שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:ק״פShoel uMeshiv Mahadura IV 2:180
א׳נתתי לבי לעיין במה שהביא הב"י בתשובה סי' נו"ן בשם הרב מוהר"י בסאן ז"ל דאשת חרש שזינתה לא נאסרת על בעלה ולא שייך לומר כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו כדאמרו ביבמות דף י"א דלא אלים זיקת קדושין דרבנן מזיקת לאו דקדושי דאורייתא יעו"ש והמלמ"ל פי"א מאישות ה"ח האריך בדבריו ויבואר לפנינו ברצות ד'. והנה טרם יהיה כל שיח אומר לפמ"ש בירושלמי ר"פ החרש דדוקא בכסף אבל בקידש בביאה קידושיו קדושין וא"י לגרש א"כ גם אשת חרש שזינתה דוקא בקדשה בכסף אבל קדשה בביאה נאסרת עליו. וטעם הדבר נראה לפענ"ד דהנה באמת האריך באבני מלואים סי' מ"ג למה לא יהיה הקטן והחרש יכולין לקדש קדושי דאורייתא דהא יש דעת אחרת מקנה דהא האשה גדולה ופקחת וכ' דקידושי כסף אין נתינתו בדמים נתינה אבל קדושי ביאה מה"ת נקנית ע"ש ולפ"ז ה"ה בחרש דוקא קידושי כסף ולא קידושי ביאה. אך לפי זה צריך ביאור דא"כ למה פקח שנשא חרשת לא יהי' קידושי תורה והא הפקח מצי לקנות ולקדש ולמה לא יהי' קידושיו קדושין וא"ל משום דהיא אינה מקנה עצמה לבעל דזה אינו דהר"ן בנדרים דף כ"ט כתב דקדושי אשה רק מצד הבעל ואשה אינה רק מפקרת עצמה לבעל ומבטלת רצונה וא"כ אף שהיא חרשת הלא מבטלת רצונה והוא זוכה מן ההפקר. אמנם נראה דלפמ"ש הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' נ"ד שגם הוא מקשה קושיא זו דלמה לא יהיה יכול הקטן לקדש והלא יש דעת אחרת מקנה והוא לא נחית לדברי הר"ן או דס"ל דהפקר הוה כדעת אחרת מקנה וכמ"ש הא"מ שם בשם המלמ"ל וחידש הגאון ז"ל כיון דכתיב כי יקח איש אשה התורה אמרה שאין כח בקטן לקדש דכי יקח איש כתיב והיינו איש ולא קטן וא"כ ה"ה חרש דהוה כקטן. ולפ"ז אף אנו נאמר דהא כתיב כי יקח איש אשה והיינו אשה ולא חרשת וקטנה לאו היא מקדשה עצמה אלא אביה הוא דמקדשה כדכתיב את בתי נתתי לאיש אבל החרשת לא נתנה תורה רשות לאב לקדש אותה דלא אתיא לכלל דעת ולפ"ז ביאה דנפקא מובעלה או מבעולת בעל ולא כתיב איש בביאה א"כ כל שהחרש קידש בביאה או חרשת שנתקדשה בביאה לפקח הוה קידושי תורה וא"ש. והנה בגוף דברי המוהר"י בשאן שכתב דלא שייך כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקנו ולא כתב טעם. אמנם נראה דלפמ"ש בגיטין דף ס"ה דלא שייך כל דתקון אם אין לו עיקר בתורה וא"כ חרש אין לו עיקר בתורה לא שייך כל דתקון רבנן דחרש אינו בר קידושין ובזה ל"ק מהא דאם גרשה ונשאת לאחר דאסורה לחרש משום דזה מקרי יש לו עיקר בתורה במחזיר גרושת איש ולפ"ז בחרשת בביאה ודאי יש לו עיקר מן התורה וגם מה שהקשה המלמ"ל דלמה יהיה קנס בחרשת דהוה כאנוסה וגם חרשת מותרת לקדש בביאה אסורה ויש לה עיקר בתורה ודוק. ובזה יש ליישב מה שהקשה אותי בתשובה ביום וא"ו עש"ק ראה הגיעני תשובה מהרב הגאון מוה' חיים צבי ני' אבד"ק בריסקאלי על המהר"י בסאן שכתב דלא שייך כל דתקון רבנן בנשואי דרבנן והרי התוס' ביבמות דף מ"א ע"ב כתבו בהדיא דגם נשואי דרבנן תקנו כעין תורה יעו"ש ושם כתבתי לחלק בין בפרהסיא לבא בזנות בצנעא כמ"ש מהר"י בסאן. ולפמ"ש כעת בלא"ה א"ש דשם שייך כעין דאורייתא תקון דהרי קידושי קטן לכשיגדיל חל א"כ עכ"פ שייך כעין דאורייתא ודוק. שוב מצאתי בבית מאיר סי' מ"ד שהרגיש בקושית הרב הנ"ל יעו"ש והנראה לפענ"ד כתבתי:
1