שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:ר״כShoel uMeshiv Mahadura IV 2:220
א׳לחכם אחד בענין יד בעהש"ט על התחתונה.
1
ב׳מ"ש בענין יד בעהש"ט על התחתונה הנה ארחיב לך בזה כלל מחודש מה שמצאתי בשו"ת הרשב"א הובא בב"י סי' צ"ג באהע"ז לענין מחלה מקצה כתובתה וז"ל הנצרך לענינינו ועוד שכל שמחלה סתם מקצת וכו' ועוד שמה שטען הטוען שמן הסתם ידה על התחתונה לפי שהיא נקראת בעל השטר מסתברא שבמקום הזה נקרא הבעל בעל השטר וידו על התחתונה לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה ע"ש ובאמת שדבר גדול דיבר הרב דאף דבכ"מ יד בעל השובר על העליונה היינו משום דקיבל בפרעון אבל כשמוחל מדעתו דנפשיה וזה כמקבל מתנה בזה נקרא המקבל יד בעל השטר על התחתונה והנה אף שהרב לא הביא ראיה ודבריו א"צ חיזוק וראיה מ"מ נראה לפענ"ד הוא ש"ס ערוך בהא דאמרו בכתובות דף פ"ג ע"ב ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני אביי יד בעהש"ט על התחתונה והדבר תמוה דהא הבעל נקרא בעל השטר דהרי הוא בא להוציא מאשה הנכסים וכל שאפשר לומר שסילקה נפשו מכל מילי א"י להוציא מידה הנכסים וכבר עמדו בזה כל המפרשים ועיין בט"ז סי' צ"ב ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הבעל זוכה בנכסי אשתו משנתארסה עכ"פ במקצת ולאחר שישאנה בכלו ורק שהוא סילק עצמו מנכסיה א"כ הרי מחל במתנה הזכות וא"כ היא נקראת בעל השטר דהמקבל מתנה נקרא בעל השטר והרי ידה על התחתונה ובזה מבואר מאד דברי רש"י שכתב שהבעל בא בתקנת חכמים על האשה בשלשה דברים וזו מוציאה עליו שטר שסילק עצמו מכל דבר והוא יכול לטעון ודאי סלקתי עצמי אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים ע"ש כי לא העתקתי לשונו הזהב הרי מבואר היטב דרש"י נתכוין להורות דהיא נקראת בעל השטר כיון שהבעל זוכה בנכסי אשתו והיא באת מכח השטר סילוק ובסילוק יד בעל השטר על התחתונה ול"ד לשובר וכמ"ש. ואני מתפלא על עצמי מדוע לא זכר הרשב"א ראיה זו שלפענ"ד מבואר כדבריו ובזה נפתח לנו שערי בינה במה דאמר ר"א בנכסייך ולא בפירותיהן והדבר יפלא דכפי הנראה חולק ר"א על יד בעל השטר על התחתונה ועיין בתוס' שם ובשו"ת מהרי"ק סי' ז' נדחק בזה והפ"י כתב דר"א סובר דכאן הוה כמו שובר והדבר יפלא דאם כן למה ס"ל לאביי יד בעל השטר על התחתונה ולפמ"ש אתי שפיר דבזה נחלקו אביי ור"א דאביי סובר כיון דהוא זוכה בנכסי אשתו א"כ הוה ידה על התחתונה ור"א ס"ל דכיון דסוף סוף הוא בא להוציא ממנה הנכסים נקרא הוא יד בעל השטר ונחלקו בסברת הרשב"א הנ"ל וז"ב. וגם יש לומר כיון דמוקי בכותב לה ועודה ארוסה אם כן הוא סילק עצמו מכל הנכסים בעוד שלא זכה בהם וא"כ בכה"ג לא שייך לומר דהיא נקראת מקבל מתנה דאדרבא כל שסילק עצמו ממילא נשארו הנכסים ברשותה כמו שהיה. ובזה יש ליישב קושית התוס' בהא דהקשו לרב אשי דלית ליה יד בעל השטר על התחתונה א"כ אמאי קתני שאם מכרה ונתנה קיים בדיעבד אפילו לכתחלה תמכור ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הא דאמרו במשנה שאם מכרה ונתנה קיים היינו מה שמכרה אחר נשואין דאלו בעודה ארוסה בלאו הסילוק מכרה קיים ועיין ח"מ וב"ש בסימן צ"ב ס"א ולפ"ז כל שנשאה הרי כבר זכה בנכסים שוב היא נקראת המוציא וידה על התחתונה וע"כ לא קאמר ר"א רק אם נימא מכל מילי סליק נפשיה ואם כן שוב נשארו הנכסים בידה וממילא לא זכה בנכסים אף כשנשאה אבל כיון דחידש ר"א דבנכסייך ולא בפירותיהן ולא לאחר מיתה שוב ממילא זוכה אח"כ בהנכסים והיא נקראת יד בעל השטר על התחתונה וז"ב מאד ויש להאריך בזה הרבה ואכ"מ. שוב ראיתי להרד"ך בית ב' סי' ז' שהביא דברי הרשב"א אלו וכן הוקבע להלכה בש"ע חו"מ סי' ס"ה סכ"ג בהג"ה דבשטר אחד מחול לך הקטן מחול ולא הגדול והש"ך תמה עליו דהא בשובר אמרי' דיד בעל השובר על העליונה משום שהוא מוחזק וה"ה בזה. ואני מתפלא על דעתו הרחבה דלדבריו דברי הרשב"א תמוהין וכפי הנראה לא נזכר איה מקום כבודו של הרשב"א שהרד"ך לא כתב מקומו אבל באמת הרשב"א בעצמו ס"ל דבשובר ידו על העליונה ומחלק דשם היא פורע לו ובכה"ג יד בעל השובר על העליונה אבל במחול הוא מקבל מתנה וכל שהספק בקבלתו אף שהוא מוחזק ידו על התחתונה כיון דכבר נתחייב להמלוה והמלוה מוחל לו וז"ב מאד. ובזה מיושב ג"כ מ"ש הב"י סי' מ"ב דבשטר מחילה לא תלינן בזבוב והמע"ה והקשה הסמ"ע שם ס"ק כ"ג דהא הוא מוחזק ולמה לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ע"ש ובש"ך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא שטר מחילה הוא מקבל מתנה ובמקבל מתנה שהספק בקבלתו אמרינן בי' המע"ה ולכך דקדק הב"י וכתב בשטר מחילה ולא כתב בשובר. ובזה יש ליישב מה שהקשה הסמ"ע שם מסי' ע"א סכ"א דשם יש לו שובר אבל הוא בא מכח שהמלוה האמין ללוה וזהו כמחילה מאתו דבאמת כל שיש שטר ביד המלוה נאמן המלוה וא"כ שפיר אמרינן דניהו שנתן נאמנות להלוה אבל לא הימניה רק שלא ישבע הוא ויטול וישבע הלוה ויפטר אבל לפטרו גם משבועה אין לנו דהמוציא מחבירו עליו הראיה וז"ב. ובזה יש ליישב גם דברי המהרי"ק שהאריך הש"ך שם סקי"ח ליישב אך כי דברי המהרי"ק אינם לפני באופן שאותיותיו יחכמוני ע"כ קצרתי.
2
ג׳והנה לפמ"ש הרשב"א והובא בכנה"ג סי' מ"ב בהגהות ב"י אות ט"ו דכל דהלשון נוטה יותר לבעל השטר לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה י"ל דזה שחידש רב אשי בנכסייך ולא בפירותיהן דאם הלשון היה נוטה יותר לזה לא שייך יד בעל השטר על התחתונה ולכך חידש דהלשון אינו נוטה לזה ודוק. וראיתי לשער משפט סי' מ"ב שהקשה על דברת הרשב"א הלז מהא דאמרו במנחות דף ק"ח ע"ב ל"ש אלא דאמר אחד משורי הקדש אבל אמר שור בשורי הגדול שבהם הקדיש ופריך הש"ס מיתיבי בית מביתי אני מוכר לך ונפל מראהו נפל ואמאי ניחזי הי נפל והי מת ומשני לוקח קאמרת יד בעל השטר על התחתונה הרי אף דהלשון משמע כבעל השטר דהלשון משמע שהגדול מכר אפ"ה אמרינן יד בעל השטר על התחתונה ע"ש וברש"י. והנה שאלה גדולה שאל והנראה בזה דהנה בהא דאמרו בב"ב דף קע"ג אלא מעתה שדה מכור לך נימא כל שדותיו מכור לו ומשני יד בעהש"ט על התחתונה. והנה לכאורה קשה לי טובא לר"י דס"ל בב"ב דף ע"ז ע"ב גבי צמד ובקר דמכר לו את הצמד ולא הבקר משום דהדמים מודיעים וא"כ כאן שודאי לא נתן לו דמים רק שדה אחת וא"כ איך אפשר לומר דמכר לו כל שדותיו הא הדמים מודיעין ולכאורה רציתי לומר דקושיית הש"ס הוא לדידן דלא קי"ל כר"י אלא כרבנן דאין הדמים ראיה דאולי במתנה נתן לו ושפיר משני ע"ז יד בעל השטר על התחתונה. ובזה מיושב היטב דברי הרד"ך שכתב דבמחילה לא אמרינן דמחל כלו ואמרינן יד הנמחל על התחתונה ומביא ראיה משדה מכורה לך דאמרינן יד בעהש"ט על התחתונה ותמה הש"ך בסי' ס"ה דמה עניינו לשם דשם הוה המוכר מוחזק בשדותיו וכאן הנמחל מוחזק וכ"כ לעיל בזה: ולפמ"ש אתי שפיר דגם שם בשדה מתורת מחילה אנו באין לדון דאל"כ הא בלא"ה ל"ק דהדמים ראיה וע"כ דמשום מחילה קאתינן עלה ואמרינן יד בעל השטר על התחתונה ויד הנמחל על התחתונה ואתי שפיר דברי המהרד"ך בשם הרשב"א. אך עדיין יקשה דהרי התוס' בב"ב דף ס"א ע"ב כתבו דבקרקעות אין הדמים ראיה משום דאין אונאה לקרקעות ע"ש וכאן הוא להיפך דהמוכר יאמר שהדמים מודיעים לא מכרתי לך הכל ול"ש אין אונאה לקרקעות. ובלא"ה דחו התוס' דבר זה ע"ש בדף ס"א ד"ה שיורי. אך העיקר נראה לפמ"ש הרשב"ם בדף צ"ב גבי ונחזי אי לרדיא זבין דע"כ לא אמרינן דאין דמים ראיה רק אם הלשון סותר להדמים כמו התם דאיכא דקרי לצמד צמד א"כ יכול המוכר לומר לא מכרתי לך אלא צמדי אבל כל שאין הלשון סותר להדמים שפיר אמרי' דהדמים מודיעים ע"ש ועיין בתוס' שם דמחלקי ג"כ בענין כזה רק שהם נקטי דהרוב מסייע להדמים ע"ש עכ"פ כל שהלשון סותר אין הדמים ראיה ולפ"ז להס"ד בב"ב שם דחוב לך פרוע משמע כל חובותיו וגם שדה מכור משמע כל שדותיו וא"כ הלשון סותר להדמים ובכה"ג קי"ל כרבנן דר"י דאין הדמים מודיעים ולפי המסקנא דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה והיינו משום דיש להסתפק אם הלשון משמע כל שדותיו או רק שדה אחת שוב יש לומר דבאמת הדמים ראיה והן נסתר מחמתו ראית הה"מ שהביא מכאן ראיה דאמרינן בזה יד בעל השובר על העליונה ולפמ"ש יש לומר דשאני גבי מכירה שהדמים מודיעים וכן ראית הרשב"א דבמחילה אמרינן יד הנמחל על התחתונה והביא מהך דשדה מכורה ולפמ"ש יש לומר דש"ה דהדמים מודיעים. והנה לפ"ז יקשה גם כאן דהיכי מיירי הך דבית בביתי אני מוכר לך אם נתן דמים כפי שווי בית קטן לבד מה איריא משום דיד בעל השטר על התחתונה הא בכה"ג שייך לומר דהדמים מודיעים ואם נתן דמי שווי הגדול יקשה דלימא דהדמים מודיעים וצ"ל דבאמת נתן רק כפי שווי קטן וא"ל דהדמים מודיעים דזה אינו דהא סותר הלשון דהלשון משמע הגדול כמו גבי שור בין שוורי דמשמע הגדול ומעתה שפיר משני דיד בעהש"ט על התחתונה וא"ל דהא הלשון נוטה לבעל השטר דזה אינו דכיון דהדמים מסייעים להמחזיק וגם השטר הוא בספק בכה"ג ודאי אמרינן דיד בעהש"ט על התחתונה והדמים מודיעים ולפ"ז יצא לנו דין חדש דאם נתן כפי שווי דמי הגדול דודאי אמרינן דהדמים מודיעים דהא הלשון מסכים למ"ש בשטר וגם הדמים מודיעים.
3
ד׳עוד נ"ל ליישב הקושיא הנ"ל דהנה לכאורה קשה לי בהא דמסיק הש"ס דלוקח ידו על התחתונה ועיין רש"י אבל גבי הקדש גדול משמע והדבר תמוה דל"ל לומר דגדול משמע ת"ל דאף אם הוה ספק הא בהקדש הוה אמירתו להקדש כמסירה והרי קי"ל בסי' מ"ב דבתפס אמרינן בכ"מ דיד בעהש"ט על העליונה וא"כ מכ"ש בהקדש דודאי מקרי תפוס ההקדש ובלא"ה כל שספק בהקדש אזלינן להחמיר ועיין ביו"ד סי' רנ"ט ובש"ך שם וא"כ למה לא נימא הגדול הקדיש מספק וצ"ל כיון דהספק אם נתכוין להקדיש הגדול או הבינוני או הקטן בכה"ג אזלינן לקולא ואמרינן דמספק לא כוון להתפיס קדושה על הגדול ולא נחית קדושה על הספק ולפי זה מכ"ש לענין לוקח דנהי דלשון השטר נוטה יותר הא יוכל לטעון אני לא נתכוונתי להקנות לך כ"א הבית הגרוע וכל שלא נתכוין להקנותו לא קנה אף שלשון השטר נוטה יותר לזה וע"כ לא כתב הרשב"א רק בענין מחילה וכדומה דכל שהלשון נוטה לזה יוכל הלה לומר כבר מחלת לי אבל לענין לוקח במה קנה לה כיון דיד בעהש"ט על התחתונה ומספיקא לא קנה וז"ב ודוק וצ"ע בזה. ומדי דברי זכור אזכור מ"ש בגליון הש"ך שלי בחו"מ סי' שי"ב שהאריך לחלוק על הסמ"ע ודעתו דלא קי"ל כר"י רק כרבנן ולא אמרינן דהדמים מודיעים ואני כתבתי בזה"ל עיין בתוס' ב"ב דף ז' ע"א ד"ה והוא ובמהרש"א שם ודוק וכעת עיינתי בזה וראיתי דבאמת ניהו דדברי הש"ך תמוהים משם דהרי התוס' הקשה דנימא דהדמים מודיעים אבל באמת גם דברי התוס' תמוהים דהרי אנן לא קי"ל כר"י ולא אמרינן דהדמים מודיעים וכמ"ש בעצמם בר"ה דף ז' ובפרט בקרקע דיש לומר דגם ר"י מודה דאין אונאה לקרקעות וצ"ל כיון דזה דוקא כשהלשון סותר להדמים אבל כל שאין הלשון סותר אמרינן דהדמים מודיעים אם כן דנקרא בית כור בשמא עכ"פ מקרי אין הלשון סותר ואזלינן בתר דמים ודוק ויש ליישב בזה קו' המהרש"א ודוק. שוב הראני חכם אחד דברי הנימוקי יוסף והובא בלח"מ פרק י"א ממכירה הלכה ח' שפירש דהיכא שרוצה לעיולי בדברים מה דלא אמר אין הדמים ראיה אבל לפרש דבריו יכול לפרש דבריו ע"ש וגם לשיטתו קשה דהא שם יוכל לפרש דבריו דלא כוון רק לשדה אחת או לשדה הקטנה והלח"מ שם הקשה מהא דמראהו נפל דלמה לא נימא הדמים מודיעים וכתב דמיירי שכזה היה שוה בתחלה אלא שיאמר לו זה שמכרתי ומראהו נפל ע"ש ובמחכ"ת לא זכר שם מה דפריך הש"ס ולחזי היכן נפל ומה פריך הש"ס הא הדמים מודיעים כמ"ש ודבריו צ"ע:
4
ה׳והנה בהא דמבואר בסי' מ"ב ס"ח בהג"ה שני דיעות אם בשובר אמרינן יד בעל השובר על העליונה. לפענ"ד לולא שאיני כדאי היה נ"ל הכרעה בזה דהנה באמת הדבר צ"ב למה יהיה יד בעל השובר על העליונה הא כיון דהשטר הוא ברור והוה חיוב ברור והספק הוא על הפרעון א"כ הו"ל לאוקמא אחזקת חיוב כמו בא"י אם פרעתיך דחייב משום דאוקמא אחזקת חיוב כמ"ש הט"ז סימן ע"ה וה"ה בזה. ובאמת שהסמ"ע ס"ק כ"ג כתב ג"כ די"ל דלא מהני שובר מסופק נגד שטר מבורר וכוונתו למ"ש והש"ך ס"ק י"ז אף שדחה ראיות הסמ"ע אבל הסברא של הסמ"ע לא נדחה ועיין ריטב"א ריש הכותב גבי מה דמשני יד בעהש"ט על התחתונה ותמצא שכוון לסברא זו ועיין בתומים סי' מ"ב שם שהאריך בדברי הריטב"א ולא מצא שורש דבר. אך לפענ"ד נראה דזה אינו דכיון דמיירי בענין שהשובר מגרע כח השטר כגון שכתב דינרין סתם דבאופן הלז מיירי הנימוק"י בשם הרא"ה שהוא מקור הדין וא"כ כיון שעכ"פ י"ל שהשובר מורה שנפרע הרבה דינרין עכ"פ נגרע חזקת חיוב שבשטר וגם עכ"פ במקצת בודאי אתרע וא"כ לא שייך חזקת חיוב ושוב הו"ל בעל השובר מוחזק. ובזה נראה לפענ"ד לומר דאין פלוגתא בין הדיעות דהמהרי"ט שכתב דאמרינן יד בעל השובר על התחתונה מיירי באופן דהחיוב ברור ורק שהוא בא מכח השטר להפקיע חיובו וכיון שהוא לשון מסופק ואולי אין הכוונה על מצות פ"ש א"כ שוב עכ"פ הו"ל חזקת חיוב ברור ולא אתי ספק פרעון דהיינו מה שנתפשר עמהם בשטר ויפקיע מחזקת חיוב וז"ב לפענ"ד ועש"ך ס"ק י"ח מ"ש בזה ולפענ"ד מ"ש נכון ת"ל. ובזה מיושב גם כן מה שכתוב הט"ז להקשות מסי' מ"ט באם הי' משולש בשטר ולא בשובר שא"י לפטור עצמו ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהחיוב בודאי והספק על השובר אולי אינו מזה וא"כ לא התחיל לגרע כח השטר כלל ופשיטא דמוקמינן אחזקת חיוב בזה כנלפענ"ד הכרעה נכונה. ומן האמור נראה במה שנסתפק אא"ז הפ"י ז"ל בעל מג"ש חלק חו"מ סימן ז' בשובר שנמצא בשוק דאין מחזירין לא למלוה ולא ללוה אם יוכל המלוה לגבות בשטר וע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנוכל לתלות שמיד המלוה נפיל ולא התחיל לגרע כח השטר דהריעותא היא בשובר ולא בשטר א"כ השטר בתקפו ואוקמא בחזקת חיוב והו"ל כהא דאמרו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי וה"ה בזה כל דלא אתרע כח השטר אם כן הוא בתקפו כמאז ועש"ך סי' כ"ה ס"ט שביאר כן להדיא דכל שהשטר לא אתרע השטר בתקפו ולענין דינא גם אא"ז הפ"י ז"ל הסכים כן ואף דראייתו משובר דכתובה לפמ"ש יקשה דשם בשובר דכתובה ל"ש לאוקמא על חזקת חיוב דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וא"כ כל שלא נתגרשה אין עליו חזקת חיוב כלל ובתשובה הארכתי בזה. אך באמת לפמ"ש דהשטר לא אתרע אם כן אף בכתובה שייך כן ומיהו בלא"ה אין קושיא מכתובה דל"מ לפמ"ש אא"ז הב"ח ז"ל באהע"ז סי' ט' דכתובה חשיב מוחזקת טפי מכל שטר וכתבתי בגליון הב"ש שם שכן מבואר במרדכי ובש"ג אם כן פשיטא דל"ש בזה לומר יד השובר על העליונה ואף להב"ש החולק שם מ"מ כיון דשם מיירי בקרקע שייחד לה לכתובה כמ"ש רש"י שם אם כן בודאי מקרי מוחזקת טפי ולכך מוקמינן השטר בחזקתו וז"ב ובשאר שטרות שייך חזקת חיוב וחזקת שטר וע"כ הדין דין אמת וכ"כ בח"מ וב"ש בסימן ק"י לענין כתובה ולפמ"ש מכ"ש בשאר שטרות. שוב ראיתי בספר שער משפט סי' ס"ה סי"ח שנסתפק מדעתו בשובר שנמצא אם השטר בחזקתו והביא גם כן ראיה משובר דכתובה ואף שראייתו יש לדחות דשאני כתובה דמוחזקת טפי וקושיתו על התוס' והרא"ש יש ליישב אבל הדין דין אמת וכמ"ש שכן הסכים אא"ז הפ"י ז"ל ודוק. ודרך אגב אומר במה שאמר לי הרבני המופלג מוה' מאיר בראם ני' במה שהאריך הש"ך סי' ע"ב דמי שהיה לו משכון ונתקלקל חציו והמשכון שוה יותר דגובה מהשאר וע"ז הקשה לפי מה שחידש הש"ך דמשכון הו"ל כאסמכתא וא"כ אמאי לא יוכל לומר שלך נאבד ונתקלקל כמו בבית בביתי דמראה נפל מראהו מת. והשבתי דכל הטעם הוא משום דיד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז כאן דזה בא להוציא ממנו המשכון דעכ"פ הוא תפוס בו לכך א"י לומר כן. ומה שהקשה עוד כיון דהמשכון שוה יותר אמאי קונה כנגד מעותי' הא באית לי' לאשתלומי ממקום אחר לא קנה המשכון כמ"ש הש"ך יש לומר אית לאשתלומי ממקום אחר או מאותו משכון לפענ"ד נראה דכל שאינו מחזיר לו המשכון א"צ לתת לו מעות כמ"ש הרמב"ן הובא בר"ן פרק שבועת הדיינים גבי סלע הלויתיך ואף הר"ן מודה בזה וכמ"ש דעכ"פ קנה כנגד מעותיו ודוק היטב:
5
ו׳ואגב אזכור מה דהקשה אותי המופלג מוה' פייביל מבוטשאטש נ"י בהא דמבואר בטוש"ע סימן ס"ה סכ"ד דשטר לך בידי שהוא פרוע דהגדול פרוע והקטן אינו פרוע הרי דשטר לך פרוע אין כל השטרות בכלל והרי בסי' ס"ג ס"ב בהג"ה מבואר דכל שטרותיו אתרעי. ולפענ"ד דשם כיון שנתן לזייף חיישינן על כל שטר ושטר כמ"ש הסמ"ע משא"כ כאן דרק שטר אחד פרוע ומספק אמרינן דהגדול פרוע אבל מכל מקום אינו פרוע רק אחד בלבד אבל שם דחיישינן לזיוף שוב חיישינן שמא זייף כל השטרות וז"פ: אחר זמן רב מצאתי בבית מאיר סי' ס"ו ס"ג דהביא דברי הרד"ך וכתב דהרד"ך רמז לשו"ת הרשב"א סימן צ"ג בב"י ומחלק שם בין ספק בגוף המחילה. אבל לפענ"ד דברי הרשב"א הוא ע"ד אחר דמחלק בין מוחל סתם בלי פירעון ובין מוחל ע"י פירעון. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב דברי הרמב"ם שדעתו דל"מ מחילה בכתובה אף בכותבת התקבלתי והקשה הב"ש מב"ק דף פ"ט דאמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה. ולפמ"ש י"ל דהנה הב"ש כתב דהמרדכי ס"ל אף דיש לשון אחד וס"ל דאף בסוף ביאה מהני מחילה מ"מ יד הנמחל על התחתונה ולפי זה יש לומר דגם להרמב"ם אינו ודאי שא"מ מחילה רק מטעם ספק ויד הנמחל על התחתונה ולפי זה זהו כשמוחלת בלי קבלת דמים שייך לומר דיד הנמחל על התחתונה ול"מ מחילה אף בכתבה התקבלתי אבל שם בב"ק דהיא מכרה כתובה ללוקח ואין מגיע לה עוד אם כן שם כל שמוחלת לבעלה הוה ליה יד המוחל על התחתונה ושפיר מועיל מחילה וגם לחלוקו של הב"מ בין ספק פרעון לספק חיוב ושם הוה כספק חיוב דהא להאשה אינו מגיע כלום ורק ללוקח עכ"פ לפי חלוקו של הרשב"א שכתבתי ודאי אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד. ובאמת גם לשיטת המרדכי ודעימיה דמועיל מחילה בכותבת התקבלתי קשה דאיך אמרו כל לגבי בעלה ודאי מחלה דהא תצטרך לשלם מדיני דגרמי דבשלמא כשאינו רק דיבור בעלמא אפשר דאינה חייבת מדיני דגרמי דאינה עושית מעשה משא"כ בכתבה התקבלתי דעשתה מעשה וגם קשה היאך מועיל כתיבה והא אין בידה לקבל כלל דהא מכרה דבשלמא למחול יש בידה שנשאר לה עוד שיעבוד הגוף אבל לקבל מעות אין בידה דהא אין עוד שלה ועיין בסי' ס"ו שני דיעות אם פרע הלוה להמלוה הראשון אם מחויב לשלם להלוקח ועכ"פ אף אם נימא דא"צ לשלם ומטעם דהוה כמחילה כמ"ש הש"ך הא בכתובה ל"מ מחילה רק כתיבת התקבלתי ואין בידה לקבל והוה כפרע לאחר והיא קושיא נפלאה אבל לפמ"ש א"ש ודו"ק היטב ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' ק"ו לענין בעיא דבריא שכתב לאשתו חלק בין הבנים שכתב הרי"ף דהבעל מקרי מוציא והרא"ש וכל הפוסקים חלקו ע"ז דשטר לאו כגבוי דמי וא"כ האשה מקריא מוציא ועיין בכל האחרונים הנדחקו ברי"ף. ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמטעם מחילה של האשה אתינן עלה וא"כ נקרא הבעל המוציא שהרי לא פרע לה הכתובה והו"ל הבעל מוציא ודברי הרי"ף נכונים ומזה ראיה ברורה להרשב"א ודו"ק ועיין ש"ך חו"מ סי' ע"א ס"ק מ"ה מה שהקשה בשם הלח"מ ויש ליישב עפמ"ש אבל יש לדחות ודו"ק. והנה אחר זמן רב עיניתי בשיטה מקובצת ר"פ הכותב שם שהביא בשם הקדמונים שאביי ורב אשי נחלקו אי אמרינן בשובר יד בעל השובר על העליונה והביא שם שדעת הקדמונים דכל שהשטר ברור והשובר הוא לשון מסופק השטר בחזקתו והש"ך נחלק בזה עם הסמ"ע בסי' מ"ב ס"ק י"ז וראיתי שם חידוש בלשון הריטב"א שכתב דנדרים שאני דודאי נכסייך לא כוון לאחר מיתה דככל היוצא מפיו יעשה משא"כ בשאר דבר במו"מ ומשא ומתן של בני אדם נכסייך כולל לאחר מיתה ג"כ וזה דבר חדש דבכל הלכות נדרים מבואר דנדרים יש להם דין לשון בני אדם דבשאר מו"מ וצ"ע ועיין בריב"ש סי' ת"ד שכתב דמה שקראו להאשה יד בעל השטר הוא משום דהבעל מוחזק בנכסים ע"ש ועיין שו"ת מהרי"ט סי' קמ"ט מ"ש על המהרי"ק בענין יד בעהש"ט על התחתונה ולפמ"ש יש לבנות ולסתור. ודרך אגב ארשום מה ששמעתי בשם הגאון מוהר"ר וואלף אבד"ק פשווערסק ברישא זצ"ל שאמר ליישב קושית התוס' בגיטין ר"פ הזורק בהא דאמרו כגון דכתב לה דו"ד אין לי בנכסייך והקשו התוס' דהא אכתי אית ליה לבעל פירי כדאמר בריש הכותב וע"ז אמר דבאמת הש"ס מקשה ותימא ליה מכל מילי סליקת נפשך ומשני יד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז הו"ל ספק מגורשת דאם מכל מילי סליק נפשיה שפיר היא מגורשת גמורה ורק שיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי וכל ספק מגורשת אין לה פירי וא"כ שוב הוה מגורשת גמורה ע"ש ודבריו תמוהים דמלבד דכל דיד בעהש"ט על התחתונה א"כ אין ספק כלל ואין לה פירי לגמרי דמוקמינן הנכסים בחזקת הבעל והוא נקראת מוציא וכמ"ש הרשב"א ובכל ספק מוקמינן אחזקתו והשטר בתקפו אף גם דגוף הדבר ליתא דמ"ש בכל ספק מגורשת אין לה פירי היינו פירי שמגיע לה מנכסי הבעל אבל נ"מ שלה רק שהם משועבדים לבעל וכל שהיא ספק מגורשת שוב הדרא חזקת מ"ק שלה ובודאי הם שלה וז"ב ופשוט:
6
ז׳והנה ר"ח אדר ראשון שנת תרי"ג הקשה אותי הרב מוה' ליבוש ני' מרישא אבד"ק קאלבסיף בהא דאמר רשב"ג אם מתה יירשנה מפני שמתנה עמ"ש בתורה וע"ז הקשה לפי מה דכתב המלמ"ל בפ"ו מאישות הלכה יו"ד בשם מהר"א ששון דבתנאי לא אמרינן מיגו דחייל אהא חייל נמי אהא דאל"כ אמאי מתנה ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה אינה מקודשת דמתנה עמ"ש בתורה לימא מיגו דחל על כסות ושאר וכתב המלמ"ל דאינו ראיה לפי שהזכיר בפירוש העונה ולכך בטל ולפ"ז כאן יקשה נימא דמכל מילי סליק נפשיה ואז שוב הוה כולל ביחד וחל גם על ירושה וא"ל דיד בעהש"ט על התחתונה דהא באמת ביאר בפירוש. ולפענ"ד זה אינו דהרי באמת כיון שביאר בפירוש נכסים ופירות בחיים ובמותי הרי ביאר בהדיא ולא חל וכמ"ש המלמ"ל וא"ל דנימא דבמ"ש בנכסייך כלל הכל דז"א דא"כ למה הוצרך לפרוט כל הדברים היה לו לומר הריני מסולק מכל הדברים ומדפרט פירות בחיים ובמות ע"כ דמנכסייך לא רצה לסלק רק מנכסים בלבד וא"כ שוב הו"ל מתנה עמ"ש בתורה ובר מדין אף אם נימא דבנכסייך כלל הכל מ"מ כל שפרט אח"כ הירושה הרי הוה מתנה עמ"ש בתורה בפירוש ודו"ק היטב ועיין בב"ב דף קמ"ט ע"ב ד"ה שייר שכתבו בשם ר"ח דת"ק ס"ל כיון שלא בירר מה שייר א"כ לא יוכל העבד לברר מה הקנה לו הרב ולא קנה בנכסים דיד בעהש"ט על התחתונה וכיון שלא קנה בנכסים עצמו נמי לא קנה וצ"ע דהא קי"ל בסי' מ"ב דלא אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה היכא דנתבטל כל השטר לגמרי כמבואר ס"ט שם והרי גם כאן נתבטל השטר לגמרי. אך נראה דדוקא שם דמפורש לפסח וא"כ אם נאמר דכוון לפסח ראשון הרי נתקיים השטר א"כ יש לנו לפרש דלפסח הראשון קאי כדי שיתקיים השטר דאל"כ יתבטל כל השטר אבל כאן מה נוכל לפרש כיון ששייר כ"ש א"כ איזה שיור תתן לו וע"כ יתבטל השטר ובכה"ג אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה אף שיתבטל כל השטר והוא דבר חדש לפענ"ד וצריך סעד לתמכו ועיין ברשב"ם ב"ב דף קנ"ג ע"ב ד"ה הוא שכתב ג"כ דיד בעהש"ט עה"ת משום דגם שם אין לברר מתוך השטר ובכה"ג אף דכל השטר בטל ל"ש יד בעהש"ט. ובזה יש לומר הא דנחלקו אי ראיה בעדים או בשטר וכן נחלקו בב"ב דף נ"ב ובחידושי ת"ח בדף נ"ב נדחק בזה. ולפמ"ש י"ל דנחלקו אי בכה"ג שייך יד בעהש"ט על התחתונה או לא ודו"ק ועיין ב"ב דף קע"ג ובח"מ סי' מ"ט ס"ז וגם שם אמרינן יד בעהש"ט על התחתונה אף דיתבטל כל השטר וגם שם מבואר דיד בעל השובר על העליונה ע"ש ודו"ק ועיין פ"י ריש ר"ה בתוס' ד"ה לשטרות מ"ש בכלל דיד בעל השטר על התחתונה ודו"ק.
7