שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:קל״בShoel uMeshiv Mahadura IV 2:132
א׳תמול היה אצלי הרב הגדול החריף מ' אורי זאב סאלאט והקשה על מה דפריך בב"מ דף מ"ו ואי אמרת מטבע נקנה בחליפין נקנה להו בחליפין דלית ליה נקנה להו באגב דלית ליה וע"ז הקשה לפמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"ח דהקשו בתוס' במתנה מה קנין שייך וכתבו דכל דליכא מעות ודאי נקנה במשיכה ובשם הרמב"ן כתב דמתנה ג"כ יש קנין חצר וחליפין ואגב ולפ"ז כאן דליכא חצר ולא חליפין ואגב שוב קנה במשיכה.
1
ב׳והנה זכורני שהאחרונים הקשו כן. אבל לק"מ דהתוס' בע"ז כתבו כן בדף ע"ב דכל דליכא מעות כגון מתנה ומציאה נקנה במשיכה והרמב"ן כתב דמשכחת חצר וחליפין אבל כ"ז במתנה ובמציאה דאין מציאות למעות שהרי נתן לו במתנה אבל כל דמשכחת לה במעות רק שאין לו כעת ואין לו חצר וחליפין שוב לא נקנה במשיכה וז"פ ודו"ק. וכיוצא בזה כתב בא"ז ובשו"ת תה"ד סימן ע"ר דדעת הא"ז לענין עובר דלא יכול למשך נקנה בכסף ומהר"ם חולק בזה כל דמשכחת משיכה לא קני בכסף א"כ מכ"ש הכא דמשכחת לה מעות אף שאין לו בודאי לא קני במשיכה ובפרט במעשר דודאי קונין בכסף כדכתיב ונתן הכסף וקם לו וערש"י ותוס' ב"מ דף מ"ח לענין מעות קונות ואף להתוס' בהקדש ודאי צריך כסף ודו"ק ועיין מ"ש ביד שאול סימן רכ"ה ס"ק ד' בישוב קושית התוס' דלמה בסוכה מ"א לא תני תקנתא שיאמרו כל מי שיגיע לידו יהי' במתנה ואילו בדף מ"ג אמרו כל מי שיגיע לידו וכעת בשנת תרל"ג ה' ברכה א' אמרתי עפמ"ש המהרי"ט בתשובה בראשונות סי' ק"נ ובשניות חח"מ סי' כ"ג להקשות על מה דאמרו ומלמדין אותו לומר כל מי שיגיע לידו והא אין ברירה ולא הוברר דזו שלו היתה ולא היה דעת אחרת מקנה דלא ידע המקנה ע"ש. ולכאורה רציתי לומר לפמ"ש הקצה"ח סי' ס"א דענין אין ברירה תלוי בדבר שלבל"ע דלר"מ דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע אין ברירה לא גרע מזה ע"ש ואני מצאתי בספר הישר לר"ת הבאתי בחבורי יד שאול סי' רכ"ו שכתב בהדיא כן ולפ"ז לפי מה דמבואר בחו"מ סי' ר"ע שאם שני אנשים נשתתפו כל מה שיעשו יהי' בשותפות לא שייך דבר שלבל"ע דאגב דבעי למקני גמר ומקנה א"כ גם כאן כל אחד רוצה לקנות ולכך גמר ומקני ולא שייך ברירה. אמנם באמת אי אפשר לומר כן כמ"ש בחבורי שם. אך בישוב קושית המהרי"ט נראה לפענ"ד דלפמ"ש רש"י דמלמדין דהב"ד מלמדין כן א"כ הפקר ב"ד הפקר והוה כאילו קנו מן ההפקר.
2
ג׳איברא דלפמ"ש המקור חיים וכ"כ הג"פ סי' ק"כ דהפקר ב"ד אינו רק הפקר שמוציא מיד ראשון אבל לא הוה קנין א"כ שוב קשה דלא קני כלל אך באמת מצאתי ביש"ש יבמות פרק עשירי דתלוי בהלמודים דלר' יצחק דלמד מכל אשר לא יבאו יחרם אינו רק הפקר אבל לר"א דלמד דראשים מנחילין כמו אבות וא"כ הוה קנין גמור ע"ש וא"כ גם כאן הוה קנין גמור אך עדיין קשה דהא אין קונין בשבת ויו"ט אך זה אינו דשם מיירי בהר הבית ואין שבות במקדש ולפ"ז הך דדף מ"א דמוקי לה בגבולין ולכך מביאין לבהכ"נ ואיכא שבות ולכך לא תני תקנתא דא"א דשם לא שייך הפקר ב"ד דהא אין קונין בשבת והפקר לבד ל"מ דהא בעינן לכם ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש הגהמי"י בשם הסמ"ג דאם רוצה לתת לאחר אתרוג ביו"ט יתנה עמו ת"כ דאם לא יחזיר יתבטל המתנה וע"ז הקשה דאדרבא כשלא התנה ת"כ א"כ התנאי בטל והמעשה קיים ועדיף טפי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בשאלה לא שייך מקח וממכר דלא אתי למכתב כדאמרו בשבת ר"פ השואל והכי קי"ל ולפ"ז כשמתנה ת"כ א"כ הו"ל כשאלה וכמו שהקשה רבינו ישעי' דמ"ש שאלה ממתנה ע"מ להחזיר וכתב דתלוי בחיוב אחריות כשנאנס אבל עכ"פ הוה כשאלה ולא שייך קנין בשבת דאינו קונה כלל דהוא כשאלה אבל בשאינו מתנה והתנאי בטל והמעשה קיים וא"צ להחזיר הוה קנין גמור ושייך איסור קנין בשבת ויו"ט ואסור ועיין בר"ן ריש כתובות גבי אתפסה מטלטלין ע"ש ודו"ק. ובזה יתבאר פירוש המשניות להרמב"ם פרק ז' מסוכה שכתב לענין אתרוג דמועיל אף מתנה ע"מ להחזיר וסיים דמותר לתת מתנה ביו"ט והוא תמוה דלמה סיים זאת ועיין בבית מאיר סי' מ"ה מ"ש בזה.
3
ד׳ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם כוונתו שמותר מתנה ע"מ להחזיר כל שהוא בת"כ דלא הוה קנין גמור במה דהוה כשאלה וכמ"ש ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הר"ן גבי אתפסה מטלטלין דהא אסור לקנות בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא הוה רק התפסה לשעה ועיין ח"מ וב"ש ריש סי' ס"ו דהא אח"כ יכתוב לה כתובה ובכה"ג לא הוה רק קנין לשעה והו"ל כשאלה דלא אתי למכתב ושרי. ובזה מיושב מה שהקשה הב"ש מהא דמבואר באו"ח סי' ש"ו דמי שנשבע לשלם יכול ליתן משכנות בשבת והרי הוה כקנין ולפמ"ש באמת משכנות אינו רק קנין לשעה והו"ל כשאלה ולא אתי למכתב ודו"ק כי הוא ענין נכבד. ובגוף דברי סמ"ק שכתב דצריך להתנות בת"כ לפענ"ד מקור הדין בירושלמי פ"ד דסוכה כד תהוין יתבין אתרוג לחברו יהיבי מתנה גמורה ולפענ"ד הכוונה דיתנו ת"כ וזה מתנה גמורה דאל"כ התנאי בטל כנלפענ"ד:
4
ה׳והנה במה שחידש הקצה"ח סי' רמ"א ליישב קושית הגהת מיימוני על הסמ"ג וכתב דכל שלא התנה לקיים בת"כ א"כ נהי דהמעשה לא נתבטל אבל מחויב לקיים תנאו מצד שכר פעולה וכיון דבאתרוג לא מהני חזרת דמים א"כ שוב למפרע הוא גובה ולא מקרי לכם ע"ש וע"ז הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' ביום ה' לך תרל"ג דלמה לא יועיל חזרת דמים דכיון דהמעשה לא נתבטל והוא אינו מחוייב רק בשביל שכר פעולה והרי שכר פעולה אף שהבטיח לו חפץ בשכרו יכול לתת לו דמים כמ"ש הרא"ש גבי הא דפריך והא מחסרא משיכה ע"ש ובהר"ן שם וכן קי"ל בסי' של"ב וא"כ כל דהמעשה לא נתבטל והוא אינו מחוייב רק בשביל שכר פעולה יכול לסלוקי בדמים ויפה הקשה. אמנם לפענ"ד דברי הקצה"ח נכונים דבאמת גם שם תמוה דכל שהתנה לתת לו חפץ למה יוכל לחזור בו ולתת לו דמי החפץ וצ"ל דכיון דאינו רק שכר פעולה אנן סהדי דגם מתחלה לא הי' דעתו על החפץ דוקא דהא לא התנה שיתן לו דוקא החפץ וא"כ כל דמחסרא משיכה לא קנה גוף החפץ דהא מחסרא משיכה ויכול ליתן לו דמי חפץ אבל כאן זה התנה להחזיר לו האתרוג דצריך ליתן לו האתרוג שצריך לו וכמ"ש בעל העיטור דל"מ חזרת דמים וניהו דהמעשה נתבטל רק שמחוייב לקיים תנאו מתורת שכר פעולה א"כ כיון שהתנאי היה דוקא על האתרוג פשיטא שא"י לסלק לו בדמים ובלא"ה נראה כיון שהאתרוג הי' שלו מעיקרא רק שנתן לו מעמ"ל ניהו דהתנאי אינו מבטל המעשה דלא הי' כמשפטי תנאים אבל עכ"פ כשרוצה זה שלא יהי' גזל צריך להחזיר לו גוף האתרוג דאנן סהדי דרצה דוקא בגוף האתרוג וכל שאינו מחזיר לו גוף האתרוג אכתי מידי גזל לא יצא ועיין ח"ץ סי' ק"כ במי שגזל אתרוג ששוה הרבה ורוצה להחזיר לו אתרוג אחר שאינו שוה כ"כ דהו"ל גזלן וה"ה כאן הו"ל גזל כ"ז שאינו מחזיר לו גוף החפץ כנ"ל ברור.
5