שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:א׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3:1
א׳ביאור ענין תיקו מה דינו אם תפס אם מפקינן מיניה ושאר פלוגתא דרבוותא.
1
ב׳הנה מראש צורים נראה הרא"ש בב"ק פ"ב גבי יש העדאה לצרורות תמה על הרי"ף דלמה לא הביא האבעיא הלז וכתב דאין העדאה בבבל וע"ז כתב מיהו תימה למה לא הביא הך בעיא דר"א אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דס"ל דאין נפקותא בבעיא זו כיון דקנסא הוא ואין גובין בבבל ורק אם תפס לא מפקינן מיניה עד דמשלם ח"נ וע"ז תמה הרא"ש כיון דספיקא דדינא הוא מה מהני תפיסה כיון דשלא כדין תפס וע"כ העלה דאף בתפס לא גבי רק רביע נזק ע"ש ועכ"פ הבין בדברי הרי"ף שס"ל בהא דתיקו דאי תפס לא מפקינן מיניה אבל הנימוק"י כתב בפ"ק דב"מ שדעת הרי"ף דבתיקו אי תפס מפקינן ולכך כתב האבעיא דרועה מזוין לפשוט דפטור משום דאף תפס מפקינן מיניה וא"כ דברי הרי"ף סותרין. ולפע"ד נראה דיש לומר דבאמת הרי"ף ס"ל דתיקו מפקינן כמ"ש הנימוק"י משמו ורק דמקום יש בראש לחלק. וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הנימוק"י בעצמו דבסוף דבריו כתב וכ"ז בספק ממון שדינן לנתבע לקולא דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה אבל תיקו שדינן שיחלוקו ואין אחד מהן מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכ"כ הרי"ף ז"ל בהנך בעייא דריש פרק המפקיד שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז"ל דחולקין דאם קדם אחד מהם ותפס דאין מוציאין מידו. ובראשית ההשקפה תמהתי דהא הנימוק"י כתב בעצמו דדעת הרי"ף דתיקו מפקינן מיניה אך צ"ל דע"כ לא אמרינן דאי תפס מפקינן מיניה רק בספק האבעיא דיש לחבירו חזקת ממון דאז הוה אמרינן המוציא מחבירו ע"ה א"כ גם בתפס מפקינן מיניה אבל בספק האבעיא דאמרינן חולקין וכגון הנך דפרק המפקיד דהספק הוא אם הכפל שייך להמפקיד או להשומר וא"כ שניהם אין מוחזקים דהגנב משלם ולהגנב בודאי לא שייך חזקת ממון דהוא ממנ"פ משלם אם להמפקיד או להנפקד א"כ בספק חולקין ולכך כל שתפס אחד מהם אין מוציאין מידו והן הן דברי הנימוק"י דדוקא בספק ממון דיש לחברו חזקת ממונא דאמרינן המוציא מחבירו ע"ה אבל בתיקו שדינו בהן דיחלוקו כגון הנך האיבעיא דר"פ המפקיד בכה"ג אי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב כשמש. ומעתה מזה ראיה ברורה דס"ל להרי"ף דבתיקו מוציאין מידו דאי כדעת הרא"ש דבכל תיקו אין מוציאין מה האי דכתב ב"פ המפקיד דיחלוקו ואי תפס לא מפקינן מיניה והא בכל תיקו הדין כן וע"כ דבתיקו שהדין שהמוציא מחבירו ע"ה אמרינן דמוציאין מידו רק בתיקו שהדין בו דיחלוקו בזה אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב והיא ראיה ברורה לדעת הנימוק"י בדברי הרי"ף. ואחרי אשר זכינו לזה הבא נבא לבאר דברי הרי"ף בב"ק שם והוא דלפמ"ש הנימוק"י יש חילוק בין היכא דשייך חזקת ממונא או היכא שאין אחד מוחזק יותר מחבירו ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא בממון דיש לחבירו חזקת ממונא אבל בקנס דח"נ דמגופו משתלם וא"כ ל"מ לשיטת ר"ת דצריך לתפוס גוף הדבר המזיק א"כ כשאנו דנין ע"ז שהזיק והניזק תפוס בו מה שייך לומר בזה חזקת ממונא דמרא קמא הא בהדבר המזיק אין אחד מהם מוחזק יותר מחבירו דמשעה שהזיק הרי הוא בחזקת שניהם לר"ע דס"ל שותפי נינהו ואדרבא הוא מוחזק יותר שהרי תפס בו כעת ואף לשיטת החולקים דס"ל דא"צ שיתפוס בדבר המזיק מכל מקום כיון דתופס בעד דבר המזיק ולענין מה שהזיק דאינו משתלם רק מגופו ועל דבר המזיק בעצמו אין כאן חזקת ממון לזה יותר מלזה וכל שתפס לא שייך חזקת מרא קמא דהרי כבר אתרע חזקתי' דכל שתפסו להמזיק בעצמו הרי הוא בחזקתו וז"ב כשמש. ובלא"ה כיון דעכ"פ רביע נזק ודאי מגיע לו וא"כ הוה ודאי עכ"פ ברביע א"כ גם לענין הרביע השניה ג"כ הוה מוחזק ול"ד למ"ש התוס' ריש ב"מ ד"ה וזה דאין סברא שבשביל שהוא ודאי בחציו שיועיל לחצי השניה היינו שם דיש לומר דלא הגביה רק מחצה אבל כאן הספק הוא בדין אם יש שינוי או לא והספק הוא ספק כולל וכל שמוחזק לרביע עכ"פ יצא התם הלז מחזקת מ"ק לרביע וכל שיצא מחזקתו מ"ל רביע מ"ל חציו וז"ב ודו"ק וא"ל כיון דצרורות עצמן מעליה משלם דקי"ל כר"פ כדאמרו בב"ק בדף ג' מלתא דאבעיא ליה לרבא מפשט פשיטא לי' לר"פ וא"כ שייך חזקת מ"ק דז"א דכיון דעכ"פ בהך שינוי בצרורות דזה ודאי קנסא הוא וא"כ בזה ודאי אינו משלם רק מן הגוף ולא מעלי' דהרי אין דנין אותו בבבל וא"כ עכ"פ בזה כבר יצא מחזקתו וא"כ כל שתפס בעד הח"נ לענין מה דיכול להשתלם מגופו אתרע החזקת מרא קמא ובלא"ה כיון דעכ"פ אותו דבר המזיק יצא מחזקתו גם כשתופס דבר אחר מכל מקום כיון דבא לתפוס בשביל דבר זה דיצא מחזקתו לא שייך חזקת מ"ק ועיין בטוש"ע חו"מ סי' ש"ן סעיף ז' ח' ובסמ"ע שם דמבואר דיכול לתפוס דבר אחר ולומר קים לי דהיא תולדה דרגל ומשלם מעליה ולפמ"ש א"ש וכמ"ש וגם לפמ"ש הנימו"קי לענין אם טוען אגרתי' בדמי דלא מהימן במיגו והוה קולא לתובע וחומרא לנתבע ואף דבכל מקום אמרינן קולא לנתבע כאן דריע טענתי' דהנתבע והתובע מסתבר טענתי' אמרינן קולא לתובע ע"ש ובהגהת ד"ת חולק עליו ע"ש ולפמ"ש יש לי ראיה מדברי הרי"ף דהא כאן ריעא טענתי' דנתבע דעכ"פ מגופי' ודאי מגיע לו כל שתפס החצי וא"כ אין לך ריע טענתי' גדולה מזו ואמרינן קולא לתובע וז"ב. והנה מ"ש הנימוק"י דבדבר דעבידא לגלויי לא מפקינן והביא מהך דמקבל גבי שטר צ"ע דלעיל לענין שטר שכתוב בו סלעים כתב ראיה מהך דמקבל דהטעם דלא מפקינן מיניה משום דאין עדות מעליא ומידי היסת לא נפקא והרשב"א חולק ואומר משום מלתא דעבידא לגלויי והיאך כתב כאן בפשיטות דמשום דעבידא לגלויי ובאמת שצ"ע על הנימוק"י למעלה מ"ש בשם הרמב"ן דהטעם משום דלאו עדות מעליא דהרי בב"מ דף ק"ו מבואר משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי וצ"ע גם מ"ש הנימוק"י דבספיקא דתרי ותרי לא אמרינן אוקי מלתא אחזקתה כמו באיסור דלא אמרינן אוקי אחזקתה צ"ע דשם מדרבנן מחמירין ולא אזלינן בתר חזקה ולענין ממון לא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה וכ"כ מהרש"א בהדיא בכתובות דף כ"ו והרבה הארכתי בזה בקונטרס מיוחד ביו"ד סי' כ' ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ער"ב שהרחיב הדיבור בספק פלוגתא דרבבוותא והאריך בדברי הרי"ף בענין תיקו ורוב דברי התומים בענין הלז נכללים בו ע"ש ודו"ק: והנה במ"ש למעלה להקשות על הנימוק"י במ"ש דגבי תרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה והקשיתי דל"ד לאיסור דמחמרינן מדרבנן משא"כ ממון דלא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוה קולא לזה וכמ"ש המהרש"א בכתובות דף כ"ו כעת נתיישבתי בזה דדברי הנמוק"י נכונים והוא מדברי הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת וכוונתו דבזה מועיל תפיסה ואוקמא ממונא בחזקת שתופס בהן השתא והמהרש"א לא כתב רק דלא שייך להחמיר מדרבנן בממון רק דמוקמינן את הממון בחזקת מי שהוא בידו עתה או דמוקמינן אחזקת גברא ע"ש. עכ"פ דברי הרמב"ן והנימוק"י נכונים ומדברי הרמב"ן והנימוק"י האלו וכל ההולכים בשטתם יש להביא ראיה להתה"ד סי' של"ד שדעתו שעד מסייע פוטר משבועה אף בע"א מכחיש והש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו חולק עליו וכתב דבכל עד ועד לשבועה וה"ה בתרי ותרי לגבי ממון הו"ל כמאן דלתנהו לתרווייהו ואם חייב שבועה בלי עדותן גם כעת חייב שבועה ע"ש. ומן האמור תפיסה גדולה עליו דא"כ יקשה היאך מועיל תפיסה בתרי ותרי הא בכל ספק ל"מ תפיסה וע"כ כיון דתרי מעידין כדבריו הו"ל כודאי ואינו בדין שיוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידין כדבריו ואי נימא דבתרי ותרי אמרינן סלק עדותן כמאן דליתנהו שוב ל"מ תפיסה מספק ואוקי ממונא בחזקת מרי'. ומעתה ה"ה לענין שבועה כיון דהוה ספק בשבועה דאותו שמסייע לו פטרו א"כ יכול לומר שקים לי כאותו עד שמסייע לי ובספק שבועה כתב הש"ך בעצמו שם ס"ק יו"ד דאין יכולין להוציא מספק דיכול לומר קים לי ומכ"ש כשיש שנים המסייעים לו. שבתי וראיתי שיש לישב דברי הש"ך דבאמת יש לומר דתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו אך זה דוקא אם נימא דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמן התורה אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואשה אוקמה אחזקה כדאמרו ביבמות דף ל"א הרי דאי תרי ותרי ספיקא דרבנן אין אומרים דאוקי תרי להדי תרי והיינו סלק אבל אם נימא דתרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר אמרינן דלא סליק עדותן. ומעתה הרמב"ן לשיטתו דס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר כתב דמועיל תפיסה אבל לדידן דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן שפיר אמרינן סליק וז"ב מאד. ובזה יש לומר דלכך ניידו התוס' והרא"ש מחלוקו של הרמב"ן וחלקו חילוקים אחרים בין כשטוען ברי או שתפס קודם שנולד ולא כתבו דתרי ותרי שאני משום דלשיטתם דתרי ותרי אינו רק ספק דרבנן ואמרינן סליק יקשה למה מועיל תפיסה מספק וע"כ הוכרחו לומר משום שזה טוען ברי. והנה ראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל בכלל ב' שהביא קושית התומים בהא דמשני הש"ס בסוגיא דשור שהיה רודף דמיירי כשתפס דא"כ אמאי לא ישתלם כמו שאמר הניזק דכל היכא שיש דררא דממונא בלי טענותיהם מועיל טענת ברי ע"ש ולפענ"ד נראה דע"כ לא מהני טענת ברי רק משום דהוה ספק וכל שטוען שבדין תפס הו"ל ככל כפירת ממון דפטור בכ"ה ולכך מועיל תפיסה ולפ"ז כאן דפלגא ניזקא דתם הוה קנס ואינו משתלם רק ע"פ ב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב ואף דמיירי שיש עדים שעכ"פ הזיק וכמ"ש הרא"ש דאל"כ הוה מודה בקנס מכל מקום זה דוקא לענין דלא הוה מודה בקנס אבל מכל מקום אינו מחוייב קנס דפ"נ עד שירשיעון אלקים דהא העדים אינם יודעים מי הזיק הגדול או הקטן וא"כ מה מועיל טענת ברי שלו דלא נתחייב רק ע"פ ב"ד והב"ד א"י לחייב רק הקטן לגדול וכן אפכא וכל הטעם דמועיל תפיסה הוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה וכמ"ש הש"ך בסי' כ"ה וכאן דהב"ד צריך לחייב וא"כ ל"מ תפיסה רק לענין טענת המזיק דזה מחוייב ממנ"פ ושפיר מועיל תפיסה שלא יהיה מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים וז"ב מאד. ובלא"ה לפמ"ש הרא"ש דבעינן שיתפוס קודם שעמד בדין ועיין בקונטרס הספיקות שם מ"ש בטעמו וכאן לא מקרי תפיסה קודם שעמד בדין דהב"ד צריך שיחייבו וז"ב. ובזה יש לומר הא דלא משני גם ברישא כשתפס וכתבו התוס' בד"ה ראוי כיון שאין תביעתו אלא על הגדול ל"מ תפיסת הקטן והרא"ש האריך בזה דמ"ט בדבר ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא טוען שהמועד הזיק א"כ אינו תופס גוף דבר המזיק וכל שאין תפיסתו בגוף הדבר אף החולקים על ר"ת וס"ל דמועיל תפיסת כל דבר מכל מקום במה שאינו תופס גוף הדבר שוב שייך המוציא מחבירו ע"ה וכמ"ש התשב"ץ הנ"ל שם בהדיא וא"כ גם לענין חטים ושעורים לא מועיל תפיסתו בזה ודו"ק.
2
ג׳והנה בתומים וקצה"ח סי' פ"ז שם הקשו על הש"ך דס"ל דאמרינן בתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו מהא דכתב הש"ך בעצמו בסי' ע"א ס"ק ב' דאם שני עדים מעידים שהשטר פרוע ושני עדים אומרים שלא פרע דלא מגבינן ביה ע"ש. ולפענ"ד נראה דש"ה דכל טעמו שאינו נאמן לטעון בשטר שהוא פרוע משום דמצי לומר שטרך בידי מה בעי וכאן דיש שני עדים שפרע יש לומר דסמך על עדים וגדולה מזו כתב רשב"ם בב"ב דף ע' דכל שהיה יכול לפטור עצמו בטענת נאנסו לא חש על שטר מכ"ש בזה דיש לו עדים ובפרט דבספק תרי ותרי ל"מ תפיסה אליבא דכ"ע אם מטעם הרמב"ן ואם מטעם הרא"ש דטוען ברי ובזה לא הבינותי מ"ש הש"ך סי' ע"א דלא מגבינן ולא קרעינן ומשמע דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה והוא תמוה דבתרי ותרי לא מועיל תפיסה ובזה י"ל גם קושית הש"ך על הסמ"ע שם דשם דנתן נאמנות להמלוה כשנים וא"כ איך שייך דסמך על העדים שאומרים שפרע הא ידע דאיכא תרי כנגדו שהרי האמין למלוה כשנים ובשלמא בשאר שטר שיש עדים יש לומר דהוא ידע שהאמת שפרע וכמו שהעידו שנים ולא ידע שיש עדים שקרנים שיאמרו שפרע משא"כ כאן דנתן נאמנות בשטר ואיך לא חש לזה וצ"ע בזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרי"ף פ"ב דכתובות גבי ערעור דגזלנותא דפריך הש"ס דתרי ותרי נינהו ופירש הרי"ף דהיינו דלא מפקינן ממון אפומא דהאי גברא דכיון דהוה תרי ותרי הו"ל ספק פסול ולא מוציאין ממון ע"י ומביא ראיה מהא דאמר ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו ע"ש ובאמת ששיטת הר"ח הוא דתרי ותרי האי גברא כשר מספק דמוקמינן אחזקתי' והר"ן כתב דבאמת ראית הרי"ף אינו ראיה דפשיטא דבשטר כל שיש עדים הפוסלים ומכחישים אמרינן מה חזית דנוקמא הנך בחזקת כשרות נוקמא הנך משא"כ בשתי כיתי עדים דמכחישים בב"א ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבהכי פליגי הר"ח והרי"ף דהר"ח ס"ל דתרי ותרי אמרינן סליק עדותם והו"ל כמאן דליתנהו לתרווייהו ואוקי גברא אחזקת כשרות אבל הרי"ף ס"ל דתרי ותרי הוה כמאן דאיתנהו לתרווייהו וא"כ שוב הו"ל האי גברא ספק פסול מכח שני עדים הפוסלים אותו ולזה שפיר מביא מהך דאמרו ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו והיינו משום דגם שם אם הוה אמרינן דסליק לא היה מועיל תפיסה כמ"ש למעלה וע"כ דלא אמרינן סליק וזהו עיקר ראיות הרי"ף דאמרינן דתרי ותרי נינהו ולא אמרינן סליק דא"כ הוה מפקינן מיניה ובאמת תו לא מגבינן ביה והש"ס לא מתמה רק ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו אבל תפיסה מועיל ומשום דלא אמרינן סליק. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הר"ן מהא דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אלמא אע"ג דפסלו אהדדי מוקמינן להו אחזקתייהו ומפקינן ממונא אפומא ע"ש שהאריך ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דתרי ותרי הוה גברא בחזקת פסול משום דכל דלא אמרינן סליק הרי יש כאן שני עדים הפוסלים ופסול מספק ולפ"ז זהו כשמעידים בב"א על ענין אחד אבל כשמעידים על ענין אחר א"כ לענין זה שוב יש להעדים הללו חזקת כשרות ומוציאין ממון מספק מידי דהוה אם אמרינן סליק והוה כמאן דליתנהו הי' הגברא בחזקת כשרות מכ"ש כשהם באים להעיד על דבר אחר א"כ פשיטא דהוה כסליק עדותן במה שהכחישו עצמם בדבר אחר ונשארו בחזקת כשרותן כמו שהי' וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב הא דהקשו התוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה אלא דלר"נ דס"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אמאי לא מכשרו גם כאן ואמאי לא מגבינן בשטר כיון דאינם אומרים נגד השטר רק שהם פסולים ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרינן דזו באה בפ"ע ומעידה הוא משום דאמרינן סליק עדותן וכאן כשתאמר סליק עדותן נשאר השטר חספא בעלמא ולא גבי כיון דהאי שטרא חספא בעלמא הוא והו"ל ככל מלוה ע"פ וז"ב. שוב ראיתי בתוס' שהקשו ג"כ קושיא זו דלרש"י דפירש ג"כ כהרי"ף והקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ולפמ"ש נתיישב זאת דשם שייך סליק וכאן לא שייך סליק והו"ל פסול מספק ומ"ש עוד דאף לר"ח כיון דאם אחת מהכתות היו פוסלין אדם מהשוק לא מהמני ולמה יהיו נאמנין לפסול אותו אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו אדם כיון דתרי ותרי נינהו היאך נוציא ממון מזה ע"י אותו האיש שלדברי שני עדים הוא פסול ובאמת שמ"ש שאינו נאמנים על איש אחר היינו שלענין איש אחר כיון דלר"ח הוה סהדי שקרי וא"כ כל שכבר הוה סהדי שקרי יופסלו לעדות אבל לא באותו עדות שנתכחשו לא נפסלו רק בשביל הספק ואם אמת כדבריהם הם כשרים ודו"ק וצ"ע בתוס' ב"ק דף ע"ב ע"ב ד"ה אין וכבר כתבתי למעלה דזה תלוי אם תרי ותרי הוה ספיקא דאורייתא או דרבנן וא"כ לרש"י ורי"ף ז"ל דהוה ספיקא דאורייתא לא אמרינן סליק ועיין בר"ן שם שכתב בהדיא ואחרים מסייעין עוד סברת רב אלפסי וס"ל דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ע"ש ובאמת הוא לעצמו לא ברירא ליה ובדף כ"ו גבי תרומה תרי ותרי הביא השיטה דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא נינהו ושייך סליק ולכך השיגו על רש"י והסכימו לפירוש ר"ח ודו"ק ות"ל אצתמיד פירושינו וסברתינו דתלוי במחלוקת הנ"ל וכמ"ש למעלה באורך. וראיתי בש"ע סי' ל"ד סכ"ח שהביא דברי הרמב"ם דשנים המכחישים זא"ז הרי זה פסול מספק ולא יעידו ומקורו מדברי הש"ס הנ"ל גבי ערעור דגזלנותא שפירש רבינו כפירוש הרי"ף רבו ומהתימה על אא"ז הב"ח והט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל בהגהותיו שכלם הקשו מ"ש מהא דקי"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה ונדחקו לחלק וכלם לא העירו שזהו קושית התוס' על רש"י והר"ן על הרי"ף והיא תימה גדולה על שלשת הרועים הללו אחר שצווחו בה קמאי דקמאי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הרי"ף ורש"י לא קשה אבל לדידן דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ ישאר קושית התוס' והר"ן אבל אכתי צ"ע דהר"ן מחלק לה בגווני אחריני וע"כ צ"ע דבריהם. וביותר תימה על אא"ז הב"ח שבסוף דבריו הביא לדברי התוס' והר"ן ולא הזכיר שקושייתו הן הן דברי התוס' והר"ן. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' והר"ן הנ"ל דבאמת מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות רק הא דפסלינן מספק הוא משום דהיאך אפשר דיחזיק זה בחזקת כשרות ונימא שהעדים המעידים על פסולו הם בודאי פסולים זה לא אמרינן רק דכלם הם בספק ולכך בזו העדות אין מאמינים אותם ובעדות אחרת מאמינים להם וז"ב מאוד וכעין זה כתב בשו"ת פני משה סי' ק"ח ועיין תומים סי' ל"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה על דברת הש"ך בסי' ע"א ס"ק ב' לענין תרי ותרי בשטר פרוע דלא שייך שטרך בידי מה בעי דסמיך אעדים שאמרו שהוא פרוע יש לפקפק ע"פ דברי התוס' בגיטין דף ס"ד בד"ה שיש שכתבו דאף שנתן לו בפני עדים מ"מ סמך עליו דזימנין דמייתי סהדי או אזלי למדינת הים א"כ יש מקום לחלק דשאני טענת נאנסו משא"כ בעדים דל"ש דסמך ע"ז דשמא ימותו העדים מיהו גם בנאנסו יש לפקפק דהיה לו לחוש דלמא ימות הוא כמבואר סי' ק"ח וע"כ דלא חיישינן לזה וצ"ע בזה. שוב ראיתי בשערי משפט סי' מ"ו שכתב מדעתא דנפשי' דל"ש שטרך בידי מה בעי דלא שייך לומר דסמך אעדים דשמא ימותו והביא דברי התוס' הנ"ל ולא הרגיש בדברי הרשב"ם הללו וכמ"ש וע"כ צ"ע וגם שאר דבריו שם ובסי' ל"ד צ"ע ולפמ"ש כאן יש לבנות ולסתור בדבריו ואכ"מ כעת.
3
ד׳והנה מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' נ' שכתב דסברת שטרך בידי מה בעי אינו בשביל דהשהה השטר בידו רק דהשטר לכך עומד שכ"ז שלא יפרע לו וזה מביא השטר יתחייב לשלם לו ותנאי ממון הוא זה ולפ"ז בשנים אומרים פרוע ושנים אומרים לא פרוע והרי לדברי עדים שאומרים פרוע לא שייך שטרך בידי מה בעי דהרי כבר קיים התנאי ופרע לו וא"כ הו"ל ככל תרי ותרי דעלמא ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דכל תרי ותרי אמרינן כמאן דליתנהו דמי וא"כ ממילא כל שמראה השטר הרי השטר בחזקתו מיהו מדברי הרשב"ם לענין נאנסו לא מורה כדברי הרא"ש האלו ועיין מ"ש בכ"ד שם: וראיתי בשם גדול הדור שחידש עפ"י דברי הש"ך הנ"ל דאם יש עדים שאומרים שלוה מנה ושנים אומרים שלא לוה רק מנה דחייב הלוה לשבע ש"ד דעכ"פ העדים מעידים שחייב מנה ואף שהוא כופר הכל מכל מקום לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים וא"ל דהרי העדים מסייעים אותם שאומרים שלא לוה רק מנה דהרי אמרינן סליק עדותן ועי"ז הקשה בסוגיא דמיפך והזמה דאכתי מאי אפסדינהו עדים אחרונים דהרי מכל מקום צריך לשבע וא"כ אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ובכה"ג פטורין כמבואר בשבועות דף ל"ב. ולפענ"ד אם שדבר חכמה אמר אבל לא נהירא דגוף דינו ליתא דטעם הש"ך דאמרינן סליק עדותן והוה כמאן דליתנהו וא"כ אם נסלק עדותן הרי הלוה כופר בכל ואי אפשר לאחוז החבל בשתי ראשון דאם נחייבו מכח עדותן הרי לא סליק עדותן וגם במיפך והזמה ל"ק דבקנס ל"ש שבועה מדר"ח כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ל"א וגם לא שייך דאינו רק גורם לממון דשם דוקא לענין קרבן שבועה שייך לומר דכל שאינו ממון גמור לא חייב קרבן שבועה דמי יימר דמשתבע אבל כאן הרי העדים גרמו לו חיוב ממון במה שאמרו שלוה מנה ועי"ז צריך לשבע לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דמכל מקום הפסידו אותו דלולא עדותן היו הראשונים מחייבין אותו ממון גמור וז"ב ודו"ק. ויש ליישב בזה קושית התוס' דליהמן בהכחשה במיגו שהיו מזימין דיש לומר דבכה"ג שמכחישין והוא חייב שבועה דאמרינן סליק ואם הי' מזימין היו העדים הראשונים נפסלים לגמרי ולא היו צריך הבע"ד לשבע והם לא רצו רק להכחיש העדים ולא הבע"ד ודו"ק וצ"ע: והנה הרא"ש כתב בריש המפקיד על מ"ש רב אלפס שם דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דתימה היא דקי"ל כרבנן דהמוציא מחבירו ע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין הלשון משמע כן וכו' ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא אקני לי'. וראיתי להב"י סי' רצ"ה שכתב על דברת הרא"ש האלו דיש לדחות כיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו ולא שייך חזקה ודבריו תמוהין לפענ"ד דאף שגם הנימוק"י כתב כן כמו שהבאתי לעיל משמו בפ"ק דב"מ ובפרק המפקיד שם הא גם הרא"ש כתב כן בתחלה דגבי כפל ליכא חזקה ואפ"ה כתב אח"כ דכיון דהספק הוא נמי אי אקני בהמה לכפילא וא"כ אוקי הבהמה בחזקת בעליה וכוונתו דאל"כ הו"ל דבר שלא בא לעולם וע"כ גוף הפרה מכר לו והכפל קני לו ממילא ועיין בתוס' ד"ה כגון וא"כ שפיר כתב הרא"ש דכיון דאנו דנין ע"כ על גוף הפרה דאל"כ לא קני הכפל וא"כ בכה"ג שפיר יש לאוקמא הפרה בחזקתה וז"ב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש בנימוק"י בשם הרשב"א דאם יש עדים שנגנב בש"ח וזה רוצה לשלם דל"מ הקנאת הכפל דמתחלה לא אסיק אדעתי' להקנות לו הכפל בכה"ג דלמה ישלם כשיש עדים וא"כ אינו מקנה לו הכפל רק אח"כ בעת ששילם והוה כמקנה קנסותי' דל"מ והדבר צ"ב דא"כ מה מועיל מה שמקנה לו מתחלה שתהיה קנויה לו מעכשיו סוף סוף אינו מקנה לו רק לקנסותיו ולא עשה כלום וצריך לומר כיון דשבחא דמעלמא הקנה לו א"כ לא מכר לקנס לבד רק לכל שבחא דאתי מעלמא כגון הוקרה כדומה וא"כ לא מכר לקנס לבד ועיין בקצה"ח סי' רצ"ה שכתב ג"כ כסברא הלז אבל לא הרגיש בדברי הנימוק"י האלו ולפ"ז שפיר כתב הנימוק"י דכל דמתחלה לא אסיק אדעתי' רק אח"כ בעת תשלומיו שוב הוה מוכר לקנסותיו לבד דל"מ. ובזה ישבתי לנכון מ"ש רש"י לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגניבתה קנוי' לך והיינו דמתחלה הקנה לו כן ותמה המהרש"א דלמה לא נימא דהו"ל כאומר לו כן שעה אחת סמוך לגניבה ולפמ"ש אתי שפיר דאז הו"ל כמוכר לקנסותיו בלבד דל"מ ומעתה דברי הרא"ש מבוארים דאם נימא דהפרה בחזקת בעליה עומדת א"כ כל שבח דאתי ממילא כגון הוקרה לא יהיו בחזקת השומר כ"א בחזקת בעליה א"כ שוב לא נ"מ רק לקנס בלבד ולענין כפל דהיינו קנס בלבד ל"מ מכירה כלל ודו"ק היטב. והנה מצאתי בתומים סי' ג' ס"ק יו"ד בסופו הביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ב שכתב היכא דהיו שני עדים המכחישים השליש ושני עדים מסייעים לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והאו"ת כתב דכיון דנאמנות של שליש הוא כבי תרי הוה כאילו ארבעה עדים אומרים כדבריו דהוא נחשב לשנים ועוד שנים מסייעים והרי יש שני עדים המכחישין והו"ל עדות מוכחשת והכריע כן ולפענ"ד הדבר ברור כפרח מטה אהרן דאטו מתורת עדות אנו דנין להשליש ואף נשים ועבדים כשרים להיות שליש דקבלו עליהם וא"כ ניהו דנגד שני עדים המכחישים לא האמינהו אבל כיון שיש כאן כת המכחשת אם כן ל"מ אם נימא דכל תרי ותרי סליק עדותן כמי שאינו וא"כ נשאר נאמנות השליש בחזקתו אלא אף אם נימא דתרי ותרי כמאן דאיתנהו והעמיד הדבר בחזקתו הרי מבואר בסי' נ"ו ס"ב דאנן טעינן ליה כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים וכתב הסמ"ע דאף דאמרינן בכ"מ המוציא מחבירו עליו הראיה ודנין השני כיתי עדים כמכחישים והמוציא מחבירו ע"ה שאני כאן דמוציאין השליש מחזקתו וא"כ כיון דהשליש יש לו חזקה שוב אמרינן תרי ותרי הו"ל ספק ומוקמינן השליש בחזקת כשרות וכמ"ש למעלה ועיין מהרש"א בכתובות דף כ"ו וכאן לא שייך חזקת ממון כיון דהושלש הו"ל השליש כתופס בעד שניהם ושוב שייך לאוקמא השליש בחזקת כשרותו ונאמנותו וז"ב מאד מאד. והנה במ"ש הר"ש פ"ה דטהרות לענין תרי ותרי דברה"ר טהור והקשה מעירובין דף ל"ד דאחת אומרת מבע"י ואחת אומרת מערב דגם ברה"ר מטמאות ולפענ"ד נראה דבאמת התוס' ר"פ שני נזירים כתבו דהיכא דאי אפשר להיות כסוטה לא אזלינן ברה"י לחומרא וע"ז הקשו דא"כ גם ברה"ר לא נטהר וכתבו דברה"ר מטהרין משום חזקה ולפ"ז בתרי ותרי דעכ"פ לא מוקמינן אחזקה מדרבנן א"כ אזלינן לחומרא אך נראה דאם נימא דתרי ותרי כמאן דליתנהו א"כ שוב מהראוי לאוקמא אחזקה קמייתא ולכך טהור ברה"ר ולפ"ז שם דתרווייהו הכתות מסהדי דעכ"פ כעת בודאי טמא רק שנחלקו אימת נטמא בכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכעין שכתבו התוס' לענין קדשה עצמה בעיר וקדשה אביה בדרך דעכ"פ חזקת פנויה לית לה וה"ה כאן ועיין בכתובות דף כ"ב תרווייהו באשת איש קא מסהדי ודו"ק כי קצרתי
4
ה׳והנה בהא דאמרו בב"ב דף מ"א בשתי כיתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה ופירש רש"י דבמנה השנייה אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' וקשה אם נימא דהוה כמו דליתנהו כלל א"כ שוב למה יתחייב מנה וצריך לומר דפלגינן דיבורייהו דלענין המנה הוו כמאן דאתנהו ולפ"ז באחד אומר מנה ואחד אומר מאתים אינו חייב שבועה על המנה אחרת דלענין המנה השניה כמאן דליתנהו דמי וצ"ע בחו"מ סי' למ"ד דבעדות מיוחדת מחוייבין שבועה ואפשר דשאני צירוף דלא שייך לומר כמאן דליתנהו ועיין ש"ך שם ודו"ק ובמ"ש מיושב מה שהקשה אחד מהתלמידים בהא דאמרו בקידושין דף ס"ה אי דאיכא תרי להאי ותרי להאי א"כ אשה אמאי תגבה כתובת' וקש' הא הוה כמאן דליתנהו כלל כיון שמכחישין זא"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא לגבי אותן אנשים שמעידין עליהם ולא נגד האשה דלגבה הוה תרי ותרי ממש שעכ"פ שלה אינו החבילה בודאי ודו"ק ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח ז"ל כלל ב' שהקשה על הרמב"ן דמחלק בין קרקע למטלטלי ודוקא בתרי ותרי לפי שהוא ספיקא דאורייתא דא"כ מה מביא ראיה ביבמות דף ל"א מנכסי ב"ש דהא במקרקעי הוה ע"ש ומצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ' גבי נכסי דב"ש שכתב אוקי תרי לבהדי תרי ואפילו מטלטלי ע"ש וא"כ יש לומר דגם להרמב"ן משמע לי' כן דנכסי כולל אף מטלטלי ול"ד מה דאמר אוקי ארעא וא"כ ל"ק על הרמב"ן ואני מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ט"ז גבי הא דאמרו אי תפסה ואמרה אתנוסי היא דקא מתנס שכתב בשם הרמב"ן ג"כ לחלק בין עדים לשאר תפיסה אבל שם לא ביאר משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא רק משום דעדים אלימי ולא מפקינן ממון כנגדן ע"ש וע"ז מחלק בין מטלטלין ובין מקרקע וביאר דנכסי דב"ש הי' מקרקעי ודו"ק היטב כי זה שיטה חדשה אף למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן והאחרונים לא זכרו זאת ועיין שיטה מקובצת בב"מ בתקפו כהן מ"ש בשם הרמב"ן בעניני תפיסות. והנה בהא דמבואר ביו"ד סי' ס"א בסכ"ג דאם תפס הכהן מתנות מהלוי דא"צ להחזיר והקשו הא הו"ל ת"כ דמוציאין מידו והש"ך שם בס"ק י"ג מחלק ועיין בספרו תו"כ אות צ"ח צ"ט ובתומים בקונטרס התפיסות מ"ש בזה ולפע"ד נראה דהחילוק הוא בין ספק במציאות דשייך לאוקמא אחזקת מרא קמא משא"כ בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא בשביל החזקה לא ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. ולפענ"ד יש להסביר סברת המלמ"ל הנ"ל דהא ענין חזקת מרא קמא הוא דוקא בשנתברר חזקת מרא קמא אבל אם נולד הספק על החזקה עצמה ואנן מספקינן אם היה לו כלל חזקת מרא קמא בודאי לא שייך חזקא מרא קמא והרי כאן הו"ל כנולד ספק על החזקת מ"ק דהא ספק זה קדים דקודם שקנה הלוי הבהמה היה ספק אם קנה המתנות או שצריך לתת לכהן וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וש"ב החריף מוהר"ר אברהם ר"ב נ"י השיב דמכל מקום חזקת ממון שייך בזה דעכ"פ מספק אין להוציא ממנו ממון אבל זה אינו דהא גם הך חזקת ממון אינו גמור דהא אם שייך המ"כ לכהן מעולם לא היו לו חזקה בזה ולכך מועיל תפיסה וא"ל דהא הכהן הוה לי' ג"כ תפיסה לאחר שנולד הספק דזה אינו דכיון שזה הספק נתהווה קודם ולא היה לזה חזקת מרא קמא מועיל תפיסה אף לאחר שנולד הספק ושאני בעלמא דהספק לא נולד רק לאחר שהיה לזה חזקת מרא קמא וזה תפס לאחר שנולד הספק משא"כ בזה דהספק היה קודם שהיה לזה חזקת מרא קמא וחזקת מרא קמא אינו ברור רק ספק הוא וז"ב כשמש ובזה צדקו דברי הש"ך וכמ"ש הש"ך בשמו בספרו ת"כ שם. והנה מהרי"ט אלגזי הלכות בכורות ריש פרק שני דבכורות האריך במ"ש התוס' דה"א דקנה מספק וע"ז הקשה דהיאך אפשר דקנה מספק הא הו"ל ספיקא דדינא וא"כ שייך לאוקמא ממון בחזקת מרא קמא והאריך שם ולא זכיתי להבין דמלבד דבספיקא דדינא לא שייך חזקת מ"ק דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. הן אמת דלפי מה שהסברתי למעל' סברת המלמ"ל דהוה כספק על חזקת מ"ק עצמו וכאן לא שייך זאת דהא מקודם בודאי דהיתה הפרה בחזקת של המוכר אבל מכל מקום סברת המלמ"ל עצמו דעפ"י חזקה לא ישתנה הדין שייך גם כאן. ובלא"ה צ"ב לפענ"ד דאיך שייך בספק ממון חזקת מרא קמא זהו אם ירצו לחזור בם אבל כאן מה חזקת ממון שייך והלא יתחייב להחזיר הממון כל שיתבטל המקח וא"כ כיון שזה אינו רוצה להחזיר הממון ממילא לא שייך חזקת מ"ק ג"כ מיהו לזה יש לומר דלא יוכל לחזור רק שיצטרך לעשות עוד משיכה וכדומה אבל לא יוכל לחזור מהמקח וא"כ שוב יש חזקת מ"ק ומיהו בלא"ה לא שייך חזקת מרא קמא דעכ"פ כיון שיש ספק אי קונה עכ"פ אתרעי חזקת מ"ק. והנה המהרי"ט אלגזי שם בדף ט"ו הביא בשם בני יעקב שהקשה כיון דקי"ל דס"ס בפלוגתא דרבבוותא מועיל למה לא יועיל כסף לכך בגוי שקונה בכור ספק שמא קי"ל כר"ל דישראל במשיכה וא"כ גוי בכסף וכשיטת רש"י וספק שמא קי"ל כהרמב"ם דגוי קונה בכסף או במשיכה והאריך בזה ע"ש דלא הוה מתהפך ומ"ש המהריט"א בזה. ולפענ"ד יש לומר דבר חדש דענין ס"ס הוא מתורת רוב ולדעת האחרונים הוא עדיף מרוב והוה כרובא דאיתא קמן ולפ"ז בגוי הרי נסתפק הפרי מגדים אי שייך לענין אבמה"ח רוב דאחרי רבים להטות לישראל נאמרה ולא לב"נ וא"כ מכ"ש דס"ס לא מועיל דמה בכך דיש שני צדדים להקנין כל שיש ספק שמא כר"ת שוב לא קנה הגוי וז"ב. ובזה הן נסתר מה שהאריך מהריט"א בדף י"ז ע"ב בסוגיא דמקבל צ"ב דאף דאינו קונה במעות מ"מ הוה כמשכנתא והו"ל יד גוי באמצע וא"כ שוב הו"ל ס"ס ולפמ"ש יש לומר דל"מ ס"ס בגוי. אמנם אחר העיון נראה דמועיל ס"ס לענין בכורה דניהו דלא אזלינן בתר רוב בגוי והיינו דכל דלא הוה ברור גמור רק שני צדדים לא עדיף מרוב דאינו מועיל דעכ"פ אינו ברור להתיר אבל זה לענין אבמה"ח דלא בטיל ברוב דבזה לא נאמר אחרי רבים להטות אבל כיון שעכ"פ מידי ספק לא יצא ניהו דא"י להוציא מספק אבל עכ"פ יד עכו"ם באמצע מקרי דעכ"פ יש לו ספק שמא קנה ואף דבחד ספק ל"מ היינו משום דבחד ספק כיון שבישראל לא מוציאין ממון בחד ספק א"כ כדינינו דיינינן להו ואמרינן דבדינינו לא מקרי יד עכו"ם באמצע אבל בס"ס דבדינינו יכול להוציא בס"ס וא"כ עכ"פ מידי יד עכו"ם באמצע לא נפיק ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש
5
ו׳והנה במהריט"א הביא בשם מהרא"י דכל שגוף הבהמה של ישראל אף דיש להגוי שעבוד על הפרה ל"מ אבל אין ענינו לזה דכאן יש לו בדינינו קנין בגוף הפרה והבכור ובכה"ג ודאי מקרי יד עכו"ם באמצע ובגוף סברת המהרא"י נראה לפענ"ד ברור דלפמ"ש הח"ץ סי' כ"ו דגזל הגוי אסור מן התורה אף דהתורה לישראל נאמרה וכמ"ש המהרש"ל משום דעיקר הוא מה שהזהירה תורה היא בשבילנו לנקות עצמינו מפעולות רעות ע"ש והרבה הארכתי בזה בחיבורי יד שאול ובחבורי כת"י בכמה מקומות ולפ"ז דוקא בגזל ממש אבל כאן להסיר השעבוד אינו רק הפקעת הלואה ושוב לא מקרי יד עכו"ם באמצע דמה בכך דאינו משועבד לו ע"ז אבל גוף הלואה לא נפקע וז"ב כשמש. ובזה יש ליישב מ"ש הצ"ץ סי' ס"ד בגוי שנתן מעות לישראל שיקנה לו פרה והלך וקנה וילדה בכור דאף דאין הגוי קונה ע"י ישראל בדינינו מ"מ עכ"פ שעבוד יש לו על אותה פרה ומקרי יד עכו"ם באמצע והקשה מהריט"א שם בדף ח"י דהרי גוף הפרה היא של ישראל ומה מועיל שיש להגוי שעבוד. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שעבוד דעלמא דעכ"פ לא גזל ממש אבל כאן באמת זה לקח מעות של גוי וקנה אותה פרה וא"כ אין לך גזל גדול מזה שלקח מעות מגוי וקנה פרה לעצמו ובכה"ג שוב אסור והו"ל יד עכו"ם באמצע ומיהו בפשיטות יש לומר דשאני שאר שעבוד דאינו דוקא על אותו חפץ דוקא דאף שזה הבטיח לו שיתן לו זאת בעד טפול הפרה ומזונותיה אבל מכל מקום אינו רק הלואה אבל שם שקנה אותה הפרה ממעותיו של זה הרי המוכר הקנה לזה הפרה דלא קי"ל כחוכא דבני מערבא ואף דלגוי לא מהני הזכייה אבל מ"מ לא מקרי הפרה של ישראל ועיין תוס' ב"ק דף מ"ו גבי דמי רדיא דכל דאותו דבר הוא בעין לא מצי להחזיר לו סובין וגם הב"ח דעתו לענין בורח דכל דאותו דבר בעין או מחיר אותו הדבר זה הב"ח קודם וה"ה כאן ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד וגם לדינא יש לו פנים בהלכה ת"ל:
6