח באוכלא וז"ב:
415
תי״וובזה יש ליישב דברי רמ"א בסי' שכ"א שכתב בס"ט דאסור לחתוך דק דק בשר חי לפני העופות דהואיל וא"י לאכלו בלא חיתוך קמשוי ליה אוכל ע"ש ותמה הט"ז סי' שכ"ד דאדרבא הואיל וא"י לאכלו כך שוב לא שייך מטרח באוכלא ורק דמשוה לה אוכלא ומשוי לה אוכלא שרי ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דמשוי אוכלא שרי אבל כיון שאינו ראוי לאכילה שוב אסור משום טחינה ולא שייך אין טחינה באוכלין דהא הוא קא משוי ליה אוכל ובעת שחתכו עדן אינו אוכל וז"ב כשמש ודוק היטב כי הוא ענין נפלא.
416
תי״זשוב ראיתי בישועת יעקב סי' קכ"א לדודי זקיני הגאון ז"ל שהעיר במקצת במ"ש ושמחתי מאוד ונהניתי שכוונתי לדבריו בראשית ההשקפה. והנה לענין בקוע עצים כתב הר"ן בפרק המביא בביצה ומקשה והכא למה התירו לבקע אפילו ע"י שינוי והא הוה מכשירין שאפשר לעשותן מעיו"ט ותירץ כל שהוא נהנה מגופו של דבר כאוכל נפש עצמו וכמו שנהנה מהם בעצמם שעושה מהם מדורה ומתחמם כנגדה וכיון שבקען לעשות מהם מדורה שרי אף שאפשר מאתמול אף לבשל בהם שרי משום מתוך ע"ש והקשה המהר"י אבוהב שהרי חימום מדורה לא התירו רק משום מתוך שהותרה לצורך אוכל נפש וא"כ היכא אמרינן דמתוך שהותרה מדורה נתיר לבשל הרי מדורה לא הותר רק משום מתוך דבישול והט"ז סי' תק"א ס"ק ד' כתב דהר"ן באמת לנפשיה ס"ל דחימום מדורה הוה הנאת הגוף וכאוכל ממש ומ"ש דהן מכח מתוך היא לשיטת הראב"ד ע"ש. ולפענ"ד לכאורה תמוה דברי הט"ז והמהרי"א יפה הקשה דאם נימא דמדורה הוה הנאת הגוף ואוכל נפש ממש אם כן מ"ט דב"ש דפליגי גם במדורה כדמסיק הש"ס בביצה דף כ"א והיא ע"כ לא פליגי ב"ש רק דלא ס"ל מתוך אבל אוכל נפש התורה התירה וע"כ דזה אינו אוכל נפש ממש וא"כ יפה תמה המהרי"א על הר"ן והמג"א שם ס"ק ג' דהר"ן כיון דהוה כאוכל נפש ולא אוכל נפש ממש וזה דחוק מאד. אך באמת נראה דהדבר נכון דהרי בעינן דבר השוה לכל נפש כדאמרו בכתובות דף ז' לענין מוגמר ומה"ט ברחיצה אוסרין ב"ש דאינו שוה לכל נפש וכמ"ש התוס' ד"ה לא ובהגהות אשר"י שם וא"כ כל דלית להו לב"ש מתוך אף דהוה אוכל נפש כל דאינו שוה לכל נפש לא הותר וא"כ זה שנסתפק הש"ס דאפשר הנאת כל גופו מודה ב"ש דמקרי שוה לכל נפש או לא ומסיק דגם במדורה לא מקרי שוה לכל נפש וצריך לבא למתוך וז"ב. ולפ"ז שפיר כ' הר"ן כיון דמדורה הוה אוכל נפש רק דאינו שוה לכל נפש רק למפונקים ועפ"י שם ובפרק כירה דף ל"ט ובפרי מגדים סי' תק"א וסי' תקי"א וכיון שעכ"פ אם היה שוה לכל נפש הי' מותר כל דהוה אוכל נפש א"כ לכך שפיר בביקוע לבישול שייך מתוך דמתוך שמותר למדורה דהוה אוכל נפש רק דאינו שוה לכל נפש אבל עכ"פ בישול דשוה לכל נפש שוב שייך מתוך דבשלמא אם לא היה מקרי אוכל נפש כלל לא שייך מתוך דלא הותר כלל אבל כיון שעל כל פנים הוה אוכל נפש ורק דאינו שוה לכל נפש אבל הבישול דשוה לכל נפש שפיר שייך מתוך דהיה מותר אם היה שוה לכל נפש במדורה הותר הבערה לבישול דבאמת שוה לכל נפש אף דהבקוע אינו רק ממכשירין לאכילה אבל המדורה הוא אוכל נפש ממש וז"ב מאד ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף במ"ש הה"מ פ"א מיו"ט דהבערה אף שאינו אוכל נפש מותר משום דכתיב ביום השבת ודרשינן מיניה הא ביו"ט מבעיר ומלבד דדבריו תמוהין כמ"ש הלח"מ והפר"ח בסי' תצ"ה והשעה"מ ואני יש לי הרבה דבריו בכמה תשובות אבל אני תמה ביתר שאת דהרי לפי דבריו שהבערה אינו אוכל נפש מה שייך בזה מתוך והרי בהבערה ע"כ משום מתוך קאתינן עלה כמ"ש הלח"מ באורך וכל תירוציו לא יועילו לזה והרי הבערה אינו אוכל נפש ולא הותר מעולם בשביל שהוא אוכל נפש והיא תימה רבתי. אך לפענ"ד נראה דגם הה"מ ס"ל דהבערה להתחמם כנגדה שייך אוכל נפש רק דלגבי הבערה לבישול כל שאינו מתחמם לא שייך מתוך דהא הבערה להתחמם לא הוה שוה לכל נפש ולכך הוצרך לומר משום דכתיב ביום השבת וממעטינן יו"ט והיינו במדורה להתחמם דהוה אוכל נפש רק שאינו שוה לכל נפש זה התירה התורה משום דכתיב ביום השבת ושוב מותר לענין בישול משום מתוך. ובזה מיושב כל קושיות הלח"מ דלכך צריך בהבערה מתוך דאל"כ לא הוה מותר לענין הבערה בבישול והי' לנו לומר דרק לענין מדורה להתחמם דהוה אוכל נפש רק שאינו שוה לכל נפש הוא דהתירה התורה ולא לענין בישול דהוה רק מכשירי אוכל נפש. ובזה מיושב ג"כ מ"ש הלח"מ דמ"ש מהוצאה דלא דרשינן ביום השבת לפי המסקנא ולפמ"ש אתי שפיר דשאני הבערה דהיה אוכל נפש רק שאינו שוה לכל נפש בזה שפיר דרשינן ביום השבת ואהני לענין מדורה וממילא אמרינן מתוך וז"ב. ובזה מיושב קושית המ"א סי' תקי"ח דלר"ע דלא אמרינן מתוך שוב לא מועיל ביום השבת לבד וכמ"ש וגם מ"ש המ"א דהה"מ לא סובר כהר"ן דהוה אוכל נפש לפמ"ש נהפוך הוא. ובזה מבואר היטב דברי הירושלמי פרק משילין ה"ב שהביא הה"מ ששאל נר של אבטלה מהו והשיב ר' חזקי' דאסור וע"ז שאל מתניתא פליגא על חזקי' לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת בשבת אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר ביו"ט אין תימר בדברים שיש בהם אוכל נפש והכתיב אך אשר יאכל לכל נפש אלא כינן קיימין בנר אבטלה והדבר תמוה דהא הבערה לאו אוכל נפש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה אוכל נפש אבל היינו במדורה להתחמם וא"כ עכ"פ בדבר שיש בו אוכל נפש בודאי מותר מכח מתוך ואף דאינו שוה לכל נפש מכל מקום אמרינן מתוך והקרא אתי על נר אבטלה ואולי נר לאכילה חשוב לי' דבר השוה לכל נפש יותר ממדורה ואש ביתר שאת ולפ"ז אתי שפיר מה שרצה השאגת ארי' סי' ע"א לחדש דביוה"כ נתמעט ג"כ הבערה מביום השבת והדבר תמוה דשם לא שייך מתוך ולפמ"ש יש לומר דדוקא ביו"ט שיש שתי ענינים ואוכל נפש התירה התורה מסתבר לומר דדי לך החידוש במיעוטו דוקא באוכל נפש ומשום מתוך אבל ביוה"כ כל דנתמעט מביום השבת הותר לגמרי ודו"ק:
417
תי״חוהנה דרך אגב אבאר דברי הירושלמי פ"ב דשבת ה"ה במה דנחלקו אי בהבעיר ובישל חייב שתים או אחת לפענ"ד נחלקו במה דנחלקו בש"ס דילן (אי חייב שתים בזומר) במ"ק דף ב' בזומר וצריך לעצים דגם כאן מפעולה אחת יצא שתי ענינים ומה דר' יודא ס"ל דחייב משום מבעיר הוא ס"ל כרבה במ"ק שם דס"ל דאזלינן בתר עיקר המלאכה ור' יוסי ס"ל משום מבשל דאזיל בתר מחשבה. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשיתי דלר' יוסי דס"ל דחייב משום מבשל א"כ בש"ס דילן למה אמרו אי בהקטרה ללאו יצאתה והא שייך משום בישול ולפמ"ש אתי שפיר דהנה הא ודאי דהמחלוקת אמוראים שם לאו ר' יהודה ור' יוסי התנאים הוא דהרי שם מקשה על ר' יוסי ולא כן תנא הבערה למדה על תורה כולה ומבעיר אינו רק משום מבשל והק"ע הקשה דהא ר' יוסי ס"ל ללאו יצא והיטב אשר דבר בזה במרכבת המשנה דזה אינו תנא רק אמורא ר' ייסא ע"ש וכעין זה צ"ל בדברי התוס' בביצה דף כ"ג ע"ש וכמ"ש שם בתשובה. ולפ"ז נראה לי ברור דלמ"ד דללאו יצאת אי אפשר לומר דבישול בכלל דזה אינו דהא בישול סמנים הי' במשכן והוה אב מלאכה ואיך שייך ללאו יצאת ומ"כ דהבערה היא בפ"ע משום הבערה ואינו רק בלאו. ומעתה שפיר פריך הש"ס אי בהקטרה הא ללאו יצאת ואין בישול בכלל (ובלא"ה עיין שבת דף ל"א דר' יוסי ס"ל כר"ש וא"כ לדידיה לא שייך בישול כלל דהוה משאצל"ג) עוד נראה לפענ"ד סברא נכונה בגוף המחלוקת אי משום בישול או הבערה דזה תלוי במחלוקת ר' יהודה ור"ש בשבת דף ק"ו דלר' יהודא דס"ל משאצל"ג חייב והוה עי"ז מתקן דניהו דמקלקל בגוף המלאכה מכל מקום מתקן אצל הקדירה או האפר ומשאצל"ג חייב ור"ש פוטר דהו"ל משאצל"ג וע"כ דחובל והבערה חייב אף במקלקל ולפ"ז הא כבר הקדמתי דרבה ורב יוסף נחלקו אי אזלינן בתר מחשבתו או בתר מעשה ולפ"ז כאן אם נימא דמקלקל פטור ורק משום דצריך לבישולו או לאפרו א"כ א"א ללכת בתר מעשה רק בתר מחשבתו דבזה הוה תיקון וגוף המלאכה הוא מקלקל אבל אם נימא דכאן חייב מקלקל ומשאצל"ג פטור א"כ חייב משום מבעיר. ובזה עמדתי על דברת רבינו פי"ב משבת דלא כתב דמבעיר חייב משום מבעיר ומשום מבשל והראב"ד כתב דחייב שתים והכ"מ כתב דרבינו ס"ל ג"כ כן שהרי כתב בפ"ט דנותן עצים תחת הקדירה חייב משום מבשל ודברי' תמוהים דא"כ מהראוי להיות מחייב שתים. ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם ס"ל בפ"א משבת דמשאצל"ג חייב וא"כ ס"ל כר' יהודה דהוה מקלקל רק דהוה מתקן אצל קדירה וא"כ שוב מהראוי לחייבו רק משום מבשל דהבערה הוה מקלקל ויותר ראוי להלך בתר מחשבתו אבל להראב"ד דס"ל משאצל"ג פטור כמ"ש בפ"א שם וא"כ שוב מהראוי לחייבו שתים דבאמת הבערה בעצמה אף דהוה מקלקל מכל מקום התורה חייבה ובשביל הבישול ודאי ראוי לחייבו דהא העיקר עשה בשביל הבישול ודו"ק היטב:
418
תי״טובזה מבואר דברי הירושלמי דקשיא על דר' יוסי דהא הבערה למדה על כל התורה דהנה באמת צריך ביאור איך אפשר לחייבו משום מבשל והא עיקר האזהרה היא בלשון הבערה לא תבערו. אמנם למ"ד ללאו יצאתה שוב יש לומר כיון דעקר עקר כעין דאמרו ביבמות דף י"א ע"ש וה"ה כאן כיון דנשתנה מכל איסורים ואינו רק בלאו עקר לגמרי ממשמעותי' והוה משום מבשל אבל למ"ד לחלק שוב היאך שייך לעקר משום מבשל ודו"ק. והנה אמרו בירושלמי לית כאן אלא משום אברים ופדרים שהי' מתאכלין על מזבח כל הלילה ולכאורה צ"ב למה נדחק לאוקמא באברים ופדרים שנתאכלו ע"ג המזבח. והנראה דלכאורה צריך ביאור מה פריך משום מבעיר ניחא ומשום מבשל מה בישול יש כאן והא כל שמרפה גוף קשה הוה בישול כמ"ש הרמב"ם אך נראה דכאן לבר קפרא קיימינן והרי ס"ל לבר קפרא דאברים שנתותרו עושה להם מערכה בפ"ע ודוקא שמשלה בהן האור ולפ"ז כיון שכאן באברים ופדרים שמתאכלין כל הלילה היינו בנתותרו ולפ"ז כיון שעושה להם מערכה בפ"ע וא"כ שוב הוה בישול אחר בישול דהא כבר משלה בהם האור וא"כ משום מבעיר ניחא דהרי עושה להן מערכה בפ"ע אבל משום בישול ליכא דהרי כבר משלה האור. וע"ז משני דכל טעם שאין בישול אחר בישול אבל כאן דהוא צריך לאכלם ע"ג המזבח כל שלא נתאכלו לגמרי שייך משום בישול ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא: אך מה שנדחק לאוקמא באברים ופדרים שנתאכלו צ"ל דאל"כ איך שייך שיבא זר ויעשה עבודה והא הכהנים זריזין הם וע"כ שנתותרו ובא זר והניחם ועשה עבודה ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא:
419
ת״כוהנה אחד מהתלמידים המופלג מוה' מענדיל בודק נ"י הקשה על הר"ן שכתב שהבערת מדורה הוה אוכל נפש מהא דאמרו בשבת דף כ"ד הוא ולא מכשירין הרי מבואר דשריפת קדשים לא הוה רק מכשירין ולק"מ דמה ענין מדורה שהגוף נהנה ממנה לשריפת קדשים ובלא"ה רש"י בד"ה לבדו כתב דשריפת קדשים נתמעט כמו מילה דאין זמנה לשורפה היום וא"כ לק"מ. וגם מה שהקשה מהא דאמרו ביומא כ"ד דהדלקה לאו עבודה ואני כתבתי דהוה מלאכת עבודה ל"ק דבתוס' ישנים כתב שם דהכוונה כיון דהשלהבת עולה מאיליה לאו עבודה משא"כ הצתת אלי' שצריך אש גדול וא"כ הבערה שצריך אש גדול הוה עבודה ודו"ק ובמ"ש מיושב הא דמשני ביומא סד"א ה"מ היכא דחל יוה"כ להיות אחר שבת דחלבי שבת קרבין ביוה"כ והקשה בישועת יעקב ריש הלכות י"ט אכתי קשה למה יעשה מערכה בפ"ע ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא שייך בישול דאין בישול אחר בישול ורק כיון דרוצה באכולן גם זה מקרי בישול ולפ"ז זה שרוצה לאכל על מערכה חדשה או שיאכלם על המערכה הגדולה זה אינו ענין למבשל דבין אם יעשה מערכה בפ"ע או שיניחם על המערכה הגדולה יתחייב משום בישול וא"כ לא נשאר רק משום מבעיר ומבעיר ל"ש ביוה"כ ודו"ק היטב:
420
תכ״אוהנה אחר שבת שובה תרט"ו שדרשתי בענין הבערה ביוה"כ ראיתי שקושית דו"ז הגאון ז"ל אין לו מקום דהא שם הקושיא לר"מ דס"ל בכל יום ד' והיום חמש והרי לר"מ הי' מערכה בפ"ע בכל יום לאברים ופדרים שנתותרו כמבואר בדף מ"ה בהדיא וא"כ שפיר משני לדידיה וגם ראיתי בפ"י בפסחים דף ה' גבי ר"ע דמצינו להבערה שהוא אב מלאכה שהקשה דנדרוש ביום השבת אי אתה מבעיר אבל אתה מבעיר ביו"ט וכפי הנראה דרש דרש כמשה מפי הגבורה ותמהני שלא הרגיש כלל בהירושלמי והה"מ והמ"א סי' תקי"ח הנ"ל והנה דרך אגב אזכיר מה דהקשו התוס' בביצה דף כ"א דלמה לא התירו לאפות עיסה חציה של נכרי על סמך שהפת נאפה יפה ודבריהם תמוהין לפמ"ש הפ"י דענין שהתירו משום שהפת נאפה יפה הוא רק משום דשייך מתוך ומה שנאפה יפה הוה כצורך קצת ולפ"ז בנכרי דכתיב לכם ולא לגבוה לא שייך מתוך וכמ"ש הפ"י שם וא"כ אין התחלה לקושית התוס' וכבר נתקשה בזה בטעם המלך פ"ב מיו"ט ה"ט אך לפענ"ד נראה דהכי קושית התוס' דכל דנאפית יפה יפה שוב הוה לכם דניהו דגבי נכרים גלי קרא אבל מה שמושבח חלק ישראל בזה שייך לכם ומותר ושפיר הקשו. אך לפענ"ד נראה בישוב קושית התוס' דבאמת מה שמושבח חלק ישראל בזה לא הוה רק מכשירי אוכל נפש דבשלמא כשכל העיסה של ישראל א"כ הוה כל חדא אוכל נפש בעצמו ושרי אבל כשחציו של נכרי שאינו אוכל חלק נכרי א"כ מה שאופה חלקו של נכרי ועי"ז מושבח חלק ישראל החלק של נכרי נאפה רק להיות מכשיר אוכל נפש של ישראל וזה אסור וז"ב. ואולי יש לכוין זאת בדברי התוס' בתירוצם שם ועפ"י. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הכו"פ סי' ק"ח שהקשה למה לא ידחה אפיית שתי הלחם יו"ט הא יוכל לאפותן על סמך שהפת נאפה יפה ולפמ"ש אתי שפיר דלכם ולא לגבוה והרי זה הוה רק מכשירי אוכל נפש ואסור. ובזה מיושב היטב הא דכתב הרמב"ם בפ"א מתמידין הטעם משום לכם ולא כתב כן בלחה"פ פ"ה ה"ז וגם למה צריך הטעם הלז. ולפמ"ש אתי שפיר דבלחה"פ שפיר אצטריך הטעם דלכם דאל"כ הוה רק מכשירי אוכל נפש שאפשר לעשותם מעיו"ט אבל לחה"פ אי אפשר לעשותו מעיו"ט דהא הלישה אסור וא"כ נעשה חמץ וכעין מ"ש הטעם המלך. והנה הב"י בסי' תקנ"ו הביא שיטת רש"י דמטעם דחד טירחא הוא ושיטת הרשב"א דהוא משום דמתקן יותר מחמת הריבוי והט"ז כתב דאין מחלוקת בזה רק דרש"י כתב כן בדעת הת"ק אבל לרשב"א הטעם משום דמתקן טפי והנה לפמ"ש הפ"י דענין הפת נאפה יפה הוא משום מתוך וצורך קצת א"כ לרש"י לשיטתו שוב א"צ צורך כלל וקשה על רשב"א למה הצריך שיהיה הפת נאפה יפה ות"ל משום מתוך וע"כ נראה העיקר דרש"י חולק וס"ל דאף דשייך מתוך כל שהוא טרחא יתירה אסור אך באם נאפה יפה שוב הו"ל שתי טרחות כחד טרחא דמה שטורח יותר הוא כדי שיהיה מתוקן יותר והוה כחד טרחא וז"ב כשמש. ובמ"ש יתיישב דברי התוס' במ"ש בתירוצם בדף כ"א דשייך הואיל והקשו כלם דהא ר"ח לית לי' הואיל ועיין צל"ח ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דראוי לישראל או לאורחים שוב לא מקרי מכשירי אוכל נפש רק אוכל נפש בעצמו ושרי משום מתוך ודו"ק היטב:
421
תכ״בלצורבא מרבנן גמיר וסביר ני'.
422
תכ״גמ"ש להקשות על הא דמביא הטור חו"מ סי' כ"ה בשם הרמ"ה דאם הדיין טעה ולא הספיק תובע ליטול אפוקי מיד הנתבע עד שנתברר שטעה ל"ש הדיוט ל"ש טעה בש"ה ל"ש טעה בד"מ הדר דינא וא"א ז"ל כתב ולא הוה ר"י טעה בש"ה וכו' ויראה מדבריו שאם היה הטעות בש"ה מיד כשפסק הדין אף שלא הוציא מיד המתחייב קם דינא ומה שעשה עשוי ע"ש והש"ך ס"ק כ"ט אות ב' האריך לתמוה על הטור במה שהבין כן בדברי הרא"ש וע"ז תמה מעלתו דמדוע לא הביאו מש"ס כתובות דף צ"ט לא דכ"ע טעה בד"מ הוה ומ"ס הכי הוה מעשה ומ"ס הכי הוה מעשה הרי דלכ"ע כיון דמסתבר לי' כר"ש הו"ל טועה בד"מ. ומעתה גם בהך דריב"י ור"ח אמאי לא יחשב ריב"י כטועה בדבר משנה. הנה כבר העיר כן הרב הגאון בעל המחבר גוא"י סי' צ"ט וכתבתי על הגליון דש"ה דרבי לא נזכר בתחלה שטעמו של ר"ש משום מה כח ב"ד יפה ולכך כשנזכר הוה טועה בד"מ משא"כ כאן דלא נחלקו מתחלה קודם שחידש ר"י ור"ח דינם ולכך לא מקרי ד"מ וז"ב ופשוט. אך מה שאני תמה על הרא"ש והטור והש"ך וכן אא"ז השער אפרים סי' קנ"א והגאון מוהר"ח בקונטרסו והתומים שכלם פלפלו בדברי הרמ"ה והרא"ש אלו ומדוע לא הזכירו הא דהביא הרי"ף ס"פ הכונס ג"כ מעשה כהך דר"י בר"י ור"ח שריב"י צוה לתת לבר זיזא ואח"כ כשנתנו פלגא צוה ר"ח דיתיהבון לבני אריסא וא"ל מרי' דפקדונא כבר הבית פלגא לברי' דבר זיזא וא"ל מה שנתת על פי ב"ד נתת ומה שאתה נותן עפ"י ב"ד נותן ושם משמע דהוה כטועה בש"ה דאמרינן דאף דלא אמיד אימור מציאה מצא ואפ"ה הדר דינא וגם מה שכבר נתן נתן וצע"ג ועיין בהרא"ש בהכונס שם שהזכיר ג"כ הך דירושלמי וצע"ג לפענ"ד וכפי הנראה עיקר טעמו של ר"ח הוא לפי שהיו לו ספק הדין עם מי אי כר"י ב"י או כמו שאמר הוא וע"כ אמר ממונא כל היכא דקיימא תיקום מיהו הא שם הוה פקדון אותו המעות והרי הוא תפסו לשם בני בר זוזא דהא צוהו ריב"י שיחזיקו עבורם ואפ"ה צוה ר"ח לתת לבני האריס ואולי משום ממון המוטל בספק אתי עלה ועכ"פ נדחה פירוש הש"ך שפירש דמיירי דלא קבלו לריב"י מדאתי לר"ח והרי כאן משמע דלאחר מיתת ריב"י באו לדון לפני ר"ח וע"כ הדבר צ"ע:
423
תכ״דוהנה מדי דברי בסוגיא דשיקול הדעת העמוקה ורחבה אמרתי להזכיר מה דק"ל על מ"ש הב"י דאף בטעה בדבר משנה דחוזר הדין מ"מ אי נשא ונתן ביד חייב לשלם והסמ"ע חולק ע"ז והש"ך ס"ק ד' אות א' האריך לקיים דברי הב"י. ואני תמה דלפענ"ד ש"ס מפורש דלא כוותיה בהא דפריך הש"ס בסנהדרין דף וא"ו ע"א א"ל ר"ס לר' אבא דטעה במאי אילימא דטעה בדבר משנה והאמר ר"ש אר"א טעה בדבר משנה חוזר ומאי קושיא הא כאן ע"כ לא מיירי במומחה כמ"ש רש"י דהרי בסיפא אמרו ואם הי' מומחה לרבים ורק בקבלוהו לבד ובקבלוהו לבד מחוייב לשלם בנשא ונתן ביד והרי רש"י כתב בהדיא שם בר"ה דן את הדין דמיירי בנשא ונתן ביד וא"כ מאי קושיא וע"כ דבדבר משנה אף בנשא ונתן ביד פטור וכמ"ש הסמ"ע כיון שכוונתו הי' להורות ולדון כדין ע"ש. ובזה מיושב ג"כ מה דק"ל בהא דמוקי בקבלוהו עלייהו ופריך א"ה אמאי משלם מביתו וקשה לישני דמיירי דטעה בדבר משנה וא"כ ע"ז בודאי לא קבלוהו דקבלה בטעות היה דע"ז לא קבלוהו שידון היפך מהמפורש במשנה וא"כ לכך צריך לשלם ובפרט בנשא ונתן ביד דע"ז לא קבלו אותו שישא ויתן ביד וע"כ דגם בזה ל"מ וחוזר הדין וא"צ לשלם. והנה שיטת הרז"ה והרשב"א דאף לר"מ דדן דד"ג אפ"ה כל שטעה בדבר משנה חוזר אף בנשא ונתן ביד ומטעם פשיעת הבע"ד נגעו בי' דהי' לו לשאול ולגלויי טעותי' ולא למסמך עלי'.
424
תכ״הובאמת שהדברים תמוהים דבע"ד העני מנין לו לדעת מה שזה הדיין לא ידע ומה נעשה בבע"ד ע"ה ובפרט אם הוא מומחה ולא סמוך שטעה בדבר משנה א"כ היאך הי' לו לשאול והוא סבר דמומחה בודאי כדין דן ובפרט בנשא ונתן ביד ולא הי' פנאי לשאול דתיכף נגע בשרץ וא"כ זה העני מה לו לעשות. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשו בתוס' בדף ה' ד"ה ואם דהוה לי' לשנויי לר"א דמשנה דדן את הדין מיירי במומחה וכוונתם דאף דסיפא מיירי במומחה היינו שם המחייבים עליהם וכאן מיירי במומחה דלא סמיך. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד שפיר הקשה דאדרבא כשהי' מומחה גרע טפי ואף בטעה בדבר משנה הי' לו לשלם כיון דדינו דין ולא שייך פשיעת בעלים וכמ"ש ושפיר מקשה ר' אבא לשיטתו דמוקי המשנה בשיקול הדעת מקשה דלר"א ע"כ מיירי באינו מומחה ואפ"ה דינו דין דאי במומחה א"כ מהראוי שבטעה בדבר משנה דישלם מביתו כיון שנשא ונתן ביד דהא א"א לחזור ועיין ש"ך ס"ק א' אות ד' בפרט היכא דנשא ונתן ביד היכא דא"א לחזור הדין. ובזה מיושב היטב מה שפירש"י דמיירי בנשא ונתן ביד ותמה המהר"ם שיף דלמה פירש"י כן ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ לא הי' קשה כלל וכמ"ש שוב ראיתי במרדכי שכתב דלא מצי לאוקמא במומחה מדקתני טימא את הטהור וכו' ודבריו סתומים ועיין קצה"ח ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דכוונתו דבטימא את הטהור ונגע בשרץ דבודאי א"א לחזור ודאי מהראוי שישלם מביתו כיון דא"א לחזור הדין בשום אופן ולא שייך פשיעת בע"ד כיון דהוא באמת מומחה עכ"פ דברי הרז"ה תמוהין לכאורה ולפענ"ד הי' נראה עפ"י מה דהקשה השערי משפט דאמאי חוזר הדין בטעה בדבר משנה הא עכ"פ ייאש עצמו הבע"ד והוה כשור הנסקל שהוזמו עדיו דכל הקודם זכה בה והיא שלו ע"ש שנתעצם הרבה בזה ובתשובה אחת טיילתי בזה ארוכות וקצרות. וכעת נ"ל דהנה יאוש בעינן שעכ"פ יזכה בו אחד וכאן לא זכה בו אחר עדן ולפ"ז בנשא ונתן ביד והוא מומחה דאז ודאי ייאש עצמו מזה דהוא בודאי סבר דמומחה בודאי לא טעה וא"כ זכה בו גם מצד יאוש. ובזה יש ליישב גם כן קושית התוס' הנ"ל ודברי רש"י הנ"ל ואין להאריך. ובזה מיושב גם דברי המרדכי ריש פ"ק דסנהדרין שכתב להוכיח דאף בע"כ יכול לדון דאי בדקבל עלי' וכו' והאי מיירי בשאינו מומחה דבסיפא אמר ואם היה מומחה לרבים והקשה אותי הרב הגדול מוה' בעריש אבד"ק נאהרייב דבלא"ה א"א לומר דמיירי במומחה דא"כ אמאי חייב לשלם. אמנם לפמ"ש המהרש"א לפרש דמיירי במומחה וכו' א"כ אתי שפיר ודו"ק היטב וע"ש היטב במהרש"ל דלא כהמהרש"א דלפירוש המהרש"א לא אתי שפיר דברי המרדכי דהא מוקי בדקבלי' עלי' ודו"ק. והנה לכאורה היה מקום אתי ליישב הענין מה שהקשיתי על הרז"ה דהנה ביאור הענין והחילוק שבין שיקול הדעת לטעה בדבר משנה הוא משום דהנה כל הטעם בדבר משנה דחוזר הדין היינו משום דהו"ל למשאל לאחר ולא לסמוך על טעות דילי' וכמ"ש הרז"ה והרשב"א. ובאמת אפשר לומר דמשום כבודו של חכם אסור לשאל לאחר ואף דהר"ן בפ"ק דע"ז ביאר בשם הראב"ד דלאו משום כבודו של חכם רק משום דשויא אנפשי' חתיכה דאיסורא ואינו מועיל החזרה וזה ל"ש בד"מ ע"ש בהר"ן אבל כ"ז באם לא נשא ונתן ביד אבל בנשא ונתן ביד דחלה הוראתו ולא יוכל לחזור בו שוב ל"מ מה שיחזירו השני דא"א לו לזה לחזור דהרי טימא בידים וגם לא ירצה לציית לו ולפ"ז זהו בשיקול הדעת אבל בדבר משנה דמבואר שם וביו"ד סי' רמ"ב סל"א בהג"ה דאף בהוראת איסור והיתר ל"מ א"כ אף בנשא ונתן ביד מכל מקום היה יכול לחזור ומשום פשיעת בע"ד נגעו בו. ובזה עמדתי על לשון המרדכי שהבאתי לעיל שכתב בפ"ק דסנהדרין דף וא"ו בהא דפריך על ר' אבוהו מדקתני דן את הדין וכתב הוא בזה"ל ובמומחה ליכא למימר מדקתני טימא את הטהור טיהר את הטמא מה שעשה עשוי וישלם מביתו ע"כ לאו במומחה מיירי ודבריו סתומין וחתומין ולפמ"ש אפשר לומר כוונתו עפמ"ש הר"ן בפ"ק דע"ז להקשות בהא דהוצרך הש"ס לאוקמא באגע שרץ ת"ל דא"א להחזיר באיסור והיתר משום דשויא חד"א וכתב הר"ן דנ"מ אם החכם בעצמו חוזר בו ע"ש ולפ"ז כל שנגע בו השרץ שוב אסור משום שויא אנפשי' חתיכה דאיסורא כיון דבמומחה מיירי וא"כ לא שייך לומר מה שעשה עשוי וישלם מביתו הא אף אם הי' הטעות בדבר שמן הדין חזר בו הא עכ"פ האחר לא יכול להחזירו משום דשויא חתיכה דאיסורא וע"ז לא שייך לומר דאזקי' ואמאי ישלם מביתו דיכול לומר דלא היה חוזר בו וא"כ לא הוה מצי לאחזירי' אף כשלא הי' מטמא בידים וא"כ מה אפסדי' ודיבור לבד לרבנן דר"מ פטור כנלפענ"ד. ובזה היה מקום ליישב דברי הנימוק"י שכתב דבהוראת איסור והיתר אם הורה מומחה דלא סמיך פטור והש"ך ס"ק וא"ו אות ב' האריך לדחות דבריו ולפמ"ש יש ליישב דבריו דבהוראת איסור והיתר כיון שא"י לחזור הוראתו זולת בהסכמתו ואף אם התיר במקום שכבר עשה הוראתו א"י להתיר וכמ"ש הט"ז בסי' רמ"ב ולכך פטור מלשלם דהוא יכול לומר אני לא אחזור בי בשום אופן. ובזה נכון היטב מה שחילק הנמוק"י בין טעה בשיקול הדעת ובין טעה בדבר משנה משום דבדבר משנה פשיטא דמחייב לשלם דחבירו יכול להתיר כמבואר בסי' רמ"ב. ובאמת שהיה מקום להאריך לולא כי בר בי רב דחד יומא אנא בסוגיא דשיקול הדעת ע"כ דברי מעטים ועיין אא"ז הח"ץ ז"ל סי' נ"ג ובתומים בסי' כ"ה השיג עליו והי' מקום להאריך ודו"ק. וראיתי להגאון מוהר"ח בקונטריסו שהקשה לשיטת התוס' דכל דדיבורו הוה מזיק ממש כיון שקם דינא חייב אף לרבנן דר"מ וע"ז הקשו משורף שטר דהוה מזיק ממש ולא גרע מדיבור וכתבו דנייר בעלמא קלאי מיניה וע"ז הקשה הגאון דא"כ מוחל שט"ח דדיבורו הוה מזיק ממש ואפ"ה אמר אמימר בכתובות דף פ"ו למאן דדאין דינא דגרמי ומשמע דאם לא דאין דיני דגרמי אינו מחוייב ואמאי והא דיבורו הוה מזיק וכבר כתבתי בגליון ספרו ליישב. וכעת נראה דהנה כל הטעם דחייב על הדיבור ע"כ משום דדיבורו הוה מעשה דעקימת שפתיו הוה מעשה וכדאמרו בסנהדרין דף ס"ה דלוקה בשביל זה ולכך חייב ממון ג"כ ע"י עקימת שפתיו ולפ"ז לפי מה דאמרו שם דשאני מגדף דישנו בלב ופירש"י דהואיל ועיקרו תלוי בכוונת הלב שאפילו מברך את השם אם אין בלבו כלפי מעלה פטור ע"ש ולפ"ז לפי מה דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סכ"ג שיטת הראב"ד דאם מוחל לטובת עצמו כמו היורש אינו חייב לשלם מדינא דגרמי דע"כ לא מחייבין למוחל רק בזמן שנתכוין להזיק ולא הרויח כלום אבל כל שמרויח פטור ע"ש ובש"ך ס"ק פ"א ולפ"ז כאן שאם הי' מתכוין להרויח זוזי ועכ"פ לא נתכוין להזיק הי' פטור וכגון שהי' נותן לו הלוה מחצה וכדומה א"כ עיקר החיוב תלוי בכוונת הלב ובכה"ג עקימת שפתיו לא חשיב מעשה וכמו במגדף ודו"ק. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש המהרש"ל דאם אומר שבלבו הי' למחול ואח"כ רוצה להתנקם ממנו ותובעו לא מהני תביעתו דמחילה בלב הוה מחילה אף בדנקיט שטרא והביא ראיה לזה ואף דהקצה"ח סי' י"ב הביא דבריו ותמה ע"ז דלא מצינו שיועיל מחשבה ואף בנדר והקדש והפקר בעינן דיבור ממש ע"ש ולא שייך לומר דמשום סילוק הוא דבבע"ח לא מועיל סילוק ע"ש אבל זה דוקא במי שיש לו חוב על חברו ולא מכרו אבל כאן דמכרו ולא נשאר לו שום כח רק שמחלו בכה"ג ודאי מועיל מחילה בלב דאינו רק סילוק שעבוד הגוף שלו ובכה"ג ודאי מודו כ"ע דמועיל מחילה בלב וא"כ שוב שייך שכן ישנו בלב וז"ב ודו"ק וגם לפמ"ש שם לפי גירסת הרי"ף הואיל וישנן באי' ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין ג"כ יש ליישב דמוחל ישנו ג"כ באי' ע"ש היטב ודו"ק. והתומים כתב ליישב כיון דכל הטעם דיכול למחול הוא כמ"ש ר"ת דשעבוד הגוף נשאר אצלו וא"כ היא בדידי' קאזיק וממילא ניזק חבירו ובכה"ג בודאי פטור ויפה כתב בזה והרי אף בשני שותפין שאחד שחרר עבדו אטו יתחייב לשלם לחבירו כיון שהדין שכופין את השני לשחרר בודאי לא יאמר אדם כן והה"ד בזה וז"ב:
425
תכ״ווהנה ראיתי בספר שו"ת בית אפרים זה שנים רבות שהקשה בשם הרב מו' מאיר אבד"ק גלינא דא"כ הא דמוקי במנסך באית לי' שותפות בגוה ואמאי יתחייב לשלם הא חבירו לא נאסר רק בשביל יינו ובדידיה קא אזיק ע"ש ולפענ"ד לק"מ דשם שאני שעכ"פ יינו אוסר יין חבירו שנתערב עמו וא"כ אין לך מעשה גדול מזה והרי מערב יין כשר בנסך פשיטא דהוה מזיק משא"כ בזה שהוא לא עשה מעשה בשל חבירו כ"א בדידיה אמר דיבור וחבירו ממילא ניזק ממנו וז"ב מאד ואין לי הספר הנ"ל לעיין בזה שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות נזקי ממון סי' וא"ו שכתב ג"כ דעקימת שפתיו הוה מעשה ע"ש ולפמ"ש יש להאריך ולא נפניתי כעת: נחזור לענינו מה שהקשיתי מהך מעשה דירושלמי פרק הכונס צ"ע. והנה בש"ך סי' קע"ה הביא אותה מעשה וכתב דהוה ספיקא דדינא וראיתי בקצה"ח שם שהקשה כיון דשותף חולק שלא לדעת חבירו בחוב מקולקל וכיון דעפ"י ב"ד נתנו לגדולים חלקם הו"ל כמציל לעצמו ולמה יתבעו הקטנים ע"ש שהאריך ולא זכיתי להבין בזה כשרצו לחלוק יכולין לחלוק אבל כאן דהב"ד טעו וס"ל דגם ליורשים מגיע חלקם והיאך שייך לומר שחלקו והצילו לעצמם ופשיטא דכל שהב"ד טעו הם בודאי לא ידעו וא"כ ממילא אותו חלק שקבלו הוא בשביל כלם וכעת א"י להציל לעצמם וז"פ וברור. ובהך דטעה בשיקול הדעת דאינו חוזר ומשום דהבע"ד טוען שמא הדין כדברי הדיין הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י הא בזה יקשה קושית מוהר"י בסאן ז"ל בכל ספק ממונא דהמע"ה ואמאי והא הו"ל ספק איסור דהוא גזל וספק איסורא לחומרא ומה שתירץ דלגבי חבירו איכא להיפך ספק גזל זה אינו דהא לגבי חבירו ליכא גזל דהא באמת הדיין טעה וסוגיין דעלמא כאידך רק שזה טוען שמא הדין עמי מכל מקום הו"ל ספק גזל וספק איסור לחומרא. ולכאורה יפה שאל והשבתי לו כמו רגע בשנת תרי"ב בפסח שני דהנה בלא"ה צ"ב אמאי בטעה בשיקול הדעת אינו חוזר דמה שעשה עשוי ומשלם מביתו והא אמרו בכריתות דף כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה מ"ט דאייאוש' מייאש מיניה וא"כ גם כאן כל דהדיין פסק וחייב אותו כבר נתייאש דהוא סבר דהדיין יפה טען וא"כ אין לך יאוש גדול מזה ובשלמא בטעה בדבר משנה דחוזר הדין ומשמע דמחזיר הממון לבעליו ל"ק דהבעלים נתייאשו דהרי אמרו שם בכריתות דאם אמרו רבעת שורך דאם הוא יודע ששקר הוא א"כ לא נתייאש וטרח ומביא עדים ולפ"ז בטעה בדבר משנה דכתב הרז"ה דמשום פשיעת בע"ד הוא דהי' לו למשאל אחר כיון שהוא טעות מפורש א"כ יש לומר דבכה"ג עכ"פ לא נתייאש כ"כ אבל בטעה בשיקול הדעת דאינו כ"כ דבר ברור א"כ נתייאש ולמה ישלם מביתו. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהרי זה גופא גרם לו היזק שע"י דיבורו נתייאש וא"כ כיון שגרם לו היזק הרי אף לרבנן דר"מ בכה"ג שקם דיבורא חייב דהוה מזיק ממש דע"י דיבורו ניזק וכמ"ש התוס' בב"ק דף ק' וא"כ גם כאן זה גופא החיוב שנתחייב על שבדיבורו אזיק לו וז"ב ולפ"ז כיון דאינו חייב רק על שבדיבורו הזיקו ועי"ז נתייאש א"כ שוב לכך אינו חוזר דהלה יאמר דלמא הדין כן וא"ל דהו"ל ספק גזל דז"א דבאמת אינו גזל דהא באמת אייאושי אייאש מני' רק דהדיין חייב על שגרם לו שייאש עצמו אבל עכ"פ זה חייב דהא נתייאש ולא הוה גזל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התמים דעים הובא בכנה"ג וקצה"ח שהקשה דכשם דהבע"ד אינו מחזיר משום דאומר הראוני שהדיין טעה דלמא דן כהלכה כמו כן הדיין עצמו יוכל לטעון הראוני דדנתי שלא כהלכה ואשלם ולפמ"ש אתי שפיר דבזה שוב יקשה דהו"ל ספק גזל ולגבי חבירו ליכא ספק דסוגיין דעלמא כאידך וא"ל דהא אייאושי מייאש עצמו דזה אינו דע"ז גופא אנו דנין מה שגרם הדיין שנתייאש וע"ז משלם לו. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת התוס' דמה שקם דינא הוה מזיק ממש ותמה הגאון מוהרח"י דא"כ מוחל דבדיבורו אזיק הו"ל דיבור כמזיק ממש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין הטעם דדיבור הוה מזיק ממש דסוף סוף לא הוה רק דיבור. אך נראה דכמו דאמרו בגיטין דף ס"ו דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי והקשה בתוס' מהך דחכם שהתיר דלא אמרינן דדיבורא עבד וכתבו דדיבור שעי"ז האשה הולכת ועושית מעשה זה לא מקרי דיבור ולפ"ז כאן שעי"ז שדן הבע"ד מתייאש והו"ל מזיק ממש שאף אם יוודע לו אח"כ שאינו כן מכל מקום מתייאש ומקרי מעשה משא"כ בזה דמחל דמכל מקום לא עבד מעשה רק דיבור גרידא ולא מקרי מזיק. שוב ראיתי בשערי משפט ומצאתי בסי' כ"ה ס"ק ב' שהקשה על טעה בדבר משנה דלמה יחזור לבעליו והא נתייאש והוליד דינים חדשים וכבר כתבתי דבזה אין מקום לקושיא ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דהקשה בתומים סי' כ"ה ס"ק ה' בהא דאמרו קידושין דף ע"ז נאמן הדיין לומר לזה זכיתי לזה חייבתי כ"ז שהבע"ד עומדין לפניו ופריך ונהדר ונידייני' ומשני בשודא דדייני ואמאי לא משני דמיירי דטעה בשיקול הדעת וא"כ כל דכבר פסק אינו חוזר ואם נצווה שנחזור ונדיין יפסוק כדינו וא"כ אותו שהיה זכאי כבר יתחייב כעת ולכך אמרינן דנאמן לומר זכיתי לזה ומזה מביא ראיה להרי"ף דאי אינו משלם אף בטעה בשיקול הדעת חוזר וא"כ ממ"נ אם הדיין רוצה לשלם בודאי א"צ לחזור ולדון דמה איכפת לי' לבע"ד ואם אינו רוצה לשלם הרי הדר דינא ושפיר מקשה ונהדר ונדייני' ע"ש שהתפאר בזה ולפמ"ש ל"ק דבאמת כאן יקשה למה לא יהיה חוזר הדין הא הוה ספק איסור גזל ולא שייך לומר דכבר נתייאש דאיך שייך יאוש הא אנן מסופקין איך היה דן הדיין וזה טוען שבאמת הדיין דן כדין וזיכה הזכאי ורק שהדיין מודה שטעה אבל עכ"פ זה לא רצה להתייאש ושוב מספק חוזר.
426
תכ״זובפשיטות אין מקום לדבריו דבכה"ג שטעה בשיקול הדעת אינו נאמן הדיין כלל דמהכ"ת להוציאו מחזקת דיין ונימא דדן וטעה אדרבא מהראוי לומר שבודאי דן כדין ועכשיו רצונו להטות משפט גבר ולומר שטעה בדינו ומכ"ש לפמ"ש הריטב"א דקושית הש"ס קאי על הבע"ד עומדים לפניו ואז בודאי לא נתייאש עדיין ודוק היטב. ובגוף הקושיא שהקשיתי וכן הקשה השעה"מ דנימא דנתייאש הנה כעין זה הקשה השעה"מ סי' כ' ובתשובה אחת פלפלתי בזה. וכעת נראה לפענ"ד ליישב דהנה הרא"ש האריך בזה בב"ק דף קט"ז בהך דאמרו אדעתא דארי' אפקרי' אדעתא דכ"ע לא אפקרי' והביא הרא"ש מעשה ששלח אחד מעות ביד השליח לתתם לנכרי והנכרי שכח המעות והאריכו בזה ר"א ומהר"ם והרא"ש אי זכה זה בהמעות כיון דהמשלח הפקיר המעות והנה לפענ"ד לכל השיטות ל"ק מהך דכאן ל"מ לשיטת מהר"מ מרוטנבערג א"כ גם כאן לא קנה הלה ביאוש דהרי לא אייאש רק אדעתא דסבר שמגיע לו מצד הדין ולא מה שטעה ואף לרבינו אפרים הא מחלק דשאני הך דאדעתא דארי' אפקרי' דמשמיא הוא דרחימו עלי' והיינו משום דנעשה לו נס מה שלא אירע לאחר אדעתא דהכי נעשה לו שיזכה בו ר"ס דוקא ולא אחר ולפ"ז בטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת א"כ זה באמת ל"ש שהמזדקק לדין יטעה בדבר משנה או בשיקול הדעת וע"כ דמזליה דהאי גברא גרים שיטעה כדי שיזכה הלה וא"כ לא היה היאוש לכל רק לאותו איש בלבד ואנן בעינן יאוש לכל דומיא דשמטה ואף דיש לומר כיון דעכ"פ נעשה לו נס שיזכה א"כ מהראוי שיזכה וגם כל שזה נותן מה אכפת לי' אם יהיה מופקר לכל העולם מ"מ יש לומר דרק אדעתא שלו אפקריה ולא לאחר ומכ"ש לשיטת הרא"ש ודאי ל"ד וכמו שיראה המעיין. אך מה שנראה לי עיקר בזה דל"ד להך דכריתות ובזה יתיישב קושית התוס' בב"ק שם דהקשו מהמציל מן הארי הרי זה שלו וגם המהר"ם מרוטנבערג לא תירץ להך דכריתות. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דכל יאוש צריך להיות דומיא דשמטה דמייאש לכל העולם ולפי זה נראה לי ברור דבשלמא במציל מן הגייס והנהר א"כ זה אין לו טעם לומר דלא רצה לייאש רק שיהיה לגייס או להנהר דמה טעם יש בדבר הא לא אייאש שרצה ליתן לזה רק שהארי או הגייס חטף ולמה יהיה ניחא ליה שיהיה שלו ולא של כל עולם כיון שהוא יש לו פסידא בודאי ולכך מועיל ולא שייך לומר דאדעתא דארי' אפקרי' אבל שם יש טעם בדבר שנתייאש בשביל שסבר שהארי יאכלנו ומחויב לתת כל אחד חמורו לארי וא"כ פשיטא דהיה לו צער שיבא אחר ויטלם דאז ירעב הארי ולא יהיה לו מה יאכל ויאכל חמורו וא"כ אפקריה רק אדעתא דארי' ולכך לא הוה הפקר לכל העולם וגם בהך דמהר"מ הוא שלח לתת לעכו"ם ובודאי לא היה רוצה שיתנם לאחר דאז לא יפטר מחובו והעכו"ם יעליל עליו ואם כן כל שהעכו"ם שכחו שוב לא הוה הפקר לכל אבל שור הנסקל בעת שנתייאש נתייאש לכל דמה טעם בדבר שלא יפקיר לכל כיון שנאסר וא"כ שוב מקרי הפקר כשמיטה וז"ב כשמש ולפ"ז בדיין שדן זה בודאי בעת שדן הדין וחייבו לשלם הוא כודאי בלי ספק נתרצה רק לזה ליתן ויקיים המצוה להשיב הגזילה או החוב וכדומה וא"כ לא נתייאש רק לזה בלבד ושוב ל"ש יאוש דלא נתייאש לכל ודוק היטב כי הוא ענין נחמד. והנה הא דטעה בדבר משנה דחוזר וטעה בשיקול הדעת דאינו חוזר לכאורה היה נלפענ"ד דבר חדש דהטעם בזה דאם טועה בדבר משנה והוא מומחה גרע טפי דהרי יהיה מכשול דאם נימא דדינו דין ואינו חוזר א"כ יבאו לטעות והב"ד שאחריו יפסקו כמותו שיאמר מדפסק כן ולא חזר ע"כ שאותו מומחה ידע דלא קי"ל כהך משנה דיחידאה הוא וא"כ יהיה מכשול לדורות דאף שכלם ידעו המשנה אף האמוראים וכמ"ש התוס' בחולין דף כ"ט ע"ב גבי כבד נאסרת ע"ש מכל מקום יתלו דזה המומחה ידע ודאי דלא קיי"ל כאותה משנה כמו שנמצא כ"פ דלא קיי"ל כאותה משנה ומה"ת יתלו שטעה ולכך ל"מ אף שישלם מביתו דאכתי אותו שישמע הפסק לא ידע שהחזיר לו דאיכא דשמע בהאי ולא שמע בהאי אבל בשיקול הדעת רק דסוגיא בעלמא כאידך א"כ באמת אף אם יטעו הב"ד שאחריו ויאמרו דהלכה כזה אין כאן טעות ומכשול כ"כ וא"כ שוב די במה דמשלם מביתו אבל אינו חוזר הדין וז"ב. ולפ"ז מי שאינו מומחה היה עדיף דע"ז לא יסמכו כ"כ וידעו כל העולם דטעה אלא שבאינו מומחה קלקלתו תקנתו שאין בו כח לחלוק על משנה וממ"נ חוזר. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו אח"כ אי אמרת בשלמא טעה בדבר משנה אינו חוזר היינו דקא מפחיד ר"ט וקא"ל הוא מומחה לרבים אתה אלא אי אמרת חוזר לימא ליה כיון דאי הות פרה קיימא דינך לאו דין ולא כלום עבדת השתא נמי לאו כלום עבדת והוא תימה דהרי עשה מעשה שעל ידו נאכלת לכלבים ועוד דלא גרע ממראה דינר ונמצא רע שחייב לר"מ אע"ג דאלו הוה קמן הוה הדר ועיין תוס' שם ובב"ק דף ק' שכתבו דאתיא אליבא דרבנן.
427
תכ״חולפמ"ש אתי שפיר כיון דהטעם הוא דטועה בדבר משנה חוזר היינו משום שלא יבא מכשול שיגררו אחר פסק דינו ברבות הימים ולא ידעו שטעה וא"כ אי אפשר למחשבו כמעשה דהרי אי הוה קמן הוה א"ל דלאו דינא ומחויב להחזיר הוראתו ולפרסם ברבים שטעה ונמצא דמחויב לעבור ולהרס דיבורו אף שלא נתגלה ונעשה מעשה על פיו א"א למחשב הך מעשה כמי שנעשה על ידו דהרי אף אם היה חפץ לשלם מביתו אי אפשר להחזיק הוראתו וא"כ נעקר דבורו למפרע דהרי צריך לעקרו כדי שלא יטעו הבאים אחריהם ושאני מראה דינר או טעה בשיקול הדעת דאם ירצה לשלם מביתו יכול להחזיק הוראתו וא"כ שוב לא נעקר דיבורו וחשוב מעשה אבל אם צריך לעקור הוראתו שוב אי אפשר להחזיק הוראתו וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית הרב בעל חמר חורין עתיק מהכנה"ג בסנהדרין שם שהקשה על מ"ש התוס' ל"ה כאן להוכיח דכל הסוגיא מיירי בשיקול הדעת דאי בד"מ הא ר"נ ור"מ גופייהו מודו דטעה בדבר משנה חוזר והקשה דלמה להו להתוס' להרחיק ראייתם ת"ל דהם ס"ל דכשיש גדול ממנו בחכמה ומנין חוזר והרי המשנה בודאי גדול ממנו ע"ש שכתב דעל המשנה יכולין האמוראים לחלוק והוא דחוק. והרב החריף מ' מאיר בראם ני' הקשה דא"כ בהך דר"ט דודאי א"א לחלוק על המוחש דחזינן דקיימא וא"כ גם לר"י יקשה ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דגם בטעה בדבר משנה אינו חוזר ולא חיישינן שיטעו הדורות הבאים משום דכיון דמשנה מפורשת היא לא יטעו א"כ יש לומר דדוקא בגדול ממנו מחזירין משום דבשיקול הדעת יטעו לפסוק כוותיה ולומר דסוגיין דעלמא כמו זה שפסק הדיין הטועה ולכך גדול ממנו מחזיר אותו כדי שלא יגררו אחריו אבל דבר משנה ל"ש שהמשנה מקרי גדול ממנו דאדרבא בשביל שהיא משנה מפורשת לא יטעו אחריו ולעולם דבד"מ באמת אינו חוזר ולכך הוצרכו לדייק מהך דס"ל לר"מ ולר"נ בעצמם דטעה בדבר משנה חוזר ודוק היטב כי הוא ענין נכבד:
428
תכ״טבענין ספק בכור.
429
ת״להנה ראיתי בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל סי' ל"ה אשר הגיע לידי על ימים אחדים והנה נבא על סדר דבריו בדבר המעשה שהיה באחד שהיה לו פרה והיתה חולבת קודם העיבורה ונתעברה אצלו ומכר הולד לגוי במעות בלא משיכה ואח"כ ילדה הפרה זכר. והנה מתחלה האריך בענין מכירת המעות בלי משיכה והביא פלוגתא דרש"י ור"ת ורצה לומר דבמשיכה לבד יש מקום להקל בדיעבד אבל במעות אף בדיעבד ל"מ ואח"כ כתב דיש לומר דאף בדיעבד ל"מ גם במשיכה והדברים עתיקים ועט"ז סי' ש"ך ס"ק ח'.
430
תל״אוהנה הביא דברי א"ז שכתב דאם אין לו מה למשוך מהני כסף וכיון דמשיכת האם אינו מועיל לר"ת לעובר דעובר לאו ירך אמו ואין לו מה למשוך ולכך מועיל כסף וע"ז כתב דר"י כתב איפכא דבכ"מ עובר ירך אמו לבר מטריפות דחיות בפ"ע יש לו ועיין בתה"ד סי' ע"ר שכתב ג"כ כדברים האלו והנה מה שהאריך המהר"ם מינץ להביא ראיה מדברי הסמ"ג מ"ע סי' רי"א שס"ל עובר ירך אמו דאל"כ היאך מועיל משיכת האם לולד לפטור מהבכורה ואם נימא דעובר לאו ירך אמו הוה כמאן דמנחא בדיקולא ול"מ משיכת האם לולד ואח"כ דחה דשם רצה להקנות הפרה לולדותיה וזה הוה כמו דקל לפירותיו הנה יפה כתב בזה. ובזה ישבתי לנכון מ"ש בש"ע יו"ד סי' ש"כ ס"ו בהג"ה דיקנה לו האם כדי לקנות העובר ותמה הש"ך דמהתוס' והרא"ש משמע דאין לעשות כן משום דאתי למטעי שיקנה אזן העובר לחוד ובאמת שהיא תמיה גדולה למעיין בתוס' והרא"ש דף ג' שם אבל לא זכר הש"ך שכן מבואר בסמ"ג והוא מפרש דכ"ע לא ידע לאקנויי שסברו שהקנה רק אזן העובר לבד ורב מרי אקני אזן האם כדי שיקנה העובר ומועיל מטעם דהו"ל דקל לפירותיו והנה מדברי הסמ"ג שם מבואר דאף בהוכר העובר ל"מ קניית העובר לבד ועיין בני יעקב וקצה"ח סי' ר"ט ובסמ"ע שם ודוק.
431
תל״באך מ"ש המהר"ם מינץ דחפש ולא מצא דברי ר"ת דס"ל עובר לאו ירך אמו וכתב שחפש ומשש בכמה מקומות בתוס' ופוסקים ולא מצא דבר זה וכתב דאולי יצא להם מהא דכתב ר"ת בריש בכורות על רב מרי במה שהקנה גוף העובר והפקיע העובר הרי אף דע"כ הקנה אזן האם לעוברה אפ"ה מקרי הפקיע משום דעובר לאו ירך אמו. והנה במחכת"ה בוש אני לומר ששגגה יצאה מלפני השליט דמ"ש ר"ת דמקנה אזן העובר זהו ללישנא דלא ליתי לידי תקלה ושם באמת לא הקנה האם לולד ובאמת לא הי' מועיל כלל הקנין דהו"ל דבר שלבל"ע ולא עשה כן רק כי היכי דלא ליתי לידי תקלה. ובאמת צ"ל דלא היה מקנה האם כלל דזה עיקר החילוק שבין ל"ק לל"ב וכן מבואר בספר הישר לר"ת הלכות בכורות הן אמת דצ"ב דהיאך מועיל הקנין כלל כיון דלא הקנה רק לאזן העובר בלבד ואכתי אתי בהו לידי תקלה דל"מ הקנין כלל. ואולי מכאן ראיה למהר"א כ"ץ שכתב דכל שמקנה סמוך ללידה מועיל אף בעובר דהוה כמאן דמנח בדיקולא ועכ"פ אין מכאן ראיה דעובר לאו ירך אמו דבכה"ג אף למאן דס"ל עובר ירך אמו כל דמקנה רק העובר לבד וסמוך ללידה בודאי קונה וצ"ע בזה אמנם יהיה איך שיהי' מה שנדחק למצוא מקום איה מקום כבוד דברי ר"ת דס"ל דעובר לאו ירך אמו. במחכ"ת נעלם ממנו לשעה קלה שדברי ר"ת מפורשין בתוס' סנהדרין דף פ' ע"ב ד"ה עובר דר"ת ס"ל דעובר לאו ירך אמו ע"ש אמנם אי קשיא הא קשיא דהיכא מועיל שיקנה האם ע"מ לקנות הולד ניהו דהו"ל כדקל לפירותיו אך במה יקנה האם לולד הא ניהו דימשוך האם לקנות הולד ל"מ דהא קי"ל בסי' ר"ב בא"ל משוך פרה זו וקנה כלים שעליה דלא קנה אף בכפות מטעם דע"י הבהמה לא קנה דהו"ל חצר מהלכת.
432
תל״גוע"י משיכת הבהמה לא קנה הכלים כיון דאין משיכתן שוה ואף לר"ת דעובר לאו ירך אמו לא קנה וצע"ג. ואולי כיון דבאמת העובר ג"כ היה יכול לקנות במשיכה רק דדשא אחדא באפי' לא הוי כפרה וכלים דשאני כלים דלאו בני משיכה נינהו כלל אבל כאן בני משיכה הם והוה קנינים שוה.
433
תל״דועכ"פ מיושב היטב מ"ש הא"ז דכיון דעובר לאו ירך אמו וא"ל מה למשוך שוב קונה בכסף ותמה בקצה"ח דאמאי לא יקנה במשיכת האם דהו"ל כמשוך פרה זו וקני כלים שעליה דקנה מספק ע"ש בסי' ר"ט ולפמ"ש אתי שפיר דא"ז ס"ל דאינו מועיל משיכת האם לעובר דאינם שוים בקנינים ולכך מועיל בתורת מעות ולא בתורת משיכה ואכתי צ"ע דבא"ז שם כתב דמשיכת האם אינו מועיל לעובר אלא בכפות ולפמ"ש גם בכפות לא הי' ראוי שתועיל וצ"ע בזה. עתה נעתיק עצמינו למ"ש המהר"ם מינץ אח"כ שהקשו על א"ז דס"ל דמועיל לקבל מעות בשביל הולד ותמהו עליו מהראכ"ץ ומהרי"ו דהא אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ומ"ש המהר"א כ"ץ דסמוך ללידה מועיל הקשה המהרי"ו מהא דפריך בב"ב דף קמ"ב ממתניתין אם תלד אשתי זכר לישני דמיירי בסמוך ללידה וכבר כתבתי בזה לעיל דיש לו קצת סמיכות מדברי ר"ת ומ"ש המהרי"ו דמיירי כשאומר לשתלד בכה"ג מועיל בדבר שלבל"ע וכבר כתב בעצמו שיש דיעות דאף לכשתלד ל"מ ועיין בהגהת אשרי פרק מי שמת שם והנה המהר"ם מינץ ז"ל יצא לדון בדבר חדש דדעת הא"ז דאף דקיי"ל דלא מקנה דבר שלבל"ע היינו משום דמצי למהדר כל אחד משניהם ואינן עומדין במי שפרע אבל כ"ז דלא הדרא המקח קיים וכן אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' והיינו כמ"ש ר"ת דניהו דיכול לחזור מכל מקום אין לו לחזור כי היכא דליקום בהימנותי' וכן משמע מהרמב"ם דכתב דאינו במי שפרע משמע דמחוסר אמנה מקרי עכ"פ וכ"כ רשב"ם בהא דאמרו הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו וכתב רשב"ם דמכאן משמע דהא דאמר אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם זהו משום דלא גמר ומקנה ומשמע הא בגמר ומקנה קני וא"כ בבכור דודאי גמר ומקנה כדי לפטור מן הבכור מועיל אף בדבר שלבל"ע ע"ש שהאריך וזהו תמצית דבריו והנה להיות כי דבר גדול וחדש דבר והוא קדמון אשר האיר עיני הגולה בתורתו ולבבי לא כן ידמה ע"כ אמרתי אדברה וירוח לי הנה מה שכתב דכל דבר שלבל"ע אינו רק דאינו במי שפרע אבל מחוסר אמנה הוה לפענ"ד אינו נראה כיון דלא קנה כלל שוב אינו מחוסר אמנה דהוא רצה להקנות לו ואם הקנין אינו קונה הוא מה אכפת לו. ואני תמה דממקומו הוא מוכרע דאל"כ מה פריך הש"ס על ר"ה דאמר המזכה לעובר לא קנה מהמשנה דילדה זכר יטול מנה והא גם ר"ה מודה דניהו דלא קנה היינו שיכול לחזור בו אבל כל כמה דלא חזר המקח והמתנה קיים וא"כ שם במשנה מיירי דלא חזר בו ושפיר נוטל מנה ואף להס"ד דלא ידעינן דדעתו של אדם קרובה אצל בנו הא אף ברחוק וזר כל כמה דלא חזר בו קנה וגם בהא דאמר בב"ב דף קכ"ז יכיר דכתב רחמנא למאי הלכתא למיתבא פי שנים אטו אי בעי יהיב לא מצי יהיב ומשני בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן ואכתי תקשי דאם לא ירצה לחזור יהי' מתנתו קיים ואכתי יכיר למה לי. מיהו הא לא אריא דיש לומר דיכיר אצטריך שלא יוכל לחזור כדאמרו שם אמר בני וחזר ואמר עבדי אינו נאמן ופירש"י משום דכתיב יכיר וכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וה"ה לרבנן לכך אצטריך למכתב יכיר כדי שיועיל שלא יוכל לחזור ממתנתו וא"ל דאכתי לא אצטריך יכיר דכיון דהוא אמר שהוא בכור ומן הדין לתת לו פי שנים ניהו דאינו נאמן אי לא כתיב יכיר אבל לענין ממון שפיר נאמן דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"י לחזור בו ואכתי יכיר למה לי דבשלמא אם היה נותן מתנה סתם לא היה מועיל ויכול לחזור בו דהוה דבר שלבל"ע אבל כל שאמר שהוא בכור כבר הודה שהוא בכור וא"י לחזור בו אך זה אינו דא"כ בלא"ה יקשה הא כל דבר שלבל"ע מועיל במחייב עצמו ולמה לי יכיר וכבר נתקשה הכ"מ וכתב בפי"א ממכירה דבדבר שאינו קצוב ל"מ חיוב וא"כ א"ש לכך אצטריך יכיר דהו"ל דבר שאינו קצוב. ובזה יש ליישב מה שהקשה אותי אבי מורי הרב הגאון ני' דמה פריך הש"ס ולר"מ למה לי יכיר והא אצטריך לענין שלא יהי' יוכל לחזור קודם שבא לעולם דגם לר"מ יוכל לחזור קודם שבא לעולם ובתשובה הארכתי ליישב קושיא זו ולפמ"ש אתי שפיר דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע גם לחייב עצמו בדבר שאינו קצוב מועיל ועיין תומים סי' סמ"ך שביאר כן באורך ואם כן שוב יקשה דל"ל יכיר הא יכול לחייב עצמו וכיון שהודה שהוא בכור ממילא מועיל וא"י לחזור בו ודוק. אבל כ"ז לפלפול אבל פשטת הדברים מבואר דאינו קונה כלל לרבנן ואין המקח קיים כלל ולדבריו יהי' כל מה שנחלקו ר"מ ורבנן בדבר שלבל"ע אי קני או לא הוא דוקא באם רוצה לחזור והרי לר"מ ג"כ יכול לחזור ואין נ"מ רק דלר"מ כל שבל"ע א"י לחזור ולרבנן יכול לחזור אף בבא לעולם אבל כל שלא חזר המקח קיים וזה דבר שא"א וכל הש"ס היפך מזה וגם קשה טובא דהיכא אמרו דר"ע ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע מדס"ל יפר שמא תעדיף והא גם לדידן חל הנדר דאי לא מיפר לה הנדר קיים אף בדבר שלבל"ע וגם בהא דר"י ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע נדע שהפירות שלב"ל והא כיון דרצה לאכול מן המעושר ודאי זכות הוא לו ולא רצה לחזור בודאי שיאכל טבל וא"כ מועיל אף לדידן והיא תימה גדולה על דבריו וכפי הנראה גם למהר"מ מינץ לא ברור הדבר וחידש עוד וארכבי' אתרי ריכשי דכל שגמר להקנות מועיל אף בדבר שלבל"ע. והנה מה שהעתיק בשם רשב"ם לא העתיק יפה דרשב"ם לא כתב כלל דמזה שמעינן בהא דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע הוא בשביל שלא גמר להקנות דנשמע מיניה דאם גמר להקנות קני רק שכתב סתם דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וקני אף דבר שלבל"ע והיינו דוקא בנו דבודאי הקנה בכל לבו וכן קי"ל בסי' ר"י אבל לחדש מזה דכל דגמר להקנות קני אף בדבר שלבל"ע זה דבר שאי אפשר דא"כ מנ"ל להש"ס דר"י ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע מהאי דעשר מידי שלבל"ע והא בודאי גמר לעשר כדי שלא יאכל טבל ועוד ראי' ברורה דהרי בהא דאמרו ריש המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנוב ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשו והרי שם ודאי אנן סהדי דניחא להו להבעלים להקנות לו הכפל כמ"ש רש"י שם וא"כ אף דבר שלבל"ע מועיל דגמרי להקנות ועיין בפסקי מהרא"י סי' ק"ל מ"ש בזה והובא בט"ז וש"ך סי' ש"ך דאף דאנן סהדי ועבידי דאתי אפ"ה צריך להקנות פרה לכפילא ועיין בסי' ר"ח ס"ט בהג"ה דאם שניהם מקנין זה לזה קנה וביאר הסמ"ע דגמרו להקנות ומשמע לכאורה דקני בגמר להקנות אבל זה אינו מלבד דיש חולקין גם בזה וגם לטעם הסמ"ע זה דוקא כששניהם גמרו להקנות זה לזה אבל היכא דגמר להקנות כל שזה לא סמך לקנות לא קני ועיין סימן קע"ו בהג"ה מבואר בסמ"ע שם ס"ק ט' טעם אחר ע"ש מ"ש על הגליון וע"כ אי אפשר לומר כן לפענ"ד. והנה בשו"ת גוא"י סי' כ"ח כ"ט רצה ג"כ לחדש דבדבר שלבל"ע קונה בגמר להקנות ונחלקו עליו גאוני הדור כמבואר שם ולו ראה דברי המהר"מ מינץ הי' שמח שמצא רב מובהק כדבריו אבל לפענ"ד כבר ביארתי שא"א לומר כן מכמה טעמים וכמ"ש למעלה.
434
תל״הומ"ש המהר"מ מינץ דהא דאמרו אם שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דהוא משום דהי' מחוסר אמנה והמקח קיים ליתא לפענ"ד דש"ה דכל דתפס אמרינן דקונה דמחל לו וכמו שכתבו התוס' שם וגם בזה כבר ביארתי במקום אחר דהוא משום ספיקא וכמ"ש הרמ"ה הובא בנימוק"י פ"ב דב"ק גבי זה נהנה וזה לא חסר יעו"ש דהוא רק ספיקא ולכך כל שתפס לא מפקינן מיני' ובתשובה שם הארכתי הרבה אבל פשיטא דלא קני וגם אם נימא דחייב לקיים דיבורו ומחוסר אמנה מקרי בדבר שלבל"ע אבל מ"מ מצד הקנין אין לו כלום ועיין תה"ד סי' ש"ך. אך לפענ"ד נראה בישוב דברי א"ז דס"ל כשיטת הפוסקים המובא בסי' ר"ט ס"ד דבכל דבר שלבל"ע אם אמר לכשיהיה בעולם דיקנה וזה כעין מ"ש המהרי"ו לכשתלד וכ"כ בתה"ד סי' ע"ד ע"ש.
435
תל״ואך לפענ"ד הי' נראה דבר חדש כיון דבכל דבר שלבל"ע עכ"פ מחוסר אמנה מקרי דחייב לקיים דיבורו וגם אם תפס הדבר שלבל"ע לא מפקינן מיני' וכמ"ש המהר"ם מינץ וא"כ מקרי יד גוי באמצע דפוטר מן הבכורה ולא גרע מאם הי' גוי אלם דמקרי יד גוי באמצע ועיין בשו"ת צמח צדק סי' ס"א ובחידושי לטוש"ע י"ד סי' ש"ך ביארתי זה באורך מכ"ש כאן דזה באמת רוצה להקנות והגוי יש לו קצת יד דאם תפס לא מפקינן מיניה והוא עומד במחוסר אמנה בכה"ג פוטר בבכורה וזה דבר ברור לפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה מהרמ"מ שם דאיך מועיל להקנות הולד לא"ז הא מפקיע קדושת בכור ומה"ט נענש רב מרי כמ"ש ר"ת דבולד עצמו ל"מ להפקיע קדושת בכור ולפמ"ש י"ל דכיון דבאמת הקנין אינו קנין כלל רק דכיון דראוי לעמוד בדיבורו או שיכול לתפוס הו"ל יד גוי באמצע א"כ הישראל לא הפקיע כלל וממילא נפקע ודיבורא בעלמא הוא דקאמר ודוק היטב. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בהגהת אשר"י פ"ד דב"מ והעתיקו המהר"מ מינץ סוף תשובתו שכתב כיון דל"מ לממשך קנה דמשיכת האם אינו מועיל לעובר אלא בכפות ואף דאלו כפתה ומשכה הוה קני כיון דגוף העובר א"י למשוך ואינו יכול לקנות רק ע"י משיכת הבהמה מעות קונות ע"ש שהאריך ומהתימה על התה"ד שכתב בסי' ע"ר דכיון דיכול להקנות הולד ע"י הבהמה כדקל לפירותיו יש כאן מה למשוך והוא תימה דהרי ביאר בא"ז דכל דא"י למשוך גוף העובר לאו בר משיכה מקרי. ונפלאתי על הקצה"ח שהרגיש בסברא זו על התה"ד ולא זכר שכן מבואר בהגהת אשר"י הנ"ל. והרב מוהר"ץ ליב הכהן מראווא רצה לחלק דכל שהקנה הפרה לעוברה בכה"ג הוא דכתב התה"ד דמועיל משיכת האם לולד אבל הגהת אשר"י מיירי דאינו מקנה רק הולד ואינו מועיל משיכת האם אבל אין חלוקו מחוור דסוף סוף אינו רוצה לקנות האם כלל רק הולד ויועיל לו הפרה לעוברה והו"ל כדקל לפירותיו ועיין חו"מ סי' רי"ג ס"א ובסמ"ע שם ודוק:
436
תל״זומ"ש הקצה"ח דא"כ גם למ"ד דס"ל דעובר ירך אמו מכל מקום הא גוף הולד אי אפשר למשוך א"כ תהני קנין מעות לבד כיון דאין מה למשוך. לפענ"ד נראה דסברת א"ז דבשלמא כשעובר לאו ירך אמו הוה כפרה וכלים דהם ענינים נפרדים ואין מה למשוך בהולד דזה רוצה להקנות וא"צ למשוך ומועיל מעות אבל למ"ד עובר ירך אמו והוה כחלק מחלקי האם א"כ כל שיכול למשוך האם הו"ל כמאן דיכול למשוך הולד דהרי כל שמושך האם הרי מושך הולד למ"ד עובר ירך אמו ולכך דוקא למ"ד עובר לאו ירך אמו א"כ הם ענינים נפרדים וא"י למשוך הולד ול"מ משיכת האם כל שאינו יכול למשוך אותו הדבר בעצמו וז"ב ונכון ודברי התה"ד צ"ע עוד יש לתמוה על מ"ש התה"ד דהוא ס"ל לכשתלד קני דכל הטעם שמועיל לכשתלד הוא משום דהקנין אינו חל רק לכשיהיה בעולם וכיון שכן שוב יקשה הא בעת שתלד שוב איכא מה למשך ושוב אינו מועיל קנין מעות דכל הטעם דמועיל מעות אף דיכול למשוך האם מכל מקום הא לא יכול למשוך הולד עצמו וא"כ כשכוונתו לכשתלד שוב יוכל למשוך הולד איך יועיל מעות והנראה בזה דבאמת המהר"א כ"ץ כתב דכל שהיא סמוך ללידה מועיל גם כן דהוה כמאן דמנח בדיקולא ונגמר הולד וכבר כתבתי לעיל מה שהקשה המהרי"ו דא"כ מה פריך הש"ס מהא דאם תלד אשתי זכר לישני דמיירי בסמוך ללידה.
437
תל״חוכעת נראה לפענ"ד דכל טעמו של מהר"א כ"ץ דאף דלא הולידה לא מקרי דבר שלבל"ע דרק דשא אחידא באפי' והיא בפ"ע וכבר נגמר כלו דדוקא כל שלא נגמר עדן מחשב דבר שלבל"ע דהיא מכסיא שלא נגמר וכמ"ש הרמ"ע סי' ר"ט משא"כ כשכבר נגמר לא מקרי מכסיא דרק דשא אחידא באפי' ועיין בע"ז דף מ"ז דלידה לא חשיב שינוי דדשא אחידא באפיה ומכ"ש בקרוב לגמר ולפ"ז זהו כשאנו דנין בסתם לולד במעי אמו אבל שם דהתנה אם זכר מנה ואם נקיבה מאתים וכדומה וא"כ כל שלא נגמר ולא נודע מה הוא אם זכר או נקבה הו"ל דבר שלבל"ע ולפ"ז נראה לי דמ"ש התה"ד באומר לכשתלד אין הכוונה שתלד ממש רק כשיהיה קרוב ללידה דאז רק דשא אחידא באפה וא"א למשוך וקנה כיון דלכשתלד קנה. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ר"ט דהיאך אפשר לומר לכשתלד דא"כ בכורתו ומכירתו באין כאחת ודברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין וכדאמרו בתמורה דף כ"ה ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ כוונת התה"ד כמ"ש המהר"א כ"ץ בסמוך ללידה דלכשתלד לגמרי שוב יש במה למשוך וא"כ בסמוך ללידה הקניה בא מקודם. ובמ"ש יש ליישב כל קושית הקצה"ח סי' ר"ט ס"ק א' שהאריך בס"ק א' להקשות דהיאך מועיל להקדיש הא הו"ל דבר שלבל"ע ולפמ"ש אתי שפיר דמועיל במקדיש סמוך ללידה. ובזה יש לומר דגם מ"ש הרמב"ם דאם הוכר הבת מקודשת היינו שהוכר שהיא בת ויכול לקדשה אבל בהוכר עוברה סתם ולא נודע אם זכר או נקיבה ל"מ מטעם שכתבתי דבעינן שיהיה ניכר שנקיבה היא ורמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת. ובזה מיושב קושית הבני יעקב והפני יהושע בקידושין דף ס"ב שהקשו על הרמב"ם מן הש"ס ולפמ"ש יש לומר דבש"ס מיירי שהוכר שהיא מעוברת אבל לא נודע אם זכר אם נקיבה והרמב"ם מיירי שהוכר שהיא בת וכמ"ש ודוק. שוב ראיתי ברמב"ם עצמו שכתב סתם ואם הוכר העובר והוא כדברי הש"ס והאחרונים לא העתיקו יפה וא"א להעמיס ברמב"ם כוונה זו וצ"ע. והנה הקצה"ח תירץ דאף לכשתלד חל הקנין דעם יציאת מיעוט דלא חל עדן הקדושה של בכור ויפה כתב וכעין זה מצאתי בשו"ת מהר"מ מינץ סי' ל"ו שכתב בהא דהקשו התוס' דהיאך הקנה רב מרי הא הו"ל דבר שלבל"ע וכ' המהר"מ מינץ דא"נ דס"ל דיכול להקנות דבר שלבל"ע דכיון דלר"ה יכול לחזור קודם שבא לעולם א"כ שוב כשבא לעולם תו לא חל הקנין דקדושת בכור בא קודם ועכ"פ קדושה וקניה באים כאחד וע"ז כתב די"ל דבכור לא קדוש עד שיצא רוב העובר והקנין מתחיל מיד כשיצא רוב אבר אחד ע"ש הרי מתאמרה משמיה דגברא רבה כסברת הקצה"ח וקושייתו ותירוצו הרגיש המהר"מ מינץ כעין זה. אבל מאד תמהני על המהר"ם מינץ דהוא חידש בסי' ל"ה דאף דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע מכל מקום אם לא חזר המקח קיים וכבר כתבתי דזה מן הנמנע והרי הוא בעצמו כתב להיפך דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור שוב אין הקנין חל וזהו תימה דדבריו הם שני הפכים דפשיטא דלמאן דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע רק שיכול לחזור קודם שבא לעולם אבל עכ"פ כל שלא חזר פשיטא דהוה קנין טוב ולא חל קדושת בכור כלל אבל אם אין אדם מקנה דבר שלבל"ע שוב אינו מועיל כלל הקנין אף שלא חזר ופשיטא דחל קדושת בכור וז"ב לכל המעיין ודברי המהר"מ מינץ צע"ג ועיין חידושי מהרי"ט אלגאזי בתחלת הלכות בכורות שהקשה בהא דאמר הש"ס ריש בכורות והמשתתף למה לי לאפוקי מדר"י דאמר שותפות גוי חייבת בבכורה והקשה דהא מרישא שמעינן לה והיאך משכחת לה הלוקח עובר חמורו של נכרי והא הו"ל דבר שלבל"ע וע"כ משום דמיירי בהקנה לו האם לולד דהו"ל כדקל לפירותיו וא"כ הרי יש להגוי שותפות ואפ"ה פטור ע"ש. ול"נ דאפשר דמשנה אתיא כר"מ דסתם משנה ר"מ ור"מ ס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ולפמ"ש המהר"מ מינץ ג"כ יש ליישב. והנה לכאורה רציתי לומר טעם חדש דלכך בהוכר עובר מקודשת משום דכיון דעכ"פ מקדש לאותו חלק שהוכר כעת וא"כ שוב שייך לומר דפשטה קדושה בכלה וכדאמרו בקידושין דף ז' גבי התקדשי לחצייך דפשטה קדושה בכלה מידי דהוה אם אומר רגלה של זו עולה תהא כולה עולה וכאן לא שייך תירוצא של הש"ס התם בהמה הכא דעת אחרת משום דדוקא התם בלא קידש רק חציה אבל כאן את שיש לפניו קידש והוא קידש באמת כלו וא"כ שפיר מקודשת אמנם עדיין יש להקשות דניהו דזהו קידש כלו ואמרינן דפשטה קדושה בכולה אבל אם נימא דהוא כסף שויי וכיון דכעת אינה שוה כלום דאף דהוכר עוברה כל שלא נגמר העובר איך שייך כסף שווי ועיין בסמ"ע וט"ז בחו"מ סי' ק"ץ ובלא"ה יש לומר דניהו דפשטה קדושה בכולה היינו כשיש מקום חלות שתחול ותתפשט הקדושה בכלה אבל כאן הא אין מקום חלות שתתפשט בכלה דהא אין נגמר כעת בכלה ועיין בתמורה דף י' י"א בזה ועיין מחנה אפרים הלכות מוכר דבר שלבל"ע שכתב דקידושין לאברים לא אשכחן וא"כ בעובר דלא קדוש רק לאברים לא שייך קדושה כיון דהוא אבר מאמו למ"ד עובר ירך אמו ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ להאריך:
438
תל״טשוב ראיתי בפ"י בקידושין דף ס"ב שהרגיש בזה ושמחתי. ולפענ"ד נראה דהנה לכאורה קשה אמאי לא יהי' מועיל לקדש בת חבירו אף שאינה מעוברת ומכ"ש במעוברת הא כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקניא עצמה לבעל רק שמפקרת עצמה והבעל זוכה בה כזוכה מן ההפקר ולפ"ז גם האב שמקבל קידושין אינו רק שמסלק כחו וא"כ הא קי"ל דיכול לסלק אף בדבר שלבל"ע וכל שמסלק רשותו ממילא נעשה ברשות המקדש וצ"ל דהא בעינן שיהיה לו איזה זכייה שיוכל לסלק עצמו ועיין סמ"ע סי' ר"ט ובט"ז ומלמ"ל פכ"ג מהלכות אישות ולכך בעינן שיהיה הוכר עוברה דאז יש לו קצת זכייה ויוכל לסלק עצמו ועדיין צ"ע דאכתי היאך יזכה המקדש בדבר שלבל"ע וצ"ל לענין המקדש הו"ל כקדושת הגוף אבל האב אינו יכול להקנות דבר שלבל"ע ולדידיה מועיל מתורת סילוק ודו"ק היטב. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו ביבמות דף צ"ג דר"י הוה רגיל דמייתי לי' אריסא פירי דכנתא האי יומא נגה לי' ולא אתי ועשר עלייהו ויליף מקרא דלמען תלמד ליראה את ד' אלקיך כל הימים ופירש"י דיליף דאף דבר שלבל"ע יכול לעשר ולכאורה לפמ"ש המהר"מ מינץ דבבכורה כיון שרוצה לפטור מן הבכורה בודאי גמר ואקני א"כ מכ"ש כאן דמשום מצות עונג יו"ט ושבת גמר לעשר לכשיבא לעולם ומה ראיה לשאר דבר שלבל"ע. הן אמת דבלא"ה קשה לפי מה שכתבו התוס' בב"ב דף קכ"ג דמכירי כהונה חשוב כמוחזק לגבי בכור לפי שאסור לחזור בו א"כ ה"ה לענין דבר שלבל"ע כיון דהוה רגיל דמייתי לי' מסתמא ולמאי ניחוש לה הא יש לו פירות לאריס ורגיל להביא לו ולומר דניחוש שמא לא תלש עדיין ויבא לתלוש אח"כ ושמא נגה עליו השבת זה לא חיישינן דלא נחשדו על השבתות ומסתמא כבר תלשם האריס וליכא למיחש רק שמא לא יביאם לו והרי חשוב כמוחזק והוה כמכירי כהונה דאסור לחזור בו וצ"ל דבאמת אסור לתרום שלא מן המוקף רק דמשום עונג שבת שרי כמ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות וא"כ כ"ז שאינו בידו בודאי ל"מ. ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלרש"י מ"ש שבת משאר ימים וכתבו דהקרא אתי למן המוקף ולפמ"ש גם רש"י ס"ל דמשום מן המוקף קא אתינן עלה רק דמשום יו"ט שרי אך זה כשהוא בידו רק שאינו מוקף וסמוך לו אבל דבר שלא בא לידו עדן וצריך לזכות בו בזה ודאי אינו רשאי לתרום שלא מן המוקף ויתכן יותר לפמ"ש המגיה במלמ"ל פ"ג מתרומות דרש"י ס"ל דמן המוקף אינו רק דרבנן וכ"כ על הגליון שם שכן נראה מרש"י נדרים דף כ"ט ע"ב ע"ש טעם חדש וא"כ לא שייך קרא ע"ז לכך פירש"י דכל דהוה דבר שלבל"ע בודאי אין לתרום שלא מן המוקף אף מן התורה ודו"ק. והנה בש"ס שם אמרו דרב ס"ל ג"כ דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע מדאמר שדה זו לכשאקחנה ומשמע דשדה זו מקרי דבר שלבל"ע דאל"כ למה נקט זו לנקוט שדה סתם וכן נראה מב"מ דף ט"ז ובתוס' ומהרש"א שם ד"ה בהאי הנאה ע"ש דבשדה זו יותר הו"ל דבר שלבל"ע ובש"ך סי' רי"א כתב להיפוך ותמהתי על הגליון שם וצע"ג ועיין בהפלאה בכתובות דף י"א מה שהאריך לתמוה בדברי התה"ד וא"ז הנ"ל לענין מכירת הולד במעי אם ע"ש וכ"כ בזה לעיל. והנה באבני מלואים סי' מ"ם ס"ק י"ב הקשה בהא דאמרו דיש פ"ב דפרה פרת חטאת המעוברת כשר לר"א ולרבנן פסול ופירש הר"י מסמפונט בר"ש שם ובתוס' ב"מ דף למ"ד דמחלוקת ר"א ורבנן הוא לענין הולד של הפרה אי כשר לפרה אדומה ור"א ס"ל דלא בעי לקיחה כשהיא פרה ע"ש וע"ז הקשה דמכל מקום הו"ל דבר שלבל"ע והיאך חל קדושת פרה וא"ל דקדושת הגוף חל אף בדבר שלבל"ע דהא פרה אינה רק קדושת בדק הבית ע"ש והנה מלבד דיש לומר דמכר פרה לעוברה ובכה"ג קני דהוה כדקל לפירותיו אף גם דלשיטת המהר"ם מינץ דבבכור כל שאנן סהדי דגמר להקנות כדי להפקיע קדושת בכור מועיל וא"כ מכ"ש לענין שתחול קדושת פרה דבודאי גמר להקנות ובפרט דהפרה בעצמותה אין לה שווי כ"כ כמו לפי שווי הפרה אדומה שמחמת מצותה לוקח דמים רבים בעדה וא"כ בודאי גמר בדעתו להקנות וגם הלוקחים גמרו לקנות דצריכים מאד לפרה וא"כ קנו אף בדבר שלבל"ע ובפרט אם הקנו לכשתלד דדעת רשב"ם דמועיל. אך לפמ"ש למעלה לדחות לשיטת המהר"ם מינץ הנ"ל א"כ הדר' קושיא לדוכתה וע"כ נראה לי דבאמת כיון דבקדושת הגוף קנה אף בדבר שלבל"ע אף דכאן הוה קדושת בדק הבית מכל מקום מועיל והטעם נראה לי עפמ"ש בתשובה ובחיבורי לנדרים סי' ר"ד ד' יזכני להוציא לאורה דהטעם הוא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט וא"כ הוה כתפס ובתפס אמר ר"נ דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיני' וביאר הסמ"ע והש"ך דהוא מצד הדין ע"ש בסי' ר"ט וה"ה בזה וביארתי שם דהא דל"מ בקדושת דמים משום כיון דבעצמותו אינו לגבוה רק דהדמים הן לגבוה הוה כמו משכון שכתב הבעל עיטור בשם הרי"ף דל"מ דמנה אין כאן משכון אין כאן וה"ה בזה דהא מנה אין כאן דגוף הדבר לא קדיש רק הדמים ולא הוה כתפס גוף הדבר והארכתי בזה בדברי חמודות ע"ש ולפ"ז פרה דבאמת היא קדושה בעצם רק שאין לה דין קדושת הגוף רק כקדושת בדק הבית אבל עכ"פ הוה כתפס באותו דבר עצמו ומועיל ושייך אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומועיל אף בדבר שלבל"ע ודו"ק היטב. עוד נראה לי דהנה בטעם הדבר דקדושת הגוף חל אף בדבר שלבל"ע נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה בהא דאמרו בנדה דף קי"ד דאתנן דפסול מיירי כשנעשית אתנן בעת היתה מעוברת וולדות קדשים בהוויתן הן קדושים ובספר קצה"ח סי' ר"ט הקשה דאיך מצי לחול איסור אתנן זונה כל שלבל"ע וכתבתי בתשובה דכיון דאמרו אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו ומטעם דחייב לצי"ש וא"כ ה"ה בדבר שלבל"ע כיון דעכ"פ מהראוי שיקיים האדם דיבורו וכמבואר סי' ר"ט דמחוייב להשתדל להקנותו אף בדבר שלא בא לעולם כל שיבא לעולם א"כ שם אתנן עלה וז"ב כשמש והארכתי שם דענין הא דאתנן אסרה תורה כשבא על אמו אף דמצד הדין קלב"מ הוא משום דאתנן לגבוה הוא דקא נאסר והרי לגבוה יש עליו חלות הנדר באתנן דהא חייב לצאת ידי שמים ולפ"ז נראה לפענ"ד דגם בקדושת הגוף כיון שהקדושה היא לגבוה ובעלים וכהנים משלחן גבוה קא זכו א"כ לגבוה באמת חייב לקיים דיבורו ושייך חלות קדושה על העובר ולכך חל אף בדבר שלבל"ע ולפ"ז לכך בקדושת דמים שאין לו חלות על עצם הדבר רק על הדמים א"כ שוב ל"מ בדבר שלבל"ע ולפ"ז פרה כיון דהוא בעצם קדושה רק שאין עליה קדושת הגוף רק כקדושת בדק הבית פשיטא שיש לה חלות אף דאינה ממש קדושת הגוף וז"ב. אחר זמן רב ראיתי בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' ע"ג באם אחד נדר וולד שבמעי אמו אם מותר להשתמש בבהמה גופה בעודה מעוברת אי עובר ירך אמו או לא וכתב דעובר ירך אמו הוא ובפרט בלשון בני אדם כמ"ש התוס' ב"מ דף ע"ט ע"ב ד"ה השתא מניקה מ"מ דוקא עובר ירך אמו שאם אמו אסורה בהנאה גם הולד אסור אבל לא להיפך כי האם ודאי לאו ירך הולד היא ותמהני דמה דפשיטא לי' דקי"ל עובר ירך אמו הנה באמת אין הדבר ברור ועיין בלח"מ פ"ד מפהמ"ק וביש"ש בב"ק פרק הגוזל ובשעה"מ הלכות נזקי ממון וברדב"ז ח"א סי' קפ"ח ועיין ביו"ד סי' קפ"ח ועיין ביו"ד סי' רס"ז סעיף ס"א ובפרישה נראה שם כחלוקו של השבו"י וכ"כ הלח"מ פ"ג מעבדים והט"ז דחה דבריהם ותמהני מהשבו"י שהעלים עיניו מזה:
439
ת״מוהנה בגוף הספק לענין בכור היה נראה לי דבר חדש דהרי אמרו בבכורות דף י"ח ע"ב דלא נחלקו אלא בחצר בעל הבית ורועה כהן דר"ט סבר דאקנויי אקני לי' מקום בחצירו וניחא ליה דלתעביד מצוה בממוניה והו"ל כשנים שהפקידו אצל רועה ומניח רועה ביניהם ומסתלק ור"ע ס"ל כיון דאית ליה פסידא לא מקני לי' מדעם וכתבו התוס' בד"ה אקנויי קא מקני לי' ואפילו בלא קנין קא קני דגמר ומשעבד נפשיה ע"ש והיינו מטעם דמשום המצוה אנן סהדי דגמר ומקני אף בלי שום קנין ועיין במהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות להרמב"ן שם דבשביל המצוה קגמר ומקנה והביא ראיה מהא דאמרו בהאי הנאה דמהמני לי גמר ומשעבד נפשיה ואפילו בלי קנין ואני מוסיף דהרי אמרו בריש המפקיד דנעשה כאומר לו לכשתגנב ותרצה ותשלמני ושם הוה אפילו בלי קנין ומטעם דניחא לי' וא"כ לפ"ז בבכור ובחמץ דאנן סהדי דניחא לי' שיפטור מבכורה וגם לא יעבור בב"י א"כ מקני לי' אף בלי קנין וא"כ גם גוי קונה אף בלי קנין דאנן סהדי דגמר ומקנה לי' והו"ל כאילו הקנה לו מקום בחצירו. והנה לענין בכורה אפשר לומר דכיון שמפקיעו מקדושת בכורה לא שייך כ"כ דגמר ומקני כדי להפקיע האיסור והרי לר"ע כל דאיכא פסידא לא גמר ומקני מכ"ש בזה דמפקיע מקדושת בכורה והמצוה היה שיהיה בכור ואף דמותר להטיל מום בבכור קודם שיולד מכל מקום אין זה רק רשות ולא עושה מצוה בזה אבל בחמץ דמקיים המצוה דתשביתו ואינו עובר בב"י למה לא יועיל ועט"ז או"ח סי' תל"ה ס"ק ה' שכתב דלכך יכול לעשות שליח לבטל דדמי למ"ש הרא"ש בפ"ק דקידושין דאם קדש אשה בגזל שלה דמקודשת משום שמסתמא רוצה האשה שיהיה המעות שלה מתנה ביד הגזלן כדי שיהי' הקידושין תופסין ה"ה כאן מסתמא רוצה להפקיע עצמו מאיסור חמץ ע"כ הי' דעתו שיקנה השליח במתנה כדי שיוכל לבטל ובחורף שנת תרי"ב אור ליום ה' שמות כשלמדתי עם תלמידי ה"פ הקשה אחד מהתלמידים דמה זה דמיון דשם הגזלן קנה החפץ בחצרו במשיכה ובתורת חצר וכדומה אבל כאן היאך קנה השליח החמץ ומצאתי במק"ח שתמה בזה על הט"ז ועיין פרי מגדים ורציתי לומר כמו דאמרינן בבנו גמר ומקני אף לנולדים ה"ה כאן דגמר ומקני אבל זה אינו דשם בשכ"מ שאני דדבריו ככתובין וכמסורין ואף בבריא ע"כ צ"ל בנו שאני ותדע דאל"כ יועיל בגמר ומקני אף בדבר שלבל"ע וזה אינו דהרי גבי כפל אף דניחא לי' וגמר ומקני צריך להקנות לו מעכשיו דאל"כ הוה דבר שלבל"ע כמבואר ריש המפקיד וע"כ דבנו שאני וע"כ אמרתי דהט"ז כוון לסברת התוס' בבכורות הנ"ל דמחמת מצוה גמר ומקני אף בלי קנין ועיין באבני מלואים סי' למ"ד ס"ק ג' שהשתמש ג"כ בסברא זו לענין קידושין ועכ"פ קשה בחמץ מהראוי שיהיה מועיל אף בלי קנין ומכ"ש בכסף או משיכה ואף דיש לומר דשאני כאן דגלי דעתי' דבקנין רצה להקנות וזה הקנין ל"מ דמלבד דיש שני דיעות בזה ועיין בטוש"ע חו"מ סי' רס"ח אף גם דא"כ לא יצטרך לשום קנין דהא קנין חצר מועיל בעכו"ם והוה כאילו הקנה לו חצירו דאף דחצר ג"כ לא מועיל נימא דהוה כהקנה לו אג"ק דמועיל ועיין ביו"ד סי' ש"כ ובאו"ח סי' תמ"ח וכל קנין המועיל נימא דהוה כאילו הקנה לו באופן זה מצד דניחא לי' לקיומי מצוה דתשביתו ולא יעבור על ב"י וזה לא מצינו. ולפענ"ד נראה עיקר דבאמת זה נגד הסברא שיהי' מועיל לגמר ומקני לבד אף בלי קנין ולפענ"ד זה לא אמרו רק ברועה דיש לו שייכות בחצר מחמת שמרעה בהמותיו וכמו כן גבי שומר שיש לו שייכות באותו חצר שייך לומר דגמר ומקנה ליה דניחא ליה אבל שיהיה מועיל בלי קנין לאיש זר אשר אין לו התיחסות ושייכות באותו ענין רק כעת עד"מ שעושה שליח לבטל והשליח אין לו שום שייכות באותו בית היכא יועיל ההקנאה ושאני גזלן דכבר גזל הדבר והתורה אוקמא ברשותו לענין אחריות שפיר מועיל ההקנאה כיון דכבר הוא ברשותו אבל כאן ל"מ. ואולי מיירי הט"ז כשזה השליח הוא אחד מב"ב שיש לו שייכות באותו בית וחצר וכדומה. ובזה מיושב מה שתמה אחד מתלמידיי בהך מעשה דר"ג שבא בספינה ואמר עישור זה וכו' נתון לעקיבא וכו' והשכיר להם המקום ובב"מ דף י"א פלפלו בש"ס במה היתה ההקנאה ולמה לא יועיל בלי שום ההקנאה כיון דניחא לי' לעשות מצוה ולפמ"ש אתי שפיר דשם אין להם שום התיחסות בביתו של ר"ג ולכך הוצרך ר"ג להשכיר להם מקום כנלפענ"ד ברור:
440
תמ״אלחכם אחד.
441
תמ״באשר הבאת דברי המהרש"א ר"פ הפרה בתוס' ד"ה דאפילו ניזק שחידש דכל דאיכא סהדי דהשור נגח הפרה ונמצא העובר מת בצדה והמזיק מודה לאו מודה בקנס מקרי ובזה הארכת בסוגיא דשור שהי' רודף והנה באמת שדבר חדש הוא ומ"ש ראי' מהא דאמרו דזה אומר לא כי אלא בסלע לקה דהממע"ה אבל אי הי' מודה הי' חייב אף דהוה מודה בקנס ע"כ כיון דהי' עדים דרדף אחריו והוא מודה לית למתלי אלא בשור ולא בסלע וכו' ובאמת לפמ"ש הנימוק"י וה"ה פ"ט מנ"מ דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא ואחריהם מלא הש"ך חו"מ סי' פ"ח ס"ק ט"ו להוכיח כן ע"ש א"כ אין מקום לראיה אך גוף הדבר תמהני דמה סברא היא סוף סוף על הקנס הוא מודה בעצמו ואנן בעינן אשר ירשיעון אלקים וכמה כרכורים כרכרו הראשונים באם טוען הבועל שאנס בעולה ולא בתולה דאינו נאמן דאוקמינן אחזקה דאל"כ הו"ל מודה בקנס אף דהי' עדים שבא עליה דאל"כ אינו משלם קנס ועיין מלמ"ל פי"א מהלכות אישות שהרחיב הדיבור בזה יעו"ש והנה לכאורה אמרתי ראיה ברורה דלא כמהרש"א מהא דאמרו בב"ק דף מ"ג ע"ב דאמרו שם גבי עבד שאינו משלם קנס עפ"י עצמו וה"ד דאי אתו עדים ואמרו דקטל ולא ידעו אי תם הוה או מועד הוה ואמר מאריה דמועד הוה לא משתלם קנס עפ"י עצמו והרי שם יש עדים על הקטלא רק שלא ידעו אי מועד אי תם ואפ"ה פטור והרי ק"ו דמה התם דלא ראו עדים רק שרדף ולא ידעו אי הזיק אותו השור או בסלע ואפ"ה לא מקרי מודה בקנס דהא מכל מקום הי' עדים שרדף אותו יותר מסתבר דע"י השור שרדף ניזק מלמתלי בסלע ודנין ע"פ אומדנא מכ"ש כאן דראו שקטל ואינו רק גילוי מלתא בעלמא דהי' מועד ויותר מסתבר לומר דהי' מועד דכיון דפלגא ניזקא קנסא א"כ בחזקת שימור קיימו דאינו נוגח ומסתם יש לנו לומר דמועד הוא ויצא מכלל סתם שוורים שאינם נוגחים ואפ"ה הוה מודה בקנס וע"כ כיון דהיה מקום לפטור עצמו מודה בקנס קרינן לי' ואשר ירשיעון אלקים בעינן וליכא ואף דעפ"י אומדנא דנין בממון היינו דוקא בממון אבל לא בקנס דדינו כדיני נפשות לכמה דברים וגם בד"מ גופא האריך המהרי"ק סי' קכ"ט דכל דהספק בגוף הדבר לא שייך אומדנא וא"כ מכ"ש הכא ואף דבתשובה הארכתי לדחות דברי המהרי"ק מכל מקום בדיני קנסות כ"ע מודו דכדיני נפשות דמי ובעינן אשר ירשיעון אלקים וליכא והיא תיובתא גדולה כלפי סנאה דמהרש"א ועיין שיטה מקובצת ב"ק דף מ"א ע"ב גבי עפ"י בעלים מודה בקנס מה שהביא שם בשם הרשב"א דהביא מסוגיא דכאן ראיה דמקרי מודה בקנס אף שיש שני עדים ודחה דשאני הכא דעפ"י עדותן אינו מתחייב בקנס כלל ע"ש ולדברי המהרש"א לא מקרי מודה בקנס כלל בכה"ג. ולחיבת פי קודש המהרש"א וגם מפני שאני מגזע המהרש"א ז"ל אמרתי לחוש לכבוד הזקן זלה"ה עפ"י מ"ש השיטה מקובצת בסוגיא שם דהקשה הראב"ד בהא דאמרינן דמשלם דמים שלא בכוונה והא אמרו בערכין דאין דמים למתים והפליג מאד בקושיא זו וכתב דע"כ לא אמרו אין דמים למתים רק לענין יורשים שהנודר כבר מת והן לא נתחייבו אלא בשעת שומא וכיון שזה מת ולא נישום בחייו לא נתחייבו היורשים לשום אותו אבל כאן שהמזיק נתחייב משעת מיתה א"כ כבר נתחייב ונתחייב ליורשיו ע"ש והיא מרגליות יקרה תלוי בצווארו של אברהם אבינו הוא רועינו הראב"ד זלה"ה ולפ"ז זהו כשאין כאן קנס אבל בעבד דזה קנס וא"כ בשעת מיתה לא נתחייב דכ"ז שלא באו עדים הי' יכול להודות ולפטור ורק דבאו עדים והוא הודה וא"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה ושוב אין דמים למתים וז"ב ודו"ק. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס התמוהין בהא דאמרו שם יכילנא לשנויי לך רישא דמים וסיפא קנס והיא תמיה גדולה דהא בענין זה דקתני רישא דחייב קתני סיפא דפטור והיאך אפשר דרישא וסיפא לא מיירי בחד גוונא וכבר כתבו התוס' ד"ה רישא דמה תירוץ הוא זה ונדחקו ובשיטה מקובצת ג"כ נדחקו הקדמונים ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בב"ח דבשעת מיתה נתחייב בדמים שפיר חייב ולא שייך לומר אין דמים למתים אבל בעבד דאם הי' כאן עדים שהמית את העבד היה צריך לשלם קנס דהוא קצוב שלשים אם שוה הרבה או מעט ואם הודה מקודם שבאו עדים צריך לשלם דמים דהוא כפי השווי של העבד א"כ עכ"פ לא נתחייב בשעת מיתה דשמא ראו עדים ונתחייב בכופר שלשים דהוא קצוב וא"כ שוב אין דמים למתים משא"כ בב"ח דכופר ודמיו אחת הם שווי של נזק רק דזה כפרה לשמים וזה דמים ועיין תוס' שם ד"ה מאי דהקשו מה איכא בין כופר לדמים וע"ש מ"ש בזה אבל עכ"פ נתחייב בשעת מיתה וזה אמרם רישא דמים וסיפא קנס דשלשים של עבד נקראו קנס וא"כ לא נתחייב בשעת מיתה וע"ז מסקי דמכל מקום שינויא דחיקא היא דמ"מ מקרי דמים דאם לא הי' עדים כלל ודאי דנתחייב משעת מיתה ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו שם אלא מעתה אשו שלא בכוונה עפ"י עדים נשלם דמים ופירש"י דבכוונה פשיטא דפטור משום דקלב"מ והיא תמי' מאד דהא רש"י בעצמו כתב לקמן דלא שייך קלבד"מ דאשו משום ממונו היא וליכא חיוב מיתה וכבר התפלא בזה הפ"י ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מ"ש רש"י דאין כאן חיוב מיתה אין הכוונה שלא נתחייב מיתה כלל דלמה לא יתחייב מיתה דניהו דהוה אשו משום ממונו אבל סוף סוף קטל גברא וכוונת רש"י דכיון דממונו עשה אין כאן חיוב מיתה עם ממון כאחד דמיתה נתחייב בשביל ששרף וממון נתחייב בשביל שממונו הזיק וא"כ לא באו כאחת ועיין בב"ק דף נ"ב בתוס' ד"ה קטל עבדא דכתבו דבדבר שממונו עושה ל"ש לומר קלב"מ וכוונתם דהמיתה הוא בשביל שהוא עשה והדמים הוא בשביל שממונו הזיק וכאלו שורו ובורו הזיקו וצריך להבין דסוף סוף על מעשה אחת הוא בא וצ"ל דהמיתה היא בשעה ששרף והממון שהזיק לא בא כאחת ולפ"ז זהו אם יש לו דמים אבל אם אין לו דמים דאין דמים למתים ועיקר החיוב נתחייב בשעת מיתה כמ"ש הראב"ד וכאן שקלב"מ איך שייך דמים וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה דהוה ק"ל בהשקפה הראשונה דאם בכוונה פטור משום קלב"מ א"כ גם שלא במתכוין לפטור משום דתניא דבי חזקי' ועיין פ"י מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דשלא בכוונה לא שייך קלב"מ דבאמת נתחייב בעת המיתה ורק בכוונה המיתה פוטרתו דקלב"מ וא"כ לא שייך דמים למתים אבל שלא בכוונה דעכ"פ נתחייב בשעת מיתה דקלב"מ חייב לצאת ידי שמים ודוקא היכא שעושין החומרא הוא דפטור בקלב"מ אף לצאת י"ש ולא בשוגג היכא דאין עושין החומרא וכמ"ש המהרש"ל ועיין קצה"ח סי' כ"ח ס"ק א' שהאריך בזה וא"כ כל שלא עושין החומרא שוב עכ"פ נתחייב בעת המיתה רק ששייך קלב"מ אף בשלא בכוונה עכ"פ שוב הוה ממונו שהזיק דלא שייך קלב"מ בממונו שהזיק וכמ"ש ולא שייך דמים למתים דבאמת נתחייב בשעת מיתה וחוץ לדרכינו אפשר ליישב קושית הפני יהושע הנ"ל דהנה כבר כתבתי דלשון רש"י תמוה דכתב דאין כאן חיוב מיתה ואמאי הא מכל מקום קטל והתוס' לא כתבו בדף כ"ב רק דלא שייך קלב"מ אבל לא שאין כאן חיוב מיתה. אך נראה דהדבר נכון דלמ"ד אשו משום ממונו יש לחלק דבהדליק בתוך שלו והלך בשל חבירו לא שייך בזה דיתחייב מיתה כיון דאין כאן משום חצו רק דהוה כממונו שהזיק ופשיטא דלא נתחייב מיתה בשביל מה שממונו הזיק ועל שורו ג"כ לא חייבו תורה מיתה ורק כופר נתחייב אבל באם הזיק בשל חבירו בזה פשיטא דחייב דהרי הוא שרף בעצמו וז"ב.
442
תמ״גומעתה בשלמא בהך דגדי כפות דמשמע דמיירי שהדליק בתוך שלו וכ"כ הפ"י בעצמו דהמשנה מיירי בכה"ג א"כ שפיר כתב רש"י דאין כאן חיוב מיתה אף דהוא משום ממונו משא"כ בהא דפריך אשו שלא בכוונה דמיירי שהדליק בתוך של חבירו ורק דהיה שלא בכוונה וא"כ בכוונה שפיר פטור דקלב"מ דלא ס"ל לרש"י סברת התוס' דבממונו שהזיק לא שייך קלב"מ ויש להאריך בזה ואכ"מ. עכ"פ מיושבין דברי המהרש"א אבל אם כי ישבתי דברי המהרש"א אבל מכל מקום פשטות הלשון משמע דלא כהמהרש"א. שבתי וראיתי דלכאורה משמע כסברת המהרש"א ברא"ש בסוגיא דשור שהי' רודף בהשיגו על הרמ"ה שכתב הטעם דמשטה וע"ז הקשה דע"כ מיירי שיש עדים על הנגיחה רק שאינם יודעים אם גדול הזיק או קטן דאל"כ הו"ל מודה בקנס הרי דכל שיש עדים על הנגיחה אף שלא ידעו אם קטן או גדול או תם או מועד הו"ל שוב אשר ירשיעון אלקים ול"מ מודה בקנס וקשה מהש"ס ב"ק הנ"ל. אך נראה דבזה ל"ק כלל דהנה כל ענין מודה בקנס הוא משום דבעינן אשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו וכיון שכן כאן שהי' עדים על הנגיחה ועכ"פ הזיק אחד מהם אם קטן או גדול או תם או מועד ועכ"פ הפחות שבנזק בודאי נתחייב רק שעיקר אנו דנין אם לא נתחייב יותר והוא טוען שלא נתחייב רק בפחות שבנזק דהיינו שהקטן או התם הזיק וא"כ לזה לא נקרא מרשיע עצמו ואדרבא הוא רוצה לפטור עצמו מהנזק הגדול ונתחייב עכ"פ בנזק הקטן וא"כ לא נקרא מודה בקנס שיהיה פטור וז"ב מאד משא"כ בהנך סהדי דמעידין דקטל עבדא ולא ידעו אי תם או מועד דבתם פטור מהקנס ורק במועד היא דחייב והוא מודה שהיה מועד הרי חייב עצמו בקנס ומקרי מודה בקנס וז"ב מאד מאד. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב דברי רבינו בפ"ט מנ"מ הלכה ח' שכתב דאם הי' עדים מעידים שאחד מהם הזיק משלם המזיק כמה שהוא טוען ואם אמר הניזק אתה ידעת שזה הזיק בפניך הרי המזיק משלם מה שהודה ונשבע שבועת התורה על השאר וכן העתיקו בש"ע חו"מ סי' ח' סעיף ג' והראב"ד כתב דקאי אתם ומועד וכתב הש"ך דכוונתו דבשני תמים הו"ל מודה בקנס ותמה על הה"מ שכתב דגם בשני תמים יש לומר דהוא חייב שבועת התורה דהא הוה מודה בקנס ע"ש ס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר דכל שהי' עדים לא שייך מודה בקנס דהא אדרבא הוא רוצה לפטור עצמו ע"י טענתו ומתחייב מתוך טענתו ובכה"ג ל"מ מודה בקנס וז"ב. ובזה מיושב מה דהקשה הלח"מ דא"כ מה מקשה הש"ס בכל הסוגיא לימא תהוי תיובתא דרבה בר נתן דלמא מיירי שיש עדים על הנגיחה ולא הוה טענו בחיטין והודה בשעורין. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ הוכיח המקשה דקאי אליבא דמ"ד פלגא נזקא ממונא ולא בעי עדים דאם נימא דמיירי ביש עדים יקשה דהיאך קתני הממע"ה והא חייב שבועה וכבר הקשה כן הראב"ד על הרמב"ם ומ"ש הראב"ד דכיון דהמזיק טוען שמא לא שייך שבועה הא לפי הס"ד דמיירי בברי וברי א"כ יתחייב שבועה וע"כ דלא מיירי בעדים והסוגיא אזלא למ"ד פלגא ניזקא ממונא וכמ"ש הה"מ ושוב יקשה דא"כ הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין וכל הקושיות שם קאי בברי וברי ע"ש דהסיפא דסיפא מיירי באמת בברי וברי דו"ק ותשכח: עוד אפשר לומר דלא מקרי מודה בקנס דכל הטעם דמקרי קנס הוא לפי שסתם שוורים בחזקת שימור קיימי וכל ששניהם רודפים הרי יצאו מחזקת שימור ולא מקרי מודה בקנס וכן מבואר בשיטה מקובצת במשנה דשור שהי' רודף בשם המאירי והרא"ה דבכה"ג אף לר"א דאזיל בתר אומדנא לא אמרינן דודאי מועד נגח דכל דרדף יצא מחזקתם ע"ש. אבל מה נעשה דבב"ק דף מ"ג הנ"ל לא משמע כן ועיין תוס' ב"ב דף ל"ג ועכ"פ מזה סתירה למ"ש המהרש"א ר"פ שור שנגח את הפרה דבכה"ג אזלינן בתר אומדנא אף לרבנן ולפמ"ש הקדמונים איפכא שמענו וע"כ מ"ש בראשונה הוא הנכון דכאן בא לפטור עצמו רק שהוא מתחייב מתוך טענתו לא שייך מודה בקנס.
443
תמ״דאיברא דלפ"ז צ"ב דמה פריך הש"ס הא הו"ל טוענו בחטין דלפמ"ש הרמ"ה דטעם הדבר הוא משום משטה והרי מבואר בטוש"ע חו"מ סי' קמ"ו סכ"ד דבטוען של אבותי ולא של אבותיך אף שטען שלא בפני ב"ד לא שייך לומר דיחזור ויטעון בפני ב"ד דבאמת הוא נתכוין לפטור עצמו ורק שנתחייב מתוך טענותיו ובכה"ג אף שטען שלא בפני ב"ד לא שייך לומר דמשטה ע"ש שביאר כן רבינו יונה ז"ל בהדיא ולפ"ז כאן דהיה עדים על הנגיחה וא"כ מה שטוען שתם הזיק הוא נתכוין לפטור עצמו רק שנתחייב מתוך טענותיו דעכ"פ התם הזיק ובכה"ג לא שייך טעם דמשטה וכעין זה הקשה הרא"ש אבל קושיתי היא יותר גדולה ובאמת שצ"ל שהרמ"ה פירש דהסוגיא קאי למ"ד פלגא נזקא ממונא כמ"ש הה"מ ועש"ך סי' פ"ח ס"ק ט"ז ע"ש. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלפמ"ש הרמב"ן ר"פ הפרה במלחמות דכל ששניהם טוענים ברי הו"ל טוענו חטין והודה לו בשעורין ומשום דהו"ל תרתי הודאות דסתרי דהניזק מודה שהקטן או התם לא הזיק והמזיק מודה שזה הקטן או התם הזיק וא"כ הו"ל תרתי הודאות דסתרי ובכה"ג הו"ל כאומר אני חייב לך וזה אומר אינך חייב לי ואוקמא ממונא בחזקת התופס בהם ולא מזדקקינן לי' ע"ש ועיין קצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט'. והנה אם אמנם כי דבר גדול דיבר למאן דס"ל דטעם טענו חטין הוא מטעם הודאה. אך עדיין קשה דלא שייך כאן לאוקמא בחזקת מרא דתפס בהו דהרי כיון דהספק הוא על התם או המועד וא"כ עכ"פ ממנ"פ חצי נזק ודאי נתחייב ואין הספק רק אם אולי מועד הזיק ונתחייב יותר וא"כ עכ"פ לענין חצי נזק בודאי נתחייב ואזלא לי' חזקת ממונא ובשלמא בשני תמים דכל חד וחד יש לנו לאוקמא אחזקת תמותו שלא יצא מחזקתו דהרי אינו משתלם רק מגופו וכל חד וחד יש לנו לאוקמא אחזקתו ולא נוכל להוציא מחזקת תמות שיש לכל אחד אבל בתם ומועד אדרבא המזיק טוען לטובתו שהתם הזיק וא"כ לפי דברי המזיק נתחייב התם ולפי דברי הניזק נתחייב עכ"פ בחצי נזק דהרי המועד בודאי חצי נזק מחייב וא"כ לא שייך חזקת תמין עכ"פ בחצי נזק והיא קושיא גדולה וע"כ נראה שלזה חידש הרמ"ה דיוכל לטעון משטה הייתי א"כ לא הוה הודאת המזיק הודאה כלל דיוכל לטעון שלא היה הודאה וכבר התוס' כתבו בגיטין דף מ"ם ע"ב באומר נתתי שדה פלוני והלה אומר לא קבלתי דלכך אזלינן בתר הודאת המקבל ולא בתר הודאת הנותן דהנותן י"ל דטעה וסבר שנתן ולא נתן ע"ש ולפ"ז אם יוכל לטעון משטה הייתי שוב לא שייך שני הודאות דסתרי ואזלינן בתר הודאת המזיק לבד. ומעתה מיושב היטב קושית הרא"ש וקושייתי על הרמ"ה דהרי גם הרמ"ה ס"ל דהטעם משום הודאה רק מה דחידש בשביל משטה הוא ליישב דלא יקשה דכאן אתרע חזקת המזיק לענין חצי נזק עכ"פ לזה מיישב דכיון דיוכל לטעון משטה לא שייך הודאת המזיק כלל וז"ב. ובזה יש ליישב קושית הש"ך על הראב"ד שכתב דאתם ומועד קאי וביאר הטור סימן ת' הנ"ל דבשני תמים שהשני שוורים כל אחד תביעה בפ"ע דמגופו משתלם לא שייך מודה במקצת משא"כ בתם ומועד דתביעת הניזק על הנכסים הוה מודה במקצת והש"ך האריך לתמוה עליהם ולפמ"ש אתי שפיר דגם הראב"ד יש לומר דס"ל הטעם דהודאה ולא ס"ל כהרמ"ה משום די"ל משטה ולפ"ז שפיר כתב דבשני תמים שפיר יש לומר דהוה תרתי הודאות דסתרי דכל אחד הוה החיוב בפ"ע דמגופו משתלם ויש לו חזקת תמות ואין כאן מודה במקצת דהא הו"ל טענו חטין והודה לו בשעורין ופטור ול"ח מודה במקצת דהוה תרתי הודאות דסתרי אבל בתם ומועד לא שייך תרתי הודאות דסתרי וכמ"ש דאזל ליה חזקת ממון לענין חצי נזק עכ"פ וז"ב מאד והוא מפרש דקושית הש"ס היא למ"ד פלגא נזקא ממונא ולא נצטרך לאוקמא כשיש עדים וא"כ לא נתחייב גם בחצי והיה יכול לכפור בכלו וא"כ שוב הו"ל תרתי הודאות דסתרי משא"כ למ"ד פלגא נזקא קנסא והו"ל מודה בקנס ונצטרך לאוקמא ביש עדים דעכ"פ אחד מהם הזיק ושוב הו"ל מודה במקצת ודו"ק ומיושב בזה קושית הלח"מ שם על הראב"ד והש"ך ס"ק ה' שם ודו"ק.
444
תמ״הובזה אמרתי הא דנדחק הש"ך דאמאי ישבע על השאר והא הו"ל הילך וכתב בס"ק ז' דצריך שומא וכתב בקצה"ח סי' ת' שם דהו"ל מודה בקנס ולא נתחייב רק בב"ד ולא שייך הילך דלא נקט בידי' ובאמת שדפח"ח ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דבאמת לא הוה מודה בקנס דאינו מרשיע עצמו ואדרבא פוטר עצמו ולא שייך מודה בקנס ושוב הו"ל הילך ויש להאריך בסוגיא על כל קוץ וקוץ תילי תילין ואכ"מ ודו"ק היטב בכל מ"ש. וראיתי בתומים סי' ס"א שהאריך ליישב הקושיא דהו"ל מודה בקנס משום דדוקא מודה בקנס תנן ולא בתשלומי קנס ע"ש ובראשית ההשקפה תמהתי דאכתי קשה מב"ק דף מ"א הנ"ל דהו"ל מודה בקנס אף דמודה בתשלומי קנס ע"ש ומצאתי בקצה"ח סי' ת' שהקשה כן אבל מאד תמהני עליו דא"כ מדוע לא העיר על הרא"ש והרמב"ם והמהרש"א איך יפרנסו דברי הש"ס הנ"ל ולפמ"ש א"ש ודו"ק.
445
תמ״וובגוף דברי הרא"ש הנ"ל באמת מ"ש הכרח דמיירי בעדים דאל"כ הוה מודה בקנס כבר כתבתי למעלה דהנימוק"י וה"ה כתבו דהסוגיא אזלא למ"ד פלגא נזקא ממונא. וראיתי בשיטה מקובצת שהביא דברי הרשב"א שכתב בשם הראב"ד דפ"נ קרנא משונה משאר קנס ואי בא לב"ד ומודה אמרינן ליה זיל שלים והרשב"א תמה עליו דהא פלגא נזקא קנס ג"כ אינו משלם עפ"י עצמו כדאמרו פ"ק בסופו וכתב הרשב"א ז"ל דהוא מפרש דאין כופין אותו לשלם אבל מכל מקום חייב לשלם ואמרינן לזה זיל שלים ע"ש. ואני תמה על הרשב"א דאיך נחה שקטה דעתו בזה דאיך יפרנס דברי הש"ס בשבועות דף ל"ב והא חצי נזק קנסא הוא ומה קושיא היא כיון דעכ"פ זיל שלים אמרינן ליה שוב חייב קרבן שבועה דעכ"פ נתחייב גם מפי עצמו דאף דלא כפינן לי' כיון דתפיסה מועלת עכ"פ והרי הרשב"א בחידושיו לשבועות דף ל"א מוכיח דכל שאלו הי' מועיל ע"י עדותו כשיתפוס חייב קרבן שבועה ע"ש וה"ה כאן ונזכרתי שכבר קדמוני בזה בשב שמעתא שמעתא ז' פרק ג' ע"ש. ולפענ"ד נראה דהנה גוף סברת הרשב"א בכוונת הראב"ד דלא כפינן לי' אבל אומרים זיל שלים צ"ב דמה נשתנה מכל קנסות ומדוע יועיל תפיסה בזה יותר מכל קנס דכל דמודה פטור. והנראה בזה דהנה בהא דאמרו פלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי פירש"י דהשוורים בעצמם בחזקת שימור הן והרמב"ם נראה דמפרש דישראל משמרין אותם שלא יפסידו ולכך בשור של עכו"ם מחייב רבינו בפ"ח מנ"מ הלכה ה' משום דאין משמרין אותן ע"ש. ולפ"ז נראה אם באמת פשעו הבעלים ולא שמרו שוב אינו קנס ומהראוי שישתלמו עכ"פ חצי נזק כמו שהוא דינו דניהו דנזק שלם לא תיקנו חז"ל דמסתמא שמרו אותו אבל עכ"פ חצי נזק לא יהיה מקרי קנס וכ"ז כשפשעו בודאי אבל אם לא פשעו מקרי קנס ולפ"ז בכל מודה בקנס שפיר פטור ואין אומרים לו זיל שלים דקנס אשר ירשיעון אלקים כתיב ופרט למרשיע עצמו אבל בפ"נ דאם הי' פשע היה מחוייב מן הדין ולא הי' קנס כלל רק שאין אנו יודעין אם פשע או לא לכך אומרים לו זיל שלים דאולי פשעת ולא שמרת ולא מקרי מודה בקנס אבל א"י לכפותו דאולי לא פשע והוה מודה בקנס דפטור אף לצאת ידי שמים כדאמרו בירושלמי דאין אומרים לו צא ידי שמים ולכך מועיל תפיסה דאולי באמת פשע ולא הוה קנס כלל ומן הדין מגיע לו עכ"פ חצי נזק וז"ב כשמש. ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הנ"ל דשם שיתחייבו העדים על שלא העידו שפיר אמרינן דאולי הי' מודה ומפטר ולא מקרי ממון ואף דאם תפס כשהודה היה חייב היינו משום ספק דאולי פשע אבל לחייב העדים בשביל זה פשיטא דלא מחייבין אותם וז"ב ודו"ק:
446
תמ״זובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בסיפא דראוי ליטול ואין לו ופירשו התוס' דראוי ליטול אם תפס והקשו אמאי לא משני גם לעיל בתם ומועד וקטן וגדול ג"כ ראוי ליטול וכתבו כיון דשם אין לו תביעה רק על אחד מהם ולא נודע הסברא דמ"ש סוף סוף תפס ועיין בהרא"ש מ"ש בזה ועפ"י דברי הראב"ד אתי שפיר דבאמת במשנה הוא מודה בקנס ורק דפלגא נזקא שאני דאומרים לו זיל שלים ולכך מהני תפיסה וכמ"ש הראב"ד ולפ"ז לפמ"ש דלכך מועיל תפיסה דהוא טוען שאתה פשעת בך שלא שמרתו ומעתה נראה לי דבר נחמד דבשלמא כשתבעו שניהם שפיר שייך לומר דאתה פשעת שלא שמרתו כראוי והו"ל פשיעה אבל כאן שהניזק טוען שהמועד הזיקו או הגדול א"כ ניהו שפשע בקטן שלא שמרו הא לו יהי' דתחלתו בפשיעה וסופו באונס דהרי לא הזיקו זה רק המועד לפי דברי הניזק ושוב הוה מודה בקנס ופטור דכה"ג ודאי האונס לא בא ע"י הפשיעה דהרי התם לא הזיקו לפי דבריו ובכה"ג לא מועיל תפיסה ודו"ק היטב כי הם דברים חריפים ונחמדים. והי' מקום ליישב דברי הראב"ד דהראב"ד יסבור דדוקא דבר המזיק צריך לתפוס וכמ"ש ר"ת וזה לא שכיח שיתפוס ולא הוה דבר קל לתפוס. אך לפמ"ש בסברת הראב"ד פשיטא דאף שאר דבר מועיל תפיסה וע"כ מ"ש הוא הנכון ודו"ק ועיין ב"ק דף מ"ה ע"ב מה שנחלקו ר"מ ור"י אם סתם שוורים בחזקת שימור קיימו וברש"י ותוס' שם ובקדמונים שם בשיטה ותמצא משם סייעתא לשיטת רבינו לענין הפירוש דסתם שוורים בחזקת שימור קיימי ואף דהתוס' כתבו שאין ענין זה למה שנחלקו האמוראים אם פלגא נזקא קנסא או ממונא הרמב"ם לא מפרש כן ועיין בשיטה שם דברי הראב"ד ודו"ק. עוד נראה לי בכוונת הראב"ד ומקודם נבאר דברי הראב"ד במ"ש בפ"ח מעבדים ה"ד וז"ל א"א אין בקנסות תפיסה מועלת אלא במי שחסרו ממון ולא נודע טעמו ועכ"מ ולח"מ שם ולפענ"ד נראה דהנה נסתפקתי בהא דאין דנין דיני קנסות בבבל אם חייב עכ"פ לצאת ידי שמים וראיתי בירושלמי בפ"ג דכתובות הלכה י' מהו שיאמרו לו צא ידי שמים נשמיענה מן הדא וכו' ויאמר לו צא ידי שמים הדא אמרה שאין אומרין לו צא ידי שמים ע"ש וכ"כ הרשב"א בחידושיו לב"ק דף ע"ה במעשה דר"ג והובא בשיטה שם דאין אומרין לו בקנס צא ידי שמים ע"ש. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא בקנס דשחרור וכדומה שלא חסרו ממון דמה שהפיל שינו ישלם לו אותו נזק אבל עכ"פ לא חסרו ממון א"כ גם לצאת ידי שמים אין אומרים לו שישחרר אותו דהא לא חסרו כלל וקנס קנסה תורה וכל שאין דנין דיני קנסות בבבל וליכא אשר ירשיעון אלקים ופטור לגמרי אבל בדבר דחסרו ממון כגון פלגא נזקא קנסא דחסרו ממון שבאמת השור שלו הזיק וא"כ עכ"פ לצאת ידי שמים חייב שהרי שור שלו הזיק רק שבחזקת שימור קיימי והא דחייב אינו רק קנס דמה הו"ל למעבד אבל עכ"פ לחבירו מגיע ודו"ק וחייב לצאת ידי שמים ולפ"ז לפמ"ש בש"ס בב"מ דף ל"א דכל דחייב לצאת ידי שמים אי תפס לא מפקינן מיניה וכן הוא שיטת הראב"ד והחינוך לענין אבק ריבית והובא במלמ"ל פכ"א ממלוה בתשובתיו ע"ש וא"כ לכך כתב הראב"ד דאין בקנס תפיסה מועלת רק באותן שחסרו ממון והיינו משום דשם יכול לומר מה שהוא לוקח הוא לצאת ידי שמים ולצי"ש חייב כל שחסרו ממון וז"ב בכוונת הראב"ד ויש ליישב בזה קושית הכ"מ עליו ודו"ק. ומעתה שפיר כתב הראב"ד כפי מה שפירש הרשב"א בשמו דבפלגא ניזקא אומרים לו זיל שלים והיינו כיון דבאמת לצאת ידי שמים חייב שפיר אומרים לו זיל שלים כדהוה ס"ד בירושלמי שם דאומרים לו צא ידי שמים ורק דבכל קנסות אף לצאת ידי שמים פטור כמ"ש בירושלמי שם אבל בפלגא נזקא דחסרו ממונא והוא לוקח מה שנפסד קרנו א"כ שפיר אומרים לו זיל שלים אף דאין כופין אותו מכל מקום אומרים לו זיל שלים והיינו לצי"ש וז"ב מאד מאד. וז"ש הראב"ד דקנסא דפלגא נזקא שאני משאר קנסא דעלמא דהכא קרנא הוא וכי אתא לב"ד ומודה זיל שלים אמרינן לי' עכ"ל והיינו כיון דקרנא הוא א"כ חסרו ממונא שפיר אומרים לו לצי"ש וז"ב מאד:
447
תמ״חובזה מיושב היטב קושית הש"ש הנ"ל מהא דאמרו בשבועות דף ל"ג והא חצי נזקא והרי עכ"פ מועיל תפיסה ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא כתב הראב"ד דאומרים לו זיל שלים היינו כשהוא מודה בקנס שפיר אמרינן דלא מפטר משום מודה בקנס דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב וממילא דמועיל תפיסה וכמו כן בזמן הזה דאין דנין דיני קנסות שפיר אמרינן דכל שתפס ויש עדים שחייב רק שאין דנין דיני קנסות שפיר מועיל תפיסה דיכול לומר אני תופס בשביל החיוב לצאת ידי שמים אבל שם בשבועות דהוא כופר וזה משביע עדים שיבואו ויעידו ואמרינן דאינו גורם לממון שאם יודה יפטר מה תאמר שמכל מקום מועיל תפיסה דזה אינו דבאמת כל מה דמועיל תפיסה הוא משום שחייב לצאת ידי שמים וכל שזה כופר כעת אף לצי"ש פטור מה תאמר דמ"מ אם יודה שוב הי' מועיל תפיסה דחייב לצי"ש דז"א דעכ"פ כעת אין כאן כפירת ממון דבאמת אם יודה אינו חייב רק לצי"ש ועל ממון שאינו חייב בד"א אינו חייב אם כובש עדותו דבעינן כפירת ממון שחייב בד"א ועיין ב"ק דף נ"ו דמבואר כן בהדיא ע"ש היטב. ובזה ישבתי לנכון מה שהקשו האחרונים בהא דפריך הש"ס בב"ק דף מ"א עפ"י בעלים מודה בקנס הוא ומשני קסבר כופרא כפרה ומה קושיא הא לשיטת הראב"ד דפלגא נזקא מועיל תפיסה אף שהודה אח"כ לישני בשתפס ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דמועיל תפיסה הוא משום שחייב לצי"ש דהרי חסרו ממון ומועיל תפיסה ולפ"ז אומר אני דבר נכון עפ"י מה דחידש הראב"ד והובא בשיטה מקובצת ב"ק והבאתי לעיל דאף דאין דמים למתים מכל מקום שפיר נתחייב לשלם להיורשים דמים משעה שהזיקו ע"ש ולפ"ז גם למ"ד כופרא ממונא וס"ל דמי פדיונו של ניזק יש לומר ג"כ דעכ"פ דמי נזקו נתחייב בעת שהזיקו ולפ"ז שפיר אמרו שם מודה בקנס הוא דלפי הס"ד שם דכופרא ממונא הוא שוב יקשה היאך יתחייב הא מודה בקנס וא"ל דתפיסה מועיל דזה אינו דכאן לא שייך שחייב לצי"ש דכל הטעם דחייב בשביל ממון שחסרו וכאן לא חסרו כלל דבאמת אין דמים למתים ורק שנתחייב בשעה שהזיקו וכיון דאם לא תפס הי' מודה ומפטר שוב לא נתחייב בעת שהזיק ושוב אח"כ לא חסרו כלל ולא חייב לצי"ש כל דלא חסרו וכאן לא חסרו דאין דמים למתים ודו"ק היטב כי חריף הוא. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דמשני סוף המניח כשתפס וכתבו התוס' דהא דלא משני ברישא כשהי' תפוס וכתבו כיון דשם לא היה תביעה רק על אחד מהם והדבר יפלא דמ"ש סוף סוף תפס ועיין ברא"ש שם ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא מועיל תפיסה דכל הטעם דמועיל תפיסה אף דהוא מודה בקנס הוא משום דחייב לצי"ש ולפ"ז ברישא דהניזק טוען שהמועד הזיק ולא התם א"כ איך שייך לומר דחייב לצי"ש כל שזה מודה בברי שהתם לא הזיקו ועיין בחו"מ סי' ע"ה סי"ז סי"ח ותמצא דבכה"ג לא שייך לצי"ש דהא הוא טוען ברי שלא הזיקו התם ולא חסרו ממון אבל בסיפא דהתביעה על שניהם שפיר חייב עכ"פ לצי"ש ודו"ק היטב ובחידושי אמרתי בכוונת הראב"ד הנ"ל דהנה הא דפטור במודה בקנס הוא משום דאשר ירשיעון אלקים כתיב פרט למרשיע את עצמו והטעם נראה לי דאף דבממון הודאת בע"ד כמאה עדים דמי מ"מ דוקא ממון יכול אדם לחייב עצמו אף שאינו חייב אבל קנס דבעינן שיהיה תורת קנס שלא יעשה פעם שנית וזה כשנותן שלא ברצונו אבל כל שמודה בקנס א"כ ניהו דיכול לחייב עצמו אבל עכ"פ מדעתא דנפשי' קעביד וזה לא מקרי קנס שלא קנסוהו כלל וכל שלא קנסוהו שוב פטור ולפ"ז זהו בשאר הקנסות אבל פלגא נזקא דקרנא הוא וחסרו ממון א"כ ניהו דפטור משום קנס אבל עכ"פ זיל שלים אמרינן לי' דסוף סוף חסרו ממון ולענין הממון אדם נאמן על עצמו וניהו דלא נוכל לכפותו דסוף סוף קנס הוא דקנסו רחמנא וכל שמודה בקנס פטור מ"מ זיל שלים אמרינן לי' דעכ"פ חסרו לי' ממון ולענין זה מועיל הודאתו יותר ממאה עדים וז"ב מאד:
448
תמ״טובזה יש ליישב היטב מה דהקשה היש"ש בהא דח"נ דקנסא דפטור אף דמועיל תפיסה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דחייב בזה ומועיל תפיסה הוא משום דעכ"פ חסרו ממון ולענין זה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכבר כתב הרמב"ם דכל שהעדים לבד לא היו מועילים זולת בצירוף הבע"ד לא שייך חיוב קרבן שבועה ע"ש בפ"ח משבועות וא"כ ממילא כאן דהעדים לבד לא הועילו שאילו הי' מודה הי' מפטר ורק דכאן שהודה מועיל הודאת בע"ד ובזה לא שייך חיוב קרבן שבועה ודו"ק. ובזה ממילא מיושב הא דלא משני בסוגיא דשור שהיה רודף גם ברישא דראוי ליטול ואין לו והיינו דתפיסה מועיל ולפמ"ש אתי שפיר דברישא דהמזיק אומר להיפך דהמועד הזיק ולא התם א"כ הוה הודאת בע"ד להיפך וכל תרתי הודאות דסתרי פטור ואוקי ממונא בחזקת מרא וכמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ' לענין נתתי שדה לפלוני והוא אומר לא קבלתי דהוה תרתי הודאות דסתרו משא"כ בסיפא דעכ"פ שניהם הזיקו ובכה"ג לא מקרי תרתי הודאות דסתרי דיכול להיות שטעה בראיה ועכ"פ שניהם הזיקו וז"ב מאד ועיין קצה"ח סי' פ"ח ודו"ק. וע"ד הפלפול אמרתי בזה עפמ"ש הראב"ד והובא בחידושי הר"ן בסנהדרין בהא דקאמר שם בדף יו"ד אדם קרוב אצל עצמו אמרינן אצל ממונו לא אמרינן וביאר הראב"ד שם דהכלל הוא דלענין עצמו לא הוה בגדר עדות כלל ואין עליו שום עד פסול כלל ורק כשמעיד על קרובו שייך לומר עדות שבטלה מקצתו משא"כ כשמעיד על עצמו ולכך לא אמרינן לגבי עצמו עדות שבטלה מקצתה ופלגינן דיבורו דלעצמו אינו עד כלל ולכך גם כשמעיד על נכסיו אמרינן ג"כ פלגינן דיבורא דממונו הוא ג"כ מקרי לעצמו אבל שם שמעיד על שורו שצריך לדונו בכ"ג והוא ענין חשוב לעצמו יותר מהפסד ממונו שהרי צריך כ"ג לא מקרי לעצמו והו"ל כמעיד על קרובו ע"ש כי דבריו הקדושים הם מלאים זיו ומפיקים נוגה והאחרונים לא ראו דבריו וע"כ תמהו על הראב"ד שהובא ברא"ש פ"ק דמכות תחלתם ולא סופם ע"ש ודו"ק. ולפ"ז אומר אני דגם מודה בקנס דחזינן דבממון אדם יכול לחייב עצמו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ובקנס בעינן אשר ירשיעון אלקים והעדת עדים וחיוב ב"ד ע"כ שאינו מקרי לעצמו ושוב לא שייך לומר אשר ירשיעון אלקים ולא מרשיע את עצמו הא זה לא מקרי לעצמו והו"ל כמעיד לקרוב וצ"ל דהא זה תלוי במה שמודה בקנס פטור ואם הי' חייב שוב הי' כשאר ממונו והי' מקרי מרשיע עצמו וז"פ. ולפ"ז שפיר כתב הראב"ד דזה בכל קנס אבל בקנס דפלגא נזקא הוא קרנא עכ"פ זיל שלים אמרינן לי' דכל שלא נוכל לכופו שוב לא מקרי מרשיע עצמו דהא לא נוכל לכופו ע"י הרשעת עצמו ושוב לא מקרי מרשיע עצמו רק ממונו שהזיק וגם כיון דכל הקנסות הוא שהוא בעצמו מזיק מקרי מרשיע עצמו אבל כאן ששורו הזיק וכל שצריך ב"ד לחייבו שוב לא מרשיע עצמו רק להשור ובפרט בתם דשותפי נינהו ואנו דנין על השור בעצמו זה לא נקרא מרשיע עצמו ושפיר אמרינן ליה זיל שלים ויש להאריך בזה רק משום שהוא דבר חדש אמרתי לקצר ודו"ק:
449
ת״נוהנה לכאורה ק"ל בהא דאמרו בב"ק דף ס"ה ע"ב דתשלומי כפל משלם כעין שגנב והרי כפל אינו מתחייב רק עפ"י ב"ד דהוה קנס ואשר ירשיעון אלקים כתיב ואף לצי"ש פטור אם הודה בקנס וא"כ שוב לא נתחייב רק בשעת העמדה בדין ואמאי ישלם כשעת גניבה וא"ל דעכ"פ לאחר שחייבו ב"ד הרי נתחייב למפרע על שעת הגניבה דז"א דא"כ גבי הא דאמרו בערכין דף כ' דהאומר דמי עלי ומת לא יתנו יורשין וכתב רש"י דאף דאמרינן ונתן פדיון נפשו של ניזק היינו דשם משעה דאזקיה נתחייב והרי היה חי אבל דמי עלי שאינו נודר אלא מה שישומו הב"ד והרי לא בא לידי כך שהרי מת לא יתנו היורשין ועיין תוס' שם הרי דאף דאם ישמוהו נתחייב למפרע משעה דאמר דמי עלי אפ"ה כל דבשעת השומא מת לא נתחייב וה"ה כאן ועיין בחידושי הרשב"א בב"ק דף מ"ג ובשיטה מקובצת שם דכ' לחלק בהא דאמר רבה דשלא במתכוין משלם דמים אף דאין דמים למתים וכתב לחלק דהיורשים לא נתחייבו רק משעת שומא בב"ד ומשעה שירשו ובעת ההוא כבר מת והבאתי למעלה דבריו ולפ"ז אין ראיה דאפשר דיורשים שאני שודאי לא נתחייבו רק משעת שומא ולא למפרע אבל הרשב"א כתב עוד שם דשאני הקדש דאינו נתחייב אלא משעת שומא כדכתיב ונתן את ערכך ביום ההוא ואין להקדש אלא מקומו ושעתו ע"ש ולפ"ז כיון דמשעת שומא נתחייב למפרע על שאמר דמי עלי ואפ"ה אמרינן דאין דמים למתים וא"כ ה"ה בזה כיון דלא נתחייב רק עד שיחייבוהו ב"ד א"כ ניהו דנתחייב למפרע מכל מקום מהראוי שישלם כשעת העמדה בדין ולכשתעיין בדבר תמצא שקושיא גדולה היא. וראיתי בשו"ת רלב"ח סי' ד' שהאריך בדין האומר דמי גופי שנסתפק אם נתחייב משעת אמירתו או משעת שומא בב"ד ולא זכר שם דברי רש"י בערכין שם ודברי הרשב"א בב"ק הנ"ל דשם מבואר דמשעת שומא אזלינן. ולכאורה רציתי לומר כיון דקנס דכפל ע"כ בשיש עדים מיירי דאל"כ הו"ל מודה בקנס וא"כ יש לומר דברייתא ס"ל כשמואל דמודה בקנס ואח"כ באו עדים חייב וא"כ לא היה יכול לפטור עצמו כלל כל שהי' עדים אבל למאן דס"ל פטור לכך לא נתחייב כלל כ"א כשעת העמדה בדין. ובזה יש לומר דרב דס"ל בב"ק שם דאינו משלם רק כשעת העמדה בדין משום דהוא לשיטתו דס"ל בדף ע"ה דכל דמחייב עצמו מודה בקנס ואח"כ באו עדים פטור וא"כ היה יכול להודות ולא נתחייב בעת הגניבה אלא שעכ"פ קשה דא"כ מה פריך הש"ס על רב מהברייתא ולישני דהברייתא ס"ל כשמואל וגם קשה דהרי בפטמה בידים גם רב מודה א"כ קשה אמאי יתחייב משעת גניבה ואף דיש ליישב מכל מקום קושיא ראשונה ודאי קשה וגם קשה על הרמב"ם דפסק בפ"א מגניבה: (כאן חסר)
450
תנ״אוהנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש הנ"ל במה שמחלק בין כפל דהוא כשעת העמדה בדין ודו"ה כשעת טביחה דהנה הש"ך ביו"ד סי' רס"ז הביא דברי הע"ש והסמ"ע דאם הודה בזמן הזה אף דלא מקרי מודה בקנס לפטור עי"ז מ"מ נתחייב בהודאתו עי"ז ואמרינן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי והש"ך חולק ע"ז דכל דלא הוה הודאה לפטר דהוה מודה בקנס כמו כן לא הוה הודאה לחיוב ע"ש שהביא ראי' מהא דאמרו בב"ב חוץ לב"ד הודה וחוץ לב"ד הוה כמו בזה"ז ע"ש.
451
תנ״בולפענ"ד נראה דהנה כבר כתבתי הטעם דמודה בקנס פטור דהוא משום דהתורה כל עיקר חיובו הוא רק לקנוס הבעלים אבל דין ממון אין בו ולפ"ז ע"כ לא מקרי קנס רק במתחייב ע"י הב"ד והוא אינו רוצה אבל מה שמודה מעצמו לא נקרא קנס ונתבטל כוונת התורה. ולפ"ז נראה לי דבר ברור דע"כ לא שייך הסברא הלז רק בזמן דהי' מומחין והיה יכול להתחייב על ידי ב"ד א"כ לא נתחייב מודה מעצמו ובאמת אם הודה בשביל שראה עדים ממשמשין ובאין נחלקו סומכוס ורבנן אם נתחייב ע"ש בב"ק דף ע"ה וא"כ שפיר נתקיים קנס שקנס' התורה אבל בזמן הזה דליכא מומחין אם כן אף כשיש עדים פטור דהב"ד לא יוכלו לחייבו כלל א"כ איך אפשר לומר דאם הודה לא יתחייב משום דלא מקרי קנס ונתבטל כוונת התורה שיהיה קנס דא"כ שוב לא יתקיים לגמרי כוונת התורה דהוה מודה בקנס ושפיר אמרו דמועיל הודאתו להתחייב דעכ"פ הודאת בע"ד הוא ולא הודה לפני ב"ד ובכה"ג לא מקרי מודה בקנס ואף דהודה מפי עצמו מה בכך הא ב"כ וב"כ לא יתקיים כוונת התורה שיהיה קנס מוטב שיתחייב לשלם ויתקיים עכ"פ כוונת התורה שיקנסו שלא יעשה כן וז"ב. ולפ"ז ל"ק קושית הש"ך מהך דר"ג דאודי חוץ לב"ד דשם כל דיוכל להתקיים הקנס כדינו בב"ד ועדים א"כ שפיר מקרי מודה מפי עצמו וז"ב. ומעתה נ"ל דבר חדש דהנה הש"ך בחו"מ סי' ל"ג חידש דבממון אף דלא בעי דרישה וחקירה היינו לכתחלה א"צ לדקדק באיזה יום אבל אם אירע שחקרו פסול ע"ש וגם בזה רבים חולקים עכ"פ לכתחלה גם הש"ך מודה דא"צ דרישה וחקירה בד"מ ולפ"ז אני אומר דבר חדש דלענין שיצטרך לשלם כשעת הגניבה לא שייך לומר דהו"ל מודה בקנס דהרי לא נדע כלל מהעדים באיזה יום היה הגניבה וע"כ מפיו אנו חיים ולענין זה לא שייך מודה בקנס דא"כ יתבטל כוונת התורה מכל וכל וזה חומר שהחמירה בו התורה לשלם הכפל כשעת הגניבה אם הי' בזמן הגניבה ביוקר דדוקא לענין חומרא הוא דאמרינן הכי כמ"ש הרא"ש וא"כ בזה שפיר כתב הרמב"ם דבכפל משלם כשעת הגניבה וכן בטביחה ומכירה דהרמב"ם ס"ל דבד"מ א"צ דרישה וחקירה וגם בדיני קנסות ס"ל דא"צ דרישה וחקירה ולכך פסק דמשלם כשעת הגניבה ולא שייך בזה מודה בקנס. ולפ"ז יש לומר דהרא"ש ס"ל דבכפל דהוא קנס צריך דו"ח אף דפתיך בי' ממונא ולכך משלם כשעת העמדה בדין אבל טביחה ומכירה שפיר יש לומר דמשלם כשעת הטביחה אבל כ"ז דחוק. והעיקר נראה לי דהנה לכאורה קשה היאך אפשר לומר דמשלם כפל דו"ה כשעת גניבה וטביחה הא לפמ"ש הש"ך דא"צ לשאל להם בדו"ח א"כ מי יגיד היום הא העדים לא אמרו היום ואם יאמר היום הוא בעצמו הו"ל מודה בקנס ובאמת בדו"ה יש לומר דכיון דבקנס בעי דו"ח וכדאמרו ריש אחד דיני ממונות א"כ העדים יגידו היום אבל בכפל דפתיך ביה ד"מ דהרי הקרן עמו הו"ל כדיני נשים דכיון דפתיך ביה ד"מ הו"ל כד"מ דלא בעי דו"ח כמבואר בב"ש אהע"ז סי' י"א וא"כ ה"ה בזה. ובזה מבואר טעמו של הרא"ש דפסק בדו"ה כשעת הטביחה ובכפל כשעת העמדה בדין וצ"ל דרב ס"ל דגם כפל בעי דו"ח דהוא ס"ל דגם דיני נשים בעי דו"ח. ובזה יש לומר דנחלקו התנא דברייתא עם רב אך לפ"ז היה לו לשנויי כן. מיהו יש לומר דעיקר הקושיא הי' מטביחה ויש להאריך בזה ואכ"מ. שוב ראיתי שגם הרש"ל ביש"ש פ"ו דב"ק עמד בדברי הרא"ש במ"ש לחלק בין כפל לטביחה ומכירה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק:
452
תנ״גוהנה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ח ע"ב תהא במאמינו הקשה הפ"י הא מודה בקנס פטור ודיני דגרמי קנס ולפענ"ד נראה לפמ"ש בטעם דמודה בקנס דפטור דהוא בשביל דהתורה רצה לקנסו וכל שמודה מעצמו לא שייך קנס ולפ"ז זה במה שאינו ממון ממש רק שרצתה התורה לקנסו אבל כאן דהזיק לחבירו ממון רק דמה דנקרא קנס הוא לפי שלא עשה מעשה בידים אבל כל שחייבתו התורה אף מה שגרם חייב אף במפי עצמו דעכ"פ גרם לחבירו נזק ואף בשוגג אם גרם לחבירו נזק יש לומר דמשלם וא"כ לא שייך לומר דמודה בעצמו דפטור דמה הועילה תורה בקנס דהועיל והועיל שלא יעשה זאת לגרום לחבירו נזק כנלפענ"ד וצ"ע בזה.
453
תנ״דוהנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ו דיצא לה שם רע בילדותה אין לה קנס והיינו בדאתו בי תרי ואמרו לדידן תבעתינהו באיסורא וקשה הא ע"כ מיירי במודה הבעל שמצאה בתולה דאל"כ לא שייך קנס בכל הבתולות ויכול לטעון בעולה היתה וע"כ במודה ולא מקרי מודה בקנס דהא עכ"פ גוף המעשה הוא בעדים וכמ"ש בשם המהרש"א ועיין מלמ"ל פי"א מאישות האריך בענין זה בשם הרמב"ן וא"כ גם כאן הוא מודה ולמה לא יגיע לה קנס וצ"ל דכאן כיון שכבר יצא עליה שם רע בילדותה א"כ כל הקנס בא בשביל שמודה ומודה בקנס פטור ול"ד לכל הבתולות דשם מה"ת לנו לאחזוקה כבתולה וא"כ שוב הוה כהיה מעשה בפני עדים ובכה"ג ל"מ מודה בקנס משא"כ בזה דיש לנו ספק מעיקרא. ובזה נראה לפענ"ד דזהו שלמדו משם לענין שטרא דהוה מהדר אזיופא דבאמת השטר חשוב לכמה דברים להחזיק ועיין כנה"ג בחו"מ סי' פ"ב רק כיון דהספק אם הי' כאן התחלת השטר לא מקרי מוחזק אף לב"ש דס"ל דשטר חשוב מוחזק ועיין תוספת סוטה דף כ"ה וה"ה בהך דיצא שם רע בילדותה ודוק. ובזה אמרתי לישב מה דשאל אחד מתלמידי בהא דהוכיח הרי"ף דקטנה יש לה קנס דהרי בעי רבא אי יש בגר בקבר ופריך הש"ס מי מעברא והא תני כו' קטנה שמא תתעבר ותמות והרי ע"כ דמעברא בקטנותה וא"כ ע"כ דבא הקנס בשביל קטנותה וע"ז הקשה לפי מה דקי"ל דחיישינן שמא עברה באמבטי ואף לכה"ג כשרה א"כ משכחת לה שעברה באמבטי והולידה והקנס באמת מגיע לה ממה שבא עליה אחד בנערותה ולכך לא הו"מ הש"ס להקשות רק דעכ"פ כל שנתעברה בקטנותה איך הולידה והא תמות ובנערותה אין לה רק ששה חדשים ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהיא מעוברת לפנינו רק שצריך לתלות באמבטי א"כ שוב הוה מודה בקנס דבאמת כל שנתעברה יש לחוש שמא כבר אבדה בתוליה ואף דהוא והיא מודים הו"ל מודה בקנס דהריעותא היא לפנינו ובלא"ה צ"ע אם יש לה קנס כשנתעברה אף שלא נפסלה לכה"ג ועיין מלמ"ל פי"ז מא"ב הלכה י"ג באורך ולא נפניתי כעת. ודרך אגב ארשום קצת דברים בסוגיא דשור שהי' רודף הנה לשיטת הראב"ד פ"ט מנ"מ דתם ומועד חדא תביעה היא והקושיא היא רק מן קטן וגדול דשניהם תמין רק דזה גדול וזה קטן ועיין ש"ך סי' ת' מ"ש בזה. וראיתי בכתבי אבי מורי הרב הגאון מוהרא"ל ני' שפירש טעמו של הראב"ד דהרי אמרו ר"פ נערה שנתפתתה דלא שביק אינש מידי דאי מודי לא מפטר ותבע מידי דאי מודה מפטר דהיינו קנס וא"כ לכך בתם ומועד לא שייך הודאה ומחילה דיש לומר דלכך לא תבע תם הזיק דמשום דהוא קנס ואי מודה מפטר ולכך לא תבעו ותבע שהמועד הזיק ולכך לא קאי הקושיא רק מגדול וקטן דשניהם תמים. ובמחכת"ה אף שדבר חכמה אמר אינו נכון כלל דע"כ לא אמרו דלא תבע מידי דמודה ומפטר רק באם מגיע לו שני דברים כמו התם קנס ובושת ופגם ע"ז אמרו דלא תבע רק מידי דלא מודה ומפטר דהרי זה חיוב ברור לו וקנס יכול לפטור אבל כאן אחד הזיק או התם או המועד ונמצא אם התם הזיק ע"כ מוכרח לתבע התם ואיך שייך בזה לומר דלא תבע מידי דמודה ומפטר דמוכרח ע"כ לתבוע התם שזה מזיק שלו וז"ב ופשוט. ובלא"ה כיון דע"כ מיירי כאן למ"ד מודה בקנס פטור שיש עדים שראו שאחד נגח ולא שייך מודה בקנס דאל"כ הוה מודה בקנס ופטור ואף להש"ך ס"ק ט"ו בסי' פ"ח דהקושיא למ"ד פלגא נזקא ממונא עכ"פ מודה בקנס לא שייך כאן בשום אופן ואין מקום לדבריו אך לפענ"ד קשה קצת דמה מקשה לרבה ב"נ בשלמא בטענו חטים והודה לו בשעורים יש לומר דזה מחל לו או הודה לו שא"ח דאל"כ למה לא תבע שעורים וא"ל דרצה לתבוע חטים שטובים יותר מן השעורים דזה אינו דהיה יכול לתבעו שעורים לפי ערך השווי של חטים עד"מ שני כורים שעורים שוה ככור חטים הי' יכול לתבוע ב' כורים שעורים וע"כ מדלא תבע מחל או הודה אבל בתם ומועד יש לומר דבאמת רצה לתבעו התם רק ששיקר לו ואמר שחייב לו המועד או הגדול למען ישוה יותר חצי נזק שלו או שיגבה כל הנזק (שוב ראיתי ברא"ש שהרגיש בזה) ובשלמא למ"ד מטעם הודאה יש לדחוק דניהו דמשקר מכל מקום הוי הודאת בע"ד אבל למ"ד משום מחילה היאך שייך בזה מחילה וצ"ע. מיהו לטעמא דהשטאה ניחא והי' נ"ל כסברת הראב"ד דבאמת בתם דיכול למפטר ואינו מתחייב רק אשר ירשיעון אלקים א"כ הוה מחילה בדבר שלבל"ע ול"מ אבל אם שניהם תמים מועיל מטעם מחילה דלא שייך לומר דהו"ל דבר שלבל"ע דהא שניהם תמים והוה בשניהם דבר שלבל"ע והרי אינו מגיע לו רק אחד א"כ שפיר מחילה מועיל ודוק. גם מ"ש אבי מורי ני' דדברי הראב"ד דתם ומועד הוא להיפך דפירש דברי הרמב"ם דלכך חייב ש"ד במודה במקצת ע"כ בתם ומועד דהמועד אינו לפנינו ושייך אשתמוטי אבל בשניהם תמים ל"ש ש"ד דהא חשוד אממונא ואשתמוטי לא שייך דהא ע"כ הם לפנינו דאל"כ אינו משתלם רק מגופו. ולפענ"ד לא נהירא דמלבד דשייך טעמא דאביי ספק מלוה ישינה ומיהו בלא"ה לא שייך בזה חשוד אממונא דכל דאינו מרויח בממון רק שהוא רוצה להקל ההפסד לא שייך חשוד אממונא ודוק היטב:
454
תנ״הוהנה במ"ש הרמב"ם בפ"ט מנ"מ ה"ט דנשבע שבועת התורה והקשה הראב"ד אמאי במשנה לא ישבע המזיק ש"ד דהו"ל מודה במקצת וכתב המחנה לוי דמיירי שיש ע"א והעד מסייע לפוטרו משבועה ולכך לא הוה מודה בקנס כמ"ש הרשב"א דגם כשיש ע"א לא שייך מודה בקנס וע"ז כתב א"מ ני' דלפמ"ש הש"ך בסי' פ"ז דהעד א"י לעשות שתי פעולות א"כ לפ"ז ל"ש לומר דהעד פוטרו דהרי בלא העד הי' פטור לגמרי דמודה בקנס פטור ורק ע"י עד חייב לשלם מה שמודה וא"כ אח"כ כשבא לפטרו מהשבועה הו"ל שתי פעולות וא"ל דהש"ך לא כתב רק לפטור משבועה ולחייב שבועה לשכנגדו או לחייבו לאיש אחד ממון ושבועה א"י לעשות משא"כ כאן דמחויב המזיק לשלם ולפטרו מש"ה יכול לעשות דזה אינו דהא עד מסייע נלמד מהא דעד יכול לחייב שבועה וא"כ יש לומר דדיו לבא מן הדין להיות כנידון דדוקא פעולה אחת יכול לעשות משא"כ שתי פעולות חלוקות וא"כ שוב שפיר קשה קושית הראב"ד דאמאי לא ישבע המזיק ולא שייך תירוצו של המחנה לוי הנ"ל. ובזה יישב קושית התומים על הש"ך שכתב ליישב קושית הראב"ד על הרמב"ם הנ"ל דלכך לא שייך ש"ד משום דזה מודה שא"י כלל וע"ז כתב התומים דבאמת הש"ך כ' ליישב קושית הקדמונים דהו"ל מודה בקנס וכתב דטוען העמדתיך בדין על המועד וזה טוען על התם וא"כ בזה הי' יכול לדעת וחייב ש"ד וע"ז אמר אבי מורי נ"י דבאמת לפמ"ש הש"ך דמיירי דהעמידו בדין א"כ כבר נעשה ממון שוב לא שייך דהעד עשה שתי פעולות ושפיר יכול לאוקמי בע"א מסייע להמזיק והו"ל עד מסייע אבל זה דוקא כששניהם טוענין ברי אבל בקושית הראב"ד על הרמב"ם מבבא דניזק טוען ברי ומזיק שמא וא"כ לא שייך לומר דיתחייב המזיק ש"ד דהא טוען שמא וא"ל דהו"ל מחשואיל"מ דכל שא"צ לידע כתב הש"ך בסי' ע"ב סקנ"א דלכ"ע פטור א"כ א"צ לאוקמא כשיש ע"א שפיר הקשה הש"ך על הראב"ד. ובאמת שדפח"ח והוא עמוק אבל תם אני לא אדע דהרי הרישא מוקי הש"ס באומר המזיק ברי והניזק שמא וא"כ א"צ לאוקמא בע"א דלא שייך לחייבו ש"ד דהא הניזק טוען שמא וע"כ דצריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור א"כ גם במזיק שמא וניזק ברי צריך לאוקמא בע"א דאל"כ הו"ל מודה בקנס ופטור וגם גוף הסברא דהוה העד עושה שתי פעולות לפענ"ד י"ל דמה שמודה בקנס פטור הוא מגזירת הכתוב וכל שיש ע"א חייב בשביל הודאתו ולא עשה העד הפעולה רק שמונע וסילק הפטור וזה לא מקרי פעולה אף גם דכל הטעם דאין יכול לעשות שתי פעולות משום דהתורה לא האמינתו רק על ענין אחד ואם כן לכאורה למה לא יהיה מקרי מודה בקנס כשיש עד הא לענין ממון לא האמינתו וע"כ דזה אינו מחייב העד רק שמונע הפטור שלא יהיה מקרי מודה מחמת עצמו ובלאו הכי אף אם נימא דאין מאמינים לעד רק על פעולה אחת לא שייך כאן דהמזיק יאמר ממה נפשך אם אינך מאמין להעד א"כ אני מודה בקנס ופטור ומה תאמר ניהו דאינו נאמן מכל מקום אתה הודאת בעצמך ואף שיש עד פסול מכל מקום לא מקרי מודה בקנס וא"כ שוב לא עשה העד פעולה כלל לענין החיוב א"כ שפיר יכול לפטור אותו מהשבועה וז"ב. אך בגוף קושית התומים הנה אני כותב מבחוץ ובלי עיון בתומים ובשום ספר ולפענ"ד ל"ק דהראב"ד לשיטתו דס"ל דפ"נ לא שייך מודה בקנס דמשונה משאר קנס וא"כ א"צ לאוקמא בהעמידו בדין וא"כ שפיר מקשה הש"ך לשיטתו ודו"ק. ומ"ש לפרש קושית הש"ס ממנ"פ אם מיירי בטוענו אתה יודע קשה דלהוי המזיק מחוייב שבועה ובטוען שמא יהיה מחושואיל"מ דלא שייך סברת הש"ך דזה יודע שא"י דהרי טוענו ברי דאתה יודע ואם יודע הניזק שהמזיק א"י שוב הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים ובזה יש לומר מה דמשני בשתפס היינו דמיירי כשטוענו ברי ול"ק דא"כ לתחייב המזיק שבועה דהא כשתפס הו"ל הילך.
455
תנ״וולפענ"ד לא שייך כאן הילך דהא בשניהם תמים או שאחד תם הלא שייך כאן תפיסה דכ"ז שלא נתחייב בב"ד לא נתחייב ולא מועיל כלל תפיסה דלאו דידיה תפס ולא שייך כאן הילך שהרי לא נתחייב עדיין כלל. והנה המהרש"א הקשה דמאי קמ"ל המשנה דהממע"ה הא אף אם מודה מפטר ולא גרע הכפירה מההודאה וכתב בתומים דקמ"ל לאפוקי מדסומכוס דס"ל דחולקין בשתיקה א"כ בכה"ג גם מודה בקנס חייב עכ"פ מחצה דגם אם שתק חייב מחצה דא"ל דבברי וברי פטור וא"כ יהיה מודה בקנס דהי' יכול לטעון ברי דז"א דאין סברא שבשביל שהי' יכול לשקר לא יהי' מודה בקנס ולכך לסומכוס היה חייב מחצה ולא שייך מודה בקנס קמ"ל דלא כסומכוס ודפח"ח.
456
תנ״זובזה יישב א"מ ני' קושית התוס' דלוקי המשנה כסומכוס ומיירי בעומדת ברשותו דזה אינו דא"כ לא שייך הממע"ה דהוה מודה בקנס דגם לסומכוס בכה"ג לא היו חולקין דמיירי ברשותו ע"כ דברי הרב.
457
תנ״חואני אמרתי דבזה מיושב קושית התוס' דלכך אמרו דמשנה מיירי בברי וברי והקשו התוס' היכא מוכח דהמשנה איירי כך הא י"ל דאי לא אמר בברי וברי לא היה מוכח מהמשנה והיה המשנה מיירי בברי וברי וד"ה. ולפמ"ש אתי שפיר דאם הי' ד"ה שוב יקשה דהא הו"ל מודה בקנס ודוק.
458
תנ״טוהנה בהא דהקשה הראב"ד על הרמב"ם דמה פריך אי באמר ניזק ברי ומזיק שמא לימא תיהוי תיובתא כו' ולדברי הרמב"ם באמת חייב כתב א"מ ני' דבאמת הקשו דהו"ל מודה בקנס וכתב במח"ל דמיירי כשיש ע"א ולפ"ז כל הטעם דלא מקרי מודה בקנס כשיש ע"א דירא להכחישו ולשבע נגדו ואם כן כאן באמת הי' יכול להודות לו ולטעון ברי ואז הי' פטור בשביל דטענו חטים והודה לו בשעורים ולכך משני בשתפיס דבכה"ג לא מקרי מודה בקנס דפלגא נזקא מועיל תפיסה. ובאמת שלפענ"ד מלבד דאכתי קשה להס"ד דמיירי בברי וברי מה הקשה לרבה ב"נ הא לא שייך מודה בקנס וטוען ברי ויש ע"א. אף גם דלפענ"ד נראה דלא מקרי מודה בקנס כיון דיש ע"א והוה עכ"פ כאומדנא דגמל האוחר בין הגמלים שכתב המהרש"א דלא שייך מודה בקנס מכ"ש כשיש ע"א ודו"ק היטב. והנה הש"ך סי' פ"ח ס"ק ל"ו חידש דבטוען שמא שעורים או חטים חייב לצי"ש ויותר עדיף מכל לצי"ש דחייב אבל לא מקרי רשע וכאן מקרי רשע ע"ש ובזה חידש א"מ נ"י דלפ"ז אף דבכ"מ דחייב לצי"ש לא מועיל תפיסה כמ"ש הש"ך סי' ע"ה כאן דמקרי רשע שוב חיוב גמור מקרי ועכ"פ אי תפס לא מפקינן מיניה דאיך נוציא מידו בדבר שמקרי רשע. ובזה אמר דזה דמשני בשתפס דבזה מועיל תפיסה.
459
ת״סובזה אמר דבר נכון בהא דהקשו דלמה לא משני מציעתא דתפס דהרי התוס' בסנהדרין דף וא"ו כתבו דבסיפא לא שייך מחילה דהרי תובע את שניהם וביאור דבריהם דבשלמא במציעתא דתובע הגדול אף דרוצה להרוויח מ"מ מחל הקטן עכ"פ אבל בתבע שניהם הגדול לגדול והקטן לקטן מה מחילה שייך בזה ולפ"ז בשלמא בסיפא שייך תפיסה וכמ"ש הש"ך דחייב לצי"ש והוה רשע ומועיל תפיסה ואף דכתב הש"ך שם דלטעם דמחילה לא חייב לצי"ש הא כאן לא שייך מחילה וכמ"ש התוס' בסנהדרין וזהו בסיפא משא"כ במציעתא דשייך מחילה ואמת כי היא חריפות. אבל לפענ"ד דברי הש"ך דחייב לצי"ש זה דוקא בחטין ושעורין ולא בתם ומועד דתם דהוה קנס אינו חייב אף לצי"ש כ"ז שלא חייבו ב"ד וכמ"ש הירושלמי פ"ג דכתובות דר"ג פוטר אף לצי"ש א"כ שוב לא שייך תפיסה. והן נסתר מחמתו מ"ש ליישב הא דאמר ראוי ליטול ואין לו ומה דלא משני במציעתא כך דהיינו דראוי ליטול הוא משום דהוה רשע ולכך במציעתא לא שייך זאת ולפמ"ש בקנס לא שייך זאת. והנה התוס' ד"ה מדסיפא הקשו דנימא ברי ושמא ברי עדיף וביאור קושייתם אף דאנן קיי"ל גם בברי ושמא המע"ה מ"מ זה דוקא כשהוא להוציא ממון וכאן שלא להוציא ממון בודאי הניזק דטוען ברי עדיף וכתב א"מ ני' דבאמת הטעם דברי ושמא ברי עדיף משום דזה שטוען ברי יש לו חזקת כשרות דאינו רוצה לגזול משא"כ זה שטוען שמא אמרינן דאינו רוצה לגזול רק שא"י ולפ"ז כאן בקנס לא שייך זאת דהרי באמת מודה בקנס פטור וא"כ אף לצי"ש פטור וממילא ל"ש חזקת כשרות דהא אינו רוצה לגזול כלל דאינו חייב עדיין ותירוץ התומים לא שייך דעכ"פ לסומכוס לא עדיף משתק דחייב דזה אינו דכאן קושית הש"ס דגם לסומכוס יפטר וא"כ שוב ל"ק הא הו"ל ברי ושמא דהא כאן לא שייך חזקת כשרות ובאמת שדפח"ח.
460
תס״אאבל לפענ"ד הטעם דברי ושמא הוא פשוט דיותר יש להאמין זה שטוען ברי כל דאינו מוציא ממון וא"צ לטעם חזקת כשרות שאינו רוצה לגזול רק דבברי אין האדם מעיז להכחיש לחבירו משא"כ בשמא ומכ"ש לסומכוס דס"ל דבכל ספק יחלוקו וא"כ עכ"פ הוה כמו שאנו מאמינים לשניהם שוה בשוה וממילא כל שזה טוען ברי פשיטא דיש להאמינו טפי וז"ב ופשוט:
461
תס״בלעלם משכיל נ"י.
462
תס״געל אשר שבקשת ממני להעתיק לך מ"ש על דברת הט"ז ביו"ד סי' ס"ט ס"ק י"ג הנה צויתי להעתיקו במ"ש ע"כ יש לזהר בשעה שמתקנים הריאה לפתוח קודם המליחה מפני הקנוקנות ע"ז כתבתי בגליון הש"ע דצ"ע מדוע לא זכר שכן מבואר בריב"ש והוקבע להלכה בסי' ע"ב ס"ד וגם שם אינו רק חומרא בעלמא כי מדינא א"צ לפתחו דהוה כחתיכה עבה. שוב מצאתי במנחת יעקב כלל ט"ו ס"ק מ"ה שהעיר כן על הט"ז והנה הט"ז כתב עוד דמ"ש המרדכי בנמלח ראש כבש מבחוץ ולא מבפנים דהורה שלא למלחה דמיירי כשכבר חתך לשנים הא לא"ה א"צ דהוה כחתיכה עבה וכמבואר סי' ע"א. יפה כתב. ותמהתי שראיתי בשו"ת בית יעקב סי' למ"ד שכתב שהמרדכי לשיטתו דס"ל דגם בחתיכה עבה צריך לחתוך לשנים וכתב שהראה זאת להט"ז בעצמו ואמר כיון שבגוף הדין לא קיי"ל כהמרדכי וא"צ לחתכה לשנים וא"כ יפה פירש דבריו לדינא ואמר אטו כל מאן דלא ידע להא דהמרדכי לאו גברא רבה הוא. ותמהני מאד דבאמת לא נמצא כלל במרדכי שיסבור דצריך לחתכה לשנים ואו"ה שכתב הדין דבראש ושאר דבר חלול ועופות צריך למלחן מבחוץ ומבפנים לא כ"כ בשם המרדכי ועיין או"ה שער א' אות ד' ובשערים אות ט"ו שער השמיני משמע להיפך בשם המרדכי ואף אם ימצא באיזה מקום שכ"כ המרדכי תמה אני על הבית יעקב וביותר על הט"ז דמה זו שתיקה ועכ"פ בדברי המרדכי סי' תש"ך בכבש שנמלח ראשו א"א לפרש כן דהרי ביאר בהדיא באותו מקום דשאל הר"ש את הר"ר שמחה דא"כ בחתיכה עבה יהיה צריך לחתכה לשנים הרי משמע דאין זו סברא כלל והרי הביא למעלה דברי רבינו יהודא דס"ל כן וע"כ כפירוש הט"ז ורק בעוף דחלול הוא דמצריך המרדכי ועיין בט"ז סי' ס"ט ס"ק כ"ט במ"ש בשם הת"ח דבתרנגולת חלולה חיישינן שפירש ממקום למקום והנה"כ חולק עליו. ובאמת מהמרדכי משמע דבדבר חלול חיישינן טפי ועיין בט"ז סי' ע"ו ס"ק וא"ו במה שרמז להמרדכי דבדבר חלול לא הוה כחתיכה אחת וכפי הנראה כיון להמרדכי שהביא הב"י שם בש"ע והוא ברמז תשכ"ח ומכל הני משמע דבדבר חלול הוא דדעת המרדכי להחמיר דלא הוה כחתיכה עבה אבל לא בראש כמ"ש הבית יעקב דיש להחמיר גם בראש דיש בו חלול.
463
תס״דהנה מדברי הטוש"ע סי' ע"א לא משמע כן וגם בכל הפוסקים לא נמצא כן ואף או"ה שהחמיר בראש לא בשביל חללות שבו רק שיש הפסק גדול וע"כ לדינא דבריו לתנייהו ודו"ק כנלפענ"ד. והנה לפענ"ד היה נראה טעם הסברא דבחתיכה עבה צריך לחתכה לשנים עפמ"ש הר"ן בהא דשיעור מליחה מיל הא חזינן דאף לאחר שיעור מיל יוצא מוהל דם ומאדים יותר וכתב דהמלח א"י להפליט רק מה שבשטח העליון שע"פ הבשר והסמוך לו לא מה שבתוך הבשר מה שבלוע בחתיכה וזה מותר מטעם דם אברים שלא פירש ע"ש ולפ"ז עכ"פ יש להחמיר דאולי ע"י המלח נתעורר הבלוע ג"כ לצאת ואין לו כח להוציא הדם והוה דם אברים שפירש ממקום למקום ולכך הצריכו לחתוך ולמלוח וצ"ל סברת הפוסקים דא"צ לחתוך ולמלוח הוא משום דכל שאין לו כח להוציא גם אין לו כח לבא שם ושיתעורר הדם לפרוש משום דתש כח המלח במה שהי' בשטח הבשר בסמוך לו שהוציא הדם הותש כח המלח ואין לו כח עוד להתעורר הדם שבחתיכה. וגדולה מזו מצינו בסי' ע"ה דאם נמלח מצד פנימי של החלחולת ל"מ לצד החיצון משום דאין מועיל מליחה מצד שאינו מוחזק בדם לצד המוחזק בדם אלמא שאין כח המלח גדול כ"כ להתעורר בצד השני אף שלא תש כחו כ"כ שאינו מוחזק בדם ומכ"ש בזה שכבר תש כחה ועיין ט"ז סי' ס"ט ס"ק ט"ו ובנקה"כ שם. ובזה יש לומר הא דכתב בלוית חן פרשת אחרי בבשר שנמלח ופלט דמו ובאמציעיתו נמצא מלא קרח שכתב שאין לו תקנה שיחזור וימלחנו שנית דהרי זה הצד שכבר נמלח ופלט דמו אינו מועיל שיוציא הדם הפנימי שלא נמלח כלל. ובאמת לפמ"ש הנקה"כ יש לדחות אבל לפענ"ד נראה דיש לו תקנה שיחתוך הבשר שכבר נמלח ומה שנשאר בקרח אחר ההפשר ימלחנו שנית דהרי אחר שנמלח כדינו א"צ לחזור ולמלוח אף אחר שנחתך וא"כ אותו שכבר נמלח יחתוך ואותו שמלא קרח ימלחנו שנית אחר ההדחה כדינו ועיין שו"ת הר הכרמל מ"ש בזה ולפמ"ש יצאנו גם ידי חששא שלו ע"ש כי אינו לפני כעת וצ"ע לדינא. ודרך אגב אזכיר מה שראיתי ברשב"א בחידושיו לחולין דף צ"ג גבי חוטי יד אסורין שלאחר כל אריכות דבריו כתב וז"ל ויש לדקדק אם צריך לבדוק אם יצא כל הדם מן החוטין אע"פ שנצלה היטב דכיון שהוחזק הו"ל כבהמה בחייה דאמרינן לעיל שהיא בחזקת איסור עד שיוודע לך במה נשחטה וכן נמי החוטין שהוחזקו באיסור וי"ל דכיון שנצלה הבשר עד שאפשר לצאת דם החוטין באותה צלי באומד יפה תו לא צריך אלא חזקה על הדם שיצא בשיעור צליה שאם אין אתה אומר כן בשר במליחה איך מותר בקדירה דלמא עדיין לא יפלט דמו ופירש הוא לתוך הקדירה אלא שנסמוך על שיעור מליחה שמוציא את הדם ה"נ חזקה על שיעור צלייה שמוציא דם החוטין עכ"ל והוא תמיה לפענ"ד. והנה בגוף הקושיא דהוא בחזקת איסור לכאורה הא קודם שנצלה הו"ל דם אברים שלא פירש ולא הי' בחזקת איסור וצ"ל דלשיטתו אזל שכתב שם שהדם שבחוטין שהוא כנוס ל"ש דם שלא פירש וכן השתמש שם בכל הסוגיא בסברא זו אבל לא ברירא בעיני'. אמנם מ"ש ראיה מבשר במליחה בזה תמוה דשם לא אתחזיק איסור קודם שנמלח דהא הו"ל דם אברים שלא פירש ורק ע"י המליחה פירש שוב אמרינן ממנ"פ שפעל המליחה להוציא ומה שנשאר לא פירש כלל ובר"ן באלפסי פכ"ה גבי דגים ועופות מבואר בהדיא שאין המלח מוציא רק מה שע"פ שטח הבשר ולא יותר והנותר אינו פורש כלל ושרי ובכו"פ השתמש בדברי הר"ן בהלכות מליחה כ"פ ולא הזכיר דברי הרשב"א אלו וצע"ג. ודרך אגב אבאר מה שנשאלתי בשנת תרי"ז בעת שהעתקתי אהלי מחוץ לעיר בי"ז שבט בעת שנתקבלתי לאב"ד פה לבוב והי' מתאספים לאהלי הרבה אנשים ונשאלתי ששני רגלים כשרים מלגו בתוך כ"ר רותח עומד על האש ואח"כ לקחו רגל שלא הי' כשר עוד ומלגו אותו ג"כ בכ"ר הלז והנה הסירו תיכף הרגל מן הכ"ר והוריתי דאותו הרגל טריפה שנתבשל בלי מליחה אבל השאר אינו אוסר ואבאר הטעם דהנה כ"ר כאן עדיף מכ"ש דדם שבשלו אינו רק מדרבנן וא"כ כל שיש ספק אם יש ששים נגד הרגל כשר וגם אמרתי דכל שלא נשתהה במים הרותחין אינו מקרי יד סולדת בו דבעי שתהי' יד סולדת בגוף החתיכה כמ"ש המנחת יעקב כלל ב' ס"ק ה' דבר חדש ובפרמ"ג סי' ס"ט ס"ק מ"ד בשפ"ד הביאו ע"ש שחלק עליו אבל לא הביא ראיה וא"כ עכ"פ בספק יש לסמוך ע"ז ובאמת בנ"ד לפענ"ד יש להקל יותר דהרי קי"ל ביורה רותחת דמבלע בלע מפלט לא פלט א"כ ניהו שאין אנו בקיאין בין רותח לגמרי ובין שנח מרתיחתו ועיין בסי' צ"ב ועיין במשבצות שם ס"ק ב' אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא ושוב הו"ל דם שבשלו דרבנן וא"כ ממנ"פ אם לא נח מרתיחתו שוב לא פלט ואם נח מרתיחתו שוב נתבשל בתוכו ואינו רק ספק דרבנן דלא ידענו כמה נפיק מיניה והרי רק מעט יצא ממנו שהרי לא נשתהה ופשיטא דיש להתיר השאר דאף דחתיכה נעשה נבלה הא אינו רק דרבנן ואף דגם בדרבנן אמרינן חתיכה כ"כ ועיין ש"ך סי' כ"ב מ"מ בכה"ג יש להקל דהו"ל ספק דרבנן ודו"ק:
464
תס״הלאחד מהלמדים להועיל ני'.
465
תס״ומה שהקשה על הרשב"א שנסתפק בחידושיו לשבועות אם בכלי שאינו שו"פ יוכל לקדש בו כמו דקונין בכלי שאין בו שו"פ וע"ז הקשה מעלתו מהא דאמרו בקידושין דף מ"ח התקדשי לי בכוס זה תני חדא בו ובמה שבתוכו ופירש"י דמצטרפו שניהם לשו"פ הרי דאף בכלי בעי שו"פ.
466
תס״זלפענ"ד אין מזה ראיה דשאני התם דאם נימא דרצה לקדש בו ובמה שבתוכו וא"כ הו"ל כמקדש במלוה ופרוטה למ"ד דעתו אמלוה וה"נ אף דיכול להתקדש בכלי לבד כל שרצה לקדש בו ובמה שבתוכו צ"ל בו ובמה שבתוכו ואין ראיה מזה. אך בגוף הדין תמהני דהדבר מבואר בריש קידושין בהא דאמרו אשה בפחות משו"פ לא מקדשה נפשה וחליפין אתנהו בפחות משו"פ ופירש הר"ן דסלקא דעתי' כיון דחליפין איתא בכלי וכלי מהני אף בפחות משו"פ דאמרינן לגבי שבועה יצאו מחטין לכ"ש וע"ז משני דאשה בפחות משו"פ לא מקניא אף בכלי ע"ש הרי מבואר דל"מ ומצאתי בקצה"ח סימן פ"ח שהביא ספיקו של הרשב"א (דמ"ש פרק כל הנשבעין הוא ט"ס שהוא בפרק ששי גבי שתי כסף) והביא ראיה מהש"ס הלז ותמהני שלא הזכיר שכבר קדמו הר"ן בזה ע"ש. וראיתי בספר נתיבות המשפט לשארי הגאון שכתב על דברת קצות החושן הנ"ל דאין זה ראיה דהרי בק"ס מועיל אף תפס מקצת הכלי דכמאן דפסק דמי והרי לענין הודאה וקידושין ודאי ל"מ מקצת הכלי וע"כ דל"ד לחליפין דבקידושין והודאה בעינן כלי חשוב דוקא ע"ש ובמחכת"ה לא נזכר מדברי הר"ן הנ"ל שכתב בהדיא דס"ד דחליפין מתורת כסף קונה ואף דאתנייהו בפחות מש"פ אפ"ה כיון דכלי הוא ודבר המסויים דבר חשוב הוא אעפ"י שאינו שו"פ ומתורת כסף הוא וע"ז חידש הש"ס כיון דאנן סהדי דאשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה אף שהוא כלי שלם ע"כ דחליפין אינו בכלל כי יקח דא"כ הי' מועיל אף בפחות משו"פ וזה אי אפשר ע"ש הרי בהדיא דראיה ברורה משם דאינו מועיל אף בכלי כל שאינו שו"פ דאל"כ אכתי משכחת לה בתורת חליפין ובכלי חשוב ותפוס כל הכלי וז"ב. ומהתימה אף למה שלא זכרו דברי הר"ן היה להם להרגיש דכן מבואר ברש"י שם שכתב בד"ה לא מקניא נפשה דגנאי היא לה לכך בטיל לה לתורת חליפין בקידושין ואפילו בכלי שיש בו שו"פ אי יהיב לה בלשון חליפין עד דיהיב לה בתורת לשון קנין ולדברי הרשב"א למה נקט רש"י כלי שיש בו שו"פ הא בכלי יכול לקנות אף באין בו שו"פ אם מתורת חליפין ואם מתורת כסף כיון דבכלי סגי לענין הודאה אף בפחות משו"פ וע"כ דגם בכלי בעינן שו"פ וגם התוס' מסכימים לזה רק שנחלקו על פירש"י שפירש משום גנאי רק דבפחות משו"פ לא מקרי כסף והמקשה ס"ד דהוא מתורת כסף ע"ש:
467
תס״חוהנה לכאורה צ"ב דבס"ד דפירשו התוס' והר"ן דהא דחליפין מתורת כסף קונה א"כ איך מצינו לחליפין שתקנה בעכו"ם והרי לר"ת חליפין קונין בעכו"ם וכמ"ש שם באורך והא הרי משיכה קונה בנכרי דפסק כר"י דישראל בכסף ונכרי במשיכה וא"כ איך מועיל חליפין בעכו"ם דמתורת כסף הוא וצ"ל כיון דר"ת יליף מהא דאמרו מכסף מקנתו דבתורת כסף נקנה ואינו נקנה בתורת תבואה וכלים ומה ניהו חליפין ומשמע הא שאר דבר נקנה בחליפין וכיון דאף לר"ת דס"ל דמשיכה בנכרי קונה מ"מ בע"ע ודאי דקונה בכסף דכן פירש ר"ת הא דאמרו בקידושין דף י"ד דכל קנינו של נכרי בכסף היינו בעבד שגם עכו"ם קונה בכסף ולפ"ז שפיר כ' בתוס' דחליפין קונין בו דהרי ילפינן מכסף מקנתו דבשאר דברים קונה גם עכו"ם בחליפין אף דהוא מתורת כסף או עכ"פ דומה לכסף דמשיכה ודאי אינו דומה לחליפין ואדרבא לפירוש התוס' ניחא טפי דמה שממעט מכסף מקנתו דנקנה בכסף ולא בתורת חליפין הא שאר דברים נקנין בחליפין ולכאורה לא נודע היאך משמע כן דלמא בשאר דבר אינו נקנה בחליפין וכבר התפלא בזה הש"ך בחו"מ סי' קכ"ג ודחה דברי ר"ת ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ת דמפרש דלישראל בחדא ולנכרי בחדא והיינו דנכרי קונה במשיכה ואם כן חליפין דאף לפי המסקנא דהוא קנין אחר ואינו תורת כסף עכ"פ דומה לכסף דבחליפין ודאי עכ"פ משיכה ליתא:
468
תס״טובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' דהיה יכול ר"ת לשלוח הרשאה ע"י נכרי והי' מקנה בחליפין. והדבר יפלא דלמה נקטו דוקא שהיה עושה הרשאה ע"י חליפין ואף דמעשה שהי' כך הי' אבל למה להם לבאר זאת. ולפמ"ש יש לומר דבאמת בנכרי עיקר קנינו במשיכה ורק דחליפין דהוא קנין נוסף דקונה בשניהם נראה לפענ"ד דדוקא במקום שאין לו מה למשוך הוא דחידש ר"ת דמועיל חליפין מידי דהוה אאם אין לו מה למשוך דקונה בכסף וא"כ בהרשאה דלא שייך כסף חליפין במקום כסף אבל בדבר דשייך משיכה ל"מ חליפין כלל ובשדה עפרון דלא שייך משיכה שייך חליפין ומועיל כמו כסף אבל כל ששייך משיכה ל"מ חליפין וז"ב ובזה מיושב היטב קושית הש"ך דא"כ בהנך סבוייתא אמאי לא אמר רב דלקני בחליפין ולפמ"ש אתי שפיר דשם רב אשי דמביא מהך דרב דשם יש מקום למשוך ואם כן שפיר מוכח דאין משיכה בנכרי קונה דאל"כ הי' מועיל משיכה ושוב כיון דיש מה למשוך ל"מ חליפין בעכו"ם וגם מה שמקשה מבכור דנחלקו הפוסקים אי קונה בכסף או משיכה למה לא יקנה בחליפין ולפמ"ש אתי שפיר דכל דיש לו מה למשוך ל"מ חליפין ודוק. ובזה נסתר גם הראיה משו"ת מהר"מ מינץ סי' ה' דהוא קאי לענין בכור ושפיר כתב דל"מ חליפין בנכרי ותדע דאל"כ תמי' גדולה על מהר"מ מינץ שהביא כן בפשיטות ולא הזכיר כלל דברי ר"ת דמועיל חליפין בעכו"ם ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. ועכ"פ מ"ש הדגול מרבבה סי' תמ"ח דיש מקום למכור חמץ ע"י חליפין דמועיל בעכו"ם ולפמ"ש מה שלא נשתמשו הפוסקים בזה משום דכל שיש מקום למשוך ל"מ חליפין בעכו"ם וע"כ נראה מה שהאריך הקצה"ח סי' קצ"ד דא"י למשוך כל חביות וחביות היאך נעשה במכירתו ולפמ"ש י"ל דאולי במקום שקשה למשוך הו"ל כאין לו מה למשוך דמועיל חליפין. אך חלילה להקל בזה מאחר שהוא דבר חדש ויש לצרף לסניף כגון שהוא בספינה החמץ וא"א לו למשוך או שהוא מוסגר ביד המושל כעובדא שבא לידי ששר המרינה עשה בעשלאג על יי"ש של ישראל והי' החמץ בפסח ביד השר ובכה"ג יש מקום להקל על ידי חליפין ודוק ולפי"ז לשיטת רש"י יש לומר כיון דנכרי בכסף שוב אין חליפין קונין דכל שיש לו קנין כסף א"צ לחליפין ודוק. ובגוף ראיית הקצה"ח לדעת הרשב"א הנ"ל נראה לפענ"ד לדחות דבאמת כל טעמו של הרשב"א הנ"ל הוא משום דכלי לפי שמלאכתו חשוב הוה כשוה פרוטה אם כן שפיר קאמר בש"ס דחליפין הוה בפחות משו"פ ואשה בפחות משו"פ לא מקניא נפשה דלא שייך לומר דהא חליפין כגון בכלי מועיל גם בקדושי אשה דזה אינו דהרי כל הטעם דמועיל בקדושי אשה הוא משום דראוי למלאכתו וחשוב כפרוטה ויתר משו"פ וא"כ עכ"פ פחות משו"פ לא מקניא נפשה אבל חליפין איתנהו בפחות משו"פ ואף שבאמת מלאכתו אינו חשוב שו"פ אפ"ה שייך חליפין בגוה וכמו בתפס במקצת כלי דבחליפין לא בעינן שווי ממון כלל רק כלי וז"ב מאד. ובזה מיושב קושית הקצה"ח מהא דאמרו בקדושין דף י"ג כי תניא האי בחליפין דתניא קונין בכלי אעפ"י שאין בו שו"פ הרי דדוקא בחליפין מועיל משא"כ בשאר דברים ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהכלי אין בו שו"פ א"כ רק לענין חליפין מקרי כלי לא לענין קדושין ובזה יש ליישב גם קושית מעלתו ועיין באבני מלואים סי' ל"א מ"ש ראיה מציפתא דאסא דהוה כלי ולפמ"ש אתי שפיר. ובזה יש ליישב מה דקי"ל בהא דחשיב במשנה בב"מ דף נ"ה חמשה פרוטות הודאה וקידושי אשה וקשה היאך תני להו בהדדי והא בהודאה דוקא במעות הוא פרוטה ובכלי סגי בכ"ש ובקידושין בעינן שו"פ אף בכלי ולפמ"ש אתי שפיר דגם בהודאה בעינן שיהיה הכלי ראוי למלאכתו דשו"פ וא"כ הו"ל שו"פ. והנה לכאורה קשה לי לפרש"י דחליפין אתנהו בפחות משו"פ וקידושי אשה לתנהו בפחות משו"פ היינו משום דגנאי היא לה אבל אם רצתה היתה מקודשת דבקפידתה תליא מלתא אם כן יקשה קושית התוס' בגיטין דף י"ב דאמאי לא תני גם המקדיש בכלל חמש פרוטות ול"ש תירוצם דאין דעתו להקדיש פחות משו"פ אבל אם רצה הי' רשאי דגם בקידושין הוא כן דרק מקפדת על שו"פ ואם רצתה היתה מתקדשת גם בפחות משו"פ ואפ"ה תני לה וצ"ע. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש בב"ק דף ק"ו ע"ב אין בו למשמרת יהויריב ויש בו למשמרת יהודעה ונסתפקתי אם יוכל משמרת בכה"ג לומר לדידן שוה לנו כגון אם יתן להם שו"פ פירות וכדומה דהרי הר"ן כתב בפ"ק דקידושין דלענין לעשות ממון מה שאינו ממון ל"ש לדידן שוה לנו וכאן אינו מגיע לכל אחד שו"פ או דלמא כיון דבכללות הוה ממון שוב יוכלו לומר לדידן שוה ולפ"ז יקשה מה קאמר שם דלא חזי לי' לידעי' והא חזי לי' ע"י שיאמרו לדידן שוה לנו וצ"ע בזה. אך נראה דסברת לדידי שוה לי הוה כאילו מחל לו וקיבל זאת בדמים שיהי' ראוי לקבל ולפ"ז זהו בכל ממון דעיקר הקפידא הוא בשביל המקבל אבל כאן דבעינן כפרה וכבר כתבו התוס' שם דבכסף כפרה לא מועיל מחילה ובתשובה הארכתי משום דהתורה רצתה בכפרתו של זה והיאך ימחול כפרתו של זה ודלא כהפ"י שם ולפ"ז גם לדידי שוה לי לא שייך בזה דמה מהני מה שהכהן מוחל סוף סוף לא קבל דמים ולא נתכפר לזה וז"ב לדעתי.
469
ת״עובזה מיושב היטב מה שהקשה הנוב"י חלק או"ח סי' כ' במ"ש שם דנ"מ לחמץ שעבר עליו הפסח דאי אמרת מקבלי מתנה נינהו מתנה אמר רחמנא דניתב להו והא לא יהיב להו והקשה הא לפי מה שחידש שם החמץ מותר להו ואמאי חשיב עפרא ולפמ"ש אתי שפיר כיון דמתנה קריא רחמנא וצריך למיתב להו והוא לא יהיב מידי אף שהם מקבלים הם מקבלים מהפקר והרי מחילה ל"מ בכפרה מכ"ש אם נותן דבר שאינו שוה לו כלום וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל פ"ג מגזילה לשיטת הרא"ש דבנשבע א"י לומר הרי שלך לפניך דהשבה מעליא בעינן ואם כן גם אם יורשים הם היאך יכול לומר הש"ל הא בגזל הגר ולכהנים ע"כ בנשבע מיירי ואיך יכול לומר הש"ל ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דאם יורשים הם אם כן לא אכפת לן מצדו ורק מצדם דהם יורשים והם יורשים ממון מעליא דלדידהו החמץ מותר וז"ב מאד ודוק. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו היאך אמר רבא דאם אין בו שו"פ לכ"א יוצא ע"כ דמקבלי מתנות הוו דאילו יורשין אמאי לא יצאו ולפמ"ש אתי שפיר דשם שפיר לא יצא אף ביורשין דבעינן השבה מעליא לכל אחד מהיורשים והרי אינו מגיע לכל אחד בפרוטה וכמ"ש בקדמונים בשיטה שם וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה המלמ"ל פ"ג מגזילה דברי הרמב"ם אהדדי דבפ"ח כתב דאלו הי' קיים אומר לו הרי שלך לפניך והרי בפ"ג כתב דבנשבע אין אומר הש"ל ולפמ"ש אתי שפיר דלהגר עצמו הי' יכול להחזיר ואומר לו הש"ל דלדידיה שוה לי' כמ"ש הנוב"י וגם דהוא משיב כאשר גזל משא"כ בכהנים דבעינן דניתיב לי' מתנה ומצדו לא הוה שוה כלום וז"ב ודוק:
470
תע״אאיברא דלפ"ז בפדיון הבן לא הי' מועיל לדידי שוה לי דהרי כל ענין לדידי שוה לי היינו שמוחל לו ומוותר כנגדו ומחשיב זה הדבר בשוויו אף שאינו שוה ולפ"ז בפדיון הבן ניהו דיכול לתנו לו אח"כ בחזרה אבל מכל מקום צריך להיות נתינה חמש סלעים וכל שאינו שוה היאך יארע ששוה הא מכל מקום לא יתן לו חמש סלעים ול"מ מחילתו רק אחר שנתן לו ואף במתנה עמ"ל צריך שיגמור בלבו לשם מתנה כמבואר ביו"ד סי' ש"ה ס"ח וכעין זה כתב הר"ן דבפחות משו"פ לא שייך לדידי שוה לי דא"י לעשות דבר שאינו שוה ממון שיהי' שוה ממון אם כן גם כאן דחמש סלעים בעינן אם כן מה מועיל מה שאומר לדידי שוה לי הא מכל מקום אין כאן חמש סלעים (ועיין תוס' קידושין דף ח' ד"ה אבל) ומכאן ראיה ברורה לשיטת הרמב"ם דצ"ל שהכלי ישוה לאחד עכ"פ חמש סלעים ושפיר יוכל לומר לדידי שוה לי וכמבואר ס"ה שם והב"י והב"ח והט"ז נדחקו בטעמו ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. והנה בהא דמקדש בתמרה דחוששין שמא שו"פ במדי כתב הר"ן דהוה קידושי תורה כיון שהיא נתרצת' בהן ושו"פ באיזה מקום ואילו ידעו העדים שדרכה לתת פרוטה באותו דבר הו"ל כאלו אמרה לדידי שוה לי כדאמרו לגבי ה' סלעים של פדיון הבן ולכאורה תמוה דהא בפחות משו"פ לא אמרינן כן וצ"ל דדוקא היכא שאינו שוה בשום מקום פרוטה הוא דלא אמרינן לדידי שו"פ משא"כ כאן דחיישינן שמא שו"פ במקום אחר א"כ הוה כאלו אמרה לדידי שוה לי באותו מקום כאלו הייתי במדי וזה יכולה לומר ודוק היטב. ובגוף הדין לענין כלי אי הוה פחות משו"פ כפרוטה לענין קידושין עיין קדושין ח' דקאמר ל"מ קאמר ל"מ כסף דאי אית בה שו"פ אין אי לא לא אלא אף תבואה וכלים אימא מדמקרבא הנייתה גמרה ומקני נפשה קמ"ל הרי דבפחות משו"פ לא חשיב כסף אף בכלים וחליפין שאני דעכ"פ בכלל נעל הוא שהרי הוא דבר מסוים ודוק ועיין באהע"ז סי' כ"ט ס"ט ובח"מ סקח"י שהקשה למה לא כתב בכלי ג"כ הך דינא אי שו"פ ולפמ"ש יש לומר דהמחבר מלתא פסיקא נקט דבכלי דעת הרשב"א דא"צ שתהי' שו"פ ולכך סתם הדברים וכתב לענין מה שבתוכו דבעי שו"פ לכ"ע ודוק ועיין אבני מלואים סי' ל"א ס"ק ז' שהקשה דלדעת הר"ן דכיון דשו"פ במקום אחר הו"ל כאילו אומרת לדידי שוה לי ואם כן תינח בשו"פ דלא הוה קידושי ודאי בפחות משו"פ דלא שייך לדידי שוה לי כל שאין לו שווי ממון משא"כ בשוה דינר יקשה דא"כ אף בפחות משוה דינר הא ממון הקל לחמור שייך לדידי שוה לי דמה בכך דהוה ספק אם שוה דינר מכל מקום תתקדש ע"ש שהניח בקושיא ולפענ"ד אין מקום לקושיתו דהרי הא דהוה כאומרת לדידי שוה אף שלא אמרה בפירוש כתב הא"מ משום דאשה לא מקניא בפחות משו"פ ומקפדת שלא תתקדש בפחות משו"פ הוה כאלו אומרת בפירוש לדידי שוה לי ולפ"ז זה שייך בפחות משו"פ אבל בשוה דינר דלכל הטעמים שאמרו בדף י"א דאינה מקודשת לב"ש בפחות מדינר א"כ לא שייך לדידי שוה לי דהא לא אמרה בפירוש ובפרט אם הי' ע"י שליח או בלילה וכדומה וא"כ שפיר צריך שיהי' שוה דינר וז"ב ופשוט ודוק היטב ועיין מ"ש על הגליון הב"ש שם דדבריו קצת סותרים למ"ש בעצמו גבי לדידי שוה לי בפדיון הבן ויש לחלק וצ"ע. והנה במ"ש בדף י"ב לאו משום דסבירא דשמואל אלא משום דסבירא להו כאביי ורבא ולכאורה הא אנן קי"ל כשמואל ולמה לא חששו לדשמואל. ולפענ"ד נראה עפמ"ש התוס' שם כע"א ד"ה רב חסדא דל"מ לשנויי הא בקידושי ודאי דמיירי שקדשה אחיו ועיין מהרש"א שביאר משום דא"א בע"א לכך ל"ח. ואני הוספתי כיון דחשש שמא שו"פ במדי אינו רק דרבנן כל דאי אפשר בענין אחר ולאסרה על כלם לא חשו רבנן ולפ"ז לכך לא חשו אביי ורבא גם כן לדשמואל ועיין ח"מ ס"ק י"א מה דהקשה על הרמ"ה שכתב דהולד כשר ואם כן איך אמרו ולא משום דס"ל כשמואל אלא משום דס"ל כאביי ורבא וקשה הא אף לשמואל הולד כשר וגם הב"ש הקשה כן ולא זכיתי להבין דהא שם מיירי שקדשה אחיו וא"כ עכ"פ הו"ל גרושת אחיו מדרבנן ואין הולד כשר ודוק. ובגוף קושית התוס' אמאי לא משני הא לקידושי ודאי נראה לפענ"ד דהנה בתוס' דף ט' הקשו בד"ה והלכתא דבאבני כוחל' הא באבנים יש לטעות וכתב דאבני כוחלא לא דמי לשאר אבנים טובות וידוע שויו ע"ש ולפ"ז צריך ביאור היאך פריך ואי לא שו"פ לא והאמר שמואל חיישינן ומה קושיא כיון דיש חשש שמא שו"פ במקום אחר א"כ שוב לא ידוע שויו וצ"ל דניהו דחיישינן מדרבנן שמא שו"פ במקום אחר אבל מכל מקום נודע שויו ואין עשוי לטעות בזה דהא באמת אין להקדש אלא מקומו ושעתו ותדע דהרי שמואל גופא דאמר חיישינן שמא שו"פ במדי ע"כ דלא נודע שוי' ואפ"ה חיישינן לקידושין. מיהו יש לומר דבאמת ס"ל לשמואל דלא בעי שומא אבל לר"ח דשמו ליה אי שוה פרוטה וע"כ משום דס"ל הך דצריך שומא ולכך יתיב וקמשער והיינו דבכה"ג סמכא דעתא וא"כ ע"כ לא ס"ל לדשמואל דאם היה ס"ל דשמואל שוב אדרבא לא היתה מקודשת דהא צריך שומא ויש לפקפק בזה. והנה הר"ן כתב דשיטת הרמב"ם דאם שמו אח"כ ושו"פ סגי והב"ש חולק בזה ע"ש ס"ק א' ובאמת לשיטת הר"ן היה מקום ליישב קושית התוס' דבאבנא דכוחלא לא הוה שומתו ידוע דהרי שמו אחר כך. אך נראה דמכל מקום צ"ע דהא כל שכבר קידש אחר בשו"פ ודאי פשיטא דל"מ שומא אח"כ להתקדש אח"כ להראשון ובפרט דהרי באמת צריך לקדשה מחדש והי' צריך ליקח ממנה הקידושין לקדשה מחדש באמירה רק דהוה כשדך וכמ"ש הב"ש סי' ל"א ס"ק א' בשם הרשב"א ולפ"ז כל שקדשה אחר שוב אפסקי' בודאי ואם כן צריך לקדשה מחדש וכבר חלו קידושי שני ואם כן שפיר הקשו התוס' והוצרכו לחדש דאבני כוחלא ל"ד לאבנים טובות ודוק:
471
תע״בוהנה הוגד לי קושיא בשם ח"א מדאברמיל שהקשה בהא דפלפלו התוס' מנ"ל דשוה כסף ככסף בקידושין וע"ז הקשה הא מקרא מלא הוא אשר ארסתי לי במאה ערלות פלשתים. ולא קשה מידי לפענ"ד דכל הטעם דשוה כסף אינו ככסף הוא רק בשביל דאינו מידי דיש בו הנאה כ"כ וכל אדם חפץ יותר בכסף שיוכל לקנות כל דברים דחריפא זביני ולפ"ז זה דוקא בדבר דשוה כסף ואין לו חפץ באותו דבר רק שע"י יוכל להגיע לכסף אבל שם דעיקר רצונו היה שיהרוג הפלשתים א"כ זה הוה כסף ממש דלא רצה שיגיע לו איזה דבר רק דזה כסף ממש ועיין בקצה"ח סי' ס"א דזה היה מתורת שכירות ששכר לעשות לו מלאכה זו ובזה בודאי שוה כסף ככסף:
472
תע״גלחכם אחד משכיל ושנון בענין אם מטבע לא בטל מה"ת.
473
תע״דע"ד אשר הארכת בענין מטבע אם לא בטל מן התורה והבאת דברי המלמ"ל פ"ז ממעילה שהאריך בזה הוא ואחוזת מרעהו הרב מוהר"י אלפנדרי ז"ל. הנה בחידושי ליו"ד סי' ק' הארכתי בזה. אך כעת מצאתי מקום לענות בו מהא דאמרו בתמורה דף ט"ו ע"ב אלא ה"ט דאין הציבור מתים דהרי שעירי רגלים וראשי חדשים דאמר רחמנא אייתינהו מתרומת הלשכה ודלמא מייתו מרייהו דהני זוזי אלא לאו שאני ציבור דלא מתו וקשה ניהו דחיישינן שמא מתו אבל מ"מ הא עכ"פ נשאר הרוב עפ"י דרך הטבע וא"כ בטל הנהו זוזי דמרייהו דמתו ברוב הזוזים של הציבור שחיים וקיימים ושפיר לא מקרי חטאת שמתו בעלי' וע"כ דזוזי לא בטלי דמטבע חשוב ולא בטל ודוחק לומר דזה באמת כוונת הש"ס דאין הציבור מתים דהיינו שנשאר הרוב ובטל המעות דמלבד דפשטת הלשון אינו מורה ע"ז אף גם דזה אינו ענין לאין הציבור מתים דזה נוכל לראות בחוש אם נשאר הרוב וגם דלפ"ז מה ראיה מייתי למה שאמר ר"פ ליישב הא דהביאו על עכו"ם שעבדו בימי צדקיהו והא שם להס"ד יש לומר דמיעוטא נשאר כדפריך אח"כ ודלמא מיעוטא הי' ע"ש וע"כ דמעות לא בטל. ואולי יש לומר דהכי פריך דלמא כל המעות שלוקחין של אותן אנשים שמתו אבל גם זה דוחק דסוף סוף כבר נבטל ברוב. אמנם נראה דלפי מה דכתב הר"ן בנדרים דף נ"ב דהיתר בהיתר לא בטל א"כ כל זמן שלא מתו הבעלים הי' היתר בהיתר ולא בטל ואימתי בטל בשעה שמתו וקנו השעירים של רגלים ור"ח וע"ז שפיר חיישינן שמא קנו מכל המעות של אותן שמתו ולא נתבטלו עד הנה וזה דפריך הש"ס ודלמא מתו מרייהו דהני זוזי והיינו דאותן הזוזים הן של אותן שמתו ולא שייך ביטול. ובזה יש ליישב גם ראיית הרב מוהר"י אלפנדרי מהא דאמרו דהכהנים דורשין מקרא זה לעצמם דכל מנחת כהן כליל והקשה הא שקלי כהנים בטל ברוב שקלי ישראל ע"ש ולפמ"ש יש לומר דהיתר בהיתר לא בטל וא"כ עד הנה לא נתבטל ושמא לוקחין ממעות שלהם הלחם הפנים ולא נתבטל. ובלא"ה יש לומר בישוב הקושיות הנ"ל דבאמת כבר אמרו בביצה דף ל"ח דממונא לא בטל ולפ"ז כל זמן שלא נאסר לא שייך ביטול בממון וא"כ כל עוד שלא לקחו הלחם הפנים וכן טרם שמתו מרייהו דהני זוזי ממונא לא בטל ורק אח"כ כשנאסר יש לומר דממונא בטל ועיין מהרש"א בביצה שם וא"כ שם בחטאת שמתו בעליה שפיר מקשה כיון דלמיתה אזלא א"כ מה מועיל מה שנתבטל אח"כ והוה כמו שהפקירו הבעלים הא אף יורשים אינם מקריבין חטאת אביהם אף שירשו כח אביהם ולמיתה אזלי והיאך יועיל ביטול וז"ב וגם שם בכהנים שפיר אמרו הא מנחת כהן לא נאכל ואי דבטל ברוב הא ממונא לא בטל ורק דממונא דאיסור בטל והיינו משום דנעשה הפקר והא כאן לא שייך הפקר בדבר שהם עצמם אוכלין וז"ב ודו"ק. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית באר שבע בחידושיו להוריות וא"ו שהקשה בהא דאמרו שם מנ"ל לר"פ הא שאין הציבור מתים והקשה למה לא אמר מזה גופא דהרי הביאו על עכו"ם שבימי צדקיהו הא כבר מתו וע"כ שאין חטאת ציבור מתה ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם יש לומר כיון דמסיק הש"ס דהי' רוב שפיר בטל דהכהנים הקריבו בשביל הרוב משא"כ התם דהמיעוט עכ"פ מתו ול"מ ביטול ברוב וכמ"ש ודו"ק. אך עדיין קשה דמה ראיה מייתי הש"ס משעירי רגלים ור"ח והא אינו רק ספק דלמא מתו וכדאמרו בהוריות שם בהדיא וגם בתמורה אמר לשון ודלמא וכיון שאינו רק ספק והרי מה שחטאת שמתו בעליה למיתה אזלא אינו רק הל"מ ובהל"מ ספיקו להקל כמבואר בב"י יו"ד סי' רצ"ד דכל הל"מ ספיקו להקל לשיטת הרמב"ם ועיין בכללי הס"ס למנחת יעקב. ובלא"ה קשה לי דלמה לא נעמידו על חזקת חי כדאמרו בגיטין דף כ"ח דמקריב עליו בחזקת שהוא חי וצ"ע בכ"ז:
474
תע״הוהנה מדי דברי זכור אזכור מה דקשה לי טובא בהא דאמר הש"ס בתמורה דף ט"ז ע"ב ארבעה ניתנו להם והעמידום על חמש ואס"ד בציבור הנך מי אתנהו בציבור ע"ש ולמה לא מקשה בפשיטות דבציבור אין מביאין עוף כלל כמ"ש בת"כ דיחיד מביא עוף ואין הציבור מביאין עוף וכן פסק הרמב"ם הלכות מעשה הקרבנות פ"א ה"ב וא"כ הרי סתמא אמרו הלכתא דחטאת שמתו בעליה דלמיתה אזלא אף בעוף כמו דאמרו לענין יולדת שמתה שאין יורשיה מביאין חטאתה משום דלמיתה אזלא ובציבור ליתא לזה והיא קושיא גדולה והאיר ד' עיני ומצאתי ברש"י בנזיר דף כ"א ע"ב שכתב דהא דחטאת שמתו בעליה דלמיתה אזלא הוא דוקא בבהמה ולא בעוף ולא נודע מאין לו זאת ואולי דמכאן יצא לו זאת דאל"כ למה נסתפקו אם שייך גם בציבור וראיתי בשעה"מ פ"א מפהמ"ק שהאריך בדברי רש"י אלו שהם תמוהין ותמהני שלא הזכיר מכאן שמבואר כשיטת רש"י ולפ"ז יש לומר דזה תלוי אם אמרינן סתם דהי' הל"מ על כל חמש חטאות שפיר מוכח מציבור דאינו נוהג בעוף אבל אם נימא דלא הי' הלכה רק ביחיד ולא בציבור אינו מוכח דלא נהג בעוף וע"כ צ"ל דרש"י בנזיר קאי אליבא דר"י דאמר דגם בציבור תמות שוב ממילא לא נהוג בעוף אבל לדידן יש לומר דגם בעוף הי' הל"מ וכמ"ש ומיושב תמיהות השעה"מ על רש"י ע"ש ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דלפמ"ש השעה"מ בשם גליון תוס' מנחות כת"י דדוקא היכא דהוא לכפרה אז בעוף לא אזלא למיתה משא"כ היכא דמכשיר ולכך חטאת יולדת דאתי להכשיר ולא לכפרה שהרי לא חטאה לכך לא יביאו יורשים חטאתה ולכך שם דאזל רש"י אליבא דר"א הקפר דהא דמביאה קרבן בשביל כפרה שציערה עצמה מן היין שפיר יש לחלק בין חטאת בהמה לעוף דהואיל שהוא מכפר לא גמירי דלמיתה אזלא גבי עוף אבל לדידן דלא קיי"ל כר"א הקפר ולא אתיא לכפרה רק להכשר גם בעוף אזל למיתה וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא הא אשם ליתא בציבור דציבור אינן מביאין אשם כדאמרו בתמורה דף י"ד וכן כתב הרמב"ם פ"א ממעה"ק שם וא"כ הא גמירי דכל שבחטאת מתה באשם תרעה והיאך שייך זאת הא לא משכחת בציבור אשם כלל ואיך ס"ד דהי' גם בציבור והא לא משכחת הכלל דכל שבחטאת מתה והיא קושיא גדולה. והנראה דמה דגמירי דכל שבחטאת מתה באשם רועה זה על הכלל נאמר וזה באמת לא יהי' בציבור רק ביחיד וז"ב. וראיתי להשעה"מ בהלכות מעה"ק פי"ד ה"ח שהקשה בשם הרב מוה' אפרים פישל דהיאך אפשר להסתפק על ולד חטאת אם היא אחת מחמש חטאות המתות הא כל שבחטאת מתה באשם רועה כדאמרו בתמורה דף י"ח והרי באשם לא משכחת ולד שמן הזכרים הוא בא ולפמ"ש אתי שפיר ג"כ דבאמת ל"צ שיהיה הכלל נהוג בכל מה שבחטאת מתה רק בשאר חטאות היכא דמשכחת בכה"ג באשם כמו תמורה ועברה שנתה ונתכפרו בעלי' מה שבחטאת מתה באשם רועה וז"פ וע"כ מוכרח לומר כן כמ"ש דאל"כ היאך נסתפקו אם שייך בציבור וכנ"ל ודו"ק. ובחידושי אמרתי ע"ד הפלפול בישוב קושית מהרא"ף הנ"ל דהנה בהא דאמרו בתמורה דף ט"ז ע"א דאי אתה יכול לומר ולד חטאת בציבור דהא אין חטאת נקבה בציבור וקשה אם נימא דחוששין לזרע אב וגם לר"י דקי"ל כוותי' דאין חוששין לזרע אב איגו רק ספק וכדאמרו בחולין דף ע"ט ועיין בתוס' ובשבו"י שם וכן קי"ל ביו"ד סי' רצ"ז ע"ש וא"כ משכחת לה ולד חטאת שזה החטאת בא על נקבה וחוששין לזרע האב והו"ל ולד חטאת. אך זה אינו כיון דע"כ בא על מי שאינה חטאת דנקבה חטאת ציבור ליתא וא"כ הו"ל זה וזה גורם דמותר וכמ"ש התוס' ליישב בחולין דף נ"ח ע"א דאף דחוששין לזרע האב היינו במה דכל אחד בפ"ע שרי משא"כ באחד אסור ואחד מותר הו"ל זוז"ג:
475
תע״ווביאור הדבר נראה לפענ"ד לפמ"ש הר"ן פרק כל הצלמים דזה וזה גורם הוא מתורת ביטול ברוב והרי היתר בהיתר לא בטל וכמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ב וא"כ כל דכל אחד בפ"ע שרי לא שייך ביטול דהיתר בהיתר לא בטל וממילא לא שייך זה וזה גורם דהוה מטעם ביטול משא"כ כשאחד אסור אז שייך זוז"ג ובטל ויש ליישב בזה הרבה קושיות ואכ"מ ולפ"ז בשלמא שם בפרדות שפיר אמרינן דחוששין לזרע האב כיון דכל אחד מותר וגם כעת עדן היתר הוא להשתמש בה לבדה א"כ לא שייך זוז"ג אבל כאן דמצד האב הוא ולד חטאת ולמיתה אזלה הו"ל איסור בהיתר ושייך זוז"ג ובטל ושוב לא משכחת לה ולד חטאת וז"ב ולפ"ז באשם שפיר משכחת ולד באשם בזכר דשם דלרעי' אזל וכל שיפול בו מום יהי' מותר שוב לא שייך זוז"ג דהא לא גרע מדבר שיש לו מתירין דלא בטל מכ"ש בזה דכל שיש לו היתר ע"י מום שוב לא בטל ושפיר חוששין לזרע האב ודו"ק כי הוא חריף.
476
תע״זוהא דפריך הש"ס בתמורה דף י"ז ע"ב אי דעולה זכר ולאו בר אולודי ולא אמרינן דחוששין לזרע האב היינו דזה שהוה קדש וחייב להביאו להקריבו הוה ג"כ כמו איסור והו"ל זוז"ג. ובזה מיושב הא דאמר שם אי דאשם הא לרעי' קאי והקשו בתוס' דהא אשם ג"כ מן הזכרים בא ולפמ"ש אתי שפיר דבאשם כיון דלרעי' קאי שוב משכחת לה גם בזכר וכמ"ש ודו"ק ולשיטת ר"ת שמביא התוס' שם וביתר ביאור בנזיר דף כ"ה דהל"מ הי' כל שבחטאת מתה באשם רועה פשיטא דמקרי היתר בהיתר דהא דהוה לרעי' אינו רק דרבנן ודו"ק. ודרך אגב אומר דמהא דאמר הש"ס ודלמא מיעוטא הוי לא מצית אמרת דכתיב ואין העם מכירים וכו' ומשמע דרובם הי' בא"י.
477
תע״חומכאן אני אומר סייעתא לרמב"ן ותיובתא כלפי סנאה דהר"ן שכתב ריש מעילה להשיג על הרמב"ן שכתב דרוב ישראל הי' בעת ההוא בא"י בעת הרשם כורש לעלות והר"ן כתב דזה הי' מבבל אבל רוב היהודים הי' בח"ל וכפלי כפלים הי' בח"ל ע"ש ולדבריו קשה א"כ עדיין היאך הקריבו ודלמא אותן שבח"ל מתו והרי על עכו"ם שעבדו בימי צדקיהו הקריבו ודלמא אותן שבח"ל חטאו והם מתו כבר באותן השבעים שנה והם הי' הרוב וע"כ דבא"י היה הרוב וא"ל דבימי צדקיהו הי' הרוב ג"כ בח"ל דזה אינו דבימי צדקיהו פשיטא דהי' רובם בא"י בעוד המקדש על מכונו וגבולו וצע"ג. ומדי דברי זכור אזכור מה דכתבו התוס' בפסחים דף צ' ע"ב ד"ה עד שיכלה שהקשו דהא המעות נתערב וכוונתם דהמעות גופא נתערבו שיש בהם מעות לחטאת ולעולה וא"כ יש בכל קן וקן מעות עולה וחטאת וא"כ היאך יביא מהן אח"כ עולה דהא אותן המעות הם שכבר נתקדשו להיות על חטאת ג"כ וכן להיפך והו"ל כמעות של עולה שנתערב במעות חטאת ועיין ברמב"ם פ"ד מפה"מ וז"פ. ולפי שראיתי בש"ס דפוס ווילנא שנדפס מחדש עם הגהות מהרב מוהר"א לנדא ז"ל בעהמה"ח יד המלך שכתב על דברי התוס' שלא הבין כוונתם שזה קושית הש"ס בעירובין דף ל"ז דמוקי שם כדר"ח וכו' וע"כ אין מקום לקושייתם ובמחכ"ת לא הבין כוונת התוס' דהש"ס קאי על שנתערבו הקינים גופייהו דשמא מה שמקריב לשם חטאת היתה עולה וכן להיפך וע"ז שפיר משני הש"ס דאין הקינים מתפרשים רק עפ"י הכהן אבל בתוס' שם קאי לענין המעות שהופרש וע"ז לא שייך תירוץ הש"ס ועיין יומא דף נ"ד ע"ב ולשדי ד' זוזי בנהרא ודברי התוס' פשוטים ודו"ק. וצ"ע במ"ש התוס' בסנהדרין דף פ' סד"ה בשור שהקשו דאמאי אמר ימותו לימא ירעו עד שיסתאבו ולכשיסתאבו יפדם וישחטם ויאכלו והיאך יפדם כיון דיש בתוכם שור הנסקל והרי מעות א"ה מעורב בזה ולא בטל. מיהו אינו קושיא דאינו תופס דמיו וצ"ע ולפמ"ש השעה"מ פ"ד מפהמ"ק דאף אם נימא דאין חטאת עוף מתה עכ"פ קריבה בודאי אינו ע"ש בסה"ד א"כ מיושב כל קושיות השעה"מ על רש"י בנזיר ודו"ק היטב ועיין בזבחים דף ע"א וימכרו ויביא בדמי היפה שבהן שפירש הרמב"ם בפיהמ"ש ובחבורו פ"י מפהמ"ק שצריך שימכור כל אחד לעצמו והטעם שאם ימכרם ביחד אכתי הדמים מעורבים ואסור שמא יחלף קדושה בקדושה וקשה דנימא דמטבע בטל ברוב ומיהו לפמ"ש המלמ"ל דלכתחלה אסור לערב שיתבטל ברוב א"ש:
478
תע״טוהנה יש להסתפק היאך הדין בקרבן של שותפין ואחד מהם נשתמד אם יכולין להביא הקרבן ולא נפסל משום דיש בו מקצת שהם זבח רשעים תועבה ולכאורה יש לומר דהממון בטל ברוב אבל זה אינו דכיון דממעות השותפות זה הקרבן ואיך שייך בזה דבטל הממון הא סוף סוף יש להם חלק באותו קרבן וכעין שכתב המהרי"ט בראשונות סי' ד' דאין הדיין רשאי ליקח ממעות הציבור מאיש אחד שנדר ממנו הנאה דסוף סוף מגיע לו הנאה מזה ולענין זה לא שייך ביטול וה"ה כאן דעכ"פ הקרבן הוא משל שותפות וא"כ הוה ליה קרבן חסר. ובזה פירשתי מ"ש משה רבינו אל תפן אל מנחתם לא חמור אחד מהם נשאתי ובמדרש הובא ברש"י יודע אני שיש להם חלק בקרבנות ציבור אל תפן אל מנחתם וקשה הא נתבטל ברוב ולפמ"ש א"ש דסוף סוף יש להם חלק בו ולזה ביקש שלא יפן אל מנחתם שהקב"ה היודע באיזה חלק יש בו מזה שנתנו חלק בו לא יפן אל מנחתם ויתקבל באהבה חלקם של כל ישראל רק אותו חלק שלהם לא יפן להם וא"ת שגם אני נטלתי איזה חלק ממעות תרומת לשכה כמו שנטלו הדיינים שכר ממותר תרומת הלשכה כדאמרו בכתובות ר"פ שני דייני גזרות לזה אמר ולא חמור אחד מהם נשאתי שמשה רבינו לא נהנה כלל מישראל ולא הרע לאחד מהם ודו"ק ועיין בחידושי תורה מ"ש בזה באופן אחר עד"ז ודו"ק. והנה בהא דפריך בנזיר דף כ"ד ע"ב הי' לו מעות סתומים יפלו לנדבה והלא דמי חטאת מעורבים בו והקשו התוס' לפרוך מדמי שלמים שמעורב בו וכאן נקרב כלה כליל ולפמ"ש למעלה אתי שפיר דבאמת יש לומר דבטל ברוב ואף דמדרבנן לא בטל לא גזרו ע"ז במקדש אבל מחטאת שפיר פריך דמי בטלו והא למיתה אזלא וממונא לא בטל והא אין לו כח בהם. ומיהו בלא"ה לא זכיתי להבין קושית התוס' דמה בכך שנקרב כלה כליל הא הוא רשאי לנדב עולה משא"כ בחטאת דלמיתה אזלא והמעות ילכו לים המלח ואיך מקריבין ממנו קרבן אמנם קשה לי על הש"ס דהא כל הענין דילכו לים המלח הוא בשביל דהל"מ דחטאת שמתו בעליה למיתה אזלא והרי שיטת הרמב"ם דהל"מ ספיקו להקל דכך גמירי הלכתא דדוקא ודאי אבל לא ספיקו וכאן הא ספיקא הוא. אך ז"א דכל שלא בטל הרי יש בהן ודאי מעות דמי חטאת דלמיתה אזלא אך בגוף הלכה דכל שבחטאת מתה באשם רועה ולשיטת התוס' היא דבא שם עולה אין להקשות דהא בהל"מ לא מצינו מחלוקת כמ"ש הלמ"מ ועיין שו"ת חות יאיר סי' קצ"ב שהאריך ואין לפני כעת אבל באמת גוף הלמ"מ ל"ש מחלוקת אי הוה הלמ"מ אבל בפרטי הלמ"מ אם הוא כך הלמ"מ או לא זה מצינו כמה פעמים וכאן הוה ספק אי הוה עולה או רועה ובזה ל"ש דבהלמ"מ לא מצינו מחלוקת ודוק והנה בפ"ט מנזירות הביא המלמ"ל בשם הרב מוהר"י אלפנדרי שהקשה בהא דכתב רש"י במעילה דף י"ב דאי אפשר לומר שיקרבו כלם עולות דהא יש בהן דמי שלמים מעורב והו"ל חולין בעזרה וע"ז הקשה מה שייך חולין בעזרה הא אמרו בתמורה דף י"א דכשאמר הוא שלמים וולדה חולין לא שייך חולין בעזרה דאי אפשר להקריב חוץ לעזרה דהא גוף הבהמה היא שלמים ולפ"ז כאן שמעורב שלמים בעולה ומוכרח להקריבה עולה לא שייך חולין בעזרה וע"ז כתב המלמ"ל דהא אמרינן על כל אחת דהוא שלמים כלו וא"כ הוה חולין בעזרה דבכלה לא מצי להנות כמ"ש התוי"ט. ובאמת שלפענ"ד דבריו דחוקים דבאמת התוי"ט מסיק שם דיכול להנות בכלו ע"ש וגם נראה דבאמת הקשה מוהר"י אלפנדרי הובא במלמ"ל פ"ג ממעילה דלבטל המעות של שלמים ברובא וכתב דעכ"פ קרבן אי אפשר להביא דהיתר נהפך לאיסור לחייב קרבן לא אמרינן ע"ש ולפ"ז עכ"פ יהי' מקרי חולין בעזרה זה אי אפשר דבאמת רובא קדשים הוא וניהו דהיתר אינו נהפך לאיסור שיתחייב קרבן אבל עכ"פ אינו מביא חולין לעזרה דאי אפשר לעשות בענין אחר. אך באמת נראה לפענ"ד דל"ד להך דתמורה דשם כל שהולד בתוך הבהמה אי אפשר להקריב הבהמה רק בעזרה אם כן ל"מ חולין בעזרה דהא אי אפשר להפרידה אבל שם דאמרינן דלא נהנין ולא מועלין א"כ שפיר הוה חולין בעזרה דהא אפשר לעשות תקנה מבלי להקריב כלו עולה ושפיר אם מקריבה הוה חולין בעזרה וז"ב ופשוט.
479
ת״פובזה מיושב היטב הא דאמרו במנחות דף מ"ח דפריק להו מגוואי ולא הוה חולין בעזרה דממילא הוה שם. והדבר יפלא סוף סוף הרי יש חולין בעזרה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דאי אפשר להקריב כלו ולפדות כלו וכדאמרו שם אם כן לא שייך חולין בעזרה דא"א להקריבה בריחוק מקום וכמ"ש לענין ולדה חולין וז"ב:
480
תפ״אובזה מיושב קושית התוס' במנחות דף פ' בהא דאמרו וכי מותר להכניס חולין בעזרה והקשו התוס' הא חולין ממילא הוה ולפמ"ש אתי שפיר דשם דאפשר בתקנה אחרת כדאמרו שם וגם יש להסתפק אם אולי אין כאן רק חולין בעזרה לבד א"כ שפיר מקרי חולין בעזרה משא"כ בדף מ"ח דעכ"פ תרי קדשו מתוך ארבעה והוה כמו היא שלמים וולדה חולין דא"א להפרישה וז"ב. ובזה הי' מקום ליישב דברי הרמב"ם פ"ח מתו"מ הלכה י"ב מקושית הלח"מ דלכך נאכל בחוץ דאל"כ הוה חולין בעזרה דאם נימא דאין ברירה הוה רק ספק א"כ יש לחוש להיפך אולי יש ברירה ושוב אפשר להפריד שנים מתוך שנים ושוב הוה חולין בעזרה ודוק. והנה במ"ש המלמ"ל דביטול לא שמענו רק לבטל האיסור בהיתר אבל אם הרוב היא איסור דנימא דהוא כלו איסור ובפרט ביבש לומר דאם אחד אכל מן האיסור שיתחייב שוב עונש זה לא שמענו וע"ש בפ"ז ממעילה וכ"כ בתשובה אחת שכן הסכימו הרבה אחרונים דלא כמנחת כהן. הנה אחר זמן רב מצאתי בתוס' בנדה דף מ"ז ע"א ד"ה אתי דמוע דרבנן ע"ש שכתבו דגם החולין נחשב כתרומה לפטר מן החלה הרי מבואר דההיתר נהפך להיות איסור והוה כתרומה לפטר מן החלה והרי אם הי' תרומה בזמן הזה דאורייתא הי' חייב עונש בנדמעה בתרומה וגם בתרומה דרבנן מחמירין עד דפטרוהו מן החלה ויש לדחות דאולי זהו לקולא הוא שפטרו מן החלה. והנה שאלני הרב מוה' אברהם קאמפף ני' לפמ"ש הט"ז ביו"ד סי' צ' דבדרבנן לא אמרינן חתיכה נ"נ והרי כאן אמרו בתרומה בזה"ז דרבנן דכלו נעשה תרומה וזה טעות דביבש ביבש לכ"ע לא אמרינן חתיכה נעשה נבילה כמבואר בסי' צ"ב סעיף ו' ברמ"א וכאן יבש ביבש וכאן נחשב הכל תרומה וגם לא תלוי כאן בנ"ט דתרומה היא בק"א. ומה שהקשה לר' יהודה דס"ל דמב"מ לא בטל וכאן ס"ל לר"י דחייבת בחלה דבטלה ג"כ לק"מ דניהו דנאסרה לזרים משום דלא בטלה החולין בתרומה מכל מקום לא נפטרה מן החלה עי"ז וכמ"ש התוס' דלענין זה אף שמב"מ לא בטל מכל מקום אינה נפטרה מן החלה וכמ"ש התוס' והיאך אפשר דמב"מ לא בטל המיעוט ברוב מכ"ש שהרוב לא בטל במיעוט ועיין פ"י בסוגיא סוף ביצה דלבטלו מים ומלח והדברים ברורים ופשוטים:
481
תפ״בוהנה במ"ש בשם מוהר"י אלפנדרי שהקשה בהך דאמרו אלא שהכהני' דורשים מקרא זה לעצמן הואיל ועומר ושתי הלחם ולחם הפנים שלנו הוא היאך נאכלין ואמאי לא נימא דבטיל ברובא. הנה לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דהנה המלמ"ל פ"ז משקלים האריך ליישב קושית התוי"ט דאמאי מותרין הכהנים ונשים לשקול הא יש לחוש שמא לא ימסרו לציבור יפה וכתב המלמ"ל דשאני התם דהא חזינן דהתורה לא רצתה שהכהנים יביאו אף בשותפות א"כ למה ניחוש לרשיעי שלא ירצו למסור לציבור יפה יפה והא חזינן דאף בשותפות אין רצון התורה שיקריבו ומכ"ש שיהיה כלו שלהם ע"ש ולפ"ז יש לומר סברא נכונה דכיון דמנחת כהן כליל הוא א"כ הכהנים חושבים דבאמת הקב"ה חפץ שיהי' משלהם רק שכיון שלהם קדוש יותר שכליל היא לכך לא צותה התורה שיתנו לשקלים דא"כ לא יאכל ואם כן לאו משום גריעותא אינם נותנים דמעליותא היא לגבייהו וא"כ זהו שדרשו מקרא לעצמם דלכך אין נותנין וא"כ שוב יש לחוש שמא לא ימסרם לציבור יפה יפה וא"כ שוב אי אפשר לומר שהתורה צותה להכהנים שיקריבו דאם כן היה ראוי שלא יאכל ואף דבטל ברוב אמת שבטל ברוב אבל כל שהם רוצים שיקרב משלהם שוב לא ימסרו לציבור יפה וא"ל דגם בזה אין לחוש דגם זה בטל ברוב וכמו שהארכתי בזה בתשובה אחרת דזה אינו דבאמת יש להבין הא ממונא לא בטל. אך באמת ממונא שאין לו תובעין היא וגם ניהו דממונא לא בטל אבל איסורא דאית ביה בטל ועיין בביצה דף ל"ח.
482
תפ״גומעתה זהו אם החשש מחמת איסור שייך לומר דמצד האיסור דמנחת כהן כליל איסור בטל ברוב אבל מצד החשש שמא לא ימסרם לציבור יפה ונוח לי' שלא יקרב על שם הציבור רק על שמו א"כ זהו מצד ממונא וממונא לא בטל וא"כ שוב יש לחוש שמא לא ימסרו לציבור יפה ובזה יש לומר הא דנקט אלא שהכהנים דורשים מקרא זה לעצמן והקשו בתוס' במנחות דף כ"א ע"ב דאמאי נקט כהנים דוקא ולא לוים ולפמ"ש דבלוים לא שייך החשש דלא ימסרו לציבור יפה יפה דהא כיון שלא חפץ הקב"ה שיתנו אף בשותפות א"כ מוסרין יפה לציבור וכאן לא שייך דמעליותא לגבייהו דהא בלוים אין מנחתם כליל רק בכהנים דוקא ודוק היטב. עוד נראה לי דלפמ"ש הנוב"י ביו"ד סי' מ"ה במהד"ב לחדש דאף לדידן דקי"ל דמותר לבטל איסור מן התורה ברוב זהו בלח בלח דגוף האיסור אינו מותר רק הטעם דנפיק ממנו משא"כ ביבש ביבש דכל שמכירו יהי' אסור אף לאחר שנתבטל וא"כ שוב איך נבטלו עכשיו והא כעת אנו מכירין את האיסור ע"ש ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"א וא"כ שוב לענין מטבע שוב אסור לכתחלה לבטל מה"ת דהא ביבש ביבש ל"ש ביטול וא"ל כיון דקונין מזה העומר ושתי הלחם אם כן שוב בטל דזה אינו דעכ"פ העומר בא מאותן המעות שיש חלק לכהנים בו וא"כ לא בטל וא"כ זה דדרשו מקרא לעצמן דהיאך אפשר שהכתוב קאי עלייהו ובזה יש ליישב הרבה קושיות של המלמ"ל שם בפ"ז ממעילה ודוק.
483
תפ״דוהנה החריף מוה' מרדכי העליר ני' אמר בישוב קושית התוס' במעילה דף כ"א שהקשו דאמאי לא יתבטל ברוב היתר ואמר הוא כיון דביטול ברוב לא שכיח רק בזאח"ז ולא בבת אחת כמו טומאת משא וכמ"ש הרא"ש בחולין פג"ה וא"כ כיון דמבואר בב"מ דף מ"ג דההיתר השתמשות בלבד מועיל למעול כמו בהי' מעות מותרין דכל שיש לו היתר השתמשות חייב א"כ כאן דעכ"פ אם נימא דבטל ברוב א"כ שוב יהיה לו הנאה בההיתר ההשתמשות אף שלא נשתמש ושוב מעל אז ולא שייך ביטול דאז כשעדן לא נשתמש היה הדבר בעין ובבת אחת ושוב לא מועיל ביטול וא"כ שוב לא שייך שיתבטל אח"כ והשבתי דזה טעות דאז בשעה שנפל אף אם תאמר דבטל לא מעל ומה בכך דיש לו היתר השתמשות ע"י הביטול מכל מקום הוא לא עשה שום פעולה במה שנפל פרוטה של הקדש בתוך הכיס ולא פגמו ולא נהנה ושאני התם דכל שהפקיד מעות אצל שלחני הרי הוציא מרשות לרשות אף דלא השתמש עדיין השולחני מ"מ הוא הוציאו דהרי הי' יכול להשתמש בו והו"ל נהנה ש"פ בדבר דל"ש פגם אבל כאן לא עשה שום דבר ובודאי לא מעל וז"ב מאד. והנה בהא דכתבתי לעיל בשם הר"י מאורלייניש דבעוף לא גמירי הל"מ דבחטאת מתה וקשה בהא דאמר בבכורות ט"ז ואצטריך קרא ואצטריך הלכתא ואי נימא דהל"מ הי' אף בעוף והרי במה דכתיב מעלה גרה טמא הוא זה ודאי רק בבהמה ולא בעוף רק בבהמה נתנה התורה סימני' דמפרסת פרסה ומעלה גרה וא"כ לכך אצטריך הל"מ דאף בעוף וע"כ דגם הל"מ לא הי' רק בבהמה וצע"ג. ודרך אגב אזכור מה דהראני הרב החריף מוה' חיים צבי הכהן אבד"ק יאניב בהא דאמרו בתמורה ריש ולד חטאת דאם משכפרו הבעלים תמות ופרש"י דאף לרבנן דאמרו דאין חטאת מתה רק לאחר שכפרו בעלים הכא מודו והתוס' השיגו ע"ז ואמר הוא דרש"י אזל לשיטתו דבהא דאמרו בנזיר דף כ"א ע"ב דאף דנימא דבעל מעקר קעקר אפ"ה אם שלה היא תמות משום דהו"ל כחטאת שמתו בעליה דלמיתה אזלא ופירש"י משום דכיון דהפרישה לשם חטאת והשתא לא צריכה כפרה דהיפר לה בעלה ועקר את הנדר מעיקרו והו"ל כחטאת שמתו בעליה דלמיתה אזלא לפי שאין כפרה למתים יעו"ש הרי דלכך למיתה אזלא לפי שאין כפרה למתים ולא צריכ' כפרה א"כ לכך לא יכול רש"י לפרש שקאי על כפרו בעליו דאז ל"צ שוב כפרה שנתכפרו בעליה באחר וא"כ ה"ל חטאת שמתו בעליה ע"כ מוכרח רש"י לפרש דמיירי שנמצא קודם כפרה ואפ"ה לא יקרבו והתוס' לשיטתם שפירשו בנזיר בע"א ולכך פירשו שם דמיירי לאחר כפרה ובאמת שדפח"ח אבל יש לחלק דע"כ לא כתב רש"י בנזיר רק שם דאם יעקר הנדר מעיקרו ולא אצטריך כפרה הו"ל כחטאת שמתו בעליה דאין כפרה למתים אבל כאן הי' להם כפרה באחרת אבל מכל מקום החטאת הלז מתחלה כשהפריש עומדת להתכפר אף שנמצאת לאחר כפרה מכל מקום יש לומר דאינה כחטאת המתה ודוק:
484
תפ״הוהנה השעה"מ בהלכות שקלים כתב בהא דאמרו דמקבלין שקלים מן הקטנים ובלבד שימסרו לציבור יפה יפה וע"ז הקשה כיון דמדאורייתא אין מתנתן מתנה והיכא מועיל מן התורה והא מן התורה קרבן ציבור נקרב משל יחיד וע"ז כתב דהא מה"ת בטל ברוב רק דמטבע אינו בטל מדרבנן ומדרבנן שוב קני דמקחן ומתנתן כל שהגיעו לעונות הפעוטות מועיל ובאמת שדפח"ח אבל באמת ממונא לא בטיל וכמ"ש לעיל.
485
תפ״ווכעת ראיתי באבני מלואים סי' כ"ח ס"ק ל"ג שהרגיש ג"כ על השעה"מ בזה אמנם בגוף קושית השעה"מ נראה לפענ"ד דלק"מ דבאמת אמרינן ניחא ליה לאינש לקיומי מצוה בממוניה וכבר האריך בזה הפר"ח באו"ח סימן תל"ז ואף לפמ"ש בשם המרדכי דדוקא מדעתו ניחא לי' אבל שלא מדעתו לא ע"ש וגם הוא בעצמו חולק דבהפסד מרובה לא שייך זאת ואמרינן דלא ניחא ליה הנה כאן באמת הקטן נותן מדעתו ורק דמן התורה אין נתינתו כלום דאמרינן דאין דעתו שלימה ולפ"ז לענין מצוה אמרינן דודאי ניחא לי' לקיומא מצוה בממוני' ודעת שלימה יש בדבר וכל דרבנן תקנו דמועיל מכירתו ונתינתו ואמדו אותו גם בממון יש לו דעת שלימה ומשום דטבא ליה עבדו לי' שיהיה יכול לסחור א"כ מכ"ש דלענין מצוה אמדינן דעתיה דודאי ניחא לי'. שוב נזכרתי שגדולה מזו מצינו במי שנשתטה או שנתחרש שב"ד פוסקין עליו צדקה וביאר הכ"מ פי"א מנחלות הי"א משום דניחא לי' לאינש לקיומא מצוה בממוניה אמרינן דודאי ניחא ליה ומזה לכאורה סתירה לדברי המרדכי דשלא מדעתו לא אמרינן דניחא ליה לקיומא מצוה בממוניה. מיהו יש לומר דשאני צדקה דאדם משועבד לעשות צדקה וכמ"ש הכ"מ א"כ בודאי ניחא לי' וגם כאן אף דאין ממשכנין כיון דהוא נותן מעצמו רק דמדאורייתא לא מועיל א"כ כיון דמדרבנן מועיל שוב אמרינן דניחא לי' לאינש לקיים מצוה בממוניה וגם אין לו הפסד כיון דרבנן באמת תקנו שיהי' מועיל מתנתו וא"כ אליו א"צ להחזיר א"כ למה לא ימסור לציבור יפה וז"ב ופשוט. ובזה יש להחזיק גם דברי השעה"מ שכתב דמן התורה ברובא בטל ואף דממונא לא בטל מכל מקום הא בביצה דף ל"ח חילקו בין ממון שיש לו תובעין לאין לו תובעין וא"כ כל דדרבנן תקנו שיהי' מועיל מכירתו ומתנתו שוב אין לו תובעין ושפיר בטל מה"ת ואף דמה"ת ל"מ מתנתן וא"כ מה"ת לא בטל כל דרבנן עשו דמתנתו מתנה הוה המעות הפקר ואין לו תובעין ושוב בטל מן התורה וז"ב ודוק. אחר שכתבתי זאת נזכרתי שזקני הגאון בעל שער אפרים הקשה מדברי הר"מ הנ"ל גבי נשתטה וכתב כמ"ש ונהניתי עד מאד שבראשית ההשקפה אמרתי כן:
486
תפ״זלחכם אחד.
487
תפ״חמה ששאלת אם מועיל מחילת הקטן במטלטלין. הנה הדבר מבואר בב"מ דף כ"ב יתמי לאו בני מחילה נינהו ומכאן הקשה הראב"ד על הרמב"ם שכתב בפכ"ט ממכירה ה"ח שקטן שנתאנה בפחות משתות הוה מחילה הא יתמי לאו בני מחילה נינהו וה"ה כתב דחז"ל תקנו שיהיה מועיל משום כדי חייהם ע"ש ועיין בש"ע סי' רל"ה ס"ג ובסמ"ע שם. ולפענ"ד היה נראה דבאמת מועיל מחילה אף בקטן דניהו שאינו מוחל בלב שלם כל שבגדול אינו אונאה ואמרינן דע"ז גמר ומקני א"כ כיון שבגדול הוה מחילה מכ"ש בקטן דעכ"פ חברו לא גזלו ואלו הי' גדול מחל וכ"כ התוס' בב"מ שם דלרבא כיון דלכי גדלו הוה יאוש השתא נמי הוה יאוש וא"כ ה"ה לענין אונאה דכל שאלו הי' גדול לא מקרי אונאה גם כשהוא קטן לא מקרי אונאה וז"ב לפענ"ד. ויש להמתיק הדבר דבאמת ניהו דאינו מוחל בלב שלם לא משום שבאמת אינו רוצה למחול רק שאין לו דעת למחול אבל עכ"פ מה לו ולחבירו במה שאינו מוחל בלב שלם מכל מקום לא בשביל שאין לו לזה דעת יפסד חבירו ומה לו ולזה הא כשהי' גדול אנן סהדי דהוה מחל לו והא דפריך בב"מ יתמי לאו בני מחילה נינהו היינו לאביי דס"ל יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש וא"כ ס"ל דאף דמסתמא אם היה יודע הי' מייאש כל שא"י לא מועיל יאוש וא"כ ה"ה בקטן דידיעתו הוה כאינו יודע א"כ ניהו דמחל אבל מכל מקום עכשיו א"י למחול ולא מקרי יאוש דלא גרע מיאוש שלא מדעת וז"ב כשמש. ובזה יובן דברי התוס' שכתבו דלרבא כיון דלכי גדלי מייאשי השתא נמי מקרי יאוש והדבר צ"ב למה תהי' כן סוף סוף השתא לא קמחלו ולפמ"ש א"ש דבאמת כיון דבגדלותן הי' מועיל היאוש השתא באמת גם כן מייאשין רק דאין מייאשין בדעת ולא גרע מיאוש שלא מדעת משא"כ לאביי דל"מ יאוש שלא מדעת וז"ב:
488
תפ״טובזה יש לומר הא דפריך הש"ס לאביי דוקא ולא לרבא ועיין רש"י ותוס' שם ולפמ"ש יש לומר דהש"ס רצה להקשות מיתומים ושם דוקא לאביי ולרבא ל"ק כלל וכמ"ש ודו"ק. ומעתה זה דוקא במקום שצריך דעתם אבל במקום שא"צ דעתם ורק דמסתמא מחלי א"כ גם קטנים לא גרעי מגדולים ומועיל מחילה אף דלא מחלו בלב שלם סוף סוף הוא לא גזל מהם וז"ב מאד ולפ"ז במקום דמסתמא לא מייאש ומוחל רק שמחלו הקטנים בזה לא מועיל מחילת הקטנים דהוה שלא מדעת (ועיין ב"ב דף ט' גבי הא דאמרו שם והא יתמי לאו בני מחילה נינהו) ועיין בפסחים דף נו"ן דאמרו שם דמעות יתומים אינו רואה סימן ברכה דלאו בני מחילה נינהו והיינו במה דלא אמרינן דמסתמא הוה מחילה רק שצריך שימחול בפירוש וז"ב. והנה הרמב"ם כתב שם בהלכה ט' דקטן שקנו ממנו או קטן שקנה מאחרים לא מועיל במטלטלין והראב"ד השיג עליו שהקנין לא גרע מכסף ואדרבא עדיף מכסף דגומר לגמרי והה"מ תמה עליו דגם אי אמרינן דהוה ככסף הא כסף לא מועיל בקטן כמ"ש. ולפענ"ד דברי הראב"ד יש להם מקום דכל הטעם דלא מועיל כסף בקטן הוא דכסף אינו קונה רק למי שפרע וקטן אינו במי שפרע וכן להיפך אם נתנו ליד הקטן א"צ רק לקבל מי שפרע ולפ"ז זה בכסף דשייך הגזירה דנשרפו חיטך בעלייה אבל בחליפין דלא שייך הגזירה דנשרפו חיטך בעלייה כמ"ש התוס' בב"מ דף מ"ו ע"א ד"ה ש"מ וא"כ קונה לגמרי ושפיר מועיל אף בקטן וז"ב מאד. וז"ש הראב"ד דקנין עדיף מכסף וקונה לגמרי ולכך גם כשקטן קנה ע"י ק"ס מועיל דחבירו הקנה לו לגמרי ע"י הק"ס. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש הראב"ד בהלכה י"א שם להשיג על הרמב"ם דלמה לא יהיה מועיל שכירות מקום להקטן כמו שמועיל אם קנה קרקע דחבירו מזכה לו וכתב הראב"ד דניהו דקונה המקום מכל מקום אינו קונה המטלטלין ע"י המקום דאין חצר לקטן והדבר תמוה דניהו דאינו קונה מתורת חצר הא מכל מקום כיון דזה מזכה לו החצר עם המטלטלין אז מועיל מה שמזכה בקרקע מכ"ש במה שמזכהו במטלטלין ויהיה חצירו של המשכיר דקונה לחבירו המטלטלין וכתבתי בחידושי דכוונת הה"מ למ"ש הש"ך בחו"מ סי' קצ"ח וסי' ר"ב דל"מ חצירו ומתנתו באין כאחת וצריך שיהיה חצירו שלו מתחלה ולפ"ז כאן שאין חצר לקטן וא"כ צריך שיבא כאחת החצר והמתנה בזה ל"מ ובתשובה כתבתי טעמו של הש"ך לפמ"ש הש"ך בעצמו בסי' קפ"ה דשלוחו של הנותן לא יוכל להיות שלוחו של המקבל דלא חזרה שליחות אצל הנותן ע"ש וה"ה כאן דצריך להיות החצר של הנותן והמקבל ביחד וזה ל"מ ומכ"ש כאן דל"מ להיות חצרו של קטן. ובזה ניחא מה דבקטנה מועיל דבקטנה דהוא מתורת יד ולא שייך בזה שלא חזרה שליחות אצל המשלח וכבר הארכתי בזה בתשובה שם ודו"ק:
489
ת״צודרך אגב אומר במה דכתבו התוס' בב"מ דל"א דלרבא כיון דלכי גדלו מייאשי השתא נמי מקרי יאוש ובזה אמר לי החריף המופלא מוה' יצחק שמעלקיש ני' בהא דאמרו ביבמות דף ק"ט דאמר לרב קידושי קטנה מתלי תלי וקאי לכי גדלי גדלי בהדה. ואמר הוא דבאמת לכאורה מהראוי להועיל הקידושין דעכ"פ איכא דעת אחרת מקנה ורק דבאמת לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה אינה מקנית עצמה לבעלה רק שעושית עצמה הפקר א"כ קטנה שא"י להפקיר כמ"ש האחרונים וכמו דלאו בני מחילה נינהו וא"כ לכי גדלי דממילא מפקרת עצמה גדלי קידושין בהדה למפרע וכמ"ש התוס' בב"מ ואני אמרתי בראשית ההשקפה דהא לא קיי"ל כרבא דיאוש שלא מדעת הוה יאוש. אמנם לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' שנ"ח ס"ק א' דכל שידוע שיתרצה אח"כ לכ"ע הוה יאוש שלא מדעת יאוש ע"ש א"כ כאן בודאי תתרצה אח"כ כשתגדיל שוב ראוי שתהיה יאוש שלא מדעת יאוש וא"כ ניהו דבשעת הקידושין הוה הפקר שלא מדעת ואינו מועיל מכל מקום מהראוי שתועיל לכי גדלה למפרע וגם כעת מהראוי שתועיל וניהו דיש לומר דאולי לא תתרצה אח"כ להיות לו לאשה אבל עכ"פ לכי גדלה בודאי הוה למפרע הפקר וכמ"ש ובזה מבואר היטב החילוק שבין קידושי קטן לקטנה שהאריך המגיה במלמ"ל פ"ד מאישות ה"ז ובנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' כ"ב ע"ש ודו"ק ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובזה יש ליישב קושית הגאון מוהר"ר יוזפא זצ"ל שהובא בספר ישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קנ"ה שהקשה דא"כ איך אמר ר"י דממאנת עד שתביא ב' שערות וירבה שחור על לבן והא כל שגדלה קידושיה גדלו בהדה ולשיטת הפוסקים שהובאו בב"ש סי' קנ"ה הם קידושי תורה ואיך אמרו חז"ל דתמאן מדרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דאם תמאן שוב לא מועיל ההפקר למפרע דבאמת יאוש שלא מדעת לא הוה יאוש רק דדעת הש"ך דאם נודע שבודאי התרצה למפרע ודאי מועיל יאוש שלא מדעת וכמ"ש וכאן אינו ודאי דדלמא לא תתרצה רק שמסתמא אמרינן דכל שגדלה ודאי מדלא מיחתה מסתמא נתרצית אבל לר"י דס"ל דיכולה למאן עד שתביא ב' שערות וע"כ דס"ל דאינה בדעת שלימה עד שתביא שתי שערות וירבה השחור על הלבן וא"כ שוב לא אמרינן דגדלי קידושין בהדה וז"ב. והנה מן האמור דיתמי לאו בני מחילה נינהו ופירש"י דקטנים שאין הפקרן הפקר תמוה על האבן עוזר ריש פסחים שחידש מדעתי' דנפשי' דקטן אין יכול להפקיר והביא ראי' מהך דאמר דלא לקני אינש לולבא לקטן ביומא קמא די"ט דקטן קנויי קני אקנויי לא מקני וע"ז הקשה דאכתי יקשה דיפקירנו וע"כ דלא מועיל הפקר בקטן ובאמת היא תימה דלמה לו לאהדורי אפירכא דיכולין ליישב ולא הביא דברי הש"ס מפורש דיתמי לאו בני מחילה נינהו ופירש"י שאין הפקירן הפקר. אך לפמ"ש יש לומר דבאמת אין ראיה מכאן דבאמת כבר כתבתי דמה בכך שאין הפקרן הפקר והא זה זוכה מן ההפקר ואף שאין לו דעת למחול הא לכשיגדיל אנן סהדי דימחול בלב שלם וכעת אינו רק גזל של קטן דאינו רק מדבריהם ועכ"פ כל שהפקירו עכ"פ בהיתירא אתי לידי'. אך נראה דהו"ל כיאוש שלא מדעת דלא מועיל לאביי ושפיר פריך הש"ס שם דקאי לאביי דעכ"פ הוה יאוש שלא מדעת ולפ"ז כל דיש ניחותא דמצוה דדעת הט"ז סי' של"א דבודאי מועיל אף יאוש שלא מדעת וא"כ שוב יש לומר דגם גבי יתמי מועיל מחילה ועיין קצה"ח סי' רס"ב וא"כ הי' גם בקטן מועיל ביטול ולכך הוצרך הגאון לחדש דלא מועיל הפקירו של קטן. אך נראה דבאמת גם בקטן יש לומר דלא מועיל הביטול דניהו דשייך ניחותא דמצוה הא כיון דכל עיקר הביטול הוא משום שלא יעבור בב"י וכל שהוא קטן ואינו עובר בב"י ואינו מצווה על תשביתו א"כ שוב לא שייך ניחותא דמצוה ושוב לא מועיל הביטול דהו"ל יאוש שלא מדעת ואתי שפיר דברי הגאון דלכך צריך בדיקה מפני הקטנים. אמנם בגוף דברי הגאון בעל אהעו"ז שחידש דעיקר הבדיקה הוא בשביל הקטן דבו לא שייך ביטול דהוא מתורת הפקר והוא א"י להפקיר אם כי דבר חכמה אמר והוא ש"ס מפורש דיתמי לאו בני מחילה נינהו וכמ"ש אבל לפענ"ד אין הדברים נכונים דזה דוקא בדבר שהוא שלו אינו יכול להפקיר אבל דבר שאינו שלו פשיטא דמועיל ההפקר ולפ"ז חמץ דאינו ברשותו של אדם ובלא"ה אינו שלו ופשיטא דמועיל ההפקר וא"כ הי' גם בקטנים מועיל ביטול. אך יש לומר דכיון דיתמי לאו בני מחילה נינהו וקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו וא"כ שוב הו"ל החמץ ברשותם ולא מועיל ההפקר שלהם (ובזה נראה להבין דברי הירושלמי דאמר הבית א"צ בדיקה דמתיירא התינוק לילך שם וגם חורי הבית שלמעלה מעשרה טפחים א"צ בדיקה שאין התינוקות יכולין להגיע שם כמ"ש הב"י שם וע"ז תמה הגאון שם דהא צריך בדיקה בשביל הגדולים דשמשו שם וכתב דבשביל גדולים סגי בביטול ועיקר הבדיקה היא בשביל הקטנים וכל שאין דרך הקטנים להגיע לשם א"צ בדיקה ובאמת אף שדבר חכמה אמר אבל הדבר צריך ביאור דניהו דעיקר הבדיקה נתקן בשביל הקטנים אבל כל שכבר תקנו הבדיקה א"כ בכל מקום שיש חמץ צריך בדיקה ולבערו שמא יבא לאכול וכמ"ש התוס' ומה מועיל מה שאין הקטנים מגיעים לשם הא סוף סוף יש לחוש שמא יש שם חמץ מגדולים שהניחו שם ואף דכבר בטלו והא גם במקום אחר בטלו ואפ"ה תקנו בדיקה ומה נ"מ בזה והוא פלא על הגאון. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הביטול מועיל וא"צ בדיקה כלל ורק דעשו תקנה בשביל הקטנים שא"י לבטל וכבר כתבתי דעדיין קשה דהא החמץ אינו שלהם וכתבתי דכיון דיתמי לאו בני מעבד מצוה א"כ הוה ברשותם ועברו על בל יראה דהא אכלו ממנו ולפ"ז זהו שם אבל במקום שא"י להשתמש שם וא"כ הוא בעצמו לא יגיע לשם ואין לחוש שמא אחר יאכילו דהא אסור לספות לקטן איסור בידים וכל שלא יאכלו שוב אינו ברשותו ואינו עובר ומועיל הפקירו וא"כ לא צריך בדיקה כלל דעיקר הבדיקה דלמא יבא לאכול ואף דרש"י פירש שלא יעבור על ב"י אבל מודה בחשש שמא יבא לאכלו רק דמשום חשש זה לא חייש דהא כמה איסורים דאסור ול"ח לזה ועיין תוס' שם ולכך חידש בשביל שלא יעבור על ב"י אבל כל שכבר תקנו שוב חיישינן שמא יאכל אבל לפמ"ש אתי שפיר דהתינוק לא יבא לשם והאחר בודאי לא יאכילנו כנלפענ"ד ברור) שוב נתיישבתי דל"ק על הגאון דיש לומר דלרש"י באמת אין החשש בשביל שמא יבא לאכלה רק בשביל ב"י וא"כ כל שבטלו אינו עובר וליכא עשה כלל וגם התירוץ לא אתי שפיר וע"כ הסגרתי' במסגרת סביב. אך מכל מקום דברי הגאון אינם נכונים דמ"ש דחשו שהקטן לא יעבור על ב"י ומצוה על אביו לשמרו ולפמ"ש אין מקום לדבריו דהא כל שיש איסור שוב אין הקטן קונה דקנין קטן במטלטלין אינו רק מדרבנן ובמקום שיש איסור לא תקנו רבנן וכמבואר בשו"ת הר"ן הובא בש"ע חו"מ סי' רל"ה וא"כ פשיטא שאינם עוברים על בל יראה. אך נראה כיון דהקנין הי' בעת שהי' מותר ממילא עוברים אח"כ כל דלא הפקירו החמץ וא"ל דשני דברים אינם ברשותו של אדם דזה אינו דכל דלא הפקירו ממילא נעשה כשלהם ודוק היטב:
490
תצ״אוהנה לכאורה צ"ב היאך מצי יתומה לקדש את עצמה הא לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט דהאשה שמתקדשת עצמה אינה מקנית עצמה לבעל רק שמפקרת עצמה לבעל והוא זוכה בה כזוכה מן ההפקר ואיך מועיל קידושי יתומה קטנה הא א"י להפקיר עצמה כל שהיא קטנה. אמנם באמת זה אינו דהרי כל שיש לה יד לקבל הקידושין ממילא מכ"ש שיכולה להפקיר את עצמה למי שנתקדשה לו וז"פ. ובזה נראה לפענ"ד לבאר מ"ש רש"י בגיטין דף ס"ז ע"ב ד"ה היא דיש לה יד דגדולה היא ואביה נמי זכאי וכו' ומ"מ יד דידה כדקיימא קיימא והביא ראיה דהא יתומה מהוה עצמה והיא מקבלת את גיטה ותמה הגאון מוהר"ע ז"ל בהגהותיו על הש"ס שם דמה ראיה ממה שמהוה את עצמה ומקבלת את גיטה דלמא בשביל שמהוה עצמה לכך רשאית לקבל את גיטה כמו חרש דכניס ברמיזה ומוציא עצמו ברמיזה וטפי היה לו לרש"י לכתוב דאף כשאביה קיבל קידושיה ומת מקבלת בעצמה גיטה ולפמ"ש אתי שפיר דמזה גופא שהיא מהוה את עצמה ע"כ דיש לה יד דאל"כ איך יכולה להוה עצמה דע"כ מחמתה בא הקידושין דלא שייך כאן שמפקרת עצמה דהא אינה גדולה עדיין כ"כ שזה יזכה כמו שזוכה מן ההפקר דהא יש לאביה עדיין רשות בה וא"כ ע"כ מה שמקדשת עצמה היא מהוה עצמה לו ובא על ידה הקידושין וע"כ שיש לה יד וזהו דקרי לי' רש"י כאן מהוה עצמה דהא לא שייך כאן מתורת הפקר שהרי אביה יש לו זכות בה וע"כ בתורת הויה אנו דנין עליה וזו הנקראת מהוה את עצמה. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בכתובות דף מ' דאמרו מ"ט דר"מ אמר קרא ולו תהיה לאשה במהוה עצמה הכתוב מדבר ופירש"י במי שיש בידה להקנות עצמה לאישות וכבר ראיתי מי שדקדק מזה דרש"י לא ס"ל כר"ן דהא כתב שיש בידה להקנות עצמה לאישות משמע דהיא מקנת עצמה לא שזוכה בה בעלה כזוכה מן ההפקר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא אינה רק מפקרת עצמה ונתרצית להבעל שמקדש אותה אמנם בנערה שיש לאביה רשות בה א"כ אי אפשר לומר דלא בא מידה רק מידו בלבד דהא יש להאב רשות בה וע"כ דהיא מקנית עצמה דיש לה יד לקבל קידושיה וא"כ לכך נקראת מקנית ומהוות עצמה לאיש אבל לעולם דעיקר הקידושין מיד הבעל הן רק שהיא מוכרחת להקנות עצמה שאל"כ אינה הפקר וכמ"ש ודוק. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי רש"י שכתב דוקא בנערה אבל קטנה כל שיש לה אב דוקא אביה ולא היא ואח"כ חזר בו ולפמ"ש משם ראיה דאם נימא דאף קטנה בכלל אם כן היאך ממעט שם מולו תהי' לאשה קטנה והא גם קטנה מהוית עצמה ודוק ויש לדחות אך בגוף דברי התוס' בגיטין שם שנדחקו בהך דיד יתירה זכי לי' רחמנא לפענ"ד יש לומר דאף דקטנה יש לה יד היינו שיש לה יד קודם שקבלה הגט אבל לאחר שקבלה שוב נכנס יד שלה לרשות אבי' אבל בנערה היד נשאר גם לה ודוק ועיין במהרש"א שם. שוב אחר זמן רב בשנת תרי"ג כ"ב סיון מצאתי ברא"ש פ"ק דקידושין אות כ"ה שכתב בזה"ל אבל יתומה קטנה ניהו שיש לה כח לזכות לעצמה אבל אין לה להקנות עצמה לבעלה דאין מעשה קטנה כלום ע"ש ולכאורה להר"ן דהאשה אינה רק כמפקרת עצמה לבעלה א"כ אינה מקנית עצמה רק מפקרת וע"כ דגם הפקר א"י הקטן והקטנה להפקיר וכמ"ש הגאון בעל אהע"ז ורק אמה ואחיה יש להם כח להפקיר אותה או להקנות אותה לבעלה מדרבנן וז"פ וכל מ"ש למעלה מיתומה קטנה אין לו מקום דבאמת אינו מועיל בקטנה רק על ידי אמה ואחיה ומדרבנן ולכך באמת גם בביאה א"י קטנה לקדש עצמה רק ע"י דעת אביה וכמבואר בקדושין דף י' וכן קי"ל וז"פ ועיין יבמות דף ס"א ע"ב הכא בכ"ג עסקינן לאימת קני לה לכי גדלה בעילה היא אמר רבא מכלי לב אי דקדשה אביה מהאי שעתא הוא דקני לה ואי דקדשה נפשה הא ר"א היא ולא רבנן הרי דלא משכחת לה שתתקדש הקטנה בלי דעת אביה אף בקדושי ביאה שאינה מקבלת כלום משום דלא מצי להקנות עצמה לבעל ולא להפקיר עצמה ואף שיש דעת אחרת מקנה לה דהיינו הבעל שמקדש אותה וביש להקטן דעת אחרת מקנה לו לדעת רבים מהפוסקים מדאורייתא קני הקטן מכל מקום אין לה דעת להקנות או להפקיר עצמה להבעל ולכך אינו מועיל לא קידושי כסף ושטר או ביאה בקטנה בלי האב דמכל מקום אין לה דעת ויד להקנות או להפקיר עצמה. איברא דעדיין קשה לי לפי מה דאמרו בקידושין דף י' דכל הבועל דעתו על גמר ביאה והכה"ג אינו יכול לקדש בביאה דהו"ל בעילת עצמו וא"כ שפיר יש לומר דבכה"ג לא ישא את הקטנה משום דהו"ל בעילת עצמו ומיירי בביאה ומדעת האב דאף דקני לה תיכף הא הבועל דעתו על גמר ביאה והו"ל בעילת עצמו ובשלמא אם נתקדשה ע"י כסף ושטר כיון דכבר זקוקה לו שוב התחלה ביאה קונה וכמ"ש הרי"ף והתוס' שם אבל בקידושי ביאה הרי כבר נעשית בעולה טרם שקונה ולכך כ"ג לא ישא את הקטנה. אח"כ בשנת תרי"ג ך' תמוז מצאתי בדרך למודי בב"ב דף קמ"ג ע"ב ד"ה ואף שכתבו דבדבר שאין מפסידין ולא בא הריוח לידם מחלו אף הקטנים ע"ש ולפ"ז יש לומר דמה שהקנה להם אחד אתרוג במתנה ע"מ להחזיר רק שהקטנים א"י להקנות דמתנה עמ"ל צריך להקנות בחזרה כמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול א"כ שוב יקשה קושית האהע"ז דיפקירו הקטנים וא"ל דקטנים לאו בני הפקר נינהו דזה אינו דהרי באמת אינם מפסידים ולא בא הריוח בידם שהרי אחר נתן להם ע"מ להחזיר והרי כשם שמועיל מחילתם כמו כן מועיל הפקרם וליתא להוכחת האעוה"ז שם וגם בחמץ כיון דלא שוה מידי אפשר דמועיל הפקרם. מיהו יש לומר כיון דעכ"פ כבר הי' החמץ שלהם בכה"ג לא בני מחילה נינהו אבל באתרוג ודאי קשה דהא האחר לא נתן רק שיהיו יוצאין בו ולמה לא יוכלו להפקיר ודוק.
491
תצ״בובגוף קושית התוס' בב"ב שם מרב ספרא דשקל לכלהו לפענ"ד נראה דהנה באמת המבטל כיסו של חבירו פטור וא"כ לכאורה ר"ס דשקית לזוזי ועביד עיסקא וא"כ לא גרע ממבטל כיסו של חבירו דפטור ולמה הבעינהו לאחיהו אך נראה דהנה באמת כל שמבטל כיסו של חבירו הוא פטור אבל מכל מקום אינו עושה כדין וא"כ מהראוי לומר שר"ס שהיה ת"ח וצדיק וקיים ודובר אמת בלבבו פשיטא שלא רצה לבטל כיסו של חבירו ולעשות שלא ביושר ומסתמא עשה בשביל אחיו ג"כ ולכך תבעוהו וע"ז דן רבא דבודאי לא שביק גירסי' ועביד בשביל אחיהו וכיון שלא עשה בשביל אחיו שוב לא הוה רק מבטל כיסו של חבירו ופטור ולוקח כל הריוח של כל הזוזים לעצמו ועיין בחו"מ סי' רצ"ב. ומעתה מיושב היטב קושית התוס' דזה דוקא בזוזי דהוה מבטל כיסו של חבירו דבמטלטלי דנגזלין הוה השבח למשביח אבל בשבח נכסים דקרקע אינה נגזלת וא"כ לא שייך מבטל כיסו של חבירו כמ"ש הקצה"ח סי' ש"י בהדיא ע"ש דדבריו מוכרחין וא"כ שוב אין השבח כלו למשביח רק חלקו לבד ודוק היטב כי נכון הוא מאד לפענ"ד. והנה בהא דהקשו בש"ס ע"ז דף מ"ג ולית ליה לר"א הקפר בריבי הא דתנן המציל מן הארי וכו' ופירש"י דנכרי נתייאש ובטלה מדעתו ולכאורה תימא דהא יש לחוש דלמא עכו"ם קטן היה לו ע"ז הלז ונאבדה מידו ולא שייך לא יאוש ולא ביטול דנכרי קטן א"י לבטל כדאמר שם לעיל מיני' דנכרי קטן אינו מבטל והנראה בזה דבאמת רוב עכו"ם לאו קטנים יתמי נינהו וא"כ לא חיישינן שמא מן הקטן נפל. ובזה מיושב קושית התוס' שם ד"ה ולית דהקשו דלמה לא פריך על המשנה דמצא תבנית יד הרי אלו אסורין והא המציל וכו' ולפמ"ש אתי שפיר דהמשנה רצה הש"ס לאוקמא כר"מ כדאמרו בדף מ"א שם ור"מ חייש למיעוטא ושפיר אסור ולכך פריך על ר"א הקפר דס"ל כרבנן דר"מ. והנה לכאורה קשה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' שנ"ט דספרים לא שייך יאוש דודאי לישראל קאתי דעכו"ם אין לו תועלת ע"ש ולפ"ז ה"ה להיפך בע"ז אפשר דלא שייך יאוש דהא בודאי הישראל ימכרם לעכו"ם דמה תועלת יש לו.
492
תצ״גאך ז"א דלפי מה דאמרו דנכרי מבטל אף בע"כ אם כן גם הישראל יוכל להשתמש שיכוף לנכרי לבטל בע"כ. ובזה יש ג"כ ליישב קושית התוס' הנ"ל דבמשנה הוה ס"ד דנכרי אינו מבטל בע"כ וא"כ לא שייך יאוש אבל למה דש"מ מר"א הקפר דנכרי מבטל בע"כ שפיר קשה וע"ז חידש אביי כיון דדמיה יקרים ודאי מזבין לעכו"ם ולא ייאש עצמו ודוק.
493
תצ״דלחכם אחד.
494
תצ״המ"ש בענין כרכים המסופקים אם מוקפים חומה מימות יב"נ שהאריכו הפוסקים סי' תרפ"ח. הנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דבמקום שאנחנו מסופקים אם מוקפין חומה מימות יב"נ כיון שעכשיו עינינו הרואות שהן מוקפות חומה א"כ מהראוי שנאמר שגם מימות יב"נ היתה מוקפת חומה דהרי מזמן לזמן אמרינן כאן נמצא כאן הי' ומחזיקין כמו שהוא כעת כן הי' מזמן קדם כמ"ש המ"א סי' תס"ז באורך ובתשובה הארכתי בביאור הענין וא"כ כיון שאנן רואין שהיא מוקפת חומה כעת מהראוי לומר שגם בימי יב"נ היתה מוקפת חומה וזה תורף יסוד הענין של חזקה דכאן נמצא ואף דהוה ספק דרבנן כיון דהוה חזקה דכנכ"ה אף באיסור דרבנן חיישינן באתחזיק איסורא והדבר תלוי בשני תירוצי התוס' בפסחים דף ט'. ולכאורה רציתי לומר דבאם אנחנו מסופקים אם אולי לא היתה העיר כלל מימות יב"נ או שהיתה חריבה לא שייך להסתפק ולומר כנכ"ה דהא לא היתה עיר כלל בעת ההיא ופשיטא דמה שאנו מסופקים אם התחיל כאן עיר כלל לא שייך כנכ"ה דזה הוה כמו ממקום למקום דהספק על גוף העיר אם בעת ההיא היה כאן עיר כלל. ובזה היה מקום אתי ליישב דברי הרב מוה' יוסף אביו ז"ל שהביא הב"י סי' תרפ"ח שכתב דע"כ לא שייך ספק דמוקפת חומה רק באם מקצתם אומרים שהוקף מימות יב"נ וקצתם אומרים דלא הוקף מימות יב"נ דהוה אקבע איסורא אבל בספק אם היה כאן מוקף חומה לא מקרי איקבע איסורא והביא ראיה מאשם תלוי דבכה"ג לא מקרי אקבע איסורא כמ"ש הרמב"ם בפ"ח משגגות ותמה הב"י דא"כ גם במקצתם אומרים שהוקף חומה ומקצתם אומרים שלא הוקף ג"כ שייך לומר דלא אקבע איסורא כמ"ש הרמב"ם דבספק אם החתיכה חלב או לא לא מקרי אקבע איסורא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר נודע מ"ש התוס' בהא דאמרו בכתובות דף כ"ב בהא דפריך הש"ס הבא עליה באשם תלוי דאף דבעינן חתיכה אחת משתי חתיכות הכא הוה כחתיכה משתי חתיכות דלמ"ד משום דאפשר לברר איסורו הכא ג"כ אפשר לברר ע"י הזמה ולמ"ד משום דאקבע איסורא הכא נמי אקבע איסורא דהא הוה בחזקת איסור ולפ"ז בשלמא באם ספק אם הי' מוקפת חומה מימות יב"נ א"כ לא שייך כאן לא אפשר לברר דאנחנו לא נדע כלל אם היתה עיר כלל בימות יב"נ ומכ"ש אם היתה מוקפת חומה וגם למ"ד אקבע איסורא הכא לא אקבע איסורא כלל ולא אתחזיק חיוב כלל דהא כיון שהספק אם היתה עיר כלל לא שייך לאחזוק מזמן לזמן אבל כשיש מקצת שאומרים שמוקף חומה ומקצתם מכחישים א"כ אפשר לברר ע"י הזמה או שיכחישו אותם שיאמרו שלא היתה מוקף וגם אקבע איסורא ע"י אותן שאמרו שמוקף מימות יב"נ אתחזיק החיוב בודאי וגם לאותן שאמרו שלא הוקף מיב"נ מכל מקום כיון דעכ"פ שייך לומר מחזיקין מזמן לזמן כיון דעכ"פ כבר היתה עיר בימות יב"נ א"כ הוו תרי ותרי ואתחזיק איסור דמחזיקין מזמן לזמן וז"ב וגם מ"ש הב"י דשאני אקבע איסורא דשם גזירת הכתוב דבעינן אקבע איסורא מדכתיב מצות וקרינן מצוות ויש אם למקרא במחכת"ה לפענ"ד המעיין בכריתות דף י"ז יראה דמ"ד דס"ל אקבע איסורא לא נפיק לי' ממצות כלל ועיין בתוי"ט שם ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק סי' מ"ג וא"כ אין ענין למצות. אך בגוף הדבר נראה לפענ"ד דלא שייך כאן מחזיקין מזמן לזמן דבשלמא במומין וכדומה עכ"פ כעת אתרע החזקה במה דנמצא מומין וכדומה שפיר מחזיקין מזמן לזמן אבל כאן כל דלא היה הוקף מימות יב"נ לא אכפת כלל מה שמוקף כעת וא"כ לא שייך להחזיק מזמן לזמן וגם כיון דרוב עיירות אינן מוקפין א"כ הוה רוב נגד החזקה וז"ב (ועיין במאירי על מגילה ריש פ"ק שכתב ג"כ כשיטת הר"י אביו שהביא הב"י יעו"ש) עוד נראה לי בכוונת הר"י אביו ז"ל ועמוד והתבונן בזה דהנה לכאורה היה מקום לומר דאף בספק אם מוקף חומה הוה כאיקבע איסורא ואף דלא הוה חתיכה אחת מבין שתי חתיכות מכל מקום כיון שיש עיירות מוקפות חומה בעולם וא"כ הו"ל קבוע ואקבע מוקפות בעולם והו"ל כמחצה על מחצה ושפיר מקרי אקבע איסורא דהו"ל כחתיכה שבין שני חתיכות אך זה אינו דא"כ בלא"ה יקשה בהא דכתבו הפוסקים דאזלינן בתר רוב העולם שקורין בי"ד והא לא אזלינן בתר רובא כל שקבוע וכבר הקשה כן הרב מ"ק הובא בשעה"מ הלכות מגילה ומצאתי שבדרך תמים בהגהות על הרי"ף הקשה כן וכתב דכיון שהעיר הלז שאנו מסופקין עליה אינו במקום הקביעות הוה כמו שיש חנות אחת בעולם שמוכרת כשר כל שאינה עומדת בתוך החניות לא מקרי קבוע וכבר הארכתי בזה במק"א דהו"ל קבוע שאינו ניכר דכל עיר עומדת בפ"ע ובעיר הלז שאנו מסופקין לא נמצא קבוע ניכרת ולפ"ז יש לומר דזה דוקא כשאנו מסופקין אם היתה כלל מוקפת שפיר יש לומר דל"מ אקבע איסורא דלא ניכר הקביעות כלל אבל כל שיש עדים שאומרים שזו היתה מוקפת אף שיש עדים המכחישים מכל מקום שוב הו"ל אקבע איסורא דעכ"פ יש מוקפות חומה בעולם וא"ל דלא ניכר הקביעות דז"א דכבר נודע מ"ש האחרונים דכל שיש אחד בעולם שמכיר הקביעות מקרי קבוע אף שאנו אין יודעין מקרי קבוע ועיין בכו"פ סי' ק"י ובתשובה הארכתי בזה ולפ"ז כל שיש עדים שאומרים שמכירין שהוא מוקף חומה א"כ הם מכירין שנקבע כאן המוקף שוב הו"ל אקבע איסורא דעכ"פ יש כאן אחד המכיר בקביעות וז"ב מאד ע"ד הפלפול. אמנם נראה דיש להעמיק בזה דהרי בכריתות דף י"ז אמרו מאי איכא בין ר"נ לר"ז באם בא עכו"ם ואכל להראשונה דלר"ז לא שייך כאן לברר איסור ולר"נ מכל מקום אקבע איסורא וביאור הדבר אף דכעת הספק אם יש כאן עוד האיסור דשמא כבר נאכל מכל מקום הרי הי' נקבע האיסור כבר והו"ל כאתחזיק האיסור ועיין בנוב"י חלק אהע"ז סי' מ"ג בסופו שהאריך בזה ולפ"ז נראה כיון דיש כאן ספק שמא בי"ד או בט"ו וכל שכבר קרא בי"ד הרי הוה כאכל להראשון דכבר פקע לה הקביעות הראשון ואף דלר"נ גם בזה מקרי אקבע איסורא היינו שם דהיה כבר איסור בפעם אחת שוב אף שכעת יש ספק שמא אין כאן קביעות עוד מכל מקום נשאר בחזקתו הראשונה אבל כאן שגם קודם שקרא המגילה היה בספק רק דהי' מקרי אקבע איסור דהרי יש כאן מוקפות חומה בעולם וכמ"ש ולפ"ז כל שכבר קרא בי"ד א"כ כבר נפקע חובת הקריאה דגם בן כרך כל שכבר קרא יצא ואפילו כל החדש כשר כמבואר בסי' תרפ"ח בב"י בשם הירושלמי עכ"פ לא שייך בזה נקבע האיסור והוה כמו אכל הראשונה ובזה אף ר"נ מודה דל"מ אקבע איסורא וז"ב מאד וצדקו דברי הב"י דאף בזה לא שייך אקבע איסור וכמ"ש. אמנם נראה דזה לענין המגילה אבל לענין עשיית מלאכה וכדומה דזה תלוי דוקא באותו היום של פורים וכמ"ש בסי' תרפ"ח לענין אם חל בשבת וא"כ בזה שייך נקבע איסור וז"ב מאד. ובזה נפתח לנו שערי בינה בדברי הש"ס במגילה בדף ה' ע"ב דפריך הש"ס והא רבי בטבריא הי' וטבריא מוקפת חומה אלא רבי בר חמיסר הוה וכי נטע בארביסר נטע ומי פשיטא ליה דטבריא מוקפת חומה והא חזקי' קרי בטבריא בארביסר ובחמיסר ע"ש והדבר יפלא דאיך פשיט לי' להש"ס מעיקרא דטבריא מוקפת חומה והרי חזקי' מסופק היה וכדפריך הש"ס אח"כ ועוד קושיות רבות שהקשה הרשב"א בחידושיו ונדחק ועפ"י מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה ידענו גם בהס"ד דחזקי' מספקא לי' ובאמת לענין קריאת מגילה לא קרא חזקיה בשני כ"א בלא ברכה וכמ"ש הרשב"א והר"ן דמדת חסידות נהגו דמן הדין א"צ לקרות רק בראשון ולפמ"ש אתי שפיר בטעמו דלא שייך כאן אקבע איסורא דהא כבר אכל להראשון שכבר קראו בי"ד אבל לענין איסור עשיית מלאכה פשיטא דאסור בשני דלענין זה הו"ל אקבע איסור והו"ל לענין זה טבריא מוקף חומה וזה דפריך הש"ס בפשיטות והא טבריא הוה מוקפת חומה והיינו משום דאקבע איסורא דכאן מקרי ניכר הקביעות דהספק הוא בעצם אם זה הוה לענין מגלה מוקף בשביל דהי' מגין וכדאמרו אח"כ וע"ז משני הש"ס דרבי בארביסר נטע וע"ז פריך הש"ס דמי פשיטא לי' דטבריא מוקפת חומה היינו דניהו דנקרא מוקף בשביל זה דמקרי אקבע איסור אבל להתיר בשביל זה שיהיה מותר בי"ד במלאכה שפיר פריך ומי פשיטא לי' והא עכ"פ ספק י"ד בודאי הוה וז"ב מאד ודוק היטב כי הוא חריף מאד ת"ל. ובזה יש ליישב מ"ש הר"ן דבעיירות המסופקות כל שכבר קראו בי"ד שוב הו"ל בט"ו ספק דרבנן ולקולא ותמה המלמ"ל ממ"ש הר"ן לענין הסיבה דמספק צריך הסיבה בכלם דכיון שעכ"פ א"א שלא למעבד הסיבה דא"כ כל הד' לא ישתה בהסיבה ותרי מיניהו ודאי בעי הסיבה וע"כ צריך הסבה בכלהו וא"כ כאן ג"כ אף דהוה ספק דרבנן צריך לקרות בי"ד וט"ו ע"ש וכבר הארכתי בזה במק"א. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן איכא רוב דרוב עיירות הן מוקפות אלא שמקרי אקבע איסורא ולפ"ז כל שכבר קרא בי"ד שוב הוה כמו אכל להראשונה דאף ר"נ מודה וכמ"ש ודוק ולפ"ז עכ"פ לענין איסור מלאכה יש להחמיר אף בזה מיהו בלא"ה בני י"ד אסורין בט"ו וגם לענין משתה ושמחה יש להחמיר ודוק:
495
תצ״ווהנה במ"ש למעלה דיש לילך בתר חזקה דהשתא דמוקפת חומה ולא שייך ליזיל בתר חזקה דמעיקרא שלא נתחזקה כלל לא במוקפת ולא בשאינה מוקפת ובזה בודאי מחזיקין מזמן לזמן. כעת נתיישבתי דיש לומר דכיון דקי"ל דכרך שישב ולבסוף הוקף נידון ככפר ואף דרש"י פירש לענין בתי ערי חומה מ"מ התוס' והר"ן ורוב הפוסקים פירשו לענין מגילה ג"כ וא"כ לפ"ז מה מועיל חזקה דהשתא דראינו שהוקפה והרי אף אם נחזיק שכמו שהוא מוקף השתא מוקף מקודם מ"מ לא נודע אם אולי נתיישב ולבסוף הוקף ולדעת הרא"ש בשם הר"מ אין דרך להקיף קודם שנתיישב כמבואר באו"ח סי' ר"א ועיין בט"ז סי' תרפ"ח שנדחק בזה ליישב. אבל באמת זה דוחק ועמג"א שם ס"ק ב' וא"כ כיון דלא מועיל החזקה דהשתא לענין שיהיה לו דין מוקף שוב חיישינן שמא לא הוקפה מימות יהושע ב"נ וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב עוד הפעם החלוקו של הרב מוהר"י אביו שהביא הב"י דדוקא כשעדים מעידים שהי' מוקף מימות יהושע והיינו מסתמא כדין מוקף דיהושע שהי' מוקף ולבסוף נתיישב אף שאחרים אומרים שלא הי' כן מ"מ שוב שפיר נוכל לסייע לאותן העדים החזקה דהשתא שמוקף ומסתמא הוקף מימות יהושע כדינו ושוב בתרי ותרי ויש חזקה לאחד מהם כבר ביארתי בתשובה אחרת דחזקה עדיף מרוב בזה ואזלינן בתר חזקה ומכ"ש בזה דעכ"פ אקבע איסורא מקרי אבל כל שספק אם הוקף כלל מימות יהושע א"כ מה מועיל הקפה דהשתא דאף דנימא דכמו שהוקף כעת הוקף מקודם מ"מ דלמא נתיישבה מקודם שהוקף וא"כ מלבד דכל דיש ס"ס נחלקו התוס' והרמב"ם אם מקרי אקבע איסורא ועלח"מ פ"ח משגגות אף גם דעכ"פ חזקה לא שייך בזה וכמ"ש ודו"ק היטב ועיין רדב"ז ח"א סימן רנ"ב ודבריו נראה שהן כמ"ש הב"י דלא כמהר"י אביו:
496
תצ״זובמ"ש נתיישב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו במגילה דף ב' אלא שושן דעבדא כמאן לא כפרזין ולא כמוקפין ופירש"י דהא הוה ספק אם הוקפה מימות יהושע. ולכאורה מזה מבואר כמהר"י אביו דהא לפמ"ש הב"י גם בזה הוה ספק וחייב לקרות בשניהם א"כ עכ"פ כמוקפין ודאי מהראוי שתקרא וא"כ עיקר הקושיא היא דלמה לא עשה כפרזים ג"כ ומלבד שלשון הש"ס לא כפרזים ולא כמוקפין הוא תמוה דכמוקפין עשתה אף גם דלפמ"ש עכ"פ בזה בודאי מהראוי לעשות כמוקפין כיון דלא נחה בראשונה עד ט"ו וא"כ מהראוי שתעשה כמוקפין כיון שמוקפת חומה וגם כיון דעכ"פ שושן מוקף חומה קודם שנתיישבה דאל"כ לא היה לה דין מוקף כמ"ש דישב ולבסוף הוקף ל"מ גם לענין מגילה וא"כ שוב מהראוי שתועיל חזקה דהשתא שמסתמא הוקפה מימות יהושע ואף דיש לדחות דהספק הוא שמא לא נתיישבה כלל ולא היתה עיר כלל בימי יהושע ובכה"ג לא שייך החזקה אבל כ"ז דוחק והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה באמת לפענ"ד נראה הא דבעי במגלה הוקף ולבסוף ישב הוא דוקא אם אמרינן דיליף מפרזי כתנא דידן דבעי הוקף מימות יהושע וא"כ כיון דבימי יהושע בעת ההוא ודאי הי' הקפה ולבסוף ישב דלענין בתי ערי חומה בודאי בעינן כן א"כ אף לענין מגלה כל דאזלינן בתר הקפת חומה של יהושע ודאי בעינן שיהיה כן אבל למ"ד דהוקף מימי אחשורוש בעינן וסגי בזה א"כ פשיטא דמה ענין הוקף ולבסוף ישב לזה וכן מבואר מרש"י שם שכתב בהא דיליף פרזי פרזי מיהושע דהיינו כל שהי' פרזי מימי יהושע אף שהוקף אח"כ ל"מ משמע דהא למ"ד דמימי אחשורוש סגי בזה אף שהוקף אח"כ. ובזה יש לומר דלכך פירש"י דהוקף ולבסוף ישב דוקא לענין בתי ערי חומה משום דלא משמע לי' דתנא דידן וריב"ק פליגי בזה ולכך ס"ל דישב ולבסוף הוקף מועיל בזה והתוס' והר"ן ס"ל דעכ"פ לדידן דיליף מערי הפרזי א"כ בעי הוקף ולבסוף ישב וז"ב ולפ"ז שפיר פריך בהא דאמר אלא תנא דידן מ"ט לא אמר כריב"ק ופריך הש"ס מ"ט דהא יליף מפרזי פרזי וע"ז אמר הכי קאמר אלא שושן דעבדא כמאן והיינו דבאמת יש לומר דלא נודע אם שושן בעצמו הוקף ולבסוף ישב וא"כ שוב לזה לא מועיל הקפה דהשתא דהא למאן דיליף פרזי פרזי בעי שתהיה הוקף מתחלה וע"ז משני כיון דנעשה בו נס א"כ אף שישב ולבסוף הוקף מ"מ כיון דבה נעשה הנס פשיטא דחשוב מוקף אף שלא הוקף קודם שישב וחשיב הקפתה דידה וא"כ שוב מחזיקין שמסתמא הוקף מימי יהושע ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב מה דכתב הר"ן בהא דחלקו בין מוקפין לפרזים משום דכיון דיום הנחה של פרזים ושל מוקפין לא היה שוה ע"כ עשו הבדל בימים שכל אחד עשה יו"ט ביום הנחתו ולכך עשו זכר לא"י וכל המוקפין עשו ביום ט"ו אף שאינם מוקפין השתא כמו שושן ותמה הב"י דא"כ מ"פ אלא שושן דעבדא כמאן והא עיקר המוקפין באו מכח שושן וכבר קדמו בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' רצ"ז.
497
תצ״חולפמ"ש אתי שפיר דהכי פריך כיון דבעינן הקפה מימות יהושע א"כ בעינן שיהיה מוקף ולבסוף ישב א"כ שושן דלא נודע בזה שהוקף ולבסוף ישב א"כ ניהו דגוף ההבדל שבין מוקפין לקחו משושן אבל כל שעשו זכר לא.
498
תצ״טא"כ שושן דעבדא כמאן דאם ניזל בתר ההקפה דהשתא לאחר שישבה שוב אין זכר לא"י וע"ז משני כיון שנעשה בו נס א"כ ההקפה דהשתא אף שישב בתחלה סגי ושוב מחזיקין שמסתמא הוקפה מימות יהושע דזה בודאי בעינן כדי לעשות זכר לא"י משא"כ ישב ולבסוף הוקף דאין לו ענין למגלה כלל רק דבימי יהושע היה כן אבל בשושן שנעשה הנס לא משגחינן ע"ז ונתקיים שניהם ועיין ברמב"ם פ"א ממגילה הלכה ד' שכתב ששושן הבירה אף שלא הי' מוקף כלל מימי יהושע אפ"ה הואיל ונעשה בה הנס הוה הוקף והוא פירש הואיל ונעשה בה הנס אף שלא הוקף כלל. ולפמ"ש א"צ לזה דמחזיקין מסתמא כמו שהוקף השתא כמו כן הוקפה מקודם וז"ב. ובזה נתיישב מה שגם המוקפין בח"ל קורין בט"ו וכמ"ש הרמב"ן והר"ן והדבר תימה דלהרמב"ן לשיטתו ההבדל שבין מוקף לפרזי הוא לפי שהם לא הי' בסכנה כ"כ שהי' מוקפין וא"כ המוקפין שבח"ל שהי' יותר בסכנה שהי' עם האויבים בתוך השער א"כ למה לא יקראו בי"ד. ובאמת שהר"ן הקשה כן על גוף דברי הרמב"ן דלמה לא הרגישו מוקפין שבחו"ל בהנס ולא עשו מעצמם עיין בר"ן ריש מגילה אבל מהתימה שלא הרגיש שלהרמב"ן מהראוי שיעשו בי"ד.
499
500ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הנני יוסיף להפליא דהא בשושן הבירה שהי' שם המלך והמן וכל שרי המלוכה ועם רב מאומות והם הי' כלם שונאי נפש יהודי וא"כ בודאי מהראוי שיהי' ביום י"ד וע"כ צ"ל כיון דהנס הי' ביום ט"ו והנחה הי' להם בראשונה ביום זה א"כ עשו תמיד כיום הראשון וא"כ ממילא כל מוקפין שבח"ל סמכו על שושן בזה. ובזה מיושב היטב מה דפריך אלא שושן דעבדא כמאן והיינו דלמאן דיליף פרזי פרזי א"כ אף שאינו מוקף עתה אפ"ה כל שהי' מוקפין כבר בימי יהושע עשו בט"ו וא"כ ממילא שושן בעצמה דעבדא כמאן דהא לא שייך טעמו של הרמב"ן דהא האויבים הי' בתוך שושן בודאי וא"ל דל"פ בין המוקפין דהא חזינן דלא אזלינן בתר מוקפין של ימי אחשורוש רק כפי שהי' בימי יהושע וע"ז משני דשם נעשה הנס וא"כ בזה ודאי מועיל הקפה דידהו שעכ"פ בפורים הראשון עשו בט"ו וממילא ראינו מזה הבדל בין מוקפין לפרזים ולכך לא פלוג ועשו כל המוקפין בט"ו ולכך תלו בא"י דבאמת בתר הקפה דימי אחשורוש א"א למיזל דא"כ אדרבא שושן גופא מהראוי לעשות בי"ד וע"כ מפני שנעשה בו הנס וע"כ נגררו המוקפין אחריו וא"כ אין הולכין בתר עצם ההקפה רק בשם מוקפין וא"כ מהראוי שמה שהי' בימי יהושע מוקפין זה יהיה מגודר בשם ההקפה.
500
501ובזה יהיה מבואר לשון הרמב"ם פ"א ממגלה ה"ד ה' ע"ש היטב ותבין ויש להמתיק עוד יותר דהנה במה שהקשה הר"ן למה לא הרגישו בני חו"ל המוקפין בהנס נראה לפענ"ד דנסתפקו בזה כיון דשושן גופא עשו בט"ו אף שהי' בתוך האויבים א"כ שוב לא תלוי הנס בההקפה א"כ לא ידעו אימתי יעשו פורים אם בי"ד או בט"ו וע"כ לא עשו לגמרי ולכך לאחר שהאיר הקב"ה עיניהם ומצאו סמך שיעשו מוקפין בט"ו וכמ"ש הרמב"ן והיינו שהקב"ה האיר עיניהם שלא יתלו במקרה ובבטחון החומה כ"א שהי' נס נפלא וא"כ מה שעשה שושן בט"ו הי' לפי שהיה הנחה וע"כ נגררו כל המוקפין אחריה ולכך לא הלכו בתר עצם ההקפה רק כל שהוא בשם היקף אף שאינו מוקף השתא לכלם בשם יקרא מוקף ועשו בט"ו וז"ב מאד והמעיין ימצא כי יפתח בו מנעולים וקשורים הרבה בכל הענין ויש להאריך בזה ואכ"מ ודו"ק.
501
502והנה לכאורה עלה בלבי טעם דתלו במוקפות חומה בא"י לפי דעירות המוקפות חומה הי' קדושות לענין שאסור למצורעים ושילוח מצורעים נוהג בו א"כ לכך מקודשת החומה גם לענין קריאה ומצאתי בחידושי הרשב"א למגילה שהעיר בזה והקשה דהתינח אם קדושת הארץ קדשה לע"ל א"כ נתקדשה לשלוח מצורעים ע"ש ונהניתי. אבל באמת יש לתמוה על קושית הרשב"א שהרי רש"י בברכות דף וא"ו גבי הא לן והא להו פירש דקדושת החומה נוהג אף בזמן שאין היובל נוהג והתוס' חלקו ע"ז והרשב"א בחידושיו קיים דברי רש"י ע"ש וא"כ היאך הקשה כאן דבטל קדושתה. אבל באמת נראה דלפמ"ש התוס' דבעיר שרובה גוים בטלה קדושת החומה ע"ש בפרק ד' דכתובות א"כ שוב שפיר מקשה הרשב"א מיהו לפמ"ש הרמב"ן דעיקר ההבדל שבמוקפין הוא בשביל שהי' מוגנים ביותר דהחומה הקיפה ולא הי' עם האויבים והר"ן הקשה באמת על המוקפין בח"ל דהי' עם האויבים ולפ"ז בא"י דלא הי' עם האויבים שוב שפיר חל הקדושה וצ"ע בזה ועיין בדרך הקודש למהר"ח אלפנדרי ז"ל מ"ש במשנה דעיירות המוקפות חומה. אך בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבאמת מוקפות חומה דמגילה אינה ענין לקדושת מוקפת חומה דבא"י לענין ערי חומה דבאמת עיקר המוקפין הי' בשושן והיא היתה בח"ל ובח"ל לא הי' קדושת בתי ערי חומה כמ"ש המהר"ח אלפנדרי שם ודייק לה מדברי הרמב"ם ורק בשביל כבוד א"י סמכו להמוקפין דתלו מה שהיתה מוקפת בימי יהושע אף דחריבה עתה ותדע שכן הוא דגם מוקפין דח"ל יש להם דין מוקפין אף דשם לא שייך דין מוקפין לענין בתי ערי חומה וא"כ נראה דיש הבדל שבמוקפין בח"ל בעי שיהי' מוקף גם עתה כמו שושן שבעת שהיה הנס היתה מוקפת אבל בא"י אף שכעת היא בלי חומה כל שהי' לה דין מוקף לענין קדושת בתי ערי חומה עשוהו בכלל מוקפת חומה. שוב ראיתי בטורי אבן במגילה דף ג' ע"ב בהא דאמרו ישב אין לא ישב לא שהביא דברי רש"י במגילה דף יו"ד שכתב בהא דאמרו כל שתעלה בידך מסורת מאבותיך שמוקף חומה מימות יב"נ כל מצות הללו נוהגות בהן ופירש"י בתי ערי חומה ומקרא מגלה בט"ו ומשמע דלמ"ד לא קדשה לע"ל אין קוראין בט"ו במוקף חומה מימות יב"נ וע"ז האריך לתמוה דא"כ מה פריך בדף ה' והא טבריא מוקף חומה מימות יב"נ והא ניהו דמשמע בחולין דף ז' דרבי ס"ל דעזרא קידש בשעה שעלה מבבל ובקדושתן קיימו אף בזמן הזה ע"ש גבי מה שהתיר בבית שאן מ"מ מנ"ל דעזרא קידש לטבריא בקדושה שני' ועוד אף אם נימא דקדשה מ"מ כיון דקדושה ראשונה ס"ל לרבי דבטלה וא"כ מה מועיל מה שמוקף חומה מימות יב"נ וגם קשה על רוב עיירות שאין מוקפות חומה עכשיו בא"י ומה מועיל מה שהי' מוקפות חומה מימות יב"נ והא הקדושה ראשונה בטלה ע"ש שהאריך בהרבה קושיות והנה אף שהגאון החריף הלז נודע שאין דרכו לעיין במפרשים כ"א מה שעלה על לבו כלב הארי אבל בכ"ז עכ"פ בקדמונים דרכו לעיין ובמס' הלז ראיתי כמה פעמים שלא הביא גם דברי הקדמונים גם הרשב"א והר"ן והנה כבר הבאתי שזו קושית הרשב"א דכל דלא קדשה לע"ל מה מועיל מה שמוקפת חומה מיב"נ וכתב שהקילו חכמים במגילה ע"ש ולדבריו הי' לו להקשות דעכ"פ במוקפין חומה בח"ל מה קדושה שייך בזה. אבל באמת כ"ז אינו קושיא כיון דעיקר מוקפין במגילה הוא בשביל שושן ושושן בח"ל הוה רק שתלוי בא"י בשביל כבוד שהיתה חריבה אבל לא בשביל זה ישתנה הדין. ולפמ"ש לעיל זה ההבדל שבא"י אף שהיא חריבה עתה כל שהיתה מוקפת חומה סגי דאף דבטלה קדושתה עתה אהני לה מה שהיתה קדושה מיב"נ אף עתה עכ"פ לענין מגילה ובחו"ל צריך שתהיה גם עכשיו מוקפת חומה וז"ב. ובזה מיושב מה שתמה הט"א בהא דאמרו בדף ב' אלא שושן דעבדא כמאן ופירש"י דלא ידענו אם היתה מוקפת בימי יהושע והקשה דמשמע מרש"י דאם הי' נודע שהיתה מוקפת מיב"נ אף דהיא בח"ל מ"מ מועיל והרי הוא בעצמו פירש בדף יו"ד הנ"ל דלמ"ד לא קדשה לע"ל אין קורין בא"י בט"ו וא"כ מכ"ש בח"ל דאין קורין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שמוקפות כעת ג"כ לא אכפת לן לענין מגילה מה שלא קדשה לע"ל שהרי גם בחו"ל שבודאי לא נתקדשה ואפ"ה קורין בט"ו ורק במה שכעת חריבה הוא דבעי קדושת הארץ להסתייע ולמ"ד לא קדשה לעתיד לבא ל"מ כל שחריבה כעת לשיטת רש"י ולא ס"ל הסברא שכתבתי ודו"ק. והא דפריך הש"ס בדף ג' ישב אין לא ישב לא והא תני ראב"י אשר לא חומה וכו' אף דכעת חריבה היינו לפי שלראב"י דס"ל דלא בטל קדושה הראשונה א"כ כל שהיתה מוקפת חומה מיב"נ סגי וע"ז משני דחריבה מעשרה בטלנים והיינו כשלא הוקף מיב"נ דבהוקף א"צ עשרה בטלנים כמ"ש התוס' שם ודו"ק.
502
503ובמ"ש יש לומר דהטעם דבמוקפין לא בעי עשרה בטלנים כמ"ש התוס' והמפרשים ועיירות גדולות בעי עשרה בטלנים יש חילוק בזה בין מוקפות חומה בא"י ובין שאר ארצות דהנה ביאור הענין דעיירות גדולות הוא מי שיש להם עשרה בטלנים לכאורה לא נודע מאין יצא זאת. אך נראה דהנה המוקפות חומה בא"י הי' בה קדושה שהי' משלחין מצורעים וא"כ כיון דהי' בהם קדושה א"כ אהני חשיבות החומה גם למקרא מגילה דיש לומר דהוא בשביל קדושת החומה וא"כ עיירות גדולות דלא הי' להם קדושת החומה ניצולו בשביל שהי' להם בהכ"נ והוא נקרא מקדש מעט ועשרה בטלנים שלומדים שם ומתפללים שם ערב ובקר והיינו דאהני להו כדאמר ר"י כשחזא דקדמי וחשכי לבי כנישתא אמר היינו דאהני להו ולכך בני הכפרים שאין להם זאת אהני להו יום הכניסה שנכנסים לעיר לקרות בשני וחמישי זהו ענין החלוקות שנתחלקו בני הכפרים ועיירות גדולות ומוקפות חומה ולכך במוקפות חומה בא"י ל"צ לעשרה בטלנים דקדושתה אהני להו ולפ"ז במוקפות חומה בחו"ל דלא שייך קדושת חומה כמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ה ע"ב דברוב הגוים ל"מ קדושת בתי חומה וא"כ הם ניצולו בזכות עשרה בטלנים ולכך בח"ל בעי עשרה בטלנים אף שהם מוקפות חומה ראה זה חדש הוא.
503
504ולפ"ז למ"ד קדושה ראשונה לא קדשה לעתיד לבא א"כ שוב גם במוקף חומה בא"י היה צריך עשרה בטלנים דלא אהני הקדושה אם לא שנימא הסברא שכתבתי למעלה דבא"י אהני להו הקדושה שהי' לה אבל אין זה סברא ברורה כ"כ. ובזה אני אומר מ"ש התוס' דכרך שאין בה עשרה בטלנים נידון ככפר הוא רק בעיירות גדולות לא המוקפות חומה והביא ראיה מהא דפריך מה קמ"ל ומשני כרך אצטריך לי' אע"ג דמקלעי מעלמא ולא משני מוקף אצטריכא לי' אף דחשוב חומה דידהו. ולפמ"ש היינו דוקא לריב"ל דס"ל דקדושה ראשונה קדשה לע"ל כמ"ש התוס' שם ד"ה והתניא אבל למ"ד לא קדשה לע"ל אין ראיה אפשר דגם מוקפין שבא"י צריך עשרה בטלנים:
504
505ובזה מיושב היטב מה שהקשו כלם דלמה לא הביאו התוס' ראיה יותר טובה מהא דאמר ישב ולבסוף הוקף נידון ככפר והיינו ע"כ באין בו עשרה בטלנים דאל"כ גם ישב ולבסוף הוקף עכ"פ כרך הוה וקורין בי"ד וע"כ דמיירי באין בו עשרה בטלנים ואפ"ה טעמא דישב ולבסוף הוקף אבל הוקף מתחלה קרינן ביה מוקף אף שאין בו עשרה בטלנים.
505
506ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לריב"ל לשיטתי' אין קושיא כלל דהוא ס"ל דלא בטלה קדושה וא"כ פשיטא דא"צ במוקף לעשרה בטלנים והתוס' רצו להביא ראיה דאף לדידן הוא כן ושפיר הביאו מהך דפריך מה קמ"ל והא צריך להשמיענו לדידן וע"כ דגם זה פשיטא ומטעם דעכ"פ כבר קדושה. והנה בהא דפריך והא טבריא מוקפת חומה מיב"נ והבאתי לעיל קושית הט"א דהא בטלה קדושה הראשונה וניהו דהקדושה שניה ס"ל לרבי דלא בטלה עכ"פ לא שייך מוקפת חומה מיב"נ. ולפענ"ד נראה בפשיטות דהנה הש"ס מסיק דלענין בתי ערי חומה פשיטא דל"ח טבריא מוקף רק לענין מגלה משום דתלוי במגני ומכסי ע"ש ולפ"ז כיון דלענין מגילה הקלו בהקפה כולי האי א"כ שפיר הוי טבריא מוקף מימות יב"נ דהים חומתה מיב"נ ולענין זה לא שייך שבטלה הקדושה דהא לענין בתי ערי חומה לא התחיל הקדושה כלל ורק לענין מגלה מקרי הקפה ולענין זה היא מוקפת חומה מיב"נ וז"ב ונכון. ובזה נראה ליישב קושית הרשב"א דלמה כשס"ד דבחמיסר נטע פריך בפשיטות דטבריא מוקפת ואח"כ לענין י"ד פריך והא מספקא ליה לרבי וכבר כתבתי בזה לעיל ולפמ"ש אתי שפיר דלענין חמיסר פשיטא דמקרי הקפה דעכ"פ ספק מוקף הוא ומוקף מיב"נ מקרי הקפה לענין מגלה אבל לענין שתעקור מקרא מגלה מי"ד שהיא הקריאה לרוב עולם שפיר פריך ומי פשיטא ליה דזה מקרי הקפה חשובה לענין מגלה וז"ב ופשוט ודוק. והנה ראיתי במאירי שכתב דבר חדש דלכך חלקו מוקפים מפרזים לענין מגלה דלענין מגלה כיון דמוקפין חשיבי מהראוי לשמוח בשני ימים וא"כ כל שהיו קוראין בי"ד כבר כלה השמחה ולכך תקנו שיקראו בט"ו שאז שמחים גם בי"ד כיון שהיא קריאה לרוב העולם ותחלת הנס ושמחים אח"כ ביום קריאתם ע"ש במגלה בדף ב'. והנה לכאורה תמוה דא"כ מה קאמר דנטע בארביסר ופשיטא לי' לרבי דטבריא מוקפת חומה הא אף אם פשיטא לי' מכל מקום המוקף ראוי לשמוח בשני ימים וא"כ ניהו דהוא מוקף הא ראוי לשמוח אף בי"ד וא"כ מהראוי לאסור בי"ד במלאכה שמונע השמחה והיא קושיא גדולה להמעיין. אך נראה דכל הטעם של המאירי משום שהכרכים לרוב חשיבתם ראוי לשמוח בשני הימים וא"כ זהו כשהיא מוקפת חומה באמת אבל בטבריא דאינה מוקפת חומה באמת לענין בתי ערי חומה רק לענין מגילה הספק שמא מקרי הקפה דעכ"פ מגני מאויב וא"כ עכ"פ אין בה חשיבות כ"כ ושפיר כל דפשיטא לי' דלענין מגלה חשוב הקפה דילה א"כ ניהו דלענין מגלה נגררת בתר המוקפין אבל א"צ שישמח גם בי"ד דאין בה חשיבות כ"כ ולכך בי"ד נטע וז"ב. ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דלהס"ד דבחמיסר נטע שפיר הקשה דעכ"פ כיון דספק הוה אי חשוב הקפה א"כ אסור מספק ליטע אבל כשמסיק שבי"ד נטע שפיר מקשה כיון דלחזקי' מספקא לי' אם כן גם לרבי כל שמספקא ליה א"כ ממ"נ אסור אך באמת י"ד הוא פשיטא דאסור ואם חשוב הקפה שוב מהראוי שישמח בשני הימים כמ"ש המאירי וע"ז מסיק דמפשט פשיטא לי' והיינו דהקלו במגילה וסגי בהקפה הלז ואם כן עכ"פ א"צ לשמוח רק בט"ו ולא בי"ד וז"ב ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ות"ל נתברר כל ענין פרזים ומוקפים לאשורן. והנה ראיתי בטורי אבן במגילה דף י' שנסתפק אם בימי עזרא שקידש שנית אם גם המוקפין חומה שלא קידש יב"נ קידש עזרא ע"ש שכתב שמדברי הרמב"ם בפי"א משמיטה משמע שקידש אף עיירות אחרות והנה באמת מצאתי במהרי"ט חלק י"ד סי' ל"ז שכתב בהדיא שלא קדש עיירות אחרות ע"ש ולפענ"ד ראי' לדבריו מהא דתלו במגלה במוקף חומה מיב"נ אלמא דלא קדש אחרות וגם במאירי במגלה כתב בשם המדרש שהקב"ה הבטיח ליהושע מאז לחם בעמלק שיהי' נקרא על שמו ע"ש וא"כ לכך לא קדש עזרא רק אותן שקידש יהושע כנלפענ"ד ויש להאריך בזה ואכ"מ:
506
507והנה המהרי"ל והיא התשובה אשכנזיות שמביא ב"י כתב על ספק שיש בעיירות בחו"ל אם הם מוקפות חומה כתב דל"ח לזה משום דספק לא מקרי רק מה שהוא ספק בש"ס גבי טבריא דמספקא לי' אם מקרי מוקף חומה וביאור הדברים נראה לפענ"ד דדוקא ספיקא דדינא מקרי ספק ול"ש בזה שמרוב או החזקה יכריע כמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות אבל ספק מציאות שייך להלך בתר רוב ודוק היטב. והנה בהא דאמרו בדף ב' ודף ג' כרך וכל הסמוך לי וכל הנראה עמו נדון ככרך ועד כמה אר"י וכו' כמחמתן לטבריא מיל ולימא מיל הא קמ"ל דשיעורא דמיל כמה הוה כמחמתן לטבריא והוא תימה גדולה דאטו לא ידענא שיעורא דמיל והוא בכל הש"ס אלפים אמה ועיין ט"ז סי' תרפ"ח וכן הקשה בטורי אבן וגם בהא דאמרו בפסחים דף מ"ו כדי שיהלך ממגדל נוניא לטבריא מיל והוא ג"כ תימה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת שיעור מיל הוא אלפים אמה אמנם זה כשאנו משערים המיל בדרך בלי שנסמכהו ונספחהו אל אחת העיירות אבל במגלה דאמרו כרך וכל הסמוך לו נדון ככרך הנה עינינו הרואות שכל שסמוך לעיר גדולה אף שיותר ממיל כל שאינו הרבה ממיל כיון שנסמך לעיר נחשבהו רק למיל ועינינו הרואות גם בלשון בני אדם כל שיש עיר קטנה סמוך לגדולה ואין ביניהם שיעור רב ממיל אף שמ"מ יש בו יותר מאלפים אמה כיון שאי אפשר להגבילו למיל ומחצה או לשתי מילין נחשבהו למיל ומטעם שהוא סמוך לעיר הגדולה נחשבהו למיל גדולה והנה כאן דכרך וכל הסמוך לו ונראה עמו חשוב ככרך א"כ עיקר החשיבות בשביל הסמיכות לעיר לכך חשבינן אף שיותר ממיל כל שסמוך לעיר הגדולה או שנראה עמו נחשבהו למיל גדולה ולכך לא נתן שיעור אלפים אמה שבאמת יש יותר מאלפים אמה רק מפני סמיכתה ונראה לעיר ע"כ הוה ג"כ בכלל שיעור מיל ונדון ככרך וגם בבצק שהחמיץ כיון שאין טעם דוקא באלפים אמה ויכול להחמיץ בפחות מעט או יותר רק שכל שיעורי חכמים כך אם כן כל שהי' להם שיעור יותר ברור כדי מהלך ממגדל נוניא לטבריא ע"כ לא אמרו אלפים אמה ושיערו ממגדל נוניא לטבריא שהוא שיעור הפחות ממיל ומכל מקום נקרא מיל בעבור שהוא סמוך לטבריא וא"א לגדרו בחצי מיל או בשלשה חלקי מיל שהוא יותר רק שלא הגיע לשיעור מיל ע"כ גבלו בו לחומרא ולכך תפסו שם שיעור ממגדל נוניא לטבריא שהוא פחות ממיל וכאן כיון דהקלו בנראית אף שאינו סמוך ע"כ תפסו מחמתן לטבריא שהי' יותר ממיל ועיין בארבעה טורי אבן להגאון החסיד מוהר"א אבד"ק אמשטרדם ז"ל מ"ש בליקוטי הש"ס דף י"ג רמז נפלא בזה ודוק. והנה לפענ"ד הי' נראה דבר חדש דמה שהיה מקדימין מי"א אף שחז"ל למדו מקרא דזמניהם אבל לפענ"ד יש רמז דהנה מבואר דיש נהגו להתענות שלשה ימים תענית אסתר כמ"ש בסי' תרפ"ו בשם המס' סופרים ואף שתענית אסתר היה בניסן מ"מ אנו עושין זכר ומתענים אחה"פ. אבל לפענ"ד אלו השלשה ימים שמקדימים הוא זכר שע"י השלשה ימים שהתענו וקראו צום ע"כ נעשה להם נס וזהו לדעתי מ"ש י"ג זמן קהלה לכל הוא ופירש ר"ת דקאי על תענית אסתר ולפענ"ד נראה להמתיק הדברים עפמ"ש הטור באו"ח סי' תקפ"א בשם המדרש משל למלך שיצא לגבות מס יצאו לקראתו גדולי העיר וויתר להם שליש ואח"כ יצאו הבינונים וויתר להם שליש אחר ואח"כ יצאו כלם לקראהו וביאור הדברים דכל עוד שלא קרוב הצער עוד לא ירגישו ההמון רק הגדולים ואח"כ הבינונים ואח"כ ההמון כלו ולכך י"ג זמן קהלה לכל שזה היה הזמן הקרוב יותר ונרגש להם הצער ודוק ואף שהוא ע"ד דרוש לא נמנעתי לכתוב כי מלאכת שמים הוא. והנה הפ"י כתב בדף ה' גבי הא דפריך ומי מספקא לי' מלתא דטבריא וכו' והקשה שם דלמא מיירי שחרב חומתי' ולא מקרי מוקף ואף דמשמע בהך דריב"ל דאף בחרבו חומותיה הוה מוקף מ"מ זה אליבא דר"א בר"י ורבנן פליגי עלי' וכתב דאם בתי ערי חומה ומגלה כחד נינהו א"כ אף בחרב לבסוף יש לו דין מוקף לגמרי ע"ש ולפענ"ד צ"ע דלפמ"ש הרמב"ן דהבדל שבין פרזים למוקפים הוא בשביל דהם היו בסכנה טפי וא"כ כל שחרב בימי אחשורוש שוב היה בסכנה ונראה דהדבר תלוי בזה דאם מוקף מימות יהושע ב"נ בעינן א"כ ע"כ משום קדושת החומה אתי עלה וא"כ אף שחרב אח"כ הקדושה לא בטלה ואם נימא דבעי מימות אחשורוש א"כ שוב בעי שיהיה מוקף לגמרי. ובזה נראה לפענ"ד דזהו הספק דאמר דחזקי' נסתפק אי משום מגלו או משום מגנו והיינו דבאמת חרב טבריא וא"כ אם נימא דבעי מוקף מימות יהושע ב"נ א"כ שוב אותו הצד שים חומתה דאינו חשיב לגבי בתי ערי חומה שוב ל"מ אבל אם משום מגנו שוב מועיל צד הים דמכל מקום אותו צד מגנו ונמצא שיש קולא בצד וחומרא מצד. ובזה מיושב היטב מה דבחמיסר לא אמר הש"ס דמסתפקא לי' רק להיפך וכבר כתבתי בזה הרבה למעלה.
507
508ולפמ"ש אתי שפיר דגם הש"ס ידע דחרב אח"כ רק דס"ל דתלוי במוקף מיב"נ וא"כ אף שחרב אח"כ ג"כ נקרא מוקף וע"ז קאמר להיפך בארביסר וא"כ ע"ז הוכרח להקשות די"ל דטבריא מקרי פרזי דהרי חרב אח"כ ולא מועיל הצד של ים דמ"מ מגלו ודוק היטב:
508
509ואמרתי להעתיק כאן מ"ש לי אבי מורי הרב הגאון החריף מוה' ארי' לייבוש ני' נאטהזאהן הלוי בשנת תר"ה י"ב אדר שני וז"ל הזהב אציעה נא אשר עלה ברעיוני ע"ד הדין המבואר בטוש"ע דעיירות המסופקות אם מוקפות חומה מימות יהושע ב"נ קוראין בשני הימים ואמאי לא נוקי אחזקה קמייתא ונימא זה מזמן מאוחר הוקפה כמו בכ"מ ויש להעיר בזה עפ"י סברת הרשב"א ויען הכל גלוי לפניך ע"כ קצרתי אף כי הארכתי בזה לבאר סברת הר"ן ופלפלתי בסוגיות הש"ס והרמב"ם אך פה אכמ"ל עכ"ל הנעים. והנה מ"ש שיש ליישב עפ"י סברת הרשב"א כוונתו בלי ספק למ"ש הרשב"א גבי גבינות דכל שאי אפשר להגביל החזקה מתי נעשית א"כ כל שיצאת מחזקתה לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש ביו"ד בט"ז סי' פ"א משמו וה"ה כאן כל שאנו מסופקין מתי נעשו מוקפות לא שייך לאוקמא אחזקה דלא נודע מתי נעשית זה. והנה בגוף הקושיא לפענ"ד יש מקום לומר בזה ליישב דברי הר"י אביו שהביא הב"י דכל שיש עדים שאומרים שהי' מוקף חומה ומקצתם אומרים שלא הוקפה חומה וא"כ לא שייך לאוקמא אחזקה דהא תרווייהו אומרים כעת הוקפה חומה רק שקצתם אומרים שהוקפה מימות יהושע וקצתם אומרים שלא הוקפה עכ"פ לדברי תרוייהו כעת מוקפה חומת ובכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא דהא רובא עדיף מחזקה ותרי קי"ל סי' תרפ"ח ס"א דמסתמא הוקפה ולבסוף ישבה ומטעם שכתב הר"ן הרוב מדינות מקיפין ולבסוף מישבין אותה ועיין מ"א ס"ק ב' מ"ש בזה ועיין בט"ז שם וא"כ עכ"פ הרוב עדיף וא"ל דא"כ היאך הוה תרי ותרי הא איכא רובא המסייע לאותן האומרים שמוקפה מימי יב"נ דזה אינו דמה מועיל הרוב ולא עדיף מאלו הי' עוד עדים ואף מאה הוה כתרי ותרי ורק אחזקה הוא דמוקמינן אבל רוב לא מועיל וכ"כ בשב שמעתא שמעתא וא"ו פכ"ב ע"ש וה"ה בזה דעכ"פ חזקה לא שייך נגד הרוב וא"כ הוה כאקבע איסור אבל בספק אם היא מוקפת חומה כלל שפיר שייך לאוקמא אחזקה קמייתא. אמנם בגוף דקושיא נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה באמת לא שייך חזקה דאטו העיר נתחייבה במגילה היהודים הדרים בתוכה נתחייבו במגילה והיאך שייך לאוקמא העיר בחזקתה דמה מועיל חזקת העיר להאנשים הדרים בה ובפרט לאותן האנשים אשר בימיהם כבר הוקפה ואיך יועיל להם חזקת העיר בראשונה וכעין מ"ש הרמב"ן דחזקת הקרובות ל"מ להאש' כמבואר בב"ש סי' ל"ה ס"ק למ"ד ואף דדברי הרמב"ן תמוהין וכמ"ש הנוב"י מהד"ק חיו"ד סי' ד'. הנה בתשובה אחת ביארתי הדברים לאשורן אך גם לפי דברי הנוב"י שם דמחלק דחזקה פנויה אתרע והיא חזקה קלישא א"כ גם כאן הא החזקה קלישא דבאמת רוב מדינות מוקפות קודם וגם לפי"ז יש ליישב דברי מהר"י אביו הנ"ל דזה דוקא היכא שהספק אם היא מוקף מימי יהושע וקצתם מכחישים לקצתם אבל בספק אם היתה כלל עיר מימי יהושע א"כ החזקה בתקפה ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא במגלה גבי רבי קרי בטבריא ואכ"מ כעת לברר הדברים גם לפמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות דבספק תרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה דהא אין הספק אם נעשה הפעולה או לא רק הספק אם זו הפעולה היא כך או כך ואטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הענין ע"ש וא"כ גם כאן לפמ"ש המהר"י אביו שהביא הב"י דמיירי בתרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש המלמ"ל ודו"ק:
509
510ובזה יש להאריך ג"כ בסוגיא שם. ודרך אגב אומר במה שנחלקו הרמב"ם עם התוס' דהתוס' בכריתות ריש פרק ספק אכל כתבו דשבת וחול דמקרי אקבע איסור היינו דבה"ש של מוצאי שבת דאקבע איסור כל היום של שבת והרמב"ם בפ"ח משגגות ה"ב כתב סתם שבת וחול וכתב הלח"מ דזה מקרי אקבע איסור הואיל שנכנס לשבת ע"ש ואני תמה לכאורה על שני השיטות מהא דאמרו בהוריות דף ד' משל דסומכוס למה הדבר דומה לאדם שהביא כפרתו בה"ש ספק מבעוד יום נתכפר לו ספק משחשיכה נתכפר לו שאינו מביא אשם תלוי ולפ"ז לשיטת התוס' ל"ד כלל דשאני התם דאקבע היתירא מקרי דכל היום כשר להקרבה ולכך אינו מביא אשם תלוי דהשתא לחומרא אמרו דמביא אשם תלוי כל שאקבע איסורא מכ"ש באקבע היתירא דכל היום כשר להבאת קרבן דמוקמינן אחזקת יום וכן להיפך לשיטת הרמב"ם הרי בלילה מקרי אקבע איסורא דהא הוא בהכנסת לילה ולמה לא יביא אשם תלוי ומה ענינו לשם דספק ספק בעצמותו אם תלה בעצמו אי בהוראת ב"ד ובשלמא לשיטת הרמב"ם יש לומר דע"כ לא מקרי אקבע איסורא רק בהכנסת שבת דקדושת שבת חל גם בה"ש ועכ"פ תוספת שבת הוה וגם קדושת שבת שאח"כ מקרי אקבע איסורא אבל לשיטת התוס' ודאי קשה דשם הוה חזקת היום משא"כ בתלה בהוראת ב"ד שהספק אין לו שום חזקה בזה. והנראה בזה דהנה השאגת ארי' הקשה בסי' י"ז דאיך אמרו דביה"ש אינו מביא אשם תלוי והא דם נפסל בתחלת השקיעה ולכל היותר אין בה"ש רק שלשה חלקי מיל וכבר נפסל מתחלת השקיעה שהיא ד' מילין וא"כ באמת צריך להביא אשם תלוי אבל הדבר נכון דהרי התוס' במנחות דף כ"א כתבו דהא דדם נפסל בתחילת השקיעה אינו רק מדרבנן וא"כ מה"ת כשר להקריב הדם ושפיר אינו מביא אשם תלוי ועיין במגן גבורים סי' רל"ג ס"ק ב' ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הר"ש בפ"ב ממקוואות דכל שכבר יצא הדבר מחזקתו מדרבנן שוב לא שייך לאוקמא אחזקתו הראשונה דעכ"פ מדרבנן יצא מחזקתו ולפ"ז לא שייך לאוקמא אחזקת היום דהא מדרבנן תו לאו יום מקרי לענין הקרבה ונפסל בשקיעת החמה בתחלת השקיעה ושפיר לא שייך לאוקמא אחזקתו והו"ל ספק ואפ"ה אינו מביא אשם תלוי וז"ב. ומן האמור נראה מ"ש המ"א להסתפק בסי' שמ"ב אם שבות דגזר בה"ש הוא דוקא בעילוי יומא דמספיקא לא עיילי קדושת שבת או באפוקי יומא דמספיקא לא נפקע קדושה ולפמ"ש ל"מ לשיטת הרמב"ם דגם עיולי יומא מקרי אקבע שבת א"כ ממילא גם בעיולי יומא מקרי אקבע איסורא ואפ"ה לא גזרו ומ"ש עיולי מאפוקי דהא גם בעיולי מקרי אקבע איסור וגם לשיטת התוס' דאפוקי שבתא הוא דמקרי אקבע איסורא א"א לומר דבאפוקי יומא דאקבע איסור וא"כ אף ספק דרבנן כאקבע איסור ואתחזיק איסור והרי התורה צותה להביא אשם תלוי וגם ספק דרבנן באקבע איסור או אתחזק להחמיר ולמה לא גזרו בשבות בה"ש וע"כ דהוא בעיולי ובשלמא לשיטת רבינו אף דגם עיולי יומא מקרי אקבע איסור יש לומר דכל שהוא שבות לצורך מצוה או שעת הדחק לא אמרו שיהי' מקרי אקבע איסורא אבל לשיטת התוס' דדוקא אפוקי יומא וכיון שכל היום הי' בחזקת איסור פשיטא דגם איסור דרבנן מקרי אתחזיק ואקבע איסורא ולא שייך לומר דלא גזרו על שבות דהא הוא כבר בחזקת איסור ולא נפקע האיסור וכל היום הי' אסור ולא נפקע איסורם וז"ב מאד.
510
511והנה יש לעיין בבה"ש של יו"ט אחר השבת דודאי מקרי אקבע איסור מיהו איזה קדושה מקרי אקבע אי הקדושה של שבת או הקדושה של יו"ט שתבא אח"כ ולפענ"ד דעת תורה ודעתי נוטה דקדושת יו"ט מקרי יותר אקבע שזה עתידה שתבא ותתקדש כל הלילה והיום וקדושת שבת עכ"פ בודאי תצא בעת שהוא ודאי לילה ובכה"ג קדושת יו"ט אף דקילא משבת יותר אקבע מקרי מקדושת שבת ובפרט לענין שבות דרבנן דיותר מסתבר למשוך עליו קדושת יו"ט שהיא מה"ת משנימא דהוא עוד יום וכמעט רגע יפקע קדושתה וכעין זה כתב הט"ז באו"ח סי' ת"ץ דבליל ח' יותר טוב לספור קודם קידוש דמוטב יותר למשוך עלי' קדושת ז' שהיא מה"ת מקדושת ח' שאינו רק מדרבנן ואף דשם הוא להיפך דממשיכין קדושת יום העבר היינו משום דעכ"פ קדושה של תורה עדיף וה"ה בזה להיפך קדושה של תורה דיו"ט דיהיה נמשך והולך עדיף מקדושת שבת דכעת לענין שבות אינו רק דרבנן ובפרט דלהרמב"ם גם עיולי יומא מקרי אקבע איסורא א"כ מכ"ש דלענין יו"ט אחר השבת מקרי קדושת יו"ט אקבע. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' שבת סי' ש"ז שהקשה על דברת המ"א הנ"ל דנסתפק אם גם מ"ש מקרי שבות בה"ש דלא גזרו והקשה מדברי התוס' בעירובין דף ל"ה ד"ה אמאי שכתבו בהגה"ה שם דלרבי גם ביו"ט אחר השבת לא גזרו שבות בה"ש וקשה הא ביו"ט אחר השבת אקבע איסורא מקרי ולפמ"ש אתי שפיר דיותר עדיף קדושת יו"ט הבא ונמשך מקדושת שבה שברגע חלף וכעת ג"כ בספק שמא כבר הלכה לה וכמ"ש.
511
512ובזה יש לומר דבר נחמד הא דמשני גזירה משום יו"ט שאחר שבת ולא אמרו באילן ג"כ גזירה משום יו"ט שאחר השבת. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין דאיך שייך לגזור אטו יו"ט אחר השבת והא ביו"ט אחר השבת ג"כ מהראוי לומר דיו"ט הוא דקדושת יו"ט עדיף לי' דהיא קדושת תורה הנמשכת כמ"ש אך זה אינו דפשיטא דאיסור הוצאה שהוא מן התורה לא נפקיע קדושת שבת משום יו"ט וקדושת שבת חמורה רק לענין שבות דאינו רק דרבנן בזה שפיר מקילין דיותר טוב לומר שיש עליו קדושת יו"ט ויש עליו קדושת תורה משנאמר דקדושת שבת עליו והשבות אינו רק דרבנן וז"ב וגם התוס' תירצו כעין זה אבל לא דבריהם דברי כמו שיראה המעיין. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הכו"פ בבית הספק סי' ק"י על דברת הר"ן בסוכה דלכך אתרוג בשמיני מותר משום דאי אזדמן לי' אתרוג בבה"ש לא מברך והקשה הר"ן אמאי לא צריך למשקל מספק וכתב דכיון דאינו רק מדרבנן בשאר הימים הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא וכתב הכו"פ דהא הו"ל אקבע איסורא הא בה"ש אקבע איסורא ואסור. ולפמ"ש אתי שפיר דהא מקרי אקבע איסורא דיום השמיני דהקדושה נמשך והולך משא"כ של שביעי דהלך קדושתו וכמ"ש. ובזה מיושב היטב הא דהקשו האחרונים דאמאי בהפריש שבעה אתרוגים לשבעה ימים דאוכל כל אחת ביומו והא עכ"פ ביום ראשון יקשה קושית הר"ן דהא אי מזדמן בה"ש מברך ולא שייך לומר דהו"ל ספק דרבנן דביום א' הוא מן התורה ובחידושי כתבתי בזה הרבה ולפמ"ש אתי שפיר דגם כאן לא מקרי אקבע איסורא דיום שני דקדושתו חמורה עדיף מיהו יש לפקפק דלענין גוף הנטילה היא מה"ת ועכ"פ דבר זה שחידשתי דיו"ט אחר השבת מקרי אקבע איסור של יום שני הוא דבר חדש וצ"ע בזה. והנה במה שהקשיתי למעלה דבה"ש נוקי בחזקת היום דאקבע היתירא לשיטת התוס' לפענ"ד נראה דזה תלוי בשיעור בה"ש דלר"י דס"ל דספק בה"ש הוא משתשקע החמה כ"ז שפני מזרח מאדימין ובה"ש ספק מן היום ספק מן הלילה ספק כלה מן היום ספק כלה מן הלילה כדאמרו בשבת דף ל"ד ולכך שפיר שייך לאוקמא בחזקת היום דהא יש בו מן היום ומן הלילה דספק הוא שמא חציו מן היום וחציו מן הלילה ואם כן שייך לאוקמא אחזקתו אבל לר' יוסי דאמר בה"ש כהרף עין זה נכנס וזה יוצא ואי אפשר לעמוד עליו וא"כ לא שייך לאוקמא אחזקת היום דהא כמו שאתה מסופק שמא יום הוא כמו כן אתה מסופק שמא כבר לילה הוא וגם הלילה היא אקבע דהא אתה מסופק שמא יום הוא ושמא לילה היא וא"כ אותו הרף עין אם אתה מסופק שמא כלו לילה שוב לא שייך לאוקמא אחזקת יום דהא אקבע שניהם יום ולילה. אמנם זה אינו דהא גם בבה"ש דר' יוסי איכא לספוקי שמא מן היום ומן הלילה יש בו וכמ"ש התוס' בשבת שם ד"ה ור' יוסי ע"ש דלכך הוה ספק לטומאה ולקרבן (וקצת צ"ע ממ"ש התוס' שם בד"ה ספק דבה"ש דר' יוסי לית ביה כשיעור שלש ראיות וצ"ע בר"ש במס' זבין) ועכ"פ גם בזה הוה ספק שמא מן היום ומן הלילה ושייך לאוקמא אחזקה. אך נראה להיפך עפמ"ש התוס' בכתובות דף כ' גבי נכסי דבר שטיא דלא שייך לאוקמא אחזקה עכשיו כיון דעתים חלים ועתים שוטה אין ראיה ממה שהוא עכשיו ולפ"ז לר' יוסי דס"ל דהוא כהרף עין א"כ לא שייך לאוקמא אחזקת יום כיון דאחר יום הוא לילה א"כ מה חזית לאוקמא על יום אוקמא אחזקת לילה וא"ל דספק שמא מן היום ושמא מן הלילה דכיון שהוא רגע אחת ויש בו מן היום ומן הלילה וא"כ הוה כעתים חלים ועתים שוטה דלא שייך לאוקמא אחזקת שהוא עכשיו דהא עשוי להשתנות ברגע הלז אבל לר' יהודה דהוא כשלשה חלקי מיל וא"כ יש בו מהשיעור שראוי להסתפק לא שייך לומר דהוה ספק דמהראוי לקבוע בחזקת יום דעכ"פ כיון דאיכא ספק שמא מן היום הוא ויש בו כשיעור מן היום וא"כ ראוי לאוקמא בחזקת יום שכבר הי' כנלפענ"ד דלא שייך בזה לומר דעשוי להשתנות כיון דע"ז אנו דנין שמא לא התחיל עדן להשתנות דבשלמא בבה"ש דר' יוסי דהוא כהרף עין א"כ ודאי עשוי להשתנות כמו רגע ולא שייך לאוקמא אחזקי' ובפרט לפמ"ש הר"ש פ"ק דזבין משנה וא"ו דלר' יהודה ור' נחמי' יש להסתפק על בה"ש דידהו או כלו יום או כולו לילה או חציו יום או חציו לילה אבל לר"י דאמר כהרף עין יש להסתפק על כל משהו שבו אי כלו יום או כלו לילה או מחציתו יום ומחציתו לילה ע"ש וכיון דעל כל משהו יש להסתפק שמא יום ולילה מעורב וא"כ שוב לא שייך לאוקמא אחזקי'. ובזה ממילא מיושב מה שהקשיתי לשיטת התוס' דבה"ש דמו"ש מקרי אקבע איסורא א"כ לכך אינו מביא קרבן מספק דאקבע יום.
512
513ולפמ"ש אתי שפיר דבהוריות שם אזלינן לר' יוסי דבה"ש כהרף עין ובכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה. ובזה מיושב קושית המהרש"א ברש"י במ"ש דליכא למימר שמא משחשיכה נתכפר לו שהרי בה"ש כהרף עין ואין אדם בעולם יכול לעמוד עליו אם הוא מן היום או מן הלילה ותמה המהרש"א דאכתי למה תולין כפרתו ביום טפי מבלילה ולפמ"ש יש לומר דבאמת זה שכוון רש"י דק"ל מה ראיה משם דהא שם אקבע יומא וא"כ אין ראיה דבה"ש ספק הוא ותלינן ביום וע"ז כתב רש"י כיון דבה"ש הוא כהרף עין א"כ ע"כ מה שנתכפר לו הוא שאין בו צד חיוב מעליא דלא אמרינן שמא משחשיכה נתכפרה לו מספק ולזה הביא רש"י ראיה דמשום שהוא ספק ואפ"ה לא חיישינן שמא לילה היא שהרי בה"ש כהרף עין וא"א לומר דמשום דאקבע יממא תלינן ביום ורק משום דמספק לא חיישינן ה"ה בזה ולפ"ז יש לומר דספיקו של המג"א הוא רק בשבות דבהשמ"ש לר' יוסי דלא שייך לאוקמא אחזקתי' ולפ"ז יש לומר דבעירובין דף ל"ד דאזלינן בודאי לר' יהודה דהרי אמרו הואיל ויכול לעמוד על בה"ש ועיין תוס' שם וא"כ בודאי גזרו על שבות בה"ש דמוצאי שבת ושפיר אמרו גזירה משום יו"ט שאחר שבת דבזה ודאי מודו דגזרו על שבות בה"ש ומיושב קושית התוס' בהגהה שם בעירובין דשפיר אמרו גזירה משום יו"ט שאחר שבת ודו"ק. ולכאורה קשה בהא דאמרו בפסחים דף נ"ד אין בין ת"ב ליוה"כ אלא שזה ספיקו אסור וזה ספיקו מותר ורצה לאוקי בה"ש ודחה דבה"ש אסור רק בקביע דירחא ספיקו מותר וקשה טובא דאמאי יהיה ספיקו דת"ב בה"ש מותר להס"ד והא אקבע איסורא והרי לשיטת רבינו זה מקרי אקבע איסורא דאף בע"ש בה"ש מקרי אקבע איסורא וא"כ אף בדרבנן קי"ל דספיקו אסור כל דאתחזיק איסור כמבואר ביו"ד סימן ק"י והרי אקבע איסורא הוה כאתחזק איסורא ובפרט דת"ב הוה ד"ק ובודאי ספיקו להחמיר באקבע איסורא ואף אם נדחוק דכאן לא שייך אקבע איסורא דהא תוס' מותר ואין תוס' לת"ב וגם קדושת ת"ב שיהיה נמשך עליו גם בה"ש לא שייך בזה מ"מ אכתי קשה דבקביעא דירחא כל דלא בקיאינן מהראוי להחמיר בספקו דכאן הספק על היום אם בזה היום או בזה והו"ל כחתיכה משתי חתיכות דמקרי אקבע איסורא והיא קושיא גדולה לפענ"ד וצ"ל דמיירי לענין בה"ש הראשון דבזה מותר בקביעא דירחא אם נסתפק שמא מחר מותר עכ"פ בה"ש דאף דנימא דבה"ש ספיקו אסור אבל כאן שיש ספק אם אולי אין זה היום כלל אסור א"כ הו"ל כעין ס"ס ספק שמא עדן יום הוא ואת"ל שהוא לילה שמא אותו יום אינו ט"ב ובכה"ג לא חייב אשם תלוי לשיטת הרמב"ם בפ"ח משגגות ועיין לח"מ שם דלא ס"ל בזה כשיטת התוס' דגם בס"ס מביא אשם תלוי ע"ש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' בפסחים שם ד"ה לקביעא דהקשו דמשמע דנחלקו דוקא לקביעא דירחא הא לשאר דברים שווים והא יוה"כ תוספת אסור מן התורה ובט"ב תוספתו מותר. ולפמ"ש יש לומר דזה ממילא שמענו דאם נימא דגם בט"ב תוספת אסור שוב גם בה"ש דספק דקביעא דירחא ג"כ יש לאסור דעכ"פ בה"ש הו"ל תוספת עכ"פ ואקבע איסור ועיין בר"ן בביצה פ"ד וע"כ דתוספתו אינו אסור ודו"ק היטב.
513
514ואגב אומר דמדברי התוס' שם משמע דאם ספק לו איזה יום הוא יוה"כ כגון שהולך במדבר צריך לעשות שני ימים מספק וזה דבר חדש ועיין סי' תרכ"ד במ"א. הן אמת דלפ"ז צ"ב דא"כ גם בט"ב למה ניקל בספיקו דניהו דספיקא דרבנן להקל מ"מ הא ניקל בשתיהן ובכה"ג לא אמרינן ספק דרבנן להקל וכמ"ש הר"ן לענין הסיבה ועיין מלמ"ל פ"א ממגילה מ"ש בזה ולפי דבריו יש ליישב דעיקר הכוונה דכל שעשה כבר יום ראשון מספק שמא היום ת"ב שוב יצא ידי חובתו ומהראוי שיפטר אח"כ. אבל זה אינו דזה דוקא שם דתקנת חכמים במקומה והיינו כשהי' ספק אם אקבע ביום זה אבל כאן שזה הולך במדבר וספק לו על גוף הקביעות לא שייך בזה ספק דרבנן לקולא וגם לפמ"ש למעלה דדוקא בה"ש שייך להקל ושוב בזה קשה דלא שייך בזה ספק דרבנן להקל דא"כ אתה מיקל בשניהם ואף דיש לומר ביום ראשון בה"ש שלו הוה ס"ס אבל ביום שני לא יהיה רק ספק אחד ובאקבע איסורא להחמיר אבל אכתי אינו ברור הדבר. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת גם ט"ב ברצו תליא מלתא ורק דקבלנו עלינו ועשינו חובה א"כ י"ל דבכה"ג דאזל במדברא ויש לו ספק בכה"ג בודאי לא קיבל עליו לעשות לחומרא שתי ימים דהוה סכנת נפשות ובזה בודאי ספיקא להקל ועיין ט"ז סי' ת"ר ודו"ק היטב וראה זה חדש הוא. ובמ"ש למעלה דבה"ש לא מקרי חתיכה משתי חתיכות יש מקום ליישב קושית התוס' בעירובין דף מ"א ד"ה אי אתם שהקשו דהא שמואל ס"ל דבה"ש דת"ב מותר.
514
515ולפמ"ש אתי שפיר דשמואל לשיטתו דס"ל ביבמות דף קי"ז בפרק החרש דבעי חתיכה משתי חתיכות אבל לר"י לשיטתו דס"ל דבה"ש כהרף עין לא שייך לאוקמא אחזקת יום כמ"ש למעלה ומחמירין אף בספק בה"ש לבד ודו"ק כי חריף הוא:
515
516לבאר ענין נתינה בע"כ.
516
517אשר הארכת בענין נתינה בע"כ במה שהביא הב"י באהע"ז סי' קמ"ג שחידש שני דברים דלמ"ד נתינה בע"כ שמה נתינה אף שלא קבלם השני כלל כל שרצה ליתן לו הוה נתינה ולמ"ד נתינה בע"כ לא הוה נתינה כל שקבלם בפועל מודה דהוה נתינה והנה בחלק השני חלק עליו חכם אחד שהובא בב"י שם וכפי הנראה הוא מהרלב"ח שכנגדו החולק עליו.
517
518ולכאורה רציתי להביא ראיה בזה לדעת המהר"י בי רב מהא דמבואר בש"ע אהע"ז סימן קמ"ג ס"ו שם שאם הוא מתרצה לקבל דמים בעד אצטליתא הוה גט והוא מהרא"ש והקשה הב"ש בשם המהרש"ל דא"כ ע"כ פלוגתא דרשב"ג ורבנן הוא באינו רוצה לקבל הדמים וא"כ הא מוכח דנתינה בע"כ לא הוה נתינה לרבנן דקי"ל כוותי' ומ"ש הב"ש דנתינה בע"כ דליתן מעות בעד הכלי בודאי לא מועיל בע"כ וכתב שכ"כ בריש סי' כ"ז בשם הרש"ל. הנה לא מצאתי שם בס"ק ב' שם דבר מזה בשם הרש"ל. והדבר תמוה דבשלמא נתינה בע"כ ושוה כסף שפיר כתב המהרי"ט שם דלמ"ד עיקר הוא כסף ושו"כ אינו רק מריבויא דכל מילי הוה מיטב וא"כ עכ"פ בע"כ ל"מ אבל כאן דאדרבא ליתן מעות בעד הכלי מנין לנו דל"מ אף בע"כ למ"ד נתינה בע"כ מועיל וכסף ודאי מועיל. ועכ"פ קושית הב"ש קשה טובא וצ"ע תירוצו. אבל באמת תמהני דאין התחלה לקושיא לפענ"ד דע"כ לא נחלקו אם נתינה בע"כ מקרי נתינה או לא דוקא כשנותן ליד נותן מה שהתנה עמו אבל כאן דלרבנן אצטליתא דוקא ולא דמים וא"כ מה מועיל דנתינה בע"כ הוה נתינה הא אינה נותנת מה שנתחייבה לתת לו דהוא רצה אצטלית דוקא וז"ב כשמש וצ"ע על הרש"ל והב"ש דמה זו קושיא כלל (אחר כמה שנים מצאתי בט"ז שם סי' קמ"ג שהרגיש בזה ונהניתי) ובאמת שלפענ"ד הי' נראה דזה גופא הטעם דנתינה בע"כ ושו"כ ל"מ והמהרי"ט כתב הטעם דלא נתרבה בכה"ג שוה כסף ככסף. ולפמ"ש יש לומר בפשיטות דכל שלא נתן מה שהתנה שוב כ"ע מודו דל"מ נתינה והוא התנה על כסף דוקא ובזה ל"ק מה שהקשה הב"ש בסי' כ"ז מע"ע דמועיל נתינה בע"כ ושו"כ משום דשם לא הוה בדרך תנאי וא"כ כל מילי מיטב הוא וז"ב לפענ"ד. ולכאורה רציתי לומר שזה כוונת הב"ש בתירוצו דכיון שהתנה על אצטלית והיא נותנת מעות לא הוה כמו שהתנה עמה ולכך ל"מ בע"כ אבל מלבד שהמעיין בב"ש יראה שכיון לדבריו בסימן כ"ז בשם המהרי"ט אף גם דא"כ אין קושייתו מהא דלרבנן אצטלית דוקא אבל אל"ה הי' גם מעות מועיל אף דהוה בע"כ וע"ש שהאריך בקושיא זו ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא הי' אצטלית דוקא הי' מועיל נתינה בע"כ כיון דלא התנה אצטלית דוקא. מיהו אכתי קשה למ"ד נתינה בע"כ לא הוה נתינה יקשה קושית הב"ש דאם לא הוה אצטלית דוקא היה מועיל והא הוה נתינה בע"כ ובאמת לפמ"ש המהר"י בי רב דאם קבל בפועל מועיל אף נתינה בע"כ א"כ אתי שפיר דמיירי שקיבל בפועל לכך לולא דהוה אצטלית דוקא היה מועיל נתינה בע"כ אף למ"ד לא שמיה נתינה משא"כ אם אצטלית דוקא אז לא הוה כמו שהתנה ולא נתקיים התנאי וז"ב. ובזה מיושב קושית הב"ש על רבה שם ע"ש ומזה ראיה להמהר"י בי רב בחלק השני. שוב ראיתי בח"ר בגיטין שם גבי אצטליתא שהקשה בשם התוס' דממנ"פ במה מיירי אם ברוצה לקבל מעות בעד אצטלא א"כ נפשטה בעיין דבסמוך דא"ל מחולין לך דלרבנן ל"מ מחילה ולרשב"ג מצי מחיל ואם מיירי כשאינו רוצה לקבל דמים א"כ תפשיט בעיין דנתינה בע"כ הוה נתינה דהא ע"כ לא פליגי רבנן רק אי אצטלא דוקא הא לא"ה הי' מועיל הרי הרגיש בקושית הב"ש השניה ע"ש מ"ש בזה ומדבריו מוכח דלא כמהר"י בי רב בחלק הלז דאל"כ היה לו לתרץ דמיירי כשקיבל והי' מועיל אף למ"ד נתינה בע"כ לא הוה נתינה וכמו שכתבתי. אך בגוף הקושיא הנה לפמ"ש הרשב"א שם בהא דמחולין לך דל"צ לחזור וליטול ממנה הגט לרבי דסגי בהא גיטך ושפיר הוה אבעיא דסגי בנתינה קמייתא ולא בעי תנאי אחרינא ע"ש וא"כ זה דוקא במחול לך אבל אם אינו מוחל לגמרי רק שמרוצה בקבלת דמים שפיר לרבנן ל"מ כיון דאמר אצטלית דוקא אף שעתה נתרצה בקבלת דמים אבל עכ"פ צריך שיאמר הרי זה גיטך לרבי ולרשב"א צריך שיחזור ויטול ממנה ויאמר הרי זה גיטך דנתינה קמייתא היה על אצטלא דוקא וז"ב מאד להמעיין היטב ברשב"א שם. ובלא"ה נראה לי דלא שייך כאן מחילה דממנ"פ לרשב"ג דאמר דאצטליתא לאו דוקא א"כ גם מתחלה לא הקפיד על אצטליתא דוקא ולרבנן דאצטליתא דוקא שוב ל"מ המחילה דהא נתכוין לאצטליתא דווקא וא"כ לעולם דמיירי בנתרצה לקבל דמים ואפ"ה ל"מ לרבנן דאף אם נימא דמחל לגמרי מועיל היינו דשם מחל לתנאו אבל כאן דהוא התנה אצטליתא דוקא וא"ש לא נתקיים התנאי. שוב ראיתי דהרשב"א בעצמו תירץ כן ע"ש ונהניתי. ובגוף הקושיא נראה לפענ"ד דל"ד למחולין לך דבשלמא כשמוחל התנאי יש לומר דמהני אף לרבנן דבתחלה רצה שתתן לו מתאים זוז ואח"כ נתחרט אבל כאן דאצטליתא דוקא לרבנן וא"כ ההקפדה על אצטליתא דוקא זה לא הוה הנאת ממון ותועלת רק הקפדה גרידא ובכה"ג ל"מ מחילה וכעין שכתב הר"ן בסוגיא דכנסה סתם דאם אמרה בלבי היה להתקדש גרע טפי ול"מ מחילה דמוכח שלא היה רק קפידא גרידא ול"מ מחילה וה"ה בזה וז"ב ודו"ק. אך בחלק הראשון שכתב המהר"י בי רב דלמ"ד נתינה בע"כ הוה נתינה א"צ שיתנו לידו וכל שרוצה לתנו לידו סגי אף שזה אינו רוצה לקבלם בזה לא נחלק עליו החכם הב"י ואדרבא הביא ראיה לדבריו ע"ש ובמחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' כ"ד האריך דמדברי הרשב"א בתשובה לא משמע כן והביא כמה רבאוותא שנחלקו עליו. ולפענ"ד נראה ראיה למהר"י בי רב בזה דהנה הרשב"א בחידושיו בגיטין דף ע"ה האריך להקשות דהיאך אפשר לומר לרבא דכיון דבפניו יכול ליתן בע"כ למ"ד שמה נתינה ה"ה דיכול לזכות לו ע"י אחר אף שזה אינו רוצה שהרי אשה מתגרשת בע"כ ואפ"ה א"א לזכות לה גט ע"י אחר לפי שחוב היא לאשה וכן בעבד לר"מ דאמר דחוב הוא לעבד ע"ש שנדחק בזה ולפמ"ש המהר"י בי רב אתי שפיר דבשלמא בגט דבעינן ונתן לידה א"כ כל שחוב הוא לה לא הוה לא משום שליחות דאין חבין לאדם שלא בפניו וגם לא משום ידה דלא נעשה ידה בע"כ ולא שייך לומר דהוה ידה אריכתא כל שהוה בע"כ וכמ"ש הנימוק"י ריש ב"מ לענין חצר שאינה משתמרת דלא שייך ידה אריכתא כל שהוא חוב וא"כ לא הגיע לידה וכל שלא הגיע לידה אינו יכול לגרשה אבל לענין נתינה בע"כ דלא בעינן שיתן בפועל א"כ כל שרוצה ליתן שוב הוה נתינה בע"כ ומועיל וא"כ מועיל אף שלא בפניו ולכך יכול לזכות ע"י אחר אף שחוב היא לו להמקבל הא לא אכפת לן שיקבל רק שהוא רצה איברא דאכתי קשה למה צריך כלל לזכות ע"י אחר הא די בשרוצה ליתן למהר"י בי רב ולפענ"ד לולא שאיני כדאי הייתי מכריע דניהו דלא סגי ברוצה ליתן בלבד אבל עכ"פ כל שהוציא מרשותו וזיכה ע"י אחר בודאי מועיל לכ"ע ובזה הי' מקום ליישב הרבה קושיות ואכ"מ עכ"פ קושית הרשב"א מיושב היטב הד"ק:
518
519והנה לפמ"ש הנוב"י חלק אהע"ז סי' ה' דאף בזמן הש"ס לא הי' מועיל לגרש בע"כ ע"י שליח דהו"ל תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דל"מ אף בעשאו שליח א"כ אין מקום לקושית הרשב"א דלכך ל"מ בגט אשה מה שמזכה הגט ע"י אחר כל שאינה רוצית משום דל"מ השליחות וזכייה מטעם שליחות ועכ"פ לא עדיף מאילו עשהו שליח בפירוש דל"מ כל שזה אינו רוצה בשליחותו לא הוה שליח ומזה ראיה ברורה דלא כהנוב"י ובתשובה הארכתי לדחות דבריו ואכ"מ ודו"ק בכל מ"ש כי הם ענינים נפלאים ת"ל ועיין במחנה אפרים שם סי' כ"א. והנה הר"ן כתב דאנן מספקינן אי קיי"ל כל"ק או כל"ב ולכך בקרקע קרקע בחזקת בעלי' עומדת. ולכאורה צ"ב כיון דקנה בודאי רק שקנה עפ"י תנאי שיקיים לו התנאי וכל שנתן לו בע"כ ואנן נסתפק לן אם הוה נתינה א"כ עכ"פ נמכר הקרקע בודאי רק שהספק על התנאי ובכה"ג כתב הרשב"א דמהראוי להעמידו ביד הלוקח ולפמ"ש המלמ"ל פט"ו מטוען דהיכא שהספק אם נתקיים התנאי גם הרשב"א מודה אתי שפיר גם כאן אלא שצ"ע אמאי לא הזכירו. אמנם לפענ"ד אתי שפיר אף אם נימא דגם בזה נחלקו דבשלמא כשהתנאי בידו לקיימו בלי המקבל אז יש לומר דהקרקע בחזקת לוקח הוא משא"כ כאן דאם נימא דנתינה בע"כ לא הוה נתינה רק עד שיקבל ממנו המקבל אז אין בידו לקיים התנאי אבל לדעת המהר"י בי רב דל"צ נתינה צ"ע ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו בשבועות דף כ"ה שבועה שאתן במתנה לעשיר הא למ"ד נתינה בע"כ הוה נתינה אף שלא רצה לקבל הוה נתינה ובפרט לפמ"ש הרשב"א דבחוב ודאי הוה נתינה בע"כ דא"א להעמיד אדם בחובו בע"כ וצ"ל דזה דוקא בחוב שמחוייב ליתן אבל כאן שע"י שבועתו נתחייב עכ"פ מקרי שבועת שוא דאין זה מחוייב לקבל ע"י שנשבע זה וז"ב.
519
520וראיתי במלמ"ל פ"א משבועות ה"א בשבועה שיקח פלוני אי הוה שבועת ביטוי דומיא דאתן או שבועת שוא דומיא דיזרוק ע"ש וצ"ע דבמשנה דף כ"ה שאתן ושיזרוק כחדא חשיבי וצ"ע. והנה הרא"ש כתב דאף דבמחולין לך לא מהני מכל מקום במתרצה ליקח מעות מועיל ול"ד למחולין לך דהתם נתכוין לצערה משא"כ כאן דציערה במה שלקח דמי ומ"מ מחל גוף האצטלית.
520
521וביאור הדברים נראה לפענ"ד עפמ"ש לעיל בקצרה דהנה ביאור הענין דל"מ כאן מחילה אף דכ"מ מועיל מחילה משום דאמרינן דלצעורה קמכוין והדבר צ"ב דסוף סוף כבר ציערה וכעת מחל לה והיא הי' לה צער דלא ידעה דקא מחל. אך ביאור הענין עפ"י דברת הר"ן שכתב בהא דאמרו בקידושין ובכלן אעפ"י שהי' אומרת בלבי הי' להתקדש אינה מקודשת וכתב הר"ן אף דבכ"מ מועיל מחילה היינו משום דכל שהי' התנאי לתועלת אמרינן דאח"כ כשמחל נתקיים התנאי למפרע אבל כל שהי' בלבה להתקדש ואעפ"כ התנה א"כ ראינו דלא היה כוונתה לתועלת רק להקפדה בעלמא וא"כ מה נשתנה אח"כ ומה מועיל המחילה הא בתחלה ג"כ לא כוונה לתועלת רק להקפדה ולכך כל שאמרה שהיה בלבה ל"מ טפי ע"ש ודפח"ח ולפ"ז גם אנן בדידן נאמר דמה שהתנה עמה ע"מ שתתן מאתים זוז ואמרינן דלצעורה קא מכוין והיינו דלא רצה המעות לתועלת רק לצערה א"כ היאך שייך מחילה הא בעת התנאי לא הי' לתועלת (ועיין בר"ן שם שהביא מדברי הש"ס הלז דכל דלצעורי ל"מ התקבלתי) וזה דמחלק הש"ס דבשלמא התם שנתכוין להרווחה אמרינן דהרי לא אצטריך והוה כאילו התקבל המעות אבל כל שכוונתו הי' לצער מה מועיל המחילה וז"ב כשמש. ולפ"ז זהו שם כשהתנה ליתן מעות אבל כל שהתנה ליתן אצטלא ואמרינן אצטלא דוקא כדי לצער א"כ כל שמקבל אח"כ מעות אמרינן דמועיל דא"ל דכל התנאי לא הי' לטובתו רק לצער דזה אינו דיש לקיים שניהם דהמעות באמת רצה לטובתו והאצטלית אמר לצער ולכך מועיל מחילה דיש לומר דרצה לצערה בגוף האצטלית אבל דעתו הי' לקבל מעות ולכך כל שמקבל מעות לא שייך לצעורה קמכוין דלא שייך לומר דגם מתחלה לא הי' בלבו לטובתו כיון דאינו מוכרח דיש לומר דבאמת כוון שניהם לצעורי ולתועלתו וכל שנתבטל התנאי במקצת נתבטל בכלו וז"ב כשמש לפענ"ד.
521
522ובזה מיושב היטב דברי הבית שמואל סי' כ"ז ס"ק ב' שהביא ראיה מדברי הרא"ש אלו דמועיל נתינה בע"כ ושוה כסף דהרי כל הטעם דל"מ כל שלא נתרצה הוא משום דלצעורה קא מכוין הא אי לא"ה הי' מועיל אף דמיירי בע"כ ושוה כסף ע"ש וראיתי בק"א במקנה שם שתמה בזה על הב"ש דאיך אפשר לומר דכוונת רבנן דרשב"ג משום דלצעורי קמכוין הא כתב הרא"ש דכל שמתרצה מועיל דהרי במחולין לך ל"מ משום דלצעורה קמכוין וע"כ דמה דל"מ באצטלית משום דהוה נתינה בע"כ ושוה כסף ע"ש שהאריך ונוראות נפלאתי דהדבר מבואר ברא"ש בעצמו דאף דבמחולין ל"מ היינו משום דשייך לצעורי משא"כ בזה דלא שייך לצעורי דצערה בגוף האצטלית וכמ"ש בכוונתו ודו"ק. ובזה יש לסתור ולבנות בסוגיא וגם בכל דברי המקנה שם ולא נפניתי כעת אולי יזכיני ד' לעת אחרת בל"נ בזה:
522
523והנה הרשב"א הקשה דהיאך יכול לגרש האשה בע"כ הא כתיב ונתן בידה ונתינה בע"כ לא שמה נתינה וכתב דא"י לעכבו מלסלק שעבודו דהיא משועבדת לבעל והוא מסלק שעבודו ע"ש ולכאורה רציתי לומר בפשיטות דהרי אמרו בגיטין דף כ' דר"ח אמר יכילנא למפסל כלהו גיטי ואמר רבא אילימא משום דכתיב וכתב והכא היא קא כתבה ודלמא אקנויי אקני לי' רבנן אלא משום דכתיב ונתן והא לא יהיב לה מידי דלמא נתינת גט הוא ולפ"ז ע"כ לא שייך נתינה בע"כ דלא הוה נתינה רק היכא דבעי תורת נתינה אבל כאן דאינו צריך שישוה כלום ואף בכתבו על איסורי הנאה כשר רק דצריך ליתן לה גט ובכה"ג כל שאינו מגיע לה תועלת גם נתינה בע"כ ג"כ הוה נתינה ואף אם נימא דעכ"פ נתינת הגט צריך שיהיה ברצונה זה אינו דהרי באמת אף הכתיבה צריך שיהיה משלו ואקנויי אקני לי' רבנן ומכ"ש במה שנותן לה גט פשיטא דיכול ליתן בע"כ דהשתא שכר הכתיבה דצריך שיהיה משלו סגי אף משלה ומשום דאקני לי' רבנן ומכ"ש במה שא"צ שום שווי רק נתינה אטו אי יהיב בע"כ לא מקרי נתינה סוף סוף מגיע לה כלום לידה ונתן בידה קרינן בה ובשלמא אם צריך איזה שווי או שהתנית עמו לצעורה וכדומה אמרינן דבע"כ לא שמה נתינה והיינו לענין התכלית של נתינה דבע"כ לא חשיב נתינה מעליא אבל כאן דלא בעי שיגיע לידה שום הנאה רק נתינה שטחית שהגט יגיע לידה והרי נתן בידה וז"ב לדעתי.
523
524וצ"ל דקושית הרשב"א היא על התורה טרם דתקנו רבנן שתהיה היא נותנת שכר הסופר דאז אפשר שלא כשר בכתבו על א"ה דבעי שישוה איזה דבר ויהי' מקרי וכתב ונתן דאף דנתינה מקרי אף בפחות משו"פ מכל מקום כיון דצריך שיכתוב מממונו עכ"פ יש בו איזה שיווי להתלמד בו מעשה הכתב וכדומה משא"כ לדידן דתקנו רבנן שהיא תתן שכר הסופר א"כ אין בו שווי כלל דהוא לא נתן מידי. ובזה יש לקשר המימרות דבתחלה אמר משום דכתיב וכתב ואח"כ אמר משום דכתיב ונתן ועיין במפרשים. ובזה יש לומר הא דכתב חכם אחד דבזמן הזה דאיכא חרגמ"ה שוב לא יועיל גירושין בע"כ אף דעבר וגירש משום דכבר נודע מ"ש הרש"ל בתשובה סי' ל"ג דלכך אינו נאמן בזמן הזה לומר שזינתה דאף הוא משועבד לה בזמן הזה שא"י לגרשה בע"כ וא"כ שוב הוה נתינה בע"כ ולא שייך לומר דא"י לעכבו מלסלק שעבודו דזה אינו דהא משועבד לה ג"כ ואינו יכול לסלק שעבודו בע"כ ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דתקנו רבנן דהיא נותנת שכר הסופר לא שייך ונתן כלל דגוף נתינת הגט השטחי הרי נתן לידה ולא שייך בזה נתינה בע"כ וז"ב ומה שהביא החכם ההוא דברי הנימוק"י בחידושיו לשבועות הובא בס' בית הבחירה דכל דנתרצה לבסוף אף נתינה בע"כ למ"ד דל"מ מ"מ כל שנתרצה אח"כ מועיל למפרע והאריך בזה לפרש דברי הרמ"א באהע"ז סי' קי"ט דכל שנשאת בגט בע"כ שוב הותרה וכתב הטעם משום דנתרצית הנה לפמ"ש אין מקום לזה דבלא"ה נתינה בע"כ שמי' נתינה וגם גוף דברי הנימוק"י הנה לא ראיתי וגם ספר בית הבחירה לא ידעתי מי הוא ע"כ לא יכולתי דהעמיק בזה. והנה בשו"ת הרשב"א ח"ג המכונה תולדת אדם סי' שצ"ט מצאתי דבר חדש דאף למ"ד נתינה בע"כ לא הוה נתינה ואם מתנה עם חבירו זכי בשדה זו ע"מ שתתני לי מנה וקודם שנתן לו המנה חזר בו בעל השדה ול"מ נתינה בע"כ כ"ז במתנה שיתן לו אבל אם אומר זכה בשדה ע"מ שתתן לראובן מנה אז אף אם יחזור בו בעל השדה וגם ראובן לא ירצה לקבל מכל מקום הוה נתינה דבמתנה לעצמו הוא דבעי נתינה מדעתו ולא בע"כ אבל במתנה ליתן לאחר אף בע"כ הרי קיים תנאו ואזיל לי' אבל במתנה על אחר שאלו אמר ע"מ שתכתבו לו את השטר לא זכה כ"ז שלא נתן לו השטר שלא עשאן שלוחין רק ע"מ כך וכך ויכול לבטל שליחותו כל שלא קיימו כפי שצוה ע"ש שזה תורף דבריו בקצרה וביאור דברי הרשב"א נראה לפענ"ד דבשלמא כשמתנה לעצמו א"כ לא סילק עצמו מהדבר עד שיתקיים התנאי לעצמו א"כ כל שחזר בו מסתמא נתכוין שלא יגמר מתנתו עד שיתקיים התנאי לטובת עצמו אבל כל שמתנה שיתן לחבירו עכ"פ אם ירצה לקבל חבירו אין בידו לחזור א"כ תיכף שהתנה לתת לחבירו כבר נסתלק הוא מהחפץ שנתן לו וא"כ אינו רק תנאי בעלמא וכל שקיים תנאו אף בע"כ של מקבל והנותן החפץ הוה נתינה וכבר מצינו הרבה דברים דלעצמו לא נסתלק זכותו משאם נותן לאחר וכמו בשיווי בדבר שלבל"ע דלעצמו מועיל ולאחר אינו מועיל כמבואר סי' ר"ט דאמרינן דלעצמו בעין יפה משייר ולא נסתלק לגמרי וה"ה לענין נתינה בע"כ כנלפענ"ד טעם הדבר:
524
525ובזה נראה לפענ"ד דלכך במתנות כהונה כמו פדיון הבן וכדומה גם בע"כ מקרי נתינה וכמ"ש במים חיים להפר"ח משום דבשלמא היכא שהקפידה תורה שיתן לזה דוקא א"כ כל שלא קבל הלה מדעתו לא נסתלק כחו וזכותו אבל בממון שאין לו תובעין דעיקר ההקפדה שהלה יתן למי שיהי' וא"כ כל שהגיע ליד אחד הוא יצא ידי נתינה והוה כמו אם התנה שיתן לאחר דיצא ידי תנאו אף בע"כ וה"ה בזה התורה התנה עליו שיתן לכהן וכל שנתן לכהן אף שהוה בע"כ מכל מקום יצא ידי נתינה דלא שייך לומר שלא נסתלק זכותו של הלה דהא באמת היא ממון שאין לו תובעין ויד כל הכהנים שוה בזה והו"ל כאלו מתנה על אחר וזה דבר חדש לפענ"ד והנה זה ודאי דאף למ"ד נתינה בע"כ שמי' נתינה היינו כשנתן לו כפי שצריך ליתן לו או כפי תנאו אבל בנתן לו ואינו שוה כ"כ פשיטא דלא יצא. ובזה הי' נראה לפענ"ד ליישב הא דהקשה הקצה"ח סי' רמ"ג על הפר"ח במ"ח הנ"ל דנתינה בע"כ הוה נתינה במתנות כהונה מהא דאמרו בקידושין דף ח' אמר רב יוסף מנא אמינא לה דתניא עגל זה וכו' אלא לאו אע"ג דשווי וכיון דלא קייצי לא וכתבו התוס' דללישנא קמא מייתי ראיה ואם איתא למה בעי סמיכת דעת הנותן הא גם בע"כ הוה נתינה ועיין מגן גבורים סי' י"ד בתשובה מ"ש בזה. ולפמ"ש הי' מקום לומר בפשיטות דניהו דלא בעי דעת כהן זה אבל עכ"פ בעי סמיכת דעת הכהנים וכל דלא קייצי לא סמכי דעת כל הכהנים יהי' מי שיהי' וא"כ לא קיים מצות נתינה ודוקא כשזה מקבל בע"כ אבל הוא נתן לו מידי דקיץ אמרינן אם זה לא רצה לקבל פשיטא דבכל הכהנים דעלמא יהיה מי שירצה לקבל וכל שנתן אף בע"כ מקרי נתינה אבל בלא סמכו דעת שיוכל להיות שלא יסמוך דעת שום כהן ל"מ נתינה בע"כ ודו"ק היטב. וראיתי למחנה אפרים הלכות זכייה ומתנה סי' כ"א שהביא דברי הר"ן באומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאתן לך מאתים זוז ונתן לה בע"כ לא שמי' נתינה אם נימא דנתינה בע"כ לא הוה נתינה וע"ז תמה דזה דוקא בגיטין משום דלצעורה קמכוין אבל כל דלהרווחה קמכוין כל דהלה נותן וזה לא קיבל מה בכך הא רק להרווחה קמכווין וקיים תנאו ולפענ"ד הדבר ברור כהר"ן דהרי כל שזה מתנה ע"מ שיתן מאתים זוז אם נמצא חסר דינר גם הוא יכול לחזור בו וכמ"ש הח"מ והב"ש בסי' כ"ט סעיף ז' במ"ש הרמ"א ויכולין לחזור בהן דאף הוא יכול לחזור אף שזו רוצית לקבל ע"ש והיינו כיון שהיא יכולה לחזור בה גם הוא לא רצה לקדש עד שיתקיים התנאי וא"כ כיון שיכול לחזור בו ממילא לא שייך דלהרווחה קמכווין והא גם הוא יכול לחזור בו אף שזו נתרצית מכ"ש כשהיא אינה רוצית.
525
526וטעם הדבר דניהו דלהרווחה קא נתכוין כל שתלה בתנאי לא רצה שיחול הקידושין עד שיתקיים התנאי כמו שהתנה ואל"כ תנאו בטל דא"י לחזור בו עכ"פ כשיתקיים התנאי ובאמת יכולים לחזור. עוד נראה לפענ"ד דלמ"ד תנאה הוה ומקיים תנאה ואזיל בכה"ג ודאי הוה נתינה בע"כ שמי' נתינה וחילא דילי לפמ"ש הרשב"א דע"כ לא אמרו נתינה בע"כ לא הוה נתינה רק כל שהוא חיובו של נותן אבל בפרעון כיון דהוא חיובו של לוה אין אנו יכולין להעמיד זה ע"כ בחיובו אם רוצה לפטור מחיובו ע"ש וביאור הדברים דבשלמא בנותן כל שזה אינו רוצה לקבל אין עליו חיוב ליתן א"כ אין עלי' שום חיוב להעמיד בע"כ בחיובו ואדרבא התם אין עלי' חיוב לקבל כל שלא רוצה אבל בהלואה הלה נתחייב לפרוע ומ"ל בזה שאינו רוצה לקבל יפטרנו מהחוב וילך לו אבל כל שאינו פוטרו מחובו הלה רוצה לסלק חיובו ושעבודו מעליו פשיטא דרשאי ולפ"ז כל דהוה תנאה א"כ היא מקודשת למפרע רק שזה מחויב לקיים התנאי ושוב הוה כמו שנתחייב בהלואה ליתן לו ממון וא"כ אין יכולה למנעו מהשלים חיובו וכל שבידו לקיים תנאו לעולם הרי עומד עליו החיוב וא"י לנתק מוסרות חיובו עד שתקבל ממנה ואף שיש לדחות דלא דמי דבשלמא בחיוב החיוב כבר נעשה אבל כאן עיקר החיוב הוא לקיים תנאו וכל שאינה רוצית לקבל שוב אין עליו חיוב לקיים התנאי ובאמת לא יגמרו הקידושין למפרע. אך לפענ"ד כיון דלא פרקה מעלי' עול הקידושין ולא החזירה לו הקידושין רק דלא חפצה לקבל המאתים זוז שהתחייב הוה כאילו מעמידו בחובו דאם תתרצה אח"כ לקבל שוב נגמרו הקידושין למפרע ולכך הוה נתינה בע"כ נתינת בזה כנלפענ"ד. ובזה מיושב קושית המח"א שם מהא דאמרו בקידושין דף סמ"ך א"ב שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר דלר"ה לא הוה קידושי והקשה דגם לר"ה הרי לא רצתה לקבל כיון שפשטה ידה וקבלה קידושין מאחר וא"כ שוב לא הוה נתינה בע"כ נתינה.
526
527ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ה הוה מתנה כיון דמקודשת למפרע א"י להעמידו בע"כ בחיובו דכל שתתרצה אח"כ הרי מתקדשת לו וא"כ אגיד בה עדן כ"ז שלא תחזיר לו הקידושין וז"ב לפענ"ד:
527
528ומה שהקשה מהא דפריך הש"ס בקדושין דף ח' על ר"א דסבירא לי' דהתקדשי לי במנה ונתן לה דינר דישלים ופריך הש"ס מהא דאמרו דאף בדינר אחרון כל שרצה אחד מהם לחזור הרשות בידו ואמאי ניהו דנתינה בע"כ לא הוה נתינה מ"מ מה קושיא כל שרצתה בקידושין משלים הקידושין ע"ש. הנה קושיא זו קשה טובא דלפמ"ש בכה"ג אף נתינה בע"כ שמה נתינה מכ"ש דאם רוצית להתקדש דמשלים ומקודשת אך לפענ"ד אתי שפיר דהכי מקשה הש"ס דכבר כתבתי בשם הח"מ והב"ש דשניהם יכולים לחזור בהם אמנם זה לפי המסקנא דמוקמי באומר מנה זו אבל להס"ד שפיר מקשה דאם נימא דע"מ כאומר מעכשיו ומקודשת למפרע אמאי יכול לחזור הוא בו דהא גם היא אינה יכולה לחזור בה ואדרבא נתינה בע"כ שמי' נתינה ומכ"ש דהוא אינו יכול לחזור בו וכאן מבואר דשניהם יכולים לחזור בהם ושפיר מקשה דוקא לר"ה וכמ"ש ולפמ"ש בזה יש להאריך גם במה שפלפל במחנה אפרים בסי' כ"ב שם ודו"ק. והנה נסתפקתי בענין נתינה בע"כ אם זה שהתנה ליתן לא רצה ליתן וכפו אותו לתת ונתן אם מקרי נתינה ולא מצאתי בהחפזי. ולפענ"ד תלוי בהך דח"מ וב"ש דכל דשניהם יכולים לחזור בהם א"כ כל שלא רצה ליתן הוה חזרה אבל אם נתינה בע"כ שמה נתינה וא"כ יכול הוא לקיים תנאו בע"כ מכ"ש שהוא עצמו א"י לחזור בו וכופין אותו שיקיים תנאו כל שזה רוצה שיקיים כנלפענ"ד לפום רהיטא יעיין שיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז ע"ב גבי מ"ט אמרו משיכה קונה מ"ש לענין פריעת מלוה בע"כ ע"ש ואין הזמן מספיק כעת לעיין בזה. והנה הב"ש בסי' כ"ז ס"ק ב' מחלק בין אם הוא מתנה ע"מ שאתן לך אז אפילו נתן בע"כ ש"כ הוה נתינה ובין אם היא מתנית ע"מ שתתן אז אם נתן בע"כ ש"כ לא מהני ולא נודע הסברא מה חילוק יש בין זה לזה. ולפענ"ד נראה דהסברא היא עפמ"ש בטוש"ע יו"ד סי' קע"ז סכ"ו והוא מהרמ"ה דיש חילוק בין אם כתב בשטר דיהיב מרי' עסקא למקבל פלגא באגר ופלגא בהפסד משמע דמלתא במרי עיסקא קיימא ובדידי' תליא מלתא ואי כתב למשקל פלגא באגר וכו' משמע דבמקבל תליא מלתא ע"ש ולפ"ז אם הוא התנה ע"מ שאתן אז בדידיה תליא מלתא ומה אכפת לן אם היא אינה מתרצית אבל אם היא התנית ע"מ שתתן אז בדידה תליא מלתא אם רוצית מקבלת ואם אינה רוצית א"י ליתן בע"כ וז"ב ונכון. ובזה מיושב קושית הא"מ שם מהא דיליף רבא מתקנתו של הלל נלמד אם אמר ע"מ שתתני לי והא שם בבתי ערי חומה לא היה תנאי רק דהתורה אמרה שתחזיר לו הבית לכך מועיל אף בע"כ אבל כאן שהתנה ע"מ שתתן ל"מ בע"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבבתי ערי חומה נמי הוה כאלו בדידיה תלוי דהרי התורה לטובת המוכר אמרה שאם יהיה לו מעות יוחזר לו הבית ואם לא הי' רוצה לקבל היה מחליטו ואפ"ה כל דנותן לו בע"כ המעות מועיל ולמה לי תקנת הלל וע"כ דאף דבדידיה תלוי הוי נתינה בע"כ ול"ש נתינה ממילא נלמד לגט וצ"ע בזה אבל בגוף הסברא נראה לפענ"ד נכון. ומיהו בלא"ה אין קושיא דלענין גוף הנתינה לא מסתבר לחלק בין אם הוא התנה או היא התנית ורק לענין ש"כ דלא הוה כסף ממש בזה מחלק הב"ש מי הי' המתנה ובדידיה תלוי לומר אני התניתי דוקא כסף וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה הב"ש מהרא"ש גבי אצטלא דמיירי בע"כ ואפ"ה לולי דשייך לצעורה היה מועיל ש"מ דנתינה בע"כ וש"כ מועיל ולפענ"ד לא זכיתי להבין דע"כ לא נסתפק מהרי"ט רק בנתינה בע"כ וש"כ דמצד הסברא לא ידענו רק כסף דזה הוא ענין לכל ב"א אבל ש"כ צריך קרא לרבויי ולכך נסתפק אי בע"כ מועיל ש"כ אבל שם אדרבא הוא התנה בש"כ דהיינו אצטלא והיא נותנת לו כסף א"כ פשיטא דאפילו בע"כ מועיל וז"ב כשמש לפענ"ד. והנה בשו"ת מים חיים להפר"ח האריך באם לא היה בכפר רק כהן אחד וישראל רצה לפדות בן בכורו והכהן אינו רוצה לקבל אם יכול ליתן לו בע"כ ע"ש שהעלה דיכול ליתן לו בע"כ:
528
529והנה בשנת תרט"ו הקשה אותי הרב החריף מוה' יעקב יוטש ני' דלכאורה הוא ש"ס מפורש בב"מ דף י"א שאני גט דאיתא בע"כ ולדברי הפר"ח הא גם במתנות כהונה נותן לו בע"כ ולמה לא צריך שיעמידו בצד חצירו ולכאורה יפה שאל. אמנם אחר העיון לק"מ מכמה טעמים חדא דשאני גט דל"צ כלל דעתה לקבל את הגט וא"כ לכך צריך שתעמוד בחצירה שאל"כ ניהו שהוא מקנה לה אבל היא אינה רוצית לקבל כלל ובמה תזכה בהגט אבל כאן הרי שכרו החצר וא"כ שפיר יכולים לזכות כל שר"ג הקנה להם אף שנותן להם בע"כ. וגם נראה דבלא"ה אין התחלה לקושיא דשם היה יכול לגרשה בע"כ וכל שנתן בחצרה נתגרשה לכך בעינן שעכ"פ תעמוד בחצרה אבל כאן אם לא היו שוכרים החצר לא היה יכול להקנות להם וא"כ ליתא בע"כ וגם בלא"ה א"י לכוף אותם דהרי באמת קנס עזרא ללוים ורק דס"ל דאף ללוי וכמ"ש התוס' ד"ה נתן ומכ"ש לר"ע דזכה בשביל עניים וא"כ להם א"י לכוף בע"כ דר"ע אם לא ירצה לזכות מי יכפהו ומכ"ש ר"י דבאמת קנס עזרא רק דיכול ליתן ללוי ג"כ אם ירצה אבל אם לא ירצה ר"י לא יוכל לכופו וגם נראה דלפמ"ש הקצה"ח סי' רמ"ג ס"ק ד' בטעם הדבר משום דא"י להעמידו בחובו ולכך כתב דהכהן א"צ לקבלו רק שהנותן נפטר מחיובו א"כ לא דמי לגט דבגט א"צ לקבלתה כלל וכל שנותן לידה סגי כמ"ש הקצה"ח באורך סי' רי"ש אבל כאן עכ"פ לא יוכל לכופם שיקבלו וליתא בע"כ וגם לפענ"ד מעיקרא אין קושיא דע"כ לא כתב הפר"ח רק לגבי פדיון הבן וה"ה לכל שאר מתנות כהונה שאינם טובלות ואין בו רק מצות נתינה לכהן א"כ שפיר יכול לכופו דאי אפשר לזה להעמידו בחובו אבל במעשר ראשון ומ"ע דטובל ויש בו שתי ענינים אחד להפריש שלא יהי' טבל והשני הנתינה לכהן א"כ כל שמפרישו דיו וכמ"ש הרמב"ן בשרש הי"ב א"כ שוב לא יוכל לכופו שיקבל וכל שמפרישו הרי יצא מידי טבלו אף שהכהן לא יקבלו ואף לפמ"ש התוס' דצריך הי' להוציאם מביתו דהי' שעת ביעור אבל מ"מ לא הי' צריך רק שיצא מרשותו אבל לכהן לא יוכל לכוף שיקבל והיה באמת מבערו או שיתנהו לכהן וללוי אחר ואם כן שפיר ליתא בע"כ וז"ב כשמש:
529
530לצורבא מרבנן משכיל ומופלג ני'.
530
531מה שהקשית על מ"ש המ"א סי' תמ"ז ס"ק י"א דאף דלח בלח מותר מותר לקיימו לכ"ע יבש ביבש אסור דעכ"פ החמץ בביתו וכמ"ש ריש סי' תמ"ב וע"ז תמהת דכפי הנראה כיון למ"ש בס"ק א' בשם הרמ"ך דעכ"פ יש כאן כזית מעורב וכפי הנראה היינו דעכ"פ הוה כטומאת משא כיון דנושא ביחד וכמ"ש התוס' בבכורות דף כ"ג ולפ"ז מה ענינו לחלק בין לח בלח ליבש ביבש דסוף סוף עכ"פ יש כזית חמץ מעורב ועובר בב"י.
531
532הנה יפה תמהת ומצאתי בשו"ת ת"ץ סי' כ"ג שתמה כן אך לפענ"ד כוונת המג"א לדברי הר"י קורקוס הובא בכ"מ פ"א מאה"ט שכתב לחלק דבלח בלח כיון שנמחה אף במשא אינו מטמא שהכל נתערב משא"כ ביבש ביבש שכל אחת עומד בפ"ע ע"ש בהלכה י"ז וה"ה כאן כל דהוה לח בלח לא שייך כאן שעובר על ב"י דהא הכל נתבטל משא"כ ביבש ביבש דעומד בפני עצמו עובר בב"י. אך לפענ"ד עדן יש לפקפק דשאני התם דכל הטעם דטומאת משא הוא בשביל שנושא ביחד הטומאה וכל שכבר נמחה אינו ניכר הטומאה כלל אבל כאן מה בכך שנתערב סוף סוף הרי יש כאן חמץ ואף שאינו ניכר עובר בב"י וב"י ולא גרע ממטמון בבורות דעובר ותדע שכן הוא דבאמת צ"ב גוף דברי הרמ"ך דמה בכך שיש כאן כזית מעורב והא אף בטומאת משא כל שנמחה ואינו ניכר בטל כמ"ש הר"י קורקוס וע"כ צ"ל דתסברא היא דש"ה דכל שאינו ניכר האיסור אינו נושא אותו אבל כאן סוף סוף הוא בביתו וא"כ דברי המ"א תמוהים. אך נראה דהנה באמת המג"א סי' תמ"ב ס"ק א' הביא דברי הרמ"ך הנ"ל וכתב דבמין במינו שבטל ברוב מן התורה שפיר מותר לשהותו אבל בשא"מ ניהו דלא לקי כל שאינו כזית בכא"פ אבל עובר בב"י דהוא מצורף ממילא וגם שם תמהו כלם דמה נ"מ בין מב"מ לשא"מ סוף סוף מדרבנן לא בטל ברוב ואף דבטל מן התורה מ"מ יש כזית בצירוף ועיין בת"ץ שם וביערת דבש ח"ב בדרוש שם בסופו מ"ש בזה. ולפענ"ד נראה עפ"י מה ששמעתי בשם כבוד אבי זקיני הרב הגדול מוה' יצחק נאטהנזאהן זלה"ה שאמר בביאור הדבר דכתבו הפוסקים דב"י לא שייך בחצי שיעור ואמר דבאמת שני דברים אינם ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאלו הן ברשותו ואחד מהם חמץ וא"כ כ"ז שאינו רק חצי שיעור לא שייך לומר דחזי לאצטרופי אם יהיה לו עוד ח"ש דלע"ע אינו שלו ואטו נימא דחזי לאצטרופי אם יקנה עוד חמץ דלע"ע אינו ברשותו כלל וכמ"ש התוס' בפסחים דף מ"ה דלא שייך הואיל דאטו אם יקנה חמץ נימא הואיל ע"ש וא"כ ה"ה כאן דלא שייך חזי לאצטרופי בזה ודפח"ח. ולפ"ז נראה לפענ"ד דלכך במב"מ כיון דמה"ת בטל ברוב א"כ ממנ"פ לא שייך איסור ב"י דאם נימא דבטל שוב לא שייך ב"י דכל דמותר באכילה איך שייך ב"י הא כל שהותר לאכול אינו מצווה לבער וע"כ צ"ל דמדרבנן לא בטל והנה במב"מ באמת לה שייך טעם רק דגזרו אטו אינו מינו ולפ"ז עכ"פ לא שייך ב"י דבאמת כעת אינו ברשותו דמדרבנן אסור וא"ל דעשה הכתוב כאילו הן ברשותו דהא לע"ע במינו ודאי לא עשה הכתוב כאלו הן ברשותו דבמינו באמת מותר באכילה ול"ש לומר שיעבור עליו רק דגזרינן אטו שא"מ וא"כ זה שייך לענין איסור אכילה אבל בב"י לא שייך זאת דעכ"פ לע"ע אינו ברשותו דמב"מ לא אוקמא ברשותו אבל בשא"מ שפיר אמרינן ניהו דליכא כזית בכדא"פ אבל עכ"פ יש כאן כזית מעורב וז"ב. ומעתה גם כאן זה החילוק שבין לח בלח דבלח בלח לא שייך לומר דחוזר וניעור דמה בכך הא כל שנתבטל מקודם הפסח שוב אף דאם נימא דבפסח אוסר במשהו הא עכ"פ אינו ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאלו הן ברשותו דהא כבר נתבטל ומה עשה הכתוב כאלו הן ברשותו הא כבר נתבטל ונשבת אבל ביבש ביבש דאיתא בעין שפיר עשה הכתוב כאלו הן ברשותו דבשלמא אם כבר נתבטל מה יהי' נחשב ברשותו. וע"ד הפלפול נראה לי בכוונת המג"א דבר חדש דהנה המעיין בסוגיא דביצה דף ל"ח דמחלק הש"ס בין ממונא לאיסורא דממונא לא בטיל ואף בממון שאין לו תובעין ולפ"ז לענין ב"י דבאמת אינו ברשותו של אדם ועשהו הכתוב כאלו הן ברשותו ואם כן לענין שיתבטל הו"ל ממונא של אחרים דהפקר לכל הוא ולא שייך ביטול דממונא לא בטל וניהו דלענין איסור אחשבה התורה כשלו היינו שיעבור עליו אבל איך יבטל ממונו של אחרים דהתורה הפקירתו וגם הוא בעצמו הפקיר חמצו וגם עכו"ם יכולין לזכות בו או ההקדש וכדומה וא"כ איך יבטול ולכך מין בשא"מ לא שייך ביטול אבל מין במינו דבטל ברוב ולא שייך טעם וא"כ לא שייך כאן ממונא לא בטיל דהא אינו מרגיש הטעם כלל וכמו דמחלק הש"ס בביצה שם לר"י להיפך דמין במינו לא בטל ומכ"ש להיפך לדידן ודוק היטב. ובמ"ש למעלה יש לומר דזהו מה שאמרו בפסחים דף ל' כי קניס ר"ש בעינא אבל ע"י תערובות לא והיינו בתערובות שנתערב קודם הפסח או באמת דלא עבר על ב"י כל שהיה ששים דנתבטל אבל בנתערב לאחר פסח צריך ששים דעכ"פ עבר עליו הפסח כשהוא בעין ומיושב בזה דברי הטור שפסק בסי' תמ"ז דצריך ששים והמג"א תמה עליו ולפמ"ש אתי שפיר ובלא"ה יש לומר דמהראוי שלא יעבור על ב"י בלח בלח דלא שייך לומר דהוה במשהו דכל הטעם דהוא במשהו הוא דהוה דבר שיל"מ משום דמותר לאח"פ והיינו דאף דר"ש קניס כל שהוא בתערובות לא קניס וכמ"ש הר"ן בפרק כ"ש בהדיא ולפ"ז אם נימא דעובר על ב"י שוב לא שייך דבר שיל"מ דהא צריך ביעור ולא יהיה מותר לאח"פ וז"ב. ובזה מיושב קושית המג"א בהא דפריך הש"ס והא קנסא קניס ר"ש וקשה לשיטת הטור דרבא מיירי באיכא ששים היאך ס"ד דיקנה יותר מששים ודיו שיהיה כמו שאר איסורים ובששים סגי והיא תמיה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דהוה ס"ל דאף בתערובות קניס הכי אזלא קושית הש"ס דאמאי בזמנו בכ"ש דהא הוא לא ס"ל כרב דכל איסורים במשהו וע"כ משום חומרא דחמץ ולפ"ז לשיטת הפוסקים דלכך חמץ במשהו דהוה דבר שיש לו מתירין כיון דקנסא קניס ר"ש וא"כ לא הוה דבר שיל"מ וכמו שהקשה הר"ן וע"ז משני דבתערובות לא קניס ושפיר מקרי דבר שיל"מ אבל לאחר זמנו בנו"ט כשאר איסורין ומיושב קושית המגן אברהם ודוק:
532
533והנה בשו"ת נוב"י חא"ח סי' כ' הקשה מדוע בחמץ קנסו לבנו אחריו וכל שעבר על ב"י החמץ אסור אף שמת וגם לכל העולם אסור ומ"ש מבכור וכל הני דחשיב להו בש"ס דמבעיא לן אי קנסו בנו אחריו ולפענ"ד נראה עפ"י מה דהאריך הש"ך בחו"מ סי' כ"א דאונסא כמאן דלא עבד אבל לא כמאן דעבד ע"ש ולפ"ז בשלמא בכל הקנסות דקנסו לו על שעשה עבירה ואם לא עשה זאת עבירה רק שהי' נעשה ממילא לא שייך קנס וא"כ בנו דלא עשה זאת עכ"פ מקרי כמו אונס דאנוס הוא על מעשה אביו ואונס רחמנא פטרי' אבל בחמץ דאף דלא עשה מעשה והוא ממילא הי' עובר על ב"י ועל מ"ע דתשביתו וא"כ ניהו דהוה בנו אנוס אבל מכל מקום לא קיים מ"ע דתשביתו ועבר על ב"י וא"כ מה מועיל מה שהי' אנוס סוף סוף ניהו דלא עבר בידים אבל מ"מ הוה כמאן דלא עבד דהא לא נתקיים המצוה דתשביתו ולכך קנסו לבנו ולכל העולם וז"ב מאד ועיין מקור חיים לשארי הגאון ז"ל מליסא מ"ש בזה כעין זה ולפענ"ד מ"ש נכון מאד. עוד נראה לי דשאני חמץ מכל האיסורים דבשלמא בכל האיסורים שייך לומר דבנו לא קנסו דהוא אינו הבעל שעשה עבירה ולא קנסו לבנו אבל כאן דבאמת חמץ אינו ברשותו של אדם רק דהכתוב עשאו כאלו הוא ברשותו לעבור על ב"י ולפ"ז כל שעבר על ב"י שוב ממילא החמץ אינו ברשותו דבאמת אינו ברשותו וא"כ ע"כ מה דקנסו לא קנסו את הבעלים דבאמת החמץ אין לו בעלים רק החמץ קנסו בשביל שעבר על ב"י ונעבדה בו עבירה ועיין רש"י בסוטה דף ל' דכתב בהדיא דחמץ מקרי נעבדה בו עבירה ועיין בחידושי רמב"ן בליקוטיו לסוטה שם הנדפס סוף חידושיו על יבמות מ"ש בזה ובתשובה הארכתי בזה ולפי זה היאך שייך כאן בעלים דלומר דלבעלים קנסו לבנו לא קנסו הא הקנס הי' על החמץ וז"ב מאד:
533
534נחזור לעניננו דעכ"פ דברי המג"א מיושבים דכוונתו לחלק דכמו דטומאת משא יש כאן וה"ה ביבש ביבש עכ"פ טומאת משא איכא.
534
535ובזה אמרתי ליישב קושית הרב הגאון מוה' יוסף באב"ד נ"י האבד"ק סניטין בהא דאמרו בזבחים דף ע' סד"א הואיל וחידוש הוא יותר מכא"פ נמי לטמא קמ"ל הרי דה"א דהואיל וחידוש הוא אף ביותר מכא"פ יהי' בכלל אכילה והרי בחולין דף ק"ג ע"ב אמרו חלקו מבחוץ מהו ופירש"י דהו"א דהואיל וחידוש הוא דאף בשר וגידין מצטרפין לכזית הו"א דלא יתחייב רק כשאכלו ביחד אבל לא כשאכל בכשיעור אכילת פרס וכן קי"ל הרי דהחידוש מורה להיפך דאכילה בב"א בעינן והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בטומאת בית הבליעה דאינו מטמא רק בבית הבליעה וא"כ שפיר הו"א דאף ביותר מכא"פ מצטרף לטומאה דהוה כטומאת משא דבבית הבליעה איכא שיעור כזית משא"כ לענין אמ"ה דבעינן שיאכל כזית וכל שלא אכל בב"א הו"א דאינו מצטרף דהוה כמו טומאת מגע דלא נגע ביחד וה"ה בזה דלא אכל ביחד וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב שיטת רש"י בחולין שם דאם חלק הכזית ונתן שתי החלקים לתוך פיו ובלע אותם ביחד דלכ"ע חייב והיינו דעכ"פ אכלם ביחד והוה כמו טומאת משא ומה שהקשו התוס' דא"כ מה פריך לר"ש היאך משכחת לה דיתחייב והא שפיר משכחת לה דבלע בב"א. ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ל דבעינן שיהנה גרונו בכזית וזה ודאי דאם בולע בב"א ולא לעס מקודם דבלעיסה הרי לא נהנה גרונו בכזית ביחד ומהראוי שיפטור דלעיסה אי אפשר בב"א ולר"ל בעינן שיהנה גרונו בכזית ביחד וע"כ בלי לעיסה ובלע ביחד ולר"ל בעינן שיהנה גרונו בכזית וז"ב ודו"ק.
535
536והנה בישוב קושית המג"א על הטור דחמץ דלאחר פסח הוא בששים שתמה המג"א וכבר כתבתי לעיל בזה. וכעת נראה דבר חדש דהנה להס"ד דקנסא קניס ר"ש אף בתערובות הי' ס"ד דיאסר אף טפי מששים ומטעם דהרי הרשב"א כתב דאף נ"ט בר נ"ט דהיתירא בפסח אסור משום דשאני בשר בחלב דכל שאינו רק טעם קלוש אינו ראוי לחול עליו שם חדש דהיינו בב"ח אבל חמץ שמו עליו כמו שהי' אם מעט או הרבה אלא שעד עכשיו לא אסרו הכתוב וכעת שנאסר הרי היא כנבלה והובא במג"א סי' תמ"ז ס"ק כ"ד.
536
537ולפ"ז נראה לפענ"ד דכשם שאם הי' נ"ט בר נ"ט קודם הפסח אמרינן דשמו עליו כמו כן אם הי' נ"ט בר נ"ט לאחר הפסח אם נימא דגם בתערובות קניס הרי שמו עליו ומה בכך שהוא טעם קלוש הא מ"מ שם חמץ עליו ואם הי' בעין הי' קנסא קניס ולפ"ז גם כשהוא בששים שאז אין טעם מורגש בו מכל מקום כל שהוא קנסא קניס א"כ מדרבנן עדן שם חמץ עליו ושמו עליו ושוב אף שאין בו טעם מכל מקום אסור במשהו כמו שהי' וזהו דפריך והא קנסא קניס ועדיין שם חמץ עליו וכמו שהיה במשהו כן גם לאחר פסח הוא כמו שהיה ול"ד לכל איסורים דבטל בששים דשם כל שיש ששים אין טעם מורגש ולא שייך לאסור דכל איסור כל שלא עמד טעמו בו אינו אוסר אבל חמץ בפסח אסור במשהו וא"כ גם כשקנסו לאחר הפסח ואמרו דאסור א"כ מדרבנן עדיין שם חמץ עליו ול"ש ביטול וכעין מ"ש המג"א סי' תמ"ז ס"ק מ"ו דכל דהחמץ צריך ביעור מדאורייתא וחז"ל תקנו שלא מועיל אותו הביעור שוב אסור מן התורה וה"נ י"ל בדרבנן כל דרבנן תקנו דיהיה אסור אף לאחר פסח א"כ עדיין שמו עליו ואסור במשהו כמו שהיה וע"ז משני דהיכא קניס דוקא כשהוא בעיניה ולא בתערובות ולכך בטל בששים וא"כ עכ"פ ששים צריך ודי שלא קנסו שיהיה במשהו וז"ב. ובזה מיושב כל קושיות המג"א דמ"ש דאפילו לר"י כל שיש ששים מותר דהכי יהי' עדיף משאר איסורים לק"מ דלר"י דס"ל דחמץ לאחר פסח אסור מן התורה פשיטא דאסור אף במשהו מדרבנן כמו בפסח דעדיין שמו עליו משא"כ לר"ש כיון דאינו רק קנסא לא שייך שיקנסו יותר מששים. וגם מ"ש דכמו דחמץ לפני הפסח אחד שש דהוא בששים אף דאסור מן התורה מכ"ש לאחר פסח.
537
538לפמ"ש ל"ד דשם עדן אין שמו עליו דעדן לא הגיע זמן איסורו ולא נאסר כ"א עד ששים אבל לאחר פסח שכבר הי' שם חמץ עליו אסור אף אח"כ והוה ס"ד דהוא במשהו וז"ב. גם מ"ש דכמו דלר"י מותר אף בפחות מששים גם לרבא הדין כן ל"ד דלר"י דגם בזמנו בנו"ט פשיטא דאינו אסור לאחר פסח דמה בכך דשמו עליו הא גם בזמנו אינו רק כשאר איסורים משא"כ לרבא דבזמנו במשהו ממילא גם לאחר פסח במשהו וע"ז אמר דלא קניס ועיין באהע"ז מ"ש בזה ולפמ"ש יש להאריך בזה ואכ"מ. והנה הרא"ש כתב דאם ערבו אחר הפסח במזיד אסור וכתבו המג"א סי' תמ"ז ס"ק מ"ד ולכאורה לפמ"ש המ"א בשם הרא"ש דל"צ ששים א"כ ל"צ ביטול כלל ולמה יאסור. ונשאלתי בזה מהרב מוה' אברהם קאמפף נ"י אבל ז"א כמ"ש בגליון המ"א שלי דאף דלא בעי ששים מכל מקום צריך להיות עכ"פ תערובות דבעיניה קניס ר"ש וזה שלקח חמץ בעין וערבו אסור והו"ל מבטל איסור דאסור. אך לכאורה הדבר תלוי אם איסור דרבנן אסור לבטל בידים דלהפוסקים ביו"ד סי' צ"ט דבאיסור דרבנן מותר לבטל א"כ גם כאן מותר.
538
539אמנם לפמ"ש דהרא"ש מיירי כשלקח חמץ בעין וערבו וזה אסור דאינו מותר רק כשנפלה להרבות עליו ולבטלו ולא לערבו וכמבואר בב"י ובש"ע שם וז"ב. אך לכאורה הי' נראה לי דבר חדש דאף אם נימא דמותר לערב בידים או עכ"פ להוסיף ודאי מותר בחמץ ודאי מהראוי לאסור והטעם דבאמת התוס' בפסחים דף למ"ד כתבו בטעם דאפילו איסור דרבנן אסור לבטל בידים משום דאל"כ מה הועילו בתקנתם שאסרו עד ששים הואיל שיכול להוסיף ולבטל עד ששים. ובאמת שאני בעניי לא זכיתי להבין דבריהם דאטו קנס הוא שקנסו רבנן מה שהצריכו ששים רק שעד ששים מתפשט הטעם ובששים נתבטל הטעם וא"כ מה בכך שיוסיף יוסיף ויוסיף ולא יהי' בו טעם ושרי ולזה נראה הטעם המתירים באיסור דרבנן להוסיף דמה בכך הא לא נרגש הטעם. ולפ"ז נראה לי דזה בשאר איסורים אבל בחמץ בפסח דבאמת לאחר הפסח שרי רק דקנסא קניס ר"ש וא"כ כל שאינו רק בשביל קנס ואי נימא דיכול להוסיף ולבטלו בששים א"כ לא הועילו בתקנתם שקנסו אותו הא יוכל לערבו וא"ל דהועילו דבלא"ה לא יבא לידי זה דהא יעבור בב"י דזה אינו דא"כ לא שייך קנס כלל דהא מסתמא לא נחשדו בני ישראל לעבור בב"י וע"כ כל דעבר על ב"י קנסוהו שלא יחרוך רמי' צידו ולא יוכל לאכול ולהנות א"כ שוב למה לא נימא דל"מ לבטל ולהוסיף דא"כ מה הועילו בתקנתם.
539
540אך נראה דבר חדש דהנה בהא דכתב המג"א סימן תמ"ז ס"ק מ"ג דאם נתערב בפסח בששים ועבד עליו הפסח ושהה אף במזיד שרי דהא לא עבר מן התורה ומשמע דהא מדרבנן עבר עליו בב"י. ולפענ"ד הי' נראה דאף איסור דרבנן ליכא בזה והטעם נראה לפענ"ד דאיך שייך ב"י והא החמץ ליתא במציאות ועדיף מנפלה עליו מפולת דהרי הוא כמבוער ומכ"ש בזה דליתא במציאות דכל שאי אפשר ללקחו כלל דהא נתבטל במציאות ואף אם נימא דח"ש עובר על ב"י מה"ת או מדרבנן היינו כשישנו במציאות עכ"פ משהו בעיני' אבל אם נתערב בששים ואין כאן רק משהו פשיטא דלא שייך ב"י דלא נראה ולא ניכר כלל בעולם. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר חדש דמב"מ גרע משא"מ דבא"מ אין הענין במציאות משא"כ מב"מ דעכ"פ הדבר במציאות ניהו דלא נרגש הטעם היינו משום דאינו מורגש טעם האיסור ואף אם הי' הרבה עכ"פ במציאות ישנו ואדרבא האחד מחזיק חבירו וא"כ ישנו בב"י.
540
541ויתכן יותר בהעמיק בדברים דהנה כבר כתבתי בתשובה אחת במ"ש הנוב"י מהד"ת חיו"ד להשיב על המ"ל דבששים אף שלא ניכר האיסור שייך ביטול דהא אינו במציאות ולא שייך לומר דלא בטל דהא עכ"פ אין כאן איסור במציאות וראיתי לדו"ז הגאון בישועות יעקב ז"ל שרמז לדבריו וכתב דישתקע הדבר דניהו דהטעם בטל אבל גוף האיסור צריכין אנו לדון מתורת ביטול ברוב וכבר כתבתי בתשובה אחת דלא כן אבי דכל איסור עיקרו בטעם תלוי וכל שאין לו טעם אינו אוסר וא"כ כל שאין כאן טעם דהטעם נתפשט בכלו ונתבטל ואין כאן טעם איסור מה אכפת לן בגוף האיסור הא האיסור בעצמו אינו רק כעץ בעלמא כל שאין בו טעם ואינו אוסר ול"צ לבא לביטול דנ"ט ולפ"ז גם כאן הא כל שהוא מין בשא"מ וא"כ תלוי בטעמא וכל דליכא נ"ט שוב בטל הדבר אבל במב"מ דאינו תלוי בנ"ט ועיקר הוא בשביל עצם האיסור וא"כ שוב עובר על ב"י דהא עכ"פ מדרבנן אסור והרי היא במציאות ועמד טעמו בו שאילו היה בא"מ היה נרגש הטעם וא"כ אף ביותר מששים עכ"פ ישנו במציאות ועובר על ב"י מדרבנן. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דכתב הרמב"ם פט"ו ממ"א בטעם דחמץ אסור במשהו משום דהוה דבר שיל"מ ושלא במינו משום דכתיב כל מחמצת והיינו דגזרו אטו מינו. ולפמ"ש נהפוך הוא דהרי באמת הר"ן והרמב"ן במלחמותי כתבו דלכאורה לא מקרי דבר שיל"מ דהא אינו מותר לאחר פסח דקנסא קניס ר"ש ורצו לומר משום דבתערובות לא קניס ולפ"ז נהפוך הוא דבשא"מ לא קניס ר"ש דהא אינו במציאות משא"כ במב"מ. אך זה אינו דהא הקנס הוא על שעבר על ב"י ואז הי' בעיניה ואפ"ה לא קניס ר"ש בתערובות א"כ ה"ה במינו. אמנם לכאורה היה נראה לי דבר חדש בטעם דלא קניס ר"ש בתערובות הוא משום דלפענ"ד נראה כיון דעיקר הקנס הוא משום דעבר על ב"י א"כ כשמערבו בששים עכ"פ לא גרע ממבטלו בידים ומשביתו מן העולם והרי כשיש ששים הוא משביתו ומבערו וא"כ הרי ב"י הוא ניתק לעשה והרי בזה עכ"פ קיים מצות השבתה דהא כל שיש ששים כבר כתבתי דהוה כהשבתה מן העולם וא"כ למה לא יהיה מותר וז"ב כשמש. ולכאורה היה נראה לפענ"ד דגם במערבו בידים בששים דהוה כמבטלו וא"כ אינו עובר על ב"י ולא שייך מבטל איסור ודלא כהרא"ש והנה גם בפסח עצמו היה מקום לפענ"ד לומר דאם נתבטל בששים הרי הוא כמבערו ואף דאסור במשהו היינו משום דלא בדילי מיניה או דהוה דבר שיל"מ אבל ב"י לא שייך בזה אך יש לומר כיון דעכ"פ נאסר במשהו הרי כל התערובות נאסר ושוב צריך לשרוף כלו ועובר על ב"י ועיין ר"ס תנ"א במ"ש רמ"א דצריך לשרוף הכל ואף דהחק יעקב חולק בזה ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו מכל מקום לפענ"ד לשיטת הפוסקים דאף בח"ש אסור ועובר על ב"י בודאי צריך לשרוף כלו ועכ"פ שייך ב"י על כל התערובות אבל בעבר עליו הפסח דאין כאן איסור על כל התערובות דרק קנסא קניס בזה נראה לפענ"ד ברור דבזה שמבטלו בששים דא"צ לבערו ולפי זה אם כן במבשא"מ שפיר מבטלו ומבערו ע"י שמערבו ואינו במציאות אבל במב"מ דאדרבא אחד מחזק את חבירו שוב עובר על ב"י ואם כן גם בתערובות מהראוי הי' לקנס ואם כן לא שייך דבר שיל"מ וע"כ צ"ל דמכל מקום הוה דבר שיל"מ דמה"ת עכ"פ מותר לאחר הפסח וכמ"ש בשם הר"ן.
541
542עכ"פ מה שהרמב"ם אמר דבשא"מ גזרו אטו מינו ולפמ"ש נהפוך הוא דבא"מ מהראוי יותר לומר דהוה דבר שיל"מ דהא מותר לאחר הפסח דלא קניס ר"ש בתערובות משא"כ במינו דאף דבאמת לא קניס ר"ש בתערובות אף במינו עכ"פ בא"מ מסתבר טפי. והנ"ל בזה דבר חדש דבא"מ אף המרדכי והסמ"ק שחולקים על הרמב"ם כאן מודים דכל טעמם דלא חשיב דבר שיל"מ דיחזור ויאסר לשנה הבאה ועש"ך סימן ק"ב ולפי זה בא"מ דלא יחזור ויאסר לשנה הבאה שוב הו"ל דבר שיל"מ דהא כבר נתבטל במציאות אבל במב"מ דיחזור ויאסור לשנה הבאה דהא אין לו ביטול לשנה הבאה דהא באמת איתא במציאות ואחד מחזק את חבירו וכל שמגיע שנה הבאה יאסור עכ"פ שוב יש לו במציאות דהא באמת שבהגיע לשנה הבאה שוב יאסר ולא מקרי דבר שיל"מ. ולפי זה יש לומר דגם הרמב"ם ס"ל כסברת המרדכי דלא מקרי דבר שיל"מ כיון שיוכל לחזור ולאסר לשנה הבאה ורק דס"ל כיון דבא"מ לא יחזור ויאסור לשנה הבאה שוב הו"ל דבר שיל"מ ואף דבא"מ לא שייך דבר שיל"מ הא בחמץ אסור משום כל מחמצת ואם כל שיש בו מחמצת אסרו חז"ל במשהו ואם כן ממילא במב"מ דהוה באמת דבר שיל"מ ניהו דיחזור ויאסור לשנה הבאה מכל מקום אדרבא גזרו מב"מ אטו שא"מ וכל מחמצת בכלל בין מב"מ בין שלא במינו ושלא במינו לא יחזור ויאסר לשנה הבאה ושייך דבר שיש לו מתירין אף דבשלא במינו לא גזרו כאן גזרו דכתיב כל מחמצת ומב"מ יש לו מעלה דשייך ביה דבר שיל"מ ולכך גזרו על הכל וזה ברור ודוק היטב. ובזה גלותי היום חרפת הנהק"כ שחידש בסימן צ"ב דלשיטת הרמב"ם דחמץ נאסר משום דהוה דבר שיש לו מתירין שלא במינה לא נאסר והדבר תמוה וכראותי כן תמהתי דהא אף שלא במינו כתב הרמב"ם דחמץ אסור משום כל מחמצת ומצאתי במנחת יעקב שנתעורר בזה בכלל ל"ט ובתשובה כתבתי בזה וביותר תימה על המג"א שהביא בסי' תמ"ז דברי הנקה"כ בס"ק מ"ם ותמה עליו דאנן קיי"ל דחמץ בפסח לא מקרי דבר שיל"מ וכמ"ש ביו"ד סימן ק"ב וזה אינו תימה כ"כ דהוא כתב בנקה"כ הנ"מ אליבא דהרמב"ם אבל ביותר הו"ל לתמוה דגם בא"מ שייך דבר שיל"מ בחמץ ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת הנקה"כ מפרש דברי הרמב"ם כמ"ש וא"כ יש לומר דבאמת לפי מה דקיי"ל כהמרדכי דלא מקרי דבר שיל"מ משום שחוזר ונאסר וא"כ בשלמא במב"מ דבעצם היא דבר שיל"מ לאחר הפסח רק שיחזור ויאסר לשנה הבאה י"ל דלא ס"ל להרמב"ם כן דהא עכ"פ הוא דבר שיל"מ לאחר הפסח אבל בא"מ ממנ"פ לא מקרי דבר שיל"מ דאם אתה אומר דלא בטל דהו"ל דבר שיל"מ ויש בו משהו שוב יחזור ויאסר לשנה הבאה דל"ש לומר דאינו במציאות כלל דזה אינו דהא כל שנאסר כלו שוב הוה במציאות וממנ"פ לא מקרי דבר שיל"מ ובשלמא במב"מ לא משגחינן כלל למה שיחזור ויאסר דעכ"פ יותר הוה מותר דלאחר פסח כל השנה היא מותר. ויש להמתיק הדבר דהנה הר"ן כתב בנדרים דף נ"ב דהטעם דהוה דבר שיל"מ משום דמב"מ באמת אחד מחזק את חבירו ולא בטל רק דרבנן ס"ל דכיון שזה איסור וזה מותר אינו מב"מ מצד איכות ולפ"ז דהוה דבר שיל"מ שוב יותר קרוב להיות מב"מ אם בכמות אם באיכות משא"כ בא"מ הרי אינו שוה בעצמות הענין ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דמש"ה לא שייך לומר דמכל מקום חוזר ונאסר לשנה הבאה דזה אינו כיון דעכ"פ כל השנה כלה הוא מותר ורק כשיגיע שנה הבאה יאסר א"כ עכ"פ קרוב להיתר טפי מלאיסור ולפ"ז זהו במינו דבעצם הם שוים משא"כ בא"מ דבעצמותו חלוק לא מקרי דבר שיל"מ דהא יחזור ויאסר מה תאמר דמכל מקום קרוב טפי להיתר מלאיסור הא לעומת זה יותר מסתבר לומר דהוה מבא"מ דהא חלוק בעצם. ובזה מיושב היטב דברי הנקה"כ דבשלמא הרמב"ם דלא ס"ל כלל סברת המרדכי דלא מקרי דבר שיל"מ כל שחוזר ונאסר א"כ שפיר מקרי דבר שיל"מ אף שלא במינה דניהו דאינו שוה בעצם מ"מ אתרבאי מצד כל מחמצת אבל לדידן דקי"ל כהמרדכי א"כ ניהו דלא שייך כאן הסברא דהא מכל מקום מסתבר וקרוב יותר להיתר והו"ל מב"מ זה במב"מ משא"כ בא"מ וצדקו דברי הנה"כ ומיושב קושית המנחת יעקב וגם קושית המג"א דניהו דלא קי"ל כהרמב"ם היינו בא"מ דבזה מסתבר טפי סברת המרדכי אבל במב"מ קי"ל כהרמב"ם ודוק היטב ועיין ש"ך סי' ק"ב סקי"ג י"ד ותראה איך נראה מתוך דבריו דגם הוא הבין דמב"מ קי"ל כהרמב"ם ובא"מ קי"ל כהמרדכי. הנה יצאתי מגדרי והארכתי מענין לענין באותו ענין ועכ"פ בזה נראה לי ליישב דברי הטור דמכאן ראיה ברורה לדבריו דהטור פירש דלכך לא קנס ר"ש בתערובות משום דבזה מבערו והיינו כשיש ששים וכמ"ש ולפ"ז בהס"ד דלא ידע זאת וס"ל דבזה אינו מקיים מצות השבתה דהא מכל מקום יאכל כל החמץ ואם כן שפיר מקשה דאיך שייך לומר דמותר ומשמע דכל שנתערב מותר להוסיף עד ששים והא קנסא קניס ושוב אסור דא"כ מה הועילו בתקנתם וע"ז משני ה"מ בעיני' אבל בתערובות לא קניס דהא מקיים מצות השבתה בזה ודוק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים. שוב ראיתי במג"א סי' תנ"א ס"ק א' שמבואר סברתי דכל דהוה במשהו לא שייך ב"י וגדולה מזו מבואר שם דבכלי אף שאין בו ששים כיון שאינו ניכר ומצוי לא עבר ומכ"ש בששים שאבד מציאותו ודוק ועיין ב"ח סי' תס"ז הובא במג"א ס"ק ד' דמשמע מדבריו דגם במשהו עובר בב"י והנה המג"א לא הסכים לזה בסי' תמ"ז.
542
543ובגוף דברי המג"א והט"ז שם דהקשו דנתיר מכח ס"ס הנה תלמיד אחד שאל דהא לשיטת הרמב"ם דחמץ הוה דבר שיל"מ א"כ אף בס"ס מחמירין.
543
544והשבתי בראשית ההשקפה דלפמ"ש הש"ך ביו"ד סי' ק"י בשם הרא"ש דכל דספק שמא אין כאן איסור אף בדבר שיל"מ לא אזלינן לחומרא ע"ש אם כן גם בזה כן וראיתי במק"ח שהעיר בזה אמנם דבריו תמוהים מ"ש לדחות זאת דשאני חדש דהוה רובא דמקצת תבואה שבעולם ישנות ומקצתן נשרשו קודם לעומר ואמרינן סמוך זה לזה והו"ל רובא כמ"ש התוס' בנדה דף י"ח משא"כ בשאר ס"ס שנעשה במקרה והזדמן כמו הכא ולא שייך זאת. הנה לפענ"ד דבריו תמוהין דמ"ש דהוה כרובא הנה גם ברוב גמור נסתפק הר"ן בפ' א"צ אם בדבר שיל"מ אזלינן בתר רובא ואף לפמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה לפרש דברי הר"ן דכל דיש חזקה מודה הר"ן עכ"פ כאן לצרף שני מיעוטים אינו ברור דמקרי רוב ומ"ש ראיה מדברי התוס' בנדה דף י"ח הנה בדברי התוס' לפי מיעוט הבנתי ולפי מעט עיוני כעת לא מצאתי זאת אבל הפוסקי' כתבו סברא זאת ולפענ"ד לענין דבר שיל"מ לא שייך זאת כיון דאין שני המיעוטים מענין אחד ועיין ישועת יעקב אהע"ז סי' מ"ב האריך בפרט הזה הרבה ואכ"מ. אך לפענ"ד גוף דברי הרא"ש שמחלק בס"ס לענין דבר שיל"מ הכוונה כמ"ש המלמ"ל דכל שיש ספק שמא אין כאן איסור א"כ הוה חזקת היתר ומועיל הרוב אף בדבר שיל"מ משא"כ כשיש בודאי איסור ל"מ ס"ס דעכ"פ לא שייך החזקת היתר דעכ"פ ספק שמא נתערב ואין כאן חזקת היתר וכבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ב דבתערובות לא שייך חזקת היתר ועיין במג"ש שם ודוק. ומ"ש שם שכ"כ בחוות דעת בכללי הס"ס במחכת"ה לא זכר גם דבריו שם ששם מדבר לענין ס"ס משם אחד ובזה שפיר יש לחלק דכל שהוא במקרה לא שייך רוב משא"כ כשאינו במקרה הוה כעין רובה ע"ש בס"ק י' בש"ך אבל לענין דבר שיל"מ לא שייך זאת וז"ב ופשוט:
544
545והנה בגוף דברי המג"א שכתבתי למעלה הלא מראש דבלח בלח מותר לקיימו משא"כ יבש ביבש ודבריו תמוהים וכתבתי ליישב וכעת נראה לפענ"ד דכוונת המג"א היא הנה הרשב"א כתב הטעם דיבש ביבש בטל ברוב הוא לפי שנתבטל ברוב ועל כל אחד שאוכל אמרינן דהוא מן הרוב וע"כ אוסר לאכלם ביחד אבל הרא"ש כתב דהטעם לפי שהאיסור נהפך להיות היתר ולפ"ז נראה לפענ"ד הדבר ברור דאף להרשב"א דלא אמרינן דנהפך להיות היתר היינו ביבש ביבש דכל אחד הוא בפני עצמו לא מסתבר לי' שנתהפך להיות מותר והרי כשיבשלם יתן טעם ויאסר ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' י"ט ולפ"ז זהו ביבש ביבש אבל בלח בלח שייך לומר דנתהפך להיתר דעכ"פ נתערב ביחד ולא שייך לומר דהאיסור בפ"ע וכל שאתה מתיר התערובות ממילא מותר האיסור ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דעכ"פ בבל יראה אינו עובר דהרי הוא מעורב אבל יבש ביבש דהוא בפני עצמו עובר בב"י והמעיין בסי' תמ"ב ימצא דהמג"א שם בעצמו חילק דבמב"מ דבטל ברוב א"צ לבערו והיינו טעמא דלענין ב"י שפיר בטל ברוב אף בלח בלח דדוקא לענין אכילה שייך לחלק בין לח בלח ליבש ביבש דיהיב טעמא אבל לענין ב"י גם בלח בלח בטל ברוב ואדרבה בזה נהפך האיסור להיות היתר כנלפענ"ד ועיין מג"א סי' תצ"ח סקכ"ח לענין אפר ודבריו תמוהים שם כמ"ש כל האחרונים דכל דלא שייך נ"ט בטל ברוב בודאי וכאן נראה לפענ"ד דס"ל להמג"א דבב"י דלא שייך דיהיב טעמא כל שבטל ברוב שרי ובזה יתפרש כל דברי המג"א סי' תמ"ב ס"ק א' וסי' תמ"ז סקמ"א דזה שכתב דיבש ביבש אסור לקיימו הוא לשיטת הרשב"א דהטעם דבטל דאמרינן על כל אחד שמא היא ההיתר א"כ בב"י מכל מקום עבר דאחד יש בו איסור משא"כ להרא"ש דההיתר הוא בשביל שנתהפך להיות היתר א"כ אינו עובר בב"י כלל וע"ז כתב המג"א דהא לא קי"ל כהרא"ש בזה וע"ז כתב דכאן מותר לבטלו דהא אינו מבטל איסור דגם להרשב"א מותר לאכול כל אחד בפ"ע ונתלה דזהו מן הרוב היתר רק בב"י עובר דהא מכל מקום עובר בב"י וכל שמבטלו אין כאן איסור כלל ואינו מבטל איסור הארכתי בזה לפי שמפרשי מ"א כפי הנראה לא הרגישו בזה ומ"ש ברור ודוק. מיהו בפשיטות יש לומר דכוונת המג"א למה דמבואר בסי' ק"ט ס"ב דביבש ביבש לדעת הרא"ש כל שנודע כבר מותר לגמרי אף שיבשלם אח"כ ואף לדיעה הראשונה מותר להוסיף עד ששים ול"מ מבטל איסור אבל מ"ש יותר מחוור לפענ"ד גם מ"ש למעלה לענין משהו אם עובר על ב"י עיין במ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דאינו עובר על ב"י. אמנם מ"ש ראיה דאל"כ לא שייך דבר שיל"מ דהא אסור להשהות לכאורה דבריו תמוהים דהרי בלא"ה תימה על הר"ן דאנן קיי"ל דחמץ שעבר עליו הפסח אסור מדרבנן משום קנסא וא"כ ל"ח דבר שיל"מ דיאסר אח"כ וכתב כיון דמן התורה מותר אף דרבנן אסרו לחומרא אמרו ולא שיצמח עי"ז קולא ואם כן ה"ה בזה כיון דאינו עובר על ב"י רק מדרבנן אכתי שייך דשיל"מ. אמנם אחר העיון דבריו ברורים דבשלמא לענין אכילה אף דאסור מכל מקום אינו רק דרבנן ומה"ת מותר ושייך לומר עד שאתה תאכלנו באיסור דאז הוא אסור לולא הביטול מה"ת ואחר כך לא יאסר רק מדרבנן ומכל שכן לשיטת הר"ן בעצמו דמב"מ לא בטיל דכיון שהוא היתר מקרי טפי מב"מ בודאי אתי שפיר אבל כל שאסור להשהות ועובר בב"י הרי ע"כ צריך לסמוך על הביטול דאם לא כן לא משכחת לה דיהי' לאחר פסח ויאכלנו בהיתר כיון דעובר על ב"י מדרבנן והיאך יעבור כעת על דרבנן בודאי ולא יסמוך על הביטול שהוא בודאי מותר מן התורה רק דחז"ל החמירו דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר והרי כל שהמאכל מתקלקל לא שייך דבר שיש לו מתירין מכ"ש בזה וז"ב כשמש ודוק. והנה בהא דאמרו בפסחים דף ז' הפת שעיפשה כיון שרבתה מצה מותרת הקשה הפ"י דאמאי לא פירש הש"ס בפשיטות משום דכיון דיש רוב מצה גבי יבש ביבש חד בתרי בטל ובמחכת"ה לא ידעתי דמלבד דלא הזכיר שדעת הרבה פוסקים דבחמץ אף ביבש ביבש לא בטיל ברוב משום דלא אזלינן בתר נו"ט אי דהוה דבר שיל"מ ואף דנימא דלרב דס"ל דלאחר הפסח גם כן אסור כר"י לא שייך דשיל"מ עכ"פ שייך טעמו של הרשב"א ואף להחולקים דס"ל דלא שייך דבר שיל"מ משום שחוזר ונאסר לשנה הבאה כאן בפת שעפשה דודאי יתקלקל עד שנה הבאה וגם הוה כחרכה קודם זמנה בודאי הוה דבר שיל"מ מיהו כבר כתבתי דלא שייך כאן דבר שיל"מ אבל עכ"פ לטעמו של הרשב"א בודאי שייך גם כאן ושפיר מקשה הש"ס דאי אפשר לומר דהביטול הוא בשביל שרבתה מצה וגם למה נקט בפת שעפשה דוקא הו"ל לומר סתם דחמץ בטל ברוב. ודרך אגב אומר במה שחידש נכד הגאון בעל ים התלמוד יניק וחכים ני' בהא דאמרו שם דשוקי ירושלים עשוין להתכבד בכל יום והקשו התוס' מפ"ק דנדה ואמר הוא דחזקתו מתכבד אינו חזקה גמורה רק דבאמת הא דתלינן בבתרא הוא מטעם דהוה כמו קרוב והרי רוב עדיף רק דע"י שחזקתו מתכבד הוה כמו קרוב ומצוי ומשמע בב"ב בסוגיא דניפול דקרוב ומצוי עדיף מרוב עכ"ד. והנה באמת אנן לא קי"ל כן רק ר"ז חידש כן אבל מצאתי בשו"ת פ"מ ח"ג סי' ב' שחידש כן אבל מכל מקום יקשה דא"כ מאי פריך ומי אזלינן בתר בתרא והא תניא רוב מעשר מעשר ומה קושיא שם אין כאן מצוי ולכך רוב עדיף וע"כ אי אפשר לומר כן ועיין צל"ח שם ויש ליישב ע"ש ודוק והנה לכאורה קשה בהא דכתבו הרמב"ן והר"ן דלכך מקרי חמץ דבר שיש לו מתירין דכל שנתערב מותר לאח"פ הו"ל דבר שיל"מ וקשה טובא הא כל הטעם דדבר שיל"מ לא בטל הוא משום שעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר ולכאורה צ"ב דכל שנתבטל בששים הא נתבטל הטעם ופרח איסורא ומה שייך עד שתאכלנו באיסור וצ"ל דגם ביטול בששים אינו דבר ברור אי נתפשט הטעם בכל התערובות ודלמא לא נתפשט הטעם בכלו ונשאר האיסור במעוטו ורק דכל שאי אפשר בענין אחר אמרה תורה דבטל בששים אבל כל שיש מקום שלא יצטרך לדון מתורת ביטול עדיף טפי עכ"פ יהיה איך שיהי' עיקר דבר שיל"מ הוא משום שלא נצטרך לדון על הביטול וגם דאנו דנין בתערובות כאילו לא נתערב והי' אותו הדבר מותר בעצמותו לכך לא נתבטל בתערובות בשביל שעצם הדבר שנתערב אלמלא הי' בעין הי' לו היתר ולפ"ז כאן אלמלא הי' בעין היה אסור מדרבנן וקנסא קניס ר"ש כל שהוא בעין ועיקר ההיתר ע"י שנתערב ונתבטל א"צ לבערו וע"כ מתורת ביטול הו"ל דבר שיל"מ ושוב לא שייך דבר שיל"מ דממנ"פ אתה צריך לבא לתורת ביטול ואם כן שוב כבר נתבטל ולמה יהיה שייך דבר שיל"מ והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה כיון דבתערובות כל שיש ששים א"צ לבער וכבר ביארתי לעיל הטעם דהו"ל כמשביתו מן העולם אם כן שוב לענין הביעור א"צ לדון מתורת ביטול דעכ"פ לא שייך ב"י דהוה כמו שנטמן בבורות או נפל הגל דאף שישנו במציאות כל שאי אפשר לבא לשם א"צ ביעור וה"ה בזה ושוב כל שא"צ לדון מתורת ביטול שוב הו"ל דבר שיש לו מתירין וז"ב. ובזה מיושב היטב שיטת הטור דדעתו דאם נתערב לאח"פ בין במינו בין בשלא במינו בטל בששים ותמה המג"א למה צריך ששים ועוד הרבה קושית תמה עליו ולפמ"ש אתי שפיר דהנה טעמו של הטור הוא דהרי אמרו כי קניס ר"ש בעיני' אבל בתערובות לא ופי' הטור דהוא בתערובות שאינו עובר עליו בב"י וכמ"ש הטור בהדיא סוף סי' תמ"ז לחלוק על רבינו יונה דעיקר תלוי אם עוברין על תערובתו בב"י ראוי לקנסו ואם לאו לא קנסו ולפ"ז ע"כ צריך להיות בששים דאם לא כן שוב לא היה בזמנו במשהו דהא לא הוה דבר שיש לו מתירין דהא צריך לבערו דא"ל דהו"ל דבר שיש לו מתירין לאח"פ הא קנסא קניס ר"ש ואף דבתערובות לא קניס הא זה דוקא כשהוא בששים דאם לא כן לא השביתו וכמ"ש ואף אם תאמר שגם בפחות מששים שייך ביטול ע"כ צריך אתה לדון מתורת ביטול וכמ"ש וע"כ דהוא בששים ובזה יש לומר הא דפריך המג"א מהא דפריך והא קנסא קניס ר"ש הא יותר מששים אין סברא לקנוס ולפמ"ש יש לומר דה"פ אמאי מקרי דבר שיש לו מתירין הא כל שקנסא קניס לא שייך דבר שיש לו מתירין וכקושית הר"ן ועל זה משני דבתערובות לא קניס ושוב הוה דבר שיש לו מתירין ודוק:
545
546כאשר למדתי ברמב"ם הלכות פרה אדומה לקיים מצות ונשלמה פרים שפתינו אמרתי לכתוב מה שנתחדש לי הנה בה"א כתב ואין לוקחין עגלה ומגדלין אותה שנאמר ויקחו אליך פרה ולא עגלה וכתב הראב"ד לא מן השם הוא זה אלא שאין מקדישין מחוסר זמן למזבח וזה קרויה חטאת ועיין כ"מ מ"ש בזה ולפענ"ד נראה לי ראיה ברורה לשיטת רבינו דהנה בהא דאמרו בע"ז דף כ"ד אמר להם ר"א משם ראיה ישראל משמרין אותה משעה שנולדה ומאד תמוה לי היאך היו ישראל שומרין אותה בבית נכרי יום ולילה קודם שלקחוה ואיך יניח אותם העכו"ם ובפרט בהמת דמא בן נתינה שהי' כסאו מוטל בין גדולי רומי כדאמרו בקדושין ובירושלמי וגם למה לא קנו אותה תיכף משנולדה ולא הי' צריכין לשמור אותה וע"כ צ"ל דמכאן ראיה למ"ש רבינו כאן דלא מצאו אלא עגלה פוסקין עליה דמים ותהי' אצל בעלי' עד שתגדל ותעשה פרה ולפ"ז גם שם היו פוסקין הדמים קודם רק שלקחוה אח"כ כשנתגדלה ונעשה פרה ולפ"ז מוכח מכאן כשיטת רבינו דלשיטת הראב"ד דהטעם הוא משום מחוסר זמן ולפ"ז כל שלקחו אותה ולא קראו עליה שם היה מותר וכמ"ש בכ"מ ולפ"ז הא שם לר"א בלא"ה פוסל קיחה מנכרים וצ"ל כדאמרו שם דתגרי ישראל זבני ואחר כך נתנו אותם לציבור ואם כן יקשה דהתגרים היו יכולים לקנות אותה תיכף משעה שנולדה דאז לא היה מחוסר זמן דאח"כ מכרו אותה לציבור לשם פרה ואדרבא הי' פסול כשקנו אותה מנכרי לשם פרה לר"א ואם כן למה שמרו אותה וע"כ דבעינן שיקחו אותה בעת שהיתה פרה וא"ל דאכתי הי' להם לתגרים לקחתה וימסרו אותה לציבור בעת שהיא פרה דזה אינו דמלשון הרמב"ם נראה דהמצוה היא שתהיה אצל בעליה עד שתגדיל ופוסקין דמים עליה ולא שקונין אותה וא"כ אף התגרים לא יכלו לקנותה שהרי הם קנו אותה על דעת שימסרו לציבור אבל להראב"ד דעיקר הפסול בשביל מחוסר זמן כל שלא קראו שם פרה מותר וזו ראי' נפלאה לפענ"ד לשיטת הרמב"ם ודוק.
546
547ובגוף דברי הראב"ד שכתב דהוה מחוסר זמן אני תמה דבאמת פרה אינה רק קדשי בדק הבית ולא שייך בזה מחוסר זמן דלמזבח הוא דאתמר ואף דחטאת קרי' רחמנא וכמ"ש רבינו בה"ז ולזה רמז הראב"ד במ"ש וזו קרויה חטאת. אבל לפענ"ד ע"כ לא נקראת חטאת רק כשהגיע לזמן שהיא נקראת פרה אבל כל שאינה ראויה להיות פרה היאך אפשר שתפסלה משום מחוסר זמן דכל שאינה ראויה שוב אינה רק קדשי בדק הבית ואינו פסול במחוסר זמן וז"ב (וכן מצאתי סברא זו בחידושי ריטב"א בע"ז דף כ"ב ע"ב ד"ה שאני פרה) לפענ"ד בסברת רבינו: והנה במלמ"ל פ"ג מאיסורי מזבח ה"ח כתב להקשות על מה שהשמיט רבינו דמחוסר זמן אסור להקדיש דדין מפורש הוא ובאמת שמכלל דברי רבינו בהלכה יו"ד נשמע שכתב דהמקדיש מחוסר זמן הרי"ז כמקדיש בע"מ עובר ואינו לוקה ומ"ש המלמ"ל שם להקשות מהא דאמרו במעילה דף י"א מתקיף לה ר"ל ולתני נמי המפריש מעות לקינו לא נהנין ולא מועלין מפני שהם ראויים להביא תורים שלא הגיע זמנם ואם נימא דיש איסור להקדיש אטו ברשיעי עסקינן ולא חיישינן לזה כלל. הנה באמת לפמ"ש הכ"מ דעד שלא קרא שם לא אכפת לן וא"כ שם שהפריש מעות לקנות בהם קנים שפיר יכול לקנות תורים שלא הגיע זמנם ולכשיגדלו יביאם למזבח ועיין תוס' שם ד"ה מפני ויש להמתיק הדבר עפמ"ש במק"א ליישב קושית המלמ"ל פ"ז ממעילה בשם הרב מוהר"י אלפנדרי במ"ש רש"י במעילה שם במשנה דבכל מנה ומנה איכא למימר דזה הפריש לשלמים והקשה מוהר"י אלפנדרי דכיון דהרוב הוא עולה נימא דלבטול ברוב ע"ש. ואמרתי דלק"מ דבאמת צריך להבין כל הטורח הזה למה הא המעות שהפריש לא עדיף מהזמנה לקדושה דקיי"ל הזמנה לאו מלתא הוא ולמה יהי' מועלין בו וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש התוס' בסנהדרין דף מ"ח דמעות עדיף מטווי לאריג דראוי לכל דבר ע"ש ודלא כרמ"ך הובא בט"ז ומ"א סי' קנ"ג ולפ"ז כיון דעכ"פ עיקר בא מכח שהזמין לשם קדושה וכיון דאיכא למימר על כל מנה דהוא לשם שלמים שוב לא שייך דלבטל ברוב דגם אם הוא מן הרוב אינו קדוש בעצם רק דהוה הזמנה וא"כ כל דאיכא למתלי שזו המנה הזמין לשם שלמים פשיטא דבכה"ג הזמנה לאו מלתא היא וז"ב מאד. ולפ"ז זהו דמחלק הש"ס בשלמא התם שלמים אמרה תורה אבל הכא תורין שלא הגיע זמנם שאינן ראויים לא אמרה וא"כ פשיטא דלא שייך בזה הזמנה וזה באמת תירוץ הש"ס ודו"ק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דכיון דמחוסר זמן אינו רק דהוה כמו בע"מ וא"כ כיון דקי"ל תמות וזכרות בבהמות ואין תמות וזכרות בעופות וכיון דבע"מ אינו פוסל בעוף שוב ממילא בתורים ובני יונה לא שייך מחוסר זמן דלא גרע מבע"מ ולכך הוצרך הש"ס לומר כיון דעכ"פ לא אמרה תורה שיביא מחוסר זמן לכך לא שייך לומר דלמא הפריש כן.
547
548אך אחר העיון נראה דבתורין ובני יונה דכיון דלא הכשיר הכתוב רק תורין ובני יונה ושם תורין ובני יונה אינן רק כשהן בגדר הזמן שגבלו להם חז"ל וא"כ כל שהם מחוסר זמן פסולין דאינן מין תורין ובני יונה והדבר דומה למ"ש רבינו בפ"ג מאיסורי מזבח ה"ג לענין טומטום ואנדרוגינוס שהם פסולין אף בעוף לפי שהם מין אחר וה"ה כאן וז"ב דמחוסר זמן פסול אף בעוף.
548
549שוב מצאתי שזה לימוד ערוך בפי רבינו שם ה"ט לענין תורין ובני יונה שהן פסולים לפי שהם כמחוסר זמן בבהמה ע"ש וע"כ צ"ל דהסברא היא כמ"ש דהם מין אחר אף שלא ביאר רבינו כן ודו"ק והכ"מ לא כתב מקור מקומו.
549
550ולפענ"ד יצא לו מש"ס מעילה הלז דאמר בהדיא דהוה כמחוסר זמן ועיין פ"ז ממעילה ה"ד שגם שם לא ציין הכ"מ דברי הש"ס הנ"ל ושם הי' לפניו דברי הש"ס בכל הפרק. ומן האמור יש לפשוט ספיקו של המלמ"ל פ"ג מאיסורי מזבח ה"ח שנסתפק בכלו לו חדשיו אי שייך מחוסר זמן ע"ש שהאריך.
550
551ולפענ"ד נראה דבכל ענין מקרי מחוסר זמן שהרי או"ב מקרי מחוסר זמן ותורין ובני מנה כל שאינו ראוי להקרבה נקרא מחוסר זמן וה"ה בזה. אך יש לדחות דכל דאסור להקריבו פשיטא דנקרא מחוסר זמן והמלמ"ל מסופק דאפשר בידוע שכלו לו חדשיו מותר להקריבו ג"כ ולא מקרי מחוסר זמן כלל וצ"ע עכ"פ מ"ש נראה ברור דבכה"ג לא נכשר אף בעוף שהרי הרב אומר כן בהדיא בה"ט וז"פ לולא שמצאתי במרכבת המשנה פ"י מרוצח ה"ב שם דבע"מ ואינו מן המובחר ומחוסר זמן כשרים בעופות. ובמחכ"ת אחרי שהי' לפניו דברי הרמב"ם בהפרק הלז איך לא ראה מ"ש שם בה"ט גם לענין אינו מן המובחר דבריו צ"ע ושגגה יצא מלפניו במחכ"ת. ואגב אזכור מה שראיתי שם בסופו שתמה על הר"ש פי"ד מנגעים במשנה ה' שכתב ומההיא דרשא לא מצינו למילף שיהיה מחוסר אבר פסול דא"כ כל המומין נמי וקי"ל דאין מומין פוסלין אף בחטאת העוף והיינו דאין תמות בעוף ותמה המרכבת שם דלפי פירוש הר"ש דמכשיר ומכפר היינו צפורי מצורע ועגלה ערופה והרי עגלה ערופה אין מום פוסל בה כמבואר בסוטה דף מ"ז בהדיא במשנה שם וניהו דמחוסר אבר פסול בעגלה ערופה כמבואר בירושלמי בסוטה שם ועיין כ"מ פ"י מרוצח ה"ב שם אבל מומין ודאין אינו פוסל וא"כ אף דילפינן מכשיר ממכפר לא הי' מקום לפסול מומין דגם מכפר אינו פוסל ע"ש ובאמת שתמיה גדולה היא על מאור עינינו הר"ש ולגודל חומר הנושא אמרתי דהנה באמת פריך הש"ס שם דיהי' עגלה ערופה פוסל במומין מק"ו ומשני דמיעט הכתוב בה בפרה אדומה בה ולא בעגלה ערופה ולפ"ז כיון דבאמת כל שהיא קדשים מהראוי לפסול אף במום כקדשים א"כ כל דיליף מכשיר ממכפר שיש לו למכשיר דין קדשים ופסול במחוסר אבר כמו מכפר ניהו דבמכפר גזירת הכתוב שאינו פוסל במומין אין לך בו אלא חידושו דבכל הקדשים פוסל מומין ואף במכשיר כל דגלתה התורה שדינו כמכפר ממילא דין קדשים לו ופוסל אף במומין כנלפענ"ד לחומר הנושא וצע"ג. אחר שכתבתי כ"ז למדתי במס' מעילה דף י"ב בהא דפריך אלא לרבנן מ"ש ממחוסר זמן אמרי מחוסר זמן מידי דהוה אבע"מ וכו' וכפי הנראה מחלק הש"ס דבעוף לא שייך מחוסר זמן וכפי שרציתי לחלק למעלה ולזה רמזו התוס' בדף י"א שם ד"ה מפני וצ"ע על המלמ"ל שלא זכר זאת ועיין מלמ"ל פ"ב ממעילה הט"ז ודו"ק.
551
552ואגב אבאר במ"ש הרמב"ם בפ"ב מפרה ה"ז דחצירות הי' בנויות בסלע ותחתיהן חלל מפני קבר התהום ופירש"י בסוכה פ"ב שמא יש תחתי' קבר ואין לו למת חלל טפח ע"ש והיא תימה גדולה לשיטת התוס' בכמה מקומות ומהם ב"ב דף ק' ובנזיר דף נ"ג דאף ביש שם חלל טפח הקבר מטמא מכל סביביו וא"כ מה מועיל הך דהי' חלל טפח דמכל מקום יש לחוש לטומאה וכבר נשאלתי בזה מהרב החריף ובקי מוה' מענדיל העליר ני' ואמר ששאל לכמה גדולים ואין מענה (ולפמ"ש הפ"י בברכות דף כ' לשיטת רש"י אתי שפיר ודו"ק) ולפענ"ד הי' נראה בראשית ההשקפה דשם לא הי' שם טומאה בודאי רק שחשו לספק טומאה שמא יש שם קבר וכמ"ש מפני טומאת התהום והרי אמרו בפסחים דף פ"א ע"ב דבמים בנקיקי הסלעים אין זה טומאת התהום ועיין רש"י שם הטעם דודאי הי' ניכר הטומאה שם וא"כ כאן שבנוי ע"ג סלע והי' שם חלל והי' ודאי ניכר אם הי' שם טומאה ולכך לא חשו לטומאה ורש"י פירש דלא הי' אהל חלל טפח אפשר דלא ס"ל כשיטת התוס' אבל לשיטת התוס' יתפרש היטב וגם הרמב"ם העתיק סתם מפני קבר התהום משום דהוא ס"ל ג"כ כשיטת התוס' הנ"ל ועיין פ"ג מטומאת המת ופ"ג מנזירות. שוב מצאתי בספר חזון נחום הספרדי על המשניות סדר טהרות פ"ג מפרה שהקשה דלמה פירש רש"י שאין אהל חלל טפח הא אפילו יהיה חלל טפח הקבר מטמא באהל ולא ידעתי למה לא תמה יותר דאדרבא לא הועיל בתקנה ולפמ"ש אתי שפיר וע"ש שכתב ראיה להראב"ד פ"ג מטומאת מת דאינו מטמא באהל כ"א במגע ע"ש ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"א מבית הבחירה הלכה י"ג ומ"ש בספר דרך הקדש הנדפס בסוף ספר מגיד מראשית דף ז' ע"ש ולפמ"ש יש להאריך בזה ודו"ק:
552
553והנה במ"ש למעלה בסוגיא דע"ז דמשמרין אותה משעה שנוצרה אזכיר מה דהקשה אותי הרב מוה' עקיבא שלום ני' מק' טולטשין במדינת רוסיא מדי עברו פה בשנת תר"ח והי' שובת הרגל חג המצות דאמאי צריכין לשמור את אמה משעה שנוצרה והא ר"י אמר גבול יש לה פחותה מבת ג' שנים נעקרת ובע"ז דף מ"ז ע"ב בד"ה כשנרבעו משמע דלר"י לא משכחת לה כלל שלא תעקר אף מיעוטא דאל"כ לא צריכי לומר גבול שלה הא משכחת לה בכה"ג שנרבעה בפחותה מבת ג' ואפ"ה לא נתעקרה וע"כ דלא משכחת לה שלא תעקר כלל וא"כ איך נחוש שמא נרבעה כלל. והנה לפום ריהטא רציתי לומר דזה דוקא לר"י אבל לר"א דחייש לרביעה ע"כ דס"ל דגם בפחות מג' לא נתעקרה דאל"כ שייך לומר נכרי חס על בהמתו שלא תעקר אבל באמת התוס' ביארו בהדיא בדף כ"ג ע"א ד"ה רבינא דכלהו אית להו שנויא דנכרי חס על בהמתו שלא תעקר ורק דלענין קרבן יש לחוש טפי ע"ש שכתבו בהדיא דבפחותה מבת ג' שנים ודאי נעקרת ואח"כ הוה רוב שאינו נעקרת ולפעמים נעקרת אף ביותר מבת ג' וא"כ קושיתו עצומה מאד. והנה לחומר הנושא אמרתי דבאמת צריך ביאור הא דבתחלה קאמר הש"ס דמשמרין אותה משעה שנוצרה ופריך וניחוש דלמא רבעה לאמה ומשני דמשמרין לאמה והלא לא קאמר הכי ובאמת שאף אם נימא דחיישינן שמא לא נתעקרה אף בפחות מבת ג' שנים אכתי קשה למה הי' צריכין לשמור אותה משעה שנוצרה והלא הש"ס פריך וניחוש דלמא רבעוה לאמא דאמה ומשני כולי האי לא חיישינן וא"כ מה חששו לה משעה שנוצרה דאז לא הי' החשש עד שנולדה רק לרביעה דאמא דאמה וכולי האי לא חיישינן וע"כ צ"ל דהך משמרין לאמה משעה שנוצרה לא קאי על שעת יצירת האם רק משעה שנוצר הולד שלה בעודה במעי אמה הי' משמרין לאמה וא"כ שוב לא היה שום חשש כלל על הולד דהש"ס לא פריך רק דניחוש דלמא רבעוה לאמה מעיקרא. ולפ"ז נראה לי כיון דפחותה מבת ג' אינה יכולה להוליד ולד ולא משכחת לה שתהיה נוצר הולד וכדאמרו שם פחותה מבת ג' שנים מי קא ילדה ועיין ר"ש פ"א דפרה ראש הפרק שהקשה דהיאך משכחת לה פרה בת שתים אלמא דאף היצירה אי אפשר בהיותה בת שתים עד בת שלש ואף דיש לדחות עכ"פ יש לומר כן וא"כ שוב בשעה שנוצר הולד ע"כ היתה בת שלש ואם כן אז היו צריכין לשמור לאמה ולולדה אבל זה דוחק בתכלית הדוחק והנראה בזה דהנה באמת צ"ב הא דמשמרין אותה משעה שנוצרה כיון דלא קנאוה כמ"ש לעיל דמזה ראיה להרמב"ם דאסור לקנות עגלה ולגדל אותה עד שתהי' פרה ואם כן מה הי' מועיל השמירה ואיך יכולים לשמור פרה שאינה שלהם ומה מתיירא העכו"ם מהם ובפרט כי כבר אמרו אין אפטרופוס לעריות אף בחבוש בבית האסורים ועיין חולין דף י"א ובישראל שלא נחשדו על עריות ומכ"ש בעכו"ם שנחשדו ע"ז אז בזמן הש"ס ותקיף להו יצרייהו ובדבר שהי' בביתו ואין לישראל שום יד וחלק בזה ובפרט גבי דמא שהי' שר גדול וכסאו מוטלת בין גדולי רומי ומי יאמר לו דבר וצ"ל דכיון דבאמת נכרי חס על בהמתו שלא תעקר רק דלקרבן חייש ר"א דשמא מ"מ יצרו תקפו ולא חס על חשש כזה שוב היה סומך ר"א על השמירה וכל מה שהיו יכולין לעשות וז"ב. אמנם עדיין קשה היאך סמך ע"ז הא התוס' בד"ה יצרו תקפו הקשו דא"כ איך אמר רב נכרי חס על בהמתו והא אמרינן דיצרו תקפו והרי כ"ש הוא דהשתא פרה דדמיה יקרים חיישינן מכ"ש בשאר קרבנות וכתבו דאדרבא כיון דדמיה יקרים ועומדת למכר לישראל שוב לא חס דמוכר הפרה וסבור הוא להעלים רביעתו ואינו חושש כיון שיצרו תקפו ולפ"ז יקשה כיון דל"ש נכרי חס אם כן איך סמכינן על השמירה משעה שנוצרה הא קודם שילדה פרה אדומה שוב לא היתה עומדת למכר לישראל דלא ידע עדן אם תלד פרה אדומה ויכול לרבעה והשמירה ל"מ דלא שייך נכרי חס כיון שיצרו תקפו. אמנם צ"ל כיון דמשמרין את האם משעה שנוצרה אם כן ידע היטב הנכרי דישראל ממתינים ומצפים שוב יחוס על נפשו שלא ירבענה דלמא תלד פרה אדומה ובפרט כיון דמסיק הש"ס דמיירי במוחזקת ואם כן שוב הי' מועיל השמירה ומעתה לכך היו צריכין לשמור האם משעה שנוצרה כדי שלא ירבענה הנכרי ולא תלד עוד ולא יהיה להם פרה אדומה אבל כשישמרו אותה ידע הנכרי שמצפים שמא תלד פרה אדומה ושוב לא ירבענה אבל כל שלא ישמרו שוב גם הנכרי לא יחוש ע"ז וכיון דיצרו תקפו ירבענה ושוב לא נוכל לסמוך גם כשתלד דהא בשעה שנוצרה לא ידע הנכרי דתלד פרה אדומה וע"כ שמרו אותה משעה שתלד כדי שיחוש הנכרי על נפשו שלא ירבענה ויחוס על ממונו ושוב לא ירבענה כנלפענ"ד לחומר הנושא. והנה אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בחידושי ריטב"א שהקשה בהא דפריך וניחוש דלמא דבעה לאמה דהא אמרינן דבהמה הנרבעת נעקרת וכתבו דהאי על הרוב אבל יש בהמה שלא תעקר אף שנרבעה עכ"ל אם כן לק"מ וצ"ל כוונתו דאף דיש לאוקמא ביותר מבת שלשה מכל מקום אנן לא קי"ל כר' יוחנן ואף ביותר מבת שלשה תעקר וס"ל להריטב"א דלדידן דשוה בת שלש לפחות מבת שלש יש לחוש שנרבעה ולא נעקרה ועיין לעיל גבי ר' פדת דכתב הריטב"א דר' פדת לית ליה הך דנכרי חס על בהמתו שלא תעקר והיינו דס"ל כיון דעל כל פנים על הרוב נעקרת אם כן למה ניחוש לר' פדת וע"כ דר' פדת לא סמך על זה דנכרי חס על בהמתו ולפ"ז י"ל דגם התוס' סבירא ליה כן. ומ"ש דר"פ גם כן ס"ל הך טעמא דנכרי חס היינו משום דעל פי רוב אינה מתעברת ונעקרת ואם כן הנכרי יחוש ע"ז שמא תעקר אבל לענין קרבן חייש דשמא לא חס ור"י ע"כ ס"ל דפחות מבת ג' בודאי נעקר דאם לא כן מה גבול יש לו ומה מחלק בין פחות מבת ג' לבת ג' ואם כן שוב אין מקום לקושית הרב הנ"ל דבאמת יש לחוש לר"פ דשמא נרבעה ולא נעקרה והדבר מוכרח שכן הוא כמ"ש הריטב"א ובאמת שדברי התוס' בע"ז דף מ"ו שכתבו וגבול יש לה כדאמרו בדף כ"ד הוא תימה דכיון דהך דר"י נדחה שם למה מוקי כר"י דעה הנדחית. וגם מה דחיק לה לאוקמא כר' פדת ואינך דס"ל דאף שעפ"י רוב נעקרו יש שאינה נעקרת וכמ"ש הריטב"א ודבריו מוכרחין.
553
554ולפענ"ד הי' נראה דהנה בלישנא אחרינא ס"ל לרבא דמחלוקת בשנרבעו כשהן חולין דר"א ס"ל ביזוי מלתא היא ואם כן יש לומר דגם בל"ק לא פליג על זה ואף בנרבעו כשהן חולין אוסר מטעם זה וזה גורם וביזוי מלתא היא ולפ"ז יש לומר בכה"ג דיצאה מכלל הרוב בהמות שנעקרו כשנרבעו וזו לא נעקרה אם כן לא שייך ביזוי מלתא וכיון שכן שוב לא שייך לומר דנאסרה והרי לא חייש ר"א לא בשמא נעקר משום שלא ניכר מכל שכן בזה ועיין תוס' בע"ז דף כ"ד ד"ה ישראל לר"א גופא כתבו כן ואם כן ע"כ כר"י וגבול יש לה ושוב בבת ג' כיון שאינו רוב שנעקר לא אשתני וביזוי מלתא ודוק כנלפענ"ד לפי חומר הנושא ודוק. ושמעתי כי במהר"מ לובלין בחידושיו על ע"ז נדחק בדברי התוס' אלו והנראה לפענ"ד כתבתי:
554
555והנה בשנת תר"ט בשבת פרשת פרה למדתי הלכות פרה כדרכי והנה הגעתי פ"ג שם ה"ב שוחט בימינו ומקבל הדם בשמאלו ותמהתי דהיאך מותר לקבל הדם בשמאלו והא גם הולכת הדם פסול בשמאל ועיין יומא דף מ"ט ומחתה דכשרה בשמאל כבר אמרו במנחות דף כ"ה דשאני שמאל ביוה"כ דהכשירו בכך וכדאמרו ואימא עון שמאל דהכשירו ביוה"כ ובגליון הכ"מ שלי פ"ג מעיוה"כ תמהתי על הכ"מ והתוי"ט דנדחקו דאינו רק מדרבנן או דיש חילוק בין דם לקטרת והיא תימה דשאני יוה"כ דהותרה בשמאל והארכתי שם ועכ"פ כאן צ"ע דאמאי מקבל בשמאל ולכאורה רציתי לומר דשאני כאן דעיקר המצוה היא הזריקה והו"ל היד אצטבא בעלמא וכדאמרו ביומא דף נ' שם אבל זה אינו דשם הוא דוקא בזר שהי' עומד שם ומידו קבלו הכהנים והו"ל מעשה אצטבא בעלמא אבל הכהנים עצמם הו"ל כבת מינה דמחריב בה דהא ההכשר בכהנים אינו רק בימין וא"כ איך מקבל הדם בשמאל והנה הראב"ד השיג שם על שיטת הרמב"ם דמצותה ביד ולא בכלי והוא דעתו דאינו רק למצוה ולא לעיכוב ע"ש ולפענ"ד היה נראה כיון דקיבל בשמאל ע"כ דמצותו בכך דוקא ביד דאל"כ כיון שעכ"פ מצוה ביד שוב הו"ל המזרק חציצה דבשלמא בכ"מ אין המזרק חוצץ דהא דרך שירות בכך ועיין יומא דף נ"ח ובזבחים דף כ"ד אבל אם עיקר מצותה ביד אם כן שוב הו"ל חציצה ואסור וע"כ דדוקא בידו והרי מזרק בתוך מזרק הוה חציצה וה"ה מזרק ביד כל שמצותה ביד ועכ"פ מה שמקבל בשמאל צ"ע וצ"ל דמצותו כך וזה לא שמענו. ואולי כיון דחידוש הוא דבכל מקום מצותו בכלי וכאן ביד א"כ הו"ל חידוש ואמרינן דבזה התירה התורה ביד שמאל ועדיין צ"ע.
555
556והנה מ"ש למעלה בסוגיא דע"ז זכר אזכור מה דמצאתי דבר תימה בהא דאמרו שם דר"א פוסל בכל הקרבנות ואקשו רבנן שם מכמה מקומות.
556
557ולפענ"ד תימה רבה דאמאי לא אקשו לר"א ממקרא מפורש בדברי הימים ב' ט"ו פסוק י"א ויזבחו לד' ביום ההוא מן השלל הביאו בקר שבע מאות וצאן שבעת אלפים ועיין ברש"י שם שכתב שזבחו מן השלל שהביאו המבואר בסי' י"ד שם וגם אהלי מקנה הכו וישבו צאן לרוב ולמה לא חיישו לרביעה וצע"ג ועיין במצודות שם ועיין ברש"י שם שני פירושים ויש הפרש מעט בינותם אבל שניהם מסכימים שזבחו מן השלל שהביאו שאל"כ מה ענינו לשם וע"כ צע"ג לר"א. והנה בהא דאמרו במס' פרה פ"ד הפשיטה ואחר כך נתחה דכשר הקשה אותי החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' מהא דאמרו בחולין דף י"א ושחט ושרף מה שחיטה כשהיא שלימה אף שריפה כשהיא שלימה. והשבתי לו דניהו דכשר אם נתחה אבל עכ"פ מצוה מן המובחר שתהיה שלימה ורק בדיעבד כשר ואם כן ע"כ דאזלינן בתר רוב. ועוד נראה לי דבאמת הא דכשר כשנתחה הוא רק משום דכל הראוי לבילה ואם כן כל דלא אזלינן בתר הרוב שוב הי' פסול דלא ראוי שתהי' שלימה והא דבאמת לא בדקינן דכל רוב דאפשר לברורי מבררינן לק"מ לפענ"ד דמלבד דגנאי היא בעזרה לבדוק ועיין ברש"י זבחים דף ע"ד אף גם דזה רוב שכבר הוחזקה דרוב בהמות כשרות ובשלמא אי לא אזלינן בתר רוב כלל אף רוב שכבר הוחזק ל"מ משא"כ לפי המסקנא אמנם מה נעשה דבר"ש מבואר דאף לכתחלה כשר לנתחה ומצאתי במלמ"ל פ"ד מפרה שהקשה עליו כן ע"ש ודוק:
557
558והנה בשנת תרי"א סמוך לר"ה שאל אותי זקן וחכם אחד בהא דמפרישין אותו מביתו גבי פרה כמו ביוה"כ דהרי גם ביוה"כ פריך הש"ס למה פירש מביתו ומשני שמא תמצא ספק נדה וזה שייך שם שהזמן בהול וצריך לעבוד עבודת היום משא"כ בפרה מה יש לחוש אם יטמא יתאחר העשיית הפרה שבעת ימים ותדע שהרי לא התקינו כהן אחר תחתיו ואף דיש לדחות דגם כה"ד כשר לפרה מכל מקום קשה למה הפרישו מביתו גבי פרה. ולפענ"ד נראה דהנה גוף הענין תמוה דהיאך שייך שמפרישין אותו לעזרה ותבא אשתו ותשכב עמו ועיין תוס' דף ז' ובחידושי פ"י ובליקוטיו למס' יומא האריך בזה. אך לפענ"ד נראה כיון דהיתה פרישה לקדושה ביוה"כ והרי הי' אחת מהניסים שלא ראה קרי ביוה"כ וביאר התוס' יו"ט בשם המדרש שמואל בשם החסיד כיון שרצו לגבר יצ"ט על יצה"ר ואם רואה כי קרוב להיות מנוצח יתחזק ויתגבר היצר והי' קרוב להיות רואה קרי ע"ש ולפ"ז שפיר שאלו מביתו למה פירש והרי היצה"ר יתגבר עליו וטוב הי' שישמש עם אשתו ולא יראה קרי ואף דהיה נס על ניסא לא סמכינן ועיין תוס' יו"ט בריש דמאי ושפיר מקשה ולפ"ז זהו ביוה"כ שפרישתו לקדושה שפיר חששו שמא יתגבר עליו היצר אבל בפרה שפרישתו היה לטהרה ולמעלה בעלמא ולא יתגבר היצר עליו שלא עשו שום ענין לגבר היצ"ט על הרע ואם כן שוב אין קושיא מביתו למה פירש שהתשובה מבוארת שאין זה ד"א שאחר שנפרש להלישכה שתבא אשתו עמו לשכב וכדי בזיון ע"כ שפיר מפרישין אותו מאשתו וז"ב לפענ"ד ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קל"ה קל"ו קל"ז שהאריך בענין הפרישה ביוה"כ ולפמ"ש יש לפלפל בדברי קדשו ואכ"מ:
558
559והנה בשנת תרי"ג למדתי גם כן הלכות פרה אדומה וארשום בקצרה מה שראיתי בפ"ט ה"ה גבי ספוג ע"ש מ"ש הכ"מ בשם הר"י קורקוס דחומרא בעלמא היא ותמהתי דהא מים שאינם קדושים שנתערב אפילו כ"ש פסולים כמבואר בה"ח שם ועיין זבחים דף פ' משום דהזאה צריך שיעור ואם כן גם כאן הוא פסול ובאמת שיש לתמוה למה לא תתבטל המים שאינם קדושים במים הכשרים דהא מב"מ בטל ברוב ועכ"פ בששים ודאי בטל אף מדרבנן וצ"ע וגם מ"ש שהטבילה במים שהביא רבינו בהלכה י' פליגי שם ת"ק ור' יהושע ולמה לא יפסול כיון דכ"ש מעורב וצ"ע כי לא נתחוורתי בזה ועיין חולין דף כ"ט ע"ב דמבואר שם דרבא קיבל מיני' דר"י דפרה קדשי מזבח דאל"כ לא שייך תזבחהו שלא יהיו שנים שוחטים זבח אחד בקדשי בה"ב ועיין בדף ל"ב דמוכרח לומר דרבא ס"ל דפרה קדשי בה"ב כמ"ש המהרש"א שם בתוס' בד"ה נשחטה ואם כן דברי רבא סותרים ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ד מפרה הח"י דע"כ צ"ל דרבא אמר אליבא דר"ש דס"ל דפרה קדשי בה"ב אבל לדידן דחטאת קריא רחמנא שתיהם כשרות ודוק היטב:
559
560והנה במ"ש למעלה בדברי רש"י בסוכה דף כ"א שלא היה להם חלל טפח וע"ז הקשה לשיטת התוס' דאף ביש חלל טפח מכל מקום מטמא כל סביביו אם כן מה הועילו במה שאין חלל טפח מכל מקום מטמא כל סביביו ונדחקתי לעיל וכעת ראיתי דלפמ"ש הפ"י בברכות דף י"ט ע"ב בתוס' ד"ה רוב ארונות יש בהם חלל טפח שם האריך הפ"י לבאר דלשיטת רש"י כל שיש חלל טפח אינו מטמא כלל מדאורייתא ואם כן לא חשו לתקן טומאה דרבנן רק טומאה דאורייתא ובפרט שאינו רק טומאת התהום אם כן לא חשו לספק טומאה דרבנן ולכך שפיר כתב רש"י ומהתימה על הפ"י שלא נסתייע מדברי רש"י אלו לא בברכות ולא בסוכה שם ולשיטת הרמב"ם דקבר מטמא כל סביביו כל שיש בו חלל טע"ט כמ"ש בפ"ז מט"מ הלכה ד' והוא מן התורה ועיין תשב"ץ ח"ג סימן ב' צ"ל דכאן אינו רק מפני קבר התהום שאינו רק ספק כל שיש חלל טפח ואיכא הפסק ובנוי למעלה ע"ג כיפין לא טמא וצ"ע בזה. והנה בדברי המלמ"ל פ"ג מאיסורי מזבח הלכה ח' שהבאתי למעלה שכרכר אי שייך איסור במחוסר זמן להקדיש הנה בשנת תרט"ו כ"ה אדר למדתי במס' מעילה דף י"ב ותמהתי על הבקי העצום הזה שלא הביא דברי הש"ס במעילה י"ב אחרי שהביא דף י"א ובדף י"ב מבואר בהדיא דאמרו אלא לרבנן מ"ש ממחוסר זמן וע"ש ברש"י דמבואר דמותר להקדיש מחוסר זמן ויליף מבכור הן אמת דדברי רש"י תמוהין דאדיליף מבכור נילף משאר קדשים דאסור להקדיש מחוסר זמן כמבואר בבכורות דף כ"א ועיין תוס' שם דאף ר"ש מודה בשאר קדשים והיא תימה גדולה לפענ"ד וצ"ל דרש"י ס"ל כמ"ש התוס' בתמורה דף י"ט ע"ב דבדיעבד כשעבר והקדיש קדוש אף בשאר קדשים ע"ש והקשה בש"ס דא"כ מהראוי למעול כל שהקדיש אף שהוא מחוסר זמן וזה שאמר הרמב"ם שם דהמקדיש מחוסר זמן כאילו מקדיש בע"מ והיינו כמו שכתבתי בש"ס כאן מחוסר זמן מידי דהוה אבע"מ. ולולא דמסתפינא לחדש דבר חדש ולפרש פירוש אחר שלא כפירש"י ותוס' הייתי אומר דהש"ס פריך להיפך דלרבנן הוה מחוסר זמן ובשאר קדשים לא חל הקדושה ואמאי קאמר דלא נהנין והרי מותר להנות כיון דלא חל הקדושה כלל וע"ז משני דמחוסר זמן הוה כבע"מ דיש לו פדיון והיינו דעכ"פ כל שהקדישו קדוש כמו שכתבו התוס' בתמורה י"ט אבל תורים ובני יונה לא מקרי מחוסר זמן כלל והיינו כמ"ש לעיל דבתורים ובני יונה לא שייך כלל מחוסר זמן דהא אין תמות בעופות ולכך לא נהנין ומה דלא מועלין הוא כמ"ש למעלה דכיון שהם בגדר תורים ובני יונה לא שייך לומר דלא הוה מחוסר זמן דהרי מ"מ מחוסר זמן עד שיהי' נקראים תורים ובני יונה. אבל זה אינו במשמע הלשון וגם יהי' היפוך הס"ד מהמסקנא לגמרי דבס"ד ס"ל להש"ס דלא חל כלל הקדושה וכמו מחוסר זמן דלא חל הקדושה כלל ואחר כך מסיק להיפך דמחוסר זמן הוה כבע"מ וחל הקדושה ותורים ובני יונה שאני וע"כ פשטת הסוגיא מורה כפירש"י דמחוסר זמן יכול להקדיש ואף אם נימא דאסור להקדיש דלא קיי"ל כר"ש מכל מקום בדיעבד קדוש וכמ"ש לפרש וע"ז מחלק דזה הוה כבע"מ דיש לו פדיון משא"כ תורים ובני יונה דלא חל כלל הקדושה וכמ"ש ועכ"פ הרמב"ם דסתם לענין הקדש מחוסר זמן וגם בתורים וב"י לענין הקדש הוא תמוה וגם דברי רש"י תמוה דזה לר"ש בלבד ורבנן פליגי ע"ז ודברי המלמ"ל גם כן תמוה שלא הזכיר מזה כלל וצע"ג:
560
561והנה בשנת כת"ר י"ט שבט הקשה אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' גם כן קושיא זו ולא זכרתי שכבר הקשיתי זאת ואמרתי ליישב דהנה המלמ"ל האריך בפ"ג מאיסורי מזבח הלכה ח' ונסתפק אי הא דמחוסר זמן אסור הוא מטעם חשש נפל וכשידעינן דכלו חדשיו מותר ע"ש ולפ"ז משכחת לה מחוסר זמן שידענו שכלו חדשיו ויהיה נכנס לדיר להתעשר ולפ"ז תורים שלא הגיע זמנם אף שמקרי מחוסר זמן מכל מקום הם הוי כמחוסר זמן שכלו חדשיו שהרי הם כבר יצאו מכלל נפל בודאי וא"כ שוב דמי לבכור דחל אף בנפל ולכך שפיר פריך מ"ש ממחוסר זמן ודו"ק: ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל שם ממעילה דף י"א ולפמ"ש יש לומר דזה קשה דראוי לתורין שלא הגיע זמנם שהם אינם נקראין מחוסר זמן כלל ויש לדחות. ומן האמור יש לפשוט מ"ש בסידורו של שבת ענף רביעי שורש א' שבעופות לא שייך בהם מחוסר זמן והיא תמוה דאף ביותר מזה במחוסר זמן שאינם ראויים לקרבן שייך בהם מכ"ש כשיש בהם חשש נפל דודאי אסורים וז"ב ודו"ק:
561
562והנה בשנת תבר"ך הי' אצלי החריף מוה' מרדכי מיזיש נ"י ורצה לחדש דמחוסר זמן לא שייך רק בדבר שלא היה לו שעת הכושר אבל אם היה לו שעת הכושר לא שייך מחוסר זמן וכמו דמחלק לענין משקה ישראל למנחה בין אם היה לו שעת הכושר כמו כן לענין מחוסר זמן ולכך חידש ליישב קושית המלמ"ל דתורים ובני יונה שמקודם הי' ראוי להיות בני יונה א"כ לא שייך מחוסר זמן דהיה לו שעת הכושר ואני הראיתי דהדבר מבואר ומפורש ביומא דף ס"ד רבא מוקי כגון שהי' לו חולה ביוה"כ ע"ש דהו"ל מחוסר זמן אף שהיה לו שעת הכושר בודאי ועיין חולין דף פ"א לענין או"ב ודוק היטב. שוב ראיתי בתוס' מנחות דף כ"ה מבואר ספיקו של סדורו של שבת הנ"ל:
562
563והנה בשנת תרכ"ג עיינתי בחגיגה דף כ"ה אר"א שונין אין הקדש ניצל בצמיד פתיל והתניא אין חטאת ניצלת בצמיד פתיל מאי לאו הא קדש ניצל לא הא מים שאינם מקודשים ניצולים בצמיד פתיל. והנה בראשית ההשקפה עמדתי מרעיד דלמה פריך מברייתא ולא פריך ממשנה שלימה פי"א דפרה משנה א' החטאת אין ניצלת בצמיד פתיל ולא עוד דשם מפורש בסיפא דמים שאינם מקודשים ניצולים בצמיד פתיל ולמה מקשה מברייתא וגם קשה לי דכפי הנראה בתוס' חגיגה שם ד"ה שונין הא דהקדש אין ניצול בצמיד פתיל הוא חומרא דרבנן והרי חטאת דאינו נצול בצמיד פתיל הוא מה"ת כמ"ש הרמב"ם והרא"ש במס' פרה מדכתיב במקום טהור ושם אינו מקום טהור וא"כ מה מקשה שם מחטאת הא קדש ניצל ומה קושיא הא חטאת אינו ניצל מה"ת וקדש אינו רק מעלה דרבנן ועיינתי בטורי אבן שם בחגיגה ומצאתי כל ההערות אבל נדחק מאד. ועיינתי ברמב"ם פי"ד מפרה הג"ד ומשם מבואר שרבינו משוה קדש לחטאת ומים המקודשים לגמרי דגם בקדש מדאורייתא אינו ניצל בצמיד פתיל שהרי אחר שהביא אפר ומים המקודשים כתב וכן אוכלין ומשקין של קדש ואח"כ כתב שמים שאינם מקודשים נצולים בצמיד פתיל ומשמע דאוכל קדש הוא שוה בשוה לחטאת ומים המקודשים. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה שונין ע"ש ומיושב קצת מהקושיות ולכך שפיר מקשה מחטאת על קדש דשניהם שוים. ובזה מיישב מה שהביא מהברייתא ולא מהמשנה דבמשנה היה מקום לומר דהיא מדאורייתא וכדדרשו בספרי במקום טהור ולכך באמת מים שאינם מקודשים ניצולים דע"ז לא קאי במקום טהור ולכך מביא מברייתא דשם לא מסיים דמים שאינם מקודשים ניצולים ולהס"ד הוה ס"ל דגם מים שאינם מקודשים אינם ניצולים וא"כ ע"כ אינו משום מקום טהור ורק חומרא דחטאת היא ושפיר מקשה הא קדש לא אף מדרבנן וע"ז משני הא מים שאינם מקודשים לא וא"כ ממילא הדרן לדוכתא דקדש אף מדאורייתא אינו ניצול כמ"ש הרמב"ם שכללן בהדדי. ומן האמור תמהתי על מה שמצאתי בפנים יפות להגאון בעל הפלאה ז"ל פרשת בשלח במ"ש צנצנת אחת ופירש"י של חרס והיא תמוה דמנ"ל שהוא של חרס. ואמר הוא ז"ל דהכוונה דבאמת לכך לקחו כ"ח דחשו שמא יטמא המשכן בטומאת מת כמו בנדב ואביהו וכמו דחשו בשלחן שהי' של פרקים כדי שיוכלו לטבול אותו אבל אוכל אין לו טהרה במקוה לכך לקחו כ"ח והי' בצמיד פתיל ומציל באהל המת ובאמת שדפח"ח. אמנם כיון שהיה מונח בארון ונעשה קדש והוה דומיא דחטאת דכתיב במקום טהור וא"כ בודאי אינו נצול בצמיד פתיל וכ"כ דזה מה"ת וא"כ נסתר דבר זה. ואני אמרתי בזה דבר נחמד דהנה אמרו בנדה דף י"ט דהשלג נטמא מקצתו לא נטמא כלו נטהר מקצתו נטהר כלו ומקשה הא גופא קשיא כיון דנטמא מקצתו לא נטמא כלו היכא משכחת נטהר כלו ומשני כגון שהעבירה על אויר התנור דהתורה העידה על כ"ח ואפי' מלא חרדל וכתבו התוס' דגם אוכל דאינו מקבל טומאה פחות מכביצה הדין כן. ולפ"ז קשה לי היאך משכחת לה טומאה כלל במן הא התורה העידה עליו שהי' דק ככפור ופירש"י קלא"ש וגלד דק הי' מלמעלה וא"כ לא היה מקבל טומאה דאינו כביצה בבת אחת. אמנם באמת כתוב בתורה צנצנת אחת והוה כמו דכתיב כף אחת התורה עשה לכל מה שבכף אחת וא"כ נצטרף כמו בכ"ח באויר שמצטרף ועיין חולין דף כ"ד ובתוס' שם. ובזה נראה לי דהי' מועיל בכ"ח צמיד פתיל דאף דאין צמיד פתיל מציל היינו במקום שהי' יכול לקבל טומאה אבל כאן שאינו מקובץ ביחד בכביצה רק שע"י שעשה התורה כף אחת וכל מה שבכלי אחת אבל כל שהי' בצמיד פתיל ואינו מונח תחת האהל בכה"ג שלא יהיה נחשב כאחת זה מציל הצמיד פתיל כנלפענ"ד והוא ענין נכבד ודו"ק ועיין בספר גור ארי' מ"ש על רש"י הנ"ל דיצא לו מדכתיב למשמרת ובכ"ח כתיב למען יעמדו ימים רבים ובמח"כ זה אינו דשם לענין שלא יתרקב החרס מעמיד אבל כאן שלא חשו להרקבה כ"ח ג"כ אינו לימים רבים דיוכל להשבר ובאמת כיון דכ"ח המוקף צמיד פתיל מטמא בהיסט א"כ עדיין אינו למשמרת שיוכל להטמא בהיסט הזב ואף דזב וזבה אינן יכולים לכנס להר הבית מכל מקום זה כשהוא בקדושתו אבל כשנטמא באהל המת אפשר שהי' יכולין לכנס מיהו כל הטעם דמטמא בהיסט כתבו התוס' בשבת דף פ"ה שסופו להפתח אבל כאן שהי' למשמרת ואין סופו להפתח טהור ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ז ודו"ק ועיין מנחות דף צ"ה. והנה במ"ש למעלה דכל דצריך צירוף שוב צמיד פתיל מציל נראה לי להסביר הדבר ביותר דבאמת כל הטעם דצמיד פתיל אינו מציל בקדש הוא משום דקדש שהוא טהור ומקודש ביותר כל שיש טומאה לא יחוץ הצמיד פתיל ומרגיש תיכף הטומאה לפ"ז נראה לי דזה דוקא אם הדבר בעצמו יש בו שיעור לקבל טומאה וא"כ שוב אין חוצץ אבל כאן דכל אחת בפני עצמה אין בו כדי שיעור רק ע"י שהקדש מצרף א"כ כל שנחלש הקדושה שוב אינו מצרף להיות קדש דממנ"פ אם אתה מחשבו לקדש ע"כ שלא קבלה טומאה דאל"כ עכ"פ נתקלקל הקדושה ודו"ק היטב:
563
564לחכם אחד מופלג וחריף נ"י.
564
565ששאלת להודיעך מה שנתחדש בבית מדרשי אודיעך מה שלמדתי במס' מעילה דף ד' אר"א לא אמר ר"ע אלא בבת אחת אבל בזה אחר זה לא אמר ר"ע וכן אמר אח"כ לענין המפריש חטאתו ואבדה ונמצאו שתיהן ור"ל רצה לומר דאין חילוק בין בב"א בין בזה אחר זה ור"י השיבו דיש חילוק בין בב"א לזה אחר זה וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם בפ"ג ממעילה ה"ו וקשה לי טובא מהא דאמר רבה בקידושין דף נו"ן ובכמה דוכתי דכל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו וה"ה כאן כיון שבזה אחר זה אינו גם בבת אחת אינו ול"מ לפירש"י שם דקאי על השחיטה שישחוט שניהם בבת אחת הא לא"ה כבר נעשה מותרה חטאת א"כ ממילא גם בב"א אינו ואף לפירוש התוס' שם ד"ה לא דקאי לענין זריקה ג"כ קשה דעכ"פ כל שאינו בזאח"ז אף בב"א אינו. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ב ד"ה בעבד בשם הרשב"ם לחלק דדוקא היכא שהאחד מונע את השני מלחול הוא דאמר רבה דכל שאינו בזאח"ז גם בב"א אינו אבל כל דנסתפק הנותן ואין לו בו כלום שפיר אף דבזאח"ז לא מהני משום דכבר נסתלק משא"כ בב"א דלא נסתלק עדן ע"ש ולפ"ז כאן שהפריש חטאת ואבדה והפריש אחרת והרי שתיהן קיימות וכל ששחט אחת וזרקו נסתלק השני דהוא לא הי' צריך רק חטאת אחת א"כ כל שבב"א ולא נסתלק עדן לא שייך הך דכל שאינו בזאח"ז. ובזה היה מיושב היטב קושית רש"י ותוס' לפי המסקנא שם אליבא דר"י דמחלק בשחט שתיהן כאחת מועיל נשאר הקושיא מ"ש מהמעלה אמורים של אחד קודם שנזרק הדם וע"ש מ"ש בזה.
565
566ולפמ"ש הי' מקום לומר דבשלמא שם דמה"ד אין לו לעלות האימורים א"כ מה טעם יש דכל שהעלה אמורים של אחד לרצות את חבירו ג"כ די שיפקיע את עצמו אבל כאן כל שלא נסתלק ובידו לבחור אחת מהם הזה או הזה א"כ בב"א שפיר מועיל אף דאינו בזאח"ז דשם כבר נסתלק מהענין דכל שכבר נתכפר כבר נפטר מחטאתו וז"ב ודוק. אך כ"ז אם נפרש כפירוש התוס' שפירשו דקאי לענין הזריקה דאז לאחר הזריקה כבר נסתלק כל הענין אבל לפירוש רש"י וכן נראה מרבינו דקאי לענין השחיטה א"כ שפיר קשה דניהו דשחט זה אחר זה הא כל שלא נזרק בידו לבחור הזה או הזה ולא נסתלק החיוב החטאת ולא נתכפר עדן ואפ"ה לא מועיל בזה אחר זה א"כ ע"כ דהראשון מונע את השני מלחול ובכה"ג כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו וצע"ג ועיין בזבחים דף למ"ד ובתוס' שם.
566
567והנה בתוס' רי"ד בקידושין דף נו"ן הקשה דא"כ היאך אמרו דאף לר"ש דל"ל איסור חל על איסור בבת אחת מודה הא כל שאינו בזה אחר זה אף בבת אחת אינו ע"ש ובאמת לפמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ב לחלק דדוקא כל שאחד מונע את חבירו הוא דשייך כל שאינו בזא"ז אף בב"א אינו אבל היכא דכבר נסתלק מזה ל"ש כל שאינו בזאח"ז ע"ש לפ"ז כאן דהא דאינו חל בזאח"ז הוא משום דכל שכבר אסור אי אפשר לאיסור השני לחול דהיאך שייך עוד איסור בזה הא כבר נאסר עליו הדבר מצד איסור הראשון וכדאמרו דמתלי תלוי וקאי דאי משכח רווחא חיילא ואין האיסור הראשון מונע מלחול דבאמת אף לקברו בין רשעים גמורים לא חלו לר"ש והאיסור אינו יכול לחול שכבר נאסר עליו וכבר נסתלק מזה האיסור א"כ שפיר בב"א חל וז"ב וגם לדידן דכל שאינו מוסיף או כולל אף דחל לענין לקברו בין רשעים גמורים מכל מקום מה דלא חל לענין חטאת בשוגג או ללקות הוא משום דלא משכח רווחא ואין הראשון מונע אותו דבאמת אם הי' כולל ומוסיף היה חל ורק דכל שאינו כולל ומוסיף אין בידו לחול שכבר נסתלק מהאיסור ובכה"ג לא שייך כל שייך כל שאינו בזה אחר זה וז"ב.
567
568ובזה מיושב גם כן מה ששאלני אחד בהא דאמרו בנדרים דף י"ח א"נ כגון שקיבל שתי נזירות בבת אחת והיאך חל בבת אחת כיון דבזה אחר זה לא חל לר"ה ולפמ"ש אתי שפיר דכל מה דאינו חל בזאח"ז לר"ה הוא משום דכיון דנדר או נזר מזה א"כ כבר נאסר עליו החפץ וכבר נסתלק מזה והיאך אפשר שתחול שנית וא"כ שפיר חל בב"א עכ"פ וז"ב ודו"ק ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ג סי' קמ"ז במ"ש בענין כל שאינו בזא"ז אף בב"א אינו ולא הרגיש בדברי התוס' הנ"ל. מיהו בלא"ה דבריו מגומגמים ועיין קצה"ח סי' רפ"ב ס"א ובתשובה אחרת כתבתי ליישב קושית התוס' רי"ד בדבר חדש ע"פ תוס' בכורות דף ט' ע"ש כלל מחודש בדברי התוס' והארכתי בזה בתשובה בביאור איסור חל על איסור ועיין פסחים דף צ"ז ע"ב ד"ה הפריש שתי חטאות מה שהקשו בזה ולפי דברי התוס' בכורות דף ט' הנ"ל יש ליישב קושייתם החמורה ודו"ק. והנה בזה מיושב היטב הא דאמרו בנדרים ס"ט בעי רבה קיים ליכי ומופר ליכי בבת אחת מהו ת"ש דאמר רבה כל שאינו בזאח"ז אפילו בב"א אינו ופירשו כל הפוסקים שאינו לא הפרה ולא קיום אבל הרמב"ם פי"ז מנדרים הלכה כ"ב כתב דה"ז קיום ותמה הכ"מ דאמאי קיים הרי הוה ספק וא"ל דנקטינן לחומרא דא"כ גבי אינך האבעיות הו"ל למפסק דהוה קיום בודאי ולפמ"ש יש לומר כיון דשתקה הוה קיום א"כ לא שייך כל שאינו בזאח"ז אף בב"א אינו דהרי התוס' בבכורות דף ט' כתבו דדוקא בדבר שצריך מעשה הוא דאמרינן כן אבל בקדושה הבאה מאיליה לא וכאן הוה קדושה הבאה מאיליה דהא גם בשתיקה גרידא חל הנדר. ויתכן עוד יותר דבאמת קונמות הוו קדושת הגוף ורק דהתורה זכתה לבעל שיכול להפר וכל שהחריש הרי חל הקונמות דהיינו הקדושה מאיליה ואם כן כל שאינו לא הקמה ולא הפרה הו"ל כשתיקה וכמ"ש הכ"מ שם בעצמו סברא זו ועיין בב"י יו"ד סי' רל"ה. ובזה נראה לפענ"ד לפרש האבעיות שם בש"ס דהנה בסימן רל"א מבואר דאם נדר עד זמן אח"כ בטל הנדר וכתבתי בחידושי לנדרים שם בשם ספר ש"ב שהקשה דהא קונמות הוו קדושת הגוף ולא פקעי בכדי וכתבתי ליישב עפ"י דברי הר"ן בסוגיא דבר פדא דבקונם פרעי קליש הקדושה ופקע בכדי והארכתי שם בזה ולפ"ז זהו כשהנודר נדר לזמן אבל כל שהנודר נדר בלא זמן רק שהבעל יכול להפר אם כן לכאורה אמאי מבעיא לי' אם אמר מופר ליכי למחר מהו והא כיון דעכ"פ היום חל הנדר ושוב חל הקדושה והו"ל קונמות כקדושת הגוף ולא פקע בכדי וצ"ל כיון דקליש הקדושה דהא הבעל יכול להפר שוב הוה כקונם פרטי. ובזה יש לפרש האבעיא אי נימא כיון דלמחר לא מצי מיפר שוב הו"ל חלות הקדושה ולא פקעה בכדי או דלמא כמאן דאמר מהיום יהיה מופר למחר ואז הוי קדושה רפויה ולכך בקיים שעה אחת ומיפר ליכי שעה לאחר שעה הוה שפיר אבעיא דהא כל היום קליש הקדושה דיכול להפר ודוק היטב. ובזה ניחא מה דאמר בש"ס ת"ש דאמר רבה ותימ' רבה כיון דרבה גופא מבעיא ליה מה פשיטנא לי' מדידיה ולפמ"ש י"ל דה"א דלא חל הפרה ולא הקיום ולכך קמ"ל ופשטינן דחל הקיום וכמ"ש הרמב"ם ויש ראיה לשיטת רבינו ז"ל מזה ודוק ועיין בעירובין דף ס"ט גבי אנשי חצר ששכח אחר מהם ולא עירב ושיטת רבינו יונתן שם באלפסי דרבים א"י לבטל להיחיד בזאח"ז כ"א בב"א אחר כך חזר בו הרר"י ועיין בב"י באו"ח סי' ש"פ וק"ל דאם כן כל שאינו בזאח"ז אף בבת אחת אינו מיהו יש ליישב גם כן על פי דברי התוס' בגיטין דף מ"ב הנ"ל וגם בדברי התוס' בבכורות דף ט' ודוק היטב. וראיתי קושיא באיזה ספר אחרון דלמ"ד דאין נזירות חל על נזירות דאם כן גם בב"א איך יוכל לחול שתי נזירות והא כל שאינו בזאח"ז אף בב"א אינו ולק"מ דקדושה הנתפסת מאילי' חלה בב"א וכמ"ש התוס' בבכורות הנ"ל דאף דהי מנייהו מייתית הי מנייהו מפקית וז"ב ונזירות הוה קדושה מאליה ודוק. והנה בהא דאמרו בבכורות דף נ"א ע"ב לפיכך אם רצה הכהן ליתן לו במתנה רשאי תנינא להא דת"ר נתנו לעשרה כהנים בבת אחת יצא בזה אחר זה יצא והנה נחלקו בזה רש"י והרמב"ם דרש"י מפרש דבזה אחר זה קאי לכהן אחד אבל לעשרה כהנים ל"מ רק בב"א ובזה אחר זה לא מועיל וכ"כ המהרי"ט אלגזי בהלכות בכורות להרמב"ן והוא בדף ק"ב בדפוס פ"ב יעו"ש אבל דעת הרמב"ם דגם בעשרה כהנים מועיל בין בזה אחר זה בין בבת אחת וקשה לכאורה לשיטת רש"י הא כל שאינו בזאח"ז אף בבת אחת לא יועיל וגם להרמב"ם קשה למה לי דבזה אחר זה יצא ת"ל דאם לא יצא רק בבת אחת יקשה למה יהיה יוצא הא אינו בזאח"ז. הן אמת דלפי חלוקו של התוס' בכורות דף ט' הנ"ל כאן בודאי לא שייך זאת דהי מנייהו מפקת וגם לשיטת התוס' בגיטין דף מ"ב ל"ק דכאן אין הראשון מעכב השני מלחול. אמנם בפשיטות ל"ק דאם נימא דבעי בבת אחת לא שייך לומר דאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו דהא אדרבא עיקר מצות התורה שיעשה בבת אחת ותדע דאטו נימא כיון דארבע פרשיות מעכבות ואינו בזה אחר זה גם בב"א ליתא זה בודאי אי אפשר דעיקר מצותה בבת אחת וה"ה כאן ועיין ט"ז או"ח סי' תע"ה מ"ש בקושית מהר"ל מפראג ז"ל וכמדומה שנתכוין לסברה זו ודוק ועכ"פ כאן ל"ק וכמ"ש. אך בגוף הסברא דיוצא בנתינה לעשרה כהנים נראה לפענ"ד דהענין הוא כך דהתורה לא הקפידה מצד הכהן שהכהן יקבל החמש סלעים רק דזה צריך ליתן חמש סלעים וכל שנותן זה חמש סלעים מה בכך שחמש כהנים או עשרה קבלו כל דהוא נתן חמש סלעים סגי ותדע שהרי אם רצה הכהן להחזיר יחזיר ואילו בתרומה צריך להיות של הכהן ואסורה לזרים אף שירצה הכהן להחזיר ואם כן ע"כ לא הקפידה תורה שהכהן יקבל רק שזה יתן וכל שזה נתן סגי. ובזה נראה לפענ"ד דזה שכללו בחדא נתן לעשרה כהנים יצא בזה אחר זה יצא נטל והחזיר יצא והיינו דכל זה אחת היא דבשביל שהתורה לא הקפידה מצד הכהן רק מצד הנותן וכל שזה נתן סגי ונראה דמה"ט אם הכהן אינו רוצה לקבל החמש סלעים של פדיון הבן דיכול ליתן לו בע"כ וכמ"ש בשו"ת מים חיים להפר"ח ובקצה"ח סי' רמ"ג ומטעם דכיון דנתנו לו אף שזה אינו מקבל מדעתו הא התורה לא הקפידה על הקבלה רק על הנתינה וכמ"ש ודוק היטב. ובזה נראה לפענ"ד להבין מ"ש במשנה לפיכך אם רצה הכהן להחזיר רשאי ולשון לפיכך אין לו פירוש ועיין רש"י ולפמ"ש יש לומר כיון דעיקר הקפדת התורה שזה יתן חמש סלעים ותדע שהרי אף בכתב שט"ח אף שחייב לכהן ונמצא דהכהן קבל באמת ומ"ל מעות או שט"ח ועיין קצה"ח סי' ק"ץ מ"ש בשם הרשב"א אפ"ה זה לא נתן החמש סלעים ואין גופו ממון לכך אם רצה להחזיר מחזיר ודוק היטב. והנה מה דאמרו נתנו לעשרה כהנים יצא וכן העתיק הרמב"ם פי"ב מביכורים ה"ז ובטוש"ע יו"ד סי' ש"ה ולא כתב לכתחלה נראה לפענ"ד דבאמת לכתחלה ראוי ליתן לכהן אחר שיתקיים נתינה חשובה שהוא בחמש סלעים כדאמרו בחולין דף קל"ח שחמש סלעים הוא שיעור ראשית הגז דכתיב תתן לו כדי נתינה ואף דכאן לא כתיב רק פדה תפדה מכל מקום המצות נתנה לכהן צריך שיהיה חשובה דמתנות כהונה היא ועיין מלמ"ל פ"ו ממתנות עניים ה"ז ושיעור נתינה אינו שוה בכל אחת ועיין בחולין דף קל"ב זרוע לאחד וקיבה לאחד והיינו דבזה שהוא תלוי בהדבר שנותן ולא בשווי הממון חשיב נתינה חשובה בזרוע לבד אבל בממון או בדבר השוה ממון אינו רק בחמש סלעים ועכ"פ לכתחלה ודאי כך ולכך לכתחלה ראוי ליתן נתינה חשובה כנלפענ"ד ובספר חיי אדם סי' ש"ה כתב דלכתחילה יכול ליתן לכהנים רבים ומדמה לזרוע ולחיים ולפענ"ד לא דמי דכאן בשווי ממון חמש סלעים חשיב נתינה ואף שבספר החינוך סי' שצ"ב משמע דלכתחלה יכול ליתן לכהנים רבים לפענ"ד העיקר דלכתחלה אין ליתן רק לכהן אחד. והנה כאן מבואר דאם הכהן רצה להחזיר יחזיר אבל משמע דמכל מקום צריך ליתן לו אבל אם הכהן מוחל לו קודם שנותן ל"מ. ומזה ראיה למ"ש הפ"י בב"ק דף ק"י לענין כסף כפרה דלכך ל"מ מחילה כיון דעדיין לא זכה דאל"כ למה לא יועיל מחילה בזה ובתשובה אחרת תמהתי על הפ"י בזה וצ"ע ולפענ"ד המעיין בפרק ראשית הגז ימצא דחמש סלעים מחשב נתינה לכתחלה ואף דגם סלע היא מקרי נתינה מכל מקום נתינה חשובה צריך שתהיה חמש סלעים ע"ש ואם כן בפדיון הבן דצריך נתינה חשובה מהראוי לכתחלה שיתן חמשה סלעים. והנה בזבחים דף צ"ג אמרו שם דרבה הודה לאביי דר"א ורבנן פליגו אי דנין טומאה קדומה מטומאה שבאותה שעה וק"ל דהא כל שאינו בזה אחר זה אפילו בבת אחת אינו ועיין רש"י שם דרבה הודה לאביי וצע"ג ועיין רמב"ם פי"א מפרה ה"ג ובכ"מ שם:
568
569לחכם אחד.
569
570מה שבקשת לתרץ לך מה שראיתי קושיא נדפסה בסוף ספר תומים דפוס דובנא הקשה שם על דברת התוס' בשבועות דף ל"ג ע"ב ד"ה היכא שכתבו א"נ איכא לאוקמא במקרקע דודאי כתבינן לי' דקרקע אינה נגזלת וכמ"ד לקמן דף ל"ו דמשביע עידי קרקע חייבין וע"ז תמהת דשם מבואר דמ"ד משביע עידי קרקע חייב ע"כ ס"ל דקרקע נגזלת ע"ש.
570
571לפענ"ד ל"ק דניהו דס"ל לר"א דקרקע נגזלת היינו לענין שבועה דהתורה ריבתה כל מילי וממילא חייב משביע עידי קרקע אבל לא יחלוק על המציאות דקרקע מקרי בעין וא"א לגזלה ללקחה ושפיר כתבינן אורכתא עליה וז"ב ופשוט (ועיין בפ"י ריש א"נ שכ"כ סברא זו) אמנם בגוף הסוגיא קשה דמ"פ הא מנה לפלוני ביד פלוני חייבין הא קתני סיפא עד שישמעו מפי התובע ומאי קושיא הא קי"ל שיעבודא דר"נ וא"כ משכחת לה שזה שמשביע אליו חייב זה שהלוה לפלוני ולכך אלו באו והעידו הי' בפני התובע שההלואה משועבדת לו ובכה"ג אפשר דנקרא בפני התובע וצ"ע (ועיין קצה"ח סימן פ"ה ס"ק ה' לשיטת הש"ך והח"צ שם ע"ש) ועיין שעה"מ הלכות עבדים פ"ה הלכה י"ז דף צ"ב בא"ד במ"ש ואילו הא קמ"ל ע"ש ודוק.
571
572והנה נסתפקתי אם כותבין על עבדים דאתקש לקרקעות ולפע"ד דבעבדים לכל הטעמים אין כותבין דאם נימא כמ"ש היש"ש פרק מרובה סי' יו"ד דטעמא דכותבין על קרקעות לפי שמדינא כותבין על הקרקעות כיון דברשותו הוא לא חשו למחזי כשיקרא א"כ בעבדים דאינם ברשותו מקרי דניהו דאתקש לקרקע אבל מכל מקום אינם ברשותו ולא כתבינן ולשיטת רש"י בשבועות דטעם דקרקע היא תמיד ברשותא דמרא בעבדים לא שייך זאת ובודאי אין כותבין אורכתא וז"ב ופשוט. ולכאורה רציתי לומר דבעדי עבדים לא שייך חיוב קרבן שבועה דאפותיקי לא הי' מועיל דהא באמת העבד בעצמו הו"ל עדות דהוא יודע של מי הוא ולא שייך לומר במקיימי דבר ולא בעושי דבר דבע"ד אינו בגדר עדות דזה אינו דהא ב"כ וב"כ הו"ל עבד או של זה או של זה וא"כ כיון דעבד פסול לעדות שוב הו"ל נמצא אחד מהן קאו"פ ול"מ לשיטת התוס' דדוקא עבד כנעני אתקש לקרקע א"כ פשיטא דהו"ל פסול ואף לשיטת רש"י דגם עבד עברי אתקש לקרקע ועיין ש"ך סי' צ"ה מכל מקום עבד פסול לעדות ועיין בהגהת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ז ובט"ז ריש יו"ד ושוב לא שייך משביע עידי עבדים.
572
573ובזה מיושב היטב קושית השעה"מ הלכות עבדים הלכה י"ג שהקשה לפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ב דאף לר"א דס"ל דלענין קרבן שבועה אמעט קרקע כדאמרו בשבועות דף ל"ז אליבא דר"י מכל מקום עבד בר קרבן שבועה הוא א"כ הא דפריך דף ל"ד ולר"י מאי איכא בין ר"א לר"ע לימא דאיכא בינייהו משביע עידי עבדים ולפמ"ש אתי שפיר דעבדים לא משכחת לה דהו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול וע"כ לא כתבו התוס' דחייב קרבן שבועה באם נשבע לעבד עצמו אבל לא בעידי עבדים ודו"ק כי היא הערה חדשה:
573
574והנה ראיתי בהפלאה בכתובות שם ובקצה"ח סי' צ"ה שהקשו דמה הקשו התוס' דל"ש שבועה בעבד דהוקש לקרקע דלפי שיטת התוס' דוקא עבד הוקש לקרקע ולא ב"ח א"כ כאן שזה טוען שהפיל שינו וסימא את עינו הרי יצא לחירות ושוב שייך קרבן שבועה. אך נראה דכל ענין קרבן שבועה היא לפי שכפר לו ונשבע לשקר ולפי כפירתו שלא הפיל שינו ולא סימא את עינו א"כ הו"ל עבד גמור שוב ל"ש שבועה ואיך יתחייב על כפירתו שבועה. ובלא"ה נראה לפענ"ד ברור דל"ק דלשיטת הרמב"ם דאף דהתביעה היא ממון כיון דבא מכח קרקע הו"ל כקרקע וכמבואר סי' צ"ה א"כ ניהו דע"י שהפיל את שינו יצא לחירות עכ"פ גוף התביעה באה מכח קרקע דרק עי"ז יצא לחירות ועד השתא הי' קרקע והרי אם הודה מעצמו הי' פטור דמודה בקנס פטור וא"כ גוף התביעה באה מחמת קרקע ובכה"ג חייב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ז משבועות א"ל עבדו הפלת את שיני וכו' והאדון אומר לא עשיתי פטור שאם יודה מעצמו אינו חייב להוציאו בלא עדים שהמודה בקנס פטור והקשה הקצה"ח שם דל"ל לטעם זה ת"ל דהו"ל עבד דאין נשבעין וכן הקשה בשעה"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דלהרמב"ם כל שהתביעה באה מכח קרקע הו"ל כקרקע וא"כ אי לאו הך טעמא הי' כופר בב"ח ונתחייב שבועה וא"ל דבא מחמת הקרקע דהי' מקום לומר דשאני התם דניהי דהתבועה על ממון אבל גוף הענין נצמח מחמת קרקע אבל כאן כל שהפיל שינו פקע שם עבד ממנו והו"ל מטלטלין גמורים לזה אמר שאילו הודה מעצמו היה פטור א"כ גם עכשיו נצמח מקרקע ושפיר פטור דהו"ל נשבע על הקרקעות ודו"ק היטב. והנה ההפלאה הקשה שם דאם נימא דתביעה הבאה מכח קרקע הו"ל כקרקע א"כ היו להו להתוס' להקשות מרישא דברייתא המית שורך את עבדי דהו"ל כפירת קרקעות דבא מכח קרקע לפענ"ד זה אינו דניהו דהשור המית את העבד מ"מ התביעה אינו רק ממון דכל שהמית את העבד פשיטא דיצא מכלל קרקע לגמרי שוב ראיתי שבהפלאה עצמו הרגיש במ"ש למעלה ליישב קושית הפלאה דהו"ל כתביעה הבאה מחמת קרקע ואני הוספתי נופך ת"ל כאשר יראה המעיין ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור במה שראיתי בתוס' בכתובות שם ד"ה ר"ש שהקשו כיון דלא עמד בדין מה מועיל יחוד כלי הא הו"ל דבר שלבל"ע ואין אדם מקנה דבר שלבל"ע ומה קושיא דלמא מיירי שנתן לו הכלי וא"כ הו"ל כתפס דאף דבתפס משכון קיי"ל בסי' ר"ט דלא מועיל היינו משום דגופו אינו נקנה לו רק למשכון כמ"ש הבעל עיטור הא אם נותן לו גוף הכלי שיקנה לו מועיל תפיסה וא"כ דלמא מיירי בהכי ניהו דלא מיירי בנתנו לו דא"כ ל"ש השבה דהא כבר הוא בידו וכדאמרו שם ואף דמוקי לה בחזר והפקידו אצלו הא כתבו התוס' בב"מ דף מ"ח דלר"ש א"צ לאוקמא רק ביחד כלי לבד מכל מקום קשה כיון דייחד לו הוה כהפקיד בידו אותו הכלי ולשיטת הרשב"ם דרשות הנפקד קנוי לו להמפקיד דא"כ הו"ל כתפס דהי' הוה ברשותו ומידי דהוה אם הי' תפס החפץ וחזר והפקידו בידו דהו"ל כתפס. מיהו יש לומר כיון דיש לו עוד דין ודברים על החפץ הו"ל כפקדון דמקרי ברשותא דמרא כמ"ש בקצה"ח סי' שנ"ד ומכ"ש בזה דהקנה לו דבר שלבל"ע אם יתחייב ודו"ק. שוב מצאתי בשו"ת בית אפרים חלק אהע"ז סי' קי"ח שראיתי דרך מקרה שפלפל ג"כ בדברי הפלאה הנ"ל וכתב ג"כ בדברי הפלאה הנ"ל וכתב ג"כ דזה לא הוה באה מחמת הקרקע דכעת הוא ב"ח ות"ל שהרגשתי בכ"ז וישבתי לנכון:
574
575והנה ראיתי שם שהקשה דלפמ"ש הר"ן פרק כל הנשבעין ליישב לשיטתם דרק עבד כנעני הוקש לקרקע ולא עבד עברי דהא דפריך בקידושין א"ה היינו קרקע דהיינו דכל שטוען על גופו לאו תביעת ממון הוא ואינו נשבע רק על תביעת ממון וע"ז פריך דא"כ ל"ש שבועה בטוען הפלת שיני דהא טוען על גופו דלכך א"צ יחוד כלי דזה טוען שב"ח הוא ואין לך טוען על גופו יותר מזה ולמה יתחייב שבועה ובזה ל"ש תירוצו של התוס' ולפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור מ"ש הר"ן דטוען על גופו של עבד לא שייך שבועה והא הו"ל ממון דהעבד היא כמו כל קנין של הבעלים דהא משתמש עמו ועושה כל אשר צריך אמנם נראה דשוב זה נשבע שלא נמכר לו בעבד אם כן זה טוען שאינו עבד והרי הוא ב"ח לעצמו אבל כאן הוא להיפך דהבעלים נשבעים שלא הפיל את שינו והרי הוא עבד כמו שהיה אם כן שפיר מקרי ממון דהו"ל כמו שורו וחמורו וכל אשר לו בפרט בעבד כנעני הכי שייך לומר שאינו תביעת ממון וז"ב כשמש לפענ"ד. והנה מ"ש שם בשם ספר מחנה לוי הנה עיינתי במחנה לוי והנה מה שהקשה דבהמית שורך את עבדי הו"ל תביעה הבאה מחמת קרקע כ"כ שכן הקשה אביו הגאון בהפלאה וכ"כ שלא נלפענ"ד דזה הוה ממון ממש דאין אנו דנין רק על ההיזק שעשה לו. אך מה שהקשה בהא דאמרו בשבועות דף ל"ז דלכך לא תני גנבת את עבדי משום דהו"ל קרקע ולפ"ז כיון דס"ל דאין נשבעין על עבדים אם כן שוב יקשה בסיפא דמתניתין דאמר הפלת את שיני דפטור ומטעם דהוה קנס וכל שאינו משלם עפ"י עצמו ועל זה קשה דהא הו"ל כפירת עבד וכמ"ש התוס' ותירוצם לא שייך כאן דהא ס"ל להמשנה דאין נשבעין על העבד הנה זה קושיא גדולה. אך נראה דבאמת זה טוען שב"ח הוא ואינו קרקע אך דהו"ל תביעה הבאה מחמת קרקע וכ"כ דאף דכעת אינו קרקע כיון דאילו מודה מפטר והו"ל מודה בקנס הו"ל כקרקע ולפ"ז שפיר אמרו במשנה דפטור בשביל שאינו משלם עפ"י עצמו והתוס' שפיר הקשו לר"ש דפוטר משום דכתיב וכיחש בעמיתו ושם להס"ד אף בעמד בדין פוטר ר"ש ואם כן לא משום מודה בקנס פוטר ושפיר הקשו בתוס' ודוק היטב:
575
576והנה במ"ש למעלה דלא שייך משביע עידי עבדים דיכולים לומר דהעבד ידע מזה שהשני גזלו והו"ל נמצא אחד מהם קרוב או פסול. לכאורה השבתי דל"ש נמצא אחד מהם קרוב או פסול רק במי שכשר להעיד בעצמותו רק שנעשה פסול אבל עכו"ם או נשים שאינם בני עדות אולי לא יפסלו כלל ולפ"ז גם עבדים אינם פוסלים אך באמת אפשר דעבד עדיף מעכו"ם ועיין בט"ז סי' פ"ז סכ"ה ובהגהת אא"ז הח"ץ ז"ל וגם בעכו"ם דעת רבינו יקיר במרדכי דאם מוחזקים בכשרות שלא ישקרו נאמנים ועיין בב"י חו"מ סי' ל"ד ומכ"ש בעבד דעכ"פ פוסל את העדים בנמצא אחד מהם עבד. והנה בגוף דברי הט"ז שהקשה בהא דאמרו בקידושין דף כ"ח השבע לי שאין עבדי אתה האי שמותי משמתינן לי' ועל זה הקשה דמאי קושיא דהא סוף סוף תבעו ממון ומ"ש מאומר גזלן שלי אתה וע"כ כיון דאינו לאו בר שבועה מנדין אותו ה"נ גבי גזלן נימא כן ואא"ז הח"ץ ז"ל האריך בזה דעבד בר שבועה הוא והא דאמרו היה עבד חשוד מוסרין לו שבועה היא בניחותא. ובמחכת"ה בירושלמי והובא בש"ך סי' פ"ט מבואר דא"א לומר בניחותא ויגיד עליו ריעו דכן פריך בהי' חשוד וב"ד מוסרין שבועה ועיין ברמב"ן ור"ן פרק כל הנשבעין. אך בגוף הקושיא באמת לשון הש"ס תמוה לפענ"ד דמה קושיא ניהו דמשמתינן לי' מכל מקום משביעין אותו ומ"ש הט"ז דלאו בר שבועה זה לא נזכר בש"ס וגם למה ינדו אותו וע"כ לא אמרינן דהקורא לחבירו עבד יהא בנדוי היינו כשקוראו בחנם לזלזל ולקנטר אבל כאן שנחלקו לענין תביעה שזה טוען עבדי אתה אטו הקורא לחבירו בב"ד הלותיך ממון או גזלתני ואתה רשע יתחייב נדוי אף שנתברר אח"כ ששקר הוא אתמהה. אמנם ביאור הדבר נלפענ"ד דבאמת בלא"ה הדבר תמוה דהרי גם על עבד עברי פריך הש"ס דהיינו קרקע כל שגופו קנוי ולכל הפירושים אין משביעין אותו או דהוה כקרקע או דטוען על גופו של עבד וא"כ מכ"ש בעבד כנעני דודאי גופו קנוי אם כן למה לא פריך דלא שייך שבועה ומדברי הר"ן ס"פ כל הנשבעין משמע דלא שייך בעבד כנעני שטוען על גופו של עבדו ולא נודע הטעם ואולי הוא מטעם שכתבתי למעלה דעבד כנעני היה כחפץ של אדונו וכשורו וחמורו אבל עכ"פ אין ברור הדבר ומכ"ש לשיטת רש"י דמטעם קרקע הוא דאין משביעין אם כן מכ"ש בעבד כנעני וע"כ נראה דבאמת זה קושית הש"ס כיון דאין משביעין על עבד מטעם שהוקש לקרקע או דטוען על גופו וא"כ שוב לחנם קראו עבדי ושוב משמתינן ליה וכעין דאמר ר"פ בעד א' המעיד שראה שעבר עבירה דמנגדינן ליה משום דלא תשא שמע שוא וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' כ"ח וה"ה בזה דכל דהתורה פטרו על תביעה זו ואף לא משביעין ליה ואם כן אך לחנם טענו שזה עבדי ושוב משמתינן ליה ומיושב קושית הט"ז וז"ב ונכון לדעתי. שוב ראיתי בהפלאה שהקשה ג"כ כעין זה ולפמ"ש אתי שפיר אח"כ מצאתי בתומים ס"ס ל"ו דבאשה שאינה בגדר עדות לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול ומזה יש ללמוד לענין עכו"ם דאינו מבטל עדות וכ"כ בנתיבות המשפט שם בהדיא ומכל מקום לענין עבד יש לומר כמ"ש דעבד בר עדות הוא טפי. והנה כמה שנים אחר שכתבתי כ"ז הגיעני מכתב בשנת תר"י מנדבורנא מהמופלג מוה' משה קאסטינבראן שהקשה אותי קושיא זו וכתבתי לו. ואגב אכתוב מה שהקשה עוד אותי על מ"ש המח"א דלא משמע כן בריש פ"ב דכתובות בשם הרשב"א דכל דאיכא חזקה דגופא עם הרוב אזלינן גם בממון אחר הרוב ומוציאין ממון וע"ז כתב המח"א דלא משמע כן בריש פ"ב דכתובות באלמנה נשאתיך וכו' וכ"כ התוס' בבכורות דף כ' וע"ז כתב הנ"ל דבאמת הש"ס מקשה שם הא רוב בתולות נשאות והתוס' בבכורות לשיטתם שכתבו דהקושיא היא לרב אבל לפמ"ש הרז"ה בכתובות דאף לשמואל פריך דשאני כאן דיש חזקה עם הרוב אם כן אין ראיה משם ואדרבא ראיה להרשב"א.
576
577והשבתי דהמעיין בשיטה מקובצת ימצא דהרשב"א כתב ג"כ כהתוס' דהקושיא קאי לרב וא"כ שפיר הקשה המח"א ודוק. ועל קושייתי שהקשיתי לעיל הא משכחת לה שעבודא דר"נ וגם זה מקרי תובע השיב לי הנ"ל דדברי מפורשים בתוס' בכורות ע"א בד"ה היכא דכפרי' שכתבו דאיכא לאוקמא כדר"נ ע"ש וא"כ מבואר כדברי ואין לדבריו הבנה דזה בודאי דהוה שעבודא דר"נ רק דאני הקשיתי דבכה"ג אף דלא הוה מפי תובע מכל מקום אפשר דמקרי מפי תובע וא"כ מה ראיה משם ולא תסייעני משם ודוק:
577
578והנה בשנת תרט"ז ה' ויקרא למדתי מסכתא בכורות ובהגיעי לדברי התוס' הנ"ל תמהתי דהנה בדף מ"ז ע"ב פריך הש"ס ולכתבו הרשאה וכ"ת מתניתין שלא בהרשאה והא מוקמינן בבא בהרשאה וקשה לי טובא דהא התוס' הקשו דלל"ק דאף בלא כפרי' ל"מ הרשאה מא"ל וכתבו דמיירי במעמד שלשתן והיינו שלא בהרשאה דהא מ"ג הוא בדיבור בעלמא ושמואל דמוקי בבא בהרשאה הוא סבירא ליה כל"ב אבל לל"ק ל"צ להרשאה וכ"כ במהרי"ט אלגזי בבכורות שם בדפי הספר הוא דף צ"ד ויישב בזה קושית הגד"ת וא"כ מה מקשה והא בבא בהרשאה מיירי והא יש לומר דמיירי בלא בא בהרשאה וביותר יקשה דלמה לא פריך בפשיטות ניהו דמיירי שלא בהרשאה הא יכול להוציא מידם במ"ג וכמו כן קשה לתירוץ השלישי שחידשו התוס' דהיכא דשניהם ביחד ומצוים ליתן לאחר דמועיל אף בלא הרשאה וא"כ קשה גם כאן למה לא יצוו ליתן לאחר ובגוף קושית התוס' שהקשו והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלין וקשה טובא הא לל"ק דנהרדעי דוקא בהלואה לא כתבינן או בגזילה אבל בפקדון כתבינן כמ"ש התוס' בבכורות שם ובב"ק דף ע' וא"כ הרי באמת שמואל ס"ל דפודה בנו תוך שלשים יום דאין בנו פדוי ומוקי הש"ס בדף מ"ט מה דקתני מת בתוך שלשים יום דהיינו שהמעות בעין והיינו כשאמר לאחר שלשים יום וחל הפדיון לאחר שלשים וא"כ הוה המעות בתוך שלשים כפקדון ושפיר יכול לכתוב הרשאה וא"כ לשמואל לשיטתו אין מקום לקושית הש"ס והיא קושיא נפלאה. עוד יש להקשות בהא דבשני כהנים למה לא יחזירו והא קשה קושית התוס' להוי כתקפו כהן דמוציאין מידו וא"ל כיון דנתן בתורת מ"כ אין מוציאין והרי הט"ז סי' שכ"א ס"ק ה' מחלק דדוקא אם בשעת הפדיון היה חייב עכ"פ לכהן בזה אף שנתגלה אח"כ שאינו חייב א"י להוציא מידו אבל כל דהוה ספק בגוף הבכור אי שייך כלל לכהן שוב אף שנתנו לידו ונתגלה אח"כ שא"צ לתנו פטור ומוציא מידו וא"כ בשלמא לרב דאמר אף דנתעכלו המעות חל הפדיון א"כ ע"כ דחל למפרע ואז בשעת הפדיון נתחייב לכהן אבל לשמואל דעיקר החיוב לא הי' רק לאחר שלשים ואז נתגלה דלא חייב לו וא"כ פשיטא דבכה"ג תקפו כהן מוציאין מידו ולמה בנתן לשני כהנים לא יוציא והיא ג"כ קושיא גדולה ונפלאה. והנה נתיישבתי בדבר והנה מה שהקשיתי על התוס' דלל"ק אין התחלה לקושיא דהו"ל כפקדון. לכאורה רציתי לומר דגם לשמואל אינו מקרי פקדון וכל שנתנו לו לפדיון אף בתוך שלשים הוא ברשות כהן לכל מילי ורק דאם אתניהו בעיניהו בנו פדוי אח"כ ואם ליתניהו בעיני' אינו פדוי והמעות מתנה ואדרבא לשמואל לשיטתו כיון דידע שא"י לפדות בתוך שלשים כשיתעכל המעות ע"כ גמר ונתן לשם מתנה כדס"ל לשמואל במקדש אחותו. אמנם לכאורה נראה כיון דתקפו כהן מוציאין מידו וכיון דיכול להוציא מידו ע"י הרשאה דבכה"ג שנתברר שהיה ספק על גוף החיוב יוכל להוציא מידו שוב הו"ל כפקדון והיא קושיא נפלאה וא"כ שוב א"צ הרשאה. ובזה יש ליישב דברי התוס' שכתבו דשניהם ביחד יכולין להוציא מידם אף בלי הרשאה ולא נודע סברתם ובמהרי"ט אלגזי הקשה על סברתם מב"ב דף קע"ב. ולפמ"ש זו היא הסברא דכיון שבאמת תקפו כהן מוציאין מידו שוב אינו רק פקדון וא"כ יכולין להוציא מידו אף בלי הרשאה דאינו מקרי מוחזק כלל וא"כ דוקא במ"כ הוא כן ולא בשאר דבר. ובלא"ה יש לומר דדוקא מתנות כהונה שאינו מקרי מוחזק כלל מצד עצמו דהבעלים יש להם טה"נ לתתם לכל מי שירצו ואף דנתנו לו ועכ"פ מחשב כמכירי כהונה מכל מקום לא מקרי מוחזק ועיין ב"ב קכ"ד לענין בכור דל"ח מוחזק במכירי כהונה וא"כ שפיר יכולין להוציא בלי הרשאה. ובזה יתיישב קושית המהרי"ט אלגזי ודו"ק היטב.
578
579ומה שהקשה מהריט"א דלשיטת הרמב"ם ודעימיה דשליח שויה ואי תפס השליח מפקינן מיניה א"כ לא הוה קנין גמור וא"כ מה מתמה הש"ס בנדרים דף מ"ח בקני ע"מ להקנות ומאן לימא לן בק"ס אי תפס לאו דידיה הוא והא הרשאה הוה ג"כ קנין אף דאי תפס מפקינן מיניה. לפענ"ד לק"מ דשאני הרשאה דאינו מקנה לו דבר חדש רק מה שלוה ממנו או הפקידו או גזל ממנו אבל לקנות קנין ע"י ק"ס שפיר מתמה הש"ס דאיך שייך קנין אי תפס מפקינן מיניה ומ"ש למעלה דלשמואל הו"ל המעות מתנה ודקדקתי כן ממ"ש רש"י דבמעכשיו הוה המעות מתנה. הנה הי' קשה לי דהא לרב לא הוה המעות מתנה גם במקדש אחותו מכ"ש כאן ומצאתי במהרי"ט אלגזי שם בדף צ"ה ע"ג בדפי הספר שהרגיש בזה ונהניתי וע"ש דמסיק דלשמואל ודאי המעות מתנה. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בתוס' ב"ק דף ע' בד"ה אמטלטלין דאין להקשות מההיא דבכורות דאע"פ שנתנו לכהן ע"מ להוציא דלא מסקי אדעתייהו שימות תוך שלשים שיכול להרשות אף במלוה שניתן להוצאה דהתם לאו ע"מ להוציא נתנו לו דהא קיי"ל כשמואל דהפודה בתוך שלשים דאין בנו פדוי. ראו עיני ושמחו דת"ל זכיתי לזה תיכף ומהתימה על התוס' בבכורות שהקשו וגם בב"ק שם באותו דיבור הקשו כן והרי לא ניתן להוציא והיה כפקדון וצע"ג. הן אמת דבלא"ה תמוה דהא הוה המעות מתנה לשמואל ובודאי ניתן ע"מ להוציא. ובאמת זה גופא תימה מ"ש דקי"ל כשמואל ות"ל דהקושיא היא אליבא דשמואל וכבר תמה בזה במהרי"ט אלגזי בדפי הספר צ"ו. והנה יגעתי ומצאתי כי בחידושי הרשב"א בשבועות דף ל"ד כתב בהדיא כן דלשמואל הוה כפקדון. הנה זכיתי לכוין בדעתי השפלה והנכאה לדעת רבותינו בעלי תוס' והרשב"א אשר הם גבוה מעל גבוה:
579
580לאחד מאוהבי חריף ושנון נ"י.
580
581אשר אמרת על אשר ראית אצלי הדרוש שדרשתי בעת התחנך הבה"כ שלי שנת תר"ג שהארכתי בהא שחדשו התוס' בתמורה דף כ"ז ע"ב ד"ה לא דלכך גזבר צריך ג' לפדות ההקדש דדוקא בעה"ב שפודה שלו הוא דיכול לחללו על שו"פ משא"כ גזבר ובזה הארכתי שם ליישב דלכך דוקא זט"ה במא"ה הוא דיכולין להפקיע הקדושה. ואתה אמרת באזני שהדברים טובים וע"ז בקשת להודיעך כל הדרוש. הנה לדבר זה אשא פניך וצויתי להעתיקו. ואשר בקשת להודיעך איזה חידוש הנה אמרתי דבר בעתו מה טוב כי בלמדי מס' מעילה ק"ל בדף י"ד שם דפריך הש"ס והאמר שמואל הקדש שוה מנה שחללו על שו"פ מחולל ומאי קושיא דלישני שאני בעה"ב דיכול לחלל על שו"פ משא"כ הגזבר דשם במותר הקטרת דכבר נתקדש הגזבר צריך לחללו וצריך לחללו על שויו ומכ"ש לפמ"ש בטורי אבן בסוף מגילה באבני שהם שם וגם בחידושיו דהטעם דדוקא בעה"ב יכול לפדותו משום דיכול לשאל על ההקדישו משא"כ גזבר א"כ שם במותר ההקדש דא"י לשאול על ההקדש וא"כ היאך מועיל לפדות פחות משוויו וצ"ע. וגם צ"ע במה שהקשו התוס' במנחות דף צ"ח ד"ה שלא דהקדש שוה מנה שחללו על שו"פ מחולל ומאי קושיא הא שם האומנים שנוטלים בשכרם פשיטא דא"י לחלל על שו"פ דדוקא בעה"ב שמחללו על שו"פ הוא דמחולל וצע"ג.
581
582ומצאתי בשטה מקובצת בב"מ דף נ"ז גבי הא דאמרו מ"ס לכתחלה לא ודוקא שחלל בדיעבד מחולל ומ"ס אפילו לכתחלה והביא שם בשם הריטב"א שהקשה ג"כ קושית הקדמונים דאיך אפשר למשרי למעבד הכי לכתחלה וכתב בשם הר"ר אלחנן דהתם בהקדש שבא כבר ליד גזבר אין בו שאלה ואילו הקדש שלא בא ליד גזבר יכול לשאול ולהוציאו לחולין ע"ש הרי בהדיא דדברי הטורי אבן מבואר בקדמונים ואחר כמה שנים השמש יצא על הארץ רמב"ן על הלכות בכורות עם מהרי"ט אלגזי אשר נורא הוא על כל סביביו מפלפולו ובקיאתו וחריפתו ומצאתי בדף י' שהאריך הרחיב הדיבור בזה ואמרתי לרשום ראשי פרקים הנה הביא שם דברי התוס' חצונית כת"י בבכורות שהקשה גבי הא דמבעיא לי' פדיונו פדוי לבעלים משום כיון דקנוי ליה למה דביני ביני לא דמי להקדש וכתבו בתוס' וז"ל וא"ת כל הקדש נמי איכא דביני ביני דהא אמרינן בעלמא הקדש שוה מנה שחללו על שו"פ מחולל ומכל מקום אחר מצי פריק לי' וי"ל דדוקא בעלים יכולים לחללו על שו"פ ולא אחר. והנה מה שחילקו בין הבעלים לאחר הדבר מפורש בתוס' שלנו במנחות דף מ"א ובתמורה דף כ"ג והגאון הבקי העצום מהרי"ט אלגזי לא זכר כלל מזה. והנה מה שהקשה על התוס' חצונית דהא שאני הקדש דדוקא בדיעבד יכול לפדות משא"כ בפדיון דלכתחלה אין יכול לפדות וע"ז הביא דברי הריטב"א שכתב דגם לכתחלה יכול לפדות כשהוא ביד בעלים ומטעם דיכול לשאול עליו משא"כ הגזבר דבריו תמוהים דהרי בס"ד לא ידע התוס' מזה דאחר א"י לפדות וכתבו בפירוש דגם אחר יכול לפדות ואם נחית לסברת הרשב"א והריטב"א הנ"ל ע"כ אין התחלה לקושייתם דאחר א"י לפדות בפחות משויו כיון דאינו יכול לשאול וזה באמת כוונת התוס' בתירוצם וא"כ אין מקום לכוונתו וגם הא באמת לא קי"ל כר"ל ולכתחלה אף הבעלים א"י לפדותו בפחות משויו וכבר הרגיש המהריט"א בעצמו בזה אבל באמת כוונת ההוס' דעכ"פ בזמן הזה יכול לפדות אפילו לכתחלה בשו"פ כדאמרו בערכין דף כ"ט וא"כ בזה"ז עכ"פ מה עדיפותא דפודה פ"ח יותר מהקדש וע"ז כתבו דבאמת גם בזמה"ז אינו יכול לפדות ההקדש בשו"פ אחרים ודוקא הבעלים מיהו לפמ"ש בחבורי על יו"ד סימן רצ"ד דבזה"ז כיון שהולך לאיבוד גם בעלים שוה לאחר דגם הבעלים א"י לשאול והולך לאיבוד ע"ש כי קצרתי פה ויש להאריך בזה ואכ"מ. ומ"ש המהריט"א להקשות על תוס' רי"ד בקידושין דף נ"ו בענין פ"ח כבר הארכתי בזה ת"ל בחידושי להלכות קידושין סי' כ"ח יעו"ש וכעת נראה לי בדרך אחר דבאמת כבר נסתפק המהרש"ך אם גם בקידושי כסף לא מועיל טלי קידושיך מע"ג קרקע וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ליישב שני תשובות הרדב"ז שנתקשה המלמ"ל בפ"ה מאישות ותורף הדברים דכל הטעם דהיכא דלדידיה אינו שוה אף שלדידה שו"פ אינה מקודשת משום דכיון דמצידו לא הוה קידושין א"כ הוה כטלי קידושך מע"ג קרקע דהוה כאילו הוא לא נתן לה וז"ב. ולפ"ז לכאורה דברי התוס' רי"ד נכונים דכיון דכעת פ"ח אסור בהנאה ורק לאחר שתפדה בשה הרי הוא שלה א"כ לא באו הקדושין מצדו והוה כאלו אמר טלי קידושיך מע"ג קרקע וז"ב. אמנם נראה דלפי מה דנסתפק הש"ס בבכורות דף י"ג אליבא דר"י דפ"ח אסור בהנאה אם פדיונו לפודה או לבעלים ומסיק דפדיונו פדוי לבעלים א"כ כשתפדהו יהי' הפדיון לבעלים א"כ שוב לא הוה כטלי קידושיך מע"ג קרקע דהא תצטרך לתנהו לו וא"כ מידו בא לה הקידושין. אך ז"א דממ"נ אם תצטרך לחזור ולתנו לו ואח"כ יצטרך לקדשה מחדש א"כ פשיטא דאין התחלה לקידושין וע"כ צ"ל דממילא נעשו הקידושין דהרי כיון שבידה לפדותו ויהיה שלו ואז למפרע נעשה שלה א"כ שוב לא באו הקידושין מידו. ולפ"ז נראה לי דאם פדיונו לפודה שפיר מקודשת ול"מ טלי גיטך מע"ג קרקע דהרי הוא קדשה לשם קידושין ורק שכעת אינו שוה כלום וכל שלאחר הפדייה תוכל להתקדש בו הרי הוא נותן לה דבר לקידושין וכבר כתב הרא"ש פרק הזורק גבי גט בידה ומשיחה בידו דאם יכול לנתקו ולהביאו אצלו אינה מגורשת וכתב הרא"ש דאף דאמרו בפ"ב אל תתגרשי אלא בב"ד פלוני וכו' מגרשה לה אף שנטלתו בנתים והוציאה הגט מת"י וחזרה והביאתו לב"ד אף דלא בא בעת הנתינה מיד הבעל מ"מ בתחלה בנתינה בא לידה אף שיש הפסק בנתים מכל מקום כשיגיע הזמן והגט בידה מגורשת משא"כ כאן דמתחלה לא נתן בידה ועיין ב"ש סי' ל' ס"ק א' כעין זה ולפ"ז בשלמא לפי המסקנא דפדיונו לבעלים א"כ אף כשתפדהו תצטרך לחזור להמקדש ובעת נתנו לידה לא הי' שוה כלום שפיר מקרי טלי קידושיך מע"ג קרקע דמתחלה לא נתן לה רק לאחר הפדייה ותצטרך לתנהו לו א"כ לא בא בנתינה מידו משא"כ כשהפדיון שלה שפיר מתקדשה כיון דהוא נתן לידה ואלו אמר לה שלא תתקדש רק לאחר הפדי' הוה כאילו אמר מכי מטית לב"ד תתגרש בו דכתב הרא"ש דלא מקרי טלי גיטך מע"ג קרקע וה"ה כאן. ומעתה יש לומר דהש"ס אזיל בבכורות שם בס"ד דהאבעיא דפדיונו לפודה שפיר פריך תקדש מה דביני ביני משא"כ לדידן דברי התוס' רי"ד נכונים וכמ"ש ודוק היטב כי חריף הוא. ומה שהקשה עוד חזון נחום כיון דהיא סברה שתתקדש בכולה היאך מועיל שתתקדש במה דביני ביני וכמ"ש התוס' בקידושין דף ג' לענין א"ה דאינה מקודשת אף ששוה פרוטה שלכד"ה כיון דהיא סבורה להנות כדרך הנאתו וה"ה בזה הנה כבר הארכתי בחידושי לקידושין ליישב בכמה אנפי וכעת נראה לי בפשיטות דבאמת דברי התוס' צ"ב דמה שייך לומר דלא סמכה דעתה הא הוא לא אמר לה שתתקדש בסך זה רק שקדשה בא"ה ששו"פ סמכה דעתה ועיין במקנה ובא"מ סי' כ"ח שעמדו בזה וכ"כ שם בזה וכעת נראה לי דעכ"פ א"ל שתתקדש בזה הדבר ואותו דבר מסתמא עומד להנות מהם כדרך הנאתן א"כ היא חשבה עכ"פ להנות מזה כדרך הנאתו והרי אינה שו"פ רק שלכד"ה ואין החפץ עומד מסתמא לזה א"כ אינה מקודשת אבל כאן גוף הפ"ח עומד להנות לאחר שתפדהו בשה וא"כ מה בכך שלא תתקדש בכל הפ"ח הא עכ"פ מקודשת באותו דבר שאמר לה ותתקדש במה דביני ביני כיון שלא אמר לה שתתקדש בכל השווי וז"ב כשמש:
582
583והנה בדברי התוס' הנ"ל דדוקא הבעלים יכולים לחלל שוה מנה על שו"פ משא"כ אחר לכאורה צ"ב דהרי התוס' בפסחים דף מ"ו ע"ב ד"ה הואיל הקשו דהיאך אמרו אבל אתה רואה של אחרים ושל גבוה ונימא הואיל ואי בעי מתשיל והו"ל שלו ותירץ דהיכא דאתי ליד גזבר לא יכול לשאול עליו והואיל דאי בעי פריק לא שייך דא"כ היה קונה אותו דאטו נחשוב חמץ של נכרי כשלו הואיל ואי בעי קני לי' וביאור דבריהם כמ"ש האחרונים וביחוד דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב בכמה מקומות דהואיל לא שייך רק היכא שיש לו איזה זכייה נוספת יותר מאחר שייך לומר דעל ידי הואיל מחשב כשלו אבל לענין אי בעי פריק מה יש לו זכייה יותר מאחר ולכך לא אמרינן הואיל ואי בעי קני ליה דכל אנשים יוכלו לקנות ע"ש ולפמ"ש התוס' הדבר צ"ב דבאמת לכאורה לא שייך כלל הואיל ואי בעי פריך דהא כל דמחוסר ממונא לא שייך הואיל וכמ"ש הר"ן פכ"ש ועיין מג"א סי' תמ"א וצ"ל כיון דהקדש שוה מנה שחיללו על שו"פ מחולל ולא שייך מחוסר ממונא דאינו צריך רק פרוטה בלבד וחמץ דהוה הקדש בדק הבית שפיר כל דיכול לחלל על שו"פ שייך הואיל ולפ"ז כיון דאחר א"י לפדות בשו"פ רק הוא א"כ שוב שייך הואיל דהוא יש לו זכיה נוספת מאחר דאחר מחוסר ממונא משא"כ הוא והי' קושיא נפלאה. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהרי כבר הבאתי דברי הגאון בעל טורי אבן במגילה דף י"ז דהטעם הוא משום דאחר א"י לשאול על הקדישו משא"כ הבעלים ולפ"ז כיון דמיירי בבא ליד גזבר דאל"כ שייך הואיל דאי בעי מתשיל וא"כ כל שא"י לשאול על הקדשו שוב בעלים ואחר שוים וא"כ שוב לא שייך הואיל ואי בעי פריק וז"ב. ובזה מקושר דברת התוס' יפה ודו"ק אך עדיין קשה דהרי באמת צ"ב הך דהואיל ואי בעי פריק דהא אין פודין את הקדשים להאכילם לכלבים וכבר נתקשה בזה בשעה"מ הלכות איסורי מזבח וכתבתי בחידושי דבאמת הא דא"י לשאל בבא ליד גזבר הוא כמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קס"ד דהיאך ישאול מספק דלמא אין לו חרטה בלב שלם והיאך יוציא מיד גזבר מספק ולפ"ז כל שרוצה לפדות שוב אינו מוציא מיד הגזבר דיוכל לחלל על המעות א"כ אף דאין פודין את הקדשים הא שוב מועיל שאלה ושפיר מקשים דנימא הואיל דאי בעי פריק ושוב יוכל לשאל על הקדשו אף שבא ליד גזבר. ומעתה כיון שרוצה לשאול על הקדשו שוב הבעלים יש להם זכייה יותר משאר אדם וא"כ שוב שייך הואיל ואי בעי פריק. אמנם יש לומר כיון דכבר בא ליד גזבר וא"כ מה שמועיל שאלה הוא משום דיכול לפדות וא"כ שוב צריך לפדות בשויו דאל"כ כל שבא ליד גזבר א"י לשאול על ההקדש וז"ב. וראיתי בתוס' בחולין דף קל"ה ד"ה לפרוק לי' שכתבו תימה דאמאן קאי יכול ואי אכהן לא הו"ל למימר לפרוק וליתב וניהו דהאי לא מקשה מה מרויח שפודה דהרויח שפודה בשו"פ אפילו שוה מנה דמחולל וצ"ע דע"כ כוונת התוס' הוא דאם קאי על הכהן מה מרויח שפודה הא צריך ליתן דמיו ומאי מרוח בגיזה וע"ז כתבו דמרויח שמחלל בשו"פ אבל היא תמוה דדוקא הבעלים יכולין לפדות על שו"פ לפי שיכולין לשאל עליו משא"כ הכהן דא"י לשאול על הקדשו של אחר וצ"ע.
583
584ודרך אגב אומר במה דנתקשיתי שם בסוגיא דרבא מוקי דהקדיש הגיזה עצמה דמחוסר גזיזה ופדייה ונתינה וקשה טובא דלפדות מקודם הגזיזה ובתוס' שם ד"ה והא כתבו דבעינן העמדה והערכה בשעת פדייה וכתב המהרש"א דאכתי קשה דלוקי כשפדה בשעת הערכה ואח"כ גזז וכתב דל"מ פדייה כל זמן שלא גזז דהוה כפדה אבר אחד מבהמה וכ"כ המהר"ם מלובלין דמנ"ל זאת דל"מ כן בשום מקום וגם דהגיזה אינה מכלל הבהמה וגם שער אינו בכלל הבהמה ועיין ערכין דף ז' ומכ"ש גיזה. אך לפענ"ד נראה דכמו שאין פודין נטע רבעי במחובר לפי שא"י לשומן בעודן מחובר כמ"ש הר"ש וכן הוא בתוס' ב"ק דף ס"ט בסוגיא דצנועין ועיין כ"מ פ"ט ממעשר שני הלכה ב' מ"ש בשם הרמב"ן דלכך בזמן הזה מותר לחלל דיכול לחללו על שו"פ וא"כ לכך בזמן שהמקדש קיים לא הי' יכול לפדות בעודו מחובר ומיושבין דברי התוס' וקושייתי וז"ב. ובזה מיושב קושית הכ"מ בפ"י מביכורים הלכה ב' שרבינו השמיט אוקמתא דרבא ולפמ"ש אתי שפיר דרבינו נקט טעם הכולל אף בזה"ז שיכול לפדות במחובר כמו נטע רבעי וכמ"ש רמב"ן שם ויש להאריך בזה בכל הסוגיא ואכ"מ ועדיין קשה לפמ"ש הכ"מ פט"ו מפהמ"ק הלכה ח' לשיטת הראב"ד דכל דיקשה עליו לפדות בשויו הקלו שיוכל לחלל לכתחלה פחות משויו אף בשו"פ א"כ כאן שלא יוכל לקיים בזה מצות ראשית הגז ומכ"ש שנוכל להתיר לפדות במחובר וצע"ג ודוק. ודרך אגב ארשום הנה מה שהראני הרב המופלג מוה' יצחק דיין דק' זלאטשיב דברי התוספתא דתמורה פ"ד חומר בהקדש מזבח מה שאין בבדק הבית וחומר בהקדש הבית מה שאין בהקדש מזבח ונותנין להקדש הבית מה שראוי לו מאילך ושלא מאילך והקדש בדק הבית אינו אלא מאילך והיא משולל ביאור.
584
585ולפענ"ד ביאור הענין דהקדש בדק הבית אינו אלא מרצונו וזה נקרא מאליך דהיינו מה שרצונך אבל הקדש מזבח ובו דברים שאינם ראויים למזבח כגון שנפל בהם מום וכדומה זה ניתן לבדק הבית מאילך ושלא מאילך וצ"ל מאליך ושלא מאליך דהיינו בין ברצונך ושלא ברצונך כנלפענ"ד לפרש:
585
586לחכם אחד.
586
587אשר אמרת כי ראית בש"ס הנדפס מחדש בוויען ונדפסו הגהות מחכם אחד ואתה לא הודעתני בשם והקשה דלפמ"ש התוס' בחגיגה דף י"א ד"ה בגזבר דאף למ"ד שליחות יד א"צ חסרון הכא שאני דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא הוא וע"ז הקשה דא"כ אמאי בנתנה לחבירו מעל דהא כבר כתבו התוס' בבכורות דף י"ד דלכך לא שייך משיכה בהקדש דכל היכא דאיתא בי גזא דמלכא הוא וא"כ לא מקרי מוציא מרשות לרשות וא"כ למה מעל בנותנו לחברו ושאלת לחוות דעי בזה. הנה קושיתו ל"ק לכל השיטות דלשיטת התוס' בקידושין דף נ"ה דמחלקו בין סבור שהוא שלו ובין ידע שהוא של אחרים ומתכוין לגזלו וגם כשנתנו לחבירו הו"ל כשולח יד וא"כ לק"מ דפשיטא דכל שנתכוין לגזלו ל"מ מה דהוה של הקדש וכל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא והרי בהדיוט כל דגזלה שוב לאו דמרא נינהו להקדישו ולמכרו דהרי הוציאו מרשותו ונתחייב באחריות וה"ה בהקדש וא"כ גם בשואל שלא מדעת דנעשה גזלן בזה לא שייך דהוה ברשות הקדש דכל דהוציאו לרשותו ונעשה גזלן עליו פשיטא דלא מקרי בי גזא דמלכא וע"כ לא נחלקו ר"י ור"ל בחולין דף קל"ט רק במרדה ויצאה מבית ורשות של זה אבל לא נכנסה לרשות אחר אבל כל שנכנס לרשות הגזלן א"כ לא מקרי עוד בי גזא דמלכא. ובזה מובן היטב החילוק שבין קדשי בדק הבית לקדושת הגוף דיש מועל אחר מועל משום דבאמת בקדושת הגוף כ"ע מודו דאיתא בי גזא דמלכא וכמבואר בחולין דף קל"ט וא"כ ניהו דגזלו ונתכוין להוציאו מרשות ההקדש מ"מ קדושת הגוף אלים כח הקדושה להיות מועל אחר מועל אף שנתנה לחבירו ומכ"ש לשיטת הריטב"א בקידושין שם דמחלק בין נתכוין לגזלו ללא נתכוין לגזלו וא"כ כל שלא נתכוין לגזול לא יצא מרשותו של ההקדש אבל בנתכוין לגזול שוב יצא מרשות גבוה ועיין מלמ"ל פ"ו ה"ד שהאריך הרחיב הדיבור בזה והאריך דגם מה שמחלקו התוס' במנחות דף ק"א לבין גזבר לשאר אדם הוא משום דהגזבר סבור שהוא שלו ואינו מתכוין לגזלו וגם לפמ"ש בב"מ הכוונה של התוס' דהגזבר אף שמוציאו מרשות שהי' כיון שגם עכשיו הוא ברשות ההקדש דהגזבר הוא רשות ההקדש לכך לא מעל. ולפ"ז לכל הדברות והחילוקים לא קשה כלל דלכך בנתנה לחברו דמתכוין לגזלו וא"כ שפיר מעל דלא שייך כל היכא דאיתא ברשותא דמלכא הוא דהרי נתכוין לגזלה ולתנה ליד אחר וז"ב מאד ופשוט. והרווחנו בזה להבין דברת התוס' בב"מ לענין משאיל קורדם מחבירו דהאריך בזה המהרש"א והמלמ"ל שם אם מעל לפי כלה או רק לפי טובת הנאה ולפמ"ש יש לומר דזה תלוי אם יוכל להקדיש מטלטלין השאולין דלפי מה שנראה מדברי התוס' בב"ב דף ק"ז ובכמה מקומות דיוכל להקדיש מטלטלין השאולין א"כ ממילא לא יצא מרשותו של ההקדש ולפמ"ש הרש"ל בב"ק פ"ה סי' ל"ד דא"י להקדיש מטלטלין השאולין א"כ כבר יצאו מרשות ההקדש ולאו דמרא נינהו. ובזה יש לומר דנחלקו התוס' בזה ויש להאריך בזה ולברר וללבן כל דברי התוס' שהאריך המלמ"ל שם והמשכיל ימצא ואין להאריך בזה. ועכ"פ לפענ"ד הדבר בעצמותו מבואר היטב בטוב טעם כל השיטות של התוס' והריטב"א בענין הלז וגם דברי הרמב"ם פ"ו ממעילה שחילק בין קדושת הגוף לקדושת בדק הבית דכל שנתנה לחברו אין מועל אחר מועל. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר נחלקו רב ושמואל ור"י ור"ל בחולין דף קל"ט אם בקדושת בה"ב שייך כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולפ"ז אף דכפי הנראה מדברי רבינו בפי"ג משחיטה הי"ד דפסק כשמואל ור"י דאף בבדק הבית כל היכא דאיתא בי גזא דמלכא מקרי היינו כ"ז שלא נכנס לרשות הגזלן אבל כל דנתנה לחבירו א"כ שפיר נפיק לחולין דמוציאו מרשות לרשות ובכה"ג כ"ע מודו דבקדושת בדק הבית נפיק מרשות הקדש ודוקא קדושת הגוף דאין לו פדיון הוא דיש מועל אחד מועל וז"ב מאד והוא ענין נבחר ת"ל. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בפסחים דף כ"ז ע"ב והלא מעל המסיק וכל דמעל המסיק נפיק להו לחולין ותמהו האחרונים דלשיטת התוס' כל דלא נתכוין לגזלו ולהוציא מרשות ההקדש לא נפיק לחולין וא"כ מה קושיא לוקי בלא נתכוין לגזול. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דיש מועל אחר מועל כל שלא נתכוין לגזול הוא משום דכל היכא דאיתא בי גזא דמלכא איתא ולפ"ז שם דמסיק בעצי הקדש ונשרפו העצים וא"כ היכא שייך לומר דהוה ברשות ההקדש ושפיר פריך דנפיק להו לחולין וז"ב. ובזה מיושב קושית מהרש"א מהא דפריך הש"ס מאפר הקדש ומשני כגון שנפלה דליקה מאיליה דליכא אינש דנמעל בו והקשה דאכתי קשה דמה שייך לשון לעולם והא אם ימעול איש באפר שוב יצא לחולין ולפמ"ש א"ש דעל האפר שייך שוב דיש מועל אחר מועל כל שלא נתכוין לגזלו והו"ל אפר הקדש דכל היכא דאיתא בי גזא דמלכא איתא וז"ב מאד. ודע שראיתי בר"ן בנדרים דף ל"ה ד"ה וחכמים שנסתפק אי בקונמות משתרי לבתר דמעל כהקדש שיצא מידי מעילה ונעשה חולין לאחר שמעל וצ"ע דלכל השיטות בקדושת הגוף יש מועל אחר מועל והרי קונמות הוה קדושת הגוף ויש מועל אחר מועל וצע"ג ועיין כתובות דף נ"ט שאני קונמות דכקדושת הגוף נינהו וגם מ"ש הר"ן בד"ה למעול מקבל דבמוציא מרשות הקדש אפשר דאפילו בטעות מעל לא זכיתי להבין דכל מעילה הוא בשוגג וגם בטעות שלא ידע שהוא של הקדש ובמה נסתפק הר"ן וצ"ע. ומן האמור יש לדון על דברת הרז"ה בע"ז דף נ"ב גבי ובאו בה פריצים וחללוה שדעת הרז"ה דקאי על פריצי ישראל ודוקא בדבר שאינו קדושת הגוף אבל בכ"ש לא שייך מעילה דאף שמעלו לא נפיק לחולין ויש מועל אחר מועל והרמב"ן במלחמות דחה דבריו ובתשובה הארכתי בזה מאד ותמהתי תימה גדולה על הרז"ה מש"ס ערוך בנדרים דף ס"ב ע"ב גבי הא דלמדו ק"ו מבלשצר ולית נגר ובר נגר דיפרקיני' ולפי האמור כאן בלא"ה יש לדחות דבריו דכל הטעם דקדושת הגוף אינו יוצא לחולין משום דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ולפ"ז שם דלגבוה ודאי נאסר ואם כן שוב לא הוה ברשותא דרחמנא ואם כן ממילא יצא לחולין וז"ב. ובזה י"ל דברי רש"י בע"ז דף נ"ד שכתב דכיון דלגבוה אסור ולהדיוט יכול לפדות ותמה השעה"מ בשם גדול אחד וגם המחנה אפרים האריך בזה בהגהותיו על הר"ן דאיך מועיל פדיון בכ"ש ולפמ"ש יש לומר דכל שאינו ראוי לגבוה שוב לא הוה קדושתו אלים כ"כ להיות מקרי רשות גבוה עליו ומועיל פדיון ובתשובה הנ"ל הארכתי בזה בכמה אופנים ודוק היטב בכל מ"ש כי הוא ענין נכבד ת"ל. ובמ"ש הנה מקום אתי ליישב קושית הפ"י בב"מ דף מ"ג בהא דפריך לר"ה מאי אריא הוציא כי לא הוציא נמי והקשה הפ"י הא מעילה לא תלוי בחיוב אונסין כ"א בחזרה אם יכול לחזור בו המלוה או המשאיל אינו מועיל כדאמרו בב"מ דף צ"ט גבי המשאיל קרדום אף דבאונסין ודאי נתחייב מכל מקום כיון דיכול לחזור אינו מועיל וה"ה בזה וכבר הקשו כן בתוס' ב"מ דף כ"ט ע"ש בפ"י שהאריך. ולפמ"ש יש לומר דשאני שואל דכל זמן שיוכל לחזור בו לא נפיק מרשותיה דהרי בשאלה קי"ל דיכול המשאיל להקדישו כמ"ש התוס' בב"ב דף פ"ה ואף להיש"ש דחולק בפ"ד דב"ק ועיין קצה"ח סימן רי"א מכל מקום כ"ז שיכול לחזור בו פשיטא דעדיין בי גזא דרחמנא מתקריא ולא מעל משא"כ כאן דלר"ה נעשה מלוה כמ"ש רש"י בהדיא ומלוה מקרי אינו ברשותו כמבואר סי' רי"א שם דא"י למכור דהו"ל דבר שא"ב ואם כן כיון דכבר יצא מרשותו שפיר פריך דאף בלא הוציא יהיה מועל דכבר יצא מרשות ההקדש ובזה יש לומר הא דפריך לר"ה ולא פריך לר"נ אף דגם לר"נ יכול להחליפם ולתת מעות אחרות כמ"ש הש"ך והט"ז סי' ע"ג ועיין אא"ז הח"ץ ז"ל שם שתמה עליהם בזה ובחידושי הארכתי ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דיכול להחליפם אבל כל כמה דלא החליפם לא מעל דהרי אכתי ברשות דההקדש הוא דבפקדון ודאי דברשותו מקרי כמבואר שם בסי' רי"א וכל היכא דאיתא בי גזא של הקדש הוא וז"ב ודוק. ובלא"ה יש לומר דשם כל כמה דלא בקע ויכול לחזור בו לא מקרי התחלת מלאכה דהרי שאל אותו למלאכת הקבוע מה שהקורדם עומד לכך אבל כאן היאך אפשר לומר דלא מקרי התחלת מלאכה עד שיוציאם דאטו דוקא להוצאה זו מיוחדת ואם היה קרה לו ענין אחר היה מקרי התחלת המלוה שם ואם כן שפיר פריך דאף בלא הוציאם נמי כיון דעומד להוצאה אין לך לתלות התחלת ענין בזה שהוציאם דהא הי' יכול להוציאם בע"א ולכך כל שנתן לו מותרים נעשה הלואה וז"ב כשמש ובחידושי אמרתי עפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ט בשם הג"ת שצווח ככרוכיא דהיאך אפשר שזה נשתעבדו נכסיו וזה אינו מחוייב להלוות לו ויוכל לחזור וכתב הש"ך דהשואל קורדם יוכיח שכבר נשתעבדו נכסיו ובאמת דבריו אינם רק לשיטת הסוברים דמשעת משיכה נשתעבדו הנכסים אבל אני אומר דאף לשיטה זו עכ"פ זה דוקא בשואל או מלוה שהטובה היא עיקרית להשואל או להלוה שפיר יש לומר דהמלוה והמשאיל יוכלו לחזור אף שישתעבדו הנכסים מהראוי שישתעבדו הנכסים בשביל שלוה והשאיל אבל כאן במפקיד דבאמת זה נעשה שומר שלו ניהו דמגיע לו ג"כ טובה ועי"ז נעשה לוה אבל עכ"פ גם טובת המפקיד הוא ואם כן איך אפשר שזה ישתעבד באחריות תיכף בשעת שאולה וזה יוכל לחזור בו ובזה כ"ע מודים דלא יוכלו לחזור וז"ב כשמש. וגם בזה יש ליישב דברי הש"ך והט"ז דלכך מקשה לר"ה דוקא ולא לר"נ ואכ"מ להאריך ודוק. ובזה יש ליישב כוונת התוס' ישנים בכריתות דף י"ג דהקשו היאך חייב בנותר אשם והלא חמץ הקדש במועד לא מעל והא הוה הקדש דמים ולא נחית קדושת הגוף וכל שלא נהנה שו"פ לא מעל והדבר סתום מ"ש מקדושת הגוף ולפמ"ש אתי שפיר דקדושת הגוף אף שאין בו שווי מכל מקום לא נפקע קדושתו מה שאין כן בקדושת דמים דכל שאינו שו"פ ואסיר בהנאה נפקע הקדושה דהא אין בו קדושה בעצם וכדמחלק בחולין דף קל"ט:
587
588והנה ש"ב הרב הגדול המופלג החריף הגביר מ' נפתלי הירץ ב"ש ני' הקשה בהא דאמרו בפסחים דף ז' מעות שנמצא לפני סוחרי בהמה בירושלים בשעת הרגל מעשר והיינו משום דספק איסור לחומרא ועל זה הקשה דניהו דהוה מעות מעשר כל שנאבדו פקעה קדושתי' וכדאמרו בחולין דף קל"ט וכשנרצו הדברים לפני אמרתי דאין מקום לדבריו דאטו בהמעות יש בו קדושת דמים רק שזה המעות צריך לחלל ולפדות על מעשר ואם כן אף שנפקע קדושתו מכל מקום מעות מעשר מקרי והו"ל ספק איסור ולחומרא דמכל מקום צריך לפדות ולקנות מהם מעשר וז"פ וברור דאין ענינו לקדושת דמים ומכ"ש לקדושת הגוף ודוק. ודע דק"ל טובא לפמ"ש למעלה דהדבר מפורש בש"ס דגם הכלי שרת נתחללו ע"י שבאו בה פריצים וחללוה וע"י ששתה בלשאצר בכלים כדאמרו בנדרים דף ס"ב ע"ב אם כן קשה טובא איך השתמשו בהכלי שרת אח"כ בעת שמסר כורש הכלי שרת לששבצר כמבואר בספר עזרא סי' א' והא כבר נתחלל קדושתם ויצאו לחולין וכל שהשתמש הדיוט בהם נאסרו לגבוה כמבואר בפ"א מבית הבחירה דבעינן שלא ישתמש בהם הדיוט. ואפשר כיון דמתחלתם היה קדש ואח"כ נתחללו כל שהכניסם להקדש ומשחו אותן או שבעבודתן נתחנכו נתקדשו כמו שהיה מתחלה וצ"ע בזה ועיין כתובות דף ק"י ע"א במה שנחלקו בזה הא דכתיב בבלה יובאו ושמה יהיו דחד אמר דקאי על כ"ש הרי שהכתוב בעצמו אמר שיהיה בבלה עד יום פקדו אותם וא"כ הכתוב בעצמו אמר שאח"כ ישובו לקדמותם ודוק וא"ל דבמזיד הקדש לא מתחלל דהא בדמים אף במזיד מתחלל כמ"ש הרמב"ן במלחמות שם פ"ד דע"ז וגם לפי מה דאמרו במגילה דף י"א דבלשאצר חשב וטעה אפשר דהוה כמו שוגג וע"כ צ"ע הדברים ועיין חידושי ולקוטי הרמב"ן במגלה גבי הא דחשב וטעה ע"ש דברים חדשים. ומדי דברי זכור אזכור מה שהאריך המלמ"ל פ"א ממעילה ה"ג בדברי רבינו שכתב אזהרה של מעילה היא מקרא דלא תוכל לאכול בשעריך ע"ש ואני תמה על הכ"מ והלח"מ דלמה לא הזכירו דברי רש"י ותוס' בשבועות דף כ"ד ע"ב בהא דאמרו דאשם זדונו בלאו וע"ש ברש"י ותוס' ד"ה והרי ועיין ברמב"ן בשורש השני בדף י"ח ע"ב בדפוס בארדיטשוב שהרמב"ן כתב גם כן כרש"י והראב"ד דנלמד מתרומה וגם במג"א שם לא הביא דברי רש"י ותוס' שבשבועות ובמל"ת קמ"ו הרמב"ם עצמו מזכיר דנלמד ממכות דף י"ח ובסוף הביא דברי חכמים דאמרו באזהרה אבל אינו מבואר אזהרה מהיכן ע"ש וזכורני שכבר כתבתי בזה בתשובה אחת על דברת הרמב"ם במנין המצות הנ"ל אבל לא ידעתי כעת מקומו ובאמת כפי מה שכתבתי כאן יש ליישב מה שהקשיתי שם אם אין זכרוני כוזב לי:
588
589והנה בשבת דף כ"א ע"ב אמרו מאי חנוכה וכו' שכשנכנסו עכו"ם להיכל טמאו כל השמנים שבהיכל והבאתי בתשובה אחת קושית ספר תשובה מאהבה בשם הרב מוהר"ל קאסוויטץ ז"ל דהא משקה בית מטבחייא דכן ולא נטמא כלל וכתבתי שם דזה אינו דהא קרא אשכח ודריש ובאו בה פריצים וחללוה שיצאו לחולין וכל שיצאו לחולין שוב נטמא והארכתי בזה. וכעת אור ליום ג' חנוכה תרי"ז אמרתי דלפמ"ש הרז"ה לא יתכן תירוץ זה דהא דוקא על ידי ישראל חללו אבל על ידי גוים לא והרי כאן מבואר שנכנסו עכו"ם למקדש וטמאוהו. אמנם נראה דהנה כבר הקשיתי על הרז"ה מש"ס נדרים דף ס"ב דאמרו דבלשאצר ששתה בכלי המקדש חלל על ידי שבאו בה פריצים וחללו. אמנם כעת נתיישבתי דיש לומר דלק"מ דכל שכבר באו פריצי ישראל וחללוה שוב יכול בלשאצר לחלל אבל זה אינו דהא אכתי לא חלל על ידי בלשאצר רק על ידי פריצי ישראל. אך נראה דהנה הרז"ה ביאר הענין דר"א אמר ששקצם לע"ז וביאר הרז"ה דבאמת אין אדם אוסר דבר שאינו שלו ואע"ג דגוי מישראל קנה דכתיב וישב ממנו שבי היינו על ידי ישראל אבל לא מגבוה רק על ידי שבאו בה פריצי ישראל וחללו שוב נעשה חולין. ולפענ"ד כוונת הרז"ה דכל ששקצו פריצי ישראל לע"ז שוב יכלו גם עכו"ם לאסור דהא לא שייך אין אדם אוסר דבר שאינו שלו דהא קנהו מיד ישראל דא"ל דמגבוה לא קני דזה אינו דהא כבר נאסר על ידי שבאו בה פריצי ישראל ושוב יכלו העכו"ם לאסרו דכבר קנו. ובזה נראה לפענ"ד מה שמחלק בין אבני מזבח לכ"ש ותמה הרמב"ן דאבני מזבח יש בהם בודאי קדושת הגוף ויש מועל אחר מועל ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא בכלי אחז שכלם היו ישראלים שפיר יש מועל אחר מועל והוה כ"ש וכלם מעלו אבל באבני מזבח דכל שבאו פריצי ישראל שוב יכלו עכו"ם לקנות מישראל ובהם לא שייך מעילה דגוים לאו בני מעילה נינהו ואם כן נעשה חולין גמורים ולפי זה באמת גם בלשאצר הוציא לחולין דהא כל שבאו פריצי ישראל וחללו שוב היו העכו"ם מוציאין לחולין לגמרי וז"ב מאד. ומעתה שפיר אמרו דנכנסו עכו"ם וטמאו השמנים והיינו דכל שבאו פריצי ישראל וחללו המקדש שוב זכו העכו"ם בבית המקדש ונעשה חולין ושוב לא הוה משקה בית מטבחייא. ודרך אגב אומר מה שהקשו התוס' בשבת שם בהא דאמרו דהיה מונח בחותמו של כ"ג והקשו התוס' הא מכל מקום נטמא בהיסט ועיין במזרחי על הסמ"ג בהלכות חנוכה והב"ח הלכות חנוכה שהאריכו בזה ובשו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ז האריך גם כן ותמה על הב"ח ניהו דפכין קטנים אינם מקבלין טומאה היינו משום שאין סופן להפתח אבל השמן שבתוך הכלי היה מקבל טומאה בהיסט של הכלי ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהשמן לא היה רק כדי לילה אחת ונעשה נס והדליקו ח' לילות הנה זה שנעשה נס זה לא היה בהפך בשעה שנגעו בו עכו"ם ולא נטמא בהיסט כלל ונמצא באמת שהיה בטל השמן שהיה בהפך במה שנעשה בו נס שהי' לשמנה לילות ובאמת בלילה הראשונה הדליקו בטומאה דבאמת במועדו דוחה את הטומאה כמ"ש בשו"ת ח"ץ ובפ"י שם במקומו רק שהקב"ה רצה להראות חיבתן של ישראל שידליקו בטהרה ולפ"ז כל שנעשה בו נס שוב נתבטל ובזה מיושב מה שהקשו למה נתקן ח' ימים והא על לילה הראשונה היה שמן ולפמ"ש א"ש דגם לילה הראשונה נתחדש נס שבאמת זה השמן היה טמא והקב"ה רצה להראות חבתן של ישראל שהיה טהור ע"י שנתבטל וז"ש לשנה אחרת קבעום ועשאום יו"ט בהלל והודאה והקשו למה דוקא בשנה אחרת ולפמ"ש א"ש דבאותה שנה באמת הדליקו בטומאה לפי שלא ידעו עדיין אם יהיה להם נס אבל אחר כך עשאם י"ט שגם ביום ראשון היה נס וז"ש מהו חנוכה והוא תמוה ורש"י פירש על איזה נס קבעוהו ולפענ"ד דהנה הר"ן פירש חנוכה חנו כ"ה ובאמת בליל כ"ה לא היה נס כלל שהיה שמן רק אחר כך נתגלה שגם ביום ראשון הי' נס ושפיר פריך מהו חנוכה ודוק היטב. והנה במ"ש למעלה בדברי הש"ס ב"מ דף מ"ג דפריך מאי אריא הוציא אפילו לא הוציא נמי והתוס' הוכיחו מזה דהיתר הנאת תשמיש מחייבו באונסין והח"ץ השיג על הש"ך דמבואר שם בש"ס דצריך להחזיר אותן מעות בעצמם כל שלא הוציא וכבר כתבתי לעיל וכעת נראה לי דבר נכון דהנה לכאורה קשה בהא דפריך מאי אריא הוציא אפילו לא הוציא נמי והרי אמרו בקידושין מ"ג דל"מ זה נהנה וזה מתחייב והקשו התוס' הא במעילה זה נהנה וזה מתחייב וכתבו דבמעילה חייב בעת הגבהה וע"ז נסתפק הרי באם אמר לו הושט ידך לתוך כד של שמן ותהנה מן הסיכה דלא עשאו שליח אלא על ההנאה בלבד דשוב שייך זה נהנה וזה מתחייב ע"ש ולפ"ז בשלמא כשהוציא שפיר נתחייב הגזבר דהו"ל כשלוחו וכל שהוציא מתחייב המשלח דמשעה שהגביהו קנאו ונעשה שלו אבל כל שלא הוציא עדן ורק שנהנה דיכול להשתמש בו והיתר התשמיש מחייבו הרי לא עשאו שליח רק על הנאה בלבד הא עדיין לא הוציא וא"כ במה נתחייב המשלח דהא בהנאה לא שייך שיתחייב דהו"ל זה נהנה וזה מתחייב וא"ל דחייב בעת הגבהה דזה אינו דעל הגבהה אי אפשר לחייבו דכל שלא הוציאו שוב לא קנה בעת הגבהה דבשלמא אם הוציאו שוב קנה למפרע משעת הגבהה אבל כל שלא הוציא עדן ואינו רק הנאת היתר תשמיש וע"ז לא שייך שיתחייב המשלח ובשעת הגבהה לא קנה דהא יוכל לחזור בו וצ"ל דכל שמתחייב באונסין שוב קנה בהגבהה להתחייב באונסין ושוב לא שייך זה נהנה וזה מתחייב דהא קנה בהגבהה ולפ"ז בש"ש דכ"ז שלא נאבד לא קנה דשומר לא נתחייב רק משעה שנאבד ועיין בש"ך סי' ש"מ ולפ"ז שוב אף שלא יוכל לחזור מכל מקום כל שלא הוציא לא שייך לחייבו להגזבר דהו"ל זה נהנה ועל הגבהה לא מתחייב ואף שיש לפקפק ע"ז קצת מכל מקום יש ליישב ועיין סנהדרין ע"ב גבי בדמים קננהו ובקידושין דף מ"ז ע"ב. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דדברי הש"ך לכאורה נכונים דלמה לא יהיה מותר להשתמש בהם ולתת מעות אחר בעדו הא זוזי כמאן דפליגי דמי וכדאמרו בב"מ דף ס"ט ומה נ"מ בין מעות זה לזה אך זה דוקא בטבי וטבי תקולי ותקולי אבל אם אינן שווים לא וכדאמרו שם וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' קע"ו ולפ"ז יש לומר דהש"ס דמפלפל כי לא הוציא נמי היינו משום דכל דחייב באונסין בודאי מצי להחליף אף במעות שאינם שווים דא"ל בזה מאן פלג לך ודלמא אותה המטבע אינו טוב לפניו או דלמא יפסלו המלך וכדומה דהא כל שחייב באונסין יתחייב להשלים לו כל הנזק ואם כן מאי אכפת לי' לזה ולכך אף כי לא הוציא נמי אבל אם נימא דש"ש הוה שוב כל שלא הוציא אסור להחליף במעות אחר ושוב אסור להשתמש בו באופן שלא יהי' לו כאותן המעות ומטבעות שוות וכל שלא הוציא עדן ברשות המפקיד קאי ולא מעל המפקיד אבל הש"ך וט"ז קאי באופן שנותן אותו המטבע בזה פשיטא דמותר להחליף ומה נ"מ וזוזי כמאן דפליגו דמי וע"ז לא שייך לומר דברשותו דהנפקד קאי דכל דחייב לתת אותן המטבעות מה נ"מ בזה המעות או באחרת שוות כמוהו וז"ב כשמש לפענ"ד. שוב ראיתי בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ז ע"ב בד"ה ומ"ט משיכה קונה דמבואר שם בהדיא דלר"נ לא חשיב שואל עד דמשיך ומש"ה לא מעל עד שימשוך ושם מבואר קצת כמ"ש שכתב הבדל שבין מעות לפירות דמעות יכול לתת מעות אחרות אבל פירות אין הפירות שוות ומבואר כמ"ש דבמעות השוות זוזי כמאן דפליגו דמי ע"ש. אחר שכתבתי כל זאת מצאתי בריטב"א קידושין דף מ"ג שהקשה בהא דאמר זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן מהא דאמרו המשאיל קרדום של הקדש מעל וגם המפקיד מעות של הקדש מותרים הרי זה מעל ואמאי הא זה נהנה וזה מתחייב וכתב דהמפקיד ומשאיל נהנה שמחזיק לו לו טובה וכתב עוד דשם משעת שאלה ופקדון נתחייב זה דאפקה לחולין ע"ש ובאמת שזה תימה דהרי במשנה קתני אם הוציא מעל וכן קתני בברייתא בב"מ כאן ואם כן דוקא הוציאו אבל לא מעל משעת פקדון וא"כ קשה דהו"ל זה נהנה וזה מתחייב. אמנם נראה דכל שהוציא לא נתחייב זה על הנאת חברו ואף אם הי' מוציא ומפסיד כל שהוציא נתחייב זה על הוצאתו מרשות הקדש להדיוט אף שזה לא נהנה כלל וז"ב. אך לפ"ז יקשה מאי פריך מאי אריא הוציא אפילו לא הוציא נמי הא בלא הוציא ע"כ דא"א לחייבו על שאפקה לחולין רק על מה שנהנה שיכול להשתמש ולהוציא וא"כ שוב אי אתה מחייבו רק על הנאתו וקשה למה יתחייב זה על הנאתו של זה והרי לא הוציא כלל ועל הנאה לא חייבו התורה לזה דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן והיא קושיא גדולה וצ"ל דכיון שנתחייב באונסין אין לך הוצאת רשות גדול מזה דהרי נתחייב באונסין והו"ל של בעל הפקדון לגמרי ולא שייך לומר דהו"ל בי גזא דגזבר כיון שזה נתחייב באונסין וכל דהוה בי גזא דרחמנא לא נתחייב זה באונסין ושפיר פריך וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"מ דף כ"ט דהוכיחו מדפריך מאי אריא הוציא ע"כ דאין צריך להחזיר אותן מעות עצמן דאי צריך להחזיר מ"ש משואל קודדם דכל דלא בקע לא מעל ע"ש ובפ"י דף מ"ג האריך בזה והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דהנה התוס' בקידושין שם הקשו ג"כ דאומר אכול ככר זה של הקדש דמעל הגזבר והא זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן וכתבו דנתחייב על הגבהה ומסופק הר"י באומר לשליח הושט ידך לכד של שמן או שבע לפירות של הקדש אי מתחייב המשלח וביאור הדברים דכל דלא הדר בעיני' אם כן תיכף משעת הגבהה נעשית שלו אבל בעשה שליח רק להנות א"כ חזר בעיני' ולא עשה שליח רק להנות ולפ"ז בשואל קורדם דלא חסרי' רק שעשהו שליח שיהנה מן הבקוע שייך לומר זה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן דלא עשאו שליח רק על הבקוע לבד וכל שלא בקע מה שיכול לבקע ולהנות פטור המשלח דאינו רק הנאה אבל כשבקע הרי הוציא לחולין מה שבקע בזה וחייב על הוצאה לחולין אבל במפקיד מעות שיכול להוציא ולא הדרא בעיני' שוב חייב על מה שיכול להוציא ולא שייך זה נהנה וזה מתחייב וז"ב כשמש וגם הפ"י רצה לחלק בזה בין קורדם למעות אבל לא עלתה בידו ולפמ"ש אתי שפיר:
589
590ולפ"ז מיושב היטב הקושיא של הח"ץ דזה דוקא אם חייב באונסין אבל אם אינו רק ש"ש א"כ כל שלא הוציא לא נתחייב על הגבהה דמה עשה בזה הא פקדון כל היכא דאיתא ברשות דמפקיד הוא ועל הנאתו מה שיכול להוציא שוב הוה זה נהנה וזה מתחייב ודוק היטב כי הוא חריף.
590
591ובזה מיושב היטב פסקי הרמב"ם שפסק בפ"ז ממעילה הי"ד דשאינן צרורין וחתומין שניהם לא מעלו והקשה הכ"מ דבברייתא מבואר דמעל הגזבר ע"ש במ"ש הכ"מ בשם הר"י קורקוס ולפמ"ש יש לומר דהרמב"ם מכח קושיא דזה נהנה וזה מתחייב לא אמרינן ס"ל דבאמת לא נתחייב המשלח דכיון דלא נתחייב עד שיוציא א"א לומר דנתחייב משעת הגבהה וא"כ שוב הו"ל זה נהנה וזה מתחייב ולא אמרינן ודוק:
591
592ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' דלר"ה דס"ל היתר תשמיש מחייב באונסין ע"כ דמוכר אסור להשתמש במעות דאל"כ יקשה אמאי ספר לא מעל עד דמשיך והא מחויב באונסין וראוי שימעול ולפ"ז שוב יקשה לר"י למה תקנו דמעות לא יקנה והא שוב קשה הא יוכל לומר נשרפו מעותיך בעליה ע"ש ולפי שיטת הרמב"ם ניחא דניהו דמותר להשתמש במעות כל כמה דלא משך ולא אמר בפירוש שיוציא המעות שוב לא מעל דלא קיי"ל כברייתא דמעל הגזבר רק כמתניתין וכמ"ש הרי"ק בכ"מ שם דמהאי דלא מעל עד שמשך דחה הרמב"ם הך דברייתא דמעל הגזבר אבל שפיר נוכל לומר דהיתר תשמיש חייב באונסין אף דלא מעל דחידוש הוא ובעינן לענין מעילה שיאמר בפירוש. איברא דלפ"ז יקשה מה מייתי ראיה רבא לר"ל דמשיכה קונה דדוקא בלן דלא מחסר משיכה אבל שאר אומנות לא מעל עד דמשיך ודלמא שאני מעילה דבעי שיאמר בפירוש ואדרבא בזה היה מקום ליישב מה דהקשה הש"ס מברייתא דתני ספר וספן וכל בעלי אומניות דמעל קודם שמשך דהרי הרי"ק בכ"מ כתב דהברייתא חולקת עם המשנה בזה והברייתא ס"ל דאף שלא אמר בפירוש מעל הגזבר וא"כ גם בספר מעל משא"כ המשנה דפירש רבינו שלא מעלו שניהם ומטעם דלא סגי בלא אמר וא"כ לכך לא מעל. אמנם נראה דיש לחלק דע"כ לא בעי היתר בפירוש להשתמש רק בדבר שקונה דכ"ז שלא משך למה ישתמש במעות והא אינם שלו לגמרי ויש זמן מוגבל מתי ישתמש במעות כשימשוך זה החפץ אבל בבלן וכל בעלי אומניות דאין זמן מוגבל דהוא נתן המעות וכל אימת שבא לרחוץ וכן להסתפר וכדומה יוכל לעשות הוה כאילו הרשהו בפירוש להשתמש דהא הדבר תלוי בדעת מי שנתן לו המעות להיות נהנה מהדבר וא"כ למה נקט בלן דוקא וע"כ דבלן דוקא ולא שאר אומניות וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב בפ"ו ה"ט נטל פרוטה ונתנה לבלן אעפ"י שלא רחץ מעל שהרי נהנה בהיותו רוחץ בכל עת שירצה וכן אם נתנה לאחד מבעלי אומניות אעפ"י שעדיין לא עשו מלאכתו מעל קנה בה חפץ ולא משך אם מן העכו"ם מעל ואם מן ישראל לא מעל ותמה הכ"מ דזה לר"ל אבל לר"י לא דהא מעות קונות ד"ת ולפמ"ש אתי שפיר דמה שחילק רבינו בין בלן ושאר בעלי אומניות לבין מוכר חפץ דבאומניות הדבר תלוי בידו בהיותו רוחץ בכל עת שירצה והיינו דלא בעי שיאמר לו בפירוש היתר תשמיש אבל המוכר בעי שיאמר כן בפירוש ולכך לא מעל. איברא דעדיין קשה א"כ למה בעכו"ם מעל והא בעכו"ם ודאי מעות לא קונה ובעי משיכה. אמנם נראה כיון דהגוי כל שנתן לו מעות ודאי השתמש בהמעות ולמה לא ימעול דהוא בודאי אינו משגיח אם יש לו היתר להשתמש במעות ודוק היטב:
592
593לצורבא מרבנן מדקדק במצות מאד.
593
594אשר שאלת אם מותר לקדש על הכוס בליל שבת כשמתפללין בימות הקיץ בבהכ"נ בעוד יום לא ידעתי במה נסתפקת הא מבואר הדבר בטוש"ע או"ח סי' ער"א ס"א שכתב כשיבא לביתו ימהר לאכול מיד והיינו שיקדש כדי שיזכור שבת בכניסתו והיינו מבע"י וכמ"ש הב"ח שם בהדיא עפ"י דברי הסמ"ג וכ"כ המג"א ס"ק א' וס"ק ה' ובסי' רס"ז וש"ס ערוך הוא בברכות דף כ"ז מתפלל אדם של שבת בע"ש ואומר קדושה על הכוס וכ"כ הרמב"ם פכ"ט משבת וכן הוא דעת רבים מגדולי הפוסקים. איברא דמדברי הרי"ף לא נראה כן לכאורה שהרי פירש בהא דאמרו בפסחים דף ק"ה בהא דאמרו ליה זיל חזי אי נגה יומא (כן היא הגירסא ברי"ף ובש"ס הגירסא אי מקדיש יומא) נפסיק ונקבעא לשבתא ופירש הרי"ף דהיינו שצריכין להמתין עד שיקדש היום דלא לקדש מקודם וע"ז אמר להו שהשבת קובעת לעצמה והיינו בהשמ"ש כדרך שקובעת למעשר ושיטת הרז"ה דעד שתחשך ממש אינה קובעת לקידוש וא"כ משמע דעכ"פ אסור לקדש מקודם. אבל באמת לפענ"ד אי אפשר לומר כן דמלבד דבב"י סי' ער"א וסי' רס"ז לא נזכר כלל שיטת הרי"ף הלז אף גם דדברי הרי"ף לכאורה תמוהין כאשר בדרך למודי בע"פ באלפסי ראיתי ותמהתי דמה ס"ד שלא לקדש מקודם ומה גם דהרי"ף בפרק תפלת השחר הביא הך דשמואל דאומר קדושה על הכוס וע"כ צ"ל דשם באמת לא הי' רוצים לקבל שבת מקודם ולאסור במלאכה וכדומה וע"כ אמרו לו זיל חזי אי נגה יומא והיינו שרצו להמתין עד שיקדש היום ויקדשו על הכוס לכבוד קדושת היום ולכך רצו להמתין מלשתות בעת ההיא כדי להפסיק לקדושת היום וע"ז אמר להם דא"צ להמתין דשבת קובעת לעצמה וא"כ בהשמ"ש יכולין לקדש אבל אם הי' רוצים לקדש ולקבל שבת מבעוד יום פשיטא דרשאין וז"ב לפענ"ד. ותדע שכן הוא דהרי הרא"ש בפרק ע"פ אות ב' כתב דבע"ש יכול לאכול קודם שתחשך ולקדש וכדאמר שמואל ואילו בדף ק"ה גבי אי נגה יומא הסכים לשיטת הרז"ה ופירושו הרי מבואר דהדבר כמ"ש דאם לא רצו לקבל קדושת שבת בזה נחלקו אימתי קובעת לעצמה ודברי הרא"ש שם קצת צ"ע דכפי הנראה הסכימו פירש"י ורשב"ם עם פירוש האלפס ביחד וצ"ע שם עכ"פ הדבר ברור כמ"ש. וראיתי בשלטי גיבורים באלפסי שם שלמד מדברי הש"ס דא"י לקדש מקודם שתחשך ולא ידעתי היאך יפרנס דברי הש"ס בברכות דף כ"ז הנ"ל וכל הפוסקים פסקו כן והדין דין אמת ומ"ש המ"א שם בס"ק א' בשם הירושלמי שדרך לאכול א' או ב' שעות בלילה וכן משמע ברש"י צ"ע דהר"ן הביא גבי נגה יומא נפסיק ונקבע לשבתא מדברי הש"ס ברכות הנ"ל משמע דמיד בצאת הכוכבים אכלו ובאמת מה שדחה הר"ן דברי הרז"ה לענין מעשר כבר כתבתי במק"א דמדברי התוס' עירובין דף למ"ד ע"ב ד"ה ולפרוש משמע כרז"ה עכ"פ הדין דין אמת וכמ"ש הב"ח ומג"א. אחר זמן רב עברתי מעט על ענין הלז ונתיישבתי דבלא"ה אין ראיה מהרי"ף דא"י לקדש דבאמת מותר לקדש וכמ"ש למעלה וכן מצאתי כעת בשו"ת תה"ד סי' א' שהעיד שבק"ק קרעמז בימים הקדמונים הי' מתפללין בע"ש קראו את שמע בע"ש בעוד היום גדול כ"כ עד שהי' רב העיר שהיה מהקדמונים הגדולים הוא וכל טובי הקהל עמו הלכו לטייל אחר אכילה של סעודת שבת על שפת הנהר דונאי והי' חוזרין לבתיהם קודם הלילה ע"ש שכתב שמפני תשות כח שירדה לעולם אם הי' אוכלים קודם מנחה הי' שוהים ולא יבאו לבהכ"נ להתפלל ע"כ התירו להתפלל קודם הלילה הרבה ע"ש וא"כ מבואר דמותר לאכול ולקדש קודם הלילה דפשיטא דאסור לאכול סעודת שבת קודם קידוש לאחר שהתפלל ערבית וקיבל שבת וכ"כ בשו"ת רמ"ע מפאנו סי' ב' דמי שא"י לאכול כ"כ תיכף אחר תפלת ערבית בשבת ג"כ יוצא דמ"מ מקיימים זכרהו על היין בכניסתו כל זמן שאינו אוכל רק בקידוש ע"ש וא"כ אי אפשר לומר ששיטת הרי"ף יהיה דאסור לקדש בקיץ בעוד היום גדול ופשיטא דאין סברא לומר כן. אמנם ביאור דברי הרי"ף דבשלמא אם אדם מתפלל ערבית ומקדש בודאי ניכר קדושת שבת וזוכר השבת בכניסתו וגם זה מקרי קדושת שבת כל שקיבל קדושת שבת אף שעוד היום גדול אבל שם דמיירי דיתבי בסעודתא בע"ש והאריכו בה עד שחשכה כמו שפירש"י ורשב"ם שם וא"כ שוב אז לא היה ממתין עד שנגה במה יודע איפוא אם הוא לשם קדושת שבת ולכך רצו להמתין עד שנגה היום ויהיה קדושת שבת חל מאיליה ויעקרו השלחן ויהיה ניכר שהוא לשם שבת וע"ז אמר להו דל"צ כיון דפורס מפה ומקדש הרי ניכר שהוא לשם קדושת השבת וא"כ שבת קבעה נפשה ולפ"ז לכך צריך שיהיה בשעת שנכנס קדושת שבת דהיינו בהשמ"ש להרי"ף או משתחשך ממש להרז"ה כדי שיהיה ניכר שהיא לשם קדושת השבת דאל"כ אף שפרס מפה ומקדש לא ניכר כ"כ שמשום שבת הוא עושה ויש לתמוה לכאורה בהא דקאמר דרחב"ש ותלמידי דרב דהוו יתבי בסעודתא והרי אסור לקבוע סעודה בע"ש ולשיטת הרמב"ם כפי הבנת ה"ה בדבריו בפ"ל משבת ה"ז בקביעות סעודה אף בסעודה שרגיל בחול אסור לקבוע מן המנחה ולמעלה ומכ"ש סעודה שאינו רגיל בחול דאסור כל היום ולשיטת הטור סי' רמ"ט גם קודם המנחה אסור ולא מפליג בין סעודה הרגיל בחול או לא ועיין בט"ז שם וצ"ל דהיה בלא משתה והי' קובעין קודם המנחה רק שנתארך אח"כ. ולכאורה רציתי לומר דהא דאסור לקבוע סעודה מן המנחה ולמעלה בע"ש הוא כמ"ש הרמב"ם הטעם כדי שיכנס לשבת כשהוא מתאוה לאכול וביאור הענין דהרי אנן קי"ל דאין קידוש אלא במקום סעודה ומטעם דכתיב וקראת לשבת עונג ועיין בפסחים דף ק"א ולפ"ז באמת כשהיה אוכל ושותה קודם שחשיכה ולא היה מתאוה לאכול שוב לא היה יכול לקיים קידוש במקום סעודה ואף דהתוס' כתבו בפסחים דף ק' ד"ה ר' יוסי דחשיב קידוש במקום סעודה דמיד אחר הסעודה עושין קידוש באמת שזו סברא דחוקה כמ"ש הרא"ש בדף ק"ב גבי בני חבורה שהיו מסובין וקדש עליהם היום דלא מסתבר לומר כן וא"כ הי' צריכין לאכול אכילה גסה כדי שיהיה קידוש במקום סעודה ולכך אסור לקבוע סעודה דעונג קריא רחמנא וצריך שיהיה מתאוה לאכול ולפ"ז שם דהוו תלמידי דרב ורב ס"ל בדף ק"א דידי קידוש יצאו ולא ס"ל להך דאין קידוש אלא במקום סעודה ומסתמא תלמידי דרב כרב רבם ס"ל ולכך לא חשו וישבו בסעודה ודו"ק ובזה יש לומר דלכך אמר חזי אי נגה יומא דבאמת כ"ז שלא קדש היום היה אסור לקדש דל"ל למהר כל כך דלמא אדהכי והכי יתעכל המזון ויוכלו לקדש ולאכול לכבוד שבת אבל כל שכבר קידש היום היה ס"ל דאסור לאכול אף שהתחילו בהיתר וצריך עקירת שלחן וע"ז אמר להו דדי בפריסת מפה ומקדש ועכ"פ אין מדברי הרי"ף שום ראיה ובאמת לדידן מותר לקדש קודם הלילה ואוכל ודו"ק. עוד היה נראה לי דבר חדש דלפי מה שרצו לומר בסוכה דף נ"ו דרב ס"ל כב"ש דס"ל דמקדש על היום ואח"כ מברך על היין ואף דדחי לה דמצי למסבר כב"ה ומטעם שהיין גורם לקידוש שתאמר היינו דמצי למסבר כב"ה אבל לא מטעמייהו ועיין תוס' שם ועכ"פ כב"ש מסתבר טפי דרב ס"ל כוותייהו ולפ"ז שפיר אמרו תלמידי דרב פוק חזי אי נגה היום כיון דבעי לקדש על היום ואח"כ מברך על היין וא"כ ע"כ מטעם שהיום גורם ליין שיבא וכבר קידש היום ועדיין יין לא בא וא"כ שוב ע"כ צריך שיהיה בשקדש היום דאל"כ עדיין לא חל קדושת השבת וברכת היין קודם וא"כ אין ראיה מתלמידי דרב. איברא דלכאורה כאן לא צריך כלל לברך בפה"ג כמ"ש הרא"ש וכן קיי"ל בסי' ער"א ס"ד דאם הי' שותים יין א"צ לברך בפה"ג כשעושים קידוש דאינו הפסק לענין בפה"ג וא"כ שוב ליתא למ"ש. אמנם נראה מלבד דיש לומר דיתבי בסעודה בלי משתה וקצת משמע כן דעם משתה אסור לקבוע סעודה בע"ש וכמ"ש למעלה ועיין ט"ז סי' רמ"ט אף גם דכל שאמרו פוק חזי אם נגה יומא נפסיק ונקבעי' לשבתא וא"כ פשיטא דהי' צריכין לברך בפה"ג וכמבואר שם ס"ה ועיין ט"ז ומ"א מ"ש בשם הכ"מ דבכה"ג ודאי צריך לברך וא"כ שוב שפיר הקפיד דוקא כשנגה היום ובזה יש להאריך בדברי הרמב"ם והראב"ד פ"ד מברכות ה"א ואכ"מ.
594
595אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי שיש ספר ביאור מרדכי מהגאון מוהר"מ בנעט זצ"ל על המרדכי בע"פ ועיינתי שם וראיתי באות ע"ט שם הביא דברי הש"ג הנ"ל ותמה עליהם ג"כ דאיך אפשר שאסור לקדש קודם הלילה והביא ש"ס דברכות דף כ"ז דמתפלל של שבת בע"ש ונדחק בכוונת הש"ג ע"ש. ולפענ"ד דברי הש"ג תמוהים מאד ומהרי"ף אין ראיה וכמ"ש והגאון לא הרגיש כלל לא דבר ולא חצי דבר זולת במה שרמזתי לעיל מתוס' עירובין דף למ"ד ע"ב ד"ה ולפרוש ע"ש ואין הזמן גורם לעיין בדבריו. שוב מצאתי שאהבה נפשי בדברי ש"ב הגאון המצל"ח שהרגיש ג"כ בדברי הרי"ף דמשמע דאסור לקדש קודם הלילה וע"ז תמה דלמה לא יהיה רשאי לקדש והביא דברי הש"ע סי' ער"ז ולא הרגיש כלל בדברי הש"ע סי' ער"א וכתב לחלק כיון שישבו כבר בסעודה לכך אסור והיא כעין מ"ש למעלה ועד בשחק נאמן שכבר זכיתי בה תחלה טרם רואי בדבריו ושמחתי מאד שזכיתי לכוין בהעברה בעלמא לדברי הצל"ח והוספתי דברים רבים. והנה הרמב"ם פ"ד דברכות כתב דאם אמרו בואו ונקדש וחזרו ושתו אעפ"י שאינם רשאים צריכין לחזור ולברך אבל אם אמרו בואו ונבדיל מותרין לשתות והראב"ד כתב דשבת קובעת אעפ"י שלא אמרו בואו ונקדש ובהבדלה כל שאמרו בואו ונבדיל אסורין לשתות ועיין כ"מ מ"ש בזה ובט"ז סימן ער"א ס"ק ה' כתב לפרש פלוגתתם. ולפענ"ד נראה דסברת הראב"ד היא דבשלמא לענין עיולי שבתא דתלוי בשבת עצמו שמשנכנס אף אם לא יקדשוהו הוא מוקדש וקאי א"כ לכך ל"צ לומר בואו ונקדש משא"כ בהבדלה דאם לא הי' מבדיל הי' עדן חל עליו קדושת שבת ולכך באמר בואו ונבדיל הוא דאסורין לחזור ולשתות משא"כ בלא אמר דאז ממילא קדושת שבת עליו ועיין בלבוש סי' רס"ג הובא בט"ז שם בסוף הסימן בתשובה שם אבל הרמב"ם ס"ל דניהו דהשבת קדוש וקיימא היינו לענין עשיית מלאכה וכדומה אבל במה דצריך לקדש השבת על היין או בתפלה וכדומה זהו לא מועיל עד דאמר ובהבדלה ל"מ אף אמירה ודוק. ובאמת מה דאמרו דזכרהו על היין בכניסתו ולרש"י אף על היין הוא מן התורה ולהתוס' וכל הפוסקים רק גוף הזכירה מן התורה. לכאורה צריך ביאור למה צריך לקדושי כלל הא הוא מקודש ועומד. ולפענ"ד נראה דהדבר דומה לבכור דקדוש מרחם ואפ"ה בעי לקדשו ואף דנחלקו בזה בערכין דף כ"ט ועיין בטוש"ע יו"ד סימן ש"ו מכל מקום שבת דקדושתו חמורה מאד וחביבה הזהירה התורה דלא די במה שמקודשת ועומדת רק שצריך לקדש בפה.
595
596ויש להמתיק הדברים עפ"י מה דאמרו במדרש מעולם לא זזה שכינה מישראל אפילו בשבת של חול והביא הפר"ד שיש לפרש לפי ששבת אינו ברגע אחת בכל האקלימים וכבר האריכו בזה הקדמונים ועיין ברז"ה פ"ק דר"ה מתי תור השבת וע"כ אמר שבכל מקום שהוא שבת לא זזה השכינה אף בשבת של חול שבאמת עדן חול במדינה אחרת ע"ש ולפ"ז שפיר צריכין ישראל לקדשו.
596
597ובזה פירשתי מה שכתב הטור סי' רס"ז שאין לומר בשבת שומר עמו ישראל שהשבת הוא השומר והקשו האחרונים דא"כ אמאי אומרים ושמור צאתינו ובואינו לחיים ולשלום ועיין בט"ז שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא כל המקומות שווים וא"כ אולי עדן חול וצריך שמירה ולכך אנו מבקשים ושמור צאתינו ובואינו שהשכינה לא זזה מישראל אף בשבת של חול וא"כ הקב"ה צריך שישמור אותנו אבל שומר עמו ישראל שקאי על כללות ישראל ובכלל יש שהוא באמת שבת להם וע"כ אין לומר שומר עמו ישראל ודוק. ועכ"פ נתבאר שצריך לקדש את השבת ודוק. והנה הע"ש כתב ס"ק יו"ד דבאמירה צריך לברך על כוס של קידוש והמג"א תמה עליו דא"כ למה כתב הרמב"ם דצריכין לברך בשתיה הול"ל דאף בקידוש צריך לברך וגם למה לא תירץ הכ"מ דזה הבדל שבין אמירה ללא אמר ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת כל שאמר הב ונקדש וקדשו תיכף זה לא מסתבר כלל דיצטרך לברך וכמ"ש המ"א דלא הסיחו דעתם שהרי אמרו הב ונקדש וקדשו והע"ש מיירי שאמרו הב ונקדש ולא קדשו ועברו ושתו בלא קידוש וברכו בפה"ג דאז גם שקדשו אח"כ מכל מקום צריך לברך שהרי כבר הסיחו דעתם במה שאמרו הב ונקדש ולא קדשו וברכו בפה"ג שנית דאין לך היסח הדעת גדול מזה וז"ב כשמש לפע"ד:
597
598והנה על דברת התה"ד הנ"ל סי' א' שנהגו בקרעמז להתפלל ולאכול בע"ש בעוד היום גדול אני תמה דהרי מבואר באו"ח סימן רס"ט שבליל שבת עכ"פ גמר אכילה צריך שיהיה בלילה ועיין ט"ז סי' תע"ב ס"ק א' ומ"ש הט"ז סי' רצ"א ס"ק ו' כיון דתוספת שבת דאורייתא מותר לגמור קודם לילה צ"ע דסותר דברי המהר"ל פראג שהביא בסימן תע"ב ס"ק א' הנ"ל דאף דמוסיפין מחול על הקדש מכל מקום צריך שיהיה הגמר בלילה ועיין תוס' פסחים דף צ"ט ע"ב ד"ה עד שתחשך ודוק היטב. שוב ראיתי במג"א סי' רס"ז ס"ק א' שהרגיש בכ"ז ונהניתי מאד ולפענ"ד טעמן של הגדולים שהנהיגו כן בקרעמז בשבת הוא כדי שיהיו נזהרים מלעשות מלאכה בתוספת שבת שע"י שקדשו מבעוד יום ואכלו עכ"פ היו נזהרין בתוספת שבת מיהו צ"ע דבברכות דף ב' אמרו מאימתי קורין שמע בערבין משעה שבני אדם נכנסין לאכול פתן בע"ש ע"ש משמע דעכ"פ לא קודם הלילה הרבה ועיין ברש"י בדף ג' בד"ה קשיא דלפי המסקנא שיעור בני אדם אוכלין בע"ש הוא מאוחר משל כהן ועיין מג"א סי' ער"א סק"א ודברי הר"ן פרק ע"פ בהא דאמר פוק חזי אי נגה יומא שהבאתי לעיל הלא מראש צ"ע דכתב דבני אדם מסובין משמע דהוא קודם צאת הככבים כדמוכח בריש ברכות וצ"ע דלפי המסקנא הוא שיעור מאוחר כמ"ש רש"י ועכ"פ על התה"ד קשה וצ"ל דבאמת מצד הדין הוא מאוחר הרבה רק שירדה תשות לעולם וע"כ התירו הגדולים כמ"ש בתה"ד שם ועכ"פ מצד הדין אינו נכון שיגמור קודם הלילה וע"כ במה שנהגו בק"ק ווירמיזא כשחל ר"ח סיון בערב שבת שאוכלין קודם הלילה הרבה והשבות יעקב צווח על מנהגם והפ"י בליקוטים על ברכות החזיק על ידם יש לראות שיאכלו עכ"פ בלילה ג"כ ודוק היטב ועיין בתוס' ריש ברכות ובמרדכי משמע דמשעה שבני אדם אוכלין פתם בע"ש הוא קודם הלילה משעה שקידש היום דלא כמ"ש רש"י בזה וצ"ע.
598
599והנה בהך דאמרו דשבת קובע למעשר וקובע לקידוש יש להסתפק אם יו"ט ג"כ קובע למעשר ולקידוש והנה לענין מעשר ראיתי בצל"ח בביצה דף ל"ה גבי הא דאמרי מאי אריא שבת אפילו חול נמי שעמד על מדוכה זו אי יו"ט קובע. והנה מ"ש הוא בטעם הדבר דבשבת כתיב עונג וביו"ט לא כתיב עונג רק שמחה כתבתי בגליון הצל"ח שם דבהרמב"ם פ"י מיו"ט ובטוש"ע או"ח סי' תקכ"ט מבואר דגם ביו"ט חייב לענגו ולכבדו ועיין תוס' יבמות דף צ"ג ד"ה אלא ובגיטין דף ל"א ד"ה המניח ועיין מלמ"ל פ"ג מתרומות הט"ז ודוק ובגליון הארכתי יותר. והנה בשעה"מ פ"ה ממעשר הכ"ב מצאתי שהביא כמ"ש הצל"ח בשם המאירי יעו"ש אבל הוא הסכים שאף יום טוב קובע למעשר ובימי נעורי הארכתי בזה. וכעת נראה דבר חדש דזה יהיה תלוי אי חייב לאכול ביו"ט או לא דלר"א דס"ל דהוא רשות פשיטא דיו"ט אינו קובע אבל לר"י וכן קי"ל דבעי חציו לכם אם כן יו"ט גם כן קובע ולפ"ז בשבת דאמרו בפסחים דף ס"ח דהכל מודים דבעי נמי לכם מ"ט דכתיב וקראת לשבת עונג ולכך בשבת ודאי קובע. ובזה נדחה קושית הצל"ח דלמה נקט ר"א שבת דיש לדחות דמשום שבת הוא דנקבע ולא בי"ט ולא נקט יו"ט ולפמ"ש אתי שפיר דלר"א דס"ל דיו"ט רשות אין לטעות כלל ורק לדידן שוה יו"ט לשבת. ובזה ניחא קושית הצל"ח שם מה שהביא רבי המשנה במס' ביצה דהא דוקא בשבת הדין כן ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן אף בי"ט קובע ומיושב קושית הצל"ח ויש ליישב דגם המאירי קאי דוקא אליבא דר"א אבל לדידן גם יו"ט קובע ובזה נראה לפענ"ד דבסוכה דס"ל לר"א דמחויב לאכול י"ד סעודות ואף למה שחזר בו ר"א לפירוש התוס' היינו שחזר בו מה שצריך סוכה אבל י"ד סעודות בעי והיינו דמקרא נפיק דצריך לאכול וע"כ לא משום יו"ט דהא ר"א ס"ל דאכילה ביו"ט רשות וע"כ דהכתוב קבעו חובה שיהיה כמו איש בביתו ודרך בני אדם לאכול אף שבחול בודאי אינו רק רשות לכ"ע אפ"ה כיון שדרך בני אדם לאכול בעי שיעשה כן בסוכה א"ו כמ"ש התוס' בשם הירושלמי משום תשבו ולא משום מצות יו"ט ועיין שו"ת שאגת ארי' סי' ק"ב ולפ"ז בודאי קובע ובזה אני אומר מה דהביאו בשעה"מ הלכות סוכה ובטעם המלך שם דברי התניא ושבולי לקט סי' קי"א שדעתם דהא דאמרו אוכלין אכילת ארעי הוא דוקא בחוה"מ ולא בשבת ויו"ט זה אפילו לר"א דהא בעי לאכול בסוכה י"ד סעודות וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד מה דפריך הש"ס בסוכה כ"ז על הא דאר"א מי שלא אכל ביו"ט הראשון ישלים באחרון והא י"ד סעודות חייב לאכול בסוכה ומשני חזר בו ר"א ופירש"י דס"ל דאם רוצה להתענות מתענה רק דבליל יו"ט האחרון מחויב להשלים ותמהו המהרש"ל והמהרש"א דאכתי קשה דאיך ישלים בסוכה והא לרש"י עיקר הקושיא היה דא"א לאכול בסוכה.
599
600ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דלא יאכל בסוכה רק דחייב לאכול י"ד סעודות וכמ"ש התוס' רק דלרש"י ק"ל דהא לר"א לא נתחייב לאכול ביו"ט ואם כן מכ"ש דלא חייב לאכול בחוה"מ וגם ביו"ט עצמו וע"כ דאם מחויב לאכול הוא מכח סוכה וא"כ שוב ע"כ עובר בב"ת וע"ז משני חזר בו ר"א ואם כן מה שמחויב לאכול בליל יו"ט ראשון שפיר יכול לאכול בלי סוכה ודוק היטב:
600
601ובזה מיושב היטב מה שאמר ר"א י"ד סעודות והקשה המ"א דהא ביו"ט חייב ג"ס והא"ר הקשה דהא ע"כ יש שבת בנתים ושבת ודאי חייב בג"ס ולפמ"ש אתי שפיר דלר"א דאינו חייב מצד יו"ט דהא יו"ט רשות רק מצד מצות סוכה וא"כ עכ"פ לא הוה רק כדרך שדר עם ב"ב בחול וליכא רק ב' סעודות ואף בשבת דבעי לכם משום עונג די ג"כ בב' סעודות ולא שלשה וז"ב ודו"ק ובשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' צ"ו ראיתי שבנה בנינים ודעתו דלר"א דס"ל דאכילה ביו"ט רשות גם בסוכה אינו קובע ולפענ"ד דבסוכה ר"א מודה דהרי ר"א אמר בעצמו די"ד סעודות חייב לאכול בסוכה ודוק היטב. ודרך אגב אזכור מה דהקשה אותי תלמידי המופלג מוה' גרשון קארציר נ"י ביום ג' סליחות תרי"ז במה שהקשו התוס' פסחים דף ק"ב ד"ה מניחו דלשון הנכנס לביתו לא משמע כן וע"ז הקשה דטפי היה להם להקשות דהרי ר' יהודה ס"ל בדף ק"ג שם דמברך על המזון בתחלה ופירש"י משום דאין מעבירין על המצות וא"כ כל שאכל מבע"י שוב שייך לברך על המזון דהוא שעת החיוב על אכילתו וא"כ שוב שייך חביבה מצוה בשעתה כדאמרו בדף ק"ה ע"ב שם ולק"מ דע"כ לא מקרי חביבה מצוה בשעתה רק הבדלה שהזמן מיוחד דוקא במ"ש משא"כ בהמ"ז דבכל עת שיאכל הוה שעתי' ולא שייך חביבה מצוה בשעתה כלל ודוק כי זה ברור ופשוט. והנה חביבא מצוה בשעתה דוחה גם ענין מעבירין על המצות וכמ"ש בתשובה אחרת ואכ"מ גם מה שהקשה דלהס"ד דלא ידענו לחלק בין אפוקי לעיולי אמאי לא הקשה דר"י אדר"י דר"י ס"ל דמקדש על הראשון ואח"כ מברך על השני ולק"מ דשם מיירי באמצע סעודתו כמ"ש רשב"ם רק דאסור לאכול עד שיקדש אבל כאן מיירי בגמר סעודה:
601
602לחכם אחד.
602
603מה שהבאת קושיא שראית בספר לוית חן על התורה פרשת ויקרא על מ"ש התוס' במנחות דף ט' ד"ה מדכהונה לא בעי שהקשו דא"כ גבי שחיטה דלאו עבודה היא ולא בעי כהונה גם פנים לא לבעי וכתב דמשום קבלה בעי פנים וע"ז הקשה דאם כן מקבל בחוץ דפטור א"כ למה חייב שוחט בחוץ ובקשת ליישב לך. לפענ"ד אין התחלה לקושיא דכיון שהתורה הצריכה בשחיטה פנים יהיה מאיזה טעם שיהי' עכ"פ בעי פנים ממילא חייב שוחט בחוץ ובלא"ה לא ידעתי אטו אנן ניקו ונדרוש טעמי דקראי והרי התורה חייבה בהדיא שוחט בחוץ וע"כ לא הקשו התוס' רק דזה לאו כללא היא דכל דלא בעי כהונה לא בעי פנים דחזינן דזה לא בעי כהונה ובעי פנים וע"ז כתבו דהוא משום קבלה אבל לא להוציא מזה דינים חדשים ולשנות הדין בשביל זה חלילה לנו. וע"ד הפלפול נראה דהנה בהא דאמר שחיטה לאו עבודה היא פירש"י משום דבזר כשרה והתוס' בזבחים דף י"ד וביומא דף מ"ב כתבו משום דשוה בחולין ובקדשים ולא מטעם קדשים אתי והנה קשה לפענ"ד דהא מתעסק בקדשים פסול וכדאמרו בחולין דף י"ג ועיין בתוס' שם ובחולין כשר דשחיטה לא בעי כוונה וא"כ לא שוה בחולין כקדשים וא"כ לא מקרי עבודה וצ"ל ביאור הדבר דעכ"פ ענין השחיטה שוה בשתיהם ומה שצריך כוונה היא משום שהוא קדשים ויעשה אח"כ לשם קדשים אם כן בעי כוונה ומעתה לכך בעי פנים דניהו בענין השחיטה שוה בשתיהם אבל באמת בעי כוונה לשחיטה והיינו משום הקבלה ואילך דצריך לעשותה בפנים ואם כן צריך לכוין לשם קדשים. ומעתה הדבר נכון דבאמת גוף השחיטה היא לשם קדשים שהרי צריך כוונה ורק דמה דכשר בזר הוא דגוף השחיטה צריך גם לחולין ואין בעצמותה ענין תוס' לקדשים אבל פנים בעי משעת הקבלה ואילך והיינו דהא נקרב לשם קרבן וז"ב בכוונת התוספת לדעתי ודוק היטב. שוב מצאתי בסוף ספר תורת גיטין לשארי הגאון מליסא זלה"ה שהביא בסוף הספר בשם אביו הרב ז"ל תירוץ על קושיא הלז וגם דבריו רחוקים כמו שיראה המעיין אבל מה שהקשה שם דהא בעי פנים דהרי סכין מקדש לדם כדאמרו במנחות דף ט"ז ע"ב והרי אין מקדש אלא בעזרה כדאמרו בזבחים דף פ"ז וגם האימורין נפסלין ביוצא לאחר שנשחטו כדאמרו במנחות דף פ"ט וא"כ לכך בעי פנים ולפענ"ד ל"ק דזה דוקא אם בעי פנים הרי הסכין מקדש לדם והאימורין נפסלין ביוצא אבל אם לא הי' בפנים באמת לא היה הסכין מקדש להדם ובאמת היה הקבלה מקדש להדם או שהצואר הי' מקדש לאחר השחיטה ולזה תירצו דבשביל הקבלה צריך שחיטה בפנים ולפ"ז יש לומר דכל שצריך שחיטה בפנים ממילא כל ששחט בחוץ חייב דבאמת צריך שהסכין יקדש הדם והאמורים נפסלין ביוצא ולכך בעי פנים ודוק. ובלא"ה תמה אני ולפענ"ד אין התחלה לקושיא דזה ודאי מה דהקשו בתוס' דלא לבעי פנים היינו דאף אם שחטו שלא בפנים באמת לשם זבח הי' לו להכשיר דהרי מתעסק בקדשים פסול ורק דיכול לשחטו לשם זבח ולא צריך פנים וכמו דבלל בחוץ אף דנתכוין באמת לבללו לשם מנחה אבל אם נימא דנפסל שחיטה בחוץ פשיטא דאין סברא לומר דלא לבעי פנים דהרי כל דנפסל לזבח ממילא אי אפשר לשחטו בחוץ ולפ"ז כל דבעי פנים בשביל הקבלה אבל עכ"פ נפסל אם לא שחטו בפנים א"כ כששוחטו בודאי אינו שוחטו לשם זבח רק לשם חולין ופשיטא דבכה"ג חייבה התורה שחוטי חוץ וז"ב:
603
604והנה לכאורה תמהתי על קושית התוס' דלמה שחיטה בעי פנים ומה קושיא הא הר"א ממיץ בספר יראים סי' ש"צ כ' להקשות דלר"ל דס"ל אינה לשחיטה אלא בסוף איסור שחוטי חוץ היכא משכחת לה הא קודם גמר שחיטה נעשה בעל מום וכתב כיון דדרך הכשר קעביד לא נקרא מום דכל מום קדשים מפסח ועור גמרינן שאין דרך הכשר הלכך כל כמה דיקרב סוף שחיטה לא מקרי מום להדחות מפתח אהל מועד עכ"ל וביאור הדבר דעד סוף שחיטה אם היה שוחטה חוץ למקדש והיה גומרה במקדש היה כשר ע"כ הוה מהכשר שחיטה ואינו נקרא בע"מ ולפ"ז יקשה מה מקשו התוס' דע"כ מוכרח להיות השחיטה מבפנים דאל"כ היה נעשה בע"מ דבסוף השחיטה ודאי נעשה בע"מ ואינה ראוי' להקריבה פתח אהל מועד ושם אזלי התוס' אליבא דר"ל דסבר דאינה לשחיטה עד לבסוף וגם לר"י דס"ל ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ג"כ קשה דכל היכא דגמר לשחיטה מבחוץ כ"ע מודו דאינה מקרי שחיטה והו"ל כמו נתקלקלה בשחיטה וכדאמרו בחולין דף כ"ט ע"ב והיא קושיא לכאורה. אך אחר העיון ל"ק דאם נימא בעי פנים אם כן אינו נעשה בע"מ דזה הוא ענין שחיטה והכשר שחיטה היא ולא נקרא בע"מ וכמ"ש הרא"מ ביראים וז"ב ופשוט וע"ז תירצו דבעי פנים בשביל קבלה. ובזה מיושב היטב קושיא הנ"ל דזה דוקא אם לא הי' בעי פנים אבל כל דגלתה התורה דשחיטה בעי פנים יהיה מאיזה טעם שיהי' שפיר חייב שחיטה בחוץ משום דנעשה בע"מ קודם גמר השחיטה ואינו ראוי לפתח אהל מועד דאף דקי"ל ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף כר"י מכל מקום כל דנתקלקלה בשחיטה לא מקרי שחיטה וא"כ ממילא בעי פנים בשביל השחיטה ואם כן חייב בשחוטי חוץ וא"ל דאדרבא כיון שאינו ראוי בפנים שוב הו"ל אינו ראוי לפתח אהל מועד ואינו חייב משום שחוטי חוץ דזה אינו דבהכי חייב רחמנא שחוטי חוץ ובזה מקרי שחוטי חוץ ועיין תוס' ב"ק דף ע"ב ע"א ודוק. וראיתי בספר נדפס מחדש מהגאון מוה' ברוך פרענקיל ז"ל האבד"ק לייפניק בדף כ"ה שהקשה דאמאי חייב בשחט בסימן אחד בחוץ כדאמרו בחולין דף כ"ט הא התוס' בב"ק הקשו בדף ע"ו דכל שחוטי חוץ היאך משכחת לה לר"ל דס"ל דקדשי מזבח לא בעי העמדה והערכה אם כן יכול לפדותו וכתבו דאינו נקרא מום כל שהוא לאחר מיתה ולפ"ז בשחט סימן אחד דאינו לאחר מיתה ונעשה מום כמ"ש הר"א ממיץ ואם כן יכול לפדותו וכאן לא שייך דהכשר שחיטה בכך דזה אינו דלאחר ששחט סימן אחד א"א שתכשר כלל להקריבו במזבח ע"ש. והנה קושיתו היא לשיטת התוס' דגם בבהמה חייב בשחט בסימן אחד בחוץ דלפירוש רש"י דקאי על עוף אין מקום לקושיא זו דבעוף ל"מ פדיון כדאמרו במנחות דף ק"א והכי קי"ל ולפענ"ד נראה דגם לשיטת התוס' ל"ק דבאמת כיון דראוי לפדותו כמ"ש התוס' שוב מקרי הכשר שחיטה דיכול לפדותו עדיין ולהקדישו אח"כ ולגמור השחיטה בפנים למ"ד אינה לשחיטה רק בסוף וז"ב. ולכאורה רציתי ליישב בזה קושית רש"י ותוס' בסוגיא דרבוצה דפריך הש"ס וכי שחיט סימן אחד אשחוטי חוץ לא לחייב דמחתך בעפר בעלמא והקשו רש"י ותוס' דהא כבר שחט סימן אחד וחייב על שחוטי חוץ. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דשחט לע"ז והו"ל כמחתך בעפר ול"מ שחיטה אח"כ ושוב יכול לפדותו דכבר נעשה בע"מ וכנ"ל ואף דשם בחטאת עוף קיימינן למסקנא אך בחטאת העוף בלא"ה אתי שפיר דכלהו בהדי הדדי קאתיין. אך לפ"ז יקשה הא דמקשה א"ה מאי אריא חטאת לתני זבח והא בזבח דבהמה לא שייך שחוטי חוץ דיכול לפדותו כקושית הגאון הנ"ל ולא שייך לומר דכיון דיכול לפדותו שוב לא נעשה בע"מ דזה אינו דהא באמת הוה מחתך בעפר בעלמא משא"כ בחטאת העוף דלא שייך בע"מ דתמות וזכרות לא נהגו בעוף וגם פדיון לא שייך ואף אם נימא דס"ל ישנה לשחיטה מתחלה ועד סוף ולא נעשה בע"מ אך זה אינו דכאן כל דהגמר הוה לע"ז נתקלקלה בשחיטה ובכה"ג ודאי נעשה בע"מ והיא קושיא נפלאה. אך י"ל דכיון דמוקי באומר בגמר זביחה הוא עובדה א"כ עד כלות השחיטה היא בהמה כשרה ולא נתקלקלה בשחיטה והוה דרך הכשרה ובאמת יכול לחזור בו בעוד שלא גמרה ולא נעשה בע"מ וחייב משום שחוטי חוץ ובזה יש ליישב לשון א"ה שנתקשו בו רש"י ותוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דאין אדם אוסר דבר שא"ש רק במעשה רבה א"כ עכ"פ ודאי נתקלקלה בשחיטה מקרי דבאמת הוא עובד ע"ז ובגמר שחיטה נעשה בע"מ וקלקול בשחיטה מקרי משא"כ אם נאמר בגמר זביחה עובדה א"כ טרם כלות השחיטה שחיטה כשרה הוה וז"ב ודוק היטב כי יש להאריך שם בסוגיא:
604
605והנה מן האמור בכאן הי' נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דאמרו בכריתות דף ח"י השוחט אשם תלוי בחוץ ר"מ מחייב וחכמים פוטרין והקשו בתוס' דאמאי פטרו חכמים הא חכמים ור"מ ס"ל דירעה עד שיסתאב ואם כן הוה הקדש וכתבו דלא היינו אותן חכמים ע"ש. אמנם לפמ"ש באמת כבר כתבתי דשוחט בחוץ מהראוי לפטור דהא עיקר השחיטה בשביל קבלה בעי פנים והרי מקבל בחוץ פטור וכמ"ש בלוית חן. אך באמת לכל התירוצים שכתבתי אין מקום לקושיא זו דעכ"פ כיון דבעי פנים בשחיטה יהיה מאיזה טעם שיהי' עכ"פ בעי פנים ולכך כל ששחטו בחוץ חייב ולפ"ז זהו בכל הקרבנות אבל באשם תלוי דאם יתוודע אף לאחר השחיטה שלא חטא השחיטה פסולה ואם כן היאך אפשר לחייב על השחיטה דהא כל עיקרו של שחיטה הוא משום הקבלה ואל"ה לא בעי פנים כמ"ש התוס' בהדיא וכיון דכאן יש ספק שמא לא תגיע לידי קבלה ויהיה אסור לקבלה ואם כן שוב אינו מהראוי לחייב על השחיטה בחוץ וז"ב בסברא. ואם חומה היא הבא נבא לבאר דברי הראב"ד פח"י מקרבנות הלכה י' שכתב על דברת הרמב"ם דאשם תלוי וחטאת העוף הבא על הספק שהקריבן בחוץ פטור שהרי לא נקבע האיסור והראב"ד תמה דהרי בתוספתא מפרש דחייב בהקריבה בחוץ והדברים תמוהים בזה כמ"ש הכ"מ שש"ס ערוך הוא בכריתות דהשוחט בחוץ אשם תלוי דפטור שלא נקבע האיסור ועיין בשו"ת זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' קס"ג שהפליא בכוונת הראב"ד וכאיש גבורתו שכוון האמת וגם אני בתשובה אחת דרכתי בעקבותיו ולפמ"ש כעת אתי שפיר דלפמ"ש זהו לענין השחיטה דלא בעי פנים רק בשביל קבלה אבל בהקרבה של הדם והאימורים א"כ למה לא יתחייב משום שהקריב בחוץ וז"ב כשמש. אמנם בגוף דברי הרמב"ם הנה השגת הראב"ד גדולה וחזקה כמ"ש זקני הגאון ז"ל דשאני בין זריקה והקטרה לשחיטה כמו שהאריך שם ובאמת שכל המעיין ישר הולך יראה כי דבריו נעמו אבל אני תמה על עצמי דדברי הרמב"ם נכונים שהרי באותה הלכה סיים וכל קרבן שפטור על שחיטתו בחוץ כך פטור על העלאתו ואם כן כיון שעל השחיטה מבואר בכריתות דפטור ובזה מודה אא"ז הח"צ דפטור וא"כ גם על הזריקה והקטרה פטור דהא לא נתחייב על השחיטה וא"כ יפה כתב רבינו כיון דעל השחיטה מבואר בכריתות דפטור ושוב פטור על ההעלאה ויפה תמה הכ"מ דהוא ש"ס ערוך והיינו דכיון דמבואר בש"ס דפטור על השחיטה ממילא פטור על העלאה והראב"ד אולי סובר דגם על השחיטה חייב וכמ"ש הח"צ שם דיש לומר דס"ל כמ"ש התוס' דלאו היינו אותן חכמים דאמרו דירעה עד שיסתאב וא"כ עכ"פ הרמב"ם דס"ל דעל השחיטה פטור גם על העלאה פטור ובא וראה כמה יקרו דברי רבינו שבאותה הלכה העתיק הדין דכל דפטור על השחיטה פטור על העלאה ואין לו מקום לשם דהי' לו להביא אחר גמרו דיני שחוטי חוץ כלם ולפמ"ש בא לבאר דברים שלא יקשה קושית הראב"ד ומאוד נפלאתי על זקני הגאון שלא הרגיש בזה שכתב רבינו באותה הלכה הן אמת דאינו מבואר הדבר בפירוש רק דלמדו ממ"ש רש"י במשנה דהמולק את העוף וכמ"ש הכ"מ וכוונתו לרש"י דף קי"א ע"ב במשנה ד"ה שחט בחוץ ודוק היטב. ודרך אגב ארשום מה שחידשתי בט"ו שבט תרכ"ו ד' יתרו בהא דאמרו שחיטה לאו עבודה היא ועיין תוס' יומא דף מ"ב ובזבחים דף י"ד כל הפירושים בזה ולפענ"ד נראה עפ"י מה שמצאתי ברמב"ן על התורה פ' יתרו בפסוק לא תבנה אתהן גזית האריך שם שברזל היה אסור להיות במקדש ובבית עולמים וכתב שבבית עולמים לא נעשה שום ברזל זולת הסכינים כי השחיטה אינה עבודה יעו"ש ואני אומר הרי זה בא ללמד ונמצא למד דמה"ט אמרו השחיטה לאו עבודה דהרי סכין עשוי מברזל ואם הי' עבודה לא יכשר בה ברזל וזה דבר חדש איברא דאין ראיה דהרי מותר לשחוט בצור ובזכוכית ובקרומות של קנה וא"כ שוב לא יהי' ברזל ואפ"ה יכול לשחוט בו. מיהו לפמ"ש הב"ח ביו"ד סימן וא"ו דמתכת הוא המובחר ולכתחלה אין שוחטין רק במתכת אם כן יש ראיה דשחיטה לאו עבודה דבקדשים ודאי מצוה מן המובחר במתכת והתב"ש דחה דבריו ולפמ"ש יש ראיה לדברי הב"ח ומתכת בודאי ברזל הוא דנחשת וכדומה בודאי אינו ראוי לשחיטה כמו ברזל כנלפענ"ד דבר חדש:
605
606לרב מופלג אחד בענין שיעור כזית איסור ברוטב.
606
607הנה זה שנים רבות נסתפקתי איך משערין כזית רוטב איסור ומקום הספק הוא לפמ"ש הרא"ה דכשמשערין ברוטב משערין לכזית ביצה ומחצה של רוטב שכן שיעורו שאם יקרוש יעמוד על כזית והרשב"א במשמרת הבית והר"ן בחולין פג"ה דחו דבריו דכמות שהוא משערין שאין לך בנו"ט יותר מששים אף ברוטב ע"ש ולפ"ז זהו כשאנו דנין אם צריך ביטול ע"י הרוטב לבטל האיסור בזה צדקו דברי הרשב"א והר"ן דעכ"פ מתפשט האיסור ונתבטל ברוטב הצלול בששים אבל אם הרוטב איסור ויש כאן כזית איסור איך משערין לענין מלקות בזה יש להסתפק דיש לומר דכל דאין בו כזית לכשיקרש לא מקרי כזית ובזה גם הרשב"א והר"ן מודים ולכאורה היה נראה לי דכ"מ דמשערין בכזית והיינו משום דנדון כמו אכילה א"כ כל שיש בו כזית מה בכך לכשיקרוש לא יהיה בו כזית סוף סוף הרי יש בו כזית לענין אוכל אבל אם דין משקה יש לו שוב צריך ביצה ומחצה דבמשקה משערינן כך. ויש להמתיק הדבר דהמעיין בריש פרק המוציא ימצא דזה שיעור רביעית והרי במשקה שיערו ברביעית ורביעית הוה השיעור כל שיקרוש ויעמוד על כזית ולכאורה קשה טובא דלפ"ז מה פריך הש"ס בחולין דף ק"ח ע"ב על הא דאמר חצי זית חלב וחצי זית בשר דלוקה על אכילתו ואינו לוקה על בישולו ופריך ממנ"פ אי מצטרפין אפילו אבישול נמי ללקי ואי אין מצטרפין על אכילה נמי לא ללקי ונדחק הש"ס דבא מיורה גדולה ומה קושיא דלמא מיירי חצי זית חלב ממש ולכשיקרוש לא יהי' חצי זית ולכך כשאנו דנין בשביל אכילת בשר בחלב אם כן הוה אוכל ואוכל שפיר מצטרף דשוה בשיעורין וכבר כתבו התוס' בזבחים דף ק"ט ע"א דכל דשוה בשיעורי' מצטרפין אבל אם אינו שוה בשיעורי' לא מצטרף ועיין מג"א סי' ר"י ולפ"ז לענין אכילה שפיר מצטרפי משא"כ לענין בישול דאינו שוה בשיעורי' אינו מצטרף אף דיש בו חצי זית אף לכשיקרוש דהא אינם שווים בשיעורין ומכ"ש אם נימא דאין בו חצי זית לכשיקרוש דודאי אינו לוקה על הבישול משא"כ על אכילה והיא קושיא גדולה ונפלאה וצ"ל כיון דהוציאה התורה האכילה של בב"ח בלשון בישול א"כ גם הבישול דין אכילה יש לו ומצטרף וצ"ע. ועכ"פ יש ליישב בזה קושית הכו"פ סי' צ"ב בהא דפריך הש"ס שם ואס"ד גדי אסרה תורה ולא חלב אאכילה אמאי לוקה חצי שיעור היא והקשה הוא דלפמ"ש ר"ת דכל דיש כזית בכאכ"פ ההיתר נהפך לאיסור וא"כ לכך לוקה דגם החלב המותר נהפך לאיסור ובפרט למה דמוקי בבא מיורה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת במשקה בעינן שיהיה לכשיקרש יעמוד על כזית רק דכבר כתבתי דכאן בב"ח דין אוכל יש לו וכל שיש חצי זית כמות שהוא משערין דעכ"פ אוכל איסור. ומעתה זה דוקא כל שהחלב ג"כ אסור אבל אם החלב מותר רק שהחלב המותר נהפך לאיסור עכ"פ אין לה רק דין משקה האסורה שקבלה טעם איסור וא"כ שוב בעי לכשיקרוש יהי' בה חצי זית ושפיר פריך על אכילה אמאי לוקה וז"ב ועיין ברש"י במ"ש בחצי זית חלב דהכי משערינן והיא תמוה דמה בעי רש"י כאן בענין השיעור איך משערין ולפמ"ש יש ליישב דמזה מוכח דאין משערין לכשיקרש רק כמו שהוא לפנינו משערין דאל"כ א"א לשער ע"י כוס מלא משקין דכמו שהוא כעת לא די וצריך לכשיקרוש ודוק היטב כי היא ענין נפלא ת"ל. ובזה נראה לי ליישב דברי ה"ה בפ"ט ממ"א שכתב על דברת רבינו בהלכה א' וכן האוכל כזית משניהם מהבשר והחלב שנתבשלו כאחד לוקה ואעפ"י שלא בישל וכתב ה"ה ע"ז דאפילו רב מודה לענין אכילה ודבריו תמוהין דמה ראיה מרב הא רב מיירי בבא מיורה גדולה וא"כ רבינו דמיירי דלא נתבשל רק כחצי זית מזה ומזה אין ראיה מדברי רב וכבר תמה בזה הלח"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר ראיית הה"מ דחצי זית שוה בחלב דהוא משקה כמו בחלב ומטעם דשניהם מין אוכל מקרי ושפיר הביא מרב דבאכילה מודה דמצטרפי וכמ"ש. שבתי וראיתי דאכתי אין ראיה מרב דהרי רב מיירי בבא מיורה גדולה וקבלה החלב טעם מכזית בשר וטעם כעיקר מן התורה בב"ח וא"כ כבר נעשה נבילה ושפיר חייב דהו"ל כזית שלם. אך יש לומר דבאמת אטו נבלע כל הבשר בהזית חלב רק דמשום דלא ידענו כמה נבלע צריך לשער בכלו אבל עכ"פ ללקות דבעי כזית שלם צריך להצטרף עם החצי זית בשר שנשאר כעת ושפיר ראיה דמצטרפין וז"ב. אברא דגוף דברי הש"ס תמוהין דמיירי בבא מיורה גדולה דא"כ מה קמ"ל הא שפיר מצטרפין כיון דנאסר בכזית ועכשיו שלא נשאר רק חצי זית פשיטא דשם בב"ח עליו ונעשה גוף אחד ומצטרף ללקות דבהכי מיירי בב"ח ופשיטא דמצטרף וגם דא"כ אין חילוק בין בישול לאכילה ורש"י נדחק דלצדדין קתני. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה לכאורה ק"ל מה פריך הש"ס אי מצטרפי אבישול נמי ללקי ואי לא מצטרפי אאכילה נמי לא ללקי ומה קושיא דהא קי"ל דאין בישול אחד בישול כמו באיסור שבת ועיין כו"פ סי' פ"ז סקי"ג ולפ"ז דלמא מיירי כגון שנתבשל כבר ולכך על בישול אינו לוקה ועל אכילתו לוקה. אך זה אינו דא"כ מה אריא חצי זית דנקט הא אף בכזית מכל אחד כל שכבר נתבשל לא נאסר וז"ב ופשוט. אמנם עדיין יקשה דהנה יש להסתפק הא דאין בישול אחר בישול בב"ח איך הדין אם נתבשל אחד מהם לבד הבשר לבד או החלב לבד אי שייך בהם בישול אחר בישול ולא מצאתי גילוי כעת אך לפענ"ד נראה דשייך בזה בישול אחר בישול דאטו נודע מי האיסור ומי ההיתר ושניהם היתר ובהתחברם נאסר אם כן כל מי שלא נתבשל ונתבשל כעת נאסר בבישול ולוקה על הבישול. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הכו"פ בהא דאמרו בחולין דף ק"ד גזירה שמא יעלה באלפס רותח וקשה הא ע"כ לא יעלה באלפס דבר חי והרי כבר נתבשל ולא הוה איסור תורה ולפמ"ש אתי שפיר דהגבינה עוד לא נתבשל ויתבשל כעת וז"ב. ולפ"ז יקשה לוקי דמיירי בכה"ג דאחד נתבשל והשני לא נתבשל וא"כ כיון דהשני אינו רק חצי זית ולכך לא לקי על הבישול ועל אכילה לקי והיא קושיא נפלאה וצ"ל דזה באמת תירוץ הש"ס דבא מיורה גדולה והיינו דהבשר כבר הי' נתבשל ובא מיורה גדולה וא"כ לכך לא לקי על הבישול וטובא קמ"ל. ובזה מיושב קושית הכו"פ דשפיר פריך דאס"ד גדי ולא חלב אם כן ניהו דנעשה נבלה דבא מיורה גדולה הא אינו רק הבשר נתבשל ועוד לא נעשה נבלה וגם כיון דהחלב לא נאסר א"כ מה קמ"ל דאינו חייב בבישול הא בבשר לא שייך בישול והחלב לא נאסר רק הבשר ודוק כי קצרתי. ומדי דברי זכר אזכר מה שנסתפקתי בהא דאמרו בשבועות דף כ"ב ע"ב שבועה שלא אוכל ושתה דחייב ונסתפקתי כיון דשיעור אכילה להתחייב היא בכזית כמ"ש הרמב"ם פ"ד משבועות ה"א ושיעור שתיה היא ברביעית כמ"ש בהלכה ג' שם ואיך הדין באם אמר שלא אוכל דשתיה בכלל אכילה אם ילקה על כזית כדרך שלוקה על אכילה או ברביעית כדרך שתיה. והנה דעת תורה ודעתי נוטה דלוקה בכזית משום דכיון דבכלל אכילה היא אם כן ע"כ דנתחייב מתורת אכילה ואכילה היא בכזית דאל"כ איך אפשר שתכלל בכלל אכילה דהיא בכזית ואיך אפשר שמה שבכלל יהיה יוצא מן הכלל ועיין בחידושי הר"ן פ"ק דחולין גבי הא דילפינן חזקה מקרא ע"ש שכתב דניהו דהוא בכלל אבל לא שלא יתפרש רק מה שכולל ולא העיקר וה"ה כאן אם נימא דהכוונה לרביעית כמו שתיה אינו רק שתיה והוא אמר אכילה ולפ"ז לפמ"ש המג"א סי' קצ"ז דמים אינו בכלל האכילה וע"ש בחיבור מגן גבורים א"כ ממילא מים נשאר בשיעור רביעית וכשאמר לא אשתה היא ברביעית. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב קושיא עצומה שכתב לי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' ולחיבת פה קודש אעתיק לשונו הזהב זה רגע הבטתי בספריכם ח"ש סי' קצ"ז שמה שנסתפקתם בהאי דינא דיו"ד בסי' רל"ח ס"ב אי מים בכלל האיסור. ולכאורה השבתי מסברא וסתימת הפוסקים דודאי הוא בכלל האיסור וכן ראיתי דעתיכם הרחבה נוטה. אך צור להוכיח שמתי מסוגיא שם דפריך אימא סיפא שבועה שלא אוכל ושלא אשתה ואכל ושתה חייב שתיים כיון דאמר שלא אוכל אתסר לי' משתיה כי אמר שלא אשתה אמאי חייב וכו' ואי נימא דמים אינו בכלל א"כ קשה מאי קושיא דלמא מיירי דשתה מים דבכלל שבועה קמייתא ליתא וחייב רק משום בתרייתא ואף אם נאמר דחשיב ליה לדוחק לאוקמא האי ושתה רק במים מכל מקום יש לומר דמיירי אף בשאר משקים והא דחלה שבועה בתרייתא היינו על ידי כולל מיגו דחלה על מים וכמ"ש התוס' שם ד"ה שלא אשתה והיה נראה דבזה יש לומר שפיר דהמקשה ידע הסברא כיון דנשבע שלא אוכל ושלא אשתה כיון בשניה רק על מים לחוד ואף דהש"ס אכתי לא אסיק אדעתיה האי סברא עד למסקנא היינו דנימא דגלי אדעתי' למפרע על שבועה ראשונה אבל על שבועה בתרייתא שפיר ס"ד האי סברא ועפ"י זאת יתפרש היטב תירוצא בתרא של התוס' שם. אך אכתי לא דמי דהתוס' שפיר קאמרו דגלי דעתיה דלא אוכל רק אכילה כוונתו אבל דנימא דגלי דעתיה דלא אשתה רק על מים כוונתו זה לא משתמע בלישני' וגם ממסקנא דשתה משקין שאין ראויין לשתייה יש לפלפל אלא דאכ"מ רק לפלפולא בעלמא רשמתי עכ"ל:
607
608והנה האריך בפלפול נחמד דאולי כוונתו לשתיית מים בלבד עכ"פ אף אם כוונתו על כל משקין קשה קושייתו העצומה דחל ע"י כולל דמים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צ"ב קושית הש"ס דמה פריך למה חייב שלא אשתה הא הו"ל בכלל שבועה הראשונה הא בשבועה ראשונה הי' בכלל אכילה בכזית וכאן הוא ברביעית דשתיה היא ברביעית וצ"ל דהכי קאי הקושיא דכבר נאסר בכזית שהוא רק חצי ביצה ועיין מג"א סי' תפ"ו ושתייה צריך רביעית שהוא ביצה ומחצה וא"כ כבר נאסר וז"פ. ומעתה מיושב היטב דלא שייך כולל דא"ל מיגו דחל על מים דכיון דאם ישתה מכזית ואילך עד רביעית לא יחול השבועה דע"ז כבר מושבע ועומד מכח אכילה קמייתא וא"כ לא שייך כולל דאיך יחול אח"כ כששתה אח"כ רביעית הא כבר עבר ועד רביעית לא שייך כולל ובכה"ג לא אמרינן כולל וכמין זה מבואר בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' ק' דבכה"ג לא מקרי כולל יעו"ש כיון דכזית ראשון נאסר כבר וה"ה כאן וא"ל כיון דעכ"פ חל בכ"ש לענין איסור דאסור בכ"ש שוב חל על רביעית לענין קרבן דזה אינו דכולל לא שייך רק שיוכל לחול על חיוב קרבן כמבואר בפוסקים ודוק. והנה בהא דאמר שם רבא אא"ב שתיה בכלל אכילה היינו דאצטריך לאשמועינן ואינו חייב אלא אחת לכאורה צ"ב דהיאך ס"ד דיתחייב יותר אם לא שתה כשיעור שתיה ברביעית דרק משום אכילה מתסר וצ"ל דהכוונה אם שתה באמת כשיעור שתיה הו"א דחייב בשביל שתיה באפי נפשי' קמ"ל דאינו חייב רק אחת.
608
609ובזה עמדתי על לשון רבינו בפ"ד משבועות ה"ג מי שנשבע שלא יאכל היום ושתה חייב שהשתייה בכלל אכילה לפיכך אם אכל ושתה אינו חייב אלא אחת ולשון לפיכך אינו מדוקדק דאם לא היה בכלל פשיטא דאינו חייב אלא אחת וכבר תמהו בזה הכ"מ והלח"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דהו"א דאם שתה כשיעור שתייה יתחייב על השתייה וע"ז כתב כיון דאם שתה לבד גם כן חייב ע"כ דהוא בכלל אכילה לגמרי וא"כ אין לו שיעור בפ"ע והש"ס לא קאמר רק דאם אין שתיה בכלל אכילה א"צ לאשמועינן כלל אבל אם שתיה בכלל פשיטא דצריך לאשמועינן ואינו חייב על השתייה ומשום דהוא בכלל אכילה לענין הדין וז"ב מאד ומדוקדק לשון רבינו. ובגוף הדין נראה לי ברור דאם שתה רביעית אינו חל איסור שתייה כיון דכבר נאסר עד הרביעית בשביל אכילה שוב לא חל עליו איסור השתייה דאינו חל על דבר איסור ולא שייך כולל רק עד הכזית דאינו אסור בשביל האכילה אבל על היותר לא שייך כלל דכבר נאסר וכמ"ש. גם נ"ל בהך דנשבע שלא יאכל אם אין באכילה ושתי' בצירוף רק כזית חייב ואף דהאוכל ושותה אין מצטרף כמבואר סי' תרי"ב היינו בשביל דלא מייתבא דעתי' כמ"ש רש"י ביומא דף פ' וכן הוא גם לענין ברכה כמבואר במ"א סי' ר"ו ס"ק א' אבל לענין השבועה דכל דהוא בכלל אכילה מצטרף לשיעורו כנלפענ"ד. שוב הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י וכתב וז"ל מכתבך היקר הגיעני עם חידושי תורה להשיב על קושייתי ונעימים דבריך ובמכתבך היקר ראיתי פשוט בעיניך דבח"ש לא אמרינן כולל וע' שבועות שבועה שלא אוכל תאינים וחזר ואמר שבועה שלא אוכל תאנים וענבים וע"ש בתוס' ודוק עכ"ל הזהב. ואני אומר לו יישר כחך ארי' שהביא דברי התוס' המסייעים לי שכתבו וז"ל בד"ה שבועה ואי בחצי שיעור בהא אין שייך מיגו דלא הוה כלל מושבע ועומד ע"ש הרי בהדיא דלענין ח"ש לא שייך כולל דלא הוה מושבע ועומד וכוונתם למ"ש התוס' בדף כ"ג דח"ש לא שייך מושבע ועומד והן הן הדברים אשר כתבתי דכולל לא שייך רק במקום שחייב מלקות וקרבן ולא בח"ש ודוק. ובמ"ש יש ליישב דברי הרא"ש פרק שלשה שאכלו סימן כ"ד שכתב בשם הר"י להסתפק אם סגי בכזית בשתי' כמו באכילה או שמא בעי בכביצה דושבעת היינו בכביצה או שמא יש לחלק בין שביעה דשתיה לשביעה דאכילה ולכך טוב לזהר שישתה פחות מכזית או רביעית ותמהו כלם רביעית מאי עבידתי' ועיין בב"י סי' ר"י ובט"ז סי' ק"צ ובחיבורי מגן גבורים שם ולפמ"ש יש לומר דהספק הוא דבאמת כל דשתיה בכלל אכילה א"כ סגי בכזית או כיון דכתיב ושבעת דמיניה דריש שתיה א"כ יש ספק אם הכוונה של ושבעת דאכילה דשביעה של אכילה היא בכזית או דלמא דושבעת לא קאי על שביעה דאכילה וממילא הוה ככל שתיה שהיא ברביעית וז"ב מאד מאד ובשו"ת נטע שעשועים סי' א' הביא דברי הפ"מ דדעתו דכל משקה היא בכזית ואין אתי לעיין בו אבל העיקר כהנט"ש כמ"ש שם באורך אבל מה שנדחק הנט"ש שם בהא דאמרו בכריתות דף ה' דאכל מעשר דגן ותירוש ויצהר חייב שלש וכתב הרמב"ם בפ"ב ממעשר שני ה"ה דאם שתה היא ברביעית באמת שקושיא חזקה היא אבל לפענ"ד כיון דחייב שלש מטעם שהכתוב פרט כל אחד בפ"ע א"כ לא רצה הכתוב שיהיה בכלל לא תוכל לאכול ולכך ממילא הוה השתייה כדין כל השתיות והוה ברביעית וז"ב לפענ"ד. ובזה יש ליישב הא דאמרו בשבועות דשתייה בכלל אכילה מקרא דואכלת ולא הביא מקרא דלא תוכל לאכול משום דשם באמת השתייה אינו בכלל וכמ"ש ודוק עכ"פ מזה ראיה דבכ"מ שהוא בכלל אכילה גם על השתיה א"צ יותר מאכילה ודוק:
609
610אחר כמה שנים הקרה ד' לידי ספר פנים מאירות ח"ב ובדקתי בו בסי' קל"ו ומצאתי שהאריך לתמוה על הרמב"ם שכתב בפ"ד משבועות ה"ג דשיעור שתיה ברביעית והוא האריך לתמוה מכמה מקומות דמשמע דשיעור שתיה היא בכזית כל דהמשקין אסורים וע"ז רצה לחלק דדוקא שם דנשבע שלא ישתה ואין אכילה בכלל הוא דהוה ברביעית אבל כל שהוא בכלל אכילה היא בכזית ודחה זאת דהא הרמב"ם מסיים דשיעור שתיה ברביעית כשאר איסורין משמע דכל איסורים בשתיה ברביעית וז"א כמו שהאריך שם מכמה מקומות. והנה באמת שיעור שתיה היא ברביעית וכבר בא בעל שו"ת נט"ש ועקר כל ראיות הפ"מ ודבריו נכונים דפשיטא דשתיה היא ברביעית ואני מוסיף דבתוספתא בפסחים וביומא מבואר לענין חמץ בפסח ולענין יוה"כ החילוק דבאכילה בכזית בכא"פ מצטרף ובשתי' בשיעור רביעית ובהגהותינו לרי"ף ביומא שם תמהנו על הר"ן דהוצרך להביא מחמץ ראיה ליוה"כ ובתוספתא מבואר בהדיא לענין יוה"כ וכפי הנראה לא היה גירסת הר"ן בתוספתא ביומא כן ע"ש. אמנם מה שאני תמה דבתוספתא שם מבואר בהדיא כשם שאכילה בכזית כך שתיה בכזית הרי אף דלענין צירוף בשתיה הוא ברביעית מכל מקום גוף השתיה היא בכזית. ולכאורה רציתי לומר דהכוונה היא דאם המחה ושותה דאז חייב משום דהוא בכלל אכילה ואם כן הוה בכזית אבל זה אינו דהא באמת לענין חמץ מרבינן בחולין דף ק"כ מנפש לרבות השותה והתוס' כתבו שם בהדיא דאינו מתרבה משתיה בכלל אכילה דדוקא במידי דקאי לשתיה אבל בדבר דאינו קאי לשתיה לא מתרבי בכלל אכילה ואצטריך קרא דהנפש וא"כ פשיטא דצריך שיעור שתייה דהיינו רביעית וביוה"כ פשיטא דלא הוה בכלל אכילה בכזית דהא ביוה"כ שיעור בככותבת וצ"ע. וראיתי בתוספתא הנדפס מחדש שהוגה בשם הגאון מוהרא"וו ז"ל דבשתיה גם כן השיעור צירוף כמו באכילה דהיינו בכזית וגרס כשם שאכילה בכזית בכא"פ גם שתיה בכזית בכא"פ וקאי לענין צירוף אבל עדיין לא נודע אם כן הוה כפל לשון דכבר קתני התם זאת וצ"ע. עכ"פ לפענ"ד העיקר דכיון דלהרמב"ם משערין בשתיה בשיעור רביעית בצירוף אם כן פשיטא דהשיעור היא גם כן ברביעית. איברא דלפמ"ש יקשה בהא דהקשו בתוס' בחולין למה לי קרא דהנפש ת"ל דהו"ל שתיה בכלל אכילה והא נ"מ לענין דבעי בשתיה שיעור רביעית דאם הי' בכלל אכילה פשיטא דהוה בכזית. אמנם נראה כיון דעל הנאה אין לוקין והו"ל כח"ש דאינו רק אסור א"כ שוב אין נ"מ בין שיעור רביעית לכזית ואיסור איכא בכזית אף דלענין שתיה הוה פחות מכשיעור ומלקות ומכ"ש כרת ליכא בהנאה אף בחמץ בפסח ועיין פר"ח או"ח סימן תמ"ג שהעלה דלהרמב"ם אין לוקין על הנאה ואף לשיטת התוס' דס"ל דלוקין מכל מקום זה ודאי דדוקא כדרך הנאתו אבל בשלא כדרך הנאתו לא דהא חמץ אכילה כתיב ביה והוא שתאו פשיטא דאינו לוקה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרב בעל מגיה במלמ"ל פי"ג משגגות בתוך התשובה על מה שהקשו בתוס' פסחים דף כ"ג דיהיה הנהנה בחמץ בפסח בכרת והקשה דא"כ למה לי קרא דהנפש לרבות השותה הא התוס' כתבו בחולין דעיקר הקושיא דזה לאו אכילה רק הנאה ועל הנאה לית ביה כרת רק לאו ואם הנהנה מחמץ חייב כרת יקשה קרא למה לי ולפמ"ש אתי שפיר דאם הנהנה חייב כרת אם כן שוב צריך הנפש לרבות השותה לענין שלא יתחייב רק משום שותה ברביעית דאם נתחייב מתורת הנאה כרת עכ"פ שיעור רביעית בעי כמו כל שותה דה"א כיון דלאו אכילה היא הו"ל שלא כדרך הנאה וקמ"ל דעכ"פ מתורת שותה הוא חייב והוה לי' כדה"נ והתוס' לא הקשו דל"צ קרא רק לפי ההו"א דהנאה אין בו כרת רק מלקות א"כ פשיטא דבזה הוה שלא כדה"נ ואינו לוקה אבל אם בחמץ חייב אף כרת א"כ אף שלא כדרך אכילתו חייב דעכ"פ נהנה משא"כ לדידן דניהו דנהנה אבל כל שלא כדרך אכילתו פשיטא דאינו לוקה דזה גופא חידוש הוא שילקה בכדרך אכילתו ודוק.
610
611אמנם עדיין קשה אם נימא דבכל איסורים בשתיה בעי רביעית וא"כ כל דמרבינן מנפש לרבות השותה פשיטא דאינו אלא ברביעית א"כ היאך אמרו שם והא דתנן הטמאים לרבות צירן ורוטבן לגמר מהנך צריכי דאי לא כתב רחמנא הו"א דיו לבא מן הדין להיות כנידון מה התם בכזית אף כאן בכזית וקשה דהו"ל לומר מה התם ברביעית אף כאן ברביעית ואף דיש לומר דבצירן ורוטבן שקאי לשתיה א"כ הוה בכלל אכילה וסגי בכזית אבל עכ"פ כיון דנלמוד מהנך הו"א דיו שיהי' ברביעית והיא קושיא גדולה וצ"ל דבאמת הרמב"ם מפרש דכל דמרבה מהנפש באמת מרבה שיהיה בכלל אכילה ולא תלוי בשתי' רק בכלל נפש אשר תאכל וכן נראה מהש"ס דהרי כלל הקפה את הדם ואכלו והמחה את החלב וגמעו והרי בדם בודאי שיעורו בכזית כמבואר ברמב"ם דדם שאכל בכזית חייב ועיין תוס' שבועות דף כ"ז ד"ה גמר כתבו בשם הירושלמי דשתיה בכלל אכילה מדכתיב כל דם לא תאכלו ובנקרש לא הוה משקה וא"כ ממילא גם חלב וגמעו הוה בכזית וכ"כ הרמב"ם פ"א מחמץ ה"א דחייב בכזית בממחה ושותה ודוק היטב ועכ"פ דברי הפ"מ שרצה להכריע בכף שכלו נגד הרמב"ם דבשתי' גם כן השיעור באיסורין בכזית הוא תימה. גם מ"ש שם להכריע דיותר מרביעית לא שייך להסתפק עיין בדבריו סי' ט"ו ותמצא שסותר משנתו ואכ"מ. ובזה יש ליישב הא דכתבו התוס' בפסחים דף כ"ד ד"ה אלא דהא דיליף פרי פרי מביכורים הוא משום דמן הדין אף תירוש ויצהר לא הי' ראוי להתחייב דזיעה בעלמא היא וע"ז הקשה דאכתי למה לי קרא הא בערלה אכילה כתיב ושתיה בכלל אכילה בענבים וזיתים כמ"ש התוס' בחולין דף ק"כ ד"ה הביא ענבים ע"ש וא"כ שוב הוה שתיה בכלל אכילה ולמה לי קרא (וכבר נתקשה בזה בס' כתנות אור פ' בראשית) ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון דשתיה בכלל אכילה א"כ הוה לאו שבכללות ואין לוקין על השתיה ובפרט בכזית כמו אכילה דלזה בודאי נקרא לאו שבכללות ולכך אצטריך קרא דהוה פרי לשתיה כדי שיספוג ארבעים ודו"ק. ומה שהקשה בכתנות אור פרשת בראשית על הא דכתבו התוס' בחולין ד"ה הביא הנ"ל דלכך אצטריך קרא גבי ביכורים משום דלגבי הבאת ביכורים לא כתיב אכילה דתהוי שתיה בכלל פרי וע"ז הקשה דהרי אמרו הכל מודים בכלאי הכרם שלוקין אף שלא כדה"נ משום דלא כתיב אכילה וא"כ כל דלא כתיב אכילה בודאי חייב אף על המשקה לפענ"ד לק"מ דבביכורים צריך להביא פרי ומפרי ממעט משקה ולכך אצטריך קרא לרבות ענבים דיהי' נקרא פרי וניהו דלא כתיב אכילה וחייב אף בשלכה"נ מ"מ פרי לא נקרא ודו"ק.
611
612והנה בהא דאמרו בשבועות שם כגון דאמר שלא אשתה והדר אמר שלא אוכל דשתיה בכלל אכילה איתא והקשו בתוס' דא"כ מה אריא אכל ושתה אפילו שתה תרי זימני נמי מיגו דחל על אכילה חל נמי על שתיה בכולל הנה לפמ"ש שתי' אחת צריך להיות ברביעית כדין שתיה דברביעית והשתיה שניה דהוא משום אכילה ושתיה בכלל אכילה שוב סגי בכזית כדין האכילה:
612
613ובזה מיושב היטב מה דנשאלתי בשם חתן דודי הרב החריף מוה' יוסף נ"ז נ"י דלמה הקשו התוס' משתי' ת"ל דאף בשתה פעם אחת חייב שתים משום שבועה דשתיה ומשום שבועה דלא אוכל. ולפמ"ש אתי שפיר דהשבועה ראשונה שלא אשתה הי' ברביעית וא"כ אם נימא דיתחייב בשביל השבועה דלא אוכל שוב כבר נתחייב בכזית ואיך יחול אח"כ השבועה דשלא אשתה דצריך רביעית ובציר ליה שיעורא וע"כ דשתה ב' פעמים ודו"ק היטב. והנה ביומא דף פ' ע"ב אמר ר"ל ציר שע"ג ירק מצטרף לככותבת ביוה"כ פשיטא מ"ד משקה היא קמ"ל כל מכשירי אוכלא כאוכלא והקשיתי דאמאי נקט ר"ל דוקא מצטרף לככותבת ביוה"כ ור"פ באומצא ומלחא נקט סתם דמצטרף. ולכאורה רציתי לומר דבאמת אכל ושתה אינו מצטרף רק דהכא ביתובי דעתא תליא מלתא וא"כ זה דוקא ביוה"כ משא"כ בשאר איסורים ובפרט דהשיעורים חלוקים אוכל בכזית בשאר איסורים ומשקין ברביעית אבל באמת הש"ס מסיק דאכשורי אוכלא כאוכלא דמי וא"כ גם בשאר דברים מצטרף וכן למד מזה המג"א סי' ר"י ס"ק א' לענין ברכה דמצטרף. איברא דבחולין דף ק"כ משמע דהש"ס מסיק דלא מטעם דהוה מכשירי אוכל וכאוכל דמי רק מטעם דביתובי דעתא תליא מלתא וע"ש ברש"י שביאר בהדיא דלכך בטומאה בעי קרוש דאל"כ לא מצטרף דלא הוה מכשירי אוכל ודברי הש"ס ביומא ובחולין סותרין קצת וגם דברי המג"א צ"ע דלמה לא הרגיש בזה דלפי דברי הש"ס שמביא בעצמו מחולין שם לא משמע כדבריו ועיין בתוס' ישנים ביומא כאן שדבריהם הקדושים צ"ע דהקשו דאף דלענין שאר דברים משקה הוא כדאמרו לענין טיבול במשקה ומשמע אפילו ציר ומורייס מכל מקום לענין יוה"כ כל דבר אכילה אוכלא היא והדברים צ"ב דפשיטא דציר לבדו משקה היא ולא הי' צריכין למשמעות והלא כן הוא בהדיא ביומא בדף פ"א שתה ציר או מורייס והיא ברביעית אבל ציר שע"ג אוכל הוא דהוה אוכלא וגם לא הביאו מדברי הש"ס בחולין דשם מבואר דהוה משקה רק ביוה"כ ביתובי דעתא תליא מלתא והרמב"ם נראה שפסק כהך דיומא דהוה מכשירי אוכל כאוכל. שוב מצאתי בשו"ת מהרי"ט בראשונות סימן ע"ו שהאריך בזה הרב מוהר"א סאגיש ז"ל והוא אם משקה הבא לאוכל הוה כאוכל לענין נט"י והביאו דברי הש"ס יומא הנ"ל וצ"ע שלא הזכירו כלל הך דחולין וגם דברי התוס' ישנים ביומא הנ"ל שלא נדפס בימיהם ואין הזמן מסכים יותר. והנה בהך דאומצא ומלחא מצטרף לכאורה קשה לי בהך דאמרו בברכות דף ל"ח דר"י אכל זית מליח וקשה הא מכי שקיל לגרעניתא בצר לי' שיעורא ובירושלמי משני דברייתא הוה ועיין בסי' ר"י במ"א וקשה למה לא משני דהמליח מצטרף ואולי כיון דהגרעין שקול כמו הפרי עצמו כדאמרו ביומא דף ע"ט ור"פ גופא אמר תרי קבא דתמרי וחד קבא דקשייתא וסריח וא"כ אין מקום שיצטרף דהמליח לא הוה כמו הגרעין וא"ל דמליח הרבה דהא כל שמליח יותר ממה שצריך לא מצטרף כמ"ש המהרמב"ח בחידושיו ביומא שם ודו"ק. שוב ראיתי במג"א סימן קנ"ח שהאריך ג"כ בהך דמכשירי אוכל והביא דברי המהרי"ט אלו וע"ש שהביא דרוטב דינו כמשקה. ובזה אמרתי דבר נחמד במה דאמרו ביומא דף פ"ב עוברה שהריחה בשר קדש או בשר חזיר תוחבין לה כוש ברוטב ומניחין לה על פיה אם נתיישבה דעתה מוטב ואם לאו מאכילין אותה שומן עצמו ותמה המהרמב"ח בספר תוס' יוה"כ דכיון דטעם כעיקר דאורייתא מה נ"מ בין רוטב לשומן ע"ש והנני יוסיף דאף דרוטב אינו נהנה כ"כ כמו שומן מכל מקום אטו תענוג שאינו של עינוי אסרה תורה וכדאמר רבא בדף ע"ח לענין מנעל וא"כ גם כאן כל שאיסור הוא משום עינוי א"כ מה נ"מ בין רוטב לשומן. ואמרתי בזה דהנה משקה שיעורו ברביעית ומאכל שיעורו בכזית א"כ רוטב דהוא משקה ואינו כשומן ועיין ביו"ד סי' פ"ט ברמ"א ובט"ז שם ומכאן ראיה ברורה דרוטב אין דינו כשומן וא"כ הוה ברביעית ומותר להאכילה רוטב בפחות מרביעית ובשומן דדינו כמאכל הוא בכזית ואף דגם בטעם כעיקר שיעורו בכזית היינו אם בא לאוכל והו"ל מכשירי אוכל אבל רוטב בפ"ע דינו ברביעית ודוק. ומה דאמר תחלה תוחבין לה כוש ברוטב לפענ"ד הכוונה לפי מה דאמרו ביומא דף ע"ד דמכאן רמז לסומא שאוכלים ואינם שבעים א"כ כאן שרצו להאכיל מעט מעט ושמא לא תתיישב דעתו באם יתנו לה רוטב בפ"ע שתראה כמה הוא ע"כ נתנו עצה שתוחבין לה כוש וא"כ הרוטב נבלע ולא תדע כמה נבלע ותחשוב שנבלע הרבה רוטב ותתיישב דעתה וע"ז אמרו אם לא נתיישב דעתה נותנין לה רוטב ואח"כ נותנין לה שומן וכמ"ש. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פי"ד ממ"א הלכה י"ד שלא העתיק כלשון הש"ס ועיין מהרמב"ח שם ולפמ"ש המעיין בדברי רבינו ימצא שכוון לזה להורות דמאכילין פחות מכשיעור וא"כ נ"מ בין רוטב לשומן וכמ"ש ודוק.
613
614אחר כמה שנים בשנת תרי"ב כשלמדתי בחורף עם תלמידים בברכות דף ל"ח גבי דובשא דתמרי מצאתי בחידושי רשב"א שם דברים נפלאים ומפני שיש לי אריכות דברים הנני מעתיק בקצרה בהך דחידש זקני הגאון הח"ץ ז"ל סי' כ' לענין חמץ וחדש דמשקין היוצאין מהם כמותם ולא הוה זיעה בעלמא ודחה הך סוגיא דפסחים ממה דאמרו בחולין דף ק"כ וכתב דהך דמר בר רב אשי דאמר דדובלא דתמרי זיעה בעלמא היא דוקא לענין ברכה דלא מקרי פירי ע"ש וצריך להבין א"כ מה מדמה לתרומה וצ"ל כפירוש רש"י דלא ניתן למשקה אלא זיתים וענבים בלבד ושאר משקין לא מקרי פרי ובאמת שהרשב"א הביא שם פירוש הראב"ד דפירש דלכך לא חשיב ר"י משקה משום דגמר תרומה מביכורים ודוק מינה ואוקי באתרא ואני תמה על עצמי שמדברי הרשב"א נראה דהראב"ד למדו מהספרי ונוראות נפלאתי מדוע לא הזכיר דברי הש"ס בחולין דף ק"כ ששם מבואר כל הדבר והראב"ד ס"ל דהסוגיא דחולין עיקר אבל הרשב"א חולק עליו וס"ל דסוגיא דפסחים עיקר דאינו רק זיעה בעלמא וע"ש במה שהשיג על רבינו האי וכתב דמהא דאמרו בפסחים זיעה בעלמא הוא משמע דהוה זיעה בעלמא ופירשא היא ועכ"פ מבואר בהרשב"א דסוגיא דפסחים עיקר וגם לפמ"ש הרשב"א שם גם הסוגיא דחולין אינה סותרת הסוגיא דפסחים דיש לומר דמזה גופא יליף הש"ס דזיעה בעלמא היא דהא לא חייל שם תרומה על משקין זולת תירוש ויצהר ש"מ דהוה זיעה בעלמא. ובאמת שלדבריו צ"ל דהא דבתירוש ויצהר חשיב משקה הוא משום דיליף מקרא וכעין זה כתבו התוס' בפסחים שם ע"ש וחפשתי בפ"י בפסק חדש וראיתי שהזכיר דברי הרשב"א אלו ברמז קצת ואני מתפלא עליו ביותר שהציץ מבין החרכים ולמה לא דייק היטב בלשון הרשב"א והי' מוצא מרגליות יקרות דברשב"א מבואר דעיקר היא כסוגיא דפסחים וגם דהסוגיא דחולין אינו סותר רק דעיקר מה דלא חשיב פרי הוא משום דזיעה בעלמא וזה ביארו התוס' בפירוש בפסחים ודברי זקני הח"ץ ז"ל שהשליך מנגד הסוגיא דפסחים היא תמוה דהרשב"א השיב עליו אבן פנתה ואף דדברי הראב"ד מורים בהדיא דהסוגיא דחולין הוא עיקר ומר בר רב אשי דלמד דזיעה בעלמא היא הוא דוקא בזב מאיליה אבל בכתשן לא ע"ש אבל הרשב"א דחה זאת. ובאמת לפענ"ד הראב"ד אזל בשיטת הרא"ש דס"ל כל שנכנס טעם הפרי בתוך המים הו"ל טעם גמור ומברך כברכת הפרי וביארתי בחבורי יד שאול בהלכות חדש דהוא משום דע"י כבוש ובישול וכתישה יוצא גוף הטעם וכמ"ש הש"ך סי' ק"ז ביו"ד לענין ציר דגים וגם הח"ץ ז"ל שם כתב סברא זו אף שלא הזכיר דברי הש"ך אבל הרשב"א לשיטתו דס"ל דאין מברך רק שהכל כמבואר סי' ר"ב ס"י ועיין מג"א סי' ר"ב שם ס"ק כ"ב שהשיג על הב"ח והמעיין בדברי הרשב"א כאן ימצא כי דברי הב"ח נכונים ועכ"פ דברי זקני הח"ץ לפענ"ד תמוהין מאד. גם מ"ש הח"ץ דמר בר ר"א למד מערלה אני תמה דבאמת הוא אמר טעמי' דנפשי' דהו"ל זיעה בעלמא והש"ס מוקי לה כר"י והא לענין תרומה וערלה למדו מביכורים וביכורים יליף מתרומה וצע"ג בכל זה. ועכ"פ נראה ברור דמזה היתר גמור לענין חדש דזיעה בעלמא היא ואביי ג"כ ס"ל כמר בר ר"א ואף לדברי הראב"ד עכ"פ מר בר ר"א ס"ל דזיעה בעלמא הוא ע"ש ודו"ק היטב. שוב ראיתי בחידושי פ"י בברכות כאן וראיתי שהרגיש בדברי הרשב"א אלו דהראב"ד ס"ל דסוגיא דחולין עיקר והרשב"א דחה זאת והזכיר דבריו שבפסק חדש ע"ש. אחר כמה שנים בעשור לחדש ניסן תרי"ג מצאתי בסמ"ג מצות ל"ת מצוה ע"ז ע"ח וז"ל ואומר רבינו יעקב דשכר שלנו איכא בל יראה לכ"ע שיש שנותנים בו שעורים כ"כ עד שיש בו כזית בכא"פ דבהכי מודו כ"ע ומכל מקום לא יברך על השכר בפה"א דמאן נימא לן דהוה כמו קמחא דשערי דאיכא מ"ד דמברכין עליו בפה"א דהתם אשתני למעליותא ע"ש. הנה מבואר דלענין חמץ בודאי שכר שעורים עובר על ב"י ול"ד לברכה ומזה היה ראיה ברורה להגאון מוהר"מ טיקטין ואא"ז הח"ץ ז"ל ולא הי' צריכין לראיות אבל גוף הדין צ"ע. והנה בהא דאמרו בטהרות פ"ג מ"ג והובא בפסחים דף ל"ג טמא מת שסחט זיתים וענבים כביצה מכוונת טהור וכתב רש"י דיותר מכביצה טמא לפי שעדיין הי' כביצה אוכל אע"ג דאין משקה הנבלע באוכל מקבל טומאה עמו משלים הוא את שיעורו דדכוותה תנן התם טובא ובמנחות דף נ"ד נמי מייתי לה בגמרא כביצה אוכלין שהניחו בחמה ונתמעט טהורין וכן כזית פיגול חלב ונותר חזר והניחן בגשמים ותפחו טמאים וחייבים עליהם משום פיגול נותר וחלב אע"ג דגשמים הנבלעים בתוכו לאו חלב נינהו דאי סחיט להו ושתי מיני' כזית פטור אפ"ה כל כמה דבגווה נינהו משלים לשיעורו ע"ש:
614
615והנה כה הראני הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י דדברי רש"י תמוהין דלמה כי סחיט להו פטור הא מכל מקום נכבש בתוכו וכבוש כמבושל והנה זה לק"מ הא שיטת רש"י דכבוש דוקא בחומץ וציר כמ"ש המרדכי בשמו עיין בב"י יו"ד סי' ק"ה וגם עכ"פ טכ"ע מדאורייתא וע"ז כתב דרש"י לא ס"ל טכ"ע דאורייתא והקשה הא עכ"פ רוב בעי וגם רצה לומר דהיתר מצטרף לאיסור בכה"ג שנבלע בתוך האיסור וע"ז הקשה דמלבד דדבר חדש הוא ולא נזכר בלא"ה יקשה בהא דחולין דאמרו לרב דגדי אסרה תורה ולא חלב ופריך מחצי זית בשר ומה קושיא הא כשהוא נבלע בתוכו משלים לכשיעור כמ"ש ואני אומר דרש"י רוח אחרת עמו והנה זה נודע דשיעור משקין לענין טומאה ולענין איסור ברביעית ואוכל בכזית או בכביצה. והנה אמרו ביומא דף פ"א דאף שהאוכל ושותה אינו מצטרף מכל מקום ציר שע"ג הירק משלים לשיעור כזית ומשום דהוה מכשיר אוכל וע' מג"א סי' ר"ו ס"ק א' שלמד לענין ברכה אחרונה דמצטרף בכה"ג ומעתה דברי רש"י נכונים דהנה באמת משקה הבא לאוכל מקבל טעם האוכל ונאסר ויש לו דין אוכל וכבר האריך בזה המהרי"ט בראשונות סי' ע"ו הרב ר"א בן יעיש והמהרי"ט והביא הרבה מקומות שמבוארים כן גם יותר בדברי רש"י באלו דברים ע"ש ולפ"ז שפיר כתב רש"י דאף דהגשמים קבלו טעם החלב והוה משקה הבא לאוכל וכאוכל דמי ונאסר ונטמא ומצטרף לכשיעור האוכל מכל מקום אי סחיט ושתי להו בכזית פטור דהא משקין שיעורן ברביעית אבל כל שהוא בתוך האוכל הוה השיעור בכזית וז"ב כשמש. וברי להו שאילו נזכר המהרי"ט והרב מוהר"א בן יעו"ש מדברי רש"י אלו הי' שמחין ששם מבואר הדין ומהתימה על המהרי"ט שאחרי שראה דברי הש"ס בשבת קמ"ד ושם מביא לטמא מת שסחט כביצה מכוונת ואם היה רואה דברי רש"י בפסחים היה רואה שהדבר מבואר כמהר"א בן יעו"ש ע"ש היטב ודו"ק וקושיתו יש ליישב ואין להאריך כאן. והנה מצאתי בתוס' עירובין דף פ"ב ע"ב ד"ה וחצי דלכך עשו בפסול גויה דוקא בב' ביצים דכביצה אף שראוי לטמא אחרים לא גזרו דא"א שלא ישאר קצת בין השיניים והחניכיים או מתעכל קצת במעיו וכיון דאפקוה מביצה אוקמה אשנים ולכאורה תמוה דניהו דבין השינים לא מצטרף אבל בין החניכיים מצטרף דקיי"ל כר"י בחולין דף ק"ג ע"ב וגם מ"ש שמתעכל ג"כ לא קיי"ל כן דאינו ממהר להתעכל כמו שנראה בכל הסוגיא וע"ש ברש"י ותוס' ומהרש"א וצ"ל דמכל מקום לענין פסול גויה דאינו רק מעלה בעלמא לא רצו חז"ל שיצטרף אף בין החניכיים וגם כל שמתעכל קצת תו לא פסל הגויה ודו"ק:
615
616והנה במדרש איכה מצאתי על קרא דלהשיב נפש עד כמה מתיישבת נפש רבי אמר בככותבת ר' חנני' אמר כגרוגרת וראיתי לבאר זאת והנה ביומא דף ע"ט אמרו ככותבת הגסה שאמרו יתירה מכביצה וקים להו לרבנן דבהכי מייתבא דעתי' ופירש"י דאף דכל אכילה בכזית כאן דלא כתיב אכילה רק לא תעונה כל כמה דלא מייתבא דעתי' עינוי הוא ומשמע דבעי ככותבת וזהו שיעורין הל"מ הוא או מדרבנן והיינו כרבי ועיין בתוס' ד"ה לומר לך שכתבו דאמאי ל"ק דבהלמ"מ פליגי ובאמת שיטת הרמב"ם דבהלמ"מ לא מצינו פלוגתא ועיין שו"ת חות יאיר סי' רצ"ב שהאריך בזה ולדברי הרמב"ם מיושב קושית התוס' אמנם לדברי הרמב"ם קשה דהרי לענין יוה"כ דתלוי ביתובי דעתא א"כ לר' חנניה דמשיב נפש בכגרוגרת שוב יהיה גם ביוה"כ בכגרוגרת וא"כ נחלקו בשיעורין ועיין תוס' ישנים ביומא כאן ד"ה למדו שכתבו דבכגרוגרת ליכא יתובי דעתא לכך לא נקט רק כביצה או ככותבת והנה ר' חנניה ס"ל בהדיא דכגרוגרת משיב נפש דהיינו יתובי דעתא ועיין כאן מה שדרש רבי שיעור ככותבת מדשינה הכתוב במשמעו ושינו חכמים בשיעורן והוא תמוה דרבי ס"ל דמן התורה משיב נפש בככותבת וצ"ע בכ"ז שלא הזכירו קדמונים ואחרונים דברי המדרש הלז:
616
617רג
617
618לצורבא מרבנן מופלג ני'.
618
619מה שאמרת כי לא מצאת מבואר אם בחמץ אסור שלא כדה"נ הנה תמהתי דמ"ש מכל איסורים דשלא כדה"נ מותרין כדאמרו בפסחים דף כ"ז והדבר מבואר ברמב"ם פ"ה מיסודי התורה והובא במג"א סי' תס"ו ס"ק ב' ועיין בר"ן שם אך כאשר עיינתי בזה לכאורה עלה בדעתי לחדש דמדרבנן היה ראוי לאסור אף שלא כדרך הנאה. וטעם דידי הוא משום דכל דאסור בכ"ש אף שלא כדה"נ כמבואר במהרש"א בשבועות דף כ"ג ובמלמ"ל הלכות שבועות האריך בזה וא"כ כאן דאסור במשהו מהראוי לאסור אף שלא כדה"נ. אך אחר העיון אין הנושאים שווין דכל הטעם דאסור כאן במשהו הוא משום דלא בדילי וענשו חמור בכרת ולכך החמירו אף במשהו וא"כ מה ענינו לשלכדה"נ דודאי בדיל מלהנות שלכדה"נ ואין ענשו כרת וא"כ בכה"ג ודאי משהו מותר וגם לטעם הרמב"ם דהוא משום דחמץ הוה דבר שיש לו מתירין ג"כ יש לומר דכל הטעם דדבר שיש לו מתירין לא בטל הוא משום דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר וזה שייך כל דאוכלו בדרך שאסור לאכלו אבל בשלא כד"א או הנאתו א"כ גם עכשיו אוכל בהיתר דשלא כדה"נ מותר מן התורה וא"כ היאך שייך דבר שיל"מ דאין אנו דנין שיתבטל כעת וז"ב מאד ועיין בשו"ת ב"ח החדשות לענין חולה אם מותר לאכול שלא כדה"נ ועיין מק"ח סי' תמ"ב ס"ק ב' שהקשה בהא דמבואר בפת שעפשה ונפסלה מלאכול לכלב ומשמע הא לא נפסלה רק מאכילת אדם אסור מה"ת והקשה דאמאי הא בחמץ אינו אסור שלא כדרך אכילתן ועוד הקשה בשם הר"ן כיון דנטל"פ שרי בפסח וזה נלמד מנבלה שאינה ראויה לגר וא"כ כיון דחמץ שאינו ראוי לגר אסור גם נטל"פ יהיה אסור. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה המ"מ כתב בפ"ב ממ"א דבריה הפגומה בעצמה ואפ"ה אסורה מכל מקום כשנסרחה אח"כ פטור והפר"ח סי' ק"ג חולק ע"ז ודעתו כיון דאסרה תורה פגומה מעיקרא גם כשנפסל אח"כ מאוכל אדם אסור ודוקא טעמו אינו אסור דטעם פגום לא אסרה תורה אבל היא בעצמה אסורה ע"ש ולפ"ז אני אומר דבר חדש דאף דנטל"פ מותר בפסח משום דטעם פגום לא אסור אבל גוף הדבר בעצמו אסור אף שנפסל מאוכל אדם והטעם דהרי בחמץ אסור אף חמץ נוקשה והיינו חמץ רע שאינו ראוי לאכילה וכמ"ש רש"י והר"ן ועיין מג"א בסי' תמ"ב ס"ק א' ולפ"ז כיון דגם מתחלתו אינו ראוי לאכילה ואפ"ה אסור ממילא גם כשנפסלה מלאכול לאדם מהראוי שתהי' אסורה והיינו כשנסרחה מאוכל אדם אבל בנפסלה מכלב הוה עפרא בעלמא ומותר אף להפר"ח דגם הוא דייק רק בנפסל מאוכל אדם ע"ש ודו"ק. ולפ"ז היה מקום לחלק בין שאור דבתחלה לא היה ראוי לאכילה יהי' אסור עד שנפסל מאכילת כלב ובחמץ לא בעינן עד שיפסול מאכילת כלב דראוי לאכילה מתחילה. וכפי הנראה זה דעת הראב"ד פ"א מחמץ ה"ב שכתב דלענין אכילה יש הפרש ביניהם שהחמץ אם נפסל מאכילת כלב (צ"ל מאכילת אדם וכמדומה שכן ראיתי ברמב"ם שהגיה אבי מורי הרב הגאון ני' ברמב"ם שלו וכן עיקר דבאכילת כלב ליכא מאן דפליג) אין זקוק לבער והשאור אם נפסל זקוק לבער והיינו משום דבשאור שאינו ראוי לאכילה מהראוי שיהיה אסור אף לאחר שנפסל משא"כ בחמץ שראוי היה לאכילה. ובזה ניחא הטעם שנתן הראב"ד מפני שראוי לשחקה ולחמע כמה עיסות והיינו שאוסר אף בתערובות אף שטעם פגום אינו אוסר אף בדבר שפגום מעיקרו וכדאמרי' בע"ז דף ס"ח מכל מקום כאן עיקר האיסור הוא בשביל מחמצת מחמץ גם כעת ודוק: והנה הר"ן תירץ דלכך אסור אף בנתעפשה משום דראוי לחמע בו עיסות אחרות והנה באמת מצאתי בע"ז דף ס"ז סעד לדבריו דאמרו שם שאני עיסה דראוי לחמע בו כמה עיסות אחרות הרי דאף דהוא כעת פגום לגמרי מכל מקום כיון שראוי לחמע בו כמה עיסות אחרות מקרי טעם לשבח א"כ ה"ה בזה. והנה באמת צ"ב דמה בכך שראוי לחמע בו כמה עיסות אחרות מכל מקום כאן הוא לפגם וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש הרמב"ם פט"ו ממאכלות אסורות דפגום ולבסוף השביח אסור והכ"מ לא ידע מקורו וכתב דנלמד מק"ו דהשביח ולבסוף פגום ובאמת ק"ו פריכא הוא דשאני התם דמעיקרא הוא אסור אף שנפגם אח"כ אסור משא"כ בפגום מעיקרו דתחלת נתינתו טעם הוא לפגם אבל באמת נלמד מדברי הש"ס הנ"ל דשם פגום לגמרי בעיסה הזאת ואפ"ה כיון שנ"ט לשבח בעיסות אחרות לכך לא מקרי פגום מכ"ש בזה ושוב מצאתי בלח"מ הכ"ח שם שכתב כן ושמחתי כי בראשית ההשקפה אמרתי כן. ואגב אומר מה שראיתי בלח"מ שם שהביא דברי הפירוש המשנה לרבינו בארבעה חלוקים בענין הפגם והשבח וכתב שם דהחלק הרביעי שמפסידו לפי שעה וברוב הימים משביחו כגון עירוב הדבש ביין שהוא מקלקלו מיד ולבסוף נתחזק על האויר וכח היין ואז יהי' הדבש ממה שנוסף לו עליו ריח טוב ע"ש ותמהני מאד א"כ לפי דבריו דפוגם מעיקרא ולבסוף השביח אסור וא"כ היאך אמרו בע"ז דף ל"ח גבי דבש למאי ניחוש לה אי משום אערובי מסרי סרי ופירש"י דהיינו יין שמערבין בדבש והשתא היכי קאמר דמסרי סרי הא ניהו דבשעת התערובות מסרי סרי הא אחר כך משביחו ונעשה לשבח ואסור ודוחק לומר דדוקא כשמערבין דבש ביין ורובו יין משא"כ יין בדבש לא שייך שיגבר כח היין דאכתי למה לא ניחוש שמערבין בו יין לפי ערך שיוכל להשביחו. ואולי מכאן ראיה דקודם שהשביח אינו אסור אף שסופו להשביח וכמ"ש הש"ך סי' ק"ג.
619
620וראיתי להפר"ח שם שהאריך לתמוה עליו. ובאמת לפענ"ד דברי הש"ך נכונים דכ"ז שהוא מופגם הרי אינו ראוי והוי כמו נבלה דאינה ראויה לגר דלא אסרינן על שם סופו אף שהיה משכחת לה שישבח אח"כ ובאמת בש"ס דפליגי בהשביח ולבסוף פגום כתבו התוס' דל"פ בקראי אבל באמת לפי מה דפליגי ר"מ ור"ש בקראי י"ל דכל שאינו ראוי כעת לגר אף שישביח אח"כ מותר וכן להיפך וכן משמע בתורת חיים בחידושיו בע"ז שם ע"ש ודוק ומיושב קושית הפ"ח שם מה שהקשה מגריסין רותחין ע"ש ודוק.
620
621ועיין במק"ח סי' תמ"ז ס"ק י"ב שבמחכ"ת דבריו תמוהין במה שרצה לחדש דנותן טעם לפגם יהיה חוזר וניעור בפסח דבחמץ אסור אף שנפסל לאדם ובמחכ"ת מלבד שסותר דבריו בסי' תמ"ב ס"ק ב' הנ"ל אף גם דכל שנטל"פ קודם פסח הוה כחרכו קודם זמנו שבודאי אינו אוסר אח"כ וז"פ וברור ועיין בתוס' פסחים דף כ"ח ובע"ז דף מ"ג גבי שוחק וזורה לרוח שכתבו התוס' בהדיא דשאני חמץ דמותר שלא כדה"נ ע"ש ודוק ועיין בפ"י ריש סוגיא דתנור שהסיקו בקליפי ערלה שכתב בפשיטות דחמץ מותר שלא כדה"נ והביא דברי התוס' הנ"ל. אחר זמן רב מצאתי בכו"פ סי' ס' שכתב בפשיטות דאף שנתפטמה הבהמה מחמץ הו"ל שלא כדה"נ ושרי. הן אמת דבסימן תמ"ח מבואר דאסור ליתן בהמתו לעכו"ם שיאכילה חמץ וקשה הא הוה שלא כדרך הנאתן ואף דיש לדחות מ"מ המעיין יראה דאסור בחמץ אף שלא כדה"נ ולפענ"ד נראה טעם חדש דבשלמא בדבר שאסור בהנאה מצד האיסור כמו ערלה וכדומה אם כן כל שהוא נהנה שלכדה"נ מותר דהאיסור על הדבר ואסור להנות מאיסורי הנאה אבל להנות שלא כדרך הנאתו שרי אבל בחמץ דמלבד האיסור אסרה תורה שלא יהיה ברשותו וא"כ כל שנהנה אף שהוא שלכדה"נ עכ"פ מקרי ברשותו דמ"ל שהוא בחצירו או בביתו או שהוא בגופו ועכ"פ התורה רצתה שלא יהיה הדבר ברשותו וכל שנהנה שלא כדה"נ הרי עכ"פ עבר על ב"י ואף דאינו בעין וכדומה דלא עבר משום ב"י אבל עכ"פ להנות מהדבר זה אסרה תורה ומה בכך שאינו כדרך הנאתו ומטעם זה נראה לי דלכך בע"ז אסור אף שלא כדה"נ משום דלא ידבק בידך מאומה וה"ה בחמץ דאסור שיהיה ברשותו עוד נראה לי כיון דרוצה בקיומו אסור בע"ז ובחמץ ולא גרע שלא כדה"נ מרוצה בקיומו ע"י ד"א דאסור ג"כ וז"ב מאד. ובזה יש ליישב דברי המ"א סי' תס"ו ס"ק ב' דמשמע מדבריו שם דאם רואה בהמתו שאוכלת חמץ של הפקר שמחוייב להפרישה ולמנעה וע"ז תמה שארי הגאון במק"ח שם דאטו אם יראה אדם בהמתו אוכלת איסורי הנאה יהיה צריך להפרישה ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כל איסורי הנאה דאין האיסור רק שאסור להנות בשביל שהוא איסורי הנאה ונמצא נהנה מן האיסור ובזה כל שבהמתו עושית מעצמה והיא לא נצטוית וזה שהוא נהנה מבהמה שנתפטמה באיסור יהי' שלא כדה"נ א"כ שוב מותר אבל בחמץ דהתורה צותה שלא להיות ברשותו ואף רוצה בקיומו ע"י ד"א אסרה תורה א"כ אין לך רוצה בקיומו גדול מזה ומ"ל שהוא זוכה בהם בעצמו או ע"י בהמתו דהו"ל מעשה קוף ובאמת גם בכרשיני ע"ז מחויב למונעה שלא יניחה לאכול דשם אסור אף שלא כדה"נ וגם אסור להיות רוצה בקיומו וז"ב ומ"ש דהוה כהנאה הבאה לאדם בע"כ ואף אפשר ולא קא מכוין מותר משום דהוה הנאה הבאה מאליה בלי עשייה בידים. הנה אף אם נימא דאפשר ולא קא מכוין שרי היינו לר"ש דאמר דאינו מכוין שרי והיינו היכא דלא הוה פ"ר וכמ"ש בתוס' שם וכאן בחמץ אם רוצה בקיומו ע"י ד"א אסור ואף שלא כדה"נ ופשיטא דאסור דעכ"פ נהנה מזה והוה פסיק רישא. ובאמת שלפענ"ד היה נראה דגם בע"ז אף אפשר ולא קא מכוין אסור ובזה מיושב היטב הא דאמרו בע"ז דף י"ב דאם היו מעוטרות בורד והדס דאסור דקא מתהני מריחא והקשה בחידושי הרמב"ן דהא אפשר ולא קא מכוין שרי ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבע"ז גם באפשר ולא קא מכוין אסור אבל ברש"י בפסחים שם מפרש אפשר ולא קמכוין בריח של עכו"ם ואולי כיון דקול ומראה וריח אין בו משום מעילה אם כן אף בעכו"ם שרי דלא נדבק בידו מאומה וגם קושית הרמב"ן הדרא למקומה דשם ג"כ מיירי מריח של עכו"ם עכ"פ נראה לפענ"ד דבע"ז וחמץ אף שלא כדרך הנאה ואף אפשר ולא קא מכוין אסור ודוק היטב. שוב ראיתי בפ"י שהאריך שם להקשות דאיך אפשר לומר דאפשר ולא קא מכוין שרי באיסורי תורה ובפרט בע"ז וע"ש שהעלה דמשום דלא קעביד מעשה בגופיה ולפענ"ד נראה דדוקא בריח דע"ז דלא שייך בו הנאה כ"כ דגם משום מעילה אין בו ולא נדבק בו מאומה וז"ב לפענ"ד ודוק:
621
622והנה אם לוקין על איסורי הנאה כשנהנה ולא אכל ראיתי בזה מבוכה רבה ואמרתי לבאר והנה הפר"ח באו"ח סי' תמ"ג האריך בזה וכתב דכל שנהנה כדרך אכילה זה ודאי דאינו לוקה לפי שהנאה ואכילה ענין אחד וכבר השריש רבינו בשורש ט' בסה"מ דאינו נחשב לשתי לאוין כל שהוא מענין אחר כגון לא תפאר ולא תעולל. אמנם אם נהנה שלא כדרך אכילה כגון מוכר או נתן שזה ג"כ מקרי הנאה ומהראוי שילקה וכ' הפר"ח דלא מקרי כדרך הנאתו ממש שדרך הנאה היינו דרך אכילתו והנאתו ע"ש ובאמת שזה דחוק דסוף סוף נהנה מזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דכיון דבאכילה שהוא אוכל ונהנה אינו מתחייב רק אם אכל שיעור כזית וככותבת וכדומה א"כ אי אפשר לחייב על הנאה גרידא שאינו דרך אכילה רק באותו שיעור ממש ואם כן אי אפשר לשער הנאה בשיעור כזית דתיכף כשמכר אית ליה הנאה ואיך נשער הנאת כזית וא"כ כל הנאות הו"ל כחצי שיעור דאין לוקה ולזה כוון לפענ"ד הה"מ פ"ח ממ"א הט"ז במ"ש ודין איסור הנאה כדין חצי שיעור שאסור מן התורה ואין לוקין עליו והיינו דכל הנאה אי אפשר לשער בשיעור כזית דלא שייך בהנאה שיעור כזית וזה אי אפשר לחייבו בכ"ש דאם כן יהיה יציבא בארעא דאיך יהיה הנאה גרידא בלא אכילה חמור בשיעורו מאוכל ונהנה ובנהנה כדרך אכילתו שוב אי אפשר לחייבו על הנאה שזה הוא כמו אכילה ולכך אין לוקין על הנאה. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הפר"ח דלפ"ז בבב"ח דאמרו בפסחים דף כ"ה דלוקין עליהן אף שלא כדה"נ מהראוי ללקות כשנהנה בב"ח אף בהנאה גרידא בלי אכילה והרמב"ם רפ"ט ממ"א שיכל את ידיו שבבישול ואכילה כתב דלוקה ובהנאה כתב לשון איסור. ובאמת תירוצו דחוק דלפמ"ש הרמב"ם הרואה יראה שבמכוון השמיט לשון מלקות בא"ה ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך מלקות באם נהנה דבעינן שיעור כזית וכדומה וזה לא שייך בהנאה ודוק. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש הרמב"ם פי"א ממ"א ה"א יין שנתנסך לע"ז אסור בהנאה והשותה ממנו כל שהו לוקה והכ"מ הביא בשם הרמב"ן שתמה בזה דמנין לנו שילקה בכ"ש ועיין לח"מ שהאריך לתמוה על הרמב"ם הרבה קושיות ועיין בספר המצות מצוה קצ"ד שהרמב"ן הקשה כמעט כל הקושיות האלו. ולפמ"ש יתבאר כמין חומר דבאמת בהנאה מהראוי שילקה רק שכתבתי דלא שייך בהנאה שיעור וא"ל דא"כ ילקה בכ"ש דאם כן שוב תהיה חמור מאכילה והנאה ולפ"ז כיון דיי"נ יצא מכלל אכילת תקרובת ע"ז ולגבי שתייה כתב קרא בפ"ע ישתו יין נסיכם אם כן שוב בשתיה ראוי שילקה בכ"ש דבאמת גם בכ"ש שייך איסור הנאה דבשלמא תקרובת ע"ז לא שייך לחייבו מלקות בכ"ש דממנ"פ אם לא אכל רק שנהנה גרידא כגון שמכר לא תהיה חמור מהאוכל והנהנה דצריך כזית ובנהנה כדרך אכילה שוב הוה אחת עם האכילה אבל יי"נ דשתי' כתיב בפ"ע אם כן יצא מכלל אכילה וחייב מלקות בכ"ש. ובזה מיושב היטב קושית הרמב"ן והלח"מ דלמה לי קרא דישתו יין נסיכם והלא יש בו משום תקרובת ע"ז ולפמ"ש אתי שפיר דאי משום תקרובת לא הי' לוקה על השתייה בכ"ש ועיין בתוס' בע"ז דף כ"ט ע"ב שנדחקו גם כן בזה דלמה לי קרא דישתו יין נסיכם ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים. ובזה מיושב היטב מ"ש הרמב"ם פ"א ממעילה ה"ג כל המועל בזדון לוקה וכו' ואזהרה של מעילה שנאמר לא תוכל לאכול וכו' נהנה מהן בשו"פ לוקה והמלמ"ל האריך שם דמאחר דמקרא דלא תוכל לאכול נפקא איך לוקה בהנאה ומ"ש הלח"מ פי"א ממעה"ק דלא תאכל גם הנאה במשמע תמה המלמ"ל שם דניהו דהוה בכלל אבל אין לוקין על הנאה וגם מנ"ל דתלוי בשו"פ ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת על הנאה מהראוי שילקה דהיינו כשלא הי' בדרך אכילה והנאה כגון שמכר אלא שלפי שלא שייך בו שיעור לכך אי אפשר שיהיה חמור מן אוכל ונהנה וגם נהנה כדרך אכילה אי אפשר שילקה דהוה כמו אכילה ולפ"ז כיון דבמעילה יש שני מיני מעילות אחת בדרך הנאה שאוכל ונהנה ואחת בדרך שמוציא מרשות לרשות כגון שמכר או שנתן כמ"ש בתוס' מעילה דף ח"י ולפ"ז על מעילה שהוא בהוצאה מרשות לרשות זה אינו בתורת אכילה ע"ז גלתה התורה שיעור שו"פ ולפ"ז כיון שמשכחת לה שיעור להנאה אף בדרך אכילה כגון שיהי' בו שיעור שו"פ אם כן כל ששייך שיעור פשיטא דלוקה על הנאה ומיושב כל קושית המלמ"ל שם ודוק היטב כי לפענ"ד נפתח בזה שער גדול ועיין מלמ"ל פ"ה מיסוה"ת ובשעה"מ שם.
622
623שוב הראוני שהצל"ח בפסחים דף כ"ב גבי אבמה"ח האריך דשיעור הנאה אי אפשר להיות בפחות מכזית דומיא דאכילה אבל אני מוסיף דלא שייך כלל שיעור בהנאה וכמ"ש ושמחתי מאד שבראשית ההשקפה כוונתי במקצת לסברתו ואני הוספתי ת"ל טעם לשבח ודוק. ובענין ע"ז אי אסור מה"ת שלא כדה"נ האריך בזה המלמ"ל פ"י מיסוה"ת ובשעה"מ שם ע"ש ולכאורה רציתי לומר בהא דמקשו התוס' בסוכה דף ל"ד ד"ה לפי בהא דאמרו גבי לולב של אשרה ושל עיר הנדחת למה לי טעמא דכתותי מכתת שיעוריה ת"ל משום דבעינן דין ממון דאפילו מאן דלא חייש הכא גבי אתרוג לדין ממון היינו משום דעיקרו לאכילה אבל לולב דלית בה אכילה כתיב לכם דידי' לענין דין ממון ע"ש שכתבו דנ"מ לענין יו"ט שני. ולכאורה יש לומר דהרי התוס' הקשו בהמקדש בא"ה דאינה מקודשת ואמאי והא יכול להנות שלא כדה"נ ולפ"ז גם כאן יש בו דין ממון שלא כדרך הנאתו ולכך צריך טעם דכתותי מכתת שיעוריה כדי לפסול מה"ת דבשלא כדה"נ אין אסור רק מדרבנן. אמנם נראה דע"כ לא אמרינן דשלא כדה"נ ליכא איסור תורה רק בדבר דשייך דרך הנאתו ובשלא כדה"נ לא אסור מן התורה ולפ"ז זהו בדבר דהוה מידי דאכילה והנאה ושייך בי' כדרך אכילה והנאתו אבל בלולב דלא שייך ביה לשון אכילה ומה"ט כתבו התוס' דלא שייך בי' אכילה ודרשינן לכם לשאר הנאות ולכך לא הקשו התוס' דהא בעי היתר אכילה לכ"ע משום דכאן בלולב לא שייך אכילה ועיקר לכם דכתיב בי' שיהיה בו דין ממון וא"כ לא שייך לומר שלא כדה"נ דהא כל מה שנהנה מקרי כדה"נ ודוק היטב. ובזה מיושב היטב מה שהקשו אותי תלמידי ני' דלמה הוצרכו להקשות מלולב ולא הקשו מאתרוג דאמרו באותו דף דלכך פסול בשל אשרה ועיר הנדחת משום דכתותי מכתת שיעוריה ולא אמרו משום דאין בו היתר אכילה ודין ממון. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת משכחת לה אכילה בשלא כדרך אכילתו ומכל מקום אכילה ודין ממון מקרי ולכך לא הקשו רק מלולב וראיתי אח"כ במהר"ם לובלין שעמד בזה דאמאי לא הקשו מאתרוג והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. שוב מצאתי בשעה"מ פ"ה מיסוה"ת ה"ה שכתב היפך בשם הגאון מוה' יהודה אשכנזי זצ"ל וכמדומה לענין שלא כדה"נ דאסור מדרבנן דוקא בדבר דשייך בי' כדה"נ אבל במקום דלא שייך כדה"נ שלא כדה"נ מותר לגמרי ע"ש ולפענ"ד יש לומר דכל דלא שייך כדה"נ כ"ע מודו דאסור בע"ז מה"ת. אך אי קשיא הא קשיא לשיטת רש"י דבע"ז של גוי דלא יטול דמיירי קודם ביטול ובזה קושית התוס' הדרא לדוכתא ת"ל דאין בו דין ממון ולא שייך לומר דנ"מ ליו"ט שני דהא באמת גם ביו"ט שני מיירי וכמ"ש התוס' בדף ל"ב דמיירי שנטלו שלא ע"מ לזכות בו ולא הוה שלו וביו"ט שני דלא בעי לכם. אך קשה למה בדיעבד יצא הא אין בו דין ממון דא"ל דיש בו דין ממון אם היה נוטלו לזכות בו דזה אינו דאז היה נעשה של ישראל והי' כתותי מכתת שיעורא ובשלמא לשיטת התוס' דמיירי לאחר ביטול שפיר הוה בי' דין ממון ורק משום דמאיס אסור אבל לשיטת רש"י קשה אמנם נראה דכל דיכול לבטל ואף לכוף לעכו"ם לבטל ע"ז של גוי א"כ שוב מקרי דין ממון כיון דיכול לבטלו וז"ב והתוס' לא הקשו רק בע"ז של ישראל ובאשרה דמשה דאין לה ביטול. וראיתי בכ"ת שפירש דקושית התוס' דלמה לי טעם דמכתת ת"ל דאין בו דין אכילה דיש לומר דחד מתרי טעמי נקט ועיקר קושית התוס' דהא נ"מ בין הטעמים דלטעם דכתותי מכתת שיעורי' הוא דוקא באשרה דמשה ולטעם דלכם גם בלולב של ע"ז גוי אסור אם נטלו ע"מ שלא לזכות. ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דהא בזה שייך דין ממון דהא יכול לבטלו וכמ"ש. הן אמת דהתוס' לעיל דף ל"ב כתבו ג"כ דהך דרבא מיירי ביו"ט שני ומשמע דביו"ט ראשון פסול משום דאין בו דין לכם וע"כ דאף דיכול לבטלו לא מקרי לכם אך נראה דהדבר נכון דהא באמת בעי לכם ורק דיש לומר דכל דיש לו דין ממון אם יבטלו שוב מקרי לכם אבל זהו באם רוצה לזכות בו אבל אם אינו רוצה לזכות בו א"כ אי אפשר לומר דמקרי לכם כיון דהוא של גוי ואינו רוצה לזכות בו וכל שאתה אומר שנקרא שלו שוב אין לו ביטול דהוה ע"ז של ישראל וע"כ דלא מקרי לכם ולכך לא יצא בו וא"כ שוב הדרא קושיא לדוכתי' דאמאי יצא בו בדיעבד הא אין בו דין ממון אך נראה כיון דיכול לבטלו ניהו דלכתחלה לא יצא דהא אינו רוצה לזכות דשוב לא יהי' לו דין ביטול אבל מכל מקום כל שהי' יכול לבטלו שוב יוצא בו בדיעבד ומקרי שלו כיון דהיה יכול לזכות. ובזה מיושב קושית הבאר יעקב באו"ח סי' תרמ"ט שהקשה בהא דשיטת הרמב"ם והמחבר שם דכל הפסול בשביל דאין בו היתר אכילה פסול כל שבעה וע"ז הקשה דא"כ לא שייך תירוצו של התוס' ושוב יקשה למה לי הטעם דכתותי מכתת שיעורי' ות"ל דאין בו דין ממון ול"ש הנ"מ ליו"ט שני ע"ש דעיקר קושיתו מאתרוג דבלולב יש לומר דלא בעי דין לכם אבל באתרוג קשה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאתרוג נ"מ לענין שלא כדה"נ דבאתרוג שייך לחלק בין כדה"נ או לא והש"ס אזיל דשלא כדה"נ אינו אסור רק מדרבנן ודוק היטב. והנה במוקדשין דעת התוס' בסנהדרין דף פ' ד"ה בשור שאסור אף שלא כדה"נ ובשעה"מ שם האריך לתמוה ע"ז ואני תמה מהא דאמרו בפסחים דף כ"ד ע"ב לענין בב"ח דיליף מגז"ש ואמרו אין לי אלא באכילה בהנאה מנין אמרת ק"ו וכו' והקשו התוס' ד"ה אמרת דהיכא אלים ק"ו לאפוקי מגז"ש וכתב ר"ת דבההיא קרא דאנשי קדש כתיב ג"כ קדשים שיצא חוץ למחיצתו דזה אסור וגלי לן קרא ק"ו דגמרינן מקדשים ולא מנבלה ע"ש ולפ"ז אני תמה דא"כ כיון דיליף מקדשים א"כ יהיה אסור אף שלא כדה"נ והיכא אמרו שם להכי קא גמר מנבילה מה נבלה דרך הנאתה הא הך דנבלה היינו בשר קדשים וזה אסור אף שלא כדה"נ והיא לכאורה קושיא גדולה ולכאורה רציתי לומר כיון דבאמת יש מקום ללמוד מנבלה או מקדשים וא"כ ניהו דיליף מקדשים לענין איסור הנאה מק"ו אבל לענין שלא כדה"נ דליכא ק"ו שוב ילפינן מנבלה אבל ז"א דהרי ע"כ מה דיליף מנבלה היינו לאו נבלה ממש רק מה דכלל בכלל ואנשי קדש דהיינו בשר קדשים ושם אסור אף שלא כדה"נ וצע"ג.
623
624ובגוף הק"ו דלמד מערלה שלא נעבדה בו עבירה וק"ו לבב"ח שנעבדה בו עבירה ופירש"י דנעבדה בו עבירה שבשלו בב"ח והוא תמוה דא"כ בבשלו עכו"ם או שנתבשל מאיליו שנפל חלב לתוך בשר מעצמו א"כ לא יהיה אסור בהנאה וצ"ע.
624
625והנה בהא דאמרו בחולין ר"פ גה"נ אלא קסבר אין בגידין בנו"ט ובמוקדשין איסור גיד איכא איסור קדשים ליכא וקשה לי טובא למה לא יהי' איסור מוקדשין בגיד ניהו דליכא נו"ט הא לא גרע מעצמות וקרנים וטלפים דמועל בהם ועיין זבחים פ"ו וברמב"ם פ"ב ממעילה הי"ב ומסתמא לא שייך בהו אכילה בעצמות וקרנים ואפ"ה מועלין בהם וכ"ת דשם לא מיירי כשאכלם רק שנהנה בהם בתשמיש הראוי להם אבל באכילה דאין בהם בנו"ט לא מועלין בהם דזה אינו דאכתי הא אכילה של גיד ניהו דליכא בהו נו"ט מכל מקום עכ"פ טעם קלוש יש בו וכמ"ש הרשב"א בחידושיו ועכ"פ לא גרע משלא כדה"נ דבמוקדשין חייב לשיטת התוס' ואף דיש לחלק דשאני כל שלא כדה"נ דעכ"פ אם היה רוצה להנות כדרך אכילתו והנאתו היה יכול לכך נאסר אף שלכד"א אבל בגיד דא"א בנו"ט דעץ בעלמא הוא א"כ כל אכילה והנאה אין בו כד"א והנאתו ופטור מכל מקום לא ידעתי כיון דעכ"פ טעם קלוש יש בו ובודאי מחשב עכ"פ כשלא כדה"נ וחייב וצ"ע.
625
626ולכאורה רציתי לחדש דבר חדש דלפי מה הנראה מדברי רש"י בחולין דף קט"ז לכך פרש של עולה אינו נאסר דלא חל קדושה דאינו ראוי לגבי מזבח ומה"ט עור הקדשים ניתן לכהנים ע"ש וא"כ ה"ה בגה"נ כיון דאינו קרב ע"ג המזבח לא תפסי קדושה אבל זה אינו דהרי כל שלא פרש יקרב לגבי מזבח וכדאמרו בחולין דף צ' וכ"כ רבינו פ"ז ממעה"ק ובפ"ב ממעילה.
626
627ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דהנה כל הטעם דאם הי' גה"נ בנו"ט הי' חל קדשים על גיד הוא משום דהוא איסור כולל דכולל שאר הגוף שהיה מותר והקדשים אוסר אותה ולפ"ז הא כבר נודע דברי הריב"ש דלא שייך כולל אלא כשהפעולות הם אחת אבל מי שנשבע שלא יאכל מצה ולא ילבש משי לא חשיב כולל דאין הפעולות אחת ולפ"ז אף אנו נאמר דלא שייך כולל בזה דהא שאר הגוף דשייך בי' אכילה שייך לומר דאיסור מוקדשין חל עליו אבל גה"נ דאין בו בנו"ט והוא עץ בעלמא והתורה אסרתו וא"כ לא שייך ענין כולל דאין זה אותה פעולה דשם אוכל וכאן אינו אוכל ואכילת עץ לא חשיבה אכילה כלל ואף דהשעה"מ בהלכות א"ב פי"ז ובמ"א פ"ח רוצה לומר דדוקא בשבועה כתב הריב"ש כן ולא בנזיר אבל לפענ"ד אפשר לענין איסור כולל מודה דכה"ג מקרי פעולות חלוקות. אמנם נראה כיון דהתורה אמרה לא יאכל גיד הגשה וא"כ נקרא אכילה ושוב שייך כולל דעכ"פ נקרא אכילה. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם שכתב דהאוכל גה"נ של עולה ושל נבלה חייב שתים משום גיד ג"כ משום דהו"ל כולל והקשה הרשב"א דהא הרמב"ם פסק דאין בגידין בנו"ט ואין מוקדשין חל כדאמר הכא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה לא שייך כולל דהא הוה פעולות חלוקות. אך כבר כתבתי כיון דהתורה קראו אכילה לענין גה"נ ש"מ דנקרא אכילה ולפ"ז אם נימא דגה"נ אסור בהנאה למ"ד אין בגידין בנו"ט כדאמרו בפסחים דף כ"ב וא"כ כל דאסור בהנאה הוא משום דלא שייך בו אכילה וכמ"ש התוס' שם ד"ה ור"ש ולא שייך כולל דהו"ל פעולות חלוקות אבל הרמב"ם דפסק גה"נ מותר בהנאה אף דס"ל אין בגידין בנו"ט וכתב הרמב"ן דדחה להך סוגיא דפסחים וא"כ ס"ל דשייך ענין אכילה שוב לא הוה פעולות חלוקות והסוגיא דריש גה"נ אזיל בסוגיא דהש"ס פסחים דף כ"ב הנ"ל ודו"ק. ואף דיש לומר דחל משום דאיסור טומאה הוא איסור חמור הרמב"ם לא יסבור זאת וגם אם באמת לא שייך בו אכילה ועץ היא והתורה אסרתו לא שייך איסור חמור דלא חל מעולם שם הקדש וכעין שכתב הרמב"ם לענין בב"ח דלא שייך איסור הנאה ולא שייך לומר דהוה איסור מוסיף וכמ"ש בכריתות פ"ג בנקודה הנפלאה ועיין בפליתי סי' פ"ז מה שביאר דבריו וגם אני הארכתי בזה בביאור דבריו וע"כ אתי שפיר דברי הרמב"ם ודוק:
627
628לחכם אחד.
628
629מה שהקשית על דברת רבינו בפ"י מק"פ הי"א שהראב"ד השיגו דאיך אפשר שיצלה הפסח עם קרומו ושמנו וגה"נ ולא יהיה אסור והכ"מ הליץ דשומנו של גיד אינו רק מנהג ובפסח לא נהגו וע"ז הקשית מהא דאמרו בפסחים דף פ"ג ל"צ אלא לשמנו של גיד הרי דשומנו ג"כ אסור.
629
630הנה לא ידעתי מה קשיא לך ובאמת עיינתי ברמב"ם ומצאתי בגליון הרמב"ם שלי שכתבתי בזה"ל עיין פסחים פ"ג ע"ב לא נצרכה אלא לגה"נ וכו' לא נצרכה אלא לשמנו וכו' ועיין בפיהמ"ש לרבינו שם ומשם יש ראיה לרבינו ודו"ק וכוונתי דעכ"פ משם ראיה דלא הוסר קודם הצלייה עם גה"נ והשומן והיינו דאף דמשם מבואר דשומנו של גה"נ צריך למשדי' ולשורפו היינו בשעת אכילה אבל לא בשעת הצלייה וצ"ל כמ"ש הכ"מ דלא קבלו בזה האיסור שיאסר שומנו של גה"נ הפסח לענין שצריך שיחתוך מקודם אבל בעת אכילה כל מה שנמצא בעין אסור וז"ב ופשוט ול"ק קושייתך. שוב הוגד לי שהראש יוסף בחולין דף צ"א פירש כן ונהניתי ועיין כו"פ סימן ק"ח ס"ק ב'. וכעת עיינתי וראיתי דאין התחלה לקושית הראב"ד על הרמב"ם מדברי הש"ס הנ"ל דרבינו לשיטתו דבפ"ג ממאכלות אסורות הלכה כ' כתב שאין הגיד ושמנו אוסרין תערובתן ולא החוטין והקרומות אוסרין תערובתן לא במליחה ולא בצלי לפי שאינן מפעפעין ועיין בה"ה שם שכתב כן להדיא וא"כ לא אסר להק"פ כלל ורק שגוף השומן והגה"נ היה צריך לחלוץ בעת אכילה וצריך שריפה ונסתייעו דברי רבינו מהש"ס בסיוע ממש ומהתימה על הראב"ד שהקשה על רבינו והרי שיטתו מבוארת כמ"ש בפ"א ממ"א.
630
631ובאמת שלפענ"ד אף אם הי' מפעפע מסתמא הי' ששים בפסח נגד דברים האלו ולא היה אוסר ואף דמבואר בסי' ק"ה ס"ט דהשאר חתיכות אינן מצטרפות במליחה ונאסרין כל שאין בכל חתיכה ששים ומקורו מהמרדכי באמת שבמרדכי שם בעצמו תמה ע"ז דממנ"פ אם אינו מפעפע לא יאסור כלל ואם אוסר שוב מפעפע וכבר האריך בשו"ת מהריט"ץ סי' צ"ז לדחות דברי הש"ע בשביל קושיא זו ועיין בפר"ח ביו"ד שם שהאריך בביאור השיטות האלו וליישב דברי המרדכי בשם מהר"מ והש"ע היה נראה לפענ"ד דס"ל למהר"ם דניהו דאינו ודאי שיפעפע חלב מחתיכה לחתיכה אבל באותה חתיכה עצמה בודאי יכול לפעפע ולהתפשט בכלה דעכ"פ באותה חתיכה יכול להתפשט אף בלי רוטב ועיין כו"פ שם ס"ק ט' שכ"כ בפשיטות.
631
632ויש להוסיף דבאמת התוס' והרא"ש הקשו בפרק גה"נ דף צ"ו דכל קליפה יאסור חברתה וכתבו דהקליפה א"י לאסור יותר מהאיסור עצמו ולפ"ז כאן שהאיסור עצמו יכול להתפשט דהחלב אינו ברור שלא יתפשט וא"כ אוסר כלו וכיון שכן בכה"ג כ"ע מודים דאמרינן חתיכה נעשה נבלה דהא יש להסתפק אם האיסור יכול להתפשט בחתיכה אחרת מכ"ש שאותה חתיכה נעשה נבילה ואוסר כנלפענ"ד אבל עכ"פ רבינו לא ס"ל כן. ובגוף דברי המרדכי והש"ע הנ"ל נראה לפענ"ד כיון דלא הוה דבר ברור אם חלב מפעפע מחתיכה לחתיכה עכ"פ אף שיפעפע בודאי אינו מפעפע ומתפשט בכל החתיכה רק כדי קליפה וא"כ איך יבשל אח"כ החתיכות ויבטל האיסור ואף דכל העתיד להתערב הוה כאילו מעורב וכמ"ש הש"ך סימן צ"ב ס"ק ח' בשם ה"ה היינו במה שכבר נכנס לבית הספק אבל כאן כיון דהספק הוא שמא לא נתערב בכלו ואין מפעפע מחתיכות לחתיכות עכ"פ אף אם נימא דמפעפע לא פעפע בכל החתיכה א"כ בכה"ג הו"ל כמבטל איסור בידים ואסור ולדעתי זה שכוון האו"ה והובא בש"ך ס"ק למ"ד במ"ש דלא קי"ל דכל מה שנכנס בספק מסייע לבטל והש"ך תמה דהא קיי"ל כן ולפמ"ש אתי שפיר דזה כשהדבר ברור שנכנס בכלל הספק אבל כאן דמהראוי לומר שאינו מפעפע כלל מחתיכה לחתיכה א"כ אף שמחמרינן לחוש דשמא פעפע אבל עכ"פ הוה כמבטל איסור בידים ולכך בעי שיהיה בכל חתיכה ששים דאז אינו מבטל כלל דממילא נתבטל ממנ"פ וזה ברור.
632
633ובזה יש ליישב קושית הש"ך ס"ק למ"ד דמ"ש רישא ומ"ש סיפא דעכ"פ נתבטל ברוב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דחיישינן שמא נגע א"כ אסר כדי קליפה ושוב אסור לבטל דהו"ל כמבטל איסור אבל בלא נגע נתבטל ממילא דנתערב ובכה"ג לא מקרי מבטל איסור בידים ודו"ק היטב ועיין שו"ת מהר"י בן לב מ"ש בזה בח"א בחידושי דינים דף סמ"ך ודו"ק וצ"ע במ"ש התוס' ר"פ כיצד צולין דאף למ"ד דכבדא עלוי בשרא אסור מכל מקום בפסח לא החמירו ולא גזרו בקדשים והיינו ע"כ משום דבדרבנן לא החמירו וא"כ שומנו של גיד דאינו רק מדרבנן וא"כ למה החמיר הראב"ד כ"כ בשמנו של גיד והא גם זה מצוה שיצלה כלו כאחד וצ"ע. ובמ"ש יש ליישב דברי המרדכי שלא יסתרו זא"ז דהרי כתב בסי' תרפ"א דאם אחת מהחתיכות נגע בהחלב דמצטרף לבטל החלב ואח"כ לענין חלב שעל הכרס כתב דאף שנגעו החתיכות בחלב אינו מצטרף וכבר התפלא ע"ז בשו"ת מוהריט"ץ שם. ולפמ"ש יש לומר דבאמת הא דמצטרף בנגע הוא משום דנכנס לבית הספק וכל מה שנכנס להספק מצטרף והנה זה דוקא באיסור דרבנן כמ"ש בסי' קי"א אבל לא באיסור תורה ועיין בשפ"ד סי' ק"ה ס"ק למ"ד שהאריך בזה וא"כ בחלב שעל הכרס דאיסור תורה אינו מצטרף משא"כ בסימן תרפ"א אפשר דמיירי מחלב דרבנן. ובזה יש ליישב דברי רבינו פ"ז ממ"א הלכה כ' דנקט חלב שעל הקרומים דאינו רק דרבנן ועיין שו"ת מהריט"ץ שם ולפמ"ש יש ליישב ואכ"מ עכ"פ רבינו בפ"י מק"פ שפיר כתב דלשיטתו אין חלב מפעפע ואף בהיתר שמן אפשר דלא ס"ל לרבינו דאזל ההיתר ומפטם לאיסור והרשב"א כתב בהדיא דלא אמרינן פיטום ועיין בב"י סי' ק"ה ודוק ועיין סי' ע"ו ס"ק ה' בש"ך שהשיג על רמ"א במה דלא הצריך ששים לדידן ולכאורה רציתי לומר כיון דדם בעצמו כחוש א"כ אף דקי"ל גם באיסור דם בששים כמבואר ביו"ד סימן ע' ס"ד היינו משום דיש בה חתיכה שמנונית א"כ מועיל גם להדם וכמ"ש הרש"ל הובא בש"ך יו"ד סי' ע"ג ס"ק ט' ואף דהש"ך השיג עליו כבר כתב הכו"פ שם ס"ק א' דהשמנונית מסייע להדם אבל כאן דהדם בא ממקום אחר א"כ ניהו דאותה חתיכה יש בה שמנונית לא אמרינן דיפטם ההיתר לאיסור באיסור כחוש וכמבואר בש"ך בסי' ק"ה ס"ק כ"ח ומיהו יש לומר דבצלי אמרינן דמפטם דדוקא במליחה מיקל שם וגם מצאתי בפרמ"ג שם וס"ק ל"ב דדם לא מקרי כחוש לגמרי כיון שמעורב מציר ושמנונית ע"ש וצ"ע:
633
634ומדי דברי זכור אזכור מה שנראה לפענ"ד במ"ש הרשב"א וטוש"ע שם בסי' קי"א דאם הי' שתי קדירות של היתר ונפל איסור לתוך אחד מהם ואין באחת מהם כדי לבטל ויש בשתיהן כדי לבטלו שתיהן מצטרפות לבטלו וה"מ באדם אחר וכו' כמבואר שם ס"ג ומטעם שכל העתיד להתערב רואין כאילו כבר הוא מעורב והכל נכנס בספק כדי לבטלו והדבר צ"ב דהיאך אמרינן דסופו להתערב הא אסור לבטל איסור ועט"ז שם ס"ק יו"ד שהאריך בזה ולא כתב דבר ברור אבל ביאור הדברים הוא פשוט דאיך שייך כאן דאין מבטלין איסור הא לעת עתה שניהם אסורים מספק וא"כ אין איסור לערב איסור באיסור וכל שכעת אינו מבטל האיסור רק שאח"כ יתבטל ויהיה כלו היתר זה לא אכפת לן וא"ל דסוף סוף היאך אפשר לומר דכעת אסורין שתיהן הא ממנ"פ אחת מהם מותר דלאיזה קדירה שנפלה קדירה השניה מותרת וא"כ הרי מערב איסור בהיתר כדי שיתבטל. אך זה אינו דממנ"פ מותר דאם נחזיק הקדירה הלז שרוצה לערבה בהיתר פשיטא דמותר לערבה באיסור ואטו לא יוכל לזרוק קדירת היתר לתוך איסור ואם נחזיקה לאיסור שוב הקדירה השניה מותרת ומותר לערב הקדירה השניה בה וגם כיון דכעת שניהם אסורין מספק א"כ אנו מחזיקין שתי הקדירות לאיסור ופשיטא דמותר לערב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דמבואר בס"ה דבשתי קדירות של היתר ושתי חתיכות אחת של היתר ואחת של איסור דאם אין באקת מהם כדי לבטל דאסורות שתיהן ותמהו המהרש"ל והב"ח דלמה לא נימא דיצטרפו שתי הקדירות דכלם נכנסו לבית הספק וכתבו לחלק דשם דהוה בשני נפילות גרע טפי והט"ז והש"ך תמהו דמה סברא הוא לחלק בין נפילה אחת לשניהם.
634
635ולפמ"ש אתי שפיר דהרי באמת אסור לבטל איסור לכתחלה וכתבתי כיון דכעת שניהם בכלל האיסור שוב מותר אף דבאמת ממנ"פ אחת מהן מותר מ"מ כיון דלא נודע איזה מהם מותרת א"כ שניהם אסורים מספק דלא שייך לתלות להקל משום ספק דרבנן להקל דא"כ תתיר שניהם מספק וזה א"א דהוה תרתי דסתרי וע"כ מוכרח לאסור שתיהם וא"כ שניהם אסורים. ומעתה נראה לפענ"ד ברור דאם נפל אחד מהם לתוך הקדירות ולא שייך לתלות בהיתר דהרי נפל השניה ג"כ לתוך היתר ואי אפשר להתיר שניהם מספק וא"כ שוב לא שייך לומר דרואין כאילו שניהם מעורבין דהרי בד"מ ובעט"ז מבואר דאם אחד מהם בשר ואחד מהם גבינה לא שייך לומר דעתיד להתערב דהא יאסר מחמת זה ולפ"ז בשני נפילות דא"כ אחד מהם נאסר ולא שייך לומר דרואין כאילו נפל דלמה לערב איסור בהיתר דבשלמא בחתיכה אחת אסורה דאז ממנ"פ עומד להתערב דממנ"פ איזה קדירה שנרצה לערב ממנ"פ נוכל לערב דאם אתה מחזיקה בהיתר פשיטא דמותר לערבה באיסור דמה אכפת לן שאוסר קדרתו ואם תחזיקה באיסור הרי השניה מותרת וא"כ כל שמערבם יחד הרי מערב היתר באיסור וגם כיון דע"כ גם השניה אני מחזיק באיסור מותר לערב ממנ"פ אבל כאן דהיה בשתי נפילות ואחת מהחתיכות מותרת ואחת אסורה א"כ ניהו דשתיהן אסורות מספק אבל אינו עומד להתערב דמיד כשנפלה אחת והחזקנו שהיא אסורה שוב אין האחרת עומדת להתערב וא"ל דבשעת נפילה הראשונה תלינן לקולא דההיתר נפל לההיתר זה אינו דכל שאח"כ נפל גם השניה שוב אי אפשר לומר דהראשונה שנפלה היתה ההיתר דא"כ אתה תאסר השניה וע"כ דהראשונה הי' האיסור ושוב אינו עומד להתערב וגם ממנ"פ אם הראשונה שנפלה היתה של היתר שוב א"צ לערב השניה בה ואינה עומדת להתערב דבשלמא באחת שנפלה וא"י לאיזה קדירה שוב עומדת להתערב כדי שיתבטל האיסור משא"כ כאן דהיתה היתר עדיין וא"כ אח"כ שנפלה השניה שוב כבר נאסרה הראשונה ולא היה כדי להצטרף ושפיר אסורין שניהם ודוק היטב. ומדי דברי בדברי הרמב"ם והראב"ד שכתבתי הלא מראש אכתוב מה דכתב לי כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י ביום וא"ו כ"ו אדר שני תר"ח וז"ל בריש פרק כ"צ חתך ממנו אבר אין זה מקולס וק"ל לשיטת הרמב"ם דק"פ הי' צולין אותו עם הגיד דבק"פ לא גזרו חז"ל איסור שומן הגיד ולפ"ז בגדי מקולס ודאי דחתכו ממנו הגיד דזה לא הוה ק"פ ואסור משום בליעת השומן וא"כ לא הוה מקולס וא"כ היאך משכחת לה גדי מקולס דהנהיג תודוס איש רומי דודאי לא היה עושה באיסור ח"ו וצ"ע עכ"ל.
635
636וכוונתו דתודוס הנהיג בגדי מקולס לעשות זכר לפסח וא"כ ע"כ דהיה ג"כ עם גה"נ כיון דפסח הי' כן ואם חתכו לא נקרא מקולס וממנ"פ לא הי' כמו ק"פ דבשלמא לראב"ד דגם בק"פ הי' חותכין האיסור ממנו שוב לא שייך לומר דאין זה מקולס אבל להרמב"ם קשה. והנה ל"מ לפמ"ש התוס' בשם הריב"א דאם לא הי' כלו שלם ג"כ לא נפסל לק"מ אלא אף לפמ"ש בשם רש"י דאסור לחתכו מכל מקום לפמ"ש הרמב"ם אהני' לי שיטתי' דבצלי אינו אוסר כלל שאינו מפעפע א"כ יש לומר דהיה עם הגדי ואפ"ה לא אסר ודו"ק. והנה צ"ע בהא דדייקו התוס' דאם חתך ממנו אבר לא מפסל למה לא הביאו גמרא ערוכה בפסחים דף ס"ד דנטל כוליא מכל אחד וס"ד שם דנטל ממש וא"כ ע"כ חתכו והרי נפסל ולא היה מקולס וע"כ דלא נפסל. וא"ל דשאני כוליא דאינו עומד לאכילה דא"כ מה דייקי מחזה ושוק הא גם זה הוא שייך לכהן וע"כ דבכל ענין שנחתך לא מקרי מקולס וא"כ למה לא הביאו מכאן וצע"ג:
636
637והנה ארשום פה מה שנתחדש לי בשנת תרי"ב בפסח שני בהיותי לומד עם תלמודי ני' דברי הב"י ביו"ד סי' ע"ב והביא שם דברי הר"ן דבקדרה של בשר צריך ששים להתיר לפי שהרוטב נכנס לתוכו ומוציא הדם ממנו ומוליכו לכל הקדירה ואפשר שאם אין בקדירה ששים אפילו הלב אסור לפי שהנפלט מן החתיכות אוסר הלב שאין חלוקת הלב מונע מלבלוע רק דם אבל שמנונית לא וע"ז הקשו תלמידי נ"י דהרי בסי' ס"ט מבואר שם בשם הרשב"א במולח בכשא"מ דאינו מפעפע למעלה ואפילו אם הי' שמן דאין הנאסר יכול לאסור אלא במקום שהאיסור עצמו יכול לילך שם.
637
638והשבתי דשם אזלינן למאן דלא ס"ל חתיכה נעשה נבילה בשאר איסורים והר"ן ס"ל דנעשה נבלה בשאר איסורים וא"כ השמנונית גופא נאסר ויכול לפעפע וע"ז הקשו ממה דכתב גבי בשר שנמלח בלא הדחה אחרונה דאין המלח אוסר בשביל דבר דעביד לטעמא דאין לאסור דבר הבלוע יותר מדבר שהיה נאסר מחמתו ע"ש ושם קאי אף למ"ד דחתיכה נעשה נבילה כמבואר שם דלא כרבינו אפרים וחלקתי דשם המלח אף דנ"נ אבל מכל מקום דבר דעביד לטעמא לא מקרי רק המלח ולא הדם שבו וע"ז הקשו עוד ממה דמבואר בסי' ק"ה דאין הנאסר יכול לאסור וע"ש גבי חתיכה שנפלה מקצתה לתוך הציר דכל דאינו יכול לאסור רק כדי קליפה אין האיסור יכול לעבור יותר ושם מבואר דאף למ"ד חתיכה נ"נ בשאר איסורים מכל מקום אינו אוסר ובאמת שכן הוא בתוס' בחולין דף צ"ו. וע"ז השבתי דמוכרחין לחלק בין קדירה שהרוטב יכול לבלבל בכלו אף במקום שהאיסור לא יכול לעבור משא"כ במליחה וצלי'. והנה מצאתי בפר"ח סי' ע"ב ס"ק ד' שהביא דברי הר"ן וכתב שזה למ"ד דחנ"נ בשאר איסורים אבל למה דקיי"ל דלא אמרינן חתיכה נ"נ בשאר איסורים א"כ אין הנאסר יכול לאסור וא"כ הלב מותר אף אם אין ששים בקדירה ע"ש ודבריו תמוהין דהמעיין בתוס' ובפוסקים ימצא דאף למ"ד חתיכה נ"נ בשאר איסורים אפ"ה כל שאינו יכול האיסור בעצמו להתפשט בכלו אף שיש שמנונית דהיתירא אין לו כח להוליך האיסור יותר מאילו הי' בעצמו ובפרט דמשרק שריק ומחוורתא כמ"ש. אמנם לפענ"ד נראה דדברי הר"ן בלא"ה נכונים דע"כ לא אמרינן דאין הנאסר יכול לאסור אם לא במקום שהאיסור עצמו יכול לילך שם דוקא במקום שאין האיסור יכול להתפשט בעצמותו כמו בכ"מ שאינו אוסר רק כדי קליפה וכדומה אבל כאן מצד האיסור יכול לילך שם ולהבליע רק שחלקות הלב מונע וא"כ בתוך השמנונית שיוכל להתבלע בודאי אוסר ובפרט אם נימא דחתיכה נ"נ בשאר איסורים רק שכל שאין איסור יכול להתפשט אין האוסר חמור מן הנאסר וכאן האיסור בעצמו ג"כ יכול לילך רק דחלקות הדם מונע בזה אפשר דהשמנונית מוליך הדם עמו ודו"ק היטב וצ"ע בזה כי לא עיינתי היטב. שוב ראיתי שמ"ש לחלק בדברי הר"ן בין בישול למליחה זהו האמת שכן ביאר הר"ן בהדיא דבב"ח אמרינן חתיכה נ"נ מן התורה ובשאר איסורים מדרבנן וראו להשוות איסור של דבריהם לאיסור תורה דכמו דבב"ח אינו נאסר אלא דרך בישול לא במליחה וצלייה ה"ה בחתיכה נ"נ בשאר איסורים אינו רק ע"י בישול ע"ש ודברי הפר"ח צע"ג דגם אם אמרינן חתיכה נ"נ בשאר איסורים במקום שאין האיסור עצמו יכול לילך שם ורק דהר"ן לשיטתו דמחלק דחתיכה נ"נ בשאר איסורים הוא רק מדרבנן ולא אמרו רק בבישול לבד וא"כ א"צ לכל החילוקים של התוס' אבל לדידן לא קי"ל כן ועיין בש"ך סי' ע"ג ס"ק ט' ולהפר"ח היו דברי המהרש"ל נכונים שוב ראיתי שהפר"ח כתב כן באמת בסי' ע"ג ס"ק א' בסופו ומהתימה שלא הרגיש שנחלקו בזה המהרש"ל והש"ך והרי הש"ך ס"ל דנעשה נבילה ואפ"ה כתב שמותר משום דאין הנאסר יכול לאסור וע"כ דברי הפר"ח צע"ג:
638
639וראיתי בכו"פ בסי' ע"ג ס"ק א' שכתב ליישב דברי מהרש"ל וכתב וז"ל דודאי מחמת שטרודה לפלוט לא בלע בשפע שיהיה כ"כ הבליעה מספיק לאסור הכבד אבל דבר מועט אפשר דבלע וא"כ תו לא שייך אין הנאסר יכול לאסור כיון דבלע קצת וחנ"נ וסברא זו כתב הרא"ש בשמעתא דדגים ועופות ע"ש עכ"ל. ובמחכת"ה אין שוה לו להך דהרא"ש דהרא"ש כתב שם ליישב דברי הרשב"ם דאוסר גם העופות שבלעו מדגים והקשה הרא"ש דל"מ לרבינו אפרים דאין חתיכה נ"נ בשאר איסורים דלא שייך שבעופות יאסרו וגם אם נימא דחתיכה נעשה נבילה אבל כל שאין האוסר יכול לילך אין הנאסר יכול להתפשט וע"ז כתב דמכל מקום הדגים פולטים קצת מהדם שבלעו מהעופות בעת רתיחתם ניהו דאין כח בדגים להפליט להדם משום שפסק פליטתם מהם מכל מקום הבשר לאחר שפלט דמו יכול לקבל מעט מהפליטה של דם שפלטו הדגים והיינו דבאמת כל הטעם דאין העופות נאסרים מהדגים מפני שיש להם דם הרבה לפלוט ואיידי דטרידי לפלוט לא בלעו אבל אחר שנחו מפליטתם יכולים לבלע מהדגים אלא שאין להדגים דם לפלוט אבל אותו דם שבלעו מהעופות יכולים העופות לבלוע ולא שייך אין הנאסר יכול לאסור וא"כ מה ענינו לכאן דכל שהכבד אינו בולע למה יאסר מחמת השמנונית שקבלה מהבשר והלא הדם בעצמו א"י לקבל וז"ב כשמש וע"כ הדברים תמוהים ועיין בחוות דעת מ"ש בזה ליישב דברי הרש"ל ואף שהוא דבר חריף אבל המעיין בש"ס גבי כחל ימצא דיש לפקפק וגם מכל מקום דבריו תמוהין דמכל מקום אין הנאסר יכול לאסור והוא כפי הנראה ס"ל דאם נ"נ יכול לאסור וזה אינו וכמ"ש וצע"ג. ודרך אגב ארשום במ"ש התוס' חולין דף צ"ו בהא דאמר שמואל ל"ש אלא שנתבשל אבל נצלה קולף ואוכל עד שמגיע לגיד והקשו בתוס' דלמה ליה לשמואל להשמיענו זאת דממילא נדע דאל"כ יקשה למה נקטה המשנה ירך שנתבשל בה גה"נ הא מקודם נמלחה דצריך מליחה וא"כ הא מליח הרי הוא כרותח דצלי וכתבו דה"א הא דנקט נתבשל היינו נצלה כדאשכחן דלפעמים קרא התנא לצלי בישול ולכאורה תמוה לי דמה מקשו התוס' דהא התוס' כתבו למעלה דמה דנקט אם יש בה בנו"ט הנה לרש"י מיירי שמקצתה תוך הרוטב ולר"י מיירי שכלה חוץ לרוטב דאל"כ הכל מצטרפין וא"כ טובא קמ"ל דמצד המליחה הי' מצטרף הכל כשנמלחו ביחד ואם לא נמלח ביחד אין רבותא אבל בבישול קמ"ל דאף שמקצתה תוך הרוטב אינו מצטרף לרש"י ולר"י דוקא כשכלה חוץ לרוטב וטובא קמ"ל וא"כ זה לא הי' יכול להודיענו רק בבישול אבל לא במליחה. אמנם נראה דמזה ראיה ברורה למה שחידש הר"ן באלפסי בסוף פכ"ה בסוגיא דטפת חלב והובא בש"ך סי' צ"ב ס"ק ג' דה"מ בחום של צלי אבל בקדירה כיון שיש בה הבל ולחלוחית מתפשט בכולה אעפ"י שהוא חוץ לרוטב ע"ש וא"כ כל שהוא בתוך הקדירה אף שלא נתבשל רק נצלה ג"כ מתפשט וא"כ יש לומר דזה באמת תירוץ התוס' שכתבו דהא דנתבשל היינו נצלה ולכאורה דחוק ולפמ"ש יש לומר דהיינו בנצלה באופן כזה דהיינו בקדירה וזה נקרא נצלה. ובזה מיושב קושית הזכרון יוסף בהא דס"ד דמליח כרותח דבישול וא"כ למה נקטה המשנה נתבשל. ולפמ"ש אתי שפיר דבצלי קדר הוה דינו כבישול ממש ואף דצלי אינו רק קולף בצלי כזה ודאי הוה כבישול ודו"ק היטב כי קצרתי. שוב ראיתי בחידושי רשב"א שכפי הנראה הרגיש בקושית הזכרון יוסף הנ"ל.
639
640והנה בהך דאין הנאסר יכול לאסור במקום שהאיסור עצמו אינו יכול לאסור הקשה המהרא"י הובא בט"ז סי' ק"ה וסי' ק"ח דלמה בריח אמרינן דאזל ומפטם להאיסור ואמרתי בזה דלפמ"ש הרי"ף דטעמא דרב משום דס"ל מב"מ במשהו ואוסר אף בא"מ בריחא וא"כ יש לומר דמשהו יכול להתפשט אף במקום שהאיסור עצמו א"י לילך מיהו לפ"ז יקשה אנן דלא ס"ל דמב"מ במשהו א"כ מ"ט אוסר וגם אם נימא דבריחא ס"ל דאוסר במשהו כמ"ש הרי"ף לענין א"מ מכל מקום הרי תרי משהו לא אמרינן וכאן הוה כתרי משהו וצ"ע. ודרך אגב ארשום בקצרה מה שאמרתי בסי' ק"ח בלמדי עם תלמידי אור ליום וא"ו משפטים תרט"ז במה דלמד המרדכי דבפת לא שייך ריחא מלתא ולמדו ממה דאפו לחמי תודה חמץ ומצה בתנור אחד וקשה לפי מה דמבואר בפסקי תוס' בע"ז פרק שני דשמן זית הוה עז וחריף ואפילו בצונן אסור וקשה הרי מבואר ברמב"ם פ"ט ממעה"ק הלכה כ"ט דהחלות לותת בשמן ומסתמא הי' שמן זית דבמקדש למנחות וללחמי תודה היה שמן זית ועיין פ"ז מאיסורי מזבח וא"כ הרי בדבר חריף קי"ל דריחא מלתא היא ואוסר וצע"ג:
640
641והנה במ"ש סי' ק"ח ס"א בהג"ה וה"ה לבשר בחלב צ"ע דלפענ"ד בב"ח גרע טובא דהרי עכ"פ אינו דרך בישול ואינו רק מדרבנן דהרי צלי עצמו אינו רק דרבנן לדעת הרבה אחרונים ומכ"ש הריח מצלי דבבישול לא שייך ריחא גם במ"ש וכן אם עכו"ם אפה פת דלפענ"ד כ"ש הוא דבאיסור יותר שייך ריחא מלתא מבב"ח וכמ"ש וצ"ע. והנה לענין אי אסור לכתחלה בריח ומטעם דהוה כמבטל איסור כתב בישועות יעקב שם דכל דריחא לאו מלתא וא"א לבא לידי נו"ט שוב לא שייך לאסור משום דהוה לבטל איסור דהא אינו אסור כלל דהו"ל כקדירה שמשתמש בשפע ע"ש ועיין בשו"ת צמח צדק סי' פ' שם מבואר כעין סברא זו אבל הוא לא ס"ל כן וצ"ע. והנה במ"ש הלא מראש בדברי הש"ע סי' ק"ה דאם אין ידוע איזה מהן כלן מותרות דחד בתרי בטל והש"ך תמה מ"ש רישא מסיפא וכבר כתבתי בזה. וכעת נראה עפמ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ק"ט דאף דאיסור בטל ברוב היתר היינו כשההיתר הוא היתר ברור אבל כשהוא ספק היתר לא שייך ביטול ולפ"ז כשיש ספק על כלן אולי נגעו א"כ לא שייך ביטול דכל אחד בספק עומד ולא שייך ביטול משא"כ כשידוע שלא נגע רק באחת רק שא"י באיזה שפיר שייך ביטול ודו"ק. והנה בענין אפשר לסוחטו לכאורה הי' נראה לפענ"ד דאדרבא בשאר איסורים מהראוי לאסור יותר מבב"ח דהנה ענין אפשר לסוחטו אף אם נימא דלא אפשר לסחוט שיצא כלו אבל מכל מקום זה ודאי דאפשר לסחוט עד שיטעמנו קפילא ויאמר דאין בו טעם האיסור ולפ"ז הרי הר"ן ביאר הטעם דבשאר איסורים נ"ט בר נ"ט אסור ובב"ח מותר משום דבב"ח טעם קלוש א"י להתחיל שם איסור בב"ח משא"כ בשאר איסורים כל שכבר אסור אף שלא נשאר בו רק טעם קלוש מכל מקום איסור נשאר כיון שכבר נאסר ע"ש ולפ"ז גם באפשר לסוחטו בשלמא בב"ח כל שנסחט עד שאין בו טעם מורגש והרי דרך בישול אסרה תורה והרי יצא הטעם וא"כ שוב אין מקום לאסור משום בב"ח כיון דכל חד בפ"ע היתר הוא משא"כ בשאר איסורין ניהו דאינו נשאר טעם מורגש אבל לא גרע מטעם דנ"ט בר נ"ט דאסור בשאר איסורין וא"ל דא"כ לעולם תאסר בשאר איסורין אף שיש ששים דמכל מקום נשאר האיסור דזה אינו דסוף סוף כל שאין בו טעם א"י לאסור דהא נתבטל באותה חתיכה ואי אפשר לצאת ממנה ולאסר אחרות משא"כ באותה חתיכה נשאר איסור אבל באמת זה אינו דכל שלא אמרינן חתיכה נעשה נבילה בשאר איסורין וא"כ גם אותה חתיכה שקבלה טעם שוה לשאר חתיכות ואם נתבטל הטעם בתוך החתיכה למה יאסר אותה חתיכה ושאני נ"ט בר נ"ט דמכל מקום נשאר טעם קלוש אבל כל שבטל בששים א"כ נתבטל הדבר במציאות ושוב אי אפשר לאסור כל החתיכה מפני שיש בה משהו איסור פשיטא שלא יגרר כל החתיכה המותרת בשביל משהו איסור שיש בה שאין בה טעם מורגש כלל וז"ב ופשוט משא"כ בב"ח דחנ"נ א"כ גוף הבשר נעשה נבלה וא"כ כל שכבר הי' בה טעם האוסרה ונעשה נבלה כל הבשר וא"כ פשיטא דאף דאפשר לסוחטו מ"מ אסור ואדרבא בב"ח מהראוי לאסור דמה יועיל טעימת קפילא והרי כל חדא בפני עצמה שרי ואפ"ה אסרה תורה כל שנתחברו ונעשה יחד חתיכת נבלה וא"כ מה בכך שאח"כ נסחטה ואינו מרגיש בה טעם חלב מ"מ הבשר בעצמו נ"נ והרי מרגיש טעם בשר נבלה וז"ב ויש להאריך בזה בדברי הרשב"א והטור סימן ק"ו ומיושב בזה קושית הכרו"פ שם דמה תלוי חתיכה נ"נ באפשר לסוחטו ולפמ"ש הדבר ברור דכל שאינו נ"נ הרי כל שאפשר לסחטו והקפילא טועם שאין בו טעם למה תאסר וע"כ דנ"נ וא"כ הרי ע"כ טועם טעם איסור וז"ב כשמש ועיין ש"ך סימן ק"ה ס"ק י"ז מ"ש בשם המהרא"י דהו"ל כאלו בא אליהו ז"ל ואמר לנו מן הבשר זה חתיכה קטנה שאין בה שום חלב והוה שרי וכתבתי על הגליון דאף דאפשר לסוחטו אסור בב"ח היינו לענין טעימת קפילא אבל אם יבא אליהו ויאמר שנסחט ממנו לגמרי מותר וכן משמע משו"ת המיוחסות לרמב"ן סי' קנ"א הובא בביתה יוסף סי' ק"ו ועיין ט"ז וש"ך שם עכ"ל.
641
642והנה זה מבואר כמו שחילקתי דטעימת קפילא לא מועיל דגם הבשר נ"נ אבל אם יבא אליהו ויאמר שלא נשאר כלום שוב החתיכה היא על חזקתה הראשונה שאין בה כלום ושבה לאיתנה ולהיתירה הראשון אבל בדברי הר"ן באלפסי בסוגיא דטיפת חלב מבואר דאפשר לסחטו אסור הוא אף שיבא אליהו ויאמר דאין בו שום איסור ודו"ק כי בזה יתבאר היטב מחלוקת הרשב"א והטור סי' ק"ו ואכ"מ להאריך. ודרך אגב אומר במה דנשאלתי על מ"ש בישועת יעקב ליו"ד בהא דמקשה הכו"פ סי' ק"ה בנגע בחרסו של תנור דשם דהוא איסור מחמת עצמו יאסר קליפה זו קליפה אחרת וכתב הוא דבזה עשה דוחה ל"ת שבמקדש כיון דקליפה שאוסרת חברתה אינו רק טעם בעלמא ובזה העשה דוחה וע"ז הקשה דא"כ אכתי קשה מנטף מרוטבו על החרס. והשבתי דברוטב לא שייך מצות עשה דבשר ולא רוטב אבל צ"ע דאדרבא בזה יגדל הקושיא יותר וגם הך דבשר ולא רוטב זה אינו מבורר דגם רוטב יש לו דין בשר ודו"ק כי אין הספר לפני ועיין נזיר דף מ"ה ע"ב מזבחו יהא תחתיו ומשם יש ראיה דרוטב אינו בכלל בשר רק משום זבחו ויש לומר להיפך דע"כ הוא בכלל בשר דאל"כ אינו מזבחו ובמק"א הארכתי בזה:
642
643בענין חמצו של עכו"ם שקיבל הישראל אחריות.
643
644הנה מה שהאריך בענין קבלת אחריות על חמצו של עכו"ם המבואר בסי' ת"מ הנה גם אנכי הארכתי בזה בחידושי לסי' ת"מ ובתשובה אך כעת קשה למגמר עתיקא וחדשות אני מגיד מה דקשה לי כעת בהא דשיטת ר"ת דמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם דשרי ולכאורה ק"ל דהא קי"ל דרוצה בקיומו של חמץ אסור וכמבואר סי' ת"נ ולפ"ז כאן דודאי רוצה בקיומו שלא יפסד החמץ כדי שלא יתחייב באחריות והיאך שרי. והנה רציתי לומר דכל הטעם דחיוב אחריות נעשה כשלו הוא רק בשביל דהו"ל דבר הגורם לממון וכתיב לא ימצא וכדאמרו בדף ה' שאני הכא דכתיב לא ימצא ולפ"ז המקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם דע"ז אמרו שאני הכא דכתיב לא ימצא מי שמצוי בידך יצא זה שאינו מצוי בידך ולפירוש ר"ת היינו דהוה כביתו של עכו"ם וכיון שכן מה אכפת לן ברוצה בקיומו והא הוא רוצה בקיום חמצו של עכו"ם וחמצו של עכו"ם באמת מותר ואינו מצווה על חמצו של עכו"ם לבערו. ויש להמתיק הדבר דהנה הפר"ח סי' ת"נ האריך לדחות דברי הטור שם במה שאוסר רוצה בקיומו של חמץ ואמר דזה דוקא בע"ז ולא בשאר איסורין ובאמת דברי הטור יסודתו בהררי קודש בעלי תוס' ז"ל במס' ע"ז דף ל"ב. ואני בלמדי מס' ע"ז בעיון בשנת תר"ג החזקתי דברי התוס' דחמץ שוה לע"ז ומשום דהרי אסור להשהות חמץ בביתו כדרך שאסרה בע"ז ועובר על ב"י ומצווה בשריפתו כדרך שמצווה בע"ז להשחית ולשרוף ולפ"ז כל דקרינן בי' יצא זה שאינו מצוי בידך לא שייך רוצה בקיומו. ובזה י"ל הא דאמרו בדף וא"ו סד"א הואיל ואיתי' בעיני' לאו ברשותי' קאי קמ"ל וקשה מה בכך הא כ"ז דאיתי' בעיניה הרי הוא חייב באחריות למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי וא"כ עובר על ב"י.
644
645ולפמ"ש יש לומר דכל האיסור הוא משום דע"י קבלת אחריות נעשה כאילו רוצה בקיומו ולשיטת קצת פוסקים רוצה בקיומו של איסור הו"ל איסור תורה ולפ"ז כיון דכ"ז דאיתא בעיני' לא מקרי כשלו דר"ש לא אמר דבר הגורם לממון רק בליתא בעיניה וכמ"ש רש"י שם ועיין בשו"ת צ"ץ סימן ל"א וכיון שכן א"כ ממנ"פ כ"ז דאיתא בעיני' לא שייך החיוב משום דבר הגורם לממון ורק שחייב אם לא יהי' בעיניה ואז לא שייך רוצה בקיומו דהרי ליתא בעיניה ועיין פר"ח סי' ת"נ דכל דליתא בעיני' לא שייך רוצה בקיומו ולכך קמ"ל דע"י שכתוב לא ימצא גם כי איתא בעיני' הוה כשלו ועכ"פ כל דמקבל אחריות בביתו של עכו"ם ודאי דמותר דהרי לא קרינא לא ימצא ואינו חייב לבער חמצו של עכו"ם וז"ב. ולפ"ז צ"ב במקבל אחריות וחזר והפקידו ביד בעליו דהמ"א בס"ק א' מתיר דהו"ל כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם ולפמ"ש י"ל דל"ד דשם לא קרינא בי' לא ימצא ולא שייך רוצה בקיומו דמעולם חמצו של עכו"ם הוה אבל כאן דכבר קיבל אחריות אף שחזר והפקידו ביד בעליו מכל מקום כבר נתחייב באחריות.
645
646אך יש לומר דכיון דהחזירו ליד בעליו הרי פקע מיניה חיוב הראשון ואף דנתחייב גם אח"כ בגניבה ואבידה כמבואר בסי' ע"ב זה ודאי דהו"ל כמקבל אחריות בביתו של עכו"ם על חמצו של עכו"ם דהרי כבר החזירו אבל במה שחידש המג"א דאף שהפקידו ביד אחר והאחר קיבל אחריות מותר לפענ"ד מהראוי לאסור דהרי רוצה בקיומו כדי שלא יתחייב באחריות ול"ד לחמצו של ישראל שהפקידו ביד עכו"ם וקיבל עכו"ם אחריות דשם לא רוצה בקיומו דהרי העכו"ם יתחייב באחריות ואדרבא ניחא לי' אם יאבד ויגנב דהעכו"ם ישלם לו אבל כאן דהוא באמת יצטרך לשלם להעכו"ם ומה בכך דהוא יגבה מהשני דלמא הראשון קשה והשני נוח ועכ"פ הוא רוצה בקיומו ועיין ח"י שכתב ג"כ דאין דברי המג"א נראין אך לא כתב שום טעם ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דשמא העכו"ם הראשון יעליל עליו ואף אחריות באונס מקרי אחריות כמבואר בסי' ת"מ ס"א שכן היא שיטת הרמב"ם. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הט"ז שם על שיטת הרמב"ם דלשיטת הרמב"ם דס"ל דבעירו חמירא דבני חילא היינו מה שנתחייב שלא כדין רק עפ"י אונס דא"כ מה פריך הש"ס למה לי לא ימצא הא איצטריך ע"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שנתחייב מחמת אונס שוב רוצה בקיומו שלא יהיה חייב לשלם באונס ובאלמות וא"כ פשיטא דאסור ומ"ש דלשון בעירו לא אתי שפיר עיין פסחים דף למ"ד ודוק. גם מ"ש דלשון כדאמר רבא לא אתי שפיר אדרבא זה ראיה דאם מחמת אונס ואלמות מקרי שלו מכ"ש בקיבל אחריות בפירוש:
646
647והנה מה שנסתפק המג"א בכ"מ שחייב לבערו ולא ביערו אם עבר עליו הפסח אם רשאי ליתן לו משום דאומרים באיסורי הנאה הרי שלך לפניך ולכאורה הרי המג"א בעצמו כתב בסי' תמ"א ס"ק ג' דאם לא אמר מעכשיו מחויב לפדותו דאל"כ הו"ל כפורע חובו מאיסורי הנאה ע"ש אבל באמת החילוק מבואר דש"ה דאינו רק משכון ולהנכרי מגיע מעות אם כן כל שפורע לו בהחמץ שהי' רק למשכון הו"ל כפורע חובו באיסורי הנאה אבל כאן דקיבל פקדון מיד חבירו וכ"ז דאיתא להפקדון בעיני' אומר לו הרי שלך לפניך ואינו חייב לשלם לו דבר אחר דלא נתחייב רק בהחזרת הפקדון ורק כל שנאבד קיבל אחריות אבל כל דאיתא בעינא אומר לו הרי שלך לפניך וז"ב. אך עדיין יש לעיין דהרי קיבל אחריות וא"כ קיבל גם אחריות מה שיאסר בפסח אם לא מכרו דאף דלהנכרי שוה מכל מקום הועיל בשביל זה שיהיה אסור לישראל אף לאחר פסח ועכ"פ בתוך הפסח ודאי אסור לישראל והרי נתחייב באחריות והדבר דומה למה שנסתפק בשו"ת הרא"ש כלל ק"ב סי' ב' המוכר לחבירו חבית יין והתנה עמו שיהיה באחריותו שלא תשבר והלוקח התנה אחריות על מי חל חיוב אחריות של ניסוך ואף דכתב שם דלוקח לא קיבל עליו אחריות דאתיא מעלמא רק אונס דמעצמו ע"ש וכן הוא בטוש"ע חו"מ סי' רכ"ה ס"ו היינו בלוקח דלא קיבל אונס דאתי מעלמא אבל כאן שנתחייב באחריות דגניבה ואבידה דאתי מעלמא ה"ה באחריות דאיסור חמץ וכמו המוכר שם דנתחייב באחריות ניסוך וכיון שכן הרי נתחייב באחריות דביעור בשביל האיסור ושוב הו"ל כפורע חובו באיסורי הנאה ובזה נראה לי לדחות דברי המ"א דאם הפקידו ביד אחר דכ' דשרי מידי דהוה אמפקיד חמצו ביד עכו"ם והעכו"ם קיבל אחריות דשרי ולפמ"ש לא דמי דשם הרי מפקיד ביד עכו"ם ומקרי של עכו"ם אבל כאן הוא קיבל אחריות ואם כן גם אחריות הביעור עליו וא"כ כל שלא ביערו הרי פורע חובו באיסורי הנאה ול"ד למקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם דשם בודאי לא קיבל אחריות הביעור דאינו חייב בביעור כל שהוא חמצו של עכו"ם וגם העכו"ם לא יניחו לבער כל שהוא בביתו משא"כ כאן דקיבל אחריות מה בכך דגם העכו"ם השני קיבל עליו אחריות. ובזה נלפענ"ד מה שכתב המ"א בסי' תמ"ג באם פשע ולא מכר החמץ אם יכול לומר הרי שלך לפניך ע"ש בס"ק ה' ובמשכון נסתפק שם לפענ"ד כיון דכ' בעצמו דמקרי פושע במה שלא מכר החמץ שוב א"י לומר הש"ל אף שהוא בעין דהו"ל פורע חובו באיסורי הנאה דהרי גם אחריות דאיסור קיבל עליו ועיין בח"י שם ובאהע"ז על הגליון שם ויש להאריך בזה ואכ"מ וגם כבר הארכתי בענין דברי המג"א הנ"ל בכל המקומות האלו בתשובה ובחידושי לה"פ וכאן לא כתבתי רק מה שנתחדש לי כעת. ולכאורה יש לומר דלענין פקדון של עכו"ם דבאמת אין דין שומרין בעכו"ם רק דמיירי שפירש בהדיא שיתחייב באחריות א"כ בכה"ג ודאי שלא קיבל אחריות הביעור בזה לא אכפת ליה לעכו"ם ולא אסיק אדעתיה וז"ב. אך בלא"ה נראה דעכ"פ רוצה בקיומו מקרי דהרי פוטר עצמו בזה מחיובו והרי הוא חייב בביעורו או למכרו ולא מכרו רק שפוטר עצמו בזה ואין לך רוצה בקיומו יותר מזה מיהו לאחר פסח לא גרע מחמץ שעבר עליו הפסח דאינו אסור רק משום קנס וכל דלא שייך קנס לא גזור ולפ"ז בחמצו של ישראל המופקד אצלו אפשר דאסור בשביל רוצה בקיומו והו"ל חמץ שעבר עליו הפסח דמותר וצ"ע בכ"ז. עוד נראה לי בזה ומקודם נבאר מה שחידש השאגת ארי' בסי' פ"ג דמדברי הרמב"ן והר"ן נראה דכל שהוציא מרשותו אינו עובר בב"י מן התורה ע"ש שהאריך ובראשית ההשקפה תמהתי דהא חמץ בלא"ה אינו ברשותו של אדם ועשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו וא"כ מה מועיל מה שמוציאו מרשותו סוף סוף הוא ברשותו. אך באמת אינה קושיא דזה פשיטא דכל שמגלה דעתו שרוצה להפקיע מה שברשותו מועיל וכמו דמועיל ביטול אף שאינו בשלשה ולא שייך ענין הפקר כתב הר"ן ריש פסחים דכל שמגלה דעת שמבטלו לקיים מצות התורה סגי וה"ה בזה כל דמגלה דעתו שאינו רוצה שיהיה ברשותו ומוציאו מרשותו סגי ורק כל שלא גלי דעתיה עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו ובזה ממילא מיושב כל הקושיות שהקשה שם ע"ז וגם הוא בעצמו חילק בין לאחר זמן איסורו ובין קודם זמן איסורו אלא שהמ"א נדחק בטעמו ולפמ"ש א"ש דבאמת קודם זמן איסורו כל דמגלה דעתו שהוציאו מרשותו מועיל כמו שמועיל הביטול דקליש אבל לאחר זמן איסורו דל"מ ביטול גם הוצאה מרשות ל"מ כל דאינו שורפו או מפרר שיבער החמץ מן העולם וז"ב. ובמ"ש היה מקום לומר במה דקיי"ל באו"ח סי' רצ"ח דאין מברכין על שלהבת של ע"ז כל שקשור בגחלת אף דשלהבת אין בו ממש וע"ש הטעם ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ רוצה בקיומו של הגחלת כדי שיהיה שלהבת קשור בו דצריך לו לברכה אם כן אין לך רוצה בקיומו של ע"ז גדול מזה ול"ד לשלהבת של ע"ז דמותר דשם אינו רוצה בקיומה של הגחלת ואינו צריך רק שתשרף ויהיה שלהבת אבל כאן צריך שיהיה שלהבת בוער ויהיה אור א"כ הרי רוצה בקיומו וז"ב שוב ראיתי בט"ז ביו"ד סי' קמ"ב דכתב דגם בשלהבת של ע"ז אם קשור בגחלת אסור להנות ממנה ע"ש. ולפענ"ד מדברי הרא"ש פרק משילין והש"ע סי' רצ"ח הנ"ל משמע דבע"ז אף שקשור בגחלת מותר דא"צ לקיומה של גחלת וזה שנהנה מהשלהבת אין בו ממש ואף דרש"י כתב בביצה דף ל"ט ד"ה שלהבת דמיירי שהדליק מנר של חבירו לא תדוק דגם בע"ז לא התיר רק בהדליק מנר של ע"ז דהיינו שקשור בלא גחלת דזה אינו מוכרח רק דשם אי אפשר לפרש רק שהדליק מנר חבירו דאל"כ אמאי השלהבת בכל מקום הא קשור בגחלת והוה כרגלי הבעלים דהשלהבת שאין בו ממש בטל לגבי השלהבת וז"פ. ובזה מיושב קושית השעה"מ פ"ד מיו"ט הלכה כ"ו ודוק ועיין יש"ש שהקשה דאמאי לא חשיב גם הך דמברכין על השלהבת ולא על הגחלת בכל חמשה דברים שנאמרו בגחלת ולפמ"ש יש ליישב דהא שם מיירי גם בשלהבת הקשור בגחלת ובזה אין מברכין גם על השלהבת וכמ"ש הרא"ש ומזה ראיה דלא כט"ז ודוק היטב. אך אי קשיא הא קשיא מעובדא דיוחנן חקוקאה דהצריכו שימכרו כדי שלא יעבור המפקיד בב"י אף דהנפקד אינו עובר בב"י וכמבואר בטוש"ע סי' תמ"ג בהדיא ואמאי והא המפקיד כל שהוציאו מרשותו סגי והנפקד לא עבר על ב"י ולמה ימכרם בבהלה ולאח"פ יהיה מותר ובשלמא לדעת הרר"י שהובא ברא"ש פ"ק דפסחים ובטוש"ע סי' ת"מ דאף שקיבל הנפקד אחריות עובר המפקיד ג"כ ומטעם שביתו של הנפקד מושאל להמפקיד (ובחידושי כתבתי דמכאן ראיה לשיטת הרשב"א בב"ב דף פ"ה דביתו של הנפקד מושאל להמפקיד וא"כ שפיר מכרו כדי שלא יעבור המפקיד דל"מ הוצאה מרשותו אבל להגאונים דס"ל דאינו עובר המפקיד דלא קרינן ביתו של המפקיד קשה ולדידהו צריך לדחוקי דמיירי דהנפקד קיבל עליו אחריות ומכרו כדי שלא יעבור הנפקד אבל אין זה במשמע ובזה אמרתי ליישב דברי הרא"ש שם שכתב על דברת רבינו יונה שהביא ראי' דהמפקיד עובר מהא דקרינן וגונב מבית האיש ולא מבית הקדש והרא"ש כתב שאינו מבין ראייתו ותמה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קפ"ו דהדברים מבוארים דכמו דהתם אף דהבעלים חייבין באחריות אפ"ה מקרי של הקדש דשלו הם ה"נ הם של המפקיד ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קא קשיא ליה דשאני התם דגוף הדבר הוה של הקדש מה לן במה שקיבל אחריות אבל בחמץ הרי עכ"פ הוציאו מרשותו ולמה יעבור וע"ז חידש דמקרי ביתו של המפקיד ודוק. ולפ"ז גם דברי המ"א צ"ע בדין הראשון ומכ"ש בדין השני דמה בכך שחוזר ומפקידו לבעליו מכל מקום כיון שהמפקיד נתחייב בגניבה וביתו של המפקיד קרינן ביה א"כ עובר ול"מ שמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם דשם אינו ברשותו משא"כ כאן ואף דנימא דכל שהחזירו לבעליו חזר גם הרשות מ"מ הדין השני שהפקיד ביד עכו"ם אחר ודאי צ"ע. והנה הנודע ביהודה בתשובותיו הרעיש העולם בקושיתו בסי' כ' דאמאי בגזל חמץ צריך לומר הרי שלך לפניך הא בלא"ה אינו עובר הנגזל בב"י דמה הו"ל למעבד ומזה הוליד חדשות וכבר הארכתי בזה בתשובה דכבר קדמו בליקוטי הרמב"ן על פסחים והעלה דאף דל"ש הקנס כל שאחד עבר על ב"י אסור לכל העולם ולדברי השאגת אריה היא סתירה גלויה דאין כאן קנס כלל דהנגזל בודאי לא עבר דהוא הוציאו מרשותו וגזל לא מקרי ברשותו ובלא"ה תקשי לדידיה קושית הש"ס דהיאך יאמר לו הש"ל הא זה מתייאש וכדהקשו בב"ק דף ס"ו ולא שייך תירוצ' דזה אינו רוצה לקנות דכל דזה הוציאו מרשותו שהרי הוא ביד הגזלן א"כ לא עבר על ב"י ואף דזה לא קנאו ממילא נעשה שלו כל שלא הפקירו והיאך יאמר לו הש"ל ואף דיש לדחוק דסוף סוף זה לא רצה לקנות אבל גוף הדין הוא תמוה לפענ"ד ועיין בסי' תמ"ה דאף הפקר לא מועיל אף שאינו ברשותו ואף דיש לומר דמיירי לאחר זמן איסורו וצ"ע בב"י וש"ע שם וכעת אינו לפני אבל באמת המעיין בפוסקים ימצא דמדברי הפוסקים לא נראה כן וצ"ע. אמנם כן נראה דבמה שהמנהג בין הסוחרים מוכרי יין שרף שעושין אותו ודרך למכור אחת לאחת להחנוונים המוכרים ודרכם לקנות בפ"א סך אלף מדות אבל אין נותנין אף פ"א לדראהן רק בעת שמקבלין היי"ש ומעמידין אותו בהמרתף אז נותנין הכסף בעדו ונשאלתי אם החנוני עובר על ב"י. והנה בזה פשוט דכל שלא קנה ואינה עומדת ברשותו וכל אחריות ואונסין דמתילדא על המוכר א"כ אינו עובר אף שעשה אתו המקח בסך כך וכך ולשיטת השאגת ארי' כל שאינו ברשותו אינו עובר ואף לפמ"ש נראה דבכה"ג כ"ע מודים דאינו שלו ואינו ברשותו. אמנם יש לשאול אם יוכל המוכר למכרם לגוי קודם הפסח דבאמת הוא מחויב להעמיד המקח ביד הקונה ואף בדבר שא"ב אם טרח וקנה הדבר מחויב להעמיד ביד הקונה כמבואר בחו"מ סי' ר"ט ס"ד וס"ה ומכ"ש בזה דדרך התגרים הוא כן והי' פסיקת דמים וכבר נשאלתי בזה בפ"א ואמרתי דכל שכבר התחיל להעמיד לו קצת אז מחויב הקונה למחול לו המותר ואז רשאי המוכר למכרם לגוי כנלפענ"ד. והנה המג"א סימן תמ"א ס"ק ד' הקשה דכיון אם יאנס המשכון אינו מחויב הישראל לשלם א"כ הו"ל ברשות ישראל וכתב דהו"ל כמקבל אחריות חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם דשרי ודבריו תמוהין דשאני התם שאינו רק מקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם אבל כאן כל דנאנס נתבטל הקנין ושוב החמץ שלו והוא ישלם החוב להנכרי ושפיר אסור וכבר תמה בזה שארי הגאון במק"ח ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דקבלת אחריות אוסר הוא דהו"ל דבר הגורם לממון ואף כל דאיתא בעיניה הוא בלא ימצא ולפ"ז שפיר מתרץ המג"א דניהו דכל שנאנס מחויב לשלם אבל לא תוכל לחשבו רק לקבלת אחריות על חמצו של עכו"ם בבית עכו"ם דשרי בשביל דלא קרינן ביה לא ימצא דאינו מצוי בביתו וה"ה בזה דעכ"פ אינו מצוי בביתו דהא הקנהו לעכו"ם במעכשיו וכל שלא נאנס לא שייך דבר הגורם כל דאיתא בעיניה ורק בחמץ שאני דכתיב לא ימצא אבל כיון דהוה בביתו של עכו"ם לא שייך לא ימצא וכמ"ש אך עדיין צ"ע דעכ"פ רוצה בקיומו הוא דהא יצטרך לשלם כשיאנס והרי רוצה בקיומו ויש ליישב ודוק דיש לומר דכאן אינו עושה שום פעולה ומה בכך שרוצה בקיומו במחשבתו וכל רוצה בקיומו הוא עושה פעולה שעי"ז רוצה בקיומו ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. ובגוף קושית המג"א הנ"ל כיון דאם נאנס היה מחויב לשלם הו"ל ברשות ישראל לכאורה צ"ב הא כיון דלא קיבל אחריות בפירוש למה מקרי ברשות ישראל. אך זה אינו דכאן אין אנו צריכין לקבלת אחריות ואף בלא קיבל אחריות נמי חייב דהוא באמת חייב לשלם לו החוב רק דאם המשכון בעין נקנה לו המשכון תמורת החוב וכל שנאנס המשכון מכל מקום הוא לא נפטר מהחוב והו"ל כעין שכ' הש"ך בחו"מ סי' כ"א דאונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד וא"כ הו"ל שפיר ברשות הישראל וז"ב:
647
648ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הרא"ש התמוהין שכתב בסוגיא דלכך צריך הרהינו אצלו אף דא"ל מעכשיו משום דאל"כ הוה כמקבל אחריות על חמצו של נכרי ברשות הישראל והיא תמוה דהרי כתב בעצמו דלאביי דאמר למפרע הוא גובה ניחא משום דאף דקאי בבית הישראל הא לא קיבל אחריות ול"צ הרהינו וכבר תמהו בזה כל המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור מה בכך דלא קיבל אחריות הא סוף סוף הוא חייב באחריות דהא צריך לשלם החוב ומה בכך שלא קיבל אחריות אך באמת לאביי למפרע הוא גובה ונעשה שלו אף בלי אמירתו כלל א"כ ממילא לא מקרי נתחייב כלל והחמץ הוא שלו ומ"ל באונסו הא הו"ל כאפותיקי מפורש אבל לרבא דצריך שיאמר מעכשיו וא"כ כל שנאנס אף שעובר הוא מ"מ נתחייב לשלם החוב ובלא"ה יש לומר דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה בודאי כל שלא קיבל אחריות אינו עובר דהרי בייחד לו מקום נחלקו רש"י ותוס' ושיטת רש"י דבאינו מקבל אחריות ג"כ בעינן ייחד ולהתוס' דוקא בקבלת אחריות בעי ייחד לו מקום ע"ש בפסחים ולפ"ז לאביי דס"ל דלמפרע הוא גובה הו"ל כייחד לו מקום ושפיר אמרו דלאביי מותר בהנאה דבזה אפשר דגם רש"י מודה דהרי לא קיבל אחריות והוה כייחד לו מקום דהרי שעבד לו אותו החמץ ולמפרע הוא שלו ועכ"פ לשיטת התוס' דבלא קיבל אחריות לא בעי ייחד לו מקום דבכה"ג ודאי מועיל אבל לרבא קשה ולכך צריך לרבא הרהינו דבלא"ה לא מקרי ייחד וז"ב:
648
649ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דלאביי היאך יתרץ הא דאמר ד"ה עובר ניהו דנכרי מישראל לא קנה הא מכל מקום למפרע הוא גובה. ולפמ"ש אתי שפיר דאביי יתרץ דאותה הברייתא מיירי בלא הרהינו וקבל ישראל אחריות דאז ל"מ מה שלמפרע הוא גובה עכ"פ הוה כמקבל אחריות על חמצו של עכו"ם בבית ישראל וא"ל דהוה כייחד לו מקום דהרי למפרע הוא גובה דזה אינו דע"כ לא שייך ייחד לו מקום היכא דעכ"פ קני המשכון ממילא המקום שמניח בו החמץ הו"ל כייחד לו מקום אבל אם לא קני משכון מה מועיל היחוד מקום והא דאינו עובר בב"י אף דלמפרע הוא גובה הוא ג"כ בשביל דברשות ואחריות עכו"ם עומד דמיירי בלא הרהינו ולכך אינו עובר בב"י ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש בהשגתו על הרמב"ם דלמה צריך שיגיע הזמן קודם הפסח הא לאביי אף בהגיע הזמן לאחר הפסח כל שלא קיבל האחריות עליו הו"ל כאילו הגיע הזמן קודם הפסח וה"ה לרבא במעכשיו ותמהו כלם הא חזינן דשני ושני דהרי לאביי לא בעי הרהינו כלל להס"ד ולרבא בעי הרהינו א"כ חזינן דאינו שוה בשוה. ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי לכך לא בעי הרהינו כיון דלמפרע הוא גובה הו"ל כייחד לו מקום וכל שלא קיבל אחריות פשיטא דמועיל יחוד ואף רש"י מודה אבל לרבא לכך בעי הרהינו דכיון דמכאן ולהבא הוא גובה א"כ לכך בעי הרהינו ומעכשיו שיהיה למפרע הוא גובה ומעכשיו בלבד מ"מ לא הוה כייחד לו מקום דניהו דקנה למפרע החמץ אבל לא מקרי ייחד לו מקום דאי לאו אמירתו לא היה גובה למפרע וא"כ אמירתו הועילה לענין גוף השיעבוד ולא דהוה כייחד לו מקום אבל במה שצריך הגעת הזמן קודם פסח שפיר מקשה הרא"ש דכיון דא"ל מעכשיו וגם הרהינו א"כ בודאי הו"ל כייחד לו מקום ועדיף טפי מלמפרע הוא גובה לאביי דלא ייחד לו המקום בפירוש וכאן הרי הרהינו אצל העכו"ם וז"ב מאד. ובאמת לשיטת הרמב"ם יש לומר דמיירי כל הסוגיא בקבלת אחריות ולכך בעי שיגיע הזמן קודם הפסח דאל"כ הו"ל כמקבל אחריות על חמצו של ישראל בבית עכו"ם דכ"ז שלא הגיע הזמן הו"ל כפקדון כמ"ש הרדב"ז לענין מתנה ע"מ להחזיר ובתשובה אחרת כתבתי דהרמב"ם ע"כ סבר כסברת הרדב"ז ויש לי להאריך בכל זה כמעט על כל קוץ וקוץ תילי תילין ואכ"מ ועיין בב"י סי' ת"מ דאף אם אמר הנה הבית לפניך הניחהו במקום שתרצה הו"ל כייחד לו מקום וכמ"ש הטור שם וא"כ לאביי דס"ל למפרע הוא גובה הו"ל כייחד וכמ"ש למעלה דבכ"מ שהוא ברשות המלוה הוא ודו"ק:
649
650והנה אירע מעשה שהאדון אחד רצה למכור י"ש בפסח ליהודים רק שהברירה ביד האדון כשיבאו היהודים אחר פסח לקחת היי"ש יקחו מיי"ש אשר יעשה ויתהווה אחר פסח. ונשאלתי בזה ואמרתי דאסור כיון דאם ירצה האדון לתת אותו היי"ש שכבר בידו בפסח יוכל לתת להם א"כ קונים חמץ בפסח ומה בכך שהברירה ביד האדון לתת י"ש אחר והדבר דומה למ"ש הרדב"ז הובא במג"א סי' תמ"ח ס"ק ה' לענין מתנה ע"מ להחזיר דכ"ז שלא נתקיים התנאי הוה כפקדון ואף להמג"א שחולק שם מודה כאן דשם אם יתקיים התנאי יהיה מותר וכאן אדרבא הם קונים אותו היי"ש וכשיתן להם אותו היי"ש כבר קנו אותו ורק שהברירה בידו לתת להם חמץ אחר עכ"פ הם קנו באיסור. ובלא"ה נראה דהו"ל חליפי חמץ דאסורין דהיי"ש של יום אחר הוא חליפי היי"ש הראשון ועיין סי' תמ"ג ס"ג בט"ז ומ"א וח"י ואחרונים דגם חליפין אסורים דא"כ מצינו דמים לחמץ בפסח כי גם כאן קנה אותו היי"ש רק שהוא נותן חליפי היי"ש הלז יי"ש אחר ואסור ודו"ק. והנה במה שהארכתי למעלה אי שייך קבלת אחריות דאין דין שומרין לעכו"ם רק כל שקיבל בפירוש מועיל וכ"כ במח"א הלכות שומרים סי' ח' לפ"ז לכאורה צ"ב שו"ת הריב"ש סי' ת"א והובא באו"ח סי' ת"נ דאסור לקנות חמץ לעכו"ם בחוה"מ מיד העכו"ם ומטעם כיון דאין שליחות לעכו"ם אין העכו"ם בעל המעות קונה אותו והו"ל חמצו של עכו"ם המוכר והישראל קיבל אחריות ולפמ"ש מה פסקא דקיבל אחריות בפירוש עד שאוסרו בפשיטות ובפרט מהמוכר דבודאי לא קיבל אחריות דהמוכר מכרו ונתנו לו. אך נראה כיון דהעכו"ם המוכר הראשון בודאי זיכה לבעל המעות דלא קי"ל כחוכא דבני מערבא וכל מי שנותן המעות לו זיכה וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ג א"כ כיון שהורינו התוס' בב"מ דף ע"א דכל המזכה דבר לחבירו ע"י אחר צריך שיהיה הזוכה שלוחו של המזכה וכיון דאין שליחות לעכו"ם א"כ ממילא לא הוה שלוחו של המזכה וא"כ יכול העכו"ם השני לתבוע המעות מיד העכו"ם דלא נתן לו מעות רק ע"מ שימכור לו החמץ וא"כ ע"כ מוכרח הישראל לקבל האחריות להעכו"ם המוכר דאל"כ העכו"ם המוכר יתבע הישראל והו"ל כאילו קיבל אחריות בפירוש דהא הוא זכה לבעל המעות וכל שלא מועיל הזיכוי הוה זיכוי בטעות וחייב להחזיר לו החמץ ופשיטא דשייך אחריות גם לגבי עכו"ם דהו"ל גזל ביד ישראל אם לא יחזור לו דהוא לא הפקיד בידו רק נתנו לו ע"מ שיזכה לעכו"ם שנתן המעות וכל שלא זכה הוה כמקבל אחריות וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד דמיושב תמיהת המלמ"ל פ"ד מחמץ על הריב"ש תרי תמיהי מדכר דכיר חדא דלמה לו לטעם דאין שליחות הא אף ביש שליחות הרי נעשה נפקד של העכו"ם השני ומקבל אחריות וגם תמה דלהעכו"ם הראשון לא נתחייב באחריות דהעכו"ם מיד שקבל מעות נסתלק והו"ל כחמץ של הפקר ולפמ"ש יש לומר דבאמת לא שייך קבלת אחריות לעכו"ם דאין דין שמירה לעכו"ם וכל שהו' נעשה שליח הרי הבעל החמץ זיכה להעכו"ם השני החמץ והישראל לא קיבל אחריות בפירוש ושרי רק דכיון דאין שליחות א"כ לא זיכה להעכו"ם שנתן המעות דלא מועיל זכייה בטעות והרי הוא עוד ברשות עכו"ם ראשון והו"ל זיכוי בטעות והו"ל גזל ביד הישראל ושוב שייך קבלת אחריות דאטו לא יתחייב באחריות גזלתו ודוקא משומרים אמעט אבל לא מאחריות הגזילה וז"ב וא"כ מיושב גם קושיא השניה דהעכו"ם המוכר לא נסתלק דהא העכו"ם השני יוכל לתבעו שנתן לו מעות ע"מ שיתן לו חמץ והרי לא זיכה לו דל"מ הזכייה ועוד הוא ברשותו של עכו"ם הראשון ולא נסתלק עדיין וז"ב לפענ"ד.
650
651אחר שכתבתי זאת האיר ד' עיני ומצאתי ברא"ה בבדק הבית בית שלישי שער שביעי בדיני פת פלטר דף נ"ז בדפוס ווילנא שכתב וז"ל ישראל ששלח שליח נכרי לקנות פת מפלטר ואין שליחות לנכרי והנכרי הקונה לא זכה בו בשביל ישראל המשלח וכיון שכן ישראל זה לא זכה בו מיד פלטר תאמר שהוא אסור ונראה כיון שאין דעתו של שליח זה לזכות לעצמו וכיון שכן אי אפשר לזכות נמצא ישראל מידו של פלטר הוא זוכה דמידו חשבינן לי' כ"ז שאין יד אחר זוכה באמצע ע"ש הרי בהדיא כדברינו דהישראל לא זכה לעכו"ם והו"ל כאילו העכו"ם הראשון מכר ליד השני וכל שאין זוכה באמצע נשאר החמץ ברשות הראשון וזה הישראל קיבל אחריות ע"ז דהא הוה כמו גזילה וכמ"ש. וראיתי בתומים סי' ע"ב ס"ק י"ג שכתב דמדברי התוס' בשבועות דף מ"ד כפי הנראה בד"ה שומר אבידה לא הוחלט בידם אי בעכו"ם לא שייך שמירה. ולכאורה היה נראה דבר חדש דישראל לעכו"ם אין לו דין שמירה עכ"פ להתחייב באונס דהנה כבר נודע מ"ש המהרש"ל ביש"ש ב"ק פ' יו"ד דאיך שייך לאסור גזל עכו"ם והא כל התורה לישראל נאמרה וכתב זקני הח"ץ ז"ל סי' ס"ו שהתורה אסרה בשבילינו דאנחנו צריכין להיות נקיים מאכזריות ולטעת בלבנו חמלה ואהבה ע"ש ודפח"ח ולפ"ז לענין אונסין בודאי לא שייך לגבי עכו"ם דבאמת לא יהא עדיף מגזל דמותר רק בשבילינו נאסר וזהו לענין פשיעה או עכ"פ גניבה ואבידה דקצת פשיעה שייך בזה אבל אונס גמור דלא פשע כלום ואונסא כמאן דלא עבד רק דבישראל חייב דמכל מקום התורה חייבה אבל אונס בעכו"ם ודאי פטור וגם גניבה ואבידה יש לומר דלא שייך בעכו"ם וזהו שכתבו התוס' דרעהו כתיב והיינו דהתורה לא דברה רק בישראל ולא בעכו"ם. ובזה נראה מ"ש הראב"ד דאין דין אסמכתא לעכו"ם דכיון דעכ"פ אמר לי' שוב ניהו דלא סמך בלבו ע"ז אבל עכ"פ אין כאן אכזריות ומדה פחיתות ובדיניהם ודאי לא שייך אסמכתא רק דבישראל חידשה תורה אסמכתא וא"כ בכה"ג לא גלתה התורה דיהיה דין אסמכתא לעכו"ם ובזה יתיישב הרבה קושיות של התומים שם. איברא דאי קשיא הא קשיא בהא דאמר שם תנן עכו"ם שהלוה לישראל על חמצו לאחר הפסח מותר בהנאה אי אמרת בשלמא למפרע הוא גובה מש"ה מותר בהנאה וקשה דאף למ"ד למפרע הוא גובה זה שייך בישראל דמשועבד ליה למפרע והוה כאילו אז נקנה לו אבל בעכו"ם באמת גזל עכו"ם מותר רק דעכ"פ בשבילינו אסרה תורה אבל די לנו שגובה מכאן ולהבא אבל למפרע למה יקנה דמצד הגוי אינו נקנה דלו יהא רק שגזלו והיא קושיא נפלאה.
651
652אמנם נראה דהסוגיא אזלא אליבא דר"ש דרק קנסא קניס משום דעבר בבל יראה ולפ"ז כל שיש מקום להקנותו למפרע עכ"פ לא שייך קנס דלא עבר דהוא יאמר דדעתו להקנותו למפרע ולא שייך קנס והא דאמר שם אפכא מבעיא לי' למ"ד התם עובר הכא אינו עובר וקשה למה לא יעבור הא בעכו"ם לא שייך למפרע הוא גובה מיהו א"ל דסברת המקשה הי' דעכ"פ למה יעבור ויוכל לומר דדעתו הי' לשקועי גבי' ולא יעבור כלל דהא היה אחר הפסח ויוכל לומר דגמר בדעתו שלא לפדותו והו"ל כחמצו של עכו"ם למפרע. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בקושית התוס' שם דלמה דמוקי כר"י דלאביי דלמפרע הוא גובה אמאי עובר כיון דלמפרע הוא גובה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר עפמ"ש הר"ן ברי"ף בקידושין פרק שני גבי אומן דל"ש שיקנה משכון מדר"י כיון דבתחלה לא אתי לידיה בתורת משכון ואינו קונה רק בשעה דתבעו מיניה ותפיס ליה אאגרא ובתשובה ביארתי דבעינן שיהיה תפיסה לשם קנין ולפ"ז אדרבא אם לא הרהינו אמרינן שפיר דלמפרע הוא גובה דבשעה שגבה אגלאי מלתא למפרע דהו"ל כאילו היה שלו אבל למסקנא כדמוקי לה בהרהינו אצלו הרי באמת עכו"ם מישראל לא קני משכון וא"כ בא לידו שלא בתורת קנין רק אח"כ כל שלא פדאו הו"ל כאילו נקנה לו למפרע והאיך מצי קניא למפרע הא לא בא לידו בתורת קנין ודו"ק.
652
653ובזה יש לומר הא דאמרו ומנא תימרא דשאני לי' בין מעכשיו ובין דלא אמר מעכשיו דתניא עכו"ם שהרהין פת פורני אצל ישראל אינו עובר ואם אמר לו הגעתיך עובר מ"ש רישא ומ"ש סיפא אלא לאו ש"מ שאני היכא דאמר מעכשיו להיכא דלא אמר מעכשיו והדבר תמוה מה אלים הך ברייתא מהך ברייתא וכבר תמה בזה הפ"י בשם הגאון מוה' אברהם ברודא ז"ל.
653
654ולפענ"ד נראה ע"ד הפלפול עפמ"ש הרא"ה בבדק הבית דף נ"ז דפוס ווינא והבאתי לעיל דפת פלטר ביד בעה"ב עכו"ם אסור ונסתפק בשליח עכו"ם בעה"ב שקנה לישראל פת פלטר כיון דאין שליחות לעכו"ם נעשה פת בעה"ב והוה כאילו הישראל קנה אח"כ מבעה"ב נכרי ולא מהפלטר ולפ"ז יש לומר דעכו"ם שהרהין שהעכו"ם קנה מפלטר דאופה פת פורני ואם נימא דנקנה לו מעכשיו שוב הו"ל פת פלטר אבל בלא אמר מעכשיו לא נקנה לו והו"ל כאילו הפת של העכו"ם בעה"ב וא"כ מבואר החילוק בין אמר מעכשיו ללא אמר מעכשיו ולעיל בחמצו של עכו"ם י"ל דהוה יי"ש וכדומה מה דלא שייך פת של עכו"ם ודו"ק היטב כי אף שהוא ע"ד הפלפול הענין נכון ודו"ק:
654
655והנה שיטת הרמב"ם דבעינן שיגיע זמן קודם הפסח דאל"כ בידו לפדותו אבל כלם חלקו עליו והנה הב"ח נסתפק אם מותר ללות לכתחלה מן העכו"ם על חמצו אף שאין בדעת הישראל לפדותו מכל מקום מהראוי לומר הואיל ובידו לפדותו ועובר עליו בב"י בתוך הפסח ומכל מקום לאחר הפסח לא שייך קנס ע"ש והפר"ח תמה דבכ"מ שעובר בב"י בתוך הפסח גם לאחר זמנו אסור משום דקנסא קניס כמו בתערובות חמץ וכדומה ע"ש.
655
656והנראה בזה דהנה באמת צ"ב איך שייך הואיל ובידו לפדותו דהא באמת אין זכי' בא"ה ואיך שייך פדייה וקנין בזה. הן אמת דהרמב"ם כתב דקנה חמץ בפסח עובר על ב"י והנוב"י בתשובותיו האריך דאיך שייך זכייה וקניה בא"ה והארכתי בזה בחידושי לה"פ סי' תמ"א. אך נראה עפמ"ש בתשובה (והוא בחבורי כת"י) שם שכתבתי ליישב קושית התוס' בריש ב"מ דמה דקני בהפקר בהבטה בעלמא הוא משום דשאני בין דבר שצריך הוצאה מרשות זה לרשות זה צריך מעשה אבל בהפקר דא"צ רק הכנסה לרשות של זה בזה קל הענין וא"צ רק הבטה בעלמא והארכתי בזה שם ולפ"ז שאני שאר א"ה דלא שייך זכייה דהרי א"ה מקרי של בעלים עדיין וא"כ בעי שיהיה הוצאה מרשות בעלים והכנסה לרשותו בזה ל"מ אבל בקנה חמץ בפסח כיון דעכ"פ יצא מרשות העכו"ם ולרשות ישראל לא צריך להכניס דשני דברים אינן ברשותו ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו א"כ א"צ רק להוציאו מרשות עכו"ם וממילא כיון שזה קנהו הרי נכנס לרשותו בקל דהא עכ"פ זה קנאו ויותר הוא שלו משל אחרים שלא רצו לזכות משא"כ שאר א"ה דצריך הכנסה לרשותו ולכך לא קנה וז"ב בישוב קושית הנוב"י ומעתה שפיר אמרינן הואיל ובידו לפדותו דבאמת הוא של הישראל רק שיש להעכו"ם שעבוד ע"ז וא"כ כל שחמץ מפקיע מידי שעבוד הוא נשאר של ישראל ושייך הואיל וז"ב. ולפ"ז זהו בתוך הפסח דחמץ מפקיע מידי שעבוד אבל לאחר הפסח דהשעבוד של העכו"ם והישראל צריך להוציאו מרשות העכו"ם ולהכניסו דלאחר הפסח לא עשאו הכתוב כאילו הוא ברשותו שוב לא קנסו. ובזה מיושב היטב קושית הב"ח שהקשה דלפ"ז מה פריך הש"ס ותסברא אימא סיפא ד"ה עובר והא למ"ד התם עובר והיינו למפרע הוא גובה הכא עובר ותמה הב"ח דלדבריו מהראוי שיעבור עכ"פ בפסח בב"י ולפמ"ש אתי שפיר דהרי לאביי דס"ל למפרע הוא גובה חמץ אינו מפקיע משעבוד כמ"ש התוס' בגיטין דף מ"ם ובחידושי רשב"א שם ולפ"ז שוב אינו עובר דלא שייך הואיל דהא אין זכייה בא"ה וא"ל דכיון דא"צ להכניסו ברשות הישראל ולהוציאו מיד העכו"ם א"כ מהראוי לעבור דז"א דהא לאביי למפרע הוא גובה והרי הוא ברשות עכו"ם לגמרי וצריך להוציאו ולהביאו לרשותו וזה לא שייך בא"ה ודו"ק. עוד נראה לי בישוב קושית התוס' דלמ"ד למפרע הוא גובה אמאי עובר וכן להיפך בישראל שהלוה אמאי אינו עובר והא למפרע הוא גובה דהנה התוס' כתבו בפסחים דף מ"ו דהואיל ואי בעי פריק לא אמרינן דאטו חמץ של עכו"ם יעבור הואיל ואי בעי קני' לי' ודבריהם סתומים וכבר כתבתי לבאר דבריהם דבאמת אינו ברשותו של אדם והתורה עשאה כאילו הן ברשותו וזה דוקא כל שהוא שלו אבל מה שלא רצה לקנות זה לא אמרינן אמנם האחרונים וביותר דו"ז בישועת יעקב ביאר דהואיל לא שייך רק מה שזה מוחזק יותר מאחר אבל לקנות מה שכלם שוים לא שייך הואיל ולפ"ז כל שאמר מעכשיו וכבר הקנה להנכרי לא שייך הואיל דהרי הוא של נכרי לגמרי ולא שייך הואיל דכלם שוים אבל אם לא אמר מעכשיו רק דלמפרע הוא גובה בזה שייך הואיל דעכ"פ א"י לפדות רק הבעלים בלבד ושייך הואיל ולמ"ד דאמרינן הואיל אף לקולא כמבואר ברז"ה ורמב"ן במלחמות בסוגיא דחלה שנטמאת א"כ לכך אינו עובר דאמרינן הואיל לקולא ודוק. איברא דמ"ש בישוע"י בכוונת התוס' דהואיל ואי בעי פריק לא אמרינן כמו באי בעי קני לפענ"ד לא מסתבר דבהקדש דזה יוכל לפדות דהבעלים פודים בכ"ש על שו"פ והאחר צריך להוסיף חומש שוב לא שייך דיד כלם שווים ושייך לומר הואיל ואי בעי פריק. אך נראה דהנה בהא דאמרו דבעלים יכולים לחלל על שו"פ ולא אחר כתב בטורי אבן סוף מגילה בא"מ בדף כ"ג שני טעמים אחד כיון דע"י הבעלים בא הקדושה לכך הוא יכול לפדות בשו"פ והטעם השני כיון דהוא יכול לתשול עליו ולא אחר לכך יש לו כח לפדות גם כן בשו"פ וכתב דהנ"מ אם כבר בא ליד הגזבר ולפ"ז שם דכתבו התוס' דא"י לשאול משום דבא ליד הגזבר שוב לא שייך הואיל ואי בעי פריק דהרי גם הבעלים צריך לפדות בשויו והוה כמו אחר ובחידושי כתבתי ליישב קו' השעה"מ דהא אין פודין קדשים להאכיל לכלבים וכתבתי דבאמת כל הטעם דבבא ליד הגזבר לא מועיל שאלה משום דספק שמא אין כוונתו באמת ולפי זה כאן דבאמת רוצה לפדות ואינו מוציא מיד הגזבר בחנם שוב יכול לתשול ולפ"ז קושית התוס' דיוכל לתשול ע"י שיפרוק מיהו בזה שוב יצטרך לפדות בשויו דאל"ה אכתי יש לחוש דלמא מערים על הקדשו ודוק. והנה במ"ש למעלה בדברי הב"ח וכוונתו נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה על הנוב"י בשו"ת תשובה מאהבה ח"ב סי' תמ"ג אות רנ"ב ממ"ש הריב"ש דיש זכיה בא"ה ואם חמץ מונח בר"ה אסור לטלטלו דהו"ל שלו כשיגביהו והפר"ח מביא ראיה ממ"ש גזרה דלמא מגבה לה והדר מבטלה ע"ש. ולפמ"ש אין ראיה דשם כשמגביה מהפקר פשיטא דזכי וגם בהך דלמא מגבה לה פרש"י דמיירי בהפקר כגון מציאה דנקנית בהגבהה וא"כ בהפקר שפיר שייך זכייה בא"ה משא"כ לקנות אפשר דא"מ.
656
657ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הב"ח באו"ח סי' תקפ"ו דבע"ז של נכרי אף אם נתכוין לזכות ל"מ דהו"ל ע"ז של עכו"ם ודוקא מן ההפקר הוא דלא יצא כל שנתכוין לזכות. והנה המג"א תמה מהך דאמרו גזרה דלמא מגבה לה והדר מבטלה וכ"כ בגליון דרש"י פירש דמיירי בהפקר ע"ש. ולפמ"ש טעמו של הב"ח מבואר דבאמת אין זכיה בא"ה רק בהפקר מועיל כמו הבטה בהפקר דקני. ובזה מיושב מה שהקשה המג"א כיון דהישראל חייב באחריותו מיקרי שלו ולפמ"ש כיון דהוי א"ה אין לו כח לקנות ודוק היטב. ובזה נדחה לכאורה ראית הרשב"א בתשובה ח"א סי' קע"ח דיש זכיה בא"ה מהך דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטלה ולפמ"ש אין משם ראיה לענין קנין דשאני הפקר מקנין אמנם בחמץ א"צ שיכנס לרשותו הדבר נכון ודוק ועיין בא"מ ח"ב בתשובותיו הנספחות שם סי' ז' בסופו ולפמ"ש יש להאריך:
657
658לחכם אחד.
658
659במה שהגיד לי בשם האבד"ק פשווערסק (וכמדומה שהוא בשם הגאון מוה' זאב וואלף זצ"ל מק"ק רישא) אודות אחד אשר מכר חמצו וכתב שטר ולא היו עדים חתומים באופן שלא היה שוה כלום אבל קבל כסף והנה כבר נודע שזה פלוגתא דרבוותא אם מועיל קנין כסף וכבר האריך בזה החק יעקב והאחרונים וכתבו כיון דספק הוא יש לסמוך על הפוסקים דכסף מועיל בעכו"ם וע"ז הקשה הרב הנ"ל דבספק מהראוי לאוקמא על חזקת מרא קמא ולא קנה כמבואר בכ"מ דבספיקא אזלינן בתר חזקת מרא קמא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דכאן לא שייך חזקת מרא קמא שהרי באמת חמץ אינו ברשותו של אדם ואף דעשאן כאילו הן ברשותו היינו כשלא מכר אותו אבל כאן הוא מכר אותו ואף דלא הועיל הקנייה עכ"פ חזקת מרא קמא בודאי אין כאן שהוא ביטל החמץ והפקירו ולא שייך חזקת מרא קמא והרי במציאה והפקר לא מועיל חזקת מרא קמא ואף דבעת שמכר היה קודם שעת איסור ואז לא חל הקנין והיה מוחזק בו המוכר מספק אך זה אינו דעכ"פ עת בא הזמן של איסור אז פשיטא דחל הקנין ולא נתאכל המעות עוד ואף בנתאכל מועיל בזה דאח"כ בודאי מפקירו דלא ניחא לי' שיהי' שלו ויאסר עליו וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבספק פלוגתא דרבוותא אם זה הקנין קונה לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין דכאן אין ספק במציאות אם עשה הפעולה או לא רק אם זה מקרי קנין או לא ואיך ישתנה הדין בשביל חזקת מרא קמא של זה וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ו מעדות ה"ז ובפ"ב מטומאת צרעת ה"א בסופו ע"ש וגם בכנה"ג ביו"ד סי' ח"י הביא סברא זו בשם הש"ג לענין פלוגתא דרבוותא ועיין בתוס' ב"ב דף ל"ב ע"ב ד"ה והלכתא שכתבו לחלק בשם ר"ש דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כיון דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמא אחזקת מרא קמא ע"ש וכפי הנראה שכוונו לחלוקו של המלמ"ל דבשביל חזקת מ"ק לא ישתנה הדין ואף דהתוס' כתבו על דבריו שדוחק הוא היינו דוקא התם דאנן מסופקים אם אמת שכדבריו כן הוא שהי' לו שטר או לא א"כ הספק על המציאות אם של זה הוא או של זה וגם ממ"נ כמו דלא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כמו כן לא שייך לאוקמא בחזקת זה שהוא עכשיו דאטו בשביל חזקתו ישתנה הדין וא"כ שוב חזקת מ"ק עדיף מחזקה דהשתא ובפרט בקרקע דהארץ לעולם עומדת אבל כאן דהקנין הי' בודאי רק שהספק הוא אם קנה בכסף או לא א"כ הפעולה כבר נעשה והספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקת מ"ק. ובזה מיושב היטב מה שהק' הרב הנ"ל בהא דאמרו בב"ב דף פ"א דלר"מ באילן אחד ולרבנן בשתי אילנות ספוקי מספקי אם קנה קרקע או לא ומביא ואינו קורא והקשה הוא דכל דספוקי מספקא מהראוי לאוקמא בחזקת מרא קמא ולא קנה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת קנה האילן וכל שנימא שקנה קרקע אם כן כבר נעשה מעשה רק שבגוף הדין יש לנו ספק אם בזה קנה הקרקע או לא ואם כן היאך בשביל חזקת מ"ק ישתנה הדין ונימא דלא קנה הקרקע הא אין הספק על המציאות כלל וכבר נעשה המעשה והספק אם כבר נקנה הקרקע בזה או לא ולא שייך חזקת מ"ק. ובלא"ה יש לומר דעכ"פ החזקת מ"ק אתרע דהא עשה מעשה שיש ספק אם קנה הקרקע והו"ל כמו חזקת פנויה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב דכבר אתרע כל שזרק קידושין ספק קרוב לו או לה וה"ה בזה וז"ב ודוק. מיהו בפשיטות ל"ק מהך דב' אילנות דבאמת כל זמן שלא נתייבש האילן או נקצץ א"כ הקרקע משועבד לו ואין המוכר יכול לזרוע שם וגם יש ללוקח דרך שם ללקט פירותיו כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' רט"ז סעיף ט' ע"ש ועיקר הא דאין לו קרקע הוא לכשימות האילן או נקצץ וא"כ שפיר מבואר כיון דספק דלמא קנה קרקע לא שייך חזקת מ"ק דעכ"פ כ"ז שישנו האילן בנמצא ודאי אזל ליה חזקת מ"ק שהרי כעת אין לו להמוכר זכות בהקרקע ופשיטא דלא שייך חזקת מ"ק כיון דכעת בודאי אזלא ליה חזקתו וז"ב ופשוט. ויש להמתיק יותר דהרי כבר כתבו האחרונים להקשות בכל ספק ממון דאמאי לא נימא דהוה ספק איסור גזל וכתבו דגם להשני יש איסור גזל ומטו בה משמיה דהרב מוהר"י בסאן ז"ל שהובא בכנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי הקים לי ולפ"ז כאן יקשה דלהמוכר הו"ל ספק גזל וא"ל דגם להלוקח יש לו ספק איסור גזל דז"א דעכ"פ כעת כ"ז שחי האילן אינו גזל כלל פשיטא דזה עדיף ולא שייך חזקת מרא קמא ושוב הו"ל ספק גזל ואף דגם בספק איסור מועיל חזקה היינו אם יש לו חזקה ברורה אבל כאן זה גופא הספק דלמא אין לו חזקה דמכר הקרקע ודוק. שוב ראיתי ברשב"ם בב"ב שם ד"ה מספקא ליה שכתב והאי דאמרו לא קנה קרקע היינו משום דיד המוכר על העליונה דמספיקא לא מפקינן מיניה ודבריו תמוהין דממ"נ אם כוונתו בשביל דהמוכר הו"ל חזקת מרא קמא א"כ למה יביא מספק. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת מרא קמא לא שייך דכל זמן דהאילן חי אין לו קרקע כלום רק לענין אם קנה קרקע דהיינו לכשימות האילן שפיר לא מוציאין מספק דעכ"פ הוה ספק ומספק אין מוציאין דניהו דלא הוה חזקת מ"ק חזקה המכרעת כאן דאזל ליה החזקה אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא וז"ב ודוק כי הוא כפתור ופרח בכוונת רשב"ם ועיין שו"ת מהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' כ' לענין פלוגתא דרבבתא באונאה אי סבר מבטל המקח ע"ש ועיין במלמ"ל פט"ו מטוען מה שהביא בשם הרשב"א בתשובה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור בכ"ז ואכ"מ. שוב ראיתי במלמ"ל בפ"ג משכירות ה"ב גבי מ"ש רבינו שהקרקע בחזקת בעלים שהביא דברי התוס' ב"ב דף ל"ב הנ"ל והביא חלוקים בזה בשם מהר"א ששון ולא ביאר סברתם והאריך וגם הרב המגיה האריך בזה. ולפמ"ש בביאור כוונת התוס' היה מקום להאריך ולבאר כל הסברות בזה ואין הזמן מסכים כעת וסברא זו שהבאתי למעלה בשם המלמ"ל דבשביל פלוגתא דרבבתא לא ישתנה הדין ראיתי בכנה"ג יו"ד סי' ח"י שכתב כן בשם הש"ג וכן הובא בתב"ש ופרמ"ג שם.
659
660ולפענ"ד יש להעמיס גם בדברי המשמרת הבית בית שני שער השני גבי לוים שספק במתנות שרמז הש"ך בסי' ס"א ס"ק י"ג ע"ש ודוק ועיין כו"פ שם.
660
661והנה בגוף דברי המלמ"ל פט"ו מטוען שהאריך לחלק בדברי הרשב"א בתשובה מהתימה שהב"י בסי' מ"ו ס"א הביא דברי הריטב"א בתשובה שמחלק ג"כ כחילוקו של הרשב"א הנ"ל לענין שטרות הסותרות זא"ז דשם לא שייך חלוקו של המלמ"ל וצע"ג להמעיין דשם העדים עצמם שחתמו על המכר חתמו על החזקה בחלון ואם נימא אוקי שטרא להדי שטרא שוב בטל כל הענין וגם לענין החזקה דחלון שוב אבד דלענין זה לא הוחזק מעיקרא רק ע"י השטר וצע"ג להמעיין בעומק הענין ועיין בתוס' כתובות דף ע"ו בד"ה על שמבואר גם כן דבספק תפוס לשון ראשון ויש לאוקמא על חזקת מ"ק ע"ש ודוק.
661
662והנה בדברי המלמ"ל הנ"ל יש ליישב קושית הר"ן בנדרים דף ז' גבי הא דאיבעיא לן אי יש יד לצדקה וכתב הרשב"א דתיקו דאיסורא הוא לחומרא והקשה ע"ז מהא דאמרו בחולין דף קל"ד קמה בחזקת חיובא קיימא אלמא דאל"ה פטור הוה מספק אף במתנות כהונה ע"ש וגם הש"ך סי' רנ"ט סקי"ד האריך בזה ולפמ"ש יש מקום בראש דדוקא בתיקו דהו"ל ספיקא דדינא לא שייך חזקת מרא קמא להכריע דבשביל חזקתו של זה לא ישתנה הדין משא"כ התם הוא ספק במציאות ולכך אי לאו דקמה בחזקת חיובא קיימא הוה אמרינן המע"ה דע"י החזקת ממון לא ישתנה הדין וז"א דבאמת כל שספק בממון אמרינן רק במה שנסתפקו הגדולים הוא משום חזקת ממון של זה נסתפקו אם יש להוציא מידו וממילא כל שהוא ספק שוב מוקמינן הממון בחזקתו ולפ"ז בספק ממון לעניים דמה שנסתפקו בזה הוא משום חשש איסור אם כן כל שהיה ספק לא שייך לאוקמא אחזקת ממון וכמ"ש ומיושב היטב קושית הר"ן שוב אחר זמן הגיע לידי על שעה חדא ספר ברכי יוסף להגאון החכם אזולאי ומצאתי בסי' רנ"ח שהביא בשם הרב מוהר"ח אלפנדרי ז"ל שכתב גם כן ליישב קושית הר"ן הנ"ל משום דיש לחלק בין ספק במציאות לספק דדינא דספיקא דדינא לא חשוב ספק כולי האי ואזלינן לחומרא. והנה נהניתי עד מאד שכוונתי לדבריו אבל לא ביאר הרב טעם החילוק ועם דברי המלמ"ל הנ"ל יתיישב היטב הסברא לחלק ומ"ש הבר"י שם דאם כן בהך אבעיא דשכ"מ שהקדיש אם עמד אי חוזר או לא דהוה ג"כ תיקו ואפ"ה פסק כהרשב"א להקל הנה לפמ"ש יש לומר דשם גוף האבעיא אם יכול לחזור הוא משום חזקת ממון דמסתמא לא רצה שיהיה עני כשיעמוד ויעזוב נפשו לשאול לחם ומזון וא"כ כיון דגם הספק הוא בשביל חזקת ממון לא שייך לומר דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת ממון דגוף הספק לא נצמח רק מחמת חזקת ממון אבל ביד לצדקה דמתורת איסור באנו עליו ובזה בודאי לא מועיל חזקת ממון וז"ב. ובזה מיושב גם קושית הש"ך שם דהרשב"א סותר עצמו דביש יד לצדקה פסק תיקו ולחומרא ולענין שכ"מ שהקדיש נכסיו פסק קולא לנתבע ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב וע"ש בבר"י מה שהאריך בדברי הרמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר ולא הארכתי בזה כי כתבתי לפום רהיטא.
662
663והנה במ"ש למעלה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ולכך בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש בשם המלמ"ל והכנה"ג ביו"ד סי' ר"י בזה אמרתי במעשה שאירע שאחד מכר לחבירו שטר ואמר לי שמוכר לו הוא וכל שעבודו אך לא כתב לו ובא לגבות מהלוה. ואמרתי דלפמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' ש"ו דיכול לטעון קים לי כהרשב"ם ור"י גאון ובעל העיטור והנתיבות דס"ל דמסירה לחוד סגי. ולכאורה צ"ב היאך יכול לטעון קים לי ואיך יוציא מספק מהלוה אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון שהוא ספק דין לא שייך לאוקמא אחזקת ממון של הלוה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ואולי באמת הדין ככל הנך פוסקים דנקנה במסירה ושפיר יכול להוציא מספק ואף דהכנה"ג לא כתב רק באם הוא מוחזק יכול לומר קים לי מכל מקום לפענ"ד הדין דין אמת וכמ"ש ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דהלוה עכ"פ חייב לאחד מהם אם להמלוה או למי שלקחו ואם כן לא שייך חזקת ממון של הלוה דממ"נ נתחייב לאחד מהם וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א כעין סברא זו ע"ש וגם כיון דעכ"פ מסר השטר והיה יכול לכתוב ג"כ א"כ הוה כמו זרק ספק קרוב לו שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע חזקת פנויה וה"ה בזה דעכ"פ התחיל החיוב של הלוה לגבי הלוקח כיון דמסר לו מיהו יש לדחות דשאני התם דעכ"פ היה יכול להיות שיפול קרוב לה אבל כאן במסירה לחוד לא אתרע כלל חזקת החיוב למלוה הראשון כלל. אך מ"ש למעלה הוא נכון ובזה הדרתי פני זקני הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים סי' קכ"ה במעשה שאירע לידו שאחד מסר שט"ח בלי כתיבה ואח"כ הוזל ונפסד החוב ורוצה הלוקח לחזור בו וכתב בשערי אפרים שיכול המוכר לומר קים לי ככל הפוסקים דס"ל דמסירה לחוד סגי ותמה בשערי משפט ריש סי' ס"ו דאיך יכול לטעון קים לי כיון דעכ"פ ספק הוא וא"כ לא הי' יכול הלוקח להוציא מיד הלוה מספק והי' מקח טעות מספק. והדבר דומה למה שמבואר בחו"מ סי' רל"ב סי"ב בהג"ה דאף טריפות שאנו אוסרין מספק מבטל המקח דהו"ל מקח טעות וה"ה בזה דעכ"פ ספק מקח טעות הוה וחוזר ע"ש שנתעצם הרבה. ולפמ"ש א"ש דבאמת גם הלוקח יכול לטעון קים לי דלא שייך חזקת ממון של זה וכמ"ש ודוק. איברא דלכאורה עדן יש לעיין כיון דאם יבאו לדין לפנינו המלוה והלוקח והלוה והמלוה יטעון דמספק לא היה לך ליתן לזה שאין לו כתיבה ממני וא"כ שוב אם הספק בין המלוה להלוקח פשיטא דעכ"פ חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא בודאי עדיף אם כן שוב הלוה לא יצטרך לתת להלוקח כי יאמר פן יתבעני המלוה הראשון ושוב לא שייך חזקת חיוב דהשתא נגד חזקת חיוב דמעיקרא וגם יש לי לומר עוד כיון דנשאר להמלוה הראשון כח דיכול למחול א"כ עוד לא נתרוקן זכותו של ראשון לגמרי וא"כ חזקה דמעיקרא וגם קצת חזקה דהשתא נגד חזקה דהשתא גרידא פשיטא דעדיף ובפרט לפמ"ש ר"ת דשעבוד הגוף א"י למכור אם כן נשאר לו חזקה גם השתא נגד חזקה דהשתא של זה אך נראה כיון דעכ"פ המעות שנתן מחויב המוכר לשלם ואם אין לו לשלם מוציאין מן הלוה ונותנין לו שוב הלוקח מקרי מוחזק טפי ולא יכול המוכר לטעון קים לי ודוק היטב ועיין בחו"מ סי' ס"ו סי"ז דכל שתפס הלוקח א"י להוציא מידו דעכ"פ תפס מקרי ועיין בהג"ה שם דאף לדיעה שניה א"י להוציא מהלוקח ועיין ש"ך שם ס"ק ס"ו ובתומים כתב שם בס"ק נ"ו דכיון דשיקול הדעת דעלמא דל"מ בלי כתיבה ומסירה א"כ לא שייך קי"ל בזה כשיטת הפוסקים דלא בעי כתיבה ומסירה ולא ראה דברי הכנה"ג והשער אפרים הנ"ל דפסקו דיכול לומר קי"ל ודוק וגם קושית הש"ך יש ליישב דבאמת לגבי הלוה יש לו למלוה חזקה דמעיקרא שנתחייב לו משא"כ לגבי הלוקח מה חזקה יש לו לגבי דהלוקח וכיון דעכ"פ נתחייב לו מעות שלקח ממנו מה מועיל דהוה ספק הא הוה ספק בפרעון דבודאי נתחייב לו עכ"פ. והנה בהא דכתב המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה באמת שהיא סברא ברורה וכבר חזקתי אותה מכמה מקומות ולכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בב"מ דף ק"ב בא בתחלת חדש כלו למשכיר בא בסוף החדש כלו לשוכר והיינו משום דמספקא ליה אי תפוס לשון ראשון או אחרון וקשה הא בשביל חזקה לא ישתנה הדין ונתקשיתי בזה ומצאתי במלמ"ל פ"ז משכירות ה"ב שהקשה כן וכתב לחלק בין ספק פלוגתא דרבוותא ובין ספק בדין דבספק בדין אי תפוש לשון ראשון אי לשון אחרון אוקמא אחזקה ועוד כתב דשם דאנן מספקינן במציאות אי נתכוון עיקרו ללשון הראשון או אחרון הוה כספק במציאות ע"ש. והנה דבריו אהובים אבל אני תמה דאם כן ר"נ דסבירא ליה קרקע בחזקת בעלי' עומדת אף דאפיך מיפך ולא שייך תפוס לשון אחרון כדאמרו שם א"כ לגבי דידיה הוי ספיקא דדינא ולא שייך תירוץ אחרון וגם הראשון ל"ש על ר"נ דכבר קדמו רב ושמואל ולא ס"ל כן אם כן עכ"פ אף שנחשוב שר"נ יכול לחלוק עליהם מכל מקום מידי ספק פלוגתא דרבוותא לא יצא דבשלמא ברב ושמואל אפשר לומר דהם הכריעו ולגבייהו לא הוה עוד ספק פלוגתא דרבוותא מה שאין כן לגבי דר"נ ותמהני על המשנה למלך שכתב כן בפשיטות על ר"נ והרי לגבי ר"נ לא יתכן תירוצו הראשון ומכל שכן האחרון ולדעתי היא תימה גדולה. והנראה לפענ"ד בזה דעל כרחך לא אמרינן דבספק פלוגתא לא שייך לאוקמא אחזקה רק בחזקה דהוא על אותה דבר בעצמה שפיר אמרינן דלא שייך לומר אוקמא אחזקה ואטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל שם ר"נ אמר כלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת בכל ספק שיזדמן אוקמא קרקע על חזקתה והבעלים הם המוחזקים א"כ מה לנו בזה דבנושא הלז יש ספק פלוגתא דרבבוותא מכל מקום הכלל היא דקרקע בחזקת בעליה היא בכל ספק שיזדמן וממילא גם בזה אזלינן בתר חזקה דבשלמא חזקה שהיא רק בפרטות אנשים עד"מ חזקת פנויה או חזקת כשרות וכדומה דנמצא נשואות ופסולים ורק דאותו איש מוקמינן אחזקתו בזה שפיר אמרינן דבספק פלוגתא דרבבוותא לא אזלינן בתר החזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל חזקת קרקע הארץ לעולם עומדת ברשות בעליו וא"כ שפיר מועיל חזקה זו וז"ב כשמש. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה ניישב קושיא עצומה שהקשה הש"ך בחו"מ סי' ס"ו קכ"ב על מ"ש הרא"ש לענין אונאה דאין הלכה כר"נ נגד רב ושמואל ורבותיו רק נגד רב ששת והקשה הש"ך דאשתמיטתי' דברי הש"ס ב"מ דף ק"י דפריך והא קי"ל דהלכתא כוותי' דר"נ דאמר קרקע בחזקה בעליה עומדת הרי דשם נחלק על רב ושמואל ואפ"ה הלכה כר"נ ע"ש ובשו"ת בית יעקב סי' י"א הביא שהש"ך הקשה לו קושיא זו והוא נדחק דשם בשביל דר' יהודא ס"ל כוותי' לכך הלכה כר"נ והוא דוחק דהא לא מבואר בש"ס כלל גם מה זו קושיא דהא ר"נ פליג על ר"י וא"כ מה מקשה על ר"נ אטו גברא אגברא קרמית והרי ר"נ פליג על ר"י בזה ומה שהביא מראב"ן דפסק כר"נ משום דר"י ס"ל כן היינו לפי האמת ר"י חשוב טפי מר"נ אבל על ר"נ ליכא קושיא כלל.
663
664אך לפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה דאי אפשר לומר דפירות בחזקת אוכליהן ולא ס"ל הכלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת דא"כ יקשה על ר"נ כיון דזה לאו כללא בכ"מ כיון דנמצא עכ"פ פלוגתא בקרקע גופא דלאו בחזקתו קיימא כ"א בחזקת אוכליהן ושוב יקשה על ר"נ למה הכריע מחמת חזקה פלוגתא דרבבוותא וע"כ דזה כללא בכ"מ דקרקע בחזקת בעליה קיימא וא"כ קשה על ר"נ וז"ב מאד והיא עטרה לרא"ש וגלותי מעליו חרפת הקושיא של הש"ך שהיא עצומה מאד. ובגליון הש"ך הראיתי דברי התוס' ב"ב דף קכ"ד שכתבו שם ע"ב ד"ה מספקא דהלכה כר"נ בדיני אף דשם היא נגד רב ובזה לא יועיל גם חלוקו של הבית יעקב ועכ"פ לא אשתמיטתי' להרא"ש סוגיא ערוכה דב"מ וז"ב מאד מאד. ובזה ניחא מה דאמר ר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת והיינו דזה כלל בכל מקום והמעיין ברמב"ם פ"ז משכירות ה"ב במ"ש שהקרקע בחזקת בעלים ואין מוציאין דבר מיד בעל הקרקע אלא בראי' ברורה ולאיזה צורך האריך כ"כ ולפמ"ש באו דבריו מדוקדקים ומסולסלים כדרכו בקדש דהיינו שזה כלל בכ"מ לא בזה לבד ולכך אזלינן בתר חזקה ודו"ק. אמנם בגוף הדין אני תמה דגבי שמטה לענין פרוזבול קיי"ל כר"נ נגד שמואל ועיין גיטין דף ל"ו ובטוש"ע חו"מ סי' ס"ז ועיין תוס' ב"ב דף ל"ד לענין נסכא דר' אבא דהקשו דקי"ל כר"נ בדיני אף דשם הוא נגד רב ושמואל וע"כ אין השגה על הרי"ף אבל עכ"פ על הרא"ש ל"ק מהש"ס וכמ"ש. אך עם כל מה שטרחתי ובררתי דברי המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה עדיין ק"ל דרואה אנכי לענין חזקת ממון ספיקא דדינא גרע ואמרינן המע"ה אף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קס"ו וכ"כ בסמ"ג ועיין בתקפו כהן סי' וא"ו שפירש דהמוחזק יכול לטעון דברי לי שהדין כן ולפי דבריו ל"ק משם. אבל דבריו תמוהים דהיאך יעלה על הדעת בדבר שבעלי התלמוד הניחו בתיקו ולא יכלו להכריע זה יטעון קים לי. ובאמת גבי הך דרשב"ם שם הוה ספק במציאות הלשון השטר ל"ש דישתנה הדין אבל רואה אנכי כי הרשב"ם כללא כייל בכל ספיקא דדינא המע"ה וקשה הא כבר נעשה המעשה רק שהספק אם הדין כן או לא ובזה לא שייך חזקת ממון וע"כ צ"ע ועיין בקה"ס לאחי הקצה"ח ז"ל כלל א' ומצאתי שכבר הערתי בזה בענין תפיסה בספק שכתבתי בזה תשובה ארוכה. והנה אחר זמן רב נתעוררתי על דברת המלמ"ל הנ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דלכאורה משנה מפורשת דלא כוותיה דהרי אמרו בבכורות דף מ"ט דיום שלשים כיום שלפניו ור"ע אומר אם נתן לא יחזיר ואם לא נתן לא יתן ומפרש בש"ס דר"ע ספוקי מספקא ליה אי ילפינין מקרא דולמעלה ע"ש וא"כ הו"ל ספיקא דדינא ולמה מוקמינן אחזקת מרא קמא דלכך אם לא נתן לא יתן וא"ל דשאני חזקת ממון דאף בלי חזקת מ"ק אלים וא"כ אף דהוה ספיקא דדינא אי אפשר להוציא מספק דזה אינו דא"כ למה אם נתן לא יחזור והא זה יש לו חזקת מ"ק וחזקת ממון שהיה לו ואף דזה תופסו מכל מקום הוה חזקת ממון של זה וע"כ כל דהוה ספק הוה כמו כל ספיקות דהמע"ה והיא קושיא גדולה וגם מה נ"מ בין חזקת מ"ק לחזקת ממון דמכל מקום סברא ברורה היא דאטו ע"י חזקת ממון של זה ישתנה הדין וסוף סוף ספק הוא בדינא וצ"ל כיון דבממון אין הולכין בתר רוב ומטעם דבעינן המע"ה והיינו דבעי ראיה ברורה כמ"ש בשו"ת תה"ד סי' של"א וא"כ מה בכך דהוה ספק הא כל דאין כאן ראיה ברורה בכל הספיקות אין מוציאין ממון ולא שייך ספיקא דדינא ובשלמא בחזקת מרא קמא דהוא מטעם חזקת איסור א"כ כל דהוה ספיקא דדינא לא שייך להעמידו בחזקת מ"ק אבל בחזקת ממון דאין מוציאין בלי ראיה וא"כ באמת נשאר בספיקו והוה ספק והמע"ה ודו"ק:
664
665ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף מ"ח ע"ב ד"ה ואי שהקשו דאמאי אם נתן לא יחזיר והא הוה תקפו כהן דמוציאין מידו ולפמ"ש יש לומר דכל שכבר נתן שוב הו"ל ספיקא דדינא וכל שזה צריך להוציא מזה ל"ש להעמידו בחזקת מ"ק וחזקת ממון דבאמת בספיקא דדינא ל"מ חזקה רק דכל דבעי ראיה וכאן עכ"פ אין ראיה אבל כל שזה מוחזק שוב זה בעי ראיה להוציא וחזקת מרא קמא לא מועיל בספיקא דדינא וז"ב. ובמ"ש יש ליישב קושיא עצומה שהקשה בטורי אבן בר"ה דף י"ד בר"ע שנהג שני עישורין ופירש בירושלמי שהפריש מעשר שני ופדאו ונתנו לעניים והקשה הא הוה המע"ה ואמאי נתנו לעניים ואף בספיקא דדינא ס"ל לר"ע כן כמ"ש בבכורות דף מ"ט ולפמ"ש באמת בספיקא דדינא לא שייך זאת רק משום דבעי שיביא ראייה ועכ"פ ראיה אין כאן ולפ"ז שם דפתיך ביה איסור ג"כ משום מעשר עני דהוא במיתה או בלאו וניהו דא"צ ליתן לעני אבל מכל מקום בספיקא דדינא לא שייך חזקה וראי' לא בעי בשביל ספק איסור וצ"ע בזה. שוב ראיתי בתוס' בכורות דף מ"ח ד"ה דאמר שכתבו דאף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין לא שייך בדבר דהוה ספק בהוראה הנה מבואר דספיקא דדינא נשתנה מכל הספיקות לענין ממון המוטל בספק דאמרו הממע"ה וצ"ב טעמא מאי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הענין דס"ל לסומכוס דממון המוטל בספק חולקין הוא משום דהוה ספק ממון והוא לא ס"ל הממע"ה רק פלגא ופלגא ולפ"ז שפיר כתבו התוס' בספק דדינא לא שייך חולקין דלא שייך בזה חזקה אבל המע"ה כל דבעי ראיה וראי' לא הוה כל שיש ספק. ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה מהרשב"ם ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי היא הערה חדשה:
665
666והנה בהא דמבואר בטור וש"ע חו"מ סי' ק"ץ סי"ב דא"י לחזור אחד משניהם דהו"ל ספק אי הוה כמוכר שדהו מפני רעתה הקשה הט"ז שם דא"כ הו"ל לאוקמא הקרקע בחזקת מ"ק וכתב כיון דאין ספק בגוף הקנין וכבר יש מכר גמור בקנין או שטר או ע"י נתינת מקצת מעות רק שע"י אומדנא דמוכר דעייל ונפיק אזוזי אמרינן דנתבטל המקח למפרע וכיון שיש כאן ספק אין כח לקלקל מקח ברור ע"ש ולכאורה אין מקום לקושיא דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקתו וכמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות הנ"ל ואולי כיון דהספק מה היה כוונת המוכר אם כוון לעייל ונפיק אזוזי א"כ לא שייך לומר דלא ישתנה הדין דהא הספק על המציאות וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ז משכירות. ובזה מיושב ג"כ דלא תקשה על תירוצו של הט"ז ממ"ש המלמ"ל פט"ו מטוען לחלק בין ספיקא דדינא דמוקמינן תמיד בחזקת מ"ק אף שהמכר בודאי וא"כ כאן דהוה ספיקא דדינא לא שייך לומר דהמכר בודאי. ולפמ"ש כיון דמקרי ספק במציאות שוב דומה להך דרשב"א דבספק על תנאי כל דמכר בודאי והספק אם נתקיים התנאי קרקע בחזקת לוקח קיימא ע"ש וה"ה כאן. אך אני תמה על דברת המלמ"ל דמחלק דבספיקא דדינא לעולם אוקי אחזקת מ"ק ודבריו תמוהים דאדרבא בספיקא דדינא ודאי לא שייך חזקת מרא קמא כמ"ש בפ"ז דעדות ופ"ז משכירות ואולי רמז לזה המגיה שם שציין לעיין פ"ז משכירות ע"ש. אמנם בגוף דברי הט"ז נראה לפענ"ד דשם דבאמת מכר רק שיש אומדנא באמת אומדנא הוה דברים שבלב רק דאומדנא דמוכח הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם דמועיל וכ"כ התוס' בכתובות דיש אומדנא דמוכח דאזלינן בתרא ולפ"ז כל שחז"ל נסתפקו אי חשיב כעייל ונפיק אזוזי א"כ שוב עכ"פ אומדנא דמוכח לא הוה ושוב הוה דברים שבלב דל"מ ויתר דברי הט"ז שם שכתב דאם לא תפס הלוקח את הקרקע וכו' ודבריו תמוהין לפענ"ד דבקרקע לא שייך תפיסה כלל ובין יד שניהם שולטת עליו או שאין שניהם מוחזקין או שאחד מוחזק בכלו לא שייך ענין תפיסה בקרקע דהארץ לעולם עומדת וצ"ע:
666
667והנה בפ"ד משאלה ה"א האריך בהגהת מלמ"ל לתמוה על התה"ד דכתב דיש לחלק בין א"י אם פרעתיך דטוען ברי שנתחייב לו וזה טוען שמא פרע וזה טוען ברי שעדיין חייב לו משא"כ במפקיד דניהו שהפקיד לו בבירור אבל כל שא"י אם פשע הרי א"י אם חייב לו כעת בבירור ולק"מ דאם נימא דשומרין נתחייב משעת משיכה א"כ החיוב בבירור והספק אם נפטר מהשמירה והחזרה או לא דשמא פשע והו"ל כא"י אם פרעתיך דהטעם משום חזקת חיוב ומה שהביא ראיה מזה אומר ביום שהיתה שאולה מתה וזה אומר א"י ופריך הש"ס לימא תיהוי תיובתא דר"י ומשני בשיש עסק שבועה ביניהם וקשה דהא הו"ל כא"י אם פרעתיך במחכת"ה לא זכר שזה קושית הקדמונים והנימוק"י הוכיח מזה דשואל לא נתחייב בשעת שאילה רק משעה שנאבד או נאנס ועיין לח"מ פ"ג משאלה שהאריך לתמוה בה"ג על הרמב"ם ועיין ש"ך סי' רצ"א שהאריך בזה ודברי המגיה במלמ"ל תמוה.
667
668גם מ"ש שם בשם הרב מוה' אפרים נבון והוא הגאון בעל מחנה אפרים לחלק דהמלוה צריך לדייק טפי אם נפרע יותר ממה שהלוה באמת אני בתשובה כתבתי להיפך ויש לי מסייע מה דאמרו בהכותב דפרע דייק דמפרע לא דייק והרגשתי בדברי המהרשד"ם הלז ואכ"מ להאריך ובתשובה לענין מצא מטבע מזוייפת ביארתי בזה. והנה לענין קים לי האריך הכנה"ג בכללי קים לי דאם אינו רק פוסק אחד לא שייך לומר קים לי. ולכאורה תמוה לי דהא כל שהוא מוחזק בממון אף לדיעה יחידאה מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש יש לומר דלא שייך כאן אין הולכין בממון אחר הרוב דהא הוה ספק פלוגתא דרבוותא ואטו ישתנה הדין עי"ז ולכך א"י לומר קים לי כל שהוא יחיד דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין. וזה נראה לי טעם דבדיינים הולכין אחר הרוב משום דהדין לא ישתנה עי"ז מיהו בלא"ה ניחא לפמ"ש התומים בטעם דבדיינים הולכין אחר הרוב משום דלפי דברי רוב הדיינים ליכא מיעוט כלל דהם אומרים שהדין כך בלי ספק ולפ"ז גם קים לי לא שייך מאחר שרוב הפוסקים ס"ל דהדין כך ודוק היטב בזה.
668
669והנה בגוף הענין דספק פלוגתא דרבוותא אי שייך להעמידו על חזקת מ"ק לפענ"ד היה נראה דבר חדש ע"פ מה שאמר הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י במה דאמרו דסומכוס לא אמר דיחלוקו רק היכא דאיכא דררא דממונא וכתבו התוס' דהיינו שיש ספק לב"ד בלא טענותם וביאר הוא הסברא בזה עפמ"ש בב"ק דף כ"ז דלכך אזלינן בתר רוב הדיינים בד"מ אף דאין הולכין בממון בתר רוב משום דשאני דיינים דמיעוט דידהו חשוב כמאן דליתא ולא שייך לומר דהעמד ממון בחזקתו דב"ד מפקינן מיניה וביאר הדברים דנגד ב"ד לא שייך חזקת ממונא דהא הב"ד יכולין להפקיר ממון ולפ"ז כל דאיכא ספק לב"ד בלא טענותם א"כ ב"ד מפקינן מיניה ולא שייך חזקת ממון.
669
670ובזה יישב קושית התוס' בדף ק' שהקשו דהא סומכוס אמר דוקא היכא דאיכא דררא דממונא ואמר הוא דכל הטעם הוא משום דאיכא חזקת ממון וכשעומד באגם לא שייך חזקת מ"ק ושם מיירי בעומד באגם ולכך אף כשליכא דררא דממונא נמי ע"כ ודפח"ח ולפ"ז כל ספק פלוגתא דרבותא לא שייך חזקת ממון. אמנם זה אינו דמלבד דלא קיי"ל כסומכוס וגם גוף דבריו בטעמא דסומכוס לא יתכן ריש ב"מ אף גם דזה שייך נגד חזקת ממון ולא נגד חזקת מ"ק דניהו דהב"ד יכולין להפקיר אבל לא יכלו לעקור חזקת מ"ק שהיה לזה. והנה ראיתי קושיא בספר טט"ו שהקשה לו אחד על מ"ש המלמ"ל דחזקה לא ישנה הדין מהא דכתבו הב"י בשם הה"מ והרשב"א באו"ח סי' ת"ד דכיון דמספקא לן אם יש תחומין למעלה מעשרה לא יוציאו אותו מחזקת ביתו מספק והקשה הא חזקה ל"מ בספיקא דדינא. ולק"מ דשם אדרבא החזקה מסייע דאסור וא"כ לא שייך לומר דחזקה לא ישנה הדין דגם בלא חזקה יש ספק ואף דהי' ספיקא דרבנן עכ"פ כיון דאתחזיק בחזקת ביתו אינו משנה הדין ואדרבא מסייע להדין ונשאר בחזקת ביתו ושאני הך דמלמ"ל דהחזקה רוצה לשנות הפסק להוציא מהדין. ובלא"ה ל"ק דשם העמידהו על חזקת ביתו כמו שהי' ולא תרחיקנו מביתו ועיקר העירוב הוא שקונה שביתה שם וכל שהוא ספק אם יש תחומין והרי הוא לא קנה שביתה למעלה רק דתאמר שאין כאן איסור תחומין והרי עכ"פ לא קנה שביתה ונשאר בחזקת ביתו כמו שהיה וז"ב ופשוט:
670
671והנה בשנת תבר"ך למדתי מסכתא ב"ב והגעתי לדף פ"א ע"ב ושם כתבו התוס' ד"ה אלא מעשר ראשון דלוי הוא והקשו דהרי בדמאי אינו מחויב ליתנו מספק דמצי לומר אייתי ראיה דלא מתוקן הוא ע"ש. והנה אם נימא דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקתו א"כ ל"ק דשם בדמאי הספק במציאות אי כבר מתוקן או לא ושייך לאוקמא אחזקת ממונא אבל בספיקא דדינא אי בקנה אילן אחד אי קנה קרקע אי לא לא שייך לאוקמא אחזקת ממונא דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין מיהו אפשר לחלק דדוקא בחזקת מרא קמא הוא דאמרינן הכי ולא בחזקת ממון דבזה מוקמינן אחזקה וצ"ע בזה. ובזה אני אומר במ"ש התוס' לתרץ דהכא אין הכהן מוחזק יותר מהלוי ושל ישראל ממנ"פ אינו דאם בכורים הם דכהן ואם לאו בכורים הם הם דלוי. והנה לכאורה סברתם היא כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב דכל דממנ"פ צריך לשלם לא שייך חזקת ממונא דהממון אינו שלו אבל התומים שם ס"ק ג' חולק ע"ז וכתב דסוף סוף עכ"פ לכל אחד יש לו חזקת ממון ופטור ע"ש. ולכאורה מפורש כאן להיפך והדברים ק"ו דכאן הוה ממון שאין לו תובעין ואפ"ה כל דממנ"פ צריך לתת לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש שם והדבר תמוה על הש"ך והתומים שלא הביאו מכאן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כאן לא שייך חזקה דספיקא דדינא ע"י החזקה לא ישתנה הדין רק שכתבתי דיש לומר דחזקת ממון אלים טובא ואפילו בספיקא דדינא אלים חזקת ממון וא"כ לזה שפיר כתבו לענין זה שיהיה אלים חזקת ממון זה בודאי אינו דעכ"פ לאחד נתחייב בודאי ניהו דיכול לדחות לכל אחד ואחד מכל מקום עכ"פ הרי הוה ספיקא דדינא וא"כ אם לא אלים כ"כ החזקת ממון שוב הוה כחזקת מרא קמא ובספיקא דדינא לא מועיל חזקת מ"ק וה"ה חזקת ממון כי האי ודוק היטב. והנה גוף דברי הש"ך תמוה לפענ"ד דמ"ש דסוף סוף האי ממונא תיפוק מרשותיה והיא תמוה לפענ"ד דהרי הרמב"ם והש"ע מיירי שמתו הפועלים והחנווני לבדו תובע וכמ"ש הש"ך ס"ק יו"ד וא"כ בכה"ג לגבי החנווני לבדו יש לו חזקת ממון טובה ואין סופו לצאת מתחת ידו וצע"ג. ואף מדברי התוס' כאן אין ראיה דכאן עכ"פ ממנ"פ נתחייב או לכהן או להלוי. והנה הש"ך הביא בשם הר"י אבן פלאט דיש להאמין להחנווני דחזקה שליח עושה שליחותו ותמה התומים דלא שייך שליח עושה שליחותו היכא דיש חשש שמא עיכב ממון של חבירו ע"ש ולפענ"ד נראה דכל שהמניה מעיקרא וצוה לו ליתן ע"כ דהמניה שבודאי יתן א"כ שייך חזקה שליח עושה שליחותו דהרי הימני' עליו ושייך חזקה שליח עושה שליחותו ובזה ל"ק ג"כ מ"ש התומים דלא שייך חזקה שליח עושה שליחותו דאינו דבר ברור דרק לחומרא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו. ולפמ"ש כל דהימניה מעיקרא ודאי מהימן. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ג והאידנא דתיקון רבנן שבועת היסת דאינן נאמנים ואמאי לא תהי' מקודשת מצד חזקה שע"ש ואנן סהדי דקושטא קאמרו והתומים הקשה כן והרי לפמ"ש כל דעשה אותם לעדות הרי נתן להם נאמנות. אמנם נראה דבקידושין ודאי לא שייך חזקת שליח עושה שליחותו דהרי אפילו הם מודים אפ"ה צריך עדים וא"כ כל דליכא מיגו ואינם עדים מה מועיל חזקת שליח עושה שליחותו ועדים עכ"פ אינם.
671
672אמנם אכתי קשה מד"מ דאינם נאמנים והרי האמינם ושייך חזקת שליח עושה שליחותו. אך נראה דיש לומר דלא הימנם כלל רק שרצה לפרוע בעדים כדי שיהי' עדים ועכ"פ לא הימן לכל אחד לבדו רק לשניהם נתן הנאמנות וא"כ שוב על כל אחד יש חשש שמא לא עשה שליחותו ושוב אינם נאמנים מתורת עדים ולפ"ז יש לומר דדוקא בחנוני אחד ובשנים מגרע גרע. ומ"ש התומים למה נאמנים הפועלים כשאין חנוני משום דהו"ל כא"י אם פרעתיך דבודאי ברי ושמא ברי עדיף והא יש כאן להיפך חזקה שליח עושה שליחותו.
672
673ולפמ"ש יש לומר דניהו דלגבי החנווני אמרינן דכיון דהוא המניה נאמן עליו אבל הפועלים יכולין לטעון מה לנו ולנאמנותך אנן לא מהמנינן ליה ולגבי דידן לא שייך חזקת שע"ש דעכב לעצמו הממון וז"ב ופשוט. ובזה נראה לפענ"ד דיש לומר להיפך דלגבי הפועלים אף שאין חנווני לפנינו דלא שייך חזקת שליח עושה שליחותו א"כ מהראוי שלא יהי' נאמנים דשוב יש להבעה"ב חזקת ממון כיון דפטור מהחנווני אבל לגבי החנווני לא שייך חזקת ממון דהרי הימניה עליו. ובזה נראה לפענ"ד להוסיף כיון דבעת שצוה ליתן להחנווני הרי הימניה ונתחייב ליתן לו שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דהרי כבר נתחייב. ובמה שהבאתי בשם התומים דגבי עדי קידושין שייך ג"כ חזקת שליח עושה שליחותו רק דהו"ל נוגעים א"כ יש ליישב סברת הירושלמי דאמר אבל בכסף לא ור"י אמר דמכיון שהאמינתו התורה אפילו בכסף נמי והיא תמוה דאם מיירי קודם שנתקנה שבועת היסת מ"ט דר' אבין ואם מיירי לאחר שנתקנה שבועת היסת מ"ט דר"י ועיין בא"מ סי' ל"ה מ"ש בזה וכבר כתבתי בזה הרבה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כבר כתבתי דמהראוי להאמינם דהרי המניה עלויה דנפשי'. אמנם נראה דבקידושין אדרבא כיון שאין מועיל בלי עדים א"כ יש לומר דלא נתן להם נאמנות לגבי נפשיה רק כי היכא דלא להוי מקדש בלי עדים וא"כ כל שתאמר שנתקדשה האמינם אבל אם תאמר לא נתקדשה לא האמינם כלל וא"כ מבואר טעמא דר' אבין ור"י סובר דכל שהאמינם תורה ומן התורה ממנ"פ נאמנים דיש להם מיגו וא"כ שוב שייך חזקת שליח עושה שליחותו דא"ל דיש חשש שמא עכבו לעצמן דזה אינו דמה"ת יש להם מגו וא"כ שוב ע"כ יש להם החזקה דשליח עושה שליחותו ושוב גם מדרבנן נאמנים ודוק היטב כי נכון הוא מאד.
673
674שוב האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת מיימוני לספר משפטים סימן מ"ד שכתב דהדין דחזקת שליח עושה שליחותו לא שייך כל דיש חשש נגיעה והרגיש בהך דקידושין יעו"ש וזכה התומים לכוין לדברי שו"ת מיימוני ע"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש גם הרגיש בדבר דלהוציא ממון לא שייך חזקת שליח עושה שליחותו דלקולא לא אמרינן חזקת שע"ש ע"ש. ואולי יש לומר דבכה"ג מצרפינן סברת הש"ך דכיון שעכ"פ לאחד ודאי נתחייב וא"כ שייך חזקת שליח עושה שליחותו דאין כאן קולא דמוציאין ממון דלענין זה שוב שייך חזקת שע"ש ודוק כי יש להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת להאריך יותר. והנה בגוף דברי הש"ך לפענ"ד יש לומר דסברתו כיון דבעת שצוה לתת ואם הי' בעת חיותו תובעים הפועלים והחנווני לבעה"ב היה מחויב לתת עכ"פ לאחד שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דעכ"פ נתחייב לאחד מהם והו"ל א"י אם פרעתיך וגם כאן בב"ב הו"ל עכ"פ חזקת השבט שנתחייב להם בודאי וז"ב. והנה בענין חזקת שליח עושה שליחותו שהאריך התומים לחלוק דיש חשש שמא עכב בידו וגם דרק לחומרא אמרינן ולא לקולא וכ"כ בשם תשובת מיימוני דלהוציא ממון לא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו נראה לפענ"ד כעת דבר חדש דכיון דפתיך ביה איסורא דבעה"ב עובר בבל תלין וא"כ בכה"ג בודאי אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו ובשלמא בשאר ממון יש לומר דיש לו ספק מלוה ישינה ומשום דאיתא בחזרה אבל בפועל דליתא בחזרה ועובר על ב"ת שוב בודאי חזקת שליח עושה שליחותו שייך בזה וזה דבר חדש.
674
675ובזה יש לי לומר בדברי הירושלמי בקידושין הנ"ל דנחלקו בזה דבאמת בקידושין פתיך איסורא כיון שהם מעידים שנתקדשה צריכה גט ונאסרת על כהן וכמה מכשולות יש בזה א"כ בכה"ג סובר ר"י דכל שהאמינם תורה נאמנים והיינו דאם נימא דהם נוגעין שוב אין שום איסור פתיך בזה דל"צ גט ולא נאסרה בקרובותיו כיון דמכחשת וגם היא א"י אבל מכיון שמה"ת נאמנים במיגו וא"כ עכ"פ צריכה גט מספק ונאסרה בקרובותיו שוב שייך חזקת שע"ש ושפיר נאמנים וז"ב ודוק היטב כי היא דבר חדש ובמהר"ם בתשובות מיימוני מבואר ג"כ דכל דהמני' שייך חזקה שליח עושה שליחותו כמו גבי שליש:
675
676בענין בריה במה נקראת.
676
677הנה שיטת הפוסקים ועל גביהם הרשב"א ז"ל דבעינן דבר שנאסר מתחלת ברייתו וזה מקרי בריה. לפענ"ד הטעם בזה דהנה כל הטעם דבריה חשוב ולא בטיל היא לפי שלא פירשה התורה ובין גדול ובין קטן במשמע ולכך בעינן שלא יהיה שמו עליו כשתתחלק וכמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו וכן קי"ל בסי' ק' ביו"ד ולפ"ז זה דוקא כשנאסר מתחלת ברייתו א"כ לא שייך לומר בזה דהקפידה תורה על שיעור שהרי כמות שהוא מתחלת ברייתו אם קטן אם גדול כך איסורו אבל כל שלא נאסר מתחלת ברייתו א"כ חזינן דהקפידה תורה על ענין חשיבותו שיתחשב יותר וממילא כ"ש דאינו חשוב ג"כ בטל וז"ב לדעתי. ובזה נראה לפענ"ד דאף כשאינו נאסר מתחלת ברייתו רק שלא הקפידה תורה על חשיבותו רק שדוקא בענין הלז היא גדר הדבר ולא באופן אחר עד"מ שלא אסרה תורה רק הגיד שעל הכף אבל קודם שהוא על הכף לא נאסר לא שייך בזה ענין שאינו נאסר מתחלת ברייתו דהרי כשבא על הכף ובזה הוא הגדר שנקרא גיד הנשה בזה נאסרה ומקודם לא נאסרה וז"פ וברור. הארכתי בזה לפי שראיתי להכו"פ סי' ק' ס"ק ז' הקשה לשיטת רש"י ריש פ' גה"נ דהגיד גדר תיכף ואינו נאסר רק אח"כ כשבא על הכף א"כ למה גיד הנשה נקרא בריה דהא אינו נאסר מתחלת ברייתו. ולפמ"ש אתי שפיר דהא לא אסרה תורה רק מה שעל הכף ובעוד שאינו על הכף לא חל עליו שם גה"נ וז"ב. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף במה שכתב הכו"פ לחדש שם דבתולעים המתהווים בפעושי פירות שקורין מילבין דאינן נקראין בריה דהרי לא נאסרו מתחלת ברייתן דכל זמן שלא פרשו מותרין ואינן קרויין שרץ ורק כשירחשו הן אסורין ע"ש. ולפמ"ש הן נסתר מחמתו כל הבנין דשם מה שהקפידה תורה שירחשו אטו בשביל זה דלא חשיבי מקודם שירחשו זה ודאי א"א להלמו דהם ברואים ועומדים ומ"ל אם ירחשו ואם אין ורק דכ"ז שלא ירחשו אינם בגדר השרץ השורץ על הארץ וא"כ כל זמן שלא רחשו לא נאסרו דל"מ שרץ אבל מ"מ מקרי שנאסרו מתחלת ברייתן דאם קרה מקרה שהי' רוחשין מתחלת ברייתן הי' נאסרים תיכף וז"פ. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה שם דלמה השיבו רבנן לר"ש דחטה לית בי' נשמה ת"ל דאינו נתחייב עד שיראה פני הבית וא"כ לא נאסר מתחלת ברייתו. ולפמ"ש אתי שפיר דאטו עד שראה פני הבית לא מקרי תבואה שנימא דהקפידה תורה על חשיבותו וע"כ דגזירת הכתוב היה שלא יתחייב בתרומה עד שיראה פני הבית נקבע לתרומה ולמעשר וא"כ מה ענינו לאינו נאסר מתחלת ברייתו דהרי אם היה יכול לראות פני הבית בתחלת ברייתו ג"כ נתחייב וא"כ אין הקפידא בשביל החשיבות רק שגדר טבל אינו רק ברואה פני הבית ולשיטת הראב"ד משיעשה גורן ועיין ב"מ דף פ"ח. איברא דהתוס' בחולין דף צ"ב ד"ה מ"ט כתבו ולר"ש דחשיב חטה בריה היאך תרומה עולה בק"א הא מקרי בריה וכ"ת דלא חשיב בריה כיון שלא נתחייב עד שיתמרח אכתי ערלה וכה"כ לא לבטלי.
677
678ולפמ"ש מה מועיל מה שלא נתחייב עד שיתמרח הא מכל מקום אינו בשביל דלא חשוב רק דאינו בגדר טבל עד שיתמרח. אך זה אינו דבאמת מה דלא נתחייב קודם שיתמרח הוא לפי שלא נגמרה מלאכתו והוא עדן מעורב בשבלים וקשים וכדומה ולא חשיבי וא"כ לא נאסרה מתחלת ברייתו עד שיתמרח ויהי' התבואה לבדה אבל במה שצריך להיות רואה פני הבית לא שייך משום חשיבות התבואה דאטו אם נתמרח בחצר וקרפף וכדומה אינה נתמרח כמו בבית וע"כ דגזירת הכתוב לענין קביעות התרומה ושפיר מקרי בריה וז"ב ונכון ובזה מיושב קושית הכו"פ שהקשה דלשיטת התוס' דתרומה לא חשיב בריה משום דעד שלא נתמרח לא חשיב א"כ איך מקרי לר"ש טבל בריה הא אינו חייב עד שראה פני הבית. ולפמ"ש לא דמי דלא ראה פני הבית אינו משום חשיבות. מיהו עדיין קשה דאכתי יקשה דאמאי חייב ר"ש בטבל בכ"ש וקרי' לי' ברי' הא אינו חייב עד שיתמרח ובאמת הכו"פ כתב אח"כ דלענין חיוב מלקות לא שייך הסברא דהוה מתחלת ברייתו או לא סוף סוף כעת חייב בכ"ש רק לענין ביטול בששים או שלא יבטל כלל מדרבנן הוא דצריך שיהיה מתחלת ברייתו וא"כ יתיישב גם זאת אבל באמת לר"ש משמע דמקרי בריה ג"כ וכגון במקום דהוה ע"י תערובות דלא שייך כ"ש למכות לר"ש וכמ"ש רבינו יקיר בע"ז דף ס"ח אפ"ה חשיבי בריה וקשה לדידיה אמאי נקרא ברי'. אך לפענ"ד נראה דסברת ר"ש היא דהחטה בעצמותה נאסרת מתחלת בריתה רק שמקודם היתה מעורבת עם המוץ ושבלים וכדומה אבל בעצמותה החטה כמות שהיא נאסרת מתחלת ברייתה משא"כ בתרומה דלא נתבררה איזה תרומה ואיזה טבל וא"כ כל שצריך מירוח והפרשה לא מקרי נאסרה מתחלת ברייתה וז"ב ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דהקשו בתוס' מנבלת עוף טהור דאמאי לא חשיב בריה ולא תירצו בפשיטות כמ"ש רש"י בחולין דף ק"ב ע"ב דלא נאסרה מתחלת ברייתה ועד שנתנבלה היתר היא ולפמ"ש אתי שפיר דשם כ"ז שלא נתנבלה לא שייך הגדר של האיסור דאיסורו היא משום נבלת עוף טהור וא"כ איך שייך לומר שלא נאסרה מתחלת ברייתו והוצרכו התוס' לחלק דשמו עליו ולא שייך בריה. ובזה יתיישב מ"ש התוס' דא"כ כה"כ וערלה לא יתבטלו והדבר תמוה דכה"כ מבואר בפסחים דף כ"ה דמקרי שעת הכושר וגם ערלה משכחת לה דהיתה לה שעת הכושר כגון בנטעה לסייג ולפמ"ש אתי שפיר דזה לא משום חשיבות רק בגדר כה"כ וערלה הן כך ודוק היטב בכ"ז ויש להאריך בכ"ז:
678
679והנה בהא דכתב רבינו הרמב"ם ז"ל פט"ו ממ"א הל"א דעכבר שנפל לשכר משערין אותו בששים וכתב הלח"מ דלמה לא לבעי ס"א כמו ביצה שיש בה אפרוח דשיערו בס"א כיון דהוה בריה וכוונתו למ"ש בהי"ט שם והיינו בזרק גוף הביצה והטעם צריך ס"א וה"ה כאן וכתב כיון דאינו רק שמא ספק משביח די שנאסור אותו וא"צ היכר ע"ש ואני תמה דלפ"ז תמוה דברי הב"י שכתב דאמרינן בש"ס דהא דעכבר מאיס הוא במתא דאילו בדברא עולה על שלחן מלכים וכ"כ בש"ע סי' ק"ד ס"א ודייק הש"ך מזה דס"ל כיון דעולה על שלחן מלכים אינו פוגם אף ביין ושמן וכ"ש בשכר וחומץ ולפ"ז יקשה שוב מהראוי שיהיה צריך ס"א. ובאמת בלא"ה תמה הש"ך על הב"י דברי"ף ורמב"ם לא מוזכר כלל חילוק בין דברא למתא וכתבו בסתם עכברא אבל יותר היה לו לדייק דא"כ היה צריך ס"א דהוה בריה וצריך היכר. הן אמת דגוף דברי הב"י תמוהין דהרי בעכברא דדברא מיירי רב ואפ"ה מספקא ליה אי נטל"פ מותר והכא חידוש הוא ואם כן מבואר דגם עכברא דדברא אף שעולה על שלחן מלכים מכל מקום פוגם התבשיל וכבר נתעורר בזה הש"ך. והנני יוסף דלפענ"ד דברי הב"י תמוהין ביותר דמה שאמרו ודלמא ס"ל לרב נטל"פ מותר והכא חידוש הוא דהא ממאיס מאיס ובדילי אינשי מיניה ואפ"ה אסרה תורה הלכך נטל"פ נמי אסור באמת רש"י ותוס' נדחקו בזה אבל הדבר פשוט לפענ"ד דהרי חזיר דאסרה תורה לא מצא הרמב"ם במורה טעם למה נאסר וכתב שהוא מתגולל בעפר ובדברים המלוכלכים וא"כ בדילי מיניה ואפ"ה אסרה תורה ואם כן לפי זה מובן החילוק שבין דברא למתא שהרי גם בחזיר הקשו כלם דאם כן חזיר היער למה נאסר והא הוא נקי ואינו מתגולל בעפר וא"כ יכרסם חזיר היער ועיין ביערת דבש בדרושיו מ"ש בזה וא"כ לפ"ז מה ענינו אם בנטל"פ בשכר או בחומץ שזה ודאי מהראוי להתיר. הן אמת דלפמ"ש רש"י סתירה מזה לשיטת המורה שכתב דהחזיר אסור משום שמתגולל בעפר והרי אדרבא משום זה הוה חידוש בעכבר מה דהוצרכה התורה לאסור אותו לשיטת התוס' יש ליישב ואולי יש לומר דזה גופא הטעם דהתורה אסרה משום דמאיס ולכך אסרה תורה משום בל תשקצו דהוא מאוס ולפ"ז שפיר מבעיא לי' דלמא גם נטל"פ בשכר אסור בזה ועכ"פ דברי הב"י תמוהים. ומה שנראה לפענ"ד בכוונת הב"י דבאמת אין ענין מה דמאיס לענין נטל"פ. אך לפענ"ד נראה דבאמת צריך להבין דמה ס"ד דבעלמא שרי נטל"פ והכא כיון דממאיס מאיס ואפ"ה אסור וא"כ גם נטל"פ אסור ומה סברא היא זאת דהא אדרבא אין לך בו אלא חידושו ודי מה שאסרה תורה עכבר עצמו ולא פליטתו אמנם נראה דלפמ"ש התוס' דהוה ס"ד כמו דאסור גוף העכבר אף דנטל"פ ה"ה פליטתו תאסר ולפ"ז נ"ל דאדרבא בזה לא שייך ביטול דהא באמת הרשב"א כתב בחולין דף צ"ח דטעם כעיקר הוא לפי שטעימתו זו היא הכרתו והו"ל איסור ניכר ולפ"ז במקום שאסור נטל"פ ואם כן הרי בודאי מרגיש טעם הפגום וא"כ לא שייך ביטול דהרי מכיר הטעם ואיך שייך ביטול והרי טעימתו זו היא הכירו ולפ"ז לפי המסקנא דאמרינן דאתי הלכתא כוותיה היינו כמ"ש הרשב"א הובא בב"י דלית הלכתא כר"ש ואף דממאיס ואסור הוא עצמו אבל פליטתו שרי דאין לך בו אלא חידושו דוקא כשהוא בעין ולא הפליטה לכך גם בעכברא דמתא מותר הפליטה ובטל בששים ולפ"ז עכברא דדברא אדרבא יותר בטל בששים דהא הוא לשבח וא"כ כל שנטל"פ ודאי שרי ובטל בששים ואם כן לפ"ז מה שכתב הב"י דעכברא דדברא אינו מאוס לא דס"ל דהוה לשבח בשכר רק להיפך דבזה לא הוה אבעיא כלל גם נ"מ לענין שיהי' צריך ס"א כנגדו דהו"ל בריה כמ"ש הלח"מ וגם נ"מ למה דמבואר בסי' ק"ג דדברים שאינם פגומים בעצמם אוסרים אף באלף ועכ"פ גם הב"י מודה דבשכר גם בדברא נטל"פ ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרטוטי אמרטוט שהאריך הט"ז דלא שייך ביטול לא בששים ולא ביטול ברוב ביבש ביבש ואחריו החזיק הפר"ח והנני יוסיף דלכך ל"מ ששים דכבר הבאתי מחלוקת האחרונים הנוב"י והישע"י ואני הראיתי חבל נביאים ראשוני' ואחרונים שמבואר בדבריהם דאף דאיסור בטל בששים היינו הטעם אבל גוף האיסור צריך לבא לידי ביטול ברוב והארכתי בזה ואף שכתבתי שם דכל שבטל הטעם הו"ל כעפרא בעלמא אבל זה אינו דהרי אינו ברור שיצא כל הטעם רק מספק מחמירין ומכ"ש כאן דעכבר גופא מאיס ואפ"ה אסרה תורה ואם כן בודאי לא שייך ביטול ברוב וא"כ שפיר ל"מ אף ביטול בששים. ומה שהקשה מהרשב"א שכתב לענין קום דבטל באמת שהב"י בסי' קט"ו תמה על הרשב"א ע"ש אבל גם דברי הרשב"א אין ראיה דשם אטו ברור שהקום הוא משל נבלה והרי מה"ת לא חשו רק שחז"ל חשו וא"כ עכ"פ בטל ברוב דלא שייך לומר דניכר האיסור דהא לא ידענו אי הקום מנבלה ושאני עכבר דניכר האיסור ול"ש ביטול ברוב ודוק היטב. ובמ"ש למעלה דנ"מ לענין בריה לכאורה אם נימא דגם עכברא דדברא אינו נ"ט לשבח שוב לא הוה בריה כמ"ש הלח"מ. אך לפענ"ד סברת הלח"מ דחוק אבל פשוט לפענ"ד דענין בריה וכל דברים החשובים הוא משום חשיבתן ולפ"ז כל שהעכבר בעצמותו פגום רק דגזירת הכתוב הוא והתורה אסרתו אף שהוא פגום אבל חשיבות בריה לא שייך בזה ואף דגיד חשיב בריה אף דאינו בנו"ט היינו דאין בו נו"ט אבל עכ"פ גם לפגם אינו נו"ט כלל והוה כמו לא לשבח ולא לפגם דאסור כמבואר סי' ק"ג ועיין ש"ך שם אבל כל שנו"ט לפגם ודאי ל"ח ברי' ולפ"ז עכברא דדברא ודאי חשוב בריה ודוק היטב:
679
680והנה בשנת תרי"ז אסרו חג סוכות עיינתי קצת בזה הענין ולפענ"ד נראה דמ"ש הר"ן וכל הפוסקים דח"ש אסור מן התורה לפענ"ד בח"ש ע"י תערובות ל"ש זאת ומצאתי לש"ב בח"ד שהרגיש בזה וגם לפמ"ש בשו"ת מהר"י מינץ סי' ט"ז דכ"מ שאינו רק ח"ש כמו דם הלב שבעוף לא שייך ח"ש אסור מה"ת ה"ה כאן כל שנתערב בענין שאי אפשר שיהי' שיעור מותר אבל זה אינו דמ"מ בעצמות השרץ יש שיעור. והנה מה שהאריך בט"ז דמ"ש מחמאה לפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור מה שכתב הרשב"א דאף שאינו מעורב בטל במיעוטא הא שיטת הרשב"א דביטול ברוב אינו משום שנהפך להיות היתר רק דעל כל אחר יש לתלות דהוא מן הרוב ולפ"ז כל שיש האיסור בעין אף שאי אפשר להפרידו איך יתבטל ברוב.
680
681אמנם צ"ל דע"כ לא ס"ל להרשב"א דנהפך להיות היתר רק בדבר שאפשר להפרידו כיון דיכול להיות בפ"ע ויאסר אח"כ איך אפשר דנהפך להיתר אבל בדבר שאי אפשר להפריד שפיר ס"ל דנהפך להיות היתר. ולפי זה נלפענ"ד זה חלוקו של הט"ז דבמקום שאפשר שיבא האיסור לתוך פיו בפ"ע בלי היתר אם כן לא שייך נהפך להיות היתר דהאיסור בעצמו לא נהפך וטעמו של הרשב"א דנימא דכל דפריש מרובא פריש דהרי זה האיסור בבירור ולכך לא בטל אבל בחמאה שא"א שיאכל הקום בפ"ע אם כן שוב שייך שנהפך להיות היתר דהא אי אפשר שיהיה בפ"ע ודוק היטב ועיין בשו"ת שער אפרים סי' פ"ז:
681
682והנה בשנת תרט"ז אחר שבועות הלכתי לבקר החולה הרב המאוה"ג מוה' משה ני' אבד"ק ניישטאט בזאמישטץ והוא אמר לי שנשאל על דברת הכו"פ סי' ק' ס"ק ד' שכתב בזה"ל והנה לדעת הרשב"א בתשובה דביצת אפרוח לא קרי בריית נשמה אם כן ה"ה כינה בשבת דנחלקו בו בעלי התוס' אם היא השחורה או הלבנה דקי"ל דמותר להרגה בשבת דלית ביה נטילת נשמה אף לענין בריה לא מקרי בריית נשמה ע"כ וע"ז נשאל דהא בשבת ק"י ע"ב מבואר להיפך דר"א סבר כאלים מה אלים שיש בהם נטילת נשמה אף כל שיש בו נטילת נשמה ורבנן סברי כאלים מה אלים דפרים ורבים אף כל דפרים ורבים הרי מבואר דכ"ע מודו דשייך ביה נטילת נשמה ובאמת שלכאורה תמי' רבה היא ובבואי הביתה עיינתי בזה. ולפענ"ד אף שהלשון מגומגם אבל הכוונה נכונה דהנה ענין נטילת נשמה דשבת ופרה ורבה נראה לפענ"ד דהנה התוס' כתבו בשבת דף ע"ה ד"ה כי דנטילת הדם היינו נטילה נשמה דידיה דכתיב כי הדם הוא הנפש ע"ש והנה זה בכל מין אף שאין בה נפש החיונית והוא בא מאויר מעופש בכ"ז עינינו הרואות אם ממעכין הכינה וכדומה דבר שבא מהעיפוש יצא קצת דם וזה נקרא נטילת נשמה אבל מכל מקום אין לה נפש חיונית והיינו שתוכל לפרות ולרבות זה דוקא על ידי נפש החיונית ולפ"ז מ"ש בכו"פ דבכנה לית בי' נטילת נשמה היינו שאין בה נפש החיונית לפרות ולרבות וזה נקרא נשמת חיים אבל מכל מקום יש בו דם דנקרא נטילת נשמה וזה נכון לדעתי דאף דהשם אחד הכוונה מתחלפת ולכך כתב הכו"פ דביצה שיש בה דם בודאי לא נקרא בריה אף לענין שבת אפשר דנקרא נטילת נשמה שהרי נוטל הדם מכל מקום כל שאין נפש החיונית שולט בתוכו לא מחייב כנלפענ"ד לחומר הנושא ודוק.
682
683לחכם אחד בענין בכור שנפל בו מום.
683
684על מה שהאריך בסוגיא דבכור שנפל לבור וביקש מאתי ליישב לו דברי ה"ה התמוהין בפ"ב מיו"ט שכתב דאם עבר ובקר בכור שנפל בו מום מעיו"ט שיש מי שמתיר לשחטו שזה שלא כסוגיית הש"ס דאמר וחכ"א בין שנולד מום בעיו"ט בין שנולד בו מום ביו"ט אין זה מן המוכן ואמרי' דהיינו ר"ש ומוכח שם דאף בדיעבד אינו מן המוכן ואיך אפשר לומר דמותר לשחטו. הנה באמת היא תמוה גדולה וכבר התפלא בזה הפר"ח סי' תצ"ח ודחאו מהלכה ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ה נשאל ע"ז ונדחק מאוד לחומר הנושא כאשר יראה המעיין וכאשר נתתי לבי לעיין נראה לפענ"ד ליישב דהנה התוס' בשבת דף מ"ג הקשו בד"ה טבל דמ"ש גבי טבל דאמרינן דאם עבר ותקנו מתוקן וכאן אינו מן המוכן אף שכבר עבר והניחו בקושיא ואא"ז המג"ש שם האריך שם בדברי התוס' ובדף מ"ו שם ולא העלה דבר ברור. אך לפענ"ד נראה דהדברים כפשטן דשם כל שאילו יעבור על איסור דאין מפרישין תרומות ומעשרות כבר מתוקן הטבל נמצא דעכ"פ בידו לתקנו אף שיעשה איסור אבל עכ"פ בעצם הדבר יוכל לתקן הטבל שיהיה מתוקן וזה אומרו שאם עבר ותקנו מתוקן והיינו שעצם הטבל יהי' מתוקן אבל כאן ניהו דיעבור ויראה המומין אף שאין רואין מומין אבל עכ"פ אין בידו דלמא לא יהיה בו מום ולכך אף כשנמצא שיש בו מום עכ"פ מוכן לא מקרי דהא היה מקום שלא יהיה בו מום ולכך אינו מן המוכן וז"ב כשמש ההבדל שבין הסוגיות. איברא דלפ"ז בנולד בו מום מעיו"ט רק שלא ראו מעי"ט אם כן שוב הוה בידו דאם יעבור ויראה יהיה מותר לשוחטו וא"ל דשם הוא בידו ממש וכאן תלוי בכהן דזה אינו דהרי גם שם פירש רש"י דאף שביד אחר לתקן ג"כ חשוב מתוקן ועיין באא"ז המג"ש שם שכ' דאף דתורם שלא מדעת אינו תרומה אפ"ה חשוב מתוקן דאם עבר ונתן לו רשות ואין שליח לדבר עבירה ע"ש (ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ט מ"ש בזה הגאון מוהר"ץ ז"ל והנוב"י ולא זכרו מדברי המג"ש האלו) ואם כן ה"ה כאן והיא קושיא גדולה וצ"ל דלפמ"ש התוס' בבכורות דף ל"ח ע"ב ד"ה וסימנך דאף מום קבוע לפעמים יש לו רפואה אם כן כל שלא ראו אותו מעיו"ט יוכל להיות דנתרפא ואינו מן המוכן וז"ב. אמנם עדיין קשה כיון דבה"ש ראו שיש בו מום קבוע וחזו למשחטי' אם הי' כהן דכל שיש בו מום קבוע אף שיכול להתרפאות מכל מקום שוחטין עליו כדמשמע מהתוס' שם אם כן מה בכך שאח"כ בבוא השבת תתרפא הא בה"ש אחזי ואף דאדחי אח"כ הא אין מוקצה לחצי שבת כמבואר בש"ע או"ח סימן ש"י דקי"ל כמ"ד דאמרו אין מוקצה לחצי שבת וצ"ל דאותן חכמים ס"ל כל"ק דרבא השיב דיש מוקצה לחצי שבת וגם בירושלמי משמע דיש מוקצה לחצי שבת ועיין בב"י סי' ש"י ושפיר קאמרו דאין זה מן המוכן אבל לדידן דלא קי"ל כל"ק ואין מוקצה לחצי שבת אם כן בכה"ג הוה מן המוכן כל דאחזי בה"ש וז"ב. ובזה מיושבין היטב דברי רש"י במ"ש במשנה דבכור שנפל לבור דר"ש דאמר אין זה מן המוכן לאו משום מוקצה אסר ר"ש דהא ר"ש לית ליה מוקצה אלא משום דהוה כדן דין אינו מוכן וה"ק אין התרתו היתר ואינו מוכן להכשר ותמהו התוס' דמשמע דבדיעבד מותר דרק אינו מוכן להכשר ובאמת בש"ס משמע דאף בדיעבד הוה אסור ואינו מן המוכן ועוד בש"ס שבת דף מ"ו משמע דמשום מוקצה אוסר ר"ש ע"ש ועיין במהרש"א שכתב שגם רש"י כוונתו דאינו הכשר ואסור אף בדיעבד ובאמת אף שהדין כן אבל לשון רש"י תמוה ומגומגם ע"ש שנדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ר"ש אמר אם אין מומו ניכר והיינו שלא נודע אם הוא מום קבוע וכיון שכן שוב אין בידו לתקנו דהא יוכל להיות שימצא שאינו מום קבוע וא"כ שוב אינו מן המוכן ומה מאד מדוקדק דברי רש"י שכתב כלומר אין היתירו היתר דאינו מוכן להכשר וכמ"ש התוס' בשמו והיינו דכיון שאינו מוכן בודאי להכשר שוב אין היתירו היתר אף בדיעבד דלא שייך שאם עבר ותקנו מתוקן דאולי לא ימצא היתר ובזה מיושב גם קושייתם השניה דבאמת צריך להבין למה כתב רש"י שני טעמים משום דן את הדין ומשום מוקצה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מוקצה לר"ש לית ליה ודן את הדין ג"כ ליכא דהא אם עבר ותקנו מתוקן שוב הו"ל כטבל וע"ז כתב רש"י כיון דמוקצה הוה דאולי לא ימצא בו מום קבוע שוב הו"ל דן את הדין כיון דאין בידו לתקן שיהי' מותר בודאי וז"ב מאד. ובזה יש ליישב הא דאמרו בביצה דף כ"ו לימא מסייע ליה ושווין שאם נולד הוא ומומו עמו שזה מן המוכן והא הכא דבכור מעיקרא הוה חזי אגב אמו ואתיליד ליה אדחי והדר אחזי לחכם אשתרי לי' ופירש"י דחזי אגב אמיה לשחטו דמותר דברחם תלה רחמנא ותמה בלוית חן פרשת ראה דלמה לא קאמר דאתחזי לי שמותר להטיל מום בבכור קודם שיולד כמבואר סימן שי"ג ואם כן היה חזי ביה"ש להטיל בו מום ע"ש.
684
685ולפמ"ש יש לומר דאף שהיה מטיל מום בבכור מכל מקום יוכל להיות שיתרפא ולא יהיה חזי ולכך אמר דחזי ע"י שישחוט האם ודוק ובלא"ה יש לומר דאם היה מטיל מום בה"ש הי' מתקן שיותר ויפקע קדושת בכור וגם דן הדין א"כ הוה שני שבותין וכבר נודע מ"ש אא"ז בשערי אפרים בשם זקני הגאון מוה' העשיל זצלה"ה וכ"כ באבן העוזר דשני שבותין אסור אף ביה"ש והארכתי בזה בחידושי להלכות יו"ט בשיטת רש"י שכתב דהוה כדן את הדין ומתקן ובזה אף ביה"ש אסור ודוק. אחר כמה שנים בחג השבועות שנת תרי"ג מצאתי קושית אא"ז הח"ץ הנ"ל על ה"ה בשיטה מקובצת ביצה בדף כ"ז בסוף הסוגיא שהרשב"א הקשה על הדיעה הלז שמתרת בדיעבד דמהסוגיא מוכח דאינו מן המוכן ודחה להשיטה הלז ע"ש והנראה לפענ"ד כתבתי.
685
686והנה רש"י בביצה דף ל"ז כתב בטעם דטבל מוכן שאם עבר ותקנו מתוקן דהיינו לפי שאין איסורו אלא מדרבנן וכן כתב בדף ל"א גבי בית שנפחת וכתבו האחרונים דטעם הדבר הוא כיון דעיקר מוקצה הוא בה"ש ובה"ש לא הי' מוקצה כיון דאין איסורו אלא מדרבנן לא גזרו על שבות ביה"ש ולכאורה צ"ב דלהרמב"ם דאף לרבי דלא גזרו על שבות ביה"ש הוא דוקא במקום מצוה וא"כ כל שאינו מצוה שוב גם באיסור דרבנן מהראוי לומר מיגו דאתקצאי בה"ש וצ"ל דבטבל דבאמת יש מצוה לעשר וכן אמרו במשנה דביצה דף ל"ו דאלו שהם משום מצוה ולכך אם עבר ותקנו מתוקן ועיין במג"ש שם בשבת דף מ"ג שהאריך בזה ושפיר אמרו שאם עבר ותקנו מתוקן. ובזה מיושב היטב מה שהקשו התוס' מהך דכופין עליו הסל וממוכני שיש עליה מעות דאמרינן מיגו דאתקצאי אף דאינו רק איסור דרבנן ע"ש בביצה דף ל"א ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דליכא שום מצוה וגזרו על שבות ביה"ש משא"כ בטבל שאם עבר ותקנו עושה מצוה לכך מתוקן.
686
687ובזה מיושב דלכך בבכור אמרינן דאם עבר ובקרו אינו מבוקר דהא אינו מצוה וגזרו על שבות בה"ש. וראיתי בפ"י בשבת דף מ"ג שכתב ליישב לשיטת רש"י דשאני בכור דהו"ל מוקצה מחמת איסור תורה אבל עדן אינו מיושב כמ"ש הוא בעצמו דא"כ בנולד מום בע"ש דאינו רק שבות דדן את הדין ואינו רק מוקצה מחמת איסור דרבנן למה יאסור ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ כל שאינו מצוה בהתרתו שוב הו"ל אתקצאי. איברא דעדן צ"ב דאכתי יהיה שרי בבכור לשחטו משום צורך אוכל נפש ושמחת יו"ט וא"כ ודאי איכא מצוה ולא גזרו על שבות ביה"ש והרי ע"כ צ"ל כן דאל"כ גם בית שמלא פירות ונפחת דכתב רש"י דמותר משום דאינו רק דרבנן והיינו משום דלא גזרו על שבות ביה"ש והיינו ע"כ לצורך מצוה משום שמחת יו"ט וה"ה כאן.
687
688אך נראה דמכאן ראיה ברורה למ"ש המג"א סי' תק"ט ס"ק ט"ו דטלטול מצוה לצורך אוכל נפש שרי אבל לטלטל המוקצה ולאכלו אסור וכ"כ המהרש"א בביצה דף ל"ג וא"כ שם דהבית שנפחת שפיר היה שרי ביה"ש לפתחו בשביל האוכל נפש אבל כאן דגוף הבכור אסור ביה"ש ובזה אסרו אף שהוא אוכל נפש ודו"ק. ובזה יש ליישב דברי הפ"י שהקשה בהא דקאמר הש"ס ולפלגי ברואין מומין והקשה הפ"י דלמא בעלמא קסבר דאין רואין מומין ורק כאן משום צער בע"ח ה"א דרואין מומין ודחינן השבות משום ספק צער בע"ח ודבריו תמוהין דאם בעלמא אין רואין מומין שוב הוה לר"י מוקצה גמור דכל הטעם שאינו מוקצה לר"י הוא משום דרואין מומין וכל שאין רואין מומין שוב הו"ל מוקצה ולא שייך צער בע"ח דהא אסור לראות דודאי לא ישחטנו וכבר תמהו בזה רבים וכן שלמים ולפמ"ש א"ש דאם יש צער בע"ח שוב לא שייך שבות דמוקצה דהא אינו מוקצה רק מחמת איסור דרבנן ויש כאן מצוה ספק צער בע"ח ולא אתקצאי בה"ש ודו"ק. מיהו לפמ"ש הרע"ב דשני שבותין אף רבי מודה דגזרו ביה"ש א"כ כאן דאיכא שבות דמוקצצה ושבות דדן את הדין שוב אסור לר' יהודה ודו"ק ויש להאריך בזה דלכך כתב רש"י שני הטעמים ועפ"י. מיהו בלא"ה נראה בכוונת רש"י דבאמת צ"ב הא דכתבו האחרונים דלא שייך מיגו דאתקצאי ביה"ש דבבה"ש היה מותר כיון דאינו רק איסור דרבנן והרי סוף סוף כל שלא עשהו בה"ש שוב אתקצאי בה"ש וכל היום וצ"ל דמה שלא הרים התרומה מהטבל בזה לא נקרא אתקצאי בידים או מה שלא פחת הלבני וכל שהיה יכול להסיר בה"ש לא הוה אתקצאי בידים. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשו בתוס' מכופה עליו את הסל וממוכני דשם דהניח הסל או המעות בידים הו"ל אתקצאי בידים ואסור אף בדרבנן. ובזה י"ל גם בבכור דכל שהי' לו מום ולא הראהו כדי לשחטו אפשר דחשוב אתקצאי בידים ואפשר דמה שלא עשה לא חשוב אתקצאי בידים ויש להאריך בזה ואכ"מ. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דאמר גבי טבל שאם עבר ותקנו מתוקן ולא אמרינן דקנסינן ליה על שעבר והפריש תרומה דהרי כל הטעם של איסור הגבהת תרומות ומעשרות כתב הרמב"ם בפכ"ג משבת הלכה י"ד מפני שהוא כמקדיש אותן פירות שהפריש ולפ"ז נראה לפענ"ד דאם נימא דלא מתוקן הפירות א"כ יהי' שני איסורים בזה דהרי כשם שאסור להקדיש כך אסור לשאול על הקדשו דהרי עושה מהקדש חול ודמי למקח וממכר דמ"ל מכרו לגבוה או מכרו להדיוט דכשם דאיסור הקדש הוא משום שהוא כמקח וממכר ה"ה להיפך אסור לשאול על הקדשו ולעשותו חול ולכך אם עבר ותקנו מתוקן דהא שתים רעות הוא עושה דהרי כבר חל ההקדש. ובזה מיושב היטב הא דמקשו התוס' מבכור דשם אם נימא דלא מוכן הוא לא יעבור על איסור ומהראוי לקנסו דלא יהיה מועיל מעשיו וז"ב.
688
689עוד נראה לי בישוב קושית התוס' דלמה בטבל אם עבר ותקנו מתוקן ובבכור אם ביקרו אינו מבוקר דהנה באמת יש לומר דלא שייך לקנוס על שעבר דמסתמא לא נחשדו בני ישראל לעבור ואף שאירע שעבר אבל היא מלתא דל"ש ולכך אם עבר מהראוי שלא יקנסו ועיין פר"ח יו"ד סי' ל"ט לענין בדיקה אם עבר והשליך בלי בדיקה. אך נראה דהרי אמרינן בגיטין דף ס"ז דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי הרי דאף בעדים חיישינן שמא דיבורא יאמרו אף שעוברים בלאו דלא תענה אפ"ה כל שאינו רק דיבור בעלמא חיישינן ולפ"ז בטבל דצריך לעשות מעשה ולהפריש תרומות ומעשרות אמרינן דכיון דמעשה לא עביד באיסור בשאט בנפש ולכך אם עבר ותקן מתוקן אבל ביקור מומין שאסור משום דן את הדין שאינו רק דיבור בעלמא חיישינן דמקרי ואמר ולכך גזרו שאף אם עבר ואמר לא יועיל וז"ב ונכון.
689
690אך עדיין קשה לפמ"ש התוס' בגיטין שם לחלק דבחכם כיון שע"י הדיבור נגמר המעשה על ידו הו"ל דיבור דאית ביה מעשה ולא חשו שמא ישקר א"כ גם כאן כיון שעי"ז שידין שזה מום הוא נגמר מעשה השחיטה ואכילה חשוב מעשה ול"ח. אך זה אינו דיש לחלק דשם ע"י הדיבור שאמר שחלצה בפניו מותרת להנשא א"כ חשוב דיבור דאית בי' מעשה משא"כ כאן שבאמת איכא משום מוקצה וכמ"ש רש"י דאף לר"ש דלית ליה מוקצה כאן כיון דאין רואין המומין ע"י כן הקצהו מדעתו וא"כ אף שאומר דאית ביה מום מכל מקום אינו מתירו לשחוט היום דהא כבר הקצהו מדעתו דמסתמא לא יעבור החכם ויורה בו וכיון שכן שוב הוה דיבור גרידא וחשו דלמא מקרי ואמר ולכך אסרו אף בדיעבד וז"ב. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי ה"ה הנ"ל שכתב דאם נולד מום מעיו"ט ועבר החכם והורה ביו"ט שמותר לשחטו והוא תמוה דמש"ס מבואר להיפך. ולפמ"ש אתי שפיר דבש"ס שם דקאי אליבא דר"ש דאותן חכמים היינו ר"ש וא"כ עיקר המוקצה היא ע"י שאסור להורות וא"כ אף בנולד המום מעיו"ט כל שלא הורה החכם הקצהו מדעתו דלא ידע שיעבור החכם ויורה וא"כ הוה דיבור דלית ביה מעשה ואסרו אף בדיעבד אבל לדידן דקי"ל ביו"ט כר"י דאית ליה מוקצה וא"כ לא נצטרך לומר דהוא מוקצה בשביל דאין רואין המומין א"כ בשלמא בנולד מום ביו"ט דאז אף שיורה החכם שהוא מותר עדן יש בו איסור מוקצה ולכך אף בדיעבד אסור שעבר ושחטו משא"כ בנולד מום מעיו"ט דאז לא הוה מוקצה ומוקצה מחמת איסור דאין רואין לית ליה א"כ הוה דיבור דאית ביה מעשה שכל שיורה להתיר שוב לא יהיה מום ומותר לשחטו וא"כ ל"ח בדיעבד וז"ב.
690
691והנה לכאורה קשה לי לפמ"ש הה"מ בטעם דאסור לראות מומין ביו"ט לפי שאם ימצא שאינו מום הרי טלטל שלא לצורך לפ"ז יקשה אמאי בנולד מום מעיו"ט אסור הא לא שייך מיגו דאתקצאי ביה"ש דהא בביה"ש לא היה חשש דאף אם ימצא שאין בו מום מכל מקום מותר הטלטול דטלטול מוקצה ודאי אינו רק דרבנן ובאיסור דרבנן לא אמרינן מיגו דאתקצאי בה"ש לשיטת רש"י בביצה דף צ"א שהבאתי למעלה דבשלמא באכילה יש חשש תורה אם אינו מום והו"ל מוקצה בה"ש משא"כ לענין טלטול וגם לפמ"ש הט"ז סי' תצ"ח ס"ק ט' דדוקא בכור שהי' לו חזקת איסור שייך הטעם שמא ימצא בו מום שאינו קבוע משא"כ בכל הוראות שלא אתחזיק איסורא א"כ כאן שנולד המום מעיו"ט דעכ"פ אתרע החזקת בכור א"כ יהיה מותר לראות ולא שייך לומר דשמא יתרפא דמלבד דהוה מוקצה לחצי שבת וכמ"ש למעלה באורך אף גם דכבר כתבו התוס' בדף כ"ז דלענין טלטול לכ"ע לא אמרינן מוקצה לחצי שבת והיא קושיא נפלאה. ולכאורה רציתי לומר דלא מיירי הש"ס שנולד בו מום שנודע שהוא מום קבוע אלא שלא ראוהו חכם דבזה בודאי לא שייך אתקצאי רק דמיירי שלא היו מומו ניכר וא"כ לא נודע כלל שמא לא יש בו מום כלל ובזה מיושב דברי ה"ה דמה דמתיר לשחטו מיירי בנולד מום ידוע שהוא קבוע רק שלא הראהו לחכם דבזה מותר לשחטו אלא שעדיין תמוה דאף בלא נודע עכ"פ אתרע החזקת בכור ויכול לראותו לפי דברי הט"ז וגם בנודע מהראוי להתיר אף לכתחלה לראות. אך העיקר נראה דע"כ לא אמרינן דכל שלא אתקצי ביה"ש מותר הוא רק לדידן דאית לן מוקצה ועיקר ההקצאה הוא בתחלת שבת כדאמרו בעירובין דף ל"ה וכל שלא אתקצי בה"ש שוב לא אתקצאי אבל בש"ס דקאי אליבא דר"ש דהוא לית ליה אתקצי כלל. דלית ליה מוקצה רק בשביל דאין רואין מומין לכך אקציה מדעתו כמ"ש רש"י ולכך כל שלא הראהו מבע"י דהי' יכול לראותו בה"ש הא סוף סוף כל שלא ראהו בה"ש שוב אתקצאי בשביל דאין רואין מומין בי"ט ולכך אסור וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב דברי ה"ה דלדידן דאסור מטעם מוקצה כל שנולד בעיו"ט לא שייך מוקצה דלא אתקצאי בה"ש וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי היא עצה עמוקה וישרה. ואחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי בספר נטע שעשועים מהגאון מוהר"ץ ז"ל מבוטשאטש שנדפס מחדש בחלק או"ח סי' ט' שהפליא על הרב המגיד ועל הרמב"ם שנתנו טעמים למה שאין רואין מומין ביו"ט והא בש"ס דף כ"ז אמרו מאי הוי עלה ת"ש דאר"י דתליא באשלי רברבי וכו' בשיטת ר"מ אמרה וכו' אלמא קסבר ר"מ ראיית בכור לאו כראיית טריפה ופירש"י דאחשבה וכו' ובד"ה ומינה כתב דהוה כמתקן והפליא מאד על הרמב"ם וה"ה דאיך מצאו ידם לפרש דברי הש"ס הלז ולא ידעתי הפלאה זו מה היא דגם לטעם הרמב"ם הא דגזרו שמא יתירם החכם במומו ויבא זה לשחטו או לטעם הה"מ משום שיבא לטלטל הא דגזרו בזה טפי מכל איסורים הוא משום דבכור לאו כראיית טריפה דראיית טריפה לאחר שחיטה משא"כ בכור וא"כ שפיר מפרשי לה בשיטת ר"מ ולשיטת הה"מ ימתק עוד יותר דכבר הבאתי דברי הט"ז דמה שהחמירו שאסור בטלטול ולא החמירו בשאר טריפות הוא לפי שבכור בחזקת איסור עומד משא"כ ספק טריפות וא"כ זה שאמר דכמו שראיית בכור אינו כראיית טריפה דראיית טריפה מותר לבדקה אחר שחיטה ולא חשו שמא יטלטל ומטעם דלא אתחזיק איסור ועיין בביצה דף ל"ד דבכל בהמות לא מחזיקין ריעותא אף שצריך בדיקה אח"כ מהטרפיות וע"ש ברש"י ובבכורות צריך לבדוק מחיים וה"ה לענין ראיה דבבכור צריך לראות מעיו"ט וז"ב כשמש. ומיהו בלא"ה ל"ק על הרמב"ם דהרי הרמב"ם כתב הטעם על בהמת קדשים שנפל בו מום ושם לא שייך הטעם של הש"ס דדוקא בכור החמירו לראות בעודנו חי ואם שחטו שלא עפ"י חכם אין מתירין אותו דהכהנים נחשדו ע"ז וא"כ לא שייך הטעם של הש"ס ולכך נתן הרמב"ם טעם אחר וגם ה"ה קאי על דינו של הרמב"ם לענין בכור ובזה עמדתי על דברי רבינו ששינה לשון המשנה דנקט הדין לענין בכור והכא כתב לענין בהמת קדשים וכבר עמד בזה המצל"ח. ולפמ"ש אתי שפיר דבכוונה שינה מלשון המשנה כדי לתת טעם הכולל לכל בהמת קדשים. ומה שהקשה המצל"ח דהיאך משכחת לה כלל בהמת קדשים לראות המום ביו"ט דהא אסור לפדות ביו"ט וכמבואר לקמן בדף כ"ח ע"ב ברש"י בד"ה בבהמת קדשים דבי"ט לא פרקי לה וכן מבואר לענין פדיון הבן בשבת דאסור משום מקח וממכר וא"כ אם ביו"ט אסור לפדות וביו"ט היה אסור לפדותו אם לא היה מעיו"ט והיאך משכחת לה דלפדותו ע"ש שהניח בקושיא ולפענ"ד נראה דכל הטעם דאסור לפדות הוא משום מקח וממכר והיינו כשנגמר המקח אבל כאן כ"ז שלא ראו המומין לא נגמר המקח עדיין ומותר ועיין בצל"ח ביצה דף י"ג ומ"ש דבהמת קדשים אסור לפדותו כמ"ש רש"י בביצה דף כ"ח היינו דממנ"פ כיון שאסור משום מומין בלא"ה הוה מוקצה דלר"ש קיימינן וממילא אסור משום מומין ודו"ק:
691
692והנה שאלני הרב המופלג מוה' חיים צבי ני' בהא דכתבו התוס' דבמומין הוה לר"ש מוקצה אף דבכ"מ לא ס"ל מוקצה כאן שאני דהא אין רואין מומין ביו"ט והקשה לפמ"ש הט"ז סי' שי"ח ס"ק ב' דבחולה לא שייך מוקצה דהא החולה נחלה מבע"י והיה ראוי בה"ש וגם לא נשתנה המוקצה מכאשר היה רק שזה נחלה וע"ז שאל דגם כאן לא נשתנה המוקצה רק שזה החכם ראה המום וגם בה"ש היה המום. והשבתי דל"ד דשם באמת מוקצה היא רק שלחולה הותר השחיטה משא"כ הבכור שראה בו מום א"כ כשיש בו מום הותר הבכור ומקרי נשתנה איסור וכן בהפרת נדרים ע"י הפרתו נעקר הנדר משא"כ בחולה הדבר אסור מצד עצמו ורק ע"י שזה חולה מותר לו משום פיקוח נפש א"כ המוקצה בעצמותו במקומו עומד וז"ב. והנה הר"ן כתב גבי הא דאמר ר' אמי מאתמול הוה חזי וביו"ט שיולי משייל וע"ז כתב הר"ן דראי' לחודא הוא דחשיבה כמתקן ודן את הדין אבל היתר חכם שראוהו מעיו"ט כיון דהתירו הוה מחמת ראייתו וראייתו הוה מאתמול ואין כאן תיקון כלל ע"ש וע"ז כתב היש"ש פרק א"צ סי' ט"ו וז"ל דמה שמשמע לכאורה מדברי הר"ן דראיית חכם אפילו בלא התרה הוה כמתקן ודן את הדין היינו לענין זה שאם ראה בעיו"ט הוה כמתקנו בעיו"ט אבל לראותו ביו"ט ולשתוק ולא להתירו אין נראה בעיני שיהיה איסור בדבר אפילו גמר בלבו שהוא מום דברים שבלבו הן ואינן דברים לענין איסורי שבת ויו"ט עכ"ל וכן הסכים המ"א סי' תצ"ח. ולכאורה הדברים צ"ב דמנין לו זאת להמהרש"ל דל"מ לטעם דדן את הדין הא אין נ"מ בין דן בלבו לדן בדיבור סוף סוף אסור ואף לטעם דמתקן ניהו דכל שאינו מתירו אינו מתקן היינו משום שלא נקרא מתקן כל שאינו מתיר לשחטו אבל מה ענין בשביל שהיא בשתיקה ולא אסרו דברים שבלב ביו"ט ושבת הא אף אם אסרו מכל מקום לא שייך מתקן כל שעדיין אסור ביו"ט לשחטו וגם קשה לפענ"ד דא"כ אמאי יאסר לראות מומין ביו"ט ולהתירן הא כל הטעם הוא משום דמתקן הוה והרי אמרו בשבת דף קמ"ב ר"י אומר אף מעלין והא קמתקן ומשני דר"י ס"ל כרשב"א דאמר נותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר ופירש"י דלכך מותר אף להעלות כיון שיש לו תקנה ע"י העלאה דנותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר לא מקרי מתקן אף כשמעלהו ע"ש וה"ה כאן כיון דע"י ראייתו לבד יכול להיות ההיתר כשיראה שיש בו מום יכול השוחט או החכם לשחוט וא"צ לומר שהוא מותר א"כ אף כשמתירו מה שייך בזה מתוקן והיא קושיא נפלאה וכיוצא בזה הקשו התוס' בגיטין דף ל"א ד"ה ובמחשבה דלמה לא יהיה מותר להגביה תרומות ומעשרות בשבת כיון דמותר ע"י שנותן עיני' בצד זה וכו' ותירוצם לא שייך הכא כמו שיראה המעיין. אך נראה דבאמת צריך ביאור דברי הרש"ל במ"ש דדברים שבלב אינם דברים לאסור בשבת ויו"ט דמנ"ל זאת ואם כוונתו למה דאמרו בשבת דף ק"נ גבי ממצוא חפצך ודבר דבר דדיבור אסור הרהור מותר היינו לענין שיהיה מותר לרמז בשבת על מה שיעשה אחר שבת כמו התם דאמר הנראה שתעמוד עמי לערב אבל בשבת עצמו אסור אף לרמוז כמבואר באו"ח סי' ש"ז סכ"ב בהג"ה דכל דבר שאסור לומר לעכו"ם בשבת אסור לרמוז לו וע"ש במ"א ס"ק ל"א דדוקא לרמוז לו מה שיעשה לאחר שבת הוא דשרי אבל לא מה שיעשה בשבת אסור אף ברמז ע"ש וא"כ ה"ה כאן. אך נראה דכוונת המהרש"ל כיון דאינו מתיר בשבת רק שרואה ומבין שהדבר יהיה מותר לאחר שבת שוב בכה"ג אינו אסור בהרהור ודברים שבלב.
692
693ולפ"ז מיושב היטב הקושיא הלז דשפיר כתב רש"ל דבהרהור מותר ול"ק כל מה שהקשיתי דאם נתיר עי"ז לתקן ולהתיר בפירוש שוב אף הרהור אסור דמה שעושה בשבת עצמו אסור אף בהרהור כמ"ש והא דקאמר דנותן עיני' מצד זה ואוכל מצד אחר ולא חשוב תיקון כיון דישנו במחשבה ולא אמרינן דאף הרהור אסור היינו שם דבאמת כל הטבל יש בו חולין רוב וגם אף ק"א יש נגדו ורק דכ"ז שלא הפריש תרומה ממנו הרי התרומה מעורב בו ומקרי כלו טבל וא"כ כשנותן עיניו בצד זה ואוכל מצד אחר מה שאוכל אוכל היתר וא"כ לא שייך בזה מתקן דאינו מתקן האיסור רק שמברר היתר בכה"ג ודאי לא גזרו כל דאין בו מעשה וישנו במחשבה אבל מה שהוא אסור מקודם והוא מתקנו שיהיה מותר כגון איסור שנתערב בהיתר וצריך שיהיה ששים נגדו וצריך לשער בשבת פשיטא דאסור אף דישנו במחשבה לשער באומד אם יש בו ששים מכל מקום הא המחשבה גופא מקרי מתקן ואסור והיינו דכיון דכלו נעשה איסור כל זמן שאין בו ששים וכשמשער שיש בו ששים ניתר כלו אין לך מתקן גדול מזה והרי עושה תיקון במחשבה בשבת וזה ג"כ אסור אבל התם דבאמת רובו חולין רק שצריך להפריש התרומה שבו וכל שנותן עיניו בצד זה ממילא נעשה צד אחר מותר כבראשונה בזה פשיטא דלא מקרי תיקון כנלפענ"ד ברור ועיין מג"א סי' שכ"ג ס"ק י"ד שכתב בשם התה"ד סי' נ"ד דאסור לבטל איסור בשבת ויו"ט דאין לך תיקון גדול מזה אבל מותר לשער ששים אפילו נתערב בע"ש ולא נודע לו עד שבת והנה מבואר שלא כדברי דלשער ששים שרי דישנו במחשבה ועיינתי בתה"ד עצמו ומצאתי שאהבה נפשי דהנה הוא מביא ראיה דיש לאסור לשער ביטול בששים מהא דפריך בשבת שם והא קמתקן וקשה מה תיקון יש לשיטת רש"י שמביא הר"ש פ"ה דתרומות וכן כתב הרא"ש פרק גיד הנשה דהא דתרומה עולה בק"א היינו שבטל בק"א וא"צ להרים דמה שמרים הוא רק משום הפסד כהן וגזל השבט ואי יהיב דמי שפיר דמי וא"כ כיון שא"צ להרים א"כ למה לא יוכל לשער בק"א ולמה מקרי מתקן וע"כ דגם בלב אסור לשער והביא ראייה מראיית בכורות דאסור ביו"ט דחשוב כמתקן אף שישנו במחשבה אלא שאח"כ מסיק דדוקא בשביל שצריך להרים וכל כמה דלא מרים חיישינן להפסד כהן דלמא משתלי ולא יהיב דמי הוא דאסור לשער אבל בכ"מ דאין לחוש לזה לא ע"ש הרי בהדיא דבתחלה רצה לומר דאסור לשער וכמו ראיית בכורות דאסור לראות ולהתיר. ובאמת שלפענ"ד לולא פה קדוש התה"ד הי' נראה לפענ"ד דעיקר כדבריו הראשונים דאסור לשער ומטעם דכל מה שאסור משום שבות אסור לרמוז גם כן והיינו להתיר בשבת דזה אסור וכמ"ש הרמ"א בסי' ש"ז והא דאמר כרשב"א היינו משום דשם אפשר לתקן בלי ביטול כלל ע"י שיתן עיניו בצד זה ואוכל במקום אחר וא"כ מה שאוכל אוכל בהיתר בלי תיקון כלל וכמ"ש התה"ד שם אבל במקום שצריך ביטול אסור אף במחשבה.
693
694ואני תמה על התה"ד במה שפירש אח"כ דלכך הוה מתקן משום שצריך עשייה ולהפריש דא"כ היאך מועיל מה דיכול ליתן עיניו בצד זה והא כיון דצריך להפריש משום שמא ישכח א"כ לא מועיל מה שיתן עיניו דניהו דמן התורה סגי במחשבה לבד מ"מ מדרבנן צריך הפרשה וע"כ דכיון דיכול ליתן עיניו לא מקרי תיקון כלל וכמ"ש התה"ד בתחלתו גם גוף הדבר דחוק לומר לרש"י דמכל מקום צריך להרים דלמא אשתלי דמנין לו זאת ובאמת שמזה ראיה ברורה למ"ש הב"ח סי' שכ"ד ביו"ד והש"ך בסי' שכ"ג ס"ק ה' דעיסה שנתבשלה חלתה א"צ לשער אח"כ שיהיה ק"א כנגדו דאל"כ יקשה גם לרשב"א דאמר נותן עיניו בצד זה ואוכל בצד אחר היאך יכול לתקן הא כיון דנתערב התרומה עם החולין הרי נדמעת כלה וצריך ק"א וא"כ צריך לשער. ומיהו אין ראיה דבאמת כל שכבר היתה תרומה בודאי צריך לשער בק"א ואפ"ה אמרינן כיון דגוף התרומה סגי בנותן עיניו בצד זה לא מקרי מתקן ועיין תוס' מנחות דף נ"ה ובכורות דף נ"ט וה"ה בזה. יהיה איך שיהי' דברי התה"ד לפענ"ד צ"ע במה שהחליט דמותר לשער בששים ונדחק דרש"י אוסר לאכול טרם שנותן דמים והרי מדברי רש"י והר"ש וגם בתוספות בבכורות דף כ"ג לא נראה כן. ומ"ש ראיה מסמ"ג דצריך להרים דוקא מדכתיב מעלה הוא בתרומה שצריך להרים מפני גזל השבט משא"כ בשאר איסורין וע"כ דכוונתו שצריך להרים מפני חשש תרומה דאי משום גזל השבט אם כן הא בכל שאר איסורין נמי כמ"ש א"ז נבילה שנתערבה בטילה ברוב אם היא של ישראל אחר צריך לתת לו דמים עבורו ע"ש במחכת"ה לפענ"ד אין ראיה דבאמת מ"ש א"ז הוא ש"ס ערוך בביצה דף ל"ח דממונא לא בטיל ואם כן לכך צריך לתת דמים עבורו ול"מ ביטול ולפ"ז הרי מחלק הש"ס בין דבר שיש לו תובעין לאין לו תובעין ואם כן בתרומה דאין לו תובעין ה"א דבטל וא"צ לתת כלל. ולזה אמר דמעלה עשו בתרומה מפני גזל השבט וצריך להרים אבל לעולם דאינו רק משום גזל השבט וז"ב מאד ואדרבא לפענ"ד משם ראיה ברורה לשיטת רש"י דא"צ להרים רק משום גזל השבט דלכך באמת לרשב"א מותר כיון דיכול ליתן עיניו בצד זה ואף דזה דוקא היכא שלא נתרם עדיין וסגי בתרומה במחשבה אבל אם כבר נתרם צריך להפריש משום גזל השבט עכ"פ וע"כ כיון דאינו רק מעלה בעלמא לא אכפת לן ול"ח תיקון אבל אם נימא דאסור משום קדושת תרומה פשיטא דהיה מקרי מתקן. ובזה נראה לפענ"ד לפרש דברי המ"א סי' שכ"ג סקי"ד שכ' דיבש ביבש שנתערב מותר להשליך אחד דאינו אלא חומרא בעלמא לא הוה כמתקן ועיין יו"ד סי' ק"ט וכ"מ ר"פ נוטל וכוונתו לפענ"ד לזה דכמו דשם כיון שאינו רק מעלה בעלמא מפני גזל השבט לא אכפת לן בזה ה"ה בזה דאינו רק חומרא בעלמא ההשלכה. יהיה איך שיהי' דברי התה"ד צ"ע.
694
695ועכ"פ מפורש יוצא מפי התה"ד דגם במחשבה אסור ומדמה לראיית מומין דאסור דלא כמו שנראה ממהרש"ל ואף דלדינא יש לומר דגם התה"ד מסכים לדינו של רש"ל דכל שאינו מתיר בשבת ממילא לא שייך האיסור דהרהור אבל עכ"פ הי' לו להזכירו ודוק היטב בזה. אחר שכתבתי כ"ז נזדמן אצלי הרב המאוה"ג מוה' נתן אבד"ק פאטיק ני' והצעתי לפניו דבר זה ואמר דלדעתו נראה דהרהור מותר אף בשבת עצמו כדקי"ל סי' ש"ו ס"ח דהרהור בעסקיו מותר וכאן דאסור לרמוז היינו דזה חשוב דיבור רק שאינו מברר הענין בפירוש אבל הרהור גרידא מותר. והשבתי לו דלפענ"ד הדבר מבואר ובאמת שכבר כתבתי בתשובה אחרת דהרהור על שבת עצמו אסור רק על לאחר שבת ומ"ש ברש"י דהרהור בעסקיו מותר באמת מקורו מהא דאמרו בשבת דף ק"נ דבור אסור הרהור מותר והרי שם קאי דוקא על לאחר שבת לענין הנראה שתעמוד עמי לערב וגם הרהור בעסקיו אינו פועל בשבת כלום כ"א על לאחר שבת דבשבת אסור לעשות עסק ומה שעבר אין ומה שעתיד עדיין והוא אחר שבת ובאמת שהדבר היה פשוט בעיני. אמנם מפני שפקפק ע"ז עיינתי בב"ח וראיתי הדבר מבואר דהרי הב"ח באמת רצה להתיר באמירה לעכו"ם כל שמרמז לו והוא מבין דבר מתוך דבר דלא חשוב רק הרהור ולמדו מהא דאומר הנראה שתעמוד עמי לערב אף דיודעים שלעשות פעולתו מתכוין אפ"ה מותר משום דאינו רק הרהור וע"ז חולק המג"א עליו סי' ש"ז ס"ק ל"א דאין ראיה מהנראה שתעמוד עמי לערב דהוא המבואר בס"ז שם משום דשם הוא על לאחר שבת משא"כ כאן היה בשבת עצמו הרי דאף הרהור גרידא אסור בשבת דהרי הב"ח מחשבו להרהור דאל"כ לא היה מקום לדברי הב"ח כלל וז"ב וראיה ברורה דאף אם העכו"ם עושה מעצמו מלאכה בשביל ישראל דודאי לא היה רק הרהור אפ"ה אסור אף דשם אינו רק הרהור בלבד דנהנה ממלאכת שבת וכמ"ש המג"א בעצמו. ומ"ש המג"א לענין שא"י לקרותו דשרי היינו משום שאינו אומר כלום ובאמת גם זה תמוה כמ"ש האחרונים דאף בעושה עכו"ם מעצמו אסור וע"כ דגם זה אינו רק משום דלפעמים יש במכתב פיקוח נפש כמ"ש האחרונים ועיין בתוספת שבת מ"ש בזה. וראיתי בתוס' שבת ריש סימן רמ"ג שהקשה על מ"ש רש"י בע"ז דף ט"ו דטעם דאמירה לעכו"ם בשבת דאסור הוא משום ודבר דבר וע"ז תמה דאם כן אמאי אסור להנות הישראל ממה שעשה עכו"ם בעצמו והא הו"ל הרהור והרהור מותר דדוקא דיבור אסור ולפמ"ש אין מקום לקושיתו דבשבת עצמו אסור אף בהרהור ועט"ז סי' תצ"ח ס"ק ט' ודבריו צ"ע מדברי התה"ד הנ"ל ע"ש ודוק. והנה בהא דאמרו בביצה דף כ"ז דחלה שנטמאת לא יזיזנה ממקומה הקשה אותי אחד מלומדי למד דאמאי לא נימא מיגו דאי בעי מתשל עלה והיה מותר לטלטלה. והשבתי דזה טעות דאם כן הוה טבל ואסור בטלטול והקשה אותי דהא אמרו גבי טבל בשבת דף מ"ג דאם עבר ותקנו מתוקן והראיתי לו דמפורש בש"ס בשבת דף קכ"ז דטבל אסור לפנות ובתוס' דף קכ"ח הרגישו בזה דאם עבר ותקנו מתוקן וכתבו דדוקא לענין ביטול כלי מהיכנו אמרו כן לא לענין טלטול הרי שלך לפניך. וע"ז הקשה דעדיין יכול לשאול ולהפריש תרומה ממקום אחר או חלה ואם כן שוב ראוי להזיזה. והשבתי דכיון דיש תרי איסורים לשאול על החלה וגם להפריש תרומה ממקום אחר דאין מפרישין חלה ביו"ט אם כן שוב לא חזי דהוה כעין תרי מיגו ואם דבעיסה דטבילי האידנא מותר להפריש ביו"ט חלה כדאמרו בביצה דף ל"ו היינו כשבאמת טבילי האידנא דלא הי' אפשר לעשות מעיו"ט אבל כאן דכבר נפרש חלה ונטמאת והוא שאל ע"ז כדי להפריש ממקום אחר פשיטא דאסור ועיין שעה"מ פ"ח מלולב ה"ב גבי מעשר שני בירושלים שביאר בהדיא דכל דלא חזי האידנא לשום אדם לא אמרינן הואיל ואי בעי מתשיל ע"ש מכ"ש בזה דכעת אינו ראוי למה ישאול ויפריש ממקום אחר ויהיה שני איסורים ואף במוקצה דרבנן אסור כמ"ש התוס' בביצה דף ל"א ואף לשיטת רש"י הא הטעם של רש"י דכיון דאינו רק איסור דרבנן לא שייך דאתקצאי בה"ש דהא לא אתקצי בה"ש דלא גזרו על שבות בה"ש וכמ"ש האחרונים וזה לא שייך כאן דיש שני שבותין דאסור לשאול ביו"ט כמו דאין פודין ביו"ט וגם להפריש ובשני שבותין דעת הרע"ב בפ"ג דעירובין דאסור כר"ש ודוק. והנה בהא דאמרו בשבת דף ק' פירות מבטל מחיצתא הקשו שם בתוס' ד"ה פירות דאמאי מבטלי מחיצתא הא פירות ניטל בשבת ואינו ממעט ואף בטבל הא מה"ת עכ"פ ניטל ולכאורה הי' תמי' לי הא בטבל אם עבר ותקנו מתוקן ואם כן אמאי מבטלי מחיצתא אך זה אינו דבאמת זה דוקא לענין בטול כלי מהיכנו אבל מכל מקום אסור בטלטול מדרבנן כמ"ש התוס' בשבת דף קכ"ח ד"ה טבל בהדיא. וביאור הדברים דמ"מ הוה מוקצה כיון דלא חזי עד דתקנו אם כן מתחלה אסור היה והוה מוקצה מיהו קשה דהא ביה"ש לא היה מוקצה דהא יכול לתקני דלא גזרו על שבות בה"ש מיהו כבר כתבו התוס' בביצה דף ל"א גבי פירות שנפחתו דאף מוקצה דרבנן אמרינן דאתקצי בה"ש דעכ"פ המוקצה בעין ע"ש. ובזה מיושב מ"ש התוס' דמה"ת מותר ולא כתבו בפשיטות ליישב דכל דאסור מדרבנן אסור לטלטל עכ"פ מדרבנן והוה אינו ניטל וכעין דאמרו בסוכה דף ל' דחשוב קביעות כיון דצריך לסוכה וכן הקשה אותי ש"ב היניק וחכים כמר אברהם ני' נכד הגאון בעל ים התלמוד דו"ז זצ"ל ולפמ"ש אתי שפיר כיון דמן התורה מותר רק מדרבנן אסור וכיון דעבר ותקנו מתוקן שוב הו"ל דבר הניטל בשבת אף לשיטת התוס' ודוק היטב.
695
696אחר זמן רב בשנת תרי"ג ב' סיון מצאתי בשיטה מקובצת ביצה דף ל"ד ע"ב בהא דאמר גבי טבל שאם עברו ותקן מתוקן ופירש"י משום דהוא רק מדרבנן וע"ז דחה השיטה דכיון דעכ"פ מדרבנן אסור שוב אסח דעתיה מיניה וכתב דהא ס"ל להש"ס דמעשר ניטל במחשבה ונותן עיניו בצד זה ואוכל מצד אחר כגון שאינו משקה ומשום עונג שבת מותר לעשות כן בשבת. והנה לדבריו היה מיושב קושית התוס' בביצה דף ל"ו ד"ה בדטבלא דשם דמיירי בכדי יין ושמן דהם משקה לא שייך בזה נותן עיניו בצד זה ואוכל בזה דכלו אחת היא וכמ"ש בשיטה בעצמו כגון שאינו משקה אך גוף דברי השיטה תמוהים דאם כן היאך משכחת לה דאין מגביהין תרומה ומעשרות הא משום עונג שבת מותר ובאמת שהתוס' בגיטין דף ל"א ע"א ד"ה במחשבה כתבו דתחלת תיקונו של טבל לא שרינן בשביל זה ואפילו דמאי אסור לתקן בשבת אף דאפשר לתת עיניו בצד זה ולאכול בצד אחר ע"ש ואם כן מ"ש שמותר לעשות כן בשבת הוא תימה ועכ"פ היה לו להזכיר דברי הש"ס בשבת דף קמ"א ולהקשות מזה כמ"ש התוס' וצ"ע ואולי גם השיטה אינו ר"ל דמותר לכתחלה רק שאם עבר ותקנו מתוקן בשביל זה דהא היה יכול לתת עיניו בצד זה אבל זה דחוק וצע"ג. גם תמוה דהא מעשר באמת ניטל במחשבה ועיין גיטין שם ובבכורות ס"א מיהו נחלקו בזה שם ושם וע"כ כתב דהכא ס"ל דניטל במחשבה אבל לא היה צריך לזה רק כיון דיכול לתת עיניו בצד זה לא מקרי מתקן כמ"ש בשבת דף קמ"א אבל באמת ליתא כמ"ש התוס' בגיטין הנ"ל. והנה בהא דאמרו יש לו טבל ושאר דברים שאינם נטלים בשבת אינו אוסר. הנה כאשר למדתי זאת עלה בלבי הא בטבל קי"ל דאם עבר ותקנו מתוקן א"כ לכאורה הוה דבר הניטל בשבת ואוסר. ואמרתי בלבי כיון דלכתחלה אסור מקרי דבר שאינו ניטל בשבת וראיתי בריטב"א שהרגיש בזה וסיים דאף אם עבר ותקנו מתוקן מכל מקום אינו אוסר בשבת כיון דהותרה הותרה ועיין שעה"מ פרק כ"ג משבת הט"ו:
696
697והנה בעיוה"כ שנת תרט"ו נסתפקתי אם נימא דמונין מעל"ע ליולדת בשבת והדגול מרבבה כתב בסי' ש"ל דאין מונין מעל"ע כמבואר סי' תרי"ז אבל באמת גם שם דברי התה"ד תמוהים ולפ"ז נראה לפענ"ד דל"מ בדברים המוקצים דאין מוקצה לחצי שבת דודאי מותר ואף לענין איסורי תורה צ"ע אולי שייך הואיל דהרי התוס' הקשו בפסחים דף מ"ו דאם נימא הואיל בטלת כל מלאכת שבת דהו"ל הואיל דחזי לחולה וכתבו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח ולפ"ז כיון דעכ"פ חזי לאותה יולדת כ"ז שלא שלמו המעל"ע שוב הותר וגם לענין יוה"כ היה נראה לפענ"ד דעכ"פ מה שאכלה קודם ששלמו מעל"ע לא מצטרף עם מה שתאכל אח"כ דזה היה בהיתר וצ"ע בכ"ז כי אני כותב לאחר מנחה ואין הזמן מסכים לעיין בזה. והנה בהא דאמרו בביצה דף כ"ז אמי ורדינאה חזי בוכרא דבי נשיאה הוה ביו"ט לא הוה חזי אתי ואמרי ליה לרב אמי א"ל שפיר קעביד דלא חזי והא רב אמי גופא חזי ר' אמי כי חזי מאתמול הוה חזי וביו"ט שיולי קא משייל היכי הוה עובדא. וקשה לי טובא דר"י נשיאה הוה לי' האי בוכרא שדרי' לקמי' דר' אמי סבר דלא למיחזי' א"ל ר' זירא ואיתימא ר"י ר"י ור"ש הלכה כר"י והוא תמוה הא ר' אמי לא חזי כלל בוכרא ביו"ט זולת בשראה מאתמול ונראה דמש"ה סבר דלא לחזי' כיון דלא ראה מאתמול. אך אכתי קשה האיך פריך הש"ס בפשיטות והא ר"א חזי והלא לא רצה למחזי וצ"ל דבאמת ר"א הוה ראה רק דהס"ד לא היה יודע שדוקא כי חזי מאתמול הוה ראה ולכך מקשה דהא ר"א ראה ולזה משני דר"א רק כשחזי מאתמול היה רואה ולא חזי ביו"ט עצמו.
697
698ולפענ"ד נראה שזה היה טעות ר"י נשיאה דשלח לי' לר"א למיחזי' משום דהוא היה ג"כ יודע דר"א ראה ביו"ט והיה ס"ל דר"א ס"ל דרואין מומין ביו"ט וכר' יהודא וע"כ שלח לו. ובזה מיושב מה דשדר לי' לר"א והלא אמי ורדינאה חזי בוכרא דבי נשיאה כדאמרו אח"כ וע"כ דאמי לא היה רואה ביו"ט רק בחול לכך הוכרח ר"י נשיאה לשלוח לר' אמי. והנה בשטה מקובצת בביצה שם הקשה על הא דאמר והא ר' אמי גופא הוה חזי דהאיך יכול לראות והא ר' אמי היה כהן כדאמרו בגיטין דף נ"ט והכהן אינו רואה בכורות דחשידי וכתב דת"ח רואה לעצמו ובחידושי להלכות בכורות תמהתי על הקושיא ועל התירוץ דהתירוץ צ"ע דת"ח ג"כ אינו רשאי להתיר לעצמו כדאמרו ביומא דף פ"א דזקן ויושב בישיבה ג"כ אסור והקושיא ג"כ צ"ע דדוקא לעצמו אינו רואה אבל לאחרים יכול לראות כמבואר סי' שי"ד. והנה רש"י כתב בהך דר"י נשיאה הו"ל בוכרא והיה לו בביתו כהנים סמוכים על שלחנו ובראשית ההשקפה תמהתי דלאיזה צורך כתב רש"י כן דהא בע"מ נאכל אף לעכו"ם וכ"ש לזרים ומצאתי בפ"י שנדחק בזה. ולפענ"ד היה נראה דק"ל לרש"י האיך שלח לר' אמי הא זה מתנות כהונה וניהו דהכהן יכול להאכיל גם לזרים אבל עיקר הבכור שייך לכהנים וא"כ שוב שייך חשדא דמש"ה מתיר כדי שיתנהו לו והרי אמרו בחולין דף מ"ד ע"ב אבא שרי בוכרא ולא זבין מיני' בשרא משום דזבין בשומא וא"כ מכ"ש דאינו רשאי להורות במקום דנותן לו הבכור כלו ולכך פירש"י דר"י נשיאה היה לו כהנים סמוכים על שלחנו וא"כ היה רשאי להורות. הן אמת דרש"י בחולין פירש שם כשהי' כהן מביא לפניו בכור בע"מ להתיר לו ומשמע דוקא כהן דנחשד על הבכור א"כ זה שמתיר יש ג"כ לחשוד דאולי מתיר לו אף דעשה הכהן מום אבל בישראל המביא בכור לא שייך חשדא. אבל זה אינו דאדרבא בישראל שייך יותר החשד דמסתמא יתנהו לאותו כהן המורה לו וע"כ דרש"י עיקר הדין נקיט דמסתמא נותן הישראל לכהן ואה"נ אם הישראל מביא ג"כ אסור ועכ"פ דברי רש"י אתי שפיר. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דסבר דלא לחזי' וא"ל ר"ז ר"י ור"ש הלכה כר"י ומה קושיא דלמא לכך לא רצה להורות דהוא רצה לקחת ממנו בשר ולכך לא רצה להורות דא"כ יהי' שייך חשדא וא"ל דהרי לפ"ז הי' יכול לראות רק דלא יורה דזה אינו דא"כ למה יראה על חנם כיון דאסור להורות. אמנם נראה דכל הטעם דאסור משום דבשומא מזדבן ואינו במשקל ולפ"ז ביו"ט דכל שאר בשר ג"כ אסור לשקול כמבואר בטוש"ע או"ח סי' ת"ק שוב ליכא שום חשש כל שלא יתנהו לו וז"ב ודוק היטב. ועיין פ"י שנתקשה וכי לא ידע ר"י נשיאה שאסור לראות מום שנפל ביו"ט ואם הי' מום שנראה מאתמול למה לא הביאהו ולפמ"ש א"ש דהרי ר"א חזי ביו"ט והי' טועה וס"ל דחזי אפילו כשלא ראה מאתמול וגם יש לומר דבאמת הראה מאתמול לכהן אחר לאמי ורדינאה אבל לא שאל על המומין ושלח לו לר' אמי ביו"ט רק שר"א לא רצה לחזי כל שהוא לא ראה בעצמו לא רצה לסמוך על מה שראה אמי ורדינאה ור"י חשב כיון שראה אמי ורדינאה ור"א א"צ רק לשאול האיך הי' המום שרי וז"ב וז"ש רש"י דהיו כהנים סמוכים בביתו על שלחנו וא"כ הי' צריך לשאול איך נעשה המום ולכך שלח לר"א וע"כ ר"א לא רצה לראות דהא הוא לא ראה בעצמו מאתמול ודוק היטב בכל מה שכתבתי. ודרך אגב ארשום מ"ש בשבת דף מ"ו דלא הוי מוקצה דאי לא מזדקק לי' חכם סגי בג' הדיוטות ובספר בתי כהונה הובא בשעה"מ פי"ג מא"ב ה"ו שהקשה בהא דאמרו בקידושין דף ס"ב מי יימר דמזדקק לי' תלתא הרי דגם תלתא הדיוטות ל"ש מקרי ע"ש מ"ש בזה והניחו דברי הרשב"א בצ"ע ולפענ"ד לק"מ דשם כיון דבקידושין בעי עדים ואפילו שניהם מודים וכל שספק אם יזדקקו לו תלתא אף דשכיחי מ"מ בשעת מעשה היה ספק בקידושין ולא ידעו העדים אם יזדקקו לו הו"ל כמקדש בלי עדים ולא הוי קידושין כלל ועיין ב"ש סי' ל"א מ"ש בשם הג"א ובשו"ת נוב"י מהדו"ק חאהע"ז סי' כ"ח ובתניינא שם סי' נ"ד ודוק. ובמ"ש יתיישב מ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ה ס"ק ז' דבגר בידו להתגייר והקשה אותי אברך אחד מקאזליב נכד ר' נתן אור ליום ר"ח טבת תרכ"ג דהא אמרו בקידושין דגר מי יימר דמזדקקי ליה תלתא ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא לענין קידושין אמרו כן וכמ"ש ולכל הסברות שכתב השעה"מ שם ג"כ יתיישב זאת.
698
699והנה מה שאמרו דר"א חזי מערב י"ט ושייל ביום טוב וכ"כ הרמב"ם פ"ב מיום טוב ה"ג לפענ"ד טעם הדבר דהנה בטעם דאין רואין מומין ביו"ט משום מוקצה אף דר"ש לית לי' מוקצה הוא משום דיש שלש ספיקות שמא לא יולד לו ואת"ל יולד דלמא לא יהיה מום קבוע ואת"ל שיהיה קבוע מי יימר דמזדקקי ליה בי תלתא ושמא לא יזדקק ליה חכם ולפ"ז בשכבר ראה בעיו"ט פשיטא דמותר דהרי כבר ראה וגם לא שייך מי יימר דמזדקק לי' חכם שהרי כבר אזדקק לי' מעיו"ט וגם כל הטעם דמי יימר דמזדקק נראה משום דכל דא"י כלל שיש לו מום מובהק למה יזדקק בחנם דלמא אינו מום קבוע אבל כל שכבר ראה והיה בו מום קבוע פשיטא דמזדקק ליה וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהאריך דו"ז הגאון ז"ל בישועת יעקב ביו"ד סימן ש"ט ע"ש ויש שם כמה גמגומים בדבריו במ"ש דלמה הוצרכו לומר דרבא לא חזי רק בעיו"ט והוא תימה דהא רבא מעשה שהיה כך היה ואם קושייתו על רב אמי ג"כ ל"ק דבאמת גם בזה"ז שבטל סמיכה שייך גם כן מי יימר דמזדקיק ליה תלתא ורק כל שראה מעיו"ט תו לא שייך כל הני מי יימר וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה קשה דאמאי בנולד מום מעיו"ט אף אם עבר ובקרו אינו מבוקר ואמאי והא הוה כמוקצה שיבש ואין הבעלים מכירים בו דמותר וה"ה כאן כל שראה הכהן עכשיו שהיה לו מום קבוע מעיו"ט הו"ל כמוקצה שיבש ואין הבעלים מכירים בו דמותר.
699
700אמנם יש לומר דשם כל שנתגלה שיבש היה מבעוד יום שוב נתגלה למפרע שבטעות אקציה אבל כאן דאינו משום מוקצה לפירש"י רק משום דן את הדין א"כ שוב אף שנתגלה שהיה בו מום מ"מ הא שייך משום דן את הדין דהחכם צריך לראותו ואף לפמ"ש התוס' דהוא משום מוקצה מ"מ הוה מוקצה דמי יימר דמזדקק ליה חכם. ובזה יש ליישב דברי הה"מ הנ"ל דהנה באמת בנולד מום בעיו"ט ל"ש תלתא מי יימר רק חד מי יימר וצ"ל דגם בחד מי יימר כל דאסור לראות דהוה כדן את הדין אסור ולפ"ז לפי מה דמשמע בשבת דף מ"ו דצריך להיות דוקא תלתא מי יימר וע"ש בתוס' ולפ"ז כל שנולד מעיו"ט דליכא מי יימר לכך כל שעבר ובקרו מבוקר דלא כסוגיא דביצה רק כסוגיא דשבת. ובגוף הקושיא דהוה כמוקצה שיבש ואין הבעלים מכירין בו נראה לפענ"ד דל"ד לשם דשם הוא מכיר שהיה יבש מבעוד יום דזה אפשר להכיר אבל במום ניהו שנולד מעיו"ט כל דלא חזי מבעוד יום יוכל להיות דאז הי' מום עובר ואח"כ נעשה מום קבוע או להיפך דאז הי' מום קבוע ואח"כ נתרפא ואח"כ חזר כבראשונה. ולפ"ז יהיה תלוי אי יש מוקצה לחצי שבת וגם יהיה תלוי אי יש ברירה או לא ולפ"ז ר' אושעיא לשיטתי' דס"ל אין ברירה ועיין ביצה דף יו"ד מיהו בדף ל"ח אמרו דדוקא בדאורייתא ס"ל אין ברירה ולא בדרבנן ואפשר דאיסור מוקצה הוה כדאורייתא מיהו בדף ל"ח לא משמע כן. עוד יש לומר דתלוי אי אמרינן תגלי מלתא למפרע ובין לפירוש התוס' ר"פ החולץ ובין לפירוש הנימוק"י לא שייך כאן תגלי מלתא למפרע דיוכל להיות שנשתנה אח"כ ועכ"פ דברי הה"מ יש ליישב לפ"ז בכמה אנפי:
700
701להרב החריף מוה' חיים צבי מיאניב.
701
702אשר שאל בהא דקאמר הש"ס בכתובות דף ק"ז ע"ב ת"ש האשה שהלכה היא ובעלה למדה"י ובאה ואמרה מת בעלי רצתה ניזונית רצתה גובה כתובתה גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה ה"נ כששמעה בו שמת. וע"ז שאל דהרי לעיל מוקי כששמעה בו שמת בע"א ומסתמא גם כאן הוא כן דהרי ע"א נאמן והקשה דהא כל הטעם דע"א מהימן באשה נסתפקו בש"ס יבמות אם משום מלתא דעבידא לגלויי או דאשה דייקא ומנסבא וכאן הרי לא דייקא דהרי אמרה גרשני בעלי וחזינן דלא דייקא. ועכ"פ לא קשה קושית רש"י למה לא תגבה כתובתה ביחד דיש לומר דלא מהימן הע"א בזה. והשבתי בזה דהרי הפ"י הקשה כיוצא בזה דהרי ע"א בקטטה לא מהימן והיינו כשאמרה גרשתני כדאמרו ביבמות דף קט"ז ואף דיש לומר דזה לא מקרי בקטטה דדוקא התם דאמרה מקודם שנתגרשה והבעל הכחישה אבל כאן יוכל להיות שבאמת נתגרשה ומת אבל שם משמע דאף באמרה שלא בפניו נמי וצ"ע בזה. והנני יוסיף להפליא דלא שייך דייקא ומנסבא דהא היא אמרה שנתגרשה ואינה חוששת אף שיחיה ויבא ועכ"פ למ"ד דאף שלא בפניו אינה מעיזה ודאי קשה והנראה בזה עפ"י מה שחידש הגאון בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן כ"ז דהא דאמרינן דייקא ומנסבא הוא מטעם דכיון דהאשה דייקא ומנסבא שוב מתיירא העד כיון דדייקא שמא יתגלה שקרו לעין כל ע"ש. ולפ"ז כאן דמיירי בששמעה בו שמת והיינו דאשה כבר שמעה מה שאמר העד שמת ואח"כ טוענת שנתגרשה שוב שייך הטעם דדייקא ומנסבא דהרי הוא נתיירא שמא לא תאמר שנתגרשה ודייקא ומנסבא ויתגלה שקרו וז"ב. ובזה מדוקדק הא דנקט ששמעה בו שמת ולעיל אמר ששמעו ועיין פני יהושע ולפמ"ש אתי שפיר דשמעו משמע דהב"ד שמעו וששמעה בו שמת משמע דהאשה שמעה ודו"ק ועיין תוס' שם ד"ה ששמעו ועיין במהרש"א שם.
702
703והנה לכאורה לפמ"ש הט"ז באהע"ז סי' י"ז ס"ק ס"ג דלכך חיישינן בע"א במלחמה שמא שכרה את העד ע"פ מה דאמרו בגיטין דף ס"ד בסוגיא דאומר אמרו דלא תעשה כזאת בישראל דחיישינן שמא תשכיר עדים ומסיק הש"ס דדיבורא מקרי ואמרו וכתבו התוס' דהיינו דיבור שאינו נגמר על ידם המעשה ולא ניסת לשוק עפ"ז חיישינן שמא תשכור ודיבורא מקרי ואמרי ע"ש ולפ"ז ה"ה בע"א בעגונה דלא נגמר על ידו רק משום דהיא גופה דייקא ומנסבא א"כ חיישינן שמא ירצה העד להעיד שקר בשכר דיסמוך על דייקא שלה דבודאי לא תנשא עד שתדייק ע"ש ודפח"ח. ולפ"ז כאן דטענה דנתגרשה א"כ לא שייך גבה דדייקא ומנסבא וא"כ שוב מהראוי להאמין לע"א ביותר דהוה דיבור דאתי לידי מעשה על ידו ובכה"ג בודאי לא חיישינן דמשקר ודוק. הן אמת דקשה לי בהא דמבואר באהע"ז סי' י"ז סעיף מ"ג בהג"ה דכל שתובעת הכתובה אף ביש לה עד שמת לא תנשא בכה"ג והוא מדברי הריטב"א והיינו מטעם דחיישינן שמא שכרה אותו ועיין ח"מ ס"ק פ"ה והיינו מטעם חימוד ממון הכתובה וקשה הא בכה"ג עכ"פ הוה דבור דאתי לידי מעשה דאולי תנשא ג"כ דאף די"ל דבאמת כשתרצה להנשא דייקא ומנסבא ואם כן לא יגמר על ידו אבל עכ"פ קשה הא בא על ידו מעשה דנוטלת הכתובה וגוזלת ממון דלא נתנה כתובה לגבות מחיים ולא מסתבר לחלק בין גזילת ממון ובין ניסת לשוק דאף שזה חמור טפי אבל עכ"פ גם זה הוה דיבור דאתי לידי מעשה ומה"ת לחוש דמשקר אמנם זה אינו דבאמת לענין ממון בלא"ה פסול ע"א מן התורה מגזירת הכתוב דלא יקום ע"א באיש ואם כן כל דחיישינן שמא אין דעתה רק על הכתובה ולא תרצה להנשא ואם כן ע"א בא לממון ובזה לא האמינה תורה לע"א וז"ב מאד. ובזה יש ליישב מה שהקשו האחרונים וכן הקשה דו"ז בישועת יעקב מהא דאמרו כששמעה בו שמת בע"א הוא דאי בעית לאנסובי בע"א מצי מנסבא מזוני נמי יהבינן לה והיאך נותנין לה מזוני הא לא בעית לאנסובי רק שתובעת מזונות ולזה אין ע"א נאמן כמו בתובעת כתובה ולפמ"ש יש ליישב דכאן אין ע"א בא לממון דהרי נכסי בחזקת אלמנה קיימי למזונות וכדאמרו בכתובות דף צ"ו ואם כן שוב ע"א מהימן לסייע להחזקה וז"ב. ומה שהקשה שם למה לא תהיה נאמנת כשאמרה התירוני ותנו לי כתובה במיגו דאי בעי אמרה התירוני לבד דאז היתה נאמנת לענין כתובה ג"כ. לפענ"ד אין כאן התחלה לקושיא כלל דכל הטעם דנאמנת משום דאמרינן דדייקא ומנסבא ואם כן אילו נודע לנו דלא דייקא לא היתה נאמנת ואם כן כל שתובעת כתובה דחיישינן דלמא לא דייקא כ"כ ואין דעתה להנשא א"כ איך שייך להאמין במיגו דאטו חיישינן דמשקרת לגמרי אנן חיישינן דלמא דעת קלה יש לה ולא תידוק כ"כ ובאמת אינה רוצית להנשא רק הכתובה רוצית ואם כן ל"ש להאמין במיגו וז"ב מאוד ודוק. ובחידושי הוספתי בזה דברים דבאמת לפענ"ד תלוי הדבר בהא דאבעיא ביבמות דף קי"ד אי ע"א מהימן משום מלתא דעבידא לאגלויי או משום דדייקא ומנסבא ולא אפשיטא ולפ"ז אם חיישינן שלא דייקא ומנסבא שהיא באתה בשביל הכתובה שוב אין ע"א נאמן דלא שייך דייקא ומנסבא אך לפ"ז שוב מהראוי להאמין דל"ש חשש שתשקור דהא שוב הוה דיבור שיש בו מעשה דשמא תרצה להנשא ובפרט אם נימא דמהימן משום מלתא דעבידא לגלויי אם כן ניהו דמשום דייקא ומנסבא לא שייך להאמינה אף שהוא דיבור שיש בו מעשה דמ"מ עיקר נאמנות העד בשביל שדייקא ומנסבא וכאן לא דייקא מכל מקום נאמן דהא עד מהימן משום מלתא דעבידא לגלויי ואם כן אדרבא כל ששייך לומר דלא דייקא הוא נאמן יותר דהו"ל דיבור שיש בו מעשה וצ"ל כיון דהוה אבעיא דלא אפשיטא אי מטעם דמלתא דעל"ג או מטעם דייקא אם כן שוב חיישינן שמא עיקר הטעם בשביל דייקא ומנסבא וכאן לא דייקא ושוב אין עד נאמן ולפ"ז מיושב היטב הא דאמרו בע"א כיון דאי בעית אנסיבי מצית מנסבא מזונות נמי יהבינן לה וכבר הבאתי שהקשו הא אף למזונות כל שתובעת ל"ש להאמין ע"א ולפמ"ש א"ש דבאמת הוה ספק שמא משום מדעל"ג ולכך במזונות דנכסים בחזקתה קיימי נאמנת בספק דדלמא הטעם דע"א בשביל מלתא דעל"ג משא"כ לכתובה דאינו נאמן וא"י להוציא הכתובה וז"ב ודוק:
703
704ובחידושי אמרתי בזה דבאמת נראה ענין ע"א דמהימן לשבועה ולא לממון יש לומר דבאמת עפ"י הרוב בודאי לא משקר רק דמכל מקום מיעוט יש דמשקר וא"כ להוציא ממון אינו נאמן דדלמא משקר אבל שבועה האמינה תורה ע"א. ובזה אמרתי בחידושי ליישב דברי התוס' בב"מ דף ג' שהקשו דמנ"ל דכופר הכל פטור וא"ל מטעם דאין אדם מעיז דא"כ בבנו דמעיז מא"ל וא"ל מדאיצטריך ע"א דהא אצטריך בטענו בספק עפ"י עד והדבר תימה דדלמא אצטריך ע"א למקום שא"י להעיז דפטור מטעם חזקה דאין אדם מעיז ושפיר אצטריך ע"א וכבר תמה בזה המהר"ם שיף וכ"כ הרבה ענינים בזה בכמה תשובות. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דאין הע"א נאמן לממון הוא משום דדלמא הוא מן המיעוט דמשקרי ואין הולכין בממון אחד הרוב דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ועיין תוס' ב"ק דף כ"ז. ולפ"ז אם נימא דכ"ה פטור משום חזקה דאין אדם מעיז שוב יקשה היאך העד מחייב שבועה ונימא סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא וע"כ דכ"ה פטור מגזירת הכתוב ולא בשביל החזקה ושוב שפיר חייבה התורה עפ"י עד דכל שאין מוציא ממון אזלינן בתר רוב ולא משקר העד ודו"ק. ובזה יש לומר הטעם מ"ש הש"ך דכל שיש כאן מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם אין העד נאמן והיינו משום דכל שבא לממון שוב אמרינן דלמא משקר דלימא סמוך מיעוטא לחזקת ממון. ובזה מיושב היטב הא דכתבו דאצטריך בטענו בספק עפ"י העד והקשה הגאון מוה' משלם זלה"ה דהא יוכל לתבעו לפרוע לו מה שנתן לו ויצטרך לשבע ואז לא יועיל העד לפטור מהשבועה דהו"ל מחושואיל"מ ומה הועילה התורה בעד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעת שבא העד להעיד עוד לא היה מחושואיל"מ ונאמן העד והו"ל כעין מ"ש הרמב"ם דאיסור בע"א הוחזק ונאמן אח"כ אף להמית על ידו. ולפ"ז גם כאן אין העד נאמן לענין הכתובה משא"כ במזונות דהיא מוחזקת. אבל אחר העיון זה ליתא דא"כ היאך עד נאמן בעדות אשה הא יש לו חזקת חי ולאשה חזקת א"א ונימא סמוך מיעוטא לחזקה. ובאמת גוף ענין סמוך ל"ש בעד כמ"ש התוס' לענין דיינים וכמו שביאר בתומים בקונטרס תקפו כהן דהא לפי מאמר הדיינים ליכא שום מיעוטא ועיקר כדבריהם ע"ש ולפ"ז ה"ה בעד אחד כל שאומר שכדבריו כן הוא ונאמן שוב ליכא מיעוט כנגדו. אך נראה דאם נימא דע"א באשה אינו נאמן כ"א משום דדייקא ומנסבא א"כ לא האמינה תורה לעד לגמרי שוב אינו רק משום רוב וכל דתובעת כתובה וחשו דלא דייקא שוב שייך סמוך וכמ"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש. ועוד יש מקום לחלק בין אם תובעת כתובה ואח"כ בא העד לסייעה בין אם בא העד תחלה ואח"כ באתה לתבוע הכתובה דאז כבר אתחזיק העד בעדותו וכמ"ש ודו"ק. והנה בהא דאמרו קטנה וספקה והיינו דלא שייך חשש צררי בקטנה לכאורה קשה דא"כ היאך מביא הרי"ף ראיה דחנן דאמר הניח מעותיו על קרן הצבי הוא דוקא בעמד ופרנסה אבל לוותה ואכלה לא והביא מהא דאמרו בממאנת דלוותה ואכלה ועמדה ומיאנה טעמא דמיאנה הא לא מיאנה יהבינן לה וקשה דלמא טעמא דחנן דלכך הניח מעותיו על קרן הצבי משום דהא עבד ואשה פגיעתן רעה וא"כ כל שלוה לה ע"כ שהניח מעותיו על קרן הצבי דלא יוכל לגבות מידה כ"א כשיהי' לה נכסים ולאחר מות בעלה ומבעל לא יכול לגבות דלמא יטעון שהתפיס לה צררי ולא תרצה לשבע לשקר ודלמא תפס לה באמת ולכך הניח מעותיו אף בלותה אבל בקטנה שפיר גובה דהא ל"ח לצררי בקטנה ולכך בלא מיאנה שפיר גובה. אמנם נראה כיון דאם עמדה ומיאנה לא יכול לגבות א"כ שוב הניח מעותיו על קרן הצבי דדלמא תמאן ושפיר מביא הרי"ף ראיה. והנה הכ"מ סוף הלכות נחלות כתב לחלק לדעת רבינו בין נשתטה דנותנין צדקה דהיינו דבר אחד משום דמשתעבד מעותיו לצדקה וביצא לדעת אין נותנין צדקה משום דנותן שם צדקה בכ"מ שהוא ע"ש והקשה בנתיבות המשפט הספרדי הובא בשעה"מ פי"ב מאישות הי"ד דא"כ מ"פ הש"ס בכתובות דף מ"ח על מר עוקבא מהך דמי שהלך הא שני ושני והיא תימה גדולה ומ"ש ליישב בזה יפה דחה השעה"מ שם. ולפענ"ד הדבר פשוט דהרי רב חסדא אמר כן בשם מר עוקבא והרי רב חסדא ס"ל דדבר אחר הוה תכשיט וא"כ לענין תכשיט לא שייך לחלק בין נשתטה להלך למה"י ושפיר מקשה הש"ס אליבא דר"ח וע"ז הוצרך לחלק בין יצא לדעת לשלא לדעת וכפירש"י דבזה מסתמא הניח מעות. והנה אי קשיא הא קשיא לפי מה דמוקי בכתובות דף ק"ז דמיירי בשמעו בו ע"א ואם כן הרי עכ"פ מידי ספק לא יצא דשמא מת שהרי לאנסובי מהמנינן ליה לע"א אף דלענין ממון לא המני' עכ"פ מכלל ספק לא יצא וא"כ למה אין נותנין צדקה הא ספק צדקה להחמיר כמבואר ביו"ד סי' רנ"ט ודלמא מת וצריכין ליתן צדקה ולפמ"ש הרמ"א ביו"ד שם לחלק בין הוא ליורשיו ג"כ לא אתי שפיר דכאן ממ"נ אם הם יורשים ע"כ שמת וצריך לתת צדקה ונכסיו משועבדים ואם לא מת שוב אינם יורשים כלל עדיין וגם לחלוקו של הט"ז קשה כאן ועיין בחיבורי יד שאול מ"ש שם ולכל החילוקים יש להקשות כאן וצ"ל דלענין ממון אין ע"א נאמן ואין כאן שום ספק שמת ואמרינן דלא מת ומוקמינן ליה בחזקת חי וחזקת ממון עם חזקת חי בודאי אין ע"א נאמן כלל. ובזה יש ליישב מה דהביא הש"ס שם הפלוגתא דדבר אחר ולכאורה שם לא הובא הברייתא לדינא בפ"ע רק להקשות לשמואל ואחר כך מייתי הש"ס עוד ת"ש אחרים ואם כן מדוע הביא הך פלוגתא באמצע ולפמ"ש אתי שפיר דאחר שמוקי דשמעה בע"א ס"ד אמינא דצדקה ודאי יהבינן שהרי הוה ספק צדקה להחמיר וע"ז קמ"ל דאפ"ה לא יהבינן ודוק היטב ועיין מחנה אפרים הלכות מלוה ולוה וריבית סי' א'. והנה בהא דאמרו כששמעו בו שמת כ"ע לא פליגי הקשו על הרמב"ם דס"ל דאלמנה שתבעה מזונות משביעין אותה והיא היפך הסוגיא דבששמעו בו שמת לכ"ע משביעין אותה בסוף ולא בתחלה וכ"כ בזה בכמה תשובות. וכעת נראה דבר חדש דהנה באמת גוף סברת רבינו תמוה דלמה נצרכה שבועה והלא תשבע בסוף כשתבא לגבות כתובה ולא שייך חשש התפסת צררי נראה לפענ"ד דבר נכון דבאמת בלא"ה כל אלמנה שנשבעת היא תימה דהא תו"ז הוא וכתבו התוס' בגיטין דף ל"ד דמפני שהיא תנאי ב"ד חשו ביותר להתפסת צררי אך לפענ"ד אין צורך לכל זה דהרי אנן קי"ל כאבא שאול דאפילו פטרה בפירוש ל"מ לגבי יורשים שחכמי' תקנו שלא תטול רק בשבועה ולפ"ז אף להפוסקים דמועיל פטור בפירוש אבל כל שלא פטרה בפירוש שוב הוה בכלל דברי אבא שאול דהבא לפרע מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה ואף דבכל תו"ז גובין אף מיתומים בלא שבועה היינו דוקא במקום שמשכחת לה שיהיה לגבי היתומים כבר הגיע הזמן אבל כאן בכתובה לעולם היא בתוך זמנו לגבי היתומים וא"כ מעקרא לעולם השבועה בכה"ג נתקנה. ויתכן יותר דכבר נודע מ"ש הרמב"ן דתקנה שהיא לכל העולם מתקנין אף שהוא מיעוט דבכל העולם יש מיעוט ולפ"ז בשלמא בכל חוב דאינו תקנה בשביל כל העולם א"כ אף שאירע באיזה פרט שמת ת"ז מכל מקום נפרעין מהן משום דחזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ואף שעכ"פ יש מיעוט שפורעין בתו"ז מכל מקום אותו איש שאנו דנין עליו הוא מהרוב אבל כתובה דכל כתובה לגבי יתומים הוא תו"ז א"כ שוב שייך התקנה דהא מיעוט יש שמתפיסין צררי לנשותיהן וז"ב כשמש ולפ"ז שפיר גם למזונות משביעין כיון דאתה חושש למיעוט אף שעפ"י הרוב אין מתפיסין צררי אם כן לא שייך לומר שתשבע בסוף ולא שייך חשש צררי דהא באמת בלא"ה לא שייך צררי דהא הוה תו"ז ורק דחיישינן למיעוטא א"כ שוב שייך לחוש שמא לא תבא לידי גבוי כתובה ותמות ולא תשבע ובפרט כל שאתה חש שמא אתפסי' בודאי תשמט עצמה מלשבע וא"כ שוב חז"ל משום תיקון כל העולם תקנו שתשבע אף שעפ"י הרוב ליכא חשש התפסת צררי כלל וז"ב. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה דוקא באלמנה אבל כאן בששמעו בו שמת ולפי המסקנא היינו בע"א וי"ל דהרמב"ם מפרש גם הס"ד היינו בע"א ולא חש לקושית התוס' ד"ה ששמעו ע"ש ואם כן לא הוה עדן בכלל התקנה דאין נפרעין מנכסי יתומים דהיתומים א"י לירד לנכסים בע"א ואם כן שוב בודאי לא חיישינן לצררי וסמכינן על מה דתשבע לבסוף דעדן לא חל בזה תקנת חכמים ודוקא בבאה לגבות מנכסי יתומים בודאי ודוק. ובזה מיושב היטב קושית הרמב"ן מהא דאמרו בגיטין דף ל"ד מזוני נמי לית לך דאמר שמואל התובעת כתובתה אין לה מזונות ואמאי לא קאמר משום דצריכה שבועה וביומי דרב קל נדרא ולפמ"ש אתי שפיר דהרי באמת כל טעמו של הרמב"ם הוא משום דאבא שאול דכל הבאה לפרע מנכסי יתומים לא תפרע אלא בשבועה והיינו אף שאין שום חשש עפ"י הרוב מכל מקום תקנת חז"ל היה על המיעוט ולפ"ז הרי נודע מ"ש באהע"ז סי' צ"ח בסופו דאם א"י לשבע גובית שלא בשבועה דגם אבא שאול לא אחמור בכה"ג ולפי זה כל שא"י לשבע שוב בודאי היתה נוטלת שלא בשבועה ודוק היטב.
704
705והנה לפענ"ד יש לומר דסברת החולקים על הרמב"ם הוא ג"כ מטעם זה דבאמת הוא בת"ז ומהראוי שלא תשבע רק דחכמים תקנו שהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואם כן עכ"פ להרבות בשבועות ל"צ ודי לנו שתשבע כשתבא לגבות כתובתה ודי לנו בזה שתתקיים תקנת חז"ל ולמה תשבע מקודם הא באמת היא תו"ז. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז והב"ש סי' צ"ג על הרמב"ן דמקשה על הרמב"ם מגיטין ל"ד הנ"ל ואמאי לא הקשה לנפשיה דהא כל הטעם דא"צ לשבע על המזונות הוא משום דתשבע לבסוף וכאן שלא תשבע לבסוף שביומא דרב קיל נדרא ואם כן שוב למה לא תשבע בתחלה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא תו"ז רק משום דאבא שאול שהבא לפרע מנכסי יתומים לא תגבה אלא בשבועה ואם כן כל שהיא א"י לשבע שוב לא אחמור א"ש ואם כן אף שלא אפשר לעקור תקנת חז"ל מכל מקום דוקא בכתובה שתקנו חז"ל אבל לענין מזונות שלא היתה בכלל תקנת חז"ל שוב אוקמא אדינא דבתו"ז לא חיישינן לצררי ודוק היטב כי נכון הוא.
705
706והנה בדף ק"ט אמר הלכה כחנן וכיוצא בו ופירש רש"י כיוצא בו היינו ריב"ז דאמר יפה אמר חנן ועיין בשיטה מקובצת שהביא במשנה דף כ"ה דברי הריטב"א שכתב דכוונת רש"י ליישב קושית התוס' דלמה אמר כיוצא בו גבי חנן וע"ז כתב משום דריב"ז הוא מכריע כמותו לפיכך הלכה כמותו ופירש בשיטה דאף דר' דוסא בן הרכינס אמר כדבריהם זה לא מקרי מכריע דאפשר דלא שמע ממחלוקתם רק שאמר מדעתא דנפשיה והוה מכלל הכהנים הגדולים משא"כ ריב"ז דהוה מכריע וזה דחוק מאד דהרי במשנה אמרו א"ר דוסא בן הרכינס כדבריהם אך לפענ"ד נראה עפמ"ש במורה בטעם דכלו חייב זכאי משום דשכל אנושי עלול לטעות ולכך בשכלם אומרים חייב יוכל להיות שטעו אבל כשבאו לוויכוח אז השכל מתחדד ורואין את מי האמת ע"ש. ובזה אמרתי טעם למ"ש הרשב"א דרוב הבא מכלל כלו בעינן וכמבואר בחו"מ סי' י"ג וסי' ח"י והיינו משום דהא דאמרה תורה אחרי רבים להטות הוא ברוב של דיינים שנתווכחו אבל אם לא היו בהוויכוח א"כ יוכל להיות שכלם טעו ולפ"ז ר' דוסא לא שמע כלל טעמו של אדמון רק ששמע סברת כהנים גדולים ואמר כדבריהם ואם כן זה לא נקרא מכריע דלא שמע סברת אדמון אבל ריב"ז אמר יפה אמר חנן לא תשבע אלא בסוף והיינו שהוא כבר שמע סברת חנן וסברת כהנים גדולים והכריע דיפה אמר חנן וזה מקרי הכרעה גמורה ודוק היטב:
706
707והנה בהא דאמרו כששמעה בו שמת בע"א לכאורה קשה דלמה לי' לאוקמא בע"א ולמה לא אוקמא במשאל"ס דמבואר באהע"ז סי' י"ז סל"ה דגובה כתובתה אף שאסורה להנשא ובניו ובנותיו אין יורדין לנחלה דבממון ל"מ משאל"ס. מיהו זה אינו דבמים שאל"ס הבנים יורדים לנחלה וכמ"ש הרמב"ם והראב"ד פ"ו מנחלות ה"ג ואדרבא הראב"ד סבירא ליה להיפך דהיא אינה גובית הכתובה דלא קרינן לכשתנשאי לאחר תטלי מ"ש ליכי וכ"כ הה"מ בשיטת הרמב"ם ואף דעכ"פ ניזונית מנכסיו כמ"ש הה"מ אבל זה ודאי דיורדין לנחלה ומזה ראיה ברורה להרמב"ם והראב"ד הנ"ל דאם נימא דלענין נחלה חיישינן וא"כ לענין מזונות האשה בודאי לא מחמרינן דהרי אם נשאת לא תצא ואם כן אין חשש כ"כ לענין מזוני דהא ב"כ וב"כ מגיע לה מזוני רק דחיישינן לצררי ועכ"פ בכה"ג ודאי מגיע לה מזוני ואם כן קשה לוקי בכה"ג וע"כ דיורדין לנחלה על פי העדות הלז ובע"א ל"מ לאוקמא דאינו נאמן במים שאל"ס וכמ"ש הח"מ והב"ש דהא בע"א ל"צ למים שאל"ס וכדמוקי בש"ס. אך נתיישבתי בדבר דאי אפשר לאוקי כאן במשאל"ס דהא כל הטעם דאמרו בששמעו בו שמת בודאי גובה בלי שבועה הוא משום דתשבע בסוף ולפ"ז כל שנטבע במים שאל"ס יוכל להיות שלא תבא לידי גיבוי כתובה דהא במים שאל"ס לא תוכל לבא לידי בירור והכתובה אינה גובית ניהו דניזונית מכל מקום עכ"פ שבועה בעי דהא לא תשבע בסוף בבירור שמא לא תגבה כלל כתובה וז"ב ודוק: עוד נראה לי בישוב דברי הרמב"ם הנ"ל דהנה הטעם דמצריך שבועה למזונות הוא משום דצריכה להוציא מזונות מהיתומים ולמכור הקרקעות א"כ לא תוכל להוציא מספק ואף דאמרינן נכסי בחזקת אלמנה קיימי כדאמרו בכתובות דף צ"ו היינו מטעם שכתבו התוס' שם דכתובה מיד שנפרעה נסתלקה משא"כ מזונות דאית לה מזונות כ"ז שלא תתבע הכתובה ולפ"ז עכ"פ לענין השבועה דחיישינן שמא התפיסה צררי ואין מגיע לה מזונות שוב הוה הנכסים בחזקת היתומים דדוקא באם הספק אם נתנו לה המזונות אבל חיובן של מזונות אין ספק שייך לומר נכסים בחזקת אלמנה קיימי אבל כאן הוה ספק בגוף החיוב אם כן פשיטא דהנכסים בחזקת היורשים ובפרט לשיטת הראב"ד דחיוב מזונות הוה חיוב דבר יום ביומו ואם כן בודאי נכסי בחזקת יתמי קיימי ולפי זה בששמעו בו שמת בע"א כמו דהוא לפי המסקנא א"כ היורשים אינם יורשי' עוד הנכסים וא"כ שוב יותר בחזקת אלמנה קיימי דמזונות מגיע לה בחיים ואחר מיתה וספק צררי אינה מוציא מיד היורשים דהם גופם עדן ספק וז"ב כשמש ועיין בישועת יעקב סי' צ"ג שכתב ג"כ סברא זו דכל דהספק בגוף החיוב לא שייך נכסי בחזקת אלמנה קיימי וכמ"ש בראשית ההשקפה ודוק. והנה התוס' בכתובות דף פ"ט ע"ב ד"ה יכול הקשו בהא דקתני האשה שהלך בעלה והיא למדה"י ובאה ואמרה גרשני בעלי מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה ולמה לא ניחוש שמא יטעון הבעל שלא גרשה ואז הוה טענו חטין והודה לו בשעורין דפטור. ואמרתי בזה בלימוד הישיבה בשנת תרט"ו אור ליום ג' שמות דבאמת צריך להבין גוף חידוש התוס' דלכך יש לו מיגו דלא גרשתיך ואף דהוא חייב ש"כ מ"מ יהי' טענו חטין והודה לו בשעורין ואמאי הרי לא גרע ממעוכבת בשבילו להנשא דחייב לה מזונות וה"ה כאן כל שהוא מכחישה וטען לא גרשתיך הרי לא תוכל להנשא וחייב במזונותיה וכבר הקשה כן דו"ז בישוע"י סי' צ"ג ס"ק א'. אך באמת ל"ק דאם נימא דאינו נאמן לטעון גרשתיך במיגו משום דיהיה חייב לה מזונות כיון דמעוכבת בשבילו להנשא ואם כן כיון שאין לו מיגו הרי נאמנת במה שטענה גרשתני ושוב אינה מעכבת בשבילו להנשא ושוב היה יכול לטעון לא גרשתיך ולא יתחייב מזונות ואף דמעוכבת בשבילו להנשא שהרי הוא טען לא גרשתיך ז"א דאם יתחייב לה מזונות שוב לא יטעון לא גרשתיך ולא תהיה מעוכבת בשבילו להנשא אך זה אינו דאם יטעון לא גרשתיך אז תהיה מעוכבת בשבילו להנשא ויצטרך ליתן לה מזונות. אמנם נראה דהרי התוס' הקשו בד"ה מגו דהא האשה שאמרה גרשתני נאמנת משום חזקה דאין האשה מעיזה וכתבו כיון דתובעת כתובתה אף להנשא אינה נאמנת ע"ש ובמהרי"ק שורש ע"ב האריך דהתוס' פרק האשה שלום דף קט"ז ס"ל דנאמנת להנשא ולא לענין כתובה וא"י מי דחקו לזה דהא כאן מבואר כוונתם דאף להנשא אינה נאמנת. ובאמת לפענ"ד כפי מ"ש בכתובות הוא מחוור דלענין חימוד ממון אמרינן מיגו דהעזה וכל שתובעת כתובתה שייך לומר דתוכל להעיז דהרי בממון אמרינן מיגו דהעזה וגם לפמ"ש הרא"ש סוף נדרים דהא חזקה דרבא אינו רק משום שאינה רוצית לקלקל עצמה כל ימיה אבל כשתובעת כתובתה שוב לא תקלקל עצמה ואמרינן שאינה רוצית להנשא כלל רק משום חימוד כתובה מעיזה ודברי דו"ז הגאון בישוע"י שם שכתב דהתוס' בכתובות שם ס"ל דלהנשא נאמנת במחכ"ת לא כן אבי דהתוס' לא כתבו כן ודברי המהרי"ק הן על התוס' דיבמות קט"ז הנ"ל אבל כאן ס"ל להתוס' דלא תהי' נאמנת כלל. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה לא נקרא מעוכבת בשבילו להנשא דהא אם היא לא באת לומר מכתובה כלל כ"א גרשתני אז היתה נאמנת אף שהוא טען לא גרשתיך מכח חזקה דרבא א"כ מה שהוסיפה לטעון תנו לי כתובה בזה מגרע גרע ואם כן שוב אינו חייב לא ליתן כתובה ולא מזונות דהוא יכול לטעון אתה מחלת על מזונות או הודית דמה לך לטעון על כתובה ואינך מעוכבת בשבילי דאדרבא אם היית אומר שגרשתיך לא היתה נאמנת דבעלה מסייע לה אבל כשטען לא גרשתיך היתה נאמנת ורק ע"י שטוענת כתובה א"כ אתה גרמת לך ולא אני וז"ב. ולפ"ז מיושב היטב קושית התוס' דשם דטענה גרשני בעלי ולא הזכירה כלל הכתובה שוב לא שייך לומר דשמא בעלה יטעון לא גרשתיך דממ"נ אם נאמין לה שגרשה שוב מגיע לה כתובה ושפיר מתפרנסת והולכת עד כדי כתובתה דהא כל שטען לא גרשתיך בודאי לא נתן לה הכתובה וכל האומר לא לויתי וכו' ואם נימא דיהיה נאמן שוב הוה מעוכבת בשבילו להנשא וא"כ מגיע לה מזונות ודוק היטב כי הוא חריף:
707
708עוד נראה לי דהנה טענו חטים והודה לו בשעורים דפטור הוא מטעם דהוה כתרתי הודאות דסתרי אהדדי וכמ"ש הרמב"ן הובא בקצה"ח סי' פ"ח ס"ק ט' ע"ש ולפ"ז הרי קי"ל דלענין מזונות נכסים בחזקת אלמנה קיימי כמ"ש התוס' בכתובות דף צ"ו ע"ב ולפ"ז הרי טעמא דשני הודאות דסתרי אהדדי דפטור משום דהמע"ה וכמ"ש הרשב"א בגיטין דף מ"ם ולפ"ז בשלמא כשהבעל לפנינו וטוען לא גרשתיך דנגד הבעל אין האשה מוחזקת א"כ שפיר הוה תרתי הודאות דסתרי ופטור הבעל אבל שם שאין הבעל לפנינו וא"כ האשה מוחזקת במזוני כמ"ש התוס' שם דמוכרת למזונות שלא בב"ד וא"כ כל שאינו בפנינו האשה מוחזקת בנכסים לענין מזונות וא"כ הודאתו שהודה במזונות שחייב לה הוא אלים יותר והוה כתפסה דמהמנא וא"כ הודאתו למזונות אלים יותר ושפיר חייב במזונות אף דהוה כטענו חטין והודה בשעורין. והנה בגוף דברי התוס' שכתבו דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים לפמ"ש הטור סי' ס' דגם למחול א"י בדבר שא"ק א"כ מזונות דהוה דבר שא"ק א"כ לשיטת הפוסקים דמטעם מחילה אתינן עלה כאן לא שייך מחילה דהוה דבר שא"ק. ומיהו התוס' לא ס"ל כהרמב"ם בדבר שא"ק וא"ש. אמנם לפמ"ש הרמ"ה בטעם הדבר דפטור משעורים לפי שלא אמר אתם עדים וגם לא הודה בפני ב"ד יכול לומר משטה הייתי בך א"כ כאן שבפני ב"ד לא שייך זאת. הן אמת שהש"ך סי' פ"ח ס"ק י"ד תמה בזה על הסמ"ע דהא במודה לפני ב"ד מיירי כל הסוגיא. אך נראה כוונת הרמ"ה דהנה בח"מ סימן קמ"ו סכ"ד מבואר דאם אמר חוץ לב"ד של אבותי ולא של אבותיך דעת הרמב"ם דיכול לומר בפני ב"ד של אבותי שקנו מאבותיך והרר"י חולק מטעם דזה נתכוין לזכות א"ע ונתחייב מתוך טענתו ובכה"ג אפילו חוץ לב"ד לא יכול לטעון משטה ע"ש ולפ"ז צ"ב דאף חוץ לב"ד אמאי יוכל לטעון משטה דהא זה נתכוין לזכות. אך צ"ל דש"ה דא"א לזכות רק ע"י טענתו אבל כאן הי' יכול לכפור בשעורין ג"כ ולא שייך לומר שנתכוין לזכות ומתוך טענתו נתחייב וא"כ שפיר יוכל לטעון משטה הייתי בך ויש לי להאריך בזה בסוגיא שם ואכ"מ ולפ"ז גם כאן בשלמא כשזה בפנינו והיא טוענת שנתגרשה וזה טען לא גרשתיך שפיר הוה טענו בחטים והידה לו בשעורין דהי' יכול לפטור עצמו ולטעון גרשתיך ופרעתי לך הכתובה אבל כל שאינו כאן לא שייך לומר דאם היה כאן היה יכול לטעון לא גרשתיך ופטור משום טענו בחטים והודה לו בשעורים דזה אינו דכל הטעם דפטור משום דלא הוה הודאה גמורה דאף דנתחייב מתוך טענתו דנתכוין לזכות זה אינו דהיה יכול לפטור עצמו מכלם וא"כ כל הפטור שהיה יכול לטעון גרשתיך ופרעתי כלו וא"כ איך שייך לחוש שמא יטעון לא גרשתיך והא בלא גרשתיך שוב נתחייב מתוך טענתו וע"כ משום דהיה יכול לפטור עצמו בטענת גרשתיך וא"כ עכ"פ מתפרנסת עד כדי כתובתה דהא יש לה הכתובה ודוק היטב ומכ"ש אם נימא דזה גופא טעמא של הרמ"ה דאדרבא כיון דלא הוה הודאה גמורה רק שנתחייב מתוך טענתו שנתכוין לזכות ל"ח הודאה ויכול לטעון משטה אף שהודה בב"ד א"כ שוב היכא דליכא בפנינו למה ניחוש שיטעון לא גרשתיך ויפטור בטענת משטה וא"כ שוב היא נאמנת יותר ודוק היטב כי היא עצה עמוקה. ויש להמתיק דעכ"פ תרתי הודאות דסתרי לא שייך בזה דהוא מודה עכ"פ שיש לה מזונות ונתחייב מתוך טענתו וא"ל דלא הוה הודאה דנתכוין לזכות דזה אינו דהרי היה יכול לטעון דגרשה ופרע לה וא"כ שפיר הוה הודאתו הודאה אבל היא אם רצתה הכתובה היתה מוכרחת לטעון שגרשה דאל"כ לא מגיע לה הכתובה וא"א לה לטעון שתי הטענות וא"כ באמת נתכוונה לזכות בכתובה וע"כ הוכרחה להודות שנפטר ממזונות ולכך ל"ח הודאה גמורה משא"כ הוא ובשלמא כל טענו חטים והודה בשעורים שתי הודאות לא הוה רק מכח שבאין לזכות שזה היה יכול לתבוע שתיהן וזה יכול לפטור משתיהן וכן כאן כשהוא לפנינו וטוען גרשתיך ופרעתי והיא טוענת לא פרעת הכתובה א"כ שפיר יש לו מיגו וחשוב טענו חטים והודה לו בשעורים דא"ל דהודאתו במזונות חשוב יותר דז"א דהרי לא היה יכול לכפור ולטעון גרשתיך ופרעתיך דהרי בזה היא נאמנת והרי אתה הוצרכת לפטרו בטענת במגו וא"כ ל"ח הודאתו הודאה אבל כל שאינו לפנינו ואתה רוצה לפטור משום דהיה יכול לטעון שוב אינו טענה גמורה דבאמת הודאתו חשוב יותר הודאה וא"כ עכ"פ כשאינו לפנינו שוב אינו טענה גמורה לפטרו עי"ז ודו"ק היטב כי הוא עמוק עמוק:
708
709בענין עשה דוחה לעשה.
709
710בהיותי בק' בערזאן שנת תד"ר שאלני אברך אחד ושמו מוה' משה ליבטאניס בהא דאקשו הש"ס במנחות דף פ"ד ורמינהו לאכלה ולא לשריפה אינו רק לאו הבא מכלל עשה א"כ מהראוי שעומר דהוה עשה דקום ועשה שידחה לעשה הבא מכלל לאו. והנה בפשיטות ל"ק כאשר השיב כבוד אבי מורי הגאון נ"י ונזרקה מפי שנינו דהרי הש"ס מקשה התורה אמרה לדורותיכם וכו' ליתי מדאשתקד וכו' וא"כ כיון שאפשר להביא מאשתקד להס"ד א"כ עכ"פ ל"ש דליתי עשה ולדחי דהא אפשר בשל אשתקד ולא גרע מאילו הי' ל"ת ממש ואפ"ה כל דאפשר לקיים שתיהם אין העשה דוחה ומכ"ש לשיטת הב"י באו"ח סי' י"א דכל דישנו בעולם להתקיים באופן אחר אין העשה דוחה ומכ"ש כאן וז"ב. אך באמת להמעיין בסוגיא יש לפקפק דבהס"ד דהקושיא לא הוה ידע כלל מזה וא"כ מה פריך מלאכלה ולא לשריפה. אך נראה לפענ"ד לחלק דע"כ לא אמרו דאם העשה הוא מכלל לאו דהעשה דוחה רק בעשה דמצרי ואדומי דכיון דהתורה לא ביארה בהדיא האיסור דמצרי ואדומי בדור ראשון ושני רק בשלישי ביאר ההיתר בפירוש ומזה נשמע דדור שני וראשון אסור א"כ קליש העשה דהרי לא ביאר האיסור בפירוש אבל כאן דהתורה אמרה דפירות שביעית לאכלה א"כ חזינן שהקפידה התורה שיאכל הפירות שביעית וא"כ כל ששורפה הרי לא נתקיים מצות התורה וא"כ מה בכך דהוה לאו הבא מכלל עשה דהוא עשה מ"מ עכ"פ מבטל מצות עשה של התורה בזה שאינו אוכל והתורה אמרה לאכלה וז"ב. ולכאורה רציתי להביא ראיה לזה מהא דאמרו במנחות דף ס"ח לא אם אמרת קודם לעומר שכן לא הותר מכללה אצלה ביו"ט והקשו בתוס' נימא דאסור משום משקה ישראל מן המותר לישראל ולפמ"ש יש ליישב דמשקה ישראל אינו רק לאו הבא מכלל עשה והעשה דעומר היה דוחה זאת ולכך אמר שכן לא הותר מכללה אצלה ביו"ט וא"כ ממילא הקפידה התורה שלא יאכל והיאך יהא מנחות דזה גופא מורה ממשקה ישראל שיהיה מותר להדיוט ודו"ק וא"ל דכיון דהתורה אמרה ממשקה ישראל א"כ פרטה המצוה דוקא מדבר המותר להדיוט א"כ כל שאינו מדבר המותר להדיוט לאו מצוה היא כלל ולא שייך העשה כלל דז"א דעיקר המצוה היא שיביא המנחה ובעצמותה מנחה היא רק דארי' דאיסורא רביע עלה וא"כ כל שאינו רק לאו הבא מכלל עשה היה המצוה דוחה ורק כיון שלא הותר להדיוט זה גופא הקפדת התורה וא"כ לכך דייק לפי שלא הותר להדיוט וא"כ ל"ש בזה דהעשה ידחה אותה וז"ב ועיין רמב"ם פ"ו מאיסורי המזבח הי"ז שכתב דלכך לא יביא מערלה וכה"כ דהו"ל מהב"ע הרי דמקרי מהב"ע ועכ"פ המצוה נתקיים בזה ואם איתא אין כאן מצוה כלל וע"כ דגוף המצוה בעצמותה הוה מצוה וכמ"ש והא דלא דחה משום דאינו מקרי עשה קלישא כל שעיקר הקפדת התורה שלא יותר להדיוט הו"ל עשה גמור. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' במנחות דף ה' ע"ב ד"ה שמן שהקשו דאם לא בא להתיר לאו של שביעית אקרי כאן ממשקה ישראל. ולפמ"ש אתי שפיר דכאן שפיר יוכל לומר דהעשה דוחה ללאו הבא מכלל עשה ולא שייך כאן לומר דהתורה הקפידה שלא יביא מדבר האסור להדיוט דהא מצות עומר בשביעית ע"כ היה בזה שאסור להדיוט ולגבוה הותר אף שנאסר להדיוט וכדאמרו שם בהדיא וא"כ לא שייך כאן ממשקה ישראל והא דקאמר לאכלה ולא לשריפה אף דמצות התורה בכך זה אינו דלהס"ד דלא ידענו מלדורותיכם ושא"א בע"א א"כ לא שייך לומר דהתורה לא הקפידה בכך לענין המצוה וזה באמת מה דאמרו שם התורה אמרה לדורותיכם ואת אמרת תבטל וז"ב ודו"ק.
710
711אמנם אי קשיא הא קשיא לי דאמאי לא אמרו שם דבשביעית מתיר לאו שבתורה דהיינו לאו של לאכלה ולא לשריפה שכל הטעם שמותר הוא משום דהתורה אמרה לדורותיכם וכדאמרו בדף פ"ד וצ"ע. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי שבשו"ת שאגת ארי' סי' ל"ג רצה לחלק דעשה שיש בה קום ועשה דוחה לעשה דאינו רק בשוא"ת והנה גם לחילוקו קשה דשם בלאכלה ולא לשריפה ג"כ הוה הך דלא לשריפה עשה שבשב וא"ת. ולפמ"ש א"ש דעיקר הכוונה היא מה שהקפידה תורה אם הקפידא היה על עשה לעשות א"כ זה שהוא רק בשב וא"ת לא אלים כ"כ כמו זו ויש ליישב בזה הרבה קושיות של השאג"א ואכ"מ ועיין בפ"י בכתובות דף מ"ד ובק"א שם ודו"ק.
711
712ויש להמתיק הדבר ע"פ מה שראיתי בספר נדפס מחדש מהגאון מוהר"ץ ז"ל אבד"ק בנהייט בגיטין דף כ"ח ע"ב שכתב דהא דאין עשה דוחה עשה הוא עפ"י סברת הרמב"ן בפרשת יתרו דלכך העשה דוחה ל"ת משום דאי נימא דלא לדחי א"כ לא יקיים המצוה רק שלא עשה עבירה וד' חפץ למען צדקו לזכות אותנו בקיום מצותיו ולכך העשה דוחה לל"ת אף דל"ת חמור מעשה ולפ"ז לכך אין עשה דוחה עשה דמה אולמא האי עשה מהאי עשה הא ב"כ וב"כ יקויים מצות עשה שהרי גם כעת מקיים מצות ד' בקום ועשה ע"כ דפח"ח ולפ"ז דברי הרשב"א מבוארים דבעשה דשוא"ת שוב העשה דקום ועשה דוחה דהתורה רצתה לזכות את ישראל שיקיימו מ"ע בפועל ולפ"ז נכון היטב החילוק בין שב וא"ת של מצרי ואדומי ששם עיקר הענין לדור שלישי שיהיה מותר וממילא שני דורות הראשונים אסורים וא"כ שפיר העשה בקום ועשה דוחה אבל שם במה שיקיים העשה דעומר עי"ז מבטל מ"ע בפועל שהתורה רצתה שיקיים לאכלה ולא לשריפה וא"כ מה נ"מ שיקיים מצוה זאת ועי"ז בטל מצוה אחרת שצוונו השם לעשות וז"ב מאד:
712
713ובזה מיושב היטב מה דק"ל לפמ"ש הריב"א דהא דאין עשה דוחה ל"ת ועשה אם עבר ודחה אינו לוקה דל"ת כבר נדחה ולא נשאר רק עשה ולפ"ז למה ביו"ט אין עשה דוחה ל"ת ועשה הא כל עיקרו הוא רק משום העשה דמה"ט אינו לוקה כשעבר והרי העשה דיו"ט הוא שבות דשבתון וזה בשב וא"ת וא"כ הרי עשה דקום ועשה דוחה עשה דשב וא"ת ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהתורה צותה שישבות הגוף ממלאכה ביו"ט א"כ בעברו ע"ז הרי לא מקיים מצות הבורא בפועל שצוונו לשבות ומה נ"מ אם מצות הבורא היה שישבות או שיעשה איזה דבר סוף סוף מבטל מצות הבורא ובכה"ג אין עשה דוחה עשה ול"ת וז"ב. איברא דלפ"ז הדר יקשה קושית חתן הגאון בעל נוב"י דא"כ אמאי אם עבר ודחה אינו לוקה הא לא קיים העשה דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ומ"ש הנוב"י בסוף ספרו נוב"י מהד"ק ליישב דאם עבר ודחה אמרינן להיפך מה אולמא האי עשה מהאי עשה ושוב לא הוה עבירה כלל לפמ"ש אין מקום לזה כיון דעיקר מה דעשה דוחה ל"ת הוא לקיים מצות הבורא וא"כ כל שאינו דוחה עשה מפני עשה שוב עשה עבירה ובטל מצות הבורא וא"כ הו"ל מצוה הבאה בעבירה אך לפענ"ד נראה דאפ"ה לא מצינו מלקות באם עבר עבירה לכוונת מצוה רק שהיא מצוה הבאה בעבירה ומידי דהוה אם טעה ולא עשה מצוה דעכ"פ אינו לוקה דבשלמא כשהל"ת חמור ואין התחלה לעשה כלל שפיר לקי אבל כאן אטו בשביל שיש עשה כנגדו זה לא נקרא עשה וא"כ בכה"ג לא לקי דזה לא עבר על מימרא דרחמנא בכדי לעבור על מצות ד' רק לשם מצות עשה וז"ב לפענ"ד. ובזה מיושב גם מה שהקשה בשו"ת שאגת ארי' סי' ל"ג בהא דאמרו בפסחים דף נ"ט מה אולמא האי עשה ומה קושיא הא עשה דהשלמה הוא בשב וא"ת ועשה דוחה ולפמ"ש א"ש דשם הוא מבטל מצוה בפועל שהתורה צותה שלא יקריב שום קרבן אחר התמיד וזה הולך ועובר מצות ד' ומקריב קרבן וקב"ה לא יקח שוחד מצוה זו בשביל מצוה אחרת משא"כ בהך דרשב"א דהוא עשה קלישא דהתורה עיקרה באה להתיר שיקח דור שלישי רק שממילא אסרה תורה דור ראשון ושני ובכה"ג שאין רצונו לקחתה רק לקיים מצות עשה בכה"ג אפשר דקיל ולא מקרי מבטל מצות ד' בפועל שהתורה לא צותה ע"ז בפועל רק דמכללא נשמע כנלפענ"ד ברור. אך אכתי קשה כיון דעכ"פ התורה הזהירה ע"ז שוב הו"ל מצוה הב"ע וא"כ לא קיים מצות עשה דהו"ל מהב"ע ומ"ש למעלה דאינו לוקה בשביל זה לא שייך בזה דעכ"פ המצוה לא קיים. אך נראה דהרשב"א כתב זאת בהך דאמרו כתובות דף מ"ם וניתי עשה ונדחי ל"ת וכתב הרשב"א דגם בח"ע קשה דבכה"ג עשה דולו תהיה לאשה דחי העשה ושם שפיר דחה ולא שייך לומר דהו"ל מצוה הב"ע דעכ"פ היא נקנית לו לאשה דוכלן שעשו קנו וא"כ עכ"פ מתקיים מצות התורה שתהיה לו לאשה אף שעבר עבירה ובכה"ג שפיר דחה העשה לל"ת. ובזה מיושב גם מ"ש הרמב"ם בח"ע דאם עבר ובעל קנו והקשו כלם הא אין עשה דוחה עשה וכתב השג"א שם מדעתא דנפשיה משום דחייבי עשה בפועל דוחה העשה בשב וא"ת ולפמ"ש יקשה דהא מ"מ הוה מצוה הבאה בעבירה. ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ קנה האשה והוא באמת עבר עבירה אבל מה לה בזה הוא קנה אותה בביאתו ונעשית אשתו ולכתחלה באמת אין ראוי שיעשה זאת וז"ב לפענ"ד:
713
714ובזה נראה לפענ"ד הא דאמר הש"ס ביבמות דף כ' דהדר אמר רבא כיון דאפשר בחליצה דמקיים עשה ול"ת והיינו אף דחליצה במקום יבום לאו כלום הוא מכל מקום כיון דכל עיקר מה שדוחה העשה לל"ת הוא כמ"ש הרמב"ן דמצות עשה בפועל מצוה יותר בכדי שיקיים המצוה ולפ"ז יש לומר כיון דעכ"פ מצות ד' יוכל להתקיים ע"י חליצה ניהו דיבום מצוה יותר מכל מקום לענין זה לא מצינו שידחה דשוב הו"ל מצוה הב"ע והחליצה היא מצוה בלא עבירה ופשיטא דמוטב שיקיים המצוה בלי סרך עבירה וע"ז מקשה והתניא אם בעלו קנו והיינו דכאן לא אכפת לן מצד מצוה הב"ע דעכ"פ הקנין הוא בטוב וכמ"ש וא"כ שוב חליצה במקום יבום לאו כלום היא ולא שייך לומר דמוטב שיעשה מצוה בלי עבירה ממצוה הב"ע כיון דלענין גוף הקנין לא אכפת לן שוב מצות יבום עדיף. ובזה מיושב היטב מה דהקשו בתוס' דהא רבא גופא פריך לעיל מהא דאם בעלו לא קנו. ולפמ"ש א"ש דשם דס"ד דח"ל לחליצה רמי' ולא ליבום שפיר מקשה דא"כ אם בעלו אמאי קנו דהא מה"ת אינו מצוה כלל ביבום אבל כאן לא קשה ליה לרבא דסבר דאף דאם בעל קני לכתחלה מוטב יותר שיהי' ע"י חליצה ולא יעבור על הלאו וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מה דקאמר הש"ס גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה דקשה הכי בשביל זה יבטלו המצוה הי' להם לתקן שיגרשנה תיכף ולפמ"ש יש לומר דכל עיקר מה דדוחה המצוה הוא משום דהקב"ה חפץ למען צדקו שיקיים המצוה וא"כ כיון שיש חשש שעי"ז יבא לידי מכשול ויעבור על מצות התורה בביאה שניה ושוב בכה"ג לא שייך דהעשה ידחה הל"ת דבאמת הל"ת חמור מעשה ועיין בתוס' שם דכתבו דאלמנה מן הנשואין וחייבי עשה נפקא לן מיבמתו דעולה לחליצה וכוונתם דשם ל"ש להגזירה דבלא"ה עשה ול"ת היא או דאין עשה דוחה עשה וא"כ היאך עולה לחליצה ולזה קאמרו מקרא דיבמתו ואף דהש"ס רמי עלה דא"כ אם בעלו אמאי קנו ל"ק דבל"ת גרידא שפיר דחי מה"ת רק בל"ת ועשה הוא דאין דוחה וז"פ והארכתי בזה לפי שראיתי שבשו"ת שאגת ארי' שם שנתקשה בדברי רש"י בסנהדרין דף נ"ג שכתב דאיסור מצוה התורה רבתה מקרא דיבמתו ואח"כ כתב דמה"ת עשה דחה ל"ת רק דגזרו ביאה ראשונה אטו שניה והקשה דמלבד דסותר עצמו אף גם דהש"ס דחי הקרא דיבמתו. ולפמ"ש הדברים כפשטן דלענין איסור מצוה דהוא אלמנה לכ"ג ומן הנשואין יש עשה ול"ת צריך קרא דיבמתו וכמ"ש התוס' ולענין איסור קדושה דהגזירה משום ביאה שניה ולכך הביא רש"י הנך תרתי טעמים וז"פ. ובזה מובן הא דאר"ל כ"מ שאתה מוצא שאפשר לקיים שניהם שאין העשה דוחה את הל"ת משום דבאמת הל"ת חמור רק דהתורה רצתה שיקיים העשה דהקב"ה חפץ שיקיימו המצות אבל כל שאפשר לקיים המצוה בלתי דחיית הל"ת פשיטא דאינו דוחה. ודרך אגב אומר מה שראיתי דבר תימה ברש"י בנזיר דף נ"ז ע"א שפירש כדר"ל דאמר דאפשר לקיים שניהם היינו צמר לצמר ופשתים לפשתים והוא תימה דכה"ג לא מקרי אפשר לקיים שתיהם דעכ"פ בפשתים א"א לקיים וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ם בהדיא וצע"ג דהא ע"ז נאמר גדילים תעשה לך לדחות הל"ת. איברא דלפמ"ש צ"ב הא דמקשה הש"ס בפסחים דף מ"ז אחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכיסוי דם צפור והרי כל הטעם דעשה דוחה ל"ת הוא משום דהתורה חפץ לזכות את ישראל ולכך אם נימא דלא דחי הרי לא יקיים מצות ד' ולכך אמרה תורה דלדחה אף דל"ת חמור ולפ"ז זהו כשיש לפנינו עשה ול"ת אבל כאן דהוא חרש א"כ איך אפשר דאחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכיסוי דם צפור הא באמת הל"ת חמור וכאן לא שייך לומר דהתורה חפץ שיקיים המצוה דהא באמת ליכא לפנינו מצוה רק דאמרינן הואיל ובכה"ג שוב הל"ת חמור ובזה לא יועיל מ"ש הריב"א לתרץ דעכ"פ הל"ת דחי ולא נשאר רק עשה ואין עשה דוחה אבל לא לקי דאכתי יקשה דגם הל"ת גופא אינו מהראוי לדחות וכמ"ש ונראה דמש"ה לא הביאו התוס' דברי ריב"א במקומו והריב"א בעצמו הקשה הקושיות ולא הזכיר תירוצו משום דזה ל"מ ליישב זה וע"כ כמ"ש הרשב"ם דלא מקרי מלאכה הצריכה לגופה או כמ"ש ר"ת דעכ"פ על לאו דכלאים לא יעבור דחזי לכסות. מיהו גם זה לא מיושב כראוי לפמ"ש וגם יש להקשות דהו"ל מצוה הבאה בעבירה וכמו שהקשה בנוב"י על הריב"א וכאן לא שייך התירוץ דעכ"פ הוה טעה בדבר מצוה דכעת אינו מצוה כלל ואין כאן מקום לטעה בדבר מצוה שוב נזכרתי שגם המלמ"ל פ"א משופר הרגיש בדברי הריב"א דהואיל עכ"פ לא שייך בזה דהו"ל הואיל באיסור ומ"ש נכון יותר לפענ"ד ודו"ק היטב:
714
715והנה בש"ס סנהדרין דף ע"א אמרו דכל עיר שיש בו אף מזוזה אחת אינה נעשה עיר הנדחת מ"ט משום דכתיב ואת כל שללה תקבוץ אל תוך רחובה ושרפת באש וכיון דאיכא מזוזה לא אפשר דכתיב לא תעשון כן לד' אלקיכם ותמה בתורת חיים דאמאי לא יבא עשה דושרפת באש ולדחי ל"ת דלא תעשון כן ע"ש. ולפענ"ד נראה לפמ"ש דכל הטעם דעשה דוחה הל"ת אף דל"ת חמור רק דהתורה רצתה לזכות את ישראל לקיים מצות וכמ"ש הרמב"ן. ולפ"ז זהו כשהעשה והל"ת הם ענינים מצות שהם נוגעים כביכול לקדושת שמו יתברך אבל כאן הל"ת היא כביכול למחוק את השם ופוגע בכבוד קדושת שמו יתברך והיאך אפשר שהעשה ידחה הא הל"ת חמור והקב"ה חפץ למען צדקו לזכות את בית ישראל לקיים מצותיו אבל לא לפגוע בכבוד שמו כנלפענ"ד. אמנם אי קשיא הא קשיא דהא מבואר בהדיא דכתבי הקדש יגנזו כדאמרו בסנהדרין דף קי"א ע"ב וכ"כ הרמב"ם פ"ד מעכו"ם הט"ו וא"כ המזוזה הוה טעון גניזה ולמה יפטור מלהיות עיר הנדחת וגם קשה כיון דלעשות שלום בין איש לאשתו אמרה תורה שמי שנכתב בקדושה ימחק על המים מכ"ש להסיר חרון אף ד' מישראל כמו במקום מ"ע דשריפת עיר הנדחת דכ"ז שהרשעים בעולם חרון אף בעולם וכתיב ונתן לך רחמים ורחמך והרבך פשיטא דל"ח לשריפה דמזוזה ועיין בשו"ת רמ"א סי' ק' אות יו"ד כל שאנו עושין לצורך איזה תיקון לא שייך משום מחיקת השם והו"ל כמוחק ע"מ לתקן איזה תיקון ע"ש שפירש כן דברי רבינו האי במרדכי שם וא"כ מכ"ש בזה וע"כ דברי הש"ס סנהדרין דף ע"א הנ"ל צע"ג.
715
716שוב ראיתי שבש"ס אמרו בהדיא בדף קי"ג מתניתין דלא כר"א הרי ת"ל הרגשתי בקושית הש"ס הלז. ובזה עמדתי על לשון רש"י שם שכתב ד"ה דכתיב ואנן בעינן שללה וליכא דהאי שלל שמים הוא והדבר צ"ב דלמה ליה להאריך ות"ל דכתיב לא תעשון כן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שעושה לצורך תיקון אין בכך כלום ורק עיקר הוא דהא הוה שלל שמים ורק דלא נימא דבאמת שלל שמים מותר ויגנזו הכתבי קדש והיתר תשרף ולזה אמר דכתיב תקבוץ כל שללה וגם זה בכלל וזה א"א לשרוף ודו"ק כי מיושבין בזה שני הקושיות אבל הדבר צ"ע עדיין ודו"ק:
716
717והנה בהא דאמרו בזבחים דף צ"ז ע"ב דיקדש להיות כמוה שאם פסולה היא תפסל ופריך הש"ס וניתי עשה ונדחי ל"ת ומשני רבא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וכדאמר רשב"א דאחד עצם שיש בו מוח וכו'.
717
718ולכאורה הדבר יפלא דמה נשתנה ל"ת שבמקדש שלא ידחה מפני העשה ומה עדיפותא משאר ל"ת. ולפמ"ש נראה הדבר נכון דכל הטעם דעשה דוחה ל"ת הוא משום שהקב"ה חפץ לזכות את ישראל שיקיימו מצות עשה.
718
719ולפ"ז זהו בכל מצות עשה שהמצוה מצד עצמה אבל כאן עיקר עשה דמצוה לאכול בשר קדשים וא"כ עיקר המצוה נצמח מחמת שהיא קדשים דבשר חולין לא היה מצוה כלל וכיון דיש ל"ת דהוה קדשים פסולים וא"כ גם הפסול בא מחמת שהיא קדשים ושם היתר מצטרף לאיסור דאינו רק בקדשים כדאמרו בפסחים דף מ"ה דחולין מקדשים לא גמרינן וא"כ גם הפסול הוא בשביל דבקדשים היתר מצטרף לאיסור והו"ל קדשים פסולים א"כ איך שייך לומר דעשה דוחה ל"ת דהא כל הטעם דהקב"ה חפץ שיקיימו המצות והרי עיקר העשה היא רק בשביל דהוה קדשים דבחולין ליכא עשה וקדשים פסולים לא צותה התורה שיאכל וא"כ איך ידחה עשה הל"ת שבמקדש וגם בעצם לא תשברו דהוא בפסח גופא דמצוה לאכול אמרה תורה שלא תשברו בו עצם א"כ בזה לא שייך עשה דוחה ל"ת דבאמת הל"ת חמור בעצמות' מעשה ורק דאם יקיים הל"ת עכ"פ לא יעשה בפועל מצות ד' וכל שגוף הל"ת הוא בשביל דבקדשים החמירה תורה שתפסל לא שייך דהעשה ידחה ל"ת וז"ב כשמש. ובזה י"ל דיש הבדל אם נאמר היתר מצטרף לאיסור או דיקדש אתי לטעם כעיקר דאם נאמר דיקדש אתי לטעם כעיקר וא"כ הא טעם כעיקר הוא בכל איסורים ג"כ וא"כ לא בשביל חומר קדשים הוא ואף דשיטת רש"י דטעם כעיקר אינו רק בקדשים הא לא קיי"ל בזה כרש"י ועיין חולין דף צ"ח בתוס' ובע"ז דף ס"ז וא"כ אינו רק סתם איסור ובזה שייך דהעשה ידחה הל"ת דהא הקב"ה חפץ שיקיים העשה בפועל ודוחה הל"ת אבל אם גוף הל"ת היא רק בקדשים בזה פשיטא דאין העשה דוחה ל"ת שבמקדש. ובזה י"ל דר"א דמשני דיקדש הו"ל עשה ול"ת גם הוא ס"ל דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש רק דהוא בא לשנויי אף אם נימא דיקדש אתי לטעם כעיקר כדמשמע בנזיר דף ל"ו וע"ז הוצרך משום דהו"ל עשה ול"ת אבל אם קאי על היתר מצטרף לאיסור דאינו רק בקדשים בזה שוב לא שייך דעשה דוחה ל"ת. ובזה מיושב קושית דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל מהלברשטאט שהקשה בהא דאמרי בפסחים שם דרב אשי ס"ל דחטאת ונזיר הו"ל שני כתובים וקשה הא לר"א אצטריך יקדש דיהיה עשה ול"ת. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בפסחים דקאי הש"ס דיקדש אתי להיתר מצטרף לאיסור וא"כ זה אינו רק בקדשים וא"כ בזה גם ר"א ס"ל דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו מ"ש האחרונים להקשות בפסחים דף נ"ט דעשה דוחה העשה דהשלמה אף דהוה במקדש ולפמ"ש א"ש דמה ענינו זה לזה דשם העשה דהשלמה אינו ענין לאותו עשה ולמה לא ידחה העשה דחמור העשה דקיל ואינו ענין לשם דהל"ת היא בשביל הקדשים והעשה אינו רק בשביל דהוא קדשים. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו בתוס' עירובין דף ק' גבי נתנים במתן אחת דהקשו ליתי עשה ולדחי ל"ת והוא תמוה דהו"ל ל"ת שבמקדש ובאמת שבחידושי ריטב"א לעירובין תירץ כן קושית התוס' אבל קשה על התוס' דקארי לה מה קארי לה ולפמ"ש א"ש דשם הל"ת דבל תוסיף הוא לא בקדשים בלבד רק בכל איסורים וא"כ למה לא ידחה העשה אף דהל"ת כעת הוא במקדש מה עדיפותא דמקדש ואין ענינו להך דזבחים וז"ב שוב האיר ד' עיני ומצאתי במהרי"ק שורש קל"ט שהביא דגם בתוס' תירצו לקושייתם דהו"ל ל"ת שבמקדש וע"ז כתב שם וז"ל מיהו יש לדחות דל"ד דה"ט משום דל"ת שבמקדש חמור ולא נדחי מקמי' עשה אבל גבי בל תוסיף לא שייך שוב חומרא דשייך נמי בעלמא מכל מקום יש לומר כיון דהוה במקדש לא דחי הנה כפי הנראה כוונו לסברא זו שכתבתי ודחיהו ולפענ"ד העיקר כמ"ש לדחות וכפי מה שביארתי דבכה"ג לא שייך הסברא דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש ודוק היטב ועיין שעה"מ הלכות נדרים פ"ג מ"ש בזה ולפמ"ש מיושב הרבה קושיותיו ע"ש:
719
720ובזה יישבתי לנכון מ"ש במגילת אסתר במצות ל"ת מצוה ס"ט במה שהאריך הרמב"ן להקשות מהא דאמרו בסוכה דף מ"ד דר"ל ס"ל דכהנים בעלי מומין נכנסין בין האולם ולמזבח כדי שיצא ידי ערבה שבמקדש ואם הו' דאורייתא איך יכנסו בשביל ערבה שאינו רק תקנת נביאים וכתב המג"א דכיון דהוא הלמ"מ אתי הלמ"מ ודחי הל"ת דבע"מ ע"ש. ובאמת שדבר גדול דיבר בזה ומהתוס' שם נראה כהרמב"ן בין בבעלי מומין ובין בפרועי ראש ועיין ברמב"ן מצוה ע"ג שם ובריטב"א בסוכה שם ומוכרחין אנו לומר להרמב"ן תירוץ המגלת אסתר והקשתי בקונטרסי אשר לי על המצות הנקוב בשם דין וחשבון דהא הו"ל ל"ת שבמקדש ולפמ"ש ל"ק דאין עניינו לזה. איברא דגוף דברי המג"א תמוהים דלהרמב"ם דהלמ"מ דינו כד"ס לענין ספק א"כ מה"ת ידחה הל"ת של תורה ומצד הסברא היה נראה דאף י"ג מדות שיש להם רמז בתורה כיון שלשיטת הרמב"ם אינם באים בכלל מנין המצות כמ"ש בשרש השני יהיה העשה שלהם קיל מל"ת וזה היה נראה הנ"מ שטרח בה רבינו הרמב"ם שזה אינו בא בכלל ולא נודע למה הוא נ"מ כיון דהוא מודה שדינם כדין תורה לכל מילי רק שבכלל המצות לא בא א"כ מה נ"מ בזה ובקונטרסי שם כתבתי דנ"מ לענין ספיקות דהוי לקולא ולכאורה היה מקום לומר דנ"מ לענין זה אבל המג"א חידש דאף בהלמ"מ דודאי ספיקו להקל לשיטת הרמב"ם ואין לו זכר כלל בתורה ואפ"ה דחי. והנה יגעתי ומצאתי ראיה לדברי המג"א מהא דאמרו בירושלמי הובא בתוס' קידושין דף ל"ח דאתי עשה דמצה וידחה ל"ת דחדש ומתרצי גזירה כזית ראשון אטו כזית שני וקשה הא לשיטת המזרחי אכילה בכ"ש והלמ"מ אתי ואפיקתי' על כזית וא"כ שוב לא דחי להל"ת אף בכזית ראשון וכ"ש אין לו שיעור וע"כ דהלמ"מ גם כן דוחה להל"ת כמ"ש המג"א. ובזה מיושב היטב דברי הש"ס בסוכה שם דאר"י מי אמרה ופריך הש"ס מי אמרה והא ר"י אמרה דאר"א אר"י דערבה הלמ"מ והוא תמוה דמה קושיא דניהו דהוא הלמ"מ מ"מ לא דחי הל"ת דבעלי מומין ולפמ"ש אתי שפיר דהלמ"מ דוחה וע"ז אמר דמי אמר בבעלי מומין דלמא דוקא בתמימין דלמא לא חייב בע"מ כלל בנטילה ודוק היטב בכל מ"ש.
720
721אחר זמן רב שכתבתי זאת הגיע לידי ספר טורי אבן וראיתי בר"ה דף כ"ח ע"ב שכתב ג"כ ליישב הך קושיא של התוס' עירובין דף ק' הנ"ל דה"ט דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וכתב דאף שב"ת אין עניינו למקדש דאכילת קדשים ומתן דמים הוא במקדש אפ"ה הל"ת שהוא במקדש אלים ואין עשה דוחה ובאמת שהריטב"א תירץ כן קושית התוס' אבל לפמ"ש בטעם הענין דאין עשה דוחה ל"ת א"כ ל"ש לזה ובאמת שהגאון כרכר הרבה בטעם הדבר למה אינו דוחה ל"ת שבמקדש דא"ל משום שהל"ת אלים דהא גם העשה אלים טפי מכל עשה דעלמא לפי שהוא במקדש ואפ"ה דחי וע"כ כתב דגזירת הכתוב הוא. ובאמת זה תימה רבה דמנ"ל לש"ס זאת וגם הא פליג עליו שם ואף אם נימא דל"פ מ"מ מנ"ל זאת לרבא ולפמ"ש אתי שפיר הכל מלתא בטעמא. ובזה ניחא מה שהאריך הגאון שם דע"כ עשה דמקדש דוחה ל"ת דעלמא. והביא ראיה משבת דף קל"ב דמביא ראיה דמילה שלא בזמנה דוחה יו"ט מדכתיב עולת שבת בשבתו ולא עולת חול בשבת וי"ט והשתא מה ראיה הא העשה דעולת חול היא עשה דמקדש ולכך לא דחי וע"כ דדחי. ולפמ"ש אתי שפיר דאטו משום גריעותא דעשה שבמקדש לכך לא דחי זה לא מסתבר כלל דאדרבא כיון דעשה דמקדש בודאי ראוי שידחה ורק דכל שהוא במקדש א"כ כל שיש ל"ת ומקרי קדשים פסולים שוב ליכא עשה כלל וכמ"ש למעלה א"כ ל"ת דעלמא פשיטא דעשה דבמקדש דוחה. ומה שרצה שם הגאון לחדש דלכך לא דחי מתן ארבע משום דהוא עשה דישנו בשאלה משא"כ מתן אחת מיירי מבכור דליתא בשאלה. במחכת"ה אם כי האריך בחריפות ובקיאות להוכיח דישנו בשאלה אחר זריקת דמים זה דבר שא"א כמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג וכן קיי"ל ועיין מלמ"ל פי"א ממעה"ק. ומה שהקשה על דברת התוס' שנעלם מהם סוגיא ארוכה בשבועות כבר קדמו המהרש"א בשבועות דף כ"ז ובבה"ז שם ועיין שעה"מ הלכות שבועות מ"ש ליישב ולא בשביל שיש לו קושיא על התוס' יעתיק צור האמת ממקומו וגם הגאון סבל הרבה דוחקים לקיים שיטתו ופירושו כמו שיראה המעיין. וגם גוף דבריו לפענ"ד תמוהין דאטו בשביל שישנו בשאלה קיל העשה דא"כ עשה דפסח ועשה דתמורה לא לדחי ל"ת דקיל והרי בתמורה נתנו טעמים אחרים וע"כ משום דכל שהוא לא שאל מ"ע היא שיהיה פסח וכמו כן מתן ד'. ול"ד להא דאמרו ריש יבמות דעשה דנזיר קיל דישנו בשאלה משום דשם תואר הנזירות קיל דישנו בשאלה וכל דאינו מצוה בעצם רק שהוא נזר עצמו א"כ לא ידחה ל"ת דהא ישנו בשאלה אבל מ"ע דתורה שהתורה אמרה שכל שהוא קדש הוא כך וכך לא שייך לומר דישנו בשאלה דאז נשתנה ונעשה חול והתורה לא צותה רק אם יהיה קדש והקדושה לא נשתנה רק שזה הקרבן נשתנה מהיות קדש ונעשה חול אבל מכל מקום המצוה דמתן ד' לא נתבטל דמ"מ כשיביא קרבן בת מתן ד' יהי' מ"ע ליתן מתן ד' משא"כ בנזיר דכל שישנו בשאלה נתבטל המ"ע ואינו נזיר עוד. ובזה נראה לי מ"ש הרמב"ם הטעם משום דכל שנצטרע בטל העשה דקדוש יהיה ותמה הראב"ד דבש"ס אמרו משום דישנו בשאלה ובמק"א כתבתי הרבה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דבטל העשה שייך לומר דישנו בשאלה ונתבטל מעליו תואר נזירות מכל וכל ובלא"ה כבר כתב הרשב"א ז"ל ח"ג סי' שמ"ג שכל מה שאמרו שם בריש יבמות דנזיר קיל שכן ישנו בשאלה אינו רק לדחויי בעלמא ולהלכה קיי"ל דכל דהוא עשה ול"ת לא דחי לה העשה אף דעשה ול"ת קיל שישנו בשאלה ע"ש שישב בזה דבריו שכתב דעשה דמצוה ל"ד עשה ול"ת דנדר ולכך נדרים חלים עד"מ והקשו אותו הא נדרים עשה ול"ת קיל דישנו בשאלה וכתב שזה דחייה בעלמא והשעה"מ פ"ג מנדרים כרכר בזה הרבה ליישב דברי הרשב"א והחינוך ולא העלה דבר ברור והנך רואה שמן הראשונים לא נעלם דבר ואנחנו לא נדע עכ"פ אין לדברי הט"א מקום כלל.
721
722והנה בהא דאמרו ריש פ"ד דר"ה אר"ל ב"ח כתוב אחד אומר שבתון זכרון תרועה וכתוב אחד אומר יום תרועה יהיה לכם לא קשיא כאן ביו"ט שחל להיות בשבת כאן ביו"ט שחל להיות בחול אמר רבא אי מדאורייתא היא במקדש היכא תקעינן ובאמת צ"ב דהא בירושלמי דרשו מקרא דוהקרבתם דבמקדש דחי כיון שיש בו קרבנות גם התקיעות דוחין והיינו דהוא ס"ל דבאמת התקיעה אין בו רק ל"ת ולא עשה דלא שייך שבות בדבר שאין בו מלאכה וכעין מ"ש הריטב"א ריש יבמות לענין לאו דמחמר דעכ"פ שבות לא שייך בו וכ"כ בהגהמ"ר בקידושין וא"כ באמת הי' מהראוי שהעשה דשופר ידחה הל"ת רק דממעט מזכרון תרועה והו"ל לאו הבא מכלל עשה דאין עשה דוחה לעשה ובפרט שהתורה מיעטה בפירוש אבל במקדש דיש קרא דוהקרבתם א"כ שפיר דחי העשה הל"ת דתקיעה וא"כ צ"ב מה קושיא על ר' לוי ולפמ"ש י"ל דהכי מקשה דרבא לשיטתו דאין עשה דוחה ל"ת שבמקדש וא"כ כאן דהוה הל"ת שבמקדש א"כ שוב מקשה במקדש היכי תקעינן. איברא דלפמ"ש כל דהל"ת אינו במקדש דוקא וכולל אף שלא במקדש עשה דמקדש ודאי דוחה אותה ולפי זה כיון דגם בגבולין איכא הל"ת דתקיעה וא"כ שפיר במקדש תוקעין. אך יש לומר דבאמת רבא הקשה עוד ועוד הא לאו מלאכה היא דאיצטריך קרא למעוטי והנה כבר כתבתי במק"א בשם כבוד אבי הרב הגאון ני' להקשות דהא ניהו דלאו מלאכה מ"מ התורה אחשביה וקראה מלאכה וכמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז לענין חלה ועיין פ"י בפסחים דף ה' ולפ"ז יש לומר דזה שמקשה רבא דכיון דלאו מלאכה היא ורק בשביל דאחשביה התורה למלאכה דצותה לתקוע ולפ"ז בגבולין דאין מצוה לתקוע שוב לא הוה מלאכה ואם כן שוב שפיר מקשה במקדש היכא תוקעין דהא בגבולין לא הוה מלאכה כלל ורק במקדש ושוב אין עשה דוחה ל"ת. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דאדרבא כיון דלאו מלאכה היא לכך אצטריך קרא למעט דלא יתקעו בגבולין ולפמ"ש אתי שפיר דרבא מקשה ממ"נ דל"צ קרא דע"כ מלאכה היא דאז במקדש תוקעין כיון דהוה מלאכה גם בגבולין וא"כ ממ"נ קשה או דבמקדש היכי תוקעין דלא שייך לומר דעשה דוחה הל"ת דהא במקדש אינו דוחה הל"ת דבמקדש וע"כ צ"ל דהאיסור גם בגבולין וא"כ שוב ל"צ קרא למעט גבולין ודוק היטב כי נכון הוא וקצרתי. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דאין עשה דוחה ל"ת ועשה משום דבאמת ל"ת חמור מעשה שבזה עובר על מצות ד' ובזה אינו רק שלילה רק מה שהעשה דוחה לל"ת משום שהקב"ה חפץ שיקיימו מצותיו וא"כ כל שיש בזה עשה ול"ת וא"כ שוב אינו מרויח דב"כ וב"כ מצוה אחת בטל ולכך אין עשה דוחה ל"ת ועשה ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הריב"א בתוס' חולין דף קמ"א דבכ"מ שאינו דוחה עשה ול"ת אם עבר אינו לוקה דעכ"פ הל"ת דוחה ובאמת כל הפוסקים לא ס"ל כן ועיין מלמ"ל פ"א משופר ולפמ"ש אתי שפיר סברת הפוסקים דכל דלא דחי שוב אינו ראוי שידחה דהא באמת ל"ת חמור מעשה רק שהקב"ה חפץ בקיום מצותיו והרי ב"כ וב"כ יקיים המצוה ולכך בעשה דקום ועשה באמת דוחה עשה דשב וא"ת כמ"ש המלמ"ל בפ"א מנערה בשם הרשב"א דהקב"ה חפץ שיקיים המצוה וז"ב.
722
723ומה נכבד בזה דברי רבינו בפי"ג משחיטה הי"ט שכתב שאם לקח חייב לשלח ואם לא שלח לוקה שאין עשה דוחה ל"ת ועשה ועשה ול"ת דוחה לעשה והסיום אין לו מובן ומהלח"מ נראה שגרס ואין עשה דוחה עשה והיא משולל ביאור דלמה לו זאת שכבר כתב שאינו דוחה. ולפמ"ש אתי שפיר דכוונת רבינו דלכך לוקה דכל שאינו דוחה שוב הל"ת ועשה דוחים להעשה ולכך לוקה וז"ב כשמש. ובזה מיושב מ"ש הכ"מ דבש"ס משמע דבתחלה קודם לקיחה יש ל"ת ואם לקחה אין כאן רק עשה דהלאו כבר עבר ולפמ"ש אתי שפיר דכל דעדן יש עשה אם כן שוב הל"ת בעצמותה חמור וכבר עבר על ל"ת ועשה עדן איכא עליו. וזה לפענ"ד כוונת התוס' במה שהקשו על הריב"א בד"ה לא צריכה דעבר ושקלה והקשו דלריב"א כל דעבר על הלאו הלאו כמאן דליתא והכא משמע דכ"ז דלא שקלה יש כאן עשה ול"ת ודבריהם תמוהים דאם קושייתם על המקשה דאמר דאיכא עשה ול"ת לציון הזה אין לו דורש למה ציינו על התרצן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הקושיא היא על המקשן רק דבאמת אין מקום להקשות דגם לריב"א הו"ל עשה ול"ת כ"ז שלא עבר וע"ז הקשו מהתרצן דבאמת חידש דכל שעבר כבר עבר על הלאו וא"כ בתחלה אין עליו אלא ל"ת בלבד ופשיטא דעשה דחי ל"ת ואח"כ יש עשה וא"כ אמאי אמר דהלאו עבר ומשום דאיכא עוד עשה הא לריב"א בכה"ג לא עבר על לאו כלל דהא העשה דחי הל"ת דאז לא היה עשה רק ל"ת גרידא ועיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' קל"ו ודוק היטב. עכ"פ דברי הרמב"ם מבוארים הארכתי בזה לפי שראיתי ברמב"ם דפוס בארדיטשוב הגיה הרב המגיה שם ולא עשה דוחה עשה כמו שנראה מלח"מ ולפמ"ש כמו שהוא לפנינו עיקר ובדוקא כתבי' ודוק. ובגוף דברי הריב"א הנ"ל הנה המלמ"ל פ"א משופר ה"ד נסתפק בזה אם במקום דאיכא עשה ול"ת אי העשה אלים כחו דהאי לא תעשה ואין העשה יכול לדחות הל"ת כלל ולקי והביא דברי ריב"א הנ"ל ע"ש ולפענ"ד נראה דהדבר תלוי במחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בשורש המצות בשרש הששי שהרמב"ם בספר המצות שער ששי כתב שהמצוה שיהיה בה עשה ול"ת ראוי למנות העשה בכלל המצות עשה ול"ת בכלל הל"ת ע"ש ואם כן חזינן דהעשה אלים כחו דל"ת שלא יוכל העשה לדחות הל"ת ולכך ראוי למנותו למ"ע בפ"ע ולל"ת בפ"ע והרמב"ן נראה שס"ל כסברת הריב"א דהל"ת לא אלים ואם כן לכך דעתו שאין ראוי למנות כל אחת בפ"ע שזה וזה אחת שלפי שנצטוינו לשבות לכך נמנענו מלעשות מלאכה וכן להיפך ואם כן הל"ת לא אלים וז"ב. ולפענ"ד נחלקו בזה האמוראים דהרי התוס' הקשו בביצה דף ח' ע"ב דרבא ס"ל דיו"ט עשה ול"ת היא ואילו בשבת דף כ"ד משמע דרבא לא ס"ל דיו"ט עשה ול"ת היא ורב אשי היא דחידש דיו"ט עשה ול"ת היא ונדחקו בזה. והנני יוסיף להפליא דהכי רבא לא יסבור דעשה ול"ת היא והא כתיב שבתון ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ידע רבא דעשה ול"ת היא אבל סבר דהעשה ול"ת אינו רק מצוה אחת שנצטוינו לשבות ביו"ט ולכך אסרת במלאכה ואם כן לא שייך לומר דאין עשה דוחה ל"ת ועשה דהא לא אלים כחו דהל"ת ועכ"פ אם עבר ודחה לא הי' לוקה ורב אשי חידש דיו"ט עשה ול"ת והיא במנין המצות הל"ת בפ"ע והעשה בפ"ע והיינו דאלים כחו של הל"ת דלא מזהר על המלאכה בשביל השביתה רק בשביל המלאכה בעצמה ואם כן כל שיש עשה ול"ת אינו דוחה ולוקה. שוב ראיתי בשעה"מ פ"ג מנדרים שהאריך בדברי ריב"א ובטעם המלך שם הביא בשם הרב מהרז"ט כעין מ"ש בישוב קושית התוס' והוא אמר דנחלקו במחלוקת הריב"א והפוסקים הנ"ל אבל אני אומר דתלוי במנין המצות אם נמנה לל"ת בפ"ע משום מלאכה ולא מצות שביתה א"כ הוה עשה ול"ת גמור שהעשה היא משום שביתה והל"ת משום המלאכה. ויתכן יותר לפמ"ש המלמ"ל בפ"א משופר דדוקא היכא דאיכא עשה ול"ת בחדא מלתא הוא דאלים כחה דהל"ת אבל היכא דאיכא עשה אחריתי ודאי דוחה. ואני אומר להיפך ג"כ דע"כ לא כתב הריב"א דנדחה ל"ת אף שיש עשה בהדה משום דהוא סבור דהעשה ול"ת הוא בשביל ענין אחד עד"מ שנצטוינו בשביתה וכל שעושה מלאכה אינו שובת אין ראוי שידחה אבל אם נימא דנמנה כל אחת בפ"ע דהיינו העשה היא השביתה והל"ת היא שגזרה חכמת התורה שלא יעשה מלאכה וא"כ הל"ת היא אלים דיש עוד צירוף העשה דשביתה ולכך אינו דוחה וע"כ לא כתב המלמ"ל אלא רק בעשה דכלאים דהיינו עשה שאינו בענין זה א"כ הל"ת אין ענינו לעשה כלל אבל כאן מלבד שעובר על הל"ת דמלאכה עוד אינו שובת ושפיר לא דחי וזכינו שדברי הרמב"ם והרמב"ן נחלקו בדברי הריב"א והפוסקים ואמוראי נחלקו בזה ודוק היטב ובקונטרס חשבונות של מצוה יתפרש הדברים אם יזכני ד' לגמרו ולהפיצו ע"פ תבל. ואדאנן בי' אזכור מה שראיתי בדרך העברה בעלמא בשו"ת חתם סופר סי' רנ"א הנדפס מחדש שהביא קושיא אחת בשם אחד ותוכן הדברים דלר"א בשבת דף קל"ג דלכך מילה שלא בזמנה אינה דוחה משום דהוה עשה ול"ת. ולפ"ז להריב"א באם עבר ומל לא נשאר רק עשה וא"כ לא יהיה כרת במל בשבת מילה שלא בזמנה ואיך יפרנס סוגיא דשתי תינוקות דכל דליכא כרת במזיד לא שייך חטאת בשוגג ע"ש שהגאון ז"ל נדחק ליישב. ומאד תמהני אם נזדקר טעות גדול כזה דהריב"א לא מיירי רק ביו"ט דאינו רק לאו אבל בשבת דהלאו היא כרת אין עשה דוחה ל"ת שיש בו כרת כמבואר בסוגיא דעליה ביבמות ועיין רמב"ם פ"כ משבת ואם כן הל"ת בעצמותה חמור וחייב כרת וחטאת ור"א בשבת קאי על מילה שלא בזמנה ביו"ט אבל בשבת אין מקום לזה וז"פ וברור.
723
724והנה שאלני עלם משכיל דכיון דמילה עשה שיש בו כרת ידחה הל"ת ועשה דיו"ט כמ"ש התוס' בזבחים דף ל"ג ע"ב ד"ה לענין ובחולין דף ע"ח ד"ה מנין. והשבתי דניהו דמצות מילה היא לאו שיש בו כרת אבל מילה בזמנה אין בו כרת דעיקר הכרת היא כשלא ימול כלל ועל אותו איש שלא נימול לכשיגדל ועיין בפ"א ממילה ברמב"ם וראב"ד ובתוס' מכות דף י"ד ודוק:
724
725ודרך אגב אומר בהא דהקשו התוס' ישנים בכתובות דף מ' אמאי אצטריך קרא דאין עשה דכיבוד דוחה ל"ת דשבת דהא אי אמר לא בעינא אין חיוב על הבן לעבור. ולפענ"ד לק"מ דעיקר הכוונה דלא בעינא הוא דשם יש על הבועל עשה דולו תהיה לאשה אבל היא אינה רק רשות אם תרצה לישא אותו מצוה היא שישאנה אבל אינה מקיימת מ"ע ולכך אי אמרה לא בעינ' אינו עשה כלל אבל כאן באב כל שמצוה מקיים הבן המ"ע שצוה לו הקב"ה לכבד האב וגם האב מזכה לבן במצוה שמכבדו ומקיים על ידו מצוה לא שייך ענין לא בעינא ואף אם נימא דגם גבי כבוד דוקא הבן מקיים ולא האב מ"מ נראה לפענ"ד דעכ"פ בזה מיושב הא דאמרו בשבועות דף למ"ד האי עשה והאי עשה עשה דכבוד התורה עדיף והקשו האחרונים דהא אי אמר לא בעינא ליכא עשה דהת"ח יכול למחול על כבודו. ולפמ"ש א"ש דעכ"פ גם הת"ח נצטווה שלא יבזה כבודו דמשום כבוד התורה היא והרי אמרו למשניאי אהבו מות וא"כ לא שייך לא בעינא.
725
726ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בנדרים דף ס"ב למשרי לי' תגרא ברישא וכדאמרו לפתוח ראשון והקשה התומים סימן ט"ו דא"כ למה לא אמרו גם גבי כהן למשרי לי' תגרא ברישא ע"ש שכתב דכהנים הם רק כהני חזקות.
726
727ובאמת שחלילה למרא דלימא הכי ואף שבשו"ת מפלפלים בזה לא לדינא אמרו כן רק לסניף ובפרט דעכ"פ בזמן הש"ס הי' מצוה עכ"פ למשרי תגרא ולפמ"ש אתי שפיר דכהן בעצמו אין בו יתרון משאר ישראל רק שהישראל מצוה עליו להקדיש הכהן א"כ כיון שעכ"פ הכהן יכול למחול על כבודו שוב לא עדיף האי עשה דהא יכול למחול על כבודו ועיין באו"ח סי' ר"א.
727
728ונסתפקתי בהא דנזקקין לנתבע תחלה איך הדין אם שכנגדו ת"ח אם גם בזה שייך קדימה לת"ח וצ"ע. והנה שאלני עלם משכיל דא"כ גבי צרעת דאין בו רק ל"ת גרידא ולא כרת למה לא ידחה העשה דמילה שיש בו כרת אף עשה ול"ת וא"ל דהמילה אפשר אח"כ דהא כתבו התוס' והמהרש"א דבצרעת לא שייך זאת דמי יודע אימתי יתרפא מצרעתו ע"ש בשבת דף קל"ב והשבתי דאם נימא דמילה בצרעת לא אמרה תורה שימול ויקוץ בהרתו שוב לא שייך עשה שיש בו כרת דהא על המילה בצרעת לא נצטווה למול ואינו מגיע לו כרת דאונס הוא שא"י למול מפני הצרעת ודוק כנ"ל לפום רהיטא. ומה שהקשה בהא דאמרו גבי מילה בצרעת דהו"ל דבר שא"מ ופטור לר"ש והקשה הא התוס' כתבו בביצה דף ל"ד ע"ב ד"ה מלמטה בסופו דלא שייך אינו מתכוין רק שעושה דבר שאינו מתכוין לעשותו אבל כשמתכוין לעשות מה שעושה לא שייך אינו מתכוין א"כ ה"ה בזה דקוצץ בהרתו דעושה מה שמתכוין לעשות וע"ז אמר עפ"י חידושי הרשב"א בשבת שם דמילה בצרעת דעיקר איסור מה שאסור לחתוך הצרעת דצריך להביאו לכהן לטהרו ולפ"ז כל שמל ואינו מכוין לחתוך כדי לטהר אותו מצרעתו שוב לא שייך איסור דאטו אסרה תורה לחתוך הבהרת רק שלא יטהרו בעצמו ויביאו לפני הכהן א"כ שפיר מקרי דבר שא"מ. הנה באמת דברי הרשב"א מאירים אבל לדבריו יקשה מכמה מקומות דקרי לי' אין מתכוין אף שעושה מה שמתכוין. אבל לפענ"ד כוונת התוס' בביצה דבכה"ג הוה פ"ר דהרי מתכוין לעשות מה שעושה ולא גרע מפ"ר ולפ"ז כל דהוה פ"ר מודה ר"ש ודוק היטב ועדיין צ"ע ועיין מ"א סי' ער"ח מה שהביא בשם הכ"מ בשם הר"א חסיד ההבדל שבין פ"ר ומשאצ"ל ודוק. והנה בהא דאמרו בשבת דף קל"ג אי איכא אחר לעבד אחר והקשה התב"ש דהא המ"ע על האב. והגיד לי תלמידי החריף מוה' שמואל נ"י שנת כת"ר בשם ברוך טעם דהרי התוס' הקשו דהא צרעת הוה עשה ול"ת ותי' דמילה הוה חמורה דנכרתו עליו י"ג בריתות ולפ"ז דוקא מ"ע של מילה אבל מ"ע שעל האב אינו דוחה העשה ול"ת ושפיר פריך ואי איכא אחר לעביד אחר. והשבתי תכ"ד שאף שדפח"ח.
728
729אבל אינו נכון שכל שמצות מילה היא חמורה והיא עשה חמורה ויוכל לדחות העשה ול"ת שאף האב הוא מקיים מצוה החמורה וזה דמיון למ"ש המ"ל פ"א משופר לענין עשה ול"ת שאף הל"ת בעצמותה נעשה חמור ע"י העשה.
729
730ואני אומר ביישוב קושיית התב"ש דהנה מה שהעשה דוחה לל"ת כתב הרמב"ן פ' יתרו שיותר כבוד למלך מה שעושין מצותיו ממה שנזהרין שלא לעבור על מה שהזהיר מלעשות. ולפ"ז מה שהמילה דוחה הצרעת זה כבוד למלך אבל מה שהטילה התורה על האב לעשות המצוה זה אינו מכבוד המלך שיקיים מצותיו רק סתם מצוה וזה מוטב שלא לעבור על הל"ת ודו"ק.
730
731והנה במ"ש למעלה בענין שבות במקדש הנה המהרש"א בשבת דף מ"ב בתוס' חידש באיסורי שבת שייך זאת ולא בשאר איסורים וכבר תמהתי עליו בתשובה אחת מרש"י מעילה דף י"א ומיהו גם על רש"י קשה דהא בזבחים דף ע"ט לכל אוקומתות שם משמע דגוזרין גזירות והארכתי בזה במק"א.
731
732אבל כעת אני תמה דהדבר מבואר בב"ב דף צ' דפריך במקדש כי לגזר כהנים זריזין הם והרי כל הטעם דאין שבות במקדש הוא משום שכהנים זריזים הם כמ"ש הכ"מ וא"כ מבואר דאף בשאר איסורים אמרינן דאין שבות במקדש וצ"ע. והנה בשנת תבר"ך ט' אדר שני הגיעני מכתב מהמופלג מוה' מרדכי הכהן טכאללער מקראקע שנסתפק לפמ"ש התוס' דעשה דפשיעה אינו דוחה הל"ת דאינו דומה לכלאים בציצית איך הדין בעשה שיש בו כרת דחמורה מל"ת מצד הסברא אי דוחה אף שהוא ע"י פשיעה דא"צ ללמוד מכלאים בציצית. והנה לפמ"ש למעלה דסברת התוס' הוא עפמ"ש הרמב"ן בפ' יתרו דהתורה חפצה שיקיים העשה ממה שלא יעבור על ל"ת ולכך עשה דוחה ל"ת וא"כ כל שהיא ע"י פשיעה ולא חפץ התורה שיקיים העשה הלז שוב אין דוחה אף שהוא עשה חמורה וז"פ וברור:
732
733בענין מום במקח.
733
734בהיותי בק' בערזאן בקיץ שנת תד"ר הראני כבוד אבי מורי הרב הגאון נ"י דבר פלא בהא דפלפל המלמ"ל פט"ו ממכירה ה"ג על דברי הי"מ שהביא הה"מ שם באם היה יכול להבחין המקח תיכף ולא הבחין שמחל וא"י לחזור בו וע"ז כתב המלמ"ל דמ"מ אם לא נתן המעות עדן יש לומר דמש"ה לא הקפיד לנסות מיד ולא מחל עדיין ע"ש וע"ז תמה כבוד א"מ ני' דאמאי לא זכר שם שכן הוא בתוס' בכתובות דף נ"ח ד"ה הנהו בשם י"א דכל דקיבל המוכר המעות אמרינן מדלא בדק הלוקח בהנהו דאית להו קלא מסתמא סבר וקביל משא"כ בלא נתן המעות אומר לו הש"ל הרי מבואר כחלוקו של המלמ"ל. והנה אף דשם אינו מבואר רק בהנהו דקלא אית להו היינו משום דבאותן דלית להו קלא אף לאחר שנתן המעות יכול לחזור בו דלא שייך דהיה לו להבחינו. אבל עכ"פ מבואר דבלא נתן המעות אף דיש לו קלא אינו מוחל ומכ"ש בדבר שלא נודע בו המום רק שיכול להבחינו. אך גוף הדבר תימה שהדבר מבואר לכאורה בש"ס דהרי בע"ז דף ע"א פריך הש"ס מ"ש רישא ומ"ש סיפא ואם איתא מה קושיא דלמא שאני היכא דנתן המעות ולא בדק אם יש בו ע"ז ודאי מחל משא"כ בלא נתן מעות. ובאמת בבכורות דף י"ג מבואר בהדיא כן דאביי משני כן דאבעי לי' לעיוני והיא תמוה דלמה לא זכרו כל זאת המלמ"ל וגם התוס' לא הביאו ראיה לזה מש"ס הנ"ל. אך לפענ"ד נראה דמהש"ס ליכא ראיה דהנה לכאורה צ"ב הא דקאמר דאבעי לי' לעיוני דכיון דיהיב זוזי כי קא משיך אבעי לי' לעיוני והוא תמוה דהא באמת לעכו"ם שוה יותר הע"ז מגרוטאות סתם ורק דלגבי הישראל עיקר הנ"מ אם נאסר לו וצריך להוליך הנאה לים המלח וא"כ מה צורך לעיין דממנ"פ אם לא ידע העכו"ם מע"ז א"כ כשימצא אח"כ הע"ז בודאי ירצה העכו"ם שיחזור בו ויקח לעצמו הע"ז ששוה יותר מגרוטאות ואם באמת ידע ובטלו שוב מותר ובפרט למה דקאמר הש"ס בדף נ"ג דלמ"ד דבצורף הישראל מבטל ע"כ צ"ל שלא ידע העכו"ם דע"ז הוא וא"כ ממנ"פ מה יש לחוש דאם יודע לו או שיחזור ויקח לעצמו או שיבטלם כעת והיא קושיא גדולה ונפלאה וצ"ל דהחשש היא דשמא כעת באמת לא יודע העכו"ם כלל ואח"כ כשיוודע לו שמא באמת העכו"ם לא יחפוץ בה רק דלא יועיל הביטול דהו"ל ע"ז של ישראל דכבר קנהו בכסף ומשיכה ושם ס"ד דתרוייהו צריך להנכרי כמ"ש התוס' ד"ה ואי ע"ש ולפ"ז שפיר קאמר כל דיהיב זוזי אבעי לי' לעיוני קודם שמשך אבל במשך כל דלא יהיב זוזי מה בעי לי' לעיוני הא כל דלא נתן המעות יכול העכו"ם עדיין לבטלו וז"ב ודוק:
734
735וראיתי בטור יו"ד סי' קמ"ו שכתב דמשנתן מעות ומשך שוב הו"ל ע"ז של ישראל ואין לו ביטול ותמה הט"ז שם דשפת יתר הוא דאטו לא ידענו דע"ז של ישראל אין לו ביטול. ולפמ"ש ספרא דווקנא כתביה כיון דהוא כתב דבעי תרווייהו והיינו כתירוצו של אביי דאבעי לי' לעיוני הי' קשה לו קושייתי דמה לו לעיוני הא ממנ"פ או שהעכו"ם יחזור ויטלנו ממנו או שיבטלו לזה כתב דאח"כ לא יועיל הביטול וכמ"ש ובזה מיושב מ"ש דבעי תרווייהו והא הטור מסופק אם כדעת רש"י או כדעת ר"ת א"כ למה צריך תרווייהו. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דיש ספק שוב לא שייך אבעי לי' לעיוני או דמחזי כמקח טעות דהא ממנ"פ יוכל לבטל העכו"ם דמספק מוקמינן לה בחזקת המוכר דיש לו חזקת מרא קמא ולכך הצריך תרווייהו ויש לפקפק בזה. עכ"פ יהיה איך שיהיה מהש"ס אין ראיה דש"ה דיש לו ביטול משא"כ בדבר אחר אפשר דאין חילוק בין נתן מעות ללא נתן מעות. עוד יש לומר עפ"י מה דמבואר בסי' רל"ב ס"ה בראובן שמכר לשמעון בתים ונכנסו העכו"ם ועשנו הכותל וראובן טוען שזה מום עובר שהדין עם ראובן ולפ"ז אם יכול לבטל הע"ז א"כ לא הוה רק מום עובר וא"י שמעון לחזור בו ולפ"ז צריך להבין בהא דאמר דאיבעי לי' לעיוני הא בלא"ה יכול העכו"ם לומר שזה מום עובר דהא יכול לבטל. אך באמת כיון שנתן מעות ומשך שוב א"י לבטל דהו"ל ע"ז של ישראל אך לפ"ז בלא נתן מעות אמאי יכול לחזור הא הו"ל מום עובר. אך זה אינו דאם היה מבטל שוב לא הי' מום כלל דמותר לישראל עכ"פ שפיר מה דמצי לחזור בו כיון דאם רצה המוכר היה יכול לבטלו שלא יהיה בו מום ובכה"ג ודאי לא סבר וקביל היכא דלהמוכר לא יהיה הפסד ולהלוקח יהיה הפסד בכה"ג כופין על מדת סדום שיבטל ואם אינו מבטל חוזר מהמקח כנלפענ"ד.
735
736שוב הראוני שבשערי משפט סי' רל"ב הביא קושיא זו בשם חכם אחד על הה"מ ועל המלמ"ל מרגיש הוא בעצמו וגם הראוני דבש"ך סימן רכ"ז ס"ד הביא בשם הג"א כעין דברי המלמ"ל הנ"ל אבל הוא אתי עלה מטעמא אוחרי מטעם מיגו יעו"ש. והנה התוס' הקשו בהא דאמר אבעי ליה לעיוני כיון דיהיב זוזי והקשו מ"ש משאר מקח טעות דלא אמרינן כן וכוונתם דבכל מקח טעות יוכל לחזור אף לאחר נתינת המעות כל שמוצא המום יכול לחזור בו וכדקי"ל בש"ע חו"מ סי' רל"ב וכמ"ש למעלה וכן נראה מהתוס' בכתובות דף נ"ח דדוקא בהנהו דאית להו קלא הוא דחדשו בשם רבינו אליהו דא"י לחזור לאחר שנתן המעות משא"כ בשאר דברים (והרב בעל הפלאה שם תמה על התוס' דמנא להו דיכול לחזור עד נתינת דמים והעיקר תלוי בשעת קנין. ובמחכ"ת נעלם ממנו כל זאת ואזיל בתר איפכא ואדרבא אף לאחר נתינת המעות הי' יכול לחזור כמ"ש התוס' בבכורות דף י"ג ורק בשביל דאית לי' ולא הי' לו לעיוני קודם שנתן המעות אבל בשאר דברים יכול לחזור) ומ"ש התוס' דבע"ז הי' לו לעיוני טפי דשכיח למצוא ע"ז לפענ"ד יש לומר דאדרבא מסתמא לא הי' מוכר ע"ז ואם מכרה הי' מבטלה דאף בצורף ישראל מבטל לה כדאמרו בע"ז דף נ"ג ולא היה לו לחוש דלא היה יודע שיש בה ע"ז. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בב"ב דף ל"ד אמרו דכי מטי זוזי לידיה אסתלק לי' ע"ש ברשב"ם ותוס' ולפ"ז שפיר אמרו כיון דיהיב זוזי אבעי לי' לעיוני דהא אבעי לי' לעיוני כיון דכבר אסתליק העכו"ם שוב הו"ל ע"ז של ישראל דלא בטלה לאחר שמשך ולא שייך לומר דיכול לחזור בו כל שמוצא מום דבאמת יוכל הנכרי לטעון דאלו היית מעיין ומצאת ע"ז הייתי מבטל אותו או לדידך דהיה שוה ממון ואתה גרמת הנזק מה דל"מ ביטול שלי ומה אכפת לי' בזה במה שאתה עשית המום בעצמך וזה דוקא כשנתן מעות ואסתלק לי' הנכרי דאף לפירשב"ם דנכרי מסתלק משום דרוב קנינו בכסף הא גם כאן כל שנתן כסף וגם משך שוב לא יוכל לחזור בו ומכ"ש לשיטת התוס' שם ע"ש ודוק. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית המחנה לוי שהקשה בהא דכתב הט"ז סי' קמ"ו לפרש דהא דאמר רבא סיפא מחזי כמקח טעות והיינו לפי שהעולם יחשבו שמכר לו באמת ע"ז שידע שיש בה ע"ז וע"ז הקשה דממנ"פ אם ידע מזה שוב מותר דהא ביטלה כל שמכרה לצורף ישראל וכדאמרו בדף נ"ג. ולפמ"ש אתי שפיר דהעולם יחשבו שבשעת נתינת המעות לא ידע רק אחר כך קודם שמשך ונכרי מכי מטי זוזי לידיה אסתלק ליה ושוב אין בידו לבטלה. ובזה יש לומר דלכך נקט הטור דוקא ביש מעות ומשיכה הוא דא"י לחזור כיון דהטור באמת נסתפק בסי' ש"ד איזה מהם קונה בעכו"ם ואם כן שוב העכו"ם לא מסתלק לפרשב"ם דלכך מסתלק דקנינו בכסף אבל אם אינו קונה בכסף אינו מסתלק ולא שייך מקח טעות ולכך הוצרך תרוייהו וגם הפרישה כתב עד"ז והט"ז דחה אותן ולפמ"ש אתי שפיר ע"ש ודוק. והנה יש להסתפק אם הנכרי רוצה לחזור באמרו שאדעתא שיש בו ע"ז לא רצה למכור אם יכול לחזור בו לאחר קבלת המעות ולדעתי לאחר קבלת המעות לא יכול לחזור דגם הוא היה יכול לעיין ומדלא עיין מחל לו וגם יש להסתפק אם החזרה היא בכל המקח או דוקא במה שמצא ע"ז והדבר דומה לפלוגתת הרמב"ם והטור בחו"מ סימן רט"ז ע"ש בסמ"ע וט"ז אך נראה דאם נתן המעות כיון דלא נתברר איזה מעות נתן בשביל הע"ז ואיזה בשביל הגרוטאות מטבע לא בטל עכ"פ מדרבנן ונאסר כלו ואפשר שזה החילוק בין נתן המעות ללא נתן המעות ויש להאריך בזה על כל קוץ וקוץ ודוק היטב כי יש בו ת"ל הערות נפלאות:
736
737והנה הרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא נ"י הקשה אותי בהא דאמרו אם משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח והיאך שייך משיכה דהא שם הוה גריטאות ודרכו בהגבהה וכל שדרכו בהגבהה לא מועיל משיכה רק הגבהה כמבואר בסי' קצ"ח ס"א ואף בדבר שיש בו טורח להגביה כל אחת כמבואר בש"ע שם לדעה הראשונה. והנראה לי בזה דהנה הטעם דהגבהה עדיף ממשיכה נראה דמשיכה אינו מושך לביתו ולרשותו רק שמושך מרשות שהי' שם אבל הגבהה כל שהוא ביד האדם ידו קונה לו והרי היא ברשותו ומה"ט הגבהה קונה בכ"מ ומשיכה אינו קונה אלא בסימטא או בחצר שאינו של שניהם כמבואר סי' קצ"ז ס"ב ועיין סמ"ע שם ובסי' קצ"ח ס"ג דבמשיכה א"צ רק שיוציאנה כלו מכל המקום שהוא בו אבל אינו מביאו לרשותו ולפ"ז כאן דיש בו מעורב ע"ז לא ניחא לי' דלקני אם כן ידו של אדם אינו קונה לו שלא מדעתו וכמבואר בש"ך סי' רס"ח ס"ק ו' דידו אין קונה לו שלא מדעת א"כ שוב לא עדיף הגבהה ממשיכה. איברא דלפמ"ש המהרי"ט בראשונות סי' ק"נ דידו של אדם קונה לו שלא מדעתו כשיש דעת אחרת מקנה א"כ כאן שהקנה לו שוב היה ידו קונה לו שלא מדעתו וא"כ שוב הגבהה קונה. והיה מקום לומר לפי מה דאמרו בע"ז דף נ"ג דבצורף ישראל אף דמבטלו משום דלא ידע העכו"ם אם מכר לו ע"ז לא הקנהו לו ולא ביטלו א"כ לא שייך דעת אחרת מקנה אך בלא"ה נראה כיון דכבר נתן מעות וכבר אמרו בב"ב דף נ"ד דעכו"ם מכי קיבל מעות אסתלק ונכסי עכו"ם הרי הם כהפקר וא"כ שוב לא שייך דעת אחרת מקנה כיון שכבר נתן מעות אסתלק העכו"ם ונעשה הפקר ובהפקר לא שייך דעת אחרת מקנה ועיין נמוק"י בב"מ דף י"ב ובמלמ"ל בפכ"ט ממכירה וא"כ שפיר קנה במשיכה ולא שייך הגבהה וז"ב. אך אי קשיא הא קשיא דמה פריך הש"ס בע"ז דף ע"א אי ס"ד משיכה בנכרי קונה אמאי עד שלא נתן מעות משך יחזיר והא משיכה בנכרי קונה ומאי קושיא דהא כל שלא נתן מעות ולא הפקיר העכו"ם הגרוטאות שוב היה מועיל הגבהה דידו של אדם קונה לו שלא מדעתו כשיש דעת אחרת מקנה וכמ"ש המהרי"ט ולכך יכול לחזור בו כשמשך עד שלא נתן מעות דמשיכה לא מהני במקום ששייך הגבהה והוא קושיא נפלאה. אמנם נראה דהכי אזלא קושית הש"ס דאם נימא דלא מועיל משיכה כיון שיכול לקנות בהגבהה שוב יקשה אמאי משנתן מעות משך יוליך הנאה לים המלח הא משיכה ל"מ וא"ל דכל שנתן מעות שוב נעשה הפקר ל"מ ההגבהה וכמ"ש דז"א דכל הטעם דנכסי עכו"ם הרי הן כהפקר ומכי נתן מעות אסתלק ליה פירש רשב"ם משום דכל קניינו של נכרי בכסף והיינו כר"ל דמשיכה מפורשת בתורה לישראל ועכו"ם בכסף אבל אי נימא דמשיכה בנכרי קונה שוב לא שייך זאת ועיין תוס' ב"ב שם וא"כ שפיר פריך דאם משיכה קנה אמאי יוכל לחזור וא"ל משום דל"מ משיכה כ"א הגבהה דא"כ גם נתן מעות ומשך ל"מ:
737
738ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' שהקשו דהאיך אמרינן אי ס"ד משיכה בנכרי קונה אמאי יחזיר ותקשי להיפך דאי נימא מעות קונות למה לי נתן מעות ומשך וכן פריך בבכורות דף י"ג דאי ס"ד מעות קונות ל"ל משך והוא תימה רבה. ולפמ"ש יש ליישב בדרך נחמד דהנה כבר נודע מחלוקת הסמ"ע והט"ז בסי' ק"ץ אי כסף שקונה בקרקע אי הוי כסף קנין או כסף שווי ועמ"ש על גליון הט"ז שלי גם בק"א לה"פ בקונטרס לקניינים הארכתי בזה ולפ"ז במטלטלין לר"י דמעות קונות יש להסתפק אי הוי קנין או מתורת דמי שווי. ולפענ"ד נראה דתלוי בטעמים של מעות קונות דאי נימא כשיטת רש"י משום דכתיב ונתן הכסף וקם לו אפשר דהוי מתורת קנין אבל לפמ"ש הנמוק"י דרוב הקניינים הם בכסף א"כ הם מתורת שווי דכן דרך למכור ולקנות ונותן כסף בעד החפץ וזה שווי המקח. ולפ"ז נ"ל דבר חדש דהנה בהא דאמרו בע"ז דף מ"ב גזירה דלמא מגבה לה ביאר הר"ן באלפסי שם דאף דאין זכיה בא"ה מכל מקום מועיל שיהיה מחויב לבערו והיינו דכיון דעד שלא קנה היה מועיל ביטול וקנייתו ואיסורו בא כאחת ומזה למד לחמץ בפסח וכ"כ הריטב"א בחידושיו ודעת הרשב"א בתשובה סי' קע"ח דמועיל זכייה בא"ה ועכ"פ כל שמגביה הם א"ה ואין להם דמים והנה כבר נודע מ"ש דהמקדש בא"ה דמקודשת לפי שאינו דמיו וביארו הרמב"ן והר"ן דאין זה החפץ שוה דמים ואינו נותן בעד החפץ והמעות או מתנה או גזל אבל אינו בעד החפץ רק בתורת מתנה ועיין מלמ"ל דאף שמכרו לעכו"ם אפ"ה אין דמיו לו ע"ש בפ"ה מאישות ה"ז שהאריך בזה ולפ"ז כאן דנתן מעות בעד גרוטאות ולא ידע שהם ע"ז א"כ שוב לא שייך לומר דהם דמי שווי ולפ"ז אם נימא דבעכו"ם ג"כ מעות קונות ומטעם שכל קניינו בכסף ועיין בב"ב דף נ"ד דפירשו דלכך עכו"ם מכי נתן לו מעות אסתלק דמצינו בנכרי קנין כסף ע"ש ולפ"ז יש לומר דלאמימר דאמר משיכה בנכרי קונה תדע דהני פרסאי משדרי ולא הדרי בהו א"כ יש לומר דכיון דיליף מסברא כפשטות הלשון ועיין בתוס' שם שכתבו דאין זה עיקר הטעם רק דכתבו דסבר כר"י אבל להס"ד י"ל דאמימר מצד הסברא אמר כן ולא מקרא דלעמיתך א"כ שפיר פריך אי משיכה בנכרי קונה אמאי יחזיר ולא שייך לומר דא"כ אי מעות קונות ל"ל תרווייהו נתן ומשך דז"א דיש לומר דגם מעות קונות ס"ל והיינו מצד הסברא דקונין בכסף וכמ"ש הנמוק"י גבי ישראל לר"י דמעות קונות ד"ת א"כ שוב יש לומר דלא מועיל נתינת מעות דל"ש שווי בא"ה ולא קנה ושוב צריך משיכה ולא פריך רק אם נימא משיכה קונה למה יחזיר אבל אם מעות קונות שפיר יש לומר דצריך תרווייהו אבל שם בבכורות דאזלינן לר"ל דס"ל דמשיכה מפורשת מה"ת ודריש לעמיתך במשיכה ונכרי בכסף דשם הוא בודאי בתורת קנין וא"כ שוב שפיר פריך למה לי משיכה במעות סגי דלדידי' כסף קנין וקנין שייך ביה דעד שלא נקנה לו יש לו ביטול וכמ"ש הר"ן וקנייתו וזכייתו בא כאחת ושפיר שייך כסף קנין משא"כ אם נימא דהוא דמי שווי ומיושבים שתי הסוגיות ובזה מיושבים היטב דברי הרמב"ם שפסק בהלכות עכו"ם פ"ז דאם נתן מעות ולא משך או משך ולא נתן מעות יחזיר רק בנתן מעות ומשך יוליך הנאה לים המלח והקשה הלח"מ דהא בבכורות מקשה למ"ד בנכרי כסף קונה למה לי משך ומשני דמיירי שקיבל עליו לדון בדייני ישראל וכיון שרבינו פסק דבין במשיכה ובין בכסף קונה בנכרי א"כ היה צריך לבאר דמיירי בקיבל לדון בדין ישראל ולפמ"ש א"ש די"ל דרבינו ס"ל דהמעות הוא בתורת שווי ולא בתורת קנין וא"כ לכך יחזור משא"כ בנתן מעות ומשך ומשיכה כל שלא נתן מעות לא מתחזי כע"ז ביד ישראל כמ"ש רבא. ובזה מיושב מה שסיים הטור ביו"ד סי' קמ"ו דאם נתן מעות ומשך כבר נקנו לו והו"ל כאליל של ישראל ואין לו ביטול וכו' ותמה הט"ז שם ס"ק ד' דלמה הוסיף הטור הך. ולפמ"ש אתי שפיר דאף דגם נתן מעות ומשך לא היה לו לקנות דצריך הגבהה ולזה אמר דהגבהה ל"ש כאן דלא בא לרשותו דהו"ל אליל של ישראל ולא ס"ל כמ"ש הר"ן דיש לו זכייה בא"ה ובפרט לפי נוסחא הישינה בטור שם דרק מדרבנן גזרו שלא יועיל ביטול דלמא מגבה לה אבל מדאורייתא ל"ח ע"ש ועיין ב"ח שם א"כ אין ראיה דמועיל זכייה בא"ה ושוב ל"ש הגבהה וגם בפשיטות יש לומר בכוונת הטור דלכך מועיל משיכה אף דהוה קנין בא"ה דהרי נעשה אליל של ישראל ומשום דזכייה וקנייה בא כאחד וה"ה לענין שיהיה מועיל הקנייה ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק.
738
739ובגוף הדבר שכתבתי דל"מ קנין הגבהה דלא ניחא לי' אף דיש שם גם שאר דברים שאינם ע"ז ולזה מועיל הקנין היה נראה דתלוי במחלוקת הקדמונים אם מכר שני דברים ובאחד יש בו ביטול מקח אם בטל כל הקנין וכמ"ש למעלה והדברים עתיקים וע' במלמ"ל סוף הלכות זכייה ובמחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' כ"ג. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דאף אם נימא דהיכא דבטל במקצת לא בטל כלו ומטעם דאינם מעמידים דבריהם אלא לפי משקל ולפי מנין אבל זה דוקא כשקונים בכסף די"ל דהכסף לפי משקל ולפי מנין אבל במשיכה שמושך כל הדבר ביחד וכל שיש בזה דבר אחד שאינו קונה בטל הקנין בכלו. וחילי דילי מהא דמבואר בסי' ק"ץ סט"ז דהא דקנה כנגד מעותיו דוקא בכסף במקום שקונה בלא שטר אבל במקום שצריך שטר אין שטר לחצאין וביאור הדברים דהשטר הוא כולל וכל שבטל במקצת בטל כלו וא"כ דון מינהו למשיכה דכל שבטל במקצת בטל בכלו. איברא דלפ"ז יקשה טובא מ"פ ואס"ד משיכה בנכרי קונה אמאי יחזיר וקשה לימא דאדרבא כיון דמשיכה קונה ולענין ע"ז ל"מ הקנין דס"ל דאין זכייה בא"ה וא"כ בטל כל הקנין וצ"ל דס"ל כמ"ש הר"ן דכל שהיה מועיל הביטול בעודו ביד נכרי א"כ הזכייה והאיסור בא כאחת ושפיר קנה ופריך שפיר למה יחזיר ומחזי כע"ז ביד ישראל או דמחזי כמקח טעות לא ס"ד דזה חידשו אביי ודבא וס"ד דאיבעי לי' לעיוני ומדלא עיין מחל ועיין בתוס' בכורות שם ומ"ש למעלה בזה:
739
740ובזה יש ליישב קושיית התוס' דלכך ל"פ אם נימא מעות קונות יקשה סיפא למה לי משיכה. ולפמ"ש יש ליישב דאם נימא דמעות קונות ושוב כבר נעשה ע"ז של ישראל מיד כשנתן המעות א"כ הו"א דכל שמשך וגלי אדעתא דלא רצה לקנות בכסף רק במשיכה אבל ע"ז של ישראל נעשה כבר ע"י המעות דעכ"פ נעשה הפקר דמשנתן המעות נסתלק לי' העכו"ם ובזה בודאי זכה בו הישראל ואף לשיטת אא"ז הב"ח באו"ח סי' תקפ"ו כל שהוא הפקר ודאי מקרי ע"ז של ישראל ושוב כשהוא רצה לקנות ע"י משיכה שוב בטל כל הקנין לזה קמ"ל רבותא דאמרינן דכבר קנה במעות והמשיכה לא עשה בשביל לבטל הקנין של המעות וא"כ רבותא קמ"ל וזהו שם דלא ידעינן מקרא אבל למ"ד דמעות קונות בעכו"ם ולא משיכה וא"כ שוב לא שייך לומר דבטל הקנין של משיכה קנין תורה של מעות ועיין בב"י חו"מ סי' רס"ח ושפיר קשה למה לי משיכה ולא שייך רבותא ודו"ק היטב כי יש להאריך על כל קוץ וקוץ ות"ל הוא חריף ונעים ונחמד. וראיתי בספר שערי משפט ח"ב סי' קצ"ח בהא דמבואר דמשיכה בדבר שדרכו להגביה דלא קנה שכתב דמשמע דאף שנתן מעות כל שמשך בדבר שדרכו להגביה ל"מ וכן משמע מרמב"ם פ"ג ממכירה ה"ד שכתב שהלוקח מטלטלין אעפ"י שנתן כל המעות יכול לחזור בו וכן המוכר יכול לחזור בו עד שיגביה או עד שימשוך דבר שאין דרכו בהגבהה ומשמע הא דבר שדרכו בהגבהה לא וע"ז הקשה דלקני במעות דהא כל הטעם דאינו קונה במעות דחז"ל עקרו הקנין משום שמא יאמר לו נשרפו חיטך בעלייה וכאן כל שמשך לסימטא דהא הם ברשות לוקח ויכול להצילם מידי דהוה אם ביתו של לוקח מושכר למוכר דמעות קונה דיש לו רשות בו וכבר כתבו התוס' דלכך לא תקנו מעות ומשיכה דא"כ יאמר הלוקח נשרפו חטך בעליה (וא"כ עכ"פ המוכר ללוקח ודאי לא יוכל לטעון דעכ"פ ימשכם לסימטא אבל להיפך חשו שמא יאמר נשרפו חטך דשמא הלוקח ימשך לביתו ממש כצ"ל בכוונת קושייתו) והיא קושיא גדולה ונדחק בזה. והנראה בזה דהנה בסי' רס"ח ס"א מבואר דאם ראה את המציאה ונפל עליה אם הוא במקום שארבע אמות קנה קנה ולא גרע משום דנפל עליה ע"ש דלא כי"ח ומבואר שם בב"י דזה דוקא בקנין דרבנן אבל בקנין דאורייתא אף הי"ח מודו דלא מבטל ליה אף שגלה דעתו על קנין אחרת. ומצאתי במלמ"ל שכתב בפ"ב ממתנה ה"ט במ"ש הרמ"ה דאם היו הלבנים של גר אף שהגביה הראשון לא קנה כיון שלא כוון לקנותם אלא ע"י בנין והקשה המלמ"ל דהא הרמ"ה פסק דאף בקנין דרבנן ל"מ לבטל קנין של תורה וכתב דש"ה דבשעה שיש לו ד"א כוון לקנות אף דאין דעתו לקנות בארבע אמות מ"מ עכ"פ כיון לקנות באותה שעה אבל הכא בשעה שכיון לקנות אין כאן הגבהה ובעת שהגביה לא כיון לקנות כ"א על ידי קנין הבנין ע"ש ולפ"ז אף אנן נאמר דהרי במעות לא קני כלל דחז"ל עקרו לקנין כסף רק דכל שמשך אח"כ קנה למפרע על ידי כסף דלא שייך תקנת חז"ל שמא יאמרו ולפי זה כל דבשעת הקנין לא קנה ונתכוין לקנות על ידי המשיכה ובמשיכה לא קני שוב לא קנה למפרע על ידי כסף וזה ברור.
740
741ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד ליישב הנך שתי סוגיות שבע"ז ובכורות שסותרות זו לזו כמו שכתבו התוס' ונדחקו דהנה כבר כתבתי קושית הגאון מראווא ני' דאיך שייך משיכה בגרוטאות והא דרכו בהגבהה אך נראה בזה דהנה אם עד שלא נתן מעות משך הוא תימה דהיה לו למנקט סתמא אם משך ולא נתן מעות יחזיר ונתן מעות ומשך קנה ויוליך לים המלח וכן דקדק הגאון הנ"ל. והנראה בזה דלפמ"ש אתי שפיר דבאמת מיירי שהיו שניהם רק דתלוי איזה מהם היה קודם. ונקדים מ"ש הט"ז ביו"ד סי' קל"ב ס"ק ח' דאף דעכו"ם אינו קונה בכסף אבל ישראל מעכו"ם קונה כיון דישראל מישראל קונה דבר תורה כ"ש עכו"ם והגאון בחידושי הגרשוני ואא"ז בעל שער אפרים סי' ע"ט חלקו עליו. ולפמ"ש יש לומר דאם נימא דישראל בכסף ועכו"ם במשיכה אם כן אף בדברים שאינו קונה במשיכה כל שמשך ואח"כ נתן מעות קונה דעכ"פ כל שנתן מעות קנה על ידי המעות כל שמשך דלא שייך החשש וכאן לא שייך דלא נתכוין לקנות דהא המעות נתן אח"כ ונתכוין לקנות וכל שמשך דלא שייך החשש שמא נשרפו חיטך בעליה שוב מעות קונות אף בעכו"ם דלא עדיף מישראל ואם עד שלא נתן מעות משך היינו דנתן מעות אח"כ רק שמשך בתחלה יחזיר והיינו דע"כ ס"ל דמשיכה קונה בישראל ואם כן מעות לא קנה ואף דבעכו"ם קנה במעות מכל מקום המשיכה לא הועיל והמעות אינו קונה כיון דגילה דעתו דרצה לקנות במשיכה דהרי זה עשה ראשונה ובזה בודאי ל"מ דבעת שעשה קנין זה לא עשה עדן קנין אחר ואם כן נתכוין לקנות במשיכה ומשיכה לא מועיל בדבר שדרכו להגביה ואף להט"ז דחידש דכל דישראל מישראל קונה ישראל מעכו"ם נמי ואם כן ה"ה להיפך הא ז"א דמשיכה לא מועיל בדבר שדרכו להגביה ואף דמעות קונה בעכו"ם הא הוא רצה לקנות במשיכה אבל אם נתן מעות קנה אף שמשך אחר כך ומשיכה ל"מ הא בעכו"ם קונין במעות ואף שמשך אח"כ לא ביטל הקנין שהיה בתחלה איברא דלפ"ז צ"ב מ"פ אי ס"ד משיכה בנכרי קונה אמאי יחזיר והא ל"מ משיכה בדבר שדרכו להגביה. אך באמת קושית הש"ס היא דאם בנכרי משיכה קונה אם כן בישראל קונה מעות ואם כן כיון שמשך ואח"כ נתן מעות א"כ שוב יקשה דלקני במעות שנתן אח"כ וא"ל דגלי דעתיה דבמשיכה רצה לקנות דזה אינו דהא בלא"ה לא קנה במשיכה שהם דברים שדרכו להגביה וכיון שאח"כ נתן מעות שוב קונה דאף דעכו"ם במשיכה ישראל מעכו"ם קונה במעות:
741
742ובזה מיושב היטב קושית התוס' דאלא מאי מעות קונות בעכו"ם א"כ למ"ל בסיפא משך ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבעכו"ם במעות קונה א"כ לרבותא נקט דאף דה"א דהמשיכה ביטל לקנין הראשון ע"ז קמ"ל כיון דבעכו"ם מעות קונות והוא נתן מעות קונה ול"ש דהמשיכה ביטל הקנין דהא ל"מ משיכה בזה ופשיטא דלא ביטל והא דפריך בבכורות ואי ס"ד מעות קונות משיכה למה לי היינו אם נימא דבישראל קונה מעות ונכרי במשיכה אם כן שוב בישראל מעכו"ם ודאי קונה במעות משיכה למה לי והא בישראל קונה במעות וא"ל דה"א דלבטל האי קנין של משיכה המעות דז"א דהא בישראל מעות קונות ומשיכה ל"מ כאן ואיך ס"ד דלבטל הקנין הגרוע הקנין הטוב של המעות והא דעד שלא נתן מעות משך יחזיר הוא שפיר כיון דבנכרי משיכה קונה ה"א דלא יחזור דאף דכאן ל"מ משיכה יקנה על ידי מעות שנתן אח"כ ושפיר ביטל את הראשון דהראשון היה קנין גרוע אבל בע"ז דקאי על משיכה בנכרי שפיר מקשה אמאי יחזיר דעכ"פ עשה אח"כ קנין מעות וכמ"ש וסיפא ל"ק וכמ"ש דשפיר צריך שניהם לרבותא ודוק היטב ועיין פ"ד דדמאי בתוס' חדשים ותמצא די"ל דלחומרא קונה משיכה אף במקום שדרכו להגביה ויש ליישב בזה הסוגיא וליישב קושית הגאון מראווא הנ"ל ודוק כי קצרתי. והנה התוס' בבכורות דף י"ג הקשו דהא איכא מי שפרע ואמאי יכול לחזור ולכאורה לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ט דבמקח שנעשה באיסור לא שייך מי שפרע וא"כ כאן דהוה מקח הנעשה באיסור לא שייך מי שפרע כלל ולפענ"ד נראה דבר חדש דע"כ לא כתבו זאת רק בהוסיף במקח בשביל המתנת המעות דיש איסור על שניהם משום ריבית אבל כאן לגבי המוכר ליכא איסור כלל וא"כ לגבי' הלוקח עובר במי שפרע דמ"ל בזה שגבי הלוקח לא שייך מי שפרע מכל מקום לגבי המוכר מכר לו דבר ששוה ושוה מעות ומ"ל בזה מה שלגבי הלוקח אינו שוה ואף שקיבל עליו לדון בדיני ישראל היינו שהדין יהי' כמו בישראל אבל מכל מקום גוף החפץ שוה לגבי' שהוא עכו"ם יפה. אמנם נראה דלפמ"ש ר"ת בב"מ דף מ"ח דהיכא דמפסיד כל המקח לא שייך מי שפרע והוציא כן מהאי דזבין כתנא וירא מפחד אונסין שיגזלו ממנו דלא שייך מי שפרע והרי התם המוכר מכר לו דבר ששוה מעות בעצם רק שזה ירא שלא יגזלו ממנו ואפ"ה לא שייך מי שפרע כל שזה מפסיד כלו וע"כ משום דלא שייך מי שפרע רק במי שאינו רוצה לקיים דיבורו בשביל יוקרא וזולא אבל מי שמפסיד כלו ל"ש זאת ואם כן ה"ה בזה דעכ"פ זה מפסיד כל המעות ולא שייך מי שפרע אף שזה מכר לו דבר ששוה מעות מ"מ לגבי הלוקח אינו שוה ומפסיד כלו ובכה"ג לא תקנו מי שפרע וז"ב. ובזה מיושב היטב דברי התוס' שכתבו דלר"ת א"ש ותמה בשערי משפט סי' ר"ד דממ"נ למאן אזלו אם להס"ד דלא הוה מקח טעות דסבר וקיבל א"כ שייך מי שפרע דהא סבר וקיבל ואף במפסיד כל המעות שייך מי שפרע דהא סבר וקיבל ואי קאי לפי המסקנא דהוה מקח טעות מ"מ קשה דגם לכל הדיעות שייך מי שפרע דדוקא במקח שבא לו הפסד לאחר שקנה ל"ש מי שפרע אבל במום במקח פשיטא דיכול לחזור ול"ש מי שפרע אף להחולקים על ר"ת והיא תימה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי כוונת התוס' דבשלמא לר"ת לא שייך מי שפרע אף שהמוכר מכר לו דבר ששוה מ"מ הוא מפסיד כלו אבל להחולקים על ר"ת דשייך מי שפרע אף שזה מפסיד כלו מ"מ הוא מכר לו דבר השוה ומ"ל להמוכר בפסידתו של זה א"כ ה"ה כאן ל"ש מי שפרע דניהו דלגבי הלוקח הוי פסידא אבל המוכר לא עשה איסור ולא מכר לו דבר שאינו שוה וז"ב כשמש. ומה שהקשה עוד שם דאכתי היאך שייך מי שפרע הא לא נפסד רק מקצתו דהרי מצא בה גרוטאות ע"ז אבל שאר הגרוטאות הן כשרות וא"כ לא נפסד הכל וא"כ אינו מפסיד כלו ובכה"ג שייך מי שפרע כמ"ש הסמ"ע ומחלק בין הוזל ובין שנחסר אבל נדחק בטעמו.
742
743ולפענ"ד הדברים נכונים עפ"י פשוטם דהרי נחלקו הקדמונים אם מכר לו שני דברים ונמצא שאין לו רק אחת אם יכול לבטל המקח דיכול לומר איני רוצה לקנות רק הכל ביחד ועיין מלמ"ל ומח"א שהאריכו בזה וגם אני הארכתי בזה בתשובה ולפ"ז מכ"ש לענין מי שפרע דכל שנחסר לו מקצת דעכ"פ לא שייך מי שפרע דיכול לומר אני הייתי רוצה לקנות כלו ביחד וזה ברור.
743
744אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בחידושי שבועות להר"י מג"ש שנדפסו באובן נדפס בסוף השיטה מהרב בעל נאמן שמואל והקשה על מה דקרי לי' הש"ס כאן מקח טעות והא מבואר דמקח שנעשה באיסור המקח קיים ולא נקרא מקח טעות. ובמחכ"ת הדברים פשוטים דשם המקח בעצמותו יש לו שווי רק שאסור בשביל רבית אמרינן בזה דאף דעבר אמימרא דרחמנא מכל מקום מועיל ואף דק"ל כרבא האריכו בזה הסמ"ע והש"ך סי' ר"ח לחלק אבל כאן אינו שוה כלום לגבי הלוקח ולגבי הלוקח הוה כמום במקח ואינו קיים המקח גם מצאתי שם שהרגיש במ"ש דלא שייך מי שפרע במקח שנעשה באיסור וגם קושית השערי משפט דהא אינו מפסיד רק חלק מהמקח ולפמ"ש ת"ל כל הדברים נכונים. ודרך אגב ארשום מה ששאל אותי החריף מוה' משה זאב מזוזה ני' בהא דפריך ר"פ השוכר את הפועל בע"ז דף ס"ב מהא דאמר לפועל צא ולקוט לי יום וכו' וע"ז הקשה דלפמ"ש התוס' בפרק האומנים דכל שנתן לו שכרו לפועל מקודם הו"ל כאילו רצה שיהיה שלו תיכף ויכול הפועל להוציאו ע"ש ובמחנה אפרים הלכות שכירות פועלים סי' ג' ולפ"ז הא בהקדים לו דינר כתב הרשב"א דהו"ל כבא עלי' אחר שנתן לה ואתננה מותר ועיין מח"א הלכות קנין מעות סי' י"ב ואם כן שוב יהיה שרי כיון שהקדים לו דינר. והשבתי דכיון שאמר בפירוש שילקוט בפירות שביעית והו"ל מקח שנעשה באיסור דכל שלא הי' קנין בודאי לאו כלום הוא ויכול להחזיר ושוב שכרו אסור דאינו רשאי להוציאו כיון דהמקח והפעולה בטילה ודוק:
744
745והנה בשנת תרט"ז למדתי עם תלמודי יו"ד סי' ל"ו ולמדתי בש"ס חולין דף מ"ה דר"י בר"י הוה קאזיל בתרא דר"י בשוקא דטבחא חזיא להנך דקיימין צמחי צמחי א"ל לא בעי מר אומצא א"ל לית לי פרוטי א"ל אקפן אנא והוא תמוה ורש"י פירש דדחאן אבל למה הוצרך הש"ס להאריך כ"כ. ואמרתי בזה לחידוד התלמידים דהנה ביומא דף פ"ו אמרי' ה"ד חילול השם אמר רב כגון אנא דשקילנא בישרא מבי טבחא ולא שלימנא מיד ומשם מבואר דדוקא לאדם גדול גם זה נחשב חילול השם במה שלא פרע מיד אם כן לכך אמר ר"י דלית ליה פריטי ואינו רוצה לקחת בהקפה ולכך אמר ר"י בר יוסף שהוא יקח בהקפה והוא אינו חשוב כ"כ ויוכל לקחת בהקפה. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דלפמ"ש המלמ"ל שהבאתי מראש דבהקפה לא שייך לומר דהי' לו לנסות דהא עדן מחזיק המעות בידו ולפ"ז נראה לי דשוב לא שייך חילול השם בדבר דהא כל שאינו יודע אם כשר הוא וצריך לנסותו ל"ש שצריך לפרוע לו ולפ"ז אני אומר דבר נכון דהרי בהנך דקיימי כנדי כנדי נחלקו הפוסקים אם נמצא מים סרוחים ועכורים אי טריפה ושיטת הרי"ף ורמב"ם דטריפה והרשב"א מביא ראיה מדרבנן דחזו כנדי כנדי וטנרי טנרי ולא אמרו ולא מידי ולפ"ז צ"ל להפוסקים דאסרו דהא דלא אמרו משום דעדיין לא לקחו ובאמת כשיקנו יהי' מצריכים בדיקה ולפ"ז כאן דקאמר ליה לא בעי מר אומצא וצריך לקנות א"ל לית לי פריטי והיינו דהוה חילול השם משום דל"צ כלל לנסות דכשר למאן דמכשיר בכל גווני ונמצא שזה עדיין לא ידע אם הם כשרים או שדוחהו כמ"ש רש"י וזה שא"ל אקפן אנא היינו אני שאיני יודע הדין אני מותר לקנות דהא עדיין צריך אני לנסות ובכה"ג ליכא חילול השם וע"ז אמר מה אעביד לך דר"י לא התיר ודוק היטב כי חריף הוא. ומפי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שמעתי בזה דבר נפלא דהנה בדף מ"ד איתא ות"ל משום חשדא ואמרו שם כל דמזבין במתקלא לא אתי למחשדי' ובהגהת אשר"י שם כתב דעכ"פ צריך לפרוע מיד כי היכא דלא לחשדי' ולפ"ז כאן דרצה לנסותו אם מכשיר השיב לו דלית ליה דמי לשלומי והיינו דיבאו לחשדו דשקיל בשביל הוראתו וע"ז אמר אקפן אנא והיינו דאני יכול להקיף ואתה לא תקיף ולא אתו לחשדך וע"ז אמר דאסור ודוק היטב ודפח"ח:
745
746והנה בשנת תרט"ז ב' חנוכה היה אצלי הרב החריף מוה' איצק שמעלקיש נ"י והקשה בהא דפריך אי הכי רישא נמי היה מקח טעות וע"ז הקשה דהא לפמ"ש המג"א סי' תקפ"ו דכל שחייב באחריות הוה כשלו ויכול לאסרו והו"ל ע"ז של ישראל וא"כ הרי מבואר בחו"מ דכל שהוא מקח טעות חייב באחריות וכתב הב"ח הטעם בהאי הנאה דתפיס לי' אזוזי וא"כ גם כאן הרי תפס ליה אזוזי ולכך כל שנתן מעות ומשך חייב באחריות ונעשה ע"ז של ישראל וא"ל דא"ל הנאה במה דתפיס לי' אזוזי דהרי יצטרך להוליך הנאה לים המלח דז"א דאם לא יאסר ולא יצטרך להוליך הנאה לים המלח שוב הו"ל הנאה וכעין מ"ש התוס' בב"מ דף ל' לענין פרה אדומה בעלה עליה זכר. והשבתי דז"א דהא ל"ש דתפיס ליה אזוזי והו"ל ע"ז של ישראל דהרי לא נתכוין לקנות ע"ז ואדרבא זהו מקח טעות דלא ידע שהן גרוטאות של ע"ז וא"כ לא נעשה ע"ז של ישראל וע"כ לא כתב המ"א רק ברצה לזכות בו בגזלנותא וכדומה אבל בשוגג לא שייך זכייה ולא נעשה ע"ז שלו ועיין קצה"ח סי' רצ"א לענין סייף ייקר מה שנסתפק שם בשומר שלא בכוונה ודוק. ומ"ש עוד דאם נימא דאין זכייה בא"ה לשיטת הסמ"ע דמעות הוי דמי שווי והיאך קנה והא אין לו שווי כלל. לק"מ דהא ל"מ מעכו"ם הרי יש לו שווי אצל עכו"ם וגם לגבי ישראל כל שרוצה לקנות הו"ל שווי לגבי דנפשי' ומה שתלה הוא בהך דנחלקו רב ושמואל גבי מכירה ויוצאה דבא"ה הוה כמכירה ויוצאה שלענין הזכייה הו"ל כמכירה ויוצאה. זהו דמיון זר לפענ"ד והר"ן כתב דהזכייה והאיסור באין כאחד וזה הוה כעין מכירה ויוצאה אבל לא דמי לשם ודוק. ודרך אגב אומר במה דאמרו בע"ז דף ע"א משיכה בנכרי קונה תדע דהני פרסאי משדרי פרדשני להדדי ולא הדרו בהו וקשה טובא שם ברש"י בשם תשובת הגאונים משמע דהמוכר עשה המשיכה והביאה לביתו של לוקח או שליחו של המוכר וקנה הלוקח במשיכה והרי הלוקח לא משך וע"כ נראה דמזה ראיה למ"ש המבי"ט ח"ב סי' ע"ה והבאתיו בחבורי יד שאול סי' רס"ז ס"ק כ' דאם המוכר משך בצווי הלוקח מועיל כאילו הלוקח משך בעצמו ע"ש ודוק היטב כי מזה נראה ראיה ברורה לזה.
746
747והנה בשנת תבר"ך ער"ח ניסן היה אצלי ד"ת במי שמכר לחבירו איזה עסק ויצא עליו עוררין וכבר נתן אדראהן שני מאות רייניש כסף וטרם שנכתב הקאנטראקט יצא עוררין. והנה מבואר בסימן רכ"ו ס"ה שיטת הרמב"ם דיכול לחזור בו אף שנתן מעות אמנם התוספת והרא"ש ס"ל דכל שנתן מעות א"י לחזור בו וע"ש בסמ"ע וש"ך ולפענ"ד אף להתוס' והרא"ש דוקא כשכבר נתן כל המעות אבל באם לא נתן כל המעות בודאי יכול לחזור בו וחילי דילי שהרי הרמב"ם כתב דהוה מום במקח והתוס' והרא"ש ס"ל כל שנתן המעות עד כמה מועיל חזרה וכי לעולם יוכל לחזור א"כ זהו כשנתן כל המעות אבל בלא נתן כל המעות א"כ דמי למ"ש המלמ"ל פט"ו ממכירה הנ"ל דיוכל לחזור בו אף שלא חזר תיכף וה"ה לענין זה כנלפענ"ד להשוות הדיעות שלא יהיו מחולקים כ"כ ודוק. ויש לעשות פשר ויבצעו תמימים וגם כיון שהמחבר והרמ"א השמיטו דברי הטור והרא"ש יש לסמוך על שיטת הרמב"ם ועיין בתומים בכללי הספיקות שכתב דדין שלא נזכר בטור וב"י אין לסמוך ע"ז וכאן שנזכר בב"י כיון שהמחבר והרמ"א השמיטו ע"כ שנראה להם דברי הרמב"ם עיקר אף שהסמ"ע והש"ך הביאו דעתם בכה"ג שלא נתן המעות יש לומר דמודו התוס' והרא"ש והשיעור דחזרה היא עד שיתן כל המעות ודוק.
747
748בענין שודא.
748
749הנה נסתפקתי בהא דשני שטרות היוצאין ביום אחד דקי"ל כשמואל בכתובות דף צ"ד דאמרינן שודא דדייני וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"מ ס"ג והיינו בשטר שאין בו קנין או שאין עידי הקנין לפנינו ולא יוכל להתברר אם הקנה לזה או לזה תחלה וכמבואר שם בטור וש"ע ס"ד מהו הדין אם באו אח"כ עדי הקנין והעידו שהקנהו לזה השני תחלה אם חוזר הדין. ולכאורה רציתי לומר כיון דקי"ל קם דינא כדאמרו ביבמות דף ל"ח וכן קיי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ג ס"ה ועיין ב"ש שם ס"ק ח' וה"ה כאן כיון דכבר נפסק הדין הו"ל כדבר ברור או דלמא כל שבאו עדים לא אמרינן קם דינא. והנה לכאורה רציתי לומר לפי מה דאמרו בקדושין דף ע"ד ונהדר ונדייניהו בשודא דדייני ופרש"י שאם בא לחזור אינו חוזר הרי דלא יוכל לחזור אבל אין זה ראיה דשם שלא באו העדים רק שמדיין שנית שפיר יש לומר כיון דמידי דתלוי בסברא הוא שמא יסבור אח"כ להיפך והתוס' חלקו דמסתמא לא ידון להיפך אבל היכא שבאו עדים אפשר דיוכל לחזור. ולפענ"ד נראה דתלוי בפלוגתא דרש"י ותוס' מהו פירוש שודא דדייני דלשיטת התוס' דהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר וכמבואר שם בסוגיא ובקידושין שם ד"ה שודא וא"כ שפיר יש לומר דקם דינא וכבר הפקירו הדבר ויש כח בידם להפקיר כיון דדיינים מובהקים הם אבל לשיטת רש"י דתלוי בסברת הדיין א"כ כיון שכעת מעידים ופשיטא דאם היה יודע מקודם מהעדים הי' דן להיפך א"כ לא שייך קם דינא דחזינן דטעה בסברתו וז"ב לפענ"ד והא דאמרו בב"ב דף ל"ד שודא דדייני א"א למיקם עלה דמלתא היינו קודם שבאו העדים ועפ"י הרוב ל"ש שיבאו העדים ולכך עשו שודא דדייני דא"א למיקם עלה דמלתא אבל בבאו עדים יש לומר דיוכל לחזור וז"ב לפענ"ד. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי ר"ח שהביאו התוס' בכתובות שם דקבלה בידו דשודא לא שייך רק במקרקעי ולא במטלטלי והיא תמוה דמנ"ל לחלק בין מקרקעי למטלטלי בזה ומה טעם יש בדבר ומפי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שמעתי בזה דהנה התוס' כתבו דבב"ח לא שייך שודא ואמר הוא הטעם דשם חלוקה עדיפא דהרי אף שנימא שטעו בזה והדין עם אחד מהם שזה לוה תחלה אם כן עכ"פ לא גרע מב"ח מאוחר שקדם וגבה דמה שגבה גבה משא"כ אם נימא שודא אולי טעו לגמרי דמסר להשני תחלה ולכך לא שייך בזה שודא ולפ"ז למה שמחלקו התוס' ר"פ מי שהיה נשוי דדוקא במטלטלי אמרינן מה שגבה גבה ולא במקרקעי אם כן שפיר כתבו בשם ר"ח דדוקא במקרקעי אמרינן שודא ועדיף מחלוקה דל"ש בזה מה שגבה גבה משא"כ במטלטלי דבזה חלוקה עדיף ובזה ל"ק קושית התוס' מהך דמה שרצה השליש יעשה דהוא במטלטלי דשם לא שייך ענין מה שגבה גבה א"כ אף במטלטלי שודא עדיף והאריך בזה בהסוגיא זו דבריו ודפח"ח ולפמ"ש א"ש ג"כ דבאמת יש לחוש שמא יבאו עדים ויעידו להיפך וא"כ בשלמא במקרקעי אם יעידו להיפך לא יפסיד כ"כ דהארץ לעולם עומדת ויוציאו מזה ויתנוהו לזה משא"כ במטלטלי דשמא יטמינם ויבריחם שהוא יודע האמת שלהשני נמסרו תחלה ולכך חלוקה עדיף ולפ"ז ל"ק מהך דמה שירצה השליש דשם פירש"י דמה שידון השליח אם היה אוהב את המקבל והבנים וא"א להתברר אח"כ ההיפך בשום אופן שפיר אמרינן שודא אף במטלטלי וז"ב ודוק.
749
750והנה גם לשיטת ר"ת דהוא מטעם הפקר ב"ד נראה לפענ"ד דיש מקום לומר דיחזור ולא שייך בזה קם דינא דכל הטעם של השודא לשיטתם הוא בשביל דא"א למיקם עלה דמלתא אמרינן דשמא אתרמי לאותו שזכה אבל בבאו עדים אח"כ דודאי נתגלה השקר אולי יוכלו לחזור ובפרט לשיטת הרא"ש והטור באהע"ז סי' קס"ג דענין קם דינא אינו דבר ברור רק משום ספק אתינן עלה ועיין ב"ש שם ס"ק ח' א"כ פשיטא דאין ספק מוציא מידי ודאי של העדים והוה הפקר בטעות. ובזה נראה לפענ"ד הטעם מה שחילק ר"ת בין מכר לב"ח משום דבמכר עכ"פ בעוד שלא באו עדים להעיד יש לומר דהפקירם הפקר דאולי השני שקר לגמרי ואתרמי לאותו שזכה אבל כל היכא דיש לומר דשניהם אמת א"כ איך יפקירו ודלמא מפסידין בידים וא"ל דהא אם יודע הדבר לא יפסדו ויחזרו ויוציאו מהם דהא במקרקעי הוא דאמרינן שודא. אך זה אינו דהא בב"ח יש פסידא במה שלא גבה תיכף וכל עיקר מה דנתקן לגבות ממשועבדים משום נעילת דלת ובכתובה משום חינא הוא לענין קדימת הזמן והשעבוד וא"כ לכך לא אמרו שודא שזה גופא הפסד לזה האחרון ובזה יבאו דברי התוס' על נכון במ"ש בתחלה הטעם דבב"ח יוכל להיות שניהם אמת ואח"כ בסוף הדיבור כתבו משום דיש הפסד ושייך נעילת דלת וכבר התעורר בזה בפני יהושע ע"ש ולפמ"ש דא ודא אחת היא דמשום פסידא לא שייך לומר שודא בדבר שיכול להיות שניהם אחד ודו"ק היטב. עוד היה נראה לפענ"ד דלפי מה דאמרו בב"מ דף ק"י דכל דאיכא למיקם עלה דמילתא אטרוחי בי דינא לא מטרחינן וא"כ כל שיוכל להגלות ולהוודע שוב לא שייך שודא דשמא יתברר ע"י עדים שלזה הקנה ולפ"ז הי' קשה דאיך אמרו דרב כר"מ ושמואל כר"א אדרבא איפכא מסתברא דלר"מ דא"א להתברר בשום אופן דע"ח כרתי וא"כ שוב א"א להוודע כלל וכמ"ש רש"י שייך שודא משא"כ לר"א דיוכל להתברר הדבר לא שייך שודא פן יוודע להיפך. אך זה אינו דכל הטעם הוא משום דאטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן והיינו דמניחין הדבר כמו שהיה וזה שייך שם דעכ"פ היא בחזקת אוכליהן אבל כאן דבאין לגבות וא"כ בין דנימא חולקין או שודא ע"כ צריך הב"ד להורות בזה ולעשות מעשה אם לחלוק או לעשות שודא ובין כך ובין כך יש לחוש שמא יבואו עדים ויצטרכו לחזור ושוב לא שייך אטרוחי בי דינא תרי זימני.
750
751אך לפ"ז יש לומר בגוף הדין שנסתפקתי באם באו עדים אח"כ אם קם דינא לכאורה נראה דזה דוקא באם יש שודא והב"ד עושין כפי מה שנראה להם א"כ שייך לומר קם דינא והפקר ב"ד הפקר אבל אם אמרינן חולקין הוא רק משום ספק אז כשיתברר בעדים נוציא הדבר דהב"ד עצמם לא עשו בהכרעה מוחלטת רק מספק. איברא דלפ"ז קשה למה ס"ל לשמואל דשודא עדיף הא לר"א דיכול להתברר א"כ למה יהיה שודא ויהיה קם דינא הא הדבר יוכל להתברר וצ"ל דבאמת לא קם דינא ואם יתברר להיפך באמת לא יהיה כן ולפ"ז יש לומר דלכך דוקא במקרקעי אמרו שודא ולא במטלטלי דבמטלטלי מה שגבה גבה ואף שיתברר להיפך יהי' מה שגבה גבה והרי אנן מפסידין בידים דלמא יתברר להיפך ולכך חלוקה עדיף משא"כ בקרקע דלא שייך מה שגבה גבה ולכך שודא עדיף ודוק היטב. והנה בהא דכתב הר"ן דלכך ס"ל לרב יחלוקו משום דס"ל כר"מ דע"ח כרתי וא"כ אין אדם יכול ליפות כחו של זה יותר משל זה כיון דלא גלי דעתי' ולא קפיד שאחד מהם יקדים וק"ל לפמ"ש הרי"ף דבשטרי מכר או בשטרי מתנות אתמר אבל בשטרי הודאות והלוואות לא פליג שמואל וביאר הר"ן דהטעם דבהודאות והלוואות לא שייך שודא לפי שאין השטר חל אלא משעה שהזמן מבורר בשטר ואף שבאו עדים שלוה מקודם מכל מקום לא נפרע ממשועבדים ואף לא מבני חרי והו"ל כמלוה ע"פ דלית ביה דין קדימה וק"ל טובא דהא במכר שדהו בעדים קי"ל דגובה ממשעבדי דמכר יש לו קול וכדאמרו בב"ב דף מ"ב והיא הלכה פסוקה וא"כ שוב שייך שודא דעכ"פ כשיבאו עדים ויאמרו ששטרו קודם וע"ח כרתי שוב אף דבשטר לא מבורר עד שימסור מכל מקום כל שיבאו עידי מסירה ויאמרו שלזה נמסר קודם לו יהא דלית ליה דין שטר עכ"פ מכר שדהו בעדים מקרי ושייך שודא וצע"ג. והנה במה דאמרו שם אח"כ בעובדא דאמי' דרמב"ח דכתבא בצפרא לנכסי לרמב"ח ובפניא לר"ע ב"ח ורב ששת זכה לרמב"ח ור"נ לרעב"ח אמר ליה ר"נ חדא דאנא דיינא ואת לאו דיינא ונדחקו התוס' בקידושין דף ע"ד ובר"ן כאן דהא ר"ש היה מומחה וגדול הדור ואף דלא קיבל רשותא מר"ג מכל מקום הוה דיין וכתבו דאין לו כח לעשות שודא ע"ש. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דהרי רב ששת היה סגי נהור כדאמרו בפסחים דף קט"ז מאן אמר אגדתא בי' ר"ש ובכמה מקומות בש"ס מבואר כן וא"כ הרי קיי"ל דסומא פסול לדון וכדאמרו בסנהדרין וכן קיי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ז' ולפ"ז ע"כ מיירי בקבלו עלייהו בע"ד. ולפ"ז נראה לי דהבע"ד יכול לומר דלא קבלו עלוי' כ"א לדון ולא לשודא דדייני והרי מבואר בחו"מ סי' כ"ב דיכול הבע"ד לחזור בו כל שקיבל עליו אם נתברר שטעה ועיין שם בסי' כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ד כ"ה וא"כ גם בזה נלפענ"ד דאין לו כח לפסוק שודא דדייני וזה דין חדש לפענ"ד וצ"ע. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש בהא דאמרו בגיטין דף פ"ו דהלכה כר"א בגיטין אבל לא בשאר שטרות ואינו מובן לכאורה מה נ"מ בין שטרות לגיטין לענין ע"ח כרתי. ואמרתי בזה דבר חדש דהנה באמת יש לומר דל"ש ע"ח כרתי בגיטין דהא כל שע"ח כרתי צריך לומר דעדיו בחתומיו זכין לו והרי בגט ע"כ לא שייך עדיו בחתומיו זכין לה דהא הוה חוב לה ועיין ב"מ דף י"ט דבשטר שחרור למ"ד דחוב הוא לעבד לא שייך עדיו בחתומיו זכין לו וא"כ בגט נמי לא שייך עדיו בחתומיו זכין לה וכל דל"ש עבחז"ל בגט מסתבר לומר דע"מ כרתי שהם גורמים העיקר הגט אבל בשאר שטרות דשייך עדי' בחתומיו זכין לו יש לומר דע"ח כרתי ועיין בר"ן פרק המגרש שם במה שפלפלו הרמב"ן והר"ן שם ותמצא סעד לדברי ויש לפלפל בדבריהם שם ולא נפניתי כעת להעמיק בדבריהם:
751
752ובזה יש לי לומר פרפרת נאה במה דס"ל לרשב"ג בגיטין דף ט' ובדף י"ט דעדים שא"י לחתום מקרעין להם כו' ומחלק בין גיטין לשחרורי עבדים ושאר שטרות והוא תמוה דבכ"מ שחרורי עבדים שוו לגיטי נשים ולמה כאן יש חילוק בין שיחרורי עבדים לגיטי נשים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרמב"ם כתב בפ"א מגירושין הכ"ז דלכך הקלו בגיטין משום דע"מ כרתי ועדי הגט הוא מפני תקנת עגונות ע"ש. ולפ"ז זהו בגיטין אבל בשחרורי עבדים דזכות הוא לעבד שיוצא לחירות שפיר אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וע"ח כרתי ומכ"ש בשאר שטרות ועיין תוס' גיטין דף י"א ד"ה רשב"ג שכתבו בהדיא דרשב"ג סבר כר"א בגיטין ולא בשאר שטרות.
752
753ולפ"ז צ"ל דמ"ש רשב"ג הטעם כדי שלא יהי' בנות ישראל עגונות היינו משום דגם מה שתקנו ע"ח בגט הוא ג"כ משום תקנת עגונות דזימנין דמיית לה ע"מ וא"כ ה"ה דתקנו להיפך דיהיה מותר לקרע להם כדי שלא יהי' בנות ישראל עגונות וז"ב. שוב ראיתי בספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ק"ל ס"ק ט' שהקשה דל"ל לרשב"ג הטעם משום תקנת עגונות הא לרשב"ג דמחלק בין גיטין לשאר שטרות דבגיטין הלכה כר"א א"כ שייך טעמו של הרמב"ם ע"ש ודבריו תמוהים דא"כ מ"ט דמחלק בין שיחרור לגט דהא כשם דהלכה כר"א בגט ה"ה בשחרור ונשאלתי בזה מהרב החריף אבד"ק זאמישטץ בע"ח ושמו מוה' משה ני'. ולפמ"ש י"ל דדוקא בגט דלא שייך עדיו בחתומיו זכין לה משא"כ בשחרור וכמ"ש. מיהו גוף הקושיא ל"ק דתקנת עגונות הוא עצמו הטעם דהצריכו ע"ח וממילא אינו רק חומרא בעלמא כדי שלא תתעגן וא"כ ממילא הקלו שיהיה סגי במקרעין להם כדי שלא יהיו בנות ישראל עגונות וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דכתבו התוס' בגיטין בכתובות שם דף צ"ד ד"ה לימא לשיטת ר"י דכל שאינו מוכח מתוך השטר ועידי חתימה מי נכתב קודם הו"ל לר"מ אינו מוכח מתוכו ול"מ והביאו ראיה מהא דקאמר בגיטין דף כ"ד דלר"מ בעינן מוכח מתוכו ראיתי בחידושי למהרי"ט שם שהקשה דלפ"ז כל שלא מוכח מתוך השטר ואין כותבין שעות א"ה כל היום יהי' יכול לחזור בו ולפ"ז בגט ביומי' אם מת בו ביום לא הוה גט וצריך שיחלוץ לה יבמה וזה א"א דכל מה דבעי ר"מ מוכח מתוכו היינו שיהיה ספר כריתות ויהיה ניכר איזה אשה מגרש אבל כל שנודע איזה אשה מגרש אף שלא מוכח הזמן החתימה הא זמן בגיטין אינו רק מדרבנן והרי ג' גיטין כשרים וחד מינייהו אין בו זמן ע"ש והנה בשאר שטרות פשיטא דאינו גובה רק מיום המחרת ויכול לחזור בו ועיין ברמב"ן ור"ן בסוף גיטין גבי הלכה כר"א בגיטין שהאריכו בזה. אמנם מ"ש המהרי"ט דגם בגט יהי' יוכל לחזור בו. לפענ"ד זה בזה תליא כיון דמה"ת א"צ זמן בגט שוב לא שייך לומר שאינו מוכח מתוכו וע"כ לא כתבו התוס' דבעי מוכח מתוכו רק במה שנ"מ לענין לקוחות וכדומה אבל בגט לא שייך זאת. תדע דאל"כ הי' צריך זמן מה"ת וצ"ע בזה. והנה התוס' כתובות נ"ה ע"ב ד"ה שאם הקשו דשמואל אית לי' שודא ולרב חלוקה ולא שודא והיינו דרב לא אזיל בתר אומדנא ושמואל אזיל בתר אומדנא ואילו התם שמענו דרב אזיל בתר אומדנא. ולפענ"ד נראה דלפמ"ש מהרי"ק בשורש קכ"ט דאומדנא בד"מ לא אמרינן רק אם אין ספק על גוף הקנין רק שאנו חוקרין דעתו על מה כתב כמו אומדנא דראב"ע דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל בספק על גוף הדבר לא שייך אומדנא ולפ"ז י"ל דרב באמת ס"ל אומדנא דשם אין הספק על גוף הקנין רק דאמרינן דארכביה אתרי ריכשי וא"כ רצונו לאלים הקנין שרצה להרכיבו על שתי הכחות אבל שם אנו אומדין למי הקנה שפיר לא אמרינן אומדנא.
753
754ובזה מובן היטב סברת שמואל דבאמת הוא ס"ל אומדנא כמו בשודא ורק כאן כיון דאין שטר לאחר מיתה א"כ עי"ז נפסיד כל המתנה וא"כ שוב לא שייך בזה אומדנא לבטל כל המתנה ושאני התם בשודא דעכ"פ הקנין ברור רק דמספקינן למי הקנה ושפיר שייך אומדנא בזה ויש לי להאריך בזה ואין הזמן מסכים כעת וגם מ"ש התוס' דרב אזיל בתר אומדנא אף להוציא ממון ושמואל לית לי' אומדנא להוציא ממון ולפי"ז כיון דקי"ל כשמואל בדיני שוב מהראוי לומר דלהוציא לא אמרינן אומדנא ובאמת שכ"כ הכנה"ג בחו"מ סי' ט"ו בשם הרבה תשובות דלהוציא ממון לא אמרינן אומדנא ע"ש:
754
755להרב המאוה"ג מוה' לייבוש בר"ח אבד"ק פעכיוו במדינת הגר.
755
756במה ששאל בהא דכתב רש"י בגיטין דף ל"ה ע"ב בד"ה משום איסורא שכתב כגון יאסרו כל פירות עולם עלי אם אעבור עבירה פלונית וכו' והקשה לפי מה דמבואר דאמרו בטוש"ע יו"ד סי' רכ"ח ס"ז דאין מתירין הנדר עד שיחול וכשנודר על תנאי שאין מתירין עד שיחול א"כ ממנ"פ כ"ז שלא עבר על העבירה אין מקום להתיר הנדר ולאחר שעבר שוב אין כאן משום מלתא דאיסורא. הנה לכאורה יפה שאל וכעת בהחפזי לא מצאתי מי שיתעורר בזה והנראה לי בזה דבר חדש דשאני כל נודר על תנאי דהנדר והתנאי הם בדבר הרשות וא"כ כ"ז שאין חלות להנדר לא שייך מציאות הנדר אבל כאן שנדר ואסר עצמו הפירות אם יעבור עבירה וכוונתו לסגף עצמו ולזרז עצמו שלא יעשה העבירה א"כ מקרי חל הנדר גם עתה דכל שעה מוזהר שלא יעשה העבירה הלז והדבר דומה למ"ש בש"ע סעיף י"ט ומקורו מהריב"ש דאם נשבע שיעשה בשנה דאף שיש לו זמן כל השנה חל מיד הנדר כיון שחל עליו מעתה לקיים זאת כל השנה מכ"ש בזה שתמיד מצווה שלא יעבור העבירה הלז כנלפענ"ד. עוד נראה לפענ"ד דהנה המהרי"ט בראשונות סי' ד' כתב הטעם דחכם אינו מתיר עד שיחול משום דחכם מעקר קעקר ואינו יכול לעקור מה שלא חל משא"כ בעל דמיגז גייז יכול להפר אף שלא חל ע"ש. ולפ"ז כבר נודע מה שחידש הרמב"ן במיוחסות דנדרים כאלו שאינו על גוף הדבר סגי בחרטה דהשתא ואין החכם עוקר הנדר מעיקרו ולפ"ז שפיר חיישינן דידור ויתלה אם לא יעבור דזה א"צ עקירה דמעיקרא וסגי בחרטה דהשתא ויכול להתיר הנדר אף קודם שיחול ודו"ק. ובזה יש ליישב מה שהקשה אותי הרב המאה"ג אבד"ק ניישטאט סמוך לווארשא בהא דאמר וליחוש דלמא אזלה לגבי חכם ושרי לה והא לפמ"ש הר"ן הובא בב"י ובש"ע יו"ד סי' רכ"ח סעיף י"ז ובט"ז ס"ק כ"ה נזכר קצת מהתשובה דאם יש ספק אם כיון סמוך לע"ש או בשבת כמ"ש הר"ן דלשיטת הרמב"ם דספק מה"ת לקולא א"כ לא חל עד שיכנס שבת ולא יוכל להתיר קודם השבת מה"ת ומדרבנן חל איסור קודם א"כ יוכלו להדירה בשעה אחת סמוך למיתתה וא"כ אסורה מדרבנן דכל שעה איכא לספוקי בזה וא"י להפר קודם והיא קושיא מושכלת. ולפמ"ש יש לומר דבכה"ג יכולין להתיר מקודם דהא סגי בחרטה דהשתא וכמ"ש ודו"ק. ובאמת לפמ"ש התוס' דאינה חוששת רק באיסור שהיא כל ימיה א"כ יש לומר דאם נוקי על חזקת חי א"כ אינה אסורה אף דכל נדר אינה חוששת רק בסמוך למיתתה שנאסרת כל ימיה ובזה שוב יש לומר דמוקמינן אחזקת חי ואף דלשמא ימות חיישינן אבל להרמב"ם דאינו רק מדרבנן בכה"ג אף מדרבנן מותר ויש לדון ולהאריך בזה דתליא במחלוקת שבין הר"מ מיוני והתוס' בקידושין מ"ה ואכ"מ כי לא נפניתי כעת:
756
757והנה נשאלתי מהרב מוה' יעקב כהנא מראווא במ"ש הר"ן בנדרים דף ס"ה לדחות ראיית ר"ת דכתב דאם הדיר הנאה מחבירו בדיעבד מועיל להתירו שלא בפניו דהיינו שאם התירו מותר והביא מהא דאמר וניחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה והרי נדרה לטובת היתומים וע"כ דבדיעבד מועיל וע"ז כתב הר"ן דהאי דגיטין לאו ראיה הוא דנדר אלמנה מכיון שנדרה מה תועלת יש ליתומים באיסור פירותיה וע"ז תמה דהא טובה גדולה יש להם דאם לא יועיל היתר תצטרך להחזיר להיתומים מעות הכתובה שלקחה כי הדירה שאם נטלה כתובתה כבר תאסור בכל פירות שבעולם וא"כ נעשה הנדר לטובתם ואמר שנשאל בזה. והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דהכוונה הוא דבגוף האיסור מהפירות אין להיתומים תועלת בנדרה רק שעל ידי זה תצמח טובה להם שתשיב להם הכתובה זה לא נקרא נודר לטובת חבירו אבל זה דחוק. וראיתי בחידושי גיטין לרמב"ן ז"ל שכתב גם כן כדברים האלו שכתב והוסיף בהם דברים שכיון שנשבעה נשבעה ואפילו אם תשיב להם הממון איסורה במקומה עומדת אבל לא זכיתי להבין דברי קדשו דנהי דהיא עשתה איסור שעכ"פ לקחה כתובתה שנית בגזל אבל מ"מ ע"י הנדר דחמיר לה תצטרך להשיב הממון וא"כ מגיע להם טובה ועוד דעכ"פ על הנדר לא תעבור כשתשיב הכתובה ואיסור גזל באמת עברה אבל עיקר אנו דנין על הנדר ובפרט בגוף הנדר ע"כ משום ספק מלוה ישנה דאל"כ נימא מיגו דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וע"כ משום ספק מלוה ישנה ויפרשו מאיסור שבועה דליתא בחזרה וא"כ מהראוי שלא להיות מועיל ההיתר אף בדיעבד דאל"כ אכתי תוכל לפרוש אף לאחר שתדור ותתסר עצמה שלא בפניו ואף דלכתחלה אין להתיר מ"מ הא הש"ס מקשה ודלמא אזלה לגבי חכם ושרי לה אלמא דחיישינן לזה ושוב מה מועיל הנדר שלה. שוב ראיתי שכוונת הרמב"ן והר"ן באופן אחר דשאני כל מודר הנאה או נשבע להנאת חבירו שגוף הנדר הוא לתועלתו עד"מ שנדר לו שלא לפרוד מעמו כדרך שנדר משה ליתרו שלא לפרוד ממנו או לעשות לו טובה ובזה שפיר אי אפשר להתיר אותו הנדר בלי ידיעת חבירו אבל כאן עיקר הנדר היה לקנס דאם גבתה הכתובה תאסור בפירות ונמצא שאם באמת עברה על הנדר מה שעברה עברה והנדר של הפירות לא מעלין לענין זה שמ"מ גבתה באיסור נמצא שהאיסור של הנדר לא היה לטובת היתומים דמה אכפת להם אם תאסור או לא עיקר כוונתם היה שלא תגבה הכתובה שלא כדת ועל זה עברה וממילא נאסרה על ידי נדרה בפירות ואף שאם תשיב לא תעבור על הנדר מה אכפת להם אם תעבור או לא הבזה ישלימו נזקם בפרעון הכתובה וגם אם תשיב להם הנדר שלא גבתה עברה ונדרה ונשבעה לשקר ואף שעי"ז שלא תרצה לעבור על נדרה על ידי זה יגיע להם טובה זה אינו בכל המודר הנאה לטובת חבירו ושאני כל הני כגון צדקיהו ומשה שנשבעו שלא לפרוד או שלא יגלה וזה היה לטובת חבירו אבל כאן היא נדרה שלא גבתה כתובתה והרי גבתה כתובתה כבר וגבתה שנית שלא כדת ובעת שנדרה נאסרה בפירות העולם ומה טובת חבירו היה בנדרה מה בצע ליתומים במה שנאסרה כל שלא שבה מטענתה ובשלמא שם היה נדר על העתיד שלא יפרדו ושלא יגלו א"כ כל שנשבעו לטובת חבריהם הרי זו סבה שיגיע לו תועלת שעל ידי זה לא יעברו אבל כאן כבר עברה וקבלה כתובתה וכבר נאסרה בפירות העולם ואף שתשיב לא תתקן מה שכבר קבלה הכתובה באיסור ואיסורה במקומה עומדת וז"ב לפענ"ד ודוק ומה שרצה הרב מוהר"י הנ"ל ליישב דברי הר"ן דכוונתו דאף בלא נשאת ניחוש שמא תנשא לבעל ותיזול לחכם שיתיר לה ואז אין תועלת ליתומים בזה שכבר הכניסה הכל לבעלה ואין מקום להיתומים לגבות ואם כן שוב תוכל להתירה הנה מלבד שאין לשון הרמב"ן והר"ן מורה כן אף גם דהרי מה שלקחה כתובתה שנית בגזל זה מחוייבת להחזיר אף אחר שנשאת כמבואר באהע"ז סי' צ"א ס"ה בהג"ה דמה שלקחה המותר על הכתובה אף מהמטלטלין שהכניסה לו מחוייב הבעל להחזיר כמבואר בסוף הסעיף שם וע"כ אין מקום לדבריו בפרט בדבר שנדרה שלא גבתה ועברה על נדרה דזה בודאי יש לו קול ופרסום. והנה בהא דפריך הש"ס וניחוש דלמא אזלא לגבי חכם ושרי לה קשה לי טובא דהא באמת יקשה האיך נתיב לה בלא חרטה דמעיקרא דהא אם לא נדרה לא היה נותנים לה הכתובה וא"כ ע"כ לא היה לה חרטה דמעיקרא דשוב יקשה האיך מתירין לה בלא חרטה דמעיקרא וצ"ל כמ"ש בשו"ת המיוחסות לרמב"ן דכל דאין הנדר מחמת עצמו כ"א שאסרה בפירות כדי שתגבה כתובתה וכן הכהן כדי שיעבוד עבודה א"כ בחרטה דהשתא סגי ע"ש בסי' רנ"ה. ולפי זה קשה לי במה דמשני קסבר צריך לפרוט הנדר ופירש"י דצריכה לפרט ליתומים נדרה וכך נדרה אם נהנתי מכתובתי תאסור בפירות ולפי זה להס"ד דאין צריך לפרט הנדר א"כ ע"כ דחיישינן שמא עכ"פ לא תפרט הסבה ממה נדרה ושוב לא יהיה לה חרטה דמעיקרא ואיך יפר דא"ל דהנדר אינו מחמת עצמו דהא להחכם צריכה להעלים זאת שתאמר לו סתם שנדרה מפירות ובפרט לפמ"ש התוס' בעירוכין שאף למ"ד צריך לפרט הנדר א"צ לפרט הסבה שנדר רק הלשון שאמר וא"כ למ"ד א"צ לפרט אף הלשון א"צ שיאמר וא"כ כל שתבא לחכם ותאמר סתם שנדרה מפירות לא יתיר לה דהא צריכה חרטה דמעיקרא ואף דנימא דחיישינן שמא תגיד לו שיש לה חרטה דמעיקרא דא"כ אין התחלה לראית הרשב"א וע"כ דלזה ל"ח דגם אם תשקר לו מה תועיל הא החכם לא היה מתיר בלי חרטה דמעיקרא באמת ואף דבאמת בכאן א"צ חרטה דמעיקרא הא ממנ"פ אם היה החכם יודע הסיבה שוב לא היה חרטה כלל וא"כ ממנ"פ לא מועיל התרת חכם והוא קושיא גדולה לכאורה. וראיתי בהפלאה בק"א סי' צ"ו ס"ק כ"ט דהקשה ג"כ דאין לה פתח חרטה והוא קושית הרשב"א הנ"ל וכתב כיון דע"כ משום חשש ספק מלוה ישנה הוא נודרת וכל שיש לה מקום לחזור באם תזכור שאין לה מלוה ישנה א"כ זה גופא הפתח חרטה שאם היתה יודעת שלא היה לה מלוה לא היתה נודרת. ובאמת אף שדבר חכמה אמר אבל קשה דלהס"ד דלא תאמר כלל הענין מה פתח חרטה שייך בזה אם יבין הענין שוב לא יתיר לה כלל. אמנם נראה דלפמ"ש התוס' דאינה חוששת רק בנדר שתכשל כל ימיה באיסור א"כ יש לומר דחיישינן שמא באמת תעבור על נדרה בפעם אחת ואז יוכל להתיר אף בלא חרטה דמעיקרא על ידי הפתח בגוף הנדר כגון שיאמרו לו אילו היית יודע שתעבור על נדרך לא היית נודר והוא משיב הן וזה הוי פתח ומועיל אף בלא חרטה כמבואר סי' רכ"ח ס"ו ועכ"פ בחרטה דהשתא עם פתח ודאי מועיל אף למי שמצריך שם פתח וחרטה דהפתח השוה להחרטה ועיין ט"ז ס"ק י' י"א שם וא"כ עכ"פ חרטה דהשתא סגי בזה דהא אינו רק קנס ואף דהחכם לא ידע הא באמת הוא יתיר על ידי פתח וחרטה דהשתא. ובזה נראה לפע"ד הא דפריך אח"כ גבי כהן ותני עלה נודר ועובד יורד ומגרש ואי אמרת א"צ לפרט הנדר ניחוש דלמא אזיל לגבי חכם ותמהו התוס' דמאי אצטריך הש"ס להביא הך דתני לה ולפמ"ש א"ש דבאמת גם שם לא היה חרטה וכתב הרשב"א ג"כ דגם שם כיון שאין הנדר מחמת עצמו בחרטה דהשתא סגי ולפי זה אם לא יפרוט הנדר שוב לא יתיר לו ע"ז אמר דתני נודר ועובד יורד ומגרש וא"כ יוכל להגיד לחכם שנדר לגרש אשה זאת ולא יעבוד במקדש והוא כבר עבד ועבר על נדרו יתיר לו אף שלא יגיד שעל נשים פסולות הוא נודר וז"ב:
757
758ובזה יש ליישב גם מה שהקשו בתוס' דאמאי לא פריך ממתניתן דניחוש שמא תיזול לגבי חכם אם נימא דא"צ לפרט הנדר.
758
759ולפמ"ש יש לומר דלא היה יכול לפרוט דנימא דגם בנדר שתעבור בפעם אחת לא תעבור על נדרה ולא ס"ל כסברת ר"ה וגם בניסת מדרינן לה ול"ק כלל ולכך פריך דשם נודר ועובד ובודאי עבר ואנן אמרינן דנודר ועובד וא"כ בכה"ג ניחוש ודוק: ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם דפסק שמדירין על דעת רבים וקשה הא אנן קי"ל דצריך לפרוט את הנדר ולמה לי על דעת רבים וכבר האריכו כל האחרונים בזה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת אם נימא דא"צ שיפרט הסיבה אף למ"ד דצריך לפרט הנדר קשה ניחוש שמא יפרט לשון הנדר בלי הסבה ואז החכם יכול להתיר כיון דנודר ועובד וא"כ למה לא ידירו לו עד"ר ובס"ד לא מקשה רק למ"ד דאין צריך לפרט הוא משום דלמ"ד צריך לפרט יש לומר דצריך לפרוט הסבה וא"כ לא יתיר לו החכם ובזה יש להאריך ועיין מג"א סי' קכ"ח ובמגן גבורים שם ולפי שהענין ישן נושן ע"כ קצרתי ולא השגתי כ"א מה שכעין חדתי קאמינא ודוק היטב:
759
760והנה שאל אותי הרב החריף מוה' אליעזר ראש ישיבה דק' ווילנא בהא דמדירין אותה אף דחשיד אממונא חשיד אשבועתא וע"כ משום דחיישינן לספק מלוה ישנה ולפ"ז הא בנזירות קי"ל דלא ניתנה נזירות אלא להפלאה וה"ה בנדר וא"כ כל שנדר על ספק שוב לא חל הנדר כלל ואמאי מדירין אותה והשבתי דזה טעות דמלבד דלא בריר הדבר אי בנדר לא חל בספק ועיין בנדרים דף ח"י ובנזיר דף ח' ובמלמ"ל פ"ח מנזירות אף גם דהנדר הוא טעות דע"כ לא אמרינן דאינו חל הנדר רק בדבר ברור דוקא כשנדר בפ"ע אמרינן דלא מחית אינש נפשי' לספיקא אבל מי שהדירו חבירו מה בכך שזה יש לו ספק הא הב"ד מדירין אותו על דעתם ואף שיש לו ספק עובר על הנדר דלא מועיל מה שדעתו לא היה ע"ז וכמ"ש לא על דעתך אנו משביעין אותך וכו' וז"ב ועיין מ"ש שארי הגאון בעל חוות דעת במקור חיים שלו בהגהות על האו"ח הלכות תענית ובמ"ש יש לבנות ולסתור ואכ"מ ודוק.
760
761וראיתי להפלאה שם בק"א שרצה לחדש דמרש"י משמע דהנדר הוא שאם תגבה כתובתה שנית יאסרו כל פירות שבעולם עלי' וע"ז הקשה בס"ק כ"ח דא"כ איך נסמוך ליתן לה הכתובה על סמך נדרה הא בתנאה לא מזדהר אינש וכמ"ש בנדרים דף י"ד. ולפענ"ד נראה לפמ"ש הט"ז סי' ר"כ ביו"ד ס"ק כ"ח דכל שיהיה האיסור גם אח"כ אף בתנאה מזדהר ודוקא אם לא יהיה האיסור רק למפרע בזה אמרינן דלא מזדהר בתנאי' וא"כ כאן שאסרה עצמה בכל הפירות וא"כ אדרבא כ"ז שלא גבתה שנית אין עליה שום איסור רק לאחר שתגבה יחול עליה האיסור ושפיר מזדהרא בתנאה. שוב ראיתי דקושית הפלאה אינו ע"ז רק במה שהקשו בתוס' דתדיר לפנינו שלא תאכל ותאכל לאלתר ע"ז הקשה דא"כ הו"ל גביית כתובתה שנית תנאה ובתנאה לא מזדהר אינש ושם שפיר מקשה דהא שם אינה עוברת אח"כ אלא למפרע ועל למפרע שייך בתנאה לא מזדהר אינש. והשנון כמר יצחק שמעלקיש ני' אמר כי לפי חילוקו של הר"ן פ"ג דשבועות בין היכא דהתנאי נמשך גם מכאן ולהבא בין היכא שאינו נמשך ע"ש גבי אכלה לתנאי ואח"כ אכלה לאיסורא א"כ שם בנדרה מככר זה ע"כ נאסרה למפרע ואין מקום לדברי הפלאה ויפה כוון לפום רהיטא וצ"ע (ובתשובה ביארתי דליתנייהו לדבריו) וצ"ע בדברי התוס' ריש המדיר שהקשו דלוקי שתלה בתשמיש וכתבו דא"כ לאחר שלשים תהנה ותאסר לב"ש שתי שבתות ולב"ה שבת אחת וע"ז כתבו דלוקי שאמרה תאסר עלי' תשמיש תיכף אם תהנה ממני דא"כ אסורה להנות תיכף דהא בתנאי לא מזדהר אינש ואכתי קשה לוקמא באמר יאסר עלי הנאת תשמיש אם תהנה דאז אינו אסור רק לאחר שתהנה וא"ל דא"כ יצטרך להמתין אח"כ שיעור שבת אחת או שתים דז"א דנימא להיפך דהתשמיש היה האיסור וא"כ בתנאי לא מזדהר ונאסר בתשמיש לאחר שתהנה וצ"ע בזה אם הקושיא קושיא ולא נפנתי כעת וראיתי בספר חתם סופר להגאון הצדיק מוהרמ"ס זצ"ל סי' כ"ד שהביא קושיא בשם חותנו הגאון מוהר"ע איגר זצ"ל שהק' לפמ"ש הר"ן בשבועות שם ובנדרים דף ע"ט דבאמרה קונם פירות עולם עלי אם ארחץ דהכוונה הוא שלא תאסר בפירות עולם רק כשתרחץ וע"ז הקשה דא"כ מה פריך הש"ס בנדרים דף ט"ו מקונם שאת נהנית לי עד פסח אם תלכי לבית אביך עד החג דהלכה אין לא הלכה לא וע"ז הקשה דמה קושיא דגם שם לא אסר עליה להנות עד פסח רק אם תלך לבית אביה עד החג עיין שם ונדחק שם עד מאד ליישב.
761
762ולפענ"ד אין קושיא דהרי הר"ן מחלק בשבועות שם דע"כ לא אמרינן דאין הכוונה רק לאסור רק לאחר שתעבור על התנאי היינו דוקא במה שיוכל להיות חל האיסור גם לאחר שעברה כמו התם ברחיצה שעכ"פ תהיה נאסר בפירות העולם לאחר שתרחץ אבל באם לא יוכל לחול אח"כ כגון באכלי' לתנאי' דיוכל להיות שנאכל הראשון ולא יהיה לו על מה לחול הנדר בזה פשיטא דרצה לאסור מעכשיו ולפ"ז הרי התוס' ישנים הקשו דלמה יחול הנדר שאת נהנית לי עד הפסח והא משועבד לה וכתבו דכיון דיכולה לקיים התנאי ולא יחול הנדר כופה ללכת אל בית אביה ולכך יוכל לחול הנדר אף שמשועבד לה ולפ"ז ממ"נ מקשה הש"ס דע"כ הכוונה שיחול הנדר מעכשיו דאם אין הכוונה שלא יחול רק לאחר שתעבור על תנאי ותלך אז שוב אין מקום חלות להנדר דהא כל שכבר עברה שוב משועבד לה דעיקר הנדר לא חל רק משום דתוכל לקיים התנאי אבל כל שכבר עברה שוב אין בידה לעשות ומשועבד לה וא"ל דהא על כל פנים היה בידה שלא לעבור דזה אינו דזה דוקא אם עכ"פ הי' הנדר מעכשיו והיה בידה לקיים אבל כאן ממ"נ עיקר חלות הנדר הוא דוקא לאחר שתעבור ושוב ממנ"פ לא חל וז"ב ודוק היטב.
762
763שוב ראיתי בחידושי שכתבתי זה שנים רבות על הר"ן הנ"ל והשבתי תכ"ד כמ"ש כאן. ומה שהקשה הגאון מוהרמ"ס שם בשם הרב השואל שם על דברת הט"ז סי' ר"כ סי"ט לחלק בין אם תהי' באיסור כל ימיה שוב אין חשש שמא תעבור משא"כ בקונם עד הפסח שאז מה שעברה עברה ויש לחוש שתעבור ומה שעבר עבר וע"ז הקשה דא"כ מ"פ הר"ן בדף ע"ט ובשבועות שם מקונם פירות העולם עלי אם ארחץ דשם תאסור לעולם לפענ"ד יש ליישב בדרך נאות דהנה לכאורה משמע דאסרה סתם פירות עולם עליה והוה כאילו אסרה כל פירות עולם עליה דהרי לא בררה איזה מהפירות נאסר עלי' וא"כ שוב נאסרה בכל פירות עלי והנה התוס' בגיטין דף ל"ה כתבו דאף באמרה כל פירות עליה חל הנדר אף דא"א לקיימו דנדרים חלין אף בדבר שאין בידו לקיים רק שמכין אותו וישן לאלתר ולכך אין מדירין אותה מכל הפירות שאז שוב לא תחוש דאינה עומדת כל ימיה באיסור ע"ש ומעתה שפיר הקשה הר"ן דאם כן גם בתנאה לא תזדהר דהרי נאסרה בכל הפירות וזה דבר שא"א לקיים ואף דהר"ן בגיטין גבי נודרת מכל הפירות כתב דל"ג לה אפשר דכאן לא ס"ל כן וגם באמת דברי הר"ן תמוהין שם כמו שהארכתי בחידושי להלכות שבועות סי' רל"ז ועכ"פ קושייתו יש לו מקום לשיטת התוס' וסייעתם ודוק. אמנם אי קשיא הא קשיא לשיטת הר"ן דכתב דבאומרת קונם פירות עולם עלי אם ארחץ אין פירות עולם נאסר אלא לאחר שתרחוץ א"כ מה קאמר הש"ס דלמה לה הפרה דמשמע דהיה יכול להפר רק שאין צריכה הפרה ואמאי לא מקשה טפי דאיך יכול להפר כ"ז שלא תרחץ והא בדבר שתלוי במעשה א"י להפר עד שלא חל כמבואר ביו"ד סי' רל"ד סכ"ח בהג"ה ואף לפמ"ש הש"ך שם ס"ק מ"ה בשם רבינו ירוחם וכן בשם הר"ן בנדרים דף פ' בסוגיא הלז שם שכתב בשם רבינו יונה ז"ל דהקשה בהא דפריך הש"ס למה לה הפרה לא תרחץ ולא תאסור דהא יכול להפר לרבנן אף שלא חל הנדר ומחלק דכי אמרינן דיכול להפר אף בלא חל הנדר היינו בדבר שא"א להנצל שלא יהיה עינוי נפש או דבר שבינו לבינה אבל כל שאפשר לה להנצל א"י להפר קודם וא"כ מה פריך הש"ס למה לה הפרה טפי היה לו להקשות דהא לא חל מקודם רק לאחר שתרחץ וא"י להפר בדבר שאינו עינוי נפש. הן אמת דגוף קושית הר"ן בשם רבינו יונה לא זכיתי להבין דכפי הנראה מרש"י והרא"ש שם דעיקר קושית הש"ס דאיך יכול להפר כיון דאפשר שלא תרחוץ ולא תאסר אין זה מקרי נדרי עינוי נפש וא"כ מה מקשה דהא יכול להפר אף שלא חל הנדר אכתי אמאי יכול להפר כלל דהא לא הוה נדרי עינוי נפש דרחיצה לא הוה עינוי נפש וצ"ל דרבינו יונה לא פירש כן קושית הש"ס רק דהכי מקשה דאיך יכול להפר הא לא חל הנדר עדיין וא"כ שוב אין קושיא כלל על הר"ן דבאמת זהו גופא קושיית הש"ס דכל שאפשר לה שלא לרחוץ ועיקר הנדר חל לאחר הרחיצה א"כ א"י להפר קודם שחל הנדר וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הר"ן שהקשה דהא בתנאה לא מזדהר אינש וא"כ תאסר תיכף ברחיצה וכבר כתבתי קושית הגאון מוהרמ"ס דהא בכה"ג דאיסור עלי' אף לאחר שתעבור מזדהרה בתנאה וא"כ לכך לא נאסרה השתא בפירי דבודאי לא תעבור על תנאה דאז תאסר לעולם.
763
764ולפמ"ש אתי שפיר דממ"נ מקשה הר"ן דא"כ למה לא יכול להפר עכשיו אף דלא חל הנדר וא"ל כיון דאפשר לה שלא תרחוץ א"י להפר קודם שיחול דזה אינו דכיון דבתנאה לא מזדהר אינש ואז תאסור לעולם אם כן שוב הוה כא"א להנצל שלא יהיה דבר שבינו לבינה או עינוי נפש דהא בתנאה לא מזדהר וא"ל דכאן תזהר היטב כדי שלא תאסר דז"א דאדרבא אם לא תזהר שוב יכול להפר לה תיכף ושוב לא איכפת לה בתנאי דהא בעלה מיפר לה וא"כ אדרבא נאסרה שלא תאכל פירות לעולם כיון דבתנאה לא מזדהר אינש ושוב יכול להפר תיכף ודוק היטב כי חריף הוא אף שיש לפקפק קצת הדברים נאמרו במועצות ודעת ת"ל. והנה במה שהקשו בתוס' ישנים דאיך חל הנדר שאמר קונם שאת נהנית לי הא כיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה לכאורה תמוה לפענ"ד דהרי בהא דאמרו בריש המדיר את אשתו מלהנות לו עד שלשים יום יעמיר פרנס ופריך הש"ס וכיון דמשועבד לה היכי מצי מדיר לה ומסיק הש"ס דמיירי בא"ל צאי מע"י במזונותיך ופרנס צריך על דברים קטנים ועד האידנא מצי מגלגלא בהדי' והאידנא דאדר' ל"מ מגלגל ולפ"ז יש לומר דגם כאן מיירי באומר לה צאי מע"י ואסרה רק בהנאת דברים קטנים ואף דצריך להעמיד פרנס משום דל"מ מגלגל כאן לא שייך זאת ולא תלך ולא תאסר בדברים קטנים ואין כאן שעבוד וז"ב:
764
765ובזה יש ליישב הקושיא הנ"ל דשפיר פריך הש"ס דלמה לא תאסר גם בלא הלכה דניחוש שמא לא תזדהר וא"ל דלא הדירה רק לאחר שתעבור דזה אינו דאז שוב כל שעברה שוב בודאי נאסרה ומשועבד לה וכאן לא שייך לומר דמכל מקום חל הנדר דבשעת הנדר לא היה משועבד כמ"ש התוס' בהמדיר שם דזה אינו דכאן עיקר הנדר חל לאחר שעברה וכבר נאסרה ולא חל הנדר ודוק היטב כי הוא חריף ובחידושי הקשיתי דלפי מ"ש הרמב"ם דהלכה לפני הפסח אסורה בהנאתו עד הפסח ולוקה הוא שהדירה אם ההנה אותה אבל היא אינה לוקית שלא נדרה ואם כן עיקר האיסור קאי עליו ואם כן לכאורה קשה מה פריך הש"ס על ר"י הא אף לר"נ קשה דע"כ לא אמר ר"נ דגם בתנאה מזדהר אינש רק במה שהדיר הוא ותלה בתנאי שייך לומר דיזהר כדי שלא יעבור על הנדר אבל כאן שפיר מהראוי לאסור שלא יהנה אותה קודם הפסח דלמא לא תחוש ותלך ומה איכפת לה שהוא יעבור והיא קושיא גדולה והיא לכאורה תימה גדולה על הרמב"ם והר"ן שם הקשה על הרמב"ם ולא הרגיש בזה. הן אמת דבלא"ה תמוה לפענ"ד דברי הרמב"ם דהרי קתני הלכה לאחר פסח הרי זה בבל יחל דברו ולשיטת רבינו לא שייך ללקות ע"ז דאימת חל נדרו בשעה שהאכיל ואז לא עבר עדן כ"ז שלא הלכה ובשעה שהלכה הוא לא היחל דברו וע"כ שהיא עוברת בעת שהלכה. ובזה יש ליישב מה דקשה לכאורה דתחלה הקשה הש"ס סתם הלכה אין לא הלכה לא ואח"כ כדמקשה מסיפא מהלכה לאחר פסח בבל יחל פרט הש"ס ותיובתא דר"י ולפמ"ש יש לומר דבס"ד הוה מקשה גם לר"נ די"ל דהאיסור על המדיר אבל בהא דקתני דהרי"ז בבל יחל א"כ מוכח שלא כרבינו שפיר פרט הש"ס לדר"י תיובתא דלר"נ ל"ק וזה כפתור ופרח. ויש להמתיק הדבר לפמ"ש רש"י ותוס' במכות ט"ז ע"ב דעיקר המלקות הוא בשעה שעובר על אזהרה ואל"ה הוה התראת ספק אם כן ע"כ מדקתני בל יחל ש"מ דלא כשיטת הרמב"ם דהא להרמב"ם הוה התראת ספק ובזה יש ליישב מה שהקשה על הר"ן דע"כ לא קאי בהדיר כשתעבור וא"כ שוב יכול להיות כשיטת הרמב"ם ועיקר המלקות חל בשעה שהלכה ודוק כי הוא ע"ד הפלפול. אמנם בגוף הקושיא שהקשו על הר"ן דבתנאי באם אינו חל הנדר רק משעה שעברה על התנאי דא"כ מה פריך מקונם שאת נהנית לי עד הפסח אם תלכי לבית אביך עד החג. אחר העיון נראה לפענ"ד ברור דאין התחלה לקושיא דהנה הר"ן לא כתב לחלק בין תנאי לתנאי מעכשיו רק לענין מה דאמר ר"י דאסור לישן היום אם אישן למחר דבאמת מעכשיו אסור לישן שמא יעבור על תנאו ובתנאי דאם אין מקום לאסור לו לישן עכשיו אף דבאמת יש לחוש שמא ישן למחר דבתנאי לא מזדהר מכל מקום אין מקום לאסור דהא לא חל האיסור עדן והיאך נאסרהו קודם שחל הנדר ומידי דהוה באם אוסר עצמו שלא לאכול איזה דבר אם יעשה כך שא"א לו לאסור עצמו טרם שעבר על דבר זה אבל לעולם דבתנאי לא מזדהר. ולפ"ז באמת צ"ב דאכתי כיון דבתנאי לא מזדהר איך מניחין לו לאכול או לישן היום דלמא יעבור על תנאו למחר. וצ"ל דבאמת אם אוסר הנאתו היום אם אעשה דבר זה למחר שפיר יש לחוש לר"י שמא לא יזהר בתנאי ונמצא עובר למפרע אבל הר"ן מיירי באמרה קונם פירות עולם עלי אם ארחץ ונמצא דיוכל להיות שלא קנס עצמו רק אחר שירחץ יאסר בפירות עולם ולא מקודם שרחץ וא"כ אין עליו שום חשש דהא כל שלא יעבור למפרע והוא לא אסר עצמו רק לאחר שיעבור על תנאו א"א לו לאסור מקודם וז"ב מאד. ולפ"ז באמר שאת נהנית לי עד פסח אם תלכי לבית אביך עד החג אף דאמר בלשון אם אבל מ"מ אם תלך אח"כ לבית אבי' הדירה למפרע מהנאתו ותעבור למפרע ואיך תהנה קודם פסח הא בתנאה לא מזדהר אינש ודלמא תעבור אח"כ למפרע ושפיר פריך מקונם שאת נהנית לי עד פסח אם תלכי לבית אביך עד החג וכן פריך מככר זו היום אם אלך למקום פלוני למחר שאכילה של היום יעבור למפרע והר"ן בשבועות לא הקשה רק באם אכל לאיסור או הדר אוכל לתנאו שלא פרט היום ומחר רק אסר שתי ככרות עליו אז כל שתלה באם אין מקום לאסור עליו שלא לאכול שמא יעבור ויאכל התנאי דהא לא חל התנאי רק לאחר שיאכל התנאי ולא למפרע וזה ברור כשמש בכוונת הר"ן ודו"ק היטב. ובזה נפתחו לי שערי בינה במ"ש בריטב"א על רמב"ן נדרים שנדפס מחדש שהקשה גם כן על ר"י מהך דגיטין דל"ח שתעבור על תנאי וכתב דל"ד לשם דל"ח שתעבור בידים על התנאי אבל כאן חיישינן שאולי תחטפנו שינה ויעבור על נדרו ע"ש וזה זמן רב ששאל אותי משכיל אחד מק"ק צעשיניב דזה היפך דברי הש"ס דאם כן מאי מקשה מקונם שאת נהנית לי וקונם ככר זה אם אלך למחר דמה"ת לחוש שיעבור בידים על תנאי ובחידושי ליו"ד סימן רי"ג נדחקתי מאד ליישב ולא עלתה בידי כהוגן והציקתני רוחי לישב דברי הריטב"א שח"ו ששכח הסוגיא במקומה וביותר תימה בדף נ"ג שם הביא הרמב"ן האי קושיא ופירוקא דהש"ס מקונם שאת נהנית לי וביאר הריטב"א הקושיא ופירוקא כהוגן ולא חלי ולא הרגיש כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הש"ס היא דכיון דאמר קונם שאת נהנית לי אם תלך לבית אביך אם כן האיסור לא חל רק אם תלך ול"ש לומר שלא תעבור בידים דבשלמא כל שכבר חל הנדר שייך לומר דתזהר בתנאי אבל כיון שהאיסור אינו מתחיל רק אם תעבור על התנאי שפיר יש לומר דדמי לשינה ואף דעוברת למפרע מ"מ ס"ל לש"ס דבכה"ג חיישינן שתעבור על התנאי כיון דלא התחיל האיסור כלל קודם שתעבור על תנאי ול"ד לגיטין דשם היא אשת איש כ"ז שלא תקיים התנאי ולא חיישינן שתעבור על התנאי בידים לקלקל עצמה משא"כ כאן דלא חל כלל האיסור אף דעוברת למפרע מ"מ חיישינן כיון דבתנאה לא מזדהר אינש חיישינן שמא תשכח שנהנית עד הפסח או שאכל' ככר היום ותלך אחר הפסח לבית אביה או שתאכל ככר השני למחרתו וז"ב לפענ"ד ואף כי בדברי הריטב"א יש לפקפק עדן מכל מקום דברי הר"ן נכונים מאד בסברא:
765
766והנה במה שהקשיתי לעיל על רבינו הרמב"ם דפירש דהמדיר לוקה והקשיתי דא"כ היכי קאמר לאחר הפסח הר"ז בבל יחל דברו והיינו דאם מתהני קודם הפסח והא הוה התראת ספק כמו באכל לאיסורא והדר אכל לתנאי' דאמרו בשבועות דהוה התראת ספק ואף אם נימא דהתראת ספק שמיה התראה כר"י כמו שנראה בקצת מקומות בדברי רבינו מ"מ בכה"ג שהיא הלכה א"כ לא עבר כלל אח"כ והיאך ילקה עיינתי בדברי רבינו וראיתי כי רבינו דקדק היטב הדק שרבינו כתב בפ"י מנדרים הלכה י"ב באם הלכה לפני הפסח והרי הוא מהנה אותה קודם הפסח הרי"ז לוקה עבר הפסח אעפ"י שהלך לתנאי הרי"ז אסור לנהוג חולין בנדרו ולהניחה שתלך ותתהנה והראב"ד והטור השיגו עליו דאם לא נהנית קודם הפסח למה תהי' אסורה והכ"מ הליץ בעדו דמ"מ כיון דזמן משך השבועה שלא תלך עד החג בכל האי זמנא אסורה לילך ולהנות והש"ס לא פירש כן רק לפי הס"ד ולא לפי המסקנא אבל תימה ע"ז דמי דחקו לפרש כן ולא פירש כפשוטו דאי מתהנית קודם אסורה לילך אחר הפסח. ואני אומר דרבינו דייק וגריס והוא סובב הולך לפי דרכו דס"ל דהמדיר לוקה וא"כ א"א לפרש דילקה הוא למפרע ולכך פירש דמה שאמר במשנה דהלכה לאחר הפסח הרי זה בבל יחל דברו היינו שאסור לנהוג היתר גם לאחר פסח ומה דאמרו דהלכה לוקה היינו בהלכה לפני הפסח וההנה אותה קודם הפסח דאז הוה התראת ודאי וגם איכא איסורא שלא יהנה אותה קודם פסח דלמא תלך אבל לאחר הפסח אסור ג"כ להניחה שתלך אבל מותר להנות אותה וכל דברי רבינו מדוקדקים לשיטתו ולדעתי יש להוסיף עוד דאף שעברה פעם אחת והלכה ה"א דכבר עברה ומותרת אח"כ לילך דהא כבר עברה על הנדר ולזה השמיענו רבינו דאף שהלך התנאי דהיינו שכבר עברה והלכה בכ"ז לשיטת רבינו דהוא לוקה ולא היא א"כ היא לא עברה כלל והוא לא עבר ג"כ דהא לא ההנה אותה קודם פסח ורק שכל שרצה בעת שהדיר אותה לאסור על נפשה שלא תלך לבית אביה עד החג א"כ מחויב שלא להניחה ללכת שלא יחל דברו שרצה להדיר אותה אף דקנס שלא תהנה כבר עבר וז"ב כשמש ומובטחני כי יש לו פנים בהלכה ת"ל ודוק היטב בכל מ"ש:
766
767לאבי מורי הרב הגאון ני' בענין חזקה שלש שנים.
767
768על מה שהקשה בהיותי אצלו בשנת תד"ר בהא דכתב הרמב"ן פרק חזקת דטעמא דחזקה שלש שנים לאו משום אזדהר בלחוד רק כיון דשתק ולא מיחה רגלים לדבר אלא שתוך שלש אמרינן ליה למחזיק אחוי שטרך ולאחר שלש כיון דלא נזהר יותר משלש שנים בשטר איתרע לי' האי טענה ואמרי' דלא לחנם שתק ע"ש וכ"כ בתורת חיים ריש פרק חזקת הבתים וע"ז הקשה דא"כ למה לי חזקה דשלש שנים הא כשיבואו עדים ויאמרו שראו אותו האיש שישב בהן זה כבר בשנה ראשונה מהשלש שעברו א"כ סגי דבאמת מכיון דשתק ולא מיחה רגלים לדבר ורק דאתרע החזקה דא"ל אחוי שטרך וכיון דלא איתרע משום דכבר עבר שלש שנים א"כ די בזה מדלא מיחה ואנן בעינן שיעידו העדים על שלש שנים רצופים כמבואר בסי' כ"ט. והנראה בזה דהנה כבר נודע דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא הוה חזקה דחזקה קמייתא עדיפא זולת באיכא תרתי לריעותא כמבואר פ"ק דנדה דף ב' ולפ"ז כאן יש להמערער חזקה קמייתא והנתבע יש לו חזקה דהשתא דשלש שנים הוא חזקה דהשתא דאדם היושב שלש שנים במקום אחד פשיטא דנתחזק בחזקה דהשתא דזה הוא שלו עד שאף בשטרא לא מזדהר והו"ל כאלו הי' לו שטר שקנה השדה הלז ולפ"ז ניהו דחזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לאו כלום כאן כיון דיש חזקה דלא מיחה הרי ניכר דמכרו לו וא"כ הו"ל תרתי במקום חדא ומועיל ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ן דעד שלש שנים כיון דגם חזקה דהשתא אתרע דאמרינן אחוי שטרך אם כן ל"מ נגד החזקה דמעיקרא אבל כל שעברו ג' שנים אם כן יש לו חזקה דהשתא ועוד יש ריעותא מדלא מיחה הו"ל כתרתי במקום חדא דמועיל כנלפענ"ד דבר חדש.
768
769ובזה מיושב היטב דברי התוס' בב"ב דף ל"ה ע"ב ד"ה ואי שכתבו אין לפרש דר"א וכו' דא"כ קשה מ"ט דרבנן דבעו שלשה שנים דלדידיה ליכא למימר כדמפרש רבא חזקת דעד שלש שנים מזדהר בשטרא טפי לא מזדהר דהא לעולם צריך לשמרו פן יאמר לפירות הורדתיך ודבריהם תמוהין דנראה מדבריהם שכל ענין החזקה סיבה לשלא ישמור יותר משלש שנים והרי אדרבא הא דלא מזדהרי טפי סבה שיהיה חזקה דאל"כ היה מקום לטעון אחוי שטרך ובשביל זה אמרו דהחזקה היא טענה טובה אבל לא שעי"ז לא ישמור השטר יותר וכבר תמה בזה הקצה"ח סי' ק"מ ס"ק ב' ונדחק. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשו התוס' דאם יוכל לטעון לפירות הורדתיך א"כ לא הוה חזקה דהשתא חזקה כלל דהו"ל חזקה שלא נתבררה דהא יוכל לומר תמיד דלפירות הורידו וא"כ אין ראיה ממה דלא מיחה וכל שלא יש חזקה דהשתא ולא אתרע החזקה קמייתא א"כ פשיטא דחזקת מרא קמא עדיף ולא מועיל החזקה וע"כ דלאחר ג' שנים לא יוכל לטעון לפירות הורדתיו וא"כ לאחר שהוחזק ג' שנים נתברר החזקה ושוב הו"ל תרתי לריעותא ומצטרף מה דלא מיחה מקודם להורע כח החזקה קמייתא. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה הקצה"ח דלשיטת הרמב"ן דכל החזקה היא מדשתק יקשה דהרי בתוך ג' שנים יכול לטעון לפירות הורדתי' אף שדלי לי' צנא דפירי ולאחר ג' שנים אף שלא עשה מעשה רק בשתיקה לבד אינו נאמן לטעון לפירות הורדתי' ולפמ"ש א"ש דתוך ג' שנים שאין כאן חזקה דהשתא שהרי יכול לטעון אחוי שטרך ואתרע החזקה א"כ שוב אין ראיה מדשתק ולא אתרע החזקה קמייתא דיכול לטעון לפירות הורדתי' אבל לאחר ג' שנים כל דיש חזקה דהשתא והחזקה קמייתא יש לה ריעותא אין טענת לפירות הורדתי' טענה שתוכל לחזק החזקה קמייתא שיעמוד במקומה דהרי עכ"פ לפירות הורידו והחזקה קמייתא אתרע ולכך נאמן בחזקה דהשתא וז"ב כשמש. איברא דלכאורה לפ"ז צ"ב הא דאמרו בב"ב דף כ"ט כגון דאתו בי תרי ואמרי אנן דרינן בי' תלת שני ביממא ובליליא וקשה ל"ל שיעידו על ג' שנים הא סגי בשיעידו על שנה אחת ומדשתק ולא מיחה סגי וא"ל דאין מוציאין מחזקת מרא קמא כל שאין כאן חזקה דהשתא דז"א דבשלמא לגבי הנתבע שפיר שייך לומר דאין מוציאין אבל לגבי השוכר דהוא אינו רוצה להוציא הבית מחזקת מרא קמא להיות שלו רק שטוען שנתן להנתבע המעות של השכירות א"כ יש לו חזקת ממון וחזקה מדשתק ולא מיחה ופשיטא דמועיל לגבי חזקת המערער ובלא"ה בשכירות ל"ש כ"כ חזקת מרא קמא ועיין בש"ך חו"מ סי' שי"ב ס"ק י"ד אמנם באמת הדבר נכון דהא לגבי השוכרים ל"מ מדשתק ולא מיחה דיכול לומר כיון שבתורת שכירות בא לידך ולא החזקת בה בתורת מכירה ולגבי הנתבע הא אין לו חזקה דהשתא ולא מהימן להוציא מחזקת מרא קמא. ובזה מיושב היטב קושית הגאון בעל אבן העוזר בהא דמשני הש"ס כגון דנקיטי אגר ביתי' ואמרי למאן ליתבי' והקשה דהא יש לחוש שמא בערמה עשו כן שיראים שמא יתבענו שנית ולכן אומרים שעוד לא שלמו וא"ל דא"כ יש להם מיגו דפרענו לך אגר וכקושית התוס' ותירוצם ל"ש שיראים לגבי האי דהרי חזינן שאינם מתייראים מזה דז"א דזה דוקא בש"ס שתירץ כן על המשנה דלא שייך שבועת היסת אבל כל שנתקן שבועת היסת לא שייך מיגו דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבורם וכמ"ש התוס' בעצמם בד"ה הני וא"כ לדידן דקיי"ל כהך תירוצא וכמבואר סימן ק"מ קשה והניח בקושיא.
769
770ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת החזקה הוה במה דשתקו שדר בו מיד וא"ל דהא לא נתיירא מהשוכרים דהם אינם באים רק מתורת שכירות דזה אינו דהא שפיר נתיירא משום השכירות דשמא יטענו שלא נתנו עדיין ולא יוכל להוציא מידם לגבי זה לא שייך חזקת מרא קמא דאין באין להוציא מידו הבית וגם דיכלו לטעון פרענו לך וא"ל דלא שייך מיגו בעדות דזה דוקא לגבי עדות דעדות צריך להיות מכח דיבורם ולא מכח מיגו כמ"ש התוס' בקידושין דף מ"ג אבל לגבי נפשם נאמנים מחמת מיגו וא"כ שוב לא יהי' נוגעים וא"כ למה שתק בעת ששכרו וע"כ דאמת הדבר וכל שאמת הדבר שוב הוה חזקה גמורה וז"ב ודוק. והנה לכאורה צ"ב לשיטת הרמב"ן א"כ אמאי חזקה שאין עמה טענה לא הוה חזקה כמבואר בב"ב דף מ"א ואמאי הא עכ"פ יש רגלים לדבר מדשתק ולא מחה ולא הוה ריעותא במה דאין לו שטר דהא כבר עבר שלש שנים. ולכאורה הדבר צ"ב לשיטת הרמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר דהא בעינן חזקה דהשתא וגם רגלים לדבר דיהיה תרתי במקום חדא וכמ"ש וכל שאין עמה טענה לא מקרי חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא וז"ב. ובזה מיושב הא דאמרו בדף מ"א שם מהו דתימא האי גברא זבין האי שדה ושטרא הוה לי' וסבר אי אמינא מזבן זבין האי ארעא א"ל אחוי שטרך. והדבר יפלא הא לאחר ג' שנים אין ראיה משטר והרשב"ם נדחק דהוא לא בקי בדינים והדבר יפלא דמה"ת למתלי כן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש רגלים לדבר מדלא מחה ורק דליכא חזקה דהשתא וא"כ כל דיוכל להיות ששטר היה לו שוב יש לו חזקה דהשתא וגם רגלים לדבר ולזה אמר שפיר דסבר דיאמר לו אחוי שטרך דבאמת ריעותא איכא במה דאין לו שטר רק דאין ריעותא כ"כ כיון דיש לו חזקה ורגלים לדבר אבל זה לדידן אבל הוא בעצמו חושב לטעון טענה שלא יהיה ריעותא כלל וז"ב ודוק היטב:
770
771והנה המבי"ט הובא בש"ך חו"מ סי' קמ"ו ס"ק ו' כתב דאין טוענין לשוכר ולא נודע כוונתו ועיינתי בנתיבות המשפט וראיתי שהעתיק המעשה בקצור שהיה השוכר יושב בבית ואח"כ פתח לו חלון לאורה בבית המושכר לו וע"ז כתב שאין טוענין לשוכר משלשה טעמים א' שלא היה חזקה ג' שנים ועוד דאף אם הי' השוכר כלוקח כיון שלא החזיק המשכיר אף יום אחד לא טענינן להשוכר ועוד טעם וע"ז תמה עליו דהא טענינן למשכיר וכמו דאמרו בב"ב דף כ"ט אנן אגרינן מיניה ואטו אם יחזיק א' ג' שנים וילך לו למדה"י ויבא אחר להחזיק בביתו אטו לא טענינן ליה שהחזיק וכמו דטענינן בעדו מזויף או פרוע. וגם מ"ש דלא טענינן בעד השוכר כיון שלא החזיק המשכיר יום אחד תמוה דכבר כתב הנ"י ריש פרק חזקת גבי אנן אגרינן דבמשכיר ושוכר לא בעי שיחזיק יום אחד דהרי השוכר בא מכח המשכיר וע"כ דחה דברי המבי"ט ולפענ"ד דברי המבי"ט ברורים דבאמת צ"ב דאיך אפשר למטען בעד השוכר הא כיון דהשוכר מודה שהוא לא קנה הבית והשדה רק ששכרו א"כ לא עדיף מאילו היה חזקה שאין עמה טענה דל"מ כמבואר סי' קמ"ו ס"ט דבשלמא כשטוען שבא מיד מורישו הוה חזקה שיש עמה טענה דהא מורישו החזיק בו יום אחד אבל כאן ניהו דאם היה המשכיר לפנינו והיה טוען שהשכרתי לזה ועשה בו חזקה פתיחת חלונות הי' לו חזקה דמ"ל שהוא עשה החזקה או שהשוכר עשה בשבילו אבל איך אפשר לטעון בעד השוכר הא השוכר מודה שהוא לא לקחו ובשלמא כשטוען ששכרתי ממנו וא"כ הוה כאילו אמר שירשתי ואף דשם צריך שיחזיק הא ביום אחד כאן הוה שכירת השוכר כמו שהחזיק המשכיר והיינו כשהמשכיר טוען שקנה ויש לו חזקה ע"י חזקת השוכר הוה כחזקה שיש עמה טענה ובכה"ג מיירי הש"ס דאמרו אנן אגרינן והיינו כשהמשכיר לפנינו וטען שהשכירו לזה ג' שנים והוא קנאו וא"כ הוה כחזקה שיש עמה טענה ובאמת גם ביורש אם היה טוען שהגיע לו השדה שלא אמר לו אדם דבר לא היה מועיל ולכך בעינן שיחזיק יום אחד האב דאל"כ הו"ל כחזקה שאין עמה טענה והמבי"ט שכתב בשוכר משום שהמעשה שהי' הי' גבי שוכר אבל ה"ה בכל דבר ל"מ חזקה להשוכר רק להמשכיר שהרי השוכר אינו יודע כלל איך בא לידו.
771
772ובזה נראה לפענ"ד מה שחידש המהרי"ט דשטר הוה כחזקה כמ"ש בחלק חו"מ סי' כ"ז ולפמ"ש הדבר מבואר בטעמו דכל שיש לו שטר הוה כחזקה שיש עמה טענה והרי מה דצריך שיחזיק יום אחד הוא כדי שיהיה חזקה שיש עמה טענה וכמ"ש ודוק היטב כי זה ברור כשמש לפענ"ד ואין ספר נ"מ ת"י להעתיק לשונו ומ"ש ס"ק כ"ב שם להקשות דנטעון להשוכרים בהך דאנן אגרינן מיניה ופריך הש"ס הא הו"ל נוגעין בעדות והקשה לטעון להשוכרים שלפירות ירד המשכיר דאם הי' טוען לפירות ירדתי נאמן ל"ק לפע"ד דהא אין טוענין לשוכר כמ"ש המבי"ט ובלא"ה ל"ק דהא הא דנאמן לטעון לפירות ירדתי הוא משום דלא חציף אינש לירד לפירות שדה חבירו וא"כ איך אפשר למטען להם דבר שלא היה נאמן רק מחמת דלא חציף ודלמא באמת משום דלא חציף לכך לא ירד בעצמו לפירות ושכרו לאחרים והם לא ידעו דבר ודוק:
772
773אחר שנים רבות מצאתי בשערי המשפט סי' צ"ט ס"ק ג' שהקשה ג"כ דנטעון לפירות ירדתי ע"ש מה שמחלק בזה והנראה לפענ"ד כתבתי ונעלם ממנו הך דהמבי"ט שאין טוענין לשוכר וזה רבות בשנים שהגיד לי החריף מוה' וואלף ני' ממקילניץ קושיא ופריקא הלז להביא ראיה להמבי"ט והנה כבר קדמו הנתיבות ושערי משפט בזה. והנה בגוף ענין החזקה דשלש שנים שכתב הרמב"ן דהוה רגלים לדבר דמכר מדלא ערער ואחר ג"ש אין צריך להזדהר והקצה"ח כתב דאינו רק תק"ח מדלא מיחה מחל אבל אינו ראיה שמכר לו. אבל לפענ"ד דברי הרמב"ן נכונים ואזיל לשיטתו שהסכים לשיטת הר"י מיג"ש ודעימיה דבחזקת תשמישין וכדומה הוה חזקה לאלתר דהיינו בשלשים יום וביאר הנימוק"י פ"ק דב"ב גבי כשורא דמטלטלתא דאלו החזקות אינו ראיה שמכרם דא"כ היה צריך להראות השטר דעד שלש מזדהר בשטרי' רק דכיון דהגיע לו נזק מסתמא לא היה שותק ומדלא ערער הפסיד ובודאי מחל ע"ש. ומעתה אי נימא דגם שלש שנים הוא רק לאות מדלא ערער ודאי מחל א"כ מה חילוק בין אותן תשמישין דסגי בשלשים יום ומה ראו על ככה דבקרקע יצריכו שלש שנים וע"כ דשם ראיה דמכר וא"כ לא די בשלשים יום לומר מזה דודאי מכר לו דא"כ היכן השטר מכירה ולכך אמרו עד שלש דלאחר שלש אפשר דלא מזדהר בשטריה אבל בחזקת תשמישין אמרי' דמחל ולא מכר וז"ב מאד. והנה בדברי הנימוק"י שם שכתב דבהחזיק בכשורא הדבר ספק אם צריך ג' שנים או די שלשים יום ולכך אין להוציא מידו מספק דאיך נוכל להוציא מידו והלא הדבר עלינו בספק לפענ"ד צ"ע דכיון דחזקה דהשתא לא חשיב נגד חזקה קמייתא א"כ כל שספק עלינו אם הוה חזקה עכ"פ תרתי חזקות לא מקרי דמה שלא מיחה אין ראיה אם נימא דבעי ג' שנים והריעותא ברורה דהא אין השטר בידו וע"כ לפענ"ד הי' מקום להוציאו מספק מידו וכמ"ש למעלה ודוק. והנה לפי סברת הרמב"ן הנ"ל דחזקה דג' שנים דהוה רגלים לדבר דהוה שלו מדלא ערער הי' נראה לפענ"ד דבר חדש בהא דמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ק"מ דאם החזיר המערער המעות להשוכרים דכל מי שיזכה בדין יטלנו דהוה עדותן עדות דמועיל סילוק ע"ש ס"ט ולפענ"ד הי' נראה דלהרמב"ן מהראוי שלא יועיל דהנה במשפט צדק חלק חו"מ סי' כ"ב כתב דהא דמהני סילוק הוא דוקא בעידי ראיה אבל בעידי הודאה יש לומר דמש"ה הודה כיון שראה שאינם עדים דנוגעים הם ועיין קצה"ח סי' ל"ג ס"ק ג' ובאבני מלואים סי' ל"ה ס"ק ו' ולפ"ז גם כאן כיון דהם נוגעים בעדותן א"כ יש לומר דלכך לא מיחה משום דראה שלא יהי' עדים נגדו דיהיו נוגעים ולכך לא מיחה דבשלמא אם תק"ח היא וא"כ החזקה נצמח ממה דהחזיקו שלש שנים וא"כ שפיר הוה חזקה ואף דהיו נוגעים הא מחזיר המעות ומסלק הנגיעה אבל אם החזקה נצמח ממה שלא מיחה רק דהיה ריעותא בשביל השטר וכל ששהה שלש שנים לא מזדהר בשטרו עוד וא"כ כיון שהעדים נוגעים לא הי' צריך למחות וא"כ אין חזקתו חזקה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דאמרו כגון דנקיטי אגר ביתא והקשה בחידושי אבן העוזר שם דלמא ערומי קא מערמא וכבר פרעו ע"ש שהניח בצ"ע דלדידן דאיכא שבועת היסת ואין להם מגו וכמ"ש התוס' קשה אמאי נאמנים ולפמ"ש יש לומר דכל דנקיטי אגר ביתא א"כ היה מקום שלא יהיו נוגעין וכגון שיעידו עדים שידעו בבירור שהשכירו שישלמו בסוף השלשה שנים ויש להם חזקה דאאפבת"ז כמבואר בב"מ דף ק"ב וכדומה וא"כ שוב היה צריך למחות דדלמא יבררו שלא פרעו ויהיו עדים גמורים ולמה לא מיחה ודוק היטב. ובגוף דברי המבי"ט שהבאתי למעלה נראה לפענ"ד דהדין עמו ולא מטעמי' דהנה בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' ע"ה כתב דהא דטענינן ליורש ולוקח היא משום שחזקתן ברור שקנה או שירש והוא שלו אבל כל שחזקתן אינה חזקה ברורה לא טענינן עבורם ע"ש ולפ"ז לפמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ד"ה ארעתא גבי שואל הואיל וסופו לחזור לבעלים הוה המשאיל המוחזק ע"ש ועיין בתוספות ס"פ השואל ולפ"ז ה"ה בשוכר שסוף הבית לשוב להמשכיר שוב לא שייך לומר דטענינן ליה כיון דלא נקרא מוחזק כלל וזה דוקא לגבי השוכר אבל לגבי המשכיר שפיר טענינן כיון דהיא בודאי נקרא מוחזק. ובזה מיושב קושית בעל נתיבות המשפט מהא דכתב הנ"י דחזקת השוכר מועיל למשכיר וכדאמר בש"ס דב"ב דאמרו אנן אגרינן מיניה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהמשכיר לפנינו ממילא מועיל חזקה השוכר להמשכיר וז"ב. ובזה י"ל דבר נחמד ליישב שני תשובות הרא"ש דסתרו אהדדי דבכלל צ"ח סי' יו"ד כתב דגם לבע"ח טענינן ובכלל צ"ט סי' ז' כתב דאין טענינן לב"ח ע"ש וכבר תמה בזה הרב בעל משאת בנימן בהגהותיו לטוח"מ סי' קמ"ו ע"ש שנדחק בזה מאד ובשו"ת פמ"א בשם כמה גדולי ספרדיים שנתקשו בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בטעמא דלא טענינן לבע"ח כתב הרא"ש משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה והוא בא להוציא ואינו יכול להוציא אלא בטענה ברורה ע"ש ולכאורה צ"ב דס"ס כיון שגבה הו"ל מוחזק. אמנם נראה כיון דקי"ל דשומא הדרא א"כ אף לאחר שגבה אינו ברור שתשאר אצלו ותהי' שלו לכן לא נקרא מוחזק ולא טענינן ליה כמו בשוכר ולפ"ז מיושבין היטב תשובות הרא"ש דבסי' צ"ט מיירי בסתם בע"ח דשומא הדרא לכן כתב דלא טענינן ליה אבל בכלל צ"ח דשם בא הבע"ח מכח הכתובה שגבתה האלמנה וכתובה הלא נודע דעת המהרש"ל בתשובה דלא אמרינן שומא הדרא א"כ שוב טענינן לבע"ח וז"ב. ובחידושי אמרתי ליישב דעת המהרש"ל שהביא מהא דאמרו אלמנה שמכרה לעצמה לא עשתה ולא כלום דאמרינן מאן שם לך ותיפוק ליה דשומא הדרא וע"כ בכתובה לא הדרא והרמ"א בתשובה דחה ראייתו וגם הש"ך כתב דכמה נפקותות יש בדבר בין שומא הדרא ובין שומא בטעות ע"ש בש"ך סי' ק"ג ובב"ש סי' צ"ג ולפענ"ד כוונת המהרש"ל דהנה בסי' נ"ג שם מבואר דכל שמגבהו למלוה מעצמו ל"ש שומא הדרא כיון דלא אטרחי' לב"ד ולא נראה שלא מרצונו נתן לו ולפ"ז דוקא בשט"ח בשאר ב"ח דאטרחי' אף דידע שחייב לו בודאי לא מרצונו רצה לתנו לו אבל בכתובה דע"כ צריך ב"ד דהבא לפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וגם היתומים אינם יודעים אם עוד חייב לו א"כ אין ראיה מדאטרחי' לב"ד ואף דהשומא לא היה צריך ב"ד הא כיון דאלמנה ששמה לעצמה לא עשתה ולא כלום א"כ גם לענין השומא צריך ב"ד ושוב לא אטרחה לב"ד כלום בחנם לכן לא אמרינן שומא הדרא בכתובה וכדברי רש"ל כנ"ל להדר פני זקני המהרש"ל ובזה גם דברי הרא"ש נכונים והמה עטרה לרא"ש וקלורין לעינים. שוב מצאתי סברא זו דבכתובה לא שייך דאטרחי' בתומים סי' ק"ג ס"ק ט"ז ושמחתי מאד כי כן אמרתי בראשית ההשקפה כי אז לא הייתי בקו הבריאות לכן לא יכולתי לעיין אז בתומים.
773
774והנה בשו"ת פמ"א הנ"ל הביא דברי רש"ל בתשובה סי' א' וכ"כ בשו"ת מהריב"ל ח"ב סי' ע"ה דאף דל"מ הודאה במקום שחב לאחרים דחזקה כל מה שביד האדם הוא שלו אבל בחזקת קרקע ג' שנים ומודה דהוא של אחר מועיל ההודאה אף דחב לאחרים עי"ז כגון בע"ח שלו שאין לו מה לגבות רק מאותה קרקע והטעם דבאמת חזקה שאין עמה טענה ל"ש חזקה וכאן כל שהודה שהוא אינו שלו מה מועיל חזקתו הא אין עמה טענה דסוף סוף הוא מודה שאינו שלו ולכאורה צ"ב דסוף סוף נימא דהודאתו בשקר ובאמת חזקה שיש בה טענה הוא דאם לא היה מודה הוה אמרינן דמסתמא כשאכל שלש שנים מסתמא קנהו ורק שהוא מודה א"כ באותה הודאה חב לאחרים ול"מ וצ"ל דכל שאין עמה טענה כעת שמודה שלא קנהו א"כ לא אתחזיק מעולם באותה שדה ולא שייך חזקה כל מה שביד אדם הוא שלו. ולפענ"ד ראיה ברורה לדבריהם דהרי בהא דאמרו בב"ב דף למ"ד ואת לא קמודית דהאי ארעא דידי הוא ופסקינן דטענתו טענה וכתב הרשב"ם כיון דמודה שהקרקע היה של המערער ולא ידע אם היתה של המוכרה א"כ צריך להחזיר למערער ויגבה מעותיו מן המוכר ע"ש וקשה טובא דלמה יצטרך המוכר להחזיר לו מעותיו הא יכול לומר לא היה לך להודות דהקרקע שלו היתה והמוכר היה יכול להכחיש ולומר שהקרקע לא היתה שלו מעולם וא"כ הלוקח אפסיד אנפשיה וא"כ הוה הודאתו במקום שחב לאחרים ואינו נאמן כלל וע"ש בתוס' ד"ה לאו וע"כ דכל שהודה שהיה של המערער הו"ל כחזקה שאין עמה טענה ונאמן אף בחב לאחרים ודו"ק היטב כי לפענ"ד ראיה ברורה ונכונה היא. והנה בהא דאמרו בב"ב דף ק"ע דהבא מכח חזקה ושטר דצריך לברר וכ"ה בש"ע סי' ק"מ ס"ג וכתבו הר"ן הובא בסמ"ע שם ובסי' ע' ובש"ך שם דדוקא הכא דעיקר החזקה נצמח מכח השטר ומזה משמע דלא כרמב"ן דלהרמב"ן עיקר החזקה מכח דשתק ולא ערער ומה דאין לו שטר הוא לפי שלאחר שלש שנים ל"צ לזהורי בשטריה וא"כ כל ששתק החזקה בא מכח ששתק ומה אכפת לן בשטר וע"כ כמ"ש הנימוק"י דעיקר החזקה נצמח שזה טוען שהי' לו שטר רק שאבד השטר מפני ששהה שלש שנים ודו"ק. ודרך אגב אזכיר מה שהקשו בתוס' ר"פ חזקת הבתים בהא דאמרו כנס את תבואתו ומסק זיתי' כנס קיצו הרי"ז חזקה והקשו התוס' דהא תאנה קדמו. ולכאורה אין כ"כ קושיא דמה נ"מ אם תנא לי' לבסוף או בתחלה. והנה הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י אמר דלפי מה דאמרו דטעם דחזקה כשור המועד ובעינן כשור המועד שלא יהיה בשעה שאכל פרי זה לפרי זה וא"כ כל שקדמו התאנים שוב הוה כבר בשעה שאכל הגפנים והשמנים לתאנים ולא הוה חזקה ושפיר מקשו התוס' דתאנים קדמו לא הוה חזקה. והנה אם כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון כלל דבאמת אטו צריך למיכל כסדרן שנגמרו וגם באספסתא שנגמר בתלתא ירחי מועיל ואטו צריך לרשום איזה אספסתא נגמר קודם וא"כ מכ"ש בשלשה מיני פירות הוה חזקה אף שאכל המאוחר קודם וגם אם לא אכל רק שמכר אטו לא הוה חזקה והחזקה הוה משעה שכנס התבואות לביתו ודוקא אם אכל מין פרי אחת שנגמרו ביחד אף שאכל שלשה פירות אין ראיה מזה דהוה כפירי אחת אבל בכה"ג הוה חזקה ברורה וז"ב. והנה במ"ש למעלה בטעמו של חזקה קשיא לי בין לפירוש הרמב"ן דהוא משום רגלים לדבר או משום תק"ח שלא יפסיד המחזיק קשה בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט אנא בשכוני גוואי הוה ואמר ר"נ זיל ברר אכילתך ורבא ס"ל המוציא מחבירו עליו הראיה וקשה לפירוש הרשב"ם דלכך לא מחי משום שנשתמש עמו ול"צ למחות א"כ שוב אין רגלים לדבר וא"כ לא הוה חזקה וכן להקצה"ח משום תק"ח והמערער הי' יכול למחות וא"כ כאן של"צ למחות א"כ מה מועיל החזקה. אמנם נראה דע"כ לא הוצרכו לטעמים על החזקה רק בכל חזקות דעלמא דהמערער טוען שבגזילה נכנס להשדה והבית רק שלא רצה לשמוע לו ומיחה בו צריך טעמים של הרמב"ן והקצה"ח אבל כאן באמת ריעותא יש דלמה לא מיחה ואף שזה משתמש עמו מ"מ אם הוא אין לו שום דבר בהאי ביתא היאך לא חש שידור בו וא"כ כל שיש ריעותא שוב הי' חזקתו חזקה ורק שזה אומר שלא איכפת לו כ"כ כיון שזה לא החזיק לגמרי רק שנשתמש עמו א"כ גם החזקה לא היה חזקה גמורה ובזה נחלק ר"נ עם רבא שזה מאלים כחו של המערער כיון שהוא מוחזק בה מתחלה וזה מאלים כח המוחזק. ולפענ"ד היה נראה בטעם חזקה משום דבאמת חזקה דהשתא יש לזה שמוחזק כעת רק שחזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לא נחשב אבל כל שלא מיחה ויש לו רגלים לדבר מדשתק שוב הו"ל כתרתי לריעותא דגם חזקה דהשתא נגד מעיקרא נחשב לחזקה וא"כ עד ג' שנים דיש ריעותא בגוף החזקה דהיכן שטרו ולא נחשב לחזקה דהשתא כלל משא"כ אחר ג' שנים הוה חזקה דהשתא חשיבות בצירוף הרגלים לדבר ובזה נחלקו ר"נ ורבא כאן דר"נ ס"ל כיון דלא החזיק לגמרי שהרי נשתמשו יחד והוא היה בשכוני גוואי לבדו א"כ לא נחשב לחזקה כלל וחזקה דמעיקרא בתוקפא וז"ש ברר אכילתך ורבא ס"ל דהוה המע"ה דמ"מ אחזיק כעת ודו"ק:
774
775והנה בגוף הך דשכוני גוואי דלא הוה חזקה לר"נ והכי קי"ל לא נודע למה לא הוה חזקה ובשו"ת זקני הב"ח סי' ז' ושו"ת מהר"ם אלשיך סי' צ"ד נראה משום דכל דאיכא תפיסת יד הבעלים ג"כ במה שמחזיק המוחזק לא הוה חזקה וכ"כ הקצה"ח סי' ק"מ ס"ק ב' בשם הרבה תשובות והוא תמה בזה דלמה לא יהיה חזקה שהם שותפים שוה בשוה ע"ש שדחה דבריהם.
775
776ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בריש ב"מ דלמה לא נימא כיון דזה יש לו בודאי חציו ממילא גם בחציו השני הו"ל ספק במקום ודאי כמו בספק ויבם וכתבו דמה שהוא ודאי בחציו לא מקרי ודאי לענין החצי' השניה. והנה מלבד דסברתם אין ברורה ועיין תומים סי' ק"ד ובתשובה הארכתי עכ"פ גם לדברי התוס' דוקא התם דבחציו השני' תפיס גם חבירו וטוען שמתחלתו הגביה חציו אבל כאן באמת החזקת מ"ק יש לו לבעלים בכלו וזה טוען שהחזיק כעת וא"כ כיון דבשכוני גוואי הוא מודה דהוא בודאי לבעלים גם כעת וכיון שגם במה שמחזיק כעת המחזיק יש לו לבעלים תפיסת יד ודריסת הרגל ומשתמש בכל התשמישין א"כ הבעלים מקרי ודאי גם בחציה השניה דהא אית ליה חזקת מ"ק בכלו גם כעת הוא מוחזק בשכוני גוואי וזה המחזיק אינו אומר שהוא שלו וז"ב. ובזה אפשר ליישב קושית הקצה"ח מאחזיק לארדי דאחזיק לכשורי ויש לו חלק באבני הכותל אלמא דכשטוען שהוא שותף מועיל חזקתו. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דטוען שמתחלה קנה הכותל להיות חצי שלו א"כ לפי דבריו אינו ודאי יותר מזה משא"כ בשכוני גוואי שעכ"פ בשכוני גוואי זה ודאי ומועיל גם לשכוני בראי ודו"ק. וכמו כן חזקת ישוב כיון דקנה חזקתו שוב הוא שוה לחבירו ואין חבירו יותר ודאי ממנו משא"כ בזה וה"ה בהך דשו"ת ב"ח שכ"ע מודו שראובן הוא ודאי בחצר ניהו שזה היה שואב מים מהבור שבחצרו עכ"פ בחצר הוא ודאי וז"ב כשמש ודו"ק:
776
777אחר כמה שנים בשנת תרי"ג נתיישבתי בקושיית אבי מורי הרב הגאון נ"י דלהרמב"ן ל"צ חזקה שלש שנים רק דלאחר שלש שנים אם יברר שעשה חזקה וישב בבית או בשדה חבירו איזה זמן אף זמן מועט ולא שנים רצופות סגי דכיון דשתק רגלים לדבר שמכר לו ומה דאין לו שטר אין ראיה דהא לאחר ג' שנים לא מזדהר בשטריה. ולפענ"ד דר' יהודה ורבנן בב"ב דף ל"ח נחלקו בזה דלרבנן הטעם דתק"ח הוא שלא יפסיד זה דמה לו לעשות אם נאבד שטרו לאחר שלשה שנים וזה היה לו למחות ולכך בעי שלשה שנים אבל ר"י ס"ל דהחזקה היא מדשתיק מחיל והא דצריך שלשה שנים הוא כדי שיהא באספמיא וכו' ולכך האריכו הזמן עד שלשה שנים והוא לא ס"ל הריעותא מדאין לו שטר דלר"י לא ס"ל עד תלתא מזדהר בשטרו רק שמא לא ישמע ולא יוכל למחות לכך תקנו בהוה שאין דרכו של אדם להתרחק מביתו יותר ממהלך שנה תמימה ועיין ברשב"ם במשנה שם ועיין בדף ל"ט ברשב"ם ותוס' שם דלר"י מיד ששתק סגי.
777
778אמנם אכתי דברי רמב"ן מוקשים לרבנן דס"ל דעד שלשה מזדהר א"כ לסגי בהחזיק זמן מועט ורק לאחר ג' דלא מזדהר אין ריעותא ועכ"פ לר"י מבואר סברת אבי מורי הגאון ני' ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בב"ב דף נו"ן ע"ב אין דין חזקה לנזקין והיינו שא"צ לזה ג' שנים ותיכף צריך למחות ק"ל טובא דאכתי היאך הוה חזקה הא להרמב"ן הראיה הוא מדשתיק מחל ורק דאתרע החזקה דהיכא יש לך השטר וא"כ למה מועיל חזקה בנזיקין הא אכתי איכא ריעותא הלז בשלמא אם תק"ח היה שלא יפסיד ואמרינן דא"צ לזהר בשטרו ואם הוא של מערער היה לו למחות תוך שלש א"כ גם כאן יש חזקה אף בפחות מג' שנים דהיה לו למחות ואף דאין לו שטר אמרינן כיון דלא מיחה לא נזהר בשטרו דבשלמא בשאר חזקות יש לומר דלא אכפת ליה כ"כ ואף דלא מיחה שמא ימחה ולכך הי' לו לזהר בשטרו משא"כ בנזקין דודאי מיחה האדם תיכף ומדלא מיחה לכך לא נזהר בשטרו אבל להרמב"ן באמת הראיה היא מדשתיק מחל רק דהוה ריעותא היכן שטרו וא"כ גם בניזקין יש ריעותא זו ולפמ"ש בתשובה גבי חצי דבר דכוונת הרמב"ן היא דלא מקרי חזקה עד ג' שנים דהוה חזקה שלא נתבררה דשמא ימחה עוד א"כ בנזיקין דהחזקה היא שבודאי אדם מוחה מיד שוב הוה חזקה אף דאיכא ריעותא אבל גם זה דחוק דסוף סוף יש ריעותא מדלא יש בידו שטר וצע"ג:
778
779והנה ביום ד' תרומה ב' דר"ח אדר הי' אצלי תלמידי המופלג מוה' יעקב יוסף ני' בר' חיים שמחה מפה ושאל לטעמו של הרמב"ן למה נחלקו בבא לדון בשטר וחזקה אי צריך לברר כמבואר בב"ב דף ק"ע והא שם החזקה טובא מדלא מיחה וא"ל דיש ריעותא דאין לו שטר דהא יש לו שטר ולק"מ דשם כל שטוען על השטר שהוא מזוייף גרע דכל שאין השטר לפנינו אמרינן מסתמא הי' לו שטר אבל כל שיש לו שטר ואינו מקויים וזה טוען מזויף א"כ שוב הוה ריעותא בגוף החזקה שזה טוען שלא החזקת כדין ואדרבא יש לומר דמש"ה לא הועיל מחאתו כ"כ דזה הראה שטר ולא כ"ע דיני גמירי וכשראו שיש לו שטר סברו שהדין עמו וכדומה ועכ"פ לא הוה חזקה כל כך כיון שהשטר בידו בלי ראיה ודו"ק. והנה בשנת תרח"י י"ג טבת הקשה אותי החריף מוה' משה פיליווער ני' ממדינת פולין בהא דאמרו אלא מעתה חזקה שאין עמה טענה תהוי חזקה והתוס' הקשו דאיך אפשר שתהיה חזקה הא לא טעין כלום וכתבו דנימא שמחל וע"ז הקשה דהא מחילה לא מועיל בדבר שהוא בעין וכמ"ש בסי' רמ"א והוא ממהרי"ק.
779
780והשבתי דכאן מהמחילה ראיה שכבר נתן לו בקנין דאל"כ למה שתק. ועוד אמרתי כיון דזה מוחזק והרי חזקה עצמה היא קנין רק שכל שאין לו שטר ואין עמה טענה ל"מ חזקה במה שא"ש ולפ"ז כל שזה מחל שוב ממילא זה החזיק בקרקע והכסף מחל לו וז"ב. עוד נראה לי דבאמת המערער אינו יכול לברר שעכשיו הוא שלו רק בחזקת מרא קמא וכל שמחל עכ"פ חזקת מרא קמא אזיל לי' ושוב ממילא הוא של המחזיק ודו"ק:
780
781להרבני המופלא מוה' שלמה שפירא ני' מבראד.
781
782דבריו הגיעני והנה מ"ש בדברי הרשב"א בתשובה סי' תקנ"ב שמחלק דבאומר אני זניתי עם אשתך לא פלגינן דיבורא והאריך מעלתו לבאר דברי הרשב"א והקשה בהא דאמרו בסנהדרין דף ט' פלוני רבעני לרצוני דס"ל לרבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע והיינו דפלגינן דיבורא ומהמנין לי' לגבי חברי' ולא לגבי עצמו וקשה לפי שיטת הראב"ד בפ"ק דמכות גבי אלעאי וטובי' קריבי' דערבא הוא דאמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כלה רק דלגבי נפשיה לא אקרי עד כלל ולפ"ז קשה הא העד שאמר שפלוני רבע הוא העיד שרבע להעד עצמו ולהעד הזה מאמינין שרבע לאחר וא"כ בטלה העדות עכ"פ במקצתה לענין שהעד לא נרבע ושוב בטל גם לגבי הנרבע וגם קשה הא כיון דמכחישין זא"ז דזה אומר שרבע להעד וזה אומר שרבע לאחר וא"כ הו"ל עדות המוכחשת זה ת"ד. הנה באמת לפענ"ד אין התחלה לקושיא דבאמת תרי מילי נינהו הרובע והנרבע ואתכחשו לגבי הנרבע אבל ברובע לא אתכחשו וא"כ לענין הרובע לא אתכחשו והו"ל כעין דאמרו בב"ק דף ע"ז לרבא דעל הטביחה דאתזום אתזום על הגניבה דלא אתזים לא אתזים וא"ל דש"ה דמכאן ולהבא הוא נפסל משום דעדים זוממין חידוש היא משא"כ בהכחשה דזה אינו דכבר הכריחו התוס' בב"ב דף ל"א ד"ה אמר דכל דהוה תרי מילי אמרינן גם בהכחשה מה דאתכחיש ובמה דלא אתכחיש לא אתכחיש ע"ש וא"כ כאן דאין אנו דנין על הרובע ולא על הנרבע ובזה שניהם מסכימים ושפיר אמרינן פלגינן דיבורא. ובאמת שצ"ע מדוע לא הביאו התוס' ראיה מכאן ועיין מהרי"ט בראשונות סי' קל"ח. אמנם כ"ז כתבתי לפי שיטתו ובאמת שגם בספרים השתמשו בסברא הלז דאמרינן פלגינן דיבורא ואמרינן דלאחר רבע ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' מ"ב באהע"ז. וכשאני לעצמי אמרתי דבאמת אמרינן דרבע להעד והא דנאמן ומצטרף עם אחר הוא דבאמת יש כאן שני עדים המעידים שזה רבע לזה ואף דזה רשע עכ"פ המעשה אמת דאל"כ לא נעשה רשע ואף דאאמע"ר ואינו נאמן לגבי עצמו אבל עכ"פ לענין אחר שאינו נוגע לו שפיר מהמנינן ליה דעכ"פ רבע לזה רק שלגבי עצמו לא מהמנינן לי' אף אם ידענו שאומר אמת אאמע"ר אבל הדבר שהוא אמת שפיר פלגינן דיבורא לגבי האחר וז"ב לפענ"ד וכבר הארכתי בזה בחידושי לרמב"ם ליישב קושית המלמ"ל דאיך אפשר בעד שאומר אני זניתי לפלוג דיבורא דא"כ הא אינו נאמן דליכא רגלים לדבר בשביל הקינוי וסתירה דהא ע"כ דזינתה עם אחר שלא קינא לה ממנו וכתבתי דבאמת מאמינין לי' שזינתה עמו ורק לגבי דידיה לא מאמינין ליה דאין כאן עדים אבל לגבי דידה מהימן והרבה הארכתי שם. וכעת אני אומר דיש להמתיק הדבר דהרי בשו"ת תשב"ץ ח"א סי' פ"ד והנמשך האריך לבאר דע"א נאמן בממון להוציא היכא דאינו רק גילוי מלתא בעלמא ע"ש ולפ"ז אף דלא קיי"ל כן והריב"ש חולק עליו ועיין בחו"מ סי' למ"ד סי"ד אבל זה דוקא בע"א אבל כאן דלענין הרובע יש כאן שני עדים וא"כ אין לך גילוי מלתא יותר מזה וא"כ לגבי הרובע שפיר מצטרפי וז"ב.
782
783והן נסתר מחמתו מה שהקשה מעלתו דאיך שייך פלגינן דיבורא ואמרינן דהיה רובע לאחר דא"כ איך נדע אם רבעו במזיד דלמא שוגג או מוטעה או שמא באבר מת וכדומה. ולפמ"ש א"ש דבאמת רבע אותו רק שלגבי דידיה אינו נאמן אבל לגבי הרובע נאמנים. וראוי להסתפק באם זה אומר פלוני רבעני לרצוני דאמרינן פלגינן דיבורא והרובע מעיד ג"כ אני רבעתי את פלוני והעד מעיד ג"כ עמו וא"כ יש כאן שני עדים על הרובע והנרבע האיך לדייני דייני אם הורגין שניהם והנה לפמ"ש הרשב"א דבאומר אני זניתי עם אשתך לא שייך פלגינן דיבורא וא"כ לא שייך הספק כלל דהשני אינו נאמן כלל דהו"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד אבל אם נימא דלא כדעת הרשב"א ואמרינן פלגינן דיבורא א"כ בעדות הרובע פלגינן דיבורא ומאמינין לגבי הנרבע ובעדות הנרבע מאמינין לגבי הרובע והורגין שניהם ובאמת לכאורה יש לומר דכל היכא שכבר העיד הנרבע דפלוני רבעני ומצטרפין וא"כ לא מהימן הרובע אח"כ דכבר נעשה רשע על פי שני עדים ולפ"ז אם היה הרובע מקדים עצמו והעיד מקודם היה הוא נאמן לגבי הנרבע ותו לא מצי הנרבע להעיד על הרובע דכבר נעשה רשע ולפ"ז קשה לי קושיא בהא דאמר רבא אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע הא הרמ"א בתשובה סי' ל' כתב בשם המרדכי פרק החולץ דהיכא שמתכון לטובתו ובא להעיד לטובתו אף שע"י כך משים עצמו רשע נאמן ע"ש והובא בכה"ג בהגהת הטור אות ס"ב ולפ"ז כאן הא י"ל דמעיד כן לטובתו שאל"כ כשיבא הרובע ויעיד יהרגו את הנרבע והרובע יפטור ובכה"ג אדם מע"ר והיא קושיא נפלאה. אך יש לומר דאם נימא דיהיה נאמן לעשות עצמו רשע א"כ גם אם יבא הראשון קודם יהיה נאמן לעשות עצמו רשע וכיון שהתורה אמרה אל תשת רשע עד שוב לא יהיה נאמן כלל להרוג את הנרבע כדאמר רב יוסף לרצונו רשע הוא ושוב לא יהיה מעיד לטובתו כלל ושפיר אמר דפלגינן דיבורא וז"ב ודוק.
783
784והן נסתר מחמתו דברי הגאון בעל נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב שחידש דלר"י כיון דלא ס"ל פ"ד ואמרינן מתוך שנאמן על חבירו נאמן על עצמו ג"כ וא"כ היה נאמן גם על עצמו. אך זה אינו דגם הנוב"י מודה דניהו דנאמן הו"ל רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד ודוק. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הרשב"א בסי' אלף רל"ג שכתב ראיה דלא אמרינן פלגינן דיבורא באני זניתי דאל"כ הו"ל למנקט אני רבעתי את פלוני ותמה הנוב"י שם דאיך אפשר למנקט באני רבעתי דא"כ איך יחלק ר"י בין לאונסו ובין לרצונו הא לא משכחת לה לאונסו כלל דהא אין קישוי אלא מדעת וכמ"ש הרשב"א שם ולפמ"ש דהכי אזלא הוכחת הרשב"א דהו"ל למנקט רבותא יותר דאף שבא חבירו וטען אני רבעתי דאמרינן פלגינן דיבורא ואפ"ה מצטרפין להרגו דכבר נעשה רשע או הו"ל למנקט הדין באם בא פלוני תחלה וטען אני רבעתי את פלוני ואח"כ בא זה וטען פלוני רבעני לרצוני או לאונסי וע"כ דלא פלגינן דיבורא בכה"ג.
784
785וראיתי בכה"ג שם על דברת שו"ת אא"ז הרמ"א ז"ל בשם המרדכי פרק החולץ שחפש במרדכי שם ולא מצא ואני אומר שלא חפש יפה ובאמת הוא שם ס"פ החולץ אות ל"ו שכתב שם דלכך נאמן לפסול עצמו משום שהוא באמת רצה להתגייר היטב ע"ש הרי בהדיא דכל דכוונתו לטובתו לא שייך אאמע"ר והוא הדבר אשר דבר הרמ"א בשמו.
785
786שוב ראיתי בנוב"י שם סי' ע"ד שהגאון בכר דוד הספרדי הראה לו שגם הראב"ן דקדק דאמאי לא נקט גם אני רבעתי את פלוני ואין התחלה לקושיא זו והנוב"י כתב דזו אינה קושיא דלא רצה למתני תרווייהו. אבל לפמ"ש אתי שפיר דדוקא שני דברים הוא דל"ש למתני תרווייהו אבל כאן הוי רבותא גדולה דכשיאמר אני רבעתי לאונסו של חבירו והנרבע יאמר פלוני רבעני לאונסי א"כ לר"י ורבא נאמן הנרבע להעיד דלא עשהו רשע לחבירו ולרצונו הוה אשמעינין ולר"י הראשון והשני אינם נאמנים דרשעים הם ולרבא הראשון נאמן דהורגין השני ובזה ניחא גם באני באתי על אשת חברי וחבירו אמר פלוני בא על אשתי דה"א דמצטרפין להרגה דאין אדם קרוב אצל אשתו ולגבי דידיה אמרינן פ"ד אבל לגבי האשה יש שני עדים ושפיר קמ"ל ול"ק קושית הנוב"י ודוק היטב כי חריף הוא. ומה שהקשה מעלתו בהא דאמרו מ"ד אדם קרוב אצל אשתו קמ"ל ופירש הראב"ד דהיינו שעל אשתו אינו בגדר עדות ועל זה הקשה כיון דלגבי ממון אמרינן אדם קרוב אצל ממונו כמו בפלוני רבע שורי וא"כ כאן שמעיד להפסיד הכתובה א"כ בטל העדות לגבי הכתובה ה"ה לענין הבועל והאריך בזה לק"מ דכל לגבי אשתו אינו נאמן כלל דמה שנצמח לענין האשה שהיא כגופו אינו נאמן ועיקר אנו הולכין על הסבה העיקרית המסבב הדבר וז"ב ודוק.
786
787והנה בהא דאמרו ביבמות גבי הרגתיו לא ישא את אשתו ודייקינן הוא דלא ישא אבל לאחר תנשא והא אמר ר"י פלוני רבעני לרצוני רשע הוא והתורה אמרה אל תשת רשע עד ומסיק כרבא דאמר אדם קרוב אצל עצמו ופלגינן דיבורא והקשה הרשב"א בסי אלף רנ"ב דאיך שייך בזה פלגינן דיבורא הא אם נגוז לדיבור לא ישאר דיבור כלל ע"ש והנראה בזה ומקודם אקדים מה ששמעתי מפי כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבוש ני' בזה דהנה התה"ד הקשה דאמאי יהיה גזלן דאורייתא פסול הא לא גרע מעכו"ם מסל"ת דנאמן ומכ"ש בגזלן דעכ"פ ישראל הוא דמהראוי להכשיר אף בלי מסל"ת אך י"ל דלשיטת הרמב"ם דצריך לומר וקברתיו וכאן דלא אמר וקברתיו אינו נאמן. אך באמת הא כלם הקשו דהא בכמה מעשיות שבש"ס דמקשי משמע דלא בעינן וקברתיו וכתבו לחלק דהיכא דמעיד בתורת עדות א"כ בעינן שיאמר וקברתיו מה שאין כן בעכו"ם מסל"ת לא בעינן וקברתיו דאינו בא להעיד רק מסל"ת מה שראה ע"ש ולפ"ז שפיר י"ל דזהו שמקשה הש"ס והא גזלן דאורייתא פסול והיינו דכל שאינו מסל"ת שוב בעינן וקברתיו ואמאי נאמן בהרגתיו כיון דלא אמר וקברתיו וע"ז משני דפלגינן דיבורי' והיינו דבאמת כתבו כלם דאם לא אמרי' פ"ד אמרי' דכיון שאינו נאמן על עצמו אינו נאמן על האחר ומעתה גם בהרגתיו אף דלא שייך פ"ד במקום דגזי' לדיבורא ולא נשאר כלום מ"מ כיון שאינו עכ"פ בתורת עדות שוב נאמן דלא גרע ממסל"ת ול"ש דבעי וקברתיו דהא אם אינו בגדר עדות שוב אין צריך וקברתיו עכ"ד בשרשן. והנה אם אמנם דפח"ח בכ"ז יש לפקפק הרבה דמה בכך שאינו בגדר עדות מכל מקום צריך וקברתיו כל שאינו במסל"ת וגם דא"כ גם לר"י דאמר רשע הוא מהראוי להאמינו דעכ"פ אינו בגדר עדות ולמה צריך לאוקמא כרבא דוקא. וכשאני לעצמי הייתי אומר בישוב קושי' הרשב"א הנ"ל ע"פ מה שחידש הנוב"י מהד"ק אהע"ז סי' ע"ב דהפלוגתא שבין ר"י ורבא הוא דלר"י אמרי' להיפך דמתוך שנאמן על חבירו נאמן על עצמו ונעשה רשע ולכך פסול לעדות ולרבא אמרי' פ"ד ולא נעשה רשע ולזה דבמקום שכל הקרובים כשרים שוב אם לא אמרי' פ"ד מתוך שנאמן על אחר נאמן גם על עצמו ע"ש שמיישב בזה דברי הרשב"א והנה דבריו תמוהים דא"כ מה יענה להא דמקשה הש"ס ביבמות דף כ"ה לימא ר"י דאמר כר' יהודא והא שם דכל הקרובים והפסולים כשרים לעדות אשה רק גזלן של תורה פסול משום דחשדינן אותו למשקר וכיון שמאמינין אותו שוב אמאי לא יהיה נאמן להשיא לאחר וכבר תמהו בזה רבים וכן שלמים ונשאל בזה הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ע"ז ונדחק מאד. אך לפע"ד נראה דהנה בטעם דע"א נאמן בעדות אשה נסתפק ביבמות דף קט"ו אם הוא משום דמלתא דעבידי לגלויי לא משקרי אינשי או משום דייקא ומנסבא. ולפ"ז נראה לפע"ד כיון דכל הטעם שירא העד לשקר שמא יתגלה שקרו ולפ"ז כאן שאמר שהרגו ואינו בוש לומר שעשה דבר תועבה כזה להרוג נפש מה יחוש שיתגלה כי בזדון דבר ולא הרגו ואדרבא אם אומר שהרג נפש ע"כ שאינו חש לנפשו וכעין זה כתבו הר"י בן מג"ש והרמב"ן בחידושים לב"ב בהא דאמרו דניחא דלא הי' לוה רשע והקשו הא עכשיו עובר על לא תענה וכתבו שזה אינו מפורסם ולהוציא ידי הבריות מתכוין ע"ש ועיין ש"ך חו"מ סי' ל"ג ס"ק א' ולפ"ז כאן דאין לך בזיון בפני הבריות יותר מזה שאומר שהרגו ואיך נאמינו משום מלתא דעל"ג וע"ז משני דאדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע וא"כ כיון שאינו נאמן על עצמו וא"כ הוא יודע שבפני הבריות לא יוחזק לרשע דאינו נאמן על עצמו וא"כ שוב הוה מלתא דעל"ג ולא משקרי ומעתה נהי דלא אמרינן פלגינן דיבורא בכה"ג אבל כיון דלרבא עכ"פ אינו נאמן על עצמו במקום דלא שייך פלגינן דיבורא וזה תורף המחלוקת שבין רבא לר"י וא"כ כיון שאינו נאמן כלל שוב נאמן משום מלתא דעבידי לגלוי לא משקרי ורשע לא הוה משא"כ לר"י דנאמן לעשות עצמו רשע אבל ל"ש נאמנות משום מלתא דעבידי לגלויי דהרי אינו חושש לצאת ידי הבריות אבל לרבא שפיר יש לומר דנאמן דנהי דהרגו כל שאינו נאמן לעשות עצמו רשע שוב מאמינים לו מתוך שנאמן על אחרים דבאשה הקלו בה להאמין אף לקרובים ודוק כנלפע"ד.
787
788ובזה יש ליישב הא דהקשו האחרונים לשיטת המהרא"י סי' רכ"ד וכן קי"ל באהע"ז סי' י"ז ס"ו דבלי רמיה ועיקול נאמן אף ברשע הפסול מה"ת א"כ מה פריך שם מהא דאמר לכי לאשת שמעון אני הרגתי את בעלה וכו' ודלמא כיון דאמר אמרו לאשת שמעון הוה כמעיד בלי רמיה ועיקול ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי לר"י דס"ל כרב יוסף דאדם משים עצמו רשע והתורה אמרה אל תשת רשע עד וא"כ האיך נאמינו בעדותו דהא כיון דמשים עצמו רשע אינו חושש לצאת ידי הבריות ואיך יחוש על מלתא דעל"ג ושוב הוה כע"א במלתא דלא עבידי לגלויי דלא מהימן.
788
789ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א בחידושיו דלס"ד דיצא להרג בדיני ישראל א"כ אף לרבנן דר"י קשה למה יהיה נאמן והא גזלן דאורייתא פסול ולפמ"ש יש לומר כיון דלרבנן לא שם עצמו רשע דפ"ד יש לומר דבאמת חש על מלתא דעל"ג ובפרט כיון שיצא להרג ושפיר נאמן משא"כ לר"י ודוק כי קצרתי.
789
790והנה במ"ש למעלה בשם המרדכי דהיכא דמתכוין להעיד לטובתו אף שע"י כך משים עצמו רשע נאמן מזה ראיה למ"ש הגאון מוה' פיבוש הובא בשו"ת מהר"ם לובלין סי' פ"א דאף דאין אדם מע"ר היכא שבא לומר שאינו רשע ורק לפי דבריו נתפס כגון באחד שכפר בפקדון דלא נפסל דאמרינן אשתמוטי הוא דקא משתמיט ורק שהוא מתנצל שהודה מחמת תשובה בכה"ג לא שייך לומר אאמע"ר דהרי עכ"פ מודה דלא אשתמיט בעת ההוא ומה שטוען שהודה בדבר ההוא נתפס בשקרו והוחזק כפרן והגאון מהר"ם לובלין חולק עליו דבכל ענין שייך אין אדם משים עצמו רשע ולפמ"ש המרדכי מבואר דכל שנתכוין לטובתו אף שמע"ר נאמן א"כ מכ"ש בזה שמתכוין להתנצל שלא חטא כלל. ובזה הבינותי תירוץ התוס' בב"מ דף ג' דהיכא שרצונו לעשות תשובה שלא יביא חולין בעזרה לא שייך אאמע"ר ולפמ"ש הכוונה דכיון שמתכווין לטובתו כמו שם שמתכוין להיות גר גמור ולכך נאמן דזה מקרי לטובתו ועכ"פ מכאן ראיה למ"ש בהג"א בפרק הגוזל קמא במעשה דפרגא דלפטור מממון אדם מע"ר ולפמ"ש כיון דמכוין לטובתו פשיטא דנאמן ודוק. והנה הח"ץ הקשה על הרשב"א שכתב דפ"ד הא אי פלגינן דיבורא שוב לא זינתה עם החשוד רק עם אחר שלא קינא לה ואין ע"א נאמן ע"ש בסי' ק"נ ולפע"ד נראה דכל הטעם דבעי שיהיה מעיד שנטמאת עם זה שקינא לה הוא משום דאל"כ אין ע"א נאמן כל שליכא רגלים לדבר וכאן הא רגלים לדבר שזינתה דבאמת החשוד מודה רק דאל תשת רשע עד והיינו דבאמת אמרינן שזינתה עמו רק דאין מאמינים לו שזינתה עמו אבל עכ"פ רגלים לדבר ואמרינן פלגינן דיבורא דלענין העדות שזינתה אין לנו נ"מ עם מי זינתה אבל עכ"פ אין לך רגלים לדבר יותר מזה וכל שא"צ תורת עדות שפיר סמכינן על העד החשוד וז"ב:
790
791איברא דלפ"ז יקשה לפמ"ש התוס' בסוטה להסתפק אי יש ע"א במה"י אם היתה שותה לפ"ז יקשה בכל סוטה אמאי שותה ואיך המים בודקין הא עכ"פ הבועל יודע והוה ע"א דאמרי' פלגינן דיבורא וכבר הקשו כן האחרונים וכתבו כיון דפלגינן דיבורא שוב לא זינתה עם זה שקינא ממנו אבל לפמ"ש עכ"פ רגלים לדבר איכא ולפמ"ש אתי שפיר דכבר ביארתי במק"א וכוונתי לדברי האבני מלואים ס"ס קע"ח שכתב דבעינן עד כשר שידע העדות ולפ"ז כיון דעכ"פ עד כשר אינו לזה רק ע"י פלגינן דיבורא וא"כ שוב הוה כאילו אינו דאם נימא דמאמינין לדבריו שוב אינו עד כשר וע"כ דפ"ד ומאמינים שלא זינתה עמו א"כ שוב אינו עד טומאה ומה מועיל שיש רגלים לדבר סוף סוף בגדר עד כשר אינו וז"ב. ובזה מיושב היטב מה שהקשה דו"ז הגאון בישועות יעקב סי' קע"ח דא"כ כשיש ע"א במה"י עכ"פ מצטרף עם הבועל דאמרינן פלגינן דיבורא והוה כשנים ולפמ"ש אתי שפיר דשנים בודאי לא מקרי דהרי בעינן עדים כשרים וכאן זה שאמרינן פלגינן דיבורא עכ"פ בגדר עד כשר לא מקרי וז"ב ובתשובה אחת לכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' הארכתי בזה ואכ"מ.
791
792אחר כמה שנים שכתבתי כ"ז כשחזרתי על למודי בטוש"ע אהע"ז סי' קט"ו ראיתי בח"מ ס"ק כ"ה שכתב ונראה דאם בא עוד עד כשר ואמר שזינתה ג"כ עם זה העד וא"כ לפי דברי עד השני עד הראשון פסול אפ"ה נאמן על האשה דאיכא שני עדים ואינו נאמן על העד הראשון דלא יקום ע"א באיש וכ"כ הב"ש ס"ק כ"ח ובראותי כן תמהתי בראשית ההשקפה דלמה כתבו בלשון ונראה והא כן הוא פשטות הענין דפלוני רבעני דאמרי' פ"ד והיינו דאנו מאמינים לו שפלוני רבע אבל לענין שרבע אותו אינו נאמן והאחר שמעיד ע"כ מעיד שפלוני רבעו ואפ"ה הוא אינה נהרג והשור נהרג וכפי הנראה פירשו דפלוני המעיד אומר רק שפלוני רבע אבל לא אותו אבל באמת הוא דבר שא"א דהו"ל עדות מוכחשת וכמ"ש למעלה וחפשתי בספרי אחרונים ומצאתי בהפלאה בק"א שנתעורר להיפך דלא שייך להאמין לעד השני כיון דמעיד על הראשון שוב נפסל הראשון ואיך יצטרף עדותו ומ"ש בפלוני רבעני היינו שהאחד מעיד שראה שרבעו אבל לא ידע אם לרצונו או לאונסו והוא תימה דמנ"ל לפרש כן וביותר יש להבין דברי הרשב"א דדייק למה לא קאמר להיפך דאני רבעתי לפלוני ותמה הגאון בנוב"י דל"ש דברי ר"י דלאונסו הא אין קישוי אלא לדעת וכ' האחרונים דמשכחת לה לאונסו כגון שאמרו התקשה ואי לא קטילנא לך רק דהרשב"א כתב דפלגינן דיבורא לא שייך בזה דגם זה רשע הוא אבל שייך לאונסו בזה עדיין קשה דאיך שייך לרצוני ומה יעיד האחד שרבע לפלוני לאנסו ובאופן שרצו להרגו הוה עדות מוכחשת אליבא דכ"ע. אבל באמת אין התחלה לכל הענינים דאנן פלגינן דיבורא ותפסינן העיקר מה שיצא מכללות דבריו ובאמת העד המצטרף מעיד עליו ומ"מ מצטרף וכן מבואר ברא"ש פ"ק דמכות דבעיקר העדות שרבע או שהלוה בריבית מאמינים לו ולא מה שנעשה רשע עי"ז ודוק ובאמת אף דנעשה רשע יכול להצטרף עם זה דאף דאסור להתחבר עם רשע להעיד וכמבואר בש"ע חו"מ סי' ל"ד וזה כוונת רב יוסף דאמר אל תשת ידך עם רשע מ"מ לענין עדות על חבירו מצטרף עמו והעד צריך להעיד מה שראה ולא נתחבר עמו לעדות רק שהוא יעיד על מעשה חבירו ומה שעשה הוא רק דעליו אין מאמינים לעד אחד ועל עצמו אינו נאמן דפלגינן דיבורא ודוק. ובגוף הדין דהתקשה עצמך ואי לא קטלינא לך דנקרא רשע שנחלקו בזה התוס' ריש פרק הבע"י ולכאורה הא אמרינן דתחלתה באונס וסופה ברצון דמותרת מ"ט יצר אלבשה הרי דזה מקרי אנוס והיינו כיון שהרצון בא מכח אונס מקרי אונס ועיין כ"מ פרק עשרים מסנהדרין ד"ה אבל האשה וא"כ ה"ה בהתקשה עצמך ואי לא קטילנא לך ניהו דכל שנתקשה ודאי נתרצה אבל הריצוי בא מכח אונס ועיין בכ"מ שם ובא"ב פ"א ה"ט ובראב"ד והה"מ שם ותראה שהדבר תימה לכאורה. אך באמת לפענ"ד הדבר נכון דכבר ביארתי בתשובה דבכל מקום שאסרה התורה אף האונס א"כ זה האונס מחשב כרצון ועיין באבני מלואים סי' כ"א וא"כ בג"ע דיהרג ואל יעבור ואין לך אונס גדול מזה ואפ"ה חייבו התורה להרג ולא לעבור ואם כן ה"ה האונס מחשב כרצון ואסור ונקרא רשע ויהרג ואל יעבור אבל באשה דקרקע עולם היא לא אמרינן בה תהרג ואל תעבור לדעת רבים מגדולי הפוסקים וע' בר"ן דפ"ב דפסחים ואם כן ממילא לכך שייך בזה יצר אלבשה כל שבא מכח אונס. ובזה יש ליישב דברי הרשב"א דכתב והי' לו לומר אני רבעתי את פלוני והדבר תימה דאם כן איך משכחת לה לאונסו וכמ"ש הנוב"י ולפמ"ש יש לומר דמשכחת לה שיאמר שאמרו לו שיתקשה ואי לא יקטלו אותו ואם כן זה באמת אונס רק שבג"ע אף בכה"ג יהרג ואל יעבור והאונס מחשב כרצון אבל לענין שלא יהיה נאמן להשים עצמו רשע אפשר דבכה"ג נאמן דבאמת אונס הוא דיצרא אלבשיה והי' בסכנת נפשות וגם יש לומר דלכך יהרג ואל יעבור אף דאין לך אונס גדול מזה דכיון שאסור להתרפאות בע"ז וג"ע ועיין בר"ן שם א"כ כיון דצוהו להתקשות ואם לאו יקטלוהו א"כ עשה להסיר המות מאתו ובכה"ג שוב אסור להתרפאות בג"ע וע"ז מחויב להרוג עצמו ולא יתקשה אבל כל שעבר ע"ז ולא נהרג ונתקשה מה שרבע לפלוני זה מקרי אונס ונאמן ע"ז ובכה"ג גם לר"י ס"ל דפלגינן דיבורא ומאמינים לו שהיה אנוס גמור ואף שעבר עבירה בעת ההיא מ"מ על הרביעה גופא הוא אנוס ובכה"ג אדם משים עצמו רשע וז"ב ונכון ודוק וגם יש לומר דכיון דיש אחר שאמר שרבעו רק שלא נודע המעשה אם הי' לרצונו או לאונסו בכה"ג שהיא התנצל עצמו ואמר שהי' לאנסו בכה"ג ודאי אדם משים עצמו רשע וכבר הארכתי בזה לעיל ועיין מלמ"ל פ"ד ממלוה ולוה לענין ריבית דכל שהמעשה ידוע רק שלא נודע אם היה שוגג או מזיד לא שייך אין אדם משים עצמו רשע ובגליון הקשיתי עליו וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת לבאר הדברים ודוק. והנה בהא דאמרו בכריתות דף כ"ו אלא מעתה ספק סוטה שעבר עליה יוה"כ לא תיתי דהא כפר עליו יוה"כ ומשני אביי בועל מכיר בו והנה פירוש ספק סוטה פירש"י סוטה סתם שספק אם נטמאת או לא כמ"ש הבה"ז דלא כבאר שבע אך מ"ש בועל מכיר בו ולא אמר דהיא בעצמה מכרת בו משום דהיא אמרה שלא חטאה וא"כ בודאי פטורה מקרבן ע"ש ולפענ"ד יש לומר דהבועל כיון דשייך לומר פלגינן דיבורא ולא זינתה עמו רק עם אחר א"כ עכ"פ הוא מכיר בחטאה אבל היא אינה מכרת בחטאה דאם תאמר שטהורה היא הרי אינה מכרת בחטאה ואם תאמר שזינתה שוב אין משקה אותה ואף דנאמנת בשביל דאיכא קינוי וסתירה ורגלים לדבר כדאמרו בירושלמי דסוטה פ"ק ועיין מלמ"ל הלכות תרומות פ"ח מ"מ שוב לא שייך מנחת קנאות לכך אמרו דהבועל מכיר בה וא"כ מזה ראיה דפלגינן דיבורא ויכול לומר שזינתה אף שבאמת ע"כ זינתה עמו דאל"כ אינו מכיר בחטאה מ"מ כל שנאמן לענין זה שזינתה ואינו נאמן לגבי נפשיה לעשות עצמו רשע בעדותו הו"ל בועל מכיר בחטאה וז"ב מאד.
792
793הן אמת דבלא"ה הדבר צ"ב כיון דספק סוטה עשה הכתוב כוודאי כ"ז שלא שתתה דאדרבא כששתה ע"כ מוכרחין לומר ששקר הוא אף דהוא נגד עידי קינוי וסתירה ועכ"פ לא שייך לומר דאין מכיר בה אלא המקום כיון דעשה הכתוב כודאי הו"ל כמו שאנן סהדי שנטמאה ועיין בכתובות דף ט' וא"ת מעשה דדוד מפני מה לא אסרוה ועיין רש"י ותוספות דהוה כמו עדים בדבר גלוי כזה וכמו עידי ביאה אף שעדים עומדים מבחוץ הו"ל עידי ביאה מכ"ש בדבר שהתורה עשה אותה כודאי. אמנם נראה דניהו דהכתוב עשה אותה כודאי ע"י עידי קינוי וסתירה מ"מ זהו לגבי דידה מדקינא לה ונסתרה ע"כ שודאי נטמאת אבל לגבי אותו שנסתר עמה לגבי' אינו כודאי דלגבי דידה שייך לומר דמסתמא אלמלא לא חטאה לא הכניסה עצמה לתגר אבל לגבי דידיה לא נודע זאת וא"כ שוב דהתורה אמרה שבהשקאה תצא מספק וא"כ שוב לא שייך לומר דמכירין אנו בחטא דהרי קינא ונסתרה מאותו איש וכל דאינו ברור לנו לגבי הבועל היאך נימא דהודאי הוא לגבי דידה וע"ז משני דהבועל מכיר בה ושוב הוה היכר לגבי דידה מכח אנן סהדי ודוק אבל הראשון עיקר כנלפענ"ד ודוק. והנה התוס' הקשו בהא דאמרו במכות דף ו' נרבע יציל ופירש"י משום דהיא שונאו והרי כאן אמרו דפלוני רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להרגו הרי דנרבע לאונסו כשר ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה המהרש"ל בחכמת שלמה הקשה דהיאך אפשר לומר בשביל דהוא שונא פסול והא קי"ל דאוהב ושונא כשרין להעיד ועיין מ"ש המהרש"א בסנהדרין כאן בזה ובשו"ת מהרש"ל סימן ל"ג ובתומים סי' ל"ג. ולפענ"ד הי' נראה דבאמת לכאורה היה נראה לי דבר חדש דניהו דקי"ל שונא כשר להעיד כחכמים דר"י ומשום דלא נחשדו ישראל על כך היינו דוקא בסתם שונא דבאמת אסור לשנוא את ישראל והתורה אמרה ואהבת לרעך כמוך ורק דיצרו תקפו ושונאו בזה אמרינן דלא נחשד כ"כ לשנוא אותו כ"כ עד שיעיד עליו עדות שקר אבל בשונא דקרא דהיינו במקום שעשה עבירה דמצוה לשנאותו וכדאמרו בפסחים דף קי"ב וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ער"ב חיישינין שמא ידמה דזה עשה מעשה שנתחייב מיתה ובאמת לא הגיע עוד עד שערי מות ולא נתחייב מות וכדומה שישתנה הענין ואף דבכל עדות ל"ח שישתנה הענין בעדותו בשביל שנאסו כמ"ש הסמ"ע סי' ל"ג מ"מ כאן חיישינן שמא ישתנה. איברא דלפ"ז יקשה דא"כ איך משכחת לה שהעדים יעידו עליו שעשה איזה מעשה שנתחייב מיתה והא מצוה לשנאותו ואולי שקר הוא אך זה אינו דכל שלא עשה להם רע רק שהם ראו שעשה איזה מעשה שנתחייב מיתה וא"כ פשיטא שלא ישקרו בשביל השנאה שהרי העידו שעשה מעשה שנתחייב מיתה וקבל התראה ועיקר השנאה נצמח מזה שעשה מעשה רשע שנתחייב מיתה ולפ"ז זהו בסתם עדים אבל ההרוג או הנרבע דשונאים אותו בשביל שעשה להם דבר הרע כזה והוא שנאת הגוף בצירוף שנאה שראו שעשה מעשה רשע פשיטא ששונא כזה פסול להעיד ומעתה זהו כשיש שאר עדים אבל כשאין כאן רק הוא ואחר וא"כ אותו אחד כשר להעיד שעשה לו מעשה כזה רק שלענין הריגה צריך שני עדים פשיטא שעכ"פ בזה שונא כשר להצטרף דאל"כ לא היה האחר מעיד דבשלמא כשיש שני עדים בלעדי הנרבע א"כ הוה עכ"פ נמצא אחד מהם קרוב או פסול אבל כאן אם הנרבע יפסול שוב אין כאן עדות כלל ול"ש צירוף קרוב או פסול דע"א אינו נאמן לענין מיתה ודו"ק כי אף שיש לפקפק הדין נראה לפענ"ד נכון דבכה"ג שונא פסול. והנה בגוף הענין דאמרינן פלגינן דיבורא והיינו דמהמנינן ליה לגבי שמעיד על האחר ואין מאמינים לו לגבי עצמו ולכאורה קשה לי טובא דא"כ שוב יקשה קושית הש"ס דנרבע יציל ומה דאמרו במקיימי דבר ולא בעושי דבר והיינו דבע"ד אינו בגדר עד קשה הא עכ"פ לגבי המעיד עלי' הוא בגדר עד והיינו מטעם דעכ"פ לענין אחר יכול להעיד וזה תורף ענין פלגינן דיבורא דאף דאין אדם מע"ר מכל מקום אין אנו דנין על עצמו רק לגבי איש שמעיד עליו ותדע דאל"כ היה עדות מיוחדת שהרי עד שמצטרף עמו מעיד שרבע אותו וע"כ דעיקר אנו דנין על האיש שמעיד עליו. ובזה מיושב ג"כ דלא תקשי הא בעי דרישה וחקירה בד"נ והיאך נאמן לגבי אחר שיהרג הא זה בודאי הוה מכלל חקירות דזה אומר שרבע אותו ולהנרבע ע"כ צריך לומר דלא רבעו רק לאחר והוה הכחשה עכ"פ וע"כ דאין אנו דנין לגבי הנרבע רק לגבי הרובע וא"כ לגבי האחר הוא בגדר עד. והיא לכאורה קושיא וצ"ל דאם נימא דהוה בגדר עד שוב יהיה נמצא אחד מהם קרוב או פסול ושוב לא יוכל להצטרף וע"כ לא אמרינן פלגינן דיבורא רק שיוכל להצטרף להעד הכשר וכל שהיה נמצא אחד מהם קרוב או פסול שוב הוה עד פסול ושוב לא נימא פלגינן דיבורא והוה בגדר בע"ד אך היותר נראה דכל הפסול בנרבע משום ששונאו או מטעם שכתב רבינו חיים ביבמות דף כ"ה ועיין במכות דף וא"ו שם עכ"פ זהו כשמעיד שרבעו לעצמו אבל כשאמרינן פלגינן דיבורא ואין אנו מאמינים לו לגבי עצמו ואין אנו דנין ע"ז שוב לא נפסל זה דלא נעשה שונאו וכדומה שלא נעשה טריפה. שוב עיינתי במכות דף וא"ו בתוס' ד"ה נרבע שהקשו בהא דאמרו נרבע יציל והא אמרינן פלגינן דיבורא והיאך יכול וכתבו דכל דיש שני עדים לא אמרינן פלגינן דיבורא וא"כ שוב ל"ק קושייתי אם יש שני עדים. אך עדיין קשה מפלוני רבעני לרצוני דהוא ואחר מצטרפין להרגו ושם אמרינן פלגינן דיבורא וא"כ שוב אינו בגדר בע"ד וצ"ל כמ"ש מעיקרא דכל שפלגינן דיבורא שוב אינו שונאו וגם בלא"ה אינו שונאו ולרצונו שוב אינו רשע דאמרינן פלגינן דיבורא ועיין בתוס' במכות שם ותבין. אך אי קשיא הא קשיא בהא דבר בניתוס דאסהיד חד קמי דידי אוזיף בריבתא וחד אסהיד לדידי אוזיף בריבתא ואמר רבא דפלגינן דיבורא ופסל לבר בניתוס וקשה טובא דניהו דפלגינן דיבורא ואינו רשע ויכול להצטרף להעיד דהוי כמעיד קמי דידי אוזיף בריביתא מכל מקום קשה כיון דעדים שהי' בשעת הלואה בריבית פסולי' וכמבואר בש"ס ופוסקים ועיין ברמב"ם פ"ד ממלוה ואף בעדות בע"פ פסולי העדים כמבואר בכנה"ג בחו"מ סי' נ"ב בהגהת ב"י אות ג' והובא במלמ"ל שם וא"כ שוב אף דנימא דפלגינן דיבורא מה בכך הא העדים פסולים שהיו עדים על הלואה. ולכאורה רציתי לומר דמכאן ראיה למ"ש התוס' ישנים בכריתות דף י"ב דעדים צריכין שיכוונו לשם עדות ואל"ה לא מקרי עדים וא"כ כאן דבאמת הלוה לו בריבית וא"כ בשעת מעשה הי' בגדר בע"ד ולא נתכוין לעדות ולא מועיל לא נפסל. אך עדיין קשה דא"כ היאך מפסל בר בניתוס בזה הא לא נתכוין לעדות ועיין בש"ך חו"מ סי' ל"ו לענין נמצא אחד מהם קרוב או פסול דאף דנימא דלא בעי כוונה ממנ"פ או שאינם עדים או נמצא אחד מהם קרוב או פסול כל שלא נתכוונו ע"ש וה"ה כאן דממנ"פ או דלא מקרי עדים או דנפסלו והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה דשם לרבא קיימינן והרי כל הפסול של עדים כתבו התוס' והנימוק"י משום דהם בני מלקות וקי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס רק כל דאיכא ארבעין בכתפיה פסול ועיין במלמ"ל שם שהאריך בזה ולפ"ז לרבא דבעי רשע דחמס שפיר פלגינן דיבורא ולא נפסל כלל דלא בני מלקות נינהו. ובזה מיושב היטב הא דהקשה הש"ס והא רבא הוא דאמר לוה בריבית פסול לעדות והו"ל רשע והדבר צ"ב למה נ"מ סיים זאת. ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד דלא ידענו מפלגינן דיבורא שוב יקשה דאיך מצטרף דעכ"פ נפסלו העדים ואף דלא הוה רשע דחמס לרבא מ"מ כיון דלהס"ד לא פלגינן דיבורא שוב הו"ל לוה בריבית דפסול לרבא דהו"ל כרשע דחמס ודו"ק היטב:
793
794ובזה אמרתי ליישב דברי הנימוק"י שכתב דלאותו עדות שנפסל בשבילו אף בלא הכרזה פסולי' ותמה הש"ך בחו"מ סי' ל"ד ס"ק כ"ג דזה כתב הנימוק"י להס"ד דלא אמרינן פ"ד אבל כל שמסקינן פ"ד אם כן לא משכחת להאי דינא דהא ע"כ הוה כמעיד לאחר וא"כ ל"ש דנפסל בשבילו. ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה באמת כגון שאמר לדידי אוזיף בריבתא דאז לגבי האחר אמרינן דפלגינן דיבורא ונפסל בשביל שהיה עד ריבית אף שלא הכריזו עליו הוא פסול דלדידן קי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס ודו"ק היטב כי הדברים חריפים ועמוקים ובתשובה אחרת כתבתי ליישב דברי הנמוק"י באופן אחר ואכ"מ. ובגוף הקושיא שהקשיתי דנפסלו השיבו לו רבים וכן שלימים דאטו עד שראה שזה חילל שבת יפסל. והשבתי דל"ד דשם מה לו לזה ולעדותו של זה אבל כאן כל דראה שאוזיף בריבית והי' יכול לתבעו עפ"י עד זה אם היה עושה בדרך היתר שוב הו"ל תורת עד להיות נפסל עי"ז ומכ"ש הבע"ד שהלוה לו באמת דעכ"פ הוה כסרסור דהא באמת הלוהו רק שאמרינן פ"ד ואין אנו דנין עליו אבל עכ"פ מידי עדי סרסור לא יצא וכבר כתב הרמב"ם דכל מי שהיה סרסור ומסייע לזה נפסל ע"ש ודו"ק ועיין תומים סי' פ"ז ס"ק כ"ז שהאריך בענין פלגינן דיבורא ולא נפניתי כעת. והנה במרדכי פז"ב למד מהך דאמרו פ"ד ונאמן על אחר ולא על אשתו דקרובי הנרצח יכולין להעיד על הרוצח וביאור הדברים דאין אנו דנין את מי הרג רק שהרג את הנפש ולכך לגבי הרוצח גם הם עדים. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהא לשיטת הראב"ד לא שייך בעדות פ"ד ורק לגבי בע"ד דאינו בגדר עדות וכמו שכתב הרא"ש פ"ק דמכות בשמו.
794
795וראיתי בתומים סי' ל"ג ס"ק י"א שבתוך אריכת דבריו הרגיש בזה וכתב דהמרדכי לא ס"ל כן אך לפענ"ד היה נראה דע"כ ל"ש לומר דבעדות עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה רק כשאנו צריכין לדון על הקרוב קודם אבל כיון שזה מת א"כ אין אנו צריכין לדון ע"ז הנרצח רק לגבי הרוצח ובכה"ג בודאי אמרינן פלגינן דיבורא דהא עיקר העדות אנו דנין ועיין בסמ"ע בסי' ל"ג שביאר הדבר כיון שזה מת ומה תועלת יש לו בדמו של זה והיינו דמשום קורבה ל"ש למפסל רק משום נגיעה ומה נגיעה שייך בזה וכיוצא בזה כתב הרמב"ן בכתובות דף כ"א דפריך תרי ותרי נינהו ופירש הרמב"ן דל"ש הזמה כל שהם מתו אין נ"מ בהזמתן רק לענין שטר וה"ה כאן כל דאין נ"מ להמת רק לגבי הרוצח לא שייך למפסל משום קורבה של זה ובזה מיושב מה ששאל אחד מהתלמידים ני' בהא דאמרו במכות דף וא"ו דשיילינן להו אי למחזי קאתו או לאסהודי קאתו ומה נ"מ הא גם קרובי הנרצח יכולין להעיד ולפמ"ש יש לומר דשאלו בקרובי הרוצח אי לאסהודי קאתו או למחזי קאתו דלגבי הרוצח ודאי קירבה פוסל. אך עדיין קשה היאך קרובי הנרצח כשרין לגבי הרוצח הא ניהו דפלגינן דיבורא והא עכ"פ בעת הראיה היו פסולין דאז היה לגבי הנרצח עצמו והו"ל תחלתו בפסול ובשלמא לגבי בע"ד שייך פלגינן דיבורא ולגבי אותו שמעיד היה כשר מתחלתו ועד סופו ואינו בגדר עד לגבי עצמו ולגבי האחר היה עד כשר מתחלתו ועד סופו אבל לגבי עדים ניהו דכעת אין נ"מ לגבי הנרצח אבל בעת שראו העדות היה נ"מ לגבי הנרצח דאולי לא יהרגהו והיה צריך לשלם ריפוי ושבת וכדומה ואם כן עכ"פ נפסלו בעת הראיה ואיך יוכלו להעיד וצ"ל דבאמת שייך פלגינן דיבורא ורק דלגבי עדות אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטל כלה ואם כן אימתי נעשה עד בשעה שמעיד אבל בשעת ראיה היה כשר לגבי הרוצח ואם כן שוב אמרינן פ"ד כיון דאז לא נפסל וכעת אין נ"מ לגבי הקרוב ודוק היטב ובזה נראה לפענ"ד ע"ד הפלפול מה שהקשה המהרי"ט בחלק חו"מ סי' פ' דהיאך כשרין קרובי נרצח הא בסנהדרין דף ל"ב אמרו דאין מחזירין לזכות שהוא לחובה דגואל הדם ופרש"י שקשה בעיניו שזה ניצל וא"כ עכ"פ מקרי נגיעה ואף בדרך רחוקה ונפלאה מקרי נגיעה ומזה העלה דבעינן נגיעת ממון דוקא וכבר הארכתי בזה בתשובה אחרת אי בעי נגיעת ממון דוקא ולפמ"ש י"ל דהמרדכי ס"ל דנגיעה פוסל מטעם קורבה וכמ"ש הע"ש בסי' ל"ז ולפי זה כאן דגוף הקורבא אינו פוסל כל שזה מת ל"ש פסול קורבה ואיך יהיה נגיעה דאינו רק בשביל קורבה חמור מגוף הקורבה דפוסל מן התורה ואפ"ה כשר בזה ובכה"ג אמרינן לא יהי' טפל חמור מן העיקר כדאמרו בזבחים דף ג' ובכמה דוכתי. ובזה יש ליישב דברי הרא"ש בתשובה סי' כ"ז שכתב דקרובי גואל הדם יכולין להעיד כי אינם קרובים להנרצח ונדחק המהרי"ט דממ"נ אי ס"ל דגם זה חשיב נגיעה א"כ גם כשהוא קרובי גואל הדם ויש לו בנים א"כ הוה נוגע ולפמ"ש יש לומר דהוא ס"ל דקרובי הנרצח פסולין משום נגיעה ונגיעה פסול משום חשש דמשקר ולפ"ז זהו בקרובי הנרצח אבל קרובי גואל הדם א"כ ממ"נ אם שקר הדבר שוב אין כאן קורבה כלל ואם הדבר אמת רק שלא הי' בהתראה גמורה וכדומה שוב עכ"פ ל"ש ג"ה כל שלא נתחייב מיתה ופשיטא דכולי האי לא חשו לנגיעה שאינו רק חשש שמא משקרין ודוק היטב:
795
796והנה דרך אגב אזכיר מה דשאל אחד מהתלמידים בהא דהקשו בתוס' כתובות דף ח"י ד"ה ל"ש דלהמני במחמת ממון מיגו דאי בעי היו אומרים מחמת נפשות וע"ז הקשה דהא באמת הא דאין אדם מע"ר הוא משום דאדם קרוב אצל עצמו ואינו נאמן לא לזכות ולא לחוב ואם כן ל"ש מיגו דאטו לא מהמנינן להו הא אף משה ואהרן אינם נאמנים כל שקרוב הוא אינו נאמן וגזירת הכתוב הוא דאינו נאמן וא"כ למה יהיו נאמני' במגו. והשבתי בזה דבאמת התוס' הקשו דנימא פלגינן דבורא והיו אנוסים רק מחמת נפשות וכתבו כמה תירוצים ע"ש ולפ"ז זהו כשלא היה להם מיגו אבל כל דיש להם מיגו שוב נאמנים בתורת מיגו שוב שייך לומר פלגינן דיבורא דהרי עכ"פ לענין השטר נאמנים וא"ל דקרוב פסול דז"א דהרי גם אם הם קרובים לאחד ולאחד רחוקים נאמנים לגבי הרחוק כדאמרו בירושלמי הובא ברא"ש פ"ק דמכות ובטוש"ע חו"מ סי' נ"א וא"כ מכ"ש בזה ובאמת לא נפסלו אבל עכ"פ השטר נפסל דבשלמא כשאין להם מיגו מה"ת לומר פ"ד וכמ"ש התוס' לחלק אבל כל שיש להם מיגו עכ"פ לגבי השטר נאמנים לפסול השטר וז"ב ודוק היטב. ובגוף הענין דאמרינן אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם משים עצמו רשע פרש"י דאין אדם נפסל עפ"י הודאת פיו דאדם קרוב אצל עצמו הלכך אין אדם יכול להשים עצמו רשע. הנה לכאורה הדבר תמוה דעיקר חסר מן הספר והיה לו לומר דאין אדם יכול להשים עצמו רשע והוא אמר אין אדם משים עצמו רשע דמשמע שאינו משים עצמו אבל יכול להשים עצמו ולפענ"ד היה נראה לולא פרש"י ע"פ מ"ש הרמב"ם פח"י מסנהדרין בה"ו בסופו גזירת הכתוב הוא שאין ממיתין ב"ד ולא מלקין את האדם בהודאת פיו וכו' שמא נטרפה דעתו ושמא הוא מן העמלים מרי נפש המחכים למות שתוקעין חרבות בבטנם וכו' וכללו של דבר גזירת המלך הוא ולכאורה תימה למה לא כתב הטעם שאין אדם משים עצמו רשע ואדם קרוב אצל עצמו ולמה לו להרבות בטעמים אמנם נראה דבאמת הרמב"ם מפרש שהענין דאין אדם מע"ר הוא בשביל זה דבאמת האדם קרוב לעצמו ורוצה בתקנת נפשו וגם רוצה שלא יצא עליו שום חשש גנאי ושמץ רשעות וכשאדם אומר על עצמו שהי' רשע בלי ספק נטרפה דעתו ויש לו סבה וטעם למה שאמר זאת ואולי הוא מהמחכים למות וכיון שכן הוא עפ"י הרוב לכך גזרה חכמת התורה שלא יהי' האדם נאמן על עצמו להמיתו ולהלקותו עפ"י עצמו וז"ש רבא אדם קרוב אצל עצמו והיינו דמסתמא אדם רוצה בטובתו ואין אדם מע"ר ובלי ספק לא הי' משים עצמו רשע ואם עושה עצמו יצא מגדר אנשים ואולי יש לו טעם ע"ז ולכך א"א להאמינו וז"ב כשמש. ובזה מיושב קושית שו"ת חות יאיר סי' כ"ד דלמה לו לרבא להקדים הך דאין אדם קרוב אצל עצמו ת"ל דרשע פסול לעדות וגם למה הוצרך רש"י לפרש בשביל פ"ד הא כל שהוא קרוב אף שהמנינן ליה נפסל לגבי עצמו דקרוב פסול להעיד אף לרעה ע"ש ולפמ"ש אין כוונת רבא לפסלו מטעם קרוב רק דכל דקרוב לעצמו מסתמא אינו עושה עצמו רשע ואם עושה עצמו בלי ספק יש לו טעם בזה ולכך אינו נאמן ושפיר אמרינן פלגינן דיבורא ועל עצמו אינו נאמן. ובזה יש ליישב קושית התוס' דלמה בעדים שאמרו אנוסים מחמת ממון אין נאמנים ולא נימא פלגינן דיבורא ולפמ"ש אתי שפיר דשם להיות תורת עדות עליהם א"א לאחר שהעידו שקר ול"ש פ"ד דכל שאתה אומר שיש להם טעם א"כ שוב אין אתם מאמינם על דיבורם ועיקר נאמנות העדים על דיבורם והרי יש שקר בדיבורם וע"כ לומר שאין נאמנים כלל לומר אנוסים היינו אבל כאן לגבי אחר שפלוני רבע יש שני עדים ועל עצמו א"א להאמינו דאולי יש טעם בלבו ולכך באמת אמרינן שאמת הוא דהרי האחר מעיד כן רק שמסתמא האדם לא היה מעיד כן על עצמו וגזירת הכתוב היא שאינו נאמן על עצמו וא"כ לא נפסל עדותו כלל לגבי האחר אבל בשני עדים שאומרים שקר אם כן כל שאתה אומר ששקר דוברים והי' להם טעם שהיו רוצים לפסול השטר משא"כ כאן לענין אחר אין לו שום טעם ושפיר נאמן ודוק היטב כי היא הערה חדשה ובזה נכון מ"ש התוס' בב"מ דף ג' דהיכא דמתכוין לעשות תשובה אדם מע"ר והיינו דכל הטעם דאינו נאמן הוא דמסתמא יחוש על עצמו ולא יאמר שעשה מעשה רשע ולפ"ז כיון שרצונו לעשות תשובה הוא מוכרח לגלות מעשה רשעו כדי שישוב ושפיר שייך להאמין לו ודוק. והנה במ"ש הרשב"א לחלק בין פלוני רבעני ובין אני רבעתי וכן באני באתי על אשת פלוני דבכה"ג לא פלגינן דיבורא מדלא נקט הש"ס בכה"ג ותמה הנוב"י סי' ע"ב דלא מצי למנקט באמר רבעתי דל"ש לאונסו ור"י מחלק בין לאנסו בין לרצונו ואני תמה בזה דמה רבותא דר"י בלאונסו זה נודע לכל דכל שהוא באונס אינו רשע ועיקר רבותא דר"י דלרצונו אינו נאמן וע"ז שפיר מקשה הרשב"א ואף דהרדב"ז ח"א הובא בתומים סי' ל"ח ס"ק א' כתב דגם בלאונסו צ"ל פלגינן דיבורא ע"ש וא"כ הוה רבותא בלאונסו באמת לא קי"ל כן כמ"ש התומים. אך אי קשיא הא קשיא בהא דפריך הש"ס מה קמ"ל דפלגינן דיבורא היינו הך ומה קושיא הא באמת להרשב"א בפלוני בא על אשתי לא שייך כ"כ פלגינן דיבורא דאם נסלק על אשתי לא נשאר רק פלוני בא וכמו שהאריך הנוב"י שם וא"כ לכך אשמעינן דגם בזה אמרינן פ"ד אף דל"ד לפלוני רבעני דשייך פלגינן דיבורא פלוני רבע והוא קושיא גדולה ואף לפמ"ש הנוב"י שם דס"ל דפ"ד שלא בא לרצונה רק לאונסה עכ"פ הוה רבותא גדולה ולא נשמע מפלוני רבעני. והנראה בזה דהנה הנוב"י הקשה דלמה לא נקיט אשתי זינתה עם פלוני. אך נראה דהנה בהא דאמרו מ"ד אדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן ופירשו רש"י ותוס' מיגו דנאמן על אחר נאמן על אשתו וזה דחוק מה"ת לומר כן אך נראה דיצא להש"ס כן דהרי הרשב"א דייק דברבעתי ובאתי לא פלגינן דיבורא וצריך טעם דאי משום דלא אפשר לחלק הדיבור דלא ישאר כלום יקשה דלימא פ"ד ולא היה לרצונו אלא לאנסו כמ"ש הרשב"א גופא. ובאמת המעיין ברשב"א ימצא דדחה דברי השואל מטעם זה ומ"מ הסכים לדבריו. אך נראה דע"כ לא שייך פלגינן דיבורא רק כשראש דבריו אמת ואינו משים עצמו רשע ויש עליו תורת עדות אז פלגינן דיבורא ולא מקבלינן סוף דבריו שמבטל עדותו אבל כל שבתחלת דבריו אינו נאמן והוא רשע היאך אפשר לקיים סוף דבריו והרי כבר נתבטל עדותו והמעיין ברשב"א ימצא שכוון לזה במ"ש שהרי נתבטל דבריו מיד.
796
797ובזה מיושב היטב גבי לדידי אוזפן בריבתא דאמרינן פלגינן דיבורא והלא שם א"א למחלק דיבורו ועיין נוב"י שם. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר תלוי אם נעשה רשע בתחלת דבריו ונתבטל עדותו ושם דלדידי אוזפן לא נעשה רשע רק ע"י שאמר בריבתא א"כ שפיר פלגינן דיבורא וז"ב. ומעתה זה דאמר הש"ס דה"א דבזה לא שייך פלגינן דיבורא כיון דתחלת עדותו לא נעשה רשע במה שהעיד על אחר שאינו קרוב אבל באשתי זנתה כיון דתחלת דבריו אינו נאמן דהוא קרוב לאשתו לא שייך פלגינן דיבורא דנתבטל עדותו ומעתה שפיר מקשה הש"ס היינו הך וא"ל דאשמועינן דאף בכה"ג פלגינן דיבורא דז"א דאם כן לנקוט באשתי זנתה עם פלוני וע"ז אמר דהא דאדם קרוב אצל אשתו לא אמרינן והיינו בכה"ג שתחלת דבריו נאמן ובזה מיושב קושית הנוב"י דשפיר מקשה הרשב"א דלנקוט באני באתי וא"ל דלא ידעינן דאמרינן אדם קרוב אצל אשתו דזה אינו דאי לא ס"ל כהרשב"א לא שייך כלל לומר דנאמן על אשתו דזה דוקא אם נקטינן כסברת הרשב"א הנ"ל ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק:
797
798נסתפקתי באשה שהוחזקה להיות רואה דם מחמת תשמיש אם בשלשה פעמים או ע"י בדיקת שפופרת בבעל הראשון כפי המבואר ביו"ד סי' קפ"ז ומת בעלה בלא בנים אם רשאית לפול לפני יבם במקומות שמייבמים כיון דענין רואה דם מחמת תשמיש הוא רק איסור דרבנן הו"ל כשניות דרבנן ואף דחולצת ולא מתייבמת כמבואר באהע"ז סי' קע"ד ס"א מכל מקום כל הטעם הוא משום גזירה ביאה ראשונה אטו ביאה שניה וזה דוקא במקום דהביאה שניה הוא איסור מצד ערוה שפיר שייך לומר דהא כיון דאשתרי אשתרי לכך גזרו אבל כאן דהאיסור הוא גם בבעל משום דם נדה א"כ בכה"ג פשיטא דלא שייך למגזר משום ביאה שניה או דלמא דגם מן התורה אינה עולה ליבום כיון דרבנן עשו רואה דם מחמת תשמיש לוסת וחשו שמא תראה דם נדה וכל שהוא דם נדה הוא בכרת ואין העשה דוחה ל"ת שיש בו כרת ומטעם זה יש להסתפק אם גם אינה עולית לחליצה כיון שאינה עולית ליבום. והנה כ"ז למ"ד וסתות דרבנן אבל למ"ד וסתות דאורייתא א"כ כיון דרואה דם מחמת תשמיש הוא משום וסת כמ"ש בנוב"י כ"פ ואם כן הו"ל איסור תורה ויש חשש כרת פשיטא דאין העשה דיבום דוחה ואינה עולית לחליצה ג"כ. איברא דלפ"ז יקשה לתני בחמש עשרה נשים פוטרות צרותיהן גם הך דרואה דם מחמת תשמיש כיון דאינה עולית ליבום למ"ד וסתות דאורייתא וכנ"ל. וגם יש להסתפק גם בנתרפאית אח"כ דמועיל באופן המבואר סי' קפ"ז ס"ח ביו"ד אם אינה זקוקה ליבום דעכ"פ בעת הנפילה לא היתה זקוקה ליבום וכל יבמה שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה שוב אינה עולית וכל תירוצי התוס' והרא"ש ריש יבמות לענין נדה לא שייך בזה דגם בזה ל"ש דרכיה דרכי נועם דבשעת מעשה לא נודע אם תוכל להתרפא וגם תירוץ הראשון לא שייך בזה דכיון דיש לומר דאין כל אצבעות שוות ומטעם זה מועיל הרפואות א"כ שוב אין איסורה שוה לכל העולם ועיין ברשב"א ריש יבמות ובשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ר"ס. וראיתי בקרבן עדה שהשיג על אא"ז הח"ץ ז"ל סי' א' דלא נזכר מדברי התוס' ולפענ"ד יש ליישב. אך מ"ש הוא בטעם המהר"א בן חיים דכיון דאוננת אסורה בתשמיש משום אבילות א"כ אינה ראויה ליבום בעת ההוא ודבריו תמוהים דאטו בשביל זה תהיה נקראת אינה עולה ליבום עד שמטעם זה אינה ראויה לחליצה וכי בשביל איסור דרבנן קל תהי' נדחית מ"ע ודעת מהרש"ל בתשובה דכל דהמצוה עוברת גם האונן עושה יעו"ש ומכ"ש בזה וע"כ אין לדבריו מקום עכ"פ כל הספיקות יש להם מקום. ולפענ"ד יש ליישב ממ"ש באהע"ז סי' קע"ב סט"ז דהעקרה והזקנה חולצת או מתייבמת וביאר הרמב"ם הטעם בפ"ו מיבום דהיה להם שעת הכושר ומכ"ש בזה דטרם שנתקלקלה היה לה שעת הכושר ומה"ט צ"ע גם בנדה דעכ"פ היתה לה שעת הכושר וצ"ע בכ"ז. והנה לפמ"ש בספר בית מאיר סי' קי"ז לחדש דכל שרואית ג"פ רצופים מחמת תשמיש נעשית כחתיכה דאיסורא לגבי בעל וכמו כל דבר המוחזק באיסור ע"י שלשה או ד' פעמים לכל מר כדאית ליה והוה איסור תורה א"כ פשיטא דאסור מן התורה אבל לפע"ד דבריו תמוהין מאד דבאמת ל"ש חזקת ג"פ כ"א בדבר המסתבר לתלות כן כמ"ש שארי הגאון במקור חיים סי' תס"ז ס"ק ה' דאל"כ מה נחלקו אי ווסתות דאורייתא הא הוה דאורייתא כל שהוחזקה ג"פ וכמו בקמיע שאתמחי תלתא זימני אלא ודאי כיון דווסתות דרבנן ולא מסתבר לתלות שהטבעי גרם כך לא שייך חזקת ג"פ וה"ה ברואה דם מחמת תשמיש דכתבו הפוסקים דהו"ל וסת וכיון דווסתות גופא אינו רק מדרבנן לא שייך להעמיד על חזקת ג"פ שתהא כחתיכה המוחזקת באיסור וזה ברור כשמש וצ"ע דא"כ היה משכחת יותר מט"ו שפוטרות צרותיהן כגון שראתה דם מחמת תשמיש אם נימא דאסור ואני כותב מבחוץ בכפר טריסקאוויטץ ונזכרתי שכן הקשה בשו"ת בשמים ראש. והנה בגוף ענין הזה שהאריכו הקדמונים מה טעם לאסור רואה דם מחמת תשמיש וכפי הנראה מדברי מהר"ם בתשובה הובא בב"י סי' קפ"ז ומדברי התוס' בנדה דף ס"ו דהיא מטעם וסת דהוה כמו אכלה שום או פלפלין ע"ש ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דבאמת לא שייך בזה ענין וסת דהמעיין בנדה דף ס"ג ובטוש"ע סי' קפ"ט ימצא דווסתות תלוי בימים וחדשים וגם במקרי גופה כגון קפיצה ופיהוק ועיטוש וכדומה דזה בא על גופה שינוי וגם החמה והלבנה יוכלו לסבב שינוי ומקרה על גופה וא"כ שייך בזה שהאשה קובעת וסת ע"י שנתחדש לה שינוי בגופה אבל רואה דם מחמת תשמיש כיון דיוכל להיות מחמת הבעל ולא כל האצבעות שוות א"כ בה לא נשתנה הענין והיא כאשר היתה רק האצבע שלו גרם הזלת הדם מחמת התשמיש וחימוד גרם לזה א"כ לא שייך ענין וסת דהרי היא לא נתפעלת ולא נשתנית מכאשר היתה וע"כ נראה דזה לא מקרי וסת שנקבע ג"פ דיהיה צריך עקירה שלשה פעמים רק דהוה כמו וסת שאינו קבוע דמיחש חיישא ולכך אסורה לשמש דלמא נשתנית עי"ז וגרם השינוי בגופה או שמא השינוי בא מפאת הבעל ולכך אסורה לו ותנשא לאחר.
798
799ובזה מיושב היטב הרבה קושיות שהתעוררו האחרונים בענין רואה דם מחמת תשמיש ובעל חוות דעת סי' קפ"ז ס"ק ג' קבצם אחת לאחת ולפענ"ד יש ליישב עפמ"ש דמה שהקשה דאם נימא דהוא מטעם וסת א"כ בימי עיבור והנקה לשתרי דאינה קובעת וסת הנה לפמ"ש באמת אינה קובעת וסת קבוע לגמרי דשמא בא מחמת הבעל וא"כ עכ"פ מיחש חיישה לה עכ"פ ואף אם נימא דאף לחד זימנא אינה חוששת בימי עיבור והנקה היינו משום דדמיה מסולקין. אך זה דוקא במה שיש לחוש שנשתנה גופה אז אמרינן דבימי עיבורה והנקה אין לחוש שתתפעל מהמקרים בגוף דדמיה מסולקים אבל מה שגורם לה אצבע של הבעל זה אפשר דאין הבדל בין שאינה מעוברת או מעוברת דיוכל להיות דחימוד של זה גרם לה שתראה וזה נראה לפע"ד מה דתלינן שאין כל האצבעות שוות והוא תימה דמה"ת לתלות בזה ולפמ"ש י"ל כיון דרוב נשים אינן רואות מחמת תשמיש תלינן דלא יצתה מן הרוב ורק אצבע של בעל גרם לה ומה"ט לא נקבע לה ווסת והו"ל כווסת הגוף שאינו קבוע. ובזה מיושב ג"כ מה שהקשה בחוות דעת שם דהיאך אפשר שיעקר ווסת שנקבע ג"פ בפ"א שלא תראה והא בעי עקירה ג"פ ועוד הקשה דהא זה ודאי דשפופרת אינו מביא חימוד כ"כ כמו תשמיש וא"כ היאך אפשר לסמוך על השפופרת נגד הווסת וגם קושיות הב"י דהיאך מועיל שפופרת הא אין כל האצבעות שוות ואף באתחזקה לכל האצבעות ל"מ דאינו שוה בשוה שפופרת לאצבע וע"ש שהאריך בזה.
799
800ולפענ"ד להוסיף דאף שהבדיקות ע"י שפופרת מהראוי שלא יועיל דאינו שוה בשוה לאצבע ועוד האריך שם בקושיות ולפמ"ש יש לומר דכל דאמרינן לא כל האצבעות שוות א"כ שוב לא הוה ווסת קבוע דשמא אצבע שלו גרם ולא נתחדש בגופה שום ענין אשר תקבע לה ווסת ולכך נעקר בפ"א דכל דלא הוה ווסת קבוע נעקר בפ"א ולכך מועיל שפופרת ואף דאין כל האצבעות שוות היינו לענין זה שלא יהי' מקרי ווסת קבוע אבל פשיטא דכל שלא נקבע לה ווסת כל שראינו שנעקר אין לנו להחמיר דלמא בשביל מקרה שלא חמדה כ"כ לכך לא ראתה דווסתות דרבנן ולא חיישינן בספיקו וז"ב ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' מ"ה מ"ו והמה מדמין הדברים לווסת הגוף ע"י אונס ולפענ"ד זה גרע מכל ווסתות שזה לא הוה בגופה ונ"מ דאף לשיטת הרז"ה בהשגות לספר בעל הנפש שסובר דדוקא מה שאינה עושית מדעתה מקרי אונס אבל מה שעושית מדעתה להנאתה מקרי ווסת גמור ולפי זה תשמיש דמדעתה והנאתה מקרי ווסת גמור אפ"ה לא מקרי ווסת דהשינוי לא בא על גופה דאולי אצבע שלו גרם זאת. ולשיטת הרז"ה יש לפרש דלכך אמרו אין כל אצבעות שוות ואולי בבעל שני לא יהיה הנאתה מרובה כ"כ וא"כ לא נקבע ווסת שלה לגבי בעל השני. והנה בהא דסמוך לווסתה דאמרו בשבועות דף ח"י דוהזרתם את בני ישראל היא אזהרה שיפרשו מנשותיהם סמוך לווסתן וכל הקדמונים נתקשו דהא ווסתות דרבנן ואיך שייך דסמוך לווסתה יהיה אסור מן התורה ודברי הנוב"י מהד"ק סימן נ"ו ידועים:
800
801והנה בשנת תרי"ד למדתי סוגיא הלז ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דגזרו שמא יחתה חידש המהר"ם לובלין דאף אם לא בא לכלל חיתוי מ"מ עבר על איסור דרבנן דכל שגזרו חז"ל שמא יבא לידי חיתוי אף כשלא חתה אסור ואני הארכתי הרבה בזה ופירשתי בזה מ"ש כמה גדולים דברי חז"ל שאמרו לא יקרא לאור הנר והיינו דבזה טעה דהוא חשב כיון דאינו רק גזירה שמא יטה א"כ כל שברי לו שלא יטה מותר אבל באמת אם לא יטה מ"מ אסור לקרות לאור הנר ולכך קרה לו שהטה שעבר על ד"ח שאמרו שלא יקרא ולכך בא לכלל הטייה. ולפי זה נראה לי דבאמת גם מה"ת אסור לשמש סמוך לווסתה שמא תראה ואף דלשיטת הרמב"ם כל ספק מה"ת מותר מ"מ ה"מ בספק השקול אבל כאן שעלולה לראות אם כן אינו ספק השקול ואסור מה"ת ובפרט בנדה דהוא ספק כרת ולחד נוסחא ברמב"ם בספק כרת מודה. אמנם כ"ז לענין שאסור לשמש וגם אם באמת אירע שראתה עבר על ביאת נדה והוה מזיד בכרת אבל כל שעבר ובעל ולא ראתה דם או שעבר הווסת בלי ראיה אין הווסת מדאורייתא וזה דנחלקו בשבועות אם אמר יכולני לבעול אי הוה אנוס או לא ומשמע שם דמה"ת נחלקו משום דבאמת מה"ת אסור והיינו שם כשראתה באמת אח"כ אבל אם לא ראתה לא עבר רק על איסור דרבנן דהתורה לא אסרה רק שמא תראה אבל כל שלא ראתה שוב לא עשה איסור מה"ת כנלפענ"ד דבר חדש. ובזה חמורים ד"ס מה"ת שהם גדרו גדר לתורה וא"כ אף שאירע שלא עשה איסור מ"מ עבר על גדרם ומשמרתם אבל מה"ת אף שאסור משום ספק כל שעשה מעשה ולא בא לכלל איסור שוב מותר ולא עבר עבירה למפרע ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה שהקשו הקדמונים דאם סמוך לווסתה מן התורה א"כ איך אמרו ביבמות חייב אדם לפקוד את אשתו כשיוצא לדרך שנאמר ופקדת נוך ולא תחטא ומוקי בסמוך לווסתה וראיתי בחידושי הריטב"א בשבועות שם שכתב ליישב דלעולם מדאורייתא אסור סמוך לווסתה ומ"מ הכתוב מבטיחו שלא יבא לידי חטא שתראה בשעת תשמיש והיינו דקאמר קרא ופקדת נוך ולא תחטא ע"ש והדבר תמוה דכיון דאסרה תורה איך סמכינן על הנס שלא יבא לידי חטא ולפמ"ש אתי שפיר כיון דווסתות באמת דרבנן רק שהתורה אסרה שמא תראה וכל שעבר ולא ראתה מותר מה"ת א"כ כל שהכתוב מבטיח שלא יחטא שוב ליכא איסור מן התורה וז"ב כשמש ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש:
801
802והנה בשנת תרי"ט כ"ד סיון הגיעני תשובה מהחריף מוה' דובעריש פרידמאן מילידי קורלאנד וכעת הוא בבארדיטשוב ושאל ג"כ שאלה זו באשה שנפלה ליבום ורואה דם ממש בכל יום והרופאים אמרו שאין לה תקנה ומיעוטא שנתרפאו מזה ומה דינה לענין חליצה כיון שאינה עולה ליבום והרבה דברים ממ"ש למעלה כתוב אצלו ואך לפי שיש בדבריו איזה דברים חדשים ע"כ אמרתי להעתיק. והנה מ"ש שי"ל דאף דהיה לה שעת הכושר מ"מ כיון שאין רפואתו ברורה לא מקרי שעת הכושר וה"ה כאן.
802
803הנה גם אנכי כתבתי למעלה בסופו דזקנה ועקרה כיון שהי' להם שעת הכושר חולצת או מתייבמת. ומ"ש מעלתו דדוקא בח"ל שייך זאת דהא עפ"י דין עשה דוחה ל"ת אלא דגבי סריס ליכא עשה כלל דלאו בר הקמה הוא לכך כל שהוא סריס אדם דהי' לו שעת הכושר שוב עשה דחי ל"ת ומידי דהוה אכל ח"ל דבביאה ראשונה לאו בר הקמת שם הוא ואפ"ה דחי אבל בח"כ דלאו בר יבום הוא כלל כל שאין לו שעת הכושר כעת לא דחי.
803
804הנה אם שהסברא נכונה וגם ראייתו ברורה מנדה דהקשו הרא"ש והתוס' דלימא כל שאינו עולה ליבום אף שהי' לו שעת הכושר. מ"מ לפענ"ד הדבר ברור דמקרי ראוי ליבום רק דאריא דאיסורא רביע עלה וכעין שכתב הרשב"א ריש יבמות. ומ"ש מעלתו לפלפל על הרשב"א יעיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באהע"ז סי' קס"ה שם יש פלפול רב בזה. אמנם בגוף חלוקו בין ח"כ לח"ל הנה מעלתו כתב מצד הסברא. ואני רואה שהוא מפורש בש"ס יבמות דף ע"ט דאמר מכדי שמעינן לר"ע דבני ח"ל כבני ח"כ נינהו וח"כ לא בני חליצה ויבום הם והוא תימה דלמא שאני שאר ח"ל וח"כ שלא היה להם שעת הכושר וכאן הרי הי' לו שעת הכושר כדאמר ר"ע בהדיא במשנה וע"כ דכל דח"ל לר"ע כח"כ ולאו בני חליצה ויבום נינהו לא מועיל מה שהי' לו שעת הכושר וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב במה דמשני הבמ"ע שנשא אחיו גיורת והקשו א"ה יבומי נמי תתייבם והדבר תמוה דמה לשון א"ה הא אף להס"ד קשה דאם חולץ וחולצין ממילא יבומי נמי דכל שאינה עולה ליבום גם לחליצה אינה עולה ועיין תוס' שם. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כל הענין דמועיל מה שהיה לו שעת הכושר הוא לענין זה דלא נימא דכיון דאינו עולה ליבום כעת גם לחליצה לא תעלה לזה מועיל מה שהיה לו שעת הכושר והיה יכול ליבם אף שכעת א"י ליבם מ"מ עכ"פ בר חליצה הוא א"כ בישראלית ניחא שנקט חולץ וחולצין דיבומי ודאי לא דאינו בר הקמת שם רק דלא נימא כל שאינו עולה ליבום לזה מועיל מה שראוי היה והי' לו שעת הכושר אבל השתא דמיירי בגיורת א"כ יבומי נמי תתייבם. ומ"ש מעלתו להקשות על הח"ץ סי' א' מתוס' והרא"ש ריש יבמות שכתבו לענין נדה כבר כתבתי למעלה שכבר קדמו הק"ע ומ"ש להקשות על המלמ"ל דמחלק בין מחוסר זמן למחוסר מעשה מש"ס כתובות פ"ב גם אני הקשיתי כן בחיבורי יד שאול סי' רל"ד. והנה מ"ש לתמוה על הט"ז סימן קס"ד ס"ק ז' בהא דמבואר דיבמה נדה מתייבמת וכתב הט"ז דקמ"ל דלא נימא דאתי עשה דיבום ודחי ל"ת דנדה כדדחי איסור אשת אח קמ"ל דאפשר לקיים שתיהן לכשהטהר וע"ז תמה דהא נדה ל"ת שיש בה כרת היא ושאני אשת אח כמ"ש התוס' ביבמות דף ג' ד"ה ל"ת באמת שזו תימה גדולה.
804
805והנני יוסיף דלמה לא כתב דקמ"ל כמ"ש התוס' והרא"ש ריש יבמות דה"א כיון שאין אני קורא בה בשעת נפילה יבמה יבא עליה גם אח"כ לא תתיבם קמ"ל וצ"ל דקשיא ליה להט"ז דא"כ הי' לו לאשמועינן דמותרת להתייבם אח"כ ולא יכתוב דאסור ליבם בעת נדתה ע"ז כתב דקמ"ל דלא נימא דאתי עשה דיבום ואף דנדה הוה ל"ת שיש בה כרת אך להס"ד דעי"ז שלא יוכל להתייבם בנדתה תאסר לעולם אף לאחר שתטהר וא"כ יתבטל מצות יבום לגמרי והרי איסור אשת אח הותר אף שיש בו כרת וע"כ דמצותו בכך וא"כ גם לענין נדה נימא כן וע"ז קאמר דז"א דבאמת כל שתוכל לטהר לא שייך כל שאין אני קורא בה כמ"ש הרא"ש ושוב ל"ד לאשת אח דמצותו בכך וזה יוכל להמתין ודוק. ומ"ש להקשות על התוס' דבדף ח' נסתפקו שם אי רבא אית ליה הואיל ואשתרי אשתרי ובזבחים דף ל"ב מבואר דרבא לית ליה הואיל ואשתרי אשתרי כמדומה שכן הקשה בשו"ת תשובה מאהבה וכעת אינו ת"י. ומ"ש להקשות על הרא"ש שכתב דאם בא עלי' בנדתה היה קונה וע"ז הקשה דביאת איסור לא קנה כמ"ש הר"ן פ"ק דקידושין. יעיין בב"ש סי' קס"ו ס"ק ה' שכתב דקנה ואני הקשיתי בגליון מדברי הר"ן אלו ומ"ש די"ל דטעמו של הר"ן משום כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וזה דוקא בדבר הרשות אבל כל שעושה מצוה אף שעושה באיסור לא שייך זאת וכאן מקיים מצות יבום. יעיין בתוס' גיטין דף י"ב ד"ה אלא וימצא סתירה לזה דא"כ גם לרבא קשה ודוק כי קצרתי וע"כ נראה לפענ"ד לסמוך על הרשב"א דזה הוה ד"א גרם לה ולא מקרי אינו עולה ליבום:
805
806לאחד מן החכמים.
806
807אשר כתבת להקשות על הרא"ש שכתב בעוברת על דת דלא אפשיטא האבעיא בסוטה דף כ"ה אם רצה הבעל לקיימה אם מותר לקיימה והקשית דלמה עזב שיטת התוס' אשר בכ"מ דרכו בקדש ללכת בעקבי התוס' ושם כתבו התוס' ד"ה ש"מ ותפשוט נמי דבעוברת על דת אם רצה לקיימה יקיימה. ובאמת שגם הרשב"א כתב כהתוס' כמ"ש הב"י באהע"ז סי' קט"ו בשמו אבל לא הזכיר מדברי התוס'. הנה יפה תמהת. ומצאתי בגליון הש"ע שלי שכתבתי בסימן קט"ו ס"ד על ואם רצה לקיימה שהח"מ והב"ש מפרשים דקאי גם אם יש עדים וכתבתי בגליון עיין שו"ת בית יעקב סי' קנ"ג דלא פירש כן והעיקר כדברי הח"מ והב"ש ושאלתי ספר בית יעקב וראיתי שהרגיש בקושיא זו על הרא"ש והב"י שלא הביאו דברי התוס' וע"כ רצה הוא לפרש דלפי מה דמסקינן דלאחר קינוי וסתירה א"י הבעל למחול וכיון דעוברת על דת צריכה התראה הו"ל התראה כקינוי ועברה על דת כסתירה ולכך ל"מ מחילה ולכך כל שעוברת על דת א"י לקיימה ע"ש שהאריך.
807
808והנה מלבד שדבריו דחוקים דא"כ מה מבעיא ליה בעוברת על דת אם יכול לקיימה ולא איפשטא הא כיון שצריך התראה וכבר אפשיטא למעלה שם דצריכה התראה הו"ל כקינוי וסתירה וא"ל דהאבעיא אזלא בעוברת על דת דלא בעי התראה כמ"ש הב"ש שם ס"ק י"ז כיון דכבר הכשילתו ודייק כן מרש"י ע"ש ובזה אפשר לומר דאין מחלוקת בין הפוסקים דהתוס' מיירי בד"מ שא"צ התראה והראב"ד והרא"ש מיירי בד"י אך באמת גוף הדבר דחוק. אך לפע"ד נראה דהנה במה דנראה מהתוס' וכ"כ הרשב"א דלפי מה דקיי"ל דבמחל אחר קינוי מועיל ה"ה בעוברת על דת לכאורה תמוה מאד דהרי באמת הא בסוטה ברה"י טמא ועשאו הכתוב כודאי הוא משום דלא שייך לאוקמא בחזקת טהרה כיון דקינא ונסתרה רגלים לדבר שזינתה כמ"ש התוס' ריש נדה ולכך עשאו כודאי והיינו דלמה לה להסתיר עצמה עם אותו איש שקינא לה ולפ"ז במחל על קינויו ולא הקפיד ושוב ליכא רגלים לדבר דבלא קינוי הסתירה אינה ראיה כ"כ ושוב יש לה חזקת טהרה ולכך יכול לקיימה ולכך אחר קינוי וסתירה פליגי ר"א ורבינא וקי"ל כמ"ד דאינו מחול משום דשם יש רגלים לדבר ולפי זה בעוברת על דת ל"מ בד"מ דכבר הכשילתו אלא אף בעוברת על ד"י מ"מ הרי היא כבר פרוצה ואתרע חזקת כשרות בבירור שוב מה"ת דיכול לקיימה וצ"ל דהם מפרשים בעיית הש"ס במוחל לאחר קינוי קאי באת"ל שהבעל יכול לקיים בד"י אף שאתרע חזקת טהרה ומבעיא לי' בבעל שמחל אף לאחר קינוי וסתירה וא"כ כשנפשט דיכול לקיימה לאחר קינוי וסתירה ממילא מכ"ש בעוברת על דת. ולזה נראה שכוון רש"י בהאבעיא דמחל על קינוי דפירש כן בהדיא ותמה הבית יעקב שם דל"ל לרש"י לפרש כן. ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל לרש"י דאם נימא דהאיבעיא קאי קודם סתירה א"כ לאחר סתירה הוה ס"ל דאינו מחול ולמה בעי בעוברת על דת ולא אפשיטא וע"כ דבני הישיבה בעי להו גם בקינוי וסתירה ולפ"ז לאחר דמסיק הש"ס דמסתברא דלאחר סתירה לא מחיל שוב בעוברת על דת י"ל דחמור וכנ"ל.
808
809שבתי וראיתי דהדבר מוכרח כפירש"י דבעיית הש"ס אזלא אף לאחר קינוי וסתירה דאי נימא דהבעיית הש"ס לא היה רק קודם סתירה יקשה בהא דפשט הש"ס מהא דמוסרין לו שני תלמידי חכמים שמא יבא עליה בדרך ואי אמרת דמצי מחיל לחלי' לקינוי ולבעול וקשה הא שם היה לאחר קינוי וסתירה ובזה לא מצי מחיל והשקאת הסוטה לא היה רק לאחר קינוי וסתירה וע"כ דהאבעיא אזלא אף לאחר קינוי וסתירה ודברי רש"י מוכרחים. ובזה מיושב היטב הא דמשני מ"ש ת"ח דאי בעי למבעל אמרינן לי' אחלי לקנויך ובעל ותמה בשו"ת בית יעקב דבסוטה דף ז' אמרו דת"ח הי' כדי להתרות בו וע"ש בתוס' ולא אמרו כמו כאן ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דלאחר דמסיק הש"ס כאן דלאחר קינוי וסתירה לא מצי מחיל שוב אי אפשר לומר דהת"ח היו צריכין לומר דאחלי לקינוייך דל"מ למחול לאחר קינוי וסתירה ולכך הוכרח הש"ס בדף ז' לפי המסקנא לפרש דלאתרו ביה היו צריכין ת"ח דהמים לא יבדוק לאחר שבא עליה ודוק היטב. שוב ראיתי בבית מאיר סי' קע"ו שם שהביא בשם אחי הט"ז הגאון מהר"י הלוי שדעתו ג"כ כהבית יעקב והוא האריך לדחות ולפי שאין אתי הספר והוא מביאו בקוצר לא אוכל לדון עליו ודוק. וראיתי בשו"ת ש"ב הגאון בעל נוב"י מהד"ת סי' קנ"ט חלק אהע"ז שהאריך בענין קינוי ב"ד ורצה לחדש דל"מ קינוי שליח ב"ד דדוקא ב"ד בעצמם צריכין לקנאות לה דל"מ משוי שליח לחוב לאחרים ע"ש. ולפענ"ד דבריו תמוהין דאטו תורת שליחות בעינן כאן ועיקר הטעם היא דלאחר קינוי וסתירה אתרע לה החזקה והוה רגלים לדבר ומה לי ב"ד ומה לי שלוחם כל שיש להם כח לקנאות והיתה צריכה להשגיח בקינוי שלהם מה לי הם ומה לי שלוחם ודוק גם שאר הדברים שם צ"ע אצלי כעת.
809
810ודרך אגב אומר במה שהתוס' בסנהדרין דף פ"ח ד"ה קינויו כתבו דהא דקנויו מחיל דוקא קודם שנמחקה המגלה אבל לאחר שנמחקה המגלה לא וכפי הנראה סברתם דא"כ בחנם נמחק השם אבל צ"ע מנ"ל זאת ולמה צריכין זאת ובפרט דאנן קי"ל דלאחר קינוי וסתירה א"י למחול וצ"ע:
810
811והנה שאלני החריף השנון המופלג מוה' שאול הכהן קאצינעלינזאהן נ"י מווילנא בהא דאמרו בסוטה דף כ"ה הנ"ל מ"ש ת"ח דגמירי דאי רצה לבעול אמרו ליה אחלי' לקינוייך ובעול וע"ז הקשה דא"כ מה אמר ר"י בעלה נאמן עליה הא צריך שני ת"ח שמא ירצה לבא עליה ויחול לקנויו ויבעול ולא יעשה איסור וליכא ק"ו והנראה בזה דהנה הש"ס דייק אח"כ דל"מ למחול אחר קינוי וסתירה מהא דאמר ר' יוסי ק"ו ומה נדה שהיא בכרת בעלה נאמן עליה סוטה שהיא בלאו לא כ"ש ואמרו רבנן מה לנדה שכן יש היתר לאיסורא תאמר בסוטה שאין היתר לאיסורו ואי אמרת בעל שמחל על קינויו קנויו מחול א"כ יש היתר לאיסורו ע"ש ולפ"ז להס"ד כאן דלכך מוסרין לו שני ת"ח דאם ירצה לבעול ימחול על קינויו והיינו דע"כ דמצי למחול אחר סתירה ג"כ דבדרך היה לאחר קינוי וסתירה א"כ ליתא לפירכא דרבנן ושפיר אמר ר"י דבעלה נאמן עליה מק"ו וא"כ ממנ"פ אם לא ידע דיכול למחול שוב נאמן עליה מק"ו דחמירא לי' ואם יודע דיוכל למחול שוב ממילא ימחול על קנויו ול"צ לשני ת"ח וא"כ שפיר אמר דבעלה נאמן עליה מק"ו וז"ב ודוק היטב. שוב הראני המופלג הנ"ל דדברי התוס' מבוארים בירושלמי פרק בן סורר ומורה הלכה ו' דבסוטה אף משנכתבה המגילה עד שלא נמחקה אבל אם נמחקה המגילה לא בדא. ובאמת שיפה אמר. אבל מלבד דהתוס' לא הזכירו כלל הירושלמי אף גם דלמה להם להביא זאת הא אנן קיי"ל דלאחר סתירה א"י למחול כדאמרו בש"ס דילן ומה"ט לא הובא בטור וש"ע סי' קע"ח סי"ב וברמב"ם פ"א מסוטה איתא דברי הירושלמי האלו וע"כ עדן צ"ע.
811
812והן נסתר מחמתו דברי מעלתו שאמר דשני עניני מחילת הקינוי יש דמחילת קינוי לענין שתהיה מותרת לבעלה זה תלוי בסתירה וכל שנסתרה אין בידו לבטל הקינוי ונאסרה עליו ובזה מיירי בתלמודא דידן בסוטה אך יש מחילת קינוי לענין שלא תצטרך לשתות המים המרים ובאמת תאסר לבעלה רק שלא תצטרך לשתות ובזה הרשות ביד הבעל שלא להשקותה וע"ז אמרו בירושלמי דלאחר מחיקת המגילה אין בידו למחול הקינוי ולא עדיף מאילו אמרה טמאה אני אחר מחיקת המגלה דמערערין אותה בע"כ. והנה אף כי דבר חכמה אמר אבל לפ"ז יקשה על הרמב"ם שזה דרכו בקודש להביא דברי הירושלמי בכ"מ וכאן השמיטו וגם בש"ס דילן מוכח בהדיא דלא כירושלמי דהרי לא מצאו מקום בש"ס סוטה דף כ"ה להוכיח דלאחר הקינוי יכול למחול והרי שם קאי לענין איסור ולמה לא דחי דשם מה דאמר דבעל שמחל על קנויו מחול קאי לענין שא"צ לשתות ולכך עד שנמחקה המגלה יש לו רשות למחול אבל לענין איסור תיכף משקינא לה נאסרה אם אינה שותה וע"כ דהש"ס דילן לא סבר כן וגם הא לאחר שהביא מזה דיכול למחול הקינוי סידר הש"ס פלוגתא אי קודם סתירה או לאחר סתירה ומשמע דקאי גם על מה שהעידו דבעל יכול למחול ואם איתא הא זה אינו ענין לענין איסור וע"כ דש"ס דילן לא ס"ל כלל חילוק זה ולכך השמיטו הרמב"ם ובאמת בירושלמי סוטה פ"ד הלכה ב' על משנת אמר בעלה איני משקה העתיק הירושלמי הך מימרא דר' יאשיה שהעיד השלשה דברים שאם בקש למחול מחול ע"ש ולא העתיק כלל כל המימרא דאמר בירושלמי סנהדרין פרק בן סורר ומורה הנ"ל וכן ראיתי בשני דפוסים שעם הפירוש ק"ע ועם הפירוש פני משה וא"כ גם הירושלמי לא ברירא ליה הדבר וע"כ הדבר צ"ע על התוס' דהעתיקו שלא כהלכה דאנן קי"ל כתלמודא דידן וגם לא הזכירו דברי הירושלמי כלל וגם עקבותיהם לא נודעו לאיזה צורך העתיקו וצ"ע ואולי הירושלמי ס"ל דלאחר סתירה ג"כ יכול למחול וכמ"ד דס"ל כן ועיין בשו"ת הרא"ש כלל ל"ב הובא ביתה יוסף באהע"ז סי' קט"ו שכתב דאפילו הבעל רוצה למחול על קינויו אינו מחול כדאמרו בסוטה דף כ"ד הנ"ל הרי שכתב דלא כהירושלמי. שוב מצאתי בתורת חיים בסנהדרין דף פ"ח דביאר בהדיא דלדידן לאחר סתירה שוב אינו יכול למחול וגם התוספות מודים לזה ונהניתי:
812
813והנה בש"ק תרומה תרי"ז הגיעני תשובה מהחריף מוה' שמואל גינצלער מאובר ווישיע באונגרין ע"ד האשה הנחשדת שתחת בעלה היא נחשדת שאחד בא עליה וכמה דברים מכוערים ספרו המשרתות שראו כ"פ ששכב אתה במטתה אבל לא ראו בעילה ממש רק ששהה כדי טומאה וגם ר"ש בר' מנשה העיד כן ובעלה העיד גם כן על דברים מכוערים ואח"כ שלחו לה התראת ב"ד והתרו בבעלה שלא יבא הנחשד לביתו ואמר הבעל מה לכם כי תזהירו אותי תזהירו אותה וא"ל הוה יודע שבאם הנחשד יבא לביתך או אתה תתייחד עמו או תדבר עמו באיזה מקום שיהיה תדע נכונה כי נאסור אותך על בעלך ולאחר התראה שמעו קול שהחשוד הנ"ל נכנס ויוצא כפעם בפעם בביתה אח"כ באה אשה אחת והעידה על דבר מכוער שראתה אותה באת לביתה חוגרת בסינר והבליעל הלז ברח פתאום מביתה ונבהל גם ר' יעקב העיד שראה לאחר התראה שהלך לביתה וסגר הדלת אחריו והחלונות הי' סתומים אז ועשה רעש גדול וקבץ אנשים רבים וראו שנחפז והלך דרך החלונות והנה גם בעלה בא ובכה ורוצה שיגרשה רק שמתיירא מפני הכתובה הגדולה שא"י כעת לתת לה ואולי אפשר ליתן לה גט בע"כ בלי כתובה ושלחו לגבות עדות בפניה והיא לא רצתה לבא באמרה שאינה בקו הבריאה ושלחו ג"פ ולא באה. וע"ז האריך מעלתו דלגרשה בע"כ פשיטא דרשאי ואין בזה חדר"ג דבמקום מצוה לא גזור דכיון שעברה על התראת ב"ד ג"פ עכ"פ מקרי רע אם אינו מגרש וא"כ שוב יכול לגרש בע"כ. אך פלפל אם מפסדת הכתובה כיון דלא אמרו לה שתפסיד הכתובה ותלוי במחלוקת הש"ג והב"ש ס"ק י"ז וכן המלמ"ל בפ"ב מסוטה ומעלתו האריך בזה. והנה לכאורה תמהתי כיון דיחוד הוה דת משה כמ"ש הב"ש ס"ק כ' בשם התה"ד סי' רמ"ב והרי בעוברת על דת משה כתב הב"ש ס"ק י"ז דא"צ התראה כלל להפסיד כתובתה דרש"י פירש בסוטה כ"ה האיבעיא דוקא בעוברת על דת יהדות ע"ש. איברא דלפ"ז יקשה א"כ מה מביא הש"ס ראיה מארוסה ושומרת יבם וכו' והא שם היה עכ"פ יחוד דהוה סתירה וא"כ הוה עוברת על ד"מ ואף דרמב"ם כתב דאינו רק מפי הקבלה כבר כתב התה"ד סי' רמ"ב דהוא מה"ת וגם הרמב"ם לא קרי לי' מפי קבלה רק לפי שהוא רמז בתורה לא קרי לי' מה"ת וכ"כ המלמ"ל בפ"ב מסוטה מדעתא דנפשיה הלכה א' וכן כתבתי בגליון הרמב"ם שלי פכ"ב מא"ב וציינתי דברי הרמב"ן בשורש שלישי לספר המצות גבי גונב את הקסוה ועיין בב"י אהע"ז סי' כ"ב וא"כ קשה. אמנם נראה דהנה הב"ש דייק בלשונו שלכך בעוברת על ד"מ א"צ התראה לפי שכבר הכשילתו וכפי הנראה דייק לה מלשון הש"ס דאמר דאי בעי הדרא בה תהדרא בה וא"כ זה שייך בעוברת על ד"י דאינו רק פריצות אבל לא הכשילתו ויכולה להדר אבל ד"מ דהאכילתו שאינו מעושר דאף אם תרצה לשוב מכל מקום כבר עבר ואכל וכדומה מה שייך תשובה על מה שכבר הכשילתו. ולפ"ז ביחוד דאינו איסור בפ"ע שעדן לא הכשילתו וא"כ שוב אף בד"מ יכולה לחזור וא"ל כיון דעד ששתתה נחשבת סוטה דהתורה עשתה ספק כוודאי וא"כ אם בא עליה אח"כ בעלה עשה איסור והוה כשאר ד"מ וא"ל דלהס"ד שלא קינא לה לאסרה רק להפסיד כתובתה א"כ לא הוה עוברת על ד"מ דז"א דעכ"פ נאסרת בודאי וא"כ הוה עוברת על ד"מ.
813
814אך ז"א כיון דעכ"פ יוכל להיות שלא נטמאה ניהו דהתורה עשה כודאי עד שלא שתתה היינו כיון דהשתייה יוכל לברר אבל במקום דא"י לשתות והיא צווחת דטהורה היא מידי ספק לא יצא ואינה מקרי עוברת על ד"מ כנלפענ"ד ברור. והנה מ"ש מעלתו ליישב קושית המלמ"ל פ"ב מסוטה ה"א דכל שיכולה לברר ל"ח עוברת ע"ד כמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ח ע"ב הנה דבריו נכונים וכמ"ש מעלתו בשם המלמ"ל דכל שא"י לשתות סמכה עצמה ע"ז והוה עוברת על דת דזה מקרי פריצות יעו"ש ויפה כתב מעלתו ובזה נראה דלכך פירש"י דת יהדות דוקא דבדת משה כל שהכשילתו כבר פשיטא דא"צ התראה ובודאי מקרי פריצות גמור משא"כ בזה דאינו פריצות גמור. ומיהו לפ"ז שוב אין ראיה מארוסה ושומרת יבם דכל שא"י לשתות שוב הוה פריצות גמור וצ"ע בזה ועיין בחידושי ריטב"א בקידושין דף פ"א שם בפסק ולא יכולתי לעמוד על דבריו כי יש שם הרבה ט"ס וצ"ע על הזר זהב שלא הרגיש כלל להגיה. ועכ"פ שוב הדרן לדוכתא דתלוי במחלוקת הש"ג והב"ש.
814
815ואולי כאן בזה"ז דנאסרה אחר הקינוי דא"א לשתות שוב הוה ד"מ דהוה פריצות גמור דא"י לברר ואף דתוכל להיות טהורה מ"מ הוה ד"מ ופריצות גמור. אמנם באמת א"צ לזה כמ"ש מעלתו דכאן היה אחר קינוי שהב"ד מקנין לה וא"כ לאחר קינוי הוה סוטה גמורה. והנה מעלתו הביא דברי הנוב"י מהד"ת באהע"ז סי' קנ"ט שכתב דדוקא במקום שאין הבעל יכול לקנאות הוא דהב"ד מקנין לה דשליחותא דבעל עבדי אבל במקום שהבעל יכול לקנאות ולא קינא לא יוכלו הב"ד לקנאות ומעלתו דחה דבריו והנני יוסיף דכל ענין קינוי וסתירה כתבו התוס' בריש נדה דזה הוה רגלים לדבר מדקינא לה ולא השגיחה ונסתרה שוב אתרע חזקת טהרה ולפ"ז מה נ"מ אם הב"ד מקנין או הבעל או שלוחו של ב"ד בכ"ז יש ריעותא דלמה נסתרה לאחר ששמעה הקינוי שהב"ד הזהירו בה ומה דנקטו במשנה דוקא באלו שהב"ד מקנין לה. נראה לפענ"ד ברור דכיון דעיקר הקינוי וסתירה היא שיהיה רגלים לדבר א"כ היה מקום לומר דבאלו כיון דאין לה אימתא דבעל א"כ אין ראיה ממה דקינו לה ומ"מ נסתרה וכדאמרו בהדיא בסוטה שם וכלהו מ"ט לא אמרו מהא דלמא שאני התם דלית לה אימתא דבעל והיינו כמ"ש דה"א דלא יהיה נחשב כ"כ רגלים לדבר ולכך קמ"ל דגם בזה נחשב רגלים לדבר אבל פשוט דכל שנחשב קינוי שוב הוה רגלים לדבר ואף במקום שיכול הבעל לקנאות מועיל קינוי ב"ד וגם שלוחם וז"ב. ומה שהאריך בדברי הב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' אעתיק לו מ"ש אני בגליון הב"ש שלי על מ"ש וכן משמע בתוס' גיטין דף ע"ט וכתבתי בגליון בזה"ל אמת שכן בתוס' גיטין דף ע"ט ד"ה ב"ש אבל בש"ס דילן דף פ"א ע"ב משמע דגם לב"ש חיישינן שמא יבא עליה אף בודאי זינתה ועיין בתוס' שם ד"ה ב"ש ובחידושי רשב"א מבואר שם בהדיא כן דאף דלב"ש היא מזוהמת היינו שלא ירצה לקדשה אבל בא עליה ביאת זנות ובאמת בירושלמי פרק הזורק ה"ט מבואר דמזוהמת בעיניו אף לביאת זנות ובק"ע שם תמה על הרשב"א מדברי הירושלמי אבל דברי הב"ש תמוהין דבש"ס דילן נראה דאינה מזוהמת בעיניו וגם דברי התוס' בגיטין ע"ט צ"ע שרמזו דבדף פ"א משמע כהירושלמי ובאמת נראה להיפך ועיין תוס' יבמות דף ל"ו ע"ב ד"ה ולא וברא"ש שם מבואר דלאחר קינוי וסתירה לא חיישינן שמא יבא עליה דשונאה וצ"ע דלאחר קינוי וסתירה ודאי חיישינן כמ"ש הב"ש כאן משמא דגמרא וע"כ לדינא צע"ג ע"כ כתבתי שם וא"כ הרגשתי בכל דבריו ולדינא נראה לפענ"ד דפשיטא דהפסידה כתובתה לאחר קינוי וסתירה ובפרט שכאן ניכרין הדברים שהיא סוטה גמורה וכאשר באו הדברים ברוב ענין וטומאה כתיב בה ויכול לגרשה בע"כ בהפסדת כתובה ואף שלא נגבה בפני' הא שלחו אחריה ולא באה ולרב הטירדא דברי מעטים. והנה בהא דאמרו מאכילתו שאינו מעושר אי דידע נפרוש ואי דלא ידע מנא ידע והקשה הראב"ד דנוקי בדהודית האשה וכתב דאאמע"ר ותמהו הרשב"א והר"ן דלענין ממון נאמן אדם להשים עצמו רשע.
815
816ולפענ"ד היה נראה דהנה באמת צ"ב קושית הראב"ד דלוקמא בהודית והא יש לחוש דלמא ענ"ב ולכך אמרה כן. אמנם נראה דכיון דברגלים לדבר לא שייך ענ"ב כמ"ש הרמ"א באהע"ז סי' קט"ו וכיון דגם בד"מ צריך התראה דלא כב"ש סי' קט"ו בשם רש"י וא"כ עכ"פ רגלים לדבר יש ושוב לא שייך ענ"ב ושפיר היתה נאמנת. ולפ"ז שפיר כתב הראב"ד דאין אדם משים עצמו רשע והיינו כיון דאינה נאמנת לענין איסור שוב לא שייך התראה דעל מה התרו בה כיון שלא נודע רק על פיה והיא אינה נאמנת א"כ יכולה לומר דמשחק הייתי כעין מ"ש הפ"י בגיטין בסוגיא דשמא יחפה ושוב גם הכתובה אינה מפסדת די"ל דענ"ב ואף דמפסדת הכתובה שייך ענ"ב דלא כי"מ בתוס' כתובות דף ס"ג ע"ש ודוק:
816
817והנה הרב מוה' אברהם קאמפף ני' אמר לי בעש"ק חיי כת"ר דיש ליישב קושית הראב"ד דהנה לשון מאכילתו ולא נקט האכילתו ועיין בתוס' וקדמונים היינו משום דהוא שם התואר דהיא מאכילתו תמיד ויש לחוש על להבא שלא תכשילו וא"כ כל דאין אדם משים עצמו רשע שוב כל שאינה נאמנת ועכ"פ לא מקרי מאכילתו דאינה נאמנת בזה ושוב אינה מפסדת כתובתה ודוק. והשבתי לו עפמ"ש המהרלב"ח בקונטרס הסמיכה בענין דאאמע"ר והקשה דמ"מ מהראוי לפוסלו מדרבנן כיון שחציף להעיז פנים ולומר דעשה מעשה רשע אף שהוא שקר מ"מ הוא כוזב לומר כן וכתב דא"א לפוסלו דא"כ נימא דמאמינים לו ונעשה רשע עפ"י הודאת פיו ובאמת אינו נאמן ע"ש ולפ"ז כאן שפיר קשה דניהו דאין אדם משים רשע מ"מ עכ"פ עשתה מעשה רשע שתעיז לומר כן וכאן לא שייך תירוצו של המהרלב"ח דכאן אין אנו דנין לענין נאמנות מתורת עדות רק מתורת הודאת בע"ד ושוב עכ"פ מפסדת כתובתה ודוק כי קצרתי והנה בהא דאמר שם לגבי משמשתו נדה אי דלא ידע נסמוך עלה ואילו לגבי מאכילתו שאינו מעושר ולגבי אינה קוצה חלה אמר אי דלא ידע מנא ידע ולא אמר נסמוך עלה ועיין בתוס' שם. ואמרתי דבר חדש דהנה הלב"ש בחידושי דינים כ' דאשה אינה נאמנת באיסורין וזה רבות בשנים אשר הרב המנוח מוה' שמואל נחום אמר אלי שדבריו נגד כל הפוסקים והארכתי בתשובה והראיתי דבשיטה מקובצת בסוגיא כאן הביא כן דעת פוסקים דאשה אינה נאמנת רק בנדה ודחה זאת. אמנם בטעם הדבר אמרתי לכאורה דבר חדש דהנה מדברי הר"ן במס' יומא גבי פ"נ דעושין עפ"י גדולים כתב במרוצת דבריו דנשים מפני שדעתן קלות חשידי על לפני עור ע"ש והארכתי בזה לענין הא דכתב האגור והב"י הביא בשם הכלבו דנשים שוחטות לעצמן ופירשתי דהיינו דוקא לעצמן אבל לאחרים שייך לפני עור ולפ"ז להאכיל לאדם אחר אינן נאמנות דשייך חשש לפני עור אבל בנדה גם היא אסורה לכך התורה נתנה נאמנות לה בזה וז"ש וספרה לה לעצמה. ובזה מיושב בהא דנשים נאמנות בבדיקת חמץ דהא גם הם בכלל בל יראה ודוק היטב ולפ"ז שפיר הא דאמר בנרה אי דלא ידע נסמוך עלה דכתיב וספרה והיינו דוקא בנדה דשייך לגבי עצמה אבל בשאר איסורים אין לסמוך עליה. ובזה מיושב מה דלא אמר להיפך בנדה אי דלא ידע מנא ידע משום דבנדה שייך לאוקמא בהודית ושם נאמנת דהתורה נתנה לה נאמנות דלא שייך אין אדם משים עצמו רשע דהא י"ל דעשתה תשובה כיון דגם היא נכשלה. מיהו גוף הדבר היא חדש דאם כן לא תהיה אשה נאמנת בשום איסור דשייך לפני עור דאינה חוששת לזה וגם לא שייך אין אדם משים עצמו רשע דהא לא משמע לה שום איסור בזה אך נראה דיש לחלק דאף דלא שייך לפני עור בנשים דדעתן קלות אבל לגבי בעלה דיודעת דבעלה סומך עליה ודאי מצוות ע"ז והוה כספו לי' בידים ועמ"א סי' תרי"ח וסי' תר"מ ועיין בביאורי הגאון מהרא"וו בסי' תרי"ב במ"ש בשם התוספתא דכל שאמר תנה לי ואוכל אסור אף באין תרי עברי דנהרא וה"ה כאן כל שבעלה סומך עליה והיא מתקנת לו מאכל הוי כספי לי' בידים וזה שהתנצל אדה"ר האשה אשר נתת לי היא נתנה לי מן העץ ואוכל ועיין בספר תולדת יצחק שכתב שכיון שהש"י נתן לו אשה הוא יכול לסמוך עליה שוב ראיתי לזקני הח"ץ ז"ל סי' ק"נ שכתב דאף בענ"ב מ"מ מפסדת הכתובה ויש סתירה למ"ש למעלה בסברת הראב"ד ומ"מ יש ליישב.
817
818להרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש ני'.
818
819מה ששאל בהא דאמרו בב"ק דף ו' דר"ע אמר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזיקין בעדיות וק"ו להקדש ופריך הש"ס מאי ק"ו להקדש אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהקדש שור רעהו אמר רחמנא ולא שור של הקדש וע"ז הקשה לפמ"ש הש"ך ס"ס ס"ו לשיטת הרמב"ם דפשיעה חייב בשומרין אף בכל דברים שנתמעט מדין שמירה וא"כ ה"ה בהקדשות דנתמעטו מדין שמירה מ"מ בפשיעה חייב א"כ משכחת לה בכה"ג דהוה שומר וחייב על מה שלא שמרו ופשע בו. והנה מה שנסתפק אם שומרים משלמים מן העדיות הדבר מבואר בש"ך סי' רצ"א ס"ק א' דשומרין דין מזיק יש להם ומשלמין מן העדיות אך בגוף קושייתו לא ידעתי דלדבריו אדמקשה משומרין בפשיעה דאינו חייב רק דהוה כמו מזיק לקשה טפי דבמזיק גופא חייב בהקדש וא"ל דמזיק בהקדש פטור ג"כ מרעהו דממעט אף הקרן א"כ פשיטא דמכ"ש בפשיעה דפטור דאינו מזיק גמור רק כמו מזיק. ובאמת בגוף הדבר בתוס' ב"ק שם ובב"מ דף צ"ט כתבו בהדיא דאף מהקרן פטור מזיק בהקדש רק מדרבנן חייב אבל מדברי רבינו בפ"ב מגניבה ה"א נראה דהא דממעט מרעהו אינו רק מכפל וד' וה' אבל הקרן חייב וא"כ אין קושיא על רבינו והא דמקשה הש"ס שור רעהו אמר רחמנא ולא שור של הקדש אף דקרן חייב והתוס' הקשו כן שם וכתבו דאף מקרן פטור. לפענ"ד נראה דהרמב"ם מפרש דניהו דהקרן חייב אבל עכ"פ ק"ו להקדש לא שייך דהרי חזינן דהקדש קיל טפי דהרי לענין כפל ותשלומי דו"ה מקלינן בהקדש מפי מהדיוט עכ"פ אף לענין הקרן אינו ק"ו להקדש דאולי הקלה תורה דא"צ לשלם מן העדיות ובזה ניחא מה שהקשה מעלתו על הש"ך דמשמע מדבריו בסי' ס"ו דבפשיעה חייב מן התורה בכל אותן שפטורין משמירה והרי גם ההקדש בכלל וקשה הא הקדש פטור אף במזיק בידים ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ך אזיל אליבא דהרמב"ם והרי הרמב"ם מפרש דכל אותן שנתמעט מדעתו היינו לענין כפל דוקא ולא מהקרן. שוב נזכרתי שהפ"י בחידושיו לב"מ דף נ"ח תמה גם כן על הש"ך דמזיק בהקדש פטור וכתב דאפשר דהרמב"ם ס"ל דבקרן חייב והרי הדבר מבואר כן בפ"ב מגניבה ה"א וכן נראה מדבריו פ"י מתרומות ה"ח דלא פטר מזיק רק מחומש ולא מהקרן.
819
820ובזה יש לי ליישב דברי רש"י בב"ק דף ה' מ"ש במפגל ששחט חטאת לשם שלמים והקשה הפ"י הא מזיק בהקדש פטור ולפמ"ש יש לומר דרש"י סבירא ליה דהקרן חייב ועיין פ"י שם ודוק. ומה שהקשה עוד דלימא דק"ו להקדש דאינו משלם בהקדש ממיטב דמטלטלי דכל הטעם דמטלטלי כל מילי מיטב הוא משום דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתא והרי הקדש אין לו רק מקומו ושעתו הנה אין זה כלום דמלבד דעכ"פ ק"ו להקדש ל"ש כיון דבהדיוט כל מילי מיטב אף גם דזה אינו רק מדרבנן מה שאין מוליכין ההקדש ממקום למקום ואף אם נימא דמן התורה היא הרי בעוד שלא נעשה הקדש יכול לסלק במטלטלי וימכרו אותו וכשימכר יעשו הדמים הקדש וז"פ.
820
821והנה שאלני אחד מהמלמדים פה בהא דהקשו התוס' דמה פריך שור רעהו אמר רחמנא ולוקי בשן ורגל דאצטריך רעהו לגבייהו וע"ז הקשה דכיון דלא כתיב רעהו שוב שוה להדיוט ולמה צריך ק"ו להקדש הא דינו שוה כמו בהדיוט ומצאתי בפ"י בב"ק כאן שהתעורר בזה ולפענ"ד נראה דהרי ר"ע ס"ל דבמזיק שיימינן לחומרא דאף דעדיות של ניזק אינם טובים כ"כ כמו של מזיק בדמזיק שיימינן ולפ"ז שפיר הקשו בתוס' דלזה צריך ק"ו דבלא"ה אמרינן דבאמת כיון דבקרן פטרה התורה מטעם רעהו ולא הקדש אם כן ניהו דבשן ורגל לא כתיב רעהו וחייב לשלם מה שחסרו אבל בהקדש די שישלם הנזק שהזיק להקדש אבל להעדיף כח ההקדש שישלם במיטב של מזיק מנ"ל דאין חפץ לד' ביותר ממה שהי' לו להקדש וכמו שהזיק ישלם ועיין כעין זה בשבועות דף ט"ו אילימא גדולות במינן והתנן אחד המרבה ואחד הממעיט ועיין בתוס' שם דלגבי הקב"ה אין שייך להתפאר שנתן גדולות יותר ומכ"ש לחייב לשלם ממיטב כרמו. ויש להמתיק הדבר דבאמת מצד היזיקו של המזיק מהראוי לפטרו דהקדש לאו רעהו וצ"ל דמה שחייב בשן ורגל בהקדש הוא דמ"מ ההקדש נחסר ואין מהראוי שיחסר לההקדש ולכך חייב בשן ורגל ובקרן גזירת הכתוב הוא דפטור ולפ"ז עכ"פ יותר מחסרונו א"צ ליטול ודוק. ואגב אזכור מה דהקשה בפ"י בהא דפריך רבא אילו ידעינן דכחושה אכל משלם כחושה השתא דלא ידעינן משלם שמינה המע"ה והקשה הפ"י דמאי קושיא הא הו"ל מחויב שבועה ואיל"מ דכיון דעכ"פ כחושה מודה לו וחייב לשבע שלא אכל שמינה וא"י לשבע דא"י והו"ל מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש בחידושיו לגיטין שהרבה כרכורים כרכר בזה ותמהני למה לא הזכיר שתלוי בפלוגתא דרבוותא בהא דמבואר בחו"מ סי' צ"ה בחופר בורות שיחין ומערות בתוך קרקע של חבירו דלשיטת הרמב"ם לא שייך שבועה אף התובע דמי הפחת כיון דמכח קרקע קאתי הו"ל כקרקע וה"ה בזה דהו"ל תביעת קרקע ומסתמא הי' הערוגה עוד צריך לקרקע והו"ל כענבים שאינם עומדים לבצר ואולי כיון דלהס"ד תמיד משלם לר"י במיטב שבערוגות והיינו הדמים וא"כ כל תביעתו אינו על הקרקע רק על דמי הערוגה ואפשר דגם הרמב"ם מודה דשייך שבועה אך בגוף קושית הפ"י נראה לפענ"ד דל"ק מכמה טעמים דל"מ לפמ"ש מהרש"ך ח"א דף קס"א דהא דאמרינן מתוך אינו רק תקנת חכמים א"כ ל"ק כלל דכאן קאי על התורה אבל באמת דבריו ליתניהו דהוא דין תורה כמבואר בשבועות ועיין קצה"ח סי' צ"ב אך לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכל דלא הו"ל למידע שייך גם מן התורה שבועת א"י ולא הוה מחושואיל"מ א"כ גם כאן הא לא הו"ל למזיק לידע ושייך שבועת א"י. אך באמת כבר כתבתי במקום אחר דדבריו תמוהין דלא שייך שבועת א"י מן התורה וכ"כ בעצמו בס"ק ג' שם ועיין קצה"ח שם ושמעתי מקשים דאף אם נימא דמיירי בברי וברי הא הוה טוענו חטים והודה לו בשעורים דזה טוען ערוגה שמינה וזה הודה בכחושה ולפמ"ש דטוען על הדמים ל"ש טוענו בחטים. מיהו בלא"ה יפה אמר ב"ד החריף מוה' סענדר ני' דכאן לא שייך טענו בחיטים דדוקא טוען על שני ענינים מחולפים אבל כאן שהם מחולקים על אותה ערוגה אם היתה שמינה או כחושה לא שייך טוענו חטים ויפה כוון. והנני יוסיף שכן מבואר קצת בש"ך סי' פ"ח ס"ק ט"ז ודוק. אמנם העיקר נראה לי בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך חייבתה התורה שבועה במודה מקצת משום דכיון דמודה לו במקצת הוא משביעו על השאר מדין גלגול וביאור הענין נראה לי דבאמת הוא תובע הכל וחזינן שתובע באמת דהרי במקצת הודה לו וכיון שכן יכול לתבע השבועה מדין גלגול וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת בסוגיא דאדמון בקנקנים ושמן ולפ"ז כאן שנחלקו איזה ערוגה היה אם שמינה אם כחושה וא"כ לא שייך בזה דאם היה הכחישה מה יגלגל עליו דאין התביעה רק באחת משתי אלה וכיון שלא שייך גלגול ורק שהוא תובע בברי ע"ז שפיר אמרינן דהמע"ה וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בהא דכתב רש"י המע"ה דמקרא נפקא ליה בב"ק ותמה הפ"י דלמה צריך זאת וגם בב"ק שם דא"צ קרא דמסברא ידענו זאת דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן מצד הסברא היה שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ורק דכיון דמקרא נפקא לן דהמע"ה וצריך לברר אף שזה טוען ברי וזה שמא א"כ לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ דהא לא שייך כאן גלגול וז"ב מאד ודוק. ומדי דברי זכור אזכור בהא דכתב הרמ"ה הובא בנימוק"י דבנזקין כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי במטלטלי ודינו דוקא בזוזי ונראה מדבריו שם דאף לר"פ ור"ה דס"ל כל מילי מיטב הוא אפ"ה כל דאית ליה זוזי ל"מ לסלוקי במטלטלי ועיין בהגהה מהר"ם מטיקטין שם לפ"ז יקשה קושית הרא"ש על ר"ת מהא דפריך הש"ס בב"ק דף יו"ד טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לא"ה הוה אמינא דנבילה דמזיק היא השתא אי אית ליה לדידיה כמה טריפות יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות אפילו סובין דידיה מבעיא ומאי קושיא דלמא מיירי היכא דאית ליה זוזי ולא מצי לסלוקי בסובין ומטלטלי ע"ש ובש"ך חו"מ סי' תי"ט ס"ק ג' ולפענ"ד נראה דגם הרמ"ה מודה דמה שהוא שלו דהיינו דבר שההיזק בא על ידו זה ודאי מצי מסלק לי' ותדע דאף בפועל דעדיף מב"ח ונזיקין לשיטת ר"ת הוה ס"ד דהמשנה דיכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך ורק משום דאמר ליה דאגרא עלי לא מצי מסלק ליה בזה אבל מזיק דאותו דבר שמזיק לו זאת היא שיעבודו ופשיטא דמצי מסלק ליה בזה והא דאמר ישיב לרבות שוה כסף היינו אם אין לו רק שויה אז אין לו מסלק לו באחרים מכ"ש בדידיה אף ביש לו ודוק. וע"ד הפלפול נראה בזה דהנה בטעם של הרמ"ה דס"ל דאם אית ליה זוזי לא מצי מסלק בנזקין וב"ח במטלטלי נראה לפענ"ד דבר נחמד דבאמת כבר נודע מ"ש המהרי"ט דנתינה בע"כ עם שוה כסף אף למ"ד נתינת בע"כ שמה נתינה אבל נתינה בע"כ עם שוה כסף לא מקרי נתינה אליבא דכ"ע ע"ש והובא בב"ש ריש סימן ס"ג והסכים עמו ולפ"ז בשלמא כשאין לו מעות שפיר יכול לסלוקי בכל הדברים ולא מקרי נתינה בע"כ כיון דאמרי אינשי ממרי רשוותך פארי אפרע וא"כ מה דלא טרח לעשות מזה מעות זה לא מקרי נתינה בע"כ ושפיר מרבינן מישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ובפרט במקום דריבה התורה וכמו בעבד עברי דכתב המהרי"ט שם דמועיל נתינה בע"כ ואפילו שוה כסף אבל כל דאית ליה זוזי דלא ריבה התורה לקבל שוה כסף א"כ כל שאינו רוצה רק זוזי א"י לכופו על שוה כסף בע"כ וז"ב מאד בטעמו.
821
822ומעתה מיושב היטב הקושיא הלז דהנה בתשובה לענין איסור סחורה בנבילות וטריפות כתבתי ליישב מה שהקשה הגאון מוה' בעריש ז"ל בן הפ"י בקונטריסו הנדפס משמו דמה פריך הש"ס השתא כי הוה ליה טריפות מדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ומה קושיא דהא ניהו דסובין מצי יהיב ליה אפ"ה נבילות וטריפות לא מצי יהיב ליה דהו"ל איסור סחורה בנבילות וטריפות וע"ז איצטריך קרא דוהמת יהיה לו דאז הוה כנזדמנו לו להניזק דהתורה זכתה לו והיא קושיא נפלאה וכתבתי דלפענ"ד יש לומר דאף אי לא כתיב והמת יהיה לו על מה יהיה האיסור דעל המזיק ודאי ליכא כאן איסור דהא נזדמן לו וגם על הניזק ליכא איסור דאטו הוא שקיל מדעתו והא בע"כ יהיב ליה דמצי מסלק ליה אפילו בע"כ והוא מוכרח לקבל הו"ל כנזדמנו דמותר ושפיר ל"צ קרא והארכתי בזה ולפי זה אתי שפיר דהנה הרשב"א בחידושיו לגיטין בדף ע"ה לענין נתינה בע"כ הקשו דאמאי לא קא דייק הש"ס דנתינה בע"כ הוה נתינה מהא דכתבה התורה ונתן בידה ואף בע"כ מגורשת וכתב דדוקא היכא שמפסיד עי"ז לא מקרי נתינה כמו באומר ע"מ שתתני לי מאתים זוז דעי"ז מפסיד המקבל שהאשה קנויה לבעל וא"כ א"י לסלק להאדם משלו בע"כ אבל האיש אינו קנוי להאשה רק שיש לה שיעבוד עליו ואם כן כשאתה אומר שלא מצי לגרש בעל כרחה הרי הוא נפסד עי"ז שלו בע"כ וא"א לחייב בעל כרחה ולכך גם בפריעת בע"ח הוה נתינה בעל כרחה שמיה נתינה עיין שם.
822
823ומעתה גם כאן שפיר מקשה הש"ס דהשתא טריפות יהיב ליה דידיה לא כ"ש וא"ל דהא כשיש לו כסף לא מצי לסלוקי בע"כ דז"א דכל הטעם הוא משום דהוה נתינה בע"כ ושוה כסף דל"מ ולפ"ז ע"כ לא אמרינן נתינה בע"כ לא הוה נתינה רק היכא שעי"ז נפסד המקבל אבל כאן המקבל לא נפסד כ"כ דאם מקבלו בע"כ הוה כנזדמנו ויכול למוכרו לעכו"ם אבל כשאתה אומר שא"י לקבל לסלקו בזה א"כ יפסד המזיק עי"ז דהא אסור לסחור בנבילות וטריפות וא"ל דהוה כנזדמנו דמ"מ למכור לאחר אסור אף בנזדמנו לו וגם לעכו"ם יהיה מוכרח למכור בזול וגם ל"ש נזדמנו דאם לא היה לו מעות הי' יכול לתנהו להניזק וא"כ עי"ז יהיה נפסד המזיק ובכה"ג ודאי נתינה בע"כ הוה נתינה דא"א להפסידו שלו בע"כ והא אין לו רק שעבוד עליו ובכה"ג ודאי נתינה בע"כ הוה נתינה אף למ"ד נתינה בע"כ לא שמיה נתינה ואף בשוה כסף הוה נתינה דדוקא אם הוה נתינה בע"כ ושוה כסף וכאן לא מקרי נתינה בע"כ ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד מאד והסברות נכונות. והנה בהא דמקשה הש"ס ומה אילו ידענו דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן וכו' משלם שמינה והא המוציא מחבירו עליו הראיה קשה לי לפי מה דכתב השיטה מקובצת בב"ק דף ב' בהא דאמרו אבל מחוברת אימא כולה מועדת היא וכתב השיטה שם ק"ל אדרבא לימא כלה תמה היא לשלם ח"נ דכל לאפוקי ממונא קולא לתובע וחומרא לנתבע וכתב דבניזקין ספק דידן להחמיר כמו באיסורים וא"כ היכא אמר כאן דהמע"ה והא ספיקא להחמיר וכן הוא בחידושי הרשב"א בב"ק דף ב' דספק נזיקין להחמיר ע"ש והוא תימה מכאן. אמנם נראה דהנה גוף סברת הרשב"א והשיטה הנ"ל דבנזיקין ספיקו לחומרא כאיסורין הוא תימה דהא גם ספק ממון וספק איסור האריך הש"ך סוף הלכות ריבית דאזלינן בספיקו להקל מכ"ש בזה. אמנם נראה דהנה כבר נודע מ"ש הר"י בסאן בהא דספק ממונא לקולא והא הו"ל ספק גזל וכתב דגם להיפך הוא ספק גזל ביד שכנגדו.
823
824ולפ"ז נראה לי דבנזיקין דאף אם פטור בדיני אדם חייב לצאת ידי שמים כמבואר ר"פ הכונס ומכ"ש כאן דאנו דנין אם יפטור בח"נ או יצטרך לשלם כל הנזק א"כ עכ"פ לצאת ידי שמים ודאי חייב לשלם נזק שלם ולפ"ז שוב שפיר יקשה דהא הו"ל ספק גזל וא"ל דגם להיפך יהיה ספק גזל זה אינו דלהיפך שוב כל שתפס במה שמחויב לצאת ידי שמים לא מפקינן מיניה וא"כ כל שיתפס שוב לא יהיה בידו ספק גזל וז"ב בסברת הרשב"א והשיטה ולפ"ז זהו כשודאי יש נזק רק שיש ספק אי פטור בדיני אדם אבל אם הספק על גוף הנזק כמו הכא דכל שאכל כחושה שוב אין עושה לו נזק במה שפורע לו כחושה וא"כ שוב הוה ספק ממון גרידא דגם לצי"ש פטור וז"ב כשמש ודו"ק:
824
825והנה בשנת תרי"ג יום א' ויחי נשאלתי מ"ק קראקא מהמופלג החריף מוה' צבי הירש כהן ראפפורט ני' נכד הגאון ח"ץ והגאון מוה' יצחק סטאבניצר אחי בעל כתר כהונה בהא דכתבו התוס' בב"ק דף וא"ו ע"ב ד"ה כגון שכתבו אפילו למ"ד בשלו הן שמין ה"מ דלית ליה למזיק כעדיות דניזק דלמ"ד כסף או מיטב ישלם כסף לר"י ולר"ע לא ישלם אלא ממיטב שלו וע"ז הקשה דלמה כתבו למ"ד כסף דוקא דהא גם לר"פ דסובין הוה ג"כ מיטב יש לומר דמודה בזה דהיכא דלית ליה כעדיות דניזק לר"י דצריך לו כסף ולא פליג על ר"ה רק לענין מטלטלין דלר"פ גם סובין הוה מיטב אבל דהיכא דאית ליה זוזי וא"ל אלא זיבורית צריך ליתן לו מעות לכ"ע. לפענ"ד ל"ק דהרי ר"פ הוצרך לדחוק דכל מילי מיטב הוא ולא פירש כפשוטו דאו כסף או מיטב וכר"ה ע"כ דלא מסתבר להו כלל דצריך דוקא כסף בניזקין וא"כ לכך גם אי לית ליה רק זיבורית א"צ ליתן להם מעות דא"כ יפרשו בכה"ג או כסף או מיטב וכר"ה ויאמרו דאם אין לו כסף ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ולמה לא אמרו רק דכל מילי מיטב הוא מכלל דלית להו לר"פ ורבינא ענין כסף בניזקין. שוב מצאתי שאהבה נפשי בשיטה מקובצת בב"ק דף ט' גבי הא דאמר ר"ה או כסף או מיטב ור"ת פסק כר"פ דשלשה דינים יש והביא בשם גליון של ר"ת ה"פ דקרא כשאין לו כסף אז יכול ליתן כל מילי כמו מיטב וכן יש לו כסף צריך ליתן לו או כסף או מיטב וקשה לי ע"ז דמה הוצרך ר"פ ורבינא ברי' דר"י לומר כל מילי מיטב לימא דאצטריך מיטב שדהו היכא דאית לי' כסף דיצטרך ליתן לו כסף או מיטב ע"ש והנה מבואר דלר"פ ורבינא לית להו כסף כלל רק מטלטלין או קרקע ומעלת הזוזי על מיטב לא ס"ל כמ"ש וא"כ דברי התוס' נכונים וכן מבואר בש"ך סי' תי"ט דלרב אלפס אפילו יש לו מעות יכול לסלקו בסובין ע"ש. הרי בהדיא דלר"פ אפילו יש לו מעות אין מעלה במעות רק במטלטלין. ולפענ"ד נראה דר' אלפס ור"ת פליגי בהכי דלר"א הוה לר"פ כל מילי מיטב אבל עכ"פ מיטב הוה סובין בכלל מיטב ולר"ה לא הוה מיטב אלא קרקע או כסף ור"ת מפרש שגם ר"פ מודה לר"ה דכסף קדים רק באין לו כסף וקרקע אז פורע אפילו בסובין. ולפענ"ד דברי הסמ"ע והש"ך תלוי במחלוקת ר"ת ורב אלפס דלר"א סובין הוה בכלל מיטב לר"פ ולר"ה אינו בכלל מיטב ואנן דקיי"ל כר"פ א"כ בכלל מיטב הוא ופשיטא דצריך ליתן לו מטלטלין דהוא בכלל מיטב דקרא וזה עדיף דקרוב להזדבן יותר אבל לר"ת סובין אינו בכלל מיטב וא"כ יכול ליתן לו מקרקע דזה מיטב וגם הש"ך כתב כן אבל לא ביאר הטעם וכמ"ש ועיין ש"ך שם ס"ק ב' ובמ"ש יש להאריך בכל דבריו ואכ"מ. אח"כ ביום ג' שמות הגיעני שנית דברי המופלג השואל הנ"ל וכתב דמכל מקום קשה קושייתו דלמא בדלית ליה אלא זבורית צריך ליתן לו כסף אף לר"פ ור"ה.
825
826ומ"ש לו דכסף אינו מעלה לר"פ כתב הוא דאי אפשר לומר כן דהשתא מטלטלי יש מעלה דמקרב לזוזי מכ"ש כסף. הנה אני לא מלבי כתבתי כן כי אם מדברי השיטה מקובצת דאל"כ לוקי ר"פ הקרא דכסף או מיטב כפשוטו וע"כ דאף ביש לו כסף יכול ליתן לו מטלטלין ומשום דמטלטלי מצוי תמיד אבל כסף בעין ל"ש כלל וע"כ אמרה תורה שיתן לו מטלטלי דמקרב לזוזי וז"ב ופשוט:
826
827והנה בשנת תרט"ז אור ליום ב' בא הקשה אותי ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב ני' בהא דאמרו בב"ק דף נ"א ע"ב גבי אריתא דדלאי דטרפיה ר"נ לתורא ומקשה מהא דאמר פחות מעשרה אינו חייב בבור והקשה הוא הא כיון דאינו ודאי ריסוק איברים רק שמספק טריפה שמא נתרסקו אברים וא"כ שוב אסור מספק אבל לענין חיוב בור פטור דספק ממונא לקולא. והשבתי דהא ספק ניזקין לחומרא וכאן עכ"פ היזק עשה רק שספק אם נתרסקו אברי' עי"ז או לא עכ"פ היזק של הבור נעשה שוב הו"ל ספק נזיקין לחומרא והנה הש"ס משני באגנדר ועיין ט"ז סי' נ"ח מ"ש בטעם שהשמיט הטור הך דאגנדר. ולפמ"ש בשיטה מקובצת שם יש לישב ודו"ק היטב. והנה במה שהבאתי למעלה דברי הר"י בסאן לענין ספק ממונא לקולא דאף דהוה ספק גזל מ"מ להיפך ג"כ יש ספק גזל.
827
828והנה לכאורה קשה דא"כ למה אין הולכין בממון אחר הרוב דהא להיפך הוה הרוב מסייע וראיתי בתומים ובכללי הספקות לאחי הקצה"ח שכתבו דבממון כתיב לא תגזול והיינו ודאי גזל אבל רוב לא מקרי ודאי יעו"ש ויש סמך ממ"ש השיטה בב"מ לענין עשירי ודאי דגם רוב אינו רק ספק ובזה אמרתי דבר נחמד בשנת תרי"ט בב"ב צ"ג דמקשה הש"ס על רב מהמשנה דמוכר זרעוני גינה ונדפס בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהקשה דלמה לא משני כיון דמוקי שם הש"ס כל המשנה כרשב"ג והרי התוס' כתבו בחולין י"א דרשב"ג ס"ל דחיישינן למיעוטא וא"כ לכך י"ל דלכך לא אזיל ב"ר בד"מ כשם שלא אזל באיסור ב"ר אבל לדידן דבאיסור אזלינן ב"ר ה"ה בד"מ ולפמ"ש א"ש דכאן יקשה דהו"ל ספק גזל וא"ל דגם להיפך יהי' ספק גזל דז"א דלהיפך יהי' רוב מסייע וא"ל דגם רוב ל"מ והתורה אמרה דדוקא ודאי ולא ספק גזל דז"א דכל דחייש למיעוטא לא גרע רוב ממיעוט וכל שאינו היתר ודאי חיישינן למיעוטא באיסור מכ"ש היכא שיש רוב מסייע ודו"ק היטב.
828
829לחכם אחד מופלג ושלם ני'.
829
830מה שהארכת בענין חנוכה בדבר מ"ש המג"א סי' תרע"ב ס"ק ה' דמי שלא התפלל מעריב מדליק קודם דא"צ זמן כ"כ וליכא למיחש שמא ישכח מלהתפלל תפלת מעריב וע"ז תמהת דמדוע לא יקדים מעריב דהוא תדיר. הנה ראיתי בשב יעקב שעמד בזה. ובאמת שהדבר יפלא דלהקדים ודאי תדיר קודם וע"כ לא כתבו התוס' בשבת דף כ"ג רק בלדחות דהפרסומי ניסא עדיף אבל להקדים ודאי תדיר קודם והמ"א כתב דמתוס' סוכה דף נ"ד משמע דאף לדחות תדיר קודם. וכוונתו מהא דכתבו בתוס' דבלא רב ספרא היה יכול להקשות דהא תדיר עדיף ומאי קושיא אי לא רב ספרא הוה ס"ד דהכוונה לדחות ובזה פרסומי ר"ח עדיף וע"כ דגם בזה תדיר עדיף ע"ש ובשב יעקב שם דחה זאת בקש דשם לא הוה יודע הש"ס בס"ד ממעלת ר"ח כלל וזה דחוק בתכלית הדוחק דבאמת גם הס"ד הוה ידע דיש לר"ח קדימה והרי היה לו היכר אחרת ג"כ דמשנה היא וע"ז לא חלק אדם וא"כ לא היה יכול להקשות וגם מנ"ל להתוס' להקשות על הש"ס דלמא גם המקשן ידע מזה. אך לפענד"נ דבאמת הא דפרסומי ניסא עדיף לדחות נראה לפענ"ד דהוא משום דפרסומי ניסא הוה כמו מעלת קודש ועדיף מיניה ובזבחים דף צ"א הוה איבעיא דלא אפשיטא בתדיר ומקודש איזה מהן עדיף ועיין ברמב"ם פ"ט מתמידין ולפ"ז פרסומי ניסא דעדיף לכך ס"ל דלענין לדחות פרסומי ניסא עדיף ועיין במנחות דף מ"ט דשם הוה אבעיא לענין לדחות איזה מהן עדיף וא"כ גם בפרסומי ניסא ס"ל דפרסומי ניסא עדיף לדחות ולפ"ז זהו לענין חנוכה שפיר אמרינן דפרסומי ניסא עדיף אבל ר"ח לגבי שבת הרי בזבחים שם אמרו לענין ר"ח דקרי ליה מקודש אמרי אטו לענין שבת לא אהני והיינו דגם למוספי שבת אהני שמקודשים ביותר הואיל שהיום שבת ור"ח ולפ"ז גם בזה הרי במה שהוא ר"ח גם השבת נתקדש ביותר שהיום שבת ור"ח וא"כ לא שייך לומר דפרסומי ר"ח עדיף טפי דהא גם השבת נתקדש משא"כ בפרסומי ניסא דחנוכה שזה אינו בשביל אותו היום שגם תמול שלשום כל ימי חנוכה היה הנס ולכך פרסומי ניסא עדיף וז"ב מאוד. ובזה אני אומר בטח ליישב הסוגיות דבזבחים דף צ"א שם אבעיא להו תדיר ומקודש איזה מהן קודם ובמנחות דף מ"ט ג"כ מבעיא להו כה"ג ובשני המקומות הביא הש"ס ראיות ואין אחד מהראיות דשם במקום האחר וכבר עמדו בזה התוס' בזבחים שם ולא מצאו מענה ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"ו ובחידושי פנים מאירות מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבזבחים האיבעיא אם שניהם לפנינו איזה מהם קודם ולא אפשיטא והנה כבר הבאתי דברי התוס' בשבת שמחלקין דלענין לקדום התדיר קודם ולענין פרסומי ניסא לדחות פרסומי ניסא קדים וכן אני אומר לענין תדיר ומקודש דלענין לקדום שפיר יש לומר דתדיר קודם ממקודש וכן פסק הט"ז סי' תרפ"ד ואף דדבריו תמוהין דהרמב"ם פסק דהוא אבעיא דלא אפשיטא עכ"פ יש מקום לומר דתדיר קודם ולכך אבעיא לי' במנחות שם לענין מוספין דהאידנא ותמידין דלמחר איזה מהן קודם והיינו שם דלדחות אחת מהן שפיר אבעיא ליה אף דנימא דלענין לקדם תדיר קודם אבל לדחות יש לומר דמקודש עדיף וז"ב מאד. ולפ"ז האיבעיות אינם שווים ולכך גם הפשטת של הש"ס שם הוא לענין להקדים ובמנחות הוא לענין לדחות ולכך לא הביא שם ושם ממקומות אלו ודו"ק.
830
831והנה הרב בעל שב יעקב הקשה על מ"ש התוס' בשבת שם דתדיר קודם לפרסומי ניסא והרי הש"ס בסוכה שם אמרו ואמאי תדיר ושאינו תדיר תדיר קודם ומשני כדי לידע שהוקבע ר"ח בזמנו והרי חזינן דפרסומי ר"ח עדיף אף לקדם והנה לפמ"ש יש לומר דכאן דפרסום שהוא ר"ח הוה כמו מקודש וכבר כתבתי דתדיר ומקודש הוה אבעיא דלא אפשיטא והש"ס פריך ממוספי ר"ח ומשני אטו למוספי דר"ח אהני למוספין דשבת לא אהני. ולפ"ז כיון דעכ"פ אם נקדים של ר"ח והוה מעלה לשבת ג"כ שהשבת מתעלה יותר שיש בו קדושת ר"ח ג"כ א"כ לכך ראוי לקדם של ר"ח שיש בו מעלה לשבח משא"כ בשבת וחנוכה שמעלת חנוכה אינו נותן מעלה נוספת לשבת יותר מאילו היה חול וא"כ בדין הוא שיקדים התדיר וז"ב:
831
832ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' דבלא רב ספרא ג"כ הוה יכול להקשות כן. ולפמ"ש יש לומר דבהס"ד דלענין לדחות אחת מהן עסקינן א"כ בדין הוא שידחה שבת דהא באמת שבת ור"ח הוה תדיר ומקודש והוה איבעיא דלא אפשיטא וממילא כל שנרצה לדחות אחת מהם יותר יש לדחות של שבת דאם נדחה של ר"ח לא יהיה מעלה לשל ר"ח כלל אבל אם נאמר של ר"ח הרי קדושת ר"ח אהני לשבת ג"כ וא"כ נתעלה השבת ע"י הקדושה של ר"ח וא"כ אנו נותנין מעלה לשבת ג"כ אבל לענין לקדם שפיר ס"ד כיון דאיזה מהן שירצה יקדים א"כ בדין הוא שיקדים של שבת דהוה תדיר והרי שיטת הט"ז והרע"ב בפירוש המשנה בזבחים שם דבאמת תדיר קודם ומכאן ראיה ברורה לדבריהם וע"ז משני דלענין פרסומי של ר"ח שהוקבע ר"ח בזמנו עדיף לקדם וכמ"ש ודו"ק. ובזה מדוקדק דברי הש"ס דפריך ואמאי תדיר ושאינו תדיר תדיר קודם והדבר יפלא הא כאן הוה תדיר ומקודש והוה אבעיא דלא אפשיטא. ולפמ"ש אתי שפיר דס"ל להש"ס דתדיר ומקודש עדיף בחד דרגא מתדיר ושא"ת ולכך אם בסתם שא"ת תדיר קודם ממילא ראוי שבתדיר ומקודש איזה מהם שירצה יקדים אבל עכ"פ אינו בדין שיקדים של ר"ח תמיד וע"ז משני כדי לידע שהוקבע ר"ח בזמנו ולכך מקדמינן ליה. ובלא"ה יש ליישב קושית השב יעקב הנ"ל דלענין לידע שהוקבע ר"ח בזמנו צריכין להקדים של ר"ח דבזה ניכר שהוקבע בזמנו דאל"כ במה יוודע איפוא שהוקבע בזמנו אבל בפרסומי ניסא דחנוכה אף שנקרא אח"כ עכ"פ ניכר הפרסומי ניסא. ובזה יש ליישב קושיית התוס' ע"ד מ"ש המ"א דפרסומי ר"ח עדיף לענין לדחות וכעין מ"ש השב יעקב דבס"ד דלא ידעינן ממעלת פרסומי ר"ח בזמנו רק מפרסומי ר"ח בלבד בין שהוא בזמנו או לא א"כ שוב לענין לדחות פרסומי ר"ח עדיף אבל לבתר דחידש הש"ס דלענין לקדם שפיר מקשה דתדיר קודם וכמ"ש התוס' בזה דלקדם תדיר עדיף וע"ז משני דאכתי לא ניכר שהוקבע בזמנו וז"ב מאד.
832
833ובזה מיושבים דברי התוס' בשבת כמין חומר ודו"ק היטב. ומעתה נבא לענין דינא באמת נכון שיתפלל מעריב קודם דהו"ל תדיר ואף דמ"ש השב יעקב דבשביל שהוא דאורייתא יש להקדים אינו נראה דדאורייתא לגבי דרבנן הו"ל כמצוה לגבי רשות ולא מקדימין וכמו שהוכיח במישור בשו"ת שאגת ארי' סי' כ"ב ע"ש אבל עכ"פ מטעם תדיר יש להקדימו ואף דיש לומר דתדיר ג"כ לא שייך רק בשתי מצות אבל כיון דזה הוה מדרבנן ונקרא רשות לגבי מצוה א"כ אינו בתורת קדימה ועיין בשו"ת ש"א שם סי' כ"ח אבל באמת בזה לא קי"ל כוותיה וע"כ נכון שיתפלל מעריב ואח"כ ידליק ובאמת המ"א הביא כן בשם הכנה"ג ובשיורי כנה"ג חזר בו והביא שיתפלל קודם והורה כן להלכה כנלפענ"ד. ואולי מי שאין דרכו להתפלל בלא מנין ומקבץ מנין לביתו בלילה או שהולך לבה"כ דאז יש לחוש לביטול תורה טרם שיתקבצו יוכל להדליק בביתו מקודם אבל בלא"ה יקדים מעריב ועיין בשב יעקב שם ודוק:
833
834ומדי דברי זכור אזכור מה שזה רבות בשנים נתקשתי לשיטת רבינו משולם בתוס' ר"ה דף ח' דלכך נקרא כסה שלא נקרב החטאת של ר"ח בר"ה והקשיתי דא"כ איך מוסף ר"ח קודם מוסף ר"ה והא המוסף ר"ה היה חטאת ג"כ וחטאת קודם לעולה ואיך תקדים מוסף של ר"ח לר"ה וכעת נתיישבתי בזה דל"מ לשיטת הט"ז סי' תרפ"ד דתדיר ומקודש תדיר קודם וכן הוא שיטת ברטנורא בזבחים שם א"כ בדין הוא שיקדים דר"ח תדיר אלא אף לשיטת הרמב"ם פ"ט מתמידין הלכה ב' דאיזה מהן שירצה יקדים כאן התדיר קודם דכל קדושת החטאת היא שמרצה ואמרו שם בזבחי' דף צ"א דאטו קדושת ר"ה לדידיה אהני לר"ח לא אהני וא"כ ממילא בדין הוא שיקדים ובלא"ה יש לומר לפמ"ש התוספות בזבחים שם דף צ' ע"ב ד"ה תדיר דכיון דעולת מוסף דשבת קודם לעולת מוסף דר"ח משום דתדירה קודמת נמי לחטאת שהשוה הכתוב עולה דמוסף עם החטאת ע"ש ואף דשם החטאת של שבת קודם לחטאת של ר"ח וא"כ ממילא בדין הוא שיקדים העולה לחטאת מ"מ גם כאן כיון דלעולה בדין הוא שיקדים א"כ גם לחטאת כיון דעכ"פ איזה מהם שירצה יקריב בדין הוא שיקדים שוב וזה ברור ודוק. וטעמו של רבינו משולם נראה לי כיון דשעיר של ר"ח היה בשביל מיעוט הירח וכמו שאמרו בשבועות דף ט' וכיון שר"ה הוא רמז למה שהיה בששת ימי הבריאה וכבר תקנו לנו אכנה"ג מלכיות זכרונות ושופרות להמליך אותו למלך כי זה היום תחלת מעשיך ובתשרי נברא העולם וא"כ כיון שאנו מקוים שיחזור למלכותו בעת ההוא ל"ש השעיר של ר"ח שאז יגדל הלבנה ותהיה במילואה כמו שהיתה ובזה י"ל קושית ר"ת מהתוספתא דבאמת יש בזה פלוגתא בטעם דשעיר דר"ח על מה הוא נקרב וי"ל דהתוספתא לא ס"ל דמשום מיעוט הירח הוא ולכך ס"ל דמקריבין אף בר"ה משא"כ לדידן דקי"ל הטעם הזה וכבר הביא הרי"ף בשבועות טעם הלז ונ"מ לזה ועיין בפני יהושיע ח"ד בליקוטים על שבועות מ"ש בזה ואכ"מ להאריך בזה.
834
835ובגוף קושית המ"א הנ"ל מדברי התוס' בסוכה היה נראה לפענ"ד בפשיטות דאף דלדחות פרסומי ניסא עדיף היינו כשאין כאן שום היכר אחר אבל שם היה פרסום אחר מהא דשל ר"ח היו נותנין תחת הכרכוב רק דרצו לעשות עוד היכר כדאמרו שם וא"כ בכה"ג פשיטא דתדיר קודם וסגי בהיכר אחד ודוק. ובלא"ה נראה לפענ"ד דמעיקרא לק"מ דע"כ לא כתבו התוס' בשבת דלדחות פרסומי ניסא עדיף היינו שם דאנן דנין איזה הפטרה לומר אם של חנוכה או של ר"ח וא"כ שפיר דוחין התדיר נגד הפרסומי אבל שם דהם שני זמנים חלוקים בעת הקרבה של שבת ואח"כ של ר"ח א"כ איך אפשר דלא נימא שיר של שבת בשביל שנימא אח"כ שיר של ר"ח על הקרבה ובמה נפקע שיר של שבת וזה ברור כשמש לפענ"ד ופשיטא דמקדימין התדיר ואין למצות אלא מקומן ושעתן ואף לעשות מצוה מן המובחר נחלק התה"ד אם לאחר קידוש הלבנה וגם זה אינו רק במצוה חדא ורק שנאחר אותה לעשות מן המובחר ולקדשה במ"ש ואף בזה כל שיש לחוש שלא יעשה לא מאחרינן מכ"ש בזה להפקיע השיר של שבת בשביל שנאמר של ר"ח אח"כ זה ודאי א"א וז"ב לפענ"ד. ומן האמור צדקו כל דברי הט"ז סי' תרפ"א שהאריך לענין הבדלה קודם הדלקה משום דתדיר קודם ורק לדחות פרסומי ניסא עדיף וגם יפה כתב שם דל"ש לאחר משום אפוקי יומא דהא כל שמברך להדליק נר חנוכה פרק מעליו קדושת שבת וכוונתו נראה לפענ"ד אף דכל שהבדיל בתפלה מותר להדליק הנר וכמבואר סי' רצ"ט מ"מ כל ענין קדושת שבת היינו מה שמוסיף מחול על הקודש ומשוהו שבת כאילו עדיין שבת עליו ולפ"ז כל שמדליק נר חנוכה וא"כ א"א לומר דשבת עדיין דא"כ אינו יוצא במצות הדלקה וע"כ דבאמת כבר לילה הוא וצריך להדליק משום חיבת אותה לילה וא"כ איך אפשר למחשבו בשביל קדושת שבת שכבר נפרק מעליו עול שבת וקדושתו וכמ"ש ובישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל דחה דברי הט"ז משום דמותר להדליק כל שכבר הבדיל בתפלה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב כי ברור הוא וכן אני נוהג ובפרט פה לבוב דאתריה דמר הוא ועיין במגן גבורים סי' כ"ב ס"ק א' שהבאתי דברי השאגת ארי' סי' כ"ח דבדבר הרשות לא שייך קדימה והבאנו ראיה דציצית לא חשיב רשות גמור מן הירושלמי שבסוף מגילה בתפילין ומזוזה.
835
836והנה ביום א' וארא שנת תר"ח הגיעני מכתב מאת אבי מורי הרב הגאון שכתב אלי מה שנ"ל לפרש דברי הירושלמי שהיא תמוה שהביא סייעתא לשמואל מהך דתפלה שבלה עושין אותה מזוזה מזוזה שבלה אין עושין אותה תפלה והיינו דמזוזה קדוש טפי ובאמת בש"ס דילן הגרסא להיפך ומה"ט דחה הרא"ש הך דירושלמי וע"ז כתב הוא די"ל דגם בירושלמי היה לו הגרסא כמו שהיא בש"ס דילן ומ"מ מביא שפיר ראיה דהא דאמר שמואל דמזוזה קודמת שכן נוהגת בשבת ויו"ט ור"ה ס"ל דתפילין קודמין שכן נוהגות בשיירות וימים הכוונה דשמואל ס"ל דיש לקנות מזוזה יותר מתפילין דהרי מזוזה יוכל לקיים המצוה אף בשבתות ויו"ט משא"כ תפילין דיהיה בטל ממצוה ור"ה ס"ל להיפך דיקנה תפילין שאם יהיה יוצא למחר בשיירא יהיה בטל ממצוה של מזוזה וע"ז אמר הירושלמי מתניתא מסייע לשמואל והיינו לגרסא דידן בבבלי דמזוזה שבלה עושין אותה תפלה וא"כ כשיוצא בשיירא יוכל לעשות מהמזוזה תפילין. ובזה מיושב מה דדחה הרא"ש להך דשמואל משום די"ל דהירושלמי לשיטתיה דס"ל מזוזה לא בעי עיבוד לשמה אבל ש"ס דילן דס"ל דבעי עיבוד לשמה א"כ אי אפשר לעשות ממזוזה תפילין דהא נתעבד לשם מזוזה וא"כ ישאר בלא מצוה ודוק עכ"ד הקדושים והיקרים ובאמת שדפח"ח. אבל מ"מ לפע"ד לא משמע כן שיהיה המעלה בשביל שנצרך יותר לקיים המצוה דא"כ למה לא נקט ציצית ותפילין דציצית נוהגת ג"כ בשבתות וי"ט וגם נוהגת ג"כ בשיירא וא"כ יקדם מצות ציצית לתפילין בשביל זה וזה לא מצינו וכבר כרכרו הפוסקים בסי' כ"ה אמאי דמקדמינן ציצית לתפילין להניח קודם ולא כתבו שנוהג יותר וע"כ דזה אין מעלה בעצמותו ומ"מ תפילין קדושים יותר ורק במזוזה ותפילין משום דבעצם הם קדושים שניהם וא"כ זה יש לו מעלה שהקדושה נוהגת אף בשבתות וי"ט וזה יש לו מעלה דנוהגת בשיירא ג"כ והיינו הקדושה בעצמותה חל ולא מה שיוכל לקיים יותר ודוק. הן אמת דבלא"ה קשה לפמ"ש הט"ז סי' קנ"ד דכל דאינו ראוי לתשמישו מוטב להורידו לקדושה קלה יותר מזה שיהי' נגנז א"כ למה בבלה אין עושין ממנה מזוזה לש"ס דילן ולהירושלמי בהיפך הא טוב יותר ממה שיגנז וא"ל דכל דראוי לתפילין ראוי למזוזה דזה אינו דמזוזה פסול בשני דפין ועיין מנחות ל"ב והמעיין בשו"ת אא"ז מהר"ם פדוואה סי' פ"ד ימצא כי קושיא גדולה היא כי לדעתו מותר לחתוך אם ראוי לתקן מזה והביא הך דתפילין שבלו ולא הרגיש בזה וצע"ג וגם קשה לפי דברי מהר"ם פדוואה אם כן למה לא יקנה תפילין ויקח ממנו שני פרשיות למזוזה דלדבריו אף כשהוא בקדושתו מותר לחתוך ממנו אם צריך לתקן וצע"ג:
836
837והנה הגיעני מכתבו היקר שנית מיום ה' ר"ח שבט הר"ח שאמר להשיב ע"ז וז"ל בדבר קושייתך על הירושלמי עפ"י דברי הט"ז לכאורה עצומה היא ועמדתי מרעיד כי קושיא עצומה היא ואמנם בתחלת העיון אמרתי דיש לומר לפמ"ש במנחות להשלים א"כ גם לתפילין עדיין ראויים להשלים ואולי זה כוונתך שם במ"ש ורמזת לעיין שם וקראתי ע"ז דנפיק מינך טעמא מאלפך. אך נראה בלא"ה דהט"ז לא כתב כך אלא בתשמישי קדושה כמו ארון ומטפחת אבל בקדושה עצמה לא דתשמישי קדושה אין קדושתם אלא מחמת דהן ראויין לשימוש קדושה וכיון דאינם ראויים עוד לתשמיש טוב לעשות אותם למצוה קלה מהני התיקון כך אבל קדושה עצמה לא ויש סמך לזה מהך דבר פדא דקדושת הגוף לא פקעה בכדי וקדושת דמים פקעה ובזה יסתלק הרבה קושיות שהקשה בבכ"ש על הט"ז ובלא"ה תמוה בעיני ראיית הט"ז ממטפחת ס"ת דעושין אותן תכריכין למת דשם הרי באמת גונזין ומה לי אם קוברין בקבר ת"ח או עושה אותן תכריכין למת ואולי מייתי למת ת"ח והרי גונזין ואין מפרשין לחכם כמותך גם ראיתי בספריכם הי' כקושיא נפלאה אהא דתפילין אין נקחין אלא מן המומחה ומטעם שמא יתעצל מלבדוק והא כיון דבדיעבד מניחן כך לא שייך שמא יתעצל ולפום רהיטא נראה דיש לומר לפמ"ש הרמב"ן דרובא דתלוי במעשה לא חשיב רובא והטעם דאוקמא אחזקה דלא נעשה מעשה ואף דרובא עדיף מחזקה כל דהחזקה ברוב עצמו לא מהני והארכתי בזה במק"א ולפ"ז גם כאן יש להעמיד המוכר בחזקת שלא למד ואף דאמרינן רוב מצויין אצל תפילין מומחין הן היינו כשאין האיש לפנינו ורק שמצא תפילין א"כ אנו דנין על התפילין אמרינן דרוב תפילין שנכתבו מן המומחה ולא שייך להעמיד הכותב על חזקתו דהא אין אנו יודעין מי ומי הוא רק על תפילין אנו דנין אבל כל שהוא לפנינו יש להעמיד האיש על חזקתו ודוק כי לפענ"ד הוא נכון לדינא וצ"ע עכ"ל היקר מפז:
837
838והנה המעיין במ"ש למעלה יראה שכבר הרגשתי בזה אך מה שרצה לחלק בין תשמישי קדושה לגוף קדושה המעיין בשו"ת מהר"מ פדוואה יראה דגם בגוף הקדושה רצה להתיר לחתוך וכן קי"ל ביו"ד סימן ר"צ ע"ש. גם מ"ש לחלק בין אם אנו דנין על האיש או על החפץ הנה אף שסברא אלימתא היא אבל בכ"ז המעיין ביו"ד סי' א' ימצא דאין לחלק כן שהרי שם אנו דנין כשאינו לפנינו הבודק לבדקו ולא אשתמיט אחד מלחלק כן ע"ש וצ"ע. והנה הענין של רובא יחדתי תשובה מיוחדת ולא אכתוב כאן אך בקושיתי מהך דתפילין להיות כי קושיא גדולה היא רציתי לחלק דשאני התם בהך דהט"ז דיכולין לעשות מכל הקדושה תשמיש אחר שיהיה כלה קדוש אף שהיא תשמיש קדושה קלה מכל מקום טוב יותר משתגנז אבל כאן ניהו דעושין להשלים איזה שורות או פרשה אחת אבל השאר יהיה נגנז וא"כ טוב יותר לגנוז כלה שהיא בשלימות וקדושה אחת אבל אם מחסרין ממנו והנותר נגנז הוא בזיון אצל הנותר שאינו משתמש כלל דקדושה וגם נחסר ממנו רוב הקדושה. אבל באמת המעיין בשו"ת מהר"ם פדוואה הנ"ל יראה דגם בזה אין לחלק ובאמת שאין סברא כלל דאטו כל אות בפ"ע או שורה לבדה אינו קדוש וכל התורה כלה שמותיו של הקב"ה ושפיר אין בזיון ואדרבה גניזתה זהו קדושתה ועיין בסי' ר"ץ ביו"ד בהג"ה שם וע"כ קושייתי נשארה קמה וגם נצבה וצע"ג. ומדי דברי בעניני חנוכה אמרתי להזכיר מ"ש לי הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' מזראוונא ביום ו' עש"ק ויגש תרי"ג בעניני חנוכה על קושית הפ"י דבשמנים הפסולים יש שמן שריפה ומה איסור שייך בזה לענין חנוכה וע"ז כתב ואכתוב בקוצר דהנה נסתפק אם מברך כהן בכל עבודה שעובד דל"מ שמברך ובמנחות ע"ה וברכות ל"ז מבואר דכהן מברך שהחיינו אבל אינו מבואר דמברך ברכת העבודה כגון הקרבת תמידין שהיא מצוה ואולי הטעם משום דהוו שלוחי דרחמנא ובשלמא בשלוחי דידן שייך לומר דמברך כיון שעושה בשבילו ושליחו כמותו משא"כ אם הוא שלוחא דרחמנא ואינו שליחות גמור לא שייך שיברך ואף אם נימא דאינו מברך עדיין יש להסתפק בשריפת קדשים דאינו דומה לעבודה למה לא יברך בשריפת תרומה הנה יש להסתפק ג"כ אם מברך ואף לשיטת רש"י דאינו רק משום דלא ליתי לידי תקלה מ"מ יש לומר דמברך כעין מ"ש הטור באו"ח סי' שצ"ה לענין עירובי חצירות דמברך דעושה מצוה שלא יוציא מרשות לרשות ומברך ואף דעל מים אחרונים כתבו התוס' שאין לברך דאינו רק משום סכנה מכל מקום יש לומר דמברך ומכ"ש לשיטת התוס' דהוה מצוה דאורייתא או דרבנן דיש לברך ואם כן לפ"ז י"ל דלכך אין מדליקין בשל שמן שריפה דאין עושין מצות חבילות חבילות דמה"ט אין מברכין על כוס אחד שתי ברכות כמבואר בפסחים ואם כן לכאורה קשה על הא דאמרו בשבת כ"ה מ"ט אין מדליקין בשמן שריפה בשבת אם נימא דמברכין על הדלקת הנר בשבת אם כן הו"ל עושה מצוה חבילות חבילות. מיהו יש לומר כיון דבאין לו אמרו בפסחים ק"ב דאין לו שאני וא"כ עכ"פ כשאין לו שמן אחר מ"ט אין מדליקין ולכך אמר שמא יטה ולפ"ז לענין שמנים הפסולים לנ"ח דכתב הפ"י דשייך דוקא ביש לו שמן אחר דאל"כ לא שייך לחוש לכבתה זקוק לה וא"כ שוב בכה"ג אין עושין מצות חבילות חבילות הנה זה תו"ד בקצרה ונבאר אחת לאחת מה שנסתפקת אם מברך הכהן על עבודה שעובד וכתבת דאינו מברך משום דשלוחא דרחמנא הוא. הנה הרמב"ן כתב בשורש הי"ב בספר המצות שהכהן מברך על כל אחת מעבודות ברכה והמלמ"ל פ"א ממעה"ק ה"א ביאר דמברך אשר קדשנו במצותיו וצונו לעבוד עבודה וכמו דמברך באכילת תרומה וקדשים ע"ש והנה מבואר דמברך ומ"מ בשריפת קדשים נראה לי ברור דאינו מברך דהוה ע"י עבירה ופשיעה כמ"ש בסוף דבריך וכן מצאתי בשו"ת הרשב"א סי' ח"י דעל השבת הגזילה וחזרת ריבית אין לברך שלא מצינו ברכה על מצוה שבאה מתוך עבירה וכל מצוה דאפשר למעקרה לא מברך עליה דלא חשיב מצוה כמ"ש בכתובות אילו אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל וע"ש ברשב"א דעל מתנות כהונה אין מברכין דכהנים משלחן גבוה קא זכו ע"ש ועיין באבודרהם מ"ש בזה וא"כ נסתר כל בנינך גם מ"ש דלכך אין מדליקין דאין עושין מצות חבילות חבילות הנה באמת הוה כקידושא ואבדלתא דמברכין כאחת ועיין פסחים שם ובמ"א סי' קמ"ז ובספרי יד שאול סי' רס"ה הארכתי בענין אין עושין מצות חבילות חבילות ע"ש ואכ"מ. ומה שהקשה על מה דאמרו במנחות ע"ה הי' עומד ומקריב מנחות מברך שהחיינו דאמאי מברך הכהן הא הרמב"ם פי"א מהלכות ברכות כתב דמהראוי לברך שהחיינו אותו שמקיים המצוה לא העושה אותה בשביל אחר ועיין מ"א סי' תרפ"ח והאריך בזה וכתב דמש"ה פירש"י שהישראל מברך אבל הרמב"ם דפסק דכהן מברך קשה ולפענ"ד אתי שפיר בפשיטות הנה לפמ"ש הפר"ח סי' תקפ"ח ע"ש ובלא"ה כיון דהכהן שלוחא דרחמנא הוא וא"כ מהראוי שיברך הוא דהוא בעלים של הקרבן וז"פ וברור. ומ"ש ליישב קושית התוס' דמהר"ן מוכח דמותר להשתמש לאורה דלמא אסור להשתמש רק משום דכבתה זקוק לה וע"ז כתב עפ"י דברת הט"ז בסי' תרע"ה דבשבת הוה קודם שקיעה זמן התחלה כיון דא"א להדליק אח"כ ע"ש אם כן ה"ה בשבת ל"ש כבתה זקוק לה דזה היא תקנת חכמים שאם כבתה זקוק לה והיינו אם יכול להדליק אבל בשבת דא"א להדליק לא שייך כבתה זקוק לה ע"ש זת"ד וכיון לחידושי הרמב"ן על שבת שנדפס מחדש שכתב ג"כ סברא זו. ובאמת אם נימא דיכול להדליק ע"י עכו"ם דהדלקה אין עושה מצוה א"כ שוב היה יכול להדליק בשבת ע"י עכו"ם דהוה שבות במקום מצוה לדעת בעל עיטור שם ועס"י ש"ו:
838
839והנה בשנת תרט"ו הראה לי הרב הה"ג החריף מוה' יעקב יוטעש ני' בעהמ"ח אהלי יעקב קונטרס בענין מה שהאריך הט"ז בהלכות חנוכה סי' תרפ"ד באם התחיל לקרות בשל חנוכה קודם דהט"ז דעתו דא"צ להפסיק והביא מזבחים דף צ"א דאמר בעבר ושחט לשא"ת דא"צ למרס בדם עד שישחוט התדיר הרי דאינו צריך להפסיק וכתב הרב הנ"ל דבאמת צ"ב דלמה באם עומדים לפנינו לשחוט דתדיר קודם לשא"ת ובעבר ושחטו וזה עומד לזריקה וזה עומד לשחיטה לא יהיה התדיר קודם ורצה לומר עפמ"ש התוס' ביומא דף ל"ג ד"ה אפילו דעבודת מתנה עדיף מעבודת סילוק ורצה הוא להסביר כוונת התוס' דעבודת מתנה הוא קדוש יותר מעבודת סילוק ולכך אף שא"ת קודם וא"כ כאן שזה כבר עומד לזריקה והזריקה יש בו יותר קדושה מהשחיטה ולכך שא"ת קודם דהוא במדרגה יתירה. הנה במח"כ לא זו הדרך בכוונת התוס' דא"כ תדיר ומקודש מה אבעיא לן הא מקודש ודאי עדיף וגם מעלתו האריך לדחות מדברי הש"ס אלו אבל האריך בהרבה דברים והלא זה פשוט וגם גוף הסברא אינו דהרי שכשישחוט לא"ת יהיה שחיטה וזריקה ואם כן יהיה תדיר ומקודש ביחד ולמה לא יקדים וגם מ"ש התוס' דעבודת מתנה ולא עבודת סילוק אינו מורה ע"ז ועיין יומא דף כ"ד דעבודת מתנה ולא סילוק אינו כן רק שזה קרב ע"ג המזבח וזה מסלק מעל המזבח והקרבה ע"ג המזבח עדיף ואינו ענין לנ"ד. ומה שנ"ל לרחות דברי הט"ז דדוקא בהתחיל לקרות של חנוכה דלא קרא כלו ויכול עדיין לקרות ר"ח ואח"כ חנוכה הוא דדעתו להקדים אבל כל שכבר הניח תפילין דכבר קיים מצותו וסגי ברגע אחד מה מועיל במה שיפסיק מלהניח וכן בעבר ושחטו אם נימא דממרס בדמו מ"מ כבר עשה השחיטה מקודם וא"א להחזיר ואה"נ אם כבר קרא כל קריאת החנוכה גם האבודרהם מודה שלא צריך לקרות ר"ח ואח"כ חנוכה. ומה שהאריך בדברי הט"ז והביא הך דאין מעבירין על המצות ודברי התוס' יומא ל"ג דבחדא מצוה לא שייך אין מעבירין על המצות דכל דא"א לקיים רק חדא מצוה נעשה התדיר ומעביר על המצוה ומזה הקשה על הרדב"ז ח"א סי' י"ג ושו"ת הח"ץ ז"ל סי' ק"י הנה עיין במגן גבורים ח"א סי' כ"ה ס"ק י"א בביאור סברת התוס' דרק היכא דיהיה שינוי בהמצוה גופא הוא דלא שייך אין מעבירין על המצות וא"כ אין מקום לכל הפלפול ולקושיותיו ודו"ק ועיין בסי' צ' ס"ק וא"ו ומה שהאריך על דברת הרדב"ז והח"ץ ז"ל סי' ק"ו דל"ח למיתה בזמן מועט וכמ"ש הח"ץ שם בדברי הרמב"ם וע"ז כתב מעלתו בגיטין כ"ח בהא דמשני ש"ה שהרי אסרה עליו שעה אחת קודם מיתתו מתקיף לה ר"פ ממאי דהוא מיית ברישא דלמא היא מייתא ברישא והקשה מעלתו הא היא יש לה חזקת חי ולכך ל"ח שמא תמות משא"כ הבעל יש לחוש דהרי אסרה שעה אחת קודם למיתתו.
839
840לא הבינותי מלבד די"ל דמיתה בנשים שכיחא יותר כמ"ש התוס' בכתובות ריש הכותב פ"ג ע"ב שם וע' שעה"מ הלכות סוכה אף גם דכל הענין דאסרה שעה אחת קודם למיתתו ביארתי בתשובה אחת בביאור מ"ש התוס' בקידושין מ"ה דר"ת דחה דברי ר"מ מיוני דכל רגע ורגע מוקמינן אחזקת חי ול"ד להא דחיישינן שמא ימות באוסר שעה אחת סמוך למיתתו משום דשם חיישינן שמא ימות מיד ואין הבנה לדברים דסוף סוף יש חזקת חי ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סימן נ"ו מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דש"ה דיש לו עדן חזקת חי כיון דאף אם נימא לאסור הוא רק משום דשעה אחת קודם למיתה אסרה והרי עדיין יש חזקת חי ועדן לא סתרנו חזקת חי וע"כ לא אמרינן דל"ח למיתה רק שמא מת ואתרע כבר החזקת חי אבל שמא ימות שפיר חיישינן דעדן לא סתרנו החזקת חי ולפ"ז שפיר מקשה שמא היא תמות קודם ועדן לא נסתר חזקת חי והרי גדולה מזו חידש הט"ז סי' שצ"ז דכל שכבר מת ומסופקים בזמן ל"ש חזקת חי דאדם עלול למות וא"כ מכ"ש באם אנו דנין שמא ימות ל"ש חזקת חי דעדן לא נסתר החזקה וז"ב ודו"ק. ומ"ש מעלתו דשעה אחת סמוך למיתה היינו ע"כ בשעה שהוא גוסס דכל כמה דמצי להרחיק הזמן עד סוף הגבול חיות שלו אמרינן ועיין גיטין ע"ב ובתוס' שם וא"כ אז רוב גוססין למיתה ול"ש ח"ח וא"כ גם היא ל"ש ח"ח דהא בעת הגסיסה היא למיתה. הנה ל"מ הכי פשטת הלשון וגם בזה יש לפקפק כיון דגסיסה הוה רובא למיתה שוב שייך להעמיד על ח"ח דאינו מרוב הגוססין ולא יבא זמן הגסיסה עדן ומחוורתא כמ"ש.
840
841והנה בשנת תרט"ז א' מקץ למדתי במנחות דף ס"ו ע"ב דאמרו שם דטעמיה דר"ע דמחייב במעשרות משום שלא נתנו מעות אלא לצורך להן ואנן לא קי"ל הכי כמבואר ברמב"ם פ"ז מתמידין ומוספין הי"ב ואנן קי"ל דנפדה ועיין בתוס' שם ד"ה שלא ומזה תמהתי על מ"ש הט"ז סי' תרע"ב באו"ח להשיג על הב"י בשם מהרא"י ותורף דבריו דאנן קי"ל בסנהדרין מ"ז דמה דלא חזי לא תפיס בהזמנה וה"ה לרבא במעשה והרי אנן לא קיי"ל כן דהוקצה כלו ונתקדש ופטור מן המעשרות. הן אמת דגם לתירוץ השני של הב"י קשה מכאן דהא המותר מהשיעור לא נתקדש.
841
842אמנם נראה דשם בשעת שקנה ועשה ממנו העומר היה נתקצה כלו וא"כ אף שבורר ממנו העומר מ"מ כלו נתקדש אבל שם בהדלקה מה שנותר שמן מהשיעור הדלקה לא נתקדש ואף דאין ברירה הא בדרבנן יש ברירה ובעומר הו"ל מדאורייתא ושייך אין ברירה אבל מה דאמר דלא תפס מה שאינו ראוי הוא תמוה ולא עוד דשם ודאי המותר אינו חזי שהרי המצוה היא רק הסלת המנופה ביותר ואפ"ה תפס בכלו ומכ"ש כאן דזה כמו זה כלו חזי רק שע"כ ניתותר חלק אחד ולמה לא היה תפיס בכלה וצע"ג וגם תמהני דשם ג"כ ר"מ מסתפק להו אי תפיס יותר ור"נ פשיטא ליה דלא תפיס ורק דהת"ק ס"ל דלא תפיס וכיון דבמשנה כאן סתם כר"נ ור"מ עכ"פ מסתפק א"כ פשיטא דקי"ל דתפוס בכלה וצע"ג. והנה בשנת תרי"ז אור ליום א' חנוכה נתתי לבי לעיין עוד בדברי הש"ס סוכה הנ"ל והנה ראיתי דיש ליישב קושית התוס' הנ"ל דבלא רב ספרא לא הו"מ להקשות כלל על הברייתא דבאמת בלי רב אחא דס"ל דתוקעין על כל מוסף ניחא מה דנדחה של שבת דהא יש ברייתא דובראשי חדשיכם דאין תוקעין על כל מוסף כמו דדחי הש"ס הך דרב אחא וא"כ ל"ק דלכך דוחה שיר של שבת דאל"כ הי' תוקעין על השיר והי' יותר תקיעות מכל ר"ח דחול אבל לרב אחא דבאמת ס"ל דתוקעין על כל מוסף א"כ שפיר פריך לימא דר"ח ושל שבת ובאמת יתקעו לכל אחת וכדפריך שם לעיל לענין ר"ה שחל להיות בשבת דיש שלשה מוספין ולכך ל"מ הש"ס פריך רק לר"א ולר"ס דאמר לקדם אבל באמת אומרים שניהם ואמאי לא לקדם של שבת וז"ב כשמש.
842
843ובאמת הרמב"ם פסק דשיר של שבת נדחה כמ"ש בפ"ז מתמידין ה"י וכתב הכ"מ משום דנדחה דבחר"א ואני כתבתי על הגליון דבירושלמי סוכה מבואר כן להדיא יעו"ש ועכ"פ ל"ק קושית התוס' וליתניהו לדברי המ"א ממילא ובאמת דברי הירושלמי תמוהין דבעי שם ובשקלים פ"ח מוספי שבת ומוספי ר"ח מי קודם ותמה הש"ק דהא משנה מפורשת היא בזבחים דמוספי שבת קודמין לשל ר"ח וע"ש בש"ק שנדחק ובשלום ירושלים. ולפענ"ד דכוונת הירושלמי הוא לענין אם יש לפנינו מוספי שבת ור"ח להעלות על הכבש מי קודם אבל להקרבה ודאי שבת קודם דאטו ר"ח לדידיה אהני לשבת לא אהני וכדאמרו בזבחים שם אבל לענין העלאה לכבש שפיר מבעיא ליה ליה מי קדם וז"ב ודוק היטב:
843
844לחכם אחד בענין יד בעהש"ט על התחתונה.
844
845מ"ש בענין יד בעהש"ט על התחתונה הנה ארחיב לך בזה כלל מחודש מה שמצאתי בשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ג באהע"ז לענין מחלה מקצה כתובתה וז"ל הנצרך לענינינו ועוד שכל שמחלה סתם מקצת וכו' ועוד שמה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה לפי שהיא נקראת בעל השטר מסתברא שבמקום הזה נקרא הבעל בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה ע"ש ובאמת שדבר גדול דיבר הרב דאף דבכ"מ יד בעל השובר על העליונה היינו משום דקיבל בפרעון אבל כשמוחל מדעתו דנפשיה וזה כמקבל מתנה בזה נקרא המקבל יד בעל השטר על התחתונה והנה אף שהרב לא הביא ראיה ודבריו א"צ חיזוק וראיה מ"מ נראה לפענ"ד הוא ש"ס ערוך בהא דאמרו בכתובות דף פ"ג ע"ב ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני אביי יד בעהש"ט על התחתונה והדבר תמוה דהא הבעל נקרא בעל השטר דהרי הוא בא להוציא מאשה הנכסים וכל שאפשר לומר שסילקה נפשו מכל מילי א"י להוציא מידה הנכסים וכבר עמדו בזה כל המפרשים ועיין בט"ז סי' צ"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הבעל זוכה בנכסי אשתו משנתארסה עכ"פ במקצת ולאחר שישאנה בכלו ורק שהוא סילק עצמו מנכסיה א"כ הרי מחל במתנה הזכות וא"כ היא נקראת בעל השטר דהמקבל מתנה נקרא בעל השטר והרי ידה על התחתונה ובזה מבואר מאד דברי רש"י שכתב שהבעל בא בתקנת חכמים על האשה בשלשה דברים וזו מוציאה עליו שטר שסילק עצמו מכל דבר והוא יכול לטעון ודאי סלקתי עצמי אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים ע"ש כי לא העתקתי לשונו הזהב הרי מבואר היטב דרש"י נתכוין להורות דהיא נקראת בעל השטר כיון שהבעל זוכה בנכסי אשתו והיא באת מכח השטר סילוק ובסילוק יד בעל השטר על התחתונה ול"ד לשובר וכמ"ש. ואני מתפלא על עצמי מדוע לא זכר הרשב"א ראיה זו שלפענ"ד מבואר כדבריו ובזה נפתח לנו שערי בינה במה דאמר ר"א בנכסייך ולא בפירותיהן והדבר יפלא דכפי הנראה חולק ר"א על יד בעל השטר על התחתונה ועיין בתוס' שם ובשו"ת מהרי"ק סי' ז' נדחק בזה והפ"י כתב דר"א סובר דכאן הוה כמו שובר והדבר יפלא דאם כן למה ס"ל לאביי יד בעל השטר על התחתונה ולפמ"ש אתי שפיר דבזה נחלקו אביי ור"א דאביי סובר כיון דהוא זוכה בנכסי אשתו א"כ הוה ידה על התחתונה ור"א ס"ל דכיון דסוף סוף הוא בא להוציא ממנה הנכסים נקרא הוא יד בעל השטר ונחלקו בסברת הרשב"א הנ"ל וז"ב. וגם יש לומר כיון דמוקי בכותב לה ועודה ארוסה אם כן הוא סילק עצמו מכל הנכסים בעוד שלא זכה בהם וא"כ בכה"ג לא שייך לומר דהיא נקראת מקבל מתנה דאדרבא כל שסילק עצמו ממילא נשארו הנכסים ברשותה כמו שהיה. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דהקשו לרב אשי דלית ליה יד בעל השטר על התחתונה א"כ אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד אפילו לכתחלה תמכור ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הא דאמרו במשנה שאם מכרה ונתנה קיים היינו מה שמכרה אחר נשואין דאלו בעודה ארוסה בלאו הסילוק מכרה קיים ועיין ח"מ וב"ש בסימן צ"ב ס"א ולפ"ז כל שנשאה הרי כבר זכה בנכסים שוב היא נקראת המוציא וידה על התחתונה וע"כ לא קאמר ר"א רק אם נימא מכל מילי סליק נפשיה ואם כן שוב נשארו הנכסים בידה וממילא לא זכה בנכסים אף כשנשאה אבל כיון דחידש ר"א דבנכסייך ולא בפירותיהן ולא לאחר מיתה שוב ממילא זוכה אח"כ בהנכסים והיא נקראת יד בעל השטר על התחתונה וז"ב מאד ויש להאריך בזה הרבה ואכ"מ. שוב ראיתי להרד"ך בית ב' סי' ז' שהביא דברי הרשב"א אלו וכן הוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ס"ה סכ"ג בהג"ה דבשטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול והש"ך תמה עליו דהא בשובר אמרי' דיד בעל השובר על העליונה משום שהוא מוחזק וה"ה בזה. ואני מתפלא על דעתו הרחבה דלדבריו דברי הרשב"א תמוהין וכפי הנראה לא נזכר איה מקום כבודו של הרשב"א שהרד"ך לא כתב מקומו אבל באמת הרשב"א בעצמו ס"ל דבשובר ידו על העליונה ומחלק דשם היא פורע לו ובכה"ג יד בעל השובר על העליונה אבל במחול הוא מקבל מתנה וכל שהספק בקבלתו אף שהוא מוחזק ידו על התחתונה כיון דכבר נתחייב להמלוה והמלוה מוחל לו וז"ב מאד. ובזה מיושב ג"כ מ"ש הב"י סי' מ"ב דבשטר מחילה לא תלינן בזבוב והמע"ה והקשה הסמ"ע שם ס"ק כ"ג דהא הוא מוחזק ולמה לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ע"ש ובש"ך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא שטר מחילה הוא מקבל מתנה ובמקבל מתנה שהספק בקבלתו אמרינן בי' המע"ה ולכך דקדק הב"י וכתב בשטר מחילה ולא כתב בשובר. ובזה יש ליישב מה שהקשה הסמ"ע שם מסי' ע"א סכ"א דשם יש לו שובר אבל הוא בא מכח שהמלוה האמין ללוה וזהו כמחילה מאתו דבאמת כל שיש שטר ביד המלוה נאמן המלוה וא"כ שפיר אמרינן דניהו שנתן נאמנות להלוה אבל לא הימניה רק שלא ישבע הוא ויטול וישבע הלוה ויפטר אבל לפטרו גם משבועה אין לנו דהמוציא מחבירו עליו הראיה וז"ב. ובזה יש ליישב גם דברי המהרי"ק שהאריך הש"ך שם סקי"ח ליישב אך כי דברי המהרי"ק אינם לפני באופן שאותיותיו יחכמוני ע"כ קצרתי.
845
846והנה לפמ"ש הרשב"א והובא בכנה"ג סי' מ"ב בהגהות ב"י אות ט"ו דכל דהלשון נוטה יותר לבעל השטר לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה י"ל דזה שחידש רב אשי בנכסייך ולא בפירותיהן דאם הלשון היה נוטה יותר לזה לא שייך יד בעל השטר על התחתונה ולכך חידש דהלשון אינו נוטה לזה ודוק. וראיתי לשער משפט סי' מ"ב שהקשה על דברת הרשב"א הלז מהא דאמרו במנחות דף ק"ח ע"ב ל"ש אלא דאמר אחד משורי הקדש אבל אמר שור בשורי הגדול שבהם הקדיש ופריך הש"ס מיתיבי בית מביתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפל ואמאי ניחזי הי נפל והי מת ומשני לוקח קאמרת יד בעל השטר על התחתונה הרי אף דהלשון משמע כבעל השטר דהלשון משמע שהגדול מכר אפ"ה אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ע"ש וברש"י. והנה שאלה גדולה שאל והנראה בזה דהנה בהא דאמרו בב"ב דף קע"ג אלא מעתה שדה מכור לך נימא כל שדותיו מכור לו ומשני יד בעהש"ט על התחתונה. והנה לכאורה קשה לי טובא לר"י דס"ל בב"ב דף ע"ז ע"ב גבי צמד ובקר דמכר לו את הצמד ולא הבקר משום דהדמים מודיעים וא"כ כאן שודאי לא נתן לו דמים רק שדה אחת וא"כ איך אפשר לומר דמכר לו כל שדותיו הא הדמים מודיעין ולכאורה רציתי לומר דקושיית הש"ס הוא לדידן דלא קי"ל כר"י אלא כרבנן דאין הדמים ראיה דאולי במתנה נתן לו ושפיר משני ע"ז יד בעל השטר על התחתונה. ובזה מיושב היטב דברי הרד"ך שכתב דבמחילה לא אמרינן דמחל כלו ואמרינן יד הנמחל על התחתונה ומביא ראיה משדה מכורה לך דאמרינן יד בעהש"ט על התחתונה ותמה הש"ך בסי' ס"ה דמה עניינו לשם דשם הוה המוכר מוחזק בשדותיו וכאן הנמחל מוחזק וכ"כ לעיל בזה: ולפמ"ש אתי שפיר דגם שם בשדה מתורת מחילה אנו באין לדון דאל"כ הא בלא"ה ל"ק דהדמים ראיה וע"כ דמשום מחילה קאתינן עלה ואמרינן יד בעל השטר על התחתונה ויד הנמחל על התחתונה ואתי שפיר דברי המהרד"ך בשם הרשב"א. אך עדיין יקשה דהרי התוס' בב"ב דף ס"א ע"ב כתבו דבקרקעות אין הדמים ראיה משום דאין אונאה לקרקעות ע"ש וכאן הוא להיפך דהמוכר יאמר שהדמים מודיעים לא מכרתי לך הכל ול"ש אין אונאה לקרקעות. ובלא"ה דחו התוס' דבר זה ע"ש בדף ס"א ד"ה שיורי. אך העיקר נראה לפמ"ש הרשב"ם בדף צ"ב גבי ונחזי אי לרדיא זבין דע"כ לא אמרינן דאין דמים ראיה רק אם הלשון סותר להדמים כמו התם דאיכא דקרי לצמד צמד א"כ יכול המוכר לומר לא מכרתי לך אלא צמדי אבל כל שאין הלשון סותר להדמים שפיר אמרי' דהדמים מודיעים ע"ש ועיין בתוס' שם דמחלקי ג"כ בענין כזה רק שהם נקטי דהרוב מסייע להדמים ע"ש עכ"פ כל שהלשון סותר אין הדמים ראיה ולפ"ז להס"ד בב"ב שם דחוב לך פרוע משמע כל חובותיו וגם שדה מכור משמע כל שדותיו וא"כ הלשון סותר להדמים ובכה"ג קי"ל כרבנן דר"י דאין הדמים מודיעים ולפי המסקנא דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה והיינו משום דיש להסתפק אם הלשון משמע כל שדותיו או רק שדה אחת שוב יש לומר דבאמת הדמים ראיה והן נסתר מחמתו ראית הה"מ שהביא מכאן ראיה דאמרינן בזה יד בעל השובר על העליונה ולפמ"ש יש לומר דשאני גבי מכירה שהדמים מודיעים וכן ראית הרשב"א דבמחילה אמרינן יד הנמחל על התחתונה והביא מהך דשדה מכורה ולפמ"ש יש לומר דש"ה דהדמים מודיעים. והנה לפ"ז יקשה גם כאן דהיכי מיירי הך דבית בביתי אני מוכר לך אם נתן דמים כפי שווי בית קטן לבד מה איריא משום דיד בעל השטר על התחתונה הא בכה"ג שייך לומר דהדמים מודיעים ואם נתן דמי שווי הגדול יקשה דלימא דהדמים מודיעים וצ"ל דבאמת נתן רק כפי שווי קטן וא"ל דהדמים מודיעים דזה אינו דהא סותר הלשון דהלשון משמע הגדול כמו גבי שור בין שוורי דמשמע הגדול ומעתה שפיר משני דיד בעהש"ט על התחתונה וא"ל דהא הלשון נוטה לבעל השטר דזה אינו דכיון דהדמים מסייעים להמחזיק וגם השטר הוא בספק בכה"ג ודאי אמרינן דיד בעהש"ט על התחתונה והדמים מודיעים ולפ"ז יצא לנו דין חדש דאם נתן כפי שווי דמי הגדול דודאי אמרינן דהדמים מודיעים דהא הלשון מסכים למ"ש בשטר וגם הדמים מודיעים.
846
847עוד נ"ל ליישב הקושיא הנ"ל דהנה לכאורה קשה לי בהא דמסיק הש"ס דלוקח ידו על התחתונה ועיין רש"י אבל גבי הקדש גדול משמע והדבר תמוה דל"ל לומר דגדול משמע ת"ל דאף אם הוה ספק הא בהקדש הוה אמירתו להקדש כמסירה והרי קי"ל בסי' מ"ב דבתפס אמרינן בכ"מ דיד בעהש"ט על העליונה וא"כ מכ"ש בהקדש דודאי מקרי תפוס ההקדש ובלא"ה כל שספק בהקדש אזלינן להחמיר ועיין ביו"ד סי' רנ"ט ובש"ך שם וא"כ למה לא נימא הגדול הקדיש מספק וצ"ל כיון דהספק אם נתכוין להקדיש הגדול או הבינוני או הקטן בכה"ג אזלינן לקולא ואמרינן דמספק לא כוון להתפיס קדושה על הגדול ולא נחית קדושה על הספק ולפי זה מכ"ש לענין לוקח דנהי דלשון השטר נוטה יותר הא יוכל לטעון אני לא נתכוונתי להקנות לך כ"א הבית הגרוע וכל שלא נתכוין להקנותו לא קנה אף שלשון השטר נוטה יותר לזה וע"כ לא כתב הרשב"א רק בענין מחילה וכדומה דכל שהלשון נוטה לזה יוכל הלה לומר כבר מחלת לי אבל לענין לוקח במה קנה לה כיון דיד בעהש"ט על התחתונה ומספיקא לא קנה וז"ב ודוק וצ"ע בזה. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בגליון הש"ך שלי בחו"מ סי' שי"ב שהאריך לחלוק על הסמ"ע ודעתו דלא קי"ל כר"י רק כרבנן ולא אמרינן דהדמים מודיעים ואני כתבתי בזה"ל עיין בתוס' ב"ב דף ז' ע"א ד"ה והוא ובמהרש"א שם ודוק וכעת עיינתי בזה וראיתי דבאמת ניהו דדברי הש"ך תמוהים משם דהרי התוס' הקשה דנימא דהדמים מודיעים אבל באמת גם דברי התוס' תמוהים דהרי אנן לא קי"ל כר"י ולא אמרינן דהדמים מודיעים וכמ"ש בעצמם בר"ה דף ז' ובפרט בקרקע דיש לומר דגם ר"י מודה דאין אונאה לקרקעות וצ"ל כיון דזה דוקא כשהלשון סותר להדמים אבל כל שאין הלשון סותר אמרינן דהדמים מודיעים אם כן דנקרא בית כור בשמא עכ"פ מקרי אין הלשון סותר ואזלינן בתר דמים ודוק ויש ליישב בזה קו' המהרש"א ודוק. שוב הראני חכם אחד דברי הנימוקי יוסף והובא בלח"מ פרק י"א ממכירה הלכה ח' שפירש דהיכא שרוצה לעיולי בדברים מה דלא אמר אין הדמים ראיה אבל לפרש דבריו יכול לפרש דבריו ע"ש וגם לשיטתו קשה דהא שם יוכל לפרש דבריו דלא כוון רק לשדה אחת או לשדה הקטנה והלח"מ שם הקשה מהא דמראהו נפל דלמה לא נימא הדמים מודיעים וכתב דמיירי שכזה היה שוה בתחלה אלא שיאמר לו זה שמכרתי ומראהו נפל ע"ש ובמחכ"ת לא זכר שם מה דפריך הש"ס ולחזי היכן נפל ומה פריך הש"ס הא הדמים מודיעים כמ"ש ודבריו צ"ע:
847
848והנה בהא דמבואר בסי' מ"ב ס"ח בהג"ה שני דיעות אם בשובר אמרינן יד בעל השובר על העליונה. לפענ"ד לולא שאיני כדאי היה נ"ל הכרעה בזה דהנה באמת הדבר צ"ב למה יהיה יד בעל השובר על העליונה הא כיון דהשטר הוא ברור והוה חיוב ברור והספק הוא על הפרעון א"כ הו"ל לאוקמא אחזקת חיוב כמו בא"י אם פרעתיך דחייב משום דאוקמא אחזקת חיוב כמ"ש הט"ז סימן ע"ה וה"ה בזה. ובאמת שהסמ"ע ס"ק כ"ג כתב ג"כ די"ל דלא מהני שובר מסופק נגד שטר מבורר וכוונתו למ"ש והש"ך ס"ק י"ז אף שדחה ראיות הסמ"ע אבל הסברא של הסמ"ע לא נדחה ועיין ריטב"א ריש הכותב גבי מה דמשני יד בעהש"ט על התחתונה ותמצא שכוון לסברא זו ועיין בתומים סי' מ"ב שם שהאריך בדברי הריטב"א ולא מצא שורש דבר. אך לפענ"ד נראה דזה אינו דכיון דמיירי בענין שהשובר מגרע כח השטר כגון שכתב דינרין סתם דבאופן הלז מיירי הנימוק"י בשם הרא"ה שהוא מקור הדין וא"כ כיון שעכ"פ י"ל שהשובר מורה שנפרע הרבה דינרין עכ"פ נגרע חזקת חיוב שבשטר וגם עכ"פ במקצת בודאי אתרע וא"כ לא שייך חזקת חיוב ושוב הו"ל בעל השובר מוחזק. ובזה נראה לפענ"ד לומר דאין פלוגתא בין הדיעות דהמהרי"ט שכתב דאמרינן יד בעל השובר על התחתונה מיירי באופן דהחיוב ברור ורק שהוא בא מכח השטר להפקיע חיובו וכיון שהוא לשון מסופק ואולי אין הכוונה על מצות פ"ש א"כ שוב עכ"פ הו"ל חזקת חיוב ברור ולא אתי ספק פרעון דהיינו מה שנתפשר עמהם בשטר ויפקיע מחזקת חיוב וז"ב לפענ"ד ועש"ך ס"ק י"ח מ"ש בזה ולפענ"ד מ"ש נכון ת"ל. ובזה מיושב גם כן מה שכתוב הט"ז להקשות מסי' מ"ט באם הי' משולש בשטר ולא בשובר שא"י לפטור עצמו ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהחיוב בודאי והספק על השובר אולי אינו מזה וא"כ לא התחיל לגרע כח השטר כלל ופשיטא דמוקמינן אחזקת חיוב בזה כנלפענ"ד הכרעה נכונה. ומן האמור נראה במה שנסתפק אא"ז הפ"י ז"ל בעל מג"ש חלק חו"מ סימן ז' בשובר שנמצא בשוק דאין מחזירין לא למלוה ולא ללוה אם יוכל המלוה לגבות בשטר וע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנוכל לתלות שמיד המלוה נפיל ולא התחיל לגרע כח השטר דהריעותא היא בשובר ולא בשטר א"כ השטר בתקפו ואוקמא בחזקת חיוב והו"ל כהא דאמרו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי וה"ה בזה כל דלא אתרע כח השטר אם כן הוא בתקפו כמאז ועש"ך סי' כ"ה ס"ט שביאר כן להדיא דכל שהשטר לא אתרע השטר בתקפו ולענין דינא גם אא"ז הפ"י ז"ל הסכים כן ואף דראייתו משובר דכתובה לפמ"ש יקשה דשם בשובר דכתובה ל"ש לאוקמא על חזקת חיוב דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וא"כ כל שלא נתגרשה אין עליו חזקת חיוב כלל ובתשובה הארכתי בזה. אך באמת לפמ"ש דהשטר לא אתרע אם כן אף בכתובה שייך כן ומיהו בלא"ה אין קושיא מכתובה דל"מ לפמ"ש אא"ז הב"ח ז"ל באהע"ז סי' ט' דכתובה חשיב מוחזקת טפי מכל שטר וכתבתי בגליון הב"ש שם שכן מבואר במרדכי ובש"ג אם כן פשיטא דל"ש בזה לומר יד השובר על העליונה ואף להב"ש החולק שם מ"מ כיון דשם מיירי בקרקע שייחד לה לכתובה כמ"ש רש"י שם אם כן בודאי מקרי מוחזקת טפי ולכך מוקמינן השטר בחזקתו וז"ב ובשאר שטרות שייך חזקת חיוב וחזקת שטר וע"כ הדין דין אמת וכ"כ בח"מ וב"ש בסימן ק"י לענין כתובה ולפמ"ש מכ"ש בשאר שטרות. שוב ראיתי בספר שער משפט סי' ס"ה סי"ח שנסתפק מדעתו בשובר שנמצא אם השטר בחזקתו והביא גם כן ראיה משובר דכתובה ואף שראייתו יש לדחות דשאני כתובה דמוחזקת טפי וקושיתו על התוס' והרא"ש יש ליישב אבל הדין דין אמת וכמ"ש שכן הסכים אא"ז הפ"י ז"ל ודוק. ודרך אגב אומר במה שאמר לי הרבני המופלג מוה' מאיר בראם ני' במה שהאריך הש"ך סי' ע"ב דמי שהיה לו משכון ונתקלקל חציו והמשכון שוה יותר דגובה מהשאר וע"ז הקשה לפי מה שחידש הש"ך דמשכון הו"ל כאסמכתא וא"כ אמאי לא יוכל לומר שלך נאבד ונתקלקל כמו בבית בביתי דמראה נפל מראהו מת. והשבתי דכל הטעם הוא משום דיד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז כאן דזה בא להוציא ממנו המשכון דעכ"פ הוא תפוס בו לכך א"י לומר כן. ומה שהקשה עוד כיון דהמשכון שוה יותר אמאי קונה כנגד מעותי' הא באית לי' לאשתלומי ממקום אחר לא קנה המשכון כמ"ש הש"ך יש לומר אית לאשתלומי ממקום אחר או מאותו משכון לפענ"ד נראה דכל שאינו מחזיר לו המשכון א"צ לתת לו מעות כמ"ש הרמב"ן הובא בר"ן פרק שבועת הדיינים גבי סלע הלויתיך ואף הר"ן מודה בזה וכמ"ש דעכ"פ קנה כנגד מעותיו ודוק היטב:
848
849ואגב אזכור מה דהקשה אותי המופלג מוה' פייביל מבוטשאטש נ"י בהא דמבואר בטוש"ע סימן ס"ה סכ"ד דשטר לך בידי שהוא פרוע דהגדול פרוע והקטן אינו פרוע הרי דשטר לך פרוע אין כל השטרות בכלל והרי בסי' ס"ג ס"ב בהג"ה מבואר דכל שטרותיו אתרעי. ולפענ"ד דשם כיון שנתן לזייף חיישינן על כל שטר ושטר כמ"ש הסמ"ע משא"כ כאן דרק שטר אחד פרוע ומספק אמרינן דהגדול פרוע אבל מכל מקום אינו פרוע רק אחד בלבד אבל שם דחיישינן לזיוף שוב חיישינן שמא זייף כל השטרות וז"פ: אחר זמן רב מצאתי בבית מאיר סי' ס"ו ס"ג דהביא דברי הרד"ך וכתב דהרד"ך רמז לשו"ת הרשב"א סימן צ"ג בב"י ומחלק שם בין ספק בגוף המחילה. אבל לפענ"ד דברי הרשב"א הוא ע"ד אחר דמחלק בין מוחל סתם בלי פירעון ובין מוחל ע"י פירעון. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב דברי הרמב"ם שדעתו דל"מ מחילה בכתובה אף בכותבת התקבלתי והקשה הב"ש מב"ק דף פ"ט דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה. ולפמ"ש י"ל דהנה הב"ש כתב דהמרדכי ס"ל אף דיש לשון אחד וס"ל דאף בסוף ביאה מהני מחילה מ"מ יד הנמחל על התחתונה ולפי זה יש לומר דגם להרמב"ם אינו ודאי שא"מ מחילה רק מטעם ספק ויד הנמחל על התחתונה ולפי זה זהו כשמוחלת בלי קבלת דמים שייך לומר דיד הנמחל על התחתונה ול"מ מחילה אף בכתבה התקבלתי אבל שם בב"ק דהיא מכרה כתובה ללוקח ואין מגיע לה עוד אם כן שם כל שמוחלת לבעלה הוה ליה יד המוחל על התחתונה ושפיר מועיל מחילה וגם לחלוקו של הב"מ בין ספק פרעון לספק חיוב ושם הוה כספק חיוב דהא להאשה אינו מגיע כלום ורק ללוקח עכ"פ לפי חלוקו של הרשב"א שכתבתי ודאי אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד. ובאמת גם לשיטת המרדכי ודעימיה דמועיל מחילה בכותבת התקבלתי קשה דאיך אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה דהא תצטרך לשלם מדיני דגרמי דבשלמא כשאינו רק דיבור בעלמא אפשר דאינה חייבת מדיני דגרמי דאינה עושית מעשה משא"כ בכתבה התקבלתי דעשתה מעשה וגם קשה היאך מועיל כתיבה והא אין בידה לקבל כלל דהא מכרה דבשלמא למחול יש בידה שנשאר לה עוד שיעבוד הגוף אבל לקבל מעות אין בידה דהא אין עוד שלה ועיין בסי' ס"ו שני דיעות אם פרע הלוה להמלוה הראשון אם מחויב לשלם להלוקח ועכ"פ אף אם נימא דא"צ לשלם ומטעם דהוה כמחילה כמ"ש הש"ך הא בכתובה ל"מ מחילה רק כתיבת התקבלתי ואין בידה לקבל והוה כפרע לאחר והיא קושיא נפלאה אבל לפמ"ש א"ש ודו"ק היטב ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' ק"ו לענין בעיא דבריא שכתב לאשתו חלק בין הבנים שכתב הרי"ף דהבעל מקרי מוציא והרא"ש וכל הפוסקים חלקו ע"ז דשטר לאו כגבוי דמי וא"כ האשה מקריא מוציא ועיין בכל האחרונים הנדחקו ברי"ף. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמטעם מחילה של האשה אתינן עלה וא"כ נקרא הבעל המוציא שהרי לא פרע לה הכתובה והו"ל הבעל מוציא ודברי הרי"ף נכונים ומזה ראיה ברורה להרשב"א ודו"ק ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"א ס"ק מ"ה מה שהקשה בשם הלח"מ ויש ליישב עפמ"ש אבל יש לדחות ודו"ק. והנה אחר זמן רב עיניתי בשיטה מקובצת ר"פ הכותב שם שהביא בשם הקדמונים שאביי ורב אשי נחלקו אי אמרינן בשובר יד בעל השובר על העליונה והביא שם שדעת הקדמונים דכל שהשטר ברור והשובר הוא לשון מסופק השטר בחזקתו והש"ך נחלק בזה עם הסמ"ע בסי' מ"ב ס"ק י"ז וראיתי שם חידוש בלשון הריטב"א שכתב דנדרים שאני דודאי נכסייך לא כוון לאחר מיתה דככל היוצא מפיו יעשה משא"כ בשאר דבר במו"מ ומשא ומתן של בני אדם נכסייך כולל לאחר מיתה ג"כ וזה דבר חדש דבכל הלכות נדרים מבואר דנדרים יש להם דין לשון בני אדם דבשאר מו"מ וצ"ע ועיין בריב"ש סי' ת"ד שכתב דמה שקראו להאשה יד בעל השטר הוא משום דהבעל מוחזק בנכסים ע"ש ועיין שו"ת מהרי"ט סי' קמ"ט מ"ש על המהרי"ק בענין יד בעהש"ט על התחתונה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור. ודרך אגב ארשום מה ששמעתי בשם הגאון מוהר"ר וואלף אבד"ק פשווערסק ברישא זצ"ל שאמר ליישב קושית התוס' בגיטין ר"פ הזורק בהא דאמרו כגון דכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך והקשו התוס' דהא אכתי אית ליה לבעל פירי כדאמר בריש הכותב וע"ז אמר דבאמת הש"ס מקשה ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני יד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז הו"ל ספק מגורשת דאם מכל מילי סליק נפשיה שפיר היא מגורשת גמורה ורק שיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי וכל ספק מגורשת אין לה פירי וא"כ שוב הוה מגורשת גמורה ע"ש ודבריו תמוהים דמלבד דכל דיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי דמוקמינן הנכסים בחזקת הבעל והוא נקראת מוציא וכמ"ש הרשב"א ובכל ספק מוקמינן אחזקתו והשטר בתקפו אף גם דגוף הדבר ליתא דמ"ש בכל ספק מגורשת אין לה פירי היינו פירי שמגיע לה מנכסי הבעל אבל נ"מ שלה רק שהם משועבדים לבעל וכל שהיא ספק מגורשת שוב הדרא חזקת מ"ק שלה ובודאי הם שלה וז"ב ופשוט:
849
850והנה ר"ח אדר ראשון שנת תרי"ג הקשה אותי הרב מוה' ליבוש ני' מרישא אבד"ק קאלבסיף בהא דאמר רשב"ג אם מתה יירשנה מפני שמתנה עמ"ש בתורה וע"ז הקשה לפי מה דכתב המלמ"ל בפ"ו מאישות הלכה יו"ד בשם מהר"א ששון דבתנאי לא אמרינן מיגו דחייל אהא חייל נמי אהא דאל"כ אמאי מתנה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה אינה מקודשת דמתנה עמ"ש בתורה לימא מיגו דחל על כסות ושאר וכתב המלמ"ל דאינו ראיה לפי שהזכיר בפירוש העונה ולכך בטל ולפ"ז כאן יקשה נימא דמכל מילי סליק נפשיה ואז שוב הוה כולל ביחד וחל גם על ירושה וא"ל דיד בעהש"ט על התחתונה דהא באמת ביאר בפירוש. ולפענ"ד זה אינו דהרי באמת כיון שביאר בפירוש נכסים ופירות בחיים ובמותי הרי ביאר בהדיא ולא חל וכמ"ש המלמ"ל וא"ל דנימא דבמ"ש בנכסייך כלל הכל דז"א דא"כ למה הוצרך לפרוט כל הדברים היה לו לומר הריני מסולק מכל הדברים ומדפרט פירות בחיים ובמות ע"כ דמנכסייך לא רצה לסלק רק מנכסים בלבד וא"כ שוב הו"ל מתנה עמ"ש בתורה ובר מדין אף אם נימא דבנכסייך כלל הכל מ"מ כל שפרט אח"כ הירושה הרי הוה מתנה עמ"ש בתורה בפירוש ודו"ק היטב ועיין בב"ב דף קמ"ט ע"ב ד"ה שייר שכתבו בשם ר"ח דת"ק ס"ל כיון שלא בירר מה שייר א"כ לא יוכל העבד לברר מה הקנה לו הרב ולא קנה בנכסים דיד בעהש"ט על התחתונה וכיון שלא קנה בנכסים עצמו נמי לא קנה וצ"ע דהא קי"ל בסי' מ"ב דלא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה היכא דנתבטל כל השטר לגמרי כמבואר ס"ט שם והרי גם כאן נתבטל השטר לגמרי. אך נראה דדוקא שם דמפורש לפסח וא"כ אם נאמר דכוון לפסח ראשון הרי נתקיים השטר א"כ יש לנו לפרש דלפסח הראשון קאי כדי שיתקיים השטר דאל"כ יתבטל כל השטר אבל כאן מה נוכל לפרש כיון ששייר כ"ש א"כ איזה שיור תתן לו וע"כ יתבטל השטר ובכה"ג אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה אף שיתבטל כל השטר והוא דבר חדש לפענ"ד וצריך סעד לתמכו ועיין ברשב"ם ב"ב דף קנ"ג ע"ב ד"ה הוא שכתב ג"כ דיד בעהש"ט עה"ת משום דגם שם אין לברר מתוך השטר ובכה"ג אף דכל השטר בטל ל"ש יד בעהש"ט. ובזה יש לומר הא דנחלקו אי ראיה בעדים או בשטר וכן נחלקו בב"ב דף נ"ב ובחידושי ת"ח בדף נ"ב נדחק בזה. ולפמ"ש י"ל דנחלקו אי בכה"ג שייך יד בעהש"ט על התחתונה או לא ודו"ק ועיין ב"ב דף קע"ג ובח"מ סי' מ"ט ס"ז וגם שם אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה אף דיתבטל כל השטר וגם שם מבואר דיד בעל השובר על העליונה ע"ש ודו"ק ועיין פ"י ריש ר"ה בתוס' ד"ה לשטרות מ"ש בכלל דיד בעל השטר על התחתונה ודו"ק.
850
851בענין כתב יד אי שייך בזה דין קדימה.
851
852הנה מה שנסתפקת אם שייך בכת"י דין קדימה הנה מדברי הרשב"א שהובא בב"י חו"מ סי' מ"ז בסופו בראובן שהודה בכת"י לנמואל בן אחיו שמעון שכל מה שיש לו משותף בינותם ואח"כ נשא אשה דאם כתב לה מטלטלי אגב קרקע ואין לו שיכול למכרו ואינו נאמן בהודאתו ואף שקדמה הודאתו חיישינן לקנוניא ומצאתי בקצה"ח סי' ס"ט ס"ק א' שהרגיש בזה וכתב דמ"מ אם תפס זה שיש לו הכת"י נאמן בתפיסתו לומר שהכתב נכתב בזמנו ע"ש. ולפענ"ד מדברי הרשב"א הנ"ל משמע דאף בתפס לא מועיל שהרי כפי הנראה מהרשב"א שם מיירי באופן שנמואל היה מוחזק בכל מה שטען וכ"כ הש"ך בהדיא בסי' צ"ט ס"ק ו' ליישב דברי הרשב"א דלא יהי' סותרין למ"ש בתשובה אחרת וכתב דמיירי כשהיה מוחזק ע"ש וא"כ הרי דאף בשזה מוחזק בנכסים אפ"ה לא מועיל בכתבים וחיישינן לקנוניא כל שאין לו מיגו. הן אמת דדברי הש"ך דחוקים לומר שהרשב"א מיירי שם באופן שהוא מוחזק ולא נזכר בדברי הרשב"א רמז מזה ועיין תומים שם שדחה ג"כ דברי הש"ך בזה. אמנם נדחק ליישב דברי הרשב"א הסותרין. אך לפענ"ד נראה בהא דהאריך הד"מ שם אי אמרינן מיגו במקום חזקה שכל מה שיש ביד האדם הוא שלו לפענ"ד נראה דבאמת כל דיש לומר דגם כעת הוא שלו פשיטא דלא אמרינן מיגו נגד חזקה ולהוציא מחזקת האיש ואמרינן דכל מה שביד האדם הוא שלו אבל במקום שכעת הוא אין לו חזקה שהוא שלו רק שהיה לו חזקה דמעיקרא בזה פשיטא דכל שיש לו מיגו נאמן לומר שהוא של אחר ולא שייך מיגו במקום חזקה כיון דעכשיו אין לו החזקה ולפ"ז שם בנמואל דיש לנמואל כת"י שהנכסים של ראובן משותפים א"כ כעת בודאי הם שלו החצי דכת"י מעיד לו והודאת בע"ד כמאה עדים דמי רק דאנן לא מהמנינן ליה לגבי אשה ואמרינן דלמא קנוניא עשה והקדים הכתב ולפ"ז כיון שעכ"פ יצא מחזקת ממונו ע"י כתב ידו ואנחנו לא נדע מתי יצא מחזקתו בזה שפיר כל דא"א להגביל הזמן מתי יצא מחזקתו שפיר מהמנינן ליה במיגו ולא שייך מיגו במקום חזקה דהא לא נודע החזקה. וכבר כתב הרשב"א לענין טריפות שנמצא בבהמה דאם א"א להגביל זמן מתי נטרפה מטרפינן עד זמן הידוע שהי' שלו ולפ"ז גם כאן מה"ת לא נאמין אותו במיגו דהרי הכת"י לפנינו ואף דיש לחוש לקנוניא עכ"פ לא שייך להעמיד על חזקתו. ומעתה זהו שם אבל בהך דתשובת הרשב"א סי' אלף מ"ז שיש לומר דגם עכשיו הוא בחזקתו פשיטא דלא אמרינן מיגו במקום חזקה ועיין ב"ש סי' ק' מ"ש בסתירת דברי רשב"א האלו. ולפענ"ד הדבר נכון כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי התוס' בגיטין דף ד' שהביא הקצה"ח שכתבו דחיישינן דאחר הכתיבה תתפוס הפירות ותאמר שכבר נתגרשה מזמן הכתוב בו והדבר תמוה דסוף סוף היאך נאמין לה ומזה העלה הקצה"ח דאם תפס נאמן וע"ש שגם מהר"ם לובלין פירש כן בשם התלמידים. ובאמת שהדבר יפלא דהאיך נאמין לה ודלמא עשו קנוניא ולפמ"ש יש לומר כיון דבאמת היה לו מגו לבעל לתת הנכסים לה א"כ לא שייך מגו במקום חזקה דהא הכת"י באמת מעיד שמזמן הכתוב בגט נתגרשה וכל שתפסה שפיר נאמנת ואף בלי תפיסה תהיה נאמנת וכמ"ש ודוק ויש להאריך בזה אלא שלא נפניתי כעת:
852
853וראיתי לאחרונים שהקשו בהא דאמר ר"ל משום פירי ולכך תקנו זמן בגיטין וע"ז הקשו דהא נ"מ בחזקת האשה קיימי וא"כ אף בספק הו"ל לאוקמי הקרקע בחזקת בעליה דהיינו האשה ושפיר תקח הפירות ואמאי תהיה ידה על התחתונה. ולפענ"ד לק"מ דאף דאמרינן נ"מ בחזקת יורשי האשה קיימי היינו דשם אנו מסופקים אם היא מתה תחלה או הוא שפיר נקראין יורשי האשה מוחזקין יותר בנ"מ מיורשי הבעל אבל כאן שהספק על הגירושין א"כ טרם שנתגרשה הנ"מ שייכים להבעל וידו כידה וא"כ לא שייך לאוקמי אחזקתן וכעין מ"ש הרשב"א דכל שודאי מכר והספק הוא בתנאי קרקע בחזקת הלוקח קיימא והובא במלמ"ל פט"ו מטוען וה"ה כאן וש"ה דהיורשי אשה עכ"פ יותר מוחזקין מיורשי הבעל דשל האשה היא בעצם ולהבעל הם משועבדים וכל שהספק אם הוא מת קודם ממילא הדרי הנכסים לחזקתה משא"כ הכא וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה בספר שנדפס מחדש שמו מקמ"ח על התוס' הנ"ל בגיטין דלמה לא תוכל האשה להוציא בספק דהו"ל בחזקתה וכל שהספק אם נתגרשה מקודם שפיר מוקמינן אחזקתה ולפמ"ש אתי שפיר. אך בביאור דברי התוס' הנ"ל במ"ש דאם תתפוס הפירות תאמר שכבר נתגרשה נראה לפענ"ד עפ"י מה דמבואר בסי' קל"ז ס"א דהיורד לתוך שדה חבירו וליקוט פרותי' דנאמן בשבועת היסת אף שיש עדים שלקטן והקשה הב"ח מסי' שי"ז ס"ז וכתבו הב"ח והש"ך דש"ה דחציף כיון שהשטר מסייעו. ולפ"ז כאן שתתפוס הפירות שפיר תהיה נאמנת דהשטר מסייע ובאמת יש לחוש שמא עשו קנוניא ותוכל לחצוף ולתפוס הפירות כיון שהכת"י מסייע וא"ל דבאמת לא נאמינה כיון שתוכל לחצוף דזה אינו דבאמת הקרקע בחזקתה אף דהספק על הפירות אם שבו לחזקתם מ"מ בצירוף דלא חציף אינש נאמינה דממנ"פ אם לא נתגרשה לא תוכל לחצוף ובאמת עשו קנוניא ולכך תוכל לחצוף ולכך פסלו כת"י ודו"ק היטב כי הוא חריף. עוד יש לומר בכוונת התוס' דבאמת כבר כתבתי מה שהקשו האחרונים דנעמיד הנ"מ בחזקת האשה וכתבתי כיון דבטרם הגירושין הי' בחזקת הבעל וכשהספק אימתי התחיל זמן הגירושין מעמידין בחזקת הלוקח. אך נראה דזה דוקא כשהספק על גוף הקרקע אבל כשתתפוס הפירות שפיר תאמר דנתגרשית מקודם ובזה לא שייך לומר דמעמידין בחזקת הבעל דבשלמא כשהספק על הקרקע הקרקע בחזקת הבעל עד הנה אבל הפירות הנתלשים אף דהם כקרקע אך על הפירות הנתלשים לא שייך להעמידם בחזקת הבעל דאותן הפירות מעולם לא אתחזקו ביד הבעל דאולי נתגרשה מקודם ומעולם הי' הפירות בחזקת האשה כי שבו לחזקתם הראשונה שנ"מ הוא לאשה. איברא דלפ"ז יקשה היאך אמר ר"ל משום פירי הא כל כשהספק הי' על הפירי שוב נימא דפירי בחזקת האשה קיימו. אך באמת זה אינו דהא באמת אותן הפירות שצמחו בקרקע בעוד לא אמרה האשה שנתגרשה פשיטא דבחזקת הבעל הן ושוב דין קרקע יש להם וגם כיון דשם קאי ר"ל על הטעם דתקנו זמן ואם לא תקנו זמן שוב היה יכול לדחותה תמיד ולומר דלא נתגרשה כיון דאין כתוב זמן וא"כ ממילא הנכסים בחזקת הבעל אף לפירי אבל התוס' שם שהקשו בכתב בכת"י מה ריעותא יש לר"ל דתקנו משום פירי מה ריעותא יש במה שאין עליו עדים וכיון שעכ"פ כתבינן זמן וא"כ מתחלה הי' הנכסים עומדים שישובו עם פירותיהם לה כשתתגרש וא"כ שוב כשאנו דנין על הפירות אמרינן דפירי בחזקת האשה קיימו וכעין מ"ש התוס' בב"ב דף מ"א ד"ה ארעתי ובמלמ"ל פט"ו מטוען ודו"ק היטב:
853
854והנה שאלני הרב המופלג מוה' פייביל הלוי מבוטשאטש ני' בהא דכתבו התוס' דחיישינן שמא תתפוס הפירות דא"כ בהא דאמרו בב"מ דף י"ט דמצא גט אשה בשוק דבזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה דניחוש למ"ד דיש לבעל פירות עד שעת נתינה שמא תטרוף לקוחות שלא כדין ומשני דאמרי לה אייתי ראיה אימת מטא גיטא לידך ואכתי ניחוש שמא תתפוס שלא כדין. והנה לפירוש המהר"ם מלובלין בעצמו לק"מ אבל הקצה"ח דחה לפירוש זה והסכים לפירוש התלמידים ולדידהו יקשה. והנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דבאמת תהיה תפיסה לאחר שנולד הספק ולא יועיל משא"כ שם דל"ש תפיסה לאחר שנולד הספק דלא מוגבל הזמן שנולד הספק ולא נדע מתי הזמן שהתחיל הספק. אך זה דחוק והעיקר נראה דבאמת תפיסה ל"ש כ"כ רק דכבר נודע דתקנה כללית חיישינן לתקן גם על המיעוט דהמיעוט ג"כ מצוי בעולם כמו הרוב ולכך גט שכתוב בכת"י שפיר תקנו שיפסול דשמא תתפוס אף דל"ש אבל שם בב"מ דמקרה אירע שנמצא גט בשוק בזה כל דאיכא לומר אייתי ראיה אימת מטי גיטא לידך ל"ח דלמא תתפוס שלא כדין דתפיסה ל"ש ודו"ק:
854
855בענין דמים מודיעים.
855
856הנה בב"ב דף ע"ז ע"ח המסקנא דבכדי שאין הדעת טועה אימר מתנה יהיב ליה וק"ל טובא דכאן בודאי מסתבר לומר דחשב שקונה גם הבקר וטעה בזה ומוטב יותר לומר דטעה בזה וחשב גם הבקר בכלל ובפרט דאיכא דקרו לבקר צמדא וזה תימה גדולה. ומה גם דכיון דאיכא ר"י דס"ל הדמים מודיעים וכעין מ"ש התוס' בב"מ דכל דאיכא רב דס"ל מכורה ויוצאה שוב אין ראיה דדמים מודיעים והיא קושיא גדולה. אמנם נראה דלפמ"ש התוס' דכאן ל"ש לפקדון כיון שהצמד מכור וא"כ בכה"ג יש לומר דהמעות מתנה וע"כ לא כתבו התוס' רק במקום דשייך לומר פקדון ולא כאן ועיין ש"ך סי' שנ"ו ס"ק ז' ובתשובה הארכתי בדברי הש"ך שם ונאבדה ממני (ד' יחזיר לי אבידתי) והנה במ"ש י"ל בהא דנדחקו התוס' ורשב"ם במה דפריך שם ואי אין הדמים ראיה הוה ביטול מקח והקשו רשב"ם ותוס' שם במה דקאמר וכ"ת לרבנן לית להו ביטול מקח ע"ש ולפמ"ש י"ל דקס"ד דמיירי ביותר בכדי שהדעת טועה וקס"ד כקושית התוס' דיהי' המעות פקדון ולכך קאמר ואי אין הדמים ראיה להוו ביטול מקח והיינו שיתבטל מכל וכל כיון דאין הדמים ראיה ואמרינן דלשם פקדון נתנו לו וא"כ להוי באמת ביטול מקח ול"ש תירוצו של התוס' דבאמת יקשה דיהיה ביטול מקח וע"ז אמר דכ"ת ביטול מקח לרבנן לית להו ואמרינן דבאמת גמר וקנה ונתן אף ביותר מכדי שהדעת טועה. וע"ז פריך מהך דר"י המוכר ס"ת והיינו דגם שם מיירי אף ביותר מכדי דהדעת טועה דסתם קתני ואפ"ה פליגי רבנן ובזה מיושב קושית התוס' והקדמונים בשיטה דלפרוך מרישא.
856
857ולפמ"ש יש לומר דביותר מכדי שהדעת טועה ודאי דשייך לומר פקדון ודו"ק:
857
858והנה במ"ש התוס' בב"ב דף ס"א דלרשב"ם בקרקע לא שייך דמים מודיעים דהא אין אונאה לקרקעות והקשו התוס' דא"כ עבדים ושטרות מ"ט וע"כ דגזירת הכתוב הוא. ולפענ"ד נראה דניהו דהטעם משום דגזירת הכתוב הוא אבל כל שאין אונאה לקרקעות יהיה איך שיהיה עכ"פ לא שייך הדמים מודיעים דכל הטעם דדמים מודיעים הוא משום דאל"כ היה תובע לו המעות מתורת אונאה וביטול מקח וכל שאין לו אונאה לא שייך הדמים מודיעים וז"ב לדעתי ועיין ש"ך חו"מ סימן שי"ב ובקצוה"ח שם לענין אם אין הלשון סותר להדמים ודאי הדמים ראי' ועי' בשיטה מקובצת כאן בשם הראב"ד ותמצא חילוק בין אם השם שוה כמו שור לחרישה שור לטביחה הדמים ראיה וכפי הנראה הוא חלוקו של הקצוה"ח ודוק. ואגב אומר דמה שכתוב בשיטה שם בשם הראב"ד דלא כל תוספות דמים הדמים מודיעים רק אם הוא בכדי שאין הדעת טועה והרשב"א דוחה ודבריו וצ"ע למה לא הביא מדברי הש"ס כאן דבס"ד לא הוה ידעינן דמיירי בכדי שאין הדעת טועה ואפ"ה נחלקו ר"י ורבנן אי הדמים מודיעים וצע"ג. שוב ראיתי בשיטה שם שהביא בסוף הסוגיא דבכדי שאין הדעת טועה דעת רבינו האי גאון דהדמים ראיה ואולי הראב"ד קאי ג"כ לפי המסקנא אבל השיטה שם כתב דא"י להלום הפירוש הזה וצ"ע ועיין בית מאיר סי' צ' ס"ט ע"ש דכעת אין הזמן מסכים לעיין ובתשובה שנאבדה ממני כתבתי בזה וחבל על דאבדן:
858
859והנה ש"ב הגאון בנתיבות המשפט סי' ר"ל כתב בדבר המעשה שקיר"ה בעת המלחמה היה צריך לפשתן הרבה ועשה הרבה קאנטראקטין עם הרבה סוחרים להעמיד לו פשתן הרבה וראובן היה ג"כ ליוויראנט מקיר"ה והלך ועשה עם שמעון קאנקראקט על פשתן הרבה שיעמיד לו והראה לו קאנטראקט שהיה לו מקיר"ה ובמשך הזמן נתבטל המכירה וקיר"ה לארצה לקבל הפשתן ושמעון תובע לראובן שיקבל הפשתן כפי המקח אשר עשה אז שהיה במקח גבוה וכעת הוזל הפשתן ועל זה כתב הנתיבות שראובן פטור והביא שו"ת זקינו וזקנינו השער אפרים סי' ק"מ דבכה"ג שגילה דעתו שלא קנה רק בשביל אחד וזה אינו רוצה לקבל דפטור ע"ש והאריך בענין זה. ושלח תשובתו להגאון בעל נטע שעשועים ז"ל הלא הוא בספרו סי' מ"ה מ"ו מ"ז. ואני תמה על כלם למה לא הזכירו מזה דהדמים מודיעים שכפי הראות הליוויראנט נתן מקח גבוה וא"כ הלא הדמים מודיעים שלא קנה רק בשביל שהיה צריך להעמיד לקיר"ה ולכך נתן מקח גבוה וא"כ כל שקיר"ה אינו מקבל א"כ לא קנה וכל שאין הלשון סותר לכ"ע אמרינן דהדמים מודיעים כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף צ"ב וגם להתוס' שם כל דיש לו להלוקח חזקת ממון בודאי א"י להוציא ממנו דהדמים מודיעים ואף דהש"ך סי' שי"ב האריך דלא קי"ל דהדמים מודיעים כבר האריך הקצוה"ח שם לדחות דבריו דכל שאין הלשון סותר אמרינן דהדמים מודיעים ע"ש ומכ"ש כאן דהלוקח לא נתן כלום והוא מוחזק במעות ודאי דהדמים מודיעים ובלא"ה אני תמה דהרי הש"ס פריך שם ולחזי אי גברא דזבין לנכסתא לנכסתא אי גברא דזבין לרדיא לרדיא ומשני דזבין להכי ולהכי וע"ז פריך דמי היכא נינהו וכן בירושלמי פ"ה דשבועות משום דמיירי בסרסור וא"כ כאן שהראה הקאנטרקט של קיר"ה ונודע שקנה לתת לקיר"ה א"כ אף לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב מודה בכה"ג ואדרבא כ"ש הוא דשם כעת לא נודע לאיזה דבר קונה ואפ"ה כל שדרך איש הלז לקנות לרדיא הוה מקח טעות מכ"ש בזה שנודע שקנה לתה לקיר"ה ובפרט שהוא מוחזק וא"כ פשיטא שפטור מלקבל ואני תמה על הנתיבות והגאונים שבנטע שעשועים שם למה לא הרגישו בזה ובתשובה כתבתי בענין זה ולא ידעתי מקומה.
859
860בהיותנו לומדים יחד אני וגיסי הרב הגאון וכו' מוהרמ"ז ני' שיעורין תמידין כסדרן והגיענו לטוש"ע אהע"ז סי' מ' ס"ה לאחר שימות בעלך וכו' חידש אא"ז הב"ח שם דאם קידשה אחד לאחר שלשים ובא אחר וקידשה תוך שלשים וא"ל לאחר שימות בעלך הרי זו מקודשת מאחר שבידו לקדשה עכשיו בתוך שלשים וכן הסכימו הח"מ והב"ש בפשיטות וש"ב הגאון בדגול מרבבה הפליא עליהם שנעלם מהם דברי הרשב"א בחידושיו לקידושין דף ס"ב בבעיא דר' אושיעא הנותן שתי פרוטות לאשה באחת א"ל התקדשי לי היום ובאחת א"ל התקדשי לי לאחר שאגרשך וכו' דלמא כי היכא דתפסי קידושין השתא תפיס נמי לאחר כן והקשה הרשב"א דלמה לא יתפוס ומה היתה האיבעיא מ"ש מקדשה לאחר שלשים דחלו הקידושין וה"ה כאן וכתב דל"ד לשם דשם ראוי שיחולו הקידושין כעת אבל הכא שאני שאינו רוצה שיחולו הקידושין עד שיעבור עליו זמן אחר שאינו ראוי לתפוס בו הקידושין משא"כ התם בשעה שקדשה ראויה היתה לקידושין וכל אותו זמן של שלשים נמי ראוי לקידושין ולכך מקודשת ע"ש א"כ בהך דהכא נמי כיון שקדשה הראשון לאחר שלשים הרי הפסיק זמן שאינו ראוי לקידושין והוה כמו אבעיא דר"א דקי"ל בס"ז דהוה רק ספק קידושין ואמאי פסקו דהוה כאן קידושי ודאי. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דלפמ"ש הר"ן הובא בב"י דבעיא דר"א יש לפשוט מפרק אעפ"י באומר שדה זו כשאמכרנה ואקחנה תקדש דקדשה משום דבידו והא דלא מפשטא מהתם משום דכל שקדשה עכשיו א"א לקידושין שניים לחול וא"כ כאן בודאי חל קידושין שלו ושוב מצאתי בק"א להגאון החסיד במקנה שהעיר בכ"ז ונהניתי. אמנם לפענ"ד נראה דבלא"ה דברי הרשב"א נכונים ול"ד לכאן דבאמת צריך להבין לשיטת הרשב"א א"כ איך אמרו בפרק אעפ"י דשדה זו לכשאמכרנה תקדוש דקדשה משום דבידו והא לכשימכור יהיה זמן מופסק שלא יהיה ראוי להקדיש וכן שאלני גיסי הרב נ"י על דברת הרשב"א.
860
861אבל באמת דברי הרשב"א נכונים דכוונתו דשאני בהך דשדה דניהו דלכשימכור יהיה הזמן מופסק אבל עכ"פ בידו להקדישה מעכשיו ויחול ההקדש מעתה ועד עולם וכל שבידו לא מקרי דשלבל"ע וחל אף שמופסק הזמן אבל התם בהך דר"א שא"ל התקדשי לי באחת היום ובאחת לאחר שאגרשך ונמצא דכבר חלו הקידושין משום הפרוטה הראשונה ונמצא שהקידושין שניים אין להם עוד חלות דמה תאמר דבידו לקדשה מעכשיו הא כבר קדשה בפרוטה הראשונה ואין מקום לקידושין שניים כל שכבר נתקדשה ורק דתאמר דהקידושין השנים יחולו לאחר הגירושין דבידו לקדשה אח"כ או משום כיון דתפסי קידושי השתא תפסי לאחר זמן ג"כ מעכשיו וכפירוש רש"י ולפ"ז עכ"פ יבא זמן המופסק שאין הקידושין חלין בעוד שלא נתגרשה ולא מקרי בידו על הקידושין שניים דהקידושין שניים אין להם חלות כל עוד שלא גרשה ול"ש דבידו לקדשה מעכשיו בלי הפסק דהרי כבר קדשה באמת מעכשיו ונמצא שהקידושין שניים אין להם חלות משא"כ בשדה דעכ"פ בעוד שלא מכר יכול להקדישה עכשיו ולכך אף שאמר שיחול לאחר שימכרנה ויקחנה קדשה אף שמופסק הזמן וז"ב כשמש בכוונת הרשב"א ולפ"ז גם כאן דכיון דהשני יכול לקדשה תוך שלשים כמבואר ס"ב וא"כ בידו לקדשה מעכשיו אף שקידשה לאחר שימות בעלך מ"מ כל שבידו לקדשה חלו הקידושין וז"ב ונכון מאד ודו"ק. והנה בהא דאמרו דניהו דבידו לגרשה בידו לקדשה וכן אמרו גבי שפחה דאין בידה לקדשה דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת ונשאלתי לפי מה דאמרו בגיטין דף מ"ם דהמקדש לשפחתו זהו שחרורה וא"כ הוה בידו לקדשה דע"י הקידושין יהיה השיחרור ולק"מ מכמה טעמים דמלבד דלא קי"ל כרבי שם ע"ש אף גם דמ"מ אין בידו דלמא לא תתרצה בקידושיו ולא תרצה להשתחרר ע"י הקידושין דבשלמא השחרור בידו דיכול לסלק שעבודו אף בע"כ דידה וכמ"ש הרשב"א דלענין פרעון חוב אף נתינה בע"כ שמיה נתינה דאין יכול להעמיד זה בחובו ומכ"ש כאן מה שמסלק זכותו וכחו בידו לסלק אבל אין בידו לקדשה דלא תתרצה וגם נראה דמ"מ הוה שינוי רשות דמעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת כדמשני בש"ס דא"ל דהא הקידושין גופייהו הן הן שחרורה דז"א דעכ"פ היא אין לה יד לקבל השחרור ורק דגיטה וידה באין כאחד וא"כ שוב עד גמר הקידושין הוא בהמה והשתא דעת אחרת וז"ב. והנה מדי דברי זכר אזכור מה שהוגד לי בשם הרשב"א בחידושיו לגיטין שכתב דביד האשה לקדש עצמה לזמן ואחר כלות הזמן יהיה הבעל מוכרח לגרשה והוגד לי שהבית מאיר מביאו וכתב שהוא דבר חדש. ולפענ"ד היה נראה הטעם כיון דבידה שלא תתרצה בקידושין כלל א"כ כל שלא נתרצית רק עד הזמן ממילא לאחר הזמן הוה כמוכרת עצמה לזמן דאח"כ חוזרת לעצמה. איברא דלפ"ז גם גט לא הוה צריכה וכמו כל מכירה לזמן דאחר כלות הזמן א"צ להקנות אך נראה דהרי אשה הוה קדושת הגוף וקדושת הגוף לא פקעה בכדי ואף דאמרו בקידושין דף זיי"ן התם דעת אחרת היינו כל שבעל אותה הוא על התחלת הקידושין אבל כל שנתקדשה א"א להפקיע בכדי ועיין נדרים דף כ"ט דאמרו אילו אמר לאשתו היום את אשתי ולמחר אי את אשתי מי פקעה בכדי ול"צ גט וא"כ גם אם האשה מתנית צריכה גט אבל עכ"פ ע"י גט מוכרח לגרשה.
861
862והנה תלמידי המופלג מוה' סענדר הקשה בהא דאמרו בקידושין ניהו דבידו לקדשה בידו לגרשה והא להרשב"א יכול לגרשה ג"כ כגון שמתנה עם הבעל שמחוייב לגרשה ולפענ"ד נראה דדוקא היא יכולה להתנות אבל אביה אין בידו דכל שמקדשה א"כ באותו זמן שמקדשה בידו להפקיע כח האב שיכול לישא אותה וא"כ שוב אין בידו להתנות שיגרשנה לזמן דהא ביד הבעל ובידה להפקיע כח האב כנלפענ"ד ברור אמנם באמת דינו של הרשב"א צ"ע דהא הר"ן כתב בנדרים דף למ"ד דהאשה אין מקדשה עצמה רק שמפקרת עצמה להבעל והוא זוכה בה כזוכה מן ההפקר א"כ הוה כמפקיר לזמן שכל שזכה בו הלה לא מועיל והוה הפקר לעולם ועיין מחנה אפרים הלכות זכי' מן הפקר סי' ב' דכל שזכה בו אחר ל"ש הפקר לזמן ובפרט כאן בקידושין דהוה קדושת הגוף ולא נפקע בכדי וצריכה גט פשיטא דשוב ל"מ התנאי כנלפענ"ד לולא פה קדוש הרשב"א ז"ל אבל לא זכיתי לראות דבריו וצ"ע. הנה אחר זמן רב בשנת תרי"ב ל"ב לעומר מצאתי דבר נפלא בענין הזה ואמרתי לבאר הדברים בפ"ד מחלה מ"ד שנו חכמים בלשון המשנה הנוטל חלה מן הקב ר"ע אומר חלה וחכ"א אינו חלה ב' קבין שניטלה חלתן זה בפ"ע וזה בפ"ע חזר ועשה עיסה אחת ר"ע פוטר וחכמים מחייבים נמצא חומרו קולו. ובירושלמי אמר עלה ר"ע מדמי לה לפירות שלא נגמרה מלאכתן שאם עבר והפריש מהן הרי זה תרומה וחכמים מדמים לתבואה שלא הביאה שליש עבר והפריש מהן תרומה אינה תרומה חזרו לומר אינם דומים לא לפירות שלא נגמרה מלאכתן ולא לתבואה שלא הביאה שליש אלא ר"ע מדמי לאומר הרי"ז תרומה על פירות האלו לכשיתלשו ונתלשו ורבנן מדמי לה לאומר הרי"ז תרומה על פירות המחוברים. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דהרי גם בפירות שלא הביאו שליש משמע בקידושין דף ס"ב דמועיל אמנם כבר ביאר רבינו פ"ב מתרומות ה"ט דבעינן שיביאו שליש ועכ"מ שם שהאריך והביא שרבינו סמך על הירושלמי פ"ק דתרומות ופ"ט דתרומות ואם כן גם כאן אזיל הירושלמי לשיטתו דס"ל דכל שלא הביאו שליש לא אמר כלום ולא חל התרומה והחלה ובאמת שעדיין צ"ע דהרי הירושלמי אמר פ"ק דתרומות דאם עבר ותרם תרומתו תרומה ואף דהכ"מ כתב שם דבעינן שעכ"פ אחת יהי' תלוש ע"ש מ"מ כאן לא הוה רק אחת שלא הביאה שליש ומ"מ יש לומר דשם עכ"פ אחת תלושה וכאן כשמפריש חלה על הקב הוה כמחובר עדיין ואין כאן שום חשש. אך אי קשיא הא קשיא במה דאמר דר"ע מדמה לפירות שלא נגמרה מלאכתן דהא לר"ע אף אם היה מדמה לפירות שלא הביאו שליש והא זה ודאי דלמ"ד אדם מקנה דבר שלבל"ע ודאי מועיל אף כשלא הביא שליש וכדאמרו בקדושין בהדיא ובכ"מ שם ואף הירושלמי דאמר שטרם שהביא שליש ל"מ הוא דוקא לדידן דקי"ל אין אדם מקנה דבר שלבל"ע ולפ"ז ר"ע דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם א"כ למה צריך לדמות לפירות שלא נגמרו מלאכתן והיא קושיא נפלאה ועיין יבמות צ"ג ושם מבואר דר"ע ס"ל כן ובקידושין שם ובכתובות נ"ט וגם מה דמסיק בירושלמי דר"ע מדמה לאומר הרי זו תרומה על פירות האלו לכשילתשו הוא תימה דלר"ע אף אם לא אמר לכשיתלשו דבריו קיימין כדאמר ראב"י בקידושין שם וראב"י ור"ע בחדא שיטתא קיימו כדאמרו ביבמות דף צ"ג שם איברא דבאמת גם לראב"י ור"ע עכ"פ שחת דבי כבשא בעי או אגם וכאן בחלה לא יש שום דבר בעולם איברא דבר"ן מבואר דלראב"י לא בעי כלל שיהיה בעולם ובחידושי הרשב"א בקדושין שם מבואר דאף לראב"י צריך שיהי' בעולם קצת עכ"פ וכאן בחלה הוה כלא בא לעולם כלל וגם תימה דאם כן לרבנן אפילו הי' אומר לכשיתלשו לא מועיל דכאן הוה כאלו לא בא לעולם כלל ואם כן למה אמר כפירות מחוברים ובאמת לפנינו הגירסא בירושלמי לכשיתלשו אבל בשדה יהושע ומהר"א פולדא הגיהו פירות מחוברים ולפמ"ש היא תימה וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת ר"ע ורבנן לשיטתייהו דר"ע סבירא ליה דמועיל בדבר שלא בא לעולם ורבנן ס"ל דלא מועיל בדבר שלבל"ע רק דאם נימא דלר"ע וראב"י בעי עכ"פ שיהי' מקצת בא לעולם ואם כן ל"מ לרבנן לכשיתלשו דכל הטעם דלכשיתלשו מועיל ביאר ר"י משום דבידו לתלוש וביאר בחידושי הרשב"א דדוקא בהביאה שליש שאם לא הביאה שליש ל"ש בידו שמא לא יהי' ראויה ותפסד קודם שתגיע לעונתה ולפ"ז לרבנן דמדמי בתחלה ללא הביאה שליש א"כ ל"מ לכשיתלשו ולר"ע דמדמי לפירות שלא נגמרו מלאכתן ממילא מועיל לכשיתלשו. ומעתה מה דס"ד מעיקרא ומה דמסיק באמת אחת היא רק דלפי הס"ד דמדמה רק לפירות שלא הביאו שליש לא הי' דומה דהרי הפריש כעת והוה כאומר לכשיתלשו עכ"פ וכן להיפך לר"ע לפירות שלא נגמרה מלאכתן לא דמי דשם עכ"פ הם פירות וכאן אין כאן חלה וע"ז מסיק דהוה לכשאומר לכשיתלשו דאז לר"ע מועיל דהוה בא לעולם קצת דהרי עכ"פ איכא קב אחד ודמי לבא מקצת בעולם. ומעתה מבואר היטב דברי הירושלמי דלהס"ד דמדמה ללא הביא שליש א"כ אף לר"ע לא מועיל כמ"ש הרשב"א וע"ז מסיק דהוה לכשיתלשו והיינו דבאמת מקצת הביא והוה כדבר שלא בא לעולם לראב"י רק דהוה לכשיתלשו ולראב"י מועיל ושאני כל לכשיתלשו שאינו מחוסר שהרי הביא שליש וכמ"ש הרשב"א אבל כאן לא הביא שליש ורק דמקצתה בא לעולם והמעיין היטב בשיטת קדושין דף ס"ב ובחידושי רשב"א ימצא הדברים שמחים:
862
863ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוספתא פ"ב דחלה הנוטל חלה מן הקב למה הוא דומה לתבואה שלא הביאה שליש שאין תרומתו תרומה חזרו לומר לא כך ולא כך שהרי הקב מצטרף לחלה ובנוסחת הגר"א מווילנא הובא במפרש שנדפס מחדש בווילנא על התוספתא הנקרא בשם תנא תוספאה הגיה עפ"י הירושלמי דר"ע וחכמים נחלקו בזה. ולפמ"ש מבואר דגם ראב"י ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע וא"כ אם היה מדמה לתבואה שלא הביאה שליש לא היה מועיל דהרי כאן לא בא כלל לעולם ולכך קאמר דעכ"פ מצטרף הוא עם אחרים וא"כ מקרי בא לעולם במקצת וכמו שחת וכבשא לראב"י ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא. ובזה נראה לפענ"ד דלר"ע אף לפי המסקנא א"צ שיוסיף אח"כ וישלים לכשיעור דאף אם לא השלים לבסוף כל שבידו להשלים שוב חייב מידי דהוה אם אמר פירות אלו יהי' תרומה לכשיתלשו ואף דשם בעינן שיתלשו אף לראב"י היינו שם משום דעל מחובר אי אפשר לחול שם תרומה אבל כאן הוה באמת תלושים וכל שבידו להשלים למה לא יועיל. ובזה סרה מהר כל תמיהת הגאון מהרי"ט אלגזי על חלה להרמב"ן בדף נ"ד ע"ב ודף נ"ה שם בדפוס פ"ב שהאריך שם לתמוה דלפי המסקנא דר"ע מדמה לכשיתלשו א"כ בעינן דוקא שישלים השיעור ואם לא השלים השיעור לא מועיל דומיא לכשיתלשו דבעי שיהי' תלושים וא"כ מה פריך בירושלמי פ"ב על ר"ע דאמר יעשנה בטומאה ואל יעשנה קבים דמחלפא שיטתי' דר"ע אמר דנוטל מקב חלה ומשני תמן בדיעבד כשעבר וכאן לכתחלה ומה קושיא הא כל שלא ישלים לכשיעור פטור ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לר"ע עדיף משם דכיון דלר"ע אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ורק דשם בעינן לכשיתלשו דהא באמת לא מצי לחול על מחובר אבל כאן שבידו להשלים א"כ לא מחוסר מעשה אף שבאמת לא השלים השיעור וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב דברי הר"ש שכתב ג"כ כהירושלמי ותמה המהריט"א שם עליו ולפמ"ש אתי שפיר ובזה מיושב היטב מה שהאריך שם דמה שייך קולו חומרו והא אין כאן חומרא כלל דהא ב"כ וב"כ צריך להשלים השיעור וכמעט שכל פלפולו העצום אינו רק ע"ז ולפמ"ש אתי שפיר ואני תמה על מה שרצה לדמות למה שנחלקו הפוסקים למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אם אמר מעכשיו ואני תמה על הגאון החריף הלז שבכל פלפולו לא נזכר כלל שר"ע לשיטתו דס"ל אדם מקנה דבר שלא בא לעולם גם לא זכר שם מ"ש התוס' ביבמות דף צ"ג דבתרומה הוה אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומועיל אף בלא מעכשיו וכ"כ בחידושי הרשב"א בקדושין שם וא"כ שוב לכל השיטות בחלה מועיל וכמ"ש וע"כ נראה העיקר כמ"ש בפירוש הירושלמי כן העיקר ויתיישב עוד הרבה קושיות אשר נלאיתי לכתבן והמעיין ישמע ויוסיף לקח ועיין ברטנורה שכתב דלר"ע צריך להשלים ולפענ"ד כמ"ש ודוק היטב. ועיין ביבמות דף צ"ג למען תלמד ליראה את ד' אלהיך כל הימים אלו שבתות ויו"ט והיינו שלא יבטל עונג שבת בשביל מעשר.
863
864ולכאורה צ"ע הא עונג שבת אינו רק מד"ס כמ"ש הרמב"ם פכ"ט משבת ואם כן לא שייך קרא ע"ז כמ"ש שם על טלטול ועישור וצ"ל כיון דהקרא מיירי שאין לו רק אותן פירות כמ"ש התוס' שם ד"ה אלא אם כן הוה דאורייתא ועיין רז"ה ריש אלו דברים מה שהאריך שם דשלשה מיני עונג הן וע"ש מה שמקשה דר"א אדר"א דאמר חייב לאכול י"ד סעודות בסוכה ע"ש והשאגת אריה הקשה כן וכמדומה שגם הפ"י הקשה כן ולא ראו שכבר קדמם הרז"ה ועכ"פ בכה"ג שצריך לאכילת שבת זה ודאי מה"ת חייב לאכול אך אי קשיא הא קשיא דהרי קי"ל דאכילת שבת קובעת למעשר ואמאי לא התירו בשביל כבוד שבת ואולי מיירי שם דיש פירות אחרים לאכול רק שרצה לענג שבת יותר ובכה"ג לא התירו. ובזה נראה לפענ"ד דמה שאמרו למען תלמד מיירי בכה"ג שלא נתחייבו במעשר רק שבשביל שסעודת שבת קובעת וכיון דא"ל אחרים שוב הותר בשביל עונג דגם החיוב לא בא רק בשביל עונג שבת ומזה ראיה דגם יו"ט קובעה שהרי אמרו דלמען תלמד קאי לשבת ויו"ט ודוק היטב:
864
865לתלמידים החריפים ר' ניסן זיס ור' שמואל ג"ב ני'.
865
866מה שהראו לי דברי רש"י ביבמות פ"א גבי הא דאמרו במשנה ר"י אומר טומטום שנקרע ונמצא זכר לא יחלוץ מפני שהוא כסריס ופירש"י דלא יחלוץ אם יש אח אחר ומשמע דבמקום שאין אח צריך לחלוץ והוא נגד ש"ס מפורש דף פ"ג מאי בינייהו למפסל במקום אחין ולחלוץ שלא במקום אחין ופירש"י דלר"י לא פסל דכודאי סריס משוי ליה והוא תימה גדולה וכאשר חפשנו ומצאנו במהרש"א בדף פ"ג שהרגיש בזה ובאמת שזה דוחק. ומ"ש תלמידי ר' שמואל ג"ב דלא יחלוץ משמע במקום אחין וכ"כ מהרש"א שם אבל הוא גופא תמוה דלמה נקט לא יחלוץ והו"ל לומר לא חולץ. ולפע"ד דהנה גם לר"י דאמר שהוא כסריס ג"כ אפשר לספוקי שמא היה טומטום במעי אמו ולכך לא עשה כיפה ור"י לא אמר רק שהוא כסריס ולא סריס ממש וכ"ף הדמיון אינו דומה ממש כמ"ש הח"ץ ז"ל סי' ע"ז ע"ש. אמנם נראה לחלק דכל שכבר נקרע ונמצא זכר דאין כאן עוד צירוף שמא נקבה שוב יותר קרוב לומר בכה"ג דהוה סריס וכאן אמרינן שפיר חזקה דהשתא דהא חזקה דמעיקרא אין כאן כלל דקודם שנמצא זכר איכא לאסתפוקי בנקבה ובזכר ולכך לא יחלוץ רק במקום שיש אחין אבל במקום שאין אחין למה לא יחלוץ דהא אינו סריס בבירור אבל כ"ז שלא נקרע שיש כאן ס"ס שמא נקבה שוב לר' יהודא אדרבא הצירוף דשמא נקבה משוי לי' כסריס ודאי דהא יש צירוף שמא נקבה ושמא סריס אבל כל שכבר נקרע דאין לו צירוף שמא נקבה שוב אינו רק כסריס ולא סריס ודאי דיש לספק שמא טומטום היה כשנולד וא"כ מיושב היטב דברי רש"י דבמשנה מיירי כשכבר נקרע אינו רק כסריס אבל כל שעדיין לא נקרע או לר"י הוי סריס ודאי ע"י צירוף שמא נקבה ולר"י בר"י לעולם הוי ספק ואינו סריס ודאי ודוק. ובזה מיושב היטב דברי התוס' בדף פ"ג שהקשו בד"ה שמא דמנ"ל הא דשמא ס"ל לר"י בר"י ג"כ אם ימצא זכר יהיה סריס ודאי כמו לר' יהודא וכתבו דא"כ למה לא אמר טומטום הרי הוא כסריס והקשה תלמידי ר' שמואל ג"ב דא"כ למה אמר ר"י לא יחלוץ מפני שהוא כסריס ולמה נ"מ היה לו לומר טומטום הרי הוא כסריס ולפמ"ש דר"י מיירי כל שכבר נקרע ונמצא שאינו סריס ודאי ולכך אמר הרי הוא כסריס דאינו ודאי אבל ר"י בר"י דמיירי כל שעדיין לא נקרע ע"כ שאינו משוהו לסריס ודאי דאל"כ הי' לומר טומטום הרי הוא כסריס ודוק היטב. ויש להמתיק עוד דהרי הוא כסריס דאמר ר"י הוה כרוב ומ"מ יש מיעוט שאינו כן וא"כ הרי נודע שיטת התוס' בסוגיא דפ"פ דרוב ברצון אינו אלא מדרבנן ולס"ס מצטרף משא"כ בספק אחד וה"ה כאן. ובזה יש לי לומר מ"ש הרע"ב ביבמות פ"ז דאנן לא קי"ל כר"י והו"ל כסריס אדם וחולץ וחולצין לאשתו ותמה בתוס' רע"ק דהא אנן קי"ל דטומטום מייבם וע"כ דלא הוה סריס כלל ולפמ"ש י"ל דהרע"ב הכריע דהו"ל כדעת שלישית המכרעת דר"י ס"ל דהו"ל כסריס ור"י בר"י ס"ל דהוה ספק ורבנן החולקים על ר"י אמרו ביבמות דף פ"ג דמוליד וע"כ הכריע דעכ"פ חולץ וחולצין לאשתו דלזה הו"ל רבנן דר"י ור"י בר"י שנים לגבי ר"י ולענין מייבם גם ר"י בר"י חולק על רבנן והו"ל ר"י ור"י בר"י שנים נגד רבנן ולכך החמיר דלא מייבם. ובזה מיושב גם דברי רש"י שכתב בבכורות דף מ"ב דטומטום אינו מייבם דאינו בן לידה משום דהוא פסק ג"כ כר"י ור"י בר"י לענין דאינו מייבם וכמ"ש ומה דאמרו דר"ע כר"י היינו משום דר"ע ס"ל דלא חולץ וע"כ כר"י:
866
867בלמדי בנימוק"י ריש ב"מ בהאי רעיא הביא בשם הרשב"א שכתב דמה דאמר בכל יומא דקמ"ל דלא נימא כיון דכל יומא לא מסרו ליה אלא בסהדי והיום דטוען דמסר ליה בלא סהדי ריעא טענתיה דאנן סהדי דלא אפקיד גביה ואפילו אתי סהדי דאכל תרתי מינייהו דלמא אחריני הוו דדמיין להני ע"ש. והנה נתעוררתי כיון די"ל דאחריני הוו למה יהיו העדים נאמנים ואף דנתנו סימנים מ"מ אי סימנים דרבנן ניחוש דלמא אחריני הוו ולאו הנהו ולכאורה רציתי לומר כיון דאין מוציאין ממון רק שבועה ושבועה לאו ממונא הוא והרי מה"ט לא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה להרבה פוסקים משום דשבועה לאו ממונא הוא ועיין סי' רצ"ו בסמ"ע וש"ך. אך לפ"ז קשה מ"פ אם איתא משתבע והא גזלן הוא ודלמא באמת שבועה משביעין מספק וגזלנא לא הוה דדלמא באמת אחריני ננהו. אך י"ל כיון דהוא רועה בהמות של אחרים א"כ הוה כאומן וכדומה שאינו נאמן לומר שלי הוא וא"כ כל מה דאכיל הוה גזלן דעכ"פ שלו אינו. ובזה י"ל הא דפריך ות"ל דהו"ל רועה והקושיות מבוארות דהא יש נפקותות הרבה דרועה אינו רק פסול דרבנן ובעי הכרזה וכדומה ועיין מהר"ם שי"ף ולפמ"ש א"ש כיון דעיקרו דחשוב גזלן הוא מחמת שהוא רועה וא"כ שוב פסול מחמת רועה ואם לא הכריזו שוב גם גזלן לא הוה דאטו נודע בודאי שזה גזל וז"ב ועש"ך סי' ע"ב ס"ק פ"ט ושם י"ל דאף דסימנין דרבנן מ"מ מגו לא הוה שירא לומר להד"ם כל שראו כיוצא בזה דהרי סימנין דרבנן ודו"ק. והנה המהר"ם שיף הקשה לשיטת רש"י דבפקדון אף כ"ה חייב א"כ כאן דהי' פקדון א"כ אף כ"ה חייב וכן הקשה אותי בחור אחד מסעליש במדינת הגר בהך דקידושין מ"ג דאמרו והשתא דתקין רבנן שבועת היסת הא אף קודם ר"נ שם דהי' פקדון חייב אף כ"ה שבועת התורה והשבתי בשנת תרכ"ה ה' בהעלתך דלפענ"ד כל טעמו של רש"י משום דלא עשה לו טובה לכך יכול להעיז ולפ"ז זהו בש"ח דלא עשה לו שום טובה אבל בש"ש ושואל דקיבל טובה ממנו שכר שמירה ושואל כל הנאה שלו גם בפקדון א"י להעיז וא"כ כאן י"ל דרעי' הי' בשכר וכן בקידושין ור"מ מיירי שקבלו שכר ושוב כ"ה פטור. ובזה יש ליישב הקושיות של התוס' ב"ק ק"ז על רש"י ודוק. והמתקתי הדברים עפ"י מה דאמרו בב"מ צ"ד במאי בדברים בעלמא והקשה בשיטה מקובצת הא שכירות לא בעי קנין וכתב בשם הרשב"א דש"ח שאני דבאמת יש לתמוה במה יתחייב רק משום שזה נשען על שמירתו לכך לא יוכל להתחייב יותר בלי קנין. ולפ"ז אני אומר דבר נכון דבאמת בפקדון שיכול להעיז שלא קיבל שום טובה שוב ל"ש דנשען על שמירתו דהא הי' יכול לכפור בו דהא יכול להעיז ולפי זה ע"כ דחייב אף כ"ה שבועה ושוב לא יוכל לכפור בו וזה נשען על שמירתו ודוק היטב וזה שייך בש"ח דוקא אבל בש"ש שפיר פטור משבועה ואפ"ה הוה שומר ודוק. ובזה מדוקדק דברי רש"י בשבועות דף מ"ה שפירש בהא דאמרו שבועת שומרין דחייבי' רחמנא היכא משכחת לה ופירש"י בשבועות ש"ש והקשו כלם דלמה פירש דוקא ש"ש ולא ש"ח. ולפמ"ש א"ש דש"ח ל"ק דאין לו מגו דגם כ"ה חייב בפקדון אבל בש"ש שפיר הקשה ודוק. והנה דרך אגב אזכיר מה שלמדתי שנת תרל"א ביום ד' וישלח בטור חו"מ סימן ס"ו הביא הב"י תשובה ריטב"א דאם טוען החזרתי בשטרות דיש לו מגו דנאנסו והי' מקום לומר דל"צ לשבע היסת דהא בנאנסו ל"צ לשבע היסת דבשטרות פטור אונסין וגם היסת אינו חייב דזה לא ידע אמנם בכה"ג חייב לשבע היסת על טענת החזרתי דכיון דתקנתא דרבנן היא בפקדון ומלוה דחייב לשבע אף דמדינא פטור וחייבוהו רבנן כי אית ליה מגו נמי חייב שבועת היסת דלא מהני לי' מגו דידי' טפי מטענת חזרה עצמה ועיין בש"ך שם ס"ק קכ"ה ולכאורה תמוה דהא כיון שיש לו מיגו ומיגו הוה כעדים למה לא יהיה נאמן לפטור אף משבועת היסת דהרי יש לו מגו ואם משבועה דאורייתא פטור כל שיש לו מגו וכדאמרו בהדיא שבועת שומרין דחייבה רחמנא היכא משכחת לה אלמא דע"י מגו פטור מכ"ש שבועת היסת אמנם נראה דהרי כ"ה דחייב שבועה הוא מטעם חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו א"כ הו"ל מגו במקום חזקה דאינו נאמן. ולכאורה נ"ל דלענין היסת הוא דבאמת כל שמה"ת פטור והאמינו התורה ל"ש שיטילו שבועת היסת וכמ"ש הריב"ש סי' מ"ב לענין אם אומר אינו בנו כיון דהתורה האמינו אין חכמים יכולין להטיל שבועת היסת וכ"ה דחייבו היסת באמת המלמ"ל פ"ד מנחלות הקשה על הריב"ש מזה ועמ"ש בגליון המלמ"ל אמנם כעת נראה לי בפשיטות דשאני כ"ה דאטו התורה האמינה רק אמרה כל שאין לו איזה ענין א"א לחייבו שבועה וחז"ל הטילו היסת אבל בנו דנאמן מה"ת והדבר ברור א"א להטיל שבועת היסת וז"ב אם כן ל"ש מגו דמגו אינו ברור רק דמה"ת א"א להטיל שבועה כל דיש לו מיגו אבל חז"ל הטילו שבועה אבל מ"מ אינו נכון דמגו הוה כעדים ועיין תוס' ב"ק ע"ב ומחוורתא כמ"ש למעלה:
867
868הנה הרב הה"ג מו' שמעון ני' אבד"ק פאדהייטץ כתב לי ביום ה' פ' שלח (ולא הגיע עדי עד היום) במה דקי"ל דבן יום א' זוקק ליבום הא עובר לא ובעינן דוקא כשיצא ראשו וע"ז הקשה לפי מה דשיטת הרמב"ם דמשהוכר עוברה הוה כילוד לענין קידושין ומכירה רק דדשא אחידא באפה אם כן משהוכר עוברה למה לא יזקוק ליבום הא הוה כדבר שבא לעולם ולא הוה אשת אחיו שלא הי' בעולמו ולק"מ דניהו דהוה כדבר שבא לעולם היינו משום דעבידי דאתי אבל מ"מ בעולם ממש שיחשב ללידה זה לא אמרי' וז"ב ופשוט וישיבה אחת בעולם לא הוה ומה שהביא דברי התוס' ביבמות דף י"ז ע"ב ד"ה אשת אחיו דכתבו דכל דהיתה חמותה מעוברת תמתין שמא תלד זכר ותהא זקוקה לו וע"ז הקשה לר' יהושע דס"ל בדף קי"ט דאף ביצתה מלאה אינה חוששת דסמוך מיעוטא דמפילות למחצה נקיבות א"כ גם כאן למה תצטרך להמתין ואף לת"ק דחוששת מסופק אם הוא מה"ת דהא מדאורייתא אזלינן בתר רובא ועיין רשב"א בחידושיו ובנימוק"י בדף קי"ט שם. וזה ג"כ לק"מ דלכתחלה לא סמכינן על רובא כיון דאפשר להמתין סד"א דתמתין ושאני התם דכבר יצתה ולא נודע היכן היא בזה סמכינן ארובא ואמרינן סמוך מיעוטא למחצה וז"ב ופשוט. שוב מצאתי בס' ישרש יעקב בדף י"ז שם נתקשה ג"כ בדברי התוס' ולפענ"ד לק"מ ודו"ק. גם מ"ש בישרש יעקב דהוה דשיל"מ. הנה גם אני חשבתי כן אבל זה טעות דשם קאי התוס' על הקרא ודשיל"מ אינו רק מדרבנן ומ"ש נכון:
868
869סליק חלק שני בעזה"י.
869
870ע"י הפועל העוסק במלאכת הקודש באמונה יחיאל מיכל בהמנוח מו' יהודא דוב הלוי שלייכער ז"ל
870