שואל ומשיב מהדורא רביעאה ב׳:צ״טShoel uMeshiv Mahadura IV 2:99
א׳הנה הגיע לידי שו"ת נוב"י הנדפס בטשערנאוויטץ ושם נספח איזה חידושים בשם הגאון החריף מוה' צבי מייזילש האבד"ק זאלקווא זלה"ה והקשה בהא דכתבו התוס' ריש יבמות בהא דאמרו קטנה לא מתייבמת דשמא תמצא איילונית וקשה תתייבם ממנ"פ דאם תמצא איילונית יהי' קידושי אחיו בטלין דאדעתא דהכי לא קדיש ותירץ ר"ת דמיירי בקיבל עליו וע"ז הקשה הגאון ז"ל דא"כ מאי פריך ביבמות דף מ"א ר"א מי סבר כר"מ והא סבר קטנה מתייבמת וקשה מה קושיא לימא דר"א מיירי בלא קיבל ואז תתייבם ממנ"פ והיא קושיא גדולה וכמדומה שזקני במגיני שלמה בחידושיו שם הקשה זאת וכבר כתבתי בזה באיזה מקום ולא ידעתי מקומו. וכעת נראה לי דהנה לכאורה קשה מה מקשה תתייבם ממנ"פ והא התוס' כתבו בכתובות דף מ"ז דבלוקח חפץ ואירע בו אונס ל"ש לומר דאדעתא דהכי לא קנה דהא איכא דעת אחרת של המקנה שלא הי' מקנה לו על אופן זה עד שיפרש אבל כל דלא תלוי רק בדעת הקונה שייך לומר אדעתא דהכי לא קנה ע"ש ולפ"ז מה שייך לומר אדעתא דהכי לא קדש דהא יש דעת אחרת של המתקדשת דכל שלא פירש לא רצתה להתקדש על אופן זה וא"כ כל שלא פירש קדשה בסתם ולא שייך אדעתא דהכי לא קידש וביותר תקשה דלפמ"ש התוס' שם דאינו חושש במה שיארע אחר מותו וא"כ כל שכבר מת ונמצאת אח"כ איילונית ע"ז ודאי לא חשש ומה אכפת לי' ולא שייך אדעתא דהכי לא קידש והיא קושיא נפלאה וצ"ל דכיון דבאמת רוב נשים אינן איילונית א"כ לא שייך לומר דאיכא דעת המתקדשת שלא רצתה על אופן זה דזה אינו דגם היא לא עלתה על דעתה שמא תהי' איילונית וכל דליכא דעת המתקדשת המעכב שמה יש לומר דאדעתא דהכי לא קידש וז"ב. ולפ"ז לר"מ דחייש למיעוטא א"כ שוב ל"ש דתתיבם ממנ"פ דהא היא לא רצתה להתקדש באופן אחר דחששה למיעוט דהרי ר"מ חייש למיעוטא ושפיר פריך. איברא דלפ"ז אין התחלה לקושית התוס' ריש יבמות דהא ר"מ ס"ל דקטנה לא מתייבמת דחייש שמא תמצא איילונית ולר"מ ל"ש דתתייבם ממנ"פ וכמ"ש דביותר תקשה למה דפריך בסנהדרין ס"ט ואמאי דלמא איילונית היא ואדעתא דהכי לא קידש אלא לאו דאזלינן בתר רובא וקשה להס"ד דלא אזלינן בתר רובא שוב לא שייך דאדעתא דהכי לא קדש דהא היא לא רצתה להתקדש באופן זה וצ"ל דלהס"ד דלא ידענו דמועיל קבלה עלוי' וס"ד דגם בקבל עלוי' ל"מ דסבור הי' שיוכל לקבל ולא מצי לקבל וכעין דאמרו בכתובות דף ע"ז לענין מוכת שחין א"כ כיון דגם בקיבל בפירוש ל"מ א"כ חזינן דהוא קפידא רבה וא"כ אמרינן דגם כשיש דעת אחרת לא מועיל דלא עדיף מקיבל עלוי' ושפיר הקשו התוס' וע"ז תירצו דמיירי בקבל עלי' וכל דקבל מועיל לא שייך לר"מ לומר אדעתא דהכי לא קדש וכמ"ש וגם בסנהדרין מקשה להס"ד שם דעדיין לא מועיל קבלה עלוי' ודו"ק. ובזה יש ליישב מה דהקשו התוס' בקידושין דף יו"ד דלמה פריך הש"ס אדעתא דהכי לא קידש ת"ל דאפילו אם נימא דאדעתא דהכי קידש אבל יבום לא הוה ולא הוה א"א ע"ש שהאריכו. ולפענ"ד לפמ"ש למעלה דלא אכפת לי' אחר מותו א"כ לא שייך לכאורה לומר אדעתא דהכי לא קדש דהא על אחר מותו לא אכפת לי' וצ"ל כיון דלהס"ד גם קיבל בפירוש לא מועיל כ"ש בשלא קיבל רק דלא אכפת לי' הו"ל ודאי קפידא רבה ובטל הקידושין וא"כ אדעתא דהכי לא ייבם ודאי לא שייך כל שאחיו קדש ולא אכפת לי' במה שיארע אחר מותו א"כ שפיר צריך ליבם מכל מקום אשת אחיו הוה ואף דמת לא נפקע אשת אחיו וחייב משום אשת יבם דמכל מקום הוא צריך לייבם כעת כל שלא נודע ומה שייך בזה אדעתא דהכי לא יבם דכ"ז שלא נודע אשת אחיו היא וצריך ליבם ולכך פריך אדעתא דהכי לא קדש ואין כאן אשת אחיו כלל דבטל הקידושין ודו"ק. שוב מצאתי אחר זמן בישועת יעקב סי' מ"ד שהעיר קצת דהיכא דדעת אחרת איכא לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קדשה. אך מ"ש דביבום לא שייך זאת דלא בעינן דעת האשה לא ידעתי מהו קאמר דהא האח הוא נכנס בספק זה. ומדי שוטטו עיני שם בישועת יעקב ראיתי מה שהקשה שם דמאי פריך ור"א מי סבר כר"מ והא ס"ל דקטנה מתייבמת וע"ז הקשה דנימא דלכך מתייבמת דאם תמצא איילונית א"כ לא הוה אשת אח דאדעתא דהכי לא קדש ואין לומר דחזקה דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות דזה אינו דהא כיון דס"ל כר"י דאיילונית הוה זונה א"כ בלא"ה הוה בעילת זנות ושוב יוכל לומר דלא חשש על בעילת זנות ושפיר מתייבמת ולא הבינותי דבריו דהא אם הוא לא ידע שהיא איילונית א"כ לא עשה בעילתו בעילת זנות דהא סבור דלא תמצא איילונית ועל הספק לא חש אבל מכל מקום כשתמצא איילונית יהי' ג"כ מסכים על הקידושין דהא כיון שנמצאת איילונית ויהי' בעילת זנות למפרע הסכים הוא לזה אבל מ"מ מספק נשא אשה ואם הוא סמך על הרוב דלא תהי' איילונית אבל כשנמצאת איילונית אמרינן דלא רצה לשוי' בעילת זנות למפרע. וגם בלא"ה אני תמה דר"י לא קאמר רק בכהנים דמפקדי אזונה אבל בישראל לא אמר כדאמרו שם בהדיא דדוקא בכהן אמר כן ולא בישראל. ומצאתי בטיב גיטין בגיטין דף מ"ו שהקשה ג"כ קושיא זו וכתב שיש לומר דדוקא בכהן אמר ר"י ולא בישראל והאריך בראיות ומהתימה שבש"ס אמרו כן בהדיא שם וצע"ג. והנה זקיני המג"ש בחידושיו ליבמות הקשה על מ"ש התוס' ריש יבמות דאיילונית א"צ גט אפילו מדרבנן והביאו ראי' דאל"כ הי' צריך צרת איילונית חליצה וע"ז הקשה דהרי רבא אמר בדף י"ב צרת איילונית מותרת ואפילו הכיר בה ואפילו צרת בתו איילונית ופירש"י בשם בה"ג דדוקא אם היא צרת ערוה אסורה אבל כאן דבלא"ה לא מתייבמת דהרי לא חזיא ליבום דבעינן אשר תלד לא אסורה צרתה וא"כ חזינן דאף בהכיר בה דודאי בעיא גט דהוה כקיבל עליו ואפ"ה לא בעיא צרתה חליצה וא"כ ה"ה בנמצאת לא בעיא חליצה אף דצריכה גט ע"ש שהאריך. ולפענ"ד נראה דאדרבה בהכיר בה היא דצרתה פטורה דלא חזיא ליבום אבל בנמצאת דיוכל להיות שנעשית אח"כ איילונית דבעי כל הסימנים ויוכל להיות דלא נבראת בכל הסימנים וא"כ הוה חזיא ליבום בשעת נשואין ואח"כ נעשית איילונית וא"כ אם הי' צריכה גט הי' צרתה חולצת ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש רבא ואפילו הכיר בה וכבר נודע מ"ש התוס' ביבמות דף מ"ו דואפילו בא לרבות עוד חידוש והיינו דל"מ צרת איילונית שנמצאת דמותרת דהא לא ידע ולא קבל עליו ואפילו הכיר בה דקיבל דמ"מ מותרת משום דלא חזיא ליבום ואפילו צרת בתו דבשעת נפילה נראית כצרת בתו ודו"ק היטב:
1