שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:קל״הShoel uMeshiv Mahadura IV 2:135
א׳במה שאמרו בב"ק דף פ"ט כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואפסדינא להאי זבינא בידים לא אפסדינהו לכאורה היא שפת יתר ולפענ"ד דבאמת כל דלגבי בעלה ודאי מחלה א"כ לא חל המכירה כלל דהא הוה כאסמכתא דלא סמך דעתיה דהלוקח כלל דבשלמא כל שט"ח דמצי למחול סובר הלוקח דלמה ימחול ויהיה רשע אבל כל דלגבי בעלה ודאי מחלה א"כ לא סמך דעתו וצ"ל דכל דידע הלוקח מזה ומכל מקום קנה א"כ רצה לכנוס בקני' כזו וא"כ קנה כיון דידע שודאי תמחול ואפ"ה קנה וע"ז אמרו דמכל מקום אפסידא בידים לא אפסדו ולכך לא אמרו שתמכור דזה הוה כמפסיד בידים א"כ לא נוכל לפסוק כן דאף דהלוקח לא ירגיש בזה מ"מ הרי אנן מפסדינן בידים וזה לא נעשה ומיושב אם מכרה לשון דיעבד ובזה יש ליישב קושית התוס' שהקשו דמתחייב מדינא דגרמי ולפמ"ש בכה"ג שבודאי תמחול ומ"מ רצה לקנות ל"ש דד"ג שהוא גרם לנפשו ודו"ק: והנה התוס' הקשו דא"כ היאך משכחת לה שתמכור והא כל לגבי בעלה ודאי מחלה ושום אדם לא ירצה לקנות וכתב דע"י שבועה תוכל למכור ומזה ראיה דשבועה עושה קנין כמ"ש הסמ"ע סי' ר"ז ס"ק כ"ג ואני כתבתי ביד שאול סי' רל"ט שהריב"ש לא האמין למ"ש הטור בשם הרא"ש כמ"ש בסי' שכ"ח אבל אנחנו רואים שמבואר כן רק בטור על התורה ומ"ש הריב"ש דקודם מ"ת היה יכולים להקנות אף דבר שלבל"ע באמת כיון שכל זה מחמת הקושיא דאיך קנה הבכורה אבל לפמ"ש הרא"ש דשבועה מחזק הקנין אינו מוכרח כלל ודו"ק.
1
ב׳והנה מה שהאריך הפ"י דאיך מצי למכור הכתובה הא הוה דבר שלבל"ע. הנה תמהני דהדבר מבואר במהרי"ק שורש פ"ט דזה לא מקרי דבר שלבל"ע דהא השיעבוד חל בעת שכתב לה הכתובה אף דאינו משלם רק לאחר שמגרש או מת אבל השיעבוד חל בעת שכתב לו וז"פ וכ"כ בים התלמוד בב"ק שם מדעתא דנפשי' אבל הדבר מבואר במהרי"ק ובתשובה כתבתי לתמוה על הרמב"ן במלחמות דחשיב מלוה דשלבל"ע ובמחכ"ת הגאון אי אפשר לומר כן וכמו שהוכיח מהרי"ק בראיות ברורות וגם בים התלמוד האריך בזה מדעתא דנפשי' ומ"ש הפ"מ דדוקא ע"י שבועה תוכל למכור דלא מצית למהדר תמהני שהביא ראי' מהתוס' ושם משמע להיפך דעל מה שהקשו התוס' דשום אדם לא יקנה כתבו ע"י שבועה אבל בגוף המכירה הדבר פשוט דיכולה למכור דלא חשיב דבר שלבל"ע וביותר תמהני דהפ"י מקשה על נ"מ שלה דהיאך מצית למזבן ובזה בודאי ל"ק דהא גוף הנ"מ הוא שלה ובודאי לא מקרי דבר שלבל"ע אף אם נימא דבמלוה הוה דבר שלבל"ע וצע"ג. עוד נראה לי בישוב קושית הפ"י דלא שייך בזה אין אדם מקנה דבר שלבל"ע דהנה מבואר בש"ע סי' קע"ו וסי' ר"ט דאם שניהם מקנים זה לזה כל מה שיעשו בהאי הנאה דכל אחד רוצה לקנות מקני ולפ"ז נראה לי ברור דאם מקנה בטובת הנאה בספק דלמא תמות היא קודם א"כ הוא רוצה לקנות המעות הטובת הנאה דדלמא תמות היא קודם וזה רוצה לקנות הכתובה שמא ימות הבעל קודם א"כ כיון דשניהם עומדים בספק זה לקנות וזה לקנות בכה"ג לא שייך דבר שלבל"ע דשניהם רוצים לקנות ושאני כל דבר שלבל"ע דל"ש ספק וא"כ הוה רק דבר שלבל"ע ואינו נקנה דהוה אסמכתא אבל כאן שקונים בט"ה וכל אחד חושב שהוא יקנה א"כ בכה"ג מקני וז"ב. איברא דלפי"ז יקשה מה פריך הש"ס אי ס"ד דליתא לתקנת אושא אמאי ירשנה בעלה תזבין כתובתה לגמרי ואיך תוכל לזבין לגמרי והא כל שמוכרת בשווי' שוב לא תוכל למכור דהוה דבר שלבל"ע.
2
ג׳והיא קושיא נפלאה אך נראה דאם נימא דכל שמכרה לא ירשנה בעלה א"כ לא מקרי דבר שלבל"ע דהא חל תיכף דכל שתמכור שוב גובה הלוקח הכתובה אף שתמות קודם וא"כ נתחייב לה הכתובה משעה שכתב לה שהיא יכולה למכור ובידה דבשלמא אם אינו מחויב לתת כשתמכור הוה דבר שלבל"ע אבל אם כשתמכור מחויב לתת אף שתמות הוא קודם שוב לא הוה דבר שלבל"ע. ובזה יש ליישב קושית הא"מ סי' צ"ג ס"ק א' בהא דאמרו אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל והקשה דלפמ"ש העיטור יכולה לגבות נכסי צ"ב מחיים ולעשותן נ"מ ויכולה שוב למכור לגמרי ולפמ"ש זה הוה ודאי דבר שלבל"ע דצריכה לגבות הנצ"ב ולעשותן נ"מ וכל שמכרה נצ"ב שוב לא מועיל דהו"ל דבר שלבל"ע וז"ב. ובגוף הא דאמרו אם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צאן ברזל נראה לפענ"ד דהסברא הוא כמ"ש הא"מ סי' נ"ב ובסי' צ"א דנצ"ב אינו גובה בתורת ירושה רק דלא הגיע זמנה לגבות כל שלא נשאת לאחר ע"ש שהאריך בזה ולפ"ז לא שייך לומר שתזבין לגמרי דהא אינו בתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה. איברא דלפ"ז קשה כיון דמוקי בנצ"ב א"כ אמאי אמר דמוכרת בטוה"נ שאם תמות יירשנה בעלה והא אינו בתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה לגבות וצ"ע. אמנם נראה דע"כ לא כתב הא"מ דנצ"ב אינו מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה היינו דוקא לפי מה דמסיק הש"ס דאם אמרו בנכסי מלוג יאמרו בנכסי צ"ב א"כ לא הגיע זמנה אבל להס"ד דיכולה למכור לא שייך שלא הגיע זמנה הא הגיע זמנה דיכולה למכור ורק לענין הטוה"נ שפיר אמרו שאם מתה ירשנה בעלה היינו דגם מה שמכרה בטוה"נ גם זה יורש הבעל וא"צ להחזיר הטוה"נ ודו"ק. ובמ"ש יש ליישב מה שהקשה בים התלמוד וכן מפורסם הקושיא בשם הגאון מוה' משלם ז"ל בהא דפריך ואי ס"ד ליתא לתקנת אושא תזבון לכל הכתובה והקשה הא קי"ל דיורש מוחל לעצמו וא"כ כשהיא תמות מקודם הבעל ימחול לעצמו שהוא היורש ולא יגבה הלוקח וא"כ לא יקנה שום אדם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מלוה שעמו פלגי וכבר הקשו כלם דנצ"ב הוה מלוה שעמו ופליגי ואמנם נכסי צ"ב דאינו מגיע מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה כמ"ש הא"מ ולפ"ז כיון דאינו מתורת ירושה רק שלא הגיע זמנה כל שליתא לתקנת אושא שוב הוה כהגיע זמנה ולא מצי למחול לעצמו דעכ"פ המלוה שעמו פלגי ועיין בים התלמוד שם ודו"ק.
3
ד׳והנה בהא דפריך ותזבין כתובתה בטוה"נ ותתן לי' קשיא לי והסכת ושמע דהנה הש"ך בסי' קט"ו חידש דבכתובה לא משתעבד דאקני והתומים והקצה"ח השיגו דודאי משתעבד וכ"כ בגליון הש"ע בהגהותיי וכעת נראה לי דכאן דאקני משתעבד לכתובה אף בלא כתב ועמוד והתבונן עפמ"ש התוס' בבכורות דף מ"ט לענין פדיון הבן אף שלא כתב דאקני משום דכל שעתא ושעתא רכיב עלי' חיוב חדש דהרי מחויב לפדות עצמו ועיין בקצה"ח סימן מ"ג שביאר הדברים היטב ולפ"ז גם אנכי אומר לענין כתובה דאסור לאדם שישהה עם אשתו שעה אחת בלי כתובה והו"ל בעילת זנות וא"כ שוב אף דלא כתב דאקני חל החיוב בכל שעה ולא הוה דאקני דהרי קנה ואח"כ מתחיל חיוב חדש וז"ב והוא דבר חדש ולפ"ז שוב יקשה היאך תוכל לזבין והא הו"ל דבר שלבל"ע וא"ל דהחיוב התחיל משעה שכתבו הכתובה דזה אינו דהרי לענין הנכסים שקנה אח"כ ולא כתב דאקני לא משתעבד רק שמתחיל אח"כ חיוב חדש ושוב הו"ל דבר שלבל"ע והיאך מצי להקנות דהא הו"ל דבר שלבל"ע והיא קושיא נפלאה וצ"ל דלא ס"ל כר"מ ובאמת אי לא כתב דאקני לא משתעבד רק שמתחיל אח"כ חיוב חדש אך לפ"ז יקשה בהא דמשני הא מני ר"מ דאמר אסור לו לאדם שישהה בלא כתובה וקשה הא אדרבא אם אתיא כר"מ מה אמרו אח"כ וטעמא מאי כדי שלא תהא קלה בעיניו הכא לא מצי מגרש לה וכו' ומאי קושיא לר"מ בלא"ה לא מצי לזבין דהו"ל דבר שלבל"ע וכמ"ש וצ"ל דהש"ס סבר דלא משום דהוה בעילתו בעילת זנות רק כדי שלא תהא קלה בעינו להוציאה. ובזה מיושב קושית התוס' שהקשו דבכתובות משמע דהטעם היא משום שלא תהי' בעילתו בעילת זנות ולפמ"ש אדרבא אם נימא דבעילתו ב"ז בודאי לא מצי למכור דהו"ל דבר שלבל"ע ודו"ק מיהו לר"מ גופא הא ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע ואולי בהא לא ס"ל כר"מ ודו"ק. והנה בדברי העיטור שהבאתי למעלה הוא במשרים נתיב כ"ג והרשב"א חולק עליו ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ס"ח הביא זאת בשם הכנסת הגדולה סי' צ"ז ולא הזכיר שכ"כ המשרים בשם העיטור ואף לא כנגד בע"ח ולא כנוב"י שם שלא ידע מקורו ודו"ק היטב בכל מ"ש כי המה דברים חריפים ועמוקים ת"ל. שוב מצאתי בב"י חו"מ סימן סמ"ך מחודש א' שהביא בשם חזה התנופה דלא שייך דין קדימה בדבר שלא בא לעולם ואם קודם שבא זה הכח לעולם נשבע לתת להמאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לו קדם וזכה בכח ההוא ומעכשיו לכשיבא ע"ש וידוע שחזה התנופה הוא משו"ת הרא"ש ולא ראיתי בשום אחרון שמביא זאת וכפי הנראה הרא"ש אזיל בשיטתו דשבועה מחזק הקנין בדבר שלא בא לעולם ודו"ק:
4