שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:רי״בShoel uMeshiv Mahadura IV 2:212
א׳בענין שודא.
1
ב׳הנה נסתפקתי בהא דשני שטרות היוצאין ביום אחד דקי"ל כשמואל בכתובות דף צ"ד דאמרינן שודא דדייני וכמבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"מ ס"ג והיינו בשטר שאין בו קנין או שאין עידי הקנין לפנינו ולא יוכל להתברר אם הקנה לזה או לזה תחלה וכמבואר שם בטור וש"ע ס"ד מהו הדין אם באו אח"כ עדי הקנין והעידו שהקנהו לזה השני תחלה אם חוזר הדין. ולכאורה רציתי לומר כיון דקי"ל קם דינא כדאמרו ביבמות דף ל"ח וכן קיי"ל בטוש"ע אהע"ז סי' קס"ג ס"ה ועיין ב"ש שם ס"ק ח' וה"ה כאן כיון דכבר נפסק הדין הו"ל כדבר ברור או דלמא כל שבאו עדים לא אמרינן קם דינא. והנה לכאורה רציתי לומר לפי מה דאמרו בקדושין דף ע"ד ונהדר ונדייניהו בשודא דדייני ופרש"י שאם בא לחזור אינו חוזר הרי דלא יוכל לחזור אבל אין זה ראיה דשם שלא באו העדים רק שמדיין שנית שפיר יש לומר כיון דמידי דתלוי בסברא הוא שמא יסבור אח"כ להיפך והתוס' חלקו דמסתמא לא ידון להיפך אבל היכא שבאו עדים אפשר דיוכל לחזור. ולפענ"ד נראה דתלוי בפלוגתא דרש"י ותוס' מהו פירוש שודא דדייני דלשיטת התוס' דהוא מטעם הפקר ב"ד הפקר וכמבואר שם בסוגיא ובקידושין שם ד"ה שודא וא"כ שפיר יש לומר דקם דינא וכבר הפקירו הדבר ויש כח בידם להפקיר כיון דדיינים מובהקים הם אבל לשיטת רש"י דתלוי בסברת הדיין א"כ כיון שכעת מעידים ופשיטא דאם היה יודע מקודם מהעדים הי' דן להיפך א"כ לא שייך קם דינא דחזינן דטעה בסברתו וז"ב לפענ"ד והא דאמרו בב"ב דף ל"ד שודא דדייני א"א למיקם עלה דמלתא היינו קודם שבאו העדים ועפ"י הרוב ל"ש שיבאו העדים ולכך עשו שודא דדייני דא"א למיקם עלה דמלתא אבל בבאו עדים יש לומר דיוכל לחזור וז"ב לפענ"ד. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי ר"ח שהביאו התוס' בכתובות שם דקבלה בידו דשודא לא שייך רק במקרקעי ולא במטלטלי והיא תמוה דמנ"ל לחלק בין מקרקעי למטלטלי בזה ומה טעם יש בדבר ומפי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' שמעתי בזה דהנה התוס' כתבו דבב"ח לא שייך שודא ואמר הוא הטעם דשם חלוקה עדיפא דהרי אף שנימא שטעו בזה והדין עם אחד מהם שזה לוה תחלה אם כן עכ"פ לא גרע מב"ח מאוחר שקדם וגבה דמה שגבה גבה משא"כ אם נימא שודא אולי טעו לגמרי דמסר להשני תחלה ולכך לא שייך בזה שודא ולפ"ז למה שמחלקו התוס' ר"פ מי שהיה נשוי דדוקא במטלטלי אמרינן מה שגבה גבה ולא במקרקעי אם כן שפיר כתבו בשם ר"ח דדוקא במקרקעי אמרינן שודא ועדיף מחלוקה דל"ש בזה מה שגבה גבה משא"כ במטלטלי דבזה חלוקה עדיף ובזה ל"ק קושית התוס' מהך דמה שרצה השליש יעשה דהוא במטלטלי דשם לא שייך ענין מה שגבה גבה א"כ אף במטלטלי שודא עדיף והאריך בזה בהסוגיא זו דבריו ודפח"ח ולפמ"ש א"ש ג"כ דבאמת יש לחוש שמא יבאו עדים ויעידו להיפך וא"כ בשלמא במקרקעי אם יעידו להיפך לא יפסיד כ"כ דהארץ לעולם עומדת ויוציאו מזה ויתנוהו לזה משא"כ במטלטלי דשמא יטמינם ויבריחם שהוא יודע האמת שלהשני נמסרו תחלה ולכך חלוקה עדיף ולפ"ז ל"ק מהך דמה שירצה השליש דשם פירש"י דמה שידון השליח אם היה אוהב את המקבל והבנים וא"א להתברר אח"כ ההיפך בשום אופן שפיר אמרינן שודא אף במטלטלי וז"ב ודוק.
2
ג׳והנה גם לשיטת ר"ת דהוא מטעם הפקר ב"ד נראה לפענ"ד דיש מקום לומר דיחזור ולא שייך בזה קם דינא דכל הטעם של השודא לשיטתם הוא בשביל דא"א למיקם עלה דמלתא אמרינן דשמא אתרמי לאותו שזכה אבל בבאו עדים אח"כ דודאי נתגלה השקר אולי יוכלו לחזור ובפרט לשיטת הרא"ש והטור באהע"ז סי' קס"ג דענין קם דינא אינו דבר ברור רק משום ספק אתינן עלה ועיין ב"ש שם ס"ק ח' א"כ פשיטא דאין ספק מוציא מידי ודאי של העדים והוה הפקר בטעות. ובזה נראה לפענ"ד הטעם מה שחילק ר"ת בין מכר לב"ח משום דבמכר עכ"פ בעוד שלא באו עדים להעיד יש לומר דהפקירם הפקר דאולי השני שקר לגמרי ואתרמי לאותו שזכה אבל כל היכא דיש לומר דשניהם אמת א"כ איך יפקירו ודלמא מפסידין בידים וא"ל דהא אם יודע הדבר לא יפסדו ויחזרו ויוציאו מהם דהא במקרקעי הוא דאמרינן שודא. אך זה אינו דהא בב"ח יש פסידא במה שלא גבה תיכף וכל עיקר מה דנתקן לגבות ממשועבדים משום נעילת דלת ובכתובה משום חינא הוא לענין קדימת הזמן והשעבוד וא"כ לכך לא אמרו שודא שזה גופא הפסד לזה האחרון ובזה יבאו דברי התוס' על נכון במ"ש בתחלה הטעם דבב"ח יוכל להיות שניהם אמת ואח"כ בסוף הדיבור כתבו משום דיש הפסד ושייך נעילת דלת וכבר התעורר בזה בפני יהושע ע"ש ולפמ"ש דא ודא אחת היא דמשום פסידא לא שייך לומר שודא בדבר שיכול להיות שניהם אחד ודו"ק היטב. עוד היה נראה לפענ"ד דלפי מה דאמרו בב"מ דף ק"י דכל דאיכא למיקם עלה דמילתא אטרוחי בי דינא לא מטרחינן וא"כ כל שיוכל להגלות ולהוודע שוב לא שייך שודא דשמא יתברר ע"י עדים שלזה הקנה ולפ"ז הי' קשה דאיך אמרו דרב כר"מ ושמואל כר"א אדרבא איפכא מסתברא דלר"מ דא"א להתברר בשום אופן דע"ח כרתי וא"כ שוב א"א להוודע כלל וכמ"ש רש"י שייך שודא משא"כ לר"א דיוכל להתברר הדבר לא שייך שודא פן יוודע להיפך. אך זה אינו דכל הטעם הוא משום דאטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן והיינו דמניחין הדבר כמו שהיה וזה שייך שם דעכ"פ היא בחזקת אוכליהן אבל כאן דבאין לגבות וא"כ בין דנימא חולקין או שודא ע"כ צריך הב"ד להורות בזה ולעשות מעשה אם לחלוק או לעשות שודא ובין כך ובין כך יש לחוש שמא יבואו עדים ויצטרכו לחזור ושוב לא שייך אטרוחי בי דינא תרי זימני.
3
ד׳אך לפ"ז יש לומר בגוף הדין שנסתפקתי באם באו עדים אח"כ אם קם דינא לכאורה נראה דזה דוקא באם יש שודא והב"ד עושין כפי מה שנראה להם א"כ שייך לומר קם דינא והפקר ב"ד הפקר אבל אם אמרינן חולקין הוא רק משום ספק אז כשיתברר בעדים נוציא הדבר דהב"ד עצמם לא עשו בהכרעה מוחלטת רק מספק. איברא דלפ"ז קשה למה ס"ל לשמואל דשודא עדיף הא לר"א דיכול להתברר א"כ למה יהיה שודא ויהיה קם דינא הא הדבר יוכל להתברר וצ"ל דבאמת לא קם דינא ואם יתברר להיפך באמת לא יהיה כן ולפ"ז יש לומר דלכך דוקא במקרקעי אמרו שודא ולא במטלטלי דבמטלטלי מה שגבה גבה ואף שיתברר להיפך יהי' מה שגבה גבה והרי אנן מפסידין בידים דלמא יתברר להיפך ולכך חלוקה עדיף משא"כ בקרקע דלא שייך מה שגבה גבה ולכך שודא עדיף ודוק היטב. והנה בהא דכתב הר"ן דלכך ס"ל לרב יחלוקו משום דס"ל כר"מ דע"ח כרתי וא"כ אין אדם יכול ליפות כחו של זה יותר משל זה כיון דלא גלי דעתי' ולא קפיד שאחד מהם יקדים וק"ל לפמ"ש הרי"ף דבשטרי מכר או בשטרי מתנות אתמר אבל בשטרי הודאות והלוואות לא פליג שמואל וביאר הר"ן דהטעם דבהודאות והלוואות לא שייך שודא לפי שאין השטר חל אלא משעה שהזמן מבורר בשטר ואף שבאו עדים שלוה מקודם מכל מקום לא נפרע ממשועבדים ואף לא מבני חרי והו"ל כמלוה ע"פ דלית ביה דין קדימה וק"ל טובא דהא במכר שדהו בעדים קי"ל דגובה ממשעבדי דמכר יש לו קול וכדאמרו בב"ב דף מ"ב והיא הלכה פסוקה וא"כ שוב שייך שודא דעכ"פ כשיבאו עדים ויאמרו ששטרו קודם וע"ח כרתי שוב אף דבשטר לא מבורר עד שימסור מכל מקום כל שיבאו עידי מסירה ויאמרו שלזה נמסר קודם לו יהא דלית ליה דין שטר עכ"פ מכר שדהו בעדים מקרי ושייך שודא וצע"ג. והנה במה דאמרו שם אח"כ בעובדא דאמי' דרמב"ח דכתבא בצפרא לנכסי לרמב"ח ובפניא לר"ע ב"ח ורב ששת זכה לרמב"ח ור"נ לרעב"ח אמר ליה ר"נ חדא דאנא דיינא ואת לאו דיינא ונדחקו התוס' בקידושין דף ע"ד ובר"ן כאן דהא ר"ש היה מומחה וגדול הדור ואף דלא קיבל רשותא מר"ג מכל מקום הוה דיין וכתבו דאין לו כח לעשות שודא ע"ש. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דהרי רב ששת היה סגי נהור כדאמרו בפסחים דף קט"ז מאן אמר אגדתא בי' ר"ש ובכמה מקומות בש"ס מבואר כן וא"כ הרי קיי"ל דסומא פסול לדון וכדאמרו בסנהדרין וכן קיי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ז' ולפ"ז ע"כ מיירי בקבלו עלייהו בע"ד. ולפ"ז נראה לי דהבע"ד יכול לומר דלא קבלו עלוי' כ"א לדון ולא לשודא דדייני והרי מבואר בחו"מ סי' כ"ב דיכול הבע"ד לחזור בו כל שקיבל עליו אם נתברר שטעה ועיין שם בסי' כ"ה ובש"ך ס"ק כ"ד כ"ה וא"כ גם בזה נלפענ"ד דאין לו כח לפסוק שודא דדייני וזה דין חדש לפענ"ד וצ"ע. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש בהא דאמרו בגיטין דף פ"ו דהלכה כר"א בגיטין אבל לא בשאר שטרות ואינו מובן לכאורה מה נ"מ בין שטרות לגיטין לענין ע"ח כרתי. ואמרתי בזה דבר חדש דהנה באמת יש לומר דל"ש ע"ח כרתי בגיטין דהא כל שע"ח כרתי צריך לומר דעדיו בחתומיו זכין לו והרי בגט ע"כ לא שייך עדיו בחתומיו זכין לה דהא הוה חוב לה ועיין ב"מ דף י"ט דבשטר שחרור למ"ד דחוב הוא לעבד לא שייך עדיו בחתומיו זכין לו וא"כ בגט נמי לא שייך עדיו בחתומיו זכין לה וכל דל"ש עבחז"ל בגט מסתבר לומר דע"מ כרתי שהם גורמים העיקר הגט אבל בשאר שטרות דשייך עדי' בחתומיו זכין לו יש לומר דע"ח כרתי ועיין בר"ן פרק המגרש שם במה שפלפלו הרמב"ן והר"ן שם ותמצא סעד לדברי ויש לפלפל בדבריהם שם ולא נפניתי כעת להעמיק בדבריהם:
4
ה׳ובזה יש לי לומר פרפרת נאה במה דס"ל לרשב"ג בגיטין דף ט' ובדף י"ט דעדים שא"י לחתום מקרעין להם כו' ומחלק בין גיטין לשחרורי עבדים ושאר שטרות והוא תמוה דבכ"מ שחרורי עבדים שוו לגיטי נשים ולמה כאן יש חילוק בין שיחרורי עבדים לגיטי נשים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרמב"ם כתב בפ"א מגירושין הכ"ז דלכך הקלו בגיטין משום דע"מ כרתי ועדי הגט הוא מפני תקנת עגונות ע"ש. ולפ"ז זהו בגיטין אבל בשחרורי עבדים דזכות הוא לעבד שיוצא לחירות שפיר אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וע"ח כרתי ומכ"ש בשאר שטרות ועיין תוס' גיטין דף י"א ד"ה רשב"ג שכתבו בהדיא דרשב"ג סבר כר"א בגיטין ולא בשאר שטרות.
5
ו׳ולפ"ז צ"ל דמ"ש רשב"ג הטעם כדי שלא יהי' בנות ישראל עגונות היינו משום דגם מה שתקנו ע"ח בגט הוא ג"כ משום תקנת עגונות דזימנין דמיית לה ע"מ וא"כ ה"ה דתקנו להיפך דיהיה מותר לקרע להם כדי שלא יהי' בנות ישראל עגונות וז"ב. שוב ראיתי בספר ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ק"ל ס"ק ט' שהקשה דל"ל לרשב"ג הטעם משום תקנת עגונות הא לרשב"ג דמחלק בין גיטין לשאר שטרות דבגיטין הלכה כר"א א"כ שייך טעמו של הרמב"ם ע"ש ודבריו תמוהים דא"כ מ"ט דמחלק בין שיחרור לגט דהא כשם דהלכה כר"א בגט ה"ה בשחרור ונשאלתי בזה מהרב החריף אבד"ק זאמישטץ בע"ח ושמו מוה' משה ני'. ולפמ"ש י"ל דדוקא בגט דלא שייך עדיו בחתומיו זכין לה משא"כ בשחרור וכמ"ש. מיהו גוף הקושיא ל"ק דתקנת עגונות הוא עצמו הטעם דהצריכו ע"ח וממילא אינו רק חומרא בעלמא כדי שלא תתעגן וא"כ ממילא הקלו שיהיה סגי במקרעין להם כדי שלא יהיו בנות ישראל עגונות וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה בהא דכתבו התוס' בגיטין בכתובות שם דף צ"ד ד"ה לימא לשיטת ר"י דכל שאינו מוכח מתוך השטר ועידי חתימה מי נכתב קודם הו"ל לר"מ אינו מוכח מתוכו ול"מ והביאו ראיה מהא דקאמר בגיטין דף כ"ד דלר"מ בעינן מוכח מתוכו ראיתי בחידושי למהרי"ט שם שהקשה דלפ"ז כל שלא מוכח מתוך השטר ואין כותבין שעות א"ה כל היום יהי' יכול לחזור בו ולפ"ז בגט ביומי' אם מת בו ביום לא הוה גט וצריך שיחלוץ לה יבמה וזה א"א דכל מה דבעי ר"מ מוכח מתוכו היינו שיהיה ספר כריתות ויהיה ניכר איזה אשה מגרש אבל כל שנודע איזה אשה מגרש אף שלא מוכח הזמן החתימה הא זמן בגיטין אינו רק מדרבנן והרי ג' גיטין כשרים וחד מינייהו אין בו זמן ע"ש והנה בשאר שטרות פשיטא דאינו גובה רק מיום המחרת ויכול לחזור בו ועיין ברמב"ן ור"ן בסוף גיטין גבי הלכה כר"א בגיטין שהאריכו בזה. אמנם מ"ש המהרי"ט דגם בגט יהי' יוכל לחזור בו. לפענ"ד זה בזה תליא כיון דמה"ת א"צ זמן בגט שוב לא שייך לומר שאינו מוכח מתוכו וע"כ לא כתבו התוס' דבעי מוכח מתוכו רק במה שנ"מ לענין לקוחות וכדומה אבל בגט לא שייך זאת. תדע דאל"כ הי' צריך זמן מה"ת וצ"ע בזה. והנה התוס' כתובות נ"ה ע"ב ד"ה שאם הקשו דשמואל אית לי' שודא ולרב חלוקה ולא שודא והיינו דרב לא אזיל בתר אומדנא ושמואל אזיל בתר אומדנא ואילו התם שמענו דרב אזיל בתר אומדנא. ולפענ"ד נראה דלפמ"ש מהרי"ק בשורש קכ"ט דאומדנא בד"מ לא אמרינן רק אם אין ספק על גוף הקנין רק שאנו חוקרין דעתו על מה כתב כמו אומדנא דראב"ע דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל בספק על גוף הדבר לא שייך אומדנא ולפ"ז י"ל דרב באמת ס"ל אומדנא דשם אין הספק על גוף הקנין רק דאמרינן דארכביה אתרי ריכשי וא"כ רצונו לאלים הקנין שרצה להרכיבו על שתי הכחות אבל שם אנו אומדין למי הקנה שפיר לא אמרינן אומדנא.
6
ז׳ובזה מובן היטב סברת שמואל דבאמת הוא ס"ל אומדנא כמו בשודא ורק כאן כיון דאין שטר לאחר מיתה א"כ עי"ז נפסיד כל המתנה וא"כ שוב לא שייך בזה אומדנא לבטל כל המתנה ושאני התם בשודא דעכ"פ הקנין ברור רק דמספקינן למי הקנה ושפיר שייך אומדנא בזה ויש לי להאריך בזה ואין הזמן מסכים כעת וגם מ"ש התוס' דרב אזיל בתר אומדנא אף להוציא ממון ושמואל לית לי' אומדנא להוציא ממון ולפי"ז כיון דקי"ל כשמואל בדיני שוב מהראוי לומר דלהוציא לא אמרינן אומדנא ובאמת שכ"כ הכנה"ג בחו"מ סי' ט"ו בשם הרבה תשובות דלהוציא ממון לא אמרינן אומדנא ע"ש:
7