שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:ר״וShoel uMeshiv Mahadura IV 2:206
א׳לחכם אחד.
1
ב׳במה שהגיד לי בשם האבד"ק פשווערסק (וכמדומה שהוא בשם הגאון מוה' זאב וואלף זצ"ל מק"ק רישא) אודות אחד אשר מכר חמצו וכתב שטר ולא היו עדים חתומים באופן שלא היה שוה כלום אבל קבל כסף והנה כבר נודע שזה פלוגתא דרבוותא אם מועיל קנין כסף וכבר האריך בזה החק יעקב והאחרונים וכתבו כיון דספק הוא יש לסמוך על הפוסקים דכסף מועיל בעכו"ם וע"ז הקשה הרב הנ"ל דבספק מהראוי לאוקמא על חזקת מרא קמא ולא קנה כמבואר בכ"מ דבספיקא אזלינן בתר חזקת מרא קמא. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דכאן לא שייך חזקת מרא קמא שהרי באמת חמץ אינו ברשותו של אדם ואף דעשאן כאילו הן ברשותו היינו כשלא מכר אותו אבל כאן הוא מכר אותו ואף דלא הועיל הקנייה עכ"פ חזקת מרא קמא בודאי אין כאן שהוא ביטל החמץ והפקירו ולא שייך חזקת מרא קמא והרי במציאה והפקר לא מועיל חזקת מרא קמא ואף דבעת שמכר היה קודם שעת איסור ואז לא חל הקנין והיה מוחזק בו המוכר מספק אך זה אינו דעכ"פ עת בא הזמן של איסור אז פשיטא דחל הקנין ולא נתאכל המעות עוד ואף בנתאכל מועיל בזה דאח"כ בודאי מפקירו דלא ניחא לי' שיהי' שלו ויאסר עליו וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וז"ב. ובחידושי אמרתי בזה דבספק פלוגתא דרבוותא אם זה הקנין קונה לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין דכאן אין ספק במציאות אם עשה הפעולה או לא רק אם זה מקרי קנין או לא ואיך ישתנה הדין בשביל חזקת מרא קמא של זה וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ו מעדות ה"ז ובפ"ב מטומאת צרעת ה"א בסופו ע"ש וגם בכנה"ג ביו"ד סי' ח"י הביא סברא זו בשם הש"ג לענין פלוגתא דרבוותא ועיין בתוס' ב"ב דף ל"ב ע"ב ד"ה והלכתא שכתבו לחלק בשם ר"ש דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כיון דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי למימר אוקמא אחזקת מרא קמא ע"ש וכפי הנראה שכוונו לחלוקו של המלמ"ל דבשביל חזקת מ"ק לא ישתנה הדין ואף דהתוס' כתבו על דבריו שדוחק הוא היינו דוקא התם דאנן מסופקים אם אמת שכדבריו כן הוא שהי' לו שטר או לא א"כ הספק על המציאות אם של זה הוא או של זה וגם ממ"נ כמו דלא שייך לאוקמא בחזקת מרא קמא כמו כן לא שייך לאוקמא בחזקת זה שהוא עכשיו דאטו בשביל חזקתו ישתנה הדין וא"כ שוב חזקת מ"ק עדיף מחזקה דהשתא ובפרט בקרקע דהארץ לעולם עומדת אבל כאן דהקנין הי' בודאי רק שהספק הוא אם קנה בכסף או לא א"כ הפעולה כבר נעשה והספק בדין לא שייך לאוקמא אחזקת מ"ק. ובזה מיושב היטב מה שהק' הרב הנ"ל בהא דאמרו בב"ב דף פ"א דלר"מ באילן אחד ולרבנן בשתי אילנות ספוקי מספקי אם קנה קרקע או לא ומביא ואינו קורא והקשה הוא דכל דספוקי מספקא מהראוי לאוקמא בחזקת מרא קמא ולא קנה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם באמת קנה האילן וכל שנימא שקנה קרקע אם כן כבר נעשה מעשה רק שבגוף הדין יש לנו ספק אם בזה קנה הקרקע או לא ואם כן היאך בשביל חזקת מ"ק ישתנה הדין ונימא דלא קנה הקרקע הא אין הספק על המציאות כלל וכבר נעשה המעשה והספק אם כבר נקנה הקרקע בזה או לא ולא שייך חזקת מ"ק. ובלא"ה יש לומר דעכ"פ החזקת מ"ק אתרע דהא עשה מעשה שיש ספק אם קנה הקרקע והו"ל כמו חזקת פנויה שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב דכבר אתרע כל שזרק קידושין ספק קרוב לו או לה וה"ה בזה וז"ב ודוק. מיהו בפשיטות ל"ק מהך דב' אילנות דבאמת כל זמן שלא נתייבש האילן או נקצץ א"כ הקרקע משועבד לו ואין המוכר יכול לזרוע שם וגם יש ללוקח דרך שם ללקט פירותיו כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' רט"ז סעיף ט' ע"ש ועיקר הא דאין לו קרקע הוא לכשימות האילן או נקצץ וא"כ שפיר מבואר כיון דספק דלמא קנה קרקע לא שייך חזקת מ"ק דעכ"פ כ"ז שישנו האילן בנמצא ודאי אזל ליה חזקת מ"ק שהרי כעת אין לו להמוכר זכות בהקרקע ופשיטא דלא שייך חזקת מ"ק כיון דכעת בודאי אזלא ליה חזקתו וז"ב ופשוט. ויש להמתיק יותר דהרי כבר כתבו האחרונים להקשות בכל ספק ממון דאמאי לא נימא דהוה ספק איסור גזל וכתבו דגם להשני יש איסור גזל ומטו בה משמיה דהרב מוהר"י בסאן ז"ל שהובא בכנה"ג חו"מ סי' כ"ה בכללי הקים לי ולפ"ז כאן יקשה דלהמוכר הו"ל ספק גזל וא"ל דגם להלוקח יש לו ספק איסור גזל דז"א דעכ"פ כעת כ"ז שחי האילן אינו גזל כלל פשיטא דזה עדיף ולא שייך חזקת מרא קמא ושוב הו"ל ספק גזל ואף דגם בספק איסור מועיל חזקה היינו אם יש לו חזקה ברורה אבל כאן זה גופא הספק דלמא אין לו חזקה דמכר הקרקע ודוק. שוב ראיתי ברשב"ם בב"ב שם ד"ה מספקא ליה שכתב והאי דאמרו לא קנה קרקע היינו משום דיד המוכר על העליונה דמספיקא לא מפקינן מיניה ודבריו תמוהין דממ"נ אם כוונתו בשביל דהמוכר הו"ל חזקת מרא קמא א"כ למה יביא מספק. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת מרא קמא לא שייך דכל זמן דהאילן חי אין לו קרקע כלום רק לענין אם קנה קרקע דהיינו לכשימות האילן שפיר לא מוציאין מספק דעכ"פ הוה ספק ומספק אין מוציאין דניהו דלא הוה חזקת מ"ק חזקה המכרעת כאן דאזל ליה החזקה אבל עכ"פ מידי ספק לא יצא וז"ב ודוק כי הוא כפתור ופרח בכוונת רשב"ם ועיין שו"ת מהרי"ט בשניות חלק חו"מ סי' כ' לענין פלוגתא דרבבתא באונאה אי סבר מבטל המקח ע"ש ועיין במלמ"ל פט"ו מטוען מה שהביא בשם הרשב"א בתשובה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור בכ"ז ואכ"מ. שוב ראיתי במלמ"ל בפ"ג משכירות ה"ב גבי מ"ש רבינו שהקרקע בחזקת בעלים שהביא דברי התוס' ב"ב דף ל"ב הנ"ל והביא חלוקים בזה בשם מהר"א ששון ולא ביאר סברתם והאריך וגם הרב המגיה האריך בזה. ולפמ"ש בביאור כוונת התוס' היה מקום להאריך ולבאר כל הסברות בזה ואין הזמן מסכים כעת וסברא זו שהבאתי למעלה בשם המלמ"ל דבשביל פלוגתא דרבבתא לא ישתנה הדין ראיתי בכנה"ג יו"ד סי' ח"י שכתב כן בשם הש"ג וכן הובא בתב"ש ופרמ"ג שם.
2
ג׳ולפענ"ד יש להעמיס גם בדברי המשמרת הבית בית שני שער השני גבי לוים שספק במתנות שרמז הש"ך בסי' ס"א ס"ק י"ג ע"ש ודוק ועיין כו"פ שם.
3
ד׳והנה בגוף דברי המלמ"ל פט"ו מטוען שהאריך לחלק בדברי הרשב"א בתשובה מהתימה שהב"י בסי' מ"ו ס"א הביא דברי הריטב"א בתשובה שמחלק ג"כ כחילוקו של הרשב"א הנ"ל לענין שטרות הסותרות זא"ז דשם לא שייך חלוקו של המלמ"ל וצע"ג להמעיין דשם העדים עצמם שחתמו על המכר חתמו על החזקה בחלון ואם נימא אוקי שטרא להדי שטרא שוב בטל כל הענין וגם לענין החזקה דחלון שוב אבד דלענין זה לא הוחזק מעיקרא רק ע"י השטר וצע"ג להמעיין בעומק הענין ועיין בתוס' כתובות דף ע"ו בד"ה על שמבואר גם כן דבספק תפוס לשון ראשון ויש לאוקמא על חזקת מ"ק ע"ש ודוק.
4
ה׳והנה בדברי המלמ"ל הנ"ל יש ליישב קושית הר"ן בנדרים דף ז' גבי הא דאיבעיא לן אי יש יד לצדקה וכתב הרשב"א דתיקו דאיסורא הוא לחומרא והקשה ע"ז מהא דאמרו בחולין דף קל"ד קמה בחזקת חיובא קיימא אלמא דאל"ה פטור הוה מספק אף במתנות כהונה ע"ש וגם הש"ך סי' רנ"ט סקי"ד האריך בזה ולפמ"ש יש מקום בראש דדוקא בתיקו דהו"ל ספיקא דדינא לא שייך חזקת מרא קמא להכריע דבשביל חזקתו של זה לא ישתנה הדין משא"כ התם הוא ספק במציאות ולכך אי לאו דקמה בחזקת חיובא קיימא הוה אמרינן המע"ה דע"י החזקת ממון לא ישתנה הדין וז"א דבאמת כל שספק בממון אמרינן רק במה שנסתפקו הגדולים הוא משום חזקת ממון של זה נסתפקו אם יש להוציא מידו וממילא כל שהוא ספק שוב מוקמינן הממון בחזקתו ולפ"ז בספק ממון לעניים דמה שנסתפקו בזה הוא משום חשש איסור אם כן כל שהיה ספק לא שייך לאוקמא אחזקת ממון וכמ"ש ומיושב היטב קושית הר"ן שוב אחר זמן הגיע לידי על שעה חדא ספר ברכי יוסף להגאון החכם אזולאי ומצאתי בסי' רנ"ח שהביא בשם הרב מוהר"ח אלפנדרי ז"ל שכתב גם כן ליישב קושית הר"ן הנ"ל משום דיש לחלק בין ספק במציאות לספק דדינא דספיקא דדינא לא חשוב ספק כולי האי ואזלינן לחומרא. והנה נהניתי עד מאד שכוונתי לדבריו אבל לא ביאר הרב טעם החילוק ועם דברי המלמ"ל הנ"ל יתיישב היטב הסברא לחלק ומ"ש הבר"י שם דאם כן בהך אבעיא דשכ"מ שהקדיש אם עמד אי חוזר או לא דהוה ג"כ תיקו ואפ"ה פסק כהרשב"א להקל הנה לפמ"ש יש לומר דשם גוף האבעיא אם יכול לחזור הוא משום חזקת ממון דמסתמא לא רצה שיהיה עני כשיעמוד ויעזוב נפשו לשאול לחם ומזון וא"כ כיון דגם הספק הוא בשביל חזקת ממון לא שייך לומר דבספיקא דדינא לא אזלינן בתר חזקת ממון דגוף הספק לא נצמח רק מחמת חזקת ממון אבל ביד לצדקה דמתורת איסור באנו עליו ובזה בודאי לא מועיל חזקת ממון וז"ב. ובזה מיושב גם קושית הש"ך שם דהרשב"א סותר עצמו דביש יד לצדקה פסק תיקו ולחומרא ולענין שכ"מ שהקדיש נכסיו פסק קולא לנתבע ולפמ"ש אתי שפיר ודוק היטב וע"ש בבר"י מה שהאריך בדברי הרמב"ן ולפמ"ש אתי שפיר ולא הארכתי בזה כי כתבתי לפום רהיטא.
5
ו׳והנה במ"ש למעלה דבשביל החזקה לא ישתנה הדין ולכך בספק פלוגתא דרבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה וכמ"ש בשם המלמ"ל והכנה"ג ביו"ד סי' ר"י בזה אמרתי במעשה שאירע שאחד מכר לחבירו שטר ואמר לי שמוכר לו הוא וכל שעבודו אך לא כתב לו ובא לגבות מהלוה. ואמרתי דלפמ"ש הכנה"ג בחו"מ סי' ש"ו דיכול לטעון קים לי כהרשב"ם ור"י גאון ובעל העיטור והנתיבות דס"ל דמסירה לחוד סגי. ולכאורה צ"ב היאך יכול לטעון קים לי ואיך יוציא מספק מהלוה אך לפמ"ש אתי שפיר דכיון שהוא ספק דין לא שייך לאוקמא אחזקת ממון של הלוה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ואולי באמת הדין ככל הנך פוסקים דנקנה במסירה ושפיר יכול להוציא מספק ואף דהכנה"ג לא כתב רק באם הוא מוחזק יכול לומר קים לי מכל מקום לפענ"ד הדין דין אמת וכמ"ש ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דהלוה עכ"פ חייב לאחד מהם אם להמלוה או למי שלקחו ואם כן לא שייך חזקת ממון של הלוה דממ"נ נתחייב לאחד מהם וכמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א כעין סברא זו ע"ש וגם כיון דעכ"פ מסר השטר והיה יכול לכתוב ג"כ א"כ הוה כמו זרק ספק קרוב לו שכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דאתרע חזקת פנויה וה"ה בזה דעכ"פ התחיל החיוב של הלוה לגבי הלוקח כיון דמסר לו מיהו יש לדחות דשאני התם דעכ"פ היה יכול להיות שיפול קרוב לה אבל כאן במסירה לחוד לא אתרע כלל חזקת החיוב למלוה הראשון כלל. אך מ"ש למעלה הוא נכון ובזה הדרתי פני זקני הגאון החסיד שבכהונה בעל שער אפרים סי' קכ"ה במעשה שאירע לידו שאחד מסר שט"ח בלי כתיבה ואח"כ הוזל ונפסד החוב ורוצה הלוקח לחזור בו וכתב בשערי אפרים שיכול המוכר לומר קים לי ככל הפוסקים דס"ל דמסירה לחוד סגי ותמה בשערי משפט ריש סי' ס"ו דאיך יכול לטעון קים לי כיון דעכ"פ ספק הוא וא"כ לא הי' יכול הלוקח להוציא מיד הלוה מספק והי' מקח טעות מספק. והדבר דומה למה שמבואר בחו"מ סי' רל"ב סי"ב בהג"ה דאף טריפות שאנו אוסרין מספק מבטל המקח דהו"ל מקח טעות וה"ה בזה דעכ"פ ספק מקח טעות הוה וחוזר ע"ש שנתעצם הרבה. ולפמ"ש א"ש דבאמת גם הלוקח יכול לטעון קים לי דלא שייך חזקת ממון של זה וכמ"ש ודוק. איברא דלכאורה עדן יש לעיין כיון דאם יבאו לדין לפנינו המלוה והלוקח והלוה והמלוה יטעון דמספק לא היה לך ליתן לזה שאין לו כתיבה ממני וא"כ שוב אם הספק בין המלוה להלוקח פשיטא דעכ"פ חזקה דמעיקרא נגד חזקה דהשתא בודאי עדיף אם כן שוב הלוה לא יצטרך לתת להלוקח כי יאמר פן יתבעני המלוה הראשון ושוב לא שייך חזקת חיוב דהשתא נגד חזקת חיוב דמעיקרא וגם יש לי לומר עוד כיון דנשאר להמלוה הראשון כח דיכול למחול א"כ עוד לא נתרוקן זכותו של ראשון לגמרי וא"כ חזקה דמעיקרא וגם קצת חזקה דהשתא נגד חזקה דהשתא גרידא פשיטא דעדיף ובפרט לפמ"ש ר"ת דשעבוד הגוף א"י למכור אם כן נשאר לו חזקה גם השתא נגד חזקה דהשתא של זה אך נראה כיון דעכ"פ המעות שנתן מחויב המוכר לשלם ואם אין לו לשלם מוציאין מן הלוה ונותנין לו שוב הלוקח מקרי מוחזק טפי ולא יכול המוכר לטעון קים לי ודוק היטב ועיין בחו"מ סי' ס"ו סי"ז דכל שתפס הלוקח א"י להוציא מידו דעכ"פ תפס מקרי ועיין בהג"ה שם דאף לדיעה שניה א"י להוציא מהלוקח ועיין ש"ך שם ס"ק ס"ו ובתומים כתב שם בס"ק נ"ו דכיון דשיקול הדעת דעלמא דל"מ בלי כתיבה ומסירה א"כ לא שייך קי"ל בזה כשיטת הפוסקים דלא בעי כתיבה ומסירה ולא ראה דברי הכנה"ג והשער אפרים הנ"ל דפסקו דיכול לומר קי"ל ודוק וגם קושית הש"ך יש ליישב דבאמת לגבי הלוה יש לו למלוה חזקה דמעיקרא שנתחייב לו משא"כ לגבי הלוקח מה חזקה יש לו לגבי דהלוקח וכיון דעכ"פ נתחייב לו מעות שלקח ממנו מה מועיל דהוה ספק הא הוה ספק בפרעון דבודאי נתחייב לו עכ"פ. והנה בהא דכתב המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה באמת שהיא סברא ברורה וכבר חזקתי אותה מכמה מקומות ולכאורה הוה קשה לי טובא בהא דאמרו בב"מ דף ק"ב בא בתחלת חדש כלו למשכיר בא בסוף החדש כלו לשוכר והיינו משום דמספקא ליה אי תפוס לשון ראשון או אחרון וקשה הא בשביל חזקה לא ישתנה הדין ונתקשיתי בזה ומצאתי במלמ"ל פ"ז משכירות ה"ב שהקשה כן וכתב לחלק בין ספק פלוגתא דרבוותא ובין ספק בדין דבספק בדין אי תפוש לשון ראשון אי לשון אחרון אוקמא אחזקה ועוד כתב דשם דאנן מספקינן במציאות אי נתכוון עיקרו ללשון הראשון או אחרון הוה כספק במציאות ע"ש. והנה דבריו אהובים אבל אני תמה דאם כן ר"נ דסבירא ליה קרקע בחזקת בעלי' עומדת אף דאפיך מיפך ולא שייך תפוס לשון אחרון כדאמרו שם א"כ לגבי דידיה הוי ספיקא דדינא ולא שייך תירוץ אחרון וגם הראשון ל"ש על ר"נ דכבר קדמו רב ושמואל ולא ס"ל כן אם כן עכ"פ אף שנחשוב שר"נ יכול לחלוק עליהם מכל מקום מידי ספק פלוגתא דרבוותא לא יצא דבשלמא ברב ושמואל אפשר לומר דהם הכריעו ולגבייהו לא הוה עוד ספק פלוגתא דרבוותא מה שאין כן לגבי דר"נ ותמהני על המשנה למלך שכתב כן בפשיטות על ר"נ והרי לגבי ר"נ לא יתכן תירוצו הראשון ומכל שכן האחרון ולדעתי היא תימה גדולה. והנראה לפענ"ד בזה דעל כרחך לא אמרינן דבספק פלוגתא לא שייך לאוקמא אחזקה רק בחזקה דהוא על אותה דבר בעצמה שפיר אמרינן דלא שייך לומר אוקמא אחזקה ואטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל שם ר"נ אמר כלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת בכל ספק שיזדמן אוקמא קרקע על חזקתה והבעלים הם המוחזקים א"כ מה לנו בזה דבנושא הלז יש ספק פלוגתא דרבבוותא מכל מקום הכלל היא דקרקע בחזקת בעליה היא בכל ספק שיזדמן וממילא גם בזה אזלינן בתר חזקה דבשלמא חזקה שהיא רק בפרטות אנשים עד"מ חזקת פנויה או חזקת כשרות וכדומה דנמצא נשואות ופסולים ורק דאותו איש מוקמינן אחזקתו בזה שפיר אמרינן דבספק פלוגתא דרבבוותא לא אזלינן בתר החזקה דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין אבל חזקת קרקע הארץ לעולם עומדת ברשות בעליו וא"כ שפיר מועיל חזקה זו וז"ב כשמש. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה ניישב קושיא עצומה שהקשה הש"ך בחו"מ סי' ס"ו קכ"ב על מ"ש הרא"ש לענין אונאה דאין הלכה כר"נ נגד רב ושמואל ורבותיו רק נגד רב ששת והקשה הש"ך דאשתמיטתי' דברי הש"ס ב"מ דף ק"י דפריך והא קי"ל דהלכתא כוותי' דר"נ דאמר קרקע בחזקה בעליה עומדת הרי דשם נחלק על רב ושמואל ואפ"ה הלכה כר"נ ע"ש ובשו"ת בית יעקב סי' י"א הביא שהש"ך הקשה לו קושיא זו והוא נדחק דשם בשביל דר' יהודא ס"ל כוותי' לכך הלכה כר"נ והוא דוחק דהא לא מבואר בש"ס כלל גם מה זו קושיא דהא ר"נ פליג על ר"י וא"כ מה מקשה על ר"נ אטו גברא אגברא קרמית והרי ר"נ פליג על ר"י בזה ומה שהביא מראב"ן דפסק כר"נ משום דר"י ס"ל כן היינו לפי האמת ר"י חשוב טפי מר"נ אבל על ר"נ ליכא קושיא כלל.
6
ז׳אך לפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה דאי אפשר לומר דפירות בחזקת אוכליהן ולא ס"ל הכלל דקרקע בחזקת בעליה עומדת דא"כ יקשה על ר"נ כיון דזה לאו כללא בכ"מ כיון דנמצא עכ"פ פלוגתא בקרקע גופא דלאו בחזקתו קיימא כ"א בחזקת אוכליהן ושוב יקשה על ר"נ למה הכריע מחמת חזקה פלוגתא דרבבוותא וע"כ דזה כללא בכ"מ דקרקע בחזקת בעליה קיימא וא"כ קשה על ר"נ וז"ב מאד והיא עטרה לרא"ש וגלותי מעליו חרפת הקושיא של הש"ך שהיא עצומה מאד. ובגליון הש"ך הראיתי דברי התוס' ב"ב דף קכ"ד שכתבו שם ע"ב ד"ה מספקא דהלכה כר"נ בדיני אף דשם היא נגד רב ובזה לא יועיל גם חלוקו של הבית יעקב ועכ"פ לא אשתמיטתי' להרא"ש סוגיא ערוכה דב"מ וז"ב מאד מאד. ובזה ניחא מה דאמר ר"נ קרקע בחזקת בעליה עומדת והיינו דזה כלל בכל מקום והמעיין ברמב"ם פ"ז משכירות ה"ב במ"ש שהקרקע בחזקת בעלים ואין מוציאין דבר מיד בעל הקרקע אלא בראי' ברורה ולאיזה צורך האריך כ"כ ולפמ"ש באו דבריו מדוקדקים ומסולסלים כדרכו בקדש דהיינו שזה כלל בכ"מ לא בזה לבד ולכך אזלינן בתר חזקה ודו"ק. אמנם בגוף הדין אני תמה דגבי שמטה לענין פרוזבול קיי"ל כר"נ נגד שמואל ועיין גיטין דף ל"ו ובטוש"ע חו"מ סי' ס"ז ועיין תוס' ב"ב דף ל"ד לענין נסכא דר' אבא דהקשו דקי"ל כר"נ בדיני אף דשם הוא נגד רב ושמואל וע"כ אין השגה על הרי"ף אבל עכ"פ על הרא"ש ל"ק מהש"ס וכמ"ש. אך עם כל מה שטרחתי ובררתי דברי המלמ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה עדיין ק"ל דרואה אנכי לענין חזקת ממון ספיקא דדינא גרע ואמרינן המע"ה אף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף קס"ו וכ"כ בסמ"ג ועיין בתקפו כהן סי' וא"ו שפירש דהמוחזק יכול לטעון דברי לי שהדין כן ולפי דבריו ל"ק משם. אבל דבריו תמוהים דהיאך יעלה על הדעת בדבר שבעלי התלמוד הניחו בתיקו ולא יכלו להכריע זה יטעון קים לי. ובאמת גבי הך דרשב"ם שם הוה ספק במציאות הלשון השטר ל"ש דישתנה הדין אבל רואה אנכי כי הרשב"ם כללא כייל בכל ספיקא דדינא המע"ה וקשה הא כבר נעשה המעשה רק שהספק אם הדין כן או לא ובזה לא שייך חזקת ממון וע"כ צ"ע ועיין בקה"ס לאחי הקצה"ח ז"ל כלל א' ומצאתי שכבר הערתי בזה בענין תפיסה בספק שכתבתי בזה תשובה ארוכה. והנה אחר זמן רב נתעוררתי על דברת המלמ"ל הנ"ל דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה דלכאורה משנה מפורשת דלא כוותיה דהרי אמרו בבכורות דף מ"ט דיום שלשים כיום שלפניו ור"ע אומר אם נתן לא יחזיר ואם לא נתן לא יתן ומפרש בש"ס דר"ע ספוקי מספקא ליה אי ילפינין מקרא דולמעלה ע"ש וא"כ הו"ל ספיקא דדינא ולמה מוקמינן אחזקת מרא קמא דלכך אם לא נתן לא יתן וא"ל דשאני חזקת ממון דאף בלי חזקת מ"ק אלים וא"כ אף דהוה ספיקא דדינא אי אפשר להוציא מספק דזה אינו דא"כ למה אם נתן לא יחזור והא זה יש לו חזקת מ"ק וחזקת ממון שהיה לו ואף דזה תופסו מכל מקום הוה חזקת ממון של זה וע"כ כל דהוה ספק הוה כמו כל ספיקות דהמע"ה והיא קושיא גדולה וגם מה נ"מ בין חזקת מ"ק לחזקת ממון דמכל מקום סברא ברורה היא דאטו ע"י חזקת ממון של זה ישתנה הדין וסוף סוף ספק הוא בדינא וצ"ל כיון דבממון אין הולכין בתר רוב ומטעם דבעינן המע"ה והיינו דבעי ראיה ברורה כמ"ש בשו"ת תה"ד סי' של"א וא"כ מה בכך דהוה ספק הא כל דאין כאן ראיה ברורה בכל הספיקות אין מוציאין ממון ולא שייך ספיקא דדינא ובשלמא בחזקת מרא קמא דהוא מטעם חזקת איסור א"כ כל דהוה ספיקא דדינא לא שייך להעמידו בחזקת מ"ק אבל בחזקת ממון דאין מוציאין בלי ראיה וא"כ באמת נשאר בספיקו והוה ספק והמע"ה ודו"ק:
7
ח׳ובזה יש ליישב קושית התוס' בדף מ"ח ע"ב ד"ה ואי שהקשו דאמאי אם נתן לא יחזיר והא הוה תקפו כהן דמוציאין מידו ולפמ"ש יש לומר דכל שכבר נתן שוב הו"ל ספיקא דדינא וכל שזה צריך להוציא מזה ל"ש להעמידו בחזקת מ"ק וחזקת ממון דבאמת בספיקא דדינא ל"מ חזקה רק דכל דבעי ראיה וכאן עכ"פ אין ראיה אבל כל שזה מוחזק שוב זה בעי ראיה להוציא וחזקת מרא קמא לא מועיל בספיקא דדינא וז"ב. ובמ"ש יש ליישב קושיא עצומה שהקשה בטורי אבן בר"ה דף י"ד בר"ע שנהג שני עישורין ופירש בירושלמי שהפריש מעשר שני ופדאו ונתנו לעניים והקשה הא הוה המע"ה ואמאי נתנו לעניים ואף בספיקא דדינא ס"ל לר"ע כן כמ"ש בבכורות דף מ"ט ולפמ"ש באמת בספיקא דדינא לא שייך זאת רק משום דבעי שיביא ראייה ועכ"פ ראיה אין כאן ולפ"ז שם דפתיך ביה איסור ג"כ משום מעשר עני דהוא במיתה או בלאו וניהו דא"צ ליתן לעני אבל מכל מקום בספיקא דדינא לא שייך חזקה וראי' לא בעי בשביל ספק איסור וצ"ע בזה. שוב ראיתי בתוס' בכורות דף מ"ח ד"ה דאמר שכתבו דאף לסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין לא שייך בדבר דהוה ספק בהוראה הנה מבואר דספיקא דדינא נשתנה מכל הספיקות לענין ממון המוטל בספק דאמרו הממע"ה וצ"ב טעמא מאי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הענין דס"ל לסומכוס דממון המוטל בספק חולקין הוא משום דהוה ספק ממון והוא לא ס"ל הממע"ה רק פלגא ופלגא ולפ"ז שפיר כתבו התוס' בספק דדינא לא שייך חולקין דלא שייך בזה חזקה אבל המע"ה כל דבעי ראיה וראי' לא הוה כל שיש ספק. ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה מהרשב"ם ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק כי היא הערה חדשה:
8
ט׳והנה בהא דמבואר בטור וש"ע חו"מ סי' ק"ץ סי"ב דא"י לחזור אחד משניהם דהו"ל ספק אי הוה כמוכר שדהו מפני רעתה הקשה הט"ז שם דא"כ הו"ל לאוקמא הקרקע בחזקת מ"ק וכתב כיון דאין ספק בגוף הקנין וכבר יש מכר גמור בקנין או שטר או ע"י נתינת מקצת מעות רק שע"י אומדנא דמוכר דעייל ונפיק אזוזי אמרינן דנתבטל המקח למפרע וכיון שיש כאן ספק אין כח לקלקל מקח ברור ע"ש ולכאורה אין מקום לקושיא דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקתו וכמ"ש המלמ"ל פ"ז מעדות הנ"ל ואולי כיון דהספק מה היה כוונת המוכר אם כוון לעייל ונפיק אזוזי א"כ לא שייך לומר דלא ישתנה הדין דהא הספק על המציאות וכעין זה כתב המלמ"ל פ"ז משכירות. ובזה מיושב ג"כ דלא תקשה על תירוצו של הט"ז ממ"ש המלמ"ל פט"ו מטוען לחלק בין ספיקא דדינא דמוקמינן תמיד בחזקת מ"ק אף שהמכר בודאי וא"כ כאן דהוה ספיקא דדינא לא שייך לומר דהמכר בודאי. ולפמ"ש כיון דמקרי ספק במציאות שוב דומה להך דרשב"א דבספק על תנאי כל דמכר בודאי והספק אם נתקיים התנאי קרקע בחזקת לוקח קיימא ע"ש וה"ה כאן. אך אני תמה על דברת המלמ"ל דמחלק דבספיקא דדינא לעולם אוקי אחזקת מ"ק ודבריו תמוהים דאדרבא בספיקא דדינא ודאי לא שייך חזקת מרא קמא כמ"ש בפ"ז דעדות ופ"ז משכירות ואולי רמז לזה המגיה שם שציין לעיין פ"ז משכירות ע"ש. אמנם בגוף דברי הט"ז נראה לפענ"ד דשם דבאמת מכר רק שיש אומדנא באמת אומדנא הוה דברים שבלב רק דאומדנא דמוכח הוה דברים שבלבו ובלב כל אדם דמועיל וכ"כ התוס' בכתובות דיש אומדנא דמוכח דאזלינן בתרא ולפ"ז כל שחז"ל נסתפקו אי חשיב כעייל ונפיק אזוזי א"כ שוב עכ"פ אומדנא דמוכח לא הוה ושוב הוה דברים שבלב דל"מ ויתר דברי הט"ז שם שכתב דאם לא תפס הלוקח את הקרקע וכו' ודבריו תמוהין לפענ"ד דבקרקע לא שייך תפיסה כלל ובין יד שניהם שולטת עליו או שאין שניהם מוחזקין או שאחד מוחזק בכלו לא שייך ענין תפיסה בקרקע דהארץ לעולם עומדת וצ"ע:
9
י׳והנה בפ"ד משאלה ה"א האריך בהגהת מלמ"ל לתמוה על התה"ד דכתב דיש לחלק בין א"י אם פרעתיך דטוען ברי שנתחייב לו וזה טוען שמא פרע וזה טוען ברי שעדיין חייב לו משא"כ במפקיד דניהו שהפקיד לו בבירור אבל כל שא"י אם פשע הרי א"י אם חייב לו כעת בבירור ולק"מ דאם נימא דשומרין נתחייב משעת משיכה א"כ החיוב בבירור והספק אם נפטר מהשמירה והחזרה או לא דשמא פשע והו"ל כא"י אם פרעתיך דהטעם משום חזקת חיוב ומה שהביא ראיה מזה אומר ביום שהיתה שאולה מתה וזה אומר א"י ופריך הש"ס לימא תיהוי תיובתא דר"י ומשני בשיש עסק שבועה ביניהם וקשה דהא הו"ל כא"י אם פרעתיך במחכת"ה לא זכר שזה קושית הקדמונים והנימוק"י הוכיח מזה דשואל לא נתחייב בשעת שאילה רק משעה שנאבד או נאנס ועיין לח"מ פ"ג משאלה שהאריך לתמוה בה"ג על הרמב"ם ועיין ש"ך סי' רצ"א שהאריך בזה ודברי המגיה במלמ"ל תמוה.
10
י״אגם מ"ש שם בשם הרב מוה' אפרים נבון והוא הגאון בעל מחנה אפרים לחלק דהמלוה צריך לדייק טפי אם נפרע יותר ממה שהלוה באמת אני בתשובה כתבתי להיפך ויש לי מסייע מה דאמרו בהכותב דפרע דייק דמפרע לא דייק והרגשתי בדברי המהרשד"ם הלז ואכ"מ להאריך ובתשובה לענין מצא מטבע מזוייפת ביארתי בזה. והנה לענין קים לי האריך הכנה"ג בכללי קים לי דאם אינו רק פוסק אחד לא שייך לומר קים לי. ולכאורה תמוה לי דהא כל שהוא מוחזק בממון אף לדיעה יחידאה מכל מקום אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש יש לומר דלא שייך כאן אין הולכין בממון אחר הרוב דהא הוה ספק פלוגתא דרבוותא ואטו ישתנה הדין עי"ז ולכך א"י לומר קים לי כל שהוא יחיד דאטו בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין. וזה נראה לי טעם דבדיינים הולכין אחר הרוב משום דהדין לא ישתנה עי"ז מיהו בלא"ה ניחא לפמ"ש התומים בטעם דבדיינים הולכין אחר הרוב משום דלפי דברי רוב הדיינים ליכא מיעוט כלל דהם אומרים שהדין כך בלי ספק ולפ"ז גם קים לי לא שייך מאחר שרוב הפוסקים ס"ל דהדין כך ודוק היטב בזה.
11
י״בוהנה בגוף הענין דספק פלוגתא דרבוותא אי שייך להעמידו על חזקת מ"ק לפענ"ד היה נראה דבר חדש ע"פ מה שאמר הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י במה דאמרו דסומכוס לא אמר דיחלוקו רק היכא דאיכא דררא דממונא וכתבו התוס' דהיינו שיש ספק לב"ד בלא טענותם וביאר הוא הסברא בזה עפמ"ש בב"ק דף כ"ז דלכך אזלינן בתר רוב הדיינים בד"מ אף דאין הולכין בממון בתר רוב משום דשאני דיינים דמיעוט דידהו חשוב כמאן דליתא ולא שייך לומר דהעמד ממון בחזקתו דב"ד מפקינן מיניה וביאר הדברים דנגד ב"ד לא שייך חזקת ממונא דהא הב"ד יכולין להפקיר ממון ולפ"ז כל דאיכא ספק לב"ד בלא טענותם א"כ ב"ד מפקינן מיניה ולא שייך חזקת ממון.
12
י״גובזה יישב קושית התוס' בדף ק' שהקשו דהא סומכוס אמר דוקא היכא דאיכא דררא דממונא ואמר הוא דכל הטעם הוא משום דאיכא חזקת ממון וכשעומד באגם לא שייך חזקת מ"ק ושם מיירי בעומד באגם ולכך אף כשליכא דררא דממונא נמי ע"כ ודפח"ח ולפ"ז כל ספק פלוגתא דרבותא לא שייך חזקת ממון. אמנם זה אינו דמלבד דלא קיי"ל כסומכוס וגם גוף דבריו בטעמא דסומכוס לא יתכן ריש ב"מ אף גם דזה שייך נגד חזקת ממון ולא נגד חזקת מ"ק דניהו דהב"ד יכולין להפקיר אבל לא יכלו לעקור חזקת מ"ק שהיה לזה. והנה ראיתי קושיא בספר טט"ו שהקשה לו אחד על מ"ש המלמ"ל דחזקה לא ישנה הדין מהא דכתבו הב"י בשם הה"מ והרשב"א באו"ח סי' ת"ד דכיון דמספקא לן אם יש תחומין למעלה מעשרה לא יוציאו אותו מחזקת ביתו מספק והקשה הא חזקה ל"מ בספיקא דדינא. ולק"מ דשם אדרבא החזקה מסייע דאסור וא"כ לא שייך לומר דחזקה לא ישנה הדין דגם בלא חזקה יש ספק ואף דהי' ספיקא דרבנן עכ"פ כיון דאתחזיק בחזקת ביתו אינו משנה הדין ואדרבא מסייע להדין ונשאר בחזקת ביתו ושאני הך דמלמ"ל דהחזקה רוצה לשנות הפסק להוציא מהדין. ובלא"ה ל"ק דשם העמידהו על חזקת ביתו כמו שהי' ולא תרחיקנו מביתו ועיקר העירוב הוא שקונה שביתה שם וכל שהוא ספק אם יש תחומין והרי הוא לא קנה שביתה למעלה רק דתאמר שאין כאן איסור תחומין והרי עכ"פ לא קנה שביתה ונשאר בחזקת ביתו כמו שהיה וז"ב ופשוט:
13
י״דוהנה בשנת תבר"ך למדתי מסכתא ב"ב והגעתי לדף פ"א ע"ב ושם כתבו התוס' ד"ה אלא מעשר ראשון דלוי הוא והקשו דהרי בדמאי אינו מחויב ליתנו מספק דמצי לומר אייתי ראיה דלא מתוקן הוא ע"ש. והנה אם נימא דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקתו א"כ ל"ק דשם בדמאי הספק במציאות אי כבר מתוקן או לא ושייך לאוקמא אחזקת ממונא אבל בספיקא דדינא אי בקנה אילן אחד אי קנה קרקע אי לא לא שייך לאוקמא אחזקת ממונא דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין מיהו אפשר לחלק דדוקא בחזקת מרא קמא הוא דאמרינן הכי ולא בחזקת ממון דבזה מוקמינן אחזקה וצ"ע בזה. ובזה אני אומר במ"ש התוס' לתרץ דהכא אין הכהן מוחזק יותר מהלוי ושל ישראל ממנ"פ אינו דאם בכורים הם דכהן ואם לאו בכורים הם הם דלוי. והנה לכאורה סברתם היא כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב דכל דממנ"פ צריך לשלם לא שייך חזקת ממונא דהממון אינו שלו אבל התומים שם ס"ק ג' חולק ע"ז וכתב דסוף סוף עכ"פ לכל אחד יש לו חזקת ממון ופטור ע"ש. ולכאורה מפורש כאן להיפך והדברים ק"ו דכאן הוה ממון שאין לו תובעין ואפ"ה כל דממנ"פ צריך לתת לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש שם והדבר תמוה על הש"ך והתומים שלא הביאו מכאן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כאן לא שייך חזקה דספיקא דדינא ע"י החזקה לא ישתנה הדין רק שכתבתי דיש לומר דחזקת ממון אלים טובא ואפילו בספיקא דדינא אלים חזקת ממון וא"כ לזה שפיר כתבו לענין זה שיהיה אלים חזקת ממון זה בודאי אינו דעכ"פ לאחד נתחייב בודאי ניהו דיכול לדחות לכל אחד ואחד מכל מקום עכ"פ הרי הוה ספיקא דדינא וא"כ אם לא אלים כ"כ החזקת ממון שוב הוה כחזקת מרא קמא ובספיקא דדינא לא מועיל חזקת מ"ק וה"ה חזקת ממון כי האי ודוק היטב. והנה גוף דברי הש"ך תמוה לפענ"ד דמ"ש דסוף סוף האי ממונא תיפוק מרשותיה והיא תמוה לפענ"ד דהרי הרמב"ם והש"ע מיירי שמתו הפועלים והחנווני לבדו תובע וכמ"ש הש"ך ס"ק יו"ד וא"כ בכה"ג לגבי החנווני לבדו יש לו חזקת ממון טובה ואין סופו לצאת מתחת ידו וצע"ג. ואף מדברי התוס' כאן אין ראיה דכאן עכ"פ ממנ"פ נתחייב או לכהן או להלוי. והנה הש"ך הביא בשם הר"י אבן פלאט דיש להאמין להחנווני דחזקה שליח עושה שליחותו ותמה התומים דלא שייך שליח עושה שליחותו היכא דיש חשש שמא עיכב ממון של חבירו ע"ש ולפענ"ד נראה דכל שהמניה מעיקרא וצוה לו ליתן ע"כ דהמניה שבודאי יתן א"כ שייך חזקה שליח עושה שליחותו דהרי הימני' עליו ושייך חזקה שליח עושה שליחותו ובזה ל"ק ג"כ מ"ש התומים דלא שייך חזקה שליח עושה שליחותו דאינו דבר ברור דרק לחומרא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו. ולפמ"ש כל דהימניה מעיקרא ודאי מהימן. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ג והאידנא דתיקון רבנן שבועת היסת דאינן נאמנים ואמאי לא תהי' מקודשת מצד חזקה שע"ש ואנן סהדי דקושטא קאמרו והתומים הקשה כן והרי לפמ"ש כל דעשה אותם לעדות הרי נתן להם נאמנות. אמנם נראה דבקידושין ודאי לא שייך חזקת שליח עושה שליחותו דהרי אפילו הם מודים אפ"ה צריך עדים וא"כ כל דליכא מיגו ואינם עדים מה מועיל חזקת שליח עושה שליחותו ועדים עכ"פ אינם.
14
ט״ואמנם אכתי קשה מד"מ דאינם נאמנים והרי האמינם ושייך חזקת שליח עושה שליחותו. אך נראה דיש לומר דלא הימנם כלל רק שרצה לפרוע בעדים כדי שיהי' עדים ועכ"פ לא הימן לכל אחד לבדו רק לשניהם נתן הנאמנות וא"כ שוב על כל אחד יש חשש שמא לא עשה שליחותו ושוב אינם נאמנים מתורת עדים ולפ"ז יש לומר דדוקא בחנוני אחד ובשנים מגרע גרע. ומ"ש התומים למה נאמנים הפועלים כשאין חנוני משום דהו"ל כא"י אם פרעתיך דבודאי ברי ושמא ברי עדיף והא יש כאן להיפך חזקה שליח עושה שליחותו.
15
ט״זולפמ"ש יש לומר דניהו דלגבי החנווני אמרינן דכיון דהוא המניה נאמן עליו אבל הפועלים יכולין לטעון מה לנו ולנאמנותך אנן לא מהמנינן ליה ולגבי דידן לא שייך חזקת שע"ש דעכב לעצמו הממון וז"ב ופשוט. ובזה נראה לפענ"ד דיש לומר להיפך דלגבי הפועלים אף שאין חנווני לפנינו דלא שייך חזקת שליח עושה שליחותו א"כ מהראוי שלא יהי' נאמנים דשוב יש להבעה"ב חזקת ממון כיון דפטור מהחנווני אבל לגבי החנווני לא שייך חזקת ממון דהרי הימניה עליו. ובזה נראה לפענ"ד להוסיף כיון דבעת שצוה ליתן להחנווני הרי הימניה ונתחייב ליתן לו שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דהרי כבר נתחייב. ובמה שהבאתי בשם התומים דגבי עדי קידושין שייך ג"כ חזקת שליח עושה שליחותו רק דהו"ל נוגעים א"כ יש ליישב סברת הירושלמי דאמר אבל בכסף לא ור"י אמר דמכיון שהאמינתו התורה אפילו בכסף נמי והיא תמוה דאם מיירי קודם שנתקנה שבועת היסת מ"ט דר' אבין ואם מיירי לאחר שנתקנה שבועת היסת מ"ט דר"י ועיין בא"מ סי' ל"ה מ"ש בזה וכבר כתבתי בזה הרבה. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כבר כתבתי דמהראוי להאמינם דהרי המניה עלויה דנפשי'. אמנם נראה דבקידושין אדרבא כיון שאין מועיל בלי עדים א"כ יש לומר דלא נתן להם נאמנות לגבי נפשיה רק כי היכא דלא להוי מקדש בלי עדים וא"כ כל שתאמר שנתקדשה האמינם אבל אם תאמר לא נתקדשה לא האמינם כלל וא"כ מבואר טעמא דר' אבין ור"י סובר דכל שהאמינם תורה ומן התורה ממנ"פ נאמנים דיש להם מיגו וא"כ שוב שייך חזקת שליח עושה שליחותו דא"ל דיש חשש שמא עכבו לעצמן דזה אינו דמה"ת יש להם מגו וא"כ שוב ע"כ יש להם החזקה דשליח עושה שליחותו ושוב גם מדרבנן נאמנים ודוק היטב כי נכון הוא מאד.
16
י״זשוב האיר ד' עיני ומצאתי בשו"ת מיימוני לספר משפטים סימן מ"ד שכתב דהדין דחזקת שליח עושה שליחותו לא שייך כל דיש חשש נגיעה והרגיש בהך דקידושין יעו"ש וזכה התומים לכוין לדברי שו"ת מיימוני ע"ש ודו"ק היטב בכל מ"ש גם הרגיש בדבר דלהוציא ממון לא שייך חזקת שליח עושה שליחותו דלקולא לא אמרינן חזקת שע"ש ע"ש. ואולי יש לומר דבכה"ג מצרפינן סברת הש"ך דכיון שעכ"פ לאחד ודאי נתחייב וא"כ שייך חזקת שליח עושה שליחותו דאין כאן קולא דמוציאין ממון דלענין זה שוב שייך חזקת שע"ש ודוק כי יש להאריך בכ"ז ולא נפניתי כעת להאריך יותר. והנה בגוף דברי הש"ך לפענ"ד יש לומר דסברתו כיון דבעת שצוה לתת ואם הי' בעת חיותו תובעים הפועלים והחנווני לבעה"ב היה מחויב לתת עכ"פ לאחד שוב הו"ל א"י אם פרעתיך דעכ"פ נתחייב לאחד מהם והו"ל א"י אם פרעתיך וגם כאן בב"ב הו"ל עכ"פ חזקת השבט שנתחייב להם בודאי וז"ב. והנה בענין חזקת שליח עושה שליחותו שהאריך התומים לחלוק דיש חשש שמא עכב בידו וגם דרק לחומרא אמרינן ולא לקולא וכ"כ בשם תשובת מיימוני דלהוציא ממון לא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו נראה לפענ"ד כעת דבר חדש דכיון דפתיך ביה איסורא דבעה"ב עובר בבל תלין וא"כ בכה"ג בודאי אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו ובשלמא בשאר ממון יש לומר דיש לו ספק מלוה ישינה ומשום דאיתא בחזרה אבל בפועל דליתא בחזרה ועובר על ב"ת שוב בודאי חזקת שליח עושה שליחותו שייך בזה וזה דבר חדש.
17
י״חובזה יש לי לומר בדברי הירושלמי בקידושין הנ"ל דנחלקו בזה דבאמת בקידושין פתיך איסורא כיון שהם מעידים שנתקדשה צריכה גט ונאסרת על כהן וכמה מכשולות יש בזה א"כ בכה"ג סובר ר"י דכל שהאמינם תורה נאמנים והיינו דאם נימא דהם נוגעין שוב אין שום איסור פתיך בזה דל"צ גט ולא נאסרה בקרובותיו כיון דמכחשת וגם היא א"י אבל מכיון שמה"ת נאמנים במיגו וא"כ עכ"פ צריכה גט מספק ונאסרה בקרובותיו שוב שייך חזקת שע"ש ושפיר נאמנים וז"ב ודוק היטב כי היא דבר חדש ובמהר"ם בתשובות מיימוני מבואר ג"כ דכל דהמני' שייך חזקה שליח עושה שליחותו כמו גבי שליש:
18