שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:נ״וShoel uMeshiv Mahadura IV 2:56
א׳תמול בלילה היה אצל ב"ד שלי ד"ת שאחד נתן לחבירו בפרעון חובו מאה ר"כ ונמצא שהי' מזויף ובאו לדין. והנה זה המעשה שנחלקו המהרשד"ם הובא בש"ך סי' רל"ב והט"ז סי' ע"ה וכבר כתבתי בזה הרבה.
1
ב׳וכעת נראה לי דכל הטעם דא"י אם פרעתיך חייב משום דאי איתא דפרעי' לא היה מסופק דהרי אמרינן דפרע דייק דמפרע לא דייק וא"כ כל שהפורע מסופק בודאי לא פרע דאיך שייך שיסתפק בדבר. ובזה ניחא מה שהחליטו הפוסקים במקום שלא הו"ל למידע דפטור משום שכל שלא הי' לו למידע לא שייך דפרע דייק דלא היה יכול לדקדק ולפ"ז כאן שפרע לו וזה מצא מטבע מזוייפת עכ"פ הסברא דפרע דייק לא שייך בזה דהא באמת פרע וא"כ לא שייך הסברא דפרע דייק וא"כ שוב פטור וגם לפענ"ד הרוב דאין מטבעות מזוייפות מסייע לו וא"כ פשיטא דפטור וא"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב דזה אינו דאדרבא חזקת ממון מסייע לו והרוב הוא דאינן מזוייפות ואף דסוף סוף נמצא מזוייף מכל מקום זה יש לו חזקת ממון ורוב מסייע לו ובודאי פטור ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק פ"ד שכתב דאותו שאנו מכירין מוקמינן בחזקת חי ואמרינן דאחר נהרג דהיינו אף שגם לזה השני יש לו חזקת חי מכל מקום כל שאין אנו מכירין אמרינן דזה מת ע"ש וה"ה כאן ע"ז הפרטי שפרע ויש לו חזקת ממון והרוב מסייע לו אמרינן דזה נתן לו מטבע טובה ופטור ודו"ק. והנה במ"ש לפענ"ד יש לדחות דברי הש"ך סי' ע"ה ס"ק צ"ז בספק פרעון קודם להלואה דהו"ל א"י אם פרעתיך דחייב ולפמ"ש דהטעם דחייב בא"י אם פרעתיך דאיך שייך שיסתפק בזה אם פרע והרי דפרע דייק וא"כ כל שספק פרעון קודם להלואה בזה לא שייך זאת דבאמת הוא לא ידע כמה היה שוה וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי ואולי כיון דהיה שלו מעיקרא ובלי ספק היה יודע כמה שוה ועיין בסימן ע"ב מבואר דבעל הפקדון יותר יודע כמה היה שוה ע"ש. מיהו לפמ"ש הט"ז בטעם דא"י אם פרעתיך דחייב מטעם דאוקי אחזקה שכבר נתחייב א"כ כאן לענין הלואה הלז כל שהיה לו ספק פרעון קודם להלואה לא התחיל החיוב דשמא כבר נפרע ופטור וגם לפמ"ש האחרונים בטעם הדבר דא"י אם פרעתיך דהוא מטעם דמהראוי לומר שלא נתחדש ענין פרעון וכמו בשב וא"ת דמוקמינן אחזקה שלא נעשה דבר א"כ כאן שכבר נעשה הספק קודם הלואה ודאי מהראוי לפטור וז"ב.
2
ג׳והנה התומים כתב על דברת הש"ך לענין ספק פרעון קודם להלואה דהדבר מבואר בהדיא בש"ס דאביי אמר שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו וא"כ הרי הו"ל ספק פרעון קודם להלואה וא"כ הו"ל א"י אם נתחייבתי ואמאי יתחייב וע"כ דהו"ל א"י אם פרעתיך:
3
ד׳והנה בשנת תרל"ג שאל אותי עלם משכיל דאין ראיה מאביי דאביי ס"ל דא"י אם נתחייבתי ג"כ חייב כדאמרו בב"ב דף קל"ה לעולם אימא לך דחייב ועיין תוס' שם וכתובות דף י"ב. והשבתי דל"ק דאביי לא ס"ל כן רק אליבא דרב יהודא ורב הונא דלא תקשי להו ממשנה דב"ב שם וכמו דאמר שם דש"ה דהוה ספק וספק אבל אביי אליבא דנפשיה ודאי ס"ל כר"נ ור' יוחנן דהלכה כר"נ בדיני וכר' יוחנן וכמ"ש הרשב"ם שם וגם דהש"ס מקשה בב"מ מדרב נחמן דמשביעין אותו שבועת היסת נימא מיגו דחשוד וכו' וע"ז משני אביי ספק מלוה ישינה והרי לרב נחמן לשיטתו דאית ליה דא"י אם הלויתני פטור לא מועיל מה דהו"ל ספק מלוה ישנה וע"כ דספק פרעון קודם להלואה חייב וגם לדידן דקיי"ל דבספק מלוה ישינה לא חשוד וכמבואר סי' צ"ב ועיין סמ"ע ס"ק י"א שם שהגיה ספק מלוה ישנה וא"כ לדידן יקשה זאת. והנה הט"ז שם קיים הגירסא שמא מלוה ישינה ויש לומר דהוא לא ס"ל דספק פרעון קודם להלואה פטור וכמ"ש למעלה לשיטתו מהראוי לפטור דס"ל דאביי לשיטתו דס"ל א"י אם הלויתני חייב אבל לדידן לא משכחת לה ודו"ק. ובגוף דברי הש"ך ומ"ש התומים דהדבר מבואר בש"ס לפענ"ד יש לדחות דבאמת כיון דזה גובה וזה גובה שפיר חייב אף בספק פרעון קודם להלואה דזה יש לו ספק על הנפקד שמא שוה יותר ופטור מספק וזה יש לו חיוב ודאי על הלואה וחייב ועיין קצה"ח שם שכתב על הש"ך דאף אם המלוה טען שמא הי' הדין כן. ולפ"ז שם באביי דס"ל שמא מלוה ישינה וקשה היאך מצי תפיס ע"ז והא זה גובה וזה גובה וכתב הרז"ה דמכל מקום לא נעשה חשוד ע"ז דהוא תופס בשביל זה וע"ש ברמב"ן במלחמות ובב"י חו"מ סימן ע"ה באורך וא"כ אין ראיה משם דאם נימא דבכה"ג דהו"ל ספק פרעון קודם להלואה ודאי פטור דמצי לתפוס בשביל ספק ושוב מהראוי לפטור ספק פרעון קודם להלואה ושאני הך דאביי דמכל מקום לא נעשה חשוד בשביל זה ושפיר מחייבין ליה שבועה. וגם יש לומר דדינו של הש"ך תלוי במה שנחלקו הקדמונים אם חיוב של השומר משעת משיכה או משעה שפשע דאם אינו חייב רק משעה שפשע כל שספק אם נתחייב בשעה שפשע דשמא לא שוה יותר שוב ודאי א"י לפטור עצמו בזה דהנפקד לא נתחייב כלל שיהי' מקרי ספק פרעון ודו"ק. ובזה יש לדחות דאין ראיה מאביי דשם הלואה הוה ודו"ק כי קצרתי. ובפשיטות נראה לי דאין ראיית התומים ראיה דבאמת זה אינו טוען שיש לו ספק פרעון רק לענין דלא נימא מגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא אנן מתרצינן דבריו דאולי משום זה כופר אבל למפטרי' עי"ז א"א למפטרי' דשמא אין לו ספק מלוה ישינה כלל והרי חייב שבועה דמודה במקצת או היסת וא"כ לא מצינן למפטרי' עי"ז שנימא דהו"ל איני יודע אם נתחייבתי לך וז"ב ופשוט והבן:
4