שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:רי״חShoel uMeshiv Mahadura IV 2:218

א׳להרבני המופלג מוה' מרדכי מיזיש ני'.

ב׳מה ששאל בהא דאמרו בב"ק דף ו' דר"ע אמר לא בא הכתוב אלא לגבות לנזיקין בעדיות וק"ו להקדש ופריך הש"ס מאי ק"ו להקדש אילימא דנגח תורא דידן לתורא דהקדש שור רעהו אמר רחמנא ולא שור של הקדש וע"ז הקשה לפמ"ש הש"ך ס"ס ס"ו לשיטת הרמב"ם דפשיעה חייב בשומרין אף בכל דברים שנתמעט מדין שמירה וא"כ ה"ה בהקדשות דנתמעטו מדין שמירה מ"מ בפשיעה חייב א"כ משכחת לה בכה"ג דהוה שומר וחייב על מה שלא שמרו ופשע בו. והנה מה שנסתפק אם שומרים משלמים מן העדיות הדבר מבואר בש"ך סי' רצ"א ס"ק א' דשומרין דין מזיק יש להם ומשלמין מן העדיות אך בגוף קושייתו לא ידעתי דלדבריו אדמקשה משומרין בפשיעה דאינו חייב רק דהוה כמו מזיק לקשה טפי דבמזיק גופא חייב בהקדש וא"ל דמזיק בהקדש פטור ג"כ מרעהו דממעט אף הקרן א"כ פשיטא דמכ"ש בפשיעה דפטור דאינו מזיק גמור רק כמו מזיק. ובאמת בגוף הדבר בתוס' ב"ק שם ובב"מ דף צ"ט כתבו בהדיא דאף מהקרן פטור מזיק בהקדש רק מדרבנן חייב אבל מדברי רבינו בפ"ב מגניבה ה"א נראה דהא דממעט מרעהו אינו רק מכפל וד' וה' אבל הקרן חייב וא"כ אין קושיא על רבינו והא דמקשה הש"ס שור רעהו אמר רחמנא ולא שור של הקדש אף דקרן חייב והתוס' הקשו כן שם וכתבו דאף מקרן פטור. לפענ"ד נראה דהרמב"ם מפרש דניהו דהקרן חייב אבל עכ"פ ק"ו להקדש לא שייך דהרי חזינן דהקדש קיל טפי דהרי לענין כפל ותשלומי דו"ה מקלינן בהקדש מפי מהדיוט עכ"פ אף לענין הקרן אינו ק"ו להקדש דאולי הקלה תורה דא"צ לשלם מן העדיות ובזה ניחא מה שהקשה מעלתו על הש"ך דמשמע מדבריו בסי' ס"ו דבפשיעה חייב מן התורה בכל אותן שפטורין משמירה והרי גם ההקדש בכלל וקשה הא הקדש פטור אף במזיק בידים ולפמ"ש אתי שפיר דהש"ך אזיל אליבא דהרמב"ם והרי הרמב"ם מפרש דכל אותן שנתמעט מדעתו היינו לענין כפל דוקא ולא מהקרן. שוב נזכרתי שהפ"י בחידושיו לב"מ דף נ"ח תמה גם כן על הש"ך דמזיק בהקדש פטור וכתב דאפשר דהרמב"ם ס"ל דבקרן חייב והרי הדבר מבואר כן בפ"ב מגניבה ה"א וכן נראה מדבריו פ"י מתרומות ה"ח דלא פטר מזיק רק מחומש ולא מהקרן.

ג׳ובזה יש לי ליישב דברי רש"י בב"ק דף ה' מ"ש במפגל ששחט חטאת לשם שלמים והקשה הפ"י הא מזיק בהקדש פטור ולפמ"ש יש לומר דרש"י סבירא ליה דהקרן חייב ועיין פ"י שם ודוק. ומה שהקשה עוד דלימא דק"ו להקדש דאינו משלם בהקדש ממיטב דמטלטלי דכל הטעם דמטלטלי כל מילי מיטב הוא משום דאי לא מזדבן הכא מזדבן במתא אחריתא והרי הקדש אין לו רק מקומו ושעתו הנה אין זה כלום דמלבד דעכ"פ ק"ו להקדש ל"ש כיון דבהדיוט כל מילי מיטב אף גם דזה אינו רק מדרבנן מה שאין מוליכין ההקדש ממקום למקום ואף אם נימא דמן התורה היא הרי בעוד שלא נעשה הקדש יכול לסלק במטלטלי וימכרו אותו וכשימכר יעשו הדמים הקדש וז"פ.

ד׳והנה שאלני אחד מהמלמדים פה בהא דהקשו התוס' דמה פריך שור רעהו אמר רחמנא ולוקי בשן ורגל דאצטריך רעהו לגבייהו וע"ז הקשה דכיון דלא כתיב רעהו שוב שוה להדיוט ולמה צריך ק"ו להקדש הא דינו שוה כמו בהדיוט ומצאתי בפ"י בב"ק כאן שהתעורר בזה ולפענ"ד נראה דהרי ר"ע ס"ל דבמזיק שיימינן לחומרא דאף דעדיות של ניזק אינם טובים כ"כ כמו של מזיק בדמזיק שיימינן ולפ"ז שפיר הקשו בתוס' דלזה צריך ק"ו דבלא"ה אמרינן דבאמת כיון דבקרן פטרה התורה מטעם רעהו ולא הקדש אם כן ניהו דבשן ורגל לא כתיב רעהו וחייב לשלם מה שחסרו אבל בהקדש די שישלם הנזק שהזיק להקדש אבל להעדיף כח ההקדש שישלם במיטב של מזיק מנ"ל דאין חפץ לד' ביותר ממה שהי' לו להקדש וכמו שהזיק ישלם ועיין כעין זה בשבועות דף ט"ו אילימא גדולות במינן והתנן אחד המרבה ואחד הממעיט ועיין בתוס' שם דלגבי הקב"ה אין שייך להתפאר שנתן גדולות יותר ומכ"ש לחייב לשלם ממיטב כרמו. ויש להמתיק הדבר דבאמת מצד היזיקו של המזיק מהראוי לפטרו דהקדש לאו רעהו וצ"ל דמה שחייב בשן ורגל בהקדש הוא דמ"מ ההקדש נחסר ואין מהראוי שיחסר לההקדש ולכך חייב בשן ורגל ובקרן גזירת הכתוב הוא דפטור ולפ"ז עכ"פ יותר מחסרונו א"צ ליטול ודוק. ואגב אזכור מה דהקשה בפ"י בהא דפריך רבא אילו ידעינן דכחושה אכל משלם כחושה השתא דלא ידעינן משלם שמינה המע"ה והקשה הפ"י דמאי קושיא הא הו"ל מחויב שבועה ואיל"מ דכיון דעכ"פ כחושה מודה לו וחייב לשבע שלא אכל שמינה וא"י לשבע דא"י והו"ל מחויב שבועה ואיל"מ ע"ש בחידושיו לגיטין שהרבה כרכורים כרכר בזה ותמהני למה לא הזכיר שתלוי בפלוגתא דרבוותא בהא דמבואר בחו"מ סי' צ"ה בחופר בורות שיחין ומערות בתוך קרקע של חבירו דלשיטת הרמב"ם לא שייך שבועה אף התובע דמי הפחת כיון דמכח קרקע קאתי הו"ל כקרקע וה"ה בזה דהו"ל תביעת קרקע ומסתמא הי' הערוגה עוד צריך לקרקע והו"ל כענבים שאינם עומדים לבצר ואולי כיון דלהס"ד תמיד משלם לר"י במיטב שבערוגות והיינו הדמים וא"כ כל תביעתו אינו על הקרקע רק על דמי הערוגה ואפשר דגם הרמב"ם מודה דשייך שבועה אך בגוף קושית הפ"י נראה לפענ"ד דל"ק מכמה טעמים דל"מ לפמ"ש מהרש"ך ח"א דף קס"א דהא דאמרינן מתוך אינו רק תקנת חכמים א"כ ל"ק כלל דכאן קאי על התורה אבל באמת דבריו ליתניהו דהוא דין תורה כמבואר בשבועות ועיין קצה"ח סי' צ"ב אך לפמ"ש הש"ך בסי' ע"ה ס"ק ע"ה דכל דלא הו"ל למידע שייך גם מן התורה שבועת א"י ולא הוה מחושואיל"מ א"כ גם כאן הא לא הו"ל למזיק לידע ושייך שבועת א"י. אך באמת כבר כתבתי במקום אחר דדבריו תמוהין דלא שייך שבועת א"י מן התורה וכ"כ בעצמו בס"ק ג' שם ועיין קצה"ח שם ושמעתי מקשים דאף אם נימא דמיירי בברי וברי הא הוה טוענו חטים והודה לו בשעורים דזה טוען ערוגה שמינה וזה הודה בכחושה ולפמ"ש דטוען על הדמים ל"ש טוענו בחטים. מיהו בלא"ה יפה אמר ב"ד החריף מוה' סענדר ני' דכאן לא שייך טענו בחיטים דדוקא טוען על שני ענינים מחולפים אבל כאן שהם מחולקים על אותה ערוגה אם היתה שמינה או כחושה לא שייך טוענו חטים ויפה כוון. והנני יוסיף שכן מבואר קצת בש"ך סי' פ"ח ס"ק ט"ז ודוק. אמנם העיקר נראה לי בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך חייבתה התורה שבועה במודה מקצת משום דכיון דמודה לו במקצת הוא משביעו על השאר מדין גלגול וביאור הענין נראה לי דבאמת הוא תובע הכל וחזינן שתובע באמת דהרי במקצת הודה לו וכיון שכן יכול לתבע השבועה מדין גלגול וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת בסוגיא דאדמון בקנקנים ושמן ולפ"ז כאן שנחלקו איזה ערוגה היה אם שמינה אם כחושה וא"כ לא שייך בזה דאם היה הכחישה מה יגלגל עליו דאין התביעה רק באחת משתי אלה וכיון שלא שייך גלגול ורק שהוא תובע בברי ע"ז שפיר אמרינן דהמע"ה וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י בהא דכתב רש"י המע"ה דמקרא נפקא ליה בב"ק ותמה הפ"י דלמה צריך זאת וגם בב"ק שם דא"צ קרא דמסברא ידענו זאת דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן מצד הסברא היה שייך מחוייב שבועה וא"י לשבע משלם ורק דכיון דמקרא נפקא לן דהמע"ה וצריך לברר אף שזה טוען ברי וזה שמא א"כ לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ דהא לא שייך כאן גלגול וז"ב מאד ודוק. ומדי דברי זכור אזכור בהא דכתב הרמ"ה הובא בנימוק"י דבנזקין כל דאית ליה זוזי לא מצי לסלוקי במטלטלי ודינו דוקא בזוזי ונראה מדבריו שם דאף לר"פ ור"ה דס"ל כל מילי מיטב הוא אפ"ה כל דאית ליה זוזי ל"מ לסלוקי במטלטלי ועיין בהגהה מהר"ם מטיקטין שם לפ"ז יקשה קושית הרא"ש על ר"ת מהא דפריך הש"ס בב"ק דף יו"ד טעמא דכתב רחמנא והמת יהיה לו הא לא"ה הוה אמינא דנבילה דמזיק היא השתא אי אית ליה לדידיה כמה טריפות יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות אפילו סובין דידיה מבעיא ומאי קושיא דלמא מיירי היכא דאית ליה זוזי ולא מצי לסלוקי בסובין ומטלטלי ע"ש ובש"ך חו"מ סי' תי"ט ס"ק ג' ולפענ"ד נראה דגם הרמ"ה מודה דמה שהוא שלו דהיינו דבר שההיזק בא על ידו זה ודאי מצי מסלק לי' ותדע דאף בפועל דעדיף מב"ח ונזיקין לשיטת ר"ת הוה ס"ד דהמשנה דיכול לומר לו טול מה שעשית בשכרך ורק משום דאמר ליה דאגרא עלי לא מצי מסלק ליה בזה אבל מזיק דאותו דבר שמזיק לו זאת היא שיעבודו ופשיטא דמצי מסלק ליה בזה והא דאמר ישיב לרבות שוה כסף היינו אם אין לו רק שויה אז אין לו מסלק לו באחרים מכ"ש בדידיה אף ביש לו ודוק. וע"ד הפלפול נראה בזה דהנה בטעם של הרמ"ה דס"ל דאם אית ליה זוזי לא מצי מסלק בנזקין וב"ח במטלטלי נראה לפענ"ד דבר נחמד דבאמת כבר נודע מ"ש המהרי"ט דנתינה בע"כ עם שוה כסף אף למ"ד נתינת בע"כ שמה נתינה אבל נתינה בע"כ עם שוה כסף לא מקרי נתינה אליבא דכ"ע ע"ש והובא בב"ש ריש סימן ס"ג והסכים עמו ולפ"ז בשלמא כשאין לו מעות שפיר יכול לסלוקי בכל הדברים ולא מקרי נתינה בע"כ כיון דאמרי אינשי ממרי רשוותך פארי אפרע וא"כ מה דלא טרח לעשות מזה מעות זה לא מקרי נתינה בע"כ ושפיר מרבינן מישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ובפרט במקום דריבה התורה וכמו בעבד עברי דכתב המהרי"ט שם דמועיל נתינה בע"כ ואפילו שוה כסף אבל כל דאית ליה זוזי דלא ריבה התורה לקבל שוה כסף א"כ כל שאינו רוצה רק זוזי א"י לכופו על שוה כסף בע"כ וז"ב מאד בטעמו.

ה׳ומעתה מיושב היטב הקושיא הלז דהנה בתשובה לענין איסור סחורה בנבילות וטריפות כתבתי ליישב מה שהקשה הגאון מוה' בעריש ז"ל בן הפ"י בקונטריסו הנדפס משמו דמה פריך הש"ס השתא כי הוה ליה טריפות מדידיה יהיב ליה דאמר מר ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ומה קושיא דהא ניהו דסובין מצי יהיב ליה אפ"ה נבילות וטריפות לא מצי יהיב ליה דהו"ל איסור סחורה בנבילות וטריפות וע"ז איצטריך קרא דוהמת יהיה לו דאז הוה כנזדמנו לו להניזק דהתורה זכתה לו והיא קושיא נפלאה וכתבתי דלפענ"ד יש לומר דאף אי לא כתיב והמת יהיה לו על מה יהיה האיסור דעל המזיק ודאי ליכא כאן איסור דהא נזדמן לו וגם על הניזק ליכא איסור דאטו הוא שקיל מדעתו והא בע"כ יהיב ליה דמצי מסלק ליה אפילו בע"כ והוא מוכרח לקבל הו"ל כנזדמנו דמותר ושפיר ל"צ קרא והארכתי בזה ולפי זה אתי שפיר דהנה הרשב"א בחידושיו לגיטין בדף ע"ה לענין נתינה בע"כ הקשו דאמאי לא קא דייק הש"ס דנתינה בע"כ הוה נתינה מהא דכתבה התורה ונתן בידה ואף בע"כ מגורשת וכתב דדוקא היכא שמפסיד עי"ז לא מקרי נתינה כמו באומר ע"מ שתתני לי מאתים זוז דעי"ז מפסיד המקבל שהאשה קנויה לבעל וא"כ א"י לסלק להאדם משלו בע"כ אבל האיש אינו קנוי להאשה רק שיש לה שיעבוד עליו ואם כן כשאתה אומר שלא מצי לגרש בעל כרחה הרי הוא נפסד עי"ז שלו בע"כ וא"א לחייב בעל כרחה ולכך גם בפריעת בע"ח הוה נתינה בעל כרחה שמיה נתינה עיין שם.

ו׳ומעתה גם כאן שפיר מקשה הש"ס דהשתא טריפות יהיב ליה דידיה לא כ"ש וא"ל דהא כשיש לו כסף לא מצי לסלוקי בע"כ דז"א דכל הטעם הוא משום דהוה נתינה בע"כ ושוה כסף דל"מ ולפ"ז ע"כ לא אמרינן נתינה בע"כ לא הוה נתינה רק היכא שעי"ז נפסד המקבל אבל כאן המקבל לא נפסד כ"כ דאם מקבלו בע"כ הוה כנזדמנו ויכול למוכרו לעכו"ם אבל כשאתה אומר שא"י לקבל לסלקו בזה א"כ יפסד המזיק עי"ז דהא אסור לסחור בנבילות וטריפות וא"ל דהוה כנזדמנו דמ"מ למכור לאחר אסור אף בנזדמנו לו וגם לעכו"ם יהיה מוכרח למכור בזול וגם ל"ש נזדמנו דאם לא היה לו מעות הי' יכול לתנהו להניזק וא"כ עי"ז יהיה נפסד המזיק ובכה"ג ודאי נתינה בע"כ הוה נתינה דא"א להפסידו שלו בע"כ והא אין לו רק שעבוד עליו ובכה"ג ודאי נתינה בע"כ הוה נתינה אף למ"ד נתינה בע"כ לא שמיה נתינה ואף בשוה כסף הוה נתינה דדוקא אם הוה נתינה בע"כ ושוה כסף וכאן לא מקרי נתינה בע"כ ודו"ק היטב כי הוא חריף מאד מאד והסברות נכונות. והנה בהא דמקשה הש"ס ומה אילו ידענו דכחושה אכל לא משלם אלא כחושה השתא דלא ידעינן וכו' משלם שמינה והא המוציא מחבירו עליו הראיה קשה לי לפי מה דכתב השיטה מקובצת בב"ק דף ב' בהא דאמרו אבל מחוברת אימא כולה מועדת היא וכתב השיטה שם ק"ל אדרבא לימא כלה תמה היא לשלם ח"נ דכל לאפוקי ממונא קולא לתובע וחומרא לנתבע וכתב דבניזקין ספק דידן להחמיר כמו באיסורים וא"כ היכא אמר כאן דהמע"ה והא ספיקא להחמיר וכן הוא בחידושי הרשב"א בב"ק דף ב' דספק נזיקין להחמיר ע"ש והוא תימה מכאן. אמנם נראה דהנה גוף סברת הרשב"א והשיטה הנ"ל דבנזיקין ספיקו לחומרא כאיסורין הוא תימה דהא גם ספק ממון וספק איסור האריך הש"ך סוף הלכות ריבית דאזלינן בספיקו להקל מכ"ש בזה. אמנם נראה דהנה כבר נודע מ"ש הר"י בסאן בהא דספק ממונא לקולא והא הו"ל ספק גזל וכתב דגם להיפך הוא ספק גזל ביד שכנגדו.

ז׳ולפ"ז נראה לי דבנזיקין דאף אם פטור בדיני אדם חייב לצאת ידי שמים כמבואר ר"פ הכונס ומכ"ש כאן דאנו דנין אם יפטור בח"נ או יצטרך לשלם כל הנזק א"כ עכ"פ לצאת ידי שמים ודאי חייב לשלם נזק שלם ולפ"ז שוב שפיר יקשה דהא הו"ל ספק גזל וא"ל דגם להיפך יהיה ספק גזל זה אינו דלהיפך שוב כל שתפס במה שמחויב לצאת ידי שמים לא מפקינן מיניה וא"כ כל שיתפס שוב לא יהיה בידו ספק גזל וז"ב בסברת הרשב"א והשיטה ולפ"ז זהו כשודאי יש נזק רק שיש ספק אי פטור בדיני אדם אבל אם הספק על גוף הנזק כמו הכא דכל שאכל כחושה שוב אין עושה לו נזק במה שפורע לו כחושה וא"כ שוב הוה ספק ממון גרידא דגם לצי"ש פטור וז"ב כשמש ודו"ק:

ח׳והנה בשנת תרי"ג יום א' ויחי נשאלתי מ"ק קראקא מהמופלג החריף מוה' צבי הירש כהן ראפפורט ני' נכד הגאון ח"ץ והגאון מוה' יצחק סטאבניצר אחי בעל כתר כהונה בהא דכתבו התוס' בב"ק דף וא"ו ע"ב ד"ה כגון שכתבו אפילו למ"ד בשלו הן שמין ה"מ דלית ליה למזיק כעדיות דניזק דלמ"ד כסף או מיטב ישלם כסף לר"י ולר"ע לא ישלם אלא ממיטב שלו וע"ז הקשה דלמה כתבו למ"ד כסף דוקא דהא גם לר"פ דסובין הוה ג"כ מיטב יש לומר דמודה בזה דהיכא דלית ליה כעדיות דניזק לר"י דצריך לו כסף ולא פליג על ר"ה רק לענין מטלטלין דלר"פ גם סובין הוה מיטב אבל דהיכא דאית ליה זוזי וא"ל אלא זיבורית צריך ליתן לו מעות לכ"ע. לפענ"ד ל"ק דהרי ר"פ הוצרך לדחוק דכל מילי מיטב הוא ולא פירש כפשוטו דאו כסף או מיטב וכר"ה ע"כ דלא מסתבר להו כלל דצריך דוקא כסף בניזקין וא"כ לכך גם אי לית ליה רק זיבורית א"צ ליתן להם מעות דא"כ יפרשו בכה"ג או כסף או מיטב וכר"ה ויאמרו דאם אין לו כסף ישיב לרבות שוה כסף ואפילו סובין ולמה לא אמרו רק דכל מילי מיטב הוא מכלל דלית להו לר"פ ורבינא ענין כסף בניזקין. שוב מצאתי שאהבה נפשי בשיטה מקובצת בב"ק דף ט' גבי הא דאמר ר"ה או כסף או מיטב ור"ת פסק כר"פ דשלשה דינים יש והביא בשם גליון של ר"ת ה"פ דקרא כשאין לו כסף אז יכול ליתן כל מילי כמו מיטב וכן יש לו כסף צריך ליתן לו או כסף או מיטב וקשה לי ע"ז דמה הוצרך ר"פ ורבינא ברי' דר"י לומר כל מילי מיטב לימא דאצטריך מיטב שדהו היכא דאית לי' כסף דיצטרך ליתן לו כסף או מיטב ע"ש והנה מבואר דלר"פ ורבינא לית להו כסף כלל רק מטלטלין או קרקע ומעלת הזוזי על מיטב לא ס"ל כמ"ש וא"כ דברי התוס' נכונים וכן מבואר בש"ך סי' תי"ט דלרב אלפס אפילו יש לו מעות יכול לסלקו בסובין ע"ש. הרי בהדיא דלר"פ אפילו יש לו מעות אין מעלה במעות רק במטלטלין. ולפענ"ד נראה דר' אלפס ור"ת פליגי בהכי דלר"א הוה לר"פ כל מילי מיטב אבל עכ"פ מיטב הוה סובין בכלל מיטב ולר"ה לא הוה מיטב אלא קרקע או כסף ור"ת מפרש שגם ר"פ מודה לר"ה דכסף קדים רק באין לו כסף וקרקע אז פורע אפילו בסובין. ולפענ"ד דברי הסמ"ע והש"ך תלוי במחלוקת ר"ת ורב אלפס דלר"א סובין הוה בכלל מיטב לר"פ ולר"ה אינו בכלל מיטב ואנן דקיי"ל כר"פ א"כ בכלל מיטב הוא ופשיטא דצריך ליתן לו מטלטלין דהוא בכלל מיטב דקרא וזה עדיף דקרוב להזדבן יותר אבל לר"ת סובין אינו בכלל מיטב וא"כ יכול ליתן לו מקרקע דזה מיטב וגם הש"ך כתב כן אבל לא ביאר הטעם וכמ"ש ועיין ש"ך שם ס"ק ב' ובמ"ש יש להאריך בכל דבריו ואכ"מ. אח"כ ביום ג' שמות הגיעני שנית דברי המופלג השואל הנ"ל וכתב דמכל מקום קשה קושייתו דלמא בדלית ליה אלא זבורית צריך ליתן לו כסף אף לר"פ ור"ה.

ט׳ומ"ש לו דכסף אינו מעלה לר"פ כתב הוא דאי אפשר לומר כן דהשתא מטלטלי יש מעלה דמקרב לזוזי מכ"ש כסף. הנה אני לא מלבי כתבתי כן כי אם מדברי השיטה מקובצת דאל"כ לוקי ר"פ הקרא דכסף או מיטב כפשוטו וע"כ דאף ביש לו כסף יכול ליתן לו מטלטלין ומשום דמטלטלי מצוי תמיד אבל כסף בעין ל"ש כלל וע"כ אמרה תורה שיתן לו מטלטלי דמקרב לזוזי וז"ב ופשוט:

י׳והנה בשנת תרט"ז אור ליום ב' בא הקשה אותי ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב ני' בהא דאמרו בב"ק דף נ"א ע"ב גבי אריתא דדלאי דטרפיה ר"נ לתורא ומקשה מהא דאמר פחות מעשרה אינו חייב בבור והקשה הוא הא כיון דאינו ודאי ריסוק איברים רק שמספק טריפה שמא נתרסקו אברים וא"כ שוב אסור מספק אבל לענין חיוב בור פטור דספק ממונא לקולא. והשבתי דהא ספק ניזקין לחומרא וכאן עכ"פ היזק עשה רק שספק אם נתרסקו אברי' עי"ז או לא עכ"פ היזק של הבור נעשה שוב הו"ל ספק נזיקין לחומרא והנה הש"ס משני באגנדר ועיין ט"ז סי' נ"ח מ"ש בטעם שהשמיט הטור הך דאגנדר. ולפמ"ש בשיטה מקובצת שם יש לישב ודו"ק היטב. והנה במה שהבאתי למעלה דברי הר"י בסאן לענין ספק ממונא לקולא דאף דהוה ספק גזל מ"מ להיפך ג"כ יש ספק גזל.

י״אוהנה לכאורה קשה דא"כ למה אין הולכין בממון אחר הרוב דהא להיפך הוה הרוב מסייע וראיתי בתומים ובכללי הספקות לאחי הקצה"ח שכתבו דבממון כתיב לא תגזול והיינו ודאי גזל אבל רוב לא מקרי ודאי יעו"ש ויש סמך ממ"ש השיטה בב"מ לענין עשירי ודאי דגם רוב אינו רק ספק ובזה אמרתי דבר נחמד בשנת תרי"ט בב"ב צ"ג דמקשה הש"ס על רב מהמשנה דמוכר זרעוני גינה ונדפס בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהקשה דלמה לא משני כיון דמוקי שם הש"ס כל המשנה כרשב"ג והרי התוס' כתבו בחולין י"א דרשב"ג ס"ל דחיישינן למיעוטא וא"כ לכך י"ל דלכך לא אזיל ב"ר בד"מ כשם שלא אזל באיסור ב"ר אבל לדידן דבאיסור אזלינן ב"ר ה"ה בד"מ ולפמ"ש א"ש דכאן יקשה דהו"ל ספק גזל וא"ל דגם להיפך יהי' ספק גזל דז"א דלהיפך יהי' רוב מסייע וא"ל דגם רוב ל"מ והתורה אמרה דדוקא ודאי ולא ספק גזל דז"א דכל דחייש למיעוטא לא גרע רוב ממיעוט וכל שאינו היתר ודאי חיישינן למיעוטא באיסור מכ"ש היכא שיש רוב מסייע ודו"ק היטב.