שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:קפ״גShoel uMeshiv Mahadura IV 2:183
א׳בכתובות דף מ"ב ר"ש פוטר שאינו משלם קנס עפ"י עצמו עיין תוס' שהקשו דהא עושק גופא וכן הלואה לא מחייב רק כשייחד לו כלי להלוואתו או לעשקו כדאמרו בב"מ דף מ"ח וכאן מיירי בלא עמד בדין ומה יחוד שייך בכאן. ולפענ"ד צ"ע דגם בלא עמד בדין משכחת לה יחוד כלי שייחד לו מעצמו ואח"כ כפר לו דא"כ הו"ל מודה בקנס ופטור דזה אינו דהא זה דאמר ר"ש דאינו משלם עפ"י עצמו. איברא דאם הי' עדים אח"כ היה חייב אמנם זה כשלא חייב עצמו במידי כדאמר רב המנונא בב"ק דף ע"ה וא"כ כאן לא חייב עצמו בכלום ואולי זה שאמרו לו אעפ"י שאינו משלם קנס עפ"י עצמו אבל משלם בושת ופגם ואינו מובן דסוף סוף הקנס אינו משלם. ולפמ"ש י"ל דבאמת מה דאינו משלם עפ"י עצמו הוא משום דהוה מודה בקנס וא"כ כל שלא חייב עצמו בכלום חייב מודה בקנס ולפ"ז לר"ש דלא תבע אלא קנס שוב פטר עצמו מכלום מהראוי לחייב וע"כ אמרו רבנן ממ"נ לדידך שוב לא הוה מודה בקנס ולדידן שוב ע"כ תובע ממון ומהראוי שיתחייב ודו"ק ועכ"פ מיושב קושית התוס'. אמנם בגוף הדבר דמוקי ר"ח בב"מ כגון שיחד לו כלי לעשקו צריך ביאור דבשלמא הלואה דלהוצאה ניתנה ע"כ שיחד לו כלי להלואתו אבל בעושק למה לי יחוד כלי ורש"י פירש דבעינן דומיא דפקדון וגזל ואבדה דמיחד לו באפי נפשי' אבל זה דחוק ולפענ"ד נראה עפ"י מה דאמרו בב"מ דף קי"א דרב חסדא אמר איזה עושק זה האומר לך ושוב וא"כ לא הוי דומיא דגזל דיש לו בידו ואינו נותן לו וע"כ דמיירי דייחד לו כלי א"כ כל שמדחו בלך ושוב זה הוה כמו גזל. איברא דצ"ע דהרי ר"ש פריך לר"מ איזה עושק שחייבה עליו תורה דומיא דפקדון דכפר לו ממונא וא"כ משמע דר"ח לא מוקי בכה"ג והרי ר"ח מוקי לה ביחד לו כלי לעשקו וצע"ג דדברי ר"ח סתרו אהדדי ואין לי כעת שום ספר לעיין בזה כי אני יושב בקרית חוצות ואולי ר"ח מוקי לי' בדהדר כפריה כדפריך שם על ר"ש ולא ס"ל מה דמחלק דלא כתיב או עושק ועיין תוס' שם ד"ה אמר ועכ"פ צ"ל דלכך מוקי ר"ח ביחד לו כלי לעשקו דאל"כ לא שייך לחייבו על מה שא"ל בתחלה לך ושוב דהא יוכל להיות דהוציא אותו ואף שא"ל ליתן לו כלי בשכרו יוכל ליתן לו דמי חפץ רק כשייחד לו כלי ודאי מחויב ליתן לו אותו כלי וכל שכפריה אח"כ מקרי כפירת ממון ומיושב דברי ר"ח כהוגן. ולפ"ז מיושב היטב היטב קושית התוס' דזה דוקא בעושק דיוכל להוציא אבל באונס ופתוי לא שייך זאת ומתחייב אף כשלא ייחד לו דהא מחויב לתת קנס ושאני עושק דא"ל לך ושוב ואף דעבר על ביומו תתן שכרו אבל הלאו דעושק לא שייך בזה כל זמן שלא יחד לו כלי אבל קנס ל"צ ליחד לו כלי וכל שאינו משלם הו"ל גזל גמור וז"ב.
1
ב׳ובזה מיושב קושית התוס' בב"מ שם דכל דיחד לו כלי ונטלו וחזר והפקידו לא מקרי קנס. ולפמ"ש אתי שפיר דבקנס ל"צ ליחד לו כלי כלל. ובחידושי אמרתי בזה ע"ד הפלפול דלכך הוצרך לאוקמי ביחד לו כלי לעשקו דבאמת בקרא סתם כתיב ויוכל להיות אפילו כשהוא פחות משו"פ וא"כ שוב לא חייב דאף דח"ש אסור בגזילה הא נודע דברי אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דלכך חצי שיעור אסור מן התורה משום דאחשביה ולפ"ז זהו דוקא בגזל שייך פחות משיעור איסור דאחשביה בשביל שגזלו הרי חזינן דאחשביה אבל בעושק מה שלא נתן לו לא שייך אחשביה דהרי לא עשה מעשה במה שלא החזיר ולכך מוקי לה ביחד לו כלי דבכלי אף בפחות משו"פ נזקקין וה"ה לענין שבועה כמבואר בסי' פ"ח. ומעתה זה לענין עושק אבל בקנס ל"צ ליחד לו כלי ובזה מיושב ג"כ מה שהקשו לענין עבד דהיאך שייך שיחד ולפמ"ש ל"צ יחוד בזה ודוק היטב כי הוא חריף. ויש להמתיק הדברים עפמ"ש הרמב"ם פ"ז משבועות הט"ז דפחות מפרוטה ל"ש שבועת הפקדון והנה בקרא סתמא כתיב תשומת יד או עושק ומשמע אפילו תבעו פחות מפרוטה וע"כ מוקי ביחד לו כלי דכלי אף פחות מפרוטה הוה ממון לענין שבועה ולכך שפיר חייב ביחד לו כלי ומעתה ממילא מיושב קושית התוס' דבאונס ומפתה דודאי הוה יותר מפרוטה א"צ ליחוד כלי וכן בעבדים ודוק. ובזה מיושב מה שהרמב"ם השמיט הך דייחד לו כלי דמסתמא תביעה דהלואה ושכיר הוא לא פחות מפרוטה וא"צ יחוד כלי ורק הקרא סתמא כתיב ויוכל להיות דיקרה שלא יהיה פרוטה ולכך הצריך יחוד כלי ודוק. ובזה מיושב מה דקשה לי טובא בהא דאמר תשומת יד לא אהדרי' קרא והוא תמוה דא"כ למה כתבה בראשונה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת תשומת יד כל שהי' פרוטה ל"צ ליחוד כלי רק דלא אהדרי' דיכול להיות אף בפחות מפרוטה ובכה"ג ל"מ יחוד כלי דמחסרה משיכה ודו"ק היטב: שם הפלתי את שיני בתוס' הקשו ת"ל דאין חייבין ק"ש על העבד הקצה"ח סי' צ"ה הקשה דהא הכא טוען העבד שכבר נעשה ב"ח וא"כ ל"ש אין שבועה בעבדים וכן הקשה בהפלאה ורצה לומר כיון דמעוכב גט שחרור עדיין שם עבד עליו ודחה דמכל מקום לא קרינן ביה והתנחלתם ע"ש. ולפענ"ד אף לשיטת התוס' דב"ח לא אתקש לקרקע היינו מי שהיה מתחלתו ב"ח אבל כאן כיון דמעיקרא היה עבד ועכשיו לפי טענתו יצא ב"ח וגוף השבועה היה שלא נעשה ב"ח א"כ ממנ"פ לא שייך שבועה דהא לפי דברי האדון אינו ב"ח ולא שייך שבועה דהא עכ"פ שם ב"ח לא חל עליו כ"ז דמעוכב גט שחרור ואף להראב"ד דבתבעו מעות מהחפירות אינו כקרקע היינו שם דוקא דהמעות אינם קרקע אבל כאן דעכ"פ מעוכב גט שחרור בודאי לא יצא מכלל עבד דהיה מעיקרא עבד. ובגוף מחלוקת רש"י ותוס' שמביא בש"ך סי' צ"ה אי ב"ח מקרי קרקע לפענ"ד יש להביא ראיה מהא דאמרו בחולין דף קל"ט ע"ב מצא קן בראשו של אדם מהו א"ל והאדמה על ראשו ופירש"י דלא אבדה שמה דאדם גופא אדמה היא מדלא קרא עפר ע"ש הרי דכל אדם נקרא אדמה וקרינן ביה קן צפור על הארץ וש"מ דאדם מקרי ארץ וא"כ הוה קרקע ממש ודוק כי לפענ"ד היא ראיה נפלאה:
2