שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3
א׳ביאור ענין תיקו מה דינו אם תפס אם מפקינן מיניה ושאר פלוגתא דרבוותא.
1
ב׳הנה מראש צורים נראה הרא"ש בב"ק פ"ב גבי יש העדאה לצרורות תמה על הרי"ף דלמה לא הביא האבעיא הלז וכתב דאין העדאה בבבל וע"ז כתב מיהו תימה למה לא הביא הך בעיא דר"א אם יש שינוי לצרורות לרביע נזק ואפשר דס"ל דאין נפקותא בבעיא זו כיון דקנסא הוא ואין גובין בבבל ורק אם תפס לא מפקינן מיניה עד דמשלם ח"נ וע"ז תמה הרא"ש כיון דספיקא דדינא הוא מה מהני תפיסה כיון דשלא כדין תפס וע"כ העלה דאף בתפס לא גבי רק רביע נזק ע"ש ועכ"פ הבין בדברי הרי"ף שס"ל בהא דתיקו דאי תפס לא מפקינן מיניה אבל הנימוק"י כתב בפ"ק דב"מ שדעת הרי"ף דבתיקו אי תפס מפקינן ולכך כתב האבעיא דרועה מזוין לפשוט דפטור משום דאף תפס מפקינן מיניה וא"כ דברי הרי"ף סותרין. ולפע"ד נראה דיש לומר דבאמת הרי"ף ס"ל דתיקו מפקינן כמ"ש הנימוק"י משמו ורק דמקום יש בראש לחלק. וטרם יהיה כל שיח נבאר דברי הנימוק"י בעצמו דבסוף דבריו כתב וכ"ז בספק ממון שדינן לנתבע לקולא דאמרינן אוקי ממונא בחזקת מריה אבל תיקו שדינן שיחלוקו ואין אחד מהן מוחזק יותר מחבירו אם תפס אחד מהם אין מוציאין מידו וכ"כ הרי"ף ז"ל בהנך בעייא דריש פרק המפקיד שעלו בתיקו ופסק בהם הרב ז"ל דחולקין דאם קדם אחד מהם ותפס דאין מוציאין מידו. ובראשית ההשקפה תמהתי דהא הנימוק"י כתב בעצמו דדעת הרי"ף דתיקו מפקינן מיניה אך צ"ל דע"כ לא אמרינן דאי תפס מפקינן מיניה רק בספק האבעיא דיש לחבירו חזקת ממון דאז הוה אמרינן המוציא מחבירו ע"ה א"כ גם בתפס מפקינן מיניה אבל בספק האבעיא דאמרינן חולקין וכגון הנך דפרק המפקיד דהספק הוא אם הכפל שייך להמפקיד או להשומר וא"כ שניהם אין מוחזקים דהגנב משלם ולהגנב בודאי לא שייך חזקת ממון דהוא ממנ"פ משלם אם להמפקיד או להנפקד א"כ בספק חולקין ולכך כל שתפס אחד מהם אין מוציאין מידו והן הן דברי הנימוק"י דדוקא בספק ממון דיש לחברו חזקת ממונא דאמרינן המוציא מחבירו ע"ה אבל בתיקו שדינו בהן דיחלוקו כגון הנך האיבעיא דר"פ המפקיד בכה"ג אי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב כשמש. ומעתה מזה ראיה ברורה דס"ל להרי"ף דבתיקו מוציאין מידו דאי כדעת הרא"ש דבכל תיקו אין מוציאין מה האי דכתב ב"פ המפקיד דיחלוקו ואי תפס לא מפקינן מיניה והא בכל תיקו הדין כן וע"כ דבתיקו שהדין שהמוציא מחבירו ע"ה אמרינן דמוציאין מידו רק בתיקו שהדין בו דיחלוקו בזה אמרינן דאי תפס לא מפקינן מיניה וז"ב והיא ראיה ברורה לדעת הנימוק"י בדברי הרי"ף. ואחרי אשר זכינו לזה הבא נבא לבאר דברי הרי"ף בב"ק שם והוא דלפמ"ש הנימוק"י יש חילוק בין היכא דשייך חזקת ממונא או היכא שאין אחד מוחזק יותר מחבירו ולפ"ז נראה לי ברור דזה דוקא בממון דיש לחבירו חזקת ממונא אבל בקנס דח"נ דמגופו משתלם וא"כ ל"מ לשיטת ר"ת דצריך לתפוס גוף הדבר המזיק א"כ כשאנו דנין ע"ז שהזיק והניזק תפוס בו מה שייך לומר בזה חזקת ממונא דמרא קמא הא בהדבר המזיק אין אחד מהם מוחזק יותר מחבירו דמשעה שהזיק הרי הוא בחזקת שניהם לר"ע דס"ל שותפי נינהו ואדרבא הוא מוחזק יותר שהרי תפס בו כעת ואף לשיטת החולקים דס"ל דא"צ שיתפוס בדבר המזיק מכל מקום כיון דתופס בעד דבר המזיק ולענין מה שהזיק דאינו משתלם רק מגופו ועל דבר המזיק בעצמו אין כאן חזקת ממון לזה יותר מלזה וכל שתפס לא שייך חזקת מרא קמא דהרי כבר אתרע חזקתי' דכל שתפסו להמזיק בעצמו הרי הוא בחזקתו וז"ב כשמש. ובלא"ה כיון דעכ"פ רביע נזק ודאי מגיע לו וא"כ הוה ודאי עכ"פ ברביע א"כ גם לענין הרביע השניה ג"כ הוה מוחזק ול"ד למ"ש התוס' ריש ב"מ ד"ה וזה דאין סברא שבשביל שהוא ודאי בחציו שיועיל לחצי השניה היינו שם דיש לומר דלא הגביה רק מחצה אבל כאן הספק הוא בדין אם יש שינוי או לא והספק הוא ספק כולל וכל שמוחזק לרביע עכ"פ יצא התם הלז מחזקת מ"ק לרביע וכל שיצא מחזקתו מ"ל רביע מ"ל חציו וז"ב ודו"ק וא"ל כיון דצרורות עצמן מעליה משלם דקי"ל כר"פ כדאמרו בב"ק בדף ג' מלתא דאבעיא ליה לרבא מפשט פשיטא לי' לר"פ וא"כ שייך חזקת מ"ק דז"א דכיון דעכ"פ בהך שינוי בצרורות דזה ודאי קנסא הוא וא"כ בזה ודאי אינו משלם רק מן הגוף ולא מעלי' דהרי אין דנין אותו בבבל וא"כ עכ"פ בזה כבר יצא מחזקתו וא"כ כל שתפס בעד הח"נ לענין מה דיכול להשתלם מגופו אתרע החזקת מרא קמא ובלא"ה כיון דעכ"פ אותו דבר המזיק יצא מחזקתו גם כשתופס דבר אחר מכל מקום כיון דבא לתפוס בשביל דבר זה דיצא מחזקתו לא שייך חזקת מ"ק ועיין בטוש"ע חו"מ סי' ש"ן סעיף ז' ח' ובסמ"ע שם דמבואר דיכול לתפוס דבר אחר ולומר קים לי דהיא תולדה דרגל ומשלם מעליה ולפמ"ש א"ש וכמ"ש וגם לפמ"ש הנימו"קי לענין אם טוען אגרתי' בדמי דלא מהימן במיגו והוה קולא לתובע וחומרא לנתבע ואף דבכל מקום אמרינן קולא לנתבע כאן דריע טענתי' דהנתבע והתובע מסתבר טענתי' אמרינן קולא לתובע ע"ש ובהגהת ד"ת חולק עליו ע"ש ולפמ"ש יש לי ראיה מדברי הרי"ף דהא כאן ריעא טענתי' דנתבע דעכ"פ מגופי' ודאי מגיע לו כל שתפס החצי וא"כ אין לך ריע טענתי' גדולה מזו ואמרינן קולא לתובע וז"ב. והנה מ"ש הנימוק"י דבדבר דעבידא לגלויי לא מפקינן והביא מהך דמקבל גבי שטר צ"ע דלעיל לענין שטר שכתוב בו סלעים כתב ראיה מהך דמקבל דהטעם דלא מפקינן מיניה משום דאין עדות מעליא ומידי היסת לא נפקא והרשב"א חולק ואומר משום מלתא דעבידא לגלויי והיאך כתב כאן בפשיטות דמשום דעבידא לגלויי ובאמת שצ"ע על הנימוק"י למעלה מ"ש בשם הרמב"ן דהטעם משום דלאו עדות מעליא דהרי בב"מ דף ק"ו מבואר משום דהוה מלתא דעבידא לגלויי וצ"ע גם מ"ש הנימוק"י דבספיקא דתרי ותרי לא אמרינן אוקי מלתא אחזקתה כמו באיסור דלא אמרינן אוקי אחזקתה צ"ע דשם מדרבנן מחמירין ולא אזלינן בתר חזקה ולענין ממון לא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוא קולא לזה וכ"כ מהרש"א בהדיא בכתובות דף כ"ו והרבה הארכתי בזה בקונטרס מיוחד ביו"ד סי' כ' ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ער"ב שהרחיב הדיבור בספק פלוגתא דרבבוותא והאריך בדברי הרי"ף בענין תיקו ורוב דברי התומים בענין הלז נכללים בו ע"ש ודו"ק: והנה במ"ש למעלה להקשות על הנימוק"י במ"ש דגבי תרי ותרי לא שייך לאוקמא אחזקה והקשיתי דל"ד לאיסור דמחמרינן מדרבנן משא"כ ממון דלא שייך להחמיר דמה שהוא חומרא לזה הוה קולא לזה וכמ"ש המהרש"א בכתובות דף כ"ו כעת נתיישבתי בזה דדברי הנמוק"י נכונים והוא מדברי הרמב"ן הובא בשיטה מקובצת וכוונתו דבזה מועיל תפיסה ואוקמא ממונא בחזקת שתופס בהן השתא והמהרש"א לא כתב רק דלא שייך להחמיר מדרבנן בממון רק דמוקמינן את הממון בחזקת מי שהוא בידו עתה או דמוקמינן אחזקת גברא ע"ש. עכ"פ דברי הרמב"ן והנימוק"י נכונים ומדברי הרמב"ן והנימוק"י האלו וכל ההולכים בשטתם יש להביא ראיה להתה"ד סי' של"ד שדעתו שעד מסייע פוטר משבועה אף בע"א מכחיש והש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו חולק עליו וכתב דבכל עד ועד לשבועה וה"ה בתרי ותרי לגבי ממון הו"ל כמאן דלתנהו לתרווייהו ואם חייב שבועה בלי עדותן גם כעת חייב שבועה ע"ש. ומן האמור תפיסה גדולה עליו דא"כ יקשה היאך מועיל תפיסה בתרי ותרי הא בכל ספק ל"מ תפיסה וע"כ כיון דתרי מעידין כדבריו הו"ל כודאי ואינו בדין שיוציא ממון מרשות התופס כיון ששני עדים מעידין כדבריו ואי נימא דבתרי ותרי אמרינן סלק עדותן כמאן דליתנהו שוב ל"מ תפיסה מספק ואוקי ממונא בחזקת מרי'. ומעתה ה"ה לענין שבועה כיון דהוה ספק בשבועה דאותו שמסייע לו פטרו א"כ יכול לומר שקים לי כאותו עד שמסייע לי ובספק שבועה כתב הש"ך בעצמו שם ס"ק יו"ד דאין יכולין להוציא מספק דיכול לומר קים לי ומכ"ש כשיש שנים המסייעים לו. שבתי וראיתי שיש לישב דברי הש"ך דבאמת יש לומר דתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו אך זה דוקא אם נימא דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמן התורה אמרינן אוקי תרי להדי תרי ואשה אוקמה אחזקה כדאמרו ביבמות דף ל"א הרי דאי תרי ותרי ספיקא דרבנן אין אומרים דאוקי תרי להדי תרי והיינו סלק אבל אם נימא דתרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר אמרינן דלא סליק עדותן. ומעתה הרמב"ן לשיטתו דס"ל תרי ותרי ספיקא דאורייתא שפיר כתב דמועיל תפיסה אבל לדידן דקי"ל תרי ותרי ספיקא דרבנן שפיר אמרינן סליק וז"ב מאד. ובזה יש לומר דלכך ניידו התוס' והרא"ש מחלוקו של הרמב"ן וחלקו חילוקים אחרים בין כשטוען ברי או שתפס קודם שנולד ולא כתבו דתרי ותרי שאני משום דלשיטתם דתרי ותרי אינו רק ספק דרבנן ואמרינן סליק יקשה למה מועיל תפיסה מספק וע"כ הוכרחו לומר משום שזה טוען ברי. והנה ראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח ז"ל בכלל ב' שהביא קושית התומים בהא דמשני הש"ס בסוגיא דשור שהיה רודף דמיירי כשתפס דא"כ אמאי לא ישתלם כמו שאמר הניזק דכל היכא שיש דררא דממונא בלי טענותיהם מועיל טענת ברי ע"ש ולפענ"ד נראה דע"כ לא מהני טענת ברי רק משום דהוה ספק וכל שטוען שבדין תפס הו"ל ככל כפירת ממון דפטור בכ"ה ולכך מועיל תפיסה ולפ"ז כאן דפלגא ניזקא דתם הוה קנס ואינו משתלם רק ע"פ ב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב ואף דמיירי שיש עדים שעכ"פ הזיק וכמ"ש הרא"ש דאל"כ הוה מודה בקנס מכל מקום זה דוקא לענין דלא הוה מודה בקנס אבל מכל מקום אינו מחוייב קנס דפ"נ עד שירשיעון אלקים דהא העדים אינם יודעים מי הזיק הגדול או הקטן וא"כ מה מועיל טענת ברי שלו דלא נתחייב רק ע"פ ב"ד והב"ד א"י לחייב רק הקטן לגדול וכן אפכא וכל הטעם דמועיל תפיסה הוא משום דעביד אינש דינא לנפשיה וכמ"ש הש"ך בסי' כ"ה וכאן דהב"ד צריך לחייב וא"כ ל"מ תפיסה רק לענין טענת המזיק דזה מחוייב ממנ"פ ושפיר מועיל תפיסה שלא יהיה מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים וז"ב מאד. ובלא"ה לפמ"ש הרא"ש דבעינן שיתפוס קודם שעמד בדין ועיין בקונטרס הספיקות שם מ"ש בטעמו וכאן לא מקרי תפיסה קודם שעמד בדין דהב"ד צריך שיחייבו וז"ב. ובזה יש לומר הא דלא משני גם ברישא כשתפס וכתבו התוס' בד"ה ראוי כיון שאין תביעתו אלא על הגדול ל"מ תפיסת הקטן והרא"ש האריך בזה דמ"ט בדבר ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהוא טוען שהמועד הזיק א"כ אינו תופס גוף דבר המזיק וכל שאין תפיסתו בגוף הדבר אף החולקים על ר"ת וס"ל דמועיל תפיסת כל דבר מכל מקום במה שאינו תופס גוף הדבר שוב שייך המוציא מחבירו ע"ה וכמ"ש התשב"ץ הנ"ל שם בהדיא וא"כ גם לענין חטים ושעורים לא מועיל תפיסתו בזה ודו"ק.
2
ג׳והנה בתומים וקצה"ח סי' פ"ז שם הקשו על הש"ך דס"ל דאמרינן בתרי ותרי סליק עדותן כמאן דליתנהו מהא דכתב הש"ך בעצמו בסי' ע"א ס"ק ב' דאם שני עדים מעידים שהשטר פרוע ושני עדים אומרים שלא פרע דלא מגבינן ביה ע"ש. ולפענ"ד נראה דש"ה דכל טעמו שאינו נאמן לטעון בשטר שהוא פרוע משום דמצי לומר שטרך בידי מה בעי וכאן דיש שני עדים שפרע יש לומר דסמך על עדים וגדולה מזו כתב רשב"ם בב"ב דף ע' דכל שהיה יכול לפטור עצמו בטענת נאנסו לא חש על שטר מכ"ש בזה דיש לו עדים ובפרט דבספק תרי ותרי ל"מ תפיסה אליבא דכ"ע אם מטעם הרמב"ן ואם מטעם הרא"ש דטוען ברי ובזה לא הבינותי מ"ש הש"ך סי' ע"א דלא מגבינן ולא קרעינן ומשמע דאם תפס המלוה לא מפקינן מיניה והוא תמוה דבתרי ותרי לא מועיל תפיסה ובזה י"ל גם קושית הש"ך על הסמ"ע שם דשם דנתן נאמנות להמלוה כשנים וא"כ איך שייך דסמך על העדים שאומרים שפרע הא ידע דאיכא תרי כנגדו שהרי האמין למלוה כשנים ובשלמא בשאר שטר שיש עדים יש לומר דהוא ידע שהאמת שפרע וכמו שהעידו שנים ולא ידע שיש עדים שקרנים שיאמרו שפרע משא"כ כאן דנתן נאמנות בשטר ואיך לא חש לזה וצ"ע בזה ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרי"ף פ"ב דכתובות גבי ערעור דגזלנותא דפריך הש"ס דתרי ותרי נינהו ופירש הרי"ף דהיינו דלא מפקינן ממון אפומא דהאי גברא דכיון דהוה תרי ותרי הו"ל ספק פסול ולא מוציאין ממון ע"י ומביא ראיה מהא דאמר ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו ע"ש ובאמת ששיטת הר"ח הוא דתרי ותרי האי גברא כשר מספק דמוקמינן אחזקתי' והר"ן כתב דבאמת ראית הרי"ף אינו ראיה דפשיטא דבשטר כל שיש עדים הפוסלים ומכחישים אמרינן מה חזית דנוקמא הנך בחזקת כשרות נוקמא הנך משא"כ בשתי כיתי עדים דמכחישים בב"א ע"ש ולפמ"ש יש לומר דבהכי פליגי הר"ח והרי"ף דהר"ח ס"ל דתרי ותרי אמרינן סליק עדותם והו"ל כמאן דליתנהו לתרווייהו ואוקי גברא אחזקת כשרות אבל הרי"ף ס"ל דתרי ותרי הוה כמאן דאיתנהו לתרווייהו וא"כ שוב הו"ל האי גברא ספק פסול מכח שני עדים הפוסלים אותו ולזה שפיר מביא מהך דאמרו ומגבינן ביה תרי ותרי נינהו והיינו משום דגם שם אם הוה אמרינן דסליק לא היה מועיל תפיסה כמ"ש למעלה וע"כ דלא אמרינן סליק וזהו עיקר ראיות הרי"ף דאמרינן דתרי ותרי נינהו ולא אמרינן סליק דא"כ הוה מפקינן מיניה ובאמת תו לא מגבינן ביה והש"ס לא מתמה רק ומגבינן ביה ואמאי תרי ותרי נינהו אבל תפיסה מועיל ומשום דלא אמרינן סליק. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הר"ן מהא דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אלמא אע"ג דפסלו אהדדי מוקמינן להו אחזקתייהו ומפקינן ממונא אפומא ע"ש שהאריך ליישב. ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דתרי ותרי הוה גברא בחזקת פסול משום דכל דלא אמרינן סליק הרי יש כאן שני עדים הפוסלים ופסול מספק ולפ"ז זהו כשמעידים בב"א על ענין אחד אבל כשמעידים על ענין אחר א"כ לענין זה שוב יש להעדים הללו חזקת כשרות ומוציאין ממון מספק מידי דהוה אם אמרינן סליק והוה כמאן דליתנהו הי' הגברא בחזקת כשרות מכ"ש כשהם באים להעיד על דבר אחר א"כ פשיטא דהוה כסליק עדותן במה שהכחישו עצמם בדבר אחר ונשארו בחזקת כשרותן כמו שהי' וז"ב מאד מאד. ובזה מיושב היטב הא דהקשו התוס' בכתובות דף כ' ע"א ד"ה אלא דלר"נ דס"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה אמאי לא מכשרו גם כאן ואמאי לא מגבינן בשטר כיון דאינם אומרים נגד השטר רק שהם פסולים ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאמרינן דזו באה בפ"ע ומעידה הוא משום דאמרינן סליק עדותן וכאן כשתאמר סליק עדותן נשאר השטר חספא בעלמא ולא גבי כיון דהאי שטרא חספא בעלמא הוא והו"ל ככל מלוה ע"פ וז"ב. שוב ראיתי בתוס' שהקשו ג"כ קושיא זו דלרש"י דפירש ג"כ כהרי"ף והקשו הא זו באה בפני עצמה ומעידה וזו באה בפני עצמה ומעידה ולפמ"ש נתיישב זאת דשם שייך סליק וכאן לא שייך סליק והו"ל פסול מספק ומ"ש עוד דאף לר"ח כיון דאם אחת מהכתות היו פוסלין אדם מהשוק לא מהמני ולמה יהיו נאמנין לפסול אותו אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דאותו אדם כיון דתרי ותרי נינהו היאך נוציא ממון מזה ע"י אותו האיש שלדברי שני עדים הוא פסול ובאמת שמ"ש שאינו נאמנים על איש אחר היינו שלענין איש אחר כיון דלר"ח הוה סהדי שקרי וא"כ כל שכבר הוה סהדי שקרי יופסלו לעדות אבל לא באותו עדות שנתכחשו לא נפסלו רק בשביל הספק ואם אמת כדבריהם הם כשרים ודו"ק וצ"ע בתוס' ב"ק דף ע"ב ע"ב ד"ה אין וכבר כתבתי למעלה דזה תלוי אם תרי ותרי הוה ספיקא דאורייתא או דרבנן וא"כ לרש"י ורי"ף ז"ל דהוה ספיקא דאורייתא לא אמרינן סליק ועיין בר"ן שם שכתב בהדיא ואחרים מסייעין עוד סברת רב אלפסי וס"ל דכל תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ע"ש ובאמת הוא לעצמו לא ברירא ליה ובדף כ"ו גבי תרומה תרי ותרי הביא השיטה דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא נינהו ושייך סליק ולכך השיגו על רש"י והסכימו לפירוש ר"ח ודו"ק ות"ל אצתמיד פירושינו וסברתינו דתלוי במחלוקת הנ"ל וכמ"ש למעלה באורך. וראיתי בש"ע סי' ל"ד סכ"ח שהביא דברי הרמב"ם דשנים המכחישים זא"ז הרי זה פסול מספק ולא יעידו ומקורו מדברי הש"ס הנ"ל גבי ערעור דגזלנותא שפירש רבינו כפירוש הרי"ף רבו ומהתימה על אא"ז הב"ח והט"ז ואא"ז הח"ץ ז"ל בהגהותיו שכלם הקשו מ"ש מהא דקי"ל דכל אחת באה בפני עצמה ומעידה ונדחקו לחלק וכלם לא העירו שזהו קושית התוס' על רש"י והר"ן על הרי"ף והיא תימה גדולה על שלשת הרועים הללו אחר שצווחו בה קמאי דקמאי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לשיטת הרי"ף ורש"י לא קשה אבל לדידן דקיי"ל דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא א"כ ישאר קושית התוס' והר"ן אבל אכתי צ"ע דהר"ן מחלק לה בגווני אחריני וע"כ צ"ע דבריהם. וביותר תימה על אא"ז הב"ח שבסוף דבריו הביא לדברי התוס' והר"ן ולא הזכיר שקושייתו הן הן דברי התוס' והר"ן. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' והר"ן הנ"ל דבאמת מהראוי לאוקמי גברא בחזקת כשרות רק הא דפסלינן מספק הוא משום דהיאך אפשר דיחזיק זה בחזקת כשרות ונימא שהעדים המעידים על פסולו הם בודאי פסולים זה לא אמרינן רק דכלם הם בספק ולכך בזו העדות אין מאמינים אותם ובעדות אחרת מאמינים להם וז"ב מאוד וכעין זה כתב בשו"ת פני משה סי' ק"ח ועיין תומים סי' ל"ד ודו"ק. והנה במ"ש למעלה על דברת הש"ך בסי' ע"א ס"ק ב' לענין תרי ותרי בשטר פרוע דלא שייך שטרך בידי מה בעי דסמיך אעדים שאמרו שהוא פרוע יש לפקפק ע"פ דברי התוס' בגיטין דף ס"ד בד"ה שיש שכתבו דאף שנתן לו בפני עדים מ"מ סמך עליו דזימנין דמייתי סהדי או אזלי למדינת הים א"כ יש מקום לחלק דשאני טענת נאנסו משא"כ בעדים דל"ש דסמך ע"ז דשמא ימותו העדים מיהו גם בנאנסו יש לפקפק דהיה לו לחוש דלמא ימות הוא כמבואר סי' ק"ח וע"כ דלא חיישינן לזה וצ"ע בזה. שוב ראיתי בשערי משפט סי' מ"ו שכתב מדעתא דנפשי' דל"ש שטרך בידי מה בעי דלא שייך לומר דסמך אעדים דשמא ימותו והביא דברי התוס' הנ"ל ולא הרגיש בדברי הרשב"ם הללו וכמ"ש וע"כ צ"ע וגם שאר דבריו שם ובסי' ל"ד צ"ע ולפמ"ש כאן יש לבנות ולסתור בדבריו ואכ"מ כעת.
3
ד׳והנה מצאתי בשו"ת בשמים ראש סי' נ' שכתב דסברת שטרך בידי מה בעי אינו בשביל דהשהה השטר בידו רק דהשטר לכך עומד שכ"ז שלא יפרע לו וזה מביא השטר יתחייב לשלם לו ותנאי ממון הוא זה ולפ"ז בשנים אומרים פרוע ושנים אומרים לא פרוע והרי לדברי עדים שאומרים פרוע לא שייך שטרך בידי מה בעי דהרי כבר קיים התנאי ופרע לו וא"כ הו"ל ככל תרי ותרי דעלמא ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דכל תרי ותרי אמרינן כמאן דליתנהו דמי וא"כ ממילא כל שמראה השטר הרי השטר בחזקתו מיהו מדברי הרשב"ם לענין נאנסו לא מורה כדברי הרא"ש האלו ועיין מ"ש בכ"ד שם: וראיתי בשם גדול הדור שחידש עפ"י דברי הש"ך הנ"ל דאם יש עדים שאומרים שלוה מנה ושנים אומרים שלא לוה רק מנה דחייב הלוה לשבע ש"ד דעכ"פ העדים מעידים שחייב מנה ואף שהוא כופר הכל מכל מקום לא תהא הודאת פיו גדולה מהעדאת עדים וא"ל דהרי העדים מסייעים אותם שאומרים שלא לוה רק מנה דהרי אמרינן סליק עדותן ועי"ז הקשה בסוגיא דמיפך והזמה דאכתי מאי אפסדינהו עדים אחרונים דהרי מכל מקום צריך לשבע וא"כ אינו רק גורם לממון דמי יימר דמשתבע ובכה"ג פטורין כמבואר בשבועות דף ל"ב. ולפענ"ד אם שדבר חכמה אמר אבל לא נהירא דגוף דינו ליתא דטעם הש"ך דאמרינן סליק עדותן והוה כמאן דליתנהו וא"כ אם נסלק עדותן הרי הלוה כופר בכל ואי אפשר לאחוז החבל בשתי ראשון דאם נחייבו מכח עדותן הרי לא סליק עדותן וגם במיפך והזמה ל"ק דבקנס ל"ש שבועה מדר"ח כמ"ש הט"ז בחו"מ סי' ל"א וגם לא שייך דאינו רק גורם לממון דשם דוקא לענין קרבן שבועה שייך לומר דכל שאינו ממון גמור לא חייב קרבן שבועה דמי יימר דמשתבע אבל כאן הרי העדים גרמו לו חיוב ממון במה שאמרו שלוה מנה ועי"ז צריך לשבע לא שייך לומר מי יימר דמשתבע דמכל מקום הפסידו אותו דלולא עדותן היו הראשונים מחייבין אותו ממון גמור וז"ב ודו"ק. ויש ליישב בזה קושית התוס' דליהמן בהכחשה במיגו שהיו מזימין דיש לומר דבכה"ג שמכחישין והוא חייב שבועה דאמרינן סליק ואם הי' מזימין היו העדים הראשונים נפסלים לגמרי ולא היו צריך הבע"ד לשבע והם לא רצו רק להכחיש העדים ולא הבע"ד ודו"ק וצ"ע: והנה הרא"ש כתב בריש המפקיד על מ"ש רב אלפס שם דקיי"ל ממון המוטל בספק חולקין דתימה היא דקי"ל כרבנן דהמוציא מחבירו ע"ה ואפשר דגבי כפל ליכא חזקה הלכך לכ"ע חולקין אבל אין הלשון משמע כן וכו' ועוד נראה דודאי חזקה איכא כיון דמספקא לן אי אקני בהמה לכפילא אוקי בהמה בחזקת בעליה ולא אקני לי'. וראיתי להב"י סי' רצ"ה שכתב על דברת הרא"ש האלו דיש לדחות כיון דכפילא אינה ביד המפקיד ומעולם לא בא לידו ולא שייך חזקה ודבריו תמוהין לפענ"ד דאף שגם הנימוק"י כתב כן כמו שהבאתי לעיל משמו בפ"ק דב"מ ובפרק המפקיד שם הא גם הרא"ש כתב כן בתחלה דגבי כפל ליכא חזקה ואפ"ה כתב אח"כ דכיון דהספק הוא נמי אי אקני בהמה לכפילא וא"כ אוקי הבהמה בחזקת בעליה וכוונתו דאל"כ הו"ל דבר שלא בא לעולם וע"כ גוף הפרה מכר לו והכפל קני לו ממילא ועיין בתוס' ד"ה כגון וא"כ שפיר כתב הרא"ש דכיון דאנו דנין ע"כ על גוף הפרה דאל"כ לא קני הכפל וא"כ בכה"ג שפיר יש לאוקמא הפרה בחזקתה וז"ב. ובלא"ה יש לומר לפמ"ש בנימוק"י בשם הרשב"א דאם יש עדים שנגנב בש"ח וזה רוצה לשלם דל"מ הקנאת הכפל דמתחלה לא אסיק אדעתי' להקנות לו הכפל בכה"ג דלמה ישלם כשיש עדים וא"כ אינו מקנה לו הכפל רק אח"כ בעת ששילם והוה כמקנה קנסותי' דל"מ והדבר צ"ב דא"כ מה מועיל מה שמקנה לו מתחלה שתהיה קנויה לו מעכשיו סוף סוף אינו מקנה לו רק לקנסותיו ולא עשה כלום וצריך לומר כיון דשבחא דמעלמא הקנה לו א"כ לא מכר לקנס לבד רק לכל שבחא דאתי מעלמא כגון הוקרה כדומה וא"כ לא מכר לקנס לבד ועיין בקצה"ח סי' רצ"ה שכתב ג"כ כסברא הלז אבל לא הרגיש בדברי הנימוק"י האלו ולפ"ז שפיר כתב הנימוק"י דכל דמתחלה לא אסיק אדעתי' רק אח"כ בעת תשלומיו שוב הוה מוכר לקנסותיו לבד דל"מ. ובזה ישבתי לנכון מ"ש רש"י לכשתגנוב ותרצה לשלמני סמוך לגניבתה קנוי' לך והיינו דמתחלה הקנה לו כן ותמה המהרש"א דלמה לא נימא דהו"ל כאומר לו כן שעה אחת סמוך לגניבה ולפמ"ש אתי שפיר דאז הו"ל כמוכר לקנסותיו בלבד דל"מ ומעתה דברי הרא"ש מבוארים דאם נימא דהפרה בחזקת בעליה עומדת א"כ כל שבח דאתי ממילא כגון הוקרה לא יהיו בחזקת השומר כ"א בחזקת בעליה א"כ שוב לא נ"מ רק לקנס בלבד ולענין כפל דהיינו קנס בלבד ל"מ מכירה כלל ודו"ק היטב. והנה מצאתי בתומים סי' ג' ס"ק יו"ד בסופו הביא בשם פרח מטה אהרן ח"א סי' ס"ב שכתב היכא דהיו שני עדים המכחישים השליש ושני עדים מסייעים לשליש אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן והאו"ת כתב דכיון דנאמנות של שליש הוא כבי תרי הוה כאילו ארבעה עדים אומרים כדבריו דהוא נחשב לשנים ועוד שנים מסייעים והרי יש שני עדים המכחישין והו"ל עדות מוכחשת והכריע כן ולפענ"ד הדבר ברור כפרח מטה אהרן דאטו מתורת עדות אנו דנין להשליש ואף נשים ועבדים כשרים להיות שליש דקבלו עליהם וא"כ ניהו דנגד שני עדים המכחישים לא האמינהו אבל כיון שיש כאן כת המכחשת אם כן ל"מ אם נימא דכל תרי ותרי סליק עדותן כמי שאינו וא"כ נשאר נאמנות השליש בחזקתו אלא אף אם נימא דתרי ותרי כמאן דאיתנהו והעמיד הדבר בחזקתו הרי מבואר בסי' נ"ו ס"ב דאנן טעינן ליה כדי שלא יהיה מוכחש מהעדים וכתב הסמ"ע דאף דאמרינן בכ"מ המוציא מחבירו עליו הראיה ודנין השני כיתי עדים כמכחישים והמוציא מחבירו ע"ה שאני כאן דמוציאין השליש מחזקתו וא"כ כיון דהשליש יש לו חזקה שוב אמרינן תרי ותרי הו"ל ספק ומוקמינן השליש בחזקת כשרות וכמ"ש למעלה ועיין מהרש"א בכתובות דף כ"ו וכאן לא שייך חזקת ממון כיון דהושלש הו"ל השליש כתופס בעד שניהם ושוב שייך לאוקמא השליש בחזקת כשרותו ונאמנותו וז"ב מאד מאד. והנה במ"ש הר"ש פ"ה דטהרות לענין תרי ותרי דברה"ר טהור והקשה מעירובין דף ל"ד דאחת אומרת מבע"י ואחת אומרת מערב דגם ברה"ר מטמאות ולפענ"ד נראה דבאמת התוס' ר"פ שני נזירים כתבו דהיכא דאי אפשר להיות כסוטה לא אזלינן ברה"י לחומרא וע"ז הקשו דא"כ גם ברה"ר לא נטהר וכתבו דברה"ר מטהרין משום חזקה ולפ"ז בתרי ותרי דעכ"פ לא מוקמינן אחזקה מדרבנן א"כ אזלינן לחומרא אך נראה דאם נימא דתרי ותרי כמאן דליתנהו א"כ שוב מהראוי לאוקמא אחזקה קמייתא ולכך טהור ברה"ר ולפ"ז שם דתרווייהו הכתות מסהדי דעכ"פ כעת בודאי טמא רק שנחלקו אימת נטמא בכה"ג לא שייך לאוקמא אחזקה קמייתא וכעין שכתבו התוס' לענין קדשה עצמה בעיר וקדשה אביה בדרך דעכ"פ חזקת פנויה לית לה וה"ה כאן ועיין בכתובות דף כ"ב תרווייהו באשת איש קא מסהדי ודו"ק כי קצרתי
4
ה׳והנה בהא דאמרו בב"ב דף מ"א בשתי כיתי עדים שאחת אומרת מנה ואחת אומרת מאתים שיש בכלל מאתים מנה ופירש רש"י דבמנה השנייה אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מרי' וקשה אם נימא דהוה כמו דליתנהו כלל א"כ שוב למה יתחייב מנה וצריך לומר דפלגינן דיבורייהו דלענין המנה הוו כמאן דאתנהו ולפ"ז באחד אומר מנה ואחד אומר מאתים אינו חייב שבועה על המנה אחרת דלענין המנה השניה כמאן דליתנהו דמי וצ"ע בחו"מ סי' למ"ד דבעדות מיוחדת מחוייבין שבועה ואפשר דשאני צירוף דלא שייך לומר כמאן דליתנהו ועיין ש"ך שם ודו"ק ובמ"ש מיושב מה שהקשה אחד מהתלמידים בהא דאמרו בקידושין דף ס"ה אי דאיכא תרי להאי ותרי להאי א"כ אשה אמאי תגבה כתובת' וקש' הא הוה כמאן דליתנהו כלל כיון שמכחישין זא"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא לגבי אותן אנשים שמעידין עליהם ולא נגד האשה דלגבה הוה תרי ותרי ממש שעכ"פ שלה אינו החבילה בודאי ודו"ק ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח ז"ל כלל ב' שהקשה על הרמב"ן דמחלק בין קרקע למטלטלי ודוקא בתרי ותרי לפי שהוא ספיקא דאורייתא דא"כ מה מביא ראיה ביבמות דף ל"א מנכסי ב"ש דהא במקרקעי הוה ע"ש ומצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ' גבי נכסי דב"ש שכתב אוקי תרי לבהדי תרי ואפילו מטלטלי ע"ש וא"כ יש לומר דגם להרמב"ן משמע לי' כן דנכסי כולל אף מטלטלי ול"ד מה דאמר אוקי ארעא וא"כ ל"ק על הרמב"ן ואני מצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ט"ז גבי הא דאמרו אי תפסה ואמרה אתנוסי היא דקא מתנס שכתב בשם הרמב"ן ג"כ לחלק בין עדים לשאר תפיסה אבל שם לא ביאר משום דתרי ותרי ספיקא דאורייתא רק משום דעדים אלימי ולא מפקינן ממון כנגדן ע"ש וע"ז מחלק בין מטלטלין ובין מקרקע וביאר דנכסי דב"ש הי' מקרקעי ודו"ק היטב כי זה שיטה חדשה אף למ"ד תרי ותרי ספיקא דרבנן והאחרונים לא זכרו זאת ועיין שיטה מקובצת בב"מ בתקפו כהן מ"ש בשם הרמב"ן בעניני תפיסות. והנה בהא דמבואר ביו"ד סי' ס"א בסכ"ג דאם תפס הכהן מתנות מהלוי דא"צ להחזיר והקשו הא הו"ל ת"כ דמוציאין מידו והש"ך שם בס"ק י"ג מחלק ועיין בספרו תו"כ אות צ"ח צ"ט ובתומים בקונטרס התפיסות מ"ש בזה ולפע"ד נראה דהחילוק הוא בין ספק במציאות דשייך לאוקמא אחזקת מרא קמא משא"כ בספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא בשביל החזקה לא ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. ולפענ"ד יש להסביר סברת המלמ"ל הנ"ל דהא ענין חזקת מרא קמא הוא דוקא בשנתברר חזקת מרא קמא אבל אם נולד הספק על החזקה עצמה ואנן מספקינן אם היה לו כלל חזקת מרא קמא בודאי לא שייך חזקא מרא קמא והרי כאן הו"ל כנולד ספק על החזקת מ"ק דהא ספק זה קדים דקודם שקנה הלוי הבהמה היה ספק אם קנה המתנות או שצריך לתת לכהן וא"כ לא שייך חזקת מרא קמא וש"ב החריף מוהר"ר אברהם ר"ב נ"י השיב דמכל מקום חזקת ממון שייך בזה דעכ"פ מספק אין להוציא ממנו ממון אבל זה אינו דהא גם הך חזקת ממון אינו גמור דהא אם שייך המ"כ לכהן מעולם לא היו לו חזקה בזה ולכך מועיל תפיסה וא"ל דהא הכהן הוה לי' ג"כ תפיסה לאחר שנולד הספק דזה אינו דכיון שזה הספק נתהווה קודם ולא היה לזה חזקת מרא קמא מועיל תפיסה אף לאחר שנולד הספק ושאני בעלמא דהספק לא נולד רק לאחר שהיה לזה חזקת מרא קמא וזה תפס לאחר שנולד הספק משא"כ בזה דהספק היה קודם שהיה לזה חזקת מרא קמא וחזקת מרא קמא אינו ברור רק ספק הוא וז"ב כשמש ובזה צדקו דברי הש"ך וכמ"ש הש"ך בשמו בספרו ת"כ שם. והנה מהרי"ט אלגזי הלכות בכורות ריש פרק שני דבכורות האריך במ"ש התוס' דה"א דקנה מספק וע"ז הקשה דהיאך אפשר דקנה מספק הא הו"ל ספיקא דדינא וא"כ שייך לאוקמא ממון בחזקת מרא קמא והאריך שם ולא זכיתי להבין דמלבד דבספיקא דדינא לא שייך חזקת מ"ק דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין וכמ"ש המלמ"ל הנ"ל. הן אמת דלפי מה שהסברתי למעל' סברת המלמ"ל דהוה כספק על חזקת מ"ק עצמו וכאן לא שייך זאת דהא מקודם בודאי דהיתה הפרה בחזקת של המוכר אבל מכל מקום סברת המלמ"ל עצמו דעפ"י חזקה לא ישתנה הדין שייך גם כאן. ובלא"ה צ"ב לפענ"ד דאיך שייך בספק ממון חזקת מרא קמא זהו אם ירצו לחזור בם אבל כאן מה חזקת ממון שייך והלא יתחייב להחזיר הממון כל שיתבטל המקח וא"כ כיון שזה אינו רוצה להחזיר הממון ממילא לא שייך חזקת מ"ק ג"כ מיהו לזה יש לומר דלא יוכל לחזור רק שיצטרך לעשות עוד משיכה וכדומה אבל לא יוכל לחזור מהמקח וא"כ שוב יש חזקת מ"ק ומיהו בלא"ה לא שייך חזקת מרא קמא דעכ"פ כיון שיש ספק אי קונה עכ"פ אתרעי חזקת מ"ק. והנה המהרי"ט אלגזי שם בדף ט"ו הביא בשם בני יעקב שהקשה כיון דקי"ל דס"ס בפלוגתא דרבבוותא מועיל למה לא יועיל כסף לכך בגוי שקונה בכור ספק שמא קי"ל כר"ל דישראל במשיכה וא"כ גוי בכסף וכשיטת רש"י וספק שמא קי"ל כהרמב"ם דגוי קונה בכסף או במשיכה והאריך בזה ע"ש דלא הוה מתהפך ומ"ש המהריט"א בזה. ולפענ"ד יש לומר דבר חדש דענין ס"ס הוא מתורת רוב ולדעת האחרונים הוא עדיף מרוב והוה כרובא דאיתא קמן ולפ"ז בגוי הרי נסתפק הפרי מגדים אי שייך לענין אבמה"ח רוב דאחרי רבים להטות לישראל נאמרה ולא לב"נ וא"כ מכ"ש דס"ס לא מועיל דמה בכך דיש שני צדדים להקנין כל שיש ספק שמא כר"ת שוב לא קנה הגוי וז"ב. ובזה הן נסתר מה שהאריך מהריט"א בדף י"ז ע"ב בסוגיא דמקבל צ"ב דאף דאינו קונה במעות מ"מ הוה כמשכנתא והו"ל יד גוי באמצע וא"כ שוב הו"ל ס"ס ולפמ"ש יש לומר דל"מ ס"ס בגוי. אמנם אחר העיון נראה דמועיל ס"ס לענין בכורה דניהו דלא אזלינן בתר רוב בגוי והיינו דכל דלא הוה ברור גמור רק שני צדדים לא עדיף מרוב דאינו מועיל דעכ"פ אינו ברור להתיר אבל זה לענין אבמה"ח דלא בטיל ברוב דבזה לא נאמר אחרי רבים להטות אבל כיון שעכ"פ מידי ספק לא יצא ניהו דא"י להוציא מספק אבל עכ"פ יד עכו"ם באמצע מקרי דעכ"פ יש לו ספק שמא קנה ואף דבחד ספק ל"מ היינו משום דבחד ספק כיון שבישראל לא מוציאין ממון בחד ספק א"כ כדינינו דיינינן להו ואמרינן דבדינינו לא מקרי יד עכו"ם באמצע אבל בס"ס דבדינינו יכול להוציא בס"ס וא"כ עכ"פ מידי יד עכו"ם באמצע לא נפיק ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש
5
ו׳והנה במהריט"א הביא בשם מהרא"י דכל שגוף הבהמה של ישראל אף דיש להגוי שעבוד על הפרה ל"מ אבל אין ענינו לזה דכאן יש לו בדינינו קנין בגוף הפרה והבכור ובכה"ג ודאי מקרי יד עכו"ם באמצע ובגוף סברת המהרא"י נראה לפענ"ד ברור דלפמ"ש הח"ץ סי' כ"ו דגזל הגוי אסור מן התורה אף דהתורה לישראל נאמרה וכמ"ש המהרש"ל משום דעיקר הוא מה שהזהירה תורה היא בשבילנו לנקות עצמינו מפעולות רעות ע"ש והרבה הארכתי בזה בחיבורי יד שאול ובחבורי כת"י בכמה מקומות ולפ"ז דוקא בגזל ממש אבל כאן להסיר השעבוד אינו רק הפקעת הלואה ושוב לא מקרי יד עכו"ם באמצע דמה בכך דאינו משועבד לו ע"ז אבל גוף הלואה לא נפקע וז"ב כשמש. ובזה יש ליישב מ"ש הצ"ץ סי' ס"ד בגוי שנתן מעות לישראל שיקנה לו פרה והלך וקנה וילדה בכור דאף דאין הגוי קונה ע"י ישראל בדינינו מ"מ עכ"פ שעבוד יש לו על אותה פרה ומקרי יד עכו"ם באמצע והקשה מהריט"א שם בדף ח"י דהרי גוף הפרה היא של ישראל ומה מועיל שיש להגוי שעבוד. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שעבוד דעלמא דעכ"פ לא גזל ממש אבל כאן באמת זה לקח מעות של גוי וקנה אותה פרה וא"כ אין לך גזל גדול מזה שלקח מעות מגוי וקנה פרה לעצמו ובכה"ג שוב אסור והו"ל יד עכו"ם באמצע ומיהו בפשיטות יש לומר דשאני שאר שעבוד דאינו דוקא על אותו חפץ דוקא דאף שזה הבטיח לו שיתן לו זאת בעד טפול הפרה ומזונותיה אבל מכל מקום אינו רק הלואה אבל שם שקנה אותה הפרה ממעותיו של זה הרי המוכר הקנה לזה הפרה דלא קי"ל כחוכא דבני מערבא ואף דלגוי לא מהני הזכייה אבל מ"מ לא מקרי הפרה של ישראל ועיין תוס' ב"ק דף מ"ו גבי דמי רדיא דכל דאותו דבר הוא בעין לא מצי להחזיר לו סובין וגם הב"ח דעתו לענין בורח דכל דאותו דבר בעין או מחיר אותו הדבר זה הב"ח קודם וה"ה כאן ודו"ק היטב כי הוא ענין נכבד וגם לדינא יש לו פנים בהלכה ת"ל:
6
ז׳בענין כרמלית בכלים.
7
ח׳הנה במ"ש המג"א סי' שמ"ה בשם רש"י דאין כרמלית בכלים והיינו דהוה רה"ר גמור והגאון בעל אהעו"ז בחידושיו לשבת דף ה' חולק ע"ז וכתב דהוה מקום פטור דכל שגבוה יותר מג' מבטל מתורת רה"ר דלא גרע מהזמי והיגי דמבטל מתורת רה"ר ע"ש שהאריך. ולפענ"ד ראיה ברורה להאהעו"ז ממ"ש הר"ן ריש שבת שהקשה בהא דאמרו דבעינן הנחה על מקום ד' והקשה הר"ן דהיאך משכחת לה דפחות מג' הוה כקרקע ויותר משלש הו"ל כרמלית ונדחק הראב"ד דמיירי בבע"ח שחולקין רשות לעצמן או בעמוד גבוה ט' ורבים מכתפין ולמה לא מוקי בכלים דהו"ל רה"ר ובעי רחבה ארבע דאל"כ לא הו"ל רה"ר וע"כ דכלי כל שהוא יותר מג' מבטל מרה"ר ופחות מג' שוב הוה כהזמי והיגי והו"ל כקרקע וז"ב. ולכאורה רציתי לומר דפחות מג' דהוה כקרקע הוה מתורת לבוד ובכלים לא שייך לבוד וא"כ אף להאהעו"ז קשה דלוקי בפחות מג' דבכלי לא שייך לבוד. אך באמת מלבד דתלוי במחלוקת רש"י ותוס' בכוורת ועיין מג"א סי' תק"ב אף גם דבכה"ג אפשר דכ"ע מודו דהוה כקרקע דלא מתורת לבוד קאתינן עלה ולא נפניתי כעת לעיין בזה עכ"פ על המג"א קשה כי דברי הראב"ד דחוקים לאוקמא בבע"ח וגם צ"ע דבסי' שמ"ה אינו מבואר כלל דינו של הראב"ד דבבע"ח לא שייך לומר דחולק רשות בפ"ע וגם ברמב"ם ובב"י לא מצאתי לפום ריהטא וצריך חיפוש וע"כ צ"ע: ומידי דברי זכור אזכור מ"ש המ"א שם ס"ק וא"ו דמפולש משער לשער דיש לעיין בזה אם יש לחלק בין עיר של יחיד לשל רבים וציין מהריב"ל ח"ג סי' ע"ד ועיינתי שם וראיתי כי האריך הרבה בזה הענין והנה הרמב"ם בפירוש המשנה בעירובין פ"י משנה ט' גבי מעשה דשוק של פטמין שהיתה בירושלים כתב דנחשב ירושלים כרמלית לפי שהוא עיר של רבים והיו לה פתחים ולא היתה מעורבת וכו' ומשמע דיש לחלק בין עיר של יחיד לעיר של רבים ועיין בתויו"ט שם ובפ"א מעירובין בה"ה ה"א ובכ"מ פי"ד ה"א משבת ועכ"פ מדברי כלם שם נלמוד דירושלים כשהי' בישיבתה קודם שנפרצו בה פרצות וכשהיו דלתותיה ננעלות בלילה היתה דינה כרה"י גמור כמ"ש הרמב"ם פ"א מעירובין הלכה א' בהדיא ומשמע דלא היה צריך שום תיקון כלל וכמ"ש מהריב"ל שם ודלא כרבינו יהונתן בפ"ק דעירובין שכתב דלא מועיל דלתות נעולות בלילה לאפוקי מידי כרמלית רק שצריך לעשות עמוד מכאן ועמוד מכאן וכמ"ש המהריב"ל שם באורך דלא קי"ל כרבינו יהונתן בזה ע"ש: ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש רבינו בפכ"ד משבת הלכה י"ב דאסרו חכמים לטלטל בשבת משום שלא יהיה טלטול של שבת כטלטול של חול ע"ש שהאריך בטעמים בזה ותמה הראב"ד דבשבת אמרו דף קכ"ד ע"ב אטו טלטול לאו צורך הוצאה היא ומשמע דאסרו טלטול משום גדר הוצאה וכן אמרו בדף קכ"ג ע"ב בימי נחמי' בן חכלי' נשנית משנה זו והיינו משום גדר הוצאה ומ"ה נדחק דמתחלה אסרו משום הוצאה ואח"כ כשהותרו קצת כלים אסרו השאר משום טעמי רבינו ואני אומר דמלבד דדחוק הדבר דמנ"ל לרבינו זאת אף גם דהדבר תמוה מש"ס ביצה דף י"ב דאמרו א"ה נפלגו באבנים.
8
ט׳ופירש"י ותוס' דאם אין איסור בהוצאה אין איסור בטלטול ע"ש ואם איתא הא אכתי איכא משום טעמים של רבינו וזה רבות בשנים שמבואר בגליון הרמב"ם שלי תמי' זו ולא מצאתי מענה ואח"כ כשלמדתי הלכות שבת ישבתי דברי רבינו. אמנם כעת האיר ד' עיני בדרך נחמד דהנה לכאורה תימה לפי מה דאמרו בעירובין דף ק"א דקודם שנפרצו בה פרצות היתה רה"ר אם לא ננעלו דלתותיה ולאחר שנפרצו בה פרצות מקרי כרמלית ע"ש ולפי זה כשדלתותיה ננעלות הו"ל רה"י גמור וא"כ בימי נחמיה בן חכלי' כשבנו חומת העיר כבתחלה וחבבו חומת העיר כמבואר במקרא קשיא טובא דא"כ אמאי אסרו בה טלטול כדאמרו בדף קכ"ז בימי נחמי' בן חכלי' נשנית משנה זו דכתיב בימים ההם מביאים ערימות והרי כל עקרו של טלטול משום גדר הוצאה נגעו בה והרי פשיטא דכל שהיו דלתותיה נעולות כל יום השבת כמבואר במקרא שם דנעל הדלתות וא"כ שוב היה מותר הוצאה בכל העיר דהוה רה"י גמור מה"ת אף ששלמה תיקן ערוב אבל לא שייך לגזור בטלטול אטו הוצאה דהוה רה"י גמור מן התורה וא"כ איך אפשר דגזרו בטלטול משום הוצאה וע"כ פירש רבינו דאז הוצרכו לחדש גזירה אחרת בטלטול משום הנך טעמים של רבינו ולכך התירו וחזרו והתירו כיון דזה נתחדש טעם אחר בימי נחמי' לכך התירו וחזרו והתירו ובאמת הא דגזרו משום הוצאה הי' בעיר אחרת שאין לה דלתות נעולות אבל בירושלים אז בימי נחמיה שהיה לה חומה חדשה נתבטל טעם זה והוצרכו לגזור משום טעמים אחרים. וזה לדעתי מה שאמרו בימי נחמי' בן חכלי' נשנית משנה זו ופירש"י משום דהי' מזלזלים בשבתות והוא תימה דא"כ הי' לו לומר בימי ירמי' נשנית משנה זו דהרי ירמי' הזהירם ולא תוציאו משא ביום השבת כדאמרו בביצה דף י"ב דמהאי נפקא דביו"ט מותר ולפמ"ש רבינו אתי שפיר דבימי נחמי' דצוה שלא לפתוח הדלת כל ימות השבת ואז היתה רה"י גמור וע"כ לא היה מקום שיאסרו הטלטול בירושלים ואז חדשו טעם אחר כמ"ש רבינו ולכך התירו מקצת כלים ואסרו מקצת ולכך נקט רבינו טעם זה וזה הקדמה למה שיבא בפכ"ה בביאור הכלים שמותרים והאסורים וכמ"ש. ומעתה שפיר אמרו דהטלטול בשביל ההוצאה דהא באמת כל שאין דלתותיה נעולות ובמקום שאין לה דלתות נאסר בשביל ההוצאה ושפיר פריך דא"כ לשתרי אבנים דאז לא נתחדש טעם זה דבימי נחמי' בן חכלי' נתחדש זאת. איברא דאף אם הי' דינו ככרמלית והיינו לאחר שנפרצה ג"כ לא הי' מקום לגזור טלטול אטו הוצאה מיהו יש לומר דכיון דעכ"פ כרמלית אסור מדרבנן דדמי לרה"ר ע"כ החמירו גם אז שכבר הי' הגזירה מקדם אבל אם יש לה דין רה"י גמור ושלמה דתיקון עירובין הוא רק משום שלא יבאו להוציא מהשדה לעיר א"כ פשיטא דלא שייך לאסור עוד טלטול משום גדר הוצאה וז"ב ודו"ק ומכ"ש אם נימא כשיטת הרבינו יהונתן דלא נפיק מדין כרמלית אף כשדלתות נעולות כל שאין עושה לה תיקון וא"כ רק בימי נחמי' בן חכלי' נשנית משנה זו דאז הוה כרה"י גמור ואף להפוסקים דלא ס"ל כר"י וס"ל דא"צ שום תיקון נראה לפענ"ד כיון דבמקום שאין דלתות א"כ שפיר שייך גזירה משום הוצאה א"כ לא פלוג חז"ל ואף במקום דאיכא כרמלית כל שאינה רה"י גזרו משום הוצאה אבל במקום שיש לה דין רה"י גמור פשיטא דלא שייך הגזירה משום הוצאה ולכך הוצרכו לחדש תקנה אחרת ומשום הנך טעמים של רבינו ודו"ק ואף דבש"ס משמע דבימי נחמי' בן חכלי' היינו לפי שחללו שבת ביותר ובירושלמי בכל הכלים מבואר הדבר בהדיא כן גם לפמ"ש יש לומר כיון דחללו שבת הרבה ולא הי' מקום לגזור משום הוצאה ע"כ חידשו משום הנך טעמים של רבינו
9
י׳והנה לפמ"ש הפ"י בס"פ במה מדליקין דהא דאמרו דטלטול משום הוצאה הוא דוקא באם מטלטל לצורך גופו או מקומו אבל מחמה לצל לא שייך לגזור משום הוצאה דהו"ל מלאכה שאצל"ג אף אם יוציאנו דא"צ לגוף ההוצאה ושם אסרו משום דדמי לעובדא דחול ע"ש וא"כ אתי שפיר דברי הרמב"ם דהרמב"ם רצה לתת טעם למה שאסרו מחמה לצל וזה אינו רק משום עובדא דחול. ובזה הי' מיושב כל קושית הראב"ד אבל הרמב"ם מדויל ידיה משתלם דהרמב"ם פסק דמשאצל"ג חייב כמ"ש בפ"א משבת ודו"ק: ובגוף דברי הרמב"ם והראב"ד בטעם הטלטול אני תמה דלכאורה הדבר מפורש דלא כראב"ד דהרי בריש לולב וערבה פריך בש"ס מכדי טלטול בעלמא הוא ולדחי שבת ומשני גזירה שמא יעבירנו ארבע אמות ברה"ר והדבר תמוה דלשיטת הראב"ד דטלטול מוקצה משום הוצאה נגעו בה א"כ כיון דהש"ס מקשה מכדי טלטול בעלמא ולדחי שבת צריך לומר ע"כ דאף דגזרו משום הוצאה ואף במקום מצוה גזרו על הטלטול כמ"ש פרק מפנין דאוצרות אסור לטלטל אף במקום מצוה דהכנסת אורחים וביטול בית המדרש אפ"ה לא הי' לחכמים לאסור בביטול מצוה קבועה של תורה וחכמים לא אסרו בכה"ג כיון שהיא מצוה קבועה מן התורה ביום זה לא שייך לגזור וכמ"ש הריטב"א בחידושיו לסוכה שם באורך וא"כ כיון דלא חיישינן לגזירה דשמא יעבירנו א"כ מה חידש רבה גזירה שמא יעבירנו ואף דחשו שמא יעבירנו לפי שילך ללמוד מכל מקום כל דסתם טלטול ג"כ גזרו שמא יעבירנו או הוצאה דהכל אחד הוא ואפ"ה לא גזרו בזה כיון שהיא מצוה קבועה א"כ פשיטא דלא גזרינן שמא יעבירנו וע"כ דאיסור הטלטול הוא בשביל הנך טעמים דרבינו הרמב"ם וא"כ בכה"ג דהיא מצוה לא שייך כלל כל הנך טעמים דאינו עושה לשם מלאכה רק לשם מצוה ולא שייך ביה עובדין דחול ויהיה ניכר השביתה וכבר כתב הריטב"א דמשום עובדא דחול הותר לשם מצוה ושפיר מקשה דעל הטלטול לדחי שבת ול"ק קושית הריטב"א דכאן ניכר המצוה הקבועה ולא שייך עובדין דחול ולא יבא לעשות מלאכה וגם ניכר השביתה וכל מה שעושה הכל יודעים דהוא בשביל מצות לולב וע"ז חידש דמכל מקום שייך כאן משום הוצאה משום דע"י שאינו בקי יעבירנו ארבע אמות וא"כ דברי הרמב"ם מבוארים. וליישב דברי הראב"ד שלא יהיה מוקשה כ"כ נראה לי דגם הוא מודה דכל דל"ג משום הוצאה במקום מצוה קבועה לא גזרינן שמא יעבירנו בשביל שילך אצל בקי ופשיטא דמשום חשש זה לא הי' מתחיל לתקן כיון דעל הטלטול לא גזרו במקום מצוה קבועה רק דכיון דבשופר ומגלה תקנו משום גזירה שמא יעבירנו ושם לא נאסר הטלטול דשופר אינו רק מלאכתו לאיסור כמ"ש התוס' בשבת דף ל"ו ולשיטת רש"י שם מקרי מלאכתו להיתר ומכ"ש מגילה דבת טלטול היא דכתבי קודש היא וכמ"ש הריטב"א בהדיא ובתשובה הארכתי בזה על מה שאסר בשכנה"ג לטלטל המגלה בשבת והבאתי דברי הריטב"א הנ"ל וא"כ כ"ש דמותר לטלטל ולא שייך כלל הגזירה בדבר שמלאכתו לאיסור עכ"פ לצורך גופו ומקומו שרי וא"כ שפיר גזרו בזה שמא יעבירנו דילך ללמוד אצל בקי וא"כ אף בלולב דלא גזרו בזה לטלטל המשיכו תקנה שלא לצאת בו כיון דכבר תקנו דבמידי דמצוה חיישינן שמא יעבירנו וזה לדעתי מה שסיים כאן והיינו טעמא דשופר והיינו טעמא דמגילה והיינו דמשום כך המשיכו התקנה גם על זה וכמ"ש הרא"ש פ"ב דגיטין גבי זמן בגיטין דאף בזמן הזה דל"ש החיפוי בשביל מיתה המשיכו התקנה ועשו סניף ע"ש. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה בשו"ת בית יעקב מדוע לא סיים הש"ס והיינו טעמא דהזאה דהוא ג"כ משום שמא יעבירנו ולפמ"ש אתי שפיר דבהזאה דהוא משום מתקן גברא כמ"ש רש"י במשנה דאלו דברים שם ורק דמשום הפסח הי' להם לדחות וכעין מ"ש רשב"א כאן דבמקום מצוה קבועה לא הי' להם לגזור וא"כ פשיטא דשייך הגזירה דשמא יעבירנו דכל שגזרו משום העברה שוב אסור משום מתקן ודו"ק ויש להאריך שם ואכ"מ:
10
י״אוהנה לכאורה מדברי רש"י משמע דאיסור טלטול אינו בשביל הוצאה שהרי בשבת דף צ"ד כתב גבי האי שכבא דהוה בדיוקרות דשרי ר"נ להוציאו לכרמלית כתב רש"י דמשום טלטול מניח עליו ככר או תינוק הרי דטלטול חמור טפי מאיסור הוצאה דבטלטול הצריך לככר ותינוק ואם איתא כיון דאיסור הוצאה הותר משום כבוד הבריות א"כ שוב לא שייך טלטול כלל כיון דאינו אסור משום הוצאה וע"כ דאיסור טלטול אינו משום הוצאה רק משום הטעמים של רבינו ולכך הוצאה התירו משום כבוד הבריות אבל גוף הטלטול לא הותר רק ע"י ככר ובאמת שבלא"ה יקשה דאיך שייך לגזור במת על הטלטול משום הוצאה כיון דלר"ש משאצל"ג פטור והוצאה של המת היא מלאכה שאצל"ג דמה"ט פוטר ר"ש וא"כ מה"ת לגזור עוד על הטלטול משום הוצאה כיון דלר"ש משאצל"ג פטור. ומיהו לפמ"ש הרשב"א בחידושיו דלכך אסרו לר"ש להוציאו לרה"ר אף דהוה מלאכה שאצל"ג והוה כמו לר"י בכרמלית משום דלפעמים יש במת מלאכה הצל"ג כגון בעכו"ם שהוציא לכלבו ומאן מפיס לכך אסרו א"כ יש לומר דלכך אסרו גם טלטול משום הוצאה אבל אכתי קשה עכ"פ למה יהיה חמור הטלטול משום הוצאה וע"כ דאין הטעם משום הוצאה וכמ"ש הרמב"ם אך עדיין קשה דגם לטעמו של רבינו למה יתירו ההוצאה בשביל כבוד הבריות שדוחה ל"ת שבתורה והטלטול לא התירו בשביל כבוד הבריות אבל באמת הדבר ברור כמ"ש התוס' דבהוצאה הוצרכו להתיר משום כבוד הבריות דאין לו תקנה אחרת משא"כ בטלטול דמשכחת לה ע"י ככר ותינוק וזה יש לומר גם בכוונת רש"י דגם לרש"י ק"ל קושית התוס' דלמה התירו משום כבוד הבריות ובטלטול לא התירו משום כבוד הבריות כדאמרו בשבת דף למ"ד וע"ז כתב רש"י דטלטול היה ע"י ככר וכיון שמשכחת לה ע"י ככר או תינוק לכך לא התירו זולת הככר. ובזה מיושב היטב מה שהקשו האחרונים דדברי רש"י סותרין למ"ש בסוכה דף ל"ו באבנים מקורזלות דהתירו טלטול בשביל כבוד הבריות ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דשם לא שייך ככר או תינוק דלא התירו ככר או תינוק אלא לגבי מת בלבד וא"כ לכך התירו בשביל כבוד הבריות וז"ב. והנה לפמ"ש הרמב"ן דלהוציא המת לכרמלית יותר טוב שלא להוציא בככר או תינוק דלמה נעשה עוד איסור מה שא"צ א"כ יש ליישב קושיית התוס' דלכך התירו איסור הוצאה בלי ככר ובטלטול הצריכו ככר או תינוק משום דבהוצאה לא רצו שיהי' ע"י ככר או תינוק וא"כ יש לומר דזה כוונת רש"י ג"כ דלאיסור טלטול יש לומר דהיה ע"י ככר אבל בהוצאה דלא אפשר ע"י ככר הוצרכו להתיר משום כבוד הבריות.
11
י״בובזה ממילא מיושב דברי רש"י בסוכה שם דשם דאין כאן הוצאה שפיר התירו להטילטול ע"י כבוד הבריות דשם לא שייך ככר או תינוק. איברא דלפ"ז יקשה מה פריך הש"ס בשבת דף מ"ג ע"ב ה"ד אי דאיכא ככר או תינוק מ"ט דת"ק וקשה דלמא הת"ק ס"ל דלכך אין מוציאין דהרי אם יצטרך להוציא לרה"ר או לכרמלית יצטרך להסיר הככר או התינוק מעליו וא"כ שוב אין מצילין ועיין בחידושי הרשב"א בשבת דכל שהוא ברשות היחיד א"א להתיר בלי ככר ותינוק ואם נצריך לומר שיהי' מסלק הככר ותינוק בשעה שמגיע לכרמלית זה יהיה כחוכא וטלולא וא"כ לכך ס"ל לת"ק דאין מצילין כלל מפני הדליקה ור"י בן לקיש לא חש לזה וס"ל דבתוך רה"י מטלטל ע"י ככר ותינוק ואח"כ מטלטל בלי ככר ותינוק ומוציאו לכרמלית. אמנם נראה דהש"ס משמע ליה מדקאמר מצילין דלא מיירי בהוצאה כלל רק לענין איסור טלטול וא"כ שפיר פריך אי ע"י ככר ותינוק פשיטא. שוב ראיתי ברש"י יומא דף פ"ה שכתב דמצילין היינו לחצר מעורבת שאין בה רק איסור טלטול וכפי הנראה כוון לפרש מה דנקט מצילין ולא נקט מוציאין ולכך פירש דמיירי לחצר מעורבת שלא שייך בה רק איסור טלטול בלבד. וראיתי בתוס' שבת ס"ק ה' שנתקשה בזה דאמאי פירש רש"י שאין בו רק איסור טלטול ומשמע דהוצאה לא התירו בדליקה והרי בשבת דף צ"ד גבי שכבא דדיוקרת פירש שהי' בשביל דליקה. ולפענ"ד הדבר פשוט בכוונת רש"י דלא בא רק ליישב הלשון דמצילין ולא נקט מוציאין ולזה כתב רש"י דלא מיירי רק לענין איסור טלטול אבל אה"נ דאף איסור הוצאה התירו מפני הדליקה וז"פ. ובאמת הא דלא נקט הברייתא גופא מוציאין המת ולא נקט רק מצילין נראה לפענ"ד דלפי המסקנא דמסקינן דטעמיה דר"י בן לקיש משום דאי לא שרית ליה אתי לכבויי וקשה הא כיבוי הוה משאצל"ג ואינו רק חשש דרבנן וא"כ איך נתיר להוציא שהוא דאורייתא אם יוציאו לרה"ר בשביל חשש כיבוי דאינו רק דרבנן ואף דמת הוה מלאכה שאצל"ג עכ"פ מה אולמא האי מהאי וזה עושה תיכף איסור וזה אינו רק חשש ולכך נקטו לשון מצילין והא דלא התירו משום גדול כבוד הבריות יש לומר כיון דאפשר בככר או תינוק גבי טלטול א"כ לא שייך להתיר משום גדול כבוד הבריות וכמ"ש התוס' בשבת ולכך לא אמרו רק משום דאי לא שרית אתי לכבויי ואולי לכך דקדק רש"י דלא שרי אלא טלטול והיינו דלכך לא שייך כאן להתיר משום כבוד הבריות. ובגוף סברת התוס' יש לעיין לפמ"ש הרשב"א דאם נימא דבעת שיוציא מרה"י ישליך הככר יהיה מחזי כחוכא א"כ לא שייך לומר דיש לו היתר ע"י ככר דאדרבא הא לא יוכל להסירו אח"כ ויצטרך להוציא אח"כ גם התינוק וצריך לומר דהתוס' לא ס"ל סברא זו. וע"פ סברת הרשב"א הנ"ל יש ליישב מה שהקשה בתוס' שבת ס"ק יו"ד בשם בנו מו"ה משה ז"ל דלמה לא יטלטל ע"י ככר ומישיגע לידו שוב מותר לטלטל המוקצה לכ"מ שירצה ויוכל להשליך התינוק תיכף ולפמ"ש אתי שפיר דאין לך חוכא וטלולא גדול מזה וכמ"ש הרשב"א ודו"ק
12
י״גוהנה הא דאמרו בסוטה דף מ"א ומביא ס"ת מתוך ביתו וקורא בו וכ"כ למה כדי להראות חזותו לרבים ופירש"י דסבר אין עירוב והוצאה ליוה"כ או דס"ל דירושלים דלתותיה נעולות בלילה ומערבין את כולה ובאמת משמע משם דלא כרבינו יהונתן דלדבריו מכל מקום הי' צריך בעיר תיקון.
13
י״דהן אמת דגוף דברי רש"י סותרין זא"ז דביומא פירש"י בדף ע"א שהי' מביאין מעיוה"כ וכבר האריכו בזה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א ושאל להגאון בעל נוב"י וגם הוא לא מצא מענה וגם הרבנים שם האריכו בזה וכבר כתבתי אני בתשובה לענין הוצאה ביוה"כ בזה. אך כעת היה נראה דבאמת צריך ביאור היאך טלטלו הס"ת מביתם להעזרה כדי שיקראו בו הא אף בקריאה חיובית מבואר בש"ע או"ח סי' קל"ה סי"ד דבני אדם החבושים בבית האסורים אין מביאין אצלם ס"ת אפילו בר"ה ויוה"כ והרי שם היא קריאה חיובית ואי אפשר להם באופן אחר אף כי בזה שלא עשו רק להראות חזותו לרבים. ולזה נראה שלכך פירש"י ביומא דמעיוה"כ הביאו דמבואר דאם מכין לו מקום יום או יומים מקודם דמותר כמבואר בש"ע שם סי"ד ולכך הביאו מעיוה"כ. איברא דהיה מקום לומר כיון דזה מכבוד הס"ת להראות חזותו לרבים ופירש"י דעשהו מקלף נאה ומהודר וא"כ למה לא יהיה מהודר דבשלמא כשהבאתו לצורך בני אדם שיקראו בו בזה אמרינן שפיר דאין כבוד לס"ת שיהיה מטולטל בשביל כבוד אנשים אבל כשעושה בשביל כבוד הס"ת פשיטא דמותר וזהו מכלל ההידור מצוה. אך רש"י כתב ביומא דגם הבעלים מתפארים שטרחו להתנאות במצוה וא"כ אולי כיון שגם הבעלים מתפארים בו אולי אסור. ובזה מדקדקים דברי רש"י שביומא דכתב דגם הבעלים מתפארים בזה וס"ל דכל כה"ג אסור לטלטל ס"ת בשביל זה לכך פירש שמעיוה"כ הביאום אבל בסוטה דפירש דמראה נוי הס"ת ולא חזותו של עצמו וא"כ שוב מותר אף ביוה"כ עצמו לטלטל הס"ת. ובאמת לפמ"ש הרשב"א בתשובה וכן קי"ל בסי' רמ"ט סי"ג בהג"ה דמותר לכתוב שמו כדי שיהיה לו לזכרון וזה מדת ותיקון ועיין נקודת הכסף שם דלא ככו"ז ס"ק י"ג שם וא"כ אף שמראה חזותו לרבים דהיינו שמתפאר במצוה ג"כ מותר ואולי דזה יכול לעשות בביתו ולא יצטרך לטלטל לס"ת. ולכאורה היה נראה לי דמיירי שרוצה שיהיה בעזרה מונח הס"ת לקרות בו או שמקדישו בהדיא לעזרה ובכה"ג ודאי רשות להניח ואף ביוה"כ עצמו בעזרה אך הא אין מקדישין בשבת וביו"ט וה"ה ביוה"כ ואולי שלכך פירש"י שמעיוה"כ הביאום שם דאל"כ אין מקדישין ביוה"כ ועיין ט"ז באו"ח סי' ל"ו שכתב דאם היה בלבו להקדיש מקודם שרי ובגליון המג"א כתבתי בסי' ל"ו דכיון דאין מקדישין שיהיה של הקדש לגמרי כמבואר ביו"ד סי' רנ"ט ס"ב בהג"ה ובפרט בס"ת וכתב בספר ת"ח דאסור להקדישו לגמרי דמצוה שיהיה שלו דכתיב כתבו לכם וא"כ אינו יוצא מרשותו לגמרי ובכה"ג א"י מרשותו להקדש ול"ש גזירת מקח וממכר. ולכאורה רציתי לומר כיון דרבים הוציאום ומביאים הס"ת מביתם וברבים לא שייך גזירה דמדכרי אהדדי. אך לפמ"ש הגאון מוהר"ג בעל עבוה"ג והובאו דבריו בש"ך יו"ד סי' ק"י בנקה"כ דדוקא כשהם במעמד אחד אבל כל שיש לחוש שיביאו בזאח"ז אסור דלא שייך דמדכרו אהדדי א"כ שם הא מביאים כ"א מתוך ביתו ואולי כיון שגמר ההקדש הוא בהביאו לתוך עזרה א"כ רבים שם ומדכרו אהדדי ודו"ק וע"כ מחוורתא בישוב דברי רש"י כמ"ש למעלה ועיין סוכה דף ט"ז ע"ב פעם אחת שכחו ולא הביא ס"ת מע"ש וכו' ומשמע שהיו מטלטלין הס"ת ומיהו אין ראיה משם דהי' שעת הסכנה כפירש"י שם ודו"ק. ודרך אגב אומר במה ששאל החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' בהא דאמרו בשבת דף ח' דכפאה על פיה שבעה ומשהו חייב אבל שבעה ומחצה פטור ומשום דהוה למעלה מרה"ר וקשה הא הקרשים הי' אורך עשר אמות וא"כ היאך יליף הש"ס הוצאה מרה"ר לרה"י ממשכן דהוציאו קרשים מקרקע לעגלה והא כיון דהי' אורך עשר אמות לא הי' רה"ר כלל והיא קושיא גדולה והשבתי בראשית ההשקפה דאנו לא גמרינן רק דזה היה במלאכה במשכן וניהו דזה הוה כעומד למעלה מרה"ר אבל אטו דנין שם לענין חיוב שבת אנו דנין במה שהיה במשכן מלאכה ובמשכן היה המלאכה דאפקיה מרה"ר לרה"י דאטו לא נקרא רה"ר בשביל זה דאף דלענין שבת הלכתא גמירי לה דרה"ר אינו תופש למעלה מעשרה אבל מכל מקום ההוצאה היה מרה"ר לרה"י וז"ב ופשוט לפענ"ד.
14
ט״ושוב ראיתי בשבת דף מ"ט ע"ב דאמרו בהדיא אין חייבין אלא על מלאכה שכיוצא בה היתה ואמרו שם הם העלו הקרשים מקרקע לעגלה ואתם לא תוציאו מרה"י לרה"ר והנה מבואר כמ"ש דמלאכה שהיתה במשכן זה נקרא מלאכה ואף שבאמת לא הי' חייב עליו במשכן מכל מקום המלאכה היא חשיבה מלאכה ודו"ק היטב: ומדי דברי בענינים אלו זכור אזכור מה שהקשה אותי חכם אחד החריף מוה' שמעלקא ני' מקראקא בהא דכתבו התוס' בעירובין דף כ' בד"ה לא דהא דאמרו בשבת דף ג' משחשיכה דאי שרי לי' אתי לידי חיוב חטאת לא קנסינן ליה אף דנחו בידו שהוא מקום פטור וכתבו דל"ח הנחה במקום פטור אלא בדבר שנוטל ממקומו אבל התם שהכלי נח מאיליו ל"ח הנחה במקום פטור וע"ז הקשה דא"כ בריש שבת פשט העני את ידו לפנים ונתן לתוך ידו של בעה"ב או שנטל מתוכה והוציא דהעני חייב ואמאי הא נחה במקום פטור והוא נוטל ממקומו. והנה אחר העיון לק"מ ומקודם צ"ב דברי התוס' שכתבו דידו הוה מקום פטור דהרי ידו של אדם חשוב כד' על ד' כדאמרו בשבת דף ה' וכן קי"ל כמבואר ברמב"ם פי"ג משבת ה"ב וכ"ה בטוש"ע או"ח סי' שמ"ח וא"כ הוה כרה"ר גמור והרי מה"ט בנטל העני מידו של בעה"ב או שהוציא מידו של בעה"ב חייב והוה כאילו הניח בארץ וא"כ ה"ה בזה יתחייב. הן אמת דלפי זה צריך ביאור דא"כ אמאי בשזה עקר וזה הניח דפטור אבל אסור בשניהם ואמאי יתחייב זה שהוציא את ידו לחוץ דהא הוה עקירה והנחה שהרי מה שהוציא לחוץ אף שלא הניח בארץ יתחייב כאלו הניח. אמנם באמת זה אינו דכל שגופו במקום אחד וידו במקום אחר אינו חייב דידו לא נייח ובתר גופו גריר ועיין בשבת דף ג' בתוס' ד"ה עקירת גופו ובד"ה מ"ט ובתוס' ישנים שם ובמהרש"א ומהר"ם לובלין שם אבל כשמניח לידו של בעה"ב או להיפך שנוטל מתוכה אם כן מי שהוא וידו במקום אחד מקרי הנחה ועקירה גמורה וז"ב.
15
ט״זועכ"פ במי שהושיט ידו לחוץ אף דידו בתר גופו גריר ולא הוה כרה"ר אבל מקום פטור לא הוה והוה דינו ככרמלית כדין מי שרחב ד' על ד' וגבוה משלשה עד תשעה המבואר בסי' שמ"ח וצריך לומר דמשמע להו להתוס' דשם דהיתה ידו מלאה פירות והוציא לחוץ מיירי למעלה מעשרה ורה"ר אינו תופס רק עד עשרה ולכך הוה מקום פטור ולכך רוצים לחלק בין מטלטל ממקומו להי' מונח ממילא ולפ"ז בהוציא מידו של בעה"ב וכן להיפך דהוה כמו שמונח על הארץ ומיירי בלמטה מעשרה כדאמרו בשבת דף ה' ועיין תוס' שם ד"ה כאן וכ"כ הה"מ פי"ג משבת ה"ב וא"כ שוב לא הוה מקום פטור וחייב דהוה כרה"ר גמור. ובאמת שגוף קושית התוס' אינו מוכרח דגם בהיתה ידו מלאה פירות והוציא לחוץ מיירי בלמטה מעשרה וכמ"ש הה"מ פי"ג משבת הי"ט א"כ לא הוה מקום פטור אך באמת הקושיא נכונה אף שאין הלשון מדוקדק דכיון דידו בתר גופו גריר וידו לא נייח א"כ שוב הוה פטור ולא מקרי הנחה וכ"כ התוס' בשבת דף ג' בתוס' ישנים שם בהדיא. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בריטב"א שם שכתב ליישב קושית התוס' דנחה בידו שהוא מקום פטור וע"ז כתב דיש לחוש שמא יוציא למטה מעשרה שהוה רה"ר גמורה ולא נחה ידו במקום פטור ודבריו תמוהים לפענ"ד דאכתי ידו לא נייח ובתר גופו גריר ואינו חייב חטאת ואף בהוציא ידו בתוך ג' סמוך לארץ נחלקו הפוסקים דרמב"ם ס"ל פי"ג ה"ו דחייב והרמ"ך והכ"מ חולקין דלא הוה כמו שמונח בארץ ועיין מג"א סי' שמ"ח ומכ"ש למעלה מג' דודאי לא הוה כרה"ר וע"כ דברי הריטב"א צע"ג
16
י״זוהנה בהא דאבעיא ליה לרב מרבי אי עקירת גופו כעקירת חפץ ממקומו דמי וחייב או לא וא"ל חייב ואינו דומה לידו ופירש"י לידו הפשוטה לפנים וגופו לחוץ ונתן בעה"ב לתוכה דפטר תנא דמתניתין אף לעני שהוציאה ושאל החכם הנ"ל דלמה פירש"י מסיפא דסיפא דהמשנה מפשט העני את ידו לפנים ונתן בעה"ב לתוכה ולא מרישא דפשט העני את ידו לפנים ונתן בתוך ידו של בעה"ב ולמה לי שנתן לידו של בעה"ב ת"ל משעה שפשט ידו לפנים לתחייב וכן בפשט בעה"ב את ידו לחוץ ונתן לתוך ידו של עני דלמה לי נתן והיא הערה עצומה ולא ראיתי למי שעמד בזה בהחפזי. ולפענ"ד נראה דה"א כיון דמלאכת מחשבת בעינן א"כ לא יתחייב רק מה שחשב לעשות ולפ"ז הנה העני מכניס ידו לקבל אבל לא נתכוין לתת לבעה"ב רק לקבל ממנו א"כ אף שאירע שנתן לבעה"ב ה"א דלא יתחייב ואף שנתן לו המותר וכדומה מכל מקום הוא הכניס ידו ע"ד לקבל וכן הבעה"ב פשט ידו לחוץ הרי לא נתכוין סתם להוציא רק לתת לעני וכל שלא נתן לעני הרי לא אתעבידא מחשבתו משא"כ בעני הפושט ידו לפנים ובעה"ב נתן לתוך ידו והוציא הרי העני עשה מלאכה שהרי על דעת זה הכניס ידו וקיבל ולמה לא יתחייב וע"ז הוצרך לתת טעם לפי שלא נח ודו"ק. ויש להמתיק הדברים דבאמת לא הוה עקירה והנחה על מקום ד' ורק דמחשבתו משויא ליה מקום והרי אמרו בדף ה' דדוקא כשאחשביה לידו אבל בנחה בידו של חבירו ה"א דלא אחשבי' לי' לא וא"כ ה"ה בזה דעכ"פ לא אחשביה ליה לידו לענין זה שיתן לבעה"ב והבעה"ב ג"כ לא אחשביה לידיו רק לידו של עני ודו"ק: ובגוף המחלוקת של רש"י ותוס' בהך דידו לא נייח שרש"י פירש דלא הוה עקירה והתוס' פירשו משום דידו בתר גופו גריר לפענ"ד תלוי במה שנחלקו לקמן בדף צ"א ודף צ"ב אי אגד גופו שמי' אגד ואביי ורבא נחלקו ביד ובכלי ומסיק שם הש"ס איפוך וע"ז מקשה הש"ס שם ביד חייב והתנן פשט בעה"ב את ידו לחוץ ונטל העני מתוכה או שנתן לתוכה והכניס שניהם פטורים התם למעלה מג' הכא למטה מג' ופירש"י דאין הטעם משום אגד גופו אלא משום דלא נח וא"כ לכך פירש"י הטעם משום דלא נח לא משום דידו בתר גופו גריר והתוס' ס"ל דאגד גופו שמיה אגד ולכך פירשו משום דבתר גופו גריר. אך צ"ע מה דנטר הש"ס שם להקשות מסיפא דסיפא ולא הקשה מרישא דרישא דלמה לי נתן בתוך ידו של בעה"ב או להיפך נתן בתוך ידו של עני דמשמע מזה דאגד גופו שמיה אגד וגם קשה דלמה לא דייק מפשט העני את ידו לפנים ונטל בעה"ב מתוכה או שנתן בתוכה והוציא דפטור דש"מ דאגד גופו שמי' אגד וצע"ג וגם מ"ש התוס' שם דלר"ע דאמר קלוטה כמי שהונחה למעלה מג' כלמטה מג' צ"ע דבתוס' שבת דף ז' ד"ה אבל למטה מעשרה כתבו כשהחפץ ביד עני או בעה"ב לא שייך קלוטה כמי שהונחה ולא הבנתי סברתם וגם הרי בדף צ"ב כתבו להיפך ולהסתירה כפי הנראה רמז הגאון מוהר"ע ז"ל בהגהותיו בדף ד'. דרך כלל לא עמדתי על תוכן הדברים ולא מצאתי מי שיאיר עיני בזה וד' יגיה חשכי להבין דברי הש"ס הקדושים. והנה החכם הנ"ל כשאמרתי לו זאת ההוא אמר דיש להקשות על התוס' דאכתי כל שהוציא ידו הו"ל ידו מקום פטור דידו בתר גופו גריר והו"ל ידו מקום פטור וכמו בהוציא ידו לרה"ר דחשיב ידו מקום פטור. והשבתי דל"ד דבשלמא בהוציא ידו למקום אחר כיון דבאמת ידו הוא ברשות אחרת שוב ניהו דידו בתר גופו גריר מ"מ עכ"פ ידו וגופו אינו ברשות אחת ומהראוי לפטרו אבל בפשט ידו לחוץ ונטל מהעני א"כ הי' הנחה ועקירה חשובה דכל יד בפ"ע כשנחשבהו בתר גופו ידו וגופו במקום אחד אף דבאמצע מתגלגל שנטל מידו וגם מי שנטל אינו עם גופו ביחד והו"ל מקום פטור זה אינו דממנ"פ אם בתר גופו שדית ליה שוב הו"ל הנחה ועקירה חשובה משא"כ בהוציא ידו שפיר חשוב מקום פטור דממנ"פ אם תחשבהו לידו בתר גופו שוב לא היה כאן הנחה ואף שאח"כ השליך מידו אכתי הי' היד במקום אחר והיה כאן מקום פטור בודאי טרם שהשליך דניהו דנחשבהו בתר גופו ולא תחייבהו אבל ידו אינו לא רה"ר ולא רה"י כדאמר בשבת דף ג' אבל כשנטל מבעה"ב או להיפך מעני לעני א"כ אנן לא דנין על ידו כלל רק על היד והגוף ביחד דהיד עם גוף זה עקר והניח לידו של זה שהוא עם גופו של זה ביחד וכאלו לא הוציא ידו כלל למקום אחר מהגוף והיינו כאלו הי' ידו וגופו במקום אחד ולקחו ממקום אחר משא"כ באיש א' שגופו עומד במקום אחד וידו במקום אחר א"כ הוה גופו מוחלק מידו דא"א לחשבו להיד הנחה וכמ"ש ודו"ק. אמנם כ"ז לפלפולא אבל החכם הנ"ל הראני שבאהע"ז סי' שמ"ט בהביאו דברי התוס' והרא"ש בענין זה כתב דלא מחשב ידו רק אם שהה קצת בידו וא"כ ל"ק כלל דבלא שהה והכניס ממקום אחר לא מקרי מקום פטור משא"כ בשהה קצת חשוב מקום פטור ול"ק כל הקושיות
17
י״חוהנה לענין קלוטה במקום שהונחה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דבזה לא שייך לומר אגד יד שמי' אגד דהא כל שהקלוטה כמי שהונחה שוב לא שייך לומר דאגד יד שמי' אגד דבשלמא כשאין קלוטה כמי שהונחה שייך לומר דהיד בתר הגוף גריר דהוא חלק מחלק הגוף אבל כל דאמרינן דהקלוטה כמי שהונחה א"כ הרי הוה כמונח על הארץ ולא שייך אגד יד. אמנם באמת מדברי התוס' לא משמע כן שהרי כתבו בדף ד' בד"ה אבל למטה מעשרה דכשהחפץ שידו של עני או של בעה"ב לא שייך קלוטה דהא כשנותן בעה"ב לתוך ידו והוציא לא מחייב. והנה החריף הנ"ל רצה לפרש דברי התוס' דלכך לא הוה קלוטה כשהוא בתוך ידו משום דאגד יד שמי' אגד ולא שייך כמי שהונחה ואני השבתי להיפך דאדרבא נימא כמו שהונחה ושוב לא הוה אגד יד בגוף דכמו שמונח בארץ הוא אך לפענ"ד סברת התוס' דדוקא כשהוא באויר הרקיע כזורק מרה"י לרה"ר ורה"ר באמצע שהוא מעצמו באויר שייך לומר דאויר הוא כמונח בארץ אבל כשהוא ביד היד מפסיק והיד אינו מונח בארץ והא דמייתי הש"ס ראיה מר"ע היא רק דלא בעי הנחה במקום ד' על ד' כמו התם שמונח באויר ואינו תופס מקום ד' על ד' ואפ"ה חשוב הנחה ה"ה כאן. ובזה נלפענ"ד ליישב סתירת דברי התוס' שהקשיתי למעלה דבדף צ"ב כתבו דלר"ע דקלוטה כמי שהונחה א"כ למעלה מג' הוה כלמטה הרי דשייך קלוטה כמי שהונחה אף ביד ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושייתם דהרי שם כל ההבדל שבין למעלה מג' ובין למטה הוא משום דלא נח דלא מקרי הנחה כל שהוא למעלה מג' ולפ"ז שפיר הקשו דלר"ע דחשיב קלוטה כהנחה אף שבודאי אינו דרך הנחה מכ"ש כשהוא ביד למעלה מג' דמונח יותר טוב וע"ז כתבו דרבה סבר אגד גוף שמיה אגד וא"כ י"ל דלדידיה לא ס"ל לחלק בין למעלה מג' בין למטה ול"ק קושית הש"ס כלל וא"כ שוב יש לומר דס"ל דלא שייך קלוטה כמי שהונחה כל שהוא ביד אח"כ חדשו דלמעלה מג' לא שייך כלל קלוטה כמי שהונחה משום דשמיה אגד א"כ אי אפשר לומר דהוה כמי שמונח בארץ דהא אגיד בגוף לא שייך קלוטה כמי שהונחה. אמנם האמת אגיד שיותר מסתבר כמ"ש החכם הנ"ל דסברת התוס' בדף ד' דלא שייך קלוטה כמי שהונחה כל שהוא אגוד בגוף וזהו אם נימא דאגד הגוף שמי' אגד אבל אם לא שמי' אגד לא שייך זאת ולכך בדף צ"ב דס"ל דלא שמי' אגד שפיר הקשו דנימא קלוטה כמי שהונחה וע"ז מחלקו דהוא ס"ל דשמיה אגד או דלמעלה מג' ודאי שמי' אגד דידו בתר גופו גריר וכן נכון. אמנם מה דק"ל על דברי התוס' בשבת דף ד' דביד לא שייך קלוטה כמי שהונחה מהא דאמרו בזבחים דף צ"ג דר"ע דס"ל בפרה משנה ה' דהיה עומד חוץ לתנור ופשט ידיו לחלון ונטל את הלגין והעבירו ע"ג התנור דר"ע מטמא משום דקלוטה כמי שהונחה בתנור שהוא טמא והרי שם העבירו ביד ולא שייך קלוטה כמי שהונחה ועיין ברמב"ם ורע"ב בפירוש המשניות שם ול"מ לפירושי בדברי התוספות דמשום דביד ל"ש כמו שהונחה דהרי היד הוא בת תנועה ולא הוה כהונח א"כ קשה שם אלא אף לפי פירוש החכם הנ"ל משום דאגד יד שמי' אגד ולכך לא הוה קלוטה כמי שהונחה א"כ גם כאן הרי הוא עומד חוץ לתנור והעבירו ע"ג תנור לא שייך קלוטה ואף אם נימא דלמטה מג' מיירי אכתי קשה דבכלי בודאי שמי' אגד למה דאיפוך דביד חייב בכלי פטור וא"כ איך הוה קלוטה כמו שהונחה וצע"ג
18
י״טוהנה לכאורה יקשה גם ממ"ש התוס' דאם לא רצה שתנוח שם ל"ח קלוטה כמי שהונחה ע"ש בתוס' עירובין דף צ"ח והוא משמא דגמרא בשבת דף צ"ז א"כ שם לא רצה שתנוח שם. אמנם זה דוקא בשבת דבעי מלאכת מחשבת ולא בשאר דברים אבל מ"ש התוס' דבכלי לא שייך קלוטה כמי שהונחה שזה מצד הקליטה עצמה דלא שייך בכלי שיהיה כהנחה או משום דאגד גופו שמי' אגד זה כולל אף בשאר מקומות ואולי מש"ה דחי שם הש"ס דכ"ע לאו כמונח דמי והיא תימה דלר"ע קלוטה כמי שהונחה ולפמ"ש א"ש דבכלי לא שייך זאת אבל מה נעשה שהרמב"ם והרע"ב פירשו גם לפי המסקנא דפליגי בקלוטה כמי שהונחה וקשה מכאן ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם והרע"ב שלא כתבו כפי' המסקנא בזבחים ועיין בתוס' יו"ט ובספר חזון נחום על המשניות במס' פרה שם. ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ואכ"מ להאריך. והנה לאחר כל האריכות דברים שהארכתי עדן פש גבן לבאר דברי התוספות בשבת דף ד' שכתבו דבידו של עני לא חשוב קלוטה כמי שהונחה דא"כ קשה למה כשעשה עני או בעה"ב עקירה והנחה חייב אף דידו אינו כד' על ד' ורק משום דלר"ע לא בעי מקום ד' על ד' והרי בידו לא שייך קלוטה וצ"ל דעיקר ראיית הש"ס דלר"ע לא צריך מקום ד' על ד' אבל החיוב אינו על הקלוטה שתהיה כמו שהונחה רק דל"צ מקום ד' על ד' שהרי באויר ג"כ אינו במקום ד' על ד' ואפ"ה מועיל ועדיין צ"ע וגם מה שציינו התוס' על הא דאמרו אבל למטה מעשרה לציון הזה אין לו דורש דלמה קשה להו כאן טפי מבתחלת הסוגיא:
19
כ׳ודרך אגב אומר במה שכתב הרמב"ם פ"ה מבית מבחירה ה"ג לפנים ממנו סורג וכתב הכ"מ בשם הרא"ש שהסורג נעשה לטלטול שבת ולזה הי' גבוה י"ט כדין כל מחיצה דהיקף הר בית לא מהני דהוה הוקף ולבסוף פתח דלא מהני ובשו"ת רמ"ע מפאני סי' צ"ח נשאל בזה וכתב דלשיטת הרמב"ם דהוקף לשם דירה מהני כמ"ש בפי"ג משבת והרי הר הבית הוקף בודאי ע"מ לפתח למה לא יהיה מותר לטלטל בכלו ע"ש ואני תמה על דבריו דמ"ש דלהרמב"ם דהוקף לשם דירה סגי כמ"ש בפי"ג משבת אף שיש למפרשים אחרים שטות אחרות בזה לא ידעתי כוונתו ובפי"ג לא נמצא וכפי הנראה כוונתו לפט"ז שם ה"ה והבין שסגי אם כוונתו בלבד לעשות בו בית דירה אף שעושה קרפף אבל הה"מ תמה שם בזה עליו ועיין בהרמב"ם הלכה יו"ד שם.
20
כ״אוהנה הרמ"ע כתב שם דמהך דיצאה כת ראשונה וישבה לה בהר הבית אין להקשות דדלמא מן הסורג ולפנים הי' יושבים וכ"כ בתוס' יו"ט פ"ב ממדות מ"ג ע"ש שכמעט כל דברי הרמ"ע מבואר שם ועוד הוסיף עליהם ואני תמה על הרא"ש והרמ"ע והתוס' יו"ט שהיאך לא הרגישו במשנה שלימה שמבואר בסוכה ר"פ לולב וערבה דאמרו שם יו"ט של חג שחל להיות בשבת מוליכין את לולביהן להר הבית והחזנים מקבלים מהם וסודרין אותן על גבי אצטבא והזקנים מניחין את שלהם בלשכה הרי דהיה מותר לטלטל בהר הבית שהי' מוקף כדאמרו בירושלמי תענית פ"ג ה"ח והובא במלמ"ל פ"ה מבית הבחירה שם וע"כ דהי' מותר בטלטול בהר הבית ע"ש. ומה שהי' מותר באמת בטלטול הנה התוס' יו"ט כתב שם דמה"ת מותר בטלטול כל שיש מוקף ד' מחיצות הוה רה"י גמורה מה"ת ורק מדרבנן ולא הוה רה"י ושבות במקדש לא גזרו. והנה אמת נכון הדבר כי מה"ת מותר לטלטל אף שלא הוקף לבית דירה ועיין תוס' בשבת דף וא"ו ד"ה ארבע אבל מכל מקום מדרבנן אסור ואף דלא גזרו על שבות במקדש מכל מקום מצינו לפעמים דגזרו על שבות כמ"ש התוס' יו"ט שם וגם כל שאפשר לעשות מבלי שבות הי' עושין וכמ"ש הכ"מ פ"ח מבית הבחירה וא"כ יקשה למה לא הניחו בעזרה ובסורג ולפנים שהי' מותר בטלטול והעזרה חשוב מוקף לדירה כמ"ש התוס' בעירובין דף כ"ג ד"ה שהוא ודבריהם צ"ע קצת דפתחו להקשות מהר הבית והעזרות וכתבו ליישב העזרות בלבד ואכתי קשה מהר הבית שהי' מותר לטלטל כמו שהתחילו בקושייתם דמזה מוכח שס"ל להתוס' דהר הבית הי' מותר בטלטול ומה יענו לזה וצ"ל דס"ל דהי' מוקף ואח"כ פתח וס"ל דמהני ועיין תוס' בעירובין דף כ"ד ד"ה פשיטא ועיין מוהרש"ל ומהרש"א שם ובדף כ"ה ע"ב ד"ה ההוא אבורניקא דרבא ס"ל לחד תירוצא דמועיל הוקף ולבסוף פתח עכ"פ לדברי הרא"ש תמוה ומה גם דאנן קיי"ל דהוקף ולבסוף פתח ל"מ. ובזה נוראות נפלאתי על מ"ש הט"ז והמ"א סי' תרפ"ח על מ"ש הרמ"א שם דמסתמא הוקפה ולבסוף ישבה והם הקשו דבסי' ת"א מבואר דמסתמא בנו בתים ואח"כ הוקף ע"ש ואני תמהתי דמה ענין הוקף ולבסוף ישב להוקף ולבסוף פתח דבסי' ת"א אינו מבואר רק הוקף לבית דירה והיינו שמסתמא הי' בית דירה שם קודם אבל לא ישבו בני אדם שם עד אחר שהוקפה ובמגילה בעינן ישיבה תחלה ובאבורנקי מבואר שם בתוס' היטב דאף דהוקף ולבסוף פתח לא מועיל אבל הוקף ולבסוף ישב מועיל והיינו שזה ענין אחר וז"ב. שוב מצאתי במק"ח בהגהות סי' תרפ"ח שכתב בהדיא כן אף שלא הביא דברי התוספות הנ"ל ונהניתי ועכ"פ הוקף ולבסוף פתח לא מועיל ומ"ש התוס' יו"ט דלמה לא תהי' נקרא מוקף לדירה כיון שעשוי לדור שם לפנים מהר הבית ובפרט בעזרה הי' לשכות לדידה אני תמה לתמיהתו דמכל מקום הרי הוקף מתחלה ואחר כך בנה בית דירה וזה אינו מועיל וע"כ לומר דשבות במקדש התירו ודברי הרא"ש צ"ע. ואולי גם הרא"ש ס"ל דמותר לטלטל בהר הבית ולכך טלטלו בהר הבית הלולבין משום דהי' מקום רחב מאד אבל כל שאפשר בענין אחר אין מתירין שבות וע"כ עשו הסורג וז"ב לפענ"ד
21
כ״בוהנה בשנת תרי"ד ה' תצוה הגיעני שאלה מהרב מו"ה דוד מאיר פעדיר אבד"ק סווירז במה שיש שם עירוב והעיר מעורבת ע"י צוה"פ כדינה ובצד אחד מהעיר יוצא דרך הרבים מהעיר וחוצה במדרון דהיינו כשיוצא הדרך מהעיר יורד ומשפע בכל פעם עד שבסוף העיר עולים ב' הרים משני צדי הדרך גבוהים י' טפחים מתוך רוחב ד"א דהוה כמחיצה כמ"ש המג"א סי' שמ"ה ס"ק א' ובשו"ת ח"ץ סי' ה' ועל ההר האחד עומד גדר הנקרא פלוט גבוה י' טפחים ועל ההר השני עומד בית ישראל והעמידו שם העירוב על שני ההרים היינו שעל הר אחד עומד הקנה אצל הגדר הנקרא פלוט ועל ההר השני עומד הקנה השני וחוט מתוח מזה לזה ותחת החוט עובר דרך הרבים וע"ז פקפק דעיקר צורת הפתח הוא שהקנה מחשב כגפופי החצר והחוט שע"ג כמשקוף אבל כאן עומדים הקנים ע"ג מחיצות והוה כהגביה העירוב ג"ט מהארץ דפסול כמבואר סי' שמ"ב ס"ו. והנה לא ידעתי מקום הפקפוק דכיון דהמחיצה הוה כארעא סמיכתא ואף דהוה מחיצה תלויה שאינו מתיר רק במים כ"ז אם ההיתר ע"י המחיצה אבל כאן עיקר ההיתר ע"י הקנים והוה צורת הפתח וא"כ מה בכך דבין שני ההרים יכולים ללכת מ"מ זהו פתח ובמקום הקנים סותם דכשר
22
כ״גוהנה בשנת תרי"ט ערב פסח נשאלתי מחכם אחד ושמו ר' וואלף נ"י מק"ק סעריט בהא דאמרו כזית מן המת חייב ופירש"י מגו דחשוב הוצאה לטומאה חשוב נמי לענין הוצאה והקשה לר"י דס"ל דאגד כלי שמי' אגד א"כ משכחת לה דיהיה פטור כגון שיוציא חצי המטה שהנבלה מונח בתוכה לחוץ ולא יהיה באהל ולענין הוצאה לא מחשב דאגד כלי שמי' אגד ועדן לא הוציא כלה והשבתי דל"ק דע"כ לא אמרינן אגד כלי שמיה אגד רק בדבר דל"צ להוציא אבל כאן דהיה צריך להוציא בשביל הטומאה א"כ שוב אי אפשר לומר דעיקר הוא מה שנשאר בבית כיון דהיה צריך להוציא החציו לחוץ שלא יהי' בפנים ועכ"פ אי אפשר לחשוב החציו שהוא בפנים לעיקר עד שיהיה נחשב זה כמו שהוא בפנים דא"א ודו"ק: ודרך אגב אזכור מה שהראני הרב הה"ג מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י אור ליום ה' כ"ד טבת תרכ"ג דברי התוס' בעירובין דף צ"ז ע"ב ד"ה נימא שכתבו דמודה רבא דמעביר בתוך ג' כמונח בקרקע דמי וע"ז הקשה מדברי התוס' כתובות דף ל"א ע"א ד"ה נימא שכתבו דעקירה לא הוה עד שיגביה שלשה וא"כ סותר למ"ש שם והוא הלך בדרך רחוקה ואני אמרתי בפשיטות דדוקא אם עוקר מהקרקע כל שהוא פחות משלשה ל"ח עקירה להיות רשות בפ"ע זה א"א אבל כל שהוא בידו ולא עקרו מע"ג קרקע חשוב כמונח בקרקע ועקירה הוה שהרי הי' בידו ולא עקרו מהקרקע ודו"ק:
23
כ״דלחכם אחד ממדינת הגר.
24
כ״המה שאמר ליישב קושית הקצוה"ח סי' פ"ח בהא דדעת הפוסקים דדוקא ושוה הוה שלא ממין הטענה וע"ז הקשה הקצה"ח מהא דפריך בב"ק דף ק"ה על רבה דס"ל דבהודה על חמץ בפסח אי חייב דאמרינן הואיל ואילו מגניב וע"ז פריך הש"ס מהא דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלו ש"ח אני עליו וכו' ואע"ג דהא קאים כיון דאלו מגניב וכו' והרי התם זה טענו דוקא וזה משיבו שוה דאם מגניב הוה שוה דאין חייב וע"ז אמר מעלתו דכיון דסתם גניבה יאוש בעלים א"כ אינו תובע השור רק מעות בעדו והו"ל שוה בשוה ואם כן שניהם טוענים שוה וחייב. הנה בהשקפה ראשונה תמהתי דאיך אפשר ליחס להקצה"ח קושיא כזו דמה קושיא דהרי אדרבא זה טוענו שוה דכיון דאומר גנבת שורי ורוצה שישלם לו בעדו ואף אם נימא דזה טוענו שישיב לו גוף השור הרי הש"ס אמר מכח כ"ש דמה התם מחייב רבה אף דזה טוענו דוקא והוא כופר לו שוה לכשיגנוב או יאבד ועיקר כוונת הקצות החושן להקשות על רבה גופא דלמה מחייב זהו קושיא בפ"ע ועיינתי בקצה"ח וראיתי דלא הקשה על דוקא ושוה רק על שיטת הראב"ד דס"ל דשאלה ושכירות לא מקרי מודה במקצת אף דתובע תרווייהו משום דהם ענינים חלוקים ותביעות חלוקות ולפ"ז שם דהוה טענות חלוקות והו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים דזה טוען שגנב וזה השיב ששומר הי' והנה לשונו מגומגם במ"ש דלמא טעמא דרבה דפטור הוה משום דהוה טענות חלוקות וע"כ דכוונתו באמת להקשות על רבה דלמה לא יפטר מטעם זה אבל לפענ"ד גברא חזינא דלפענ"ד בכה"ג דעל דבר אחד אנו דנין אם גנבו או ששומר הי' ובזה לא שייך טענו חטים והודה לו בשעורים דלכל הטעמים בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור או משום השטאה או מתורת מחילה והודאה זה שייך בשתי ענינים חלוקים אבל כאן דאותו חפץ עצמו שזה טוען שגנבו הוא כופר שלא גנבו רק ששומר שלו הי' א"כ הוה ככל טענה ותביעה שזה משיב לו שאינו ח"ל בשביל שהי' כך וכך ולא שייך כאן השטאה ולא מחילה שלא מחל לו ולא הודה לו וז"ב ומש"ה פשיטא דחייב. ובזה נראה דל"ק קושית הקצה"ח על הא דטענו דוקא והוא משיב שוה מקידושין דף ס"ה דגובה כתובתה ממנ"פ והא היא טענה דוקא החבילה והם משיבים שוה דאינו דוקא מחבילה זו. ולפמ"ש אתי שפיר דטענת דוקא ושוה לא שייך רק לענין מודה במקצת דלא נקרא מודה במקצת כ"ז שאינו מענין אחד הו"ל טענות חלוקות והו"ל כופר הכל על הטענה האחרת ומטעם זה ס"ל להראב"ד דשאלה ושכירות הם שתי ענינים ולא שייך מודה במקצת אבל שם דמכח הודאת בע"ד קאתינן עלה דעכ"פ הודו שזו החבילה משועבד לכתובתה א"כ לא שייך ענין טענו חיטים והודה לו בשעורים לזה דעל אותה החבילה בעצמה לא שייך ענין טענו חטים והודה בשעורים וגם לפמ"ש הרמב"ן בטעם טענו חטים והודה לו בשעורים דהו"ל תרתי הודאות דסתרי ומוקמינן המעות בחזקתו והמע"ה ושם דכלם אינם מוחזקים והספק על שלשתן בשוה א"כ לא שייך למוקמי ממונא בחזקתו ולכך ממנ"פ גובה הכתובה וזהו שכתב הריטב"א דממנ"פ גובה הכתובה והקצה"ח הקשה עליו ע"ש בס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר וגם בהך דרבה לא שייך ענין טענו חטים והודה לו בשעורין דאנו דנין על אותו חפץ ומטעם תביעות חלוקות לא שייך כאן דהרי שבועת שומרין אף בכה"ג חייב וע"כ לא כתב הראב"ד רק במודה במקצת הארכתי בזה לפי שהקצה"ח האריך בזה ולפענ"ד הדברים כפשוטם דלק"מ וכמ"ש ודו"ק
25
כ״ווהנה בהא דכתב הרמב"ם הובא בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ה ס"ה דראובן אומר במאה אמרתי לך למכרו והסרסור אמר בחמשים דדעת הרמב"ם דהסרסור נשבע שבועת התורה והראב"ד השיג עליו שכיון שזה תובעו על חפצו אין כאן דבר שבמדה ודבר מסויים ולכאורה תמוה תיפוק לי' דהו"ל פקדון ומלוה דדמי החמשים הוה פקדון בידו של הסרסור וחמשים אחרים שטען שלא הי' לו למכור הו"ל שינוי בשליחות וחייב בהלואה והו"ל פקדון ומלוה ובכה"ג אינו חייב שבועה דאורייתא לשיטת הראב"ד והנראה בזה עפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשאלה ושכירה דגם לשיטת הראב"ד אינו מקרי פקדון ומלוה כ"א באינו טוענו חפץ מסויים אבל אם אומר מנה זו הלויתיך וזה משיב שהי' פקדון כיון דטענו במנה זו שוב הו"ל מודה במקצת אף בפקדון ומלוה ולכך בשאלה ושכירות כיון דהוה על פרה זו ממש הו"ל מודה במקצת ממש ע"ש ולפ"ז כיון דזה תובע חפצו שלא הי' לו למכור בחמשים וזה משיבו שכך צוה לו למכור א"כ הו"ל חפץ ידוע ובכה"ג הוה מודה במקצת לולא דלא הוה דבר שבמדה ומנין ידוע וז"ב. ובזה אמרתי הא דכתב הש"ך סי' קפ"ה ס"ק וא"ו דהרמב"ם מיירי כשאמר לו שמכר במלוה ומגיע לו מאה ולפמ"ש הקשה הראב"ד ממנ"פ כיון דאז אינו תובע החפץ רק המעות א"כ שוב לא הוה דבר מסויים ושוב הו"ל פקדון ומלוה וע"כ מיירי דטוען על גוף החפץ שהוא אמר למכרו ולא הי' לו למכרו שוב הו"ל מודה במקצת ממש וז"ב. וראיתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל שעמד על דברת הש"ך שכתב דבזה מודה הרמב"ם להראב"ד כל שטוענו על גוף החפץ דאכתי כיון דאין הלוקח צריך להחזיר החפץ בלא הודיעו א"כ עיקר התביעה על המעות שוב הו"ל מודה במקצת ממש וע"ז כתב דהו"ל פקדון ומלוה דבכה"ג להראב"ד אינו מודה במקצת ודבריו תמוהין דא"כ למה לי' להראב"ד הטעם משום דאינו דבר שבמדה וכמ"ש וא"כ תירוצו תמוה מאד. אך בגוף הקושיא לפענ"ד דברי הש"ך נכונים דהנה לכאורה קשה אמאי א"צ הלוקח להחזיר החפץ הא בב"ק דף ק"א אמרו וכי מי הודיע לבעל הצבע שיקנה צבעו לשמן וכתב הרא"ש שם דליתא לחוכא דבני מערבא דכל שהשליח נתן המעות של המשלח אף שלא ידע הוה יד השליח כיד בעה"ב וכן קי"ל בסי' קפ"ג ע"ש ובמק"א הארכתי בזה ולפ"ז כאן שהמוכר טען שלא צוהו למכור רק במאה וזה שינה שוב צריך דעת המוכר למכור להלוקח דל"ש דיד השליח כיד המשלח וא"כ שוב צריך להחזיר החפץ לבעליו. אך זה אינו דמה לו להלוקח ולהמוכר הא הלוקח יוכל לטעון דכל שלא הודיעו אינו של מוכר זה כלל וגם אולי קנוניא עשו עליו ובאמת נתרצה המוכר בעד המעות הלז ולפי זה שפיר כתב הראב"ד דלא שייך בזה שבועת מודה במקצת דכפי טענתו של המוכר שלא נתרצה א"כ הוא תובע גוף החפץ שלא הקנה להלוקח ושוב אינו דבר שבמדה ושבמשקל דממנ"פ כשלא נתרצה שוב גוף החפץ לא נמכר כדין והמקח בטל ואף דהלוקח א"צ להחזיר היינו דהלוקח אין צריך להאמין זאת והוא אומר להמוכר לאו בע"ד דידי את וכל שנתת רשות למכור מסתמא נתרצית ע"ז האופן אבל עכ"פ מצד טענת המוכר אין לו לשבע בנקיטת חפץ כיון דתובע חפצו וז"ב מאד ודו"ק כי יש להאריך בזה ומ"ש בנתיבות המשפט שם דכדברי הראב"ד יש להקשות גם במשנה דסלע הלויתיך דאמאי הוה מודה במקצת הלא זה טוען על גוף המשכון דדלמא לא נאבד במחכ"ת נעלם ממנו שהר"ן בשבועות במשנה שם הרגיש בזה וע"ש: ודרך אגב אזכיר במה דק"ל לכאורה באותה משנה דשבועות דאמאי בסיפא שבועה גבי מלוה ולהימן במגו דאי בעי הוי טוען א"י אם שוה יותר והי' פטור כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ב וא"ל דלא הוה מיגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דהא כאן לא שייך זאת כמ"ש הש"ך שם ס"ק נ"ג ומצאתי בתומים ס"ק כ"ו שהרגיש בזה וכתב דשאני משכון דהו"ל למידק כמה שוה לדעת אם שוה כדי חובו או יותר ע"ש:
26
כ״זאך אי קשיא הא קשיא דהנה בהא דמבואר בסעיף י"ב דאם טוען שיודע ששוה יותר מכדי חובו רק שא"י כמה שוה יותר דעת הר"י מגא"ש דהו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם והראשוני' תמהו ע"ז דהוה דבר שבמדה ובמשקל ובמנין דאין נשבעין דהא לא הודה בדבר שבמדה ומשקל דא"י כמה וכתב הש"ך דלק"מ דכיון שהמשכון נשרף וא"א לחייבו יותר מפרוטה דא"א להתברר החיוב א"כ שוב הו"ל דבר שבמדה ע"ש כי הוא דבר נפלא וכ"כ בריב"ש ולפ"ז צריך ביאור דאם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו כדר"ה וגם אמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו וחיישינן שמא יוציא את הפקדון וא"כ יש מקום שיבורר כמה שוה ושוב לא הוה דבר שבמנין וא"כ ממילא יש לו מיגו דאי בעי היה טוען יודע אני ששוה יותר וא"י כמה ולא הוה דבר שבמנין יפטור וא"ל דאינו עושה עצמו ברצון מסופק דהמלוה צריך שיהיה בקי בשווי המשכון דזה אינו דכאן א"צ שיהיה בקי רק ששוה יותר מכדי חובו אבל א"צ לדעת כמה שוה יותר דעכ"פ חובו בטוח דהמשכון שוה יותר וצ"ל דניהו דיש לחוש שמא יבורר יותר אבל הוא דבר שאינו שכיח ובשביל זה לא יפטר משבועה והו"ל דבר שבמנין דע"פ רוב לא יתברר הדבר וכדאמרו בב"מ דף ל"ד ל"ה ואנן חיישינן וכל מה דנוכל לתקן שלא יהיה שבועת שוא או ח"ה מתקנין אבל עכ"פ מחוייב שבועה ואיל"מ לא מקרי וז"ב כשמש. ובזה ישבתי לנכון קושית הגאון מהרש"ק דמה פריך בב"מ שם ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לי' ולוקי במינו מצוי בשוק והיינו בין כדברי המלוה או הלוה מינו מצוי בשוק ושוב לא שייך שבועה שאינו ברשותו. ולפמ"ש אתי שפיר דאם מינו מצוי בשוק והוא מצוי שוב לא הוה דבר שבמדה דהרי יוכל להתברר בעת טענתו כמה חייב ושוב יקשה על הסיפא דלמה יתחייב המלוה שבועה דהא יש לו מיגו דיטעון א"י כמה שוה יותר ולא מקרי מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וכמ"ש דהו"ל אינו מודה בדבר שבמדה ודו"ק היטב כי הוא חריף
27
כ״חוהנה בהא דמבואר בסעיף ט"ז שם במלוה על הטבעת כתב הקצה"ח דמיירי שהטבעת היא לפני ב"ד דאל"כ הו"ל מה שהנחתי אתה נוטל דאינו נודע הקצבה לב"ד דאפשר שיעלה יותר ושוב פטור ע"ש בס"ק י"ז וס"ק י"ט ולבבי לא כן ידמה לפענ"ד דכל דיוכל להתברר מקרי מודה בדבר שבמדה דעכ"פ הדבר קצוב וא"כ מתחלה הודה בדבר הקצוב כמ"ש הגד"ת לענין מתחייב בדבר שאינו קצוב דדעת הרמב"ם דפטור ותמהו הקדמונים מהא דאמרו מה שתעלה מצודתי דחייב וכתב הוא כיון דעכ"פ הדבר קצוב רק שאנו לא ידעינן הו"ל דבר הקצוב ע"ש וה"ה בזה. ובזה מיושב מה דק"ל בהא דמבואר שם בטוען כמה היתה שוה דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וקשה בזה נשאר הקושיא דהו"ל כמו שהנחתי אתה נוטל וכאן לא שייך תירוץ הש"ך דהא יוכל להתברר ע"פ טבעת שביד השולחני ודוחק לומר כיון דטוען ששוה יותר לא יוכל להתברר דעכ"פ גם לפי טענת הלוה מינו מצוי בשוק. ולפמ"ש א"ש דכאן הו"ל מתחלה מודה בדבר קצוב דהא נוכל לדעת תיכף כמה הודה ודו"ק היטב כי חריף הוא
28
כ״טוהנה נחזור לענין דברי הראב"ד בשאלה ושכירות דדעת הרמב"ם דלא מודה במקצת לפענ"ד הטעם בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה כיון דנתחייב במקצת יש לו לשבע כעין גלגול שבועה ובתשובה לענין הילך הארכתי בזה והנה אני ממתיק הדבר דאם שבועה שאינו אלים כ"כ החיוב מגלגלין שבועה מכ"ש חיוב ממון שיוכל לגלגל שבועה ולפ"ז נראה לי דהודה בטענה אחרת כגון שאלה ושכירות ל"ש שזה מגלגל עליו השאר דהא הוה ענין אחר והו"ל כאילו לא תבע ליה כלל בפעם אחת וגם לא שייך לומר דע"י החיוב שנתחייב מגלגל דזה חיוב אחר לא על זה נתחייב הממון וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרמב"ן מהך דפריך מה שטענו לא הודה לו ומשני דא"ל אשתבע לי איזו דכדרכה מתה ומגלגל עליו על השאולה ותמה הרמב"ן דלמה יקרא מודה במקצת כלל דהא הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור לגמרי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דפטור בשאלה ושכירה אף שטענו שניהם משום דאותו שמודה לא נתחייב עי"ז שבועה דלא מקרי מודה במקצת לגלגל עליו שבועה דהא זה ענין בפ"ע ולפ"ז עכ"פ מודה במקצת מקרי לענין שיתחייב עכ"פ במה שמודה רק דאינו מגלגל עי"ז שבועה ככל מודה במקצת כיון דהוא ענין חלוק בפ"ע. ובזה סרה מהר קושית הקצה"ח מהך דרבה בב"ק דף ק"ה דגם שם לא שייך לומר דהוא ענין חלוק דהא הוא תובעו בזה השור וזה אומר שהוא גנבו וזה טוען שנעשה שומר עליו וא"כ שפיר מגלגל עליו שבועה וז"ב כשמש. ובזה נראה דלכך בטוענו בדבר מסויים גם הראב"ד מודה דהו"ל מודה במקצת משום דבזה שפיר שייך לומר דנשבע מתורת גלגול שבועה ודו"ק היטב. והנה מדברי הראב"ד שם דמחשב לי' למודה במקצת רק משום דחולקין בטענתם ותביעות חלוקות לא חשיב מודה במקצת הדבר צריך ביאור דהיאך מקרי מודה במקצת דל"מ אם נימא דמשעת פשיעה הוא דחייב א"כ לא התחיל החיוב כלל מקודם רק גוף הפרה א"כ הו"ל הילך אלא אף נימא דמשעת שאלה מיד חייב מכל מקום אין עליו חיוב להשיב רק אם נאבד דכ"ז שהוא בעין לא נתחייב בהשבה רק שזה הילך ומקבל פקדונו וכמ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' וסי' קצ"ח וסי' ש"מ באורך וא"כ היאך מקרי מודה במקצת דאינו מודה לו כלל וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת גם השומר חייב בהשבה והיינו דלא נסתלק מתורת שומר עד שמשיב וניהו דלא נתחייב רק עד שנאבד היינו חיוב תשלומין דכ"ז שהוא בעין במה יתחייב אבל חיוב שמירה לא נסתלק רק עד שישיב לבעלים ועיין תוס' ב"ק דף ג' וז"ב ולא כהקצה"ח הנ"ל ודו"ק. והנה בהא דפריך מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו נתקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דהא הו"ל הילך וא"כ אף שהיה מודה לו במה שטענו לא נתחייב דהו"ל הילך ולפענ"ד ז"א דהנה אנן קי"ל דשמין לשואל כדאמרו בב"ק דף י"א ובחו"מ סי' שד"מ והנה בשאר שומרין לא נתבאר אם שמין או לא ועפ"י בב"ק שכתב דגם בשאר שומרין הדין כן ובאמת שאין זה מוכרח לפמ"ש התוס' דלכך שמין למזיק ולשואל דלא נתחייב רק משעה שנאנס ולפ"ז הא הנימוק"י מחלק בין שואל דהו"ל א"י אם נתחייבתי דלא נתחייב רק משעת אונסין משא"כ בשאר שומרין דהו"ל א"י אם פרעתיך דקבל עליו לשמור והובא בש"ך סי' רצ"א ולפ"ז בשאר שומרין מהראוי לומר דאין שמין להם וכן ראיתי בספר א' סברא זו ולפ"ז שוב לא מקרי הילך דכיון שהשכורה מתה לא מקרי הילך דהנבלה אינו שייך להמפקיד או להמשכיר וא"כ הדמים שוב לא מקרי הילך ולכך פריך דמה שטענו לא הודה לו: שבתי וראיתי שזה טעות דזה דוקא אם חייב לשלם השוכר שייך לומר דאין שמין אבל כל שטוען שמתה כדרכה ופטור שוב ל"ש לומר שמין והרי אומר לו הש"ל דהא שוכר פטור באונסין והרי כל מחלוקתם הוא ע"ז שזה טוען שהשאולה מתה וזה טוען השכורה ופטור וא"כ פשיטא דהו"ל הילך ועיין בנימוק"י בפ"ק דב"ק גבי יביא עדודה לב"ד שכתב דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד אבל אם מתה באונס אומר לו הש"ל וא"כ שוב הו"ל הילך גמור.
29
ל׳איברא דלפ"ז כל זמן שאינו נשבע דמתה בכדרכה ואנו מספקינן שמא מתה בפשיעה שוב לא מקרי הילך דהא אם מתה בפשיעה אין שמין בשוכר ושוב לא שייך הילך. ולפ"ז היה מקום ליישב קושית הרמב"ן דלכך אמר אשתבע לי דמתה כדרכה כיון דעכ"פ מודה לו שהנבלה של הבעלים הו"ל מודה במקצת ואף להראב"ד דתביעות חלוקות הוא היינו כשזה טענו שאולה וזה משיב לו שכורה אין השכורה מחייב שבועה להשאולה דהו"ל תביעות חלוקות אבל עכ"פ בשכורה עצמה שמודה לו במקצת דעכ"פ הנבלה שלו שוב לא הו"ל טענו תביעות חלוקות דעכ"פ באותה תביעה של השכורה היא שלו עכ"פ הנבלה והו"ל מודה במקצת וא"ל דהו"ל הילך דזה אינו דכל שלא נשבע שמתה כדרכה לא מקרי הילך דהא מחוייב להביא עדודה לב"ד ולכך שפיר אמרינן דאשתבע לי איזו מתה כדרכה ויהיה שייך הילך ושוב יוכל לגלגל עליו ובזה מדוקדק מה שאמר אשתבע לי דכדרכה מתה ולא מצינו בכ"מ דשבועת שומרים יהיה צריך לומר לו אשתבע לי ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא ישתבע שוב לא מקרי הילך ועיין קצה"ח שם
30
ל״אוהנה בגוף דברי הראב"ד שהוכיח דשאולה ושכורה הו"ל תביעות חלוקות לכאורה הי' נראה דאין ראיה דלעולם אימא לך דכל שטוענו שאלה ושכורה והוא מודה באחת הו"ל מודה במקצת ושאני כאן דהנה יש להסתפק בטוענו שאולה מתה והשכורה אתה חייב להחזיר לי לאחר זמן משך ימי השכירות אם מקרי מודה במקצת דאף אם יודה לו שהשאולה מתה לא שייך לחייבו על השכורה דעדיין לא הגיע זמנה והדבר דומה למה דמבואר בש"ע סי' ע"ג זה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' דלא מקרי מודה במקצת ואומרים לו המתן עד הזמן ועיין בט"ז ולפ"ז ה"נ כל שהשכורה לא מתה הרי הוא אינו מתחייב כלל ויכול לומר לו הש"ל וא"כ לא נתחייב כלל ולא שייך מודה במקצת ולכך כשמודה לו זה בשכורה שוב מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים דלא טענו לו בשעורים דעדיין לא הגיע זמנה ובזה י"ל דלכך לא שייך הילך דכל הטעם דהילך דהו"ל כמאן דאיתא ברשותא דמרא והרי לפי דבריו של זה שטענו בשאולה שמתה וכלתה שאילתו אבל השכורה הודה לו שעדן א"צ להחזיר לו וא"כ כל שאתה אומר שהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים עכ"פ הילך לא מקרי דאף שזה אומר שהשכורה מתה וא"כ כלתה שמירתו ומקרי הילך אבל שוב ממנ"פ חייב לפי דבריו הודה לו דעכ"פ כלתה שמירתו וא"כ שוב הלה טענו שניהם שיחזיר לו ולא שייך לומר דהלה הודה לו דהשכירות לא כלתה שמירתו עדן דזה אינו דשוב לא מקרי הילך ויתכן יותר לפמ"ש הרמב"ן במלחמות ובקצה"ח סי' פ"ח דהטעם דטענו חטים והודה לו בשעורים הוא דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי דמוקמינן בחזקתו ולפ"ז כאן ממנ"פ לפי הודאתו הודה לו עכ"פ במקצת ולפי טענתו של זה שוב לא הוה הילך. אמנם כבר כתבתי דהראב"ד נראה דס"ל דכ"ז שהוא בעין חייב להחזיר לו דלא נסתלק מהשמירה כ"ז שהוא בעין עד שיחזיר לו וז"ש הראב"ד דזה טוענו שישלם לו בעד השאולה ולהחזיר לו אותה דהשכירות שהיא קיימת וזה טוען דשכירות מתה ואותה השאולה אביא לך מן האגם ואחזירנה לך דאלמא דס"ל דמחוייב בהשבה כ"ז דאיתא בעיני' ולכך הוצרך לחדש דשאלה ושכירות שתי ענינים הם. אמנם זה נראה לי ברור דעכ"פ כל שמתה באופן שהוא פטור ודאי אינו חייב בהשבה וזה גם הראב"ד מודה דהא כלתה שמירתו. ובזה נראה לפענ"ד דלכך הוצרך לשבע דשכורה מתה כדרכה אף דהו"ל תביעות חלוקות משום דבאמת כ"ז שלא נודע אם מתה בפשיעה בודאי צריך להחזיר וא"י לומר הש"ל ואם כן לענין החזרה שוב הו"ל מודה במקצת וכמ"ש למעלה כעין זה. איברא דלכאורה לפמ"ש הרמב"ן יש לומר דלא שייך בזה כלל טענו חטים והודה לו בשעורים דאם נימא כמ"ש הנמוק"י דבשאר שומרים הו"ל א"י אם פרעתיך דהא הלה נתחייב משעת משיכה משא"כ בשאולה א"כ כשזה טענו ששאולה מתה ומשלם לו ועל השכורה טוענו שיחזיר לו וזה מודה לו בשכורה אם כן יש לומר דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי וכתרי ותרי דמוקמינן אחזקתו דהא בא"י אם פרעתיך אוקמינן אחזקת חיוב וה"ה בזה.
31
ל״באך זה אינו דכל שטוען ששכורה מתה שוב אין כאן חיוב כלל לפי דבריו דהא השכורה מתה ולא נתחייב לו כלום והשאולה לא התחיל החיוב כלל ואף דעדיין לא נשבע לו שהשכורה מתה כדרכה אם כן שוב הוה ליה חזקת חיוב מכל מקום אחר כך כשנשבע שוב פטור על השכורה. ובזה יש לומר דלכך אמרו דאשתבע לי דשכורה מתה דכ"ז שלא נשבע שוב מקרי טענו חטים ושעורים והודה לו באחת מהן דאף דהו"ל תביעות חלוקות ומקרי טוענו חטים והודה לו בשעורים דז"א דהא כל הטעם הוא דהוה כתרי הודאות דסתרי אהדדי וכ"ז שלא נשבע כבר נתחייב בשכורה משעת משיכה ולא שייך לומר דמוקמינן אחזקתו ודוק. עוד נסתפקתי באם נתן לו שתי פרות אחת בשאלה ואחת בשכירות וא"ל כ"ז ששתיהן קיימות תוכל להשתמש בהן אבל אם אחת תמות תצטרך להחזיר לי השניה דבזה שוב הוה ליה מודה במקצת גמור ויש לומר דהראב"ד מפרש בכה"ג דמה שזה טוען שאולה וזה טוען שכורה היינו בכה"ג ושוב הו"ל מודה במקצת גמור בכה"ג. ובזה מיושב קושייתי שהקשיתי דעדן לא נתחייב לו השכורה אמנם מ"ש בראשונה היא עיקר. שוב נזכרתי דבקצה"ח סי' פ"ז נסתפק בכעין זה אי הוה מודה במקצת ע"ש בס"ק א' ומהראב"ד נראה דזה מקרי מודה במקצת ודוק. והנה לכאורה צ"ב לשיטת הראב"ד דשאלה ושכורה מלוה ופקדון הוה תביעות חלוקות ואין כאן מודה במקצת לפי שאין חיובן שוה ופטורן שוה והיינו שזה נתחייב באונסין וזה פטור הוה תביעות חלוקות ולפי זה כשמחולקין אי פתה את הבת או אנס לא הוה מודה במקצת לדברי הראב"ד דהן חיובין חלוקין דבמפתה פטור מצער ואונס חייב אם כן לא הוה מודה במקצת גמור.
32
ל״גאמנם אחר העיון לא דמי לפענ"ד דלפי מה שביארתי דטעמו של הראב"ד הוא דכל דאינו מתחייב בתביעה אחת לא שייך שבועת מודה במקצת דהטעם דמודה במקצת חייב שבועה הוא לפי שמחויב לשלם מה שמודה עי"כ נתחייב שבועה וכעין גלגול שבועה ולפ"ז בתביעות חלוקות דעל הממון הלז לא נתחייב כלל לשלם לכך אינו חייב לשבע וכמ"ש למעלה ולפ"ז כאן דאונס ומפתה הביאה אחת רק שבאונס נתחייב יותר גם בצער והמפותה אין לה צער וא"כ עכ"פ בבושת ופגם דמודה נתחייב לשלם ושייך שבועה מתורת גלגול דא"ל דעל ענין אנוס לא נתחייב מה שמודה דזה אינו דענין החיוב שנתחייב היא שוה באונס ומפותה ורק שבאונס יש ג"כ חיוב צער אבל עכ"פ החיוב על הביאה בושת ופגם זה שוה ושפיר מקרי מודה במקצת והרי גדולה מזו כתב בשיטה מקובצת ב"מ והבאתי למעלה דהיכא דנחלקו בדבר מסויים כמו מנה זו שזה טוען שהי' הלואה וזה טוען פקדון הוה מודה במקצת גם להראב"ד וכמ"ש לעיל בטעמו ומכ"ש בזה דגוף החיוב על הביאה לענין בושת ופגם שוה באונס ובמפתה וז"ב מאד. ובזה נפתח לי שערי בינה להבין דברי הראב"ד בפ"ב מנערה הלכה י"ג שכתב הרמב"ם אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה וכ' הראב"ד אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע לפי שאין התשלומין שלה וכאומר מנה לאבי בידך והדברים תמוהים במ"ש הראב"ד שאין כאן תובע דהא ניהו דאביה זוכה מידה באלו ולמה לא תהי' תובעת וכבר התפלא בזה הכ"מ.
33
ל״דולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה תביעות חלוקות רק שענין מה שמודה במקצת זה שוה לאונסה ומפותה ולפ"ז זהו כשהאב תובע א"כ הוא תובע מה שהתורה אמרה לשלם כאשר אחד בא על בתו ונמצא הוה שפיר הודאה במקצת וע"י הממון נתחייב לשבע כעין גלגול ולפ"ז זהו כשהאב תובע אבל כשהיא תובעת ולה אין מגיע אם כן היאך תגלגל היא שבועה והא לגבה הוה תביעות חלוקות דאם הי' מגיע לה ולא היתה מצטרכת לתת לאב שוב הי' דינים חלוקים דהא מפותה מחלה ואם כן לא הי' מקרי מודה במקצת כלל דהא הוה ענינים חלוקים ואין חיובן שוה ולכך לא מקרי מודה במקצת ובזה מובן היטב הנוסחא שמביא הכ"מ בשם הראב"ד שהראב"ד מסיים ואם מיירי ביתומה א"כ אין כאן מודה במקצת כלל דהא מפותה היא וידעה ומחלה וכתב הכ"מ דהא מכל מקום הוה מודה במקצת שמודה בבושת ופגם וכופר בצער. והנה לכאורה דברי הכ"מ תמוהין דהא כל שמפותה מחלה שוב לא נתחייב כלל ול"ה מודה במקצת כלל וכבר התפלא בזה המלמ"ל ובתשובה לענין אם מקרי אנוסה בעיר הארכתי בביאור דברי הכ"מ והראב"ד. אמנם כעת נראה לי דהנה המהרי"ק בשורש קכ"ט העיר בהא דאמרו מפותה מחלה דמדעתה עבדא והא אם פיתה לשם אישות כדמוקי בקדושין מפותה דקרא אם כן הוה מחילה בטעות ול"מ מחילה ע"ש שהאריך בזה וצ"ל באמת דמיירי בסתם מפותה דלא פיתה לשם אישות ולפ"ז שפיר כתב הכ"מ דדברי הרמב"ם מיירי בפיתה לשם אישות וזה טוען שפיתה לשם אישות והוה מחילה בטעות ולכך הוה מודה במקצת שמודה בבושת ופגם והרמב"ם לא הי' צריך רק להשמיענו הדין דהוה מודה במקצת ואין מקום להשגת הראב"ד. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דברי הראב"ד דהכי כתב הראב"ד כיון דעכ"פ חלוקין בחיובן דבאנוסה חייב בכל ובפתוי אינו חייב רק במקום שמורה שהיתה לשם אישות והוה מחילה בטעות ואם כן שוב לא הוה מודה במקצת דהוה תביעות חלוקות כיון דמפותה היא לפי דבריו דמדעתה עבדה וא"כ עכ"פ החיוב חלוק ולא מקרי מודה במקצת ושפיר השיגו הראב"ד לשיטתו ודוק היטב ולפמ"ש בתשובה ליישב מה ששאל אותי הרב המאוה"ג אבד"ק נאהרייב ני' בהא דמועיל מחילה בבושת ופגם הא הו"ל דבר שאינו קצוב ושיטת הטור דלהרמב"ם דס"ל דא"י לחייב בדבר שאינו קצוב ה"ה למחול א"י בדבר שאינו קצוב והרי בו"פ הו"ל דבר שאינו קצוב וכתבתי שם הרבה דברים ואחד מהם דכמו שכתבו הרבנים הספרדיים הובא במלמ"ל פי"א ממכירה דכל שלוקח איזה דבר מחיר זה יכול לחייב אף בדבר שאינו קצוב דאגב דבעי לקנות גמר ומקני ה"ה במחילה בכה"ג יכול למחול ולפ"ז אם פיתה לשם אישות שוב המחילה הי' בשביל מחיר שישאנה וא"כ גמרה ומחלה ולפ"ז שפיר כ' הכ"מ לשיטת הרמב"ם ע"כ מיירי בפיתה לשם אישות ושוב הו"ל מחילה בטעות וממנ"פ ל"מ המחילה. הן אמת דעדיין קשה דאם כן מפותה דמחלה היאך משכחת לה דהא לא מועיל מחילה בדבר שאינו קצוב אך לפענ"ד הי' נראה דאם נימא דגם קנס יכול למחול כשיטת הש"ס דילן דלא כשיטת הירושלמי כמ"ש התוס' ר"פ אלו נערות אם כן פשיטא דמועיל מחילתה אגב דמחלה הקנס שהוא קצוב מחלה גם הבושת ופגם שאינו קצוב וכמו בדבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ועיין בסי' ר"ג וסי' ר"ט מבואר שם דחד דיעה ס"ל דקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ביחד ואם כן מכ"ש לענין מחילה דיכול להסתלק מדבר שאינו קצוב עם דבר הקצוב דבקל יוכל האדם למחול ולהסתלק מחיוב ממה שיוכל לקנות ואם כן יש לומר דכולי עלמא מודים בזה. ולפ"ז מיושב היטב דברי הכ"מ דכאן דליכא קנס כלל דהרי הודה מעצמו וליכא עדים ומודה בקנס פטור ואם כן שוב לא מועיל מחילה בדבר שאינו קצוב ושפיר כתב הכ"מ דעכ"פ מודה בבושת ופגם וא"ל דעל כל פנים היתה מוחלת בעת הביאה ואז הי' מחויב גם קנס דזה אינו דיש לומר דלא הי' עדים וקנס אין אדם מתחייב עפ"י עצמו ואם כן לעולם לא הי' כאן חיוב קנס כלל ואם כן דברי הכ"מ נכונים ולפ"ז גם דברי הראב"ד נכונים דעכ"פ תביעות חלוקות הוה. והנה הכ"מ מביא עוד השגת הראב"ד בנוסחא אחרת דאין כאן מודה במקצת דהנך ג' דברים דאבהן והצער שכופר שלה היא דצער לעצמה ואם כן הוה הודאה לאב וכפירה לה ואין כאן מודה במקצת ותמה הכ"מ דמה בכך כיון דג' דברים שהאב זוכה היא בשביל שהיא זכתה לו ואם כן היא בעלת דבר מקרי ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הבעה"ת בשער ז' ח"ב סכ"ד כתב בשם הראב"ד דתבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים והובא בב"י סי' פ"ח גם בטור וש"ע פסקינן דלא כוותיה ולפ"ז עכ"פ לשיטת הראב"ד דתבעו בחוב עצמו והודה בחוב אביו הו"ל ענינים חלוקים ופטור אף מדמי שעורים ועיין בגידולי תרומה שם ואם כן ה"ה בזה כיון דהוא תבעתו בחוב עצמה ואף שתבעתו גם בחוב אביה כבר כתבתי דלשיטת הראב"ד הו"ל אף בזה כטענו חטים והודה לו בשעורים אם זה שכתב הראב"ד דאין כאן מודה במקצת דהודה בחוב אביה והוא כופר לעצמה ודוק היטב כי מובטחני כי מתרצא דברי הראב"ד בקושטא. שוב נזכרתי שכבר כתבתי איזה דברים בכוונת הראב"ד בתשובה אחת בענין אשה שטענה נאנסתי אם מותרת לכהן שם התגלגלו דברי הראב"ד אלו וכתבתי שם וכאן הוספתי דברים ומשנה לא זזה ממקומה ודוק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל
34
ל״הובגוף הקושיא הנ"ל דבושת ופגם הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ מחילה נראה לפענ"ד דכמו דכתב הרמב"ם בדברים הנקנים באמירה גם דבר שאינו קצוב מועיל משום דאגב חיבת חיתון גמר ומקני ה"ה בזה כיון דנתפתית אמרינן דאגב חיבת ביאה מחלה לו וכבר כתבו התוס' בכתובות דף ל"ט דבמפותה אגב הנאת בעילה גמרה ומחלה לגמרי אף דלא אמרה ע"מ לפטור וה"ה בזה אף דלא הוה קצוב גמרה ומחלה וז"ב ודוק. והנה הקצה"ח סי' פ"ח הקשה בסי' כ' דאמאי מקרי מודה במקצת הא בושת ופגם לא קיץ ולא הודה בדבר שבמנין ובמדה ולפענ"ד נראה דהנה ביאור הענין דבעי דבר מסוים כתבו התוס' בשם הריב"א דיליף לה משלמה והתוס' דחו זאת. אך לפענ"ד נראה בביאור הדבר דהנה מודה במקצת יליף לה מכי הוא זה דבעינן מודה במקצת וכופר הכל פטור מגזירת הכתוב או משום דאין אדם מעיז. ולפ"ז נראה לי ברור דכל שהודה בדבר שאינו במדה ויכול להיות שהודה בכל מה שתבעו וכמו בתבעו כיס מלא דינרים וזה משיב כמה שהנחת אתה נוטל או אפילו בהשיבו חמשים דינרים דכל שזה לא תבעו בדבר שבמדה ויכול להיות שהחמשים דינרים הם כל התביעה אין כאן מודה במקצת ולכך פטור משבועה דגזירת הכתוב היא דבעי כי הוא זה וז"ב לדעתי טעמו של דבר. ולפ"ז כאן דהודה בבושת ופגם וכפר בצער ואם כן כשזה תבעו עם הצער הרי הודה במקצת הטענה וחייב ומ"ל בכך שמה שהודה אינו דבר שבמדה סוף סוף עכ"פ הודה במקצת הטענה וחייב.
35
ל״וובזה נראה לפענ"ד דהיינו דלא אשתמיט למתני דבר שבמדה בתביעת ע"א או בשבועת שומרים משום דבזה דכ"ה חייב אף בדבר שאינו במדה כל שיתברר אח"כ בשומא בב"ד דאינו כפי מה שטענו נתחייב. ובזה נלפענ"ד מ"ש הר"ן גבי טענו עשר גפנים והוא מודה בחמשה גפנים דחשוב דבר שבמנין כיון שהודה במקצת טענתו במנין ע"ש ד"ה דחמש ולכאורה תימא דמכל מקום אינו ידוע מנין החיוב ולפמ"ש א"ש דעכ"פ שייך בזה כי הוא זה. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הר"י מגא"ש באומר המלוה יודע אני שהמשכון שוה יותר אבל איני יודע כמה דהו"ל מחושואיל"מ ותמהו עליו דהו"ל מודה בדבר שאינו במדה ומנין דלא הוה מודה במקצת וכתב הרמב"ן דכיון דאי אפשר לחייבו מתוך טענתו רק בפחות שבממון מקרי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל דיכול להיות שיתברר שישוה יותר ויותר והדברים סתומים ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק נ' שהפליא עצה בזה ולפמ"ש יש לומר דכיון דבעי שיהי' מודה במקצת א"כ בשלמא במה שהנחת אתה נוטל בהודאתו לא הודה במקצת דהא יכול להיות שהודה בכלו אף שנתברר אחר כך השומא מכל מקום לא הודה לו במקצת ואנן כי הוא זה בעינן מה שאין כן כאן דכל שאמר א"י הו"ל מחויב מתוך טענתו כיון דהב"ד לא יוכלו לחייבו יותר פשיטא דמודה במקצת מתוך טענתו ועיין בסי' ע"ה ס"ה בש"ך שם ותמצא דבכה"ג כ"ע מודים דמקרי מודה במקצת מתוך טענתו ובכה"ג שהב"ד לא יוכלו לחייבו עפ"י טענתו כ"א בפחות שבממון גם הוא לא הודה רק בפרוטה והוה לי' מודה במקצת. ובזה מיושב היטב מה שמבואר בסי' ע"ב סט"ז במלוה על טבעת שיש בו אבן ונאבד ויש אחד ביד שולחני והלוה טוען ששלו הי' שוה יותר וזה טוען שלא הי' שוה רק כמו הטבעת שביד השולחני דהוה מודה במקצת והקשה הקצה"ח שם דהא הטבעת דביד שולחני לא נודע כעת ואם כן לא הוה דבר שבמדה ובשעת הודאה לא הודה בדבר שבמנין ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דהא כיון דעכ"פ יש כאן הודאה במקצת דזה מודה ששוה כמו טבעת שביד השולחני וזה טוען שהי' שוה יותר אם כן מה לנו בזה שחסר השומא כמה היא שוה הטבעת הלז שביד השולחני מכל מקום כל שישום יהי' נודע שהודה במקצת ומקרי מודה במקצת גמור ובזה מיושב מה שהקשה בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' פ"ח ס"ק ח' דבנחלקו אי גדול הזיק או קטן הזיק ישבע והא לא הודה בדבר שבמנין ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ גלוי הוא לכל דהודה במקצת מ"ל בזה דלא נודע השומא ולפענ"ד הדברים ברורים כשמש ודוק היטב. אחר שנים רבות עיינתי בבעה"ת שער ל"ח ח"ג הביא שם דברי הרמב"ן שביאר הדברים בע"א דבשלמא כשטוען שא"י כמה שוה הב"ד צריך לברר הדברים ולפחות מוכרח להודות בשו"פ וזה נקרא מודה במקצת עפ"י הב"ד אבל בטוען מה שהנחת אתה נוטל אין הב"ד צריך לברר הדברים שלמה יביאו אותו שיצטרך לשבע דהא אפשר להם לראות כמה הוא ע"ש וא"כ סברת הרמב"ן מבואר בדרך אחר ממה שפירש ומהתימה על הגד"ת והש"ך שאחרי שהי' לפניהם דברי הבעה"ת בשם הרמב"ן מדוע הרחיקו ללכת וצע"ג. והנה נסתפקתי באם יש לו תביעת מלוה ע"פ ותביעת קרקעות אם חייב שבועה ולא נימא דהו"ל הודאה שלא ממין הטענה דהא כופר לו במטלטלין והודה לו בקרקעות ואף דפטור משום דהוה עכ"פ הודה בקרקעות מכל מקום היאך הדין להיפך אם כופר בקרקעות והודה לו במטלטלין מיהו גם כופר בקרקעות פטור.
36
ל״זאך עדיין יש להסתפק אם נימא כשיטת הה"מ פט"ז מאישות הכ"ה דבזמן הזה שגם המטלטלי משתעבדי לכתובה שוב לא הוה כפירת ש"ק כיון דגם מטלטלי משתעבדי ע"ש א"כ משכחת לה בכה"ג דטוען אלמנה נשאתיך דהו"ל מודה במקצת ומכל מקום לא הוה ממין הטענה דע"כ אין הכתובה בידה דאל"כ נחזי מה כתוב בה ואם כן המנה שמודה הו"ל מקרקע דגובית מתנאי ב"ד ומה שכופר הוה מטלטלין ומיהו זה אינו דממ"נ כיון דגם מטלטלי משתעבדי אם כן הוה הכפירה וההודאה דשם ממין הטענה שמודה במקרקעי ומטלטלי וכן כופר במטלטלי ומקרקעי ועיינתי בש"ס ירושלמי ריש פ' האשה שנתארמלה ושם מבואר בכסף סלעין ונמחק והמלוה אמר חמש והלוה אמר שלש וסתם כסף סלעין אינו אלא שנים ונחלקו שם בן עזאי ורבנן דרבנן ס"ל דאין הודאה ממין הטענה והיינו דאותו סלע שמודה אף שלא נכתב בשטר כמאן דכתב וגובה ממקרקעי ומה שכופר כופר מטלטלי. מיהו גם שם קשה ת"ל דהא הוה הודאה בקרקעות דאינו מחויב שבועה ומדברי הפני משה נראה שבאמת הפירוש כן דאין ההודאה ממין הטענה והו"ל כהודה בקרקעות דאינו מחויב שבועה אבל הלשון לא משמע כן ועיינתי בשיטה מקובצת שפירש בשם הרמב"ן והרא"ה דאין ההודאה ממין הטענה ע"ד שמבואר בש"ס דילן ב"מ דף ד' דר"ע ס"ל דהו"ל משיב אבידה אבל אין הלשון מורה כן. ולפענ"ד נראה דהכוונה כיון דמחמת השטר אין להוציא רק הפחות שבמשמעות דהיינו שתים ואם כן השלישי שהודה עכ"פ קרקעות א"י לגבות דחיישינן לקנוניא ועיין בש"ך סי' ק"ו בסופו מה שחולק עם המבי"ט ובתשובה הארכתי בזה ואם כן כל דאינו גובה רק מבנ"ח ל"ש ש"ק ועיין בתוספת ב"מ דף ד' שם ואם כן הטענה שזה טוענו חמש הוה הטענה מטלטלי ומקרקעי שתים במקרקע ושלש במטלטלין וזה שמודה לו השלישי אם כן מודה לו מקרקעי וממלטלי דהיינו רק מבנ"ח והו"ל מקרקעי ומטלטלי ואינו ממין הטענה כנלפענ"ד.
37
ל״חוהנה בגוף דברי רבינו שכתב שחייב שבועה ק"ל טובא דהאיך אפשר להשביעו והא אמרו בב"מ דף ל"ד דישבע הלה שמא יוציא זה הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה ולפירש"י הוה הטעם שיהיה חלול השם שנשבע לשקר אף דהוא רמאי ולשיטת התוס' הוה מחשש לעז שגנאי הדבר שישבע במקום שיתברר הדבר ולפ"ז במקום שכותבין כתובה רק שטענה שאבדה א"כ ניחוש שמא תטרח ותביא הכתובה ויתברר הדבר שהיא בתולה ויהיה חילול השם וגנאי בדבר ואף אם נימא דאבדה באור הא במקום שכותבין כתובה אף באבדה באור חיישינן שמא יש לה כתובה אחרת ועיין בתוס' דף ט"ז ע"ב שם ד"ה מאי אבדה וגם קשה דהא עכ"פ יוכל להתברר ע"י עידי הינומא ויהיה השקר גלוי וידוע לכל שכל מי שראה ההינומ' יודע שהיתה בתולה וזה היה פרסום גדול שהרי רבים שכיחי במזמוטי חתן וכלה ועכ"פ יוכל להתברר הדבר ושייך גנאי ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק ע"ט בחו"מ וצע"ג ולפמ"ש במקום אחר ליישב קושית אבי מורי הרב הגאון ני' מהאי דע"א נאמן להשביע והא יוכל אח"כ לפסלו לעדות ולשבועה וכתבתי בתשובה דבשביל זה אי אפשר לפטרו דהאיך שייך שבשביל זה יפטר הלה משבועתו לחייבו ע"י העד ממון ודאי אי אפשר ולהטילו על מי שמביא העד אי אפשר דהא התורה לא אמרה רק שבועה לפטור ולא ליטול וע"כ לא אמרו רק במשכון דאפשר שישבע הלה וצ"ע בסוגיא דב"מ שם א"כ גם כאן היה מקום ליישב כן ג"כ אך אין הדבר ברור דגם שם הוה שבועת מודה במקצת ואפ"ה הטילו שבועה ע"ז וצ"ע ובאמת מע"א אין קושיא דא"א להטיל על המלוה דהא ע"א המסייע פוטר ואם כן מכ"ש דלא שייך שישבע זה ועכ"פ כאן צע"ג.
38
ל״טוהנה בגוף דברי הש"ס ב"ק הנ"ל דבעי רבה בגזל חמץ ועבר עליו הפסח אי נשבע חייב כיון דאלו מיגנב או מתביד בעי שלומי ליה ממונא וע"ז שאל אותי הרב החריף מוהר"ר יצחק שמעלקיש ני' מה מבעיא להו הא לא עדיף ממשביע עד אחד דהו"ל דבר הגורם לממון ופטור וה"ה הכא הא כעת אינו שוה ממון והשבתי דכיון דנשבע על הגזילה ובעת שגזל היה שוה ממון נהי דיכול למיפטר מממון ע"י שיאמר הרי שלך לפניך מכל מקום כל שלא אמר הרי שלך לפניך ואם מיגנב נתחייב לשלם ממון שוב חיובו על שעת הגזילה ובעת הגזילה הרי היה שוה ממון וכיוצא בזה כתבו התוס' בגיטין דף נ"ג ע"ש לרב ושמואל ודוק וזה דהביא משורי גנבת והוא אומר ש"ח דעכ"פ הוא גנבו רק שפוטר עצמו במה שאומר שש"ח היה וכיון דלענין גניבה לא מחייב עצמו שוב חייב על שעת גניבה אמנם הרב החריף הנ"ל אמר דבר חדש דהא דבר הגורם לממון לא אמר ר"ש רק בדבר שעיקרו ממון כדאמרו בב"ק דף צ"ח ואם כן עיקר חיובו בשביל שנצמח מממון ולפ"ז רבנן דפטרו הוא בשביל שאותו האיש אין לו בו רק גורם לממון כמו בשומר שאין לו בו רק מה שגורם לממון בלבד אבל במי שיש לו בדבר ממון ממש וגם גורם לממון כמו הכא דהנגזל יש לו גוף החמץ דשוה ממון וגם מה שגורם לממון אילו מגנב אף שכעת נפקע החיוב ממון מכל מקום החיוב דגורם לממון לא נפקע והא דקדשים שחייבים באחריותם לרבנן דר"ש חשוב דבר הגורם לממון ולאו כממון היינו משום דבעת שגורם לממון אז אין לו ממון ובעת שהי' שוה ממון לא הי' דבר הגורם לממון שאז לא גנבו והנה דבר גדול דיבר בזה. והנה בהך דחבילה בקידושין דף ס"ה הקשה התומים סי' קל"ח והקצה"ח סי' פ"ח דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים וכ"כ על הגליון הש"ך שהרמ"ך בשיטה מקובצת ב"מ דף ט' הרגיש בזה והנה ש"ב נכד הגאון דו"ז בעל ים התלמוד בלמדו אצלי דברי הש"ך הנ"ל רצה לומר דל"ק שהרי האשה כשטוענת שהם עבדיה הנה מה שקנה עבד קנה הרב וא"כ כל הנכסים שלה והוה כתובעת חטים ושעורים והם הודו באחת מהן דהיינו בהכתובה.
39
מ׳והנה באמת יש לדחות דבאמת אף שטוענת עבדיי אם יבררו הם שניתן להם במתנה ע"מ שאין לרב רשות אין לה כלום וא"כ שוב הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים. עוד רצה לומר דבר חדש בטעם דפקדון ומלוה דלכך הוה טענו בחטים והודה לו בשעורים דפקדון החיוב נופל על החפץ ומלוה הוא על גוף הלוה שנתחייב לו ונכסי דאינש ערבין בי' ולפ"ז אמר גם כאן הוה כטענו שגוף החבילה שלה והם אומרים שהם נתחייבו לתת לה כתובה והנה המעיין בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשאלה ושכירות בוויכוח שהתווכחו הראב"ד והרז"ה ימצא דברים רבים בענין זה וטעם זה אינו מוזכר שם. אך בגוף הקושיא של התומים והקצה"ח הנ"ל הנה ל"מ לשיטת הפוסקים דהוא מטעם מחילה כאן לא שייך מחילה דכל שטוענת שהן עבדיה למי מחלה הא הכל עבדיה וכל מה שקנו קנתה היא אלא אף אם נימא דהוא מטעם הודאה הא באמת הם הודו להיפך רק דכל שני הודאות הסותרות זא"ז מוקמינן ממונא בחזקת מרי' ועיין קצה"ח סי' פ"ח שהאריך בזה בטעם דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור וא"כ זה שייך שם אבל כאן אין שום אחד מוחזק בחבילה וכלם שווים בו א"כ כל דאיכא תרתי הודאות דסתרי שפיר נוטלת עכ"פ בכדי כתובה שהם הודו להיפך והיתר חולקין גם מטעם השטאה לא שייך בזה דלענין גט לא שייך ענין השטאה וכדומה וז"ב
40
מ״אוהנה בדברי הש"ס ב"ק הנ"ל בהא דאיבעיא ליה בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע מהו דאמרו מלתא דמיבעיא ליה לרבא פשיטא ליה לרבה קשה לי טובא דמנ"ל זאת דלמא באמת רבא ס"ל כרבה רבו ומאי דאיבעי' ליה בחמץ הוא דהרי הש"ס מקשה מוכחש בה פרט למודה בעיקר ומשני כי תנא האי דקא"ל הילך וכי קאמינא דקיימא באגם והיינו דכל שא"ל הילך ל"ש כיון דאילו מיגנבה דהרי נתנו לו תיכף משא"כ בקיימא באגם דיש לחוש דלמא יגנב כעת טרם שיקחנו מהאגם וכמ"ש רש"י ובשיטה מקובצת שם ולפ"ז בחמץ בפסח דמיירי דנשבע בתוך הפסח לאחר שנאסר וא"כ הרי החק יעקב כתב דאם תבעו תוך הפסח לא מצי לומר לו הרי שלך לפניך לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאלו שרוף ועומד דמי א"כ בזה נסתפק הא אפילו א"ל הילך דבכה"ג לא שייך חיוב ממון דאלו מיגנב או מתביד דהא א"ל הילך אפ"ה בחמץ בפסח כיון דכעת עפרא בעלמא הוא ולא מצי להחזיר לו א"כ בכה"ג שייך כיון דאלו מיננב או מתביד והוא קושיא נפלאה וא"ל דבזה פשיטא ליה כיון דא"י להחזיר לו הו"ל בעין כמאן דליתא דזה אינו דמכל מקום יבא לידי ממון אם יגנב לאחר פסח וראיתי ברמב"ם פ"ג מגזילה ה"ה שהראב"ד ביאר בהדיא דוקא כשאינו עומד תחת ידו והוא באגם וא"כ לדברי הראב"ד קשה אבל הה"מ כתב דדוקא בהך דרבה דהודה ואמר ש"ח אני עליו היא דשייך לומר הילך אבל בהך דכפרי' לא שייך הילך וחייב ולפי דבריו אין מקום לקושיא זו אבל באמת תמוה דא"כ שפיר בעי ליה לרבה אם בכה"ג שייך ענין הילך וכסברת הראב"ד או כהרמב"ם ולא מוכח מרבה דרבה מיירי דקיימא באגם והוא תימה גדולה ומעתה גם לדברי הח"י קשה כמ"ש וא"ל דרבא מיבעיא ליה ע"פ אחר חצות דאפשר דמצי לחזיר דזה אינו דהרי שיטת הרמב"ם והגאונים בפ"א מחמץ ה"ח דלאחר שש אסור בהנאה מה"ת וא"כ הוה כמו בפסח עצמו וגם להראב"ד דמשיג עליו עכ"פ מצות ביעור עליו משש ולמעלה ול"מ להחזיר דהוה כשרוף כמ"ש הח"י ועיין קצה"ח סי' שס"ג ס"ק א' ומה גם להראב"ד כל שלא נאסר הרי לא שייך לומר עפרא בעלמא הוא וא"כ קשה טובא. אמנם לפענ"ד דהח"י מפרש להיפך דכיון דרבה ע"כ מיירי דקיימא באגם א"כ מיפשט פשיט ליה דבכה"ג דיש ספק שמא לא יוכל להחזיר דשמא יגנב הו"ל כפירת ממון וחייב א"כ מכ"ש בנשבע בפסח דודאי א"י להחזיר כעת ובודאי חייב וא"כ מה מיבעיא ליה לרבא ולכך אמרינן דמה דמיבעיא ליה לרבא פשיטא לי' לרבה ובזה יתיישב הא דהקשיתי דלשיטת הרמב"ם דמחלק בין הך דרבה להך דחמץ דכפרי' כמ"ש הה"מ וגם במ"ש שכתב כן פ"ט דב"ק סי' מ"ה אלא שכתב שטעה הראב"ד טעות גדולה ובאמת כבר קדמו הה"מ ומחלק כן לשיטת הרמב"ם אבל אינו ברור כ"כ שהראב"ד טעה בזה ועכ"פ קשה דלמא מודה רבא לדינו דרבה ולפמ"ש אתי שפיר דה"ק להיפך דאם בהך דרבה שלא כפר בעיקר הדבר ואפ"ה כל דקיימא באגם חייב לרבה מכ"ש בהך דחמץ דכפר לגמרי אבל לשון הש"ס מורה להיפך דמלתא דרבא נלמד מהך דרבה ולפמ"ש מלתא דרבא הוא כ"ש מהך דרבה ועכ"פ יש ליישב בזה קושית היש"ש והמלמ"ל פ"ג מגזילה על הרמב"ם והרא"ש שכתבו בהך דנשבע על החמץ דמשלם קרן וחומש ואשם דלמה ישלם הקרן דעל הקרן למה לא יוכל לומר הרי שלך לפניך ומה בכך דנשבע זה שייך על החומש ולא על הקרן והיא תימה רבה ובילדותי כתבתי בזה בחידושי על הרמב"ם שם. ולפמ"ש יש לומר דבאמת על הקרן יוכל לומר הש"ל ומה בכך דנשבע אך זה אם הי' נשבע לאחר הפסח דאז יוכל לומר הש"ל ופטור על הקרן אבל כשנשבע תוך הפסח דעכ"פ תיכף משעה שנשבע מחוייבין הב"ד להוציא בלעו מפיו ולשלם תיכף וא"כ אז א"י להשיב כמ"ש הח"י הנ"ל וא"כ אפילו הקרן מחוייב להחזיר דבשלמא אם נשבע לאחר הפסח אז יכול להחזיר החמץ ויכול לומר הרי שלך לפניך או בסתם גזילה כשלא נשבע דאף דמחויב להחזיר אבל אין הזמן מוגבל וכל זמן שישיב מקיים מצות השבה אם כן אף שגזל קודם הפסח יוכל אחר הפסח לומר הרי שלך לפניך ומקיים מצות השבה אבל כל שנשבע דאז השבועה מחייבו להשיב תיכף ומיד ואם כן כשנשבע תוך הפסח דא"י להשיב דודאי חייב וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשו היש"ש והמלמ"ל מהך דגזל הגר דאמרו דאילו הי' הגר קיים דאומר לו הש"ל ולפמ"ש אתי שפיר דשם דנשבע לאחר הפסח א"כ שפיר הי' יכול לומר הש"ל וז"ב ודוק. ומה יקרו בזה לשון הרמב"ם בפ"ג מגזילה ה"ג שכתב אם כפר בו לאחר שנאסר בהנאה ונשבע דמשמע דנשבע בתוך הפסח ובפ"ח ה"ח לענין גזל הגר ביאר לאחר הפסח והוא הדבר אשר דברתי ודוק היטב ועיין במלמ"ל שכ' ג"כ דכל שנשבע קודם הפסח נתחייב במצות השבה תיכף בודאי משלם אחר הפסח חמץ יפה וכמ"ש בירושלמי ומכ"ש בנשבע תוך הפסח וכמ"ש ודוק.
41
מ״בולכאורה רציתי לומר דאם נשבע תוך הפסח לא יהי' מחויב דהרי אז החמץ אסור לכל אדם וא"כ אין כאן כפירה כלל דז"א דהרי באמת הנגזל והגזלן אינם עוברים עליהם וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"ב צ"ו ואפ"ה אסור החמץ דהקנס הוא על כלם אף שלא עברו וכמ"ש הרמב"ן וכבר ביארתי זאת באורך בתשובה וא"כ שוב שפיר שייך שבועה דהוא תובע לו שישלם לו מה שהפסידו והוא טוען שלא גזל ונשבע ואתי שפיר כמ"ש ודוק היטב. והנה בחידושי אנשי שם בסוגיא דשאלה ושכירה הביא בשם הרא"ש דאם טענו פרה שאולה והלה טוען שכורה היתה ומתה כדרכה דחשוב מודה במקצת דזה טוען שנתחייב לו באונסין וזה מודה לו שנתחייב בגניבה ואבידה והו"ל מודה במקצת והנה הרב מוה' אברהם קאמפף ני' הקשה דלמה יקרא מודה במקצת כיון דטוען דשכורה ומתה כדרכה א"כ הוא פטור לגמרי מידי דהוה אם זה טוענו מנה וזה הודה לו במקצת וטען שפרע דודאי פטור. והשבתי דזה אינו דכאן נתחייב משעת שמירה וא"כ הי' עליו שמירה יתירה וטוענין על השמירה ובהשמירה הו"ל מודה במקצת ועיין קצה"ח ר"ס פ"ז ומדברי הרא"ש הנ"ל ומהר"ם באנשי שם יש ראיה דזה מקרי מודה במקצת וז"ב ודוק. והנה בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ח הביא בשם הרז"ה שהקשה להראב"ד לדבריו דמלוה ופקדון הוה מינים חלוקים ואם תבעו באחד והודה באחד פטור א"כ עיסקא דהוה חצי מלוה וחצי פקדון וא"כ לא יתחייב שבועת התורה והרי נשבע כעין של תורה. ולפענ"ד ל"ק דשאני פקדון ומלוה שהן מסוימים כל אחד בפ"ע משא"כ כאן שאינו מסוים וכל פרוטה ופרוטה חציו מלוה וחציו פקדון והרי היא אחת ועיין בא"מ סי' ל"ז ס"ק כ' מ"ש בשם הרשב"א ולפענ"ד גם לפמ"ש הרשב"א יש ליישב דהרי הכא טוען על כל פרוטה ופרוטה והו"ל כדבר מסוים שלא מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים ודוק.
42
מ״גאל כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבש ני'.
43
מ״דמ"ש בענינא דפרשה ברמב"ם הלכות ממרים פ"ז ה"ז אפילו הי' השנים הראשונים הם האחרונים וכתבת בזה"ל הכ"מ חתר למצוא מקור דברי רבינו ז"ל והוא לדעתי מהתוספתא פי"א וז"ל בנינו זה מלמד שאחד מן הראשונים מצטרף עם האחרונים לחייבו מיתה וזה כדברי רבינו ובזית רענן הסב דברי התוספתא לדבר אחר והוא נגד פשט המשנה ודברי רבינו והאמת כמ"ש. הנה דבריך נכונים אבל מה שאני תמה על לשון רבינו מה לשון אפילו אדרבא זה עדיף טפי דאל"כ יהי' חצי דבר ואף דלא שייך בזה חצי דבר וכחילוקו של הרי"ף והתוס' בב"ק דף ע' ובתשובה ביארתי הענין באורך מכל מקום הכי עדיף טפי וכעין זה הקשו בתוס' גיטין דף ס"ג ע"ב וע"פ תירוצם יתיישב קצת. אמנם מה דק"ל בהא דכתב רבינו ואחר שמקבלין אותו בודקין שמא הקיף השער את כל הגיד וקשה דלפ"ז הי' התראת ספק דשמא הקיף השער מקודם וא"ל דמוקמינן אחזקה דא"כ למה בודקין אותו וע"כ דבמיתה לא סמכינן אבדיקה ואולי כיון דקיבל התראה ואמר ע"מ כן אין יכול לטעון שכבר הקיף. וראיתי שאתה הקשית על דברת רבינו בהלכה י"ב לענין טומטום שנקרע אחר ההתראה דבעינן שיהיה בן משעת ההתראה וע"ז הקשית דלפי שיטת רבינו בלא"ה הו"ל התראת ספק וצ"ע ובאמת לפמ"ש התוס' בכמה מקומות דבעינן שיהי' גם להמותרה ספק ופשיטא דלהמותרה לא הי' ספק אבל מ"ש קשה לכאורה והנלפענ"ד כתבתי
44
מ״האמנם בלא"ה נראה לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ' בד"ה ונעשה סריס דהיכא דאגלאי מלתא למפרע לא שייך התראת ספק א"כ כאן כשבודקין אותו אח"כ ונמצא שהוא כן או שלא הקיף שער נעשה בן סורר ומורה למפרע ואף דהרב בעל משנה למלך פט"ז מסנהדרין כתב דמדברי התוס' פרק יוצא דופן לא משמע כן כבר כתב הפ"י בק"א למס' קידושין דף ס"ג לחלק דהיכא דאין הספק בגוף האיסור רק אם הוא בר עונשין בכה"ג ל"ש התראת ספק דהאיסור הוא בודאי ואין העדים צריכין לדעת אם הוא בר עונשין ע"ש ולפ"ז גם כאן האיסור הוא בודאי. איברא דיש מקום לומר דכאן אין האיסור בודאי דלענין האיסור שיהיה בן סו"מ באמת לא עשה עבירה כ"כ שיתחייב מיתה וכבר אמרו וכי מה עשה זה אלא שגלוי וידוע וכו' וא"כ כיון דהוא רק גזירת הכתוב שימות וא"כ כל שספק אם הקיף שוב אינו אסור בודאי אפ"ה דן דעכ"פ לא טוב עשה רק שאינו חייב מיתה גם בכה"ג מקרי התראת ספק. ובזה יש ליישב מ"ש אפילו אחד מן הראשונים והיינו דבכה"ג בודאי לא אתו רק למיתה ואפ"ה לא מקרי רק התראת ספק ודו"ק. ועיין רש"י דף ע"א ד"ה מתרין בו ודו"ק. והנה לכאורה קשה דהא הוה עדות שאילה"ז דיכלו למימר לא לקטלו באנו דדלמא הקיף השער את הגיד ופטור וצ"ל דא"כ למה אתו הא גם מלקות אינו מחוייב כל שהקיף ואף דלמלקות מעמידין אותו על חזקתו שלא הקיף כמ"ש הלח"מ מכל מקום ממנ"פ אם לא הקיף שוב נתחייב מיתה דהא בפעם שנית נתחייב מיתה וכמשפט בן סו"מ וכעין זה כתבו התוס' בסנהדרין דף ט' ע"ש. אך אי קשיא הא קשיא דכיון דקיי"ל דאם רצו אביו ואמו למחול לו לשיטת רבינו אף לאחר שנגמר הדין יכול למחול ועיין מלמ"ל בה"ח שכן מבואר בירושלמי דיכלו למימר לא ידענו אם יתחייב מיתה דשמא ימחלו לו וצ"ל דהם עכ"פ זממו להרגו ומה בכך שהם ימחלו לו סוף סוף הם גרמו להרגו כשלא ימחלו לו ושייך כאשר זמם בזה והם כבר עברו ועיין מכות דף ט"ו ע"ב גבי בטלו ולא בטלו ברש"י ותוס' שם תמצא כעין זה. ומ"ש על דברת רבינו בהלכה י"ד דנכסי בן סורר ומורה הרי הוא לאביו שלא נמצא מקורו גם אני חפשתי ולא מצאתי אך כדמות ראיה יש דאל"כ הי' להם לעדים זוממים בבן סורר ומורה להיות חייב מיתה ותשלומין שהרי הוה ממון לאביו שרצו להפסידו ממון שוב נימא דנכסיו אינו ליורשיו ואב הקודם בנחלה אם אין לו בן וכאן עכ"פ אין לו בן דבן סו"מ כתיב ולא אב וכל ימיו אינו רק ג' חדשים ונפשות בשביל הנפש דבן הסו"מ שהעידו עליו ובעדים זוממין בודאי ממון לזה ונפשות לזה חייב ועיין תוס' כתובות דף ל"א לכל השיטות שם וע"כ דהממון שייך לאב ולא הפסידו כלום הממון רק הנפש ודו"ק
45
מ״ווהנה במ"ש לעיל לענין התראת ספק ראיתי דבר נפלא בפסקי תוס' בתענית אות נון שכתבו דהתראת ספק לא מקרי רק היכא שמחוסר מעשה דהא המדביק פת בתנור חייב אם לא רדה מיד וביאור הדברים הוא כמ"ש התוס' בשבת דף ד' דכל שאופה אינו מחוסר מעשה דאפייתו יתחייבו ובכה"ג לא מקרי התראת ספק ולפ"ז גם כאן לא שייך התראת ספק דבאמת אדרבא כל שלא הקיף נעשה בן סורר ומורה תיכף ואינו מחוסר מעשה יע"ש. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל פט"ז מסנהדרין הנ"ל דבשלמא ביבמות דהתראת ספק הוא שמא יביא ב' שערות ולא יהי' גדול למפרע שפיר כתבו דכל שנולד סימני סריס אגלאי מלתא למפרע דהיה סריס ולא שייך התראת ספק דאדרבא כמו שהוא אין כאן מחוסר מעשה אבל שם בנדה התראת ספק היא שמא לא יביא ב' שערות ולא יהי' גדול וא"כ כמו שהוא לפנינו אין כאן איסור ומחוסר מעשה הבאת שערות ושפיר קרי לי' התראת ספק וז"ב. איברא דצ"ב בהא דהקשו התוס' בגיטין דף ל"ג דלימא דהו"ל התראת ספק שמא ישאל על נזירותו ואמאי והא מחוסר מעשה וכמו שהוא יש כאן איסור ברור. מיהו המעיין בתוס' שבת שם ובגיטין שם ובתוס' מכות דף ט"ז ימצא כי זה באמת כוונת התוס' שם דלא מקרי מחוסר מעשה דיש לנו לומר שיעמוד כמו שהוא היום ודו"ק. והנה התוס' בסנהדרין דף ע"ט ד"ה א"נ הקשו אליבא דמ"ד דהתראת ספק לא שמה התראה בלא טעמא דספק נפשות להקל פטרינן לי' מטעמא דלאו שמה התראה ולכאורה בראשית ההשקפה תמהתי דהרי כיון דיש רוב ישראלים הו"ל כהתראת ודאי דעפ"י הרוב יש לנו לומר שבודאי יהרוג הישראלים דהם הרוב וכל שיהרוג הישראל בין שנתכוין לזה או לזה חייב לרבנן ותדע דאל"כ בטלת דין מכה אביו ואמו וכדומה דהורגין עפ"י הרוב והרי הו"ל התראת ספק דשמא מכל מקום לאו אביו הוא וע"כ כיון דע"פ הרוב הוא אביו מחייבינן ליה מיתה וה"ה בזה. אך יש לחלק דשם אנו דנין על איש אחד אם הוא אביו של זה או לאו וכל שעפ"י הרוב הוא אביו ואזלינן בתר רובא שוב שפיר מתרין אותו שלא יהרוג זה שהוא עפ"י רוב אביו ואזלינן בתר רוב וגם לפמ"ש התוס' דלהמותרה צריך שיהי' ספק וכאן מה ספק יש להמותרה והא באמת הוא אביו עפ"י הרוב ומה נתחדש לו ענין ספק והתורה צותה לכבד אותו שהוא מוחזק לאביו עפ"י רוב וכשמכהו לזה חייבתה התורה מיתה אבל כאן כל שיוכל להיות שיהרג העכו"ם ניהו דעפ"י רוב ודאי יהרג הישראל מכל מקום התראת ספק הוא שמא יזדמן לו עכו"ם. ובזה נראה לפענ"ד להבין כוונת התוס' בתירוצם שכתבו דקאי באמת אליבא דמ"ד דהתראת ספק שמה התראה רק ששם בודאי יבא לידי איסור כשיותיר או כשיכה שניהם וכאן הספק שמא לא יבא לידי איסור אף כשיהרג דדלמא יזדמן לו הישראל והדבר תמוה דא"כ שוב הדר הו"ל התראת ספק דל"ש התראה אף למ"ד התראת ספק שמה התראה וא"כ ל"ל קרא ועיין שיטה מקובצת בכתובות דף ט"ו שהאריך הרבה ליישב כוונת התוס'. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כיון דעפ"י רוב שמה התראה שודאי יזדמן לו עפ"י רוב להרוג ישראל והרי התורה אמרה דהורגין בהתראה עפ"י רוב ולא שייך לומר דש"ה דאין כאן התראת ספק דהתורה צותה להרוג אותו שמכה אביו שאינו רק עפ"י רוב משא"כ כאן שמא יזדמן לו העכו"ם דז"א דזה דוקא למ"ד התראת ספק לא שמה התראה אבל למ"ד שמה התראה רק שיש ספק שמא לא יזדמן לו איסור בזה כיון שעפ"י רוב יזדמן לו איסור בכה"ג שמה התראה והתראת ספק שמה התראה וז"ב מאד. ובגוף קושית התוס' נראה לפענ"ד דבאמת אזיל למ"ד התראת ספק לא שמה התראה ורק דכל הטעם דבעינן התראת ודאי הוא משום דבעינן שיתיר עצמו למיתה וכל שיש ספק שמא לא נתחייב מיתה הרי לא התיר עצמו למיתה ויוכל לומר שסברתי שלא אתחייב מיתה והתורה גזרה שבעינן שיתיר עצמו למיתה והרי לא התיר עצמו למיתה דאילו סבר שלא יבא לידי חיוב ולפ"ז זהו בבל תותיר שבידו לעשות שלא יבא לידי חיוב אבל כאן שהספק הוא לפנינו ואין בידו שלא יפול האבן על ישראל כמו לעכו"ם ואדרבא יותר קרוב שיפול על ישראל מאחר שהם הרוב וא"כ על מה בטח כי זרק אבן לגו וא"כ הרי התיר עצמו למיתה שלא חשב כלל להנצל דיכול להיות שיפול על הישראל כמו על העכו"ם וא"כ בכה"ג התראת ספק שמה התראה. וזה לדעתי הענין מ"ש התוס' דבעינין שיהי' להמותרה ספק והיינו דעיקר ענין התראת ספק היא שלא התיר עצמו למיתה וכאן הרי התיר עצמו למיתה דהרי המותרה שיודע שלא כן הוא הרי ידע שיתחייב עצמו ומה נ"מ במה שהעדים לא ידעו הא העדים התרו בו שאם יעבור על התראתם יתחייב מיתה אם ימצא שעבר על הלאו וכדומה ועיקר בעינן שיתיר עצמו למיתה ויהיה להמותרה ודאי וז"ב מאד
46
מ״זובזה מיושב קושית התוס' בחולין בהא דאמרו וכ"ת דבדקינן ליה והקשו הא הוה התראת ספק ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ שוה הספק להם ולו וגם הוא לא ידע שלא ימצא שלם וא"כ על מה סמך כי הרג וזה ברור כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ראיה ברורה דגם במלקות בעינן שיתיר עצמו למלקות וכמ"ש הכ"מ ולח"מ פי"ב מסנהדרין ה"ב דלא כשו"ת חוט השני סי' י"ז והתומים סימן ל"ח דאם נימא דבמלקות לא בעינן שיתיר עצמו למלקות יקשה בהך דהתראת ספק לענין מלקות כמו באל תותיר איך שייך התראת ספק דמה בכך שהוא ספק הא מכל מקום התרו בו וקיבל התראה ואף דלא התיר עצמו למלקות מה בכך וזה ברור ודוק. והנה בהא דכתבו התוס' בעירובין דף צ"ו ד"ה השמר דאף דס"ל לר"י דהשמר דעשה נמי לאו הוא ומש"ה המניח תפילין לאחר שקיעת החמה עובר בלאו מודה הוא שאם לא הניח ביום שאינו לוקה דלענין הנחת תפילין ביום השמר דעשה עשה וצ"ע דהיאך אפשר שילקה והא הוה התראת ספק דשמא יניח עוד ולא שייך בזה לאוקמא אחזקה כעין שכתבו התוס' בגיטין דף ל"ו דהא כאן הוה ההתראה שיקיים המצוה ודמי לבל תותירו דהוה התראת ספק דבכל רגע שיש בידו לקיים המצוה עוד הו"ל התראת ספק ומיהו לפמ"ש למעלה בשם פסקי תוס' בתענית דכל שאינו מחוסר מעשה לא שייך התראת ספק אם כן גם כאן הו"ל אינו מחוסר מעשה אלא שצ"ע דא"כ גם בנותר אינו מחוסר מעשה וצ"ע (ומיהו י"ל דר' יוחנן לשיטתו דס"ל התראת ספק שמיה התראה ועיין מכות דף ט"ז). והנה נשאלתי בדברי התוס' עירובין הנ"ל דהיאך הו"א דלקי הא הו"ל לאו שאין בו מעשה ור"י ס"ל דאין לוקין ע"ז.
47
מ״חוהשבתי בלי עיון בספר שזכרני שהשעה"מ בהלכות תפילין הרגיש בזה וראיתי בספרו שהרגיש בזה אבל לא על התוס'. אך לפענ"ד נראה דע"כ לא שייך לאו שאין בו מעשה רק בל"ת דאמרינן דבעינן דומיא דלאו דחסימה והיינו כיון שאפשר הל"ת שיהיה ע"י מעשה אם כן ל"ת שאין בו מעשה לא חייבה התורה אבל בהשמר דגבי עשה כל שאמרינן שהתורה רצתה שיעבור על העשה בלאו היאך שייך שלא ילקה כיון שאין בו מעשה הא אדרבא הוא לוקה על שלא קיים העשה שנצטווה לקיים ובפרט לפמ"ש הרמב"ן בתורה בפרשת יתרו דלכך העשה דוחה ל"ת לפי שהתורה רצתה שיקיים העשה שציונו ואם כן כל שהתורה אמרה שהוא בלאו שוב הו"ל ראוי להיות שילקה אף שאין בו מעשה דהא זהו עיקר חיובו שיקיים המצוה וכל שלא קיים לוקה.
48
מ״טובזה מובן היטב חלוקו של התוס' דלכך בזה לא שייך דהשמר דעשה יהי' לאו דבאמת כל שאינו רק עשה ועל עשה לא חייבה התורה מלקות מהראוי שיהיה רק השמר דעשה לא שיהיה לאו שילקה דדוקא להניח תפילין בלילה שעושה מעשה מהראוי שיהיה העשה לאו משא"כ בעשה גרידא כל שמבטלה בלי מעשה אינו מהראוי שיהיה מקרי לאו שילקה ע"ז וזה ברור מאד. ושוב ראיתי ברא"ם שהביא השעה"מ שם שכתב דהשמר דעשה עשה הוא שאין לוקין עליו והשעה"מ תמה עליו דא"כ מה משני בעירובין שם השמר דעשה עשה הא מכל מקום הוה לאו וא"ל דכל שאינו חייב מלקות אינו חייב קרבן דזה אינו דהא בלא"ה אין לוקה דהו"ל לאו שאין בו מעשה והניח בצ"ע ואני תמה עליו דא"כ מה יענה לדברת התוס' הנ"ל שכתבו דהו"ל עשה ולכך אין לוקה משמע דאי הי' לאו הי' לוקה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כשהשמר דעשה הוה לאו הי' לוקה וכמ"ש ורק דהו"ל עשה ואינו לוקה וא"כ דברי הרא"מ נכונים דזה הנ"מ בין כשמקרי עשה או לאו אבל באמת לפמ"ש התוס' גם ר"י מודה בכ"מ דהו"ל עשה לא שייך לומר דהוה לאו ואם כן לדברי הרא"מ במה נחלקו ר"א ור"י בפרק הקומץ וע"כ דבריו צ"ע אבל דברי התוס' לפענ"ד נכונים מאד. ואגב אומר במה שנשאלתי מבן אוריין ובר אבהן המופלג המושלם מוה' יונה נצח ני' נכד הגאון בעל נצח ישראל בהא דאמרו ביומא דף פ"א ע"א אר"ל מפני מה לא נאמרה אזהרה בעינוי משום דלא אפשר מתקיף ר"א נכתוב רחמנא השמר פן לא תעונה אם כן נפישי לאוי ופירש"י השמר פן שני לאוין נינהו ואנן חד לאו בעינן שמא לא רצה להרבות בלאוין וע"ז תמה דהא אמרו במנחות דף צ"ט אמר ר"ל כל השוכח דבר אחד ממשנתו עובר בלאו שנאמר השמר לך ושמור נפשך מאד פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך רבינא אמר השמר פן שני לאווין הם משמע דר"ל ס"ל דהשמר פן אינו רק לאו אחד וא"כ לר"ל יקשה דלכתוב השמר פן לא תעונה ואי דנפישי לאוי הא ר"ל ס"ל דלאו אחד הוא. ובאמת שהיא קושיא עצומה. והנראה לי בזה דהנה צריך ביאור סברת המחלוקת של ר"ל ורבינא דבמה פליגי והנראה לי בזה דהנה הרמב"ן בספר המצות מצות ל"ת הנוספות לפי דרכו מצוה ב' כתב דהשמר ושמור נפשך מאד פן תשכח את הדברים אשר ראו עיניך קאי על מעמד הר סיני שלא נשכח כללות התורה שקבלנוה מפי הגבורה ולא מפי נביא שלא יוכל שום אות או מופת לבטל דברי התורה שקבלנוה מפי הגבורה וע"ש שהאריך והמגלת אסתר כתב כי אין למנותה בפ"ע כי היא צווי כוללת כל התורה ע"ש ובאמת שכדבריו משמע בש"ס כאן דדרשו מזה על השוכח דבר אחד ממשנתו ומהתימה שלא הזכירו שניהם גם יחד דברי הש"ס הנ"ל עכ"פ לדברי שניהם הרי לר"ל כיון דדרשו דעובר בלאו והרי ר"ל ס"ל דלוקין על לאו שאין בו מעשה וע' שבועות דף ג' ע"ב ואם כן לכך לא חשיב השמר פן לשני לאוין דהא להרמב"ן היא לאו שבכללות דהוא כולל שלא נשכח מעמד הר סיני שקבלנו מפי הגבורה וגם שלא לשכח מצות התורה ואם כן כבר נודע דלאו שבכללות אין לוקין עליו וא"כ בין לשיטת הרמב"ן דאין לוקין כלל או להרמב"ם דלוקין רק אחת עכ"פ כיון דאינו לוקה רק אחת כבר נודע מ"ש התוס' בב"מ דף מ"א דאין להרבות בלאוין במקום שאין נ"מ למלקות ע"י זה ולכך חשוב פן והשמר ללאו אחד וז"ב ובאמת רבינא יש לומר גם כן דלא פליג ע"ז רק דפליג על הא דאמר ר"א שם כל מקום שנאמר השמר פן ואל בל"ת דמשמע רק ל"ת אחד וע"ז אמר רבינא דהשמר פן הוא שני לאוין ולא דקאי על שוכח דבר אחד ממשנתו רק על שאר מקומות דכתיב בהו פן ואל ובזה מדוקדק היטב לשון חכמים דלא אמרו רבינא אמר עובר בשני לאוין כדאמרו אח"כ דעובר בשלשה דהא באמת לא קאי על השוכח וכמ"ש ולכך לא קאמר רק דהשמר פן שני לאוין הם והיינו במקום דעובר וחייב מלקות ולא כאן והא דאמר אח"כ דעובר בשלשה היינו משום דאמר יכול אפילו באונס ת"ל ולא יסירו מלבבך ואינו חייב רק במסירו מלבבו ואולי בכה"ג חשוב לאו שיש בו מעשה דהרי יושב ומסירו מלבבו וכעין דאמרו במימר דבדיבור קעביד מעשה מכ"ש בזה דמסירו מלבו בכוונה וז"ב ומעתה ביומא שפיר חשיב ר"ל השמר פן לשני לאוין ודוק
49
נ׳וראיתי לבאר דבר אחד מה שראיתי במל"ת של בסו"מ שבל"ת קצ"ה מנהו הרמב"ם וכתב שאזהרתו מלא תאכלו על הדם אף שהוא לאו שבכללות אחר שהעונש מפורש אין לנו לחוש על אזהרתו אם היה מן הדין או לאו שבכללות והרמב"ן השיב ע"ז ולפי שדבריו לכאורה מחוסרי הבנה ואמרתי לבארם דהנה בשורש השני משיג על רבינו במ"ש דאם נמצא העונש בביאור מזהירין מן הדין ואף שאמרו אין מזהירין מן הדין הוא כשלא בא העונש מבורר ע"ש וע"ז השיג הרמב"ן דאף כשבא העונש מבואר מכל מקום אין מזהירין מן הדין וא"כ מ"ש הרמב"ם כאן דאין לחוש על האזהרה אם היה מן הדין ע"ז השיג שהקדמתו נשברת אבל על לאו שבכללות לא השיג כלל דמכל מקום מבואר אזהרה דבן סו"מ תמה דניהו דלא תאכלו על הדם הוא על אכילה שניה שמביאה לידי מיתה אבל אכילה הראשונה שאינה רק בלאו ומלקות מנלן האזהרה וגם המלקות דהיינו העונש מנ"ל וע"ז כתב הרמב"ן דהאזהרה שייכה גם על אכילה ראשונה אחרי שסופה לבא לידי מיתה באכילה שניה שהגיעה תורה לסוף דעתו והמלקות הוא בכלל ויסרו אותו כדאמרו בסנהדרין דף ע"א ע"ב וע"ז אמר דמכל מקום מזה סתירה להרמב"ם שכתב בשורש הב' דאין עונשין על גז"ש אבל לשיטת הרמב"ן אתי שפיר וזה שכתב הרמב"ן שמהראוי למנות לשתי לאוין דהיינו אכילה ראשונה שבא העונש מלקות מויסרו והלאו היא בכלל לא תאכלו על הדם והאכילה השניה שהעונש מיתה מהראוי למנות בלאו אחד. זהו תורף כוונת הרמב"ן. הארכתי בזה לפי שבספר מעיין החכמה בדף נ"ד ע"ב בדין בן סורר הבין מדברי הרמב"ן שגם על לאו דלא תאכלו על הדם חולק הרמב"ן וע"כ תמה עליו שהרי בש"ס אמרו כן בהדיא וגם מה שהבין שהרמב"ן למד אזהרה מויסרו הוא תימה דזה העונש ולא אזהרה ובאמת הוא תימה על הרמב"ן בזה אבל במחכת"ה חלילה להרמב"ן שיטעה בזה ודברי הרמב"ן פשוטים וקושית הרמב"ן דנחשב לשתים לפענ"ד לק"מ דאחרי דהאזהרה היא מלא תאכלו על הדם בין אכילה ראשונה ושניה פשיטא דלא נחשב רק ל"ת אחת וז"ב ופשוט
50
נ״אוהנה מן האמור הבא נבא לתמוה על היראים שבמצוה נ"ז הביא אזהרה לבן סורר מורה מקרא דלא תלכו בחקות הגוים והיא תימה דבמכת"ה נעלם ממנו ש"ס מפורש בש"ס סנהדרין דף ס"ג דאזהרה לבן סורר ומורה הוא מקרא דלא תאכלו על הדם גם מ"ש דאזהרה לבן סו"מ מקרא דויסרו הוא תימה דזה רק העונש וגם שם לא למדנו רק למלקות ולא למיתה ובאכילה ראשונה הוא דלמדו מויסרו כדאמרו בסנהדרין דף ע"א דוק ותשכח. והנה נשאלתי מאחד שהחינוך לא הביא מצות בן סורר ומורה ושאלתי אותו היכן חפשת ואמר בפ' תצא ובתחלה נבהלתי ואח"כ נתיישבתי שאחרי שאזהרה למדנו מקרא דלא תאכלו על הדם הנה שם מקומו ומצאתי שבאמת כן הוא ובסי' רמ"ח מנאו שם באמת שהבין דברי הרמב"ן ע"ד שכתב במעיין החכמה ומאוד נפלאת היא בעיני וכדבר האמור.
51
נ״בודרך אגב אומר במה שאמרו בסנהדרין דף ע' ע"ב דעל דבר שהוא מצוה כמו תנחומי אבלים ות"צ אינו חייב דכתיב איננו שומע בקולנו ולא בקולו של מקום וע"ז הראה לי תלמידי הרב המופלג מוה' מענדיל בודק ני' דמזה ראיה ברורה למ"ש המלמ"ל פ"ב מנערה דכ"מ שכתוב בתורה סתם עד"מ ולו תהיה לאשה ודרשו הראויה לו א"כ גם שניה דרבנן בכלל וא"כ ה"ה כאן כיון דכתיב בקולנו ולא בקולו של מקום גם מצוה ואיסור דרבנן בכלל ולכאורה ראיה נצחת היא אבל אחר העיון יש לומר דשאני כאן כיון דנצטווינו על לא תסור א"כ זה מקרי קולו של מקום שצוה שלא נסור דבר מד"ס ודוק ועיין בסוכה דף כ"ג בהא דעושה סוכה ע"ג בהמה דר"י פוסל משום דבעי סוכה הראויה לשבעה וזו אינה ראויה דאין משתמשין בבע"ח וכתב הריטב"א דאף דאינו רק מדרבנן מכל מקום אינו ראוי מקרי והוא מבואר כדברי המלמ"ל הנ"ל ומהתימה שלא נזכר מזה. ודרך אגב אזכור מה דתמוה לי טובא בהא דאמרו בזבחים דף ע"ח ש"מ התראת ספק לא שמה התראה וקשה טובא ל"מ לפמ"ש בשו"ת הרא"ש כלל צ"ח ובב"י יו"ד סי' צ"ח דר' יוחנן אמר להך שמעתא וקשה הא ר"י ס"ל דהתראת ספק שמה התראה כדאמרו בשבועות דף ג' ובמכות דף ט"ו ואף אם נגרוס ר"ל מכל מקום מה קמ"ל בזה הא ר"ל ס"ל בעלמא דהתראת ספק לא שמה התראה ול"צ לשנויי בכאן וגם על התוס' בנדה דף מ"ו דהקשו מכאן על ר"ל קשה טובה הא מבואר בשבועות להדיא דר"ל ס"ל דהתראת ספק לא שמה התראה וע"כ מחוורתא דגרסינן כאן ר"פ אבל הבה"ז דחה לגירסא זו וע"כ צ"ע ועיין בתוס' פסחים דף ל"ח ד"ה אבל ובמהרש"א שם ומשמע מדברי המהרש"א דלא כמ"ש המלמ"ל הנ"ל דהרי בכל מושבותיכם יכול למעט אף דרבנן שהרי עכ"פ אינו נאכל בכל מושבות ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו בכתובות דף מ"ה אמר רבא מוציא שם רע קאמרת שאני מוציא ש"ר דחידוש הוא ופירוש רבינו שמואל שם בתוס' ד"ה אמר דאם זינתה אחר החופה ולא הוציא הבעל שם רע היא בחנק ואם הוציא שם רע הרי היא בסקילה והקשה ההפלאה דא"כ לר"י דצריך להתרות באיזה מיתה הוא נהרג וס"ל התראת ספק לא שמה התראה א"כ לא משכחת לה מוציא שם רע דהא הוה התראת ספק דשמא לא יוציא הבעל ש"ר ודינה בחנק וכתב דמוציא ש"ר דחידוש היא גם בזה נשתנה דהתראת ספק שמה התראה. וע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' דהרי בסנהדרין דף ח' ע"ב מוקי הש"ס דנחלקו בזה באתרו בה סתם דלר"י לא מועיל דהו"ל התראת ספק דבעי שיתרה בה באיזה מיתה הרי דגם במוציא שם רע צריך שיתרה בה באיזה מיתה ולפענ"ד לק"מ דשאני התם דיכולין להתרות בה איזה מיתה א"כ כל שהתרו סתם לא מקרי התראה אבל שם לענין מוציא ש"ר דהעדים אין בידם לברר ההתראה דלא ידעו אם יוציא ש"ר בזה הוה מוציא ש"ר חידוש וכל שהוציא ש"ר הוה חידוש ומחוייב סקילה. ובפשיטות יש לומר דהנה סברת ההפלאה נראה לפענ"ד דלא משום דחידוש הוא לכך אמרינן דגם זה חידוש הוא אבל כוונת הדברים פשוטים דכל הטעם של ר"י דצריך להתרות בו באיזה מיתה הוא משום דכפי חומר העונש של המיתה הוא חומר העון ולכך הי' יכול לומר אילו הייתי יודע שזה החטא מיתתו חמורה לא הייתי עושה א"כ במוציא ש"ר שזו זינתה אחר החופה ומיתתה בחנק והתורה חידשה דכל שמוציא ש"ר היא בסקילה אף שעי"ז שזה הוציא ש"ר לא נתוסף החטא וחטאתה שוה שזינתה ומה בזה שהוציא ש"ר רק שגזירת הכתוב הוא שכל שהוציא ש"ר יגדל העונש אף שלא נתוסף על החטא וא"כ לא שייך התראת ספק בזה וז"ב כשמש ולפ"ז שם שלא התרו באיזה מיתה וא"כ כפי ערך העונש כן גדול החטא ושפיר מקרי התראת ספק וז"ב ונכון ודו"ק. והנה במה דהבאתי למעלה דברי המלמ"ל פ"ב מסוטה דכל דכתיב סתם ממעטינן אף מה שאינו ראוי מדרבנן אזכיר מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בב"מ דף צ' כאן בתרומה וכאן בגידולי תרומה ואח"כ מחלק בין תרומה ודאי לדמאי וקשה הא שם כתיב דישו ודרשינן דישו הראוי לו וכמ"ש התוס' שם ד"ה והדשות ואף לרש"י לפי המסקנא ע"כ נתמעט מדישו כמ"ש בד"ה ממון גבוה ע"ש במהרש"א וא"כ שוב גם מה שאסור מדרבנן אינו בכלל דישו וצע"ג ועיין במעילה דביארו בהדיא משום דישו ולא של הקדש ובשיטה מקובצת האריך בזה לדחות מאן דס"ל דדישו אתי להורות על הבהמה דישו שלו דהרי במעילה דרשו כן ע"ש וא"כ קשה טובא
52
נ״גוהנה בשנת תרט"ו הגיעני מכתב מתלמידי המופלג מוה' יוסף מיזיש ני' בענין התראת ספק והנה הקשה על מ"ש הכ"מ פ"א ממילה דבשב וא"ת ובידו לתקן לא הוה התראה כלל אף למ"ד שמיה התראה דעדיין לא עבר וע"ז הקשה משבועות דף כ"א ובפסחים דף ס"ג בנשבע לאכול ככר ולא אכל דהוה בשב וא"ת ובידו לתקן ואפ"ה הוה התראת ספק לר"י ולק"מ כמ"ש בספר יד שאול סי' ר"ס דכוונת הכ"מ דבעי תרווייהו שב וא"ת ובידו לתקן וכאן אין בידו לתקן דלאחר שעבר היום לא הוה בידו לתקן כמ"ש המלמ"ל פ"ד משבועות ה"כ ומ"ש מעלתו דאני כתבתי בספרי דהכ"מ לא מצריך תרווייהו לא ידעתי אנה ראה זאת ואדרבא אני העליתי בספרי דהכ"מ ארכבי' לתרי ריכשי שב וא"ת ובידו לתקן. ומ"ש מעלתו להקשות על פירש"י בתמורה ג' שכתב דהוה התראת ספק דיכול לומר שכחתי וה"ה כאן יכול לומר שכחתי הנה לפי פשטת הכ"מ דקאי לדינא דשמים לא ידעתי איך שייך משכחת וגם לפמ"ש במ"ש שם דקאי לענין מלקות מ"מ הרמב"ם והראב"ד אינם מוכרחים לסבור כרש"י בזה ומ"ש ברש"י דלכך נקט שכחתי ולא נקט בפשיטות משום דאין העדים יכולים לצמצם הרגע שכלה הזמן כמ"ש בשבועות משום דיכול להתרות מקודם על פנות היום וע"כ משום דיוכל לומר שכחתי זה נכון ועיין קצה"ח סי' כ"ח. וגם מה שהקשה מבטלו ולא בטלו דהא הוא בשב וא"ת גם כן לק"מ לפמ"ש בספרי דבמילה גוף המצוה יכול לקיים ושם הוא בלאו הנתל"ע ע"ש ומה שהקשה עמ"ש הרמב"ם פט"ז עבר על לאו הנל"ע והתרו בו שאם תעבור ולא תקיים העשה שבו תלקה ועבר ולא קיים הרי זה לוקה דהתראת ספק שמיה התראה והקשה הא לר"ל דס"ל קיימו ולא קיימו כתבו התוס' במכות דמוקמינן אחזקה כמו שהוא כעת ולכך לוקה ולפ"ז לרבינו דפסק קיימו ולא קיימו שוב מהראוי שיהיה התראה ודאית. הנה לפענ"ד ראיה מכאן למ"ש בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ס"א לחלק בין הפרקים ובזה מדוקדק דברי הרמב"ם דאם מתרין בו שאם יעבור ולא יקיים העשה ילקה אם כן אמרינן דמסתמא יקיים ע"ש ותבין ודו"ק היטב
53
נ״דוהנה במה שהבאתי למעלה דברי המלמ"ל דכל דכתב סתם דלא יאכל וכדומה אף איסור דרבנן בכלל הראה לי תלמידי החריף מוה' יוסף ני' נכד הרב מאוהעל ז"ל במ"ש הפרמ"ג סי' כ"ח דספק טריפה אף לשיטת הרמב"ם דאינו רק מדרבנן מכל מקום א"צ כיסוי דהא כתיב אשר יאכל והרי מכל מקום אינו נאכל וע"ז הקשה מהא דאמרו בחולין דף כ"ז מיתבי השוחט וכו' הנוחר והמעקר פטור מלכסות ואי אמרת אין שחיטה לעוף מן התורה נחירתו זו היא שחיטתו לבעי כיסוי והרי כיון דמדרבנן צריך שחיטה שוב לא קרינן ביה אשר יאכל. והשבתי בתכ"ד דז"א דע"כ לא כייל המלמ"ל רק במקום דנוכל לומר דעכ"פ התורה לא איירי במה דאסור מדרבנן ונוכל לומר דגם איסור דרבנן בכלל והתורה לא הצריכה כיסוי רק בודאי כשר ולא בספק טריפה וכדומה אבל כאן הרי התורה אצרכה כיסוי בעוף והרי מה"ת ע"כ לא הי' שחיטה רק נחירה לעוף וע"ז הצריכה התורה כיסוי דאל"כ הי' לה להתורה לבאר דדוקא אם עשה מעשה שחיטה מה שא"צ כלל לעשות הוא דבעי כסוי וע"כ דהתורה הצריכה כסוי למה שצריך לעשות בעוף דהיינו נחירה ונחירתו זו היא שחיטתו ואם כן הרי ע"ז הצריכה תורה כיסוי והיאך אפשר דנוחר פטור מכסוי. ומה יקר בזה לשון רש"י שכתב לבעי כסוי דהא כתיבא כסוי אנחירה דידיה ומה"ת למפטריה ולכאורה כל דבריו מיותרים דמה בעי רש"י בכ"ז. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושיתו היא דהא ע"ז הצריכה תורה כסוי וא"כ למה יפטור נוחר מכסוי ודוק. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ז מתרומות שרמז לש"ס הלז דמזה ראיה דדרבנן אינו מועיל לעשותו תורה ובמחכת"ה הדברים ברורים כמ"ש ודוק. והנה במ"ש התוס' בחולין דף י"א בד"ה וכ"ת דבדקינן ליה שכתבו דשמא קסבר שמה התראה והקשה אותי בשנת תרי"ז ג' וישלח תלמידי המופלג מוה' ניסן זיס ני' דלפמ"ש התוס' בכתובות דף ט"ו ד"ה וספק דאף למ"ד ה"ס שמה התראה מכל מקום כל שאינו יודע בעצמו אי יבא לידי איסור ודאי ל"ח התראת ספק א"כ כאן להס"ד דלא אזלינן בתר רובא הא א"י דשמא זה שרוצה להרוג הוא טריפה ופטור והשבתי דזה אינו דניהו דלהס"ד לא אזלינן בתר רובא היינו שהרוב לא נחשב כודאי ואינו רק ספק כמ"ש השיטה בב"מ דף ז' דאותו ספק התורה התירה ולהס"ד אינו רק ספק גרידא אבל עכ"פ כל שספק לו שמא אינו טריפה ונוטה יותר שהוא אינו טריפה מצד הרוב פשיטא דלא היה לו להרגו ואטו טריפה מותר להרוג רק דאינו חייב מיתה וא"כ עכ"פ שפיר שמה התראה דהא יש רוב ועכ"פ התראת ספק הוה והוא לא הי' לו להרוג וז"ב. ועיין בירושלמי בפסחים דאמרו דהקדישו לאחר שעה חמישית אינו מוקדש ותרומתו תרומה דטהור הוא מה"ת ועיין בשלום ירושלים שהקשה מכאן למ"ש הפר"ח דכל דמדרבנן אינו ראוי לא מקרי ראוי וכמ"ש המלמ"ל בפ"ח מתרומות לפענ"ד יש לחלק בין אם הוא איסור בפ"ע מדרבנן ובין אם הוא רק סייג וגדר שלא ליגע בשל תורה שאם הוא מחמת סייג פשיטא דאין לחשבו כדאורייתא ובחמץ אינו רק משום סייג
54
נ״הוהנה החריף מ' יצחק היילפרין מקאזליב ני' הקשה מהא דנערה המאורסה דנהרגת היכא משכחת לה והא יוכל לחפות עליה דמצא בה נדרים ואף בקדשה סתם יכול לומר אי אפשי באשה נדרנית. ולק"מ דמוקמינן אחזקתו שודאי לא ירצה לומר שהי' לה נדרים ולא חלו הקידושין וכעין שכתבו התוס' במכות דף ט"ו:
55
נ״ונשאלתי מחכם אחד בהא דאמרו בכתובות דף ל' ע"ב ולאביי פטור והאמר ר"ח הגונב חלבו וכו' הכא נמי בעידנא דאגבהה קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד דאכיל לי' והקשה לפי מה דאמרו בב"ק דף ס"ה דהגוזל חבית שוה זוזא תברה או שתייה משלם ד' וא"כ נ"מ כגון דהוקר אח"כ וא"כ היה מתחייב לשלם כשעת היוקר וא"כ נ"מ דהמיתה פוטר ואמר לי ששמע קושיא זו בוועד חכמים. והנה בראשית ההשקפה השבתי לו דלפמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דלרב ס"ל דכיון דעל שעת הגבהה לא שייך קלב"מ יש לו לחייבו אכל מה שיעשה אח"כ אע"ג דההוא שעתא קלב"מ וא"כ ה"ה כאן. אך באמת נתיישבתי בדבר דזה דוקא מה שנתחייב בשעת הגזילה שיפטר ע"י דהוה אח"כ קלב"מ זה לא אמרינן לרב אבל שיתחייב עי"ז במה שלא נתחייב רק בשעת שבירה או שתיה זה אין סברא דכיון דעיקר חיובו בא בשעה שנתחייב המיתה והמיתה פוטרו ועיין ב"ק דף ס"ה דגם רב ס"ל הך דרבה. ולכאורה רציתי לומר דמשעת גניבה עד שעת אכילה הוה זמן קצר ולא שייך שיתייקר ורק דמשכחת לה שהוקרה משעת העמדה בדין ותברה או שתייה משלם כשעת העמדה בדין ועיין בסי' שנ"ד. ולפ"ז היה נראה לי לחלק דדוקא מיתת ב"ד דלא נתחייב רק משעת העמדה בדין א"כ המיתה והתשלומין באין כאחד משא"כ במיתה בידי שמים לרנבה"ק דמשעת אכילה נתחייב בידי שמים דקמי שמיא גליא א"כ מה שיתחיב אח"כ בשעת העמדה בדין התשלומין לא יפטרנו המיתה דקודם וכמו מי שנתחייב מיתה ויוצא להרג ושבר את הכלים מיהו בפשיטות ל"ק דעדיין יקשה משעה דלעסי' קניא ומיתה לא נתחייב עד שעת בליעה וא"כ לא באו כאחד ונצטרך לאוקמא כשינויא דש"ס וא"כ שפיר מקשה הש"ס ודוק
56
נ״זומדי דברי זכור אזכור במ"ש מדלעסי' קניא דיש להסתפק בהך קנין דלעיסה אם הכוונה לקנין כגזילה שהוא קנוי להגזלן להתחייב באחריות או דהוי קנין גמור דהוה שינוי ובעת בא אל פיו קנה מתורת חצר וכל שלעסיה קנין גמור הוה דע"י הלעיסה נשתנה הדבר וכ"כ בשיטה מקובצת שם בהדיא דהוי קנין וכן מצאתי בחידושי ריטב"א בסוכה דף ל"ה שכתב דלכך ל"ש במצה שפסול משום מצה גזולה דמדלעסי' קני בשינוי ואח"כ בבא למעיו הוה שלו ממש ע"ש הרי דלעיסה הוה קנין גמור ולא מתורת גזלן דאל"כ לא מקרי לכם. איברא דעדיין צ"ב דברי הריטב"א דאכתי איך יוצא במצה גזולה הא ניהו דקני בלעיסה הא כיון דיכול לאהדורי הו"ל שינוי החוזר לברייתו דניהו דלעסו כל דהדרא הדרא יתקשה ויהיה מדובק כשהיה וכדאמרו בכתובות שם אי דמצי להדר נהדרא ואף דשם אמרו לענין חיוב תשלומין דאפסדיה שהי' יכול להדר מכל מקום יש לומר דגם לענין שינוי החוזר לברייתו אפשר דהוה שינוי החוזר לברייתו דאם יתקשה ויתדבק יהי' כמו שהי' ולא מקרי שינוי. ולכאורה רציתי לומר דכל הטעם דשינוי החוזר לברייתו דלא מקרי שינוי כתב הרמב"ן במלחמות דכל דיבא ליד הבעלים והבעלים מרדפין אחריהם לכשיבא לרשותו ישנהו לכמו שהי' מתחלה ולפ"ז כאן לענין שיהי' יוצא במצה גזולה שפיר יש לומר דיוצא והטעם בזה דהרי בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ב' האריך בהך דאוונכרי דלרש"י דפירש דגזלי מישראל אמאי לא נימא ניחא ליה לאינש למעבד מצוה בממוניה והאריך בזה אך באמת אין התחלה דבאמת הבעלים נתייאשו מזה וא"כ מצד הבעלים לא שייך ניחותא דהרי אינו שלהם רק דיאוש לחוד לא מהני אבל עכ"פ לא שייך בזה ניחותא והארכתי בזה בחידושי לסוגיא דאוונכרי לענין הא דאמרו דהו"ל שינוי החוזר לברייתו וכדברי הרמב"ן הנ"ל ולפ"ז כאן שפיר שייך לומר דקני בשינוי וא"ל דהוה שינוי החוזר לברייתו דכ"ז שלא בא במעיו הי' יכול לחזור לקדמותו והבעלים ירדפו אחריו ויחזירו לקדמותו דזה אינו דכיון דהוא אוכלו אח"כ א"כ אמרינן דמסתמא ניחא לי' לבעלים שיקנהו ע"י השינוי ויחזיר לו דמים כדי שיוכל לצאת י"ח מצה אחר כך וניחא ליה לאינש למעבד מצוה בממונא כדי שיקיים זה המצוה. אמנם נראה דבאמת הו"ל מצוה הבאה בעבירה דע"י הקנין שקנה בלעיסה יוכל לצאת בו אח"כ א"כ הקנין מסתייע ע"י עבירה ובכה"ג מקרי מצוה הבאה בעבירה וכ"כ בהדיא שארי הגאון במקור חיים סי' תנ"ד דלכך לא יצא במצה גזולה דהו"ל מצוה הבאה בעבירה אף דקניא בלעיסה ע"ש שכוון מדעתא דנפשיה למ"ש הריטב"א הנ"ל בסוכה דף ל"ה. ובזה נראה לפענ"ד לפרש דברי הירושלמי פ"ק דחלה הובא ברא"ש פ"ב דפסחים בהא דאמרו מצה גזולה אינו מברך וכו' בתחלה אבל בסוף דמים הוא חייב לו וכו' אין עבירה מצוה וכו' אין מצוה עבירה וכו' אלה המצות אם עשיתן כמצותן הו"ל מצוה ואם לא עשיתן כמצותן אינו מצוה וע"ש כי אינו לפני כעת ודברי הירושלמי סתומים ועיין בב"י או"ח סי' קצ"ו מ"ש לפרש בזה ובשו"ת ב"ח החדשות סי' א' האריך ג"כ בזה לפי דרכו. ולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי בתחלה רצה לומר דדוקא בתחלה הוא דאינו מברך דטרם הלעיסה לא קני לי' כלל והו"ל מנאץ אבל בסוף שפיר מברך בהמ"ז משום דכיון דקנאו בלעיסה שוב הו"ל שינוי ודמים הוא שנתחייב לו וא"כ אח"כ בבא למעיו א"כ שוב קנהו לגמרי ומברך עליו ועיין באו"ח סי' תרמ"ט דבכה"ג מברך וא"ל דהוה שינוי החוזר לברייתו דכל דאכיל ליה אח"כ ניחא ליה להנגזל למעבד מצוה בממונא וקנהו זה אף דהוה שינוי החוזר לברייתו וע"ז אמר כיון דאין מצוה עבירה או דאין עבירה מצוה וא"כ לא קנהו ע"י השינוי דהו"ל מצוה הבאה בעבירה ואם עשיתו כמצותו הו"ל מצוה ואם לאו לא מקרי מצוה ושוב הו"ל שינוי החוזר לברייתו כ"ז שלא בא במעיו באופן דלא מצי מהדר ולא קני' והו"ל מצה גזולה דלא יצא ויש לפרש בזה במה שנחלקו אי אין עבירה מצוה או דאין מצוה עבירה דזה ס"ל דמה שעשה בעבירה כיון דהועיל להמצוה שוב הו"ל מצוה הבאה בעבירה וזה ס"ל דאף דלא מקרי מצוה הבאה בעבירה מ"מ אין מצוה עבירה וכדפריש בירושלמי דכל שלא עשה כמצותו לא יצא וזה סוף סוף ע"י עבירה בא לו אף שלא סייע למצוה וגם אם נימא דמצוה הבאה בעבירה לאו דאורייתא מכל מקום לא קני משום דבעי אלה המצות ודוק היטב שוב ראיתי בשו"ת ב"ח החדשות בק"א שם שהאריכו הרבה בזה אבל לא ירדו למ"ש ודוק היטב
57
נ״חוהנה במק"ח שם הקשה מהא דאמרו בפסחים דף ל"ה דאין יוצאין בהקדש שלא נפדה וקשה הא כיון דנטל לאכלה מעל לפי כלה כדאמרו בנדרים דף ל"ב וא"כ מדמעל נפיק לחולין כדאמרו בר"ה דף כ"ח ואף אם נימא דמיירי דנטל הגזבר בעצמו דלא מעל בנטילה כמ"ש הר"ן שם בנדרים מ"מ מדלעסי' מעל וא"ל דמיירי במזיד דלא מעל דהרי שם חשיב המשנה בהדי דברים שאסורים כמו טבל והרי בהקדש בלא"ה אינו יוצא דבעינן מצתכם כמו במע"ש לר"מ וע"כ דמיירי בשוגג דמעל ומשום איסור הקדש הוא דאסור וקשה הא יצא לחולין וע"כ דמכל מקום אסור משום מצוה הבאה בעבירה. לפענ"ד אין ראיה דבאמת יש לומר דמיירי במזיד ואסור משום מצתכם כדחשיב ג"כ בהדי מעשר שני וגם לשיטת הרמב"ם בפ"ה ממעילה דבקדושת הגוף כלם מועלין בו א"כ משכחת לה בקמחן של מנחות דהוה קדושת הגוף ובשופר של עולה הא כיון דתלשי נעשה בע"מ כמ"ש רש"י שם וא"כ נפקע קדושת הגוף כמ"ש בזה בחידושי לר"ה באורך ודוק היטב.
58
נ״טוהנה בהא דאמרו בכתובות דף ל' ע"ב ואי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב ופירשו התוס' דאמאי חייב ממון הרי הוא לא גזלו ואהנאתו לא מחייב דאף דאמרינן גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה היינו דוקא כל שישנו לדבר הגזול בעולם ושאל אותי החריף המשכיל השנון מוה' מרדכי מיזיש ני' דא"צ לזה שהרי מבואר בחו"מ סי' שמ"ח ס"ו דמי שגנב והגביהה הגנב ובא אחר וסייעו להוליכה משם פטור זה השני וכתב הרא"ש הטעם הובא בסמ"ע שם דלא שייך לומר רצה מזה גובה רצה מזה גובה רק כשהשני גזלה מהראשון אבל כאן הראשון קנה בהגבהה וזה סייע לו לא שייך רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולפ"ז כאן דזה שתחב לו קנאו בהגבהה ותחב לחבירו א"כ אמאי לא יפטור אדרבא זה עיקר הגזלן דקנאו בהגבהה והשני שאכלו אינו רק מסייע בהקנין ולמה יפטר זה שתחב לו הא הוא עשה הקנין בהגבהה ולא הי' צריך התוס' לחלק באופן אחר. והנני יוסיף דגם למה דמקשה סוף סוף כיון דלעסי' קניא ג"כ קשה דלמה יתחייב השני הא עיקר עשה הראשון וזה השני אינו רק כמסייע אך נראה דלפמ"ש הסמ"ע בס"ק י"ח בסי' שמ"ח שם לחלק דע"כ לא פטר הרא"ש להמסייע רק כשסייע בהוצאתו ואח"כ בא הגנב ונטל מידו אבל כאן ששמעון החזיר הגניבה לגנב חייב דהי' לו להחזיר להנגנב ומשום השבת אבידה לבעלים נגעו ביה ולפ"ז כל שלעסו והי' יכול להחזירו שוב הו"ל כגנב ג"כ דהי' לו להחזירו ומסייע כזה יש בו ממש וחייב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי התוספת שכתבו דבכה"ג שהוא במקום דאבוד מכל העולם דלא אפשר לאהדורי אין לו על השני כלום והוא תימה דמ"מ מה סברא היא זו הא השני ג"כ גזלה ולפמ"ש אתי שפיר דהא באמת הוא לא הגביהו ורק שסייע ומסייע אין בו ממש רק שעשה מעשה שלא להחזירו לבעלים ומתורת השבה אבידה לבעלים נגעו בה וכמ"ש הסמ"ע ולפ"ז הא אמרו בב"מ דף כ"ב דאבידה ששטפה נהר היא מותרת דבעינן מי שאבודה ממנו ומצויה לכל העולם משא"כ בזה שאבודה מכל העולם ולפ"ז כיון שתחב לו והיא אבודה מכל העולם א"כ אינו רק מסייע לו בלבד ובכה"ג אין בו משום השבת אבדה וע"ז פריך כיון דיכול לאהדורה שוב אינו אבודה מכל אדם דעדיין הוא בעולם וע"ז משני כגון שתחב לו בבית הבליעה ואינו יכול לאהדורה רק ע"י הדחק. ובזה מיושב היטב קו' התוס' דעכ"פ שלא בפניו מחזי חזי ושוב יכול לאהדורה ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ אבודה מכל אדם בודאי מקרי כל שא"י לאהדורי אלא על ידי הרחק ובכה"ג מה שלא נדחק לאהדורי שלא בפני אדם זה עכ"פ לא נקרא השבת אבידה לבעלים דהא אבודה מכל אדם שכבר נמאס דאם יראה שמהדר שוב לא חזי ונמאס ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ולפמ"ש הש"ך סימן שצ"ו דכל שהגביהה ע"מ לאבדה לא מקרי הגבהה א"כ כיון שזה הגביהה ותחבה לחבירו א"כ הוה כהגבהה ע"מ לאבדה דלא מקרי הגבהה ודוק
59
ס׳והנה שאלני הרב החריף מוהר"ר ליפא ני' מק"ק ניזניב (וכעת נתמנה לאבד"ק קנהניטש) דמה פריך מדלעסי' קניא הא משכחת לה באומר בא ואכול עמי ואף דקי"ל דבא ואכול עמי חייב כמבואר סימן רמ"ו היינו משום דנהנה כמ"ש הקצה"ח באורך שם דכל שנהנה לא שייך לומר דהי' מתענה אבל כ"ז שלא נהנה לא נתחייב דהרי אומר בא ואכול עמי וא"כ בא כאחת ושפיר פטור והשבתי בפשיטות דכאן לא חייב בודאי דהא כל הטעם דמתחייב באומר בא ואכול עמי משום דדעתו היה בדמים וא"כ כאן דהוה קלב"מ שוב פטור דודאי דעתו לפטור אותו מתשלומין ודוק ובלא"ה נראה לי בפשיטות דכל שנתחייב בשביל שנהנה ולא יכול לומר שהי' מתענה כמ"ש הקצה"ח שוב נתחייב בעת שקנהו ונטלו בידו נתחייב לתת לו דמים עבורו דהרי נהנה בזה שיהיה לו מאכל לאכול וז"ב ודוק. והנה במ"ש למעלה דיש לומר מדלעסי' קניא השיב לי אחד מהתלמידים דאכתי קשה דעכ"פ המיתה והחיוב המותר שהוקר משעת הגזילה ואילך בא לו כאחת ואכתי משכחת לה דלאביי פטור מאותו המותר שהוקר לאחר שעת הגזילה דניהי דמדאגבהה קניא אבל החיוב שהוקר אינו בא רק אחר כך.
60
ס״אאך נראה דבאמת התוס' ישנים בכתובות שם הקשו דלאחר הלעיסה נתקלקל ולא שייך לחייבו משום תרומה וכמו בסך בשמן של תרומה וכתבו דשם כבר נתקלקל השמן אבל הכא לא נגמרה כל הנאתו בלעיסה ולפ"ז לענין המיתה אינו בא בעת הלעיסה כל הנאה אבל החיוב של התשלומין כבר נגמר בעת הלעיסה וא"כ לא בא בבת אחת אמנם אכתי קשה כיון דיכול לאהדורי עדיין לא בא חיוב התשלומין. אך נראה דזה אינו דדוקא בתחב לו חברו הוא דאמרינן דכל שיכול לאהדורי אינו מחייב דאמאי נחייבו הא לא רצה לאכול וחבירו תחב לו וכל שמהדר מה עביד אבל כל שלעסו ברצונו חייב אף שיכול לאהדורי דאטו לא קלקל לי ובפרט בתרומה דודאי קלקל התרומה עד שס"ד של התוס' דלפטור ממיתה ועכ"פ דמים ודאי חייב וא"ל דנוקי כשתחב לי חבירו דא"כ היינו הך דמוקי בש"ס ודוק היטב. והנה התוס' הקשו דלוקי כגון שתחב לו מרצונו וההפלאה שם הקשה דאף בתחב לו חבירו באונס מכל מקום כל דהבליעה הי' ברצון שפיר נתחייב מיתה דאף בלא אפשר וקמכוין אסור כדאמרו בפסחים דף כ"ה וה"ה בזה ועל ממון אי אפשר לחייבו דיכול לומר שברצון בלעו וקלב"מ.
61
ס״בוהנה שאל אותי תלמידי המופלג כמר סענדר שורשטיין ני' דהאיך אפשר לומר דברצון בלע הא אין אדם משים עצמו רשע ואמר דמזה ראיה לשיטת הגהת אשר"י בפ"ט דב"ק דכל דפוטר עצמו מממון יכול לעשות עצמו רשע. ואני השבתי דלפמ"ש המלמ"ל פ"ד ממלוה דדוקא היכא שהוא מהווה איסור הוא דאינו משים עצמו רשע אבל היכי שהאיסור ראינו בעינינו אלא שהיינו תולין שלא ידע מהאיסור נאמן לומר שעשה איסור בידיעה ואני הארכתי בזה הרבה על הגליון מדברי התוס' ב"מ דף ג' וריש מס' מכות ואכ"מ וא"כ ה"ה כאן דראינו הדבר שתחב לו חבירו רק שלא ידענו אם בלעו ברצונו שוב נאמן. מיהו יש לחלק דשם עכ"פ שעשה האיסור רק שלא ידענו אם ידע מהאיסור אבל כאן אדרבא ראינו שתחב לו חבירו באונס א"כ ראינו דלא רצה אף שאומר שרצה בבליעה אינו נאמן וצ"ע בזה. אמנם בעיקר דינו של ההפלאה שרצה לחדש דאף שתחב לו חבירו באונס כשבלע ברצון חייב מיתה לפענ"ד יש לדון בזה עפמ"ש הרמב"ם בפרק עשרים מהלכות סנהדרין ה"ג דאם נבעלת באונס אף שנתרצית אח"כ הרי היא פטורה מפני שיצרה נתגבר עליה והקשה הכ"מ א"כ כל עוברי עבירה יפטרו דודאי יצרם נתגבר עליהם וכ' דדוקא שם דכיון שבתחלתה באונס אף שיצרה נתגבר עליה אח"כ פטורה בהאי תגבורת כיון שמחמת אונס בא עליה ואני כתבתי בגליון שכוון לדברי רבינו בפ"א מא"ב ה"ט שכתב וז"ל שמשהתחיל לבעול באונס אין בידה שלא תרצה שיצר האדם וטבעו כופה אותה לרצות והיינו שכל שהיה באונס גם הרצון אח"כ נחשב לאונס. ולפ"ז נראה לפענ"ד כיון דאמרו המתעסק בחלבים ועריות חייב שכן נהנה א"כ חזינן דגם מאכלות אסורות הוי כמו עריות א"כ כל שתחבו באונס אף שבלע ברצון אפשר שחשוב אונס דאין ביד טבעי להכריח נפשו שלא יהנה מהדבר ובשלמא באיש שאמרו לו התקשה א"כ תחלת קישוי היה ברצון דאין קישוי אלא לדעת א"כ אף שכפאוהו אבל לא היה לו להתרצות אבל כאן כל שנבעלה באונס אין בידה שלא תהנה וה"ה באכילת איסור ובירושלמי גבי אשה שתחלתה באונס וסופה ברצון משלו למה הדבר דומה לאדם שנתנו לו איסור או מאכל ביה"כ וכפאוהו ומצץ בפיו והיינו שגם זה בידו שלא יהנה וזה ברור כשמש ואף דבא"א וקא מכוין אסרו בפסחים דף כ"ה שאני התם דכל שבתחלה מכוין זה בידו לכפות יצרו שלא יתכוין להאיסור ואף שיצרו מתגבר עליו זה אסור דהיה לו לכפות יצרו אבל כל שתחלת האיסור היה באונס אף שנתרצה אח"כ פטור וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד דאם אמרה שתחלתה באונס וסופה ברצון אף למ"ד דאסורה אבל מכל מקום אינה חייבת מיתה דהא אין בידה שלא תתרצה ועכ"פ לא שייך בזה אין אדם משים עצמו רשע דהא אינה מרשעת עצמה בזה ויש להאריך בזה ואכ"מ. ובעיקר הקושיא הנ"ל דנ"מ דלאביי פטור במה דתברה או שתייה אח"כ לפענ"ד ל"ק דבזה בודאי אין הח"כ פוטר דבאמת עיקר החיוב בא בשעה דהגביהה וקנאו ורק דהוה מצי לומר הרי שלך לפניך והחיוב בא בשעה דאכלו אבל לא שייך לומר קלבד"מ על מה שהוקר דהחיוב בא בשעה שהגביה שישיב מה שגזל ואם אינו משיב אז בכל שעה ושעה הוא גזלו ועומד ברשותו להתחייב וכל שלא אמר הש"ל ממילא נתחייב על הגזילה ולא בא בבת אחת ול"ד להך דמנסך דלשמואל באמת פטור משום דקלב"מ וכמ"ש התוס' דהיה יכול לומר הש"ל דזה אינו דשם לא מיירי שהוקר אח"כ רק דאנו דנין בשעת הניסוך דנתחייב מיתה ע"ז שפיר אמרו דעיקר חיוב התשלומין הוא בעת הניסוך דשם גם כעת הוא בעין והיה יכול להחזיר לו רק שנסכו ועשה מעשה בידים ולא שייך הש"ל א"כ עיקר החיוב בא על שעת הניסוך אבל כאן שבעת אכלו א"כ א"י לומר הש"ל וא"כ החיוב מתחיל מקודם דבכל שעה ושעה שאינו מחזירו הרי הוא גזלן ונתחייב כל שלא השיב וז"ב לפענ"ד ודוק היטב כי נכון הוא.
62
ס״גוהנה בשיטה מקובצת הביא בשם רבינו אפרים ז"ל שפירש כגון שתחב לו חבירו תרומה שלו שלא הגיעה עדיין ליד כהן ותנן האוכל תרומה במזיד משלם את הקרן והיינו אף דמה"ת אינו חייב רק בשוגג רבנן קנסו גם המזיד שישלם הקרן לכך זה שתחב אינו חייב בתשלומין דהוא לא עבד איסורא וזה שאכל משלם דעבד איסורא וקנסו רבנן ע"ש והקשה אחד מהתלמידים דהא המזיק מתנות כהונה פטור וא"כ אמאי מתחייב כשאכל קודם שבא התרומה ליד כהן. ולכאורה הוא תימה גדולה שכן מבואר בהדיא בחולין דף קל"א לענין תרומה בעצמה ודוחק לאוקמי בבא ליד כהן בטבליו דא"כ הוי תרומת כהן. והשבתי בזה תיכף כמו רגע דהרי באמת כל דמשתרשי חייב והקשו בתוס' א"כ האוכל מתנות לתחייב דקא משתרשי וכתב הר"ן דכל שאוכל ומפקיע בעצמו המצוה פטור אף דמשתרשי ושאני אנס המלך גרנו דהוא לא הפקיע רק שהמלך אנס גרנו ולכך כל דמשתרשי חייב ע"ש וכן קי"ל ביו"ד סי' ס"א ולפ"ז כאן שתחב לו חבירו שוב לא רצה להפקיע המתנות כהונה והוי כאנס המלך גרנו וחייב כל דמשתרשי. ובזה מיושב היטב מה דאמר אי דמצי לאהדורי נהדר ואי דלא מצי לאהדורי אמאי חייב והקשו בתוס' דלוקמא כגון שתחב ברצונו ולפמ"ש אתי שפיר דאם תחב מרצונו א"כ הפקיע המצוה בידים ושוב פטור ודוק וזהו דפריך אי דמצי לאהדורי נהדר והיינו דשוב פטור מטעם דמזיק מתנות כהונה דלא שייך לומר דלא רצה להפקיע דז"א דהא רצה להפקיע דהא היה יכול לאהדורי. ובזה ניחא הא דכתב דהתוחב פטור כיון דלא עביד איסורא והיינו אף שתחב לו והוא גרם האיסור ורק דכל דהוא תחב פטור מטעם מזיק מתנות כהונה דפטור ועל חיוב המיתה בודאי פטור משום דהוא לא אכל ולא מצינו זה נהנה וזה מתחייב אך גוף הפירוש של רבינו אפרים צ"ע דלאיזה צורך פירש כן ואולי קשיא ליה למה לא יתחייב התוחב לשלם שהרי הוא הפסיד התרומה בידים והוה כמשליכה לנהר וא"כ כל שחייב התוחב פשיטא דא"צ הנתחב לשלם דשני תשלומין לא משלם וע"ז אמר דהוא מיירי בתרומה שלא הגיע ליד כהן וא"כ זה התוחב פטור דהו"ל מזיק מתנות כהונה דפטור והנתחב חייב כנלפענ"ד והוא נחמד ונעים ת"ל.
63
ס״דודרך אגב ארשום במה שראיתי בשיטה שם בשם שיטה הישנה שהקשה בהא דפריך ואי לא מצי לאהדורי אמאי חייב והיינו דגם מיתה פטור וע"ז הקשה דהא הו"ל חייבי מיתה שוגגין דפטור ולא זכיתי להבין הדברים דמלבד דאינו דומה דבשלמא חייבי מיתה שוגגין עכ"פ בר חיוב מיתה הוא שהרי עשה איסור רק שלא נתכוין לעשות רק ששגג והקלה התורה שלא יתחייב מיתה בשוגג עכ"פ עבר עבירה בשגגה אבל אנוס דהוא לא רצה והתורה פטרה דאנוס הוא וכדכתיב ולנערה לא תעשה דבר וא"כ אף תשובה א"צ דהרי היה לבו לשמים ומה הי' לו לעשות כי חבירו אנסו ואיך שייך שיפטר עי"ז מתשלומין הא אינו בגדר בר חיוב מיתה אלא אף אם נימא דדמי לשוגג אכתי מה קושיא דשפיר פריך בש"ס דלמה לי' לאביי למפטרי' מחיוב ממון משום דהו"ל חייבי מיתות שוגגין הא בלא"ה פטור דכל שפטור בשביל שאנסו גם על הממון פטור שזה אנסו כמ"ש התוס' מיהו י"ל דהשיטה לא ס"ל סברת התוס' וס"ל דמכל מקום חייב דהרי נהנה בגרונו וכריסו וחייב בממון אבל צ"ע כמ"ש דאינו בגדר מיתה וגם קשה לי לפמ"ש הרמב"ם וטוש"ע דהאוכל דבר איסור תורה בשוגג פטור מלשלם דהא נפשו של אדם חותה מן האיסור וא"כ גם כאן כל דהיה אנוס נפשו חותה מן האיסור ולא מקרי נהנה וצ"ע בכ"ז וא"ל דחייב על היזק דעשה לחבירו דזה אינו דעל זה בודאי אנוס הוא ואונס כי האי חשוב אונס גמור ופטור ועיין מח"א הלכות נזקי ממון סי' ה' וצע"ג בכ"ז. ובדברי רבינו אפרים שכתבתי למעלה יש ליישב עוד דבאמת לצאת ידי שמים חייב במזיק מתנות כהונה וא"כ קאי הפטור לענין לצאת י"ש וא"ל דא"כ לא שייך קלב"מ דהא לצאת י"ש חייב אף בקלב"מ דז"א דמלבד דדעת המהרש"ל דהיכא דעבדינן ליה החומרא פטור אף לצאת י"ש ועיין קצה"ח סי' כ"ח ובזה ממילא מיושב קושית השיטה ישנה הנ"ל דהא הוה חייבי מיתות שוגגין דלפירוש ר"א א"כ אין החיוב רק לצאת ידי שמים וכל דאינו חייב מיתה ולא עבדינן החומרא שוב לא מיפטר ועיין קצה"ח שם אף גם דלרנבה"ק הרי אף שאינו רק לשמים מ"מ פוטר דהרי גם כרת אין עושין הב"ד החיוב וכמ"ש הצל"ח בפסחים דף כ"ט וא"כ כאן אזיל הסוגיא אליבא דרנבה"ק ושפיר חייב לרנבה"ק וקאי הפלוגתא לענין לצאת שמים ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק ת"ל
64
ס״הוהנה בשנת תרכ"ו י"ז למב"י ג' תזריע הי' אצלי האברך הרב החריף מוה' בנימין ווייס האבד"ק קנעניטש והקשה בהא דפריך מדאגבהה קניא ולמה לא מוקי באכל חצי פרוטה דתרומה אינו חייב רק על הפרוטה ואכל חצי זית והקיאו וחזר ואכלו דקי"ל דהרי נהנה גרונו בכזית כדאמרו ס"פ גיד הנשה וא"כ בשעת הגבהה לא קנה דהי' חצי פרוטה ואינו חייב ורק בשעה שחזר ואכלו נתחייב ושוב הו"ל קלב"מ. והנה זה טעות דא"כ שוב אינו חייב בתשלומין כלל אף אם לא הי' קלב"מ דחצי פרוטה אינו חייב ממון בתרומה עד שיאכל שוה פרוטה וניהו שחזר ואכלו ונתחייב שנהנה גרונו בכזית אבל סוף סוף אינו ממון עד שיאכל שו"פ ותדע דאם כן בכל חצי פרוטה יהיה מתחייב ממון דהרי יכול להקיאו ולחזור ולאכלו וע"כ דמכל מקום אין בו שו"פ וז"פ וברור. והנה לכאורה קשה מה פריך מדאגבי' קניא מתחייב בנפשו לא הוה עד דאכיל ליה ודלמא מיירי באכל תרומה שלא בא ליד כהן וא"כ לא מתחייב כשמגביה דהא הוה ממון שאין לו תובעין ורק כשאכלו ונהנה הו"ל משתרשי לי' וחייב ואז בא כאחד ועיין חולין דף קל"א דבמשתרשי ליה חייב אך באמת זה אינו דהרי התוס' הקשו שם דאם כן אוכל תרומה משתרשי ליה שכן נהנה וכתבו דיכול לומר דהיה מתענה ועיין קצה"ח סי' רמ"ו שביאר דכל דהוה ממון שאין לו תובעין בזה אינו חייב על גוף ההיזק רק על מה שנהנה ובזה יכול לומר הייתי מתענה ולפ"ז כאן שוב לא שייך חיוב ממון כלל דיכול לומר הייתי מתענה ובלא"ה יש לומר כיון דלצאת ידי שמים חייב במזיק מתנות כהונה כדאמרו בחולין שם ובזה לא שייך קלב"מ דגם קלב"מ חייב לצאת ידי שמים. איברא דלפמ"ש בצל"ח בפסחים כ"ט באורך דלרנבה"ק דפטור אף ממיתה בידי שמים שאין הב"ד מחייבין ואפ"ה פוטר שוב אף קלב"מ שייך אף שחייב לצי"ש מכל מקום אין יכול לחייבו ושוב ע"כ אי אפשר לומר דמיירי בכה"ג ושפיר פריך ודוק היטב:
65
ס״ולהמופלג הרב החריף ושנון הדיין מוה' שאול אוירבאך ני'.
66
ס״זאשר שאל אותי בהא דכתב רש"י חולין דף קכ"ח ע"ב החותך כזית בשר מאבר מן החי בתוספסא לא גרסינן כזית אלא החותך בשר מאבר מן החי וכגון דאיכא כביצה וע"ז הקשה מעלתו דאכתי למה לי כביצה דיש לומר דכיון שזה חשב על הבשר שבאבר והי' נטמא כל האבר משום מגע בית הסתרים כיון שחשב על כביצה א"כ אף שחתך פחות מכביצה טמא שהרי בשעה שנטמא הי' בו כביצה ואף שחתך פחות ואינו מטמא אחרים אבל טומאת עצמו לא פקע וע"כ אמר שבאמת הגירסא של כזית דווקנא.
67
ס״חובזה מיושב קושית התוס' בחולין דף ע"ב שהקשו דלמה אוקמא כר"מ משום טומאת בית הסתרים ולא משני דבשעת פרישתו מאביו נטמא ולפי מה שאמר ניחא דבשלמא משום טומאת בית הסתרים ניחא דהי' בו כביצה אבל בעת פרישתו צריך שיהי' בו כזית דאל"כ אינו מטמא עכ"ד. והנה לבבי לא כן ידמה וכן השבתי לו בראשית ההשקפה דמ"ש דאם נימא דבשעת פרישתו מאביו מקבל טומאה צריך שיהי' כביצה. לפענ"ד לא נהירא דכ"ז שלא נפרש ונבדל לגמרי ובאותו אבר הי' בו יותר מכביצה ושתים ואם כן בעת פרישתו מאביו נטמא כיון דהאבר היה עליו טומאה חמורה ובעת הבדלו מן האבר קיבל טומאה נטמא בו ומידי דהוה אם הי' שלש על שלש נקרע מבגד גדול דאף שלא מטמא טומאת מדרס אבל נטמא טומאת מגע מדרס וכדאמרו בדף ע"ב וה"ה בזה. ומיהו אפשר לדחות דשאני התם דמטמא טומאת מגע מדרס שהרי נגיעה במדרס אבל כאן הוא מטמא טומאה אחרת דהיינו טומאת אוכלין והאבר טמא טומאה אחרת חמורה ועכ"פ ל"ש לומר שבשעת פרישתו קיבל טומאה מאביו שאביו לא נטמא טומאה זאת רק טומאת אבר ניהו דחמור אבל טומאת אוכלין לא תוכל לקבל עד שיהי' בו כביצה ועכ"פ מה שמעלתו הקשה על רש"י דלמה צריך כביצה לק"מ לפמ"ש דיש לומר דע"כ לא אמרי' דלא פקע טומאה רק כשנטמא מקודם אותה טומאה שהיא מטמאה עכשיו וכמו בבגד שמקבל טועאת מגע מדרס והרי אף שכעת שלש על שלש אינו ראוי למדרס אבל מ"מ נגע במדרס אם משום טומאת בית הסתרים או משום בשעת פרישתו מאביו אבל כאן בעת שהיתה מחובר הי' עליה טומאת אבר א"כ אח"כ כשחתכה ופקע לה החמורה איך תאמר שמ"מ טומאת אוכל לא פקע מינה הא כעת מקבלת טומאת אוכל ואוכל צריך כביצה וגם יש לומר עפמ"ש התוס' בדף ע"ב ד"ה אלא ובמנחות דף כ"ד להקשות דאיך חל טומאת אוכל הקלה על טומאת אבר החמור ולא אמרינן שבע לה טומאה וכתבו דשאני התם דטומאת אוכל חמור דמצרף עם אוכל אחר להשלים לכשיעור ובאמת שזה דחוק אך לפענ"ד היה נראה דע"כ לא אמרי' דשבע לה טומאה רק במקום שרוצה לחול בעוד שטומאה שעברה עליו מה שאין כן כאן דבעוד האבר כלו בשלמותו יש עליו טומאת אבר החמור והוא חשב עליו לאכלו א"כ בעת שיאכל כזית ממנו או כביצה וכדומה אז לא יהי' עליו טומאת נבילות דבשר הפורש מן החי טהור רק שצריך שיחול עליו שם אוכל מקודם דאח"כ טהור וא"כ עכ"פ בעת שהוא מחובר להאבר לא חל עליו טומאת אוכל רק לאחר שיתלש ויאכל ממנו וא"כ ל"ש כאן שבע טומאה וז"ב לדעתי והמעיין ברש"י חולין דף קכ"ח ע"ב יראה שכוון לזה ע"ש ברש"י ד"ה טהור ע"ש שמסיים שנשארה עליו הקלה שלא הי' לו עד עתה הרי שלא חלה בעודו מחובר ולא שייך כאן שבע טומאה וז"ב ולפ"ז שפיר צריך כביצה דאל"כ ל"מ דהא בעודו במחובר לא חל עליו שם טומאת אוכל וכמ"ש וז"ב ודוק. וגם במה שחידש מעלתו דאם נימא דפרישתו מאביו קיבל טומאה תו צריך כביצה לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת רבינא ס"ל דחבורי אוכלין כמאן דמפרתי דמי והקשו התוס' דף ע"ג שם דאם כן למה צריך הש"ס לשנויי בדף קכ"ט דר"מ היא הא כמאן דמפרת דמי ואינו מקום סתרים וכתבו דכל דאינו עומד להפרד לא אמרינן כמאן דמפרת דמי ולפ"ז נראה לי דבר נכון דזה דוקא בעודו מחובר אבל בשעה שהתחיל לחתוך מעט ממנו והוא רוצה להפריד כזית ממנו וכדומה א"כ ראינו שבדעתו להפרידו ושוב הוה כמפרת אף שעודו מחובר כל שהתחיל לחתוך ואם כן שפיר קיבל טומאה בעת פרישתו מאביו וז"ב מאד. ובזה יש לומר דגם עולא דאמר בשעת פרישתו קיבל טומאה הוא דגם הוא ס"ל כמאן דמפרתי דמי ורק דכל שהוא מחובר ס"ל לעולא דאינו כמפרת וכל העומד לחתוך לאו כחתוך דמי רק דכל שהתחיל לחתוך שפיר קיבל טומאה מאביו וז"ב ובזה יש ליישב דברי הרשב"א בחידושיו לחולין דף קכ"ט שם שהקשה גם כן דאמאי לא משני בעת פרישתו מאביו קיבל טומאה א"כ כמאן דמפרת דמי דמיירי שלא נשאר אז יותר בשר והדבר יפלא דאם כמפרת דמי אף בעודו מחובר מטמא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה אינו קושיא דלוקי כרבינא דלא קיי"ל כרבינא ועיין לח"מ פ"ח מפסולי המוקדשין הלכה ט"ו רק דעיקר הקושיא דגם עולא ס"ל כן וכמ"ש וע"ז שפיר תירץ דכיון דרק בשעה שהתחיל לחתוך הוה כמפרת לעולא ואז לא נשאר באבר יותר בשר ואין עליו דין אבר מן החי. שוב מצאתי במלמ"ל פכ"ג מכלים ה"ט שכתב כדברי מעלתו והנראה לפענ"ד כתבתי גם הקשה על הרשב"א הנ"ל כמ"ש ולפמ"ש מיושב הכל גם מ"ש דעולא ע"כ פליג ארבינא דהרי הש"ס קאמר מש"ה קתני חתכה לפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא פליג על כל הסברא רק אם חתכה הוא דהוה כמאן דמפרת אף שלא חתכה כלה ועיין לב ארי' שהקשה על רש"י דלמה צריך כביצה הא כבר קיבל טומאה בעודו בשלמותו ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. שוב מצאתי ראיה למ"ש למעלה דאף לעולא דלא ס"ל אוכלין כמאן דמפרתי דמי כל שהתחיל לחתוך ודאי מודה מהא דתנן במס' עוקצין פ"ב משנה ה' מחתך לבשל וכו' התחיל לפרק אוכל שהתחיל בו אינו חיבור והתוסיו"ט כתב בשם הר"ש פירוש דאותה חתיכה שמתחיל למרק אינו חיבור דסופו למרקה לגמרי הרי בהדיא כמ"ש ובזה יש לומר דלכך בנתזין לגמרי בב"א לא שייך בשעת פרישתו מקבלי טומאה דהרי באמת כל סברתו הוא משום דאוכלין כמאן דמפרתי דמי ונגיעי בהדדי וא"כ זה דוקא כל שלא נתזין בב"א אבל אם נתזין בב"א א"כ שוב לא מתחברי כלל ואמאי נטמאו ולכך מודה עולא בזה. ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל שם על התוס' ע"ש ודוק ועיין לאא"ז שער אפרים סי' א' שהאריך אי קי"ל כרבינא דאוכלין כמאן דמפרת ולא נזכר מדברי הראב"ד פ"א מפהמ"ק והלח"מ הנ"ל. ודרך אגב ארשום במה שהראני הרב החריף ושנון מו' מאיר בראם ני' הא דאמרו בחולין דף כ"ט ע"ב אירע בה פסול בשחיטתה ופירש"י שנתנבלה בשחיטה אינה מטמאה בגדים שאין כאן עבודה ואם אסף אפר או שרפה ולא נגע בה או אפילו נגע בה בפשוטי כלי עץ שלא טימאתו משום נבלה אינו טמא משום מתעסק בפרה וע"ז אמר שהראש יוסף תמה בזה תרי תמיה. חדא דמה ענין טומאת נבילות לטומאת בגדים והא נבלה אינו מטמא בגדים ועוד הא כל שמפרכסת אינה מטמאה טומאת נבילות וכן הקשה הוא דהא כל שאין סופה לטמא טומאה חמורה ובאמת שהדברים תמוהים ולפענ"ד נראה בכוונת רש"י דהנה יש שני מיני טומאות טומאת מגע בגדים מחמת הפרה וטומאת נבלה והנה כבר נודע מה שהאריכו התוס' בחולין דף ע"ב ובהקומץ אי שייך שבע לה טומאה וכל שחלו בב"א ודאי מטמא מחמת שניהם ולפ"ז גם כאן אם הי' נוגע בה א"כ כיון שנטמא מחמת נבלה הי' נטמא מחמת הפרה ג"כ דהרי בתחלת השחיטה טרם שנתנבלה או אף בסוף טרם שנתנבלה היתה מטמאה משום פרה א"כ באו שניהם כאחד דבסוף השחיטה נטמאת מחמת הפרה ומחמת נבלה וא"ל כיון דנתנבלה שוב אין כאן עבודה דזה אינו דעכ"פ עד גמר השחיטה אינה נבלה ובפרט לענין טומאה ועיין כו"פ סי' ל"ג ובתב"ש שם וא"כ גורר הטומאת נבלות גם טומאת הפרה אבל כל שלא נטמא משום נבלה כגון שלא נגע רק שנתעסק בפרה אם כן שוב כל שנתנבלה שוב אין כאן פרה שהרי נפסלה ולמה תטמא אבל כל שנגע בה ונטמא משום נוגע בנבלה הרי עליה הי' שני טומאות ונטמאו הבגדים וידעתי שזה דוחק אבל מה אעשה כי הציקתני ליישב דברי רש"י ובזה יש ליישב כל הקושיות אבל כל הדברים יגעים. והנה במה שנדחק זקני הגאון בשער אפרים סי' א' ליישב דברי הב"י שדחה דברי הר"ב והלא דברי הר"ב מבוארים דבאמת חבורי אוכלין כמאן דמפרתי דמי ואף שהגדול עולה עמו מ"מ עומד לחתוך וע"כ דמכל מקום מקרי שלם לענין ברכה וה"ה בזה וע"ז נדחק בטעמו של הב"י באמת במחכת"ה לא זכר שם דברי הרמב"ם והלח"מ פ"א מפהמ"ק הט"ו דלא קי"ל כהך דרבינא וכמ"ש הלח"מ. אמנם גוף דברי השער אפרים בכוונת הרב לפענ"ד אינם נכונים שהרי הר"ב אינו אומר כן וז"ל הר"ב דאין לחוש לכך כיון שסוף סוף יש לו לחתוך ולבצוע לית לן בה ע"ש ולפי דברי השער אפרים הכי הי' לו לכתוב דאף שסופו לחתוך ולבצוע כעת שלם הוא. אך לפענ"ד דברי הר"ב נכונים בפשוטם דע"כ לא שייך לחלק בין כשהגדול עולה עמו רק בדבר שעומד להיות כל ימי היותו בשלימות רק שאירע מקרה שנפרס מקצתו בזה כל שעולה עמו מקרי עדיין מעורה ונחלקו ר"מ ור"י איזה צד צריך להיות עולה עמו אבל בפת באמת עיקר הפת עומד לחתוך ולבצוע אטו להיות עומד כך שלם אפה לפת ורק הברכה צריך שיהיה על השלם שהוא יותר נאה א"כ אין הקפידא שיהיה שלם אח"כ וא"כ שנאחז בו מה בכך שלא יוכל לעלות עמו הא אח"כ גם כל הפת יהיה נחתך ונאכל ועיקר אנו דנין באשר הוא שם וכעת היא בשלימות שהרי נאחז בו ומעורה במקצת וז"ש הר"ב דאין לחוש לכך כיון שסופו לחתוך ולבצוע לית לן בה מקרי שפיר שלם והיינו דכאן א"צ שיהיה שלם גם אח"כ רק בעת הברכה והבציעה וכעת הוא שלם ודו"ק היטב.
68
ס״טוזהו לפענ"ד הענין דחבורי אוכלין כמאן דמפרת דמו והיינו דע"כ לא שייך הענין שלימות רק בדבר שאינו אוכל וכמו ידות הכלים וכל ענין שאינו עומד למאכל א"כ יותר טוב כל שהוא מחובר ביחד אבל מה שעומד לאכילה פשיטא דעומד שיתחתך ולא שייך לומר בזה ענין מחובר. ובזה יש לי לבאר דברי התוס' בחולין ע"ג במ"ש בד"ה חיבורי אוכלין שהקשו מהא דתנן חישב עליו ואח"כ חתכו טימא ופריך טומאת בית הסתרים הוא ולמה לא אמרו דחבורי אוכלין הוא וכתבו דע"כ לא אמרינן בחבורי אוכלין דהוה כמפרתי רק בדבר דעומד לקצוץ כמו הכא דאבר אסור והשאר מותר וכן בס"פ כיצד צולין גבי אבר שיצא מקצתו דמה שיצא אסור ומה שבפנים מותר אבל גבי אבר מן החי דהכל אסור ואין עומד לחתוך לא אמרינן כמאן דמפרת דמי לא תידוק מינה דכל שאין הכל אסור חשוב מפרת רק דהעיקר תלוי אם עומד לחיתוך ואולי גם כוונת התוס' דכל שהכל אסור א"כ כלו אינו עומד לאכילה כעת וממילא שוב עדיף יותר כל שהוא שלם ולא הוה כמפרת אבל כל שעומד לאכילה א"כ אדרבא כל שיעמוד שלם יגע באיסור ובודאי יחתוך אותו ועכ"פ גוף הסברא נכונה לפענ"ד דכל שהוא עומד לאכילה לא מקרי שלם דאין האוכל נעשה להיות שלם. והנה לכאורה קשה לרבינא דס"ל דאוכלין כמפרתי דמי א"כ איך אמרו בזבחים דף ק"ה דחבורי אוכלין ע"י משקין חיבור לטומאה קלה ואינו חיבור לטומאה חמורה ואמאי יהיה מקרי חיבור לטומאה קלה והא חבורי אוכלין כמאן דמפרתי דמי ואף אם נימא כמ"ש התוס' דכל שהכל אסור ל"ש לומר דהוה כמפרת הא זה דוקא בדבר שהוא ביחד בעצמותו שייך לומר דאינו עומד לחתוך אבל כאן שהיו שני חצאי זיתי נבלה בפ"ע וחברו ע"י משקין מה"ת לומר דהוה חיבור ואף אם תדחוק לומר דכל שהוא אסור ירצה לחברם הוי חיבור אכתי קשה בהא דאמרו במנחות דף כ"ד צירוף כלי וחיבור מים וע"ש ברש"י ותוס' וקשה הא שם בודאי עומד לחלוק ואמאי יצטרפו וצ"ע וע"כ דלא קיי"ל כהך דרבינא ואולי מכאן יצא לו לרבינו דגם באוכלין אמרינן דהוה חיבור ודוק. שוב ראיתי בתוס' מנחות דף כ"ד ע"ב ד"ה כי שכתבו דרבינא לא קאמר כמאן דמפרתי רק בעומד לחתוך ע"ש הנה לא כתבו כלל משום איסור רק דאוכל הוה ממילא עומד לחתוך וכמ"ש ועיין משנה למלך פכ"ג מכלים ה"ט ועיין חולין קי"ח גבי הא דבעי אי יש יד לפחות מכזית ע"ש ברש"י ותוס' וקשה ג"כ הא אוכלין כמאן דמפרת דמי וצ"ע בכ"ז ועיין בתוס' נזיר דף נו"ן ע"ב ד"ה ח"ש שכתבו דחבורי אדם הוה חיבור באוכלין ע"ש ולא הזכירו כלל הך דתוספתא שהביאו בעצמם בתוס' זבחים שם ועיין בחידושי פנים מאירות בזבחים שם וצע"ג
69
ע׳והנה דרך אגב ארשום כאן מ"ש להשיב על אשר שאל אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דנסתפק המלמ"ל לשיטת הפוסקים דאוכל פחות מכביצה אינו מקבל טומאה איך הדין אם שני חצאי זיתים נטמאו כל אחת בפ"ע וחזרו ונצטרפו ונעשו כביצה אם הוי טמאים או דלמא כיון דבעת קבלתם לא נטמאו א"כ אח"כ שנצטרפו הא אז לא נטמאו וע"ז האריך בפ"ד מט"א ה"א וע"ז הקשה הנ"ל מהא דאמרו בפסחים דף י"ז הדם והיין והשמן והמים משקי בי מטבחייא שנטמאו בפנים והוציאן לחוץ טהורין נטמאו בחוץ והכניסן בפנים טמאים ופירש"י שנטמאו בפנים והוציאן לחוץ ונפסלו ביוצא שאין ראוין עוד למזבח טהורין מלטמא אחרים שהרי לא ירדה עליהם תורת טומאה מתחלה לטמא אחרים והן עצמם ודאי טמאים כנבואת חגי אבל נטמאו בחוץ קודם שהיה שם מטבחייא עליהם והכניסן לפנים טמאים ואפילו לטמא אחרים דטומאתן כבר ירדה בהן ומי הפקיע ע"ש הרי בהדיא דכל שהי' מתחלה בפנים ולא טמאו אחרים אף שאח"כ יצאו לחוץ לא אמרינן דכעת נגעו המשקין בעצמם ונטמאו ומכ"ש שם דבעת קבלת טומאה לא נטמא כלל במה ירד עליהם טומאה במה שנצטרף אח"כ והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד יש לומר עפמ"ש הרשב"א ריש נדה בהא דמעל"ע שבנדה תולין ואמרו בירושלמי דבין ברה"י ובין ברה"ר תולין אף דטומאת סוטה ברה"ר טהור משום דשם להבא הוא וכאן למפרע ולכך בטומאה זו השוו הרשיות וטעמא דמלתא דלא להוו מילי דרבנן כחוכא ואטלולא דאמש טמאה ועכשיו טהורה וכיון דאשה זו ודאי נגעה בין ברה"י בין ברה"ר וכשנגעה מעיקרא ברה"י טמאת א"כ בטומאה החזקת וא"כ אף כשנגעה ברה"ר טמאה דאל"כ יהי' כחוכא ואטלולא וביאור הדברים כמ"ש האחרונים דבדרבנן לא שייך לחלק בין רשותין דלא יהי' כחוכא וטלולא ובאמת לענין דאורייתא מחלקינן בין רה"י לרה"ר כמבואר בטהרות פ"ו לענין מסוכן ברה"י והוציאו לרה"ר ע"ש ולפ"ז ה"ה כאן להיפך דבפנים ג"כ טומאת משקין לטמא אחרים דרבנן ולא טמאת ואיך אפשר דבחוץ יטמא ויהיה כחוכא וטלולא ואף דזה פנים וזה חוץ מ"מ בין רשותין לא מחלקינן ולכך להיפך ג"כ כשנטמא בחוץ שוב לא פרח טומאה מינה. ומעתה ל"ק משם דשם שפיר מסתבר דפחות מכזית לא מקבל טומאה וכזית מקבל טומאה ולא הוה כחוכא דאיכא הבדל בין כזית לפחות מכזית וגם לפמ"ש הרשב"א שם לחלק דאף דדבר דאין בו דעת לשאל טהור אף שנגעה בזה כמו זה משום דשם כיון שאין בו דעת לשאול גזירת הכתוב שלא יהיה מקבל טומאה מן הספק אלא מן הודאי ודבר שהוא מצד המקבל אינו נראה כחוכא מידי דהוה אפשוטי כלי עץ ופשוטי כלי מתכות שאלו מקבלים טומאה ואלו אינם מקבלים ולפ"ז גם שם פחות מכזית אינו מקבל וכזית מ"ט ולא הוה כחוכא דאיכא הבדל בין כזית לפחות מכזית אבל כאן הוה הדם ומשקה בית מטבחייא כמו שהי' איך אפשר דכאן טהורים וכאן טמאים ויהיה חילוק בין רשותים וז"ב כשמש
70
ע״אוהנה החריף הנ"ל רצה לומר דוקא כשלא נטמא כלל בתחלה הוא דנסתפק המלמ"ל דלא שייך שבע לה טומאה אבל כאן שטומאת עצמן יש להם א"כ שייך לומר שבע לה טומאה ודחה זאת דהא לטמא אחרים הוה טומאה חמורה ולא שייך שבע לה טומאה וע"כ רצה לומר דלכאורה צריך ביאור דאיך אפשר שתטמא בחוץ והא כל דנטמא כתותי מכתת שיעורי' ולא שייך תירוץ הש"ס במנחות דף ק"ב דחיבת הקדש משוי לה שיעור דהרי אדרבא נפסלה ביוצא ובטל הקדושה ואדרבה במטבחייא אינה מטמאה רק מבחוץ. אך זה אינו דמשקה א"צ שיעור ולזה אמר דלפמ"ש התוס' בפסחים דף י"ד ד"ה דאיכא דבטומאה דרבנן צריך שיעור שוב שייך כתותי מכתת שיעורי' ולכך אינו מטמא בחוץ וכ"ז דחוק והעיקר לפענ"ד כמ"ש. ועוד נראה לפענ"ד לחלק דבהך דמלמ"ל אין החסרון בעצמותו רק בשביל חסרון השיעור וגם מתחלה אם הי' בו כשיעור נטמא וא"כ כל שנשלם לכשיעור נטמא משא"כ כאן דבמקדש לא גזרו לטמאות אחרים א"כ איך נתהווה אח"כ טומאת אחרים. ויש להמתיק הדברים דהנה כל שהיתה השיעור שלם לא שייך לומר דזה אינו מטמא והיינו דחצי שיעור אינו מטמא וההשלמה לכשיעור מטמא הא הכל ביחד הם הטומאה אבל כאן הדם והמשקה במקדש לא נטמאו וא"כ באותו מעמד אינן מטמאים ואיך יטמאו בחוץ והא זה גופא כבר היה טהור מלטמא אחרים כנלפענ"ד ודו"ק. וגם לפענ"ד במשקה בית מטבחייא אם נימא דבחוץ מטמאים ואח"כ כשהכניסו בפנים בודאי חזרו לטהרתן דבפנים לא גזרו משום הפסד קדשים וא"כ הוה כחוכא וטלולא ואף דאם נטמאו בחוץ והביאן בפנים נטמאו היינו משום דכבר נטמאו בחוץ בדין והיאך יפקע טומאתן וגם בטומאה דאורייתא לא שייך כלל הענין דחוכא וטלולא וא"כ ע"כ מה שמטמא בפנים משום דלא נפקע הטומאה אבל כשנטמא בפנים והוציאן לחוץ פשיטא דאף דבחוץ נטמא מכל מקום כשחזר והביאם בפנים שב למה שהי' אבל באוכל כל שנתחבר לכזית אף שנחתך אח"כ מכל מקום טומאת עצמן לא פקע מינייהו אף שאינם מטמאין אחרים ועיין מלמ"ל פכ"ג מכלים וא"כ עכ"פ אפשר לומר דכל שיש כזית ביחד א"כ ע"י שניהם ביחד בא הטומאה ולמה לא יטמא כנלפענ"ד וע"ז יש לפקפק אבל מ"ש למעלה מחמת חילוק רשויות נראה לפענ"ד נכון והחריף מ' מאיר בראם ני' הנ"ל עוררני מדברי המהרש"א ביבמות דף ל"ג גבי שחתך אצבעו בסכין טמאה ע"ש עפ"י חלוקו יש ליישב ג"כ דברי המשנה למלך הנ"ל ודו"ק. והנה דברי הרשב"א הנ"ל דאי אפשר לעשות מלתא דרבנן כחוכא וטלולא ועיין תב"ש בבכ"ש בחידושי לחולין דף צ"ה גבי מעשה דחכמי ווילנא בצלע אחת שנלקח קודם דפריש מרובא וצלע אחת דפריש אח"כ שכתב התב"ש הרבה ראיות דאין להתיר חציה וחציה תאסר דיהיה כחוכא וטלולא והביא הרבה ראיות ואילו ראה דברי הרשב"א הנ"ל היה שמח אבל מה שהקשה ממשנה דפ"ו דטהרות באמת שזה דוקא בדרבנן אבל בדאורייתא אין לחלק בזה דבדאורייתא אין לנו רק כפי הדין וא"כ שם באיסור תורה לא צדקו דברי התב"ש ועיין שב שמעתא ש"ד פ"ד שמביא הך משנה דטהרות ראיה להך מעשה דחכמי ווילנא ולפמ"ש ראייתו כהוגן אבל לא נזכר מדברי התב"ש הנ"ל ומדברי הרשב"א ועיין תב"ש בחידושיו לשבת דף ס"ג שכתב דאם אסף ע"ז הרבה שלא היה בהם כזית והשלים לכזית לא הוה ע"ז כיון דמתחלה לא נחתה לה טומאה ובמלמ"ל פ"ד מט"א הנ"ל מבואר דבטומאה מחמת עצמה כל שנשלם לכזית ודאי מצטרף ולדבר הזה העירני החריף מוה' מאיר בראם ני' ואולי יש לחלק וצ"ע ובתשובה לענין ספק טומאה ברה"ר ואי נשים מאה כחד דמיין הארכתי הרבה בהמשנה הלז ובדברי היש"ש הנ"ל ואמ"כ. והנה בהא דאמרו בסוכה דף ל"ה ח"א מפני שמכשירה וח"א מפני שמפסידה מ"ב כגון שקרא עלי' שם וכו' והקשיתי דהרי באותה משנה נחלקו ר"מ ור"י ור"מ ס"ל דאתרוג שיעורו כאגוז והרי וודאי אין בו כביצה ושיטת התוס' בפסחים ל"ג דאף אם נימא דאוכל פחות מכביצה מקבל טומאה מכל מקום אינו מוכשר בפחות מכביצה א"כ נ"מ באתרוג שהוא פחות מכביצה דלא שייך משום הכשר לר"מ ואף דאנן קי"ל כר"י דבעי כביצה מכל מקום עכ"פ לר"מ שייך נ"מ. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפי מה דאמרו בפסחים דף מ"ו בפסח דאיסורו חשוב מצטרף וא"כ ה"ה כאן כיון דהוה שיעור חשוב לגבי אתרוג ממילא מוכשר אף לענין הכשר וסגי אף בפחות מכביצה. ובזה מיושב היטב מה שהקשה בשו"ת גור ארי' יהודא באו"ח סי' ט"ז על התוס' יו"ט פי"א דפרה משנה ז' שפירש הרע"ב הטעם מפני שמפסידה והקשה למה לא פירש מפני שמכשירה והקשה הוא דהא שם מיירי בפחות מכביצה כמ"ש הרע"ב ולא שייך הכשר ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהוא שיעור לענין הזאה ממילא מועיל גם לענין הכשר. מיהו בלא"ה ל"ק דלפמ"ש התוס' בכריתות דף י"ג דמדרבנן מקבל הכשר אף בפחות מכביצה א"כ ל"ק כלל לא הכא ולא התם ודו"ק (ועיין שעה"מ פ"ו מברכות ע"ש)
71
ע״בוהנה הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' הקשה אותי ערב חג הסכות תרי"ד דלמה חשו מפני שמכשירה והא בעי שיהיה לרצון וכאן לא ניחא לי' באותה משקה שנופל על האתרוג והראיתיו שכן הקשה בשו"ת גינת וורדים הספרדי הובא בא"מ סוף ח"ב בתשובותיו סי' כ' וכ' הא"מ ליישב דכל משקה שתחלתו לרצון אע"פ שאין סופו לרצון מכשיר כגון בשביל שתודח הקערה הרי זה מכשיר וה"ה כאן כיון דעל הלולב ניחא ליה בהמים אף שעל האתרוג לא ניחא לי' בהמים מ"מ הו"ל תחלתו לרצון וע"ז אמר הרב החריף הנ"ל דאמת דכן נראה מרש"י חולין דף ט"ז אבל מהרמב"ם בפיה"מ פ"א דמכשירין ופי"ב מט"א ה"ב נראה שבעינן שיהיו תלושין ברצון ושיגע באוכלין לרצון ובה"ג ביאר דאם היה ניחא לי' תחלה במה שתלשו והניח אוכלין ברצון הוא דמוכשרים ולזה כוון הראב"ד בהשגות במ"ש בה"ג א"א לא תימא שנפל על האוכל בתחלה ברצון אלא שאם רצה בו בתחלה לשם דבר תלוש אף שנפל על האוכל שלא לרצון ואין בו רצון לא בתחלה ולא בסוף אינו מכשיר והיינו שכוון להשיג שכל שנתלש ברצון אף שעל האוכל לא נפל ברצון מכל מקום מוכשר והכ"מ לא עמד על הכוונה בזה והביא מהך דכפאה על הקערה ובאמת הרמב"ם שיכל ידיו לפרשה בע"א והנה אמרתי לו ראה דבריך טובים ונכוחים וכן מבואר בס' מרכבת המשנה פי"א מט"א ה"א ע"ש שביאר הדברים כן באורך וכמה דברים שעלו במחשבה ומצאתי שם וא"כ שוב קשה קושית הגינת וורדים.
72
ע״גאמנם לדעתי נראה דאף לשיטת הרמב"ם דבעי שיהיה הנפילה ברצון על האוכלין לא בעינן שיהיה רצון ממש על האוכל הלז רק דכל שנתלש ברצון ונפל על האוכל ברצון והאוכל השני שנאגד עמו עד"מ כמו כאן בלולב שנאגד עם האתרוג ויודע בבירור שבודאי יפול על האתרוג זה מקרי לרצון ודוקא כשאינו ברור שיפול על האוכל אף שבמקרה נפל על האוכל זה מקרי שלא לרצון משא"כ בזה וז"ב ועיין בהה"מ פ"ח מלולב ה"ב שפירש שמכשירה שע"י נטילתו בא לשומו במים עם הלולב ומכשירו ואין הכרע בדבריו ולפמ"ש אתי שפיר. והנה לכאורה לשיטת הרמב"ם ריש פי"א מט"א דבעי שיהיה רצון בעלים דוקא ולא שיהיה רצון אחרים ועכ"מ וא"כ לכאורה בתרומה דשל כהן הוא א"כ כשהוא ביד ישראל לא שייך שמכשירה אך באמת בעי שיהיה בו דין ממון ודין היתר אכילה וע"כ איירי שלקחו מיד הכהן כמ"ש רש"י או שהוא ביד כהן כמ"ש הר"ן וא"כ שוב ראוי ושייך רצון בעלים. ובזה יש ליישב קושית התוי"ט פי"א מפרה דשם פירש הרע"ב מפני שמפסידה ולא פירש כמ"ש הרמב"ם כאן שמכשירה משום דשם תנן סתם ושל תרומה ויכול להיות שאינו שלו וא"כ לא שייך הטעם שמכשירה ודוק היטב ובערב חנוכה א' מקץ תרי"ד מצאתי בספר מי נפתוח בפרפר נ"ד אות ד' ה' ו' הרבה דברים ממ"ש כאן לענין אתרוג ומ"ש שם לדחות יש לי להאריך ולא נפניתי כעת וד' ירחיב לי ויחלצני מצרות ועל מי מנוחות יושיבני.
73
ע״דוהנה בהא דאמרו בכריתות דף י"ג מאי לאו שלא לרצון דלא ניחא ליה וקתני מטמא ופירש"י דלא ניחא לי' לתינוק ובעינן דומיא דכי יתן ולכאורה תמוה דלשיטת הרמב"ם דבעינן רצון הבעלים מה מועיל ניחותא דתינוק הא ניחותא דאשה בעי וגם קשה להיפך דהקטן אין לו מחשבה כמבואר בחולין דף י"ג בהעלום חש"ו ובפי"ד מט"א וצ"ל דכל דניחא לי' לתינוק שהתינוק רוצה לינק ממילא ניחא לאשה שיניק הקטן ויתלכלך הדד אבל לפ"ז צ"ב מה דמשני לבסוף דסתמא מקרי לרצון ושלא לרצון דאמר דלא ניחא לי' וצ"ל ג"כ כיון דלא ניחא לי' ממילא לא ניחא ליה שיניק ומקרי שלא לרצון. והנה הרמב"ם פ"ח משאר אבות הטומאה הי"ב כתב להך דמשני רבא תחלה דהוה ס"ס וצ"ב כיון דבפ"י מט"א ה"ד כתב להך שינויא בתרא א"כ למה לו לחדש הך ס"ס וצ"ל דמ"מ ס"ל להרמב"ם דהדין דין אמת דיש ס"ס ואף בניחא לי' יש ס"ס. מיהו צריך להבין דהאיך שייך ס"ס דהא אין נ"מ אם ייניק פחות מכשיעור או שייניק כשיעור רק שלא הי' בכדי אכילת פרס הא זה גם כן לא הוה כשיעור והוה כספק ספק משם אחד וגם הא לא הוה מתהפך דאת"ל שיינק כשיעור בכדי אכילת פרס ע"כ שיינק כשיעור מיהו זה יש ליישב דתחלה צריכין אנו לדון אם יינק כשיעור כלל אמנם ס"ס משם אחד זה ודאי קשה וצריך לומר דמכאן ראיה למ"ש המלמ"ל פ"ג מברכות ובמהרמב"ח בתוס' יוה"כ ליומא דף פ' לענין קאפע דאין מברכין כיון ששוהה יותר מכדי אכילת פרס אף דדרך לשתותו בכך והביא ראיה מהך דתינוק דספק אם יינק יותר מכדי אכילת פרס הרי דדרך התינוק בכך ואפ"ה לא חשוב שיעור ע"ש ועיין במגן גבורים סי' כ"ו ולפ"ז הרי נודע דכל שספק אחד יותר מתיר מחבירו הוה ס"ס אף דלא נ"מ לדינא וכמ"ש המהרא"י הובא בש"ך בדיני ס"ס וא"כ גם כאן זה הספק דיותר מכדי אכילת פרס הוא מתיר יותר דאף שדרך שתייתו בכך מ"מ אינו מצטרף ובה"ג לא חשוב ס"ס משם אחד עוד נ"ל דלכך לא חשוב משם אחד דבאמת לפי מה דנסתפק אם יונק ביותר מכדי אכילת פרס ודרך התינוק לשתות כך שוב חצי שיעור מותר דהרי ר"י דאוסר חצי שיעור הוא משום דחזי לאצטרופי והנה הפרמ"ג סי' ס"ב נסתפק אי הפירוש דחזי לאצטרופי תיכף או בכשיעור אכילת פרס ולפ"ז אם התינוק אין לו כח לשתות בכדי אכילת פרס א"כ תמיד חסר השיעור ולא אסור מן התורה דלא שייך חזי לאצטרופי ואחשבי' לא שייך דמלבד דתינוק לא גרע משוגג דלא אחשביה אף גם דכל שאין לו כח יותר לא שייך אחשביה דבאמת רוצה לשתות יותר רק שאין בו כח וא"כ שוב ע"י הספק השני יצא מכלל איסור תורה ובכה"ג ודאי הוה ס"ס. ובזה מיושב היטב קושית המלמ"ל והמהרמב"ח הנ"ל דאם נימא דתינוק כיון שדרכו לשתות כך שוב מצטרף אף ביותר מכדי שיעור פרס שוב לא יהיה ס"ס כלל והכל שם אחד: מיהו ז"א ואדרבא אם לא יהיה ס"ס ודאי מהראוי לאסור וזה עיקר ראיית המלמ"ל והמהרמב"ח ועכ"פ ס"ס משם אחד לא הוה וז"ב. והנה רש"י כתב אלא אמר רבא וז"ל אלא מקום חלב לא מקום מעיין הוא וצריך הכשר אבל לא ניחא ליה טהור דהא לא אתכשר ומהשתא יכול לתרוצי בשלא לרצון. ונשאלתי בזה דהא רבא מתרץ משום דס"ס הוא וסבר דמעיין הוה. והשבתי בפשיטות דדברי רש"י סובבים על המסקנא דרבא מסיק דלאו מעיין הוא ומה דמטמא לרצון ושלא לרצון היינו בסתמא וא"כ מתרץ כאן דמיירי באומר בפירוש דלא ניחא לי' וז"פ. וראיתי בברכת הזבח שתמה על מ"ש הרמב"ם פ"א ממשכב הלכה ט"ז שחלב האשה אינה מטמא אדם רק כלים מד"ס וכתב הראב"ד שטעה בזה שמטמאין את הגויה ברביעית ע"י שתי' אבל במגע מטמאין אפילו במשהו וכתב הכ"מ דמאחר שיכולין להתפרש דברי הרמב"ם במגע ממילא ל"ק על הרמב"ם ותמה הבה"ז תרי תמיהי דאכתי לא יישב דברי הרמב"ם מהשגה הראשונה דהא מטמא אדם בטומאת גויה וכן הקשה המלמ"ל וגם דאכתי לא תירץ דלכלים וידים לא בעי רביעית כמ"ש הראב"ד ואני אומר דבמחכת"ה הכ"מ כתב שפיר דבאמת מדין טומאת גויה לא מיירי הרמב"ם כאן ובזה בעי רביעית וכבר הזכיר דין זה דבמשקין טמאים שיעורן ברביעית לענין פסול גויה בפ"ח מאה"ט הי"א יעו"ש וכאן מיירי רבינו מטומאת מגע ובאמת מטמא במשהו ולא בעי רביעית וזה אינו מטמא אדם רק כלים מדברי סופרים ודברי הכ"מ נכונים ועיין בתוס' בכריתות דף י"ג ד"ה וחלב ובר"ש במכשירין פ"ו משנה ז' ודו"ק היטב כי זה ברור מאד שהכסף עונה את הכל ועיין בחזון נחום פ"ו ממכשירין משנה וא"ו שהבין בפשיטות כן ולא חלי ולא הרגיש כלל בדברי הבה"ז וקושייתו ודו"ק ועיין ברמב"ם בפירוש המשניות בעדיות פ"א משנה א' ובתוס' יו"ט שם. ודרך אגב ארשום כאן מ"ש ביום ה' ויקרא כ"ח אדר שנת כת"ר להבחור החריף כמ"ר חיים הירש ראזע מברעזאן אשר כתב על דברת המפה"י בב"ק דף ע"ז במ"ש ליישב קושית היע"ד בהא דאמרו אם נגע טמאהו והקשה דהא משכחת באוכל פחות מכביצה וע"ז כתוב במפה"י דאיסורו חושבו ע"ש וע"ז הקשה דא"כ בפסחים דף פ"ה בשלמא למ"ד בכביצה דאית בה כזית ולית בה כביצה וגם בכריתות כ"א בבצק פחות מכביצה והשלימה לכביצה ולמה לא סגי בכזית דאיסורו חושבו וכן הקשה מתוס' פסחים ל"ג גבי שום ומקפה. אבל מכלם ל"ק דשאני כאן דשם טומאה אחת היא וכל דמחייב משום טומאת הגוף בכזית ממילא מתחייב גם משום טומאת בשר בכזית. ובזה יתיישב גם מה שהקשה דמשכחת לה באוכל בכדי אכילת פרס דלענין טומאה לא מצטרף ולענין אכילה מצטרף ולפמ"ש אתי שפיר דשאני כאן דשם טומאה אחת היא
74
ע״הובזה יתיישב מה דקשיא לי דהרי רבנן מקשי מכיון שנגע טמאהו והיינו קודם אכילה הי' טומאת בשר קודם לטומאת הגוף ובכה"ג לא חל טומאת הגוף על טומאת בשר ולפ"ז ניהו דאיסורו חושבו מכל מקום טומאת בשר קודם ועכ"פ ב"א מקרי ושפיר חל וע"כ צ"ל דשם טומאה אחת היא וחל טומאת בשר קודם (וכעין זה כתב הראש יוסף בחולין לענין גה"נ של נבלה או קדשים) ומ"ש מעלתו דריה"ג לשיטתו דאיסור דרבנן מחשיב ליה כאיסור תורה דהרי ס"ל לריה"ג בסוטה מ"ד דחוזר בעבירה דרבנן מעורכי מלחמה ולפ"ז כל שמקבל טומאה מדרבנן עכ"פ שוב בא טומאת בשר ופרכו רבנן רק לשיטת ריה"ג. הנה דבר זה מביא לידי גיחוך דשם שאני כמ"ש המלמ"ל פ"א מנערה הלכה ה' דכל דכתבה התורה סתם גם איסור דרבנן מקרי איסור והביא הך דחוזר מעבירות שבידו ואני כתבתי בגליון שם דהדבר מבואר ביומא דף ע"ד אמר קרא אם לא יגיד אף דמשחק בקוביא אינו רק דרבנן אפ"ה הוה בכלל לא יגיד ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סימן ק"נ מ"ש בענין זה ועיין תוס' זבחים דף קי"ג ד"ה חוץ ובצ"ק שם ודוק היטב ובאמת המלמ"ל פ"ז מתרומות האריך אי טומאה מדרבנן מקרי טומאה דאורייתא לענין שיהיה מקרי מחולל ועומד ולדבריו יתיישב קושית היע"ד ושם כיון דכתוב סתם ולא יחללו גם דרבנן מקרי חילול ודוק ונזכרתי שבמלא רועים כתב כדבריך ואני קורא אחריך מלא רועים אבל לא זכר דברי המשנה למלך בזה
75
ע״וודרך אגב אבאר במה דאמרו בשבת ט"ו והאיכא הבוצר לגת שמאי אומר הוכשר והלל אומר לא הוכשר ובדף י"ז אמרו שם אמר הלל לשמאי מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה א"ל אם תקניטני גוזרני טומאה אף על המסיקה והוא תימה מה לשון אומרת אם תקניטני דממ"נ אם צריך טהרה למה לא גזרו והנראה בזה דהנה אח"כ אמרו מ"ט אר"ז אר"ח גזירה שמא יבצרנו בקופות טמאות הניחא למ"ד כלי טמא חושב משקין שפיר אלא למ"ד אין כלי טמא חושב משקין מאי איכא למימר וכתב רש"י דלא ידע היכא. אמנם התוס' כתבו דהוא בתוספתא פ"ב דמכשירין מ"ד דנחלקו ר"מ ור"י וכ"כ הר"ש פ"ד ממכשירין מ"ה שם ובאמת צ"ע דבתוס' ובר"ש מבואר יותר דמ"ד כלי טמא חושב משקה היינו ר"מ דבטמאה הכל מודים דהרי זה בכי יותן אבל לר"י דאמר דנחלקו ב"ש וב"ה וב"ה סברי דאף בטמאה אינו בכי יותן והרי כאן באמת נחלקו שמאי והלל וצ"ל דהכונה דצ"ל בכי יותן דהיינו דניחא לי' וכל דלא ניחא לי' לא חיישינן וא"כ כל דלא ניחא ליה ואזיל לאיבוד בודאי אינו טמא ואם כן מ"ט דשמאי. והנה התוס' בד"ה גוזרני כתבו דלכך במסיקה טהור דלא שייך גזירה משום קופות מזופפות משום דמוהל היוצא מהם לא חשיב משקה וכן לא שייך משום נושכות ולפ"ז אם נימא משום קופות טמאות וכמ"ד כלי חושב משקה שפיר מקשה הלל לשמאי מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה דלר"מ הכל מודים דכלי חושב משקה ואם כן גם במסיקה טמא וע"ז אמר אם תקניטני גוזרני טומאה אף על המסיקה והיינו שאומר הטעם משום כלי חושב משקה ואז גם מסיקה טמא וז"ב ונכון. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שראיתי קושיא בספרי המתחכמים שהקשו על הא דאמרו בפסחים דף ג' חד אמר מפני מה בוצרין בטהרה ואין מוסקין בטהרה וחד אמר ומוסקין בטומאה ואמר הלל מובטחני שמורה הוראה בישראל ופירש הר"ן דשיבח לאותו שאומר ומוסקין בטומאה שזה לשון קצרה וע"ז הקשו דהא הלל בעצמו אמר ואין מוסקין בטהרה והיא קושיא גדולה ולפמ"ש יש ליישב דהנה הלל פריך לפי מה דס"ד דהטעם הוא משום כלים טמאים וכמ"ד כלי חושב משקה ולכך פריך גם במסיקה נמי וכמ"ש והנה הך דכלי חושב משקה פירש"י דאתיא טומאת כלי והמחשבה כאחת דהכשר והטומאה בא כאחת ע"ש ולפ"ז לא שייך לומר ומוסקין בטומאה דהרי המסיקה טרם שבא לכלי לא נטמא רק דע"י הכלי בא המחשבה והכשר כאחת ולא שייך ומוסקין בטומאה ויתכן יותר לומר דאין מוסקין בטהרה דעכ"פ טהור בודאי אינו אבל לפי המסקנא דגזרו משום כלים מזופפות או נושכות דלא שייך זאת במסיקה וא"כ מוסקין בטומאה ושוב יתכן יותר ומוסקין בטומאה דהוא לשון קצרה. והנה בהך דכלי חושב משקה וגוף הגזרה דאמרו מ"ט והיינו דלא ניחא ליה הקשה באבני מלואים ח"ב סי' כ' דהרשב"ם כתב בב"ב דף צ"ז דביין לא בעי ניחותא והוא תימה רבה ולפענ"ד נראה דיש חילוק בין דלא ניחא לי' ובין דלא בעי ניחותא דהנה לא בעי ניחותא היינו בסתם שלא נתכוין בזה י"ל דיין לא בעי מחשבה והחשיבות של יין ושאר משקין לפירוש התוס' ג"כ כן דלא בעי מחשבה וניחותא אבל כאן הוא להיפך שלא ניחא ליה בזה שיוצא לאיבוד בזה אדרבא ביין יותר גרע ממים דיין ודאי לא ניחא ליה שילך לאיבוד ובודאי אינו מכשיר ודוק ובזה יש ליישב מה שאמרו בע"ז פרק שני והדברניות ולשני הפירושים הרי התוס' כתבו דלרשב"ם כל המשקים לבד מים לא בעי ניחותא ולפמ"ש אתי שפיר. והנה במ"ש המלמ"ל פ"ד מט"א ה"ג דכל דלא נעשה גוף אחד לא מצטרפי לשיטת התוס' ובאמת שכ"כ התוס' אבל לכאורה תמוה מהא דמבואר בעדיות פ"ג מ"ב אוכל פרוד אינו מצטרף דברי ר' דוסא בן הרכינס וחכמים אומרים מצטרף הרי דלחכמים מצטרף וכן הוא בפ"ח דטהרות משנה ח' ר' דוסא אומר אוכל פרוד אינו מצטרף ומשמע דחכמים ס"ל דמצטרף וע"ש בר"ש ורמב"ם ובתוי"ט שנסתפקו אי גרס פרוד בדל"ת או ברי"ש וצ"ע שכלם לא הביאו הך דר' דוסא בעדיות שאזל לשיטתיה ופרוד בדל"ת גרסינן ועכ"פ מבואר דלחכמים טמא ומצטרף. הן אמת דגוף הדבר תמוה דאם נימא דלרבנן מצטרף יקשה מהך דאמרו בפסחים וחגיגה דר"ע העיד על הלבונה וקטרת דהכלי מצרף ויליף מכף אחת ולמה לי קרא הלא לחכמים מצטרף בלא"ה ואפילו לתרומה ולדבר זה העירני הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' ובשלמא לפירוש הראב"ד דקאי ע"י משקה ניחא אבל לפירוש הרמב"ם והרע"ב דאף בלא משקה קשה. ובאמת דברי חכמים בעדיות ציין העין משפט בפ"ד מט"א ולא מצאתי ואדרבא בה"ג שם כתב המלמ"ל דכל שלא נעשה גוף אחד ל"מ להתוס' אף שנוגעים אמנם יגעתי ומצאתי שהרמב"ם מביא משנה זו בפ"ו מט"א הי"ז ושם מבואר דבעינן שיקבצם ויעשם גוש אחד ועיין ראב"ד וכ"מ שם וא"כ לק"מ דדוקא דאם קבצם ונעשו גוש אחד הוא דמצטרף. ובזה אתי שפיר הא דמבואר בפ"ג דטהרות משנה ב' דאם היו פרודין אפילו הן סאה טהורין והרי לחכמים מצטרף. ולפמ"ש שם מיירי בלא קבצם לעשות גוש אחד ועיין בפ"ב דטבול יום משנה ה' מעשה קדרה וקטניות בזמן שהם פרודים אינו חיבור והיינו לפי שלא קבצם ועשה אותם גוש אחד כמ"ש בהדיא בפ"ו הנ"ל דבמעשה קדרה וקטניות אינן מצטרפות ובזה יתיישב הרבה דברים ועיין בלב אריה ובחולין דף קי"ח בתוס' ד"ה אין יד מה שהקשה שם ולפמ"ש א"ש הכל ועיין רש"י פסחים ל"ג ע"ב ד"ה קסבר ובטורי אבן בחגיגה דף כ' ודוק היטב בכל מ"ש ובמ"ש נסתר ראית התוס' חדשים בעדיות דוק ותמצא:
76
ע״זלעלם משכיל כמר אייזיק ני'.
77
ע״חאשר הקשית בהא דאמרו בנדרים דף נ"ח ע"ב ליטרא מעשר טבל שזרעה בקרקע והשביחה והרי היא כעשר ליטרין חייבת במעשר ושביעית ואותה ליטרא מעשר עליה ממקום אחר וע"ז הקשית לשיטת הפוסקים דהיתר נהפך להיות איסור כמ"ש המנחת כהן ודעימי' וא"כ אמאי לא יבטל אותה ליטרא בהתוספת שהשביח ולא יצטרך לעשר עלי' ממקום אחר. ומזה רצית לחדש כיון דגם התוספת הוה דבר שיש לו מתירין אם כן הו"ל כהיתר בהיתר דלא בטל וככל דבר שיש לו מתירין דלא בטל והנה באמת כבר כתב הרא"ש הטעם דהא דגידולין מעלין את העיקר הוא רק לחומרא ולכך צריך שיעשר על הכל ולפי דבריך יקשה הא דאר"י ליטרא בצלים שתקנה וזרעה מתעשרת לפי כלה ולמה לא אמרינן כיון דהו"ל דבר שיש לו מתירין לא לבטל הליטרא בהתוספת ולא לצטרך לעשר לפי כלה וע"כ צ"ל דלחומרא אמרינן דגידולין מבטלין את העיקר ולא לקולא וכדמסיק התם וה"ה בזה. הן אמת שלכאורה הי' מקום ליישב דשם ר' יוחנן הוא דקאמר לה והרי הרמב"ן במלחמות בפ"ב דפסחים גבי חמץ בזמנו בנותן טעם כתב דר' יוחנן לא ס"ל הך דדבר שיש לו מתירין וא"כ לכך אמר מתעשרת לפי כולה ובזה יש ליישב מה שהקשיתי במ"ש הר"ן בדף נ"ט בד"ה מתיב רמב"ח דהא דלא פריך מברייתא דליטרא מעשר טבל משום דמעשר פשיטא ליה דדבר שיש לו מתירין הוא וע"ז הקשיתי הא אח"כ פריך הש"ס וכל היכא דטרח בטל ברובא והרי ליטרא מעשר טבל דקטרח וקתני ואותה ליטרא מעשר עלי' ממקום אחר לפי חשבון ולדברי הר"ן מה קושיא הא שאני מעשר דהו"ל דבר שיש לו מתירין והיא תימה רבה. ולכאורה רציתי לומר דקושית הש"ס הוא דמשמע להו דלא בטל ברובא מן התורה וכ"כ הרא"ש דפריך מליטרא מעשר טבל דאע"ג דזרעה לא בטלה מדאורייתא אבל מלבד דזה דחוק דמנ"ל להמקשן דמן התורה לא בטל דלמא רק מדרבנן. וכפי הנראה יצא לו להרא"ש מהא דמשני שאני גידולי מעשר דאמר קרא ומשמע לה דמאורייתא היא אבל באמת כבר כתב הר"ן דאינו רק אסמכתא בעלמא ומה גם דהרי יקשה קושית הר"ן דא"כ למה לא פריך לעיל מהברייתא דליטרא מעשר טבל דלא שייך לשנויי דהו"ל דבר שיש לו מתירין דהא מדאורייתא לא בטל ולפמ"ש אתי שפיר דרמב"ח דפריך על ר' ינאי דאמר גבי תרומה דגידולין שרבו על עיקרן דבטל ברובו ולכך לא פריך ממעשר כמ"ש הר"ן דהו"ל דבר שיש לו מתירין ומשמע לי' דבאמת מה"ת בטל רק מדרבנן וקרא אסמכתא בעלמא הוא וכמ"ש אבל אח"כ דהקושיא קאי לר' יוחנן דליטרא בצלים שתקנה מתעשרת לפי כולה וע"ז קאי ר"ח ואמר מאן צאית לך ולר"י רבך היתר שבהן להיכן הלך וע"ז רצה הש"ס לחלק דדוקא היכא דטרח בטל ברובא וע"ז שפיר מקשה מליטרא מעשר טבל דקטרח ולא שייך לשנויי דהו"ל דבר שיש לו מתירין דאכתי יקשה לר' יוחנן דס"ל דדבר שיש לו מתירין בטל ג"כ ברוב אך בגוף הדבר באמת לא שייך כאן לומר דהיתר נהפך להיות איסור דמלבד דלא קי"ל כן וכמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה ה"ו ובגליון הרמב"ם כתבתי דהדבר מבואר בש"ס כאן דפריך וכי היתר שבהן להיכן הלך והדבר יפלא דהא הגידולין רבו על העיקר ובטלו אותו ועיין ר"ן שנדחק ולפמ"ש המלמ"ל אתי שפיר דזה בודאי אין סברא דהיתר נהפך להיות איסור ועיין בר"ן שם ע"ב ד"ה ועד כאן שכתב דאיסור דרכו להתבטל ולא היתר ובגליון הרמב"ם שם הארכתי עוד בזה אף גם דאף לפמ"ש המ"כ דהיתר נהפך להיות איסור אבל פשיטא דלענין שיצטרך לעשר גם על מה שכבר עישר בודאי לא שייך לומר ביטול בזה דמכל מקום כבר נפטר מהחיוב כנלפענ"ד ועיין בנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' נ"ג נ"ד ואכ"מ להאריך.
78
ע״טוהנה אחר זמן רב שנת תר"ט י"א אדר ביום לשנה יא"צ של דו"ז הרב הגאון הצדיק בעל ים התלמוד למדתי משניות במסכת שביעית פ"ה משנה ג' בלוף שעברה עליו שביעית ופירש הברטנורא דגידולי שביעית ושמינית מעורבין יחד דיעשה חשבון עם העניים והיה קשה לי טובא הא גידולי שמינית רבו על השביעית ולמה לא נתבטלה ברוב והשבתי לי לעצמי דיש לומר דממונא לא בטל אבל עדיין קשה לי דהרי המעיין בביצה דף ל"ח בש"ס ומהרש"א ימצא דממון שאין לו תובעין גם ממונא בטל ואם כן למה לא יתבטל בכאן ברוב דהוה ממון עניים ממון שאין לו תובעין וצ"ע ובבואי הביתה עיינתי בר"ש ומצאתי שבסוף האריכות שהאריך שם ואף דאמרו בסוף הנודר מן הירק גידולי היתר מעלין את האיסור אפקועי ממונא שאני ושמחתי מאד שזכיתי לכוין לדבריו הקדושים דכפי הנראה כוון להך דאמרו בביצה דף ל"ח דממונא לא בטל אבל לפ"ז מה שהקשיתי תמוה מאד הא ממון שאין לו תובעין הוא ושייך ביטול וצע"ג.
79
פ׳והנה בשנת תרי"ב ט' אדר הגיעני מכתב מהחריף מוה' יחזקאל פייביש סג"ל לנדא ני' בהלכות ערלה ולפי שנוגע לכאן אמרתי להעתיקה והנה נסתפק במי שהבריך בד בארץ וחישב עליו לסייג ולקורות שפטור מן הערלה ואח"כ הבריך עוד בריכה אחת אצל ראשונה וחישב ע"ז לאכילה והנה יש להסתפק מה דין בריכה זו אי נימא דהוה כמו כל בריכות דבטל אגב בריכה ראשונה או דלמא דשאני שאר בריכות שהבד הראשון נתבטל אגב שזקינה והבריכה השניה נתבטל אצל בריכה ראשונה אבל כאן אי אפשר לומר כן דהרי הבד הראשון היא ילדה וילדה בילדה לא נתבטל כמבואר בסוטה דף מ"ג וא"ל דתתבטל הבריכה השניה אגב הזקינה דזה אינו דהא עיקר הבריכה דמותרת כתב הר"ן בפכ"ה משום דנתבטל וכאן כיון שנתרחקה מהזקינה והיניקה מתמעטת לא נתבטלת לגבי הזקנה ורק הבריכות צריכות לבטל זו את זו והרי ילדה בילדה לא בטל. הנה גוף השאלה אין לה מקום דלמה לא נימא שהבריכה הראשונה דהיינו הבד שנטע לסייג ולקורות בטלה בזקנה והבריכה השניה ממילא נתבטל בהראשונה וכפי הנראה עיקר סמיכתו לפמ"ש התוס' בחולין דף נ"ח דהיכא דכל חד בפ"ע שרי לא שייך זה וזה גורם וכיון דהבריכה לשיטת הר"ן מטעם זוז"ג אתינן עלה ובטל וכאן דהזקנה והילדה הראשונה שנטעה לסייג הוה היתר בהיתר לא שייך ביטול וא"כ ממילא השניה לא בטילה בראשונה אבל לפענ"ד ליתא להדברים דהא כל הטעם דילדה בילדה לא בטילה היא משום דאי ממליך עלה לאכילה חייבת וא"כ ממ"נ אם נחשוב הילדה הראשונה כמו שהוא עכשיו לסייג ממילא בטלה השניה בראשונה ואם נאמר כיון דבת חיובא היא לכשיחשוב לאכילה שוב מקרי חייבת בערלה וא"כ שוב בטלה הילדה הראשונה בהזקנה וממ"נ בטלה דאם היתר הוא בטלה השני' בראשונה ואם איסור היא שוב בטלה בראשונה וא"ל דניהו דיכולה להיות חייבת לכך לא בטלה הילדה השני' אצל הראשונה אבל מכל מקום כעת עודנה פטורה והו"ל היתר בהיתר דזה אינו דבאמת מלבד דזה אינו ברור דהיתר בהיתר לא בטיל ושיטת האו"ה להיפך דהיתר בהיתר בטל ועיין שו"ת הר"ן ופר"ח סי' תמ"ג אף גם דזה דוקא היתר גמור הוא דלא שייך ביטול אבל כל שיוכל להיות נאסר במחשבה בעלמא אין שם היתר עליו לגמרי ושפיר בטלה השניה בראשונה והראשונה בהזקנה וז"ב. ומה שהקשה על דברת הר"ן פכ"ה שם שכתב דהבריך והרכיב דמטעם זוז"ג אתינן עלה לפירש"י והקשו הקדמונים דהא הבריכה באותו אילן עצמו היא וכתב הר"ן דמ"מ גם מהשרשים הוא חיוב והו"ל זוז"ג וע"ז הקשה דא"כ היאך אמרו בפ"ק דערלה הבריכה שנה אחר שנה מונה משעה שפסקה ולמה ימנה מחדש והא לשיטת הראשונה דמטעם ביטול קאתינן עלה ואם כן למה יצטרך למנות אחר כך עוד שלשה שנים ערלה והא כבר מנה ערלה ועל זה הביא שכבר נשאל כעין זה להרשב"א בתשובה ח"א סימן תשצ"ה ותירוצו לא יתכן לשיטת הר"ן הא הבריכה מחשב לתחלת נטיעה וכיון שכבר מנה שני ערלה למה ימנה שנית. הנה לא ידעתי מהו שח דכל שנפסקה הנטיעה מתחיל נטיעה חדשה וצריך לחזור ולמנות שנית ואף שכבר נתבטל חוזר וניעור ע"י שנפסק מהאב ונטע מחדש וגם יפה כתב הרשב"א דכל שלא מנו שני ערלה צריך למנות שני ערלה כיון שלא נהג איסור בפירות אין להדין שני ערלה ובפרט לפמ"ש דחוזר וניעור והרי איסור שנתבטל ברוב כל שחזר וניעור נאסר שנית מכ"ש בזה דלא הי' רק חד בחד דחוזר וניעור וז"ב ופשוט. ומה שרצה הוא ליישב עפמ"ש הר"ש במשנה ה' פ"ק דערלה גבי ספוק ע"ג ספוק דיש לחוש שמא נשרש קודם בקרקע טרם שנאחז באילן וא"כ כל שנפסק מהאילן חיישינן שמא נשרש בארץ קודם. הנה באמת אנן לא קי"ל כהך ירושלמי ואף להירושלמי הרי אמר שם דר"י ס"ל דמתאחה עד שלא השריש ולדבריו מה נ"מ בין נפסק ללא נפסק דהספק שוה בשניהם וגם לפ"ז יהי' ערלה בח"ל מותר כשנפסק ולא יצטרך למנות מחדש וז"א דאנן קי"ל כהך דינא כמבואר סט"ז בסי' רצ"ד ואף בח"ל הדין כן וגם גוף הדבר לפענ"ד אם מבריך באילן טרם שנשרש בקרקע ורק בהבריכו ע"ג הארץ הוא דיש לחוש שמא נשרש מקודם וז"ב והן נסתר מחמתו כל מה שחידש עפ"ז וכתב ליישב קושית מהר"ם אלשיך סי' ק"י לענין מבריך ודו"ק. ובגוף הענין דמחלק הש"ס בין אי ממלך על הבת מהדר הוא או לא היה נראה לפענ"ד דהסברא היא דהנה הר"ן כתב דלענין זה וזה גורם הוא משום ביטול והנה כבר נודע מ"ש הכנה"ג ביו"ד סי' ק"ט דאם נתערב איסור בתרי של ספק היתר דלא נתבטל דגם זה אינו היתר ברור ועיין בפרי מגדים שהביאו והארכתי בזה הרבה בתשובה ולפ"ז השתא בביטול חד בתרי אמרינן דכל שהוא ספק היתר ל"ש ביטול מכ"ש בביטול חד בחד דכל שהוא ספק שמא יחזור וימלך ובידו לחזור פשיטא דלא שייך ביטול דהו"ל ספק איסור ובזה נראה לפענ"ד דאף לאחר שיעבור שלש שנים ולא חזר מכל מקום לא שייך ביטול דהא בשעת שנתבטל הי' בספק. מיהו זה אינו דאף שאז לא חל הביטול אבל כעת נתבטל שכבר היתר מבורר וגם בספק היתר אם יתברר אח"כ שהן היתר ממש בודאי יתבטל האיסור בהם וה"ה כאן.
80
פ״אוהנה הר"ן בפ"ק דר"ה כתב לחלק דמרכיב באילן הנטוע למאכל הוא דשייך ביטול אבל במרכיב באילן הנטוע לסייג דאינו בר ערלה לא שייך ביטול כלל. ובאמת שסברתו מתמיה דא"כ למה לא מחלק הש"ס כן בסוטה שם דפריך מ"ש ילדה בזקנה דבטיל ומ"ש ילדה בילדה ולא משני דילדה בזקנה הי' בת מאכל משא"כ ילדה בילדה הנטוע לסייג ומעלתו הביא שבספר בית אפרים האריך להקשות על הר"ן ואולי מקשה גם קושיא זו לפי שספרו אין אתי וקשה עלי החיפוש אחריו. ולפענ"ד יצא לו להר"ן דק"ל הא דמוקי בסוטה בילדה בילדה וכגון דנטע לסייג ולמה לא אוקמא בילדה בזקנה וכגון שנטע לסייג דהילדה חייבת ובמאירי על סוטה מצאתי כתב שני דיעות אם ילדה בזקנה שנטע לסייג אם חייב הילדה בערלה או לא ולפמ"ש פי' הר"ן דדוקא ילדה בילדה בנטע לסייג דבת מאכל לא הוה הוא דשייך לומר דלא בטל אבל בזקנה בודאי בטל דבשלמא בילדה כל עיקר דלא בטל הוא משום דהראשונה אינה בת מאכל ואינה בת ערלה כלל וכל דאי ממלך בת ערלה היא הלכך לא שייך ביטול דממ"נ לא בטל דאם נחשבה לאינה בת מאכל מחמת שנטעה לסייג לא שייך ביטול דאינו מב"מ עם השניה ואם נימא דמכל מקום ראוי שתהי' בת מינה לכשיחזור שוב לא שייך ביטול אבל ילדה בזקינה שפיר לא שייך ביטול דאינה בת מינה דלא נטעה לשם מאכל וא"ל דבת מינה לכשיחזור דז"א דהא אינה בת מינה דלא שייך לכשימלוך וז"ב בסברת הר"ן ועיין במהרש"א מ"ש כעין זה לענין אילן בירק דלאו בת מינה הוא ע"ש ודוק ובזה ממילא מיושב קושית מעלתו דהקשה מהמשנה דהבריכה שנה אחר שנה מונה משעה שנפסקה דא"כ למה נתבטלה בשלא נפסקו הבריכות זה אצל זה הא הבריכה הראשונה נתבטלה אצל הזקנה ואינה בת ערלה ולפמ"ש כל דבת מינה היא שנטוע למאכל שפיר בטלה.
81
פ״בומה שהקשה על מ"ש הר"ן בטעם דילדה בילדה בנטעה לסייג דלא בטל דבת ממלך הוא דפירש הר"ן דהוה כמו שחוטה שאינה בטילה בנבלה דאפשר להיות נבלה מותר כמו השחוטה וע"ז הקשה דשם גוף הנבלה תהי' מותרת וכאן מה שגדל בהיתר אף שיחזור להיות לאכילה מה שגדל כבר בהיתר הרי הוא מותר ואף אם יחזור תוך זמן גידול הפרי מ"מ הוה זה וזה גורם היתר ואיסור ומותרת כמו פרה שנתפטמה בכרשיני היתר ואחר כך נתפטמה באיסור דמותרת הנה ל"ד דכאן כל שיהי' אח"כ לאכילה צריך למנות לה שני ערלה ע"י התוספות שנתגדל בערלה ואיך יהיה מותר ובפרט דערלה הו"ל דבר שיש לו מתירין ועיין תוס' ב"ק דף ס"ט ובמ"א סי' ש"כ וז"פ.
82
פ״גזו"ז מה שהאריך בדברת בית אפרים והוא כתב עליו להשיג הנה לא אוכל לדון ע"ז שאין לי ספרו לעיין ומה שהאריך על דברת הכ"מ פ"י ממ"א הנה לפי שבנוי על סברת הבית אפרים וגוף הסברא כמו זר נחשב ואף לאחר הביאור שביאר מעלתו רק שלא אוכל לדון שלא בראיה מהספר ע"כ לא אאריך בזה. והנה ראיתי בתוך דברי מעלתו שהביא בשם חכם אחד שרצה לומר דבנ"ד לא שייך לומר דהילדה השניה לא בטלה בראשונה משום דלמא ממלך דאף אם ממלך לא תהיה חייבת דהא נתבטלה בהזקנה והנה לכאורה דבר חכמה אמר אבל אם נימא דהיתר בהיתר לא בטל א"כ עד עכשיו היתה מותרת ולא שייך ביטול ואח"כ כשחזר עליו לא שייך לומר דנתבטלה כעת דהו"ל כתחלת ביאתו לעולם בתערובות דעד שחזר בו היה היתר בהיתר דלא בטל והארכתי בזה בתשובה אחת דלכך היתר בהיתר לא בטל דעד עכשיו היו שניהם מותרים ולכשיעשה איסור הרי הוא בתערובות ולא שייך ביטול אבל לפמ"ש למעלה ממ"נ בטיל דעכ"פ הילדה הראשונה בהזקינה בטיל דהוה ספק איסור שמא ימלך ובודאי בטלה בהזקנה והשתא ודאי איסור מתבטל מכ"ש כשהוא ספק איסור וא"ל דמקרי היתר בהיתר דזה אינו וכמ"ש דאינו היתר ודאי דיוכל להיות שימלך ודוק היטב. גם מ"ש למעלה דחוזר וניעור האיסור והבאתי דברי התוס' בב"ק דף ס"ט. הנה אף כי שם מוזכר דבטל ברוב היינו דוקא שם דמה שגדל בהיתר הוא היתר ממש משא"כ כאן דגם ההיתר הי' בידו למלך וחשוב לאסור בכה"ג כל שחזר ונמלך הוא ודאי איסור למפרע כנלפענ"ד ברור גם גוף דבריו דהילדה השניה אינה בטילה אגב זקנה שרחוקה היניקה ממנה לא מסתבר לפענ"ד דמ"מ הזקינה ששרשה חזקה ותשלח פארותיה למרחוק גדול כחה יותר מהילדה השניה ותוכל להשפיע מיניקתה אף על הילדה השניה ודוק. ודרך אגב ארשום מה שהראה לי הרב מוה' אברהם קאמפף ני' דברי הר"ן בנדרים דף נ"ז במשנה ד"ה קונם במ"ש דל"ד לנודר מן התאנים דמותר בחילופיהן ובגידוליהן וע"ז הקשה דלמה יהי' מותר בגידולים כיון דהוא אסר עצמו בתאנים ואם כן כל תאנים שבעולם אסורין עליו ואף מה שיגדלו אח"כ. והשבתיו דמיירי באומר תאנים של אותה השנה וכעין מה דאמרו פירות שנה עלי ולכך גידולין מה שיגדלו אח"כ שפיר מותרין וז"פ:
83
פ״דבענין מה שחידש הב"ח בחו"מ סי' צ"ו דאם אין ללוה לשלם להב"ח אם אחד מהסחורות שלקח בהקפה בעין או מה דאתי מחמתו אין לאחרים חלק בהם והצ"ץ סי' קי"ז חולק עליו שאין זה מן הדין רק מכח התקנה ע"ש באורך שדחה ראייתו מעיסקא והנה הב"ש סי' צ' ס"ק ל"ח מביא דברי הב"ח לענין זה דכל דאתי מחמתי' הוה כמו שהוא בעיניה אבל לגוף דברי הב"ח לא מביא ראיה והצ"ץ סי' קי"ז והט"ז בסי' צ"ו חולקין עליו ודחו ראיותיו ע"ש. ולכאורה רציתי להביא ראיה לדברי הב"ח מהא דאמרו בב"ב דף צ"ב אי דלית לית לאשתלומי מיניה לעכב לתורא בזוזי דאמרי אינשי ממרא רשוותך פארי אפרע ל"צ דאית ליה זוזי ופירש רשב"ם בשם ר"ח דהגירסא היא דאית לי' הני זוזי דמי השור ודחה הרשב"ם דמה נ"מ בין הני זוזי לזוזי אחרינא ע"ש ובתוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהוה מקח טעות א"כ פשיטא דאף דהוה ב"ח מכל מקום אותן הזוזים שהם מדמי שור הם של הלוקח ואף אם נימא דיכול לסלקו בסובין ה"מ היכא דליתנהו להני זוזי אבל אי איתא הני זוזי פשיטא דא"י לסלקו ומזה ראיה למ"ש הב"ח הן אמת דגוף דברי הב"ח צריכין ביאור דלכאורה סברתו דהוה כמקח טעות דאומדנא היא דאדעתא דהכי לא היה מוכר או מלוה לו וכ"כ הנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ל' בכוונתו ועיין בית מאיר באהע"ז שם שהאריך בזה ולפ"ז יקשה דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ואם כן ניהו דדעת המוכר הי' שאם יתגלה בהתי' יהי' מקח טעות אבל הלוקח לא הי' דעתו כן וצריך לומר דדעת הלוקח לא חשיב דעת כלל דהוא מה אכפת ליה אם זה יקח סחורה שלו בחזרה והא באמת שלו הוא וכעין מה דכתבו התוס' דלא אכפת לי' לבעל מה שיהי' אחרי מותו ע"ש. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ק"ד שהקשה לשיטת הב"ח מהא דקי"ל דבע"ח גובה חצי השבח ופירש הנימוק"י הטעם דהו"ל לוה ולוה וקנה דקי"ל דיחלוקו והטעם דכיון שכתב לו אנא איקום ואשפי אינון עמליהון ושבחיהון הו"ל כאלו הלוקח מכר להמוכר השדה וחזר המוכר ומכרו ללוקח ע"ש וא"כ לפ"ז הא עכ"פ השבח הוא בעין והו"ל סחורה של לוקח בעין ואם כן מה בכך דמכרו להמוכר מכל מקום הסחורה היא בעין והלוקח קודם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דאמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא מכר לו והו"ל מקח טעות וכבר כתבתי דלא שייך כאן דתלוי בדעת שניהם דמה אכפת לי' לזה אם זה יקח או זה יקח ולפ"ז כאן שבאמת לא לקחו המוכר מהלוקח רק דאמרי' כיון שכתב ליה ללוקח אנא איקום ואשפי הו"ל כאילו קנה אז השבח וא"כ כיון שיש דעת אחרת לא שייך לומר דהוא לא מכרו אדעתא דהכי הא כל דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קני וכמ"ש ודוק עוד יש לומר בכוונת הב"ח דכיון דמצד הדין אף ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אם כן כיון דאנן אמרינן דהאומדנא הוא דלא מכר לו באופן הלז והוה מקח טעות אף שיש ספק מכל מקום לאחר שיגבה יהי' בדין שלו וא"כ פשיטא שיש לומר האומדנא כל שאחר שיגבה א"צ להאומדנא וכה"ג כתב הר"ן בכתובות פרק הכותב בהא דהאי מאן דאית עליה כתובה וב"ח ולית ליה אלא ארעא חדא דלב"ח יהבינן משום נעילת דלת והקשה הר"ן היאך גזלינן להאשה כיון דמצד הדין יחלוקו וכתב כיון דאם יגבה יהי' מה שגבה גבה א"כ אף שלא גבה עדיין כל דיש טעם משום נעילת דלת מקדמינן לב"ח דלאחר שיזכה בדין מה שגבה גבה ע"ש וה"ה כאן כל דיש אומדנא אף דאינו אומדנא ברורה מכל מקום כיון דלאחר שיגבה יהי' בדין שלו מקדמינן לי' וז"ב. ולפ"ז מיושב קושית הב"ח דלענין השבח דהרי הרר"י הקשה דאמאי גובה הב"ח חצי השבח והא הלוקח הוא תופס וכל הקודם לגבות זכה וכתב הש"ך סי' ק"ד סקי"ד דבקרקע לא מהני תפיסה שלא בב"ד וכיון דלא שם לי' השבח לא מהני ע"ש ולפ"ז כיון דאף לאחר שיגבה לא יהי' מועיל שוב לא שייך לומר דמשום אומדנא הלז יוציא ממון וז"ב מאד ודוק. ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל משבח נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושיא דע"כ לא כתב הב"ח רק במי שנתן לו סחורה וכדומה דאז כל מה דאתי מחמתי' הרי הוא שלו ומוקדם הוא לכל בע"ח אבל כאן באמת גוף השדה הוא משועבד לב"ח ובשבח דממילא כלו של הבע"ח דיכול לומר ארעאי אשבח רק משום דמחמת הוצאה דהו"ל כאילו ירד שלא ברשות או דעכ"פ נתן לו דמי הקרקע אבל לא שייך לומר דהלוקח יקח דבר שהוא שלו דזה אינו דהא באמת משועבד לב"ח ובאמת נראה דלכך יחלוקו דהא הוא כאילו היו שותפין בהקרקע הלז זה נתן מעות וזה נתן מעות וא"כ לשניהם משועבד השבח.
84
פ״הוזה נראה לי הענין דאמרינן דהו"ל כלוה ולוה וקנה דיחלוקו והיינו דשניהם נתנו מעות להלוה וזה יש לו שעבוד וזה יש לו קנין הגוף א"כ הוה שניהם שעבודן שוה. ובזה ניחא מה שתמה הש"ך דלמ"ש דהו"ל כאלו קנה המוכר השבח וחזר ומכרו דבמה קנאו ועיין סי' קט"ו ולפמ"ש אתי שפיר דהו"ל כלוה ולוה ואח"כ קנה דאף שהוא לא קנה מכל מקום שדהו קנה השבח וז"ב וא"כ עכ"פ לא שייך לומר דיקח סחורתו דהא אדרבא הלוקח נכנס בשעבודו וז"ב ועיין רשב"ם דף קנ"ז דביאר בהדיא דלשניהם נשתעבד זה בשביל הלואתו וזה בשביל כסף מקנתו ע"ש וא"כ ניהו דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה מכל מקום לא יוכל לומר שזה סחורתי דהא נכנע לשעבודו של חבירו והשבח נצמח מהשדה והרי השדה הי' משועבד להב"ח וז"ב מאד. וראיתי בקצה"ח סי' קט"ו ס"ק א' שכתב דלא שייך בדאקני דמשעבד דקל לפירות כיון דאין לו קנין כלום רק שעבוד ובע"ח מכאן ולהבא הוא גובה לא שייך שיקנה הדקל לפירותי' וגם גוף הדקל אינו קונה רק שעבוד יש לו עליו ע"ש ולפ"ז שוב הי' מקום לומר דיהיה של הלוקח לבדו ובאמת הוא אזיל לשיטתו בכל הסימן דמה שגובה המלוה השבח הוא רק מטעם נעילת דלת דאל"כ במה יקנה דמעולם לא קנה הלוה השבח ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דמדינא גבי דהא הלוה משתעבד לשניהם דהא הו"ל כלוה ולוה. ובגוף הענין דיהיה שבח מקרי דקל לפירותיו לפענ"ד כיון שהשבח אינו בא מגוף השדה רק ע"י עבודת הלוקח ל"ש דקל לפירותי' דבעינן שיבא מצד הדקל בעצמו ועיין קצה"ח סי' ר"ט ס"ק י"ד שהביא שם הרבה קדמונים דכל שאין השבח בא מגוף השדה לא שייך דקל לפירותיו וה"ה בזה. ובזה נראה לפענ"ד דבהשביחה מאליה אף אם נימא דאקני לא משתעבד מכל מקום כל שהיה משעבד לו השדה לפירותי' הי' קונה מצד דקל לפירותיו. והנה לפענ"ד היה נראה דאף אם נימא דהשבח שהשביח הלוקח הוא קודם כמ"ש הב"ח מכל מקום בשבחא דממילא והוא לא עשה כלום פשיטא דאין לו ללוקח דין קדימה דהא אין זה סחורתו דהא השדה עשתה מאיליה והשדה משועבדת לב"ח וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב עוד קושית הקצה"ח דבאמת גם בשבח ע"י הוצאה עכ"פ כשהוציא הוצאות לא ההוצאות בלבד עשו השבח רק השדה גופא וכיון שהשדה משועבד לב"ח א"כ הו"ל כשותפין בשבח הבע"ח והלוקח דשדהו ומעותיו והוצאותיו ועבודתו של הלוקח עשו השבח ולכך יחלוקו וז"ב: ובזה נראה לפענ"ד להצדיק דברי הב"ח בסי' קט"ו שכתב ליישב דברי הה"מ דמיירי שלא כתב לא לב"ח ולא להלוקח דאקני ותמה הש"ך שם ס"ק י"א דא"כ היאך יגבה השבח מהלוקח דהא הוא קנהו במעותיו והשבח של הלוקח ולפמ"ש יש לומר כיון דעכ"פ השדה של הבע"ח א"כ שפיר קתני יחלוקו דהא הו"ל זה וזה גורם שדהו של הבע"ח והוצאותיו וטרחותיו. אמנם לכאורה דברי הב"ח תמוהין דא"כ מה פריך הש"ס דאקני הוא אמאי ב"ח גובה שבחא והא אדרבא הברייתא מיירי כשלא כתב לשניהם דאקני ולכך יחלוקו והנראה בזה דבאמת להס"ד שם דקתני דבע"ח גובה כל השבח דאחר כך מסיק הש"ס דמאי שבח חצי השבח וא"כ אם דאקני לא משתעבד בודאי קשה דלמה יגבה כל השבח הא הו"ל דאקני ובאקני לא משתעבד כלל.
85
פ״וובאמת לפי מה דמסיק חצי השבח שוב יוכל להיות דמיירי בלא דאקני ובזה יש ליישב במה שהקשו דלמה לא מוקי בשבחא דאתא ממילא דגובה הבע"ח כל השבח ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי בלא כתב דאקני ניהו דהשבח הוא ממילא מ"מ למה יגבה כלו הא לא נשתעבד כלל להבע"ח ואף דיכול לומר ארעאי אשבח מ"מ כל שלא כתב לו דאקני פשיטא דלא גבי דמ"מ הלוקח קני ונתן מעותיו וז"ב. ובזה מיושב ג"כ מה דהקשה אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' דלפמ"ש הש"ך ס"ק י"ב דהשבח אינו גובה בעד שבחו רק בעד קרנו א"כ מה מקשה חצי שבח מבע"ל והוא תימה רבה ובתשובה הכינותי בזה תשובה מיוחדת והארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא היכא דכתב לו דאקני אבל כל דלא כתב דאקני פשיטא דאף אם נימא גובה חצי שבח אבל מ"מ חצי שבח מבע"ל דהחציו השני הוא של הלוקח ודוק כי קצרתי והדברים נכונים. ויש ליישב בזה גם הקושיא השניה ששאל אותי החריף הנ"ל מהא דכתב הש"ך בחו"מ סי' קי"ב בלוה ולוה וקנה דיחלוקו דגם לראשון ניחא ליה שהרי קנה במעות של השני וע"ז הקשה דמה יענה להא דיחלוקו בשבח דשם לא שייך זאת. ולפמ"ש א"ש דאם לא כתב לו דאקני רק דלוקח השבח בסבת שדהו המשועבד לו וכיון שזה נתן כספו פשיטא דניחא ליה שיחלוקו דאל"כ היה מכסיף ארעא ודוק ועיין בר"ן פרק נערה שנתפתתה גבי האשה שמכרה בנ"מ דהבעל מוציא מיד הלקוחות שכתב הרי"ף שם דאי אתנייהו להני זוזי בעינא ואין לפני הב"ח והצ"ץ כעת אולי הביאו בעצמם ראיה זו ודוק ועין ר"פ אעפ"י לענין מטלטלין ואיתנייהו בעיניהו ואמרו שם דאף מטלטלי דאתי מחמת הראשונים הוו כמאן דאיתנייהו בעינייהו ע"ש ודוק. והנה לכאורה רציתי לומר דשיטת הב"ח הוא דהנה מבואר בחו"מ סי' ק"א דאף דבע"ח אם אין לו כסף יכול ליתן לו מטלטלין וגם מקרקע מ"מ במכר לו סחורה צריך ליתן לו מעות דוקא דאנן סהדי דזה לא מכר לו מטלטלין אם לא יתן לו מעות דוקא ע"ש ולפ"ז ה"ה לענין בע"ח דאם זה מכר לו סחורה א"כ לא מכר לו רק ע"מ שיתן לו מעות ואם לא יתן לו מעות אין המכירה מכורה ולכך כל שברח יוכל הלה להוציא סחורתו מתחת ידו. ובזה נראה לפענ"ד דלזה כוונו בירושלמי פ"ב דמ"ק הלכה ג' פרגמטיא נגבית מנכסי יתומים קטנים ופירש בק"ע דהיינו שמכר סחורה ועדיין הסחורה בעין גובין אותו מנכסי יתומים קטנים ולפע"ד הוא הטעם כיון שמכר לו סחורה והיא בעין א"כ כל שלא נתן לו הדמים המכירה בטלה דבשלמא בשאר מכירות או הלוואות דניתנה להוצאה ויכול הלה לסלקו בכל מה שירצה א"כ זה גובה חובו אבל החפץ הוא של בעלים אבל בסחורה דאנן סהדי שלא מכר לו רק אם יתן לו כסף וכל שלא נתן לו מעות אין מכירתו מכירה וז"ש דדמי לפקדון דנגבה מיתומים ול"ד להלואה דהלואה להוצאה ניתנה ולכאורה לא נודע מה הבדל יש ביניהם הא גם כאן כל שמכרה לו הא נתן לו להוצאה ולפמ"ש יש לומר דכאן כל שלא נתן לו כסף בעדו לא ניתן לו להוצאה משא"כ התם הרי הלוהו ולהוצאה ניתנה וזה יש לו חוב בידו. והנה מ"ש שם בירושלמי לכן צריכה כשיש לו עדים לפענ"ד ט"ס וצ"ל להיפך דצריכה כשאין לו עדים אבל כשיש עדים לא צריכה דהו"ל כפקדון דאל"כ הרי זה כהס"ד וגם כשיש לו עדים בודאי הוה כפקדון ועיין קרבן עדה שכתב ע"פ גרסא שלפנינו ולא הבינותי כל דברי הירושלמי לפי דבריו ועיין בש"ך סי' ק"ו שם ולפע"ד פרגמטיא שאני דדמי לפקדון ודוק היטב.
86
פ״זוהנה בשנת תרי"ב בערב חג השבועות נשאלתי מק' בוטשאטש מהחריף מוה' זאב וואלף פאהרליע ני' במה שאירע שם ראובן רצה לקנות תבואה לשלחה בעגלותיו אל עיר אחת ידועה למכרה שם ובאין לכסף מוצא וגם המוכר לא רצה להקיף לו התבואה הפציר מאד בשמעון בכה ויתחנן מאשר היה לו לשלם אז סכום כזה הדר בעיר שנשתלח שם להמוכר שיהיה ערב קבלן עבורו לשלם להמוכר מחיר התבואה והתבואה ההיא תהי' משועבדת וממושכנת לו נגד מעותיו לשלם מדמי פדיונה את המגיע לו ממנו לסוחרים אשר בעיר שהתבואה שם מובלת להמכר בלא גרעון ושום שינוי בעולם והנה לרוב ההפצר אך לזאת נאות לו שמעון אם יסע לוי או אחר הנאמן בעיניו עם העגלות לשמור את התבואה לבל יתפסו אותה הבע"ח של ראובן בדרך מאשר לא נעלם ממנו רוע מעמדו של ראובן ולא שם רק בתבואה מבטחו להפרע מעותיו מינה ובה והנה לוי תפס התבואה להשתלם ממנה מהחוב שמגיע לו מראובן וע"ז האריך מעלתו לברר הדין אם תפיסתו תפיסה והנה בראשית ההשקפה עלתה בלבי שלכאורה זהו דינו של הב"ח הנ"ל שאם הסחורה שלו שלקח בהקפה הוא בעין וכל מה דאתי מחמתה אין לשאר ב"ח חלק בהן ע"ש וה"ה כאן. אמנם באמת מלבד דדברי הב"ח יחידאי הן ומצאתי בגט פשוט סי' כ"ב ס"ק ח' שכתב דיש לערער על ראיותיו דשאני עסקא שאם מת לא נעשו מטלטלין אצל בניו אבל בעלמא לוקח שלקח מקח בהקפה כיון שמשך המקח נעשה שלו וע"ש שהראה הרבה מקומות שבעלי תשובה עומדים ומפלפלים ומבואר שלא כדברי הב"ח וכן נראה מהש"ך חו"מ סי' ל"ט ס"ק מ"ט במה שהביא משו"ת מבי"ט ח"א סי' ר' וסי' רי"ג במה שנחלקו במי שמכר צמר לחבירו ע"ש ותמצא שכל הגדולים והמבי"ט והש"ך לא ס"ל כהב"ח שאל"כ אין מקום למחלוקתם ע"ש והעירני לזה חכם אחד ומצאתי כעת בבית מאיר הנ"ל סי' צ' ס"ק ל"ח אף גם דאף להב"ח יפה כתב הגאון בעל הנוב"י סי' ל' הנ"ל דבערב לא שייך זאת ומטעם שהב"ח מטעם אומדנא אתי עלה וכאן לא שייך אומדנא ומעלתו כתב דמהראיות שהביא הב"ח לדינו ימצא המעיין דלא עמד טעמו בו דא"כ מה ראיה מביא הב"ח מהטור סי' ר"פ בשם הרמ"ה ומהרי"ף פרק אעפ"י כי שם לא שייך האומדנא ותמהני עליו דבאמת הטעם של הב"ח הוא כמ"ש הנוב"י וכ"כ בבית מאיר הנ"ל וטעם זקנים שדבריהם דברי טעם וראית הב"ח הוא לא על גוף הדין רק ע"ז דכל מה דאתי מחמתיה הוה כמו אותו דבר עצמו וע"ז הביא מעסקא ומהטור סי' ר"ץ בשם הרמ"ה דוק ותמצא ועיין בשו"ת צ"ץ שם. ומ"ש מעלתו דגוף הטעם אינו דהרי התוס' כתבו בכתובות מ"ז דכל הקונה מקח ונטרפה אח"כ לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא קניתי כיון דתלוי בדעת שניהם וה"ה בכאן כבר הרגשתי בזה וכמ"ש למעלה דדעת הלוקח לא שייך בזה דמה אכפת לו אם יבאו בע"ח ויקחו כל אשר לו מה אכפת לו אם זה המוכר יבא ויקח את שלו בחזרה ומה נ"מ לו אם בע"ח יחלקו ביניהם או שזה יטול כל אשר מכר בחזרה וכעין מ"ש התוס' דאחר מותו לא אכפת ליה אם תצא בלא חליצה ויבום וה"ה בזה אבל מ"ש מעלתו שהטעם של הב"ח הוא דמדמה לי' לעסקא ממש דאסור לשנות הדבר ודינו כעסקא דגם החצי מלוה לא נעשה מטלטלי אצל בניו. במח"כ זה אי אפשר לאמרו ושאני עסקא דע"מ כן נתן לו העסקא שאסור לשנותה משא"כ שאר בע"ח דמיד שמשך המקח המעות להוצאה ניתנה וזכו כל הבע"ח וכמ"ש הגט פשוט בהדיא ודחו לראית הב"ח מטעם זה ע"ש ותמצא בהדיא כדברי. ומ"ש מעלתו דאף לדברי הנוב"י הנ"ל כאן הדין עם שמעון דשאני התם שאין המוכר לפנינו ע"כ יוכל לדחות הערב אבל כאן גם המוכר גופא טוען כן א"כ אף דלא ישמע להערב ישמע להמוכר ואף דהמוכר עצמו ג"כ א"י לדון עמו כיון שיש להמוכר ע"ק מ"מ כיון דנעשה ע"ק הו"ל כאילו שמעון לקח התבואה מהמוכר ונתנה מידו ליד ראובן כמשפט ע"ק כמ"ש רש"י והובא בחו"מ סי' קכ"ט בסמ"ע ס"ק ל"ח וא"כ שייך גם לגבי שמעון דהוה מקח טעות דאילו ידע שלוי יתפסו לא הי' קונה אותו במח"כ מה יושיענו זאת דניהו דנעשה ע"ק היינו לגבי המוכר והו"ל כאלו לקחה שמעון מיד המוכר הראשון ומה לנו בזה אם זה טעה סוף סוף הוא נעשה ערב אבל נתנה לראובן זה ועכ"פ היה באחריותו עד שיובילהו להמוכר ולא הי' שמעון רוצה שהוא ישלחה לשם על אחריותו עד שיובל להמוכר ודמי הפדיון ינתן להסוחר אבל הריווח יהיה של ראובן ואם כן מיד שזכה בה ראובן נעשו כל הבע"ח שווים בזה. ומ"ש טעם אחד דבנ"ד עדיף טפי מדינו של הב"ח שהרי לא לוה לו לראובן כלום המעות להוציאו לעצמו רק ע"מ שישלם דמי הפדיון להסוחר ואינו ראוי להשתמש בהמעות כלל ואם כן עדיף הוא מעיסקא דהעיסקא עד שיגיע הזמן שהעסק נשלם רשות לו להוציאם בשאר דברים ובלבד שתשאר הקרן קיים משא"כ כאן. הנה אמת נכון הדבר אבל מ"מ לא דמי לעיסקא דכאן עכ"פ התבואה בעצמה הי' ברשות ראובן ואם הי' קרה נזק ואונס עד שתבא להמכר היה על אחריות ראובן שאל"כ מה לו לראובן באמצע והי' ברשות שמעון מתחלתו ועד סופו ולמה לו לראובן הטורח וע"כ שראובן באמת קבל האחריות עד שתמכר וגם הריווח יהי' שלו ויתן לו איזה ריווח שליש או רביע וכדומה וא"כ תיכף זכה בו ראובן וכמ"ש ודוק.
87
פ״חומ"ש בראשית דבריו דאף שאין דין קדימה במטלטלין כמבואר בסי' קי"ג וסי' קי"ז סעיף ד' וסי' ק"ד מ"מ כל הטעם הוא משום דלא סמכה דעתו של המלוה מפני שהלוה יכול להבריחם כמ"ש הסמ"ע ר"ס קי"ג וכאן אנן סהדי דשמעון כל עיקר סמיכתו הי' על התבואה והוה כאפותיקי מפורש וברשות שמעון קאי והביא הך דסי' קכ"ט בע"ק ואף דמשכון גופא אין בע"ח קונה משכון אבל מקום משועבד הוא לו ואין לאחר כח להבריח שעבודו. הנה זה מילי דכדי דעיקר הטעם דאין דין קדימה במטלטלין דהסמיכה על המטלטלין אינה סמיכה ברורה כיון דיכול המלוה להבריחם א"כ אף דבאמת זה סמך בכל כחו ע"ז מכל מקום אינו מועיל סמיכתו דסמיכת שוא הוא וכמו שהי' כאן דסמך שלא יוביל התבואה ולוי תפסה בחובו וע"כ אינו מועיל ומה בכך שנעשה ע"ק לגבי מוכר ראשון מכל מקום כל שהלוה לראובן שיהי' באחריותו עד שתמכר הרי היא שלו וברשותו ותיכף משמשך על העגלות הרי הם שלו וכל הבע"ח שווים בזה כנלפענ"ד ברור בזה שמצד הדין יכול לתפוס. אמנם מצד התקנה שנעשה בבורח וכמ"ש הצ"ץ שם אפשר שהדין עם שמעון ואיני יודע טיב התקנה גם בעוה"ר אין לנו כח לדון בתקנה שבטלו דיני ישראל מכ"ש תקנותיהם ורק על הדין אנו סומכין והדין עם לוי ועיין ש"ך סי' צ"ט ס"ק ו' שגם בעיסקא עצמו כתב שרק החצי שלו ולא כלו ע"ש וכבר תמה בזה הבית מאיר שם דעיסקא הדבר מפורש דכלו של המלוה אף החלק הלוה ע"ש ועכ"פ נ"ד לא דמי לעיסקא וכמ"ש ודוק ועוד דבזמן הזה סמכינן על מטלטלין דהוה כגמלא דערביא וע"כ משום שאין הסמיכה גמורה וד' יודע כי אמרתי כן בראשית ההשקפה ואח"כ מצאתי כן מבואר בש"ך שם סימן קי"ג ס"ק א' וגם הסמ"ע מסיק שם דעיקר הטעם משום דלית ליה קלא וא"כ אינו ענין לדבריו ולפמ"ש הג"פ דכל שהלוקח מכרה או נתנה לאחר אף הב"ח מודה אם כן כאן דראובן ושמעון מסרוה ליד לוי פשיטא דלוי מצי לזכות בה. שוב הגיעני שו"ת צ"ץ סי' קי"ז וראיתי שכתב לחלוק על הב"ח דשאני עיסקא דלהכי קרי לי' עיסקא משא"כ בשאר הלואה והוא הדבר אשר דברתי למעלה ועיין ט"ז חו"מ סי' צ"ו שהשיג ג"כ על הב"ח ועיין ספר מסגרת השלחן סימן צ"ט ובסי' קל"ב שהביא דברי הב"ח ע"ש:
88
פ״טלחכם אחד.
89
צ׳מ"ש להקשות בהא דבעי בנדרים דף ס"ט יש שאלה בהיקם וע"ז הקשה דתפשוט להו מהא דאמרו בדף ס"ז כגון דהפר אחד מהם וקיים אחד מהם וחזר המקיים ונשאל על הקמתו ע"ש בר"ן דמבואר דיש שאלה בהקם. לפענ"ד יש לחלק דשם כבר איקלש הנדר שהפר אחד מהן ואם כן כל דשאל זה על הקמתו שוב יכול לשאול דכבר הפר אחר אבל כל שלא נקלש הנדר אפשר דל"מ שאלה. ומה שהקשה בהא דאמרו בדף ע"ד אלא ר"א אי יש זיקה אין ברירה והא בביצה דף ל"ד גבי עומד אדם על המוקצה מבואר דר"א ס"ל יש ברירה ל"ק דשם בדרבנן אמרינן יש ברירה משא"כ בנדר דאורייתא ועיין גיטין דף כ"ה ובביצה ל"ח דר"א מחלק בין דאורייתא לדרבנן ודוק:
90
צ״אלחכם אחד.
91
צ״באשר שאלת בהא דפריך הש"ס בנדרים דף י"ד ע"ב והא משתעבד לה מדאורייתא דכתיב שארה וכו' לא יגרע וע"ז הקשית כיון דלעיל שם מוקי רבינא בבל יחל מדרבנן ומשום דברים המותרין ואחרים נהגו בהן איסור וא"כ כיון דמדרבנן הוא הרי חל אף דמשועבד לה כדאמרו בנדרים דף פ"א ע"ב דר"ג ס"ל יפר אף בלא אציע מטתך מה דמשעבדא לי' מדרבנן ע"ש דאמרו כן בהדיא. הנה יפה הקשית. והנראה בזה עפ"י מה דהקשה הר"ן בדף י"ד שם בהא דמוקי הש"ס באומר הנאת תשמישך עלי וע"ז הקשה כיון דהוה דבר שאין בו ממש ואינו חל רק מדרבנן היאך אתי דרבנן ומבטל למצוה דאורייתא עונה ופו"ר וכתב כיון דעכ"פ מדרבנן חל הנדר שוב יש כח ביד חז"ל לבטל מצוה דאורייתא בשב וא"ת ע"ש ולפ"ז זה דוקא באם החסרון הוא בגוף הנדר שאינו רק מדרבנן אבל אם נימא דמשעבדא ליה ואין כח בנדר לחול ולהפקיע השעבוד מה מועיל דהנדר חל מדרבנן הא כל דמשועבד לא יכלו חז"ל להאלים כח הנדר לבטל מצות עונה ופו"ר ולא שייך תירוץ הר"ן ושפיר פריך הש"ס משא"כ בדף פ"א דשם לא הוה מצוה רק שמשעבדא לי' בסתם ושפיר חל מדרבנן עכ"פ משא"כ לבטל המצוה אין כח ביד חז"ל כקושית הר"ן ודוק היטב ועיין בתוס' ישנים ד"ה רבינא שכתבו דגם רבינא מודה דבקונם שאני משמשך הוה מן התורה ודבריהם צריכין עיון ודוק היטב כי קצרתי ועיין שער המלך פ"א מהלכות שופר מה שכתב בענין הלז ואין הזמן מסכים לעיין בזה
92
צ״גוהנה בשנת תרי"ג כ' אדר שני מצאתי דבר נפלא בספרי פ' ראה ובילקוט שם בהא דאמרו שם לגר אשר בשעריך תתננה ומביא פלוגתת ר"מ ור"י דר"י אמר דברים ככתבן אח"כ אמר שם דברים המותרין ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי לנהוג היתר בפניהם כי עם קדוש אתה לד' אלקיך קדש את עצמך ובראשית ההשקפה תמהתי דמה ענינו לדברים ככתבם וע"כ דזה ענין בפ"ע ומקרא דכי עם קדוש אתה לד' אלהיך יליף דדברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אי אתה רשאי לנהוג היתר בפניהם דהיינו שהוא עם קדוש אינם רשאים לנהוג היתר בפניהם במה שהעכו"ם נהגו בהם איסור והיינו קדש את עצמך במותר לך ואחרים היינו עכו"ם ולא מצאתי מי שיאיר עיני בזה ומצאתי בז"ר בזה בילקוט שם שכתב בזה"ל דברי' המותרים דילפינן מעם קדוש פסחים ודבריו קצרים וסתומים ולא מצאתי בפסחים שום רמז לזה ובפסחים דף נ"א אמרו דדברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור דאי אתה רשאי להתירן בפניהם ולא יליף משום קרא ובנדרים דף ט"ו כאן יליף מלא יחל ובדף פ"א למדו מקרא זה דלא יחל אבל הוסיף כדי לבטלן ובמגילה דף ה' אמרו סתם וגם יש שינוי בלשון דבכל המקומות בש"ס מוזכר אי אתה רשאי להתירן ובספרי ובילקוט הגירסא אי אתה רשאי לנהוג היתר ועכ"פ נראה מזה דהטעם הוא דישראל עם קדוש צריכין לנהוג עצמם בקדושה יתירה ואף בדבר המותר כל שאחרים חושבין אותו לאיסור הוא מחויב לקדש עצמו במותר לו ועיין בתוס' ובר"ן פרק מקום שנהגו בדיני המנהגות ותמצא דבכה"ג דנהגו משום טעות הת"ח בפ"ע מותר לנהוג היתר וכלם לא הזכירו הך דספרי והפר"ח בסי' תצ"ח האריך בדיני המנהגות ולא הביא זאת ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. שוב האיר ד' את עיני וראיתי ברש"י בחומש פ' ראה שם שהביא הך דספרי בפסוק כי עם קדוש אתה לד' אלהיך וז"ל קדש עצמך במותר לך דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אל תתירם בפניהם וכתב המזרחי דעם קדוש לד' אלהיך לא שייך רק בדבר שהוא יפוי ונוי לבד כמ"ש גבי לא תתגודדו שתהיו נאים לפי שעם קדוש אתה אבל כאן שהם דברים הכרחיים לנפש לא שייך כי עם קדוש אתה דמשמע שהוא משום תוספת קדושה לכך פרשו חז"ל שזה טעם שגם בדברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור אל תתירם בפניהם לרב קדושתך אף כי בדברים האסורים והנה אמת נכון כי מ"ש המזרחי מה שהי' קשה להספרי הוא דקדוק נחמד אבל לא ידעתי מה שייטי' להכא ומה ענינו לגבי נבילה. ולפענ"ד הי' נראה בפשט הכתוב במ"ש כאן כי עם קדוש אתה לד' אלהיך שהיא נתינת טעם למ"ש כאן לגר אשר בשעריך תתננה והיינו גר שקיבל עליו שלא לעבוד ע"ז ואוכל נבילות ולזה נתן הכתוב טעם אף שזה קיבל עליו שלא לעבוד ע"ז והרי הכופר בע"ז כמודה בכל התורה אפ"ה התרתי לו נבילה וכל השרצים הטמאים האמורים למעלה משום שמה שאסרתי לך אלו הטמאים והנבילות הוא לפי שעם קדוש אתה לד' אלהיך וכמו שאמרו חז"ל בב"מ דף ס"א דלכך כתיב בשרצים אני ד' המעלה אתכם שאלמלא העליתי את ישראל מארץ מצרים אלא בשביל זה שאינם מטמאים בשרצים די הרי שזה נתן לישראל דוקא ולכך מותר לגר והיינו משום שנבילות ושרצים טמאים מולידים גסות וטמטום בנפש וזה לא שייך רק בישראל שלזכות מעלתם ותכונתם השריש להם דקות הנפש ולא יוכלו לסבול עובי בשר השרצים והנבילות ולכך נאסר להם וכבר אמרו במדרש משל נאה ע"ז ע"ש במדרש שמיני אבל אין ענינו להספרי ועיין ברמב"ם בספר המצות שורש רביעי ברמב"ן ובמגלת אסתר ולפמ"ש אתי שפיר מ"ש ואנשי קדש תהיון לי ובשר בשדה טריפה לא תאכלו שזה נ"ט שלכך לא תאכלו בשר טריפה לפי שאנשי קדש תהיון לי והיינו שאתם מוכנים להיות עם קדוש לד' וכמ"ש ועכ"פ אינו ענין להספרי שררש לענין קדש עצמך במותר לך ודברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור ועיין רמב"ן על התורה שפירש כי עם קדוש אתה לד' אלהיך דבוק עם לא תבשל גדי בחלב אמו והוא תימה דא"כ מה יענה למ"ש שם ואנשי קדש תהיון לי ובשר בשדה טריפה לא תאכלו ועיין רש"י שם וברמב"ן ואבן עזרא שם מבואר דהטריפה אינו מאכל קדוש ואינו ראוי לעם קדוש ועכ"פ יש יסוד גדול להך דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור ממקרא כי עם קדוש אתה לד' אלהיך ודוק ולולא דמסתפינא הייתי אומר דמה שדרשו בספרי מעם קדוש קדש עצמך במותר לך דברים המותרים ואחרים נהגו בהם איסור הוא כך דהנה בחולין דף ל"ז פלפלו בש"ס מ"ה וכן נלמד דמסוכנת שרי ובמסקנא מסיק מקרא וגם מה דאמר יחזקאל ונבילה וטריפה לא אכלתי מנעורי שלא בא בפי בשר כוס כוס וע"כ דלכ"ע שרי דאל"כ מה רבותא דיחזקאל ולפ"ז כאן דכתיב ולא תאכלו כל נבלה מרבינן דאף בשר כוס כוס שהוא בכלל נבילה מחויב לקדש עצמו שזה מותר רק שאחרים נוהגין בו איסור כמו שהתפאר יחזקאל וזה אמרם קדש עצמך במותר לך ודוק. ובזה ניחא דלא דריש בש"ס דילן מקרא זה דדוקא בנבלה למדו ממקרא הלז אבל לענין שאר דברים ממקרא דלא יחל כדאמרו בנדרים דף פ"א והנה שם אמרו דדברים המותרים ואחרים נהגו בהן איסור אי אתה רשאי להתיר בפניהם כדי לבטלן הנה הנך תיבות כדי לבטלן אין להם ביאור ולפענ"ד נראה דהנה פירשתי מה דאמרו חז"ל דמנהג של ישראל תורה ולפעמים מצינו דהמנהג כנגד הדין וחמור מהדין ואמרתי בזה עפמ"ש העקידה בשער סדום דהחטא היותר חמור אם יודע שהוא חטא רק שהוא עושה לתאוות נפשו אינו כ"כ הירוס ופרצה ממה שיעשה חטא היותר קל אבל יחשוב שהותר הדבר שכן ראוי לעשות שע"ז לא ישוב מהחטא לעולם ע"ש ולפ"ז לכך מנהג חמור שדין ממש אף שיעבור עליו אבל הדין דין אמת אבל מנהג אין לו בעצמו שום ענין רק מפני שכן נהגו וכל שיתבטל המנהג שוב לא יהיה לו שום קיום והבן בדברים. ולפ"ז זה שאמרו דברים המותרים ואחרים נוהגין בהם איסור הנה מצד הדין הדבר מותר רק שאחרים נהגו בו איסור ואם תתירו לפניהם שוב ישוב שלא יהיה מנהג ויתבטל וז"ש אל תתירם כדי לבטלן שנאמר לא יחל דברו והיינו שישבת ויחלל כל הענין שאין לו קיום בעצמותו ודו"ק היטב כי נכון הוא ועיין חידושי פ"י בפסחים דף נ"א ד"ה אי אתה ע"ש שהאריך דליכא איסור רק משום דהוה כמו נדר ושייך בל יחל ולא הזכיר על דל שפתיו דברי הספרי והילקוט ורש"י בחומש הנ"ל.
93
צ״דוהנה בשנת תרט"ז עש"ק בהר כ"ו למב"י הקשה המופלג מוה' איצק היילפרין מקאזליב על דברת המהרש"א בר"פ המדיר בתוס' ד"ה המדיר בהא שהקשה המהרש"א דהא י"ל דתשמיש דאורייתא וע"ז אמר דבאמת קונמות מפקיע מידי שעבוד רק דאלמוה רבנן לשיעבוד א"כ שוב גם תשמיש אינו רק דרבנן ולכאורה יפה טען אבל לפמ"ש המלמ"ל פי"ב מאישות הכ"ג דנדר אינו חל על תשמיש דתשמיש אינו דבר שיש בו ממש ונדרים אינם חלים אלא מדרבנן ושוב לא יכול למעקר שעבודא דאורייתא יעו"ש וא"כ שוב הוה תשמיש דאורייתא ולא מצי עקר לה בנדר דרבנן ודוק היטב. ודרך אגב ארשום מה דאיבעיא לן בנדרים דף פ"ב אי מפר לשאינו מתענה ג"כ או לא וכתב רש"י שם דאף שנדר מקצתו הותר כולו היינו בהתרת חכם אבל בעל לא והיינו מטעם דמיגז גייז וע"ז שאל אותי חתן הרב המנוח מוהר"א אבד"ק ראהטין ביום ד' תצא תרכ"ו דהרי בנזיר דף כ"א מסיק הש"ס דמעקר קא עקר ולכך אינה מביאה עולת העוף אבל אם מיגז גייז מביאה נמי עולת העוף וכ"כ המלמ"ל פ"ט מנזירות הי"א וא"כ מה מקשה הש"ס בנדרים דף פ"א שם מהברייתא הלז ומה קושיא שם הברייתא אתיא כמ"ד מעקר קעקר והוא בודאי ס"ל דמותר אף לשאינו מתענה מכח נדר שהותר מקצתו אבל אם נימא דמיגז גייז אינו מיפר לשאינו מתענה. והשבתי דלפמ"ש בשיטה מקובצת נזיר מצי לפרש המסקנא גם למ"ד מיגז גייז ורק משום דכתיב והזיר והביא וכמ"ש בספרי יד שאול סי' רכ"ט ס"ק ה' אבל המלמ"ל שפיר כתב דבאמת התוס' נזיר לא ס"ל כן ובגוף קושית רש"י דנימא נדר שהותר מקצתו כ"כ בספרי שם ליישב ועיין מלמ"ל פי"ג מנדרים הלכה י"ד ע"ש ועיין בחבורי סי' רל"ד סקי"ח:
94
צ״הבענין כל הפטור מן הדבר ועושהו נקרא הדיוט.
95
צ״והנה הבאר שבע כתב דצריך להתיישב בדבר דמצינו כמה חומרות שמחמירין על עצמינו ולא אמרינן דנקרא הדיוט ועיין במ"א סי' ל"ב ס"ק ח' ולפענ"ד נראה דבאמת כל דעושה מצד החומרא אינו הדיוט ומה שאמר וכל הפטור מן הסוכה ואינו יוצא נקרא הדיוט משום דבאמת מצד מצות סוכה אינו חייב לאכול רק בלילה הראשונה דיליף ג"ש מחג המצות ולא מבעיא לדעת הפוסקים דאינו מחויב לאכול פת כלל ביו"ט ואף לדעת הפוסקים המחייבים עכ"פ מצד מצות סוכה אינו מחויב ע"כ כאן דרשות הוא לכך כל שירדו גשמים מה"ת פטור ממילא אם רוצה לחייב עצמו נקרא הדיוט כיון דרשות הוא שלא לאכול ולא לברך וז"ב לפענ"ד. ובזה אני אומר טעם הפוסקי' המחמירים בלילה הראשונה דצריך לאכול כזית בסוכה בלילה הראשונה אף אם ירדו גשמים ולכאורה צריך ביאור אמאי לא מקרי פטור מן הדבר ועושהו ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבלילה הראשונה חייב לאכול בסוכה וא"כ עושה משום חומרא של המצוה שוב לא נקרא פטור מן הדבר ועושהו ובזה י"ל דגם בלילה השניה יתחייב לאכול בסוכה אם ירדו גשמים ואף דאנן בקיאי בקביעא דירחא ומהאי טעמא מיקל בפסקי מהרי"א כמבואר בסי' תרל"ד משום דכיון דעיקר החיוב בלילה הראשונה מצד מצות יו"ט וכל שהוא עושהו מצד מצות יו"ט אין חילוק בין לילה ראשונה לשניה וכעין זה כתב התה"ד הובא במ"א סי' תצ"ד ס"ק ד'. ובזה מיושב קושית המהרש"א בסוכה דף כ"ז בהא דפרש"י דחזר בו ר"א היינו דס"ל שאם רצה להתענות יתענה רק דבליל יו"ט הראשון אם לא אכל ע"ש דישלים ביו"ט האחרון והדבר תמוה דאכתי אמאי אינו עובר בב"ת ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא לפי הס"ד דחייב לאכול בסוכה י"ד סעודות א"כ עיקר החיוב בא בשביל הסוכה דבשביל יו"ט אין החיוב ותדע שכן דהרי לר"א ס"ל דביו"ט כולו לד' ויושב ושונה ואיך קאמר הכא דחייב בי"ד סעודות וכמדומה שכן הוא בשאגת ארי' וע"כ דהחיוב הוא משום מצות סוכה משום דתשבו כעין תדורו וכיון שכן שפיר מקשה איך ישלים בליל יו"ט האחרון הא עיקר משום ב"ת אבל לפי מאי דמסיק דחזר בו ר"א וס"ל דאינו מחויב לאכול ורק בליל יו"ט הראשון משום דיליף מחג המצות וכיון ששם אינו רק בשביל מצות החג ורק דבחג אסור לאכול בלי סוכה ואם לא אכל צריך להשלים א"כ תו לא שייך בל תוסיף כיון שאינו רק משלים אכילת החג וכמדומה שלזה נתכוין המהרש"ל ונתיישב קושית המהרש"א ודוק. ובדרך הפלפול יש לומר דלפי מה דמסיק הש"ס דמשלים היינו במיני תרגומא והר"י פירש מיני תרגומא הוא פירות א"כ כיון דפירי לא בעי סוכה ורק בשביל יו"ט הוא קביעות ועיין מ"א סימן קס"ח ס"ק י"ג דפת הבא בכסנין בפורים כיון דקובעין עליו הוה כקביעות ועיין במ"א שם דיו"ט הוי קביעות ולפ"ז ה"ה הכא אף דפירי לא בעי סוכה כיון דהוא משלימו בשביל סעודת יו"ט הוי קביעות ולפ"ז מיושב קושית המהרש"א דלענין בל תוסיף אינו עובר כיון דבאמת פירי לא בעי סוכה ממילא לכך אינו עובר בב"ת ודוק איברא דביומא דף ע"ט להיפך דייק הש"ס דאי ס"ד פירי בעי סוכה ליתני פירות ולדידי' אדרבא פירי בעי סוכה לא מצי למתני פירי משום דעבר בב"ת אבל באמת הרי ס"ל שם דאם השלים י"ד סעודות שחייב אדם לאכול בסוכה וזה לפי הס"ד שלא חזר בו ר"א וא"כ ע"כ בעי סוכה ושפיר פריך הש"ס ליתני פירי אבל לבתר דפריך כאן דעבר בב"ת ומשום דחזר בו ר"א א"כ תו ל"ק מהתם ליתני פירי משום דאדרבא כיון דפירי בעי סוכה תו לא מצי למתני פירי משום דעובר בב"ת ודוק. ובזה מדוקדק מה דלא פרש"י בסוכה כמו ביומא ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה מיני תרגימא ודוק כי קצרתי. עכ"פ הדין שכתבתי הוא נכון דלא נקרא הדיוט רק בשאר הימים שאינו מחויב לאכול ובזה מדוקדק לשון ששנו חכמים במשנה משל למה הדבר דומה לעבד שבא למזוג כוס לרבו ושפך לו קיתון על פניו והיינו דהוא בא למזוג לו כוס מעצמו ורבו לא צוה לו לכך אמר לו אי אפשי בשימושך ודוק. והנה בחידושי אמרתי בישוב קושית המהרש"א דהנה בהא דאמר כדירה מה דירה אי בעי אכיל ואי בעי לא אכיל אף סוכה אי בעי אכיל אי בעי לא אכיל והקשו בתוס' ברכות דף מ"ט דהא ביו"ט חייב לאכול פת וכתבו דמשום סוכה לא מחייב וע"ז הקשו דאכתי מה נ"מ בין אם החיוב משום סוכה או משום יו"ט וע"ז הקשה אותי עלם משכיל מפה לבוב דלפי מ"ש המלמ"ל פ"ד מיסוה"ת להסתפק אם יוצא במ"ע לאכול שלא כדרך אכילה א"כ שפיר נ"מ דמשום יו"ט סגי אם אכיל שלא כדרך אכילה וסוכה לא חייב דלא אכיל כדרך אכילה שיהיה חייב בסוכה והשבתי דזה ליתא דע"כ לא נסתפק המלמ"ל רק דמ"מ אכילה בעי אבל כאן דאתה פוטרו מסוכה וע"כ דאין זה אכילה ואיך אפשר דיוצא ידי מצוה כל דלא חשוב אכילה לסוכה ורק להיפך כל דאתה מחשבו אכילה צריך סוכה וכעין דאמרו מיגו דהוה דופן לענין שבת הוה דופן לסוכה ומכ"ש בזה. ומעתה מיושב קושית המ"א דשפיר יש לומר דמשלים הסעודה דליל יו"ט הראשון ואוכלו שלא כדרך אכילה ובאמת אוכל בסוכה ואינו עובר בבל תוסיף דבאמת כל שאכל שלא כדרך אכילה אינו חייב בסוכה וא"ל דאם לא חשיב אכילה לענין סוכה גם לענין אכילת יו"ט לא מחשב אכילה ז"א דכאן ביו"ט האחרון דבאמת אסור לישב בסוכה אם כן אדרבה דמחשב אכילה אף שלא כדרך אכילה אסור לישב בסוכה וא"כ שפיר יכול לישב בסוכה ובאמת אמרינן דלענין סוכה לא מחשב אכילה ואינו עובר בב"ת דלא שייך דמיגו דחשוב דופן דעכ"פ לעבור על בל תוסף פשיטא כל דעושה מעשה שאינו אוכל כדרך אכילה בודאי אינו עובר בבל תוסיף וגם כשלא יאכל בסוכה גם כן עכ"פ המצוה מקיים של אכילה וא"כ ממילא יכול לישב בסוכה ולא יעבור על בל תוסיף ולענין אכילת יו"ט מחשב אכילה ודוק היטב.
96
צ״זוהנה ראיתי בספר מעשה רב שנדפס ע"ש הגאון החסיד מוהראו"ו זצ"ל שהיה אומר דמה דאמרו גבי מצה דלילה הראשונה חובה מכאן ואילך רשות היינו דלא הוה רשות ממש רק דכלפי לילה הראשונה דהוא חובה ממש נקרא מצוה רשות כדאמרו בחולין דף ק"ו כעין זה אבל אה"נ דאיכא מצוה גם בשאר הימים כן ראיתי בהעברה בעלמא ולפענ"ד אי אפשר לומר כן שהרי כאן אמרו רבנן כדירה מה דירה אי בעי אכיל אי בעי לא אכיל אף סוכה נמי וא"כ הוה רשות גמור דדירה ודאי דהוה רשות ממש והרי התוס' הקשו דמצד יו"ט צריך לאכול פת וע"כ דאין בו משום מצוה דאל"כ אין מקום לקושיית התוס' וע"ז אמרו א"ה אפילו לילה הראשונה נמי ומשני דמקיש ט"ו ט"ו לחג המצות מה להלן לילה הראשונה חובה מכאן ואילך רשות אף כאן נמי לילה הראשונה חובה מכאן ואילך רשות ואם כן מבואר דבחג המצות הוא גם כן רשות ממש ועיין בירושלמי שם הובא בתוס' ד"ה תשבו דרוצה להשוותו ממש למצה ומשמע דבמצה הוא רשות ממש ודוק היטב. ואף דמבואר באחרונים שגם בסוכה מצוה לקיים י"ד סעודות היינו לקיים דברי ר"א דאמר שחייב בי"ד סעודות אבל לרבנן ודאי אינו רק רשות ממש ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' רפ"ז ובמהרי"ל ומ"א סי' תרל"ט בסופו ע"ש ודו"ק. והנה בגוף הדבר דהפטור מהדבר ועושהו נקרא הדיוט מצאתי בריטב"א בקידושין דף ל"א דבר נפלא בזה על הא דאמר ר"ח גדול המצוה ועושה ממי שאינו מצווה ועושה דהטעם הוא לפי שאין חפץ הקב"ה בהמצות אלא לזכותינו וא"כ מי שמצווה ועושה גדול יותר ממי שאינו מצווה דקיים גזירת המלך אבל מי שאינו מצווה לא קיים גזירת המלך ומכל מקום ראוי לקבל שכר לפי שבטוב לבבו הכניס עצמו לעשות מצות הש"י ולכך שכר המצווה ועושה גדול יותר ממי שאינו מצווה ומכל מקום מי שאינו מצווה לוקח שכר ג"כ שהכניס עצמו בטוב לבבו לקיים מצות המלך ולפ"ז זהו בדבר שצוה הקב"ה לאחרים שיעשו שעכ"פ חפץ השי"ת שאחרים יעשו זאת אבל העושה מצות מה שלא צוה הקב"ה זו היא שאמרו כל שאינו מצווה בדבר ועושהו נקרא הדיוט עכ"ד הקדושים ודפח"ח ממקום קדוש יהלך. ובזה נראה לפענ"ד טעם הגון דבל תוסיף ובל תגרע לפי שאחר שאין חפץ לש"י במצות רק לזכותינו א"כ כל שאנו עושים ככל משפט המצווה ועושה זה אנו מקיימים מצות המלך אבל מה שמוסיפים או מגרעים זה אנו עושים ובגוף המצוה אין חפץ להש"י אחרי שאין רצון הש"י לשום אדם שיעשה כן ולהש"י ודאי אין חפץ א"כ לא קיים גזירת המלך ולכך בכופל המצוה פעמים רבות ל"ש בל תוסיף אחרי שהיה הקב"ה רוצה שהמצוה יעשה רק שכבר קיימו אבל לא שייך כ"כ בל תוסיף. וזה לפענ"ד מה דחידש הרמב"ם בהלכות ממרים דאם אומר שעושה לסייג לא שהוא דין תורה לא שייך בל תוסיף והיינו שכל שהוא עושה לסייג והיינו שמרוב חביבתו להמצוה עושה סייגים כדי שיקיים המצוה א"כ הוה כאינו מצווה ועושה שעכ"פ הכניס עצמו בטוב לבבו לקיים מצות הבורא וכ"ש כאן שעושה סייגים לעצמו כדי שיקיים מצות הבורא וזה נכון. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרמב"ם דנכרי המקיים המצות אם עושה כן מפני שיקול הדעת ואינו עושה בשביל שצוה הבורא לעשות כן בתורתו אינו מחסידי האוה"ע והיינו שאחרי שאין חפץ לד' במצוה רק מה שמקיים גזירת המלך א"כ אם הוה מקיים מפני צווי הבורא הרי הוה כאינו מצווה ועושה אחרי שהכניס בטוב לבבו לקיים מצות הבורא אבל אם עושה כן מפני שיקול הדעת א"כ אינו מקיים גזירת המלך ומה חפץ לשי"ת בקיום המצוה ואינו ראוי להקרא חסידי אוה"ע ואדרבא נראה כמכוין לעשות חפץ השי"ת בזה וזה חסרון בחק גדולת הבורא שמה בצע לו במצות ודוק היטב כי הוא ענין נכבד. ומן האמור סתירה גלוי למה שהאריך בספר עבודת הקדש למהר"ם גבאי ז"ל להשיג על הרמב"ם ודעתו דכל המצות הן צרכי גבוה ע"ש שזה כמעט כולל כל הספר והרי הריטב"א בשם רבותיו וכמדומה שהוא מהרמב"ן אבי המקובלים שאין חפץ להשי"ת בשום מצוה ואינם רק לזכות אותנו ע"ש וכן מורה פשטת כל הפסוקים ובחנם שפך סוללה על דברי הרמב"ם ע"ש ודו"ק
97
צ״חוהנה בישוב קושית המהרש"ל והמהרש"א הנ"ל במה דחזר בו ר"א שהקשו דמכל מקום היאך מקיים ההשלמה בליל אחרון הא בעי סוכה ועבר על בל תוסיף לפענ"ד נראה כעת דבר חדש דהנה התוס' בברכות דף מ"ט בהא דאמרו והא שבת ויו"ט דלא סגי דלא אכיל הקשו הא בסוכה אמרו דאי בעי אכיל ואי בעי לא אכיל וכתבו דאינו חייב בשביל סוכה רק בשביל יו"ט וע"ז הקשו דמה נ"מ בין אם חייב מחמת סוכה או מחמת יו"ט ודבריהם תמוהים דהא נ"מ טובא דמחמת יו"ט סגי בכזית או כביצה ואילו מחמת סוכה צריך יותר מכביצה וכבר נתקשה בזה בשעה"מ הלכות סוכה ולולב והאריך בזה וגם אני כתבתי בזה. וכעת נראה דבר חדש דהנה לפענ"ד היה נראה דאף דקיי"ל דאוכלין אכילת ארעי חוץ לסוכה היינו דאם אינו רוצה ללכת לסוכה ואוכל חוץ לסוכה אמרינן דאינו מחוייב לאכול בסוכה אבל אם כבר ישב בסוכה ואכל דבר שחייב לאכול בסוכה שוב אינו רשאי להניח הסוכה ולאכול חוץ לסוכה אף שיעור אכילת עראי וטעם הדבר נראה לפענ"ד כיון דכבר נקבע עליו חיוב הסוכה נתחייב אף על שיעור עראי וכעין זה אמרו בב"מ דף נ"ו דאין ב"ד נזקקין על פחות משו"פ אבל אם הי' בתחלתו פרוטה כיון שכבר נזקקו לפרוטה נתחייבו אף בפחות משו"פ וה"ה כאן כל שכבר יושב בסוכה וקבע סעודתו שוב אף עראי נעשה קבע וכמו כן אם נקבע למעשר גם ארעי אין אוכלין וה"ה בזה כנלפענ"ד דבר חדש. ומעתה נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה בטעם דפשיטא ליה לש"ס דלא סגי בשבת ויו"ט בלי פת היה נראה לפענ"ד דהרי קיי"ל אין קידוש אלא במקום סעודה וא"כ בעי קביעות סעודה ומה מאד שמחתי שמצאתי הדבר מפורש בתדר"י בברכות פרק שלשה שאכלו שכתבו דסעודה שלישית של שבת סגי בפירי ודוקא סעודת ערב ובוקר של שבת בעי פת משום דאין קידוש אלא במקום סעודה משא"כ סעודה שלישית דלא בעי קידוש סגי בפירי ע"ש הנה מבואר דהטעם דבעי פת הוא בשביל הקידוש דטעון סעודה ועיין מ"א סי' קפ"ח ס"ק ט' ולפ"ז כיון דבשבת ויו"ט צריך לקדש על רביעית ובעי בודאי סוכה כמבואר סי' תרל"ט במ"א ס"ק ה' דכל שקבע ליין צריך סוכה ומכ"ש ביין קידוש דודאי מקרי קביעות וכיון שכן שוב כל שחייב לאכול פת משום דאין קידוש אלא במקום סעודה ממילא אסור לאכול בלי סוכה דהא כבר נקבע לסוכה ובלא"ה בפשיטות אתי שפיר טפי דאי אפשר לאכול בלי סוכה דא"כ לא יצא ידי קידוש במקום סעודה כל שאינו במקום אחד ואף דמבואר בסי' רע"ג ס"א דמבית לסוכה חשוב מפנה לפנה עיין מג"א שם דאם מחיצות הבית מפסיקות הו"ל כמבית לחדר וא"כ שוב בעי סוכה ושפיר הקשו דמה נ"מ סוף סוף הא בעי לאכול משום יו"ט וממילא נתחייב בסוכה וכמ"ש ודו"ק. עוד היה נראה לי דבר חדש דהנה באמת קיי"ל דהאוכל ושותה אין מצטרפין לענין איסור יוה"כ וכן לענין ברכה אחרונה והנה רש"י בחולין דף ק"כ לענין ציר שע"ג הירק כתב דאף דמשקה הוא ואין מצטרף עם אכילה ה"מ אכל ושתה דקים להו לרבנן דלא מייתבא דעתי' בהכי אבל ציר שע"ג הירק קים להו לרבנן דמייתבא דעתי' ע"ש ובמג"א סי' ר"י ס"ק א' הביאו ולפ"ז גם אנן נימא כיון דשתה יין קידוש ברביעית ואכל פת דאין קידוש רק במקום סעודה בזה ודאי מצטרף לסוכה דאף דאכל ושתה אינו מייתבא דעתי' כאן ע"כ מייתבא דעתי' שהרי כל עיקר דתקנו קידוש במקום סעודה הוא בשביל דכתיב וקראת לשבת עונג וכמ"ש רשב"ם פרק ערבי פסחים דף ק"א ולפ"ז ע"כ בעי סוכה דמצטרף שהרי מייתבא דעתי' דמקיים בזה וקראת לשבת עונג וא"כ שוב שפיר הקשו דהא נתחייב מחמת יו"ט והיינו כמ"ש וע"ז תירצו דמיירו בירדו גשמים וא"כ הקדוש לא צריך שיהיה בסוכה לולא דבעי לאכול בסוכה בשביל לילה ראשונה אבל בשאר הימים אי בעי אכיל ואי בעי לא אכיל וגם אסור לאכול בירדו גשמים. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"ל והמהרש"א דבשלמא אם הי' מצריך ר"א לאכול י"ד סעודות וא"כ הוה סעודות כדרך שאדם אוכל ותשבו כעין תדורו א"כ עכ"פ הוה יותר מכביצה ושפיר קשה איך ישלים בלי סוכה וכשישב בסוכה יהיה עובר על בל תוסיף אבל בלילה הראשונה דבאמת יצא בכזית רק מה דבעי בסוכה הוא משום דהקידוש מצטרף שתיה לאכילה וא"כ שפיר בליל יו"ט אחרון יהיה בלי סוכה ושפיר יוצא דלא בעי סוכה כלל ודו"ק היטב
98
צ״טובזה מיושב מה דהקשה הא"ר דאם נימא דבשבת ויו"ט חייב אף בכזית בסוכה משום דשבת ויו"ט קובע מה פריך הש"ס מעשה לסתור דלמא מעשה דר"ג בשבת ויו"ט הי' ע"ש והנה הקשה לשיטת רבינו אביגדור דשבת ויו"ט קובע אמנם גם לטעם שכתבתי משום דקידוש במקום סעודה בעי ג"כ קשה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שם הובא לו לאכול ואמר העלום לסוכה עכ"פ לא היה בסוכה וע"כ דלא הוה קידוש במקום סעודה דאל"כ לא היה יוצא בזה. עוד נראה לי בישוב קושית השעה"מ דהנה כל הטעם דאוכלין אכילת עראי חוץ לסוכה הוא משום שכן אדם עושה שאוכל אכילת עראי חוץ לביתו. וביאור הדבר נראה לפענ"ד דהרי עיקר החיוב הוא תשבו כעין תדורו וכמ"ש מה דירה אי בעי אכיל וכו' וא"כ גם לענין אכילת עראי שאינו בביתו גם בסוכה פטור דהוה כעין תדורו ודוקא אכילת קבע אוכל בביתו ולפ"ז נראה לי ברור דביו"ט ושבת דעכ"פ כזית פת מחויב לאכול בביתו שצריך לקדש בביתו ולאכול ובודאי אף אם מקדש במק"א צריך שיקדש בביתו דוקראת לשבת עונג בודאי מחויב לאכול בביתו ועכ"פ דרך בני אדם בודאי לקדש ולאכול בביתו א"כ שוב מה בכך דנקרא עראי הא מכל מקום תשבו כעין תדורו בעינן וא"כ כל שהוא אוכל בביתו מצד חיוב שמחת שבת ויו"ט שפיר קובע גם לסוכה ובזה יש ליישב קושית הא"ר דלוקי מעשה דר"ג וריב"ז בשבת ויו"ט ולפמ"ש אתי שפיר דוקא כזית אחד הוא דחייב בביתו משום שמחת שבת ויו"ט אבל שם דנזכר שהביאו לו לטעום התבשיל וכן שתי כותבות וא"כ קידוש בודאי כבר קידש עם הסעודה ושוב אינו קובע דבאמת הוא אכילת עראי ואטו יש קצבה כמה יאכל ויוצא ידי סעודה בכזית אחד ושפיר מקשה מעשה לסתור ובזה יש לי ליישב קו' המהרש"ל והמהרש"א דלהס"ד דלא חזר בו ר"א והחיוב לר"א לאכול בסוכה י"ד סעודות ודרשינן תשבו כעין תדורו אחת ביום ואחת בלילה וא"כ שפיר צריך סוכה אבל לאחר שחזר בו ר"א וס"ל דתשבו כעין תדורו דרבנן וא"כ שפיר יכול לאכול רק כזית ושפיר משלים וא"ל דבעי סוכה דזה אינו דבאמת אכילת עראי הוא רק דעל כזית ראשון שצריך לאכול בשביל יו"ט ושבת בביתו גם עראי חייב בסוכה אבל כאן שכבר אכל ושתה מחמת סעודת יו"ט אחרון אם כן מה שמשלים בשביל לילה ראשונה שפיר מקרי עראי ופטור מסוכה ודוק. והנה בהא דאמרו בסוכה דף כ"ו מעשה והביאו לו לריב"ז תבשיל לטעום ולר"ג שני כותבות ודלי של מים ואמרו העלום לסוכה ומעשה והביאו לו לר' צדוק אוכל פחות מכביצה נטלו במפה וכרכו ואכלו חוץ לסוכה וכתב הר"ן דקי"ל דאם ת"ח רוצה להחמיר על עצמו רשאי ואם אינו רוצה להחמיר על עצמו גם כן רשאי ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת יש להחמיר בסוכה אף באכילת עראי כמו טעימת תבשיל וכותבות דהן פירי ובפרט ר"ג דסבירא ליה דמברך בהמ"ז על שבעה מינים וראוי להחמיר גזירה שמא יאכל קבע אך זהו אם אין לו היכר אבל ר' צדוק דנטל במפה ולא הצריך נט"י א"כ זה גופא ההיכר דאם הי' כביצה כבר היה צריך ליטול ידיו ובנט"י לא שייך להחמיר דכל שא"צ נטילה הרי זה מגסי הרוח וכמו הנוטל ידיו לפירות ואם כן שפיר הי' אוכל חוץ לסוכה דלא שייך להחמיר אטו קבע דאם יהיה כביצה שוב היה צריך נטילה וז"ב ודוק. איברא בהא דפריך הא כביצה בעי סוכה לימא תיהוי תיובתא דר"י ומשני דכביצה בעי נטילה וברכה ומאי קושיא דלמא כביצה ג"כ לא בעי סוכה ורק כיון דכביצה בעי נטילה שוב שייך להחמיר עראי אטו קבע. אך באמת נראה דזה תירוצו של הש"ס דהא כביצה בעי נטילה ושוב שייך להחמיר דיהיה בעי סוכה ודוק. איברא דביומא דף ע"ט משמע דפירי לא בעי סוכה אף בקביעות כדמסיק שם אכלנום כאכילת ארעי חוץ לסוכה ואם כן יקשה על רבן גמליאל דהחמיר משום דגוזר עראי אטו קבע הא בפירות ליכא קבע ובאמת שהרא"ש ביאר בהדיא דפירי לא בעי קביעות כלל והמג"א סי' תרל"ט ס"ק ו' הקשה עליו אבל עכ"פ אי אפשר לפרש כמ"ש. אך באמת ע"כ לא אמרינן דפירי לא בעי קביעות רק לדידן דפירי לא חשיבי כלל ואף ז' המינין אבל לר"ג דס"ל בברכות דף ל"ז דז' המינין מברך ג' ברכות ומזמנים עליהם וע"ש בתוס' וא"כ שוב בקביעות ודאי חייבים בסוכה ושפיר גזר ארעי אטו קבע ובזה מיושב גם קושית המג"א על הרא"ש וכבר קדמוני בישוב קושית המג"א הרבה אחרונים ע"כ דברי מעטים ודוק.
99
ק׳ודרך אגב ארשום מה שמצאתי דבר תימה בשו"ת מוהרי"ק סי' קע"ח שכתב על סעודת ברית מילה בסוכה דאם אין אוכלין רק פירות אצל היולדת דא"צ סוכה וכתב דאין לומר שנעשה קבע שהרי נהגו לקבוע עליו ע"ז כתב מהמרדכי פרק כ"כ שכתב דיכול לאכול פחות מכביצה חוץ לסוכה ולא אמרינן דסעודת יו"ט משוי לי' קבע אף דחשיבא טובא עיי"ש והוא תימא דהרי התניא וספר שבלי הלקט סי' קי"א כתבו בשם רבינו אביגדור דהאי דאוכלין אכילת עראי חוץ לסוכה לאו בשבת ויו"ט איירי דשבת ויו"ט עושה קבע ועיין שער המלך פ"ז מסוכה ה"ז שגם הוא רצה לחדש סברא זו וכתב שלא מצא דין זה ותמה בטעם המלך שהדבר מבואר בתניא ע"ש ומהתימה שלא הזכירו מדברי המהרי"ק. ודרך אגב אזכיר במה דיליף ט"ו ט"ו מחג המצות ומזה למד מהרי"ל דדוקא עד חצות. והנה נראה לפענ"ד דבר חדש ע"פ מה שמצאתי ברש"י ר"ה דף כ' ע"ב ד"ה חצות לילה א"ב שכתב דלמ"ד ממצות יליף אין היום הולך אחר תחלת הלילה שהרי תחלת הלילה חובה לאכול מצה שנמשך אחר י"ד שנשחט הפסח ואחר חצות חלוק מזה והוה רק רשות. ובזה נראה לפענ"ד דמה שחידש במקנה דקודם מתן תורה היה הלילה הולך אחר היום ואני הקשתי עליו בחיבורי יד שאול סי' רצ"ג ובח"ת הארכתי ולפמ"ש יש לומר דעכ"פ הלילה חלוק דעד חצות היה שייך ליום הקודם משא"כ לדידן עכ"פ אין הדין משתנה עי"ז רק בדבר שיש בו זכר ליצ"מ ועכ"פ בזה מבואר דבמצות חלוק הלילה לשנים דעד חצות נמשך עד היום הקודם ולפ"ז מכ"ש בקדשים דהלילה הולך אחר היום ודאי עד חצות נמשך ליום הקודם ולכך בקדשים עשו עד חצות דעד חצות שייך ליום הקודם ולכך גם סוכה דיליף ממצות עד חצות דוקא דזה שייך ליום שעבר במצות ובזה מבואר לשון המהרי"ל שהובא בד"מ או"ח סי' תרל"ט אות ז' שכתב דכשירדו גשמים בלילה יאחר סעודתו עד חצות ויתנה שבסעודה זו יוצא יום שעבר וכתב הד"מ תנאי זה ל"ל דאין קבע לסעודה. והנה בחג הסוכות שנת תרי"ד אמר אלי החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' דהמהרי"ל לשיטתו דס"ל דדוקא עד חצות דמקיש למצות ולכך צריך להתנות שיהיה על יום שעבר ואני אמרתי דאכתי קשה מה שייך יום שעבר הו"ל למימר לחצות לילה שעברה ולפמ"ש א"ש דהטעם דחצות הוא משום דבמצות נמשך אחר יום שעבר ודוק. שוב עיינתי במהרי"ל עצמו ואין כתוב בו שיתנה כמ"ש הד"מ בשמו רק שאם ירדו גשמים ימתין עד חצות ואז גם הוא יוצא י"ח יום שעבר וסיים מידי דהוה אשלמים שנאכלים עד חצות ואינו מובן כלל ולפמ"ש אתי שפיר דהמהרי"ל מפרש דמה שאמר ר"א אחת ביום ואחת בלילה היינו משום דבלשון בני אדם והסעודות שאוכלין ביום ובלילה הוא משום דעד חצות נמשך ליום שעבר ואוכל סעודת היום ולכך עד חצות דוקא וז"ש כמו שלמים שנאכלים עד חצות ודוק היטב כי נתבאר בו ענין נפלא ת"ל ועיין בתוס' יו"ט ריש ברכות דהאריך במ"ש הרמב"ם עד חצות דוקא ולפמ"ש יש לו סיוע גדולה דעד חצות נמשך אחר יום הקודם ובפרט בקדשים דהלילה הולך אחר היום ולפמ"ש יש מקום להאריך אלא שאין הזמן גורם כעת ועיין בשו"ת הרשב"א סי' תמ"ה וברמ"ע מפאנו סי' א'.
100
ק״אוהנה שיטת הר"פ דבשר וגבינה בעי סוכה דזה הוה בכלל מיני תרגומא דאם השלים בזה יצא ידי סעודה וממילא ע"כ דבעי סוכה והרא"ש דחה והביא דברי התוס' דברכות פכ"מ דמיני תרגומא היינו חמשת מינים וא"כ אין ראיה לבשר וגבינה והנה גם בע"פ לענין ע"פ דאמרו בדף ק"ז דמטבל במיני תרגומא כתב הרא"ש דהיינו חמשת המינים והביא דברי התוספתא. ובזה מיושב היטב דברי הטור בסי' תע"א שכתב דבשר וירק ומיני תבשיל שרי ומשמע דחמשת המינים אינו בכלל מיני תרגומא ותמה הב"י דזה שלא כדברי הרא"ש דפירש מיני תרגומא היינו חמשת המינים.
101
ק״בולפמ"ש אתי שפיר דהא גם בסי' תרל"ט הביא דברי הר"פ דגם בשר וגבינה אסור חוץ לסוכה והרמב"ם לא התיר רק מים אלמא דמיני תרגומא כולל אף בשר וגבינה כיון דכולל הרבה דברים וגם מהרש"א שם משמע דמסתפק בזה דעכ"פ בקובע בעי סוכה ולפ"ז לכך לא רצה להקל בע"פ בחמשת המינים והשמיט דברי אביו בזה משום דאין ראיה מהתוספתא דבאמת מיני תרגומא כולל גם בשר וגבינה ורק לענין ברכה אין מקום לטעות בזה דהא רק על חמשת מינים מברכין במ"מ כדאמרו בתוספתא שם וה"ה להיפך לענין ע"פ כיון דחמשת המינים מסעד סעיד ועכ"פ מיזן זייני שוב לא יאכל מצה לתיאבון כמ"ש הב"י ולכך ע"כ דמיני תרגומא אינו רק משאר מינים דלא מיזן זייני הן אמת דגוף סברת הב"י תמוה לפענ"ד דהא הפסח נאכל על השובע וע"כ דזה אינו אכילה גסה כמ"ש התוספות בפסחים דף ק"ז ע"ב ד"ה דלמא דתרי גווני אכילה גסה הוה שיש שאדם קץ מלאכול ויש שאינו מתאוה לאכול והא דפסח נאכל על השובע היינו שמתאוה לאכול קצת וא"כ ניהו דמיזן זייני מ"מ הוא מתאוה לאכול קצת עכ"פ ועינינו הרואות שאף שאדם אוכל מחמשת המינים מכל מקום מתאוה לאכל פת ובשר וא"כ הרי אוכל מצה בתיאבון ואני תמה ביותר על התוס' עצמם שלמה לא הרגישו בדברי הש"ס תמורה דף כ"ג דמנחות נאכל על השובע ולא אכילה גסה וא"כ מבואר דאכילה על השובע לא מקרי אכילה גסה וא"כ עכ"פ קשה דלא מסתבר כלל דלא יהיה מקרי אכילת מצה לתיאבון בשביל שאכל מחמשת המינים. ומצאתי בתוס' פסחים דף ק"כ ד"ה מפטירין שכתבו לחלק דדוקא במנחה התירו לאכול על השובע ואדרבא מצותו בכך כדי שלא יצא משלחן רבו רעב אבל במצה לא שייך האי טעמא דלאו משלחן רבו הוה כולי האי ולפ"ז אפשר דמצה אינו רשאי לאכול על השובע ודוקא פסח משום שלא ישבר בו עצם כדאמרו בירושלמי אבל מצה אינו נאכל על השובע. ובזה מיושב היטב מה דקשה לי טובא בהא דאמרו בפסחים דף ק"ח אי אמרת מסעד סעיד אמאי ישתה הא קאכיל מצה אכילה גסה והדבר תמוה דמה בכך דמסעד סעיד הלב אבל מכל מקום אכילה גסה לא מקרי דעכ"פ מתאוה לאכול קצת מקרי וכמו שפסח נאכל על השובע ולא מקרי אכילה גסה ולפמ"ש א"ש דדוקא פסח כדי שלא יבא לידי שבירת עצם משא"כ במצה דאינו נאכל על השובע דג"ז לא מקרי עכ"פ לתיאבון ול"ש טעם הירושלמי בזה כמ"ש דף ק"כ.
102
ק״גובזה מיושב היטב דברי הטור בסי' תע"א שכתב דמותר לשתות בע"פ בין רב ובין מעט ותמה הב"י דבברכות דף ל"ה אמרו דטובא מגרר גריר ופורתא מסעד סעיד וכיון דמעט מסעיד סעיד אסור לשתות בע"פ דא"כ אוכל למצה אכילה גסה כדאמרו בפסחים ק"ח הנ"ל והב"י נדחק מאד וכל האחרונים יצאו מבוהלים ודחופים בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לפי מה דקי"ל דאין מפטירין אחר מצה אפיקומן ע"כ צ"ל כמ"ש התוס' שם דלא ס"ל כטעם הירושלמי הנ"ל בפסח דא"כ מ"ט דמצה ורק משום דבעי שיהי' טעם מצה ופסח בפיו לכך אין מפטירין ולפ"ז ע"כ מה דפסח נאכל על השובע משום דלא חשיב בכה"ג אכילה גסה וכפשטת הדברים בתמורה שם וא"כ ממילא גם במצה נאכל על השובע וא"כ גם פורתא מותר לשתות ודו"ק היטב כי הוא ברור כשמש. שוב ראיתי בצל"ח דף ק"ז שנדחק בישוב דברי הטור סי' תע"א במה שאסר חמשת המינים וגם במה שהתיר לשתות מעט בדוחק לא ישוער והנראה לפע"ד כתבתי
103
ק״דוהנה מה שהקשה המג"א דמ"פ מר"ג דהא יש לומר דלא קבע ופירי בעי קבע אף למ"ד דפירי בעי סוכה מ"מ בעי קבע ע"ש. הנה זכורני שהא"ר דחה זאת דא"כ למה אמרו לא מפני שהלכה כך אלא שרצו להחמיר על עצמן ומהיכן דייק הש"ס כן דלמא באמת עשו מצד הדין ור"ג קבע לסעודתו על פרי אבל באמת לא נהירא לפענ"ד דהא הש"ס אמר כן גם על ריב"ז וריב"ז ודאי עשה כן מצד חומרא דמטעמת התבשיל ודאי א"צ סוכה ומדכלל המשנה הנך שתי מעשיות בהדדי ע"כ דלא עשו כן מצד הדין רק מצד חומרא. ובלא"ה יש לומר דא"כ מה קמ"ל דא"ל דקמ"ל דפירי בעו סוכה דזה אינו דלהס"ד לא מסתבר כלל דפירי לא לבעי סוכה ובפרט לר"ג דס"ל דמברכין מעין ג' על פרי דודאי מסתבר דבעי סוכה ושפיר מקשה. אבל בגוף קושית המג"א נראה לפענ"ד דהרי אמרו במשנה דריב"ז ור"ג החמירו על עצמן ור"צ לא רצה להחמיר על עצמו וכמ"ש הר"ן דמשנה קמ"ל דת"ח שרוצה להחמיר על עצמו רשאי ואם אין רוצה להחמיר על עצמו ג"כ לא אכפת לן ע"ש ואם איתא מה דמות יערוך הא לא מיירי בחד גוונא די"ל דשאני פירות דאם רצה לקבוע הי' מתחייב כיון דהי' פירות כשיעור שפיר יכול להחמיר על עצמו ולעשותו קבע אבל אם אין כאן שיעור אין מקום להחמיר וע"כ דשתי כותבות אין כביצה וחסר השיעור ואפ"ה החמיר על עצמו ושפיר קמ"ל דר"צ לא רצה להחמיר על עצמו ואף באוכל לא רצה להחמיר על עצמו. ובלא"ה יש לומר בישוב קושית המ"א הנ"ל עפמ"ש הר"ן דקמ"ל בזה דלא נקרא כל שאינו מצווה בדבר ועושהו נקרא הדיוט דיכול להחמיר עליו בזה. ולפ"ז נראה לפענ"ד לפמ"ש לעיל בשם הריטב"א בקידושין ל"א בטעם הדבר דנקרא הדיוט דהרי באמת אין חפץ להשי"ת בקיום המצות רק לזכותינו ולפ"ז מי שאינו מצווה ועושה אינו ראוי שיקבל שכר כלל רק דעכ"פ רוצה להכניס עצמו בטוב לבבו במה שנצטוו אחרים ורוצה לזכות נפשו ג"כ ע"כ לא יקופח שכרו ולפ"ז זהו במה שאחר עכ"פ נצטווה אבל במה שלא נצטווה שום אדם בזה הוה הדיוט ע"ש ולפ"ז זהו במה שלא נצטוו לגמרי אבל כאן אם היה קובע על עצמו כל אדם חייב וא"כ הרי לא נקרא הדיוט במה שמכניס עצמו במצות השם וגם ארעי עושה קבע וא"כ מה קמ"ל בזה והנה הא"ר הקשה דמ"פ הש"ס מעשה לסתור הא יש לומר דביו"ט איירי וסעודת יו"ט קובע ולק"מ דרש"י במקומו הרגיש בזה וכתב דהקושיא הוא מטעימת תבשיל של ריב"ז דהיינו דטעימה ודאי אינה קובע ומדוקדק דברי רש"י דע"כ פירש דהקושיא מטעימה וכיון דהמשנה כלל שתיהן ביחד ע"כ דר"ג רק החמיר על עצמו וז"פ. והנה בהא דאמר רבה בשם ר"י דכותבת הגסה יתר מכביצה וק"ל לרבנן דבהכי מייתבא דעתי' וק"ל טובא דבמדרש איכה רבתי על פסוק נתנו מחמדיהם באוכל להשיב נפש נחלקו רבי ור' חנניא דרבי ס"ל דלהשיב נפש היינו כותבת ור"ח ס"ל בכגרוגרת והרי למשיב נפש הוא בעצמו השיעור של מיתבא דעתי' דהרי באמת רבי ס"ל ככותבת והיינו דזה משיב נפש ומייתב דעתי' של אדם וא"כ איך פליג ר"ח וס"ל בכגרוגרת והרי הוא פחות טובא מככותבת דאף אם ככותבת פחות מכביצה מעט כגרוגרת אינו רק כשליש ביצה ועיין מג"א סי' תפ"ו דנחלקו כ"כ דמלבד דלא מסבר דזה יסבור דבזה מיישב דעתי' וזה יסבור דלא מייתב דעתי' רק עד ככותבת דמלבד דדוחק שיחלקו בזה ויהיה הפרש גדול אף גם כיון דשיעורין הל"מ וא"כ כל דשיערו רבנן דבפחות מככותבת לא מייתבא דעתי' איך אפשר שיפול מחלוקת בהל"מ דהרמב"ם כתב בהקדמה לזרעים דבהל"מ לא מצינו מחלוקת ובאמת צ"ע דבתוס' יומא דף ע"ט ד"ה אמר הקשו דנימא דפליגי דמר סבר דהל"מ הי' בין על שאור ובין על חמץ ומ"ס דשאור בכזית וחמץ בככותבת ואף דיש לחלק דש"ה דעכ"פ הל"מ אמת בכזית רק דנחלקו אם הי' נודע אם היה גם על החמץ או לא אבל גוף הדבר תמוה וביותר תימה דבתוס' ישנים ביומא שם הקשו ג"כ קושית התוס' דלימא דחמץ בכגרוגרת וכתבו דבכגרוגרת לא שייך כלל ענין יתובי דעתא רק בכביצה או ככותבת יעו"ש והוא תימה גדולה כיון דר"ח ס"ל בהדיא דבכגרוגרת מייתבא דעתי' עכ"פ יכולין ב"ש לומר כן ומנ"ל ככותבת וצע"ג.
104
ק״הלחכם אחד.
105
ק״ואשר שאלת בהא דאמרו בנדרים דף ד' הניחא לרבנן דאמרו כי נדר מן החרצן נדר מכלן אלא לר"ש דאמר עד שיזיר מכלן מא"ל והקשית דלר"ש יש חידוש אחר דחל נזירות על איסור שבועה כדאמר בנזיר דף ד' אבע"א ר"ש לית ליה איסור חל על איסור ופירשו התוס' שם דמכל מקום כאן חל הנזירות על איסור שבועה דלקי תרתי.
106
ק״זהנה יפה שאלת ובאמת שדברי התוס' צריכין ביאור דהא נדרים אינן חלין על שבועות כמ"ש בשו"ת הרשב"א סי' תרט"ו וכן נראה מהתוס' בעצמם בשבועות דף כ' ד"ה דכי ע"ש וצ"ל דהתוס' בנזיר ס"ל כיון דנזיר הו"ל איסור חפצא כמ"ש המהריב"ל ועיין מהרי"ט ח"א סי' נ"ג שהאריך בזה וא"כ על החפץ לא חל שום איסור עד הנה ולא הו"ל איסור חל על איסור דאיסור השבועה היה על אדם וזה על החפץ וליכא שום חידוש בזה דמהראוי שתחול ואף לר"ש דלית ליה איסור חל על איסור בשום מקום כאן שאני דהוה איסור חפצא וגם הר"ן בנדרים דף ח"י נראה שסובר כן ואף שכתב שם דכי אמר קונם מתוסף איסור חפצא לאו משום איסור מוסיף כיון רק משום דהחפץ לא נאסר מן התורה ולכך חל האיסור על החפץ ולפ"ז מיושב הקושיא הנ"ל דליכא שום חידוש בזה דגם בנדרים הוא כן והנה בחידושי הארכתי בזה אי נזירות הוה איסור חפצא או איסור גברא ולכאורה הי' נראה לי ראיה מהא דמבואר ביו"ד סי' רכ"ח סל"ה דא"י להשביע הנולדים וביאר הט"ז ס"ק מ"ג משום דשבועה אוסר נפשיה אחפצא וא"א לאסר הנולדים ואין בידו לאסור נפש אחד על החפץ ואני בחידושי ליו"ד סי' ר"כ הארכתי בזה וביארתי דעיקר הטעם דשבועה איסור גברא ואין בידו לאסור נפש אחר ולפ"ז הא קי"ל דהאב מדיר את בנו בנזיר ועיקר נזירות שמשון היה ע"י מנוח ואשתו שהוא נזיר אלקים מן הבטן ועיין מלמ"ל פ"ב מנזירות הלכה י"ד וברד"ק בשמואל והיאך מועיל קבלת אב על בנו הקטן וע"כ דהוה איסור חפצא ומיהו יש לדחות דשם הוה הלכה מפי קבלה וגם יש לדחות מכמה טעמי אמנם לכאורה נראה לי דלכך אינו יכול להשביע הנולדים דהו"ל דבר שלא בא לעולם ואף למ"ד אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אבל למי שלא בא לעולם ודאי לא וא"כ זה שמשביע נולדים הו"ל דבר שלבל"ע ובזה היה נראה לפענ"ד דלכך שבועה לא חל על דבר שלבל"ע ובקונם מבואר סי' ר"ד ס"ז דחל אף על דבר שלא בא לעולם משום דבנדר וקונמות הוה קדושת הגוף משא"כ שבועה. ולפ"ז נראה לי דגם נזירות אם נימא דהוה איסור גברא ואינו כמו קונמות דהוא קדושת הגוף לא חל בדבר שלבל"ע ובזה נראה לפענ"ד ליישב מ"ש המחנה אפרים הלכות נדרים סי' י"ב בשם מהרש"ך דאם מקבל נזירות בתנאי אם יעשה כך וכך דכ"ז שלא חל הנזירות יכול לחזור בו ולבטל הנזירות דאתי דיבור ומבטל דיבור ותמה המחנה אפרים דבנדר אף שלא חל א"י לחזור בו דעכ"פ נדר קבל עליו וכמ"ש הרמב"ם שהנודר מהשתא בהמתי יהי' הקדש דאסור לחזור משום נדר ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא נדר דחל בדבר שלא בא לעולם אבל נזירות דהוא איסור גברא א"י לחול בדבר שלא בא לעולם וכל שצריך זמן ועשיה הו"ל דבר שלבל"ע גמור ושפיר יכול לחזור בו כ"ז שלא חל ועיין בסי' ר"ז בחו"מ ובסי' ר"ט דשבועה אינו מקיים המקח ואף דכופין לקיים שבועתו היינו כשלא חזר בו אבל כשחזר בו בודאי לא מועיל דהו"ל דבר שלבל"ע רק דכל שלא חזר בו הו"ל כמו בהגיע לידו אח"כ דאמרינן דבודאי טרח לקום בהמנותי' כמבואר בסי' רי"א מכ"ש במה שנשבע וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה המח"א מהא דאמרו בנזיר דף י"ד אמר הריני נזיר שמשון לאחר עשרים יום ומעכשיו נזיר סתם כיון דא"א לתשולי לא חל וע"ז הקשה דניהו דנזיר שמשון איתא בשאלה מכל מקום למה לא יוכל לחזור בו עכ"פ כל שלא חל ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דיכול לחזור בו משום דהו"ל דבר שלבל"ע ולפ"ז שם אם יחזור בו מנזיר שמשון שוב יחול עליו נזירות סתם שקיבל והרי נזירות סתם ג"כ אסור באותן דברים שנזיר שמשון אסור ונוסף עליו ג"כ שאסור לטמאות למתים וא"כ שוב לא שייך דבר שלבל"ע דלאחר עשרים עודו הי' נזיר סתם ושוב יוכל לחול נזירת שמשון דהו"ל כתפס דקונה אף בדבר שלבל"ע והרי ענין נזירות נתפסת עליו מצד עצמו במלאת עשרים ושוב לא שייך דבר שלבל"ע ושוב ל"מ דבר שלבל"ע וחל הנזירות שמשון ואינו יכול לחזור בו ודוק היטב כי הוא חריף. והנה שאלני חכם אחד בהא דקי"ל דנדרים אינם חלים על ל"ת והקשה דהא קונמות בכ"ש ונימא כולל מיגו דחל על כ"ש דאינו אסור בשביל איסור חל על הכל והשבתי דזה אינו קושיא לכאורה דא"כ אמאי אינו חל שבועה על איסור והא בח"ש חל השבועה ונימא כולל וכבר הקשה התשב"ץ ח"א סי' ק' וכתב דלא שייך כולל בזה דכל איסור השיעור בא ע"י שאכל כל השיעור וא"כ צריך לח"ש כדי שישלים השיעור ובכה"ג ל"ש כולל וה"ה בזה וז"פ. עוד שאל אותי החכם הנ"ל בהא דאמרו בשבועות דף כ"ז שבועה שלא אוכל שבועה שלא אוכלנה דאינו חל ואמאי הא לדעת התורת חיים בשלא אוכלנה צריך שלא ישתייר פירורין אף כ"ש וא"כ שוב יחול ע"י כולל או מוסיף דמיגו דחל על הכ"ש שאינו כזית דמחמת שלא אוכל אינו חייב רק בכזית ובח"ש חל השבועה אף דאסור ובפרט בשלא נשאר רק פחות מכזית א"כ לא שייך חזי לאצטרופי וא"כ יחול גם על הככר מטעם כולל או מוסיף. והשבתי דכולל לא שייך כמ"ש התשב"ץ הנ"ל וגם מוסיף לא שייך דאטו מבורר אותו כ"ש שיהיה שייך בו מוסיף ואטו לא יכול להיות שאכל אותו כ"ש בראשונה והי' מצטרף לכשיעור והיה כבר נאסר משום השבועה דלא אוכל ובעינן שיהיה המוסף או הכולל ענין מבורר ובזה יש ליישב גם הקושיא הראשונה וקו' התשב"ץ דלא שייך כולל מיגו דחל על ח"ש הא אינו מבורר איזה ח"ש מותר והלא עד הכזית כלו מותר וכלו ביחד נאסר ולא שייך בזה כולל או מוסיף וז"ב לפענ"ד והוא כלל חדש לפענ"ד
107
ק״חודרך אגב אעתיק כאן מ"ש להמופלג מוה' משה ראבין שטיין מבראד נכד הגאון מוה' חיים ר"פ והגאון מהר"ם שיף בשנת תרי"ג שני כתובים זה אח"ז בר"ח אדר שני ובש"ק פ' צו ט"ז בו הגיעני שנית ולהיות כי יסוד דבריו הם על ספרי יד שאול ואחת מהם שייך כאן אעתיק כאן כלו והנה מ"ש להשיב על דברי סי' רט"ו ס"ק א' על מ"ש שם דבנדר לא שייך עשה דוחה ל"ת דהנדר על גוף החפץ וע"ז הקשה דא"כ גבי יקדש דפריך הש"ס וליתי עשה ולדחי ל"ת והא גם שם הל"ת חל על גוף הדבר ומה לי מה שהדבר נאסר במה שהוא עצמו אוסר עליו או שהתורה אסרתו הנה אין להאריך בזה והדבר מבואר דכל איסורים שאסרה תורה הוא לא מפני שגוף הדבר נאסר רק שהתורה אסרה על האדם אותו דבר זה לא מקרי חל על גוף הדבר רק האיסור על האדם אותו דבר זה לא מקרי חל על גוף הדבר רק האיסור על האדם משא"כ נדר חל על גוף החפץ ולדבריו מה חילוק יש בין שבועה לנדר ע"כ שהנדר חל על חפץ והשבועה חל על אדם אף שהדבר נאסר עליו לאכול במה שנשבע אפ"ה מקרי איסור גברא ועיין נדרים דף ט"ז ועיין ריטב"א בקידושין דף נ"ד ע"ב גבי הא דפריך ירושלים מי מקדשא והתנן כאימרא כדירים דכתב דנדרים איסור חפצא ודברים האסורים איסור גברא כמו נבלה וכדומה ע"ש והדברים פשוטים ואין צריך אריכות ומ"ש על מ"ש בס"ק ב' דצ"ל סוכה הוה שלא כדרך הנאתן וע"ז כתב דסוכה עיקר העשוי לצל כדפסלו ריש סוכה בעשויה למעלה מכ' אמה דכתיב וסוכה לצל יומם וסוכה ח' ובלבד שתהא עשויה לצל לק"מ דזה ודאי דבעי סוכה העשויה לצל אבל לא אכפת לן אם נהנה מצל ואף שיושב ואינו נהנה מצל מכל מקום עיקר חיובו היא הישיבה ואף אם לפעמים קר לו מאד ואינו נהנה מהצל מכל מקום עיקר חיובו היא הישיבה ואף אם לפעמים קר לו מאד ואינו נהנה מהצל מ"מ מצות סוכה מקיים וז"פ.
108
ק״טומה שהקשה הא שלא כדה"נ לא גרע מח"ש כמ"ש המהריב"ל ומהרש"א בשבועות והרי נדרים הוה דבר שיש לו מתירין ושוב אסור אף כ"ש ומה מועיל שלא כדרך הנאתן הנה לפמ"ש בס"ק א' דבאמת הא העשה דחי הל"ת ותירץ הרשב"א דהוה עשה ול"ת ולפ"ז זהו לענין כדה"נ שייך עשה ול"ת דלא יחל וככל היוצא מפיו יעשה אבל כאן לענין גוף המצוה שפיר מותר לישב דמצות לאו להנות נתנו ורק מה שנהנה הגוף עכ"פ אינו ככל היוצא דהוא לא נדר על שלא כדה"נ וגם מתוך שבטל מקצתו בטל כלו כדיליף מכל היוצא מפיו דבעינן שכל היוצא מפיו יעשה ועיין בסי' רכ"ט וגם לפמ"ש בס"ק א' דעיקר הקושיא דלא יחול על הל"ת אבל כל שחל שוב הל"ת על גוף החפץ וא"כ כאן גוף הסוכה לא נאסר דהישיבה מותר רק מה שהגוף נהנה וזה לא חל על גוף החפץ רק על הגוף ודוק. ומ"ש במכתבו השני על קו' תלמידי בסי' ר"כ סקי"א דיש ליישב דבידה שתדור היא שלא תלך עד החג ואז שוב באיסורא מזדהר ותהי' מותרת שיהנה ממנה אם לא תלך הנה לא מקרי בידה דהא בידו להפר לה ולא תועיל בהדרתה וגם זה טעות דעכ"פ קשה היאך יוכל להדירה והא משועבד לה וניהי דהיא תוכל לדור אבל אם לא תרצה לדור שוב לא יוכל להדירה ושוב משועבד לה ואטו נשתעבדה לו שתקבל עליה נדרים ושוב לא מצי למעקר שעבודה. מ"ש על מ"ש בסי' רי"ז ס"ק ח' להשיג על הפר"ח בענין מי רגלים והם דברי הכלבו וע"ז כתב דהב"ש פ"ק דכריתות דחה דברי הכל בו ע"כ אין עליו אשמה. במח"כ לא מפני שהב"ש הקשה עליו ידחה דברי הכלבו שהוא קדמון וכל קושיא יש לה תירוץ ועכ"פ היה לו להפר"ח להזכיר דברי הכל בו ולדחותן כמ"ש הב"ש אך מ"ש בגוף הקושיא של הפר"ח כיון דלא הי' רק שורין בה א"כ לא הוה אלא ריח וריחא לאו מלתא לק"מ דגם חזותא דלאו מלתא היא ולענין מן המותר בפיך לא התירו אף חזותא ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק או"ח סי' א' ומהד"ת חלק או"ח סי' ג' האריך הרחיב הדיבור בזה ואני תמה הלא ראה דברי הב"ש והב"ש מביא שם דברי הירושלמי פרק טרף בקלפי שאמר והלא מי רגלים יפין לה אלא שאין מכניסין ריח רע במקדש ע"ש הרי שגם ריחא דלאו מלתא היא אפ"ה אסור להביאו למקדש וז"פ. מ"ש במ"ק דף ה' דרש"י פי' במשנה משום שלא יהי' הולכין לשם אוכלי תרומה ואח"כ גבי לפני עור פירש משום שלא יהיו נושאי תרומה וטהרות נכשלים בה וע"ז הקשה למה לא פירש כמו במשנה וע"ז כתב דלפמ"ש דבר שמואל (ט"ס וצ"ל אמונת שמואל ועיין בבכ"ש שהביאו) דלפני עור לא שייך בדבר שאין האדם מוזהר א"כ לא שייך לפ"ע מפני הכהנים וע"כ הוצרך להוסיף אוכלי תרומה וטהרות דגם הישראל יש לו מקום להכשיל. באמת שדברי א"ש דחו הפוסקי' ואף לדברי הא"ש אינו מוזהר שיעבור בלאו אבל פשיטא דמכל מקום שייך לעשות תקנה שלא יכשל האחר בזה אף שהוא אינו מצוה ולפני עור לאו דוקא וז"פ
109
ק״יודרך אגב אזכור מה ששאל אותי הרב הגדול מ' אלעזר ני' אבד"ק ראהטין בהגאון מוה' משלם ני' אבד"ק סטאניסלב שהקשה אותי ז"ך תמוז שנת תרי"ג בהא דאמרו בנדרים דף י"ט אמר הריני נזיר שמשון מאי וע"ז הקשה דהרי התוס' הקשה בנזיר דף י"א האיך שייך נזירות בתנאי הא אי אפשר לקיים ע"י שליח וכתבו דהבאת קרבנות יכול להיות ע"י שליח ולפ"ז נזיר שמשון דאינו מביא קרבנות לא שייך כלל בתנאי דא"א לקיים על ידי שליח. והשבתי דבאמת שייך תנאי שאפשר לקיים ע"י שליח בשבועות ונדרי' כמ"ש המהרא"י בפסקיו ובשו"ת נוב"י רק דנזירות ל"ש ע"י שליח דהוא תואר קדושה כמ"ש המהרי"ט ועיין בחבורי יד שאול סי' ר"כ ס"ח ולפי זה נזיר שמשון דהאב מדיר את בנו בנזיר וילפינן מנזיר שמשון דהיה מן הבטן ועיין מכות דף כ"א ברש"י ובמלמ"ל פ"ב מנזירות הי"ד א"כ יכול להיות ע"י שליח ומיהו לפ"ז כל נזירות יכול להיות ע"י שליח. מיהו בלא"ה יש לומר דנזיר שמשון לא שייך תואר קדושה כ"כ כיון שמטמא למתים וצ"ע בזה ועיין במהרי"ט שם ובפשיטות רציתי לומר כיון ששאר נזירות איתא בשליח שוב גם נזיר שמשון מקרי תנאי שאפשר לקיים ע"י שליח אבל זה אינו דל"ד למ"ש לגבי ביאה דאיתניהו בתנאי דאתקש הויות להדדי היינו כיון דע"י קדושין של שטר וכסף נתקדשה ג"כ ונעשית אשתו א"כ שם קידושין איתא ע"י שליח משא"כ נזיר שמשון שהוא שם בפני עצמו שהרי חלוקה משאר נזירות שבזה מותר לטמא למתים ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קמ"ז.
110
קי״אוהנה לכאורה צריך ביאור גוף קושית התוס' דבנזירות אי אפשר על ידי שליח דמה בכך דבשלמא כל תנאי שאי אפשר לקיים ע"י שליח אם כן אין המעשה אלים כ"כ להטיל בו תנאי אבל כאן הא הטעם דאי אפשר על ידי שליח משום שבמידי דממילא לא שייך שליחות והנדר והנזירות צריכין להיות על מי שנדר והזיר וא"כ למה לא יוכל להטיל תנאי והא אדרבא דוקא על גופו צריך להיות וא"כ הוה מעשה אלים אך יש לומר דשם קאי התוס' במי שהתנה שיהיה נזיר ע"מ שאהיה שותה יין ומטמא למתים והוה מתנה עמ"ש בתורה וע"ז הקשו דבלא"ה אינו ע"י שליח וא"כ הרי שם לא הוה עליו כל תורת נזירות ושפיר שייך שא"א לקיים ע"י שליח דא"ל דהו"ל מידי דממילא דזה דוקא כשהוא נזיר כמצות התורה אבל נזיר שאינו כמצות התורה הרי בא ע"י תנאי ושפיר צריך לקיימו ע"י שליח וע"ז תירצו דהבאת קרבנותיו יכולין להיות ע"י שליח וגם זה דחוק ומיהו מ"ש למעלה בשם חבורי דעיקר קושית התוס' בנזירות דהוא תואר קדושה וא"א ע"י שליח כעת נראה דאכתי קשה דבשלמא נזיר תורה שפיר שייך תואר קדושה אבל אם מתנה שלא כתורה שיהיה מותר ביין ומטמא למתים וא"כ שוב שייך ע"י שליח דאינו רק כשאר נדר שרוצה לאסור עצמו באיזה דבר ושוב אפשר לקיים על ידי שליח. אך נראה כיון דגוף הנזירות א"א ע"י שליח רק כיון שהתנה שיהי' מותר ביין בזה עוקר לנזירות תורה ונעשה נדר סתם וע"ז הקשו שפיר דהו"ל נזירות שאי אפשר לקיים ע"י שליח. ובזה מיושב מה שהקשו קושייתם דוקא הכא ולא בכל נזירות דעלמא דבשאר נזירות הוו ידעי דיכול לחול דהוה תואר קדושה דחל על גופו תואר קדושה וא"כ אין גריעותא ממה שלא יכול להיות ע"י שליח דא"א התפסת קדושה ע"י שליח אבל כאן שפיר מקשה וכמ"ש דהא ס"ד דלא הוה תואר קדושה ויש ליישב קושיא זו של הרב מוהר"א אבל לא נתחוורתי כעת. והנה בגוף דברי הנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סימן ס"ז שהוכיח שאם אחד אומר לשלוחו צא והשבע בעבורי שלא אוכל ככר זה שחל השבועה דאם לא כן ל"ש שבועה בתנאי דהוה תנאי שאפשר לקיים על ידי שליח ובאמת המהרא"י בפסקים סי' ל"ז כתב דמועיל על ידי שליח והקצה"ח סימן קמ"ג הקשה דאם כן מה הקשו בתוספת דנזירות א"א על ידי שליח והא משכחת לה בשליחות ע"ש ובחבורי יד שאול שם שהארכתי בזה וכעת תמה אני על עצמי על הנוב"י ועל הקצה"ח מה ראו על ככה דגם אם נימא דמועיל ע"י שליח היינו שהשליח יקבל הנדר על משלחו וזה יאמר לו צא והשבע עבורי או נדור עבורי אבל מכל מקום איך אפשר נזירות בתנאי דהא בעינן שמעשה הנזירות יהיה יכול לקיים ע"י שליח והרי כשאמר הריני נזיר חל הנזירות על גופו ולא מועיל שהשליח יקיים הנזירות וא"כ מה בכך שהוא יכול לקבל הנזירות ע"י שלוחו שיאמר צא ונזור עלי שאהי' נזיר אבל מכל מקום היאך יכול להתנות בנזירות דסוף סוף מעשה הנזירות צריך שיקיים בעצמו ולא ע"י השליח וז"ב כשמש ודברי הנוב"י והקצוה"ח תמוהים מאד מאד והנה כ"כ בחבורי דבנדר ונזירות לא שייך תנאי שאי אפשר לקיים ע"י שליח דעכ"פ נדרו ופתחו עמו ושפיר מצי להטיל תנאי. אמנם כעת נראה דמ"מ שפיר הקשו בתוס' דשם דאמר ע"מ שאהיה שותה יין דאמרינן דהוה מתנה על מ"ש בתורה והיינו משום שכל שקיבל נזירות סתם הוא נזיר בכלם ואיך מצי להתנות וא"כ שפיר הקשו דאף דנימא דמועיל מתנה על מ"ש בתורה דעכ"פ הו"ל תנאי שאי אפשר לקיים ע"י שליח דא"ל דהוה נדרו ופתחו עמו דזה אינו דהרי באמת כל שאמר הריני נזיר א"כ נזיר מכולם איך אפשר לומר דהוה נדרו ופתחו עמו דא"כ לא הוה מתנה ע"מ שכתוב בתורה דהא לא רצה להיות נזיר ומתחרט על נזירתו וע"כ דכל שאמר הריני נזיר רצה בנזירתו ושוב הו"ל מתנה על מ"ש בתורה ושוב אי אפשר לקיים ע"י שליח וע"כ מקשים דוקא בזה ולא בשאר נזירות. ומעתה ל"ק קושית הרב מוהר"א הנ"ל דאף בנזיר שמשון שפיר יכול להטיל תנאי דהוה נדרו ופתחו עמו ואף דנזיר שמשון לא הוה בשאלה היינו כל שכבר חל נדרו אבל כאן לא התחיל הנדר רק בתנאי זה הוה כנדרו ופתחו עמו ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק.
111
קי״בשוב ראיתי בנוב"י מהד"ת הנ"ל שבנו מרגיש בזה דגוף המעשה צריך לקיים ע"י שליח ומה שמקשה שם דא"כ אכתי קשה משבועה שאוכל ככר זה דמועיל תנאי מה יענו התוס' לזה הא גוף המעשה א"א לקיים ע"י שליח ולפמ"ש באמת הוה נדר ופתחו עמו וכמו כן שבועה ופתחו עמו והתוס' לא הקשו רק היכא שא"א לומר נדר ופתחו עמו ודוק היטב
112
קי״געוד שאל אותי הרב הנ"ל בהא דאמרו רבה בר רב הונא יתיב וקאים ע"ש בנדרים דף ע"ו סוף ע"ב והרא"ש בדף ע"ז פירש שהי' יושב ועומד שלא היה חושש לישב בישוב הדעת אלא דרך ארעי הי' מתיר נדרים וע"ז הקשה דהרי בדף ע"ז ע"ב גריס הר"ן וגם הרא"ש שם דר"ג סבר אין פותחין בחרטה אלא צריך למצוא פתח מתוך הנדר ולכך צריך שישב באימה כמו דיין ע"ש ולפ"ז הא רבה בר רב הונא ס"ל בנדרים דף כ"א דאין פותחין בחרטה ולמה יתיב וקאים והא צריך לישב. והשבתי דהדבר מבואר בש"ע סי' רכ"ח ס"ד דהנה באמת קשיא לי הא אנן קי"ל דמעומד וקי"ל דאין פותחין בחרטה אבל הדבר מבואר בש"ע שם חילוק בין כשמתיר ע"י חרטה בלי פתח אז הוא מעומד אבל ע"י פתח צ"ל מיושב וא"כ יש לומר דרבה בר רב הונא שם דיתיב וקאים היינו בחרטה בלי פתח וא"כ שפיר יתיב וקאים ובדף כ"א שפיר סבר דאין פותחין בחרטה ודו"ק היטב ועיין תוס' נזיר דף ה' ע"ב ד"ה מלמד שדבריהם צ"ע דהוא ש"ס ערוך בנדרים דף י"ז ודף ח"י ולא הזכירו כלל וראיתי בשיטה מקובצת שם שרמז לדברי הש"ס הנ"ל אבל בדברי התוס' לא מוזכר כלל וצ"ע. ודרך אגב ארשום כאן מה שהשבתי להרבני המופלג מוה' יוסף שמואל גינצבורג נ"י בהרב מוה' בצלאל גינצבורג אשר הגיעני מכתבו שנת תרי"ד אשר הגיעו ספרי יד שאול והקשה על איזה מקומות. והנה במה שהבאתי דברי המעשה רוקח שהובא בשעה"מ דהיכא דנמשך הנאה אחר המצוה בכה"ג מצות להנות נתנו והקשיתי בסימן רט"ו דאם כן בתקיעה דלאחר שמעל מותר להנות ממנו שוב הוה הנאה הנמשכת אחר המצוה וזה אסור. וע"ז אמר דדברי המעשה רוקח הן הן דברי הש"ס עירובין דף ל"א דניחא לי' דמנטר והיינו דנמשך אחר המצוה ועל קושייתי כתב דיש ליישב עפמ"ש הריטב"א ליישב קושית התוס' בקידושין דף נ"ו דאמאי מקדש בא"ה אינה מקודשת דיכול להנות באפרו וכתבו דזו יכול כל אדם להנות ע"ש וה"ה כאן כל דמעל יצא לחולין וכלם מותרים להנות. הנה במח"כ לא צדקו דבריו בשתיהן יחד דדברי המאירי אין ענינם להך דעירובין דשם יש לו הנאה דמנטר לי' לאכול וזו הנאה אינה באה לו על ידי המצוה רק דנהנה מאיסורי הנאה אף שלא במקום מצוה אבל המעשה רוקח חידש דהיכא דעל ידי המצוה באה לו הנאה ונמשכת לו אח"כ כגון המודר הנאה ממעיין שע"י שרחץ במעיין נהנה הגוף מהרחיצה גם אחר הטבילה וזה נמשך לו ע"י המצוה שעשה אבל כאן אטו אם הניחו שלא במקום הקברות לא הי' מנטר לי' ונמצא נהנה באיסורי הנאה שלא במקום מצוה ותירוצו אין לו מקום דשם שפיר כתב הריטב"א דעכ"פ אין נותן לה דבר ששו"פ דהא האפר מותר לאחרים ולא הוא נתן לה דבר אבל לענין הנאה שנמשך לו מה בכך שגם אחרים יכולים להנות אבל עכ"פ לו מגיע הנאה ואף שאינו שו"פ גם וויתור אסור במודר הנאה וכן לענין מעילה אף בפחות משו"פ אסור ועיין מלמ"ל פ"ב ממעילה. ומ"ש על דברתי בסי' רל"ו ס"ק ח' הנה יסלח לעיין שם וימצא דגם אני רציתי לדחות כן אבל דחיתי שם זאת. ומה שהקשה בתמורה דף ו' ע"ב דקאמר כגון שהומם לאחר הגרלה ועובר על החילול משום לא תקדישו וע"ז הקשה דהא בחילול לא שייך דלקי כדאמרו בתמורה דף כ"ז בהי' לפניו שתי בהמות בע"מ וכו' דעל בע"מ לא לקי בחילול וכתב ששאל לכמה לומדים ולא מצאו מענה. תם אני לא אדע דשם קאי בחילל את בע"מ קדש על בהמה אחרת והוה כפודה בע"מ בתמימין דודאי לא לקי וכאן מיירי שחילל בע"מ על בע"מ חבירו ואם כן ודאי עבר על לא תקדישו ויעיין היטב וימצא דאין מקום לקושייתו כלל. ומה שהקשה על מ"ש בספרי סי' רל"ט ס"ק ח' מה שהקשיתי על המהרי"ט דל"ש חזקת נדר דאם תמצא פתח עוקר הנדר מעיקרו וע"ז הקשה מעלתו דזה נגד תוס' מפורש בגיטין דף ל"ג דנזיר יש לו חזקה דלא ישאל על נדרו. והנה הוא שונא לפרוק ואוהב לטעון ולא נעלם ממני זאת והנה ביאור דברי התוס' שם דאמרינן דיהיה עומד כמו שהוא בנדרו ולא ישאל כמ"ש התוס' במכות דף ט"ו ע"ב ד"ה במאי דיש לנו לומר דיעמד תמים כמו שהוא עכשיו ולא ישאל על נדרו וזהו דוקא לפי האמת דבעי התרת חכם אבל המהרי"ט שם דקאי על דברת אביו המבי"ט ז"ל דבפתח ל"צ התרת חכם כלל ונעקר הנדר אף בלי שאלה וזהו עיקר קושייתי דאל"כ גם הוא אינו מקשה כלום והא גם על המהרי"ט קשה דהא מוקמינן אחזקה אבל קושייתו נכונה דהא ל"צ שאלה כלל מה"ת ולפ"ז שוב לא נשאר רק חזקת נדר לבד ועל חזקת הנדר שוב הוה חזקה שלא נתבררה בשעתה ודוק היטב כי הוא נכון מאד מאד ועיין בנב"י מהד"ת חאו"ח סי' ס"א בהג"ה שם
113
קי״דוהנה בי"א למב"י ה' קדושים תרט"ז הגיעני מק"ק יאבריב שו"ת מהרבני המופלג מוה' יוסף באמבאך נכד בעהמ"ח ס' מנחת יהודה ז"ל מפה לבוב במ"ש בחיבורי יד שאול סי' ר"ח ס"ק ד' דלענין נדרים מצי חייל דל"ש דהוה נשבע לבטל את המצוה דנדרים חלין על ד"מ וע"ז הקשה דגם נדרים לא חלין על ביטול מצות ל"ת ומה שמסכן בעצמו הוא מצות ל"ת ולק"מ דדוקא במבטל בידים ל"ת לא מצי חל אבל כאן בשב וא"ת יש כח ביד נדר לבטל הל"ת (ואף דגם בנשבע לקיים הל"ת לא חל היינו משום דליתא בהן אבל אם גם בהן הוא בשב וא"ת ודאי חל) והנה לכאורה קשה לי על גוף דברי הר"ן שכתב דלכך בנשבע שלא יטעום ז' ימים דלא חל משום דהו"ל נשבע לבטל את המצוה וקשה הא בכולל חייל ואם נימא דבשב וא"ת חייל נמי גם על הל"ת כמ"ש הש"ך סי' רל"ו ס"ק ט"ו א"כ גם כאן הוא בשב וא"ת וצ"ל דכיון דהימים נפרדים א"כ בזמן שיסתכן עד"מ ביום הז' לא יהיה עוד על מה לחול דהימים הראשונים יפלו וא"כ לא שייך כולל כמ"ש הרדב"ז הובא בשעה"מ פי"ז מא"ב על דברת הכ"מ פ"ד משבועות וה"ה כאן. ובזה מיושב גם כן גוף המאמר בש"ס בשבועה שלא אישן ג' ימים דלא חל בכולל איברא דהדבר תמוה דאם כן איך חל לא אחרוש בין בחול בין ביו"ט והא ל"ש כולל דבשבת ויו"ט ליכא להימים הראשוני' וכבר הקשה כן בא"מ ח"ב בשו"ת שם סי' ט"ו וצ"ל דשם משכחת לה שעכ"פ יחרוש ביו"ט לבדו ובחול לבדו וילקה שתי פעמים אבל בנשבע שלא יאכלנה דכלה משמע כל שיאכלנה כלה לא ילקה רק פ"א כמ"ש בא"מ שם ולפ"ז ה"ה כאן שנשבע שלא יישן ג' ימים רצופים או שלא יאכל ז' ימים רצופים כל שאוכל או ישן פ"א נתבטל השבועה ולא ילקה עוד ולכך כיון שלא שייך מיגו בעת שהוא זמן האיסור לא שייך מוסיף וז"ב כשמש ולפ"ז זהו בשבועה דצריך להיות ע"י כולל אבל בנדר הא עד שיסכן חל הנדר אף דבזמן הסכנה לא חל שוב חל בכולל ואף דאין נדר חל על ד"מ בביטול ל"ת היינו כשכל הנדר הוא ביטול ל"ת אבל כל שיש חלות להנדר עד שיסתכן א"כ מקרי חלות וחל אף על ביטול מצות ל"ת כנלפענ"ד דבר חדש
114
קי״הוהנה בש"ק דברים ד' אב שנת תרי"ז הגיעני תשובה מהרב מוה' אבא איסרלס ני' אבד"ק זבאריב אודות השוחטים דשם שנתאספו רבים וכן שלימים דשם וגם הוא הי' במנין והסכימו לגזור על השוחטים שיקבלו עליהם בנדר עד"ר שלא יעשו שום מו"מ ובפרט בקניות עורות בהמות גסות ודקות הנשחט ברשותם והסיבה המעוררת לזה למען עשות גדר וסייג שיהי' עושים השחזת הסכין והבדיקה בלב פנוי ודעה צלולה וגם לא יבטלו מת"ת ע"י טרדת הלב והם חתמו עצמם וקיימו וקבלו עליהם שיהיו בטלים ממסחר העורות הנ"ל וכעת טוענים השוחטים כי פרנסתם דחוקה מאד ופרס השחיטה אינו מספיק להם ומתחרטים ע"ז ורבים מהעדה שיסכימו שישאלו על נדרם בפתח וחרטה וקצת מוחים והנה העידו לפניו שבעת קבלתם עליהם זאת דברו אנשים על לב השוחטים שיקבלו עליהם והבטיחו שאם לא יספיק להם הדמי שחיטה שיוסיפו הקהל על דמי השחיטה וטוענים השוחטים שע"ד זה חתמו ושימלאו להם די סיפוק שיגיע לשלשה עשר ר"כ כל שבוע ואינו מגיע ע"כ אינם רוצים לקיים הנדר וגם טענו שאחר שקבלו שגם באי כחם לא יעשו מסחר ומתוך הדחק כבר עברו ע"ז וב"ב סחרו בזה וא"כ כבר עברו ע"ז והרי נאסר להם לשחוט ושוב מהראוי שיתירו להם בני העיר והאריך מעלתו בכחא דהיתירא. והנה לפענ"ד אף אם נימא דלדבר מצוה מתירין הרבים כאן גרע טפי שהרי כל הטעם דלדבר מצוה מתירין לדעת הפוסקים הוא מפני שרבים יסכימו ע"ז וניחא להם שיתירו כדי לקיים המצוה וזה דוקא במקום שהנדר גופא הוא נגד המצוה כמו גבי מקרי דרדקי שרבים בודאי מסכימים שיתירו לו אבל כאן גוף הנדר אין לך דבר מצוה גדול מזה ואני יודע שכבר היה אחד מהשוחטים הלז ב"ק קנעניטש והי' צעקה גדולה שע"י המסחר שכח תלמידו ומתרשל במלאכתו ורק שלא יספיק להם לפרנסה אם כן ישלימו הקהל אם הבטיחו להם אבל מה דבר מצוה יש בהתרת הנדר ואדרבא לדעתי מה שמקצת מהקהל רוצים להתיר הם נוגעים כדי שלא יצטרכו להוסיף על דמי השחיטה ומקרו נוגעים ומה שמדמה מעלתו לאשה ועבד שא"י הבעל לומר צאי מע"י במזונותיך אם אינו מספיק הנה באמת אין דמיון לזה כמ"ש מעלתו בעצמו דהקהל יוכלו לחזור בכל יום דהוה שכר פעולה מה גם דאטו נקצב שיהיה להם כך וכך ואטו זה לא מקרי פרנסה ואף שלפי צרכי ביתם אינו מספיק כ"כ מ"מ אינו בגדר טלי מע"י במזונותיך וז"פ וברור. ומ"ש שכבר עברו על החרם הנה מלבד דאין להאמין להם ע"ז דלא משוו נפשייהו רשיעי וכמ"ש מעלתו דאף אם נימא דמתכוונים לעשות תשובה וכמ"ש התוס' בב"מ דף ג' (ועיין במהרלב"ח) מ"מ כיון דהא גופא לא נמצא ברשב"א כמ"ש מעלתו וכבר כתבתי בחבורי יד שאול בסי' ר"ח ביד יוסף שם ס"ק י"א דבשו"ת תשב"ץ ח"ב סימן כ"ג מבואר בהדיא דוקא שלא נדרו עד"ר אבל כל שנדרו עד"ר לא מועיל התרה אף שכבר עברו וע"כ ברור לפענ"ד דאין להם התרה
115
קי״ווהנה בשנת תרח"י הגיע לי שו"ת מק' בוטשאטש מהרב מוה' ישראל ליב בהגאון המנוח אבד"ק שם ומהרב מוה' צדוק רייך והחריף מוה' זאב פארילע שמבקשים בעד מוה' מאיר שקבל על עצמו בח"ח ושד"א שאסור לו לשחוט בבוטשאטש ובסביבות בלתי רשות שני שוחטים היינו גיסו מוה' איצק ור' אנטשיל שו"ב דשם וכעת טוען שבעת שהחתים הכתב הנ"ל שקיבל עליו השו"ב ר' מאיר הנ"ל לבלתי מלא ידו לזבוח אז ראה בר"מ שאין דעתו נוחה בזה א"ל השו"ב והבטיח לו שבאם ירצו בני העיר להניח לו לשחוט במקום השו"ב השלישי אז לא יהיה לשטן לו וע"כ טוען שע"ז חתם הכתב אף בלי קרוא אותו וע"ז האריך מוה' זאב פארילע שיש להתיר לו. והנה כל דבריו אין בו ממש דמ"ש מהך דסי' רל"ב דנאמן אדם לומר דע"ת הוא נשבע הנה הוא בעצמו הרגיש דבעי שיוציא בשפתיו וכמ"ש הש"ך שם בשם הכ"מ ספ"ב משבועות וכוונתו להלכה יו"ד שם ואני הראיתי דבלא"ה זה טעות דזה דוקא אם אינו נוגע לאחרים אבל מה שנוגע לאחרים פשיטא דאינו נאמן לומר שהיה ע"ת וזה ברור ופשוט ועיין בהלכה ט"ו שם.
116
קי״זוגם בלא"ה הלא זה הוה פטומי מילי דהוא היה לו להתנות ואף אם נימא דבתחלת הנדר מועיל כמו בתחלת המקח כמבואר בחו"מ סימן ר"ז היינו כשאח"כ הלה מחזיר ואומר ע"ת זה אבל כאן זה לא החזיר וגם זה לא אמר בתנאי גמור רק הבטיחו בדבר שפתים פשיטא דא"י לומר ע"ת זה חתם וז"ב ופשוט וא"צ אריכות. גם מה שהאריך דשבועה בכתב לא מועיל הנה זה מחלוקת ישינה ומאן ספין ומאן רקיע. ומ"ש דכיון דכתיב לבטא בשפתים ושפתים הוא יותר מהפה לכך לא מועיל כתב. הנה באמת אח"כ כתיב לכל אשר יבטא ולא כתיב בשפתים ולדבריו הי' מועיל הכתב ולמה אמרו בשבועות שם ת"ל לכל אשר יבטא ע"ש והא מאשר יבטא היה מועיל כתב. וגם מ"ש דכל שכתב אחר והוא חתם בודאי אינו מועיל כמ"ש הנוב"י. הנה באמת אני תמה דהדבר מבואר במקרא מפורש בנחמי' סי' יו"ד ובכל זאת אנחנו כורתים אמנה וכותבים ועל החתום שרינו לוינו כהנינו ועל החתומים נחמי' התרשתא הנה מבואר שלא כלם קבלו האמנה רק שחתמו עצמם על ספר הקבלה וע"ש ברש"י ובמצודות הנה מבואר שם דסגי בזה דדוחק לומר שכלם קבלו עליהם בתחלה ואח"כ כתבו וחתמו דזה אינו מבואר במקרא כלל ודו"ק היטב
117
קי״חוהנה בכ"ד סיון הגיעני מהחריף מוה' דוב בעריש פרידמאן מילידי קורלאנד וכעת בב"ד מה שנשאל ב"ק ליטין נשבע שוחט אחד ואחז ס"ת בזרוע ואמר בזה"ל וויא עס איז אמת דיא ס"ת אזוי איז אמת איך טיא אנדר עד"ר שלא אהי' שוחט בליטין ועתה הוא שוחט כמקדם ורבים שאינם רוצים להתיר לו והוא יכול להיות שוחט בעיר אחרת וע"ז האריך מעלתו דזה הוה נדר עד"ר כיון שעמד בפני רבים בבהכ"ס ולא שייך ההיתירים המוזכרים בש"ע צורך מצוה ליכא כיון דאיכא אחר מפני קטטות ומריבות לא שייך דאם יתירו לו יהי' קטטות ומריבות מצד האחר שאינם רוצים בו וצורך פרנסה לא שייך דיכול להיות שו"ב בעיר אחרת ויפה כתב.
118
קי״טואף דראייתו מתוס' ב"מ ר"פ האומנין דכתבו כיון דיכול להשתכר במקום אחר ל"ח אפסדי' הרי דכל שיכול להשתכר במקום אחר ל"ש אפסדי' ובאמת זה אינו ראיה דשם ל"ש דיני דגרמי בזה דעכ"פ אינו רק גרמא דלא ברי היזיקא אבל לעולם אפשר דמקרי פסידא וגם לפמ"ש הקצה"ח סי' של"ג דמטעם שבת באדם קאתינן עלה א"כ כל דיש לו להשיג במקום אחר לא שייך שבת אבל גוף הדבר בעצמותו נכונה:
119
ק״כשלום וכ"ט לכבוד החריף מוה' משה אהרן גארפיין נ"י.
120
קכ״אמכתבו הגיעני ערב ש"ק העבר ותמהני למה יטריח עלי וקשה עלי העיון על דבריו. והנה על קושית האלו הנה מה שהקשה על תוס' חולין ס"ד ד"ה שאם רקמה ואכלה שכתבו דלכך הוצרך קרא דבת היענה דה"א כיון דביצה טהורה כאבר מן החי ואפ"ה שרי ולכך גם בטמאה תשתרי ולכך צריך קרא וע"ז הקשה לר"מ דס"ל דאין אבמה"ח נוהג בטמאה א"כ ל"ל קרא דבת היענה דל"ש לומר דהוא אבמה"ח דבטמאה ליכא אבמה"ח ותמהני אדרבא לר"מ דס"ל דאין אבר מן החי נוהג כלל בטמאה א"כ אדרבא ה"א דודאי מותר דכמו דבטהורה הוא אבמה"ח אפ"ה שרי מכש"כ בבהמה טמאה דאבמה"ח גופא אינו נוהג דהביצה תשתרי וז"פ. מה שהקשה בחולין דף פ"ו ברש"י ד"ה מה ארי' רוב שכתבו שבהמה זו בחזקת איסור אמה"ח עומדת וע"ז הקשה דהרי בכיסוי מיירי שהוא חי' ועוף ולר"מ אינו נוהג בחי' ועוף כלל ותמהני דעכ"פ לענין אותו ואת בנו קשה הא בבהמה הוי אמה"ח וגם לענין כיסוי משכחת לה בצבי' הבאה על התישה ושה אפי' מקצת שה כדאמרו בדף פ' ובחיה ועוף וחי' יש עכ"פ איסור עשה שאינו זבוח ואף דרש"י פירוש בכ"מ חזקת אבמה"ח היינו בבהמה דאיסור אבמה"ח חמור אבל בעוף יש חזקת איסור עשה שאינו זבוח דברי הדו"ש באהבה:
121
קכ״בלה"ה הרב המופלג מוה' משה אהרן גארפיין נ"י.
122
קכ״גמכתבו הגיעני סמוך לל"ל ש"ק והנה מה שהקשה על הר"ן יפה הקשה ויעיין בפר"מ יו"ד בסימן א' ס"ק ל"ט שכתב מהך דכתובות מוכח כן ומהתימה שלא הרגיש בדברי הר"ן והארכתי בזה במקום אחר ואכ"מ ז"ז מ"ש לפלפל אין העת מסכים להשיב על דברי':
123
קכ״דלהשנון מוה' משה אהרן גארפיין נ"י.
124
קכ״הקושיתו הראשונה יעיין בקצוה"ח סימן ע"ג שמביא דברי כנה"ג ומה שכתב שם שחזה התנופה סותר למה שכתב הרא"ש הנה הכנה"ג והקצוה"ח במח"כ לא ידעו שהחזה התנופה הוא מלוקט מתשובת הרא"ש כנודע. קושיתו השני' לפע"ד כוונת הרמב"ם דהוא איסור בב"א ומה שהקשה השעה"מ דאיך חל נזיר על הכהן י"ל דמיירי שבבואו לשנת י"ג בו ביום הזיר וחל בב"א ויו"ט על שבועות הוא כמ"ש השעה"מ בעצמו קושיתו השלישית באמת רש"י כמה פעמים חזר בו בזה הענין:
125
קכ״ולהחריף כמר משה אהרן גארפיין נ"י.
126
קכ״זמכתבו הגיעני היום והנה קושיתו הראשונה מבואר בספר מי באר ששאל זאת לדו"ז הגאון בעל ישועות יעקב והוא השיב לו דבכה"ג שמבטלו ואכלו בכה"ג ל"ח קיום מצות פסח ואינו לפני. קושיתו השני' לא ידעתי כל הקדמונים חשבו כן דיש פלוגתא בזה אף דלפי המסקנא י"ל דכ"ע ס"ל תרי ותרי דרבנן וע' ר"ש פ"ה דטהרות משנה ט' בסופו כתב בזה"ל ובפ' ד"א משמע לכל הפחות תרי ותרי ספיקא דרבנן משמע דאיכא מ"ד דהוה דאורייתא ולרב הטרדא דבריי מועטים ועיין בשו"ת אא"ז רמ"א סי' י"ב ובכמה מקומות:
127
קכ״חלחכם אחד.
128
קכ״טאשר הקשית על דברת התוס' בשבת דף קכ"א ד"ה ש"מ שכתבו דבקטן שהגיע לחינוך כיון שחייב לחנכו מכ"ש שמצוה להפרישו מאיסור וע"ז הקשית מהא דאמרו בנדה דף מ"ו אי דרבנן דרבנן אי דאורייתא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו והא שם הוה מופלא הסמוך לאיש ובודאי חייבת בחינוך ומצווין להפרישה. הנה יפה שאלת. ומה שרצית לומר דדוקא אם מחוייב להפריש דהוא מצווה לחנוך משא"כ הב"ד ושם מיירי ביתומה שאין לה אב. הנה אכתי קשה אם נימא דגם אמו מצווה לחנך ועיין מג"א סי' שמ"ג ומ"ש בגליון שם דגם אמו מחוייבת לחנך דלא כמ"א א"כ יקשה. אך בפשיטות יש לומר דלפמ"ש המ"א שם דאין מחוייב לחנך בתו אם כן ביתומה שם גם אם אין מצוה לחנכה ואינו מצווה להפרישה ובלא"ה יש לומר דכיון דבאמת הבעל מיפר לה רק שאינו מועיל משום דנשואין דרבנן א"כ עכ"פ חינוך לא שייך דאדרבא הוא רוצה להפר ואינה מצוה שתדור וגם כל היכא דגדול אינו מחוייב לא שייך בקטן חינוך כדאמרו בחגיגה דף ו' וכאן אם היתה גדולה היה מועיל הפרתו א"כ גם בקטנתה מועיל הפרתו מצד דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו דלא שייך חינוך בכאן כנלפענ"ד ובגוף דברי התוס' הנ"ל כן נראה ג"כ מדברי התוס' בר"ה דף ל"ג ד"ה תנ"ה ע"ש שכתבו דבקטן שהגיע לחינוך דאין מחוייב להפרישו דאי לא שבת הי' מצוה בשופר ות"ל דקטן אוכל נבילות הוא וע"כ דכל שהגיע לחינוך מצווין להפרישו ורק משום דיש מצוה א"כ אדרבא מצד החינוך היה ראוי לחנכו לכך אין מצווין להפרישו וז"ב ויש להאריך שם בזה ואכ"מ. שוב ראיתי בחידושי רשב"א ביבמות דף קי"ד שהסכים ג"כ לשיטת התוס' הנ"ל והקשה ג"כ מהך דנדה הנ"ל ע"ש שנדחק והנראה לפענ"ד כתבתי. והנה בהא דאמרו בעלה מיפר לה ממנ"פ אי דרבנן דרבנן הוא אי דאורייתא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו הדבר צריך ביאור דמה זה הלשון אומרת דמיפר לה ממנ"פ דל"ל הך ממנ"פ לימא דקטן אוכל נבילות הוא דזה הוה כספי ליה בידים דאומר לה טלי ואכלי וכתבתי במק"א ובחידושי למס' נדה הארכתי דאם נימא דמדאורייתא ואין מועיל בהפרתו כלום לא הוה כספי לי' בידים דהא לא עביד מידי שלא הועיל כלל ועיין מלמ"ל פי"ז ממ"א. ולפ"ז אני אומר דבר נחמד בביאור הסוגיא דבאמת צריך ביאור אמאי לא משני תיכף כל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת כדמסיק לבסוף וצ"ל דלא מסתבר לי' להש"ס דאם נשואין דרבנן והנדר דאורייתא שיהיה מועיל להפר דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת דהא מדאורייתא לאו אשתו היא ואיך שייך דנדרה ע"ד ולפי זה אני אומר אם נימא דהדבר ספק אם היא מדאורייתא דמופלא סמוך לאיש דאורייתא או דאינו רק דרבנן ואם כן עכ"פ היא לא נדרה ע"ד דדלמא הוה נדרה דאורייתא ולא יוכל להפר ועיין תוס' ד"ה כדרב פנחס שהקשו באמת כיון דאינו רק נשואין דרבנן ולא אמרה תורה שיפר ומ"ש דהיא סבורה שבידו להפר כמו שאר נשים ונודרת ע"ד בעלה באמת לפענ"ד הדבר תלוי במה שנסתפק המהרי"ט בראשונות סימן ד' אם הא דנודרת ע"ד בעלה נודרת אם היא גזירת הכתוב דיכול להפר או דהטעם היא באמת מה שיכול להפר משום שעל דעתו נודרת ע"ש שוב ראיתי במהרי"ט שהביא דברי התוס' הנ"ל ע"ש ולפי זה עכ"פ אם הדבר ספק אם היא דאורייתא ולהס"ד דבדאורייתא א"י להפר אם כן גם באם היא ספק עכ"פ לא נדרה על דעתו שוב יקשה גם אם הוא דרבנן אמאי יכול להפר הא לא נדרה על דעתו וצ"ל כיון דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו שוב מה אכפת לן בהפרתו.
129
ק״לומעתה זה דקאמר הש"ס דמיפר לה ממנ"פ דאם דרבנן הוא פשיטא דיכול להפר ואף אם דאורייתא ולא נדרה על דעתו עכ"פ קטן אוכל נבילות הוא ואין ב"ד מצוין להפרישו ואם כן ממנ"פ יוכל להפר. אך לפי זה עדיין יקשה דאיך מיפר לה דהא לספות בידים אסור וניהו דאם דאורייתא היא לא אכפת לן בהפרתו מכל מקום דלמא באמת דרבנן היא ויכול באמת להפר ורק דאולי לא נדרה ע"ד דסברה דהיא דאורייתא אבל עכ"פ הוא ספי לה בידים שהוא ס"ל דיכול להפר וספי לה בידים וצ"ל דמכאן ראיה ברורה דבאיסור דרבנן מותר לספות בידים וא"כ ממנ"פ מותר להפר דאם דאורייתא לא אכפת לן ואם דרבנן היא שוב הוה קטן אוכל נבלות ומותר לספות בידים דאף דלא נדרה ע"ד מ"מ מה איכפת לן בהפרתו וז"ב
130
קל״אובזה מיושבין היטב דברי הר"ן באלפסי ריש יומא שכתב להוכיח מסוגיא הלז דבדרבנן מותר לספות בידים מהא דאמרו אי דרבנן דרבנן ותמהו האחרונים דמה ראיה הוא מזה דאם נימא דהוא דרבנן שוב יכול להפר כדאמר אי דרבנן דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דעדן יקשה דהא לא נדרה על דעתו עכ"פ והוא ספי לה בידים וע"כ דבדרבנן לא אכפת לן. ובזה מיושב היטב מה דקאמר הש"ס כדר"פ דאמר כל הנודרת והקשו בתוס' דאמאי לא קאמר אלא. ולפמ"ש אתי שפיר דגם בהס"ד הוה ידעינן מהא דכל הנודרת רק דהוה ס"ד דבדאורייתא לא מועיל כקושית התוס' דהתורה לא אמרה שיפר דהוה ס"ד דמש"ה נודרת על דעתו משום דהתורה אמרה שיוכל להפר וע"ז משני דאדרבא מש"ה אמרה תורה שיפר הואיל ונדרה ע"ד בעלה וא"כ גם זו נודרת ע"ד בעלה ויוכל להפר וכמ"ש התוס' ודו"ק היטב.
131
קל״בובחידושי אמרתי בזה דבר נפלא דהנה לכאורה קשה מ"פ הש"ס אי דרבנן דרבנן והא אכתי קשה היאך יפר לה דדלמא תמאן אח"כ ולא יהיה אישה ושוב למפרע אכלה באיסור דל"מ הפרתו וכבר נתקשה בזה בשו"ת נטע שעשועים ע"ש שהאריך בזה ואני הוספתי בזה דברים לפמ"ש אא"ז הב"ח ז"ל ביו"ד סי' רל"ז והובא בש"ך שם ס"ק ד' כל דהיא בעמוד והוצא לא מהני הפרתו אף דאינו רק איסור דרבנן א"כ מה התם שהיא מחוסר מעשה אפ"ה אמרינן דכל שהוא בעמוד והוצא לא יוכל להפר מכ"ש היכא דבידה למאן ואינה מחוסרת מעשה למה לא ניחוש לזה ואף דשם היא אסורה עליו מדרבנן מכל מקום עכ"פ למה לא ניחוש שתמאן ועיין בכתובות דף י"א דף מ"ה. אך נראה בזה דל"ח שתקלקל עצמה וכבר כתב הר"ן בנדרים דף פ"ה דלכך אם קדשה ע"מ שאין עליה נדרים ונמצא עליה נדרים אינה מקודשת אף דתוכל לשאול על נדרה מכל מקום לא חיישינן שתשאל ע"ז דלא תקלקל עצמה א"כ ה"ה כאן כל שהיפר לה לא תקלקל עצמה וז"ב ודו"ק. אך עדיין קשה דאכתי ניחוש שמא תמאן וא"ל דלא תקלקל עצמה דזה אינו כיון דהיא קטנה ואינה עושית איסור א"כ מה איכפת לה ואכתי ניחוש שמא תמאן אך זה אינו דא"כ כיון דאין לה איסור מה אכפת לן במה שיפר ואם תמאן ג"כ לא תעשה איסור וא"כ שוב אין הב"ד מצווין להפריש דכעת באמת מיפר בטוב ואם תמאן ג"כ לא תעשה איסור. אך לפ"ז עדיין יקשה דלמא תמאן וא"ל דלא אכפת לן דאכתי הוא עושה איסור במה שמיפר בידים ודלמא תמאן אח"כ והיא לא תעשה איסור ושפיר חיישינן דלמא תקלקל אותו. ומזה הוכיח הר"ן דבאיסור דרבנן מותר לספות לה בידים וא"כ מה אכפת לן במה שמיפר ולזה אמר דמיפר לה ממנ"פ היינו אם לא תמאן ודאי מועיל ואם תמאן הא אף בדאורייתא קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו ומכ"ש בדרבנן. ובזה מיושב היטב קושית התוס' לר"ה דאמר שהיא עצמה לוקה מה מועיל מה שאין ב"ד מצווין להפרישו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור דאף בדאורייתא למה לא יוכל להפר והא כל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת וצ"ל דאם דאורייתא היא שוב חיישינן שמא תמאן אח"כ ולא מועיל הפרתו ול"ש דנדרה ע"ד בעלה דתורה לא אמרה שיפר וכמ"ש התוס' וא"ל דל"ח שתקלקל עצמה דהא על זה אין איסור דקטנה היא וכמ"ש והוא אסור לספות בידים באיסור תורה ולפ"ז אם היא בעצמה לוקה דלענין נדר מצוה מופלא סמוך לאיש לר"ה א"כ שוב לא חיישינן שמא תמאן דמסתמא לא תקלקל עצמה דלא תעשה איסור ודו"ק. ובזה מיושב גם קושייתם השניה דהא ר"י אמר דקטן אוכל נבילות ב"ד מצוין עליו להפרישו ולפמ"ש א"ש דע"כ לא ס"ל לר"י רק היכא שהיא נבלה גמורה אבל כאן כעת בידו להפר דיוכל להפר דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת רק דכיון דיכולה למאן חיישינן שמא יהי' איסור למפרע ובכה"ג פשיטא דאין הב"ד מצווין להפרישו כל דליכא כעת איסור ברור לפנינו ודו"ק היטב כי חריף הוא ונחמד ונעים
132
קל״גוהנה לכאורה קשה לי לפמ"ש בחידושי לרמב"ם פכ"ד משבת הי"א וז"ל עיין הה"מ וכ"מ ובב"י סי' שי"ג ובט"ז שם ולפענ"ד נראה דע"כ לא אמרינן דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו רק בנבלות וכדומה דעיקר האיסור עושה הקטן ואינו נהנה מאיסור רק הקטן והו"ל זה נהנה ואביו מה לו בזה אבל בקטן העושה מלאכה בשבת דיכול להגיע הנאה לאביו בזה ועכ"פ חפציו נעשין לו בשבת ואסור ובזה דוקא באיסורי דרבנן אין ב"ד מצווין להפרישו אבל באיסורי דאורייתא כיון דמלאכת אביו נעשה בשבת אסור וכעין דאמרו בשבת דף קכ"א בקטן העושה ע"ד אביו ועיין ברש"י שם וביבמות דף קי"ד ובב"י סי' של"ד ע"ש שהאריך והרי הקטן אית לית מחשבה כל שמחשבתו ניכר מתוך מעשיו כמ"ש רש"י ותוס' בחולין דף י"ב ואף לשיטת רש"י דאין לו מחשבה מכל מקום עכ"פ כיון דעושה ע"ד אביו הו"ל כא"ל בהדיא וכמ"ש רש"י בשבת דף קכ"א שם ובכה"ג ודאי אסור ע"ש שהארכתי בזה ולפ"ז כאן דאמרינן שמיפר לה וא"כ ל"מ אם הוה מנדרים שבינו לבינה דודאי מגיע לו לבעל הנאה בהפרתו וא"כ פשיטא דבכה"ג ב"ד מצווין להפרישו ואף בנדרי עינוי נפש ניחא ליה לבעל בזה שלא תתענה עינוי נפש דמה"ט יכול להפר והיאך שייך בזה דקטן אוכל נבילות הוא והיא קושיא נפלאה וצ"ל דמה"ט דקדק הש"ס דמיפר לה ממנ"פ והיינו דכיון דמסופקין אם אולי אינו רק מדרבנן עכ"פ לא הוה כעושה ע"ד דדלמא אינו רק דרבנן ויכול להפר לה דדרבנן יכול להפר בשביל נשואין דרבנן וא"כ שפיר קאמרו דמיפר לה ממנ"פ ודו"ק. ומדי דברי בסוגיא שם זכור אזכור מה דקשה לי טובא בסוף הסוגיא שם דאשכחו לרבנן דבי רב דיתבי וקאמרו אפילו למ"ד תרומה בזמן הזה דרבנן חלה דאורייתא שהרי שבע שכבשו ושבע שחלקו נתחייבו בחלה ולא נתחייבו במעשר וכן הוא בכתובות דף כ"ה ולכאורה זה ראיה דחלה יש לה מעלה טפי ממעשר שהרי קדמה בחיובא ולכאורה מה ראיה דהא באמת התוס' הקשו בר"ה דף י"ג בהא דאמרו קצירך ולא קציר נכרי והקשו הא ירושה להם מאבותיהם וכתבו דמכל מקום יש להם במה שזרע ע"ש ולפ"ז בשלמא במעשר דבעינן תבואת זרעך א"כ כיון דיש לו להגוי במה שזרע שוב לא מקרי תבואת זרעך והוה כמו לקוח דפטור מתרומה ומעשר אבל בחלה דקי"ל בפ"א דחלה דגוי שנתן מתנה לישראל עד שלא גלגל חייבת בחלה וכיון דירושה להם מאבותיהם שוב מהראוי שיתחייבו בחלה דהא שלהם הי' ושוב ראיתי שכן הוא בהדיא בירושלמי פ"ב דחלה על המשנה דפירות ח"ל שנכנסו לארץ דר"ע מחייב ואמרו דהשיב ר"ע את ר"א דאי אתה מודה לי בשעה שנכנסו ישראל לארץ ומצאו בציקות וקמחין שהן חייבין בחלה ולאו גידולי פטור נינהו ואר"י תמהני איך ר"ע מותיב את ר"א תמן עד שלא נכנסו לה למפרע ירשו דאמר ר"ה בשם רשב"ן לזרעך אתן אין כתיב אלא לזרעך נתתי כבר נתתי הרי מבואר בהדיא כמ"ש וא"ה צ"ע על הש"ס ועיין בפרשת דרכים בדרך הקדש דרוש תשיעי שהביא הירושלמי הלז וביאר דל"ש בחלה דיש לגוי במה שזרע וכמ"ש וצ"ע. ובלא"ה קשה לפי מה דאמרו בחולין דף י"ז דבשלל דידן אסור בשבע שכבשו ורק שלל דידהו מותר אף קדלי דחזירי ולפ"ז בשלמא חלה הוה שלל דידן דהתורה זכתה להם ארץ בירושה משא"כ במעשר דיש לגוי במה שזרע א"כ הוה שלל דידהו ומותר וצע"ג. שוב ראיתי דקושיא הראשונת יש ליישב דגם במעשר ותרומה כל שלקח מהעכו"ם קודם שנתמרח חייב במעשר ותרומה ועיין ב"מ דף פ"ח דלשיטת ריב"ם ולשיטת ר"ת בלוקח מן העכו"ם קודם שנתמרח פשיטא דחייב ודגנך קרינן ביה ומכ"ש בזה שזכו ישראל בירושה ניהו דיש להעכו"ם במה שזרע מכל מקום כיון דמרחו הישראל חייב ועיין רמב"ם פ"א מתרומות ובכ"מ באורך ובאמת שיטת הרמב"ם בפ"ב ממעשר דגם בלוקח מיד ישראל קודם שמרחו דחייב הישראל הלוקח וכשיטת ר"ת אבל הראב"ד חולק בזה ע"ש אבל מיד העכו"ם כ"ע מודו דחייב הישראל וכמ"ש הריב"ם שם ועיין שו"ת הרשב"א ח"א סי' שס"א ועכ"פ הי' לו להתחייב גם במעשר ואפ"ה פטרה התורה וע"כ דחלה יש להקדימה מיהו הקושיא השניה קשה דעכ"פ שלל דידהן מקרי כיון דיש לו במה שזרע ולכך פטור ממעשר משא"כ בחלה דעיקר תלוי בעת הגלגול ושלל דידן נינהו מיהו צ"ע לענין הפרשת תרומה ומעשרות אם שייך בזה להתיר משום שלל דידהו כיון דיש לו תקנה בתרומה בחטה אחת ובמעשר עכ"פ תקנה יש לו וצ"ע בזה
133
קל״דוהנה מה ששאל מעלתו במ"ש בחידושי הרשב"א ביבמות דף קי"ז שם בסופו במ"ש לחלק דמ"ע מחויב לחנך אבל לא בל"ת ועל זה שאל דאכתי יקשה קושית הרשב"א במה דמשני בנדה כאן דהו"ל קטן אוכל נבילות והא כיון דנדרה הקטנה והו"ל מ"ע ול"ת ובמ"ע מחויב לחנך ואמאי תאכל נבילות לק"מ לפענ"ד דע"כ לא מחויב בחינוך רק במ"ע שהתורה הטילה עליו לעשות מחויבין לחנכו להקטן אבל נדר אטו מצוה לדור ואדרבא מצוה לאתשולי ורק שאם נדר יש מ"ע לקיים מוצא שפתיו בכה"ג אינו מצוה לחנך כעין דאמרו בחגיגה דף וא"ו דכל היכא דהגדול מחויב מצוה לחנך את הקטן ע"ש ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קי"ח. והנה מעלתו רצה לחדש דבנדר קטן לא שייך מ"ע רק הל"ת בלבד וכדאמרו גבי מופלא סמוך לאיש דכל שישנו בהפלאה ישנו בבל יחל ובזה הקשה מהא דאמרו בנזיר דף נ"ז ע"ב דשמואל מוקי להא דקתני נזיר שהי' טמא בספק ומוחלט בספק באשה וקטן והקשה כיון דהיה קטן ואין כאן רק ל"ת בלבד אם כן אמאי לא אתי תגלחת דמצורע ודחי הל"ת דנזיר וגם אמאי ידחה בודאי דהא ביבמות אמרו בדף ד' הטעם משום דקיל דישנו בשאלה והרי הקטן כל שאביו הזירו ליתא בשאלה כמו שנסתפק המלמ"ל בפ"ב מנזיר והנה גוף דבריו לא נהירא גם מה שהרכיב דעשה דמצורע ידחה דאינו רק ל"ת לבד ל"ק דממ"נ אם מיירי בקטן גם העשה דמצורע אינו רק דרבנן ול"מ למדחי כ"כ ואף דאלמוהו חז"ל ועשהו כשל תורה מכל מקום כל שאינו דוחה בגדול פשיטא דגם בקטן אינו דוחה ויש לי עיון שם בנזיר דהא ר"ה ס"ל דהמקיף את הקטן חייב ואם כן מה מועיל שהי' קטן ולא נפניתי כעת ועיין תוס' ב"מ דף י' ושבועות דף ג' ואכ"מ. והנה לכאורה קשה לי בהא דאמרו אי דרבנן וכן הא דאמרו דאתי נישואין דרבנן ומבטלי נדרא דרבנן והא יש חשש בקטנה שמא תמצא איילונית ונתבטלו הקידושין למפרע בלא קבלה עליה לשיטת ר"ת או בודאי איילונית לשאר התירוצים שכתבו התוס' ריש יבמות ד"ה או שנמצאת איילונית ובכמה מקומות וא"כ לא תהיה אשתו למפרע ולא מועיל הפרתו וא"ל דהא אזלינן בתר רוב דאינם איילונית ור"מ היא דחייש למיעוטא ואנן לא קי"ל כן דז"א דהרי הר"ן בפרק אין צדין נסתפק בלוקח ביצים מן העכו"ם ביו"ט דלא אזלינן בתר רוב כיון דהוה דבר שיש לו מתירין וא"כ בנדרים דהו"ל דבר שיל"מ ה"ה דלא אזלינן בתר רובא וניחוש שמא איילונית היא ובשלמא באב מפר לבתו א"ל דדלמא לאו אביה הוא דהו"ל רוב שכבר הוחזק לכמה דברים וגם לפמ"ש הדרישה בסימן רל"ד דגם באב שייך כל הנודדת ע"ד אביה היא נודרת ואם כן ניהו דבנדרים לא אזלינן בתר רובא אבל כיון דעכ"פ הוא באמת אבי' לכל הדברים עפ"י הרוב ונדרה על דעתו אבל כאן להס"ד דלא ידעינן עדן מהא דכל הנודרת ע"ד בעלה היא נודרת וגם אם תמצא איילונית שוב לא יהי' בעלה ובזה ל"ש דאזלינן בתר רוב דבשלמא רוב דאביה הוא לעולם דנין עפ"י הרוב דלא יתברר הספק וכאן יש לחוש דיתברר הספק שמא לא יהי' בעלה דיתבטלו הקידושין ובנדרים לא אזלינן בתר רוב ואף לפמ"ש הר"ן שם דדוקא היכא דאתחזיק איסור הוא דלא אזלינן בתר רוב וכן החזיק אחריו המלמ"ל פ"ז ממעילה בה"ו ע"ש באורך מכל מקום כאן ג"כ אתחזיק איסור דהרי באמת נדרה וא"כ כל דהוה דבר שיש לו מתירין שתוכל לשאול לחכם הו"ל דבר שיש לו מתירין ולא מועיל הפרת הבעל והיא קושיא גדולה ונפלאת. אמנם נראה דבאמת היא קטנה וקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו רק דהוא עושה איסור במה שמפר לה ואם היא נשואין דרבנן ספי לה בידים וא"כ לגבי דידיה לא הוה דבר שיש לו מתירין דהוא א"י לשאול על נדרה בלי רצונה ולא נחלקו רק אי בעל נעשה שליח לחרטת אשתו אבל כל שאנן מסופקים אם בעל הוא וא"י להפר פשיטא דאין בידו להתיר נדרי אשתו וא"כ שוב לא מקרי לגביה דבר שיל"מ כעין מ"ש הלח"מ פ"ה מנדרים הלכה ט"ז דלגבי הנאסר לא הוה דבר שיש לו מתירין ולגבי דידה שוב לא שייך דבר שיל"מ דלא אתחזיק איסורא דלא שייך חיובא לדרדקי וא"כ מיפר שפיר ממ"נ דאי דרבנן דרבנן דלא הוה דשיל"מ דלגבה ליכא איסור ולגבי דידיה לא שייך דשיל"מ כמ"ש הלח"מ וכמ"ש אף גם דאיסור דרבנן שרי למספי בידים וכמ"ש הרשב"א וא"כ שפיר מיפר ממ"נ ובזה אתי שפיר דברי הר"ן שהוכיח דבדרבנן שרי למספי בידים וכ"כ לעיל שהדבר תמוה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. והנה בסוגיא ק"ל דלמה לא הקשה על רב הונא דס"ל מופלא סמוך לאיש לוקין על נדרו למה לא פריך מהך ברייתא דיתומה שנדרה וכמו דהקשה על הך מ"ד דס"ל מופלא סמוך לאיש דאורייתא וביותר יגדל התימה דלר"ה ל"ש התירוץ דמפר לה בעל וכמ"ש התוס' וא"כ למה לא מקשה על ר"ה וצ"ע. שבתי וראיתי דיש ליישב דבאמת יש לומר דהש"ס ידע דהיא קטנה אוכל נבלות ולא אכפת לן רק דעיקר הקושיא דהו"ל ספי בידים וס"ל דאף שאם נימא דאינו מועיל הפרתו לא יעשה הוא איסור מכל מקום מקרי ספי בידים דהיא חושבת שע"י הפרתו סגי ולפ"ז נראה לי ברור דזה תלוי באם הקדיש הוא ואכלו אחרים לוקה דאם נימא דאלים כ"כ הקדשה שאחרים ילקו על נדרה א"כ מקרי הוא ספי לה בידים אבל אם נימא דלא אלים כ"כ ורק היא לבדה נאסרת ותלקה אבל לא אחרים א"כ היא שהיא קטנה אוכלת נבלות ולא אכפת לן וא"כ ר"ה דלא ס"ל רק שהוא לוקה כל שיודע להפלות ושוב לא אכפת לן דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו אבל למ"ד דהקדיש הוא ואכלו אחרים לוקין שפיר מקשה דאחרים לוקין על ידה ואיך מצי להפר והא עושה איסור והוה כספי בידים וז"ב. איברא דצ"ב דמה משני הש"ס קטן אוכל נבילות הוא וצ"ל דלכך משני ממ"נ והיינו דבאמת מסופק הברייתא אי הוה דאורייתא ולא הוה כספי בידים וזה דקאמר דמיפר ממנ"פ. איברא דצריך ביאור דניהו דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו היינו באיסור דלא נהיג בקטן אבל נדרים דהתורה רבתה מופלא סמוך לאיש א"כ אפשר דמוזהרין עליו וצ"ל דמוזהרין שיקיים נדרו אבל אם מיפר הוה כאוכל נבילות ואין ב"ד מוזהרין עליו ודוק אמנם בגוף הסברא שכתבתי דנחלקו ר"ה ור"י ור"ל אם לוקין אחרים או רק הוא לבד נראה לפענ"ד דהסברא בזה דבאמת ניהו דהוא מופלא סמוך לאיש ועפ"י רוב יביא שערות בהגיע לשנים ומה"ט לא חשיב התראת ספק אבל כיון דצריך להביא שערות מחוסר מעשה וסמכינן על חזקה דרבא א"כ נודע מ"ש הרמב"ן דחזקת פנוי' שלה לא מהני לזה וה"ה כאן כיון דהיא חזקה גריעא דבאמת אין החזקה על השתא רק על להבא ואנן לא מצינו חזקה על להבא ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ג' בטעם של הר"מ מיוני בשמא יקדש וא"כ עכ"פ לא שייך החזקה רק להאיש הנודר לבדו אבל לא שאחרים ילקו על ידו וז"ב ודוק. שבתי וראיתי דמ"ש למעלה להקשות דכיון דמופלא סמוך לאיש דאורייתא א"כ לא שייך דב"ד אין מצוין להפרישו דהא עושה הקטן איסור תורה וגם הקטן שוה בזה לגדול באמת יש לומר דאה"נ רק דהש"ס מקשה למ"ד מופלא סמוך לאיש מדאורייתא ואם הקדיש הוא ואכלו אחרים לוקין אבל הוא אינו לוקה וא"כ הוא באמת אינו מוזהר והב"ד אין מוזהרין עליו אבל לר"ה באמת דס"ל דהוא לוקה דכל שיודע להפלות חל הנדר עליו ולוקה שוב מוזהרין עליו הב"ד להפרישו ואולי לזה כוונו התוס' שכתבו שלר"ה דס"ל הוא עצמו לוקה מה מועיל הפרתו והיינו דלדידי' גם הב"ד מוזהרין עליו ולכך ציינו על אין ב"ד מוזהרין עליו ודוק. והן נסתר מחמתו כל מ"ש למעלה ליישב לר"ה ועיין מלמ"ל פי"ג ממ"א הלכה כ"ג שביאר כן בהדיא דאף למ"ד מופלא הסמוך לאיש מן התורה היינו שילקו אחרים על ידו אבל הקטן אינו מוזהר ע"ז ובאמת שלפענ"ד הדבר צריך ביאור דממ"נ דאם מופלא סמוך לאיש היא מה"ת והיינו שלענין נדרים מועיל כאלו הי' גדול למה לא יהי' הוא בבל יחל ולא עוד שאחרים דלקו על ידו אף דספק הוא שמא לא יביא ב' שערות ואמרינן חזקה דרבא ומועיל חזקתו לגבי אחרים ולא מועיל לגבי עצמו אך נראה דהסברא היא דבאמת חל נדרו ואסור הדבר עליו רק דכיון דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצווין להפרישו שוב לא עדיף האי חתיכה של נדר מאילו הי' חתיכת נבילה בעצמותו דאין ב"ד מוזהרין להפרישו ולא שייך לחייב הקטן ומכ"ש הך חתיכה שאינו אסור בעצמותו רק מחמת נדרו אבל אחרים שפיר לוקין על ידו דבאמת הנדר חל ועיין תוס' ד"ה אי. ולכאורה רציתי לומר בזה דבר חדש דהנה במה שאחרים לוקין על ידו ע"כ דחזקה דרבא שודאי יביא סימנים ומועיל חזקתו לאחרים. והנה כבר כתבתי למעלה בשם הרמב"ן דחזקת קרובות ל"מ לדידה איברא דלכאורה דבריו תמוהין דבכמה מקומות מצינו שחזקתו של זה מועיל לזה והרי מניחו בחזקת שהוא קיים ומקריבין על ידו והיא אוכלת בתרומה וכדומה הרי דחזקת חיים של זה מועיל לאשה ולכהן וכדומה וכבר הקשה כן השואל בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' ו' ונדחק בזה מאוד דחזקת פנויה לאו חזקה גמורה היא ע"ש אבל לפענ"ד הרמב"ן ז"ל כוונה אחרת אתו ותקנו במתק שפתיו שכתב דאין חזקת קרובות שאינן באות לפנינו לדון לזה והיינו דכל היכא דאין אנו דנין כעת על הקרובות ואולי הקרובות א"צ לחזקה זו ועכ"פ אין אנו דנין עליהן לא שייך לקחת חזקתן על אחרות אבל כל דאנו דנין על חזקתו של זה פשיטא דממילא נמשך חזקתו של זה לזה וז"ב ופשוט לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד לפרש הא דאמרו בכתובות דף ע"ו רישא מנה לאבא בידך סיפא מנה לי בידך ופירשו התוס' דלא מהני חזקתה לגבי אביה והיינו שכעת אין אנו דנין עליה כלל שהיא ברשות אביה ועיקר אנו דנין אם מגיע הכתובה לאב וא"כ מה מועיל חזקתה לאביה דאפשר שא"צ כלל לחזקה זו ואינה חפצה בחזקה זו כלל וזה לדעתי מ"ש רש"י בקידושין דף ס"ו גבי אמו של ינאי דלא מועיל חזקת אמו לינאי וכתב הטעם דה"מ אם היתה היא לפנינו והיתה באה לב"ד להתירה שפיר מועיל חזקת כשרות של האם להכשיר בנה זה הנדון לפנינו אבל זה אין לו חזקה דכשרות שהרי מעידים על תחלת לידתו בפסול והקשו בתוס' דמכל מקום תהני לי' חזקה דאמי' שלדברי המכשיר בה מכשיר בבתה ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאין אנו דנין על אמה ואמה כבר מתה ואולי לא היתה חפצה כלל בחזקה זו והיתה אומרת שנבעלה לפסול לה אם כן לא מועיל חזקת האם לולד משא"כ שם שאנו דנין על האם ממילא נמשך חזקת האם לולד וז"ב לפענ"ד ולדעתי הוא ענין חדש. עכ"פ דברי הרמב"ן ודאי הוא כן דכל שאין אנו דנין על החזקת קרובות שאינן באות לפנינו לדון ל"מ חזקתם לזאת ומעתה נראה לפענ"ד דאם נימא דקטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו אם כן אין לנו לדון על הקטן אם יביא ב' שערות או לא אפשר שלא יועיל גם לאחרים אבל מכל מקום מופלא סמוך לאיש מה"ת ולוקין היינו משום דס"ל קטן אוכל נבילות ב"ד מצוין עליו להפרישו וא"כ אנו צריכין לדון גם על הקטן אם נפרשהו מאיסור וא"כ שוב שפיר לוקין אחרים על ידו ובאמת הוא אינו לוקה רק שעכ"פ ב"ד מוזהרין עליו להפרישו ובזה נלפענ"ד הא דקאמר הש"ס לעיל אי מופלא סמוך לאיש דאורייתא מלקי נמי ללקי ואי מופלא סמוך לאיש דרבנן איסורא נמי ליכא ומשני לאותן המוזהרין עליו וע"ז קאמר ש"מ קטן אוכל נבילות ב"ד מצווין להפרישו ופירש"י לאותן המוזהרין עליו וצ"ב דא"כ האיך מוטל על הב"ד להפרישו דהא באיסור דרבנן לכ"ע אין ב"ד מצווין להפרישו וכבר הקשה כן הרשב"א והמלמ"ל פי"ז ממ"א שם האריך בזה ולפמ"ש י"ל דכל הטעם דמופלא סמוך לאיש מדרבנן משום דמדאורייתא לא מועיל חזקתו של זה לזה ולכך אין אחרים לוקין על ידו וכמ"ש ולפ"ז ע"כ דס"ל כעת דאף בדרבנן קטן אוכל נבילות מצווין להפרישו דאל"כ איך שייך שהב"ד מוזהרים עליו דכל שהוא קטן איך שייך חזקתו של זה להב"ד דהא יש ספק שמא לא יבא להבאת שערות וע"כ שאף בדרבנן מצווין עליו להפרישו וא"כ שוב הב"ד מוזהרים עליו להפרישו דיש לנו לדון על הקטן דלא מועיל חזקתו של זה לזה דהא עליו בעצמותו אם יאכל אין אנו מוזהרין עליו כלל אבל אם נימא דב"ד מוזהרין עליו בעצמו אף באיסור דרבנן שפיר מוזהרים עליו דאנו דנין על גוף הקטן וע"ז תמה ש"מ קטן אוכל נבלות ב"ד מצווין עליו להפרישו בדרבנן ובאמת זה אינו וע"ז משני לענין אחרים וע"ז אמר דהניחא למ"ד דלוקין על ידו והיינו דהוא דבר תורה אבל אם אינו דבר תורה שוב אינו שייך לגבי אחרים וע"ז משני דקרא אסמכתא בעלמא ומדרבנן חיישינן שמא יביא שתי שערות והמלמ"ל נתקשה בזה דלמה לא פירש"י לאותן המוזהרין עליו והיינו דבאמת מופלא הסמוך לאיש דאורייתא ורק דמה דנקט איסור בל יחל משום אותן שמוזהרין עליו אבל אין זה קושיא דאיך שייך שישבוק המלקות שלו ואחרים דלוקין על ידו וינקוט איסור בל יחל שמוזהרין אחרים עליו וע"כ דאינו רק מדרבנן וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הר"ן הנ"ל דבאמת צ"ב גם למ"ד מופלא סמוך לאיש דרבנן ואתי נשואין דרבנן ודחיי לי' צ"ב דכל הטעם דאינו רק דרבנן משום דכל דאין נ"מ לענין דידיה דקטן אוכל נבילות אין מצווין עליו להפרישו ואם כן אין אנו דנים רק לגבי אחרים ולכך לא הוה רק מדרבנן אבל אכתי קשה בהך דיתומה דבעלה מפר לה והרי הך דמפר לה הוה כספי בידים וכמ"ש הרשב"א והובא במלמ"ל שם וצריך אני לדון על זה אם יפר לה בעלה או לא ואם כן שוב כשאנו צריכין לדון עליו ממילא האחר לוקה על ידה דיש חשש שמא תביא שתי שערות וצריך לומר דכיון דבדרבנן מותר לספות בידים שפיר לא הוה רק דרבנן ואם כן הן הן דברי הר"ן ודוק היטב כי נחמד הוא.
134
קל״הוהנה לכאורה צריך להבין הא דמקשה הש"ס כל כך בפשיטות למ"ד דאורייתא האיך אתי נשואין דרבנן ומפקעי לנדרא דאורייתא ומאי קושיא הא כבר כללא כייל המלמ"ל בהרבה מקומות ומהם בפ"ב מנערה הלכה ה' דכל היכא דהתורה כתבה סתם כגון גבי אונס דכתיב ולו תהיה לאשה סתם ודרשינן הראויה לקיימה ומ"ה ממילא כל שאינה ראויה לקיימה אף אם אינו רק מדרבנן על כל פנים אינה ראויה לקיימה וכ"כ בפ"ז מתרומות דאף אם נטמא בטומאת דרבנן מקרי נתחלל ע"ש שהאריך ולפי זה קשה גם כאן כיון דמדרבנן מקרי בעל ואישה יפירנו כתיב כל דהוה אישה וצ"ל דזה דוקא בכל מקום דמדרבנן על כל פנים הוא איסור דרבנן שאי אפשר לשנותו אבל כאן הנשואין דרבנן אפשר שתמאן ולא יהיה מקרי בעלה אף מדרבנן בכהאי גוונא אינו בכלל דאורייתא דאישה יפירנו וז"ב הן אמת דעדיין קשה לפמ"ש הרמב"ם דאב והבעל א"צ הפרה כלל רק כל שאמר טלי אכלי טלי שתי הו"ל כהפרה שהם ברשות הבעל והאב ואם כן בזה נראה לפע"ד ברור דכל שהם נשואין דרבנן אם כן הן ברשות הבעל לכל דבר וממילא לא איכפת לן דכל שאומר טלי אכלי מותרת לאכול דבשלמא כשאומר לשון הפרה א"כ בזה כתיב אישה יפירנו אבל כשאומר טלי אכלי זה אינו רק מתורת רשות אבל זה אינו דגם זה הוא בכלל הפרה דקרא וא"כ לא עדיף מינה ואולי הרשב"א דהקשה דהו"ל ספי בידים והמלמ"ל תמה דזה לא מקרי ספי בידים וכמו שנראה מלשון התוס' ע"ש ולפמ"ש משמע ליה להרשב"א דמיפר לה בכל לשון ואם אומר לה טלי אכלי הו"ל כספי בידים בודאי דבשלמא בהפרה אינו אומר שתאכל רק שמיפר לבד משא"כ באומר טלי אכלי והיא צריכה לאכול על פיו וז"ב לפענ"ד. והנה עוד פש גבן לבאר דברי הרמב"ם בפ"א מנדרים שדעתו דבהגיע לשנת י"ג ויום אחד ובבת לשנת י"ב ויום אחד אף שלא הביאו שתי שערות נדריהן נדר והמלמ"ל תמה עליו דבנדה דף מ"ה אמרו אי דלא אייתי שתי שערות קטן הוא.
135
קל״וולפענ"ד סברת הרמב"ם נכונה מאד דכיון דחזינן דהתורה רבתה מופלא הסמוך לאיש מה שיגיע לכלל שנים שוב הוה מן התורה לענין הקדש אחרים א"כ חזינן דאף בהגיע לכלל שנים אף שהוא אינו לוקה משום שקטן אוכל נבילות הוא אבל עכ"פ נדרו נדר א"כ בהגיע לשנת י"ג ויום אחד ממילא עדיף חד דרגא דא"צ שתי שערות וילקה הוא עצמו וא"ל דמופלא הסמוך לאיש היינו בהביא שתי שערות וא"כ כיון שהשערות כבר הביא וזמן ממילא קאתי ואינו מחוסר מעשה לכך לוקין אחרים דזה אינו דהרי אנן קיי"ל תוך זמן כלפני זמן וא"כ אין השערות האלו כלום בתוך הזמן וע"כ משום דלא קפדה התורה על השערות ורק כל שהגיע לשנים וסמוך לכלל שנים סגי אף שמחוסר שערות ואולי לא יביא וא"כ מכ"ש כשהגיע לשנים דא"צ שערות כלל ולפ"ז במופלא הסמוך לאיש שפיר לוקין אחרים ולא הוה התראת ספק שמא לא יביא שערות וכקושית התוס' משום דבאמת א"צ שערות כלל כל שהגיע לשנים ממש וכ"כ השב שמעתא שמעתא ה' פט"ו ליישב קושית התוס' אבל לא ביאר כן סברת הרמב"ם ולפ"ז שם להס"ד דתוך זמן כלאחר זמן א"כ אינו מוכח דיש לומר דמופלא הסמוך לאיש הוא בהביא שתי שערות ולכך כל דלא אייתי שתי שערות קטן הוא ושפיר מקשה וע"כ בדאייתי ותוך זמן כלפני זמן וא"כ ממילא כל שהגיע לשנים א"צ שיביא שתי שערות ודוק היטב ועיין ש"ש שם שלא ירד לזה ולפענ"ד הדברים פשוטים ונכונים ודוק. והנה לכאורה קשה לי מה פריך הש"ס מיתומה שנדרה בעלה מיפר לה דאי אמרת נשואין דרבנן אתו נשואין דרבנן ומבטל לנדר דאורייתא והא משכחת לה כגון שקידשה אביה אותה ומת קודם מסירה לחופה שנחלקו הפוסקים והובא בטור וש"ע אהע"ז סימן ל"ג סי"ג אם הוה נשואין של תורה וא"כ בכה"ג שוב יכול לבטל הנדר לבדו דאף דרק הקידושין היה תורה והי' הארוס ואביה מפירין אבל אחר כך כל שנשאה דמת אביה ונכנס ברשות הבעל אם כן יכול להפר ואף להפוסקים דס"ל דאין נישואין רק דרבנן כיון שלא מסרה לחופה הא באמת הקדושין הי' של תורה רק דלא הי' יכול להפר רק ברשות האב וכל שנשאת ורבנן תקנו לה נשואין ובפרט לאחר יב"ח עכ"פ לענין זה חלו הנישואין שאין לאביה רשות בה ובפרט שכבר מת וא"כ פשיטא דהבעל יכול להפר מן התורה והיא קושיא גדולה והי' מקום בזה ליישב מה דלא מקשה הש"ס על רב הונא להמעיין בקידושין דף מ"ה תלוי במחלוקת רב הונא ואמוראי שם ואכ"מ להאריך ודוק ועיין תוס' בנזיר דף כ"ח ע"ב ד"ה בנו שהקשו דהכא אמרינן בתו לא והתם אמרינן אחד תינוקות מחנכין אותן וקשה כיון דבתחלת דבריהם כתבו דבבנו שייך במצות כשיגדל מוטל על אב לחנכו אבל בתו לא והיינו ע"כ במ"ע שהז"ג דיש ראיה לדבריהם בחגיגה דף ו' דאמרו כל היכא דגדול מחויב מן התורה קטן מחנכין אותו מדרבנן כל היכא דגדול פטור מן התורה קטן אף מדרבנן פטור וא"כ בתו דפטורה ממ"ע שהז"ג בגדולה לא שייך חינוך בקטנה ולפ"ז ביוה"כ דהשוה הכתוב אשה לאיש וחייבת מן התורה להתענות בגדולה שוב שייך חינוך בקטנה ומה הקשו התוס' מחינוך דתענית יוה"כ ומצאתי בשטמ"ק בנזיר שתירץ כן קושית התוס' בקצרה ושמחתי שמחה גדולה. אמנם בכוונת קושית התוס' יש לומר כיון דאמרו בסוכה דף כ"ט דבתוספת ערב יוה"כ לא שייך השוה הכתוב אשה לאיש ונפקא מקרא דהאזרח והרי אמרו בביצה דף ל' דהני נשי דאכלו ושתו עד שחשיכה לא מחינן בהו דאינו מפורש בתורה א"כ שוב לא שייך חינוך בקטנה כל דלא מצוה להפרישו. ובזה מדוקדק דברי התוס' שם דלא הקשו זאת לתירוץ הראשון ועיין בא"מ שם שהרגיש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דלתירוץ הראשון בקיום מצוה ועניתם שייך חינוך קשה משם אבל לתירוץ השני דאף במצוה לא שייך חינוך כל שאין ב"ד מצוין להפרישו וא"כ בתוספת עינוי דלא מחינן בהו שוב לא שייך חינוך ובזה מיושב מה ששאלני חכם אחד ומצאתי בא"מ שהרגיש בזה מהא דכתב רש"י בפסחים דף פ"ח דבתו חייב בחינוך ולפמ"ש אתי שפיר כיון דבפסח נשים חובה אף בקטנים שייך חינוך ודוק היטב
136
קל״זוהנה בהא דאמרו ביבמות דף קי"ד לדבר טליא וטליתא ולטיילו התם דאי משכחו להו מייתי להו אלמא קסבר קטן אוכל נבילות אין ב"ד מצוין להפרישו וע"ז שאל הרב הגדול מוהר"ר אשר ני' מתושבי ירושלים תוב"ב נכד הגאון בעל שאגת ארי' ז"ל שהקשה דלפמ"ש התוס' בחולין דף י"ב דקטן אין לו מחשבה כלל וא"כ הא בשבת מלאכת מחשבת בעינן וא"כ כל שהקטן אין לו מחשבה לא חשב כלל למלאכה ולא שייך קטן אוכל נבילות כלל בזה. והשבתי דז"א דא"כ לפי דבריו קטן לא שייך כלל באיסור שבת דא"כ קטן הבא לכבות אמאי אומרים לו אל תכבה ואף בשעושה ע"ד אביו הא אין לו מחשבה כלל אבל זה אינו דאין לו מחשבה בדבר שצריך להתכוין לאיזה ענין אבל כאן אטו לא ידע הקטן שזה רה"ר וזה רה"י וניהו דלא ידע הדין דאסור להוציא מרה"י לרה"ר וכן להיפך אבל עכ"פ לא גרע משוגג באיסור שבת ואטו בזה לא יהיה נקרא מלאכת מחשבת אף שלא ידע האיסור וגם קטן אינו יודע גדר רה"ר ורה"י לענין דיני רה"ר אבל מ"מ נתכוין להביא המפתחות מהשוק להבית ושייך מלאכת מחשבת וז"ב ופשוט הארכתי בזה לפי שהרב הנ"ל החמיר בקושייתו ולפענ"ד לק"מ ודוק היטב. והנה לכאורה קשה לי טובא בהא דאמרו נכרי שבא לכבות אין אומרים לו לכבות וקשה אמאי לא יהיה מותר לומר לו דהרי רש"י פירש בע"ז דף ט"ו דאיסור אמירה לעכו"ם הוא משום ממצוא תפצך דיבור אסור וקשה לפ"ז הא הרמב"ם כתב בפכ"ד משבת ה"ח מותר לאדם לשמור פירותיו בשבת וכו' ואם בא אדם או בהמה וחי' לאכול מהם גוער בהם והלא דבר זה מחפציו הוא ולמה הוא מותר מפני שלא נאמר אלא לקנות לעצמו חפצים שאין עתה מצוי או להשתכר ולהרוויח ולהטפל בהנאה שתבא לידו אבל לשמור ממונו שכבר בא בידו עד שיעמוד כמות שהוא מותר הא למה זה דומה לנועל ביתו מפני הגנבים ע"ש ולפ"ז בשלמא כל המלאכות שנתחדש ענין הנאה לו ע"י פעולת העכו"ם שייך לאסור אבל כאן הוא אינו מוצא חפץ חדש רק שלא תדלק חפציו הוה כנועל לשמור ביתו מפני הגנבים ודוחק לומר דכאן אם לא יכבה היה כבר דלוק ועומד ונמצא מרוויח דא"כ גם לשמור פירות במקום שבהמה וחיה מצויים לאכול או במקום דשכיחי גנבי יהי' אסור לשמור ולנעול והיא קושיא נפלאה. והנראה בזה כיון דכבר גזרו רבנן על כל המלאכות שאסור לישראל לעשות שגם לעכו"ם לא יאמר לעשות וזה אסור משום ממצוא חפציך אם כן ה"ה כיבוי דאסור לישראל לעשות בעצמו שוב אסור גם לומר לעכו"ם לעשות וניהו דבכיבוי אינו מוצא חפץ חדש אבל עכ"פ להישראל אסור לכבות בשבת והרי כל מה שאסור לישראל לעשות אסרו לומר לעכו"ם בשבת וא"כ גם כיבוי בכלל מה שגזרו על אמירה לעכו"ם כיון דלישראל אסור וז"ב. ומה יקר בזה לשון רש"י שכתב בשבת דף קכ"א אין אומרים לו כבה רבנן גזור על אמירה לעכו"ם משום שבות והוא תימה מה רצה בזה ועד כאן לא ידענו דאמירה לעכו"ם אסור משום שבות ולפמ"ש אתי שפיר דרש"י בא ליישב לשיטתו דהוא משום ממצוא חפציך ואם כן לא שייך זאת בכיבוי וע"כ אמר דמ"מ אסור דהוא בכלל אמירה לעכו"ם שבות דאסור בכל המלאכות שאסור הישראל לעשות ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דאין התחלה לקושיא דדוקא בשמירת פירות שאינו מלאכה בעצם רק מציאת חפץ בלבד איכא משום ממצוא חפציך וכל שאינו מוצא חפץ חדש והנאה מחודשת לא שייך ממצוא חפציך אבל אמירה לעכו"ם שבות היא במלאכה שאסור לישראל ואם אומר לעכו"ם הרי מוצא חפץ עי"ז בזה אף שאינו מוצא חפץ חדש מ"מ אסור מצד עצם המלאכה ומעתה דברי רש"י נכונים מאד ויהל כנוגה כוונת רש"י ז"ל ודוק. והנה הסמ"ג כתב סי' רכ"ד הטמאים שלא יכלו לעשות הפסח הי' חל ע"פ בשבת ולא הי' יכולים להזות דהזאה הי' גזירה קדמוניות גם בימי משה ובתשובה הארכתי בביאור דבריו וכעת אני תמה הא הי' יכולים לעשות ע"י קטן דהזאה כשרה בקטן כמ"ש הרמב"ם פ"י ה"ו מפרה ואיסור דרבנן שרי למספי בידים ע"י קטן ואף דהרמב"ם כתב שם בה"ז דהמזה צריך לכוין להזות לטהר וע"כ דקטן שיש בו דעת יש לו מחשבה ולפענ"ד הטעם דצריך כוונה משום שהמזה שלא לצורך הזאה נטמא כמ"ש ריש פט"ו מפרה ולכך צריך לכוין להזות לשם טהרה ועכ"פ קשה יעשה בקטן ולכאורה יש לומר דאם נימא דהזאה גזירה שמא יעבירנו א"כ יש לחוש שוב לאיסור תורה ולא שרי בקטן אבל זה אינו דלפ"ז לא היה בימי משה לולב ושופר וזה לא מצינו וע"כ דהטעם משום מתקן ותיקון לעשות ק"פ הוה תיקון חשוב ועכ"פ אינו רק שבות ולמה לא שרי בקטן וצ"ל דכל שאינו רביתא דתינוק לא התירו ועיין מגן אברהם סימן שי"ג. ובזה מיושב קושית דו"ז בישועת יעקב סימן שמ"ג ע"ש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במה שכתבו התוס' פסחים צ' ע"ב ד"ה שחל שא"ל משה אם לא יטבלו היום ידחו לפסח שני ותמה המהרש"א ריש פרק מי שהי' טמא הי' לו להורות שמוכרחין להטביל כדי שלא יהי' חייבים כרת כל שיכולים לטבול ע"ש והנני יוסיף דגם בקרא כששאלו הטמאים השיב להם הקב"ה דידחו לפסח שני ויותר הי' לו להשיב שיעשו פסח ראשון. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר כהסמ"ג דלא יכלו להזות בשבת דהעמידו דבריהם במקום כרת. אך נראה לפענ"ד דסברת התוס' דכל הטעם דאסור הזאה משום מתקן ובימי משה ג"כ היה שייך הגזירה דזה תיקון חשוב שיוכלו להקריב הפסח וא"כ זה טרם שידעו שיכולים לעשות פסח שני אבל כל שיכולים לעשות פסק שני שוב אינו תיקון גמור שאם נימא דאסור להם להזות ולטבול שוב אין כאן תיקון דיוכלו לעשות פסח שני. ומעתה ז"ש התוס' דמשה השיב להם אם לא יטבלו ידחו לפסח שני וא"כ שוב יוכלו להזות ולטבול דל"ח תיקון ולמדו מתשובת הקב"ה דידחו לפסח שני ומזה נלמוד דלא חשוב תיקון כ"כ ודו"ק היטב. והנה בהא דאמרו ביבמות דף קי"ד טעמא דדמאי הא ודאי בעי לעשורי והאר"י בעושה על דעת אביו ושאל אותי הרב הה"ג מוה' מאיר צ"ה ני' אבד"ק סאמביר דמה קושיא הא התוס' בנזיר דף כ"ט ד"ה בנו הקשו דלמה משום חינוך לא יתחייב להפרישו וכתבו דדוקא במ"ע שייך חינוך ולא בל"ת או דבאב דוקא שייך חינוך ולא בב"ד ולפ"ז שם יקשה דמיירי באב ודלמא משום חינוך וגם זה הוה מ"ע להפריש תרומה. והשבתי בפשיטות דבאמת יכול להפריש ממקום אחר רק דכל שלא הפריש אוכל טבל וזהו הוה מל"ת ובאמת שעדיין קשה דעכ"פ הא מצווה לחנכו והראיתיו שהרשב"א בחידושיו ליבמות שם הרגיש בזה דמהסוגיא מוכח דגם באב לא שייך חינוך ע"ש. אמנם הרב הנ"ל כתב כיון דקטן שתרם אין תרומתו תרומה א"כ לא שייך חינוך ולא ידעתי אטו בשביל שהוא א"י לתרום לא שייך חינוך במה שהאב תורם בעדו ומחנכו שיתרום וגם לפמ"ש התוס' בחולין דף י"ג כל שאחר עומד ע"ג יש לו מחשבה וא"כ שפיר יכול לחנכו והאב יעמוד ע"ג ויחנכו וגם קשה הא מופלא הסמוך לאיש יכול לתרום וע"ז השיב הרב הנ"ל שהרגיש בזה וזה תלוי אי מופלא הסמוך לאיש מה"ת ובזה יישב קושית התוס' ד"ה אלא דבנדה שם קאי אי מופלא הסמוך לאיש מן התורה ע"ש ודו"ק אבל גוף הדברים אינם נכונים וכמ"ש. והנה בהא דאמרו יבם קטן שבא על יבמה תגדלנו הקשה בישועת יעקב או"ח סי' ע"א דהא באיסור תורה ב"ד מצווין להפרישן וע"ז הקשה אותי הרב מוה' שאול ק"ז מווילנא הא כל הטעם דמצוון להפרישו הוא בשביל חינוך וכאן לכשיגדל יהיו מצוה ליבם ולא שייך חינוך. והשבתי דהדבר מבואר בב"י או"ח סי' שמ"ג דחינוך אינו רק על האב אבל הב"ד מצווין להפרישו כדי שלא יעשה איסור ושפיר הקשה:
137
קל״חלחכם אחד בענין ח"כ שוגגין לרנבה"ק.
138
קל״טבמה שאמר לי הדרוש שדרש המאוה"ג מוה' אלי' אבד"ק היבניב בשבת שובה העבר ובתוך הדרוש הקשה בהא דקאמר הש"ס בכתובות דף ל"ה ע"ב דלריש לקיש דאמר בפירוש רבתה תורה חייבי מלקות כח"מ למפטרה מתשלומין מאן תנא דפליג עליה דרנבה"ק וכתב רש"י דבשלמא לר"י מוקי לה בלא התרו בו וע"ז הקשה דבלא התרו בו אף לרנבה"ק חייב דח"כ שוגגין חייבין בתשלומין כמ"ש רש"י בפסחים דף כ"ט וע"ז רצה לחלק בין שוגג גמור למזיד ולא התרו בו ור"י מוקי במזיד ולא התרו בו ואז פטור לרנבה"ק וע"ז תמה על הפ"י בחידושיו לכתובות דף למ"ד בתוס' ד"ה והבא על הנדה שהקשו דלמא ר"ש ב"מ כרנבה"ק ס"ל וע"ז כתב דלר"י מיירי בלא התרו בי' וא"כ לשיטת רש"י גם רנבה"ק מודה בזה ע"ש וא"כ משמע דאף בלא התרו בו ס"ל לרש"י דחייב לרנבה"ק וא"כ הוא היפך הש"ס הנ"ל.
139
ק״מוהנה בראשית ההשקפה רציתי לומר דש"ה דשם עיקר הקושיא דאף למאן דלא ס"ל כרנבה"ק ולא פטור משום ח"כ מכל מקום לפטור משום ח"מ שוגגין ואם כן שפיר כתב דלר"י איכא נ"מ בשוגג דאז חייב וא"ל דאכתי גם ח"כ חייב בשוגג הא עכ"פ יש נ"מ במקום דלא התרו בו על המלקות דמצד המלקות פטור משא"כ בשביל חיוב כרת לרנבה"ק לא שייך ההתראה וא"ל דלרנבה"ק חייב דהו"ל ח"כ שוגגין דזה אינו דאכתי יש נ"מ במקום דהוה לאו שאין בו מעשה או במקום שנתחייב החיוב כרת טרם המלקות וכדומה אך כ"ז דחוק ובאמת שגוף דברי הפ"י בלא"ה תמוהים דא"כ היכא קאמר הש"ס ולאפוקי מדרנבה"ק הא לר"י מתניתין מיירי בלא התרו בו כדמוקי ר"י וא"כ גם רנבה"ק מודה וראיתי להפ"י בחידושיו לדף ל"ה בהא דאמר הש"ס לרנבה"ק קשיא אחותו והקשה דלמא מיירי בשוגג וגם רנבה"ק מודה וכתב דלר"ל ליכא לחלק בין שוגג למזיד ע"ש וא"כ לר"י שפיר יש לומר דבשוגג רנבה"ק מודה והוא תימה גדולה להמעיין בעומק הענין. גם מה שרצה הרב מהיבניב לחלק בין שוגג ללא התרו בו הוא תמוה דהא כל הטעם דרש"י הוא משום דמה שפטור במזיד הוא חידוש ואין לך בו אלא חידושו רק במזיד ואם כן גם בלא התרו בו מהראוי שיתחייב ומה שנראה לי בזה דהנה הא דרנבה"ק פוטר בח"כ מתשלומין אף דלא שייך אשר ירשיעון אלקים משום רשעה אחת דהא הב"ד לא מחייבין ליה רק רשעה אחת משום תשלומין דכרת רחמנא חייבו ועיין צל"ח דף כ"ט בפסחים וצ"ל דרנבה"ק אזיל בתר טעמא דטעמא מאי לא רצתה התורה לחייבו משום שתי רשעיות משום דסגי ברשעה אחת שממילא ישמעו ויראו בשביל העונש של רשעה אחת וא"כ גם בח"כ כיון שרחמנא מחייבו משום רשעה אחת תו לא צריך ולפי זה בשוגג דיפטר בידי שמים א"כ מהראוי שיתחייב ואדרבא בח"מ שוגגין הוה החידוש דלמה יפטור ולפ"ז בלא התרו בו מהראוי שיפטור בח"כ כיון דלכרת ל"צ התראה וא"כ יתחייב ולפי זה קשה היאך כל שוגג בח"כ חייב בתשלומין לרש"י הא יוכל לומר מזיד הייתי רק בלי התראה ואז פטור וא"ל דאין אדם מע"ר דז"א דעכ"פ מעות לא יוכלו להוציא ממנו וצ"ל דמיירי בשוגג גמור דמודה שהיה שוגג וחייב בתשלומין ולפ"ז בקנס דמודה בקנס פטור גם רש"י מודה דאף ח"כ שוגגין פטור מתשלומין ואתי שפיר הכל ודוק היטב כי היא עצה עמוקה דכאן לגבי קנס כ"ע מודו דפטור אף בשוגג ומיושב כל קושית הפ"י והנה לפענ"ד הי' נראה דמה שמחולקין רש"י ותוס' אי לרנבה"ק חייבי כריתות שוגגין פטורין מן התשלומין או לא תלוי בפלוגתת ר"י ור"ל אי חייבי מלקות שוגגין פטורין מן התשלומין דלר"ל דחייבי מלקות שוגגין פטורין מן התשלומין מכ"ש ח"כ דהרי חזינן דרנבה"ק ס"ל כר"מ דלוקה ומשלם ומ"מ פוטר כרת מתשלומין אלמא דכרת חמור ממלקות וכדאמרו בכתובות דף ל"ה אי רנבה"ק קשיא אחותו ופרש"י דרנבה"ק ס"ל דלוקה ומשלם כר"מ ואפ"ה פוטר כרת מתשלומין אלמא דחמור כרת ממלקות מכ"ש שח"כ שוגגין פטורין מק"ו דחייבי מלקות שוגגין פטורין משא"כ לר"י דס"ל חייבי מלקות שוגגין חייבין בתשלומין ואינו פוטר רק מיתה לבד מתשלומין וא"כ יש לומר דגם חייבי כריתות שוגגין חייבין ג"כ בתשלומין וז"ב. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ל"ה גבי אי רנבה"ק קשיא אחותו שכתב ג"כ דלר"ל דמקיש מלקות למיתה וה"ה בח"כ שוגגין דפטור דהוקש ג"כ למיתה ע"ש והוא כעין מ"ש ונהניתי
140
קמ״אובזה ישבתי לנכון מה ששאל אותי הרב המאוה"ג מוה' דוב בעריש ני' מק"ק נאהרייב בהא דהקשו התוס' על רש"י בכתובות דף ל' במה שפירש"י לאפוקי דרנבה"ק דקאי על המשנה דאלו נערות דמחייב חייבי כריתות ולאפוקי מדרנבה"ק והקשו התוס' דאימא דאתי כרנבה"ק ושאני קנס דגלי קרא חד לח"ל וחד לח"כ וט"ז תמה הרב המאוה"ג הנ"ל דמ"פ התוספת על רש"י והא הן הן דברי הש"ס בדף ל"ה דאמר אי רנבה"ק קשיא אחותו ומה מקשה הש"ס דלמא גלי קרא וע"כ כתירוצם של התוס' וא"כ מה הקשו על רש"י ובאמת שהיא תימה גדולה על רש"י ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך ביאור גוף קושית התוס' דלמא גלי קרא דחד לח"כ דאכתי יש לומר דלאפוקי מדרנבה"ק דיש לומר דהקרא דאתי לח"כ לא אתי רק לשוגג דמהראוי שיתחייב לשלם ואפ"ה פטור לרנבה"ק מגזירת הכתוב וע"ז אתי קרא דבשוגג עכ"פ חייב קנס אבל במזיד דנתחייב בכרת פטור אף מקנס ושם במשנה דקתני הרי אלו בהכרת דמשמע מזיד ממש כמ"ש הפ"י בחידושיו בתוס' שם וא"כ ע"כ לאפוקי מדרנבה"ק וצ"ל דקושית התוס' היא דאי נימא דלרנבה"ק בשוגג חייב בתשלומין וכשיטת רש"י ואם כן ל"צ קרא על השוגג דאף בממון חייב מכ"ש בקנס וא"כ ע"כ הקרא על המזיד ושפיר הקשו לרש"י דמנ"ל דלאפוקי מדרנבה"ק דלמא גם רנבה"ק מודה בקנס דגלי קרא אבל בדף ל"ה שם דקו' הש"ס היא לר"ל וכמו דמקשה על ר' יצחק הניחא לר"י אבל לר"ל קשיא ואם כן לר"ל דפשיטא דלרנבה"ק פוטר אף בשוגג דכ"ש ממלקות וא"כ שפיר מקשה אי לרנבה"ק קשיא אחותו דלדידיה לא שייך גלי קרא דיש לומר דלא גלי קרא רק על השוגג דבממון פטור משא"כ בקנס וא"כ אכתי במזיד יש לומר דפטור לדידיה ושפיר קשה מאחותו וז"ב ודוק היטב. והנה בירושלמי דכתובות פ"ג ה"א אמרו מתניתא דרנבה"ק דרנבה"ק אומר יום הכיפורים כשבת לתשלומין ר"ש בן מנסיא אומר מחייבי כריתות כמחייבי מיתות ב"ד מה ביניהן ר"א בשם רבינא נערה נדה ביניהן וכו' על דעתי' דרנבה"ק מה שבת אין לו היתר אחר איסורו אף יוה"כ אין לו היתר לאחר איסורו ואלו הואיל ויש להן היתר לאחר איסורן משלם על דעתי' דרשב"מ מה שבת יש בה כרת אף יוה"כ יש בו כרת ואלו הואיל ויש בהן כרת אינו משלם.
141
קמ״בוראיתי קושיא בשם ספר קדושת ישראל על כתובות בשם הרב מוה' הירץ עמדן ז"ל שהקשה דבש"ס דילן אמרו הכל מודים בבא על הנדה שמשלם קנס והיינו רשב"מ ור"ש התימני הרי דגם ר"ש בן מנסיא ס"ל דנדה משלם קנס ע"ש ותמהני אם זה קושיא כלל דהדבר מבואר דהש"ס דילן פליג על הירושלמי דהרי להירושלמי רנבה"ק אינו פוטר רק יוה"כ דומיא דשבת ובש"ס דילן יליף אסון אסון או כרבא דכרת שלי כמיתה שלכם וא"כ בכל מילי פטור ורשב"מ ס"ל דלא כרנבה"ק דמשמע ליה לר"ח דאין שום תנא סובר כרנבה"ק כמ"ש התוס' ד"ה הכל מודים ועוד דהש"ס בפסחים דף כ"ט מוקי לה דמ"ד לא מעל כרנבה"ק והרי בחמץ יש לו היתר לאחר איסורו דהרי שם אליבא דר"ש קאי וכמ"ש רש"י דאל"כ מ"ט דת"ק דאמר מעל וא"כ מ"ט דרנבה"ק דפוטר ושם לא שייך לומר דהפסח אין לו היתר דבשלמא שבת ויוה"כ דיומא דקגרים ואינו תלוי באיסור חפצא משא"כ בפסח דרק חמץ נאסר וא"כ החמץ יש לו היתר אחר הפסח וע"כ דהש"ס דילן ס"ל דרנבה"ק בכל מילי פטר ואם כן אין מקום להקושיא. וע"ד הפלפול נראה בישוב קושיא זו דהנה בהא דאמרו באלו נערות דבחייבי מיתות ב"ד פטור מקנס הקשה הגאון מוה' דוב בעריש האבד"ק גלוגא בהקדמת הפ"י למס' נשים דהא מיתה נתחייב על העראה וקנס אינו מחוייב רק בגמר ביאה וכתב דבאמת אכתי נתחייב מיתה גם אח"כ ושפיר מקרי קלב"מ והביא הירושלמי במצית גדישו של חבירו דעל כל שבולת ושבולת חייב מיתה ע"ש ולכאורה עדיין יש להבין דניהו דנתחייב גם אח"כ מיתה הא עכ"פ הו"ל כחייבי מיתות שוגגין דהא א"א למקטלה תרי זימני אך באמת גם חייבי מיתות שוגגין חייב. שוב מצאתי ברשב"א הובא בשיטה מקובצת בכתובות על המשנה דכל המתחייב בנפשו אינו משלם ממון שכתב אע"ג דמכי הערה בה נתחייב מיתה ומתחייב בממון לא הוה עד גמר ביאה מכל מקום כיון דבתר הכי נמי כל שעתא ושעתא חייב מיתה עד גמר ביאה פטור מתשלומין ע"ש שהביא ראיה מדברי הירושלמי הנ"ל דעל כל שבולת ושבולת ע"ש והגאון מוהר"ד ז"ל לא זכר דברי הרשב"א אלו ולפ"ז לשיטת רש"י דחייבי כריתות שוגגין אינו פוטר מתשלומין א"כ בנדה שפיר חייב קנס דאף דהוא מח"כ ופוטר מתשלומין ה"מ כשבאים בב"א אבל כאן משעת העראה נתחייב מיתה וממון לא משלם עד גמר ביאה דקנס אינו משלם רק בגמר ביאה כקושית הרשב"א הנ"ל וכאן ל"ש תירוצו דמכל מקום חייב כרת כל שעה ושעה עד גמר ביאה דזה אינו דלא עדיף מה שנתחייב אח"כ כרת מאילו הי' ח"כ שוגגין כיון דכבר נתחייב כרת שוב על אותו שיעשה אח"כ וחיוב הכרת נמשך לא מקרי ח"כ מזידין רק שוגגין דכל דלא עבדינן הכרת הוה כשוגג ופטור וז"ב ומעתה מיושב היטב דברי הירושלמי הנ"ל דהנה התוס' בסנהדרין דף ע"ג ע"ב ד"ה ממונא כתבו דבירושלמי משמע דגם על העראה משלם קנס דאמר הערו בה עשרה בני אדם ועדיין היא בתולה כלן משלמין קנס ולפ"ז כיון דלהירושלמי בהעראה משלם קנס אם כן שפיר קאמר דבנדה פטור לרשב"מ דהא בהעראה כבר נתחייב הקנס א"כ הכרת כבר פטרו דקלב"מ וז"ב ודוק. איברא דלפי זה יקשה מאי פריך הש"ס בכתובות דף ל"ב ורמינהו אלו הן הלוקין והא קי"ל דאינו לוקה ומשלם והא חייבי מלקות שוגגין וד"א חייב לר"י ואם כן מה קושיא הא מלקות נתחייב משעת העראה וחיוב ממון אינו רק בגמר ביאה ואינן באין כאחד וכאן לא שייך לומר דעכ"פ חיוב מלקות נמשך אחר כך דלא עדיף מאלו הי' חייבי מלקות שוגגין דעכ"פ לא אתרו ביה על מלקות דגמר ביאה ובכה"ג אינו פוטר ובשלמא לר"י יש לומר דמשום הכי אצטריך לאוקמא כאן בהתרו בו כאן בלא התרו בו דבאמת אם נימא כר"ל דגם בלא אתרו בו פטור משום דקלב"מ א"כ גם כאן הוה כלא התרו בו ולכך חידש דבלא התרו בו פוטר ומוקי בדלא התרו בו וה"ה דהו"מ לאוקמא בהתרו בו רק דעל גמר ביאה לא מקרי התרו בו. ובזה מדוקדק מה דמשני כאן בהתרו בו ולא קאמר כאן במזיד כאן בשוגג משום דגם במזיד על גמר ביאה לא שייך התרו בו אבל על עולא קשה דלדידיה הא הוא סבר דכל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי א"כ למה לי' לאוקמא בבוגרת ושוטה או ביתומה ומפותה ות"ל דכאן נתחייב מלקות מהעראה וממון לא מחייב רק על גמר ביאה וכאן לא שייך לומר דמכל מקום חייב מלקות על הגמר ג"כ דעכ"פ לענין שיהיה הממון פוטר מהמלקות זה א"א לפטור דמה שנתחייב כבר מלקות א"א להממון לפוטרו ממה שכבר נתחייב דבשלמא למ"ד מלקי לקי ממונא לא משלם ואם כן המלקות פוטר מהתשלומין דהמלקות נמשך גם אחר כך אבל לא שהממון שבסוף הביאה יפטר מה שכבר נתחייב מלקות והיא קושיא גדולה. ולכאורה דקושית הש"ס לא היה מקנס רק מבושת ופגם דזה ודאי דבהעראה אפגמה וכדאמרו בסנהדרין דף ע"ג דמשעת העראה אפגמא ואם כן בזה שפיר המלקות פוטרו
142
קמ״גובזה היה מקום ליישב הא דמשני ביתומה ומפותה והקשו התוס' ר"פ אלו נערות לשיטת הירושלמי דקנס אינו מועיל מחילה מה משני ביתומה ומפותה דמחלה והא לא מועיל מחילה לענין הקנס ולפמ"ש יש ליישב דעל הקנס בלא"ה ל"ק דהא קנס לא מתחייב רק על גמר ביאה וכנ"ל.
143
קמ״דאמנם אחר העיון זה אינו דמלבד דזה תלוי בפלוגתא אי העראה זה נשיקה או הכנסת עטרה וכדאמרו בסנהדרין שם אף גם דא"כ מה משני בבוגרת והרי בוגרת אין לה רק קנס אבל בושת ופגם משלם כדמקשה אח"כ והרי עיקר הקושיא לא הי' מקנס. והנראה לפענ"ד בזה עפמ"ש הרב מוהר"י אשקפה הובא בס' שעה"מ פ"ג מגניבה בהא דאמרו בב"ק דף מ"א הי' עבד כפות לו וגדיש סמוך לו דפטור משום דקלב"מ והקשה מהר"י אשקאפה דאם נשרף הגדיש מקודם נתחייב בממון קודם שיבא לידי חיוב מיתה וכעין דאמרו בגונב כיס בשבת וכתב דכל שהוא מעשה אחת כגון במצית הגדיש בא לו החיוב מחמת דבר אחר אף שזה בא ראשון וזה בא אחרון הכל מעשה אחת קחשיב ומקרי קלב"מ ע"ש והרב בשעה"מ כתב שבתלמודי רשב"א בב"ק דף כ"ב משמע כזה ע"ש ולפ"ז גם כאן כל שבמעשה אחת בא לו מלקות ותשלומין פוטר התשלומין המלקות שנתחייב כבר כל שהוא במעשה אחת ושפיר הוצרך לאוקמא בבוגרת ומפותה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה אלמא שהקשו דמנ"ל להש"ס דעולא ס"ל בכ"מ דממונא משלם דלא שאני הכא דגלי קרא נערה נערה ובעלמא מלקי לקי ממונא לא משלם והא דלא מוקי בהתרו בו ובלא התרו בו דדלמא ס"ל כר"ל דגם בלא התרו פוטר ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ יקשה למה לי' לאוקמא בבוגרת ות"ל דמלקות נתחייב מכבר ואיך יפטרנו הממון אח"כ וכאן לא שייך לומר דהממון שאח"כ פוטרו כיון שהוא במעשה אחת דזה אינו דבשלמא אי ס"ל לעולא דממונא משלם מלקי לא לקי בכ"מ שפיר יש לומר דכל שהוא במעשה אחת אף שזה ראשון וזה אחרון מכל מקום פיטרו משום רשעה אחת אבל אם נימא דבכ"מ מלקי לקי ורק הכא דגלי קרא דממונא משלם אבל בזה לא גלי קרא דיפטור המלקות שנתחייב כבר דבאמת מהראוי שילקה ולא ישלם רק דגזירת הכתוב הוא ואין לך בו אלא חידושו היכא דבאין בבת אחת ולא שיפטרו המלקות של כבר וז"ב מאד מאד ודו"ק היטב כי נחמד ונעים הוא.
144
קמ״האחר כמה שנים נדפס ספר תרומת הכרי על חו"מ מאחי הקצה"ח ז"ל ומצאתי בסי' שצ"ב קצת ממ"ש ואין הזמן מסכים כעת לעיין בכל דבריו והשעה"מ קדמו ג"כ בענין הלז
145
קמ״וובזה מיושב היטב מה דק"ל טובא למה אצטריך לאוקמא במפותה והרי באמת כבר אמרו בכתובות דף מ"א דבכל אונס חיישינן שמא תחלתו באונס וסופו ברצון רק דיצרא אלבשה ולפ"ז צריך להבין למה יתחייב קנס הא עכ"פ מחלה לו בסוף וצ"ל כמ"ש הרב בעל הפלאה בחידושיו בכתובות דף ל"ט דהו"ל כא"י אם מחלת לי דחייב ע"ש וצ"ל דאף דא"י אם נתחייבתי פטור א"י אם מחלת היינו כמו א"י אם פרעתיך דאף דקנס לא מחייב רק בגמר ביאה כיון דמכח מחילה קאתי הו"ל כא"י אם פרעתיך כיון דעכ"פ בתחלת הביאה התחיל החיוב עליו מתחלתו ועד גמרו דלא על גמר בלבד נתחייב רק מתחלתו ועד סופו וז"ב ולפ"ז כאן דבאמת בתחלת ביאה פטור משום המלקות דמעשה אחת חשוב וא"כ רק משום סוף ביאה נתחייב ממון והרי בסוף ביאה נתרצית לו ומחלה והיאך אפשר שיפטור עי"ז ממלקות שכבר נתחייב בעת שלא הי' עדיין חיוב הקנס ולמה לי לאוקמא במפותה והיא קושיא גדולה וצ"ל דלפי סברת עולא דבמעשה אחת נפטר משום קלב"מ א"כ באנוסה שפיר נתחייב ממון בתחילת ביאה ופוטרו ממלקות כנלפענ"ד. והנה בגוף דברי הרב מוהר"י אשקאפה נראה לפענ"ד דסברתו דשם הוה מעשה אחת דעל הצתת אש אין מחייבין אותו והאש שרף הפרטים האלו העבד והגדיש וכדומה אבל אנן מחייבין אותו על הצתת אש ומקרי מעשה אחת משא"כ בגונב כיס בשבת דהגניבה שהי' ברשות בעלים לא נתחייב מיתה רק על הוצאה מרשות לרשות א"כ זה לא נקרא מעשה אחת שזה ענין מבחוץ וז"ב בסברתו והשעה"מ שם הקשה מהא דזורק חץ בשבת וקרע שיראין והא שם הוה מעשה אחת ע"י הזריקה וגם מהא דב"ק מזרוק גניבתך ותקני לי חצירי דשם מקרי ג"כ מעשה אחת. ולפענ"ד ל"ד דשם ענין הגניבה וענין החיוב מיתה לא בא ע"י מעשה אחת שהיה מקרה מבחוץ שהי' שם שיראין בהליכתו או שנפל לארץ ולענין הגניבה ל"צ לזה משא"כ כאן דהוה מעשה אחת הצתת האש בגדיש וכל מה שבגדיש אחת היא וז"ב ובלא"ה שאני איסור שבת דמלאכת מחשבת בעינן והוא לא חשב ע"ז ועיין בשיטה מקובצת בב"ק דף ע' שם ודו"ק היטב בכ"ז. אמנם בגוף קושית הרשב"א הנ"ל דמשעת העראה אתחייב מיתה וקנס לא מחייב עד גמר ביאה נראה לפענ"ד ע"פ מה דאמרתי ליישב קושית התוס' ביבמות דף צ"ט בהא דאמרו בסנהדרין הניחא למ"ד העראה זו נשיקה אלא למ"ד העראה זו הכנסת עטרה מא"ל והקשו דהא מכל מקום קנס אינו מחייב עד גמר ביאה ולא באו כאחת. ואמרתי בזה דהנה במכות דף וא"ו אמרו דשואלין אותם כמכחול בשפופרת ראיתם ורבנן כדשמואל דאמרו משיראו כדרך המנאפים ולפ"ז כל עיקר דמחויב מיתה הוא כיון שראו כדרך המנאפין בודאי בעל אותה וכמ"ש רבינו יהונתן בשיטה מקובצת בב"מ דף צ"א וברמב"ם פ"א מא"ב שחזקת צורה זו שהערה בה ולפ"ז בכה"ג לא שייך לומר דכבר נתחייב מיתה משעת העראה ואטו אנן ידענו אימתי הי' העראה ואימתי גמר ביאה שנדרוש ביניהם דבעת ההיא נתחייב מיתה ועל גמר ביאה נתחייב וא"כ לא ידענו אימתי הי' הכנסת עטרה ואימתי גמר ביאה שאין ביניהם רק דבר מועט וא"כ לא שייך לומר דלא ניתן להציל בנפשו בעת גמר ביאה דעדן ניתן להציל בנפשו דזה אינו בב"ד רק דכל איש יכול להציל והוא יכול להציל מספק ודלמא עוד לא נגמר ביאתו ולא נפגמה עדן ובשלמא אם זו נשיקת אבר זה נודע תיכף בעת שרואה כדרך המנאפים ואסור להרגו משא"כ מהכנסת עטרה עד גמר ביאה מקרי עדן ניתן להצילו בנפשו ועכ"פ הו"ל ח"מ שוגגין דדלמא עדן לא נגמר ביאתו וז"ב מאד. ובזה מיושב הא דמשני הש"ס כגון שבא עליה שלא כדרכה וחזר ובא עליה ופירש"י הוא או אחר והקשה השעה"מ הא עכ"פ נתחייב מיתה מהפעם הראשון ונמשך עד הנה ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עכ"פ על גמר ביאה חייב קנס וניהו דבביאה אחת מקרי בא בב"א אבל לענין פעם שנית פשיטא דלא מקרי קלב"מ דהקנס על הגמר ביאה וכבר נתחייב מיתה ומ"ל בזה דהמיתה נמשך כל דלא בא בב"א חייב שתים וז"ב. ומעתה מיושב קושית הרשב"א הנ"ל דלענין הקנס שפיר מקרי קלב"מ דא"א להבדיל ועיקר החיוב בא כשנגמר ביאתו ואז נתחייב שתים דאשר ירשיעון אלקים בעינן והב"ד א"א להרשיע אלא בכללות ודו"ק. עוד יש לומר בישוב קושית התוס' הלז דהרי באמת התוס' הקשו דהיאך משכחת להקנס בגמר ביאה למ"ד העראה זו הכנסת עטרה והא בהכנסת עטרה כבר השיר הבתולים ואינה בתולה עוד וקנס לא חייב רק בבתולה וכתבו דבהכי חייב רחמנא וביאור הדברים דהוא חייב על שעשה אותה בעולה וקודם שבעלה היתה בתולה וע"ז קנסו התורה ובאמת גוף החיוב אינו בא רק על גמר ביאה ומתחייב למפרע על שנהנה ובעל בתולה וכן מצאתי סברא זו בספר חמרא וחיי להכנה"ג על סנהדרין שם ולפ"ז שפיר פריך למ"ד דהעראה זו הכנסת עטרה א"כ עד שם לא נתחייב קנס ורק על גמר ביאה והרי בגמר ביאה שוב אינה בתולה ונפטר מקנס. ומעתה מיושב הקושיא הנ"ל דניהו דלא באו בבת אחת מכל מקום הרי בהכנסת עטרה כבר נעשה בעולה ושוב לא שייך לחייבו קנס על גמר ביאה ממש ודוק. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי בתוספתא דכתובות פ"ג שכ' בהדיא דהבא על הנדה פוטר רנבה"ק מן הקנס וכן היה רנבה"ק עושה יוה"כ כשבת לתשלומין הרי בהדיא שלא כהירושלמי דאמר לרנבה"ק נדה חייב בקנס וכן אזלא שיטת הש"ס שלנו דאמר דלא כרנבה"ק ע"ש בתוס' ובפ"י והנה לכאורה קשה לי דאם נימא דרנבה"ק דפוטר בח"כ הוא דוקא במזיד ולא בשוגג א"כ הוה מצי לאוקמא בירושלמי הנ"מ בין רשב"מ לרנבה"ק לשוגג דלרשב"מ דאמר חייבי כריתות כחייבי מיתות ב"ד משמע דשווים לגמרי כמו שזה פטור בשוגג כמו כן בח"כ משא"כ לרנבה"ק דאינו אומר רק דיוה"כ כשבת לתשלומין יש לומר דדוקא במזיד ולא בשוגג ובזה הנה מקום אתי ליישב בהא דאמרו בפסחים דף ל"ב א"ה אימא סיפא פטור מתשלומין וכו' ומשמע דאם נימא דלפי מדה משלם אתי שפיר כמ"ש רש"י דדוקא בשוגג משלם לפי מדה ולא במזיד וע"ז שאלני הרב המאוה"ג אבד"ק נאהרייב הנ"ל דלשיטת הרמב"ם פ"ו מתרומות דגם במזיד משלם פירות חולין מתוקנים ואין נ"מ רק אי יכול למחול א"כ קשה מה נ"מ בין שוגג למזיד אף דלפי מדה משלם ובתשובה הארכתי בזה ליישב ולפמ"ש אתי שפיר דהוה מצי לאוקמא כר"ש בן מנסיא שבירושלמי דמדמה ח"כ לחייבי מיתות ב"ד לגמרי וא"ל דא"כ אף בשוגג לפטר אבל זה אינו דבשוגג דהתשלומין כפרה ובכפרה לא שייך קלב"מ כמ"ש התוס' בכתובות דף ל' משא"כ במזיד דאף לשיטת הרמב"ם אינו לכפרה כמ"ש המלמ"ל באורך וא"כ לפי מדה משלם אתי שפיר רק למ"ד לפי דמים משלם אז אף בשוגג אינו כפרה יקשה וע"ז איצטריך לאוקמא כרנבה"ק ודוק ועכ"פ קשה על הירושלמי דאמר דביש היתר לאיסורו לא אמר רנבה"ק והרי מוקי כריה"ג ובודאי יש היתר לאיסורו וצ"ע.
146
קמ״זואגב אומר דמה דאמרו בירושלמי שם המצית גדישו של חבירו בשבת על שבולת הראשון חייב מלקות מכאן ואילך חייב בתשלומין ולית אמר כן על כל שבולת ושבולת יש בה התראת מיתה והקשה אותי הרב החריף מ' יצחק שמעלקיש ני' דלפמ"ש הנימוק"י לא שייך לומר כן דהוא כתב גבי אשו משום חציו דכל מה שמצית האש והדליק כל השבת הכל נחשב כאלו נדלק בפ"א דאל"כ היאך מותר להדליק הנר ע"ש בה"ש וא"כ גם כאן כל שהצית האש לא חייב אח"כ על מה שנדלק מכאן ואילך והשבתי דכוונת הירושלמי דהוא מצית אש בשבת בכל פעם ופעם כגון שמתכבה והולך וא"כ מתחייב על כל הצתה והצתה רק שלא שייך שתי מיתות והו"ל התראת מיתה. ובזה יש לי ליישב קושית השעה"מ פ"ז מגניבה ה"ב בסופו שהקשה לשיטת תלמידי הרשב"א דכל שבא ע"י מעשה אחת מקרי קלב"מ א"כ למה להירושלמי לחלק דאיכא התראת מיתת ת"ל דהוה מעשה אחת ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא כתבו תלמידי הרשב"א דשייך קלב"מ היינו כשהוא לא עשה רק מעשה אחת כגון שהצית פעם אחת והיא הולכת ושורפת דבזה הוה מעשה אחת אבל שם ע"כ מיירי כשמצית בכל שבולת ושבולת וכמ"ש וא"כ מה נ"מ דהוא מעשה אחת הא מה שמצית בכל פעם חשוב כמעשה חדשה וז"ב מאד ודוק. ודרך אגב אזכור מה דראיתי דבר תימה באחד מספרי ספרד שמו פרי עץ חיים שכתב בהלכות שביתת עשור פ"א דממ"ש רבינו פ"א משביתת עשור הא דאין בין שבת ליוה"כ אלא ששבת בסקילה ויוה"כ בכרת משמע דלענין תשלומין שוה ופוסק כר' נחוניא בן הקנה וכדדייק הש"ס מגילה דף ח'.
147
קמ״חונבהלתי איך עלה על דעתו כן ורבינו אין דרכו לסתום בכיוצא בזה ובלשון המשנה הוא דדייקינן כן אבל דברי רבינו מפורשים בכמה מקומות דלא כרנבה"ק וכמ"ש פ"י מתרומות ה"ז בהדיא גם מ"ש שם דהכי משמע מדברי רבינו בפ"א מנערה הי"א מה אשיב ומה אענה שם מבואר בהדיא דפסק דלא כר' נחוניא בן הקנה כמו שיראה המעיין שם וכן בפ"ג מגניבה דין ב' לא כתב רק בשבת ולא ביוה"כ וא"כ ל"ק על דברי רבינו כלל ודוק היטב ואין לסמוך על ספרי קיצורים האלה. והנה ראיתי בטורי אבן במגילה דף ח' שם שדייק דאמאי אמר רנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת ולא אמר שכל חייבי כריתות כחייבי מיתות ב"ד ע"ש ובמחכ"ת אשתמיטתי' דברי הירושלמי פרק אלו נערות ה"א וגם במגלה פ"ק הלכה ח' שאמר דרנבה"ק היה עושה יוה"כ כשבת לתשלומין ר"ש ב"מ אומר מחוייבי כריתות כמחוייבי מיתות ב"ד מה ביניהן וכו' ע"ש וא"כ רנבה"ק באמת לא עשה כל מחוייבי כריתות כמיתת ב"ד
148
קמ״טוהנה התוס' במנחות דף ל"ב ד"ה תפילין הקשו דאמאי לא חשיב ליה בהדי אין בין ספרים לתפילין דתפילין על הקלף וכתבו דלא איירי בדבר שכתובין בו כדאשכחן גבי אין בין שבת ליוה"כ דלא חשיב אכילה וגבי אין בין שבת ליו"ט דל"ח סקילה ובראותי כן תמהתי דמה זו קושיא דלחשיב אכילה שנאסר ביוה"כ ואטו התנא בא לאשמוענין דיני יוה"כ התנא בא לאשמעונין שבאיסורי מלאכות ששוה יוה"כ לשבת מה הבדל שביניהם בחומר העונש ואמר דזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בידי שמים אבל מה דנאסר ביוה"כ באכילה בזה חלוק מכל ימות השנה ולאו דוקא מימי השבת והוא תימה רבה לפענ"ד וימים רבים נצטערתי בזה לפרש בפשטות דבריהם ולא עלה בידי ואח"כ נתיישבתי דמשמע להתוס' דהתנא לא בא לאשמוענין ההבדל שבין יוה"כ לשבת בחומר העונש רק מה שמובדל זה מזה בעצם דאל"כ היה לו למנקט שבשבת סקילה וביוה"כ כרת ומדנקט זדונו בידי אדם משמע דלא נחית לאשמועינן חומר העונש רק עצם ההבדל שזה מענישין בידי שמים וזה בידי אדם ואף אם כרת חמור מכל מקום יש הבדל בין שבת ליוה"כ שזה בידי אדם וזה בידי שמים וא"כ שפיר הקשו התוס' דהיה לו למנקט עוד הבדלים שיוה"כ אסור באכילה וזה ברור בכוונתם לפי חומר הנושא. ומה מאוד שמחתי שבזה זכיתי להבין דברי זקני המהרש"א ז"ל שכתב שם במנחות על דברת התוס' שהקשו דהיה לו למנקט באין בין שבת ליוה"כ אכילה וזה לא ידעתי מה האי דלא חשיב גבי בין שבת ליה"כ דליכא למימר דקאי נמי אסקילה שכתבו גבי אין בין שבת ליו"ט הא חשיב ליה שם דקתני אין בין שבת ליוה"כ שזה זדונו בידי אדם וזה זדונו בכרת והיינו זדונו בידי אדם היינו סקילה ודוק עכ"ל. ודבריו משולל ביאור דהרי התוס' כתבו דהיה לו לחשוב אכילה והמהרש"א ציין על זה ואמר דלא ידע מה האי דלא חשיב וכל הבא בתוכו יתמה דקארי ליה מה קארי לה וגם מ"ש דליכא למימר דקאי אסקילה אתמהה דבא לפרש דברי התוס' והתוס' כתבו דלחשוב אכילה וביותר אני תמה במ"ש דזדונו בידי אדם הוא סקילה כאילו ח"ו התוס' לא הרגישו בפירוש המלות ולפמ"ש א"ש דגם המהרש"א הבין דהתוס' הקשו על אכילה רק דק"ל מה זו שאילה והבין דהתוספות הבינו מהמשנה דלא נחית לשנות הבדל בין חומר העונש רק מה דנקט זדונו בידי אדם היינו שעיקר הוא הבדל שזה זדונו בידי אדם דאל"כ היה לו למנקט סקילה וע"ז אמר דאין זה דיוק דהיינו זדונו בידי אדם היינו סקילה וא"כ באמת חשיב התנא הבדל שבין חומר העונש והתוס' צ"ל דלא משמע להו דניהו דהוה סקילה מכל מקום משמע להו דמדנקט זדונו בידי אדם היינו הבדל בעצם הענין או משום קל וחומר ודוק היטב כי דברי התוס' והמהרש"א מדוקדקין. ברוך ד' שזכיתי להבין דבריהם הקדושים עפ"י פשוטו אף כי מצער הוא ובמה נחשב נגד החריפים יקר בעיני הבנת הפשט מכל המון פשטים בחריפות של הבל אח"כ מצאתי ברשב"א בחידושיו על מגילה גבי אין בין שבת ליו"ט שכתב גם כן להקשות דהי' לו לחשוב אין בין שבת ליוה"כ אלא שזה אסור באכילה ובשתיה ורחיצה וכו' וכתב שיש לדחות דזה עיקר יוה"כ הנה הרגיש כעין קושייתי דזה עיקר מה שהוא יוה"כ אבל מה שהקשיתי קשה יותר על התוס' ולפמ"ש בכוונת התוס' גם קושית הרשב"א על התוס' מיושב ודוק. והנה לרנבה"ק אליבא דאביי דגם מיתה בידי שמים פוטר מתשלומין צ"ל דס"ל דכופרא כפרה ולא שייך קלב"מ כמ"ש התוס' בכתובות דף למ"ד וראיה ברורה דהרי גבי שור שהמית האדם השור יסקל וגם בעליו יומת אם כופר יושת עליו והנה הבעלים חייבים מיתה בידי שמים ואפ"ה מחוייבים בכופר ע"כ דכופרא כפרה. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל' מודה רנבה"ק בגונב חלבו של חבירו ואכלו שהוא חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבא לידי חיוב מיתה והקשו הקדמונים בשיטה דלמה נקט מודה רנבה"ק הא גם לדידן במיתה בידי אדם לא שייך קלב"מ כל שלא בא בב"א מכ"ש לרנבה"ק במיתה בידי שמים ולפענ"ד הי' נראה דיש לומר דלרנבה"ק גרע דהרי ענין קלב"מ הוא משום דהב"ד אין יכולין לחייבו משום שתי רשעיות ולכך לצאת ידי שמים חייב דהב"ד אינן מחוייבין כלל ולפ"ז לרנבה"ק דכרת פוטר דהוא בידי שמים ע"כ דהתורה פטרו משתי רשעיות ועיין צל"ח בפסחים דף כ"ט שהאריך בזה ולפי זה יש לומר בשלמא לדידן דעיקר הפטור דקלב"מ הוא לפי שאי אפשר לב"ד לחייב משום שתי רשעיות ולצאת ידי שמים חייב ולפי זה כיון דלא בא בב"א א"כ גם הב"ד אינן מחייבין על רשעה אחת ואטו לא יוכל לחייב לאדם אחד אם ירשע שתי פעמים אבל לרנבה"ק דהתורה פטרה מלעשות בו שתי רשעיות א"כ הו"א דאף שלא באו בב"א התורה הקלה עליו כל שיתחייב עבור זה מיתה בידי שמים לא יצטרך להרשיעו עוד בממון וא"כ אין נ"מ בין באו כאחת או לא באו בב"א ולכך אמר דאף רנבה"ק מודה וגם יש לומר דבשלמא הב"ד שפיר מחייבים כל שלא באו בב"א דאטו הי' נודע לנו בעת שנתחייב בתשלומין אם יגמור הדבר להתחייב מיתה אבל קמי שמיא גליא בודאי סד"א דלא חייבו כלל ממון קמ"ל ודוק. והנה הצל"ח בפסחים דף כ"ט חידש דבדבר דשייך התשלומין לשמים לא שייך קלב"מ דהא כל הטעם דפטור כתב רש"י דאין כח ביד ב"ד לחייב משום שתי רשעיות וא"כ כל שהוא לשמים כמו חטאת ואשם לא שייך זאת ע"ש ולפ"ז מבואר הטעם דלכך בח"כ לא פטור משום קלב"מ לדידן דקי"ל דלא כרנבה"ק הוא משום דכרת ב"ד לא מחייבין לי' וא"כ שוב אין הב"ד מחייבין רק רשעה אחת וז"פ. ולפי זה תמוה לי דבמכות ריש פרק אלו הן הלוקין מפרש הש"ס דלכך בכרת כל שלקו נפטרו מידי כריתתם משום דלא שייך קלב"מ דאם עביד תשובה נפטרו מידי כריתתן משא"כ במיתת ב"ד הו"ל קלב"מ ולדברי הצל"ח קשה הא בכרת לא שייך קלב"מ ואף בלי טעם דעביד תשובה ל"ש קלב"מ וצע"ג
149
ק״נוהנה בספרי פרשת נשא אמר על פסוק ואשמה הנפש ההיא למה מנין אתה אומר המדליק גדישו של חבירו ביוה"כ שאע"פ שאין ב"ד נפרעין ממנו שיהא נדון בנפשו ת"ל ואשמה הנפש ההיא ואין לו ביאור וראיתי בילקוט מביא ג"כ המאמר הלז ובספר זית רענן כתב דט"ס הוא וגרסינן איפכא אע"פ שנדון בנפשו ב"ד נפרעין ממנו ת"ל ואשמה הנפש ההיא והיינו כרבנן דרנבה"ק וכתב עוד דיש לקיים הגרסא כאשר היא לפנינו שאע"פ שאין ב"ד נפרעין ממנו שהוא נדון בנפשו דהיינו שהוא חייב כרת מכל מקום חייב לשלם כשמתודה קרן וחומש לצאת ידי שמים ודבריו תמוהין דכפי שנראה היינו כרנבה"ק ולא גרס כמ"ש לפנינו רק שאין ב"ד נפרעין שהוא נדון בנפשו והיינו שזה נתינת טעם שלכך אין נפרעין לפי שהוא נדון בנפשו וא"כ חסר הגזירה שיהי' חייב לצאת ידי שמים וגם לפמ"ש הצל"ח לרנבה"ק לא שייך חיוב לצאת ידי שמים וכמ"ש למעלה בשמו אך לפענ"ד נראה דהך שאע"פ הוא ט"ס והכל נכון דהנה בירושלמי פא"נ אמרו המצית גדישו של חבירו בשבת נימא על שבולת הראשון חייב מיתה מכאן ואילך חייב בתשלומין ומשני על כל שבולת ושבולת יש התריית מיתה ולפ"ז גם לרנבה"ק דח"כ פטורין מתשלומין א"כ ממילא ג"כ ע"כ מוכרח לומר דחייב על כל שבולת ושבולת ומעתה הדבר נכון דזה שאמר מנין שב"ד אין נפרעין ממנו שהוא נדון בנפשו והיינו שלכך אין ב"ד נפרעין לפי שהוא נדון בנפשו ויש כרת על כל שבולת ת"ל ואשמה הנפש ההיא והיינו שאע"פ שאין במציאות שתי כריתות מכל מקום חייב כרת ולכך הנפש נאשם שתי פעמים ולכך אין ב"ד נפרעין ממנו תשלומין כנלפע"ד ודברי הצל"ח הנ"ל דחידש דכל דשייך לשמים לא שייך קלב"מ ובזה מיישב בטעם המלך הלכות גניבה דלכך המועל לוקה ומשלם משום דהמעילה משלם לשמים ולפע"ד הדבר מפורש בירושלמי ר"פ אלו נערות וז"ל לא כן אמר ר"א בשם ר' יוחנן הזיד בחלב שוגג בקרבן מתרין בו לוקה ומביא קרבן וכא לוקה ומשלם ומשני כדי רשעתו שני דברים מסורים לב"ד את תופס אחד מכן יצא דבר שמסור לשמים ופירש הפני משה דוקא בשני דברים המסורים לב"ד הוא דשייך כדי רשעתו דלא נוכל לחייבו בשני דברים אבל בקרבן המסור לשמים חייב אף דלוקה והנה זה מבואר כדברי הצל"ח הנ"ל בסברתו וכ"כ במק"א שזה דברי הריטב"א ר"פ שבועת הפקדון ג"כ דכל שהוא לשמים לא שייך קלב"מ וזכה לכוין לדברי הריטב"א והירושלמי. והנה בדברי הירושלמי דמדליק גדיש בשבת דפטור דיש בו התריית מיתה והרג דעכ"פ יש חיוב מיתה אף שאי אפשר לחייבו שתי מיתות מכל מקום חייב מיתה והוה כח"מ שוגגין וקשה לי טובא דא"כ לרנבה"ק דאמר דיוה"כ כשבת ופירש"י במדליק גדישו וקשה הא על כל שבולת חייב וא"ל דהוה חייבי מיתות שוגגין דהא לשיטת רש"י ח"כ שוגגין פטור לרנבה"ק ואמאי לא יפטור כאן וצ"ל דח"כ כיון שלקו נפטרו מידי כריתתן ומשכחת לה שני מלקיות אינו לוקה ומשלם מיהו חייבי מלקות שוגגין ודאי פטורין וצ"ל דלפמ"ש לעיל באמת למ"ד אשו משום חציו באמת כל הדלקה חשוב אחת ולא משכחת לה רק כשמכבה וכמ"ש למעלה ולפ"ז בלא מכבה באמת פטור לרנבה"ק וצ"ע בזה.
150
קנ״אוהנה במחנה לוי הקשה בהא דאמר בשבועות דף י"ג אפילו תימא רבי מי לא מודה רבי בכרת דיומא דאיירי בעשה סמוך לחשיכה דא"כ איך מוקי בשבועות דף ל"ג בשהדליק את גדישו ביוה"כ דלאפוקי מדרנבה"ק דלדידיה יוה"כ פוטר מתשלומין והא כל שלא היה סמוך לחשיכה שוב יוה"כ מכפר וא"כ אינו חייב כרת ושפיר חייב בתשלומין ע"ש שהניח בקושיא וצ"ל דקושייתו דעכ"פ מנ"ל לאוקמי דמיירי סמוך לחשיכה דלמא ביום מיירי דהיה שהות עוד לכפר וחייב בתשלומין. ולפע"ד נראה עפמ"ש בירושלמי דחייב המצית על כל שבולת ושבולת יש בו התריית מיתה. ולפ"ז בשעה שהתחיל לשרוף היה יכול להיות דתצית עד הערב באופן דלא יהיה שהות ביום לכפר ושפיר פטור לרנבה"ק. אמנם לפמ"ש באמת למ"ד אשו משום חציו הוה כאלו נדלק כבר ושוב אינו חייב רק על הצתה וא"כ שוב היה לו שהות ביום לכפר אבל באמת זה אינו דניהו דהוה כאלו נדלק בבת אחת אבל מ"מ מכח גרמא דיליה הוא וא"כ כל שבולת ושבולת שנדלק עד גמירא הכל בא מכח גרמא דיליה ואין יוה"כ מכפר רק דכל מה שדלק הוה כאילו דלקו בעת ההוא אבל מכל מקום החיוב על כל שבולת ושבולת ודוק היטב כי נכון הוא לפענ"ד. ובהך עניינא דקלב"מ שהארכתי למעלה בנתחייב מיתה מכבר אם חייב בתשלומין ארשום פה מה שראיתי דבר תימה בירושלמי פרק הניזקין נסך וערבה בתחלה הוא חייב מיתה ולבסוף חייב בתשלומין התיב ר' אבא הגע עצמך הרי שהרג את הנפש ושבר הצלוחית בתחלה הוא חייב מיתה ולבסוף בתשלומין ובפני משה שם במראה הפנים ד"ה בתחלה מבואר שם דאף שנתחייב בתחלה במיתה חייב בתשלומין והוא תימה דמכל הפוסקים לא משמע כן וגם במ"ש בירושלמי הגע עצמך הדליק את הגדיש בתחלה הוא חייב מיתה ולבסוף בתשלומין הוא תימה דבירושלמי באלו נערות אמר דעל כל שבולת ושבולת יש בו התריית מיתה וצע"ג. ודרך אגב ארשום בהא דאמרו בכתובות ל"ג ממאי דמיתה חמורה דלמא מלקות חמור דאמר רב אלמלי נגדוהו לחמ"ו הוו פלחו לצלמא והוא תימה דבסנהדרין דף יו"ד נחלקו ורבא ס"ל דמלקות במקום מיתה עומדת וע"ש ברש"י ותוס' וכאן אמרינן דמלקות חמור ממיתה וזה לא נשמע וגם קשה לי מהיכן משמע ליה דמלקות חמור דלמא הא דהוו פלחו לצלמא הוא משום דכבר נודע בזהר על פסוק וישמע ראובן ויצילהו מידם דמבעל בחירה קשה להנצל ובזה פירשתי מ"ש חמ"ו הן איתא אלהנא דפלחין דיכיל לשבוזתנא מן אתון נורא ומן ידך מלכא ישזיב ועיין במג"ש בכתובות דף ל"ג בתוס' ד"ה אלמלי מה שהאריך בזה ולפענ"ד כיון דנודע דפלגי מים לב מלכים ביד ד' א"כ המלך אין לו בחירה ולכך אמרו לו ומן ידך מלכא ישזיב דכיון דאת מלכא יכול להציל מאתך דאינך בעל בחירה שוב מצאתי באלשיך בדניאל שם שכ"כ ונהניתי ומעתה עכ"פ אינו מוכח דמלקות חמור רק דמשריפה כיון שאינו בעל בחירה הי' יכולין להנצל כדאמרו דיכול לשזבותנא מן אתון נורא אבל אם הי' מלקין אותן מבעל בחירה קשה להנצל וא"ל דמחוייבין למסור עצמם אף ביסורים קשים דא"כ בלא"ה קשה היכא אמר רב דהוו פלחו לצלמא וע"כ כמ"ש התוס' דלא הוה צלם גמור וא"כ קשה טובא וצ"ע כעת. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ה ומי איכא למ"ד דח"מ שוגגין וד"א חייב והא תנא דבי חזקי' וק"ל טובא למה פריך מתנא דבי חזקי' די"ל דר"י פליג עלי' ומצינו שחולקין עליו וכבר האריכו התוס' בזה וטפי היה לו להש"ס להקשות מסתם משנה דהי' בא במחתרת ושבר את הכלים אם יש לו דמים חייב ואם אין לו דמים פטור ומטעם דהו"ל ח"מ שוגגין והרי שם בודאי גרע משאר ח"מ שוגגין דהרי לא נתחייב מיתה בב"ד רק שהנרדף יש לו רשות להרגו ואין לו דמים ואפ"ה פטור מכ"ש בשאר ח"מ שוגגין וקשה על ר"י דהוא נגד סתם משנה וצע"ג ומפני גודל הצער שיש לי כהיום ד' אמור שנת תרי"ג ד' יושיעני ברחמיו וישיבני על מי מנוחות למען תורתו ע"כ לא יכולתי לעיין בספרים אם הרגישו בזה ובשיטה מקובצת שם עיינתי ולא הרגיש דבר וצע"ג
151
קנ״בוהנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' אמר לי בי"ב אב תרי"ג דלכאורה ח"מ ומלקות דפטור משום קלב"מ לכאורה בלא"ה לא שייך לחייבו דהא כיון דנגמר דינו למיתה תו אי אפשר לחייבו מלקות לר"ש התימני דאמר דבעי עדה ועדים לאומד וכדאמרו בב"ק דף צ"א אף לממון לא שייך לחייבו ולהשהות דינו לאחר שנגמר דינו וצ"ל דמתחלה נגמר דין למלקות ואח"כ נגמר דינו למיתה ולפ"ז זהו כשיש שני ענינים מיתה מצד אחד ומלקות מחמת דבר אחר אבל כשיש מיתה ומלקות על ד"א אי אפשר לחייבו שתים. ובזה יישב הא דאמרו במכות דף ט"ז אי דקטלה קלב"מ והקשו התוס' לוקמא בשוגג וכתבו דהוה כמתה מאיליה וע"ש במהרש"א שכתב דאינו בא כאחת והדבר תמוה דא"כ גם במזיד הרי אינו בא כאחת דהמלקות בשביל שבטל העשה והמיתה באה בשביל הריגה וע"ז אמר כיון דצריך לגמור דינו על המיתה ומלקות כאחת שוב א"א להשהותו ולהלקותו דהו"ל מענין את דינו משא"כ בשוגג דבלא"ה אין מלקין רק דהוה ח"מ שוגגין.
152
קנ״גובאמת אף שדפח"ח מ"מ מלבד דזה אינו בשביל קלב"מ רק דאי אפשר להלקותו ועיין חולין פ"א ראשון לשלחנו ושני לע"ז דאמר ג"כ קלב"מ ועיין רש"י שם שפירש דדיינין ליה תחלה על המלקות ואף דרש"י קאי שם על ראשון לע"ז ושני לשלחנו מ"מ גם להיפך ע"כ צ"ל כן וא"כ לא שייך קלב"מ ומה גם דלא שייך לפטרו בשביל זה דהא יכול לגמר דינו על מלקות תחלה כיון שהרגה אי אפשר לקיים העשה ואח"כ צריך לדיינו אם חייב מיתה על הקטלא אם הי' בו כדי להמית וכדומה ולא שייך אתה מענה את דינו כל שלא גמרו דינו כמ"ש התוס' בסנהדרין דף פ"ט והוכיחו כן מסנהדרין דף ל"ו ע"ש ובאמת שגם בב"ק אמרו וכיון דכי גמרו ליה לדינא יכול אתה מענה את דינו משמע דאם לא גמר דינו לא שייך עינוי הדין ועיין תוס' ערכין דף ז' ד"ה ישבה ובלא"ה אנן לא קיי"ל כר"ש התימני רק כר"ע וע"כ אין לדבריו מקום
153
קנ״דוהנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דכמו דיליף רבא לרנבה"ק דח"כ פטור דכרת שלי כמיתה שלכם א"כ הרי רבא אמר בסנהדרין דף יו"ד דמלקות במקום מיתה עומד ופירש"י דמלקות היינו ג"כ ענין מיתה וא"כ יהי' ח"מ שוגגין פטורין כמו ח"מ והרי בזה פליגי ר"י ור"ל וצ"ל דבאמת גם בח"כ לא קיי"ל כרנבה"ק ומכ"ש במלקות דבעינן שיהיה חי גם לאחר שילקה כדאמרו ונקלה אחיך ע"ש ודו"ק. והנה בשושן פורים תרי"ד ד' תשא למדתי במס' מכות דף י"ג והנה ר"ע פוטר ח"מ ב"ד ממלקות משום כדי רשעתו וח"כ לא פוטר שמא יעשה תשובה ואח"כ מסיק ר' אבהו דשמא עשה תשובה לא מסתבר דאכתי כעת לא עביד תשובה ורבינא ס"ל דכיון דל"פ לי' לכך חייב בכרת ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דגם לענין ממון דרנבה"ק פוטר י"ל כיון דבאמת הוה כדי רשעתו ומה דיוכל לעשות תשובה לא אכפת לן כסברת ר' אבהו דאכתי לא עשה תשובה ובזה יש לומר דמה דנחלקו רש"י ותוס' אי חייבי כריתות שוגגין פטורין תלוי ג"כ בזה דהרי חזינן דל"פ וכל שיכול לעשות תשובה אינו פוטר א"כ מכ"ש בשוגג דודאי ל"ח כרת ודאי חייב משא"כ לר' אבהו דס"ל דכל דלא עשה תשובה אף שיכול לעשות תשובה אינו חייב והוה כדי רשעתו וה"ה בשוגגין כל דבמזיד הי' יכול לעשות תשובה מכל מקום כל שלא עשה תשובה חייב וה"ה בזה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת. והנה במ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג דרב ושמואל פליגי ורב ס"ל משעת הגבהה מתחייב בתשלומין ומיתה אינו חייב עד שעת ניסוך והתוס' הקשו דהרי ר"ע ס"ל כן כדאמרו בגונב חלבו של חבירו וכתבו בתירוצם השלישי דשמואל ס"ל כיון דהי' יכול לומר הש"ל א"כ אשעת ניסוך לא מחייב דקלב"מ ורב ס"ל דמתחייב בשעת הגבהה אכל מה שיתחייב אח"כ ולא נתבאר סברת כל אחד ואחד. והנה בש"ק תשא תרט"ז פירשתי כוונתם בפשיטות דרב ס"ל כיון דעכ"פ החיוב בא בעת הגבהה ניהו דאם הי' מחזיר ואמר הש"ל הרי מפטר אבל מכל מקום כל שלא החזיר הרי החיוב נמשך משעת הגבהה ולא בא כאחת. אלא דלפ"ז סברת שמואל צ"ב דמה בכך דהי' יכול למפטר באומר הש"ל מכל מקום כל שלא אמר הרי החיוב נמשך והולך. ולפענ"ד יש לפרש דנחלקו במ"ש הטור חו"מ סי' תנ"א בשם רבינו ישעי' וכמ"ש לעיל אמנם בלא"ה יש לומר כיון דכל הטעם דקלב"מ הוא משום כדי רשעתו משום רשעה אחת וכ"כ לעיל הטעם דעיקר כוונת התורה שישמעו ויראו ולא יעשו עוד וכל שמענישים אותו ברשעה אחת החמורה בודאי לא יעשה עוד ולפ"ז כל שאינו בא כאחת א"כ אם לא יענישו אותו על הגזילה עד"מ כאן בהגבהה אם לא יענישו אותו יוכל לגזול ולא ינסך וע"כ חייב ממון בשביל הגזילה ולפ"ז נראה לי ברור דתלוי אם כוון בהגבהה לגזול או שרצה לנסך דרב ס"ל דכוון לגזול וכמ"ש רש"י דאגבהה ע"מ לגזלו א"כ לכך מחייב על ההגבהה אבל שמואל ס"ל עיקר הגבהתו כוון ע"מ לנסך והרי המנסך חייב מיתה ושוב לא יבואו להגביהה ע"מ לנסך ודוק. מיהו בפשיטות יש לומר דלרב דס"ל בסנהדרין אף כשהחפץ בעין שייך קלב"מ כדאמרו בדף ע"ב בא במחתרת דאף כשהכלים בעין א"צ להחזיר אם כן מה בכך דיכול למפטר בהש"ל מכל מקום על הגבהה מתחייב ולא שייך קלב"מ דהרי אח"כ א"צ להחזיר הכלים כלל וא"כ עיקר החיוב בא בעת שהגביהה אבל שמואל ס"ל דאם היה בעין הי' מחויב להחזיר ואם כן עיקר הפטור בא בשביל דקלב"מ ולכך לא שייך לומר מדאגבהה קניא ועיין בטיב גיטין שם ודוק. והנה בהא דאמר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקי לא לקי נראה לפענ"ד דזה דוקא ממון אבל קנס ודאי מהראוי שילקה ולא ישלם והטעם דבאמת אי נימא ממונא לקולא קשה קו' התוס' וכי אתגורי אתגר ותירצו התם חס רחמנא על ממונא של נחבל ולפ"ז זה בממון דעכ"פ הפסיד זה ממון אבל קנס דאינו הפסד ממון בזה פשיטא דמלקי לקי ממונא לא משלם וז"ב. ובזה מיושב קושית התוס' דף כ"ט דלהירושלמי דקנס א"י למחול קשה מה מועיל ביתומה ומפותה והא קנס א"י למחול ולפמ"ש א"ש דכיון דבושת ופגם מחלה ולא נשאר רק קנס בלבד ועל קנס שפיר מלקי לקי דבשלמא באחותו נערה דיש בושת ופגם דהם ממון אף שהקנס מהראוי שילקה מכל מקום בשביל הבושת ופגם מהראוי שיפטור ממלקות בשביל שלא יפסדוהו הממון אבל בקנס גרידא פשיטא דמלקות עדיף ובזה מיושב היטב קושית התוס' בהא דדייק הש"ס דקסבר עולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם והקשו דלמא שאני כאן דגלי קרא נערה הנערה וכו' ולפמ"ש אתי שפיר דזה לא כתיב רק בקנס ואם בממונא לוקה ואינו משלם פשיטא דבקנס ודאי לוקה ואינו משלם וע"כ דבממון ממונא משלם ומחמת הממון גורם הקנס גם כן דמשלם ואינו לוקה ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא.
154
קנ״הוהנה בהא דאמרו מה לחובל בחבירו שכן חייב בה' דברים ואי ממונא לקולא שכן הותר מכללו בב"ד ונתקשיתי בזה דמה מעלה היא זו ומצאתי בשיטה שם שעמד בזה. ולפענ"ד נראה דהנה בהא דאמר שכן חייב בה' דברים הקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דאם ממונא לחומרא שוב איך שייך שילקו והא שייך לומר וכי אתגורי מתגר אמנם נראה דבאמת לא מסתבר כלל דממונא חמור והיינו דלא קאמר אי ממונא חמור רק דס"ד ששוה למלקות ולזה אמר דיש לומר דלעולם בעלמא מלקי לקי ושאני חובל דחייב בחמשה דברים ולכך הוה עדיף ממונא ממלקות וע"ז אמר אי ממונא לקולא שכן הותר מכללו והיינו כיון דבהכאה שאינה שו"פ לקי ע"כ דמה שחייבה תורה בשו"פ ממון הוא משום דחס רחמנא דאל"כ מה טעם בדבר דלפעמים יהיה לוקה ולפעמים ממון וע"כ כיון דחייב בחמשה דברים שייך לומר דחס רחמנא על ממונו של נחבל ודוק:
155
קנ״ובענין נקבוה העכברים לאתרוג.
156
קנ״זוהנה בהא דהארכת בענין נקבוה העכברים ובקשת איזה חידושים ממני אמרתי להשיבך בקצרה. הנה לכאורה קשה לי לאיזה צורך אמר רב דאין זה הדר ת"ל דפסול מטעם חסר וא"ל דמיירי בגוונא דלא חסר דהרי מדמה לר"ח דמטביל ונפיק בה דהיה חסר וצ"ל דנ"מ לענין שאר ימים דמטעם חסר כשר ומשום הדר פסול לשיטת הרבה פוסקים ובפרט לשיטת הרמב"ם דס"ל דגם משום הדר אינו פסול רק ביום א' יקשה וצ"ל דלהס"ד ס"ל לרב דאף בשאר ימים פסול משום הדר וע"ז מקשה מר"ח דמטביל ונפיק ביה ובשלמא ממתניתין ל"ק על ר"ח דביו"ט שני מיירי משא"כ לרב קשה וע"ז משני דשאני עכברים דמאיסי והיינו דבזה הוא דפסול בשאר הימים משום שמאיס אבל בשאר הדר מודה רב דכשר בשאר הימים ובזה מיושב קושית הלח"מ על הרמב"ם דמה פריך הש"ס אלא לרב קשה ולפמ"ש אתי שפיר שוב ראיתי בחידושי ריטב"א ר"פ לולב הגזול בהא דאמר הש"ס קא פסיק ותני פסול ומשמע דפסול הדר כל שבעה והרי ר"ח מטביל בו ומשמע דלא שייך הדר ביום שני וע"ז האריך ולבסוף מסיק דמשנה מיירי במקדש ור"ח בגבולין וכשר הדר ודבריו תמוהין דא"כ איך יפרנס הא דאמרו אלא לרב קשה הא גם רב לא פסל רק ביום ראשון וכקושית הלח"מ על הרמב"ם והדבר יפלא על הריטב"א דהאריך מסוגיא זו ולא ביאר דברי הש"ס ולפמ"ש אתי שפיר דמשמע ליה להש"ס דמדנקט רק דאין זה הדר דבא לפסול אף ביום שני וכמ"ש ודוק כי קצרתי וכן תמוה על הר"ן שהאריך ג"כ להקשות כקושית הריטב"א והדבר יפלא דהרי אדרבא בסוגיא זו מבואר דמשום הדר פסול אף ביו"ט שני וכפי הנראה הר"ן לא גריס בסוגיא אלא לרב קשיא וסבירא ליה דלפמ"ש בש"ס דלר"ח ל"ק כאן ביו"ט ראשון כאן ביו"ט שני גם לרב מיושב וכן נראה שגרס הריטב"א וכן נראה מהרי"ף שגרס כן בסוגיא ולא גריס כלל דשאני עכברים דמאיסי ולא נחלקו הלשונות רק דלל"ק ס"ל דאין זה הדר ולל"ב ס"ל דזה הדר ובזה ממילא מיושבין דברי הרמב"ם דמזה הוציא דהדר כשר ביום שני אבל מאד תמוה על הר"ן והריטב"א דהם ראו דברי רש"י וגירסתו שבו מבואר בהדיא דהש"ס אמר אלא לרב קשיא ופירש"י בהדיא דהא בעי הדר גם ביום שני ואם כן היה להם לבאר דלשיטת רש"י וגרסתו ל"ק וביותר קשה על הלח"מ דלמה לו כי נזעק על הרמב"ם הא בר"ן מבואר דהש"ס ס"ל בהדיא דהדר כשר ביום שני וביותר יפלא שהוא הזכיר שם דברי הר"ן ולא חלי ולא הרגיש דעל הר"ן יגדל התימה יותר מהרמב"ם דברמב"ם אפשר לומר דלא גרס כלל דלרב קשיא אבל הר"ן כבר ראה גירסת רש"י ואפ"ה הקשה וע"כ דברי הר"ן והריטב"א והלח"מ צע"ג. ובחידושי אמרתי בזה ליישב דברי הרמב"ם דהנה התוס' בדף מ"ו ע"ב ד"ה אתרוג הקשו דאיך ר"ח מטביל ונפיק בי' הא אתקצאי למצותה וכתבו כיון דלא אכל כלה ומשייר בה כשיעור דמצי נפיק ביה כשר וע"ז הקשו כיון דביום ראשון נתקצה בכלו ולימא מיגו דאתקצאי ביום ראשון וכוונתם דאף במוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן מכל מקום במוקצה מחמת מצוה אמרינן אף ביום דלשעבר ע"ש במה שתירצו. אך לפענ"ד נראה דזה לא מקרי מוקצה מחמת מצוה דהרי אם הי' מתחלתו כשיעור הזה היה די רק שהפסול בשביל שאינו תמה ואם כן זה התורה פסלה בשביל שבעינן לקיחה תמה אבל זה אינו רק כמוקצה מחמת איסור שבעינן תמה והמצוה גופא הי' כשר אם היה מתחלתו כן וז"ב ולפ"ז בהדר דבעינן מצוה מהודרת וא"כ אם אינו הדר הוה מוקצה מחמת מצוה וא"כ שוב הוה מוקצה מחמת מצוה וז"ש רש"י דבעינן מצוה מהודרת ודוק. הן אמת דהתוס' בדף י' לא ס"ל כשיטה זו דמוקצה מחמת יום שעבר במצוה אמרינן דזו חידשו הר"ן והרא"ה בביצה דף ד' אבל התוס' לא ס"ל כך ואם כן עדן קשה דהא הוה מוקצה מחמת יום שעבר ובלא"ה ל"ק וצריך לומר דהנה ביאור ענין דמוקצה מחמת יום שעבר דלא אמרינן נראה לפענ"ד דהכוונה דהנה כל ענין אתקצאי הוא בה"ש דהוה ספק שמא יום או לילה ולפ"ז כל דהוה מוקצה מחמת יום שעבר אמרינן דהוברר הדבר דבעת ההיא היה לילה ולא הוה מוקצה דבדרבנן אמרינן ברירה וכל מוקצה מחמת יום שעבר נראה לפענ"ד דלא משכחת לה באיסור תורה כ"א במקדש בכל הימים זולת זה הוה מוקצה דרבנן ובדרבנן אמרינן ברירה וז"ב ולפ"ז כאן דאתחזיק עליו חיוב המצוה א"כ אף בספק דרבנן באתחזיק חיוב הוה ספק אסור ושפיר אמרינן מגו דאתקצאי מחמת יום שעבר וכן אמרו בשבת דף ד' ובעירובין דף ל"ו דמספיקא לא פקע הקדושה ושפיר הקשו דנימא אתקצאי. אך נראה כיון דבאמת הי' נשאר כשיעור אף לבתר הכי רק שביום הראשון פסול משום חסר אבל אתחזיק חיובא לא שייך בזה דהא חזקת היום של המצוה היה יכול להתקיים בזה שנשאר ונמצא דהמותר שנתקצה לא הוה אתחזיק חיובא ובזה שוב אמרינן דלא אתקצאי מחמת יום שעבר ולא שייך אתחזיק איסור דזה האיסור בודאי עבר ביום השני רק חזקת חיוב המצוה נשאר ובזה לא שייך אתחזיק חיוב וז"ב כשמש בישוב קושית התוס'. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דלענין הדר כל שאינו הדר אתחזיק עליו חיוב דעכ"פ אם הי' נוטל הדרו לא היה יכול לקיים מצות אתרוג ושפיר אתחזיק עליו החיוב ואתקצי אף ביום שני ובזה אמרינן מוקצה אף מחמת יום שעבר וז"ב מאד
157
קנ״חובזה נראה לפענ"ד שיטת רש"י דבדרבנן לא אמרינן אתקצאי הוא ג"כ מטעם זה דבזה אמרינן ברירה. ובזה מיושב מה שהביאו התוס' ראי' דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן מנולדה בזה והקשו האחרונים דלמא שם הטעם דהוה מוקצה בדרבנן ולפמ"ש דא ודא אחת היא. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש התוס' בביצה דף וא"ו גבי עגל שנולד מן הטריפה והקשו בתוס' דכאן הוה מוכן אגב אמו דיכול להושיט ידו ולשחטו במעי אמו וכתבו דמיירי דלא כלו חדשיו עד היום וקודם לכן הוה ספק נפל והקשו כלם דהא הוה מוקצה מחמת יום שעבר ולפמ"ש אתי שפיר דכבר נודע מ"ש התוס' רי"ד גבי אחת משתי אחיות מקודשת דאף למ"ד ברירה מכל מקום זה דוקא באומר מה שיתברר אח"כ שיהיה כך וא"כ הוא רוצה ומברר אותו דבר שאם יהי' כך יהי' הקידושין וכדומה אבל כאן שהוא בעצמו לא בירר ולא ידע איזה מהם מקדש לא שייך ברירה ולפ"ז בספק נפלים הוא בעצמו בספק שמא לא יתברר כלל ובכה"ג לא שייך ברירה ושפיר אמרינן אף מוקצה מחמת יום שעבר ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם ודו"ק כי קצרתי. והנה לכאורה היה נראה לי דבר חדש דהנה בטעם דלא אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הב"י באו"ח סי' ש"ח הובא במג"א שם ס"ק ח"י כתב בשם הרשב"ש (והוא בנו של התשב"ץ) במקום שנוהגין שפעם ראשונה מכניס בנו לבהכ"נ מביא נר בידו אפילו בשבת אין בו איסור טלטול כיון דמע"ש חשבו להביאו דהמחשבה מתרת הטלטול מוקצה וכמ"ש בס"ק י"ח וכתב הב"י דל"ד דהתם ראוי להשתמש בהן בשבת משא"כ בנר של שעוה ע"ש. ובאמת שהדברים פשוטים כמ"ש הב"י. אמנם לפ"ז במקום שאינו מוקצה מחמת איסור הי' מועיל מחשבה דמוקצה אינו רק שמקצה מדעתו שאסח דעתו מזה וכאן לא אקציה מדעתו ולפ"ז לא שייך מוקצה מחמת יום שעבר דבאמת מתחלה ידע דביום שני יהיה מותר ולא שייך מוקצה דהא אחשביה על יום שני ובשלמא בכל מוקצה כל שאקציה לבה"ש אקציה לכולי יומא דשוב אינו ראוי להשתמש כל היום דהא אסור מחמת דאקציה מדעתו ולא היה דעתו עליו וממילא נתקצה עליו מזה משא"כ במוקצה מחמת יום שעבר הרי ראוי להשתמש באותו יום בזה ומתחלה היה דעתו עליו ובאמת באומר שאינו בודל מהן כל בה"ש לא שייך מוקצה כדאמרו בביצה דף למ"ד ובזה נראה לפענ"ד הסברא של הש"ס דאמרו שם אביי ורבא דאמרו תרווייהו באומר איני בודל מהם כל בה"ש דלא חל הקדושה עלייהו אבל עצי סוכה דחל הקדושה עלייהו אתקצאי לשבעה וכבר תמהו כלם דמה חילוק יש בזה. ולפמ"ש יש לומר דבשלמא בנוי סוכה כל שאמר איני בודל מהם כל בה"ש א"כ המחשבה מתיר לטלטל המוקצה ומותר לטלטלו וממילא מותר באכילה ג"כ אבל בעצי סוכה דאסורים להשתמש בהם משום סתירת אהל וא"כ לכך ל"מ תנאי שאיני בודל מהם כל בה"ש וכמ"ש הב"י לתמוה על הרשב"ש ובלא"ה י"ל דבשלמא כשהמוקצה בא בשביל שהקצהו לזה א"כ כל שחשב עליו מבע"י שרי כמו בחריות של דקל שע"י שקצצן לשריפה הקצהו ולכך מועיל מחשבה להתיר משא"כ בדבר שחל קדושה ממילא ע"ז לא שייך לומר שמחשבתו תוציא מידי קדושה שחלה ע"ז ולפ"ז יש לומר דזה החילוק בין נויי סוכה לעצי סוכה דנוי סוכה עיקר ההקצאה באה ע"י שהקצהו ותלהו בסוכה וא"כ אין הקדושה בעצמותו רק לנוי סוכה לכך הוה תנאו תנאי ומהני מחשבתו משא"כ בעצי סוכה דחל הקדושה ממילא שעצי סוכה הם עצמות המצוה והקדושה ולא מהני מחשבתו ודו"ק. ועכ"פ יהיה איך שיהיה נראה לפענ"ד דאף במקום דחל קדושה מאיליה ול"מ מחשבתו היינו דוקא לאותו יום שהקצהו בה"ש ועכ"פ לא היה מחשבתו שיטלטל למחר שפיר אמרינן מוקצה אבל מוקצה מחמת יום שעבר בודאי לא שייך דיום שלאחריו ודאי ראוי להשתמש בו וידע מאתמול שיהיה כן פשיטא דמועיל מחשבתו בזה. ובזה היה נראה לפענ"ד ליישב דברי התוס' בביצה הנ"ל במ"ש דמיירי דלא כלו לו חדשיו עד היום והקשו כלם דהא הוה מוקצה מחמת יום שעבר ולפמ"ש אתי שפיר דשם דכל דלא כלו לו חדשיו לא ידע שיהיה ראוי לאכילה ולטלטול היום דדלמא יהיה נפל וא"כ שוב אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר ג"כ וז"ב. ובזה יש ליישב קושית המהרש"א שם ואכ"מ. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הלח"מ הנ"ל דבאמת כבר כתבתי במה שהקשו התוס' דהא אתקצאי בבה"ש של יום ראשון ולפענ"ד לק"מ דהא הוה מוקצה מחמת יום שעבר וכמ"ש. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה לענין חסר אבל לענין הדר ניהו דביום שני לא בעי הדר הא באמת צ"ב דעכ"פ בעי זה אלי ואנוהו בכל המצות ולשיטת רש"י הוא מן התורה כמ"ש רש"י בריש לולב הגזול והיבש דיבש פסול משום זה אלי ואנוהו והתוס' חלקו על זה דמשום זה אלי ואנוהו לא נפסל ולפ"ז באמת בלא"ה לק"מ קושית הלח"מ דשפיר פריך על ר"ח דאיך מטביל ונפיק ביה הא לכתחלה בודאי אסור משום זה אלי ואנוהו וניהו דביום השני לא בעי הדר הא עכ"פ אינו בכלל זה אלי ואנוהו. אך לפמ"ש אתי שפיר טפי דכיון דעכ"פ לכתחלה אין ראוי שוב שייך גם מוקצה מחמת יום שעבר דא"ל דידע דיהיה ראוי להשתמש ביום השני והיה דעתו ע"ז דזה אינו דלכתחלה באמת אסור בשביל זא"ו ודוק.
158
קנ״טובאמת מ"ש דר"ח מטביל ונפיק ביה כתבו התוס' בסוכה דף מ"ו דהכוונה דמטביל ביה היום ונפיק למחר והוא תימה דהיום ודאי אסור והכוונה בלילה היה מטביל דבלילה לא אתקצאי דביום הראשון כל היום אתקצאי אף לרב כמ"ש התוס' בביצה דף ל'. אמנם בגוף הדבר דאמר דמטביל ונפיק ביה באמת יקשה דלמה לא המתין עד לאחר שיצא בו וא"ל דאז כבר אתקצאי דזה אינו דהא מיירי בהתנה שלא יהיה בודל ממקצתו בבה"ש וכמ"ש התוס' שם וא"כ מותר אף בכה"ג. אמנם נראה דבאמת כיון שהוקצה על יום שני ג"כ רק שעל מקצתו התנה שלא יהיה בודל מהם כל בה"ש אם כן יקשה דהא לא הוברר איזה מקצתו יהיה מצוה ואיזה לאכילה ואם כן שוב אתקצאי כלו ואף דנימא כיון דאינו רק איסור דרבנן לא שייך ברירה דבדרבנן יש ברירה דזה אינו דהא בכה"ג כל שלא בירר בעצמו הזה או הזה אף למ"ד דיש ברירה ל"מ וכמ"ש בתוס' רי"ד בקידושין דף נ"א ועיין קצה"ח סי' ס"א. אך נראה דלפמ"ש בתוס' תמורה דף ל' דכל שבתחלה היה מותר ובעת התערובות נולד האיסור בתערובות בכה"ג אמרינן ברירה אם כן כיון דלא אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר ורק שהקצה על יום השני גם כן אם כן כיון שהתנה בה"ש שלא יחול המוקצה ביום השני על מקצתו א"כ לא חל האיסור דקא מפסקי לילות מימים והלילות אינו מוקצה ובבא היום נכנס הספק בכה"ג אמרינן ברירה ולפי זה שפיר אמר דמטביל ביה דאם היה נפיק ביה מקודם אם כן שוב חל ההקצאה טרם שיצא בו ואח"כ כשמטביל שוב שייך ענין אין ברירה ומיהו ז"א דהא הוא התנה בה"ש ע"ז ובאמת שיש לומר כל דמטביל בי' היום דהיינו בלילה ונפיק למחר שוב הוברר הדבר קודם שיצא בו ובזה מיושב הסמיכות שלכאורה צ"ב מה ענין קושיא זו שאיך אכל ר"ח קודם שיצא בו מכאן ולא הקשו בגוף המימרא של ר"ח ולפמ"ש אתי שפיר דאחר שהקדימו דהתנה שלא יהיה בודל בה"ש במקצתו קשה דהא ל"ש ברירה בכה"ג וא"ל דכאן דמפסקי לילות מימים והוא התנה בה"ש אם כן קודם היום הי' כלו מותר ונולד הספק בתערובות דז"א דכיון דאסור לאכול עד שיברך שוב טרם שיצא בו היה אסור כלו ואתקצי כלו ול"מ מה שהתנה שלא יהי' בודל כל בה"ש דהא אסור לאכול קודם שיברך וע"כ יבדל ממנו וע"ז תירצו דמטביל בו היום ויצא למחר ודוק היטב כי אף שהדברים באו מעורבבים לא סדרים למו מכל מקום יש בו דברים נחמדים. והנה בספר לוית חן באור יקרות שם פ' ראה כתב ליישב הא דאמרו בשלמא יבש פסול דהדר בעינן וליכא והקשו התוס' דמ"ש הדר מחסר וכתב הוא דכל שנתייבש ביום ראשון הוה דיחוי מעיקרא ופסול ודבריו תמוהים דהא דיחוי מעיקרא לא מקרי דיחוי וגם מה שייך דיחוי בזה הא ידע מתחלה דביום שני לא שייך הדר וכל דיחוי ל"ש רק אם בעת הדיחוי הוא פסול רק שחוזר ונראה בזה שייך לומר דעכ"פ כבר נדחה אבל כאן גם הדיחוי גופא כשר ליום שני ומה שייך בזה דיחוי. אך לפענ"ד היה נראה כיון דלכתחלה ודאי צריך להיות הדר משום זה אלי ואנוהו רק דלא נפסל בשביל זה כמ"ש התוס' ריש לולב הגזול אם כן בכה"ג פסול משום דיחוי ובזה יש לי לומר הא דאמר אלא לרבנן קשיא ליישב קושית הלח"מ משום דר"ח מטביל בי' ביום זה ונפיק ביה ביום אחר כמ"ש התוס' סוכה דף מ"ו ואם כן בכה"ג היה נראה ונדחה ואף דחוזר ונראה כיון דלכתחלה בעי הדר שוב הוה נראה ונדחה דאינו חוזר ונראה ודוק היטב
159
ק״סוהנה בר"ח אייר תרט"ז למדתי מס' ע"ז נ"ח בתוס' ד"ה בצר הביאו שם הירושלמי פ"ג דדמאי גבי רשב"ג דאמר שלח לי ר"י ברבי אתרוג וא"ל זה בא מקיסרין ולמדתי ממנו שלשה דברים שהוא ודאי שהוא טמא שלא בא בידי אחר ופריך ויעשר ממנו עליו ומשני דאין משלחין דברים חסרים וק"ל לפמ"ש התוס' דאיך יכול לעשר והא הי' יו"ט וכתבו דהיה בחוה"מ כדאמר ר"ח מטביל ביה ונפיק ביה וקשה כיון דהי' בחוה"מ הרי אתקצאי ליום הראשון והרי התוס' הקשו בסוכה דף מ"ו ד"ה אתרוג דהא אתקצאי וכתבו דר"ח הפריש ליום הראשון כלו ולשאר הימים רק מקצתו ואם כן מנ"ל לירושלמי להקשות דלמא ר"י ברבי הקצהו כלו על כל הימים ולכך לא הי' יכול לעשר ממנו ואולי יש לומר כיון דצריך להפריש ממנו שלא הגיע לידו אחר א"כ שוב לא אתקצאי דהא בלא"ה לא יוכל לצאת דאף דבשאר ימים בודאי טבל כשר לצאת לכ"ע מ"מ היינו משום דאפשר להפריש עליו וכיון שלא הי' לו אחר ע"כ דהוצרך להפריש ממנו וא"כ שוב לא אתקצי.
160
קס״אוהן נדחה בזה דברי המהרי"ו שהובא בט"ז יו"ד סי' שכ"ד דלפ"ז כיון דאין ברירה שוב אתקצי כל האתרוג ומה גם דנאסר כל האתרוג כיון דהוה טבל וצ"ע בהתוס' להס"ד דהקשו הא אסור לעשר ביו"ט יקשה טפי דאם כן היאך היה יכול לצאת בו והא טבל ביום ראשון אסור ואולי ס"ד דהי' ביום שני ושפיר יכול לצאת בטבל וס"ל דהפסול ביום ראשון ניטל בשני אף שחז"ל עשאוהו כיו"ט ראשון וצ"ע. ובשנת תרכ"ג אמרתי ליישב דברי הרמב"ם הנ"ל עפמ"ש המג"א סי' ער"ט דל"ד לנר שעומד ומצפה מתי תכבה נרו ע"ש ולפ"ז כיון דלכתחלה ודאי בעי הדר משום זה אלי ואנוהו דעכ"פ לכתחלה ודאי בעי זא"ו וא"כ שוב אתקצי ולא שייך לומר דלא בדיל ואמר בפירוש שאינו בודל כיון דאינו עומד ומצפה ע"ז שהרי באמת לכתחלה ודאי אסור משום זא"ו ודוק. עוד אמרתי דיש ליישב ע"פ פשוטו דע"כ לא כ' הרמב"ם דביום שני לא בעי הדר היינו לפמ"ש הר"ן דענין הדר לא נתפרש בתורה מה שיעורו וחז"ל אמרו דזה אינו הדר עד"מ חזזית ושינוי מראה דבאמת כל האתרוג הדר ורק דחז"ל אמרו שבעי שיהיה מהודר מאד זה לא פסול ביום שני אבל מה דאינו הדר כמו ניקבו העכברים דזה אינו הדר לגמרי בזה פשיטא דפסול אף ביום שני ושפיר פריך על רב דאמר דאין זה הדר דזה שוב פסול אף ביום שני וזה דאמרו בריש פרקין בשלמא יבש הדר בעינן וליכא וגם מזה קשה על הרמב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דיבש דאינו הדר לגמרי בזה פסול אף ביום שני דיבש הוא חשוב כמת וכדאמרו בירושלמי לא המתים יהללו ובזה פסול אף ביום שני אף להרמב"ם וז"ב ופשוט:
161
קס״בבענין תלוש ולבסוף חברו.
162
קס״גנסתפקתי במ"ש הש"ך בחו"מ סימן צ"ה סק"ח להכריע דבמידי דאיסורא הוא דאמרינן דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש אבל לענין ממון דינו כמחובר ע"ש וגם מצד הסברא נראה כן דכל מילי דממון דיינינן כאשר הוא לפנינו לא כאשר היה או שיהיה אח"כ לפ"ז היאך הדין אם נתערב ממון עם איסור ביחד ואיך נדייני דייני להאי דינא אם אזלינן בתר ממונא או בתר איסורא. והנה לכאורה הדבר מבואר במעילה דף ב' דפריך הש"ס וכי בני לה מה הוה לימא מסייע לי' לרב דאמר השתחוה לבית אסרו וקשה ניהו דהוה דינו כתלוש הא מעילה חייב קרן וחומש וקרבן מעילות ולפ"ז מה שהוא חייב קרן זה ודאי דבית דינו כמחובר ולא שייך ביה לחייבו בנהנה לבד בלי פגם ואף דמזיק בהקדש פטור ורק במעילה חדשה תורה דחייב בנהנה בשו"פ ולפ"ז במחובר דלא שייך מעילה אין חייב בקרן וחומש ואם כן גם לענין איסור מעילה לא שייך לומר דיהיה דינו כתלוש דכל שאינו בקרן וחומש לא שייך קרבן מעילות כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט ע"ש וא"כ גם לרב לא ניחא לענין מעילה והיא לכאורה קושיא נפלאה וע"כ דאף דפתיך ממונא אזלינן בתר איסור. ומיהו ע"ז יש לדון דכל האיסור אינו בא רק בשביל הממון שנהנה ופגם בשו"פ ואם כן אדרבא עיקרו ממון וא"כ הקושיא תמוה מאד. אך אחר העיון הדבר נכון דהרי שם קאי בנטל אבן או קורה ומניחו בתוך שלו והניחו עפ"י ארובה ואם כן זה הוה ככותל בנין דבזה כתב הש"ך דהוה דינו כתלוש אף לענין ממון רק בבית כלו דינו כקרקע א"כ שפיר מסייע לי' לרב דבכה"ג שאינו רק אבן או קורה פשיטא דהוה דינו כתלוש ובפרט שיוכל לחזור וליטול ועיין בתוספת ב"ק דף כ' ע"ב שהקשו דהו"ל שינוי החוזר לברייתו וא"כ פשיטא דדינו כתלוש אך לפ"ז יקשה בהא דקאמר הש"ס לימא מסייע לי' הדר בבית של הקדש כיון שנהנה מעל ושם הוה בית וא"כ מאי מסייע לרב הא בית דינו כמחובר ולמה ימעול וצ"ל דבאמת הנאה הנראית לעינים אסרה תורה והיינו דלעולם דינו כמחובר ואפ"ה אסור לזה אמר דלימא מסייע ליה והיינו דבאמת הוה דינו כמחובר ואפ"ה מעל משום דהוא הנאה הנראית לעינים. ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה הדר דלמה לא משני הנאה הנראית לעינים אסרה תורה ולפי מה שכתבתי באמת זהו דאמר הש"ס דלימא מסייע ליה לרב ועל זה דחה ר"ל דבנאו ולבסוף הקדיש לא אסור אף בהנאה הנראית לעינים וכעין מה שכתב התוספת בעצמם (ויש שם טעות סופר בתוס' במ"ש וי"ל דאף דבנאו ואחר כך הקדישו ס"ל דלא מהני אלא משום הנאה הנראית לעינים כפי מה שהגיה הבה"ז וצ"ע מה לשון אף ולפענ"ד צ"ל בהיפך דאף בהקדיש ולבסוף בנאו נמי בעינן הנאה הנראית לעינים ע"ש ודו"ק) איברא דצריך ביאור מה ענין הנאה הנראית לעינים דיהיה אסור בזה כיון דאין מעילה במחובר וגם קשה כיון דבאמת בהדיוט כה"ג דזה נהנה וזה לא חסר פטור רק באיכא שחרורא דאשייתא מגלגלין את הכל כמבואר בחו"מ סי' שס"ג לדעת קצת פוסקים וא"כ עכ"פ הנאה הנראית לעינים לא שייך כאן דהנאה גופא לא אכפת לן וא"ל דשאני מעילה דהתורה אסרה הנאה אף שלא פגם כל שנהנה בשו"פ דא"כ מה מקשה הש"ס בב"ק דף כ' זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו חייב להעלות לו שכר ואיצטריך לשנויי דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי ולמה לא משני בפשיטות דמעילה שאני דנהנה אף בלי פגם וחסרון מעל כל שנהנה בשו"פ כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממעילה וע"כ דהקדש לא עדיף בזה מהדיוט וא"כ למה יאסר הנאה הנראית לעינים כל שאינו חסר ומעילה לא שייך במחובר וצריך לומר דכיון דמשני שם דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי והיינו משום דאיכא דעת שכינה וביאור הדברים כתבתי בתשובה אחת דבאמת זה נהנה וזה לא חסר לא מותר לכתחלה כל שהי' יכול לשכרו אף שהוא גברא דלא עביד למיגר כמ"ש המרדכי וכן קי"ל בש"ע סי' שס"ג ס"ו בהג"ה ובגליון הש"ע כתבתי דצ"ע דלא נזכר דברי התוס' בב"ב דף י"ב ע"ב ד"ה כגון שחולקין על המרדכי וצ"ע ולפ"ז בשלמא בהדיוט כל שדר שלא מדעתו שרי בדיעבד שכבר עבר אבל בהקדש דאיכא דעת שכינה והו"ל כאילו התנה שלא יהנה בלי שימעול כמ"ש בשיטה מקובצת שם וא"כ שוב הוה כלכתחלה שאין לכופו לעשות כן בחנם ולפ"ז גם כאן כל של"ש הנאה הנראית לעינים שפיר אסור דהני לכתחלה א"י ליטול קורת הקדש ולהניח ע"פ ארובה דהרי נצרך להקדש ויכול להנות ממנו ואיכא דעת שכינה ולפ"ז זהו בקורה אבל בבית שפיר אמרו דלא שייך הנאה הנראית לעינים דהרי ההקדש א"י להשכיר למידר ביה דהרי מעל בו וכדאמרו בערכין דף כ' וא"כ כל דלא יכול להנות מה אכפת ליה במה שזה דר בו ובכה"ג כיון שכופין על מדת סדום ל"ש לאסור אף שיש הנאה הנראית לעינים רק בהקדישו ולבסוף בנאו הוא דאסור דהוה תלוש מעיקרו וז"ב ודו"ק
163
קס״דובזה אמרתי דבר נפלא ליישב דברי רבינו בפ"ה ממעילה שכתב וז"ל וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל ותמה הכ"מ דפסק כחילוקו של ר"ל בין בנאו ולבסוף הקדישו לבין הקדישו ולבסוף בנאו והוא תמוה דלרב דאמר המשתחוה לבית אסרו גם בבנאו ולבסוף הקדישו מעל ומה שתירץ דבע"ז פסק רבינו כרב משום איסורא דע"ז מלבד דהוא שלא כפי הסוגיא דלא משני כך ומה גם דרבינו פסק לענין שחיטה ולענין הכשר זרעים דדינו כתלוש וכבר תמה בזה השעה"מ פ"ג מאישות ה"ג וגם הלח"מ פ"ו מערכין תמה במ"ש שם הלכה למ"ד דהמשכיר בית לחבירו והקדישו דפקעה שכירתו והשוכר מעל והרי משמע דפסק כרב וכמבואר בערכין דף כ' וכמ"ש התוס' שם בהדיא וכן תמה הבה"ז ובאמת שהמעיין יראה שהוא תימה גדולה ועיין שעה"מ שם שהאריך בזה ולפמ"ש מיושבין הדברים כמין חומר דהרי בבית אף לרב דינו כמחובר וכמ"ש דאם אין קרן וחומש אין קרבן מעילה ושם לא שייך הנאה הנראית לעינים וכמ"ש ומעתה מיושב היטב דברי רבינו בפ"ו מערכין דהרי מבואר סי' שס"ג דהא דבחצר דלא קיימא לאגרא דא"צ להעלות לו שכר דוקא שלא גילה בדעתו שרוצה ליתן שכר אבל כל שגילה בדעתו שרצונו לתת לו שכר לא ע"ש ולפ"ז שם ששכר מאתו ואח"כ הקדישו א"כ שפיר מעל דהו"ל הנאה הנראית לעינים ודו"ק היטב ומידי דברי זכור אזכור במ"ש הש"ך סי' רכ"א ס"ק מ"ה לחלוק על הפוסקים וצ"ע שלא זכר כלל דברי הרמב"ם פ"ו מערכין הנ"ל שמשמע דנפקע השכירות אף בבית זה וצ"ע עכ"פ דברי הרמב"ם נכונים. ובזה מיושב היטב דברי הריטב"א בחידושיו לקידושין דף נ"ד אהא דפריך התם והרי חומת העיר ומגדלותיה דמשירי הלשכה קאתו והקשה הריטב"א דמה ראיה מזה דשם דהוא מחובר אין בהם דין מעילה והדבר תמוה בתרתי דמלבד דאף במחובר גופא הא לרב דינו כתלוש אף גם דשם נתקדש משירי הלשכה טרם שנעשה מחובר א"כ בהקדישו ולבסוף בנאו אף ר"ל מודה דאסור וכדאמרו במעילה שם וכבר תמה בזה השעה"מ פ"ה ממעילה ה"ה ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ בבנאו ולבסוף הקדישו דודאי מותר דאף רב מודה בבית וכמ"ש ואף בהקדישו ולבסוף בנאו הא אין אסור רק הנאה הנראית לעינים וכמ"ש התוס' שם במעילה ובחומת העיר לא הו"ל הנאה הנראית לעינים במה שישבו לפעמים בצילה וכדומה ודברי הריטב"א נכונים.
164
קס״המיהו יש ליישב קושייתו לפמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח ע"ב ד"ה לגופיה דניהו דאין מעילה במחובר מכל מקום אסור מן התורה ע"ש וכ"כ הרשב"א הובא בב"י ביו"ד סי' רכ"א וא"כ שפיר מועלין בחומת הלשכה עכ"פ לענין איסור אף שאינו חייב קרבן מעילה. ובזה מיושב קושית השעה"מ בהא דאמרו בפסחים דף כ"ו על ריב"ז שהי' יושב בצילו של היכל ודייק הש"ס דלא אפשר וקא מכוין שרי והקשה השעה"מ שם דלשיטת הרמב"ם דליכא מעילה בתלוש ולבסוף חברו א"כ אינו אסור רק מדרבנן ובדרבנן אפשר ולא קא מכוין שרי כדאמרו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאין חיוב מעילה אבל יש איסור תורה במחובר וא"כ שפיר דייק מזה ודו"ק היטב בכל מ"ש ועכ"פ לפמ"ש גם בהקדיש ולבסוף בנאו ג"כ אינו אסור רק בהנאה הנראית לעינים ולפ"ז נראה בבנאו לע"ז מתחלה ג"כ אינו אסור דהו"ל דינו כתלוש ולבסוף חברו רק במעילה אסור כל שהקדישו בתלוש אבל בע"ז דאין הקדש לע"ז כדאמרו בע"ז דף מ"ז וכן פסק רבינו פ"ד מאיסורי מזבח ה"ד כמ"ש הלח"מ שם ובעין המשפט רשם במס' ע"ז שם מ"מ מהלכות ע"ז ושם אין אומר ואין דברים מזה עכ"פ מוכח דאין הקדש לע"ז א"כ גם בהקדישו לע"ז דהיינו בנאו מתחלה לע"ז ג"כ שוה לבנאו ואח"כ השתחוה ובזה אתי שפיר דברי רש"י בסנהדרין דף מ"ג ע"ב בבנין קבר שכתב דכוותא בע"ז בבנאו מתחלה לע"ז דהו"ל תלוש ולבסוף חברו ותמה המהרש"ך בח"ב סי' קל"ו דמה ענינו לתלוש ולבסוף חברו והא בזה הוה ודאי כתלוש ולפמ"ש יש ליישב כיון דאין הקדש לע"ז הו"ל כתלוש ולבסוף חברו אך בתוס' חולין דף ט"ז ע"א ד"ה לענין ע"ז שכתבו דבמשנה דמי שהיה כתלו סמוך לע"ז יש לומר דמיירי שבנאו מתחלה לשם ע"ז או השתחווה מקודם לכל אבן ואבן א"כ משמע דאם בנה מתחלה לשם ע"ז עדיף מתלוש ולבסוף חיברו. אבל לשיטת רש"י יש לומר דגם זה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין ברש"י דף מ"ה ע"ב בע"ז דאף באילן תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי וא"כ ממילא יש לומר דגם בבנה מתחלה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין בר"ן במשנה דשלש אשרות הן והנה דברי תוס' אלו הי' בהעלם עין מהרב מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קל"ז והשעה"מ פ"ג מאישות וכן הרב מוהר"ר שמואל יוסף שנדפס בסוף חידושי הריטב"א על ע"ז שהקשו כלם דלמה לא סייע לרב מהמשנה דמי שהי' כותלו סמוך לע"ז דמשמע דתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי והרי התוס' דחו זאת ע"ש והנה הב"ח בקו"א ביו"ד סי' וא"ו דעתו דתלוש ולבסוף חברו מה דהוה כמחובר אינו רק דרבנן ולכך החמירו בע"ז ובתב"ש סי' וא"ו כתב דהוה ספיקא דאורייתא ע"ש ובאמת שלפמ"ש התוס' דבמחובר מעיקרו ג"כ איכא איסור תורה וכבר הוכחתי כן מפסחים דף כ"ו גבי ריב"ז שישב בצילו של היכל א"כ משמע דמכ"ש בתלוש ולבסוף חברו לענין מעילה דהוה איסור תורה וא"כ צדקו דברי הב"ח דבכ"מ באמת אינו רק דרבנן והא דהחמיר רבינו גבי מעילה היא משום דבמעילה איכא איסור תורה ודו"ק וגם לפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ה דדוקא בדרבנן הוא דהוי דינו כמחובר ע"ש ג"כ יש ליישב דברי הב"ח ודו"ק ועיין מ"א סי' תרל"ו לענין סוכה גזולה שכתב ג"כ דברי הש"ך אלו דבית הוה דינו כמחובר ולפמ"ש יש להאריך בזה והנה לכאורה אמרתי דלפמ"ש המ"א דבית נקנה מתורת אגב קרקע לפ"ז לכך יש לומר בטעמו של הרמב"ם דלכך ס"ל דאין מועלין בבית שהוקדש דהרי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וא"כ הוה כאלו הקנה אג"ק וכיון שלא בא רק מחמת קרקע ובקרקע בודאי אין מועלין דהו"ל מחובר ה"ה בבית אף דהוה כתלוש הא אינו בא רק מחמת הקרקע. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ו מערכין דשם דע"כ מיירי שא"ל שהוא רוצה ליתן לו בית אחר דאל"כ א"י להקדיש בית שהשכיר לחבירו וכמ"ש הקדמונים ועיין ש"ך יו"ד סי' רכ"א וא"כ אינו מקדיש רק הבית לבד ולא הקרקע דהקרקע אי אפשר לתת לו אחרת דהארץ לעולם עומדת ובית עצמו מקרי תלוש וז"ש הרמב"ם דפקעה שכירתו ומעל השוכר ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בב"י יו"ד סי' רכ"א בסופו שהביא בשם תשובת הרשב"א שכתב דתלוש וחברו ולבסוף בטלו לענין הקדש כתלוש דמי ומועלין בו ע"ש ועיין בתוס' עירובין דף ל"א ע"ב ד"ה ונתן שהקשו דהיאך בונין בחול ואח"כ מקדישין הא אין מחללין ע"ג קרקע וכתבו דלענין זה חשוב תלוש ולבסוף חברו תלוש א"נ התם חשיב תלוש טפי כיון דאי לא קדיש עומד לתלישה וצ"ע בסברת התוס' למה עומד לתלישה וגם אם סברתם סברא מה אמרו במעילה דף כ' לימא מסייע לי' לרב ודחי והא בזה עדיף טפי וצ"ע.
165
קס״וובגוף הענין שהאריך הש"ך להוכיח דבית הו"ל דין קרקע לענין שבועה ושומרים ואונאה אף דהוה תלוש ולבסוף חברו ובאמת שאין לו ראיות ועמ"א סי' תרל"ז ובקצה"ח סי' צ"ה שם אבל תמהני דאמאי לא הביא ראיה מב"ב דף ס"א בהא דאמר המוכר בית לחבירו בבירה גדולה דצריך לכתוב לו ולא שיירית קמאי כלום דאל"כ אמרינן שיורי שיירי והקשו הרשב"ם והתוספות שם דנימא דהדמים מודיעים וכתבו דאין אונאה לקרקעות או דדרך לקנות קרקע ביותר מכדי שויו ע"ש בשם ר"י והרי מבואר דלענין הדמים מודיעים דהיינו לענין אונאה יש לב"ד קרקע וה"ה לענין שומרים ושבועה וא"ל דבעה"ע יסבור כתירוץ הראשון של התוס' דאתיא כרכנן דר"י דאין הדמים ראיה אכתי קשה בהא דאמרו ואי אשמעינן בקעה וכו' ואמאי לא נימא דה"א בבקעה משום דאין אונאה לקרקעות משא"כ בבית וקמ"ל דאין הדמים ראיה וע"כ דבית ג"כ דינו כקרקע ודו"ק. ובלא"ה קשה דא"כ מה דקונה בית בחזקה ע"כ מתורת אגב דקונה הקרקע קונה הבית הנבנה עליה וכמ"ש המ"א וקשה טובא דא"כ הא דאמרו בגיטין דף ע"ז זילו אמרו לי' לקני' ניהלה להאי דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזול ותיחוד ותפתח והא הקנין ע"י נעילה והיינו חזקה כדאמר ותחזיק בי' והרי חזקה לא מהני רק בקרקע וצריך לומר דמכח אגב קאתי עלה והרי רש"י פירש דהגט שבתוכו קנה ע"י אגב והרשב"א השיג עליו דל"ק הגט ע"י אגב עי' ח"ר וריטב"א וא"כ היאך מועיל קנין אגב לגוף הבית וגם אם נימא כפירש"י ומועיל אגב קשה דהא באמת המרדכי הקשה שם דאמאי לא קניא במתנת שכ"מ דאמירתו לבד הוא הקנין וכתב דרצה לקנות בקנין תורה ולא במתנת שכ"מ דעשו חז"ל אמירתו כקנין ע"ש וא"כ לשיטת הפוסקים דקנין אגב אינו רק מדרבנן א"כ גם הקנאה דהבית ל"מ ומיהו יש לדחות דבאמת לא הי' שייך כאן דלקני באמירה משום דברי שכ"מ ומצוה מחמת מיתה משום דמתנת שכ"מ אינו קונה עד לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה וכן אמרתי ת"ל בראשית ההשקפה ומצאתי בח"ר שכתב כן אבל תמוה לפענ"ד דהיה יכול להקנות במהיום אם מתי ואף אם נימא דיש להחמיר במהיום אם מתי במת באותו יום כמ"ש התוס' בגיטין ע"ב ד"ה מהיום אבל אכתי היה יכול לומר מעכשיו אם מתי דודאי מועיל אף שמת באותו יום וע"כ דרצו שיקנה בקנין תורה כמ"ש המרדכי וא"כ מה מועיל אגב ואף די"ל דבה"ע ס"ל דאגב קונה מה"ת כמו שנסתפק הנמוק"י בב"ק פרק הגוזל קמא דאגב אולי הוה מה"ת מכל מקום פשטת הענין מבואר דבית הוה דינו כמחובר לענין קנין ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ער"ה ס"ק א' ועיין בסי' רי"ח סכ"ד דאם אמר קרקעות הכל בכלל אפילו בתים אבל אין ראיה משם דזה בלשון בני אדם ובתים בכלל בלשון ב"א אבל מה שאני תמה בזה הוא דהרי אמרו בב"ב דף ס"ז דאגבה עישור נכסי אפילו מאצטרובלא דרחיא ומזה דייק הרשב"ם שם בשם ר"ח דקי"ל כר"א דהו"ל קרקע ולפ"ז הרי אמרו שם דמגבינן אפילו מעמלא דבתי ואם איתא דבית כ"ע מודו דהו"ל כקרקע א"כ מאי אפילו מעמלא דבתי הא בבית ודאי הוה כקרקע אפילו לרבנן וא"כ למה נקט אפילו ונקטה אחר האצטרובל והרי בית כ"ע מודו דהו"ל כקרקע ומזה ראיה דגם בבית נחלק הב"ע והנה בב"ב שם דף ק"ו אמרו דה"ט דר"א דכתיב ויטבול אותה ביערת הדבש מה יער התולש ממנו בשבת חייב אף דבש הרודה ממנו בשבת חייב וקשה לי טובא דמה ראיה מייתי ר"א מיערת הדבש לכוורת דבורים והיינו דהדבש במקום גידולו הוה כיער והרי רש"י פירש בשמואל י"ד שם דיער הדבש היינו סיקרא הגדל בקנים והרי הוה כמו פירי הגדל באילן דהקנים נטועים בארץ ועיין בטור או"ח סי' ר"ב דהי' דעת הפוסקים דמברכין בפה"א או העץ ואף למה דקיי"ל דאינו מברך רק שהכל היינו משום שמתחלה עומד למשקה למצוץ אותו אבל הקנים הם מושרשים בארץ וכבר כתבו התוס' בחולין דף ט"ז ד"ה לענין דאילן שנשרש בקרקע ויוצא מן הקרקע חשוב כמחובר מעיקרו והו"ל קרקע יותר מבית ע"ש. וא"כ מה ראיה לכוורת דבורים דחשוב כקרקע דלמא כוורת דבורים אף דהוה מחובר לקרקע הא לא עדיף מבית דהו"ל תלוש ולבסוף חברו משא"כ אילן דנשרש בקרקע חשוב כמחובר מעיקרו והיא קושיא נפלאה.
166
קס״זאמנם נראה דניהו דהקנים חשובים כמחובר מעיקרו ע"י שנשרשים בקרקע מ"מ הדבש דהיינו הסוקר הנמצץ ממנו אינו רק מחובר לקרקע ותדע שהרי באמת אין מברכין עליו רק שהכל משום דעומד למצוץ ואינו כגוף האילן א"כ ה"ה דבש בכוורת דלא חשיב מחובר ומדקרי לי' יערת הדבש ע"כ דגם הדבש עצמו חשוב כמחובר והרי הדבש לא נשרש בעיקרו וע"כ כיון דמחובר להקנים היינו כמחובר לקרקע וה"ה כוורת דבורים דהדבש חשוב כמחובר וצ"ע בזה ועיין מגן גיבורים סי' ר"ב. ולענין עמלא דבתי עיין כתובות ס"ט ובקדמונים ועכ"פ משמע דבית אינו עדיף מאצטרוביל וכדומה דאל"כ לא שייך אפילו מעמלא דבתי דהרי בית דינו כקרקע ומזה לכאורה ראיה דלא הוה כקרקע ודו"ק
167
קס״חוהנה בשנת תרי"ד למדתי במס' ב"מ דף נ"ד בהא דאמרו הקדש אין מתחלל ע"ג קרקע והקשו בתוס' דא"כ היאך אמר שמואל בונין בחול ואח"כ מקדישין ותלוש ולבסוף חברו הוה מחובר ובשיטה מקובצת כתב דס"ל דלענין מעילה הוה תלוש ולבסוף חברו כתלוש ובזה הי' מקום ליישב קושית הלח"מ פ"ו מערכין הלכה ל' דסוגיא דערכין אתיא כשמואל ודוק מיהו תירוץ התוס' הוא נוח טפי ובשיטה מקובצת ביארו היטב. והנה במה שהקשה המלמ"ל דברי הרמב"ם אהדדי דבפ"ו מערכין הלכה ל' כתב דהמשכיר בית ואח"כ הקדישו השוכר מעל כשדר בו אלמא דס"ל דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש ואילו בפ"ה מערכין הלכה ה' כתב דהמקדיש בית בנוי לא מעל הדר בו. ולפענ"ד נראה דהנה שכירות אמרו דממכר הוא והקשו בתוס' דהא קי"ל דשכירות לא קניא וכתב הריב"ש סי' שנ"ה והנימוק"י דשכירות ממכר היא לענין הנאה של השכירות דהיינו השתמשות ולא קנה גוף הקרקע. ולפי זה נראה לי ברור דשאני המקדיש בית בנוי דיש לו קנין בגוף הקרקע אם כן מה שדר בו הוא נהנה מגוף הקרקע והו"ל כמחובר ולא מעל אבל השוכר זה אין לו בגוף הקרקע רק קנין פירות יש לו שמותר להשתמש בהבית וזה לא מקרי מחובר כי ההשתמשות אינו מחובר וזה מעל ומידי דהוה אם נהנה מאבק שבה או שחרש בשדה הקדש כדי להעלות אבק וכדומה דכתב הרמב"ם בפ"ה ממעילה ה"ה שם דמעל כיון שאינו בגוף הקרקע וה"ה השוכר אין לו בגוף הקרקע כלום רק הנאת התשמיש זה לא מקרי מחובר כנלפענ"ד ברור (ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ב) ובזה מיושב קושית הלח"מ פ"ו מערכין שם שהקשה דלפמ"ש רבינו דלענין מעילה קי"ל דהוה מחובר ושאני ע"ז משום חומרא דע"ז מחמרינן אם כן איך יפרנס רבינו דברי הש"ס בערכין דף כ' דשם מבואר דמעל השוכר ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר דאינו נהנה מגוף הקרקע רק מהשתמשות שחייב לו דמים ונפרע עי"ז ואין לו קנין בגוף הקרקע זה מעל וכמ"ש ודוק. ומצאתי בתורת חיים בב"מ דף ג' ע"ב דכתב גם כן כהריב"ש דשכירות לאו ממכר הוא לענין גוף הדבר אבל מכל מקום יכול להשתמש ולענין זה הוה כמכר ע"ש ומהתימה שלא הזכיר דברי הנימוק"י והריב"ש שכתבו בהדיא כן.
168
קס״טוהנה במ"ש הכ"מ דהרמב"ם פסק דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש דוקא בע"ז משום חומרא דע"ז הנה מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רל"ג שהרב השואל רצה לומר כן ולהרשב"א לא מסתבר כלל לומר כן ע"ש והנה הרשב"א כתב שם דדוקא תלוש ולבסוף חברו אמרו אבל תלוש ולבסוף נטעו בודאי הוה מחובר ובאמת שכ"כ התוס' בחולין דף ט"ז ד"ה לענין ע"ש ולפענ"ד ראיה ברורה לזה ממה דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ה סכ"ו דאם המצרן רוצה לנטעה יכול לסלקו וביאר הסמ"ע דהנטיעה יותר מושרש בקרקע יותר מבתים ועיין ט"ז שם שחולק על הסמ"ע ולפענ"ד מהתוס' והרשב"א הנ"ל מבואר דנטיעה חשיב מחובר ממש יותר מבתים ואם כן ראיה ברורה להסמ"ע בזה וגם מ"ש הרשב"א דבבטלו ודאי הוה מחובר לכאורה קשה במה שהקשו בתוס' מבונין בחול ואח"כ מקדישין וכתבו דלמ"ד תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי אתי שפיר וקשה טובא הא שם בודאי בטלו דהקדש א"י לתלוש ועובר בלאו דאסור לקלקל שום דבר מהקדש ואולי כיון שצריך לחלל על הקדש שוב מותר לתלוש כדי שיהיה יוכל לחלל והוה השחתה ע"מ לתקן דמותר ועיין ברמב"ם ובטוש"ע או"ח סי' קנ"א ובזה יש לכוין מ"ש התוס' דכאן ודאי הוה כתלוש ע"ש ובשיטה מקובצת ולכאורה תמוה דמ"מ כל תלוש ולבסוף חברו כל שלא בטלו הוה כן ואף דכאן מוכרח לתלוש מכל מקום לא מסתבר כ"כ לחלק ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ בטלו לא שייך בזה ודוק היטב ועיין שעה"מ פ"ג מאישות ה"ג ועיין בסוגיא דתקפו כהן דמסקינן דמסותא הוה כקרקע אף דהוה תלוש ולבסוף חברו ואולי מסותא הוה חפירה בקרקע ממש ועכ"פ בזה יש לפרש מה שתמוה שם בסוגיא דבתחלת הסוגיא היה ס"ל דמסותא מטלטלין הוה ואח"כ מסיק דמסותא הוה קרקע ולכאורה לא יתכן שיחלקו במציאות ולפמ"ש יש לומר דמסותא הוה תלוש ולבסוף חברו ובתחלה ס"ד דמקרי תלוש ולבסוף מסיק דהוה כמחובר ודוק היטב. והנה במעילה דף כ' אמרו בנאה בתוך ביתו אינו חייב למה לי עד שידור תחתיה כיון דשנייה מעל אמר רב כגון שהניחה עפ"י ארובה והנה רש"י פירש שני פירושים כגון שפחתה וחתכה א"נ שבנאה בבנין מעל שהרי שינה אותו ומשמע מלשון השני שכל שבנאה בבנין שינה אותו ואני תמה ע"ז דבב"ק דף כ"א ע"ב כתבו בתוס' ד"ה והוא לתמוה על רש"י שכתב דאם קבעה בבנין הוה שינוי ואמאי והא הוה שינוי החוזר לברייתו והרי כאן משמע דאם בנאה הוה שינוי וצ"ל דהתוס' מפרשו כפירוש הראשון שברש"י וכ"כ במעילה ד"ה ולמה קס"ד השתא דבנאה מיירי שסתתה ותקנה דהוה שינוי אבל אכתי תמוה דדברי רש"י בפירוש שני יותר מבוררין דהרי הש"ס קאמר סתם דשניא מעל וראיתי בשיטה מקובצת בב"ק שם שהביא בשם מוהר"ש בן חכים שכתב דכל שקבעה בבנין חשוב שינוי טפי כיון דבטיל לי' אגב ארעא וחשוב כקרקע ועיין בשיטה שם מ"ש בשם הרשב"א ומ"ש בשם הרא"ש דמיירי בסתתה ומהתימה שלא הזכירו מהך דמעילה ובאמת בהך דגזל מריש וקבעה בבנין דמפני תקנת השבים אינו מחזיר מבואר דאף בקבעו בבנין אינו מקרי שינוי לקנות וצ"ע על הר"ש חכים וגם על רש"י במעילה בפירוש השני מיהו על רש"י יש ליישב דדוקא לענין מעילה מקרי שינוי אבל לקנות לא חשוב שינוי אבל על השיטה בשם הר"ש קשה דמשמע דמקרי שינוי לענין קנין וצ"ע הא דאמר במעילה שם וכיון דבני לה מעל לימא מסייעא ליה לרב דאמר רב המשתחוה לבית אסרו והיינו דחשוב כתלוש וקשה דא"כ למה חשיב שינוי דהא כל הטעם היא להר"ש בן חכים משום דבטלי' לארעא וחשוב כקרקע והלא לרב חשיב כתלוש וצ"ל דלענין מעילה שאני דמכל מקום נשתנה וכמ"ש ודברי הר"ש צ"ע. והנה לפמ"ש התוס' בב"מ נ"ד הנ"ל ד"ה הקדש דאם לא הי' הקדש סופו לעקור מקרי תלוש אף למ"ד דתלוש ואח"כ חברו מקרי מחובר ע"ש ואם כן קשה מה ראיה לרב דלמא בכ"מ הוה כמחובר ושאני כאן דבאמת לא ידע שהן אבני הקדש ואם כן לא חשיב מחובר דסופו לעקור דהא הם הקדש וצריך לומר כיון דקנאו בשינוי אין סופו לעקור ואף אם נימא דלא קנאה כל שבנאה שייך עכ"פ מפני תקנת השבים ולא צריך לעקור ושפיר פריך ודוק היטב. וראיתי בחגיגה דף י"א דאמרו מכדי שנויי שניה מה לי דר מה לי לא דר ופירש"י שם דשניא ע"י שסתתה וקבעה ומשמע דבלי סתתה לא קני ע"י הבנין אמנם לפמ"ש יש לומר דגם רש"י מודה דמעל אף בלי סתתה ובחגיגה כתב רש"י דקנאה בשינוי וצריך להיות סתות דוקא ובמעילה וגם בב"ק כתב רש"י לענין מעילה וזה מעל אף בלי סתות ודוק היטב. אך מה דצ"ע אצלי על חילוף הגירסא דבב"ק אמרו דשמואל אמר דמונח עפ"י ארובה ובחגיגה ובמעילה שם אמרו כן בשם רב ובמעילה אמרו דמסייע לרב ומשמע דגירסא שמואל היא עיקר דאל"כ לא שייך לימא מסייעא לי' לרב ומצאתי להגאון מוהרי"פ בהגהותיו במעילה שהרגיש בשינוי הגירסא מב"ק למעילה וכעת צ"ע ועיין בקצה"ח סי' ש"ס ס"ק ב' וכבר קדמו הב"ע בקושיא זו ע"ש.
169
ק״עוהנה הרשב"א אלף רל"ג האריך בענין זה במה שהאריך להביא ראיה דהמקדש בקרקע מקודשת והביא מהא דאמרו בתוספתא דהמקדש בעיר הנדחת וביושבי' באשרה ובפירותיה דאינה מקודשת דהו"ל א"ה ומשמע הא סתם קרקע מקודשת והרב השואל שם האריך לדחות דעיר הנדחת הו"ל תלוש ולבסוף חברו וע"ז כתב הרשב"א דאם כוונתו דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש והמקדש בבתים מקודשת דהו"ל תלוש ולבסוף חברו ורק משום דעיר הנדחת הוה ליה ע"ז ומשום חומר ע"ז נאסר ולפי זה כיון דעכ"פ קרקע עולם יש בה למה תהיה מקודשת הא קדשה גם בקרקע עולם והו"ל כמו מקדש במלוה ופרוטה דאינה מקודשת ואף למ"ד דדעתה אפרוטה זהו משום דהפרוטה הוא בעין אבל בשאר ענינים אם מקדש בדבר הראוי ובשאינו ראוי אינה מקודשת דאמרינן דדעתה על כל מה שישנו שם ע"ש ואני תמה על הרב השואל דבאמת מה בכך שהוא מחובר וע"כ משום דמקיש הויה ליציאה וביציאה פסול במחובר ואם כן כל עיקר הפסול הוא משום דאינו בכלל ונתן ומחוסר נתינה ואם כן מה בכך שהוא תלוש ולבסוף חברו מכל מקום הא מחוסר תלישה ונתינה. אמנם בגוף ראיית הרשב"א מהתוספתא נראה לפענ"ד דבר נחמד דבאמת המהרי"ט בחידושיו לרי"ף קידושין פ"ק האריך לתמוה דמה שייך להקיש לענין מחובר הויה ליציאה הא שאני קידושין דעיקר הקידושין היא משום דמטי הנאה לידה וכמו שחוק רקוד לפני דמקודשת בהאי הנאה דמטי לידה ואם כן מה בכך שהוא מחובר הא סוף סוף מטי הנאה מחודשת לידה ע"ש. אך נראה לפענ"ד דהדבר תלוי במה שנחלקו הסמ"ע והט"ז חו"מ סי' ק"צ אי קידושין הוה כסף קנין או שווי ע"ש ובקצה"ח וא"מ סימן כ"ט והארכתי בזה בכמה תשובות ולפי זה אם נימא דבעי כסף קנין אם כן כל שהוא מחובר אינו יכול לקנות בו דמחוסר נתינה ולקיחה ביד ומה בכך דמטי הנאה לידה סוף סוף אי אפשי בנתינה ול"ד לשחוק ורקוד לפני דאותה הנאה שו"פ והו"ל כנותן פרוטה לידה אבל כאן מחובר שוה הרבה רק שאינו בתורת נתינה וא"כ חסר הנתינה ומה בכך ששוה פרוטה ויותר הרבה מ"מ לא נתן לה ושאני שחוק ורקוד לפני דהיא בקשה זאת והיתה צריכה ליתן לו פרוטה אבל שהוא יקדשה במחובר לא שמענו ואה"נ אם היתה מבקשת שיתן לה קרקע והוא נתן לה אפשר שתהיה מקודשת והרי בהנאת מחילת מלוה מקודשת גם כן (וצ"ע בזה אבל עכ"פ בשאינו שו"פ היא מתורת שכירות ועיין קידושין ס"ג ודוק) ועכ"פ קושית מהרי"ט לפענ"ד ל"ק כ"כ ולפי זה נראה לי ברור דאם נימא דתלוש ולבסוף חברו הו"ל כתלוש רק שיש בו קרקע עולם גם כן הרי באמת המקדש במלוה ופרוטה מקודשת ולמ"ד אינה מקודשת הוא משום דדעתה אמלוה והיינו דוקא במלוה דלא מטי הנאה מחודשת לידה שכבר הלוה לה וכיון שדעתה אמלוה שחשוב הרבה יותר מהפרוטה כמ"ש רש"י בסנהדרין דף י"ט ואם כן במה תתקדש אבל כאן בקרקע באמת מטי הנאה לידה רק שצריך כסף קנין וכל שיש לה כסף קנין בתלוש ולבסוף חברו שוב מקודשת גם בהקרקע עולם שהרי באמת מטי הנאה לידה ודוק היטב ולכך צריך להשמיענו בעיר הנדחת דאסור בהנאה דאף שקידש בקרקע עולם ובתלוש ולבסוף חברו אינה מקודשת דליכא הנאה ולא כסף קנין ודוק היטב. והנה הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ח כתב נתנה ע"ג חלון שבתקרה ולא חברה לא מעל עד שידור תחתיה בשו"פ שאין זה הנייה הניכרת והנה בעש"ק אמור שנת תרי"ט הקשה אותי אחד מהתלמידים על דברי הרמב"ם שבמעילה דף כ' אמרו שאני כאן דהנאה הניכרת לעינים היא וכאן כתב הרמב"ם דאין זה הני' הניכרת לעינים וע"ז השבתי דשמא התם רצה לדחות דברי רב ולא תסייעי' לי' אבל לפי האמת דקיי"ל כרב שוב א"צ לומר הנאה הנראית לעינים בעינן וע"ז הקשה דאכתי קשה דמשמע מהרמב"ם דאם היה הנאה הניכרת ל"צ שו"פ והרי בש"ס לא אמרו כן והשבתי דלק"מ דאם נימא דתלוש ולבסוף חברו דינו כמחובר ואינו מועל וע"כ משום דהנאה הניכרת הוה ואם כן זה הוה כתלוש מחמת המראה וע"ז בעי שו"פ דגוף הבית הוא מחובר רק דהמראה הוה הנאה וע"ז בעי שו"פ אבל לפי מה דקי"ל כרב א"כ אף שאינו שו"פ עכ"פ נהנה מכל הבית ע"י המראה ובודאי שו"פ ולכך הוצרך הרמב"ם לומר דאין זה הנאה הניכרת ודוק היטב. והנה בערכין דף ל"ג אמרו ויצא ממכר שומע אני אפילו עבדי' ומטלטליו ושטרי' ת"ל בית ועיר אחוזתו וקשה אם נימא דבית הו"ל כתלוש והוה כמטלטלי ועיין ש"ך סי' צ"ה ובמ"א סי' תרל"ז ואם כן איך ממעט מבית מטלטלי וגם עיר אינו רק ע"י הבתים והרי הבתים לא הו"ל כקרקע ועיין בשו"ת רשב"א סימן אלף רל"ג הנ"ל ואם כן איך ממעט מעיר ובית דמטלטלי אינו כמכר וגם לענין עבדים קשה דאם נימא דבמילי דאורייתא עבדי כמקרקעי אם כן איך ממעט לי' מעיר ובית וצ"ל דעיקר המיעוט היא דעיר ובית לא ניידי וניהו דהוה כתלוש ולבסוף חברו ולא הוה כקרקע מ"מ ניידי לא הוה אבל עבדים ושטרות ומטלטלי דהם ניידו לכך אינם בכלל עיר ובית וז"פ:
170
קע״אלבאר אם נוהג איסור הוצאה מרשות לרשות והבערה ביוה"כ.
171
קע״בהנה כבר ישב על מדוכה זו הגאון בעל שאגת ארי' סי' ע' והנמשך.
172
קע״גוהנה אם אמנם כי במקום אשר עלה אריה מסובכו מי ישדד עמקים אחריו בכ"ז אמרתי אולי גם לעני כמוני השאיר אחריו עוללות והיתה לי לשלל. והנה בכריתות דף י"ד אמר רפרם זאת אומרת עירוב והוצאה לשבת ואין עירוב והוצאה ליוה"כ ומסיק דהא דרפרם בדותא היא דשאני שעיר המשתלח דהכשרו בכך וע"כ דחו הפוסקים הך דרפרם. והנה לכאורה צ"ב כיון דאמרו דשאני יוה"כ דהכשרו בכך א"כ אכתי תקשה דלמה לי קרא על שבת דכיון דביוה"כ הכשרו בכך שוב גם בשבת מותר דמ"ל איסור יוה"כ דג"כ מקרי שבת שבתון ומה לי איסור שבת דמה נ"מ בין איסור כרת למיתת ב"ד ותדע שהרי רפרם דדייק דאין עירוב והוצאה ליוה"כ הכי דייק דאם הי' עירוב והוצאה ליוה"כ למה לי קרא על שבת וכמ"ש רש"י וע"כ אין חילוק בין איסור שבת ליוה"כ וא"כ מה מועיל מה דהכשירו בכך והא גם כשחל בשבת הכשרו בכך שצריך לכפרה דיומא. אמנם נראה דהנה רש"י כתב בביצה דף כ"ז בד"ה חלה שנטמאת שגם להאכיל לכלבים אסור ביו"ט דרחמנא אחשביה להבערתו דכתיב באש תשרף ולפ"ז ניהו דהתורה הכשירה בכך מכל מקום אדרבא כיון דהתורה הצריכה ביוה"כ שיוציא השעיר המשתלח א"כ אחשביה למלאכה א"כ לכך צריך עתי אפילו בשבת דאל"כ הו"א דדוקא ביוה"כ מותר דהכשרו בכך אבל בשבת אדרבא בשביל דהכשרו בכך חשוב מלאכה ואדרבא לולב דהכשרו בכך הוה הוצאה מלאכה גרועה וכל דהכשרו בכך שוב נקרא מלאכה חשובה. ובזה אני אומר דבר נחמד ליישב קושית התוס' בכריתות שם וביומא דף ס"ו דאמאי לא דחי ביומא ג"כ דברי רפרם כמו דדחי בכריתות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צ"ב דאכתי קשה מה דחי הש"ס דהכשרו בכך והא גם ביוה"כ שחל בחול התורה אחשבה למלאכה ואפ"ה מותר וא"כ גם בשבת כן אך הדבר נכון דבאמת הוצאה מלאכה גרועה היא ומה"ט ס"ד דרפרם דאין עירוב והוצאה ליוה"כ כמ"ש בתו"י ביומא שם ואם כן יש לומר דבאמת לכך בחול שפיר דבאמת הוצאה מלאכה גרועה היא ואי דהתורה אחשבה למלאכה הא אימתי התורה אחשבה למלאכה אם נתיר לשאת השעיר אבל אם נימא דמקרי מלאכה שוב לא שייך אחשביה ולכך מותר בחול אבל בשבת שוב אסור דהתורה אחשביה למלאכה ומעתה זהו בכריתות דרפרם קאי על הברייתא וקאי על סתם הוצאה אבל ביומא דמסיק דעתי אפילו בשבת אתי לאתויי שאם חלה מרכיבו על כתיפו וא"כ ל"ש לדחויי דשאני יוה"כ דהכשרו בכך דאם כן גם בשבת נמי וכאן לא שייך כיון דהתורה אחשביה למלאכה דזה אינו דזה רק מקרה וא"כ לא אחשביה למלאכה ורק משום דמקרי מלאכה בכ"מ וכיון דהותר ביוה"כ ממילא מותר גם בשבת דמ"ש ושפיר מקשה למה לי קרא וע"כ משום דאין עירוב והוצאה ליוה"כ וא"כ אצטריך קרא ביוה"כ דלא שייך דאחשבי' למלאכה דהא אין כלל הוצאה ביוה"כ ודוק. והנה בגוף הדין אם יש עירוב והוצאה ליוה"כ שהאריך הגאון לברר בראיות ברורות דלא קי"ל כרפרם אני תמה דלכאורה ש"ס מפורש דקי"ל כרפרם מהא דאמרו בסוטה דף מ"א מכאן ואילך כל אחד מביא ס"ת מתוך ביתו ופירש רש"י דקיי"ל כרפרם דאין עירוב והוצאה ליוה"כ הרי דקיי"ל כוותיה ואף דרש"י כתב עוד לפרש דירושלים דלתותי' נעולות בלילה והו"ל חצר של רבים ומערבין את כלה תמהני דלאחר שנפרצו בה פרצות לא מקרי חצר של רבים ועיין בעירובין דף ק"א ובה"ה פ"א מעירובין. הן אמת דדברי רש"י צ"ע דניהו דאין עירוב והוצאה ליוה"כ מכל מקום עכ"פ מדרבנן אסור דלא גרע מיו"ט ורפרם לא קאי אלא על הקרא אבל מדרבנן פשיטא דאסור וא"כ אכתי היאך הביאו ובאמת אם נימא דמקדש כולל גם ירושלים א"כ י"ל דבירושלים לא גזרו על כרמלית וכבר נודע דבזה נחלקו רש"י והרמב"ם ריש פ"ד דר"ה אבל זה דבר חדש וראיתו ביומא דף ע"א דפירש רש"י דמעיוה"כ הביאו ודברי רש"י צ"ע שסתרו זא"ז אבל פשטת הסוגיא משמע דאין עירוב והוצאה ליוה"כ וגם בענין הבערה שהאריך הגאון צ"ע שלא הזכיר הך דמחמין לו חמין מעיוה"כ לכה"ג כדאמרו ביומא דף ל"א ודף ל"ז ואי נימא דאין איסור להבעיר ביוה"כ מן התורה ניהו דמדרבנן אסור מ"מ לא גזרו על שבות במקדש ומשום חולשא דכה"ג היו יכולין לחמם ביום הכפורים וע"כ דאסור מן התורה וצע"ג
173
קע״דוהנה העירני אחד דיש לומר דמחמין לו חמין אסור משום מבשל מלבד ההבערה שזה אסור אף ביוה"כ והשבתי אף דזה לא ברור לי דנראה דע"כ לא אסור משום בישול רק בצורך לבישול אבל כאן שאין הכוונה רק שיהי' המים חמין לא שייך בישול אך ברמב"ם פ"ט משבת הלכה ג' כתב דהמבשל דבר של"צ בישול כלל דפטור אך מלבד כל אלה הא בפי"ב משבת ה"א מבואר בהדיא דהמחמם את הבדיל כדי לצרפו במים ה"ז תולדת מבעיר והראב"ד הקשה למה לא יתחייב משום מבשל וכתב הה"מ שכל דבר שהוא עצמו נעשה אור ושורף לא שייך בישול וא"כ יקשה עכ"פ לענין מה דאמר ר"י דעששיות של ברזל הי' מחמין לו מעיוה"כ בזה יקשה למה צריך עיוה"כ הא אף ביוה"כ עצמו שרי דהבערה אינו אסור מן התורה ועל שבות לא גזרו במקדש וע"כ דהבערה אסור מן התורה ביוה"כ וזו ראיה נפלאה ת"ל. הן אמת דהלח"מ הקשה שם על ה"ה מהא דכתב רבינו בפ"ט ה"ו דהמחמם את המתכות עד שתעשה גחלת הר"ז תולדת מבשל ונדחק הלח"מ דחייב משום מבשל ומשום הבערה ע"ש שזה דוחק לא ישוער ועיין במרכבת המשנה מ"ש בזה ולפענ"ד נראה דהנה רבינו בפ"ט שם כללא כייל דכל שריפה גוף קשה באש הרי זה תולדת מבשל ולפי זה צריך לומר דשאני מחמם המתכת דמיני מתכת הם נרפים ע"י האש ונקרא בישול אבל בפי"ב דאמר המחמם הברזל באש כדי לצרפו א"כ אינו מרפה דברזל הוא קשה וגם אינו מקשה הרך דהא ברזל הי' קשה וגם עכשיו קשה א"כ לא שייך בזה ענין בישול ואינו חייב רק משום מבעיר וז"ב לפענ"ד באופן דבדבר דשייך בו בישול כגון שמרפה הקשה הוה מבשל אבל בדבר שלא שייך בו בישול אינו חייב רק משום הבערה ובחידושי אמרתי ראיה ברורה לזה מהא דאמרו ביבמות דף ל"ג ע"ב זר ששימש במאי אילימא בהקטרה והאר"י הבערה ללאו יצאת ואי נימא כמ"ש הלח"מ דחייב אף משום מבשל א"כ מה קושיא הא בהקטרה איכא גם משום בישול וע"כ דבכל דבר שאינו מרפה הגוף הקשה לא שייך בישול וז"ב מאד. ומן האמור יש להשיב על הרבה קושיות שהקשה השאג"א אם נימא דהבערה אינו אסור ביוה"כ ובכמה מקומות משמע דאסור מן התורה הבערה ביוה"כ ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לומר דשייך משום מבשל כגון חלבי שבת שקרבים ביוה"כ וכדומה דזה יש לאסור משום בישול דמרפה דבר קשה ודוק היטב בשאגת שם ותמצא שיש ליישב בזה כמעט כל הראיות אבל הראיה שכתבתי נשאר' כחומה דעששיות של ברזל מבואר בהדיא ברמב"ם דהו"ל רק משום מבעיר בלבד לא משום בישול וכמ"ש. וע"ד הפלפול אמרתי בישוב ראיה זו לפמ"ש הכ"מ פ"ח מבית הבחירה דבכ"מ דאפשר לעשות מאתמול לא התירו שבות במקדש א"כ גם בזה כיון דאפשר להטיל עששיות מבע"י לא התירו בשבת. ובזה היה מקום ליישב הא דקאמר הש"ס והלא מצרף והדבר תמוה דקארי לה מה קארי לה הא צירוף אינו רק דרבנן ולא גזרו על שבות במקדש ואף דאביי משני כן לפי פירוש התוס' מ"מ מה הקשה המקשן. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ הוה צירוף דאל"כ חייב משום בישול כל דנתכוין לרכך הקשה ורק כשמצרף א"כ אדרבא רוצה שיתקשה הקשה ולא שייך מבשל ועיין במרכבת המשנה שם ודוק היטב וקצרתי כי יש להאריך הרבה בסוגיא שם ואכ"מ.
174
קע״הובגוף הדין נראה לפענ"ד מה שרצה הגאון להתיר הבערה וכן מחמר משום דאינו רק בלאו בשבת ויוה"כ קיל משבת לענין קניבת ירק לפענ"ד נראה דבאמת זה אין סברא לחלק בין שבת ליוה"כ דכל מה דחשיב מלאכה בשבת הוה גם ביוה"כ ואין נ"מ במה שהקיל באיסור דמה לי כרת ומה לי מיתת ב"ד. אך לפענ"ד ההבדל שביניהם דשבת מה שנצטוינו לשבות הוא בשביל שהוא יום מנוח' ושביתה א"כ כל דבר ששייך בו שביתה ומנוח לגוף אסור אף שאינו מלאכה כ"כ דעיקר הטעם של הל"ת הוא בשביל העשה דשביתה כדכתיב למען ינוח אבל ביוה"כ שאינו יום מנוח ואדרבא נצטוינו לענות נפש ואדרבא עיקר השביתה בשביל שאסר הכתוב לעשות בו כל מלאכה אם כן דוקא מה שהוא משום מלאכה הוא דאסור ולא מה שהוא משום שבות ולכך מותר לקנב ירק מן המנחה ולמעלה משום עינוי נפש דלא נצטוינו שם בשביל המנוחה רק משום איסור מלאכה וזה ברור מאוד לדעתי.
175
קע״וובזה יתבאר היטב הא דאמרו בשבת דף קי"ד אר"מ תנא מניין ליוה"כ שחל להיות בשבת שאסור בקניבת ירק ת"ל שבתון שבות למאי אילימא למלאכה והא כתיב כל מלאכה לא תעשו אלא לאו לקניבת ירק והקשה רש"י דהא גבי יוה"כ גם כן כתיב שבתון שבות וכתב דשבתון דהתם היא לעינוי ותמה הלח"מ פ"א משביתת עשור דרבינו ז"ל פסק שם דשבתון אתי למלאכה ואם כן אמאי מותר בקניבת ירק ולפמ"ש המרחק רב דשם נצטווינו לשבות שיהיה מנוח לגוף וא"כ כל שיש טרחא לגוף אף שאינו מלאכה גמורה אסור משא"כ ביוה"כ דהאיסור הוא בשביל מלאכה וז"ב מאד ולכך ביוה"כ שחל להיות בשבת דמצד קדושת שבת אסור אף במה שאינו מלאכה גמורה לכך אסור אף בקניבת ירק. ובזה הנה מקום אתי ליישב ראיית השאגת ארי' שם סימן ע"ב לענין איסור מחמר דחייב אף ביוה"כ מהא דאיתא בחולין דף ק"א דפריך וריה"ג לית ליה איסור כולל והתניא שבת ויוה"כ ושגג ועשה מלאכה מנין שחייב ע"ז בפ"ע וע"ז בפ"ע ת"ל שבת היא יוה"כ היא והשתא קשה ל"ל שבת היא דבשלמא יוה"כ איצטריך דהו"א דאיוה"כ לחוד מחייב משום דהו"ל איסור כולל ולא על שבת משא"כ שבת היא קשה דהא גם שבת הו"ל כולל שנוהג איסור מחמר והבערה וכדומה שאין נוהג ביוה"כ ופשיטא דחל שבת וע"כ דיוה"כ שוה לשבת לכל דבר ע"ש שהאריך ולפמ"ש היה מקום לדחות דשאני כאן דיוה"כ בפ"ע באמת יש לומר דאינו נוהג מחמר והבערה אבל ביוה"כ שחל בשבת פשיטא דאסור אף במחמר דאטו שבת לעצמו אהנאי ליוה"כ לא אהנאי וכעין דאמרו בזבחים דף צ"א והרי אף בקניבת הירק אסור ביוה"כ שחל להיות בשבת וא"כ הו"א דאינו אסור רק משום יוה"כ לבד דהו"ל איסור כולל משום אכילה משא"כ איסור מחמר דכל שהוא שבת אסור ויש לפקפק דסוף סוף עיקר האיסור בא משום שבת והו"ל שבת כולל מיהו בלא"ה קשה על קרא דשבת היא דל"ל קרא הא שבת קדים וכמו שהקשו בתוס' שם ד"ה ואיסור וע"כ אין ראייתו משם ראיה ומ"ש הוא הנכון ת"ל. ומדי דברי בסוגיא דחולין שם אזכור מה דק"ל בהא דאמרו שם דשעת שמדא הוא ושלחו מתם דיוה"כ דהאי שתא שבתא הוא וקשה הא בשעת שמדא מצוה להרג ואל יעבור ואמאי לא מסרו נפשם בפרהסיא ולמה שלחו מתם דשבתא היא. ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש הריב"ש והובא בשיטה מקובצת פ"ק דכתובות גבי כל הנשאת בשני תבעל להגמון תחלה והקשה דאמאי לא מסרו נפשם וכתב כיון דעיקר הגזירה היא שתבעל להגמון תחלה וכל שחז"ל עקרו התקנה ועשוהו ליום אחר בזה לא שייך יהרג ואל יעבור וא"כ יש לומר דגם כאן דכל שקבעו יוה"כ בשבת ואתם אפילו מוטעים ואפילו מזידין ואם כן נתקדש יוה"כ בשבת שוב לא נתבטל היוה"כ ובזה לא שייך יהרג ואל יעבור אבל התוס' כתבו שם דלא שייך כאן אתם ואפילו אנוסים ושוגגין משום דלא נקבע ביו"ד לחדש ואם כן קשה למה לא הורו כדין דיהרג ואל יעבור וצ"ע גדול. נחזור לענינינו דכל דבר שהוא משום מלאכה אסור גם ביוה"כ וכן מורה לשון הרמב"ם פ"א משביתת עשור ה"א ב' דאין נ"מ בין יוה"כ לשבת בשום דבר שהוא מלאכה והיינו משום דכל מה שאסור בשביל מלאכה אף שאינו רק ל"ת גרידא כל שאסור בשבת משום מלאכה גם ביוה"כ עובר משום ל"ת כל מלאכה וזהו שכתב הרמב"ם מ"ע לשבות ממלאכה בעשור לחדש השביעי וכו' כללו של דבר אין בין יוה"כ לשבת בענינים האלו אלא שזדון מלאכה בשבת בסקילה וביוה"כ בכרת והיינו כמ"ש דאין שום נ"מ בין שבת ליוה"כ בענין מלאכה. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בכריתות דף י"ד דרפרם בדותא היא דשאני יוה"כ דהכשירו בכך ותמהתי לעיל דמ"ש שבת דצריך קרא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ענין הכשירו בכך צ"ב ועיין תוס' ישנים ביומא דף ס"ו אמנם לפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר איסור עשיית מלאכה ביוה"כ היא בשביל שאסרה התורה לעשות מלאכה ביוה"כ ונצטווינו לשבות ממלאכה ולא למען שינוח הגוף ואם כן איך אפשר דכל מה שהוא צורך היום שיהיה אסור הא כל איסור המלאכה נצמח בשביל שיוה"כ היא וא"כ כל מה שהוא צורך יוה"כ פשיטא דלא נאסר וזהו דאמרו דשאני יוה"כ דהכשירו בכך היינו שאם לא קיים מצות השעיר לא נעשה יוה"כ כמצותו ולפ"ז זהו בשאר יוה"כ אבל כשחל בשבת דמצד עינוי הגוף שנצטווינו לשבות א"כ מה בכך דהוצאה מלאכה גרועה היא דמה"ט ס"ד דאין עירוב והוצאה ליוה"כ וכמ"ש בתו"י שם הא לא גרע מקניבת ירק בשבת שאסור ומשום דכתיב שבתון שבות וז"ב מאד.
176
קע״זובזה מיושב קושיית התוס' דלכך ביומא לא דחי דהכשירו בכך דשם קרה מקרה שחלה השעיר והוצרך לנשאו וזה לא שייך לומר דהכשירו בכך דזה מלאכה גמורה וכל דמותר ביוה"כ ממילא מותר גם בשבת וז"ב ודוק. והנה בישוב הסתירות שבסוגיא דיומא וסוגיא דכריתות אמרתי עפ"י מה שראיתי באיזה ספר לאחרון וכן נשאלתי בזה מחכם אחד ליישב הא דאמר הש"ס בחלה השעיר דע"ז אתי עתי להכשיר והא חולה פסול לקרבן. ואמרתי בזה עפ"י מה דמבואר ברמב"ם בפ"ב מאיסורי מזבח הלכה ו' דזקן וחולה ומזוהם אף שאינו כשר לקרבן מ"מ אינו נפדה וירעה ונסתפק המלמ"ל לענין זקן אם עבר והקריבו אם כשר ע"ש ואף שהביא ראיה דפסול כבר הארכתי בזה בחידושי שם דאינו מוכרח וגם ראיית השעה"מ שם ישבתי באורך עכ"פ לפענ"ד נראה דבאמת מכאן ראיה ברורה דאם עבר והקריב כשר ולפי זה לכך כשר לעזאזל ולא שייך לומר דאין הגורל קובע אלא בראוי לשם דבאמת גם להשם אם עבר והקריב כשר וא"כ מכ"ש דכשר לעזאזל וז"ב ולפ"ז לא שייך לומר דהכשירו בכך דבאמת לא שייך הכשרו בכך דבאמת לכתחלה בודאי פסול בחולה רק בדיעבד כשר עכ"פ לא שייך לומר דהתורה מיירי בגוונא דאינו כשר לכתחלה ולכך לא דחה ביומא זאת משא"כ בכריתות דלא מסיק הך דר"ש שייך לומר דהכשירו בכך וז"ב ובלא"ה יש לומר דחלה השעיר לא מיירי שחלה כ"כ עד שיהיה פסול דחלה השעיר מיירי רק באופן שצריך לנשאו וזה דוחק לחלק בין הפרקים ומחוורתא דחולה אינו פסול בדיעבד וכמ"ש ודוק. אחר כמה שנים הגיע לידי ספר תשובה מאהבה ח"א ופשפשתי שם לפי תומי ומצאתי בסי' י"ט עד סי' כ"ד האריך שם בדברי רש"י בסוטה ויומא הנ"ל שסותרין זא"ז ע"ש מ"ש בזה. והנה לכאורה הי' נראה לי ראיה דביוה"כ אסור הוצאה מהא דאמרו בר"ה דף כ"ט דגם ביוה"כ ביובל דכתיב תעבירו שופר בכל ארצכם ועם ב"ד דוקא והיינו בזמן ב"ד דלא חיישינן בזמן ב"ד שמא יעבירו ד"א הרי דביוה"כ אסור הוצאה ומצאתי בשאגת ארי' שם שהרגיש בעצמו בראיה זו אבל באמת יש לדחות דלפמ"ש הח"ץ סי' ל"ה ופנים מאירות ח"א דיש איסור לתקוע מדרבנן אף בלי גזירה דשמא יעבירנו ובתשובה הארכתי בזה בדברים נעימים ת"ל א"כ שוב אין ראיה משם דיש לומר דהא דבעינן בפני ב"ד הוא משום חשש התקיעה בעצמותה דאף דהוא חכמה ואינה מלאכה מכל מקום אסורה. והפ"י רצה לחדש בסוגיא שם דס"ל לרש"י דיש איסור תורה בתקיעה ודבריו אינם מחוורים כאשר יראה המעיין אבל עכ"פ איסור דרבנן יוכל להיות ואף דלפמ"ש במק"א דע"כ לא שייך אין שבות במקדש רק כשהאיסור הוא בשביל דבר אחר משא"כ כשהאיסור הוא בפ"ע מדרבנן הוה מתקן בכה"ג אם כן מה מועיל דהכהנים זריזין הם סוף סוף הם עושין איסור כעת והארכתי בזה בתשובה אחת לענין פייס ביוה"כ ויו"ט על דברת המ"א סי' שכ"ב ס"ק ט' אם כן כשנימא שיש איסור מצד עצמו לא שייך אין שבות במקדש מכל מקום יש לומר דאסור בשביל גזירה שמא יתקן כלי שיר ושוב שייך אין שבות במקדש ואם כן עכ"פ אין ראיה. וראיתי בטורי אבן שנתקשה במ"ש רש"י דאין שבות במקדש דזה לא שייך רק לענין קרבנות אבל לא בשופר שאינו בקרבנות ע"ש שהאריך ואינו לפני כעת. אבל לפענ"ד לפמ"ש הכ"מ בפ"ח מבית הבחירה דהטעם הוא משום דהכהנים זריזין הם ובתשובה לענין יבלת בפסח הראיתי שכן נראה מש"ס שבת דף כ' ואם כן כל שהי' תוקעין במקדש ושם הי' זריזין כדאמרו בפסחים דף ל"ו אם אמרו במקום זריזין אם כן לא גזרו על שבות ובמק"א תמהתי על המהרש"א בשבת דף מ"ב ע"ב ד"ה אפילו שכתב דהא דאין שבות במקדש הוא דוקא באיסורי שבת ולא בשאר איסורים והרי במעילה דף י"א כתב רש"י דבמקדש אין מועלין בו דאין גוזרין גזירות במקדש ע"ש ועכ"פ אתי שפיר קושית הט"א. ובזה ניחא מה דהקשו בתוס' דלמה אחר החרבן הקלו טפי בשופר ואמרו דתיקן ריב"ז שיהי' תוקעין בכל מקום שיש ב"ד ובלולב לא הותר בשום מקום ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעכ"פ במקום ב"ד זריזין הם שפיר התירו שיהי' זכר למקדש שהותר אבל בלולב שאסור טלטול מוקצה אף לדבר מצוה ועיין בריטב"א בסוכה דף מ"ג ע"ב בהא דפריך טלטול בעלמא היא ולדחי והקשה הא טלטול מוקצה אסור אף לדבר מצוה וכתבו כיון דמה"ת חזי לא הי' להם לגזור כלל ע"ש. ולפי זה כל שגזרו בשביל שמא יעבירנו אין מקום להתיר בשביל ב"ד זריזין דמה מועיל זריזין כל שהאיסור הוא בשביל עצמו של הטלטול מוקצה ובזה לא שייך אין שבות במקדש מכ"ש במקום ב"ד וכמ"ש למעלה אבל בשופר דכתב הר"ן ריש שבת גבי הא דאמרו תקיעת שופר אינה מלאכה דתקיעה אינו איסור כלל רק עובדין דחול והרי הריטב"א הוכיח שם דכל דאין בו רק משום עובדא דחול מותר לטלטל בשביל מצוה ע"ש א"כ בשופר אין בו איסור משום טלטול רק בשביל שמא יעבירנו ואם כן במקום ב"ד דלא שייך הגזירה שוב התירו וז"ב מאוד ודוק היטב כי היא פרפרת נאה. והנה בענין הבערה לכאורה הי' נראה לי ראי' דאסור הבערה ביוה"כ דהרי בהא דאמר משה רבינו לא תבערו אש בכל מושבותיכם ביום השבת הביא רש"י בשם המכילתא למה נאמר וכו' וקשה הא זה הי' תיכף אחר יוה"כ כמ"ש רש"י ואם כן הוצרך לאמרו שהרי ביוה"כ דהוא נקרא שבת שבתון והי' מותר בהבערה לכך הצריך משה להזהיר בשבת על הבערה וע"כ דגם ביוה"כ אסור וא"ל כיון דכל ענין הבערה דמותר ביוה"כ הוא רק משום דכתיב ביום השבת ודרשו דללאו יצאת אם כן כמו בשבת אינו אסור רק בלאו ממילא ביוה"כ דקיל דאין בו רק כרת לא החמירה בו התורה בהבערה כמ"ש השאגת ארי' וא"כ ממילא קודם שגלתה התורה לא תבערו שוב הי' אסור גם ביוה"כ דזה אינו דא"כ ביוה"כ הראשון הי' אסור בו הבערה ואח"כ הותרה וזה לא מצינו אחר שכתבתי זאת מצאתי ברמב"ן על התורה פרשת בהר על פסוק תעבירו שופר בכל ארצכם כתב בהדיא שביוה"כ אסור הוצאה וכל המלאכות כמו בשבת ע"ש ומשמע שם דאין שום חילוק ביניהם ודוק. והנה לפמ"ש ה"ה דצירוף אינו אסור רק במתכוין אף דהוה פ"ר וכמ"ש הלח"מ פי"ב משבת ה"א בביאור הדבר דמלאכת הצירוף אינו במשכן וכל דאינו במשכן אין שם מלאכה עלה והא דחייב בצירוף למד הרמב"ם ממה שדרך לוטשים לעשות דכשרוצים לעשות כלי מחממין הברזל ואח"כ מצרפין אותו במים וכל שלא כוונו לזה אין שם מלאכה ע"ז אם כן ממילא ביוה"כ יש לומר דלא ילפינן לזה משבת די"ל כעין מ"ש דאם הבערה ללאו יצאתה ואינו ביו"ט משום דאין שם מלאכה עלי' כמו כן ביוה"כ דקיל אך יש לדחות דכל דהוה מלאכה בשביל שלוטשי הברזל עושין כן שוב הוה מלאכה גם ביוה"כ דאין חילוק בין כרת למיתת ב"ד. ובזה נראה מה שנסתפקתי לפמ"ש הר"ן פ"ב דביצה בריבוי שיעור אי אסור ביו"ט וכתב דיש לומר דוקא שבת דבמיתה משא"כ ביו"ט שהוא בלאו ונסתפקתי ביוה"כ מה הדין ולפמ"ש נראה דכל דריבוי שיעור אסור מן התורה גם ביוה"כ אסור דמה שיותר מן השיעור לא הותר בשביל החולה ושם מלאכה עלי'. ובזה נראה לפענ"ד דמלאכה שאצל"ג אף לדעת הרמב"ם ודעימי' דחייב דפסקו כר"י במלאכה שאצל"ג מכל מקום זה דוקא בשבת ולא ביוה"כ מטעם דבאמת כל שאינו עושה מלאכה הצל"ג אם כן זה לא נוכל למילף משבת ויש לומר דגבי שבת החמירה התורה אף במלאכה שאצל"ג דלא מקרי מלאכת מחשבת אפ"ה חייב בשבת דהוה מיתת ב"ד משא"כ ביוה"כ ומטעם דכיון דאין שם מלאכה עלי' בכה"ג לא ילפינן משבת. ובזה יש ליישב הא דאמרו בירושלמי יומא פ"ג הלכה ה' על הא דא"ר יהודה עששית של ברזל הי' מרתיחין ופריך ולא נמצא מכבה אלא מסבר סבר ר"י שאין אבות מלאכות ביוה"כ אלא ר"י ור"ש אמרו דבר אחד והיינו דר"י ס"ל דמשאצל"ג פטור והיא תמוה דהא ר"י אמר בשבת דף קכ"א בשם ריב"ז מעשה בערב ואמר ריב"ז חוששני לו מחטאת ומכאן הוכיח הבה"ג דר"י מחייב במלאכה שאצל"ג וכבר תמה בזה הגאון הצדיק מהר"ם סופר זצלה"ה בקונטרס הנדפס בחידושי שבועות מר"י בן מגש ז"ל ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא ביוה"כ ס"ל לר"י כר"ש ולא בשבת ודוק ואף דלפ"ז היה גם ביו"ט משאצל"ג מותר וזה לא שמענו וההיפוך מבואר בביצה פ"ג מכל מקום באמת גם הירושלמי לא מסיק כן ולהס"ד היה מקום לומר כן ובחידושי אמרתי בזה דלפי מה שנחלקו רש"י ותוס' בשבת דף צ"ד במלאכה שאצל"ג הוא דרש"י ס"ל כל שברצונו לא היה ניחא ליה ואינו עושה רק לסלק הנזק מקרי מלאכה שאצל"ג ותוס' ס"ל דעיקר תלוי אם עשה בשביל תכלית המלאכה ומשמע שם דבכה"ג דפירש רש"י יותר מסתבר לפטור דלא הי' ניחא ליה כלל במלאכה זו ולפי זה כאן שמכבה הגחלת במים באמת זה לא ניחא ליה כלל ואדרבא יותר ניחא ליה שלא יתכבה ויהיה חם טפי רק שע"כ מתכבה מפני המים שהמים גובר ואם כן אפשר דבכה"ג בין לרש"י בין לתוס' גם ר"י פוטר במלאכה שאצל"ג כזה שע"כ הוא נעשה ואינו רוצה גם לאחר שנעשה שיעשה רק שמתכבה ממילא ודוק היטב ועיין בשלום ירושלים מ"ש בזה ודבריו לא יועילו לקושית הגאון מוהרמ"ס זלה"ה ולפענ"ד מ"ש נכון. והנה בירושלמי דשבועות פ"ב ה"ד אמר הדא אמרה שאין אבות מלאכות ביוה"כ אלומי שעשה כלם בהעלם אחד כלום חייב אלא אחת על כלן אלומי שעשה כל אחת בפ"ע שמא אינו חייב על כל אחת ואחת. והנה הפני משה כתב דקאי הקושיא דלמה תני אם היתה שבת והוציאו בפיו ולא קתני ביוה"כ וע"כ שאין אבות מלאכות ביוה"כ והיינו שלא כל המלאכות אסורות ביוה"כ והוצאה מותרת וכמו שדייק רפרם בכריתות וע"ז משני דבאמת אם עשאן בהעלם אחד אינו חייב רק אחת אבל בפ"ע חייב על כל אחת ומה דקתני שבת לחייבו משום שבת ויוה"כ ובאמת שהמעיין יראה שדבריו תמוהין דא"כ לא היה לו לומר דאין אבות מלאכות ביוה"כ והי' לו לומר דהוצאה אינו נוהג ביוה"כ וגם התירוץ אינו מובן דמה לן בזה אם יש חילוק מלאכות ביוה"כ או לא העיקר הי' לו לתרץ דמה דתני משום שבת אף משום שבת קאמר ומצאתי בשלום ירושלים שנדפס על הירושלמי סדר מועד מהגאון מוה' נחום ז"ל אבד"ק ניקולשפורג שבמס' שבת פרק שמנה שרצים דף מ"ה שם מביא הירושלמי ופירשו בפנים שונים שהירושלמי נסתפק אם שייך הוצאה ביוה"כ משום דלא כתיב הוצאה ביוה"כ וע"ז קאמר הירושלמי דא"ה גם לא תבערו לא לתחייב ביוה"כ דכתיב בשבת וזה א"א ע"ש ולפי זה הי' מקום לפשוט הספיקות של הגאון בעל שאגת ארי' הנ"ל בהוצאה וכן הבערה ביוה"כ אבל המעיין יראה שדבריו דחוקים מאד. אך לפענ"ד נראה דברי הירושלמי ע"ד פלפול דהנה מקודם סמוך ונראה אמר הירושלמי דלא אתנו מתני אלא דברים שאין להם היתר אחר איסורן שבועות יש להם היתר אחר איסורן והיינו דלכך לא תני שבועות במשנה דכריתות שם משום דיש לו היתר אף שנאסר ולפ"ז נראה לי דזה כוונת הירושלמי דלכך לא תני הוצאה ביוה"כ משום דגם ביוה"כ יש לו היתר דהרי כיון דאין חילוק מלאכות ביוה"כ ואם כן אם הי' עושה לכל מלאכה בפ"ע חייב וכשעושה כלם בבת אחת אינו חייב אלא אחת והרי יש לו היתר לאיסורו ולכך לא תני ביוה"כ דהרי בעשה בהעלם אחת פטור והוה כהיתר לאחר איסורו וזה דאמר הדא אמרה אין אבות מלאכות ביוה"כ והיינו חילוק מלאכות וע"ז ביאר הדברים אלו עשה כולם בהעלם אחת כלום חייב אלא אחת אלו מי שעשה כל אחת בפ"ע שמא אינו חייב על כל אחת ואחת ונמצא שלא שייך למתני הוצאה ביוה"כ דיש לו היתר משא"כ בשבת דיש חילוק מלאכות כדיליף בשבת דף ע' ומזה נסתייע סיוע גמור מ"ש בפני משה שם דהירושלמי ס"ל דאין חילוק מלאכות ביוה"כ דזה עיקר התירוץ וכמ"ש ועכ"פ הוצאה נוהג ביוה"כ ודוק היטב כי לפענ"ד הוא ביאור נפלא בירושלמי שהיא סתום וחתום מאד והמפרשים יצאו דחופים ומבוהלים. ובזה נראה לפענ"ד מה שהקשה בשלום ירושלים שם דלפי הירושלמי נראה דאין חילוק מלאכות ביוה"כ והרי ברמב"ם פ"א משביתת עשור משמע דיש חילוק מלאכות.
177
קע״חולפמ"ש אתי שפיר דהירושלמי מתרץ המשנה דלכך לא נקטה ביוה"כ הוצאה אבל לפי מה דמסיק בש"ס דילן דאף משום שבת קאמר וחייב גם על יוה"כ שוב ממילא אין הכרע לומר דאין חילוק מלאכות וממילא אמרינן דיש חילוק מלאכות ביוה"כ וז"ב. ובמ"ש למעלה דלא שייך בישול בנעשה בעצמו אור השורף או שאינו מרפה הקשה ישבתי לנכון מה שהקשה אותי חכם אחד מק' בוטשאטש מוהר"ר פייביל נ"י בהא דפריך ביבמות דף ל"ג אי בהקטרה והאמר ר"י הבערה ללאו יצאת והקשה למה לא יתחייב משום מבשל כדאמרו מה לי בישול סממנים מה לי בישול פתילה והשבתי לו דל"צ לבישול כלל רק להעלות על האור ולשרפם שימשול בו האור ויותר ל"צ ומה דאמרו בשבת דף ק"ו מה לי בישול פתילה ופירש"י שמדליק פתילה של אבר ונותנו לתוך פיה וזה קרי בישול באמת מכאן תימה רבה על ה"ה שכתב שכל דבר שהוא עצמו שורף לא נקרא מבשל והרי כאן הפתילה שורף וקרי ליה מבשל וצ"ל דלה"ה בישול סמנים לאו דוקא ובישול פתילה לאו דוקא ותדע דאל"כ כל הבערה דבת כהן יהי' משום בישול והרי הבערה נקרא וא"ל דלר"י באמת הוה משום בישול דהרי ר"י לא נחלק רק דמקרי מתקן וכמבואר בשבת דף ק"ו אבל מכל מקום הבערה מקרי וע"כ דבישול לאו דוקא ועל הבערה אנו דנין והבערה ללאו יצאת ול"ש בישול ודוק היטב. והנה במה שהארכתי אי יש חילוק מלאכות ביוה"כ מצאתי אחר כמה שנים בשעה"מ פ"ח משמיטה ויובל שנסתפק בזה ועיין בטעם המלך שם שהביא דברי הירושלמי שהבאתי ע"ש. אך בגוף הדין שהאריך השאגת ארי' אי שייך איסור הוצאה ביוה"כ הנה מצאתי ראי' נפלאה מהא דאמרו בר"ה דף כ"ה דשלח לו ר"ג לר"י גוזרני עליך שתבא אצלי במקלך ובמעותך ביוה"כ שחל להיות בחשבונך וקשה טובא למה בחר דווקא בזה הא איסור מקל אף בשבת אינו רק משום הוצאה כמבואר סי' ש"א וביו"ט אם רבים צריכים לו מותר ואינו רק משום עובדא דחול וגם מעות אינו רק משום איסור מוקצה ועיין בסי' של"ב ובסי' תקכ"ב וקשה למה לא גזר שיעשה מלאכה גמורה או שיאכל דזה איסור דאורייתא וא"ל דזה הוה יותר פרסום ועובדא דחול שהולך במקלו ובמעותיו אכתי קשה למה לא גזר עליו שיעשה כן בר"ה שחל להיות בחשבונו ומה נ"מ לענין מקל ומעות בין ר"ה ליוה"כ ועיין ברכות דף כ"ח דאמרו אשתקד בר"ה צערי' ואם כן לצערי' עוד בר"ה ועיין מהרש"א בח"א בר"ה שם דצערי' בר"ה על יוה"כ שחל להיות בחשבונו וקשה למה לא צעריה בר"ה גופא וע"כ דביוה"כ הוה מלאכה גמורה וחייב כרת במקלו ובמעותיו דהוה הוצאה שלא לצורך כלל ובר"ה לא הי' רק איסור דרבנן וא"כ ממילא מוכח הדין דביוה"כ היא מלאכה דאורייתא שחייב כרת ודוק היטב כי לפענ"ד היא ראיה נכונה מאד. והנה מה דלא גזר על ר' דוסא שיבא אצלו כבר הרגיש המהרש"א שם. ולפענ"ד נראה דהנה באמת ר"י עשה שלא כדין דחכם שאסר אין חבירו רשאי להתיר וגם אם התיר אין רשאי לאסור כל שחלה הוראתו כמבואר ביו"ד סי' רמ"ב ואף לפמ"ש הט"ז שם דהיינו שצריך לעשות איזה מעשה הא כאן הי' מעשה גמור שהרי כבר עשה ר"ג ר"ה ויוה"כ לפי חשבונו וכן עשו הקהל כלו וא"כ שוב לא הי' בדין שיחלוק עליו והנה כבר אמרו בחולין דף מ"ד דהיכא דישבו שניהם בבהמ"ד לא שייך חלה הוראתו ולכך ר"ד דהי' עם ר"ג ופלפל עמו לא שייך חלה הוראתו אבל ר"י אמר לו לר"ד נראין דבריך והיינו לעבר את החדש לכך גזר עליו ר"ג ולכך אמר לו ר"ד שאין לנו לדון אחר ב"ד של ר"ג שכל שעשה עשה. והנה הרז"ה במאור כתב דר"ג טעה בזה וקיבל עדות שקר ורק שהוא מקודש משום שאתם אפילו מזידין ע"ש. ובזה ניחא מה שר"י לא רצה לקבל בתחלה והכי לא ידע ממה דכתיב לא תסור מן הדבר אשר יגידו לך ימין ושמאל ודרשו בספרי אפילו אומר לך על ימין וכו' ולפמ"ש הרמב"ן אף אם טעה באמת שיעשה כן א"כ למה מנע ר"י מתחלה עד שלמדו ר"ע ולפמ"ש הרז"ה אתי שפיר דזה דוקא אם טעה בדין ובסברא בלי ספק שהדין עם הב"ד אבל באם טעה בחוש שעידי שקר הם בחוש ה"א דא"צ לשמוע לו וע"ז למדו ר"ע דבקידוש החדש יש כח ביד ב"ד מקרא דאתם אפילו מזידין ודו"ק היטב.
178
קע״טהנה הארכתי לבאר כל המאמר שם אף שאינו נוגע לענין אגב גררא אבל הראיה נראה לפענ"ד נכונה מאד ודו"ק. עוד נראה לי ראיה גמורה דשייך הוצאה ביוה"כ דהרי טלטול בשביל הוצאה הוא דגזרו כדאמרו בשבת דף קכ"ד וכ"כ הראב"ד פכ"ד משבת לחלוק על הרמב"ם דטלטול מוקצה משום הוצאה הוא דגזרו וא"כ לפ"ז יהיה מותר במוקצה לטלטל ביוה"כ דל"ש גדר הוצאה והרי מבואר ברמב"ם פ"א משביתת עשור דכל דאסור לטלטל בשבת אסור לטלטל ביוה"כ וכן מבואר בטוש"ע או"ח סי' תרי"א ועיין מג"א שם סוף ס"ק ב' וע"כ דהוצאה אסור ביוה"כ ודו"ק היטב. שוב ראיתי בראיה שהבאתי מר"ה דף כ"ה גוזרני עליך שתבא אצלי במקלך וכו' וקשה הא הוצאה אינו אסור ביוה"כ באמת שראיה גדולה היא אמנם עדיין קשה הא גם מקל בעצמו בשבת לאדם חשוב אף שנשאו בידו הוה תכשיט ומכאן הבאתי ראי' למ"ש המ"א בסימן ש"א ס"ק כ"ג דבידו אסור אף שהוא תכשיט לאדם חשוב והתוס' שבת וא"ר חלקו על המ"א ולפמ"ש מכאן ראיה ברורה להמ"א דר"י בודאי אדם חשוב הי' והוה תכשיט אך עדיין צ"ע דהאחרונים הבינו מהמ"א דבידו אין אסור רק מפני מראית עין ולפ"ז הדרא קושיא לדוכתי' אבל לפענ"ד פשט המג"א מורה דהיא איסור תורה וא"כ ראי' ברורה לדבריו דברי המשנה הנ"ל ודוק
179
ק״פוהנה אחר זמן רב ושנים רבות בלמדי בר"ה דף ל' אמרתי בראשית ההשקפה דשייך איסור הוצאה ביוה"כ מהא דאמרו ביוה"כ תעבירו שופר בכל ארצכם מלמד שכל יחיד ויחיד חייב לתקוע אמר ר"ה ועם ב"ד והרי כל איסור תקיעה בשבת היא גזירה שמא יעבירנו ואי נימא דביוה"כ ליכא איסור הוצאה מן התורה שוב לא שייך חשש הוצאה ביוה"כ מה"ת רק מדרבנן ולא היו גוזרין שיהיה דוקא בפני ב"ד ומצאתי בשאגת ארי' בעצמו שהרגיש בזה. אך לפענ"ד ל"ק דבאמת מדרבנן עכ"פ אסור ומ"ש דאם כן לב"ש דגזרו באיסור הוצאה ביו"ט א"כ גם בי"ט לגזור שמא יעבירנו באמת שכן הקשו האחרונים וכתבו דכיון שיתבטל המצוה מכל וכל לא גזרו ומיהו עדיין יש לומר דעכ"פ בפני ב"ד הי' מותר לתקוע ולא יתבטל המצוה אמנם בגוף הקושיא לפענ"ד ל"ק דביוה"כ בלא"ה איכא איסור שבות משום התקיעה עצמה וכמ"ש התוס' שם ד"ה וביבנה ובזה לא שייך להתיר בפני ב"ד דמה מועיל זריזות ב"ד הא מכל מקום יש שבות בתקיעה עצמה וכיוצא בזה הארכתי בתשובה בהא דאין שבות במקדש דהוא ג"כ משום דהכהנים זריזין דזה דוקא בשבות שהוא בשביל גזירה משא"כ באיסור מצד עצמו וכמו כן בזה.
180
קפ״אאמנם אי קשיא על דברי התוס' הא קשיא כיון דהא דלא שמע איניש קל אודניה מקל תקיעתא דיחידאה היא ע"כ שהיו באין לתקוע בפני ב"ד שלא שמעו תקיעת ב"ד דאותן שיצאו כבר אסור לחזור ולתקוע ולפ"ז כל דלא שייך שבות דתקיעה עצמה רק משום שמא יעבירנו וא"כ הרי הר"ן הקשה למה לא גזרו במילה משום שמא יעבירנו וכתב דהני שאני לפי שהכל טרודים בהם ולא מדכר חד אחברי' ולפ"ז כל שכבר תקעו בב"ד ויצאו רבים בתקיעת הש"ץ רק איזה יחידים נשארו שוב האחרים יזכירו אותן דאינם טרודים ולמה צריך ב"ד דוקא. והנה לכאורה קשה לי בהא דגזרו שמא יעבירנו ד"א והא מבואר באו"ח סי' ער"ה ס"ב דשנים מותרין לקרות ולא חיישינן שמא יטה שחבירו יזכירנו ועיין מג"א שם שהקשה דאם כן יהיו שנים מותרין לרכוב ע"ג בהמה ע"ש וא"כ גם על גזירה שמא יעבירנו יהיה מותר ליטול עם אחר עומד ע"ג אך זה אינו דהא גזרינן שמא מתוך טרדא ישכח ויעבירנו וא"כ גם חבירו יטרד וא"כ ל"ש ששנים יהיו מותרין ולפ"ז יקשה בהא דפריך תקיעת ר"ה ויובל דוחה שבת בגבולין איש וביתו מאי איש וביתו אילימא איש ואשתו איתתא מי מחייבא וקשה אדרבא כיון דלא מחייבא אם כן אדרבא היא תזכירו שהיא אינה טרודה דלא מחייבא ואף אם נימא דמשום לא פלוג גזרו של"מ אף אם אשה מזכירו מ"מ זה כשיש איסור אבל כיון שבפני ב"ד או בזמן ב"ד מותר וא"כ שוב לא שייך לאפלוג ואמאי אסור והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה דקושית הש"ס היא מיובל דשם שייך שבות משום התקיעה עצמה ובזה ל"מ שום דבר דמה שייך שחבירו יזכירו וא"כ אשה בודאי לא מחייבה ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דא"כ לל"ק דבעי ר"ה בפני ב"ד דיקא יקשה הך איש וביתו דלא שייך לשנויי בזמן ב"ד ולפמ"ש אתי שפיר דלל"ק דקאי על שופר של ר"ה אבל ביובל לא בעי כלל בב"ד אם כן שוב מצי לפרש איש וביתו היינו איש ואשתו ואשתו מזכירתו ואם כן בר"ה מותר וביובל בלא"ה מותר דלא בעי בפני ב"ד וביוה"כ דהיינו ביובל בלא"ה מותר דיכול כל יחיד ויחיד לתקוע ושוב ליכא בשביל איסור תקיעה רק משום הוצאה ומועיל שוב להזכירו ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ועיין בחולין דף פ"ד דאמרו שאין ודאי דוחה את השבת בגבולין וכאן מבואר דדוחה את השבת בגבולין איש וביתו ולפי מה דמוקי בזמן ב"ד אתי שפיר ולפמ"ש התוס' דבגבולין איירי בירושלים אפשר דיש ליישב. ובזה עמדתי על לשון רש"י שכתב ד"ה כי מסיים ש"ץ ואף ביו"ט שחל בשבת ולהכי נקט ביבנה והדברים תמוהין דמה רצה בזה וגם אמאי לא כתב כן בל"ק וכבר תמה בזה המהרמב"ח בחידושיו שם ולפמ"ש אתי שפיר דק"ל מאי פריך דלמא הא דלא שמע קל אוני' הוא לאחר שכבר יצאו ולא שייך החששא דשמא יעבירנו ולכך מותר אף שלא בפני ב"ד משא"כ כל שלא יצאו אסור לתקוע כ"א בפני ב"ד דאין איש שיזכירם לזה כתב רש"י דמיירי אף בשבת ובשבת שוב אסור משום התקיעה עצמה וכמ"ש ודוק היטב. והנה בהא דאמרו אין תוקעין אלא כל זמן שב"ד יושבין פירש רש"י דקאי על יובל בלבד והרי"ף פירש דקאי על ר"ה ג"כ ובעי בפני ב"ד ובזמן ב"ד והרמ"ה השיג עליו ועיין רמב"ן ולפענ"ד נראה דהרי"ף לשיטתו דמתיר אף בב"ד של שלשה ואם כן לכך צריך שיהיה בפני ב"ד ובזמן ב"ד דאז שייך דהב"ד זריזין בדבר ולא יקרה מכשול אבל אם נימא דבעי ב"ד סמוך סגי בזמן ב"ד אף שלא בפני ב"ד דאימתן מוטלת על העולם ויזהרו בדבר וז"ב לפענ"ד וע"ד דרוש אמרתי דלכך בעי בזמן ב"ד לפי שכל שיש דין למטה אין דין למעלה ולכך בזמן ב"ד שמורה על דין למטה אף שביו"ט אסור לדון מ"מ זמן ב"ד איכא ולכך אין דין למעלה ומגין השופר שלא ישטין ולפי שהוא ע"ד דרוש לא הארכתי. שוב ראיתי שאי אפשר לומר דביוה"כ של יובל יהיה אסור משום תקיעה דהא הוא מותר בזמן ב"ד ומצד התקיעה עצמה אין חילוק בין זמן ב"ד לשלא זמן ב"ד וגם קשה למה אסור הא היא מן התורה בשלמא אם החשש שמא יעבירנו א"כ חשו שמא יהיה איסור תורה אבל מצד שבות התקיעה פשיטא דלא גזרו וז"פ. והנה אחר זמן רב מצאתי במדרש רבה פ' נח פל"ה סי' ד"ש אמרו על פסוק כי חנוכת המזבח עשו שבעת ימים והחג שבעת ימים שאין לך ז' לפני החג שאין בהם שבת ויוה"כ והיו אוכלין ושותין ושמחין ומדליקין נרות ובסוף חזרו ונצטערו על הדבר אמרו תאמר שיש בידינו עון שחללנו שבת ולא התענינו ביוה"כ ע"ש והנה מה דחללו שבת ע"כ בהדלקת הנרות דמה שהקריבו קרבן למדו מקרא דקרבנות דוחין את השבת בחנוכת המשכן וע"כ בשביל הדלקה וכ"כ היפ"ת שם בהדיא וא"כ הי' לומר דבזה חללו יוה"כ ג"כ ולמה לא אמר שחללנו את יוה"כ וגם לא התענינו ביוה"כ וע"כ שהבערה אינו אסור ביוה"כ יהיה מזה ראיה ברורה להבערה שאינו נוהג ביוה"כ אמנם כבר אמרו דאין למדין מאגדות וממדרש ודוק ולפמ"ש בשו"ת הנו"ב מהד"ת חיו"ד להגאון מוהרי"פ בכלל הלז דאין למדין מהמדרש דכל שהוא דרך סיפור למדין ממנו היא ראיה ברורה לזה ודוק. והנה אם נימא דהבערה לא שייך ביוה"כ מה"ת כמו ביו"ט כמ"ד הבערה ללאו יצאת היה מקום ליישב דברי הב"ח באו"ח סי' תרט"ז שכתב דמותר לישראל לרחוץ בחמין שהוחמו מאתמול וגם מותר לומר לעכו"ם להחם חמין ותמה המג"א דאיך נתיר חמין ביוה"כ ומה שהביא מהמרדכי פ"ב דיו"ט זה דוקא ביו"ט ולפמ"ש יוה"כ דומה ליו"ט דאינו אסור רק מדרבנן אבל אחר כל אלה אנן קי"ל דהבערה לחלק יצאת ושוב הוה איסור תורה כמו בשבת וא"כ דברי הב"ח תמוהין. ואני תמה על הב"ח דהרי בהך דהיו מחמין חמין לכה"ג ביוה"כ כמה כרכורים כרכרו בזה ולדבריו הי' מותר ע"י עכו"ם הן אמת דאכתי קשה דהא אמירה לעכו"ם אינו רק שבות ושבות במקדש לא גזרו ולמה לא התירו לכה"ג ע"י שיחם לו עכו"ם וגם לפמ"ש הבע"ה דלדבר מצוה מותר לשבות א"כ לטבילת כה"ג ודאי דהוה מצוה ומותר וצ"ע כעת. אחר זמן רב ראיתי בב"י או"ח סי' רצ"ח שכתב בשם הרשב"א דעל אור ששבת ביוה"כ איכא למימר דמהדר לפי שהוא כברכת הבדלה שמברך לבורא יתברך שהבדיל לנו בין זה היום לשאר הימים שכל היום היינו אסורין להשתמש בו ועכשיו אנו מותרין והוא תימה דא"כ בשבת ודאי אסור להשתמש ועיין בפרישה והמ"א ס"ק ב' בסי' רצ"ח כתב שיום זה קדוש משאר ימים טובים שאסור להבעיר בו והוא תמוה דמ"ש משבת וראיתי בהצל"ח ס"פ אלו דברים שכתב שבשבת הבערה כתיב מפורש אבל יוה"כ הו"א דיהי' מותר ובאמת אסור מן התורה אף למ"ד הבערה ללאו יצאת ע"ש והנה מבואר בהדיא דאסור ביוה"כ מן התורה לכ"ע ע"ש. והנה במ"ש למעלה בשם חכם אחד בהא דאמרו ביבמות אי בהקטרה והאר"י הבערה ללאו יצאת ואמאי ל"ק דחייב משום מבשל הנה אחר כמה שנים בשנת תרי"א בא"ח פסח יום הששי מצאתי בירושלמי פ"ב משבת ה"ה שהביא דביעור ובישול אית תנויי תני חייב שתים אית תנויי תני חייב אחת מאן דמר חייב שתים אחת משום מבעיר ואחת משום מבשל ומ"ד אחת היידה היא ר' יודא אומר משום מבעיר ר' יוסי אומר משום מבשל ואח"כ מביא מחלוקת ב"ק ור"ח בזר ששימש בשבת דמפרש דחייב משום עיכול אברים ופדרים ופריך על ר"י דאמר משום מבשל מה מבשל שייך בזה ומשני מכיון שהוא רוצה בעכולן כבישול היא הנה מבואר הקושיא ובאמת מ"ש הראב"ד פי"ב משבת הובא בהה"מ ה"א דאם הבעיר ובישל חייב שתים יצא לו מהירושלמי הלז דאית תני שתים משום מבעיר ומשום בישול. והנה בהא דאמר ר' יודא דחייב משום מבעיר בלבד הקשה הק"ע דהא ר"י ס"ל דבר שא"מ ומשאצל"ג חייב ולמה לא יתחייב שתים ע"ש שנדחק ובספר מרכבת המשנה פי"ב שם רצה לומר דבירושלמי אינו ר' יודא ור' יוסי התנאים רק אמוראים דשמותם כך ופשטת הירושלמי משמע דהם התנאים המוזכרים בכ"מ ולפענ"ד נראה דבר חדש ועפי"ז יתבאר לפענ"ד שורש הענין דהבערה אם הוא משום בישול או משום מבעיר ודברי הרמב"ם נאחזים בזה בסבך והנה כבר ביארתי למעלה דשיטת רבינו דכל שמרפה את הקשה או מקשה הרפה חייב משום בישול ואם אינו רוצה לא לרפות ולא להקשות רק לעשות אותו הדבר חם שיהיה אש זה נקרא הבערה ולפ"ז צריך להבין במבעיר דהוא מקלקל רק שצריך לאפרו הנה בגוף הדבר לא צריך לא לרפות ולא להקשות רק לדבר אחר הוא צריך ואלו היה כאן אפר מבלעדי זאת לא הי' רוצה להדליק העצים כלל הנה זה אי אפשר ליחס בשם מבשל רק בשם מבעיר בלבד אמנם אם היה צורך לגוף הדבר לאיזה דבר זה נקרא מבשל ובזה מובן דברי ר' יודא דאמר משום מבעיר דכיון דר' יודא ס"ל דמקלקל בהבערה וחבלה פטור זולת בצריך לאפרו או צריך לכלבו כדאמרו בשבת דף ק"ו ואם כן ע"כ גוף הבערה היא דחייבה תורה דלא שייך משום בישול דא"צ לאותו דבר בעצמו רק לאפרו ולכלבו וא"כ אין בעצם הדבר משום מבשל אבל ר' יוסי ס"ל דמשאצל"ג פטור בעלמא רק בהבערה גלתה התורה דחייב ואם כן שוב שייך לומר דחייב בשביל מבשל דא"ל דא"צ לאותו דבר דהא כאן חייבה התורה אף שא"צ לאותו דבר וז"ב. ובזה מובן היטב הא דאמר בשבת דף ק"ד הא ר"י והא ר"ש והיינו דלר"ש דס"ל משאצל"ג פטור בעלמא וכאן גלתה התורה דחייב א"כ שפיר חייב אף שאצל"ג משא"כ לר"י דס"ל בעלמא דחייב וא"כ מבעיר חייב משום מבעיר אבל לר"ש מבעיר דחייב משום מבשל. ובזה מובן הא דאמרו לר"י שם דס"ל דמה לי בישול פתילה ומה לי בישול סממנים והיינו דשם דהוא לצורך תיקון מצוה חייב משום מבשל ומיושב היטב מה שהקשיתי למעלה דהיאך שייך בישול בדבר שרוצה שיהיה אור ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא כתב ה"ה דבדבר שרוצה שיהי' אור הוא אור רק באם אין רוצה לא להקשות ולא לרפות אבל כל שצורך לו לאותו דבר לבשל הפתילה זה נקרא מבשל ודוק:
181
קפ״בלהתורני המופלג מוה' אביגדור מגריידונג ני'.
182
קפ״גמה שרצה לחדש דעדים שהעידו עדות וכפי מה שהעידו הם נוגעין בעדות אף שהי' להם מגו ולא היו צריכין לשלם כל שכעת שהעידו הם נוגעין בעדות לא מקרי עדות והם בע"ד והביא מדברי הריטב"א שכתב בחידושיו לכתובות דף פ"ה גבי מעשה דאבימי שטען המלוה סטראי שהקשה הריטב"א קושית התוס' כיון דאיכא ע"א שנתן המעות שוב הו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם שהרי אינם כופרים ומכחישים העד רק שטוענין סטראי וע"ז כתב הריטב"א ובשלמא אם מחייב השליח לשלומי ניחא דנוגע בעדות הוא ואינו עד ובע"ד הוא וע"ז הקשה מעלתו דאכתי אמאי לא יהי' מקרי עד הא הי' להעד מיגו דאי בעי טעין להד"מ שלא קיבל המעות מהלוה וע"כ דסוף סוף כעת שמעיד שפרע המעות הו"ל נוגע בעדות דחייב לשלם אף שיש לו מיגו מכל מקום עד לא מקרי עכ"ד. הנה מצד הסברא אינו נראה כן דכל שיש לו מיגו שוב לאו נוגע הוא ומהראוי להאמינו וכבר אמרו בקדושין דכל שיש להם מגו נאמנים לומר אהדרינהו למלוה במגו דאי בעי אמרו אהדרינהו ללוה ואף דשם לגבי עצמם אינם נוגעין דבין כך ובין כך הם פטורים מכל מקום מצד הסברא גם במקום שאינם נאמנים כעת כל שיש להם מגו לא מקרי נוגע. ולכאורה רציתי לומר דס"ל להריטב"א כמ"ש הרמב"ן דעד הצריך מגו לא חשיב עד כלל אבל אין זה במשמע לשונו שכתב דהוה נוגע בעדות והוה בע"ד אבל באמת כוונת הריטב"א בפשיטות דאם נימא דחייב לשלומי דהוה כעין פשיעה ושינוי בשליחות אם כן אף דבאמת נאמין להשליח שפרע לו כל שלא פירש לו שפורע לו בשביל החוב ולא לקח השטר מקודם הו"ל שינוי בשליחות וחייב לשלם וא"כ מה שייך מגו אטו לא מהמנינן לי' אנן מהמנינן לי' ואפ"ה מחייבינן ליה ואם כן כל שהעד חייב לשלם שוב המלוה נאמן במגו דאף דאם העד הי' טוען להד"מ הי' פטור מכל מקום כל שכעת חייב לשלם ול"ש מגו דאנן לא חשדינן למשקר והוה כעין מיגו בדדמי שוב נאמן המלוה במיגו ולא הוה כנגד העד וכמ"ש ודוק כנלפענ"ד ברור בכוונת הריטב"א אח"כ הראה לי המופלא הנ"ל שכ"כ בספר ברוך טעם הנדפס מחדש מהרב הגאון מוה' ברוך אבד"ק לייפניק זלה"ה שדייק כן מהריטב"א ולפענ"ד אינו במשמע כלל וכמ"ש גם מ"ש דמדברי הר"ן בבקרא דכתב דהו"ל כבע"ד כיון שצריך לשלם ליתומים דהו"ל שומר שלהם ולא הוה עד והיינו ג"כ דלא שייך מגו דאנן מהמנינן ליה שאמת שתפס רק דהו"ל כפשיעה בשמירה ואם כן לא שייך מגו וזה ברור מאד
183
קפ״דשוב ראיתי בתוס' שכתבו בד"ה מיגו דלא חציפי להכחיש את העד כיון שאינו נוגע בדבר כדמוכח גבי נסכא דר"א דלא מהימן לומר דידי חטפתי במיגו דלא חטפתי וכוונתם למ"ש התוס' שם לחלק דהיכא דצריכין לשבע ולהכחיש את העד זה לא חציפי להכחיש את העד ולשבע נגדו וא"כ גם דברי הריטב"א נכונים דכל דצריך לשבע שוב הו"ל נוגע ויש להמלוה מגו דל"ש לומר דלא חציפי דכיון שהעולם יאמרו שהשליח טען שפרע משום דהוה נוגע אף שהיה לו מיגו ג"כ לטעון להד"מ מכל מקום כל שאמר שפרע שוב הו"ל נוגע ויכול המלוה לחצוף פניו דדוקא כשאין העד נוגע יאמרו העולם דהמלוה טוען שקר שהרי העד אומר שפרע ואין אדם חוטא ולא לו אבל כל שחייב לשלם א"כ יאמרו העולם באמת העד לא היה יכול לחצוף נגד הלוה שיטעון אונס ולכך טוען שפרע והמלוה מכחישו בדין ואולי נגד הלוה יכול לחצוף משא"כ נגד המלוה והרי כבר כתבו דמיגו מגברא לגברא לא אמרינן דאולי יש לו איזה תביעה נגד זה ולא נגד זה. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו מיגו דיכלו לומר להד"מ יכלו למימר סטראי נינהו דמה מיגו הוא זה דלמא נגד העדים יש להמלוה תביעה וא"כ כשטוען סטראי והוא צריך לשלם כדמסיק הש"ס לכך טוען סטראי אבל כשיטעון להד"מ והעד מכחישו יפטר העד ויצטרך הלוה לשלם לו ונגד הלוה אין לו תביעה וצ"ל כיון דר"א בס"ד לא ידע דמחוייב העד לשלם כמ"ש הריטב"א בהדיא וא"כ שפיר אמר דיש לו מיגו להמלוה אלא דלפ"ז יקשה לפי מה דמסקינן דשליח מחוייב לשלם ב"כ וב"כ א"כ שוב אין לו מגו להמלוה. אך יש לומר דכיון דהא דהשליח מחוייב לשלם הוא בשביל דאית לי' מיגו להמלוה ואם נימא דאינו נאמן שוב לא יצטרך לשלם ושוב שייך מיגו דהעד א"צ לשלם ולכך שפיר אמרינן דאית לי' מיגו והעד צריך לשלם. והנה במ"ש יש ליישב דברי הש"ע סי' נ"ח ס"ה בהג"ה דמבואר שם בשם הרמב"ן דבפרע לו לפני ע"א לא אתרע השטר ותמה הש"ך הא התוס' והר"ן והרמב"ן גופא כתבו בהך דאבימי דלא הוה מיגו דלא חציף לשתבע ולהעיז נגד העד וע"ש בש"ך ס"ק כ"ג שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש שני תירוצים בתוס' שם דבשם הר"י כתבו דלא חציף להכחיש העד ולשבע נגדו והריב"א כתב דכל מקום שהאמינה תורה לע"א הוה כשנים כ"ז שאין נשבע נגדו ולפ"ז כאן דהוה שבועה דרבנן ולא אמרינן מחושואיל"מ בדרבנן א"כ שפיר יש לו מיגו להמלוה ולא שייך כאן דכל שא"י לשבע ישלם דבדרבנן לא אמרינן כן ושפיר הו"ל מיגו. והנה הרמב"ן כתב בחזקת הבתים במסקנתו כדברי הריב"ם ועיין בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ו וא"כ שפיר כתב דלא אתרע שטרא דהא יש לו מיגו וע"כ לא כתב הרמב"ן רק לפי תירוצו של הר"י דלא שייך מיגו היכא דצריך להעיז ולשבע נגדו וא"כ לפי מה דקי"ל כריב"ם כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ו וא"כ בכה"ג דלא שייך מחוייב שבועה ואל"מ שפיר לא אתרע השטר ודו"ק היטב כי הוא נפלא. הן אמת דהדבר תמוה דהרי בנשבע ונוטל אף בשבועה דרבנן אמריני דכל שא"י לשבע אינו נוטל וכמ"ש המלמ"ל פ"ב מטוען ה"ז וא"כ כאן לענין ליטול לא שייך שבועה דרבנן ובאמת כי כבר הארכתי בתשובה אחת לדחות דברי המלמ"ל מדברי התוס' בשבועות דף מ"ז אבל לפענ"ד נראה דמכאן אין סתירה דכאן הוא בא ליטול מכח השטר ורק דאמרינן כיון שהעד מעיד לו שפרע א"כ כ"ז שאינו נשבע נגדו הו"ל כשנים וכמ"ש הריב"ם וע"ז כתב הרמב"ן שפיר דזה דוקא היכא שחייבו מן התורה שבועה א"כ כ"ז שלא נשבע נגדו הו"ל כשנים משא"כ היכא דאין העד מחייבו שבועה רק מדרבנן לא שייך בזה לומר דהעד הוה כשנים דמה"ת אין העד נאמן כלל וז"ב מאד מאד והש"ך נתקשה בזה בס"ק כ"ג דבדרבנן לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב כי ענין נכבד הוא ות"ל אנהירנהו לעיינין משמיא. ובגוף הדין הנ"ל אי כשעכשיו הוה נוגע אם יש לו מיגו אי לא חשיב נוגע האיר ד' עיני ומצאתי דבר נפלא בסנהדרין דף ל"ד בהא דנחלקו רבנן ור"י בר"י אם עד עונה לזכות או לא ואמרו דטעמייהו דרבנן משום דהוה נוגע בעדותו והנה שם שפיר הוה נוגע דלא שייך מיגו דלא העיד כלל דהוה מיגו למפרע דכבר העיד ועכשיו רוצה לחפש זכות והר"ן בחידושיו שם כתב בשם הרמב"ן דמטעם זה אין עד נעשה דיין דאם אין עונה לזכות מכ"ש שאינו נעשה דיין בין בד"נ בין בד"מ ותמה בטורי אבן בר"ה באבני השהם שם גבי עד נעשה דיין דא"כ אמאי נעשה דיין בראה הב"ד ואמרינן דלא תהא שמיעה גדולה מראיה הא בשמיעה ל"ש דהם נוגעים משא"כ בראיה ולפמ"ש אתי שפיר דבראי' שרוצין לדון על ראייתם א"כ יש להם מיגו דאי בעי לא היו מעידים כלל שראו ושפיר יכולין לדון אבל כשרוצים לדון על מה שהעידו כבר ככל עד נעשה דיין לא שייך מיגו דהו"ל מיגו למפרע ודו"ק היטב כי היא ראיה נפלאה. אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת מהרי"ט צהלין וחפשתי שם ומצאתי בסי' מ"ח שהעיר במה שהערתי לעיל דהוה מיגו מגברא לגברא ושמחתי מאד שכוונתי לדעתו הרמה. שוב ראיתי לאחר זמן רב בקצה"ח סי' קכ"א ס"ק ד' שהקשה על דברי הר"ן בבקרא הנ"ל וגבי סטראי על הדין בש"ע ולפמ"ש לעיל יש ליישב ודו"ק ועיין באהע"ז סי' ל"ה בח"מ וב"ש שם. ובגוף דברי הקצה"ח שהקשה שם דהשליח הוה נוגע דלא לקח השטר וחייב לשלם אני תמה דהרי הש"ך כתב בס"ק מ"ה דאינו חייב לשלם דאינו מחוייב ליתן למלוה בעדים ודוקא אם הזכיר לו השטר מחוייב ליתן בעדים אבל כשלא הזכיר לו השטר לא וא"כ לא הוה נוגע ובאמת לפמ"ש הש"ך בשם הראב"ן בשני שלוחים לא חייבין השלוחים דיכולים לומר את מטעית לנו דמי שולח ביד שנים ע"כ כדי שנהיה עדים ע"ש ובתשובה כתבתי סמוכין לדבריו מירושלמי דהביאו התוס' דבכסף הוו נוגעין בעדות והתוס' תמהו ע"ז ומוקי לאחר תקנת ר"נ ולפמ"ש הראב"ן שם דצריך שנים לגוף העדות של הקידושין דצריך ב' עדים שוב הוו נוגעין בעדות והארכתי בזה בתשובה לענין הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכעת נראה דיש ליישב בזה דברי הטור שכתב שאם הי' שנים והלך עמהן וראה מרחוק שעשו שליחתן דנאמן הלוה ותמה הב"י בבדק הבית דאיך יהיה נאמן לאפקועי ממונא ובאמת שהוא תימה אבל גם זה תימה דא"כ גם בע"א לענין שבועה נמי ועיין בש"ך סי' קכ"א שם ס"ק כ"ז שהאריך בזה. ולפמ"ש יש לומר דהטור ס"ל דהוו נוגעים כל שלא לקחו השטר ולכך כל שנשבע המלוה שוב לא שייך נגיעה דמה עשה לו רק שהזקיקו לשבע ול"ק קושית הקצה"ח ולכך כתב דבשליח אחד מזקיקו לשבועה ובשנים דלא שייך נגיעה דשנים א"צ ליקח השטר שוב נאמן הלוה דהרי יש לו עדים וא"ל דהו"ל נוגעים דהרי יצטרכו לשלם דזה אינו דלגבי עצמו הרי הודה שראה שקבל המעות המלוה ומה דלא לקח השטר לא נאמן הלוה ולא הו"ל נוגעים דל"צ ליקח כל שהם שנים ודו"ק היטב כי נכון הוא ויש לראב"ן ידים מוכיחות שכדבריו כן הוא ובדברי הרמב"ן ישבתי לנכון מה שאמר ר"י בירושלמי מכיון שהאמינתו תורה נאמנים ודקדק הראבי' מזה דמיירי קודם תקנה דלאחר תקנה שוב הו"ל נוגעין בעדותן וא"כ שוב לא א"ש דברי בר מחלוקתו דאמר דבכסף לא ולהראב"ן אתי שפיר דניהו דצריך שנים לגוף הקידושין מכל מקום עכ"פ יכלו העדים לומר את מטעות אותנו דכיון שעשית אותנו לעדים והתורה האמינתנו שתהיה מקודשת על ידינו שוב חשבנו שא"צ ליתן בשני עדים אחרים דמגו דנאמנים אנחנו על הקידושין נאמנים אנחנו שעשינו שליחותינו אך נראה כיון דשם לא שייך ענין שטר בלא"ה אינם נוגעים דל"ש לומר שהי' צריכין ליקח שטר ואולי היו צריכין להביא מידה כתב שנתקדשה ודו"ק היטב.
184
קפ״הוהנה דרך אגב אומר אני במה שכתב הרי"ף בכתובות פרק הכותב שם גבי עובדא דאבימי ראיה דאם לא אמר פרעיה באפי סהדי מחייב והביא ראיה מחנווני ופועלים וצ"ע שאף שדבריו נכונים מ"מ הי' לו להביא ראיה מש"ס ב"מ דף ג' דאמרו בהדיא דיכלו לומר לא אמרת לן דלפרעיה בסהדי ועיין בתוס' שם שהקשו מעובדא דאבימי וחלקו כמ"ש הרי"ף דשם עכ"פ הזכיר השטר וגם התוס' היה להם להזכיר דברי הרי"ף הנ"ל וצ"ע וגם במ"ש הרי"ף ראיה משליח נעשה עד ופירש"י במגו דלא נתת לנו בתשובה אחת תמהתי על רש"י וגם יש לתמוה לשיטת רש"י דבימי המשנה הי' שבועת היסת א"כ גם בלא נתת הוה שבועת היסת וגם מה קאמר הש"ס והשתא דתקין רבנן שבועת היסת הא גם בימי המשנה היה היסת וגם קשה דר"נ גופא חידש היסת ונזכרתי שבתשובה אחת ביארתי כ"ז ואין אני יודע מקומו כעת. שוב ראיתי בשיטה מקובצת ב"מ דף ג' ששם הגיהו ע"פ המר"י גאון ואינו מהגמרא ולכך לא הביא הרי"ף מזה.
185
קפ״ונחזור לדברי הר"ן גבי בקרא במ"ש דמיירי דליכא עידי ראיה ולכך נאמן לומר לקוח במגו דהחזרתי ותמהתי לכאורה דהא כל שחטפה הוה כגזלן ול"ש לומר לקוח היא בידי וכמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ל"ד גבי נסכא דר"א וצריך לומר דבשלמא שם אין לו שום טענה ומענה א"כ בחטפה נעשה גזלן אבל כאן דחוב מגיע לו עכ"פ מאביהם לא מקרי גזלן כ"כ בחטיפתו ונאמן לומר לקוח במיגו דהחזרתי ואף למ"ד הגוזל חבירו בעדים אינו נאמן לומר החזרתי כאן לא הוה גזלן גמור. אחר זמן רב שכתבתי זאת מצאתי בקונטרס הגאון מוהרח"י ז"ל על שיקול הדעת בסופו בחידושיו על עדות פח"י מעדות הקשה על הך דעדים זוממין דחידוש הוא וכתב הטור בסי' ל"ח שכל שמעידין על גופה של עדות אין נאמנים הראשונים על עצמן לומר לאחרונים שקר העדתם דהוה כמעידין עליהם שהרג את הנפש וכתב מוהרח"י דזה אינו רק סניף אבל בשביל זה לא שייך להאמינם לאחרונים דא"ל דהראשונים הוו נוגעין בעדותן שמוכרחין להעיד כן דאטו אם העידו על דבר מן הדברים ואחר שהעידו נעשו נוגעים בעדות עצמם אטו יפסל העדות למפרע והביא ראיה מהא דאמרינן בכתובות דף כ"ב הבא עליה באשם תלוי קאי ומשני בשניסת לאחד מעידיה הרי כעת הוא נוגע ואפ"ה לא מפסל העדות למפרע ע"ש והנה מדברי רש"י דמחזי כנוגע בעדותו ומדברי הר"ן בשם הרמב"ן אין ראיה דשם לא למפסל העדות למפרע באנו רק דאמרינן דכעת הם נוגעים ע"י שהעידו הם רוצים לזכות או לחייב שיוכל להיות שיגיע להם טובה עי"ז. אמנם אחר העיון עדיין קשה דהרי רש"י כתב בהא דמחזי כנוגע בעדותו שמתחרט בו ודואג שמא יבואו עדים להזימן ולכך רוצה להפך בזכותו שלא יגמר הדין לחובה ואם איתא הא בתחלה כשבאו להעיד לא הי' נוגעים וא"כ חזקה על שני עדים שלא יגידו שקר ומסתמא אמת כדבריהם ולמה יפסלו אח"כ להעיד דמה"ת לחוש לנגיעה וע"כ דכל דהוא כעת נוגע נפסל עדותו וחיישינן שמא שקרו מקודם וא"כ מבואר דלא כמהרח"י והנה מדברי הש"ס והר"ן והרמב"ן יש לדון על דברת הע"ש והסמ"ע ריש סי' ל"ז אי נוגע פסול מטעם קרוב או מטעם דמשקר ודו"ק וגם מדברי הריטב"א הנ"ל יש לדון על דבריו וראייתו מהא דניסת לאחד מעדיה אף דעכשיו הוא נוגע לא זכיתי להבין דבאמת מלבד דלגבי עצמו א"י אדם לטעון ברי אף נגד חזקה ורוב כמ"ש הרשב"א בחידושיו ועפ"י בכתובות שם שהאריך בזה אף גם דלפמ"ש התוס' אינו רק חשדא דרבנן בהרגתיו והרגנוהו דלא ישא את אשתו וגם איך שייך אשם תלוי והוא אומר דאין לבו נוקפו וטוען ברי והתורה לא חייבה אשם תלוי רק בלבו נוקפו וא"ל דיתחייב חטאת דזה אינו דכיון דשנים לא חשידי א"כ עכ"פ יצאתה מחזקת אשת איש ולא שייך חיוב חטאת דאתרע חזקתה וז"ב לפענ"ד ועיין בחידושי הרשב"א בקידושין דף מ"ג בסוגיא דשליח נעשה עד במה שמפלפל בהך דאבימי ולא נפניתי כעת. והנה ארשום בקצרה מה שנשאלתי ערב חג הסוכות שנת תרי"ד בהא דהקשו בתוס' בקידושין דף מ"ג דמה שייך נוגעין כיון דב"כ וב"כ משתבעי וכתבו דהעד הצריך שבועה אינו עד וע"ז הקשה הרבני המופלג מוה' ישראל מגריידינג לשיטת הרשב"א דעדים הפסולים מדרבנן מועיל תפיסה וא"כ עד הצריך שבועה דפסול אינו רק מדרבנן וא"כ למה לא יפטור הלוה דהא באמת יש להם מיגו להעדים.
186
קפ״זוהשבתי בתכ"ד דבאמת מגו בשנים לא אמרינן רק דכל דרוצים לפטור עצמם מממון שייך מיגו בשנים כמ"ש התוס' וא"כ כל שעכ"פ בין בטענתם השתא ובין בטענתם המגו יצטרכו לשבע שוב אין נ"מ להם ואין להם מיגו ושוב הוו נוגעים כל שצריכין לשבע ב"כ וב"כ שוב אין להם מיגו ודו"ק ואף שיש לפקפק לא נפניתי כעת כי היום ערב סוכות תרי"ד:
187
קפ״חלהרב החריף מוה' צבי תאומים אבד"ק יוזפיף בפולין.
188
קפ״טאשר הראה לי דבר פלא בהא דאמרו בגיטין דף מ"א ע"ב בהא דאמר רבה מחלוקת בשטר והקשה הפ"י היאך אפשר לשחרר חצי עבדו בשטר מי מקבל השחרור דע"י קבלת עצמו של העבד א"א כיון דחצי גופו קני לרבי' הא אגיד גביה ולא שייך לומר גיטו קני ליה דאין כאן גיטו וידו באין כאחד וע"י קבלת אחרים שלא מדעתו א"א דהו"ל חוב דאינו משוחרר רק חציו והו"ל חצי ב"ח ואסור בשפחה ובבת חורין ואם על דעתו של עבד תפשוט מינה הא דבעי רבה בקידושין דף כ"ג עבד מה שיעשה שליח לקבל גיטו ע"ש שהאריך וע"ז תמה מעלתו דהיאך אפשר לומר דלא מיירי רק במזכה לו ע"י אחר דא"כ היאך מוקי בגיטין דף כ"ג ע"ב דאם היתה עוברה דזכתה לו דהא מני רבי היא דאמר המשחרר חצי עבדו קנה דהא רבי ע"כ מיירי ע"י אחר דאל"כ לא שייך גיטו וידו באין כאחת והתוס' שם באמת הקשו דהיאך יועיל הא לא שחרר השפחה וכשמשחרר כלה יש להועיל דגיטו וידו באין כאחד ע"ש וביותר הגדיל התימה דבתמורה דף כ"ה מבואר בהדיא דהמשחרר חצי עבדו יצא לחירות משום דגיטו וידו באין כאחת ופירש"י דחציו קנה משום דאף שלא שחררו כלו יש לו יד לקבל גיטו דגיטו וידו באין כאחת ע"ש ובאמת שיפה העיר בכ"ז אבל אני תמה דלפי דבריו גם התוס' נראה שלא הרגישו בהש"ס דתמורה הלז שהרי אמרו בהדיא דמש"ה זכתה לו לעוברה דהו"ל כמשחרר חצי עבד וגיטו וידו באין כאחת. וליישב דברי התוס' שלא יהיו תמוהין כ"כ אמרתי דבאמת צריך ביאור דהיאך שייך גיטו וידו באין כאחת הא חציו עדיין לרבו ועדיין ידו של עבד אגיד גבי' כמ"ש הפ"י וצ"ל דשם באמת אינו מבואר דאינו משוחרר רק חציו דזה דוקא לרבי וצ"ל ר"מ והגאון מוהרי"ר הגיה רבי ואינו מוכרח ואולי ס"ל לר"מ דהמשחרר חצי עבדו יצא לחירות כלו והיינו כיון דנעשה עם קדוש כדאמר בגיטין דף ל"ח ע"ב דלהוי עם קדוש קאמר אף דשם הקדיש עבדו אמרינן דכוון להוציאו לחירות כ"ש בשהוציא חציו לחירות דע"כ פשטה קדושתו שיהיה בכלל עם קדוש ככלו וכדאמרו בקדושין דף ז' ונפשטו לה קידושי בכלה מי לא תניא וכו' ויש להמתיק יותר דאם נימא דלא כוון רק לחציו א"כ לא יהי' משוחרר כלל דלא שייך גיטו וידו באין כאחת וע"כ אמרינן דכוון לכלה דאל"כ לר"מ לשיטתו דס"ל אין אדם מוציא דבריו לבטלה ועיין בערכין דף ה' ובגיטין דף ל"ח שם וא"כ יהי' דבריו לבטלה וע"כ שחררו כלו וא"כ אין סתירה מש"ס תמורה להפ"י וגם התוס' שפיר מקשו לרבי דס"ל דאינו משוחרר רק חציו הא לא שייך גיטו וידו באין כאחת כן נראה ליישב שלא יהיו דברי התוס' תמוהין דאשתמיטתי' ש"ס ערוך אבל בגוף הדבר נראה לפענ"ד דלא שייך כאן גיטו וידו באין כאחת דכיון דחציו עבד וחציו ב"ח הוא תמיד חציו עבד וחציו ב"ח ואם קידש אשה ביום של עצמו אין חוששין לקידושיו כדאמרו בגיטין באיסורא לא קמיירי והיינו דלענין איסור לא נתחלק רק למלאכה ושבח נתחלק וא"כ הו"ל כחצר שאין בו דין חלוקה דבעת שכל אחד עושה מלאכה הוא כלו שלו ונשתעבד חלקו זה לזה וכמ"ש הקצה"ח באורך בסימן רמ"ט ואם כן שפיר שייך גיטו וידו באין כאחת דבעת שמשחררו נעשה ידו שלו דגם מה ששייך לרבו נשתעבד לו שישתמש זה בשל זה וז"ב מאד.
189
ק״צובזה נראה מה שאמר מעלתו בשם שארי הגאון מוה' דוב בעריש ני' אבד"ק לובלין שהראה דדברי הפני יהושע מבואר בירושלמי קדושין פ"א ה"ג דרבי ע"כ מיירי במזכה ע"י אחר משום דל"ש גיטו וידו באין כאחת. ובאמת שדבר גדול דיבר שכן מבואר בירושלמי אבל לפמ"ש בירושלמי לשיטתי' דס"ל דנתחלק גם לאיסור וביום של רבו הוא כלו לרבו וכמ"ש הקצה"ח שם באורך ואם כן עדיין ידו גבי' רבו ול"ש גיטו וידו באין כאחת משא"כ בש"ס דילן ל"ק כלל והתוס' לא הקשו רק גבי עובר דידה שלה כלה לרבה ואיך תזכה להעובר דאף שעובר ירך אמו מ"מ לא נימא דבשביל זה הוה ידה שלה בשביל העובר וז"ב. ובזה מיושב מה שתמה בקרבן עדה על הירושלמי שם דאמאי לא הקשו התוס' על רבי גם כן דאיך מועיל השחרור ולפמ"ש אתי שפיר.
190
קצ״אאמנם אי קשיא הא קשיא דהיאך מועיל לשחרר חציו בשטר הא בעינן גט כריתות שיהי' כרות גיטא וכאן הא שייר בגט דחציו שלו דהא לא נתחלק לאיסור והוא תמיד חציו ב"ח וחציו עבד ואיך מועיל הגט וגם לשיטת הירושלמי ביום של רבו הוא כלו לרבו ואיך מועיל הגט וצע"ג שוב ראיתי בגיטין שם ומשמע דבאמת טעמי' דרבנן דמקשו לגט אשה דל"מ חציו משום דלא הוה כרות גיטא ורבי סבירא ליה דמקשינן לגט דמועיל בעבד בחציו וז"ב ועיין בר"ן באלפסי שם שוב מצאתי בשו"ת רמ"ע שכתב דש"ס ערוך הוא בהשולח דהשותפין יכול לשחרר כל אחד חלקו ומקרי כריתות ע"ש בסי' פ"ח.
191
קצ״בוהנה הרמב"ם פ"ז מעבדים הלכה ה' וכן הוא בטוש"ע יו"ד סי' רס"ז סעיף ס"א הכותב לשפחתו מעוברת הרי את בת חורין וולדך עבד דבריו קיימין את שפחה וולדך בן חורין לא אמר כלום וברמב"ם וטור הוסיפו שזה כמו שמשתחרר חציו והראב"ד כתב ע"ז דקשיא רישא לסיפא דבסיפא משמע דעובר ירך אמו וא"כ אמאי ברישא דבריו קיימין ועיין לח"מ שם ובפרישה שכוונו לזה ועש"ך וט"ז שם ולפמ"ש יש לומר דברישא ששחרר השפחה אם כן ידה שלה לגמרי ואף שעובר ירך אמו אבל על כל פנים פשיטא דיש לה יד לקבל הגט דבין לשיטת הש"ס דילן ובין לשיטת הירושלמי פשיטא דכה"ג שהיא באמת כלה משוחררת והרב יש לו חלק בוולדה שלא נודע עדיין כעצמים בבטן המלאה ופשיטא דעכ"פ הוא כחצר שאין בו דין חלוקה דעכ"פ בעת שמקבלת הגט גם החלק של רב משועבד לה והוה כלה שלה ושייך לומר גיטה וידה באין כאחד דאף לשיטת הירושלמי דביום של רבו כלו לרב כאן אין כאן יום של רבו דהיא כלה משוחררת והולד אף שהוא משועבד לרב אבל אין כאן ענין של רב שיהי' מבורר יום של רבו דהחלק של רב אין כאן עוד בעולם ואם כן פשיטא דשייך גיטה וידה באין כאחת אבל במשחרר הולד שפיר שייך לומר דהוה כמשחרר חציו דלא הוה ידה שלה דהא היא כלה משועבדת לרב וידה כיד רבה דמי ובמה תקבל הגט וכמו שהקשו התוס' באמת דהא לא שייך גיטה וידה באין כאחד בכה"ג וז"ב. ומן האמור יש ליישב דברי המהרי"ק סי' צ"ד דלשון מחילה לא שייך בדבר שהיא בעין והביא ראי' מהא דאמרו בקדושין גבי עבד עברי דפריך הש"ס למה לי שטרא לימא לי' באפי בי תרי זיל וע"כ דגופו קני וקשה אכתי למה לא יועיל לשון מחילה וע"כ דבדבר שהוא בעין לא שייך לשון מחילה ע"ש ודבריו תמוהין דאכתי אמאי לא מועיל לשון מתנה הרי את לעצמך ומתנה בודאי מועיל וע"כ דכל שגופו קנוי אינו יוצא מרשותו אלא בשטר ומטעם דגיטו וידו באין כאחת וכבר התפלא בזה הקצה"ח סי' רמ"א ובחידושי הארכתי ליישב דברי המהרי"ק ולפמ"ש אתי שפיר דזה ודאי דלשון מתנה ל"מ בעבד עברי דבמה יזכה הא אין לו יד לקבל המתנה והיאך יזכה בעצמו כל שאין לו יד לקבל ואף על ידי אחר לא מועיל דזכייה מטעם שליחות וכל שאין לו יד לעשות בעצמו גם שליחו ל"מ ועיין קדושין דף כ"ג ורק לשון מחילה שפיר יקשה דעכ"פ הוא יכול למחול ולסלק נפשו ומה בכך שאין לו יד לקבל הא אף בדבר שלהוצאה נתנה מועיל מחילה שזה מסלק נפשו ונפקע שעבודו וע"ז הביא המהרי"ק ראי' דכיון שהוא בעין לא שייך לשון מחילה והרי גופו קנוי לו וזהו בעיין וא"כ שוב לא שייך לשון מחילה ולשון מתנה לא מועיל בעבד וכמ"ש ודוק. ומיהו בלא"ה לא דק הקצה"ח דדוקא בעבד כנעני שייך לומר דהוה כגופו של רבו ובזה הצריכו לומר דגיטו וידו באין כאחת אבל בעבד עברי דמציאתו שלו ומעשה ידיו שלו ומה שאמרו דגופו קנוי היינו משום קנין איסור שבו דהיינו לאסרו בשפחה אבל מעשה ידיו נפקע בדבריו וכמ"ש הריטב"א בקדושין שם באורך א"כ פשיטא דמועיל לשון מתנה ולא שייך לומר דנקנה לרבו ואין לו יד כלל אך לפמ"ש יש לומר דעכ"פ להפקיע קנין איסור שבו אין לו יד לקבל הגט ולכך לא שייך לשון מתנה רק לשון מחילה שזה מגרע השעבוד וקנין איסור שבו וכמ"ש ודוק. והנה לכאורה קשה על הראב"ד דכתב דל"מ לפי שהעובר לא בא לעולם והיא לכאורה תמוה דהא סילוק מועיל אף בדבר שלא בא לעולם ועיין סמ"ע סי' ר"ט דלא כט"ז שם וכאן מה שמשחרר העובר לא גרע מסילוק מיהו יש לומר דבדבר דלא זכה בו כלל דהעובר לא בא לעולם הו"ל כמסלק קודם אירוסין דל"מ דלא הי' בו זכייה עדן ואנן קיימינן שם אם נימא דעובר לאו ירך אמו ובלא"ה א"ש בפשיטות דניהו דהוה כסילק אבל מי יקבל הגט שחרור דהוא כתב גט שחרור ונותן ביד שפחתו וכיון דהשפחה לא נשתחררה א"כ ידה כיד בעה"ב ולא נתן גט שחרור והוא לא סילק עצמו רק ע"י גט זה
192
קצ״גובזה מיושב מה דהקשה אותי הרב מוה' מאיר מווילקאטש ני' בגיטין דף כ"ג ע"ב להס"ד דלא ידענו מעובר לאו ירך אמו מה יענו לקושית הראב"ד דלא שייך לומר דהוה לא בא לעולם דהא עכ"פ תפס מועיל בדבר שלבל"ע ומה שמשחרר הוה כמקדיש אותה כמ"ש הר"ן פ"ק דגיטין גבי מצוה לקיים דברי המת דלכך גבי שחרור קנה דהוה כמקדיש אותה ע"ש וה"ה בזה כיון דהקדש מועיל בדבר שלבל"ע מטעם אמירה לגבוה וכמ"ש במק"א ולפמ"ש אתי שפיר דמי קיבל הגט שחרור והוה כנותן מתנה ומניח השטר בחצירו דפשיטא דלא מועיל ועיין קצה"ח סי' ר' ודוק. אחר כמה שנים נדפס ובא ספר טיב גיטין על מס' גיטין מהרב הגאון העמקן מוה' צבי ז"ל אבד"ק באנהייט ומצאתי בדף כ"ג שם הוא העיר ממה שכתבתי לעיל דנפשטה קדושה בכולה ונהניתי מאד אמנם מה שהקשה לשיטת הראב"ד דמטעם דבר שלבל"ע לא קנה והוה כמו מזכה לעובר וע"ז הקשה דהרי בתמורה משמע דוקא משום דאם שיירו אינו משוייר אבל אם שחררו בפירוש היה מועיל ואמאי דהא הוה מזכה לעובר ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבזה שוב הוה מועיל מתורת סילוק וכאן השפחה נשתחררה ומקבלת את הגט. ובזה מיושב גם קושייתו הראשונה שם דבאמת מה דאמר בש"ס משום דיד עבד כיד רבו הוא ג"כ מטעם זה דבאמת הי' מועיל מתורת סילוק ורק דמי מקבל הגט וא"כ היינו משום דיד עבד כיד רבו ודברי הראב"ד עם דברי הש"ס אחת הם ודוק היטב. וראיתי בקצה"ח סי' קע"א שנסתפק למשנה ראשונה דעובד עצמו יום אחד ורבו יום אחד אם הך עבדות שעובד את רבו אם הוא קנין הגוף ממש כמו בעבד כנעני או אינו אלא שיעבוד וכמו בשותפין בבית שאין בו דין חלוקה דביאר הר"ן ר"פ השותפין דכל חד וחד בשעה שמשתמש יש לו קנין הגוף לראב"י דקי"ל כוותיה ואמרינן ברירה ואם כן ה"נ ביום של רבו אית ליה קנין הגוף ממש ואחריו לעצמו וכן לעולם וכתב דאי אפשר לומר דהוה קנין הגוף ממש דהרי אמרו בגיטין דף מ"ב אלא מעתה ביום של רבו ישא שפחה וביום עצמו בת חורין ומשני באיסורא לא קמיירי ופירש"י שאין האיסור נחלק לחצאין אלא בממון וכיון דלעולם הוא חציו עבד וחציו ב"ח אף ביום רבו הרי הוא חצי ב"ח ואסור בשפחה שוב אי אפשר לומר דיש בו קנין הגוף דהא כל שאינו עבד עברי ממש ואינו נמכר בתורת עבד עברי לא שייך קנין הגוף ואינו אלא שעבוד למעשה ידיו וא"ל דא"כ הוא גופא קשיא דאמאי לא נימא ברירה דהו"ל כאומר נכסי לך ואחריך לעצמי וכמו בשותפין שנדרו הנאה דאמרינן ברירה אף באיסורין דזה אינו דבעבד לא מצינו משוחרר וחוזר ומשתעבד דהוה כמו קדושת הגוף דכל דחל שעה אחת תו לא פקע וע"כ דגם ביום של רבו ג"כ אינו כלו של רבו והוה חציו ב"ח וחצי עבד בכל יום ע"ש שהאריך בפלפול נחמד ובאמת עם כל אריכות דבריו והבנינים מפוארים שבנה לפענ"ד אי אפשר לומר כן דלדבריו זה דוקא כשהי' עבד עברי ממש וא"כ כל שנשתחרר חציו אי אפשר להיות עבד קנוי קנין הגוף דלא שייך קנין הגוף בישראל כ"ז שאינו נמכר בע"ע וכל שאינו עבד בכלו לא שייך קנין הגוף בחציו וא"א להיות קה"ג בחצי ישראל דבישראל לא שייך קנין הגוף כל שאינו נמכר בתורת עבד עברי ובזמן שנוהג מכירת עבד עברי אבל בכנעני שנשתחרר חציו ניהו דנעשה ישראל בחציו אבל מכל מקום במה נפקע קנין הגוף שהיה לו מכבר בחציו ואטו בשביל שעבר זה ושחררו או שעשה בשביל איזה ענין במה נפקע קנין הגוף שהיה לו מכבר ועכ"פ מ"ש לפרש בזה דברי הרשב"א בחידושיו לשבת במ"ש דהא דכופין את רבו בשביל מצות פ"ו של זה ואיך אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך וכתב הרשב"א דשאני התם דכיון דחציו ב"ח לית ביה משום לעולם בהם תעבודו משום צד חירות שבו ולכאורה צריך ביאור דמכל מקום ביום של רבו הרי מתקיים בהם תעבודו וכתב הוא כיון דיש בו צד חירות אסור לעבוד בו עבודת עבד דהיינו בפרך דבישראל אסור לעבוד בו בפרך ולפמ"ש קשה דאמאי נפקע חלק עבדות שבו מאז ובעבד עברי ממש לא שייך עבודת פרך אף בשעה שהוא עבד כדכתיב לא תרדה בו בפרך. אך לפענ"ד באמת יש לו קנין הגוף בחצי עבדות שיש לו בו והא דאמרו באיסורא לא קא מיירי ופירש"י שאין האיסור נחלק לחצאין הנה לכאורה רציתי לומר דאין משם ראיה כלל דהרי הא דמותר עבד עברי לישא שפחה הוא כדי שיוליד בנים שיהיו לו לעבדים כמ"ש הרמב"ם פ"ג מעבדים הלכה ג' דכופהו ע"ז כדי שיוליד ממנה עבדים ועיין משנה למלך מה שהאריך בזה במ"ש מהרשד"ם ומ"ש בגליון שם וא"כ כיון דהבנים שיוליד לא יהיו לאדון דהיאך יתחלקו הבנים דביום של עצמו הם לו וביום של רבו לרבו וא"כ איך יתחלקו הולדות ובפרט שבאמת אסור לישא ביום של עצמו שפחה א"כ בכל יום יגרש ויקדש וזה א"א ולכך באיסורא לא קמיירי ובזה מיושב מה דאמרו בירושלמי נשא ביום של רבו אין חוששין לקידושיו ביום של עצמו חוששין לקידושיו וזה דלא כש"ס דילן והקצה"ח סי' רמ"ט כתב דבאמת ס"ל להירושלמי דגם באיסורין נתחלק דביום של רבו הוא של רבו וס"ל דגם קנין הגוף נפקע ע"ש וכבר הבאתיו למעלה ולפמ"ש אתי שפיר דלענין קדושין דהיינו ב"ח יש לומר דגם ש"ס דילן מודה דדוקא לענין שפחה הוא דא"א להתחלק דהרי עבד עברי באמת אסור בשפחה רק בעבדותו התורה התירה משום הולדות ובזה לא שייך חילוק. אך לפ"ז יצמח מזה דבכנעני אם נשתחרר חציו יהי' מותר לישא שפחה דב"כ וב"כ מותר בשפחה בעת עבדותו ואף אם נאמר דגם זה בעת שנעשה ב"ח ביום של עצמו שוב אסור בשפחה אבל עכ"פ יהיו חוששין לקידושיו וזה לא מוזכר בש"ס דילן וע"כ נראה לפענ"ד ברור דבזה לא שייך ענין ברירה דאטו קצוב שזה היום הוא של רבו וזה היום של עצמו ולא הי' מצי להיות בהיפך ובמה יוסר האיסור במה שהמה בררו לעצמם דבשלמא איסור שבא מחמת ממון כגון בשותפין שנדרו הנאה זה מזה שאי אפשר להם לאסור כ"א חלקם לא חלק אחר שייך ענין ברירה אבל כאן ענין עבדות ושחרור שמותר בשפחה ובב"ח זה ענין איסור שאסרה התורה ואיך שייך בזה ענין חילוק שביום זה יהיה מותר וביום זה יהיה אסור ואטו לא היה יכול להיות שזה היום יהי' של רבו וא"כ נתת דבריך לשיעורין שאם יתנו אח"כ שמוחל לו עבדותו עוד יום אחד והי' מותר והקידושין יחולו יותר וזה אי אפשר שהאיסור יהיה כפי הזמן לא בזמן שקצבה התורה וז"ב מאד מאד ועיין גיטין דף ס"ד דאמרו שאני ממון דאתיהיב למחילה ע"ש הרי דבאיסור מוכרח להיות באיסורו כ"ז שלא יוסר האיסור במעשה המתיר וז"ב מאד ודוק
193
קצ״דוהנה בירושלמי פסחים פ"ח ר"ח בשם ר"י מי שחציו עבד וחציו ב"ח קידש אשה אין חוששין לקדושין גירש אין חוששין לגירושין ובמלמ"ל ספ"ב מק"פ הביא הירושלמי הזה וכתב דדבריו תמוהים דאם אין חוששין לקידושין היאך שייך חוששין לגירושין וכתב דיכול לקדש בת מיני' דאפשר דהתם תפסי קידושין כיון דבת מיניה היא דהיינו שגם היא חציה שפחה וחציה בת חורין. והנה בראשית ההשקפה תמהתי דלכאורה לא זכר שר דברי התוספת גיטין דף מ"א ד"ה לישא שהקשו דישא חציה שפחה וחציה בת חורין כדאמרו גבי פרידה דמרביעין עלה מינה וכתבו דשאני התם דהוה שניהם חד מינא אבל הכא אתי צד עבדות ומשתמש בצד חירות יעו"ש הרי דגם חצי ב"ח א"א לקחת. אך יש לומר דהמ"ל שפיר קאמר דהתוס' לא כתבו רק דא"א לקחת אותה לקיים פ"ו דאינה ראוי' לביאה דאתי צד עבדות ומשתמש בב"ח אבל קידושין שפיר תופסין בה דצריך גט ואף דהוו קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין דקי"ל כאביי בזה. מיהו לפמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין דע"כ לא אמרינן דקידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין דוקא במקדש אחת משתי אחיות דבאמת לא קידש רק אחת ואנן לא ידענו איזהו אבל במקדש שתים דא"א להיות ביאה באחת מהם דהוה אחות אשה בכה"ג כ"ע מודים דלא הוה קידושין ולפ"ז כיון דכאן העבד והשפחה דמורכבים חציים עבדות וחציים חורין א"כ אי אפשר בשום אופן לחול הקידושין דהוו קידושין שאין מסורין לביאה דאתי צד עבדות ומשתמש בחלק חירות דאי אפשר להפריד חלק החירות מעבדות ואיך אפשר לקידושין לחול ובכה"ג לא הוה קידושין כלל א"כ הוה הקידושין שאין מסורין לביאה לכ"ע וא"כ אכתי דברי המלמ"ל תמוהים. אך נראה לפמ"ש למעלה דביום של רבו הוא של רבו ויום של עצמו הוא של עצמו רק לאסור לא שייך לחלק דלא נתברר איזה יום של רבו ואיזה יום של עצמו א"כ שוב הוה קידושין שאין מסורין לביאה לא מחמת ודאי רק מחמת ספק ובכה"ג הוה קידושין לדידן דקי"ל כאביי ואתי שפיר דברי המלמ"ל. ואף אם נימא דש"ס דילן ס"ל דלעולם הוא מורכב ואף ביום של עצמו הוא חציו עבד מכל מקום עכ"פ לירושלמי לשיטתו דס"ל דקידש ביום של עצמו חוששין לקידושיו א"כ הוה ודאי קידושי ספק ובכה"ג קידושין שאין מסורין לביאה הוה קידושין לדידן. ובזה מיושב היטב מה שתמה הקצה"ח סי' רמ"ט דא"כ מה פריך הש"ס בגיטין דף מ"ג וכיון דקידושין אין לו יורשין מנ"ל והקשה דלפמ"ש המלמ"ל משכחת לה קידושין בבת מינו ועוד הקשה דהרי התוס' הקשו דמאי פריך יורשין מנ"ל והרי אף בנו ממזר דלא תפסי קידושין כלל הוה בנו ליורשו וכתבו דגבי עריות דשייך קידושין לעלמא א"כ אף במקום דלא תפסי קידושין הוה יורש אבל כאן דלא תפסי קידושין כלל לא מתייחס אחריו וא"כ גם כשקידש בת חורין כיון דעכ"פ בת מינו הוה קידושין שוב הוה עכ"פ בנו ליורשו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' כתבו בקידושין דף נ"א דאף דבח"ל קידושין תופשין אף דאינה ראויה לביאה משום דשם לא בשביל קידושין יאסרו לביאה ע"ש ולפ"ז כאן דבחציו עבד בשביל דקידש אתי צד עבדות משתמש בבת חורין וכבר אמרו ביבמות דף מ"ה דלכך לא תפסי קידושין דאתי צד עבדות משתמש בא"א א"כ ע"י הקידושין יותר אינו ראוי לביאה וא"כ לפי ש"ס דילן דלא מחמת ספק הוא רק בודאי לא הוה קידושין שוב הוה קידושין שאין מסורין לביאה ובכה"ג אף לאביי לא חלו הקידושין. ובזה יש לומר הא דאמר רבא ראוי לטול ואין לו ופירש"י דראוי ליטול כשהי' לו יורשין ואין לו יורשין והוא תימה דא"כ איך שייך ראוי שיטול ובס"פ המניח דאמר ראוי ליטול ואין לו פירשו התוס' דנ"מ לענין תפס ומה שייך כאן וכבר העיר בזה באבני מלואים ח"ב סי' ח' ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת משכחת לה יורשים בחציה שפחה וחציה ב"ח רק דהוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ רבא לשיטתו דהוא ס"ל דגם מחמת ספק הוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ רבא ס"ל באמת דגם לאיסור נתחלק רק דמחמת ספק אינו ראוי לביאה וא"כ שפיר שייך ראוי ליטול דאפשר הי' לחול הקידושין רק דאין מסורין לביאה מחמת ספק וכמ"ש ודוק. ואגב אומר הא דהביא הפר"ח במים חיים סימן ב' ראיה דזכר טריפה ג"כ אינו מוליד מהא דאמרו שעשאו טריפה ומאי יורשי' נפשי' ואמאי לא נימא דהוליד אח"כ וכבר כתבתי בזה בחידושי ליו"ד סי' נ"ז ובתשובה מיוחדת בענין זה.
194
קצ״הוכעת נראה לי דהנה באמת צריך להבין כיון דאין הולכין בממון אחר הרוב איך משכחת לה דמשלם כופר ליורשיו ודלמא לאו אביו הוא וצ"ל דכיון דאביו הוא לכל דבר גם לענין ממון הוה אביו דהוה רוב שכבר הוחזק לכל מילי וכעין זה כתבו האחרונים בישוב כמה קושיות כאלה ועיין הפלאה סוף פ"ק דכתובות ולפ"ז כאן דהספק לענין ממון נולד תיכף בעת שהוליד דהרי צ"ל דעשאו טריפה מקודם שהוליד וא"כ אז לא הי' רוב שכבר הוחזק ונפטר ואיך יתחייב אח"כ דבשלמא כל קנס דמשלם לאב כבר נתחזק הרוב דהוא אביה לכמה דברים אבל כאן נולד הספק טרם הוליד וכבר נפטר וז"ב דלענין הבנים שהוליד כבר אינם מתיחסים אחריו רק מה שיוליד אח"כ ובזה כבר נפטר. אך לפ"ז עדיין יקשה בהא דאמר ראב"א ומאי יורשיו נפשי' ואמר רבא ב' תשובות בדבר חדא דיורשיו קתני ועוד הא כופר אינו משתלם רק לאחר מיתה ומאי קושיא דהא באמת יכול להוליד ורק דלא שייך כופר דדלמא לאו אביו הוא וכבר נפטר א"כ אדרבא זה דוקא כשנתחייב כופר מקודם א"כ יש לומר דכבר נפטר אבל כיון דכופר אינו משתלם רק לאחר מיתה א"כ בעת שבא החיוב אז כבר נעשה אב לשאר דבר ושוב משכחת לה יורשים וגם קושיא ראשונה דיורשיו קתני ג"כ ל"ק דבאמת יש לומר דמאי יורשיו יורשיו ממש ורק כיון דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דא"י להוציא מיד המוחזק ממון מספק ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הש"ך בסי' צ"א דכל דהוא צריך ליתן הממון רק שלא נודע למי לא שייך חזקת ממון דהוא עכ"פ מוציא מתחת ידו ולפי זה כיון דעכ"פ לנפשיה צריך ליתן א"כ גם ליורשים צריך ליתן ולא שייך לומר דאין הולכין בממון אחר הרוב דטעמא מאי משום חזקת ממון וכאן לא שייך חזקת ממון כלל וא"כ שפיר קאמר ראב"א מאי יורשיו נפשיה ושפיר קתני יורשיו והיא קושיא נפלאה וע"כ צ"ל דמכאן ראיה ברורה דא"י להוליד כל שנטרף ושפיר פריך רבא. ובזה יש לומר הא דמשני ראוי ליטול ואין לו וכתבתי לעיל דהלשון ראוי ליטול ואין לו אינו מובן. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר נודע מ"ש המהרש"ל דאף דטריפה אינה חיה יב"ח מכל מקום זה אינו רק על הרוב אבל המיעוט חי וא"כ יכול להיות דיוליד גם כן ולפי זה שפיר אמר דראוי ליטול כשיהיה מהמיעוט דמולידין ואין לו דעפ"י רוב אינו מוליד ודו"ק היטב כי הוא חריף ונחמד הדרן לדוכתא דעכ"פ יש לפרש הירושלמי דמה שמשכחת גירושין הוא בשקידש בת מינו ומהטעם שכתבתי דהירושלמי לשיטתו דס"ל דקידש ביום של עצמו הוה קידושין וכן נראה מהמשנה למלך עצמו שפירש כן הירושלמי שהרי כתב והייתי סבר שאין הכוונה אם גרש את אשתו אלא כי האי דאמרינן בשלהי המביא תניין וכו' אבל מן הירושלמי דפרק השולח אינו נראה כן אלא דס"ל לירושלמי כסברא דדחי גמרא דידן וכו' דביום שלו הרי קידושין תופסין והיינו כמ"ש דלכך בקידש ביום של עצמו הוא לעצמו והוא כמ"ש והקצה"ח סי' רמ"ט שם תמה על המלמ"ל דאם כן מאי קאמר בירושלמי פ' השואל ולא כן אמר ר"י קידש אין חוששין לקידושיו ודכוותא גירש אין חוששין לגירושיו והרי לפי המלמ"ל אדרבא אין קושיא דר"י מיירי בשגירש ביום של רבו ובזה לא חלו הקידושין וע"כ סרס והגיה בדברי המלמ"ל ע"ש ובאמת שלא זהו הכוונה רק דהמלמ"ל הבין דמה דאמר ולא כן אמר ר"י היינו דזהו שאמר ר"י דאל"כ היאך משכחת לה גירש כיון דלא חלו הקידושין וע"כ דמיירי שקידש ביום של עצמו וכן פירש הפני משה אלא שאין לו מובן דלמה לא יכול לגרש כשם שיכול לקדש ביום של עצמו אבל לפירוש המלמ"ל אתי שפיר דקידש בת מינו ולכך חלו הקידושין ומכל מקום הגירושין א"י לחול וז"ב ונכון והיה מקום להאריך במה דמדמה הא דשמואל להא דר"י וע"ד שכתב הקצה"ח שם לפי דרכו והמשכיל יבין ודוק היטב כי ת"ל ענין נחמד ונכון הוא. והנה התוס' הקשו בד"ה לישא דימכור עצמו בעבד עברי והיא תמוה לכאורה דהרי בש"ס ב"ב דף י"ג הקשה הש"ס אמאי כופין את רבו נימא גוד או אגוד ומשני דכאן גוד ליכא כמ"ש רש"י דהעבד יכול לקנות אבל אינו אומר קנה חלקי שאין דמים לב"ח שאין עבד עברי נמכר אלא לשש א"כ חזינן דא"י למכור עצמו בעבד עברי אבל באמת הדבר נכון דע"כ לא כתב רש"י רק דגוד לא שייך דבעינן שימכור לגמרי ולא לשש אבל שם לענין שיהיה מותר בשפחה ודאי שייך למכור בעבד עברי שיהיה מותר בשפחה והנה ראיתי בשו"ת מ"ב שנדפס מחדש שם קושיא בשם בעל הקצה"ח דלמה לא יוכל למכור עצמו בעבד עברי יותר משש ואף יותר מיובל כמ"ש הלח"מ והמלמ"ל פ"ב מעבדים בשם הרא"ם דיכול להתנות ביותר משש ע"ש ולפענ"ד דכוונת רש"י דגוד עכ"פ לא שייך דהרי מבואר ברמב"ם דמוכר עצמו א"י למכור עצמו להצניע הדמים או לקנות איזה דבר רק כשצריך למאכל ובכה"ג שהוא עני כ"כ שאין לו לאכול רק שימכור עצמו ובכה"ג לא שייך גוד או אגיד כמבואר בחו"מ סי' קע"א ס"ו בהג"ה ועיין סמ"ע וש"ך שם וגם לפמ"ש התוס' שם ע"ב ד"ה שמע מינה דאף כשיש לו דמים תיכף ליתן אין יכול לומר גוד או אגוד א"כ בכה"ג א"י למכור עצמו כלל בעבד דמוכר עצמו אסור לו למכור עצמו כל שיש לו דמים ובזה ממילא מיושב קושית התוס' דימכור עצמו בעבד עברי דהא אין בידו למכור עצמו כל שיש לו דמים וע"כ מיירי ביש לו דמים דאל"כ יוכל לומר גוד או אגוד וכמ"ש ודוק. וצריך לומר דקושית התוס' היא לפי הגירסא דגריס אפכא דגוד איכא אגוד ליכא והיינו משום דאין לו דמים דהרי כותב לו שטר על דמיו וכקושיית התוס' וכמ"ש המלמ"ל פ"ב מק"פ דרש"י בא לשלול גירסא זו ע"ש ולכך שפיר הקשו התוס' כיון דמיירי באין לו דמים שוב מותר למכור עצמו בעבד עברי ואף ליותר משש וכמ"ש הלח"מ והמלמ"ל. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הגאון בטורי אבן בחגיגה דף ב' בהא דהקשו ביבמות דף ק' שחררו אין אבל כופין לא ואמאי לישא שפחה א"י והרי כאן יקשה קושית התוס' דימכרו עצמם בעבד עברי ול"ש תירוצם דמשוחרר אסור למכור עצמו בעבד עברי דשם ממנ"פ אותו שהוא עבד בודאי יכול למכור עצמו ומי שהוא ב"ח מתחלתו יכול גם כן למכור עצמו ולפמ"ש אתי שפיר דשם דלא קתני וכותב שטר על דמיו וא"כ כל שיש לו מה לאכול דבאמת הם כהנים וחולקין בתרומה שוב אסור למכור עצמם בעבד עברי כמ"ש הרמב"ם בפ"א מעבדים ה"ב ודו"ק. ובגוף הענין דגוד או אגוד מה ששייך לכאן הארכתי בחידושי לחו"מ סימן קע"א ואכ"מ.
195
קצ״ואיברא דמ"ש התוס' בגיטין שם דמבואר בב"מ דף ע"א דגר ומשוחרר אינם נמכרים בעבד דבעינן ושב אל משפחתו צ"ע דאינו מבואר שם רק בגר ולא בעבד משוחרר וצ"ע כי לא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה
196
קצ״זוראיתי בספר המקנה בק"א להלכות קידושין סימן מ"ד שהקשה דאם נימא דחצי' שפחה וחצי' ב"ח חלו הקידושין כמ"ש הרא"ש א"כ משכחת לה יורשין דנשאת לישראל וחלו הקידושין והולידה בן והבן הוא חצי עבד וחצי ב"ח ואביו יורשו והחמיר בקושיא זו גם בספר טיב גיטין מהגאון מהר"ץ ז"ל שנדפס מחדש החמיר בקושיא זו ואני לא זכיתי להבין דלכאורה הוה קידושין דאין מסורים לביאה דהא הוא ישראל גמור ואיך ישא וישתמש בצד עבדות ולשיטת הרשב"א בכה"ג לכ"ע לא הוה קידושין וצ"ל דכאן לאו מחמת הקידושין נאסר דבלא"ה היא חציה שפחה וחציה ב"ח ואסורה ועכ"פ קשה לפ"ז דאף אם הוה קידושין הא הוה קידושין ויש עבירה והולד הולך אחר הפגום והוא פסול לבא בקהל כמבואר בקידושין דף ס"ג ובש"ע אהע"ז סימן ח' וא"כ שוב לא מקרי יורשין דידיה שאין אותו העבד מתייחס אחרי אביו כלל וכמ"ש התוס' בגיטין שם לענין הבנים ה"ה לענין אביו. ומה שהקשה הגאון מוהר"ץ שם דאיך משכחת לה שפחה חרופה קטנה דמי יקדש אותה והיא אינה בת דעת ולפום רהיטא יוכל לזכות מההפקר לפמ"ש הר"ן דאשה אינה רק מפקרת עצמה לבעל והבעל זוכה מן ההפקר. אלא דלפ"ז יהי' כל הקטנות דעלמא מקודשת מתורת הפקר וע"כ דהקטן וקטנה א"י להפקיר ג"כ וכ"כ בחידושי הגאון בעל אבן העוזר ריש פסחים בהדיא דקטן א"י להפקיר ע"ש שהוכיח כן מירושלמי ולפמ"ש הדבר מוכרח וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. אמנם נראה דבאמת רבה יכול לקדש חצי שפחה שלו ואף דצד חירות שבה א"י לקבל קידושין שלה דאינו שלו אך הרי כבר אמרו בקידושין דף ז' ותפשיט קידושין בכלה ומשני התם דעת אחרת ולפ"ז כיון דצד עבדות יקבל הרב וקידושין הוה קדושת הגוף וכל שנתרצית לקדש בכלו תתפשטה קדושין בכלה דהרי אין דעת אחרת מעכב וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב קושית ההפלאה הנ"ל דבאמת צריך ביאור דאיך יכול לקדש חצי' שפחה וחצי' ב"ח כיון דהיא נתחלקת לממון ביום של רבה לרבה וביום של עצמה לעצמה א"כ ממ"נ מי יקבל כסף קדושין שלה אם הרב והיאך תתקדש חלק ב"ח שבה דלענין איסורא לש"ס דילן אינו מתחלק כדאמרו באיסורא לא קא מיירי וא"כ ממ"נ היא ואביה או רבה אין להם חלק בה ואיך משכחת כלל שיקדשה ישראל דבשלמא לע"ע הא הרב יוכל לקדשה ביום של הרב ואז היא כלה של הרב לענין ממון ולענין איסור הרי ע"ע מותר ממ"נ אבל ישראל היאך יכול לקדשה וע"כ צ"ל דתפשוט קדושה בכולה מכח צד עבדות והיא אינה מעכבת ועכ"פ לא הוה הולד חציו ב"ח דעיקר היא העבדות דע"י כן תוכל להתפשט חלק הקדושין שמצד ב"ח כיון דהרב יוכל לעכב על ידו ואיכא דעת אחרת ובכה"ג ודאי אינו מתייחס אחר האב. איברא דבלא"ה צריך להבין דאיך אפשר להתקדש דהא הוה קידושין שאין מסורין לביאה דכאן רק ע"י הקדושין נתהווה האיסור דאל"כ לא פשטה קדושה בכלה רק ע"י קדושין דהוה קדושת הגוף ובכה"ג אפשר דמקרי קדושין שאין מסורין לביאה ויש לדחות דמכל מקום איכא איסור גם בלא קדושין רק שאינו חמור כ"כ ובכה"ג לא הוה קדושין שאין מסורין לביאה וצ"ע בזה. ובזה יש לומר גם מה שהאריך המלמ"ל בפ"ב מק"פ אם יכול לקדש חצי עבד וחצי ב"ח אשה שחציה שפחה וחצי' ב"ח ולפמ"ש י"ל דא"א לקדש דמי יתן כסף קידושין ומי יקבל לא הרב ולא העבד ולא שפחה ולא רבה וכמ"ש והירושלמי לשיטתו דס"ל דגם לענין איסור נתחלק וביום של רבו כלו לרבו וביום של עצמו לעצמו א"כ ממ"נ תו הרב או העבד וכן שפחה או רבה מקבלים הקידושין ובזה יתיישב קושית האבני מלואים דאם כן משכחת לה יורשים ולפמ"ש אתי שפיר דלש"ס דילן לא משכחת יורשים כלל ודוק ובאמת לפמ"ש הריב"א בקידושין דף נ"ג דהנותן לעבד מתנה ע"מ שאין לרבו רשות דל"מ דע"כ פשטה בכלה ושייך לרב וא"כ אף דנתחלק לממון מ"מ עכ"פ פשטה בכלה וא"כ צריך הרב לקבל וכן להיפך דהרי לענין איסור לא נתחלק
197
קצ״חובזה יש לומר הא דנחלקו הירושלמי וש"ס דילן אם מצא מציאה ביום של עצמו אם למחר בעי ליתן לרב דהירושלמי ס"ל דצריך ליתן לרב ובש"ס דילן מבואר בהדיא בגיטין דף מ"ב דהוא לעצמו ולפמ"ש כיון דלריב"א ל"מ במתנה ע"מ שאין לרבו רשות בו כיון דהמתנה פשטה בכולה א"כ ה"ה בזה ניהו דהיום הוא לעצמו מכל מקום פשטה על כלו וא"כ ביום של רבו לרבו דלהירושלמי נתחלק האיסור ג"כ אבל לש"ס דילן לעולם הוא חציו עבד וחציו בן חורין א"כ לא שייך דפשטה בכלה ודו"ק וצ"ע. והנה לכאורה הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דאם נימא דפשטה קדושה בכולה א"כ בחציה שפחה וחציה בת חורין באמת לפי מה דאמרו בקידושין דף ז' דתפשוט קדושה בכלה א"כ ה"נ כיון דאמרו בגיטין דף ל"ח דלהוי עם קדוש קאמר א"כ שייך קדושת הגוף בחירות וא"כ ע"כ צ"ל דכיון דדעת אחרת מעכב לא שייך דתפשוט קדושה בכלה וכדאמרו בקידושין דף ז' שם התם בהמה הכא דעת אחרת מקנה ולפ"ז היה נראה לי דעכ"פ כשאומר שיצא לחירות ואינו מעכב סגי דאף דאמרו בקידושין דף ט"ו ולימא באפי תרי זיל ומשני דעבד עברי גופו קנוי היינו שם דבעי שישחררו אבל הכא דחציה משוחררת וא"כ יוכל לפשוט קידושין בכלה רק דהוא מעכב אבל כל שאינו מעכב שוב ממילא פשטה קידושין בכלו וז"ב לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד לבאר כוונת הרשב"א בחידושיו לשבת דף ג' בהא דמפלפל שם אי אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך וכתב הרשב"א דהא דכופין את הרב לשחרר ואומרים לו חטא אף דעובר בעשה דלעולם בהם תעבודו משום דבחציו עבד לא שייך לעולם בהם תעבודו ולא נודע הטעם דלמה לא שייך העשה דעכ"פ בחצי עבדות שייך העשה דלעולם בהם תעבודו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שייך לומר דנפשוט קידושי בכולה ורק דדעת אחרת מעכב וא"כ עכ"פ כל שאינו מעכב סגי ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרשב"א הובא במלמ"ל פ"א מנערה דעשה דקום ועשה דוחה הל"ת דהוא בשב וא"ת ע"ש וא"כ כאן באמת יש עשה דפ"ו ורק דאין עשה דוחה עשה ולפ"ז כאן דבאמת העשה דפ"ו אלים בקום ועשה והעשה דלעולם בהם תעבודו אינו רק בשב וא"ת דהא כל שאינו מעכב ורק אומר או מגלה דעתו דלא מעכב אף בלי קנין ושטר שחרור ממילא נתפשט קידושי בכלה וא"כ שוב כל שכופין אותו לשחרר שוב לא שייך דעובר דאינו רק בשב וא"ת שאינו מעכב דעתו וממילא פשטו קידושין בכלה ובכה"ג אינו עובר בעשה וז"ב ושוב מותר לו לכתוב שטר שחרור דהא ממילא פשטו קידושי בכלה וכמ"ש וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשו כל האחרונים דדברי הרשב"א הם נגד ש"ס ערוך בהא דפריך על אביי בגיטין דף ל"ח דאמר אי לאו דאמר שמואל כל המשחרר עבדו עובר בעשה הוה כפיינא למרה וכותב גיטא דחירותא ופריך עלה מהך דחציה שפחה דכפו את רבה משום דנהגו בה מנהג הפקר ותמהו כלם דמאי קושיא דהא שם הוה חציה שפחה ולא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו ולפמ"ש אתי שפיר דבשפחה דלא שייך בה קיום עשה דפ"ו שוב לא שייך לומר דעשה דפ"ו דוחה וא"כ שוב אין לכפותו דלא יעכב וממילא פשטה הקדושה בכלה ושוב איכא עשה דלעולם בהם תעבודו ודו"ק היטב. ובזה יש לפרש מ"ש בתורה בקרת תהי' לא יומתו כי לא חופשה והיינו כיון דבאמת היא עבדה איסורא ורק הא דאין ממיתין משום דלא חופשה לגמרי והיינו דהיא חצי' שפחה וחצי' בן חורין מאורסת לעבד עברי כדאמרו בכריתות דף י"א וא"כ כיון דבאמת כופין את רבה בפרט היכא דעבדה איסורא א"כ שוב היא עומדת להשתחרר והו"א דפשטה קידושין בכלה ויומתו וע"ז קמ"ל דמכל מקום כיון שלא חופשה עדן לא יומתו וזהו דמלקין אותה ולא אותו ובכל התורה כלה לא מצינו שהיא לוקה והוא אינו לוקה ולפמ"ש אתי שפיר דהוא כל זמן שלא בא עליה לא עבד איסורא דלא תפסי קידושי עבד עברי לגמרי אבל היא דהיתה עומדת להשתחרר דכופין את רבה וא"כ שוב היא עשתה איסור טפי ולכך היא לוקה והוא אינו לוקה וז"ב ודו"ק. ואגב אומר בהא דאמרו בקידושין דף וא"ו האומר חרופתי מקודשת שכן ביהודה קורין לארוסה חרופה ויהודה היא רובא דעלמא ה"ק האומר חרופתי מקודשת שנאמר והיא שפחה נחרפת לאיש ועוד ביהודא קורין לארוסה חרופה וכבר תמהו בזה הר"ן והריטב"א על רבינו דפסק בפ"ג מאישות ה"ז דהאומר הרי את חרופתי מקודשת והא בברייתא לא אמר רק דביהודא מקודשת ואף דדחי לי' אבל מכל מקום לא נתברר שהלכה כן בפשיטות ועיין כ"מ שם ולפענ"ד נראה דהנה ענין חרופתי אם הוא לשון קידושין היינו אבעיא אף דכתיב והיא שפחה נחרפת לאיש ורש"י נדחק בזה דההיא יחוד בעלמא ולפענ"ד נראה ע"פ מה דכתב רש"י בחומש על פסוק והיא נחרפת לאיש מיועדת לאיש ואיני יודע לו דמיון במקרא ע"ש וא"כ היינו אבעיא אם היא לשון קידושין דהרי מיועדת גופא הוה אבעיא ומכ"ש חרופה דאף דכתיב בקרא מכל מקום כיון שלא נמצא לו דמיון במקרא לא הוה לשון קידושין והנה בש"ס בכריתות דף י"א שם אמרו דלעולם אינו חייב אלא על שפחה בעולה בלבד מאי משמע דהא נחרפת לישנא דשנוי הוא דכתיב והשטח עליו הריפות וכו' וא"כ שוב לענין זה מצינו לו דמיון במקרא וא"כ שוב הוה לשון קידושין ועיין מזרחי שם ולפי זה ביהודא דכבר אמרו בכתובות דף ט' ודף י"א דביהודה לא היה יכול לטעון טענת בתולים דהיו מיחדים ולכך ביהודה ודאי חרופה לשון קידושין הוא שכן במקומם הי' קורין לארוסה חרופה והיינו שנשתנה ויצא להם מלישנא דקרא דנחרפת לאיש היינו שנבעלה ומעתה ז"ש האומר חרופתי מקודשת שכן כתיב והיא שפחה נחרפת לאיש והיינו כפשטא דקרא דחרופתי היינו מיועדת וא"כ עדיף ממיועדת דהא מיועדת לא כתיב בקרא אצל קידושי אשה וזה כתיב אצל חציה ב"ח ועוד ביהודה קורין לארוסה חרופה ועל זה פריך הש"ס יהודא ועוד לקרא. ולכאורה אינו מובן הקושיא דמה ק"ל דמביא סיוע וכמה פעמים מצינו שלמדו חז"ל פירוש המלות מטייעא ערבי דלא ידעי רבנן מאי מטאטא וכו' ועיין ר"ה דף כ"ג ומכ"ש בזה שכן קורין העולם אבל לפמ"ש הדבר נכון דבאמת יש שינוי בין יהודא לפירוש המקרא דבמקרא הוה נחרפת מיועדת והיינו כמ"ד דחציה שפחה וחציה ב"ח המאורסת לעבד עברי שייך בה קידושין וביהודה הכוונה שנשתנית ע"י הבעילה וע"ז משני דהברייתא באמת כפשטה דהאומר חרופה ביהודה מקודשת שכן ביהודא קורין לארוסה חרופה והיינו דשם מקודשת אליבא דכ"ע אף למ"ד דמיירי בשפחה כנענית הכתוב מדבר שאין קידושין תופסין בה וא"כ אינו לשון קידושין דהיינו מיעדת רק דביהודא היתה נבעלה אבל לדידן דמיירי בעבד עברי וחציו ב"ח שפיר מקודשת משום הקרא דכתיב והוא נחרפת לאיש והיינו שמייעדת לי' וקרי לי' חרופה וז"ב ודו"ק היטב כי חריף הוא ונעים ונחמד ת"ל
198
קצ״טוהנה הרשב"א חידש דבחציו עבד לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו ולפ"ז נ"ל דאם מכר חצי עבדו וזה השני שחררו שוב ל"ש עשה דלעולם בהם תעבודו ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד בהא דאמרו בגיטין דף מ"א דעולא אמר מי שחררו רבו שני שורת הדין דאין העבד חייב במצות אלא מפני תיקון העולם שהרי יצא עליו שם ב"ח כופין את רבו ראשון ועושה אותו בן חורין וכותב שטר על דמיו ושאל אותי אחד מתלמידיי דאיך שייך מפני תיקון העולם יבטלו עשה דאורייתא דלעולם בהם תעבודו וכמו דפריך כה"ג בדף ל"ו ומי איכא מידי דמדאורייתא משמטא שביעית והתקין הלל דלא משמטא ואף דשם איכא בודאי תיקון העולם גמור דהרי עוברים על לאו דפן יהיה עם לבבך בליעל ואפ"ה לא מצי לעקור ד"ת מכ"ש כאן דאין תיקון העולם כ"כ דמה בכך שיצא עליו שם ב"ח ואף דלפי המסקנא שם משני רבא דהפקר ב"ד הפקר ושיטת רש"י דקאי גם ע"ז הא התוס' בד"ה מי השיגו על רש"י דבכה"ג לא שייך הפקר ב"ד הפקר וגם דכאן ע"כ לא שייך הפקר ב"ד הפקר דהרי התוס' הקשו גבי חציו עבד דליתי עשה דפ"ו ולדחי לאו דלא יהיה קדש וכתבו דאפשר לקיים שניהם ע"י כפייה והקשה המהרש"א דליתי עשה דלעולם בהם תעבודו ולדחי ל"ת דלא יהיה קדש וכתב הפ"י דל"ק דהפקר ב"ד הפקר ע"ש ומכלל דהתוס' לא ס"ל דהפקר ב"ד הפקר בזה וא"כ שוב יקשה דהיאך כופין מפני תיקון העולם לעקור מ"ע דאורייתא והיא קושיא גדולה. ולפענ"ד נראה דהנה כיון שעשה אפותיקי לרבו שני ומיירי דעשה אפותיקי מפורש וכמ"ש התוס' בד"ה במזיק לאימתא דרב א"כ אינו גובה משאר נכסים ואף באפותיקי סתם דוקא בשטפה נהר יכול לגבות משאר נכסים אבל כשהיא בעין א"י לגבות משאר נכסים מכ"ש כאן דהוא בעין רק דרבו השני שחררו וא"כ אף למ"ד היזק שאינו ניכר לא שמיה היזק מכל מקום החוב א"י לגבות וא"כ אם הי' רוצה רבו הראשון הי' פוטר עצמו מחובו ולומר לו לרבו השני טול העבד בחובך א"כ הוה כמכרו לו לרבו שני חציו ותו לא שייך עשה דלעולם בהם תעבודו בחציו עבד והוה כעבד של שני שותפין דלד"ה קני כדאמרו בגיטין דף מ"ב וא"כ כל שרוצה א"צ לשלם לרבו השני והוה כמכרו לו ולא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו וא"כ בכה"ג שוב כופין את רבו הראשון וכותב לו שטר על דמיו שהם יתר מהחוב וז"ב לפענ"ד ודו"ק היטב.
199
ר׳והנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' אמר שיש לפקפק ע"ז דאכתי כיון דהשחרור של רבו השני לא הועיל אז כיון דרבו הראשון הי' יכול לסלקו במעות ובע"ח מכאן ולהבא הוא גובה א"כ לאח"כ כשרבו הראשון רוצה להפקיע חובו נעשה עבדו של השני והיותר מהחוב הוא של רבו הראשון והוה עבד של שני שותפין ולא חציו ב"ח ובכה"ג שייך העשה דלעולם בהם תעבודו. והשבתי כיון שזה שחררו אף שאז לא הי' מועיל מ"מ אח"כ כשזה נותן לו העבד בשביל מעותיו מועיל וכעין מ"ש בתוס' הרא"ש והובא בשיטה מקובצת ב"ק דף ל"ג לענין הקדש דבר שלבל"ע דאם בא אח"כ לרשותו מועיל וה"ה כאן ולדבר הזה עוררני הרב הנ"ל וצ"ע בזה. והנה בשנת תרי"ב בהגיע ספרי יד שאול לק' נייטרא הגיעני מכתב מהרב המופלג מוה' עקיבא קליין ני' ביום ב' ויקהל פקודי כ"ד אדר שחידש עפ"י ספרי יד שאול ושאל חוות דעתי והנה השבתי מאד שמחתי לראות אשר מצא בספרי י"ש עניינים לחדש אם כי יש לבנות ולסתור כך דרכה של תורה והנה במ"ש בספרי סי' רס"ז סקל"ט ליישב קושית התוס' דלכך יכול לשחרר משום דכיון דהב"ד אינם מכוונים לחובת העבד רק בשביל המצוה דפ"ו וא"כ אף הרב אינו עובר ועוד כתבתי דהא הפקר ב"ד הפקר וכל שיש להם טעם להפקיר שוב הוה הפקר ב"ד וע"ז כתב מעלתו דלדידן דקי"ל המפקיר עבדו צריך גט שחרור א"כ עוד לא יצא מרשותו לגמרי ושוב לא שייך הפקר ב"ד כעין מ"ש התוס' ביבמות דף פ"ט דכל שעדין ברשותו לשום דבר לא הוה הפקר ב"ד וכמ"ש בספר א"מ לענין מכירת שטרות והאריך בזה הנה באמת לא דמי לשם דשם נשאר לו כח באותו דבר עצמו אף לאחר ההפקר אבל כאן כבר נודע מ"ש הריטב"א בקדושין דף ט"ז גבי ע"ע גופו קנוי דלכך המפקיר עבדו יוצא לחירות וצריך גט שחרור משום ששתי קנינים יש בעבד קנין ממון וקנין איסור הקנין ממון של מעשה ידיו נפקע אף בדברים רק הקנין איסור שאסור בבת ישראל וכן בע"ע מה שבעודו עבד מותר בשפחה כנענית מפני קנין איסור צריך גט שחרור דחשיב קנין הגוף ולפי זה כאן אנו דנין על קנין ממון וכל שהפקר ב"ד הפקר הרי אין לו בו קנין ממון וא"י לשעבד בו וכל שא"י להשתעבד בו ל"ש העשה דלעולם בהם תעבודו כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח וא"כ דברי ביד שאול נכונים וברורים מאד.
200
ר״אומ"ש מעלתו דלכך לא שייך העשה בשחרר חצי' כיון דנעשה הפקר ב"ד והרב עכ"פ אין לו חלק ניהו דלא שייך הפקר ב"ד דהרי עדיין ברשותו לענין שחרור דצריך גט שחרור מכל מקום הרי באמת הקשיתי בספרי יד שאול דאמאי לא נימא במשחרר חציו דתפשוט קדושה בכלה ורק דהא יש ד"א המעכבו והיינו שהרב בעצמו יש לו עדן רשותו על חציו השנית ואם כן כל דנעשה הפקר ואין כאן עכ"פ ד"א המעכב שוב נשתחרר כלו ע"י דפשטה קדושה בכולה והאריך בזה אם אמנם יש להדברים תוך וענין אבל אינם נראים וכמה תשובות בדבר חדא דמה יענה מעלתו בעבד של שני שותפין שם יקשה דלמה כופין את רבו השני והא הוא לא שחרר והוא ודאי נעשה ד"א המעכב ואף דכופין את רבו השני מכל מקום כל שלא שחררו עדיין יש לו לרבו הרשות עליו ועכ"פ לא פשטה קדושה בכלו וגם כיון דכ' מעלתו דיש לו הכח דצריך גט שחרור ולא יצא מרשותו עד שמה"ט ל"ש הפקר ב"ד וגם לפמ"ש כעת עכ"פ להקנין האיסור ל"מ ההפקר ואם כן לא שייך פשטה קדושה בכלה דהטעם של הקדושה היא דליהוי לעם קדוש וכל דלענין קנין איסור אינו בכלל עם קדוש והרי הוא אסור בבת ישראל ומותר בשפחה כנענית לא שייך בזה פשטה קדושה בכלה וא"כ אף בכלה של אדון אחד לא שייך בזה פשטה קדושה בכלה וביתר הדברים אין לי זמן להאריך והנה במה שחילק הלח"מ והש"ך סי' רט"ז דלכך במשחרר האם ולדה ב"ח משום דהולד נטפל להאם ולא להיפך שאלני החריף מוה' מרדכי מיזיש ני' בהא דאמרו בתמורה דף כ"ה אלא אי אמרת שיירו משוייר עובר לאו ירך אמו אמאי זכתה בעצמה וע"ז הקשה לדברי הלח"מ והש"ך אינו מוכרח דגם אי שיירו משוייר מ"מ עובר ירך אמו ולק"מ דשם אין הכוונה שיירו משוייר לענין שחרור כמ"ש רש"י אבל להרמב"ם קאי אלעלמא דאם נימא דשייר אינו משויר ועובר לאו ירך אמו כדאמרו שם לענין ולד חטאת קשה אמאי זכתה בעצמה ורש"י דפירש דקאי אשחרור באמת לא ס"ל כסברת הרמב"ם והלח"מ שם ודו"ק. ומה שרצה החריף הנ"ל לחדש דלפמ"ש הקצה"ח דש"ס דילן ס"ל דלא נתחלק לענין איסור והרי הוא תמיד חציו ב"ח וחציו עבד ואמר דלפ"ז אם ימכור עצמו גם החציו השני לרבו בתורת עבד עברי אז יהיה גופו קנוי לגמרי ושוב יהיה מותר בשפחה דהא לא שייך דבאיסור לא נתחלק דהא זה שהוא חלק ב"ח ג"כ מכר לרבו אבל זה אינו דהא באמת ניהו דעבד עברי גופו קנוי לגמרי לרבו אבל למצות אין גופו קנוי לרב וא"כ אינו שלו ועיין תוספות יבמות ריש פרק הערל
201
ר״בוהנה בשנת תרט"ו יום ג' חיי למדתי הסוגיא דגיטין מ"ג הנ"ל וראיתי בטיב גיטין שהקשה דלמה לי קרא בכריתות דף י"א דבזמן שאין האשה לוקה אין האיש מביא קרבן ואם היא קטנה מבואר שם דאין הבעל חייב קרבן והא שפחה חרופה היינו חציה שפחה וחציה ב"ח המאורסת לעבד עברי וא"כ מי קיבל קידושין דהא היא קטנה ואין להאב לקבל קידושיה ע"ש שהאריך לצייר ובאמת של"ק דהנה באמת הכתוב אצטריך על שוגגת ג"כ כמ"ש התוס' ואף דהרמב"ם והתוס' שם העתיקו הדין גם בקטנה הנה להתוס' בודאי ל"ק דהתוס' מפרשו דמאי מאורסת מיועדת ואף דהרמב"ם העתיק הדין במאורסת לעבד עברי היינו משום דלא שייר בקנינו ותפסי קידושין אבל באמת כל דאין מקום שיחולו הקידושין שוב גם במיועדת לבד הוה קידושין וגם לפמ"ש המלמ"ל דבקידש קטנה לכשתגדיל דחלין הקידושין וא"כ הצד ב"ח הי' יכול לקדש לכשתגדיל וחלו הקידושין והנה בש"ס אמרו שם דמה דכתיב בעזרא ואשמים איל צאן על אשמתם דר"ח אמר מלמד שכלן שפחות חרופות בעלו והנה רש"י בעזרא כתב דהוראת שעה היתה ולכאורה זה נגד הש"ס וכמדומה שהגאון מהרי"פ שאל זאת להגאון מוהר"ץ ז"ל מהמבורג ונזכר בספרו תפארת צבי ואינו ת"י כעת ולפענ"ד נראה דהנה התוס' בגיטין דף ל"ו ד"ה בזמן הקשו על רש"י דפירש דאין היובל נוהג אלא בבית ראשון וא"כ היאך אמר רב חסדא דשפחות חרופות בעלו והא שפחה דקרא היינו מאורסת לעבד עברי ועבד עברי אינו נוהג בזמן שאין היובל נוהג ונדחקו בזה ועיין ברמב"ן ורשב"א ור"ן בחידושיהם שם ואני אומר דלפענ"ד ל"ק דבאמת אחרים פירשו בכריתות שם דמיירי בשפחה כנענית ומאורסת לעבד כנעני וצ"ל דמאורסת היינו מיוחדת כדאמרו בגיטין דף מ"ג לר' ישמעאל ולפ"ז לרב חסדא דס"ל דלא שייר בקנינו ומאורסת היינו מאורסת ממש שפיר הקשו התוס' דלדידיה ע"כ מוכח דהיתה מאורסת לעבד עברי וע"כ דהיובל נוהג בבית שני ולפ"ז לכך כתב רש"י דהוראת שעה היתה וא"כ באמת לא נהג היובל אז ובאמת לא הי' אז שפחה חרופה שוב ראיתי ברמב"ן בגיטין דף ל"ו שכתב בהדיא דאם נימא דאין היובל נוהג ע"כ שהביאו משום ד"א ולא ראה דברי רש"י בעזרא שכתב דהוראת שעה היתה וכמ"ש ועיין בחידושי רשב"א שם שכתב לר"ח דס"ל בת קדושין היא יש לומר דה"ה ישראל יכול לקדשה וא"צ דוקא ע"ע ולפ"ז זהו לר"ח לשיטתו אבל אם נימא דאינה בת קדושין ע"כ צ"ל דהוראת שעה היא ולכך כתב רש"י לפרש אליבא דכ"ע דהוראת שעה היתה וכבר כתב המהרי"ק דדרכו של רש"י בחומש לפרש אף שלא אליבא דהלכתא מכ"ש כאן דלא אפשר להעתיק כמ"ש בש"ס דמאורסת לעבד עברי רק לישראל לכך פירש יותר בפשיטות דהוראת שעה היתה וז"ב ודוק. ודרך אגב אזכור מה דתמי' לי בלמדי בשנת תרט"ז י"ג תמוז ד' פנחס פה טריסקאוויטץ דברי הש"ס יבמות דף נ"ה העראה דח"ל מנלן מדגלי רחמנא שכבת זרע בשפחה חרופה מכלל דח"ל בהעראה והיא תימה לפענ"ד דלשיטת הרמב"ם דשפחה אינה אסורה מן התורה מדהותרה לעבד עברי א"כ מהיכן יליף ח"ל דשפחה חרופה אינה ח"ל דמצד חלק עבדות אינה אסורה רק מצד חירות וא"כ הוה יותר בכלל אשת איש ומכ"ש אם שפחה חרופה היינו מאורסת לעבד עברי והיא כנענית דפשיטא דאינה בכלל ח"ל ורש"י פירש דשפחה אסורה משום לאו דלא יהי' קדש והיינו כהתרגום אונקלס אבל להרמב"ם קשה
202
ר״גוהנה בשנת כת"ר ד' ימי תשובה הי' אצלי נ"ד הרב הגדול החריף מ' פנחס בורשטין ני ואמר לי דהא דאמרו תקנתם את רבו ואת עצמו לא תקנתם דהענין הוא דכבר נודע מ"ש התוס' בגיטין דף מ"ם דכל דא"י להשתעבד בעבד שוב לא שייך עשה דלעולם בהם תעבודו ולפ"ז אם לא עשו ב"ה תקנה דיעבוד עצמו יום אחד ורבו יום אחד לא היה רשאי לעבוד בו דכל אבר ואבר שבו חציו משוחרר וחציו עבד ולפ"ז הרי התוס' נתקשו איך כופין והא אין אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חבירך וע"כ אמרו ב"ש אדרבא ע"י תקנתם שעובד עצמו יום אחד ורבו יום אחד שוב שייך העשה ולא יוכל רב השני לשחרר וא"כ ע"י תקנת רבו אתם עושים רעה לעבד דלישא שפחה וכו' ולישא ב"ח א"י וכו' אלא כופין את רבו והיינו דלא נחלק הימים ושוב העבד חציו ב"ח וחציו עבד ושוב יכול לכפותו דלא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו ומיושב קושית התוס'. והנה לכאורה דבר גדול דיבר בזה והשבתי לו כמו רגע אמת שצדקו דבריך לכאורה אבל לפענ"ד אם נימא כדבריך שוב לא יוכל לחול שחרור של רבו ראשון דכיון שהיו שותפין בעבד ולשניהם נקנה כדברי הר"ן ר"פ השותפין ואיך מצינו שאחד מהשותפין יוכל לקלקל חלקו של השני שע"י שחרורו שוב לא יוכל השני להשתעבד בכה"ג לא מצינו שיחול מכירתו או מתנתו של הראשון לקלקל להשני וע"כ דעובד עצמו יום אחד ולרבו יום אחד ואם כן שוב אין מקום לטענת ב"ש אלא שהדבר חדש וצריך סעד לתמכו. וכאשר הגדתי זאת להרב החריף מוה' מאיר בראם ני' כה הראני סיוע לדבריי ממ"ש הר"ן בנדרים דף מ"ו ע"ב ד"ה אבל בשיטת הרמב"ם שם דא"י לאסור עליו נכסי דידי' אחר חלוקה דאינו בדין ע"ש ויפה אמר ורואה אני שהדברים ק"ו דשם קודם חלוקה עדיין שלו ואפ"ה אינו יכול לאסור באופן שלא אסור אחר חלוקה מכ"ש כאן דע"י שחרורו תיכף א"י לשעבד בו ודוק היטב ואם כנים הדברים נלפענ"ד להבין בזה דברי הרשב"א בחידושיו לשבת דף ד' שכתב ליישב קו' התוס' דהיאך אומרים לאדם חטא כדי שיזכה חברך וכתב הוא דלעולם בהם תעבודו לא שייך בחציו עבד ומלבד שלא נודע סברתו עוד תמהו עליו כל הספרים דא"כ היאך אמרו בגיטין דף ל"ח בחציה שפחה וחציה ב"ח דמשום דנהגו בה מנהג הפקר התירו והלא בלא"ה אין איסור דכל המשחרר נוהג בחצי שפחה ועיין בחבורי יד שאול סי' רס"ז מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דסברת הרשב"א היא כך דבאמת לא חל השחרור כלל דיהי' נפקע כל קנינו של השותף וע"כ דעובד את רבו יום אחד ואם כן כיון דכל השחרור הוא רק ע"י שנתחלק העבדות ועכ"פ לא שייך לעולם בהם תעבודו שהרי אינו עובד לעולם והשנים נתחלקו לימים וא"כ שוב העשה קלושה ובכה"ג הוה מצוה ותקנה לעבד כדי לקיים מצות פ"ו אבל לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו ולפ"ז בשפחה דלא שייך מצות פ"ו שוב אי לאו דמלתא דאיסורא לא היה מותר לשחררה ודוק
203
ר״דודרך אגב אומר במ"ש התוס' בערכין דף ב' ד"ה לאתויי שהקשו ההורגו יתחייב הואיל ואתרבי בנפשות אלמא אקרי נפש דמה"ט מרבינן להורג יום אחד בפרק יוצא דופן ואע"ג דשמא נפל הוא ותמה תמה אקרא דהא ש"ס מפורש הוא בסנהדרין דף ע"ח דהכל מודים בהורג הטריפה דפטור ובגוסס בידי שמים חייב וא"כ חזינן דטריפה שאני דגברא קטילא הוא אף דאקרי נפש והרי תינוק בן יום אחד לא גרע מגוסס בידי שמים דרוב גוססין למיתה ואלו בלא שהה חדש רוב אינם נפלים וא"כ לכך חשש נפל חייב משא"כ בטריפה וצע"ג ותירוצם יותר תמוה דכתבו דמיירי בשהה ובאמת א"צ להיות שהה דלא גרע מגוסס בידי שמים ובאמת על ההורגו חייב אמרו סתם בגמרא שם דכתיב כל נפש מכל מקום ולא פריך כמאן דלא כרשב"ג אבל על מתאבלין עליו פריך כמאן דלא כרשב"ג ומשום דבאבילות הקלו וכמ"ש התוס' שם בהדיא. הן אמת דהרמב"ם פ"ב מרוצח כתב גם לענין מיתה דבעינן כלו חדשיו או שיהוי שלשים יום אבל באמת הוא תמוה ועכ"מ שם דממרוצת דבריו נראה שהבין דקאי הש"ס גם על הריגה ובאמת המעיין שם ימצא דלא כן הוא ועיין מ"ש הה"מ פ"א מיבום להליץ בעד רבינו דמכל מקום ספק נפשות להקל אבל הוא תמוה דמנ"ל זאת לרמב"ם וגם הא לא גרע מגוסס בידי שמים וא"ל דגוסס בידי שמים שאני דהי' לו חזקת חי משא"כ בלא שהה דז"א דלענין פ"נ אין הולכין ב"ר ומכל שכן בתר חזקה ולמה חייב גוסס ביד"ש:
204
ר״הנסתפקתי בהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אם הוא דוקא מי שבא במחתרת דמחתרתו זו היא התראתו אבל בשאר דבר לא או דלמא דכל הטעם הוא לפי שנתחייב מיתה פטור מתשלומין אם כן ה"ה בכל מקום שנתחייב מיתה אמרינן דבדמים קננהו וכאשר השקפתי בזה רציתי לכאורה להביא ראיה מהא דפריך שם מהגונב כיס בשבת חייב וע"כ דדוקא במחתרת לפי שמחתרתו זו היא התראתו משא"כ בשאר מקום כגון חצירו גגו וקרפיפו דבעי התראה וע"ש בתוס' ד"ה אפילו אין ראיה דש"ה דכל שלא נתחייב מיתה א"כ באמת חייב בתשלומין אבל בכל מקום שנתחייב מיתה או מלקות הפוטרו מתשלומין נימא דבדמים קננהו. ומצאתי בהא דאמרו בב"ק דף ע' באומר לו עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך ופריך הש"ס וכיון דכי תבע לי' קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הא מכירה נמי לאו מכירה היא ולכאורה רציתי לפרש דכיון דנתחייב מיתה עבור התאינה א"כ אינו חייב להחזיר התאינה וקנה שוב הגניבה דהרי הוא הקנה לו הגניבה בעד התאנה וכל שפטור מן התאנה בלא"ה שוב לא מקרי מכירה ובזה מיושב קושית התוס' דאי קיימא הגניבה בחצירו של לוקח בשעת עקיצה מ"פ ניהו שמתחייב בנפשו מכל מקום קני ליה חצירו ללוקח ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הוא רצה להקנות לו הגניבה בעד התאינה וכל שפטור מן התאנה בשביל חיוב מיתה שוב הוה מכירה בטעות ואף דגם במתנה הוה מחויב בדו"ה היינו כשרוצה לקנות לו בתורת מתנה אבל כאן אמר לו בשביל התאנה וגם הוא אמר לו עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך א"כ לא רצה לקנות רק בשביל התאנה וכיון דעל התאינה פטור שוב אין כאן מכירה וא"ל כיון דאמרינן בסנהדרין דף ע"ב דמסתברא כי אמר רב בששיבר אבל נטל לא וכן קי"ל כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' שנ"א וא"כ כל שהוא בעין התאנה הוה של בעל התאנה כל דיכול לטלה ממנו שוב הוה מכירה טובה דזה אינו דל"מ לשיטת הרז"ה דזה אינו רק חומרא דרבנן א"כ פשיטא בשביל זה אינו מתחייב בדו"ה ע"י חיוב דרבנן אלא אף להרמב"ן במלחמות שם דדעתו דכל שהדבר מן התורה מקרי יש לה בעלים דבמה קנה אותם עכ"פ כיון דהוא אינו חייב להחזיר לו ואינו מחויב בהשבה רק אם נטלם הבעלים הרי הוא שלהם וא"כ עכ"פ כיון דאין אומרים להגנב זיל שלים א"כ כ"ז שלא נטלם הרי הוא של הגנב ולא מקרי מכירה דכעת התאנה ביד הגנב ובדמים קננהו אף דיכול הלוקח לחזור ולטלו ולא נטלו מתנה בעלמא יהיב ליה להגנב אבל לא קנה הגניבה בתאנה הלז. (כאן חסר) שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות ריבית סימן ב' הקושיא הלז וע"ש מ"ש בזה דכיון דבא לידו התאנים בתורת מקח שוב אין לו עליו אלא דמים ובדמים יוכל לומר לו קלב"מ ע"ש ולפענ"ד הדברים תמוהים דאכתי מה פריך הש"ס וכיון דאי תבע לי' קמן לא אמרינן ליה זיל שלים הא כל דאיתא בעינא אמרינן ליה או תן לו התאנים או זיל שלים וגם בתוס' מבואר דאף דהוה מתנה מכל מקום מכירה לא הוה וכך לי עקוץ תאנה מתאנתי כמו תאנה מתאינתך ולדברי המחנה אפרים אדרבא מקרי מכירה ועיין במהרש"א בתוס' שם מ"ש בזה ודבריו צ"ע דמה דוחקיה דלמא זרוק גניבתך בחצרי שאני דמסתמא רצה ליתן לו מעות בעדו אבל בקוץ תאנה מתאנתך מה"ת לומר דנתן לו מעות דא"כ למה צריך לעקוץ תאנה מתאנתך וע"כ דכוונתו שזה יהי' שכר פעולתו ואל"כ לא יקבל ממנו כנלפענ"ד ועכ"פ מבואר מדבריו דלא כמח"א ע"כ מ"ש ראשונה בישוב קושית המח"א הוא נכון לפענ"ד. אחר שנים רבות בשנת תרט"ו ער"ח כסלו למדתי סוגיא דהמטמא ומדמע וראיתי בספר טיב גיטין שמפלפל בזה דבדמים קננהו ואין הזמן מספיק. אך בגוף הספק שנסתפקתי אם שייך בדמים קננהו בכל חייבי מיתות הנה מצאתי באחרונים שנסתפקו אם בדמים קננהו הוא קנין בעצמותו או שצריך קנין לזה ואני אמרתי דהדבר תלוי בפלוגתא דרבבוותא דלשיטת הרמב"ן והר"ן דהא דנטל לא הוא מן התורה א"כ נראה דהא דאמר דבדמים קננהו היינו לא דמקרי קנין רק דאי אפשר לחייבו לשלם משום דקלב"מ ומשום רשעה אחת אתה מחייבו ולכך כשנטל בעצמו ממנו הכלים הן של בעה"ב דבאמת לא קני הבא במחתרת כלל א"כ ממילא אין ספק כלל דבדמים קננהו לא עשה קנין כלל ובין קנה או לא מכל מקום הו"ל קלב"מ אלא אף לשיטת התוס' והרז"ה דס"ל דהא דאמר נטל לא הוא רק חומרא דרבנן באמת צ"ב דהיאך שייך דבדמים קננהו הא כ"ז שלא נתחייב בב"ד המיתה אינו חייב ולא גרע מקנס דבעינן אשר ירשיעון אלקים מכ"ש במיתה דודאי מודה מעצמו מפטר ובעינן ב"ד של כ"ג ועדים והתראה ואיך שייך לומר דבדמים קננהו וצריך לומר דשאני בא במחתרת דמחתרתו זו התראתו ודמו מסור ביד הבעלים בעצמם ושייך לומר דבדמים קננהו וגם ע"י שחתר לגנוב בא לו החיוב מיתה אבל באם החיוב מיתה בא לו בשביל איסור שבת או ע"ז וכדומה מה ענין להא דבדמים דקנה בעת הגניבה משא"כ בזה וגם רב עצמו מודה דלא קנה וז"ב כשמש ובזה מיושב הא דאמר והלכתא דשדינהו בנהרא ולמה לא משני בסתם דשדינהו בנהרא משום דבאמת לפמ"ש גם רב עצמו מודה באיסור שבת דנטל לא רק דלרב הו"מ לומר דמיירי בבא במחתרת דפטור אבל לרבא דס"ל דאף הבא במחתרת נמי לא ולכך משני והלכתא דשדינהו בנהרא דלפי ההלכה בודאי לא משכחת לה רק בשדינהו בנהרא ובזה מיושב מה דקאמר דשדינהו בנהרא והרמב"ן תמה דאכתי בשדינהו למה לא יתחייב וכתב דמיירי דשדינהו אחרים ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דבדמים קננהו ולשיטת הרז"ה ורש"י ותוס' מדינא פטור אף באיתא בעינא ועיין מהרש"א שם ורק דכבר כתבתי דכאן דכיון דלא בא במחתרת רק בשביל איסור שבת לא שייך לומר בדמים קננהו דלא נתחייב בעת הגניבה ולפ"ז יש לומר דמיירי ששדינהו בנהרא בעת שנתחייב מיתה דאז ממנ"פ פטור דבעת הגניבה היה יכול לומר הש"ל ורק על שעת הוצאתו מן העולם אתה מחייבו ואז שייך לומר בדמים קננהו וא"ל כיון דנתחייב מיתה על שעת הגניבה א"כ אף שאח"כ נתחייב ממון מה בכך מידי דהוה איוצא להרג ושיבר כלים ועיין ש"ך סי' שנ"א וקצה"ח שם. אמנם לפענ"ד נראה דכאן דכיון דבעת הגניבה נפטר על הגניבה ויכול לומר הש"ל ועיקר החיוב בא בעת ששדינהו בנהרא ואז נפסק לו החיוב מיתה בכה"ג ודאי פטור לכ"ע וכעין זה כתבו התוס' בגיטין דף נ"ג אליבא דשמואל ואף דלרב כתבו התוס' שם דלא ס"ל כן כבר כתבתי דכאן לרב ל"ש הקושיא הנ"ל דהוא יכול לשנויי דמיירי דבא במחתרת ורק לדידן קשה ולכך משני והלכתא דשדינהו בנהרא ודוק. ובזה מיושב כל מה שהקשו האחרונים דאם נימא דבדמים קננהו וא"כ במנסך יין לע"ז דנתחייב מיתה לימא בדמים קננהו וכן בהא דפריך הש"ס בכתובות דף ל"ג דאפקיה להיכא אי לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא ומאי קושיא הא בדמים קננהו ולפמ"ש אתי שפיר דבשאר איסורים לא שייך בדמים קננהו כל דאיתא בעינא וכמ"ש ובפרט שיתחייב עי"ז בגניבה פשיטא דלא אמרינן כן ודוק בכל מ"ש
205
ר״ווהנה הראב"ד פ"ט מגניבה ה"ח כתב שהמקרא אינו יוצא מידי פשוטו שביום אין הורגין אותו והה"מ כתב ומה יענה הרב בפסוק וקצותה את כפה ובפסוק וגם בעליו יומת שכל אלו נדרשין על ממון.
206
ר״זולפענ"ד אין מכל זה ראיה לדחות דברי הראב"ד שהרי שם קבלנו כן הלמ"מ כמ"ש רבינו בפ"א מחובל הלכה וא"ו לענין עין תחת עין וא"כ כל שקבלנו הל"מ פשיטא דלא שייך אין מקרא יוצא מידי פשוטו שהרי קבלו שאין הפירוש כפשוטו משא"כ כאן אף שדרשו חז"ל אם ברור לך הדבר כשמש היינו שזה אמרו מצד הסברא שבאמת כל מה שהורגים כאן הוא מפני שבא להורגו והבא להורגך השכם להורגו וא"כ בזה בעינן שעכ"פ ידע שבא להרגו בודאי וכל שיש לומר שירחם עליו לא יהרגהו וממילא גם ביום שיש לומר שישמיט עצמו ויסרח ולא יהרגהו פשיטא דאסור להרגו וזה בכלל פשוטו של המקרא ואין מקרא יוצא מידי פשוטו וגם הדרוש יסכים לזה ועכ"פ ספק נפשות להקל ואני תמה על ה"ה הא אמרו ביבמות דף י"א דאע"ג דאמרו רבנן דטומאה בסוטה כתיב אין מקרא יוצא מידי פשוטו או דלמא כיון דאעקר עקר וא"ד אליבא דרבנן לא תבעי לך כיון דאתעקר אתעקר הרי דבמקום דעקרו בפירוש מפשוטו פשיטא דלא שייך אין מקרא יוצא מידי פשוטו וא"כ בכל אלו שקבלנו הל"מ דאין הפירוש מיתה ממש רק ממון א"כ פשיטא דאתעקר מפשט הכתוב ואין בו רק ממון וכמו כל הל"מ דמגרעין המקרא וכמו בדפנות דאתיא הל"מ ובצרי' אבל כאן שאין דרשת חז"ל עוקר המקרא רק שמפרש כוונת המקרא דמה נ"מ בזריחתו וע"ז דרשו דאם ברור לך הדבר ולפ"ז גם פשוטו של מקרא מסכים להכוונה שדרשו חז"ל פשיטא דא"י מידי פשוטו וז"ב בכוונת הראב"ד ועיין ביבמות דף כ"ד אמר רבא אע"ג דאמרו אין מקרא יוצא מידי פשוטו הכא אתי גז"ש ואפיקתי' לגמרי ע"ש וא"כ מכ"ש במה שהל"מ אומר דפשט הכתוב אינו כפשוטו דאתעקר לגמרי ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו שסמך בכל כחו על הך דרבא ועיין סי' ע"ז שהאריך בזה והביא דברי רבינו סעדיה גאון ע"ש ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' כ"ו שהאריך לדחות דבריו במ"ש בסי' כ"ו ועל שניהם אני תמה איך לא הביאו דברי הראב"ד הנ"ל וצ"ע. והנה בקונטרס דין וחשבון שכתבתי על המצות וגם בתשובה לענין ריבית פחות משו"פ שם הארכתי במה שנחלקו הרמב"ן והרמב"ם בענין הא דאין מקרא יוצא מידי פשוטו והבאתי דברי הש"ס ביבמות דף י"א כיון דאתעקר אתעקר והה"מ לא הזכיר כלל מהמחלוקת הנ"ל ומדברי הש"ס הנ"ל וכעת ראיתי במצוה ארבעים וחמשה מהל"ת כתב הרמב"ם דלא תתגודדו הוא לעושה חבורה על המת וכתבו בכלל לאו זה הוא שלא יעשו כתות כתות בעיר בעניני הדת וזה דרך דרש והביא שכן הוא ולא יהיה כקרח וכעדתו ע"ש ובאמת לדברי הרמב"ם אתי שפיר בפשיטות דהא באמת אין מקרא יוצא מידי פשוטו והדרש היא בפ"ע אבל להרמב"ן היאך אפשר שזה יהיה ג"כ פשוטו של מקרא ובתחלת העיון נתקשיתי הא הו"ל לאו שבכללות וכבר נחלקו בזה הרמב"ן עם הרמב"ם בענין לאו שבכללות אם לוקין אחת או לא ומצאתי בכ"מ שהקשה כן על הרמב"ם בהלכות ע"ז בסופו ע"ש ולהרמב"ם באמת ל"ק דאין מקרא יוצא מידי פשוטו והדרש בפני עצמו ול"ש לאו שבכללות רק היכא דהפשט בעצמו הוא לאו כולל כמה דברים ודו"ק
207
ר״חוהנה בענין בדמים קננהו יש לי ליישב בזה דברי רש"י בסוגיא דרבוצה שכתב דל"מ הגביהה והרביצה דיכול לאסור דע"י הגבהה נעשית שלו והתוס' הקשו דכמו שאינו יכול להקדיש דבר שאינו שלו בגזל ולא נתייאשו הבעלים ה"ה דא"י לאסור ועוד מה פריך ממנסך הא הגביה וכ"כ בזה בכמה תשובות. וכעת נראה דהנה נסתפקתי דבר חדש בדבר שא"ש דבודאי יהיה שלו אחר כך אם יכול לאסור למ"ד אין אדם אוסר דבר שאינו שלו. ולפענ"ד היה נראה דיכול לאסור והטעם דהרי בהא דאמרו אקדיש ניזק א"ב הקשו הקדמונים בשיטה מקובצת ב"ק דף ל"ג שם דהא הו"ל דבר שא"ב וא"ש וכתב שם בשם תוס' הרא"ש דכיון דעתיד שיהיה שלו יכול להקדישו כעת לכשיבא לרשותו ע"ש. ולפ"ז נראה דה"ה דיכול לאסור דבר שאינו שלו בדבר שבודאי יבא אח"כ לרשותו. ובחידושי אמרתי ראי' ברורה דהרי בע"ז דף נ"ג אמרו דישראל שזקף לבינה להשתחוות ובא עכו"ם והשתחווה דאסרה ויליף מאשרה דמשה דבאמת ירושה היא מאבותיהם ואיך אסרה הנכרי וע"כ דמדפלחו לעגל ניחא להו דאי משום הנך קמאי בביטול בעלמא סגי להו וע"ז הקשה דו"ז הגאון בספר בנין אריאל אשר שמו בקרבי דא"כ איך אמרו בב"ב דף קי"ט דמסתפקא להו אי א"י מוחזקת או לא וקשה דא"כ בביטול בעלמא סגי להו דלא יכלו לאסר דבר שאינו שלו לא העכו"ם וגם הישראלים לא יכלו לאסור משום דניחא להו דהא עדן לא היה שלהם וכתב שהקשה לכמה גדולים ואין מענה ולפמ"ש אתי שפיר דאף למ"ד דאין א"י מוחזקת מכל מקום זה ודאי דהי' בטוחים שיבאו לארץ ויהיה שלהם ושוב יכלו לאסור דהא יהיה שלהם למפרע ודו"ק ועכ"פ הדין דין אמת לפענ"ד דכל שבודאי יבא לרשותו יכול לאסור. איברא דלפ"ז יקשה מה פריך מחטאת העוף מאי אריא חטאת העוף וכו' וכן הקשה לר"ה וקשה הא בלא"ה כיון דבדמים קננהו וא"כ לאחר שיאסר יהי' שלו דבדמים קננהו ושוב יוכל לאסור דעכ"פ אף שלא יאסר הוא חייב כמו עובד להר ושוב שייך בדמים קננהו ושוב יכול לאסור דבודאי עתיד שיהיה שלו לאחר שיאסר.
208
ר״טאך זה אינו דמלבד דאין זה ברור אי גם כרת הוה מיתה דשייך בדמים קננהו אם הוה בשוגג ומלבד זה הא כל דאיתא בעינא לא אמרינן בדמים קננהו כדאמרו בסנהדדין דף ע"ב אך אי קשיא הא קשיא דמה פריך ממנסך הא למ"ד מנסך ממש פריך והיינו רב והרי רב ס"ל דאף בנטל בדמים קננהו כדאמר רבא שם האלקים אמר רב אף בנטל וא"כ שוב מה פריך דאין אדם אוסר דהא לאחר שיאסר שוב הו"ל שלו ויכול לאסור והיא קושיא נפלאה.
209
ר״יאך נראה דבאמת הו"ל קלב"מ ורק דמשעת הגבהה קניא ומתחייב בנפשו לא הוה עד שעת ניסוך ולפ"ז הא הגבהה הי' ע"מ לנסך וכיון דא"י לאסור דבר שאינו שלו לא נתחייב לשלם כלל ואימתי בא החיוב לאחר שאסרו ונעשה שלו למפרע ושוב הו"ל קלב"מ ועכ"פ שייך בזה הגבהה צורך ניסוך כמ"ש התוס' בגיטין דף נ"ג ועיין בחידושי מהר"ם שיף שם. והנה כבר כתבתי דבדמים קננהו צריך עכ"פ שיהיה איזה קנין בזה וכ"כ האחרונים ולפ"ז יש לומר דז"ש רש"י דל"מ אם היתה עומדת והגביהה והרביצה בודאי יכול לאסור דהו"ל בדמים קננהו והרי הגביהה ועשה קנין ושוב יכול לאסור ושפיר פריך ממנסך דעכ"פ הו"ל קלב"מ וזה ברור. ובזה מיושב קושית התוס' בהא דאוקי באית לי' שותפות דא"כ הו"ל מדמע ולפמ"ש לענין איסור יכול לאסור אף בדליכא שותפות רק דהו"ל קלב"מ וכל דאית לי' שותפות שוב יכול לאסור וחייב לשלם ודו"ק היטב כי הוא ענין חדש והגון.
210
רי״אוהנה בענין גונב את הקסוה ששיטת הרמב"ן בשרשיו להמצות שורש ג' שהגונב את הקסוה חייב מיתה בידי שמים וגם בידי אדם כי קנאים פוגעים בו והיינו בשעת מעשה ובזה יישב דברי בה"ג שחשב המצוה דולא יבאו לראות כבלע את הקדש ומתו למצוה והיינו משום שנרמז בו קסוה כדאמרו בסנהדרין דף פ"א והרמב"ן האריך בזה לפ"ז הי' נראה לפענ"ד דאם נימא דבדמים קננהו א"צ להשיב את הקסוה כי דמים לו וכמו הבא במחתרת שיש רשות ביד הבעה"ב להרגו בפגעו בו במחתרת ואין לו דמים א"כ מכ"ש בזה הקנאים פוגעים בו. ובזה פירשתי מה שסמכו ולא יבאו לראות כבלע את הקדש לענין גונב את הקסוה ועיין רש"י דף פ"א שכתב דלא מקרא נפיק דהקרא אתי לענין הלוים שלא יבאו לראות כבלע את הקדש בתוך הנרתק ובאמת דברי רש"י מבוארים כדברי הרמב"ם שאין להכניסו במנין המצות אבל גוף האסמכתא קשה. אמנם נראה דכיון שכתיב ומתו וחייב מיתה בידי שמים ומיתה בידי אדם דלשיטת הרמב"ן א"כ עי"ז נבלע הקדש שלא יהי' צריך להחזיר דבדמים קננהו ול"מ דאם נימא דאף כשהוא בעיני' אין צריך להחזיר אלא אף אם נימא דדוקא כששיברן א"כ זה שרמז ולא יבאו לראות כבלע את הקדש היינו אם ישחית את הקדש וישברן דאז בודאי פטור כיון שקנאין פוגעין בו והנה כ"ז לשיטת הרמב"ן אבל באמת פשטת הדברים מורים כהרמב"ם דאין בגונב קסוה מיתה בידי אדם ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין שם ואני תמה דלשיטת הרמב"ן בבועל ארמית בודאי הוה חיוב מיתה בידי שמים שכן השיג על הרמב"ם דהרמב"ם גופא מנה במצות חמשים ושתים ובאמת שרבינו בודאי לא ס"ל דהוה מיתה בידי שמים ועיין פי"ב מא"ב ובפח"י מסנהדרין ה"ו ובפי"ט שם. אמנם הרמב"ן שסובר דחייב מיתה בידי שמים א"כ לרנבה"ק דחייבי מיתת בידי שמים ג"כ פוטר מהתשלומין לאביי וא"כ שוב הבא על הנכריות יפטור מקנס לרנבה"ק והרי הש"ס בר"פ אלו נערות לא אמר ולאפוקי מדרנבה"ק רק בחייבי כריתות ועיין רש"י ותוס' בדף למ"ד שם במ"ש ולאפוקי מדרנבה"ק אבל תחלת המשנה שאמר הבא על הנתינה ועל הכותית וכו' ועל השפחה שעכ"פ בכלל בועל ארמית הוא ולאביי אף בנכרית יהבינן לה קנס כדאמר בדף י"א שם מטעם שלא יהא חוטא נשכר ועיין בתוס' ר"פ אלו נערות בד"ה ועל הכותית דהשיגו על רש"י דפירש דקסבר כותים גירי אריות הם דא"כ נכרית היא ונכרית אין לה קנס ומשמע דלאביי אתי שפיר והא גם לאביי לרנבה"ק לא מחייב קנס ואף דיש לדחות גוף הענין הוא תמוה
211
רי״בוהנה בהא דאמרו ב"נ נהרג על פחות משו"פ ולא ניתן להשבון ופירש"י בעירובין דף ס"ב דדוקא בישראל כתיב השבה ולא בב"נ ולכאורה היה נראה דהטעם משום דבדמים קננהו וכיון דחייב תמיד מיתה בדמים קננהו ולא שייך חיוב תשלומין. ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפקתי למעלה אי שייך בכל קלב"מ דבדמים קננהו ולפמ"ש י"ל דדוקא במחתרת שלעולם יש חיוב מיתה שייך לומר בדמים קננהו אבל בשאר קלב"מ משכחת לה שיתחייב בתשלומין ולא יתחייב מיתה א"כ אף שאירע שיש בזה חיוב מיתה ג"כ לא שייך לומר בדמים קננהו וז"ב. ולפ"ז בעכו"ם דתמיד נהרג על פחות משו"פ א"כ אינו בדין השבה דקננהו בדמים. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית התוס' בעירובין שם דהיאך שייך לפטור משום דקלב"מ דהא בישנו בעין חייב אפילו בישראל כדאמרו בהבא במחתרת ולפמ"ש יש לומר דהנה דעת הדרישה והש"ך בחו"מ סי' שנ"א דדוקא במחתרת חייב אח"כ משום דמכי יוצא מהמחתרת נפקע המיתה אבל בגונב כיס דעדיין החיוב מיתה עליו נפטר ולפ"ז יש לומר דבשלמא במחתרת חייב כל שהוא בעין דמים שיוצא מהמחתרת נפקע המיתה משא"כ עכו"ם הגוזל דתמיד איכא עליו חיוב המיתה ודוק. איברא דצ"ב הא דמקשה הש"ס מגונב כיס במגרר ויוצא דפטור אפילו כשהוא בעין ופרש"י אלמא דבדמים קננהו אפילו כשהם בעין ותיובתא דרבא דאמר נטל לא ולרבינו ישעי' ל"ק דשאני מחתרת דמיד שהלך מהמחתרת אין עליו חיוב דמים ולכך כשנטל לא משא"כ בגונב כיס דהחיוב של המיתה נמשך והולך וגם לפמ"ש דלא שייך בדמים קננהו רק במה שתמיד עליו חיוב מיתה כמו מחתרת שתמיד כשבא במחתרת יש עליו חיוב מיתה וא"א זולתו משא"כ בגונב כיס בשבת דאם הי' גונב בחול לא שייך עליו חיוב מיתה או גם בשבת אם לא הי' מוציא מרשות לרשות רק הי' מגביה בבית בעלים הי' גנב ואינו חייב מיתה לא שייך בדמים קננהו ובאמת שהקושיות עצומות והנראה בזה דהנה באמת בדמים קננהו יש לו שני עניני' או דהוה קנין וקני מצד שנתחייב מיתה קנה להדבר או שאינו קנין רק שע"י שנתחייב מיתה וקלב"מ שוב א"י לחייבו ממון דמשום רשעה אחת אתה מחייבו והנ"מ הוא לענין נטל להכלים והם בעין דאם נימא מטעם קנין א"כ אף כשהם בעין ג"כ הם שלו דקנהו והוה כמו דקנה ביאוש ושינוי רשות או שינוי מעשה אבל אם אמרינן דהוא מתורת רשעה אחת ולא שתי רשעיות א"כ כל שהם בעין והם ברשותא דמרי' וא"צ הב"ד לפסוק שיוציא ממנו רק דממילא הם רק פקדון וברשותא דמרא הם א"כ לא מקרי שתי רשעיות.
212
רי״גומעתה יש לומר דזה דאמר רבא דרב אמר הבא במחתרת ויצא פטור על הכלים דבדמים קננהו והנה לא נודע מה הכוונה של רב אם הוא קנין ממש או רק משום קלב"מ ולכך אמר מסתברא מלתא דרב בששברן אבל נטל לא דהא לא שייך קנין ואיזה קנין עשה בזה שיהי' שלו רק משום קלב"מ ורבא אמר אפילו בנטל משום דברשותי' קיימא וא"כ שוב שייך משום שתי רשעיות וע"ז מסיק דלא קיימא ברשותי' רק לאונסין ולא לענין קנין ולכך בנטל לא ודמים קננהו לא מקרי קנין וע"ז מקשה מגונב כיס בשבת דאלמא דמקרי ברשותי' וקני משום קלב"מ אף כשהם בעין וא"כ קשיא על רבא והיינו דע"כ בדמים קננהו אינו מתורת קנין דהרי בגניבה לא שייך בדמים קננהו ואינו רק משום קלב"מ ואפ"ה אף כשהוא בעין הוה ברשותי' וא"כ קשיא על רבא בתרוייהו דמה שהבין רבא בדברי רב דבדמים קננהו הוא קנין ממש לא שייך בגונב כיס ומה שאמר דנטל לא והיינו דרבא לעצמו ס"ל דלא שייך בדמים קננהו קנין רק קלב"מ דא"כ מ"ט פטור כשהם בעין וע"כ דגם בזה קננהו והם ברשותו לגמרי ומקרי שתי רשעיות ומעתה מיושב היטב שתי הקושיו' דבאמת בגונב לא שייך בדמים קננהו וגם דברי רבינו ישעי' מיושבי' דע"כ לא חילקו הש"ך והדרישה בין מחתרת לגונב כיס רק לענין שברם כשיצא לחוץ אז שייך לומר דבמחתרת כלתה חיוב המיתה ול"ש קלב"מ משא"כ בגונב כיס אבל לענין כשהם בעין דאף שהם קלב"מ לא שייך שתי רשעיות דאינו מוציא כלל דממילא הם בעין א"כ מה נ"מ בין גונב כיס דניהו דחיוב מיתה נמשך עוד אבל מכל מקום לא שייך קלב"מ דזה אינו שתי רשעיות לרב דאמר נטל לא דזה ממילא ברשות בעלים ואין הב"ד צריכין לחייבו כלל וע"ז מסיק והלכתא דשדינהו בנהרא וא"כ אינם בעין ובזה שוב יש חילוק בין גונב כיס למחתרת ואף דלא שייך בגונב כיס ענין בדמים קננהו מכל מקום נפטר משום קלב"מ ובזה נראה הך מעשה דרבא דאגניב ליה במחתרתא ואהדרינהו ניהלי' ולא רצה לקבלם והדבר תמוה דהא לצאת ידי שמים חייבין אף בקלב"מ ונדחקו בזה ועיין תומים סי' כ"ח ובשו"ת בית יעקב ובכמה תשובות הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דרבא חשש לדרב דבמחתרת בדמים קננהו הוה קנין לעצמו וא"כ אף לצאת ידי שמים נפטרו ולכך לא רצה לקבלם ודוק היטב כי ת"ל נתברר בזה הענין יפה יפה וזהו המחוור בענין בדמים קננהו דאינו רק במחתרת ולא בשאר קלב"מ ועכ"פ בעכו"ם דנהרג על הגזל בודאי שייך בדמים קננהו דלעולם חייב מיתת וגם כשהוא בעין קנהו ואף דבמחתרת אמר רב נטל לא היינו כמ"ש לעיל דיש לחלק בין מחתרת לגונב דהחיוב נמשך עליו תמיד ומכ"ש לרב דס"ל אפילו נטל דעצם המיתה היא הקנין ואפילו לרבא מכל מקום שאני מחתרת דמיד כשיצא אינו חייב עוד מיתה אבל בעכו"ם דתמיד עליו החיוב מיתה נפטר משום קלב"מ ואף שכתבתי לעיל דכשהוא בעין לא שייך קלב"מ משום דאין הב"ד צריכין לפסוק והרי הם בעין והבעלים נוטלים וכמו בגונב כיס נראה לפענ"ד דכיון דהוא פחות משו"פ ואינו ממון לגבי ישראל רק דב"נ נהרג עליו דצערא בשעתא מיהא אית לי' וכדאמרו בסנהדרין דף נ"ו וא"כ כל שמחל לו שוב אינו בתורת השבון דהעכו"ם נפטר משום קלב"מ והישראל א"י לטלו ממנו דהוא מחל לו ולכך לא ניתן להשבון. ובזה מיושב היטב הך דנטלו לסטים כסותו דמוקי בעכו"ם ואפ"ה חייב להחזיר ולפמ"ש דוקא בפחות משו"פ אבל בשו"פ ניהו דקלב"מ אבל כל שהוא בעיניה לא שייך קלב"מ וכמ"ש מיהו אם נימא כרב דבדמים קננהו הוא קנין מהראוי לפטור אף כשהוא בעין וצ"ל דרב תנא היא ופליג על המשנה דנטלו לסטים כסותו. והנה רש"י פירש דלא ניתן להשבון דהיינו שאינו חייב בהשבה דגבי ישראל כתיב והשיב ולא בנכרי ולפ"ז נראה דלא קנה בשינוי דהרי קנין שינוי נפיק מדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל כעין שגזל והיינו במקום דחייבה התורה באונסין אבל במי שלא חייב באונסין ולא אוקמא ברשותיה לגריעותא כמו כן למעליותא נמי לא אוקמא ברשותו וכמ"ש ש"ב הנתיבות סי' שנ"א דבמקום דקלב"מ אף שנשתנה הדבר לא קנה בשינוי כיון דאינו חייב באחריותו דהא הוה קלב"מ ה"ה דלא קנה למעליותא ע"ש וה"ה דנכרי דאינו בתורת השבה גם אם נימא מטעם קלב"מ לא שייך בי' שינוי וכמ"ש הנתיבות. אמנם לבבי לא כן ידמה דהנה כל סברתו הוא על מה שיסד הקצה"ח סי' שנ"א דכל שקלב"מ אינו בחיוב השבה דדוקא בשאר גנב וגזלן חייבה התורה בהשבה כדכתיב והשיב את הגזילה אשר גזל משא"כ בקלב"מ לא נתחייב אשעת גניבה וגזילה דאז הי' קלב"מ רק כל שהוא בעין ברשות בעלים הוא ולפ"ז כיון שאינו חייב באחריות ממילא לא קונה בשינוי אבל באמת הא גופא טעמא בעי למה לא יתחייב בהשבה ניהו דקלב"מ אבל כ"ז שהוא בעין למה לא יצטרך להשיב הא זה לא מקרי שתי רשעיות דממילא הוא של בעלים.
213
רי״דאמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כבר נודע מ"ש המהרי"ט חלק חו"מ סי' פ"ז דלא יתכן חיוב על דבר שאינו חייב באחריותו רק כמות שהיא בעין בזה לא יפול התחייבות על גופו והו"ל קנין דברים ע"ש ובקצה"ח סי' ר"ג.
214
רי״הולפ"ז נראה לפענ"ד דכיון דקלב"מ א"כ ניהו דכשהוא בעין אין הב"ד מחייבין אותו בשתי רשעיות דגוף הדבר אינו של הגזלן והוא ברשות בעלים אבל מכל מקום והשיב את הגזילה לא שייך בזה דלא חייבה רחמנא רק במקום שאם יאבד הדבר יתחייב בדמיו נופל עליו חיוב אבל כאן דכל שלא יהי' בעין לא יתחייב באחריות דקלב"מ והב"ד אין מחייבין שתי רשעיות ורק דכ"ז שהוא בעין הוא של הבעלים אבל חיוב לא שייך בזה ולא חייבה התורה להשיב את הגזילה וזה דאמר רבא מסתברא מלתא דרב בששיבר אבל נטל לא והיינו דרב דאמר דפטור והיינו דבדמים קננהו ונפטר משום קלב"מ וא"כ באמת נפטר מוהשיב את הגזילה אבל מכל מקום כשנטל לא ויכולין הבעלים להוציא מידו ואף דאוקמא ברשותו להתחייב באונסין אבל מכל מקום לא קני לי' רק דאינו בתורת השבון וכמ"ש. ומעתה כיון שעיקר הפטור דע"ז לא הטילה תורה חיוב להשיב א"כ כל שנשתנה הדבר פשיטא דהוה של הגזלן דהרי התורה לא חייבה בהשבון רק דכ"ז שהוא בעין הרי הוא של בעלים אבל כל שנשתנה ניהו דלא קניא ליה השינוי אבל איך יקחהו הנגזל והרי אינו גזילתו והתורה לא חייבו להגזלן לשלם דבדמים קננהו ול"ד להא דאמרינן למ"ד שינוי במקומו עומד דהרי הוא של בעלים היינו משום דכל שהתורה חייבו בהשבון וממילא מה שנשתנה ג"כ ברשותא דמרי' הוא נשתנה והוא של הבעלים אבל כאן דאינו חייב בהשבה א"כ שוב ברשותו נשתנה וכל דאינו אותו דבר ממש איך יטלוהו הנגזל דהא אינו שלו ושל הגזלן הוא יותר דהוא קנהו בדמים והשינוי ברשותו הוא כנלפענ"ד ברור לדינא. ובזה יש ליישב הא דאמרו והלכתא דשדינהו בנהרא ותמה הרמב"ן דא"כ הוה שברו בידים ולמה לא יתחייב ע"ש במלחמות. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעליו אין חיוב להשבה א"כ גם כששבר בידים אי אפשר לחייבו דקלב"מ. ומעתה מבואר היטב הך דב"נ דאמר דנהרג ולא ניתן להשבון והיינו כיון דקלב"מ ולא הטילה התורה עליו חיוב השבון דהא אינו חייב באחריות שוב אף שהוא בעין אין עליו חיוב להשיב וא"כ ממילא כשנשתנה באמת הוא של העכו"ם ומיושב היטב קושית התוס' על רש"י בעירובין דף ס"ב ובע"ז דף ע"א ודוק כי קצרתי כי גוף הדרך כתוב בקצה"ח דגם ב"נ אין חיוב להשיב רק שכ"ז שהוא בעין הוא של בעלים רק שדבריו צ"ב דבאמת למה יהיה עדיף כח נכרי הגוזל מישראל ולפמ"ש אתי שפיר כיון דקים לי' בדרבא מיניה לא שייך לומר והשיב דלא יתכן השבה כל שאין חיוב אחריות עליו כנלפענ"ד דבר חדש
215
רי״וובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו והלכתא דשדיתינהו בנהרא ולא אמר דמיירי ששדינהו בנהרא ולפמ"ש יש לומר דבאמת אין קושיא מגונב כיס דשם לא תני רק דפטור וא"כ יש לומר דפטור מהשבה אבל מכל מקום ברשות בעלים הוא כדאמר רב אבל נטל לא רק דהמקשה לא הבין טעם הדבר דלמה לא יהיה בתורת השבה ניהו דקלב"מ אבל זה אינו שתי רשעיות דזה ממילא אינו שלו וע"ז חידש דשדינהו בנהרא והיינו אף דשבר בידים אפ"ה מפטר ומטעם דקלב"מ וא"כ אף כשהוא בעין שפיר קתני פטור והיינו מתורת השבה וכמ"ש. והנה מן האמור יש לדחות מה שרציתי להביא ראיה למה שחידש הנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' פ"א דבישראל הגוזל מעכו"ם לא שייך והשיב את הגזילה דזה נאמר בישראל דוקא וכ"כ הכ"ת בר"ה דף כ"ח ולכאורה הדבר מבואר ברש"י דהרי גם עכו"ם הגוזל מישראל אינו בתורת והשיב את הגזילה מכ"ש להיפך בישראל הגוזל מעכו"ם ועיין ט"ז יו"ד סי' רל"ב לענין קנין דעכו"ם מגרע גרע מישראל ומכ"ש כאן ולפמ"ש כעת אין ראיה דבעכו"ם כיון דקלב"מ א"כ לא יפול ענין דוהשיב כיון שאינו חייב באחריות משא"כ בישראל לעכו"ם אפשר דגם בזה חייבו לשלם ודו"ק היטב בכל מ"ש. שוב ראיתי בחידושי הר"ן לסנהדרין שביאר שיטת הרמב"ן דדוקא כששיבר בעת שהי' במחתרת הוא דפטור משום דקלב"מ אבל בנטל הכלים ויצא כיון דאז נפקע חיוב המיתה מעליו שוב חייב דאף דעל שעת הגניבה נפטר מכל מקום לא נפקע החיוב אח"כ כיון שהמיתה כבר נפקע מעליו ורב פוטר אף אח"כ ודבריו תמוהין לפענ"ד דא"כ מה מקשה מגונב כיס דהא שם עדן עליו החיוב מיתה וכמ"ש למעלה וצע"ג.
216
רי״זובלא"ה יש לחלק דשם במחתרת ניהו דנתחייב מיתה אבל כל שיצא ולא הומת לא עדיף מחייבי מיתות שוגגין דראוי להיות שכל שאינו בא כאחת יתחייבו בתשלומין וכמ"ש בתשובה אחת באורך משא"כ כאן דהחיוב עליו כעת מיתה ודלמא איירי כשהתרו בו ואז נפטר מתשלומין. מיהו יש לומר דבמחתרת כיון דמחתרתו היא התראתו הו"ל כמו שחייב מיתה בהתרו בו וכ"כ הקצה"ח סי' כ"ח אבל מה דהקשיתי על הר"ן קשה טובא וצע"ג
217
רי״חוהנה מן האמור למעלה נתיישב מה שהקשה אותי הרב החריף מוה' אורי וואלף ני' בהא דהקשו בתוס' פסחים דף כ"ט ד"ה ר"נ דאמאי במוציא אוכלים בכלי והזיד בכלי חייב על האוכלים חטאת והא כיון דחייב על הכלי מיתה נימא קלב"מ וע"ז הקשה הרב החריף הנ"ל דהא בשבת שם אמרו ש"מ אכל שתי זיתי חלב בהעלם אחד חייב שתים והקשה הרשב"א דאף אם נימא דחייב שתים הא הכא בבת אחת מפיק להו וליכא למ"ד דחייב שתים דבקוצר בבת אחת לכ"ע אינו חייב אלא אחת וכתב כיון דהוה שני גופין מוחלקין אוכלין וכלי הו"ל כבזה אחר זה ע"ש ולפ"ז לא שייך קלב"מ דהו"ל כבזה אחר זה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שכבר נתחייב המיתה אף שאח"כ בא החיוב ממון כל שהוא בחד מעשה הו"ל קלב"מ ועיין ש"ך חו"מ סי' שנ"א ובדרישה שם ובשעה"מ פ"ג מגניבה מ"ש בשם השיטה מקובצת ומהר"י אשקפה ז"ל ולכל הדיעות והשיטות שם בכה"ג דכאן שבאמת בבת אחת מוציא רק דכל שגופין מוחלקין הו"ל כבזה אחר זה מכל מקום שייך קלב"מ וז"ב כשמש להמעיין היטב וגם המעיין בחידושי רשב"א שם בתירוצו של הש"ס ימצא שיש ליישב הקושיא ודו"ק. והנה בירושלמי סנהדרין פ"ח ה"ט אמרו לגבי רודף דאם נעשה המעשה אין מצילין בנפשו ולא אדע אם הוא מוסכם כן להלכה לפי שאני כותב פה טריסקאוויץ שנת תרי"ב ה' שלח אך לפ"ז יש מזה ראיה דבמוסר שכתבו דאם כבר מסר אין לו דין מסור והקדמונים חתרו בזה ולפענ"ד ראיה מרודף דגם מסור דין רודף יש לו ודוק. והנה בהא דאמר רבא מסתברא מלתא דרב בששיבר אבל נטל לא לכאורה צ"ב דאמאי בנטל לא והרי רבא בעצמו אמר דרב ס"ל גם בנטל וא"כ מהיכן פשיטא ליה לרבא כ"כ דבנטל לא ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בהא דאמר רבא בתמורה דף ה' כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ופריך הש"ס מגזילה דקונה בשינוי והא ל"מ ומשני דכתיב כאשר גזל כעין שגזל יחזיר ולפ"ז זהו לענין שינוי אבל אם נימא דבדמים קננהו אף לגוף הגזילה שוב יקשה הא כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ וא"כ לא הועיל בגזילתו ושוב לא שייך לומר דברשותו הן דהא לא קנה כלל ולכך מחזירן. אמנם טעמו של רב לא נודע. אך לפענ"ד נראה להמתיק הדברים דהנה כבר נודע מ"ש המהרי"ט דכל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד לא שייך רק אם נימא דלא מהני נתקן כוונת התורה אבל אם נימא דלא מהני לא נתקן כוונת התורה ומה דעבר עבר לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא ל"ת. ובזה נראה לפענ"ד להבין מה דאמר ש"ה דכתיב אשר גזל כעין שגזל והיינו כל עיקר מה דראוי לומר דל"מ הוא שיתקיים כוונת התורה שישיב את הגזילה ואם נימא דיקנה שוב לא יצטרך להשיב ולפ"ז עכ"פ יותר ממה שגזל דל"ח התורה להשיב יותר רק כעין שגזל וא"כ מה שנשתנה ונעשה בגדים לא שייך לומר דל"מ ולכך אמרינן דמהני וכל דמשלם כשעת הגזילה שוב מהני דע"ז לא כוונה התורה ודוק.
218
רי״טולפ"ז זהו ההבדל שבין נטל לשיבר דבשיבר לא שייך לומר כ"מ דאמר רחמנא לא תעביד דגם אם נימא דל"מ לא יצטרך להשיב הגזילה דהא הוה קלב"מ וא"כ שוב מה דעבד עבד אבל בנטל דאם נימא דל"מ הרי יטול זה הגזילה מעצמו ושוב אמרינן דל"מ. אמנם באמת יש לומר כיון דעכ"פ אף כשהוא בעין הוא לא יתחייב להשיב אם כן גם אם ל"מ מכל מקום הוא לא יצטרך להשיב ושוב מהראוי לומר דמהני מעשיו. וזה לפענ"ד סברת רב כיון דהתורה אוקמא ברשותי' לענין אונסין והיינו כדי שיצטרך להשיב ולא שייך לומר דל"מ מעשיו דהא אם נימא דאינו חייב באונסין שוב לא נתקיים מצות השבה ושוב מה דעבר עבר וע"כ דנתחייב באונסין ומקיים מצות השבה וא"כ ע"כ ברשותי' קאי ושוב עכ"פ הוא לא יצטרך להשיב ואם כן מהראי' לומר דקנה וע"ז אמר רבא דבאמת ל"ק כלל והא דחייב באונסין הוא משום דלגריעותא עשתה התורה שיהיה מקרי קנין אבל לעולם דהוא ברשותא דמרא וניהו דאינו חייב להשיב מכל מקום יתקיים מצות התורה דהא היא ברשותא דמרא והתורה רצתה שלא יגזול ואם יגזול ישיב ואם כן אם כל היכא דאיתא ברשותא דמרא הוא הרי הוה כלא גזל ועודנו ברשותא דמרא אבל אם אינו בעין כל שהוא לא משלם שוב לא יתקיים כוונת התורה דבשלמא כשהוא בעין אף שהוא אינו משיב ולא נתקיים מצות התורה בהשבה מכל מקום נתקיים מצות התורה דכל דל"מ הוה כאילו הוא ברשותא דמרא ואם כן הוה כלא גזל כלל אבל כל שאינו בעין שוב לא יתקיים מצות התורה כלל דהרי כבר גזל והשבה לא יצטרך להשיב. ובזה מיושב היטב מה דאמרו בב"ק דף ע' גבי עקוץ תאנה מתאנתי ופריך כיון דאלו תבע ליה בדיני לא אמרינן ליה זיל שלים והקשה המח"א הא כל שהוא בעין לא שייך קלב"מ ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דכשהוא בעין לא שייך קלב"מ משום דלא הועילו מעשיו דכ"מ דא"ר ל"ת א"ע ל"מ ולפ"ז הא שם דיומא דקגרים משום שבת ל"ש כ"מ דא"ר ל"ת כמ"ש הט"ז והש"ך חו"מ סימן ר"ח ע"ש וכ"כ בשו"ת מהרי"ט שם לפי חלוקו וא"כ כל דהועילו מעשיו גם בנטל פטור משום קלב"מ.
219
ר״כוהנה החריף ושנון מוה' שמואל שטאציר ני' אמר אלי ליישב קושית המח"א הנ"ל דהנה החילוק בין נטל לשיבר ביאר הוא דבאמת קלב"מ אינו פטור בעצם רק דא"א לב"ד לחייבו שתים כמ"ש רש"י בב"מ דף צ"א ולכך לצאת ידי שמים חייב וא"כ כל שהוא בעין לא שייך לומר דבדמים קננהו דהא באמת אינו פטור רק דאי אפשר לחייבו אבל כל שהוא בעין באמת הוא של הבעלים ולצאת י"ש באמת חייב ולפ"ז שם בב"ק טרם שחידש רבא דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו א"כ ס"ל דקלב"מ הוא פטור ממש וא"כ אף נטל נמי ודו"ק ובאמת שדפח"ח. אבל לפמ"ש המהרש"ל דכל דעבדינן החומרא אף לצאת ידי שמים פטור והקצה"ח סי' כ"ח ביאר דיצא לו ממחתרת דלא קיבל רב משום דמחתרת הוה כאילו עבדינן ליה החומרא א"כ ליתנהו לדבריו דא"כ למה במחתרת נטל חייב והא פטור אף לצאת ידי שמים ומ"ש נראה נכון. אמנם אי קשיא הא קשיא דא"כ מה פריך הש"ס ממגרר ויוצא דהא שם הקלב"מ מחמת שבת ובשבת אפילו נטל קנה בדמים דלא שייך כל מלתא דא"ר לא תעביד כמ"ש דיומא קגרים. אך נראה דהא בכתובות דף למ"ד מוקי כשצירף ידו למטה משלשה ופירש"י דמיגו דחשיב חיוב לגבי שבת חשוב מקום לגבי קנין ולפ"ז שפיר פריך דכאן מהראוי להיות פטור משום קלב"מ ואף דלא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דיומא הוא דקא גרים דזה אינו דאם לא היה השבת לא הי' קונה כלל בכה"ג דמגרר ויוצא וא"כ עיקר הקנין בא בשביל דהי' באיסור שבת בכה"ג שוב מהראוי לומר דל"מ ודו"ק היטב. עוד נראה לי דבר חדש לבאר החילוק שבין נטל לשיבר דהנה לכאורה קשה שם על כל גזלן דאמאי ל"ק ביאוש הא בחולין דף קל"ט גבי קן שמרדה כתבו התוס' והר"ן שם דכל שמרדה ואי אפשר לבעלים להחזירה הרי הפקירה ולא שייך לומר דברשותא דמרא קאי וכן קי"ל בחו"מ סי' שנ"ט ולפ"ז כל גזלן כל שא"א לבעלים להחזיר הגזל עצמו הרי הפקירו וכל הקודם זכה בהם. אמנם ז"א דש"ה דמרדה ויצאה לעלמא א"כ שפיר מועיל ההפקר אבל כאן דזה גזלם א"כ א"א לאחר להחזיק בו דנצרך הוא לגזלן לפטור עצמו בתורת השבה כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ט וא"כ שוב לא הוה הפקר דבעי הפקר לכל וכאן אסור לכ"ע רק הגזלן קנה ביאוש ויאוש ל"מ. ולפ"ז נראה לי דכל דהוה קלב"מ והגזלן נפטר מהשבה וא"כ אף כשהוא בעין כל דלא חייב בהשבה כמ"ש הקצה"ח סי' שנ"א שוב לא שייך לומר דעומד ברשותא דמרא דהא כל שא"א לבעלים להציל הרי הפקירן וכל הקודם זכה דהא לא נצרך לבעלים להשיב דהא פטורים דקלב"מ ומעתה זהו שנחלקו רב ורבא דרבא ס"ל דאף בנטל כל שהוא א"צ להשיב דהתורה אוקמא ברשותי' לאונסין שוב זכה מתורת הפקר ורב ס"ל כיון דעכ"פ לצאת ידי שמים הוא חייב א"כ אסור לאחר לגזול דשייך לגזלן לצאת ידי שמים ודו"ק. ובזה מיושב קושית המח"א דשם לא שייך זאת דהבעלים לא הפקירו זאת ודו"ק כי הוא דבר חדש וצריך סעד לתמכו ובשו"ת יריעות אהל סי' ז' השיג על הח"ץ בתשובותיו ובהגהותיו סי' קס"ג שאף לאחר יאוש מחוייב לשלם החוב וע"ז כתב המחבר הנ"ל דב"נ לא ניתן להשבון כמ"ש רש"י ר"פ הדר ע"ש שהאריך ודבריו תמוהין דניהו דוהשיב את הגזילה לא נאמר בב"נ אבל מכל מקום חוב הוא עליו וחייב לשלם ומכ"ש בחוב שלוה דאף דמתייאש מ"מ מחוייב לשלם וכמ"ש הוא בעצמו ברמב"ם פ"ט ממלכים דחייב על כבישת ש"ש אף דלא ניתן להשבון אבל מ"מ חייב לשלם מתורת חוב שנתחייב ואף לשיטת רש"י דהו"ל קלב"מ מ"מ זה בגזלן אבל בהלואה חייב לשלם וז"פ ודבר שפתים אך למותר:
220
רכ״אבענין סכך שנפל ביו"ט ולא נשאר רק אהל טפח.
221
רכ״באשר שאל כדת מה לעשות בסכך שנפל ביו"ט ונשאר אהל טפח אם מותר להוסיף ביו"ט. הנה לכאורה היה נראה הדבר פשוט דשרי כמבואר באו"ח סי' שט"ו ס"א בהג"ה דאם הי' מבע"י טפח דמותר להוסיף בשבת וא"ל דכאן כיון דבא להתיר אסור להוסיף דתוספת אהל היכא דאתי להתיר אסור וע"כ לא נחלקו רבנן ור"א בשבת דף קכ"ב רק בדופן רביעית שאינו בא להתיר אבל היכא שבא להתיר אסור דזה אינו דהרי שם ג"כ לשמש או לעשות צרכיו ג"כ הוה להתיר ואפ"ה מותר איברא דלאחר העיון יש לחלק דש"ה דאינו רק מחיצה שפיר יש לומר דכל שמוסיף מותר אף שבא להתיר אבל באהל אף להוסיף אסור וחילי דילי דהרי לרש"י שם בכמה מקומות מחיצה מותר ואין בו משום אהל רק שר"ת חולק ודעתו דאף במחיצה שייך איסור היכא שבא להתיר אבל כ"ז היכא שלא הי' כלל אבל להוסיף יש לומר דמותר ואף דלר"ת רבנן ור"א נחלקו בבא להוסיף ואסור היכא שבא להתיר. והנה בסכך קי"ל דבלא"ה לא אכפת לן דכיון דהוא ארעי והרי אהל ארעי בעצמו אינו רק מדרבנן דאהל תולדה דבונה ובעינן דוקא בנין דקביע ובנין ארעי אינו אסור רק מדרבנן כמבואר בביצה דף ל"ג ועיין רמב"ם פ"י משבת הלכה י"ב העושה אהל קבוע הרי זה תולדת בונה וחייב הרי דוקא אהל קבוע הוא דחייב ולפ"ז במחיצה דאינו רק דמחזי כמוסיף על הבנין אפשר דלא גזרו אף שמתיר עי"ז. אך נראה דהמצוה חשיב לה קביעות וכעין דאמרו בעירובין דף נ"ה באהלי מדבר דכתיב עפ"י ד' יחנו הו"ל כקבועי וה"ה בסוכה כיון דבעינן הסכך הו"ל אהל קבוע ואף דבאמת סוכה דירת ארעי בעינן מ"מ לענין זה מקרי קבוע מחמת המצוה וכל כה"ג לענין סוכה מקרי ארעי ולענין איסור שבת ויו"ט הו"ל קבוע דהמצוה חושבו קבוע. ובזה יש ליישב דברי רש"י שכתב בשבת שם דאהל לא מקרי רק למעלה ולא מן הצד והקשו התוס' עליו בשבת ובעירובין מהא דאמרו בעירובין על דופן סוכה דהוא פלוגתא דר"א ורבנן הנ"ל אלמא דגם מן הצד חשוב אהל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מצד הסברא דברי רש"י נכונים דאהל שהוא עם מחיצות וא"כ כל שקבוע הוא מן התורה אבל מן הצד דלא נעשה רק למחיצה זה לא מקרי בנין קבוע ואינו רק מדרבנן ותו לא שייך לגזור על תוספת אהל ארעי. והנה החריף והבקי מוה' יצחק שמעלקיש ני' הקשה דהיאך מוקי הש"ס פלוגתא דר' אליעזר ורבנן והא ר"א ס"ל בשבת דף קל"א דסוכה וכל מכשיריה דוחין יו"ט וא"כ לדידיה כל המכשירים נעשים ביו"ט ומכ"ש דופן הסוכה ור"א ס"ל די"ד סעודות חייב לאכול בסוכה וא"כ כל שבעת הימים הוה מצוה ודוחה ולק"מ דדוקא בהא ס"ל כר"א אבל לא בזה דמכשירי מצוה דוחין דבזה לא קיי"ל כר"א וז"פ.
222
רכ״גאיברא דלפמ"ש צ"ב בהא דכתב הרי"ף פרק תולין דטלית כפולה מיירי שאין בגגה טפח דאל"כ הי' חייב חטאת והא הו"ל אהל ארעי מיהו באמת הרי"ף מחשבה לאהל קבע שהרי קושרה בין שני כתלים והיא משולשת ומגעת לארץ וז"ש הרי"ף ואין בגגה טפח ואינו אהל קבע אלא אהל ארעי ומשמע הא אם הי' בגגה טפח הו"ל אהל קבוע וחייב חטאת. ובזה נראה לפענ"ד דבכילת חתנים דלא מקרי קבוע כמבואר בסוכה דף י"א בהדיא אם כן אינו חייב אף ביש לה גגה טפח והר"ן שם כתב דאליבא דרי"ף כילה באין בגגה טפח ולפמ"ש יש לומר דאף בגגה טפח מיירי. וראיתי ברא"ש פרק תולין שכתב לתמוה על הרי"ף דמ"ש טלית כפולה מכילת חתנים שהוא יותר בנין ארעי מכילת חתנים ע"ש ואיני יודע היאך רצה להשיג על הרי"ף והרי הרי"ף כתב בהדיא דטלית כפולה הו"ל בנין קבע וכילת חתנים משמע בסוכה דף י"א דהו"ל ארעי והרי"ף והרא"ש בעצמו לא העתיקו רק דאם יש בגגה טפח אסור אבל לא חייב משום דבכילת חתנים דלא קבוע לא שייך חטאת דאהל ארעי ופטור אבל אסור. ומן האמור הבא נבא לבאר כלי הפרעסאהל שנושאין בני אדם להגן מפני החמה ומפני הגשמים ויש לו קרסים ולולאות מה משפט הכלי הלז בשבת ויו"ט וראיתי שכבר ישב על מדוכה זו ש"ב הגאון בעל נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ל' ונבא על סדר תשובותיו הנה השואל כתב בשם חכם אחד ראיה להתיר מהא דאמרו בפרק תולין דף קל"ח סיאנא שרי והא אתמר אסור ל"ק הא דאית בי' טפח הא דלית בי' טפח אלא מעתה שרבב בגלימא טפח ה"נ דמחייב אלא הא דמהדק הא דלא מהדק ופירש"י דטעמא לאו משום אהל הוא אלא משום שלא יגביהו הרוח והקשה החכם הנ"ל למה לא יהי' בזה משום אהל וע"ז כתב דע"כ י"ל לרש"י דהואיל ואינו מגין על שום אדם רק על האדם הנושאו ואינו קבוע במקום אחד רק הולך בו ממקום למקום אינו חשוב אהל והביא ראיה מפ"ח דאהלות משנה א' דאהל שאינו רק בדרך הילוך ל"ש אהל והגאון נוב"י שם השיב על ראיותיו דשאני טומאה ע"ש ואני אומר שבעניותי אין לי עסק בזה אבל לפענ"ד ממקומו הוא מוכרע דכל אהל שאינו קבוע להיות כן ימים רבים קבוע שם במקום אחד ויהי' אהל לא מקרי אהל קבוע וראי' ברורה ממ"ש לעיל דיושבי מדבר לולא דכתיב עפ"י ד' יחנו לא הוו חשיבי קבע כדאמרו בעירובין דף נ"ה ע"ב והרי שם יושבי אהלים היו ואפ"ה כל דהי' נעים ונדים ממקום למקום לא מקרי אהל קבוע ועיין בעירובין דף כ"ד בתוס' ד"ה ר"מ דכל אהל שאינו רק לשעה לא חשיב אהל קבוע לענין שבת ומכ"ש כאן בפרעסאהל דאינו עשוי רק להגן מפני החמה והגשם הא לא"ה לא ישאוהו בני אדם רק מקופל ולא יפרסו האהל בלתי לעת הצורך שלא יכם השרב והשמש וא"כ לא מקרי קבוע ואולי גם כובע לפירש"י אינו עשוי להיות פרוס רק להגן מפני הצל וכל שאין כאן חמה יכול להיות נכפף ובכה"ג פשיטא דלא חשיב אהל קבע שהוא עשוי לכפול ג"כ ולכך לא אסור רק משום דלא ליתו לאתויי ד"א ואף דמהדק אבל אינו קשה כ"כ שלא יוכל לכפוף ואף דאמרו אלא מעתה שרבב גלימא טפח ה"נ דמחייב ומשמע דחייב חטאת ראיתי ברא"ש הגירסא ה"נ דאסור ולא חייב דאהל קבוע ודאי לא מקרי (חסר כאן) ובזה נראה לפענ"ד הא דכרך חוט ומשיחה מותר בטלית כפולה משום דבאמת אהל ארעי הוא ואף להרי"ף דאם הי' בגגה טפח הוה מחשב קבע היינו לפי שעשוי להיות פרוש ואם כן זה דוקא כשאין כאן כרוך חוט או משיחה להיות יכול לפורקה או לנטותה כשירצה אבל כשיש כאן חוט או משיחה א"כ אינו מקרי אהל קבוע וגם ארעי לא מקרי דאינו רק מוסיף על אהל ארעי כיון דכבר נעשה האהל והוא אינו מחדש דבר רק שמושך בחוט ונוטה האהל לכך שרי וכן כתב הדרישה דלהרי"ף ג"כ כל שיש חוט או משיחה שרי אף כשיש בגגה טפח והנוב"י הביא דברי הדרישה וחולק עליו דא"כ למה חזר הרי"ף וכתב ואם הי' חוטין מאתמול דנטלה אותו היום מותר וע"כ דבא להורות דוקא באין בגגה טפח ובמחכ"ת מלבד שאין זה דקדוק דאחר שכתב הפירוש של טלית כפולה ביאר כל המימרא שנית אף גם דלפמ"ש אתי שפיר דברי הרי"ף דאף דהוה אהל קבוע לפי שעשוי לעמוד כך מכל מקום כאן שהי' עליו חוטין ונטה אותו היום א"כ לא מקרי אהל קבוע וממילא הוה כמוסיף על אהל ארעי ושרי ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי רבינו שכתב בהלכה למ"ד כילת חתנים הואיל והיא מתוקנת לכך מותר לעשותה ותמה הנוב"י דלמה הוסיף הואיל והיא מתוקנת לכך ומ"ש בזה דמתוקנת לכך לפורסה תמיד עדיף טפי בזה אני אומר יציבא בארעא וכו' דהרי אדרבא אם מתוקנת לכך הו"ל אהל קבוע טפי מאינה מתוקנת לכך אבל לפמ"ש אתי שפיר דרבינו בא לומר דבזה א"צ חוט או משיחה משום דבאמת היא מתוקנת לכך לפרק ולנטות לפי הצורך ולכך אף בלא חוט מותר ולא מקרי אהל קבוע וא"כ שוב הוה כמוסיף על אהל ארעי ועיין בהלכה כ"ט שם גבי טלית כפולה שהצריך חוט או משיחה מע"ש והקדים דאין בגגה טפח והוא כפירוש הרי"ף רבו ולכך בהלכה למ"ד הורה דבזה א"צ חוט ואף למ"ד בכל התורה לא דריש סמוכין במשנה תורה דדיש ובזה מיושב מ"ש התוס' בכרך חוט או משיחה ומיירי שאין בגגה טפח והקשה הנוב"י דהא בשיש טפח לא צריך חוט או משיחה כמו בכרוך בודיא ולפמ"ש אתי שפיר (כאן חסר) אחרי שכתבתי כ"ז מצאתי בירושלמי פרק הבונה הלכה א' וכן הוא בפרק כלל גדול מה בנין היתה במשכן שהיו נותנין קרשים ע"ג אדנים ולא לשעה היתה אר"י מכיון שהיו נוסעין וחונין עפ"י הדיבור כמו שהוא לעולם אר"י בר"ב מכיון שהוא הבטיחן שהוא מכניסן לארץ כמו שהוא לשעה הדא אמרה בנין לשעה הוה בנין וכן הוא בהדיא פרק כלל גדול הלכה ב' לענין בונה א"כ משמע דאף בנין לשעה מקרי בנין אבל באמת פשיטא דאנן לא קי"ל כהך מ"ד ורק דבאמת משכן כיון דעפ"י ד' יחנו הו"ל כבנין קבוע וכדאמרו בתלמודא דידן בעירובין דף נ"ה בהדיא וכן אמרו בביצה דבנין ארעי לא אסרה תורה ואף דשם הוא הכוונה לבנין ארעי אבל אם הבנין הוא קבוע אף שאינו רק לשעה אפשר דמקרי בנין אבל כבר כתבתי דכן מבואר בהדיא בתוס' עירובין דף מ"ד ד"ה ר"מ ע"ש דכל שאינו רק לשעה לא מקרי רק ארעי וכן מבואר בכמה מקומות וז"ב ופשוט ולא הוצרכתי להאריך בזה לולא כי מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל בסי' שט"ו שהקשה על דברת התוס' דיהי' כל בונה ביו"ט מותר משום שהותרה לצורך דלגבן דהוה משום בונה מותר ביום טוב לצורך אוכל נפש ועיין שבת דף צ"ה וע"ז כתב דאין התחלה לקושית התוס' דמגבן דחייב ר"א משום בונה הוה כבנין קבוע לעולם לזמן רב ובזה שוב לא שייך מתוך דלגבן שיאכל היום לא נאסר כלל דיודע דסופו לסתור.
223
רכ״דובמחכ"ת בנה בנינים גבוהים על יסוד תהו דאנן לא קי"ל כהך מ"ד בירושלמי ובנין צריך שיהי' בנין קבוע וראיה ברורה לזה דהרי אנן קי"ל דבעינן סותר ע"מ לבנות במקומו כמ"ש רבינו בפ"י משבת הלכה ט"ו והרי בשבת דף ל"א הקשה ע"ז דבמשכן לא היה סותר ע"מ לבנות במקומו ומשני כיון דכתיב עפ"י ד' יחנו הוה כבונה במקומו ע"ש הרי דקי"ל דזה מקרי בנין עולם ולא בנין לשעה וז"ב מאד. ובאמת שבתשובה כתבתי דהא דאמרו דאסור לעשות אהל ארעי ביו"ט הוא משום דמחזי כעובדא דחול וכמ"ש התוספת בדף צ"ה ובזה יש לומר מ"ש המג"א ראי' בסי' שט"ו ס"ק ג' דגם מחיצה המתרת מותר מהא דאמרו בביצה דף כ"ב דאפשר בסדין אף דשם עושה המחיצה בשביל תשמיש והוה מחיצה להתיר. ולפמ"ש אין ראיה דאף אם נימא דמחיצה להתיר הוה כבנין מכל מקום שם ביו"ט הי' ושרי משום מתוך ולא שייך דמחזי כעובדא דחול דפשיטא דבתשמיש הצנוע ובלילה ואסור לשמש בפני כל ברי' דלא שייך לאיסור דמחזי כעובדא דחול וז"ב מאד ובפרט דמחיצה המתרת אינו רק לשעה ואינו אסור רק מדרבנן והו"ל תרתי דרבנן ודאי שרי ביו"ט ודופן סוכה שאני דהו"ל מצות סוכה דהמצוה מחשב לה לקבע וכמ"ש למעלה ודוק ועיין ט"ז סי' תקי"ד ס"ק ב'. והנה בהא דאמרו בשבת דף מ"ז ע"ב בי ר"ח הוה מטה גללניתא הוו מהדרי לה ביומא טבא א"ל מה דעתיך בנין מן הצד הוא ניהו דאיסורא דאורייתא ליכא מדרבנן אסור וא"ל אנא כרשב"ג ס"ל דאמר אם היה רפוי מותר ולכאורה מה קושיא דהא בנין ביו"ט אינו רק מדרבנן בנפל ביו"ט וכאן הוה כלא אפשר מבעוד יום דמבע"י לא הי' יכול לפרקה דהא צריך למקום הלז וכדומה ואם כן עכ"פ בבנין מן הצד מהראוי שיהיה מותר בכה"ג דאין הבנין אסור רק מדרבנן והיא קושיא גדולה וצ"ל דכיון דאסור מדרבנן משום דמחזי כעובדא דחול וא"כ אף בנין דרבנן כל שרבנן אסרו לעשות הבנין הלז בשבת רק בחול וכשאתה עושה זאת ביו"ט מחזי כעובדא דחול דהרי בשבת אי אתה עושה זאת וא"כ יבאו לזלזל בקדושת יו"ט ולכך אסרו אף בנין ארעי. ובזה נראה לי דזה דמשני אנא כרשב"ג ס"ל דאם היה רפוי מותר והיינו דכיון די"ל דהי' רפוי א"כ אף כשלא רפוי מותר ביו"ט דעכ"פ כעובדא דחול לא מחזי דדלמא רפוי הי'. ובזה מיושב היטב הא דכתבו התוס' בביצה דף כ"ב דביו"ט אף כשאינו רפוי מותר ובשבת אסור ותמה הגאון מוהר"ץ ז"ל מהמבורג בשו"ת ת"ץ חלק א"ח סי' ט' דהרי כאן מבואר דהיה ביו"ט ואפ"ה משני אנא כרשב"ג ס"ל ומשמע דבשאינו רפוי אסור ולפמ"ש אתי שפיר דהכי משני דכל דרפוי מותר אף בשאינו רפוי שרי דעכ"פ כעובדא דחול לא מחזי דדלמא היה רפוי ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ועיין מ"א סי' תקי"ט ומ"ש שם בחידושי ואכ"מ
224
רכ״הוהנה לכאורה הי' נראה לי דגם סתירה ביו"ט מותר דהרי מגבן הוה בונה והותר ביו"ט לגבן וגם לסתור הגבינה מותר ואם כן מותר לסתור ביו"ט ג"כ מה"ת דמתוך שהותר לצורך הותר שלא לצורך כמ"ש התוס' לענין בונה וכאן לא שייך דאסור מדרבנן משום דאפשר לעשותו מאתמול דבאמת כל שהי' בנוי מאתמול פשיטא דלא שייך שאפשר דלא רצה לסתור ביתו ורק כשנפל היום אז ממילא מותר לסתרו כלו דהא אין כאן איסור מן התורה ואין כאן רק איסור דרבנן משום דמחזי כעובדא דחול ובפרט בסותר דאינו חייב רק ע"מ לבנות וכדאמרו בשבת דף ל"א וכן קי"ל וא"כ פשיטא דלא אסרו. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דלכאורה צריך ביאור בהא דפריך הש"ס בביצה דף ל"א ע"ב והא קא סתר אהלא והא ביו"ט שרי כיון דשם מיירי דפוחת ביו"ט דאינו מוקצה ולא הי' אפשר מאתמול וא"כ למה לא יוכל לסתור ולכאורה היא קושיא גדולה. אך זה אינו דלר"מ דפוחתו לכתחלה ביו"ט וזה פשיטא דאסור דהא אפשר מאתמול דא"ל דאתמול הי' בנוי ולא רצה לסתרו דהא לר"מ מותר אף לסתרו לכתחלה וזה פשיטא דאסור וע"ז משני דמיירי באוירא דלבני ואין כאן רק איסור דרבנן ובכה"ג מותר הסתירה. ובזה יש ליישב קושית רש"י ותוס' דאמאי מותר לרבנן כשנפחת ביו"ט והא הי' מוקצה בין השמשות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מותר לסתור בה"ש כיון שנפחת שוב הותר לסתור דלא הי' אפשר מאתמול ובזה לא שייך דאתקצי בין השמשות דבכה"ג לא שייך כלל איסור סתירה כיון דסתירה מותר ביו"ט כשהי' נפחת וכמ"ש ודוק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב הא דפריך הש"ס איני והאמר ר"נ הני לבני דאייתור מבנינא וכו' שרגינהו ודאי אקצינהו והוא תמוה דהא קושיא זו קשה בלא"ה דהוה מוקצה ומה תלוי במה דמוקי באוירא דלבני ונתקשיתי בזה וראיתי במהרש"א שכפי הנראה עמד בזה ונדחק דת"ק לית ליה מוקצה כלל ע"ש ובצל"ח ולפמ"ש יש לומר דבאמת צריך ביאור לפי ההו"א מה מועיל דמוקי באוירא דלבני סוף סוף איסורא דרבנן איכא ולהס"ד לא הוה ידענו דהותר בשביל שמחת יו"ט דזה משני אח"כ ביו"ט אמרו ועיין רש"י ותוס' וצ"ל דכיון דאינו רק איסור דרבנן שוב מותר לסתור ביו"ט כמ"ש ולזה שפיר מקשה דכל הטעם דשרי הוא משום דלא אפשר מאתמול וזה כשלא שרגינהו אבל כיון דשרגינהו דעתו לבנות וא"כ פשיטא דאסור לבנות ביו"ט כיון דהי' אפשר מאתמול דהרי דעתו על זה וא"כ שוב אסור גם הסתירה וע"ז משני דביו"ט התירו משום שמחת יו"ט. ויתכן יותר דקושית הש"ס היא על הת"ק דכאן יקשה אמאי נוטל הא אתקצי בה"ש ולא שייך לומר דכמו שהוא כעת ליכא שום איסור סתירה דהא שרגינהו וא"כ אקצינהו ובכה"ג אסור הסתירה וע"ז משני דביו"ט התירו מוקצה משום שמחת יו"ט ובזה עמדתי על לשון הרשב"א בחידושיו לעירובין דף ל"ד שכתב דלכך מותר לר"מ לפחות לכתחלה אף דמטלטל האבנים דלא הוה מוקצה כיון דמותר לפחות לא אקציה מדעתי' ע"ש ותמהו כלם דהא בש"ס אמרו דמשום שמחת יו"ט התירו ולפמ"ש אתי שפיר דזה לא אמרו רק לת"ק אבל לענין איסור סתירה שפיר מקשה לר"מ דאמאי פוחתו לכתחלה כיון דשרגינהו אקצינהו ושפיר אסור לסתור משום מוקצה וע"ז משני דלא שייך מוקצה. ויותר נראה לפמ"ש המ"א סוף סי' תק"ט דמותר לטלטל מוקצה בשביל אוכל נפש אבל אסור לאכלו ולהשתמש בו ע"ש וא"כ כאן שמשתמש באבנים ועפר שפיר מקשה דאסור אף דהוא ביו"ט וע"כ לא התירו בש"ס רק לפחות הלבני דבזה התירו בשביל אוכל נפש אבל להשתמש באבנים ועפר זה אסור וכמ"ש ודוק ועיין רמב"ן במלחמות שם דאוסר לפחות יותר ולפמ"ש בודאי יש להתיר ובפרט לפי שיטתו דמיירי כשנפחת בעיו"ט ודוק ועיין בסוכה דף למ"ד דפריך ג"כ והא קא סתר אהלא וצ"ל גם כן כמ"ש דלסתור אהל כל שעדן בנוי פשיטא דאסור דהי' אפשר מאתמול ובזה י"ל הא דאמרו בסוכה דף מ"ו דסוכה בשמיני אסורה משום דאי אתרמי לי' סעודה בה"ש בעי למיכל בגוה והקשו התוס' דת"ל משום סתירת אהל וכוונתם דאף כשנעשה הסוכה בשמיני יהיה אסור ולפמ"ש בכה"ג לא שייך סתירת אהל כיון דלא הי' אפשר מאתמול ואינו סותר ע"מ לבנות ויש להאריך בכ"ז ואכ"מ ודוק
225
רכ״ווהנה בהא דאמרו בשבת דף מ"ג דאסור לבטל כלי מהיכנו וכתבו התוס' ד"ה דמבטל בשם רש"י שפירש בדף קנ"ד משום דהו"ל כסותר וכאן פירש דהו"ל כמחברו בטיש והיינו משום בונה ולפ"ז לפמ"ש התוס' דהא דאסור בונה ביו"ט הוא משום דאסור מדרבנן דמחזי כעובדא דחול א"כ פשיטא דלא שייך לאסור להניח כלי לקבל שמן דאינו אלא דמבטל כלי מהיכנו ומחזי כאילו מחברו והרי זה גופא אינו רק חשש דרבנן ואף דהיה יכול לעשותו מבע"י מ"מ פשיטא דכולי האי לא גזרו והארכתי בזה בתשובה אחת שכתבתי לענין בנין ביו"ט וכעת עמדתי בזה על לשון הרמב"ם שכתב בפ"ה משבת הי"ג אין נותנין כלי תחת הנר לקבל בו שמן בשבת שהרי מבטל כלי מהיכנו והוא תמוה דלמה כתב כן דוקא בשבת וכבר נודע מ"ש הרלב"ח בתשובה דבכ"מ שרבינו כתב בשבת בא למעט דוקא שבת ולא ביו"ט דאל"כ לא צריך להזכיר שבת שהרי בהלכות שבת הוא עסוק וא"ל דביו"ט אינו אסור דאין האיסור רק משום שמבטל כלי מהיכנו והיינו שאסור לטלטלו ולהנות מן השמן שהודלק בו ואפילו כבתה הנר כמ"ש בהלכה י"ב שם ואסור להנות בשבת מן השמן (והלח"מ הבין שהוא נתינת טעם למעלה דלכך גזרו שלא יקח מן השמן והוא תמוה דשם האיסור משום מכבה כמ"ש בפירוש המשניות ועיין בתוס' שבת דף מ"ב ע"ב ד"ה ואין ולפי דבריהם יש ליישב קצת דבריו אבל פשטת הדברים מורין דגם הרמב"ם אוסר משום מככה והך דאסור להנות מן השמן הוא בפ"ע וכן פירשתי בהשקפה ראשונה וכן מצאתי במרכבת המשנה ח"א שפירש כן) וביו"ט מותר דז"א דאדרבא הרמב"ם פסק ביו"ט כר"י דאסור מוקצה אף שלא מחמת איסור וכשיטת הרי"ף וא"כ למה כתב בשבת דוקא ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בשבת אסור משום דמבטל כלי מהיכנו דאין ניאותין ממנו אבל ביו"ט לא שייך בונה וכמ"ש מיהו הרמב"ם לא ס"ל כשיטת התוס' בהך דבונה ועיין בפ"י בביצה דף י"ב ושבתי וראיתי דרבינו דקדק בסבת דהיינו דוקא בשבת עצמו אבל כשנתנוהו מבע"י מותר כמו שסיים בהדיא ולא אתי למעוטי יו"ט כלל וז"פ ולפענ"ד יש ראיה דלא כהלח"מ שהרי רבינו כפל הדינים כאן בהי"ב והי"ג ובפכ"ה משבת הלכה כ"ג הביא שנית הך דינים ע"ש בפכ"ה הכ"ג ובפכ"ו הי"ד והוא תמוה למה כפלם ועיין מרכבת המשנה שהרגיש בזה אבל באמת נודע דרכו של רבינו שזה דרכו בקדש בתחלה ביאר הדין דחיוב של תורה והביא עמו הדינים דנתגלגל עמו מדרבנן ואח"כ בפכ"ה ובפכ"ו זה דרכו לבאר מה שעיקרו מדרבנן ולכך גם כאן אגב שביאר הדין של תורה דאסור משום מכבה לכך הביא כל הדינים בהדייהו ובפכ"ה ובפכ"ו ביאר דינים של דרבנן ע"ש דוק ותשכח. ומ"ש רבינו ואסור להנות בשבת אף דביו"ט ודאי אסור היינו לרבותא דאף דבשבת סתם לן תנא כר"ש דאינו אסור משום מוקצה אבל במוקצה מחמת איסור מודה ר"ש כדאמרו בשבת דף קנ"ז לכך דקדק וביאר בשבת ועיין בפכ"ו הלכה י"ד וט"ו ותמצא שדקדק לכתוב כן בשבת להורות על הכוונה הלז ודוק ועיין בסוכה דף ט"ז בהא דאמרו שם מעשה דשכחו ולא הביאו ס"ת ופרסו סדינים ע"ג עמודים והביאו ס"ת וקראו בו ופריך הש"ס פרסו ס"ד מהיכן הביאום בשבת אלא מצאו סדינים פרוסים שם נחלקו רש"י ותוס' ג"כ אי שייך אהל מן הצד ע"ש ולפמ"ש הי' מקום לפלפל בהא דאמרו שם לעיל מיניה ע"כ לא קאמר ר"י אלא בסוכה דמ"ע אבל שבת דאיסור סקילה לא וכן אמרו שם להיפך ה"מ ע"ח דרבנן אבל סוכה דאורייתא לא ואמאי לא אמר דסוכה הו"ל ארעי ומיהו יש לומר דמצוה משוי ליה קבוע ולזה אמרו ה"מ סוכה דמ"ע אבל שבת דאיסור סקילה לא וצ"ע בזה. והנה בגוף הדבר דשכחו ס"ת קשה לי היאך טלטלו בשבת ואמאי לא הלכו לקרות בבית הלז דאסור להביא ס"ת אפילו לב"א החבושים בבית האסורים ולכאורה נראה לי מזה ראיה דבדיעבד לא אכפת לן וכמ"ש הפר"ח באו"ח סי' קל"ח אמנם יש שם הוכחה דשם מיירי להביא הס"ת לבהכ"נ מהבתים דהיו מצניעים בבית הבעה"ב כדי שלא ירגישו ובזה בודאי שרי דבבהכ"נ זהו מקומו המיוחד לו ודוקא להיפך להביא מבהכ"נ לבתים הוא דאסור דאינו כבוד להס"ת שיטלטלו אותו להבתים אמנם לפענ"ד הי' נראה דבר חדש כיון דהטעם הוא מפני כבוד ס"ת ולפ"ז לפי מה דאמרו במכות כמה טפשאי אינשי דקיימו מקמי ס"ת ולא קיימו מקמי גברא רבא אלמא דגברא רבא עדיף מס"ת ואף דבקידושין אמרו אפכא כבר כתב בחידושי מהרי"ט בקדושין דף ל"ב דיש חילוק בין לומדי תורה לגברא רבא א"כ עכ"פ גברא רבא שרי וזהו דאמרו בירושלמי תמן ע"י שהם גדולים התורה מתעלה על ידם וגם המרדכי כתב דאם הוא אדם חשוב שרי ומעשה הי' באחד שרצה לשמוח בש"ת ולעשות הקפות בביתו ולא ידע קודם שמיני עצרת אם יהי' לו מנין וגם ביו"ט עצמו לא נתקבצו עד סמוך לערב וגם אני הייתי שם ואמרתי להביא הס"ת בליל ש"ת כי מבע"י אפשר דאסור דהוה כמכין מיו"ט לחבירו וגם זה האיש הי' גברא רבא ויש להתיר כנלפענ"ד.
226
רכ״זאחר שנים רבות שנת תרי"א בחנוכה כשלמדתי עם תלמודיי הלכות שבת ובסי' רע"ט בט"ז ס"ק וא"ו הקשה על הא דאמרו דנמצא עושה כלי והקשה הט"ז הא אין בנין בכלים וכתב דהוה כעושה כלי מחדש והדבר תמוה דהא זהו קושית התוס' בשבת דף מ"ו ד"ה דחוליות וכתבו לחלק בין אם החוליות מחוברות ואינם מפורקות ובין כשהם מפורקות וכ"כ בביצה דף כ"ב לתירוצם השני ובתירוצם הראשון כתבו לחלק בין שבת ליו"ט ועכ"פ לשיטת הט"ז אין מקום לקושית התוס' דשאני כאן דעושה כלי מחדש וגם יקשה דאם כן אמאי מתירין ב"ה במנורה של חוליות והא עושה כלי מחדש ובאמת שסברת הט"ז מוזכר ברש"י שבת דף מ"ז ע"א ד"ה חייב חטאת ע"ש שכתב במטה של טרסיים הוה כעושה כלי והוה מכה בפטיש ולא משום בנין דאין בנין בכלים מיהו אנן לא קי"ל כן כדמסיק שם דרשב"ג מתיר ברפוי וכדמסיק שם במטה גללניתא ועיין בתוס' שם ד"ה רשב"ג אומר ובאמת שסברת התוס' דביו"ט שרי צ"ע דכל מלאכת שבת אסור ביו"ט בלאו ומדוע בבנין וסתירה בכלים אסור בשבת וביו"ט שרי ולפמ"ש לעיל דביו"ט ראוי להתיר בנין בכלים רק דמחזי כעובדא דחול ואם כן כל דאין בנין וסתירה בכלים ניהו דבשבת אסור דמכל מקום הוה קצת בונה כיון שעכ"פ כעובדא דחול לא מחזי שוב מותר בנין משום מתוך וכמ"ש. ובזה י"ל פעם שנית קושית הת"ץ שהבאתי למעלה דלמה הוצרך לאוקמא כרשב"ג דהא ביו"ט מותר ולפמ"ש אתי שפיר דאם נימא דשייך משום מכה בפטיש וכמ"ש רש"י אם כן גם ביו"ט אסור אך לפ"ז גם ברפוי הי' אסור וע"כ הוצרך לחדש דכרשב"ג ס"ל דא"כ ליכא בי' משום מכה בפטיש רק משום בנין וסתירה בכלים ולכך ביו"ט שרי אף שאינו רפוי. ובזה מיושב מה דלא משני במטה גללניתא דהיה רפוי דבאמת אף שאינו רפוי כל דרפוי שרי וע"כ דהוא רק משום בנין וא"כ שוב ביו"ט שרי ולפ"ז ממילא מבואר דלא כשיטת הט"ז הנ"ל דלדבריו דעושה כלי חדש גם ביו"ט הי' אסור וכמ"ש וע"כ דבריו צע"ג. והנה בסוף שבת גבי פקקו את המאור בטפיח כתב רש"י דהיה לפני מיתה ודקדק הר"י הלוי דדוקא קודם שימות המת מותר לסתום החלון שלא תכנס טומאה תחת הבית אבל אח"כ אסור לסתמו דהו"ל מתקן והמ"א סי' שי"ג ס"ק ל"א חולק ע"ז והביא דברי התוס' בשבת דף קכ"ו דלפי המסקנא אף בדבר הרשות שרי מכ"ש לדבר מצוה והא"ר כתב שם ג"כ דוקא קודם מיתת המת והתוס' שבת חולק ע"ז והדבר פשוט דלענין רשות לא שייך זאת ואם מותר לסתום דהוה תוספת אהל מכ"ש לדבר מצוה אף לאחר מות המת אך לפענ"ד נראה דהנה התוס' בב"ב דף כ' הקשו בד"ה הוא דטפיח לא ביטל לה ואינו חוצץ וא"ל דבטלו דא"כ הוה בונה בשבת ודבריהם תמוהים לפענ"ד דבאמת ע"כ בבטלו מיירי כמ"ש בעצמו בשבת קכ"ו ד"ה מדבריהן דיותר מבטל מסדין ומה שהקשו דאם כן הו"ל בונה באמת הרי שם כתבו דהו"ל תוספת על בנין ושרי וצע"ג לפע"ד כי לא ראיתי בהחפזי למי שעמד בזה ולפ"ז שוב הו"ל ענין מבטל כלי מהיכנו ומבטל כלי מהיכנו תלוי בזה אי הוה משום בונה או משום סותר ועתוס' שבת דף מ"ג ד"ה דמבטל. ואם כנים אנחנו בזה א"כ דברי ר"י הלוי מבוארים דלכך קודם שימות המת מותר דבאמת מצד הבנין הו"ל תוספת בנין דשרי ורק משום מבטל כלי מהיכנו אתינן עלה ואף דהוא סותר הו"ל סותר ע"מ לתקן ולפ"ז הרי נודע מ"ש התוס' בשבת דף ק"ו דמקלקל ע"מ לתקן כל דבא התיקון לאחר מכאן ע"ש ד"ה חוץ ולפ"ז קודם שמת המת הו"ל מקלקל שלא ע"מ לתקן תיכף אבל לאחר שמת המת בא התיקון תיכף בעת הקלקול ואסור ודוק ועיין תוס' דף קנ"ז בשבת ד"ה הלקטי שכתבו דמ"ש רש"י לפני מות המת הי' לו לומר לפני כזית מן המת ולדברי הר"י הלוי צריך לומר משום שלא יהיה תיקון ובזה מיושב קושית המ"א מדברי מהרי"ל סי' ס"ט שכתב ודוחק להעמיד בשבת ע"ש ומשמע דמותר לסתום בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דהרי המהרי"ל קאי על הש"ס במגילה דף כ"ו ושם ע"כ מיירי בלא בטלו דתיבה לא מבטל לי' וכמ"ש התוס' בב"ב שם בהדיא ולפי"ז שוב אין איסור לסתום דהו"ל תוספת אהל דשרי ומשום מבטל כלי מהיכנו לית לן דהרי לא בטלו שם ודוק היטב ועיין בישועת יעקב סי' שי"ג וסי' שמ"ג באו"ח שכתב כיון דטע"ט שמביא טומאה מבית לבית אינו רק מדרבנן כמ"ש הש"ך סי' שע"ב וא"כ הרי כלי שנטמא ביו"ט בטומאה דרבנן ה"ה כאן ע"ש במחכ"ת לא ידעתי מה מדמה דדוקא ביו"ט לצורך אוכל נפש שרי תיקון דרבנן אף שהוא במכשירים מכל מקום כל שאינו עושה מעשה בגוף הכלי כמו טבילת כלי דשרי כמ"ש בשו"ת זקני שער אפרים סי' ט"ו אבל בשבת אסור גם בזה וכמ"ש בשער אפרים בהדיא ואף דהט"ז בסי' שכ"ג לא כתב כן אבל דברי זקני השער אפרים נראין ברורים ואף לדברי הט"ז נראה לפענ"ד דל"ד דשם גוף הטומאה אינו רק מדרבנן כמו ולד הטומאה אבל כאן הטומאה היא מן התורה רק דמן התורה אינו מביא הטומאה רק באותו אהל ורבנן גזרו דאף באהל אחר מביא הטומאה וכל שגזרו שהוא טמא הרי הטומאה מן התורה כנלפענ"ד ברור ודוק. ובמ"ש יש ליישב הקישור של סוף שבת לתחלת שבת שכיון שמדידה צריך להיות דוקא למצוה אבל בפקק אף של רשות מותר כמ"ש התוס' כאן ובדף קכ"ו והיינו משום שאינו רק גמר הדבר ולא התחלתו ולפ"ז גם התחלת שבת היא ביציאות והכנסות ותלוי ג"כ בזה אי גמר בלא התחלה וכן להיפך אינו חייב רק בתחלה וגמר ביחד ודוק היטב. אחר זמן רב נדפס ספר ח"ס על או"ח ומצאתי בסי' ע"ב שכתב ג"כ לענין פריסאהל והביא הך ירושלמי לענין בנין לשעה ות"ל כבר זכיתי תחלה ועיין גיטין דף ז' לענין ספינה גוששת דאמרו שם דשאני ספינה דעשויה לברוח ומשמע קצת דלא כסברא זו דהיה לו לחלק בין בנין לשעה ודוק:
227
רכ״חלצורבא מרבנן חריף ושנון נ"י.
228
רכ״טאשר הקשית על דברת השיטה מקובצת ב"ק דף ע"ד ע"ב ד"ה הו"ל לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד א"נ אתי האי שנויא כר"י דטעמא דר"י דאמר לאו שאין בו מעשה לוקין וכו' ככתוב בתוס' וע"ז כתב השיטה וזה"ל ומיהו אין מתיישב תירוץ זה דהלאו והי' אם בן הכות מצינו למילף דעדים זוממין שלוקין משום כאשר זמם כגון שמעידים על פלוני שהוא חייב מלקות והוזמו והוא ניהו דחשיב קנס לר"ע וגם לא בעי התראה כדמפרש פא"נ דבעי למקטל בלא התראה אבל ב"ג וב"ח דלקי על עון עדות שקר ההיא לאו קנסא היא וכן בעי התראה כשאר חייבי מלקות עכ"ל תוס' שאנץ וע"ז תמהת דהיאך נעלם ממנו הש"ס שמביא דבפא"נ שם פריך הש"ס אלא מעתה ב"ג וב"ח דלא מכאשר זמם קא מרבו לי' לבעי התראה אמר קרא משפט אחד יהיה לכם משפט השוה לכלכם וא"כ מבואר דגם ב"ג וב"ח לא בעי התראה והתוס' משאנץ כתב להיפך. הנה באמת נבהלתי מראות זאת כי איככה אוכל ואראה שרבותינו בעלי התוס' שאנץ לא יזכרו דברי הש"ס במקומו. והנה יגעתי ומצאתי שכבר נתקשה בזה האבני מלואים סימן ז' והניח בקושיא. אבל מפני כבודן של רבותינו לא נחתי ולא שקטתי עד שיגעתי ומצאתי ת"ל כוונת דבריהם כי בלא"ה דבריהם סתומים מאד דמה ענין קנס והתראה לזה. והנראה בזה דהנה הרמב"ם כתב בפ"כ מסנהדרין ה"ד ואין לע"ז שגגה לפי שאין בהם מעשה לפיכך א"צ התראה ותמה הראב"ד דמה ענין התראה לאין בה מעשה והכ"מ לא מצא מענה והנראה לפענ"ד דהנה בסנהדרין דף ס"ה אמרו דיצאו ע"ז שאין בהם מעשה ואמאי וכו' שאני ע"א הוזיל וישנן באיה וכתב הרי"ף לפרש דכיון דע"ז ישנן באיה וכו' ויסכים לדברי העד השני או לדברי התובע בלי הקשת שפתים לא מקרי מעשה ע"ש באורך ועיין בחידושי הר"ן לסנהדרין שכתב ג"כ באורך לפרש כן לפ"ז נראה לי דאם נימא דהעדים צריכין התראה ואם כן צריכין שיתרה בהם ויקבלו התראה ויאמרו ע"מ כן וכדומה א"כ זה לא מקרי שישנו באיה דהא בעי אמירה מבוררת שיקבלו התראה. ומעתה הן הן דברי רבינו דלכך אין לעדים זוממין שגגה לפי שאין בהן מעשה והיינו כדאמרו בסנהדרין דיצאו עדים זוממין לפי שאין בהם מעשה וגם בתומים סי' ל"ח כתב דראש דברי רבינו נובעים מהש"ס הנ"ל אך סוף דבריו לא הבין דמה ענין התראה לזה ולפמ"ש הדברים מבוארים דכיון דא"צ התראה א"כ לכך מקרי אין בו מעשה דישנו באיה דאל"כ ליתא באיה וז"ב מאד מאד כשמש. איברא דצריך ביאור למה לא מתרץ הש"ס בפשיטות דכיון דכאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ ל"ש בע"ז דעקימת שפתים הוה מעשה דהא אף כשגמרו עדותן לא נעשה מעשה על פיהן וצ"ל דכיון דבממון דעת פוסקים דאף כאשר עשה א"כ מקשה מכאשר עשה בממון ולכך משני דאיתא באיה וז"ב. אך אף להפוסקים דס"ל דבממון ג"כ בעינן כאשר זמם ולא כאשר עשה צ"ל דכיון דחשיב דיבורא דאית בי' מעשה דהתורה קריה מעשה דכתיב כאשר זמם לעשות לאחיו כדאמרו בב"ק דף ה' לכך הוצרך לומר דמש"ה לא הוה בי' מעשה לפי שישנו באיה ועיין בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"א גבי חסמה בקול ותמצא הדבר מבואר כמ"ש. ומעתה נבא לבאר דברי התוס' שהקשו דהדברים מבוארים דהנה הא דמשני הש"ס בכתובות דמשפט אחד יהיה לכם משפט שוה לכלכם ופירש"י וכיון דרוב זוממין לאו בני התראה נינהו הנהו נמי לא בעי התראה ע"ש ולפ"ז זהו לפי האמת דב"ג וב"ח דלוקה מוהי' אם בן הכות הרשע דזהו כאשר זמם דכמו בשאר דברים הוה כאשר זמם במה שזממו לעשות ה"ה בב"ג ובב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וכמ"ש התוס' ריש מכות ד"ה מעידין דכל שלא באו רק לעשות ב"ג וב"ח הוה כאשר זמם דידהו במלקות וזה התירוץ עיקר כמ"ש לקמן ברצות ד' וכ"כ התוס' בכתובות דף ל"ג ד"ה אלא וא"כ כיון דהוא מכאשר זמם א"כ לכך צריך קרא דילקה דאל"כ הוה לאו שאב"מ דהרי הוה קנס והיינו כדמפרש בריש מכות דהרי לא עבדו מעשה וגם לא בעי התראה דהם רצו לחייב בלי התראה וא"כ הוה לאו שאין בו מעשה דישנו באיה וכמ"ש וא"כ אצטריך קרא וז"ש התוס' שאנץ דעדים זוממין שלוקין מכאשר זמם כגון שמעידין על פלוני שהוא חייב מלקות וכוונתו למ"ש דשם מסתבר דהו"ל לאו שאין בו מעשה וצריך קרא שילקה. ומעתה כל דברי התוס' משאנץ נכונים דלפי הס"ד דפריך ותיפוק לי' משום לא תענה וא"כ שוב לא אתי כר"י דהא משני הש"ס דהו"ל לאו שאב"מ ולר"י ממנ"פ אם נפקא לן מוהיה אם בן ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין וגם כל עדים זוממין הם באמת לאו שאין בו מעשה דלא בעי התראה ואין לוקין ורק ב"ג וב"ח הוא דהוה לאו שיש בו מעשה דהוה מלא תענה וא"כ מה משני התוס' דלר"י גם כן אתיא דזה אינו דלר"י באמת ס"ל דלוקין על לאו שאין בו מעשה וב"ג שוב הוה לאו שיש בו מעשה וכמ"ש ודו"ק היטב כי דברי התוס' שאנץ מוכרחים ומדוייקים דהוא ס"ל דכל מה דהוה לאו שאין בו מעשה הוא רק בשביל דא"צ התראה וגם מחייבי כאשר זמם ולית בי' מעשה והנה יעדתי לעיל לבאר דעיקר כתירוץ הראשון של התוס' במכות דפן יאמר האומר דאולי כתירוץ השני דב"ג וב"ח עליהו לא כתב כלל קרא דכאשר זמם דמלבד דכבר כתבתי דכן מוכח מהא דאמר משפט אחד השוה לכלכם וא"כ ע"כ דכאשר זמם קאי גם עלייהו דאל"כ לא הוה משפט אחד השוה לכלם דבב"ג וב"ח לא בעי כלל עדות שאתה י"ל ומה גם דלפענ"ד הדבר מבואר כתירוצם הראשון דהרי פריך בכתובות דף ל"ג עדים זוממין נמי א"כ בטלת והי' אם בן הכות אלא אפשר לקיומא בב"ג וב"ח הרי דכל עדים זוממין ויליף לה למלקות משכחת בב"ג וא"כ ע"כ דגם הם בכלל עדים זוממין וזהו הוה במקום כאשר זמם דאל"כ אכתי בטלת עדים זוממין ממלקות דב"ג לאו מכאשר זמם נפקא ויש לדחוק דלתירוצם השני באמת הכוונה דמלקות אינו רק במקום דלא שייך כאשר זמם עכ"פ פשטת הלשון משמע כתירוצם הראשון ואני תמה על הנוב"י בסי' ע"ב דהוכיח דעיקר כתירוצם השני והנה מלבד שאין ראיותיו ראיות כמ"ש בחידושי למס' מכות דף ב' אף גם דהגאון בכר דוד השיב שהרי התוס' בכתובות דף ל"ג לא הזכירו רק התירוץ הראשון ומ"ש בזה הנוב"י אין בו כדי שביעה ובאמת שכאן בכתובות מוכרח כתירוצם הראשון דאל"כ לא הוה משפט השוה לכלכם אף דיש מקום לתרץ עפ"י דרכו בתשובה שכתב דמש"ה מסיים בסנהדרין משפט אחד השוה לכלכם ולא אמר סתם משפט אחד יהיה לכם כדי להורות אף דלא שייך הטעם ע"ש וה"ה בזה אבל באמת זה דוחק וע"ש מה שהשיב על קושית הגאון ספרדי מטריפה שהרג דנדחק מאד והנה יגעתי ומצאתי בשיטה מקובצת ב"ק דף ע"ה ע"ב בהא דאמר דהו"ל עדות שאילה"ז וכתב בשיטה מקובצת דגם על לאו דלא תענה לא לקי דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז ואח"כ כתב ול"נ דלקי מלא תענה ול"ש לומר דמקיים כאשר זמם דדוקא בב"ג דאי אפשר לקיים כאשר זמם ומסתבר לאוקמי קרא דוהי' אם בן הכות וכו' אבל כאן דאפשר לקיים כאשר זמם לא מוקמינן והי' אם בן הכות הרי מבואר כתירוצם השני וכסברת הנוב"י שם דכל דאפשר לקיים כאשר זמם לא שייך ללקות מוהי' אם בן הכות. אבל גוף דברי השיטה תמוה דהתחיל מלא תענה ולא תענה הו"ל לאו שאין בו מעשה כדאמרו בריש מכות ואח"כ מסיים מוהי' אם בן הכות וגם יש ט"ס במ"ש וז"ב דלקי ולפענ"ד צ"ל ול"נ דהיינו ולי נראה ע"ש ועיין רש"י מכות דף ד' במ"ש דהוה לאו שאין בו מעשה כתב רש"י כגון ב"ג וב"ח ולכאורה תמוה דהא כל עדים הוה לאו שאין בו מעשה כדאמרו בסנהדרין דף ס"ה ולפמ"ש אתי שפיר דמשם למדנו דהוה לאו שאין בו מעשה דלר"י פריך ות"ל מלא תענה ומשני דהו"ל לאו שאין בו מעשה ועכ"פ לתירוץ הראשון של תוס' דהוה כאשר זמם נראה גם מפירש"י דאל"כ למה פירש"י דוקא עדות ב"ג וב"ח דעלייהו לא קאי כלל כאשר זמם וע"כ כתירוץ הראשון של התוס' וכמ"ש התוס' בכתובות שם והנה הנ"ב בתשובה שם דקדק על דברת התוס' בכתובות דלמה שינו לשונם והקשו על העדים דאמאי לקו ולא הקשו על דנעשה ב"ג וב"ח הא הו"ל עדות שאילה"ז ולפמ"ש אתי שפיר דהיה מקום לומר כתירוצם השני דע"ז לא קאי כאשר זמם ולכך הקשו דעכ"פ שעדים היאך ילקו מכאשר זמם כדמשמע לשון הש"ס דבזה נתקיים הכתוב דעדים זוממין וכמ"ש למעלה והא הו"ל עדות שאילה"ז וא"כ עכ"פ עדים זוממין לא קאי ע"ז ודו"ק. והנה בהא דאמר ר"א בכתובות שם דעדים זוממין ממונא משלמי ולא לקי משום דאי אפשר להתרות בהו הנה שמעתי קושיא שנדפסה בשם הגאון מוהר"ע איגר ז"ל דאדרבא אי הוו בני התראה מהראוי יותר לומר דיהי' משלמי ממון ומטעם דהרי באמת צריך להבין דאיך אפשר דילקו ולא ישלמו ממון והא הו"ל עדות שאילה"ז דהרי הם רצו לחייב ממון וצ"ל כמ"ש התוס' במכות בתירוצם השני דע"ז לא קאי הזמה ולפ"ז אם הי' משכחת לה התראה א"כ בלא התרו הי' שייך לקיים בממון וכל דמשכחת לה בממון וקאי כאשר זמם עלייהו ושוב לא משכחת לה דילקו באם התרו דאז הי' עדות שאילה"ז אבל אם לא משכחת התראה אז הי' יכול להיות דכאשר זמם לא שייך כלל על ממון ושוב לא הוה עדות שאילה"ז ועכ"פ כלם הי' בני התראה יותר היה טוב לומר דיהי' מחייבי ממון דאל"כ הו"ל עדות שאילה"ז. והנה בהשקפה ראשונה השבתי דלא שייך כלל בזה עדות שאילה"ז דכל הטעם דעדות שאילה"ז נראה מדברי רש"י דהוא משום דאל"כ לא יראו מלשקר בעדות כל שלא יהי' עליהם יראת העונש ע"ש בב"ק דף ע"ה ועיין בחידושי הר"ן בסנהדרין בסוגיא דחוששין ללעז ולפ"ז כיון דמלקות חמור מממון פשיטא דמקיימין כאשר זמם במלקות דהא זה עונש גדול יותר מממון בשלמא לעינין עדות ב"ג וב"ח שפיר הקשו התוס' דבמלקות אין כאן כאשר זמם ואולי ירצו ללקות כדי שיעשו לזה ב"ג אבל לענין עונש ממון או מלקות פשיטא דאם עונשין אותן במלקות דחמור יותר דהוה ליה עדות שאתה יכול להזימה ולכך הוצרך לומר משום דלאו בני התראה נינהו.
229
ר״לוהנה לכאורה אמרתי מזה ראיה לשיטת הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סימן ע"ב דבד"מ לא בעי עדות שאילה"ז אף מדאורייתא ע"ש שהאריך וא"כ אין מקום לדבריו כלל ול"ק הקושיא הלז ובזה הי' מיושב היטב קושית מהרש"א שהקשה דא"כ בממון ומיתה אמאי מחייבין מיתה הא כיון דלאו בני התראה נינהו ואין עונש הגוף בלי התראה כמ"ש רש"י א"כ לא יתחייבו מיתה בעדים זוממין ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אי אפשר לומר כן דהרי שוב הוה עדות שאילה"ז לענין המיתה ומהראוי שידונו בחמורה ואף בשתי מיתות נדון בחמורה וא"ל דלא שייך בזה עדות שאילה"ז דע"ז לא קאי דהא אם היה מיתה בפ"ע שייך בזה הזמה וא"ל כיון דפתיך ביה ד"מ לא יהיה צריך עדות שאילה"ז דזה אינו דהרי אף בפתיך בי' ד"מ נחלקו בסוף יבמות אי בשביל דפתיך ביה ד"נ כד"נ דמי ומכ"ש בזה דהמיתה בפ"ע והממון בפ"ע פשיטא דלענין מיתה צריך עדות שאילה"ז ולא יבטל הממון להמיתה ושפיר יענשו מיתה דאל"כ יהי' עדות שאילה"ז וז"ב. הן אמת דגוף דבריו צ"ב במה שחידש דבד"מ לא בעי כלל עדות שאילה"ז והנה ראיותיו כבר האריך הגאון בכר דוד שם לדחות וגם אני בעניי הארכתי בזה בתשובה אחת אך כעת אני תמה דהרי זה ודאי דד"מ עכ"פ יותר מסתבר שיהיה צריך עדות שאילה"ז יותר מעדות ב"ג וב"ח דהרי עכ"פ משפט אחד כתיב ביה ובכמה דברים שוה ד"מ לד"נ והרי לענין דו"ח שוה ד"מ לד"נ לכ"ע מה"ת ובעידי קידושין וגיטין כמה כרכורים כרכרו הפוסקים אי צריך דרישה וחקירה ואף דזה קאי אם נימא דדמי לד"מ ולפי מה שבטלו לדו"ח מ"מ עכ"פ זה ודאי דד"מ מסתבר טפי לדמות לד"נ ובפרט לשיטת הריטב"א בסוף יבמות בשם ר"פ אחיו של הרא"ה הובא בשו"ת מהרב"א סי' ה' ובנוב"י שם דמה"ת א"צ כלל דרישה וחקירה בדבר שבערוה דלא יליף דבר דבר מממון לענין זה ע"ש וא"כ פשיטא דד"מ עדיף מאיסור ובפרט ב"ג וב"ח דאפשר לומר דלא כתיב עלייהו וא"כ הרי התוס' הקשו בב"ג וב"ח דהא בעי עדות שאילה"ז ובתירוצם הראשון במכות ובכתובות דף ל"ג לא הביאו רק תירוץ הלז ולא כתבו דבב"ג וב"ח לא בעי כלל עדות שאילה"ז ושוה לד"מ וגם בתירוצם השני כתבו דלא קאי ע"ז כאשר זמם משא"כ בעידי נערה המאורסה ולמה לא כתבו בפשיטות דשאני עידי נערה המאורסה דהוא ד"נ ובודאי בעי עדות שאילה"ז משא"כ בב"ג וב"ח דשוה לד"מ דא"צ עדות שאילה"ז עכ"פ וע"כ דמה"ת לא מסתבר כלל לומר דלא לבעי עדות שאילה"ז בד"מ ובב"ג וב"ח זה א"א דסתמא כתיב ועשיתם לו כאשר זמם ואדרבא מבואר כדברי הש"ך דגם בד"מ כל שדרשו וחקרו עדותן בטלה אף דבטלו לדו"ח דאל"כ אכתי תקשה לשיטת הר"פ אחיו של הרא"ה דבדבר שבערוה לא בעי מה"ת דרישה וחקירה א"כ לא שייך כלל עדות שאילה"ז ולפ"ז בב"ג וב"ח כל דפתיך ביה ד"מ עכ"פ טפי מד"נ למה לבעי עדות שאילה"ז הא עכ"פ לא בעי דו"ח וע"כ דעדות שאילה"ז לא תלוי בדרישה וחקירה דהרי בד"מ אף שחז"ל בטלו לדו"ח מכל מקום עדות שאילה"ז בעי וה"ה בב"ג וב"ח אף דא"צ מן התורה דרישה וחקירה מכל מקום עדות שאילה"ז בעי וז"ב לדעתי
230
רל״אוהנה מדברי הרז"ה והר"ן בפ"ב דכתובות גבי הזמה בשטר מבואר דבד"מ ג"כ צריך הזמה אמנם מצאתי בנוב"י שם שנדחק בזה וע"כ דבריי מעטים ועיין בסי' ע"ג שהגאון הספרדי תמה בזה והוא הודה במקצת לזה ועיין בתוס' סנהדרין דף ט' שכתבו דהיכא דתלוי זה בזה ויודע שא"א להיות זה בלי זה ל"ש לומר שלא רצו להעיד ע"ז ע"ש ובזה יתיישב הרבה קושיות של הנוב"י שם. אמנם בגוף קושית הגאון מוהרע"א ז"ל לא ידעתי מקום כלל דע"כ לא הקשו התוס' אלא בב"ג דשם לא מקיימין כאשר זמם כלל שאין עושין אותו ב"ג וב"ח ולכך הוצרכו לדחוק אבל אם נימא דכל עדים זוממין לוקין ואינם משלמין א"כ ע"כ דהתורה אמרה שבזה שלוקין הוה כאשר זמם דאל"כ למה ילקו וע"כ כיון דבכל התורה לוקה ואינו משלם גם בממון התורה אמרה דעדים זוממין יענשו במלקות וא"כ מה בכך שאינו מתקיים כאשר זמם הא נדון בחמורה ואף דאם לא התרו היה מתקיים בממון היינו משום שא"א לחייב מלקות שהוא עונש הגוף בלי התראה כמ"ש ר"א וכפירש"י אבל לא שייך לומר דכאשר זמם קאי ע"ז דהרי באמת כל שהי' העדים זוממין מותרין לא אמרה תורה שישלמו רק שיתחייבו ממון. ובלא"ה נראה דמקרי שפיר עדות שאילה"ז דגוף עדות באמת יכולין להזים ולא יתרו בו ואז יתחייבו העדים לשלם ממון ובשלמא בעידי נערה המאורסה שפיר כתבו התוס' דהוה עדות שאילה"ז דשם קאי אם העדים התרו בנערה וא"כ כל שהתרו הי' צריכין העדים להיות נהרג עכשיו שלא התרו הו"ל עדות שאילה"ז אבל כאן הוה העדות עדות שאתה יכול להזימה וכאן שלא יתרו בהעדים הניזומין א"כ גוף העדות יכול להתקיים כאשר זמם וז"ב מאד מאד. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ב והרי חובל בחבירו דממונא משלם מלקי לא לקי וכ"ת ה"מ היכא דלא אתרו ביה וכו' והאמר ר"א הכהו הכאה שאין בו שוה פרוטה לוקה טעמא דהכהו הכאה שאין בו שו"פ הא בשו"פ ממונא משלם מלקי לא לקי ושמעתי קושיא בשם הגאון מוה' וואלף האבד"ק פשעווארסק ברישא זצ"ל שאמר לפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' ד"ה עידי שהקשו דיכולין לומר לחייב הבעל ממון קאתינא כיון שלא התרו בהן דעידי זוממין לא בעו התראה וכדאמרו בסנהדרין דף מ"א דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו למ"ד חבר א"צ התראה וכתבו דכל דתלוי זה בזה ידעו העדים זה ולא שייך לומר דלא באו לחייבו מיתה אבל התם אפשר דלא ידעו שהיתה חבירה ולפ"ז גם כאן משכחת לה הא דהכהו הכאה שאין בה שו"פ כגון שהיה חבר ולא התרו בו וא"כ דוקא כשאין בו שו"פ הוא דחייבים דלא שייך לומר דלא באו לחייבו מלקות רק ממון דהא אין בו שו"פ אבל בהכהו הכאה שיש בו שו"פ שוב הוה לענין מלקות עדות שאילה"ז דיכולין לומר לחייבו ממון באנו. כן הגיד לי אחד מתלמידיו מה ששמע מפיו והשבתי תיכף דלק"מ דמלבד דיש לומר דלהס"ד דלא ידענו דגלי קרא בחובל בחבירו דממונא משלם וא"כ ע"כ הוה ס"ל להש"ס בס"ד דממון חמור ממלקות דאל"כ מה"ת דיתחייב ממון ולפ"ז לא שייך עדות שאילה"ז דכל הטעם דאולי ישקרו כל שאינם מתייראים מהזמה וכמ"ש הר"ן בחידושיו לסנהדרין דף ח' וכן נראה בב"ק דף ע"ה ע"ש וא"כ כאן לא שייך דיהי' עדות שאילה"ז דיכולין להתנצל שרצו לחייב ממון וא"כ גם הם יתחייבו ממון והרי ממון חמור להס"ד מיהו יש לדחות דלעולם ממון קיל ורק דחס רחמנא על ממונו של נחבל כעין שכתבו התוס' ע"א שם ד"ה ואי ע"ש וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. אך העיקר בישוב הקושיא דהנה באמת צריך ביאור הא דאמרו בסנהדרין דף מ"א דיכולין לומר לאסרה על בעלה באנו וקשה טובא הא בעי שיגמר הדין וא"כ צ"ב מה הי' הגמר דין בב"ד אם יצא הפס"ד שחייבת מיתה וע"כ שרצו לחייבה מיתה וא"כ לא יכלו להתנצל שלא ידעו שהיא חבירה דא"כ למה לא שאלו הב"ד אם התריתם בה וגם הא לא נגמר דינה למיתה וא"כ היאך יכולין להתנצל שלא ידעו. אך זה אינו דשם הם העידו שזינתה ומה שצריך חקירה ודרישה הוא על גוף העדות לא מה שרצו לחייב ואם הב"ד ידעו שהיא חבירה יכולין לחייבה מיתה אף שהם לא העידו ע"ז וא"כ שוב יוכלו להתנצל דהם לא ידעו שהיא חבירה ועכ"פ לא הוה פס"ד בטעות דעכ"פ העדות הוא אמת שזינתה ונאסרה על בעלה וגם בהך דסנהדרין דף ט' ג"כ העדות הוא על שני דברים ועכ"פ יכולים להתנצל שהם לא רצו לחייב רק ממון אבל כאן שיש דין מחולק דבהתרו חייב מלקות ואם לא התרו חייב ממון א"כ צריך הב"ד לשאול אותם אם התרו בו או לא וא"כ ע"כ שהעידו שהיה חבר ושוב לא יוכלו להתנצל וגם היה הפסק בטעות דאינו חייב רק אחת או מלקות או ממון וכל שפסקו שחייב מלקות והם לא ידעו שהוא חבר וא"כ צריך לשלם ממון ושוב הוה הפסק בטעות ולא נגמר דינו עדיין ופטורים העדים זוממין וז"ב כשמש
231
רל״בוהנה בהא דנחלקו אי הכחשה תחלת הזמה לפענ"ד הי' נראה לי ראי' ברורה לשיטת הרמב"ם דהזמה והכחשה ביחד לא הוה הזמה וכבר כתבתי בתשובה אחת שבשיטה מקובצת בכתובות דף כ' נמצא מחלוקת הקדמונים בזה דהנה בהא דפריך הש"ס במכות דף ה' אי אסטטית היא זו אפילו כת ראשונה נמי לא תהרג והש"ס מסיק בקשיא ומה קושיא דלמא מיירי שהמזימים הכחישו גם זה שזה לא הרג והיה הכחשה עם הזמה וא"כ לאח"כ שהזימו גם לשאר עדים א"כ הרי הי' מקודם הכחשה קודם הזמה ולכך הכת הראשונה נהרגת משא"כ כת השניה והאחרונות שכבר נתכחשו וע"כ דלא מקרי הזמה כל שהוכחשו ג"כ וא"כ לא היה הזמה כלל וזו ראיה נפלאה. הן אמת דיש לומר דבאמת הוה הכחשה והזמה ביחד רק דהש"ס מקשה דאם אסטטית היא זו והיינו שמשקרים במה שהזימו א"כ שוב גם כת הראשונה לא נהרגים דאמרינן דמשקרים וגם לפירוש שמביא הרי"ף דמיירי שכל כת עדים המזימים לכל כת וכת כת וכת בפ"ע וא"כ לא הוה הכחשה תחלת הזמה. מיהו יש לומר דאם הי' בתחלה גם הכחשה ע"כ דמכחישים הכת הראשונה לכל הכיתות שהעידו ועדיין קשה וגם מ"ש דאם אסטטית היא זו אף שהי' הכחשה והזמה לגבי אחרונות מכל מקום גם כת הראשונה מהראוי לומר שבשקר הוזמו לפענ"ד לכאורה אינו קושיא כ"כ דאטו ברור הדבר רק שמספק פוטר ר"י דלמא הם משקרים והוא פוטר כל העדים בין המעידים בין כת המזימין ואני אמרתי בטעם הדבר כיון דחידוש הוא מה שחדשה תורה דמה חזית ולכך כל שיש ריעותא פוטר ר"י לשתי הכתות וא"כ עכ"פ לכת הראשונה שפיר יש לומר כיון דהתורה האמינה להמזימין שפיר נהרגין משא"כ השניים והאחרונות וע"כ כשיטת הרמב"ם ובפרט לפירוש הרי"ף דאסטטית היא דהיינו שרוצים לצבע את כל העולם וע"כ אנו חוששין להם ולכך יש לומר דהראשונה שפיר נהרגת משא"כ האחרונה וע"כ כשיטת הרמב"ם ועיין בכנסת יחזקאל סוף הספר סי' ק"ג מ"ש נ"מ בין פירש"י ובין פירוש הרי"ף ע"ש כי הוא דחוק. איברא דבגוף הדבר שרבנן חולקין קשה לי הא הרבה פוסקים ס"ל דעביד אינש לאחזוקי דיבורי' ועיין בחו"מ סי' כ"ח וסי' ל"ג בט"ז וש"ך וקשה הא גם כאן שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורא.
232
רל״גאבל באמת לק"מ דאם נימא דהם לא העידו בגוף הדבר רק שהם היו עם המעידים א"כ מה שייך כאן עביד אינש לאחזוקי דיבורי' הא לא העידו כלל על גוף הדבר ומה אכפת להם אם העדים אחרים מעידים על המעשה אבל אם נימא דהם מעידים על גוף הדבר שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וא"כ שפיר פריך הש"ס אי איסטטית היא זו דע"כ לא מיירי שמעידים על גוף הדבר דא"כ שייך עביד אינש לאחזוקי דיבורי' וכמ"ש ודו"ק. ובזה יש לי לומר החילוק שבין שתי הפירושים דלרש"י דאמרינן דעידי סרה הם זה לא שייך אם אינם מעידין על גוף העדות ולא שייך אסטטית בכה"ג משא"כ להרי"ף דפירש שרוצים לצבע דם נקי והיינו שאינם מעידים על גוף הדבר רק שרוצים לצבע כל המעידים. ובזה יש ליישב מה שהתוס' מביאים פירוש הרי"ף ועיין בכנס"י שם
233
רל״דוהנה ק"ל בהא דאמר לימא ר"ל דאמר כר"י ור"י דאמר כרבנן וקשה לי לפמ"ש משום דהזמה חידוש הוא א"כ אין ראיה מר"י דמיירי בהזמה שפיר הוה חידוש ולכך לא מהימן משא"כ שם דלא מיירי כלל בהכחשה והזמה בכה"ג וגם על ר"י ל"ש כרבנן דאף ר"י יש לומר דמודה לר' יהודה ושאני התם וכמ"ש וצ"ע כעת. שוב ראיתי והתבוננתי בדבר וראיתי שהקושיא שהקשיתי יקשה טפי אם נימא דהכחשה תחלת הזמה דזה שייך אם הוכחשו מפי שנים והוזמו מפי אחרים שייך לומר דנתגלה למפרע דהך הכחשה הי' הזמה דהרי נתגלה שהמכחישים הי' אומרים האמת אבל לר"י דאמר איסטטית היא זו וא"כ באמת אסטטית היינו דהוה כהכחשה דמה חזית דציית להני וא"כ אדרבא ע"י שמזימין כלם יש ריעותא דהמזימים אומרים שקר וא"כ בכה"ג ודאי לא הוה הכחשה תחלת הזמה וא"כ לא שייך בזה הזמה משא"כ בכת ראשונה דאז הי' עדיין הזמה גמורה ובכה"ג ודאי הוה הכחשה תחלת הזמה והיא קושיא נפלאה להמעיין היטב ולפמ"ש למעלה אתי שפיר ודו"ק. ובגוף דברי התוס' שאנץ הנ"ל נראה לפענ"ד דהנה בהא דאמרו מי איכא מידי דאינהו בעו למקטל בלי התראה וכו' והא בעינן כאשר זמם לכאורה צריך ביאור דהא לא ידענו אם רצו לקטול בשקר וא"כ למה לא לבעי התראה ועוד אדרבא נתרו בהו ולא יהרגו האחר ג"כ בלי התראה.
234
רל״האך נראה עפ"י מה שמצאתי דבר נפלא בשטה מקובצת בכתובות דף ל"ב גבי הכהו הכאה שאין בה שו"פ שכתב שם דהוה מצי לומר דלא בעי התראה רק בעבירות שבין אדם למקום ולא עבירות שבין אדם לחברו ע"ש והנה זה דבר חדש והנה אנן לא קיי"ל כן והטעם פשוט דאף דבין אדם לחבירו גרע טפי האיסור לא הוה כחבר שא"צ התראה לר"י בר"י משום דעכ"פ לא נודע כמה יגדל העונש עד"מ שאנס נערה המאורסה מ"מ לא נודע לו העונש או סקילה או חנק ולכך בעי התראה בכל משפטי התורה ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד בסברת הש"ס דלכך עדים זוממין דהחיוב הוא מכאשר זמם הנה בזה כ"ע יודעים דמהראוי לחייבם כאשר זממו לעשות א"כ למה להם התראה הא זה נודע מצד השכל דכל שרצה לעשות לחבירו כן יעשה לו דבשלמא שאר דברים שעבר בין אדם לחבירו הנה לא נודע העונש מה שמגיע לו ולכך צריך התראה משא"כ בעדים זוממין דשייך כאשר זמם ולכך ל"צ התראה וז"ב וע"ז פריך דא"כ ב"ג וב"ח דלא מכאשר זמם קמתרבי והיינו עונש דידהו ולמה ל"צ התראה וע"ז משני משפט אחד לכלכם ולפ"ז זהו כשנתרבה עכ"פ מצד כאשר זמם דהיינו מוהי' אם בן הכות הרשע דמיירי בעדים זוממין אבל אם נימא דלקי מלא תענה א"כ אין העונש מכאשר זמם רק על שהעיד שקר א"כ לא שייך משפט אחד יהי' וצריך התראה דזה לא נודע כלל העונש שילקה על לא תענה וצריך התראה דבשלמא אם מתורת עדים זוממין אף שאינו מקיים כאשר זמם מכל מקום זה נודע דעדים חייבים מכאשר זמם ואף דלא יכול לקיים הוה המלקות כאשר זמם כמ"ש התוס' במכות שם אבל מלא תענה צריך התראה וא"כ דברי התוס' שאנץ מבוארים. ובזה מבואר מה שהקשה היראים דמנ"ל דמשלם כאשר זמם לזה שהזיקו ודלמא משלם להב"ד ובתשובת רדב"ז נדחק מאד וכבר כתבתי בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דלכך לא בעי התראה משום דמשלם כאשר זמם לעשות ולכך ממונא משלם דבעינן כאשר זמם להפסיד לחבירו והרי לאשר זמם להפסיד לזה מחוייב לשלם ההיזק. ובזה נראה לפענ"ד להבין הא דהרגו אין נהרגין ותמהו כלם בזה דמ"ט יש בדבר.
235
רל״וולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דל"צ התראה ע"ז הוא משום דעשו רעה לחבירו ונודע משפטו לכל ולפ"ז זהו דוקא כשלא הרגו או שלא לקו שייך לומר שהפסידו לחבירו במחשבתם שרצו להרגו או להלקותו ולפ"ז בשלמא כשלא הרגו א"כ עשו הפשר לחבירו במחשבתם אבל כל שהרגו אותו א"כ בזה שנהרוג אותם לא ישיב הנפש הנרצח וא"כ שוב אין העונש נוגע לחבירו רק שלא יעשו עוד כדבר הזה או על שעברו לעשות כזאת אבל עכ"פ הוה מעבירות שבין אדם למקום וע"ז צריך התראה דבשלמא כל שלא הרגו הוה עבירה שבין אדם לחבירו דרצו להרוג לזה וגרמו לו רעה אבל כל שהרגו שוב לא שייך לדון על חבירו רק על גוף עשיית העבירה זה לא שייך לבין אדם לחבירו רק למקום ולפ"ז בממון שוב גם כאשר עשה חייב דהא הפסיד לו ממון ואיתא בחזרה ושייך כאשר זמם וגם לענין ממון א"צ התראה ומלקות צריך התראה ודוק ולפמ"ש הרדב"ז דדרשינן לאחיו שיתנהו לאחיו א"ש מה דהרגו אין נהרגין דהא אין אחיו קיים ודו"ק.
236
רל״זוהנה מדי דברי זכור אזכור מה דאמרתי ראיה דבממון חייב כאשר עשה דהרי אמרו בכתובות דף ל"ב דלעולא כל היכא דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם מלקא לא לקי ואי ממונא לקולא הקשו בתוס' דא"כ אתגורי אתגר וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל והקשה המהרש"א דא"כ לר"י נמי קשה דהוא ס"ל דמלקי לקי ואי ממונא לקולא אתגורי אתגר ואני תמה על המהרש"א דהוא הקשה על קושית התוס' דלא הקשו לר"י ואני מקשה גם לפי התירוץ יקשה בע"ז דמשלם יקשה דאי ממונא לקולא אתגורי אתגר וכאן לא שייך דחס רחמנא דהרי לא הפסידו רק שרצה להפסידו וכן קשה לעולא מע"ז אי ממונא לקולא וכן הקשה בפני יהושיע ולפי שיטת הפוסקים דבממון כאשר עשה ג"כ חייב ל"ק דבזה שייך לומר דחס רחמנא על ממונו של זה ולא שייך לחלק בין אם עשה לכאשר זמם דמשפט אחד לכלכם כדאמרו לענין התראה וז"ב ועיין שיטה מקובצת דפירש הא דאמרו ואי ממונא לקולא שכן לא עשה מעשה היינו דדוקא כאשר זמם ולא כאשר עשה ואף בממון הוא כן ע"ש בשם הרשב"א ולפמ"ש אי אפשר לומר כן דא"כ יקשה וכי אתגורי אתגר וכל שלא עשה לא שייך דחס רחמנא על ממונו של זה ומיהו בשיטה יש שם תירוצים אחרים על קושית התוס' דאתגר אתגר ולכך ל"ק. והנה הפ"י הקשה בהא דאמרו בב"מ דף ס"א ע"ב מ"ט דר"י והקשה דלימא בשביל דקסבר כל ממון ומלקות מלקי לקי ממונא לא משלם וכאן יש מלקות בשביל לאוי דריבית ולכך א"י בדיינים וכתב דכל מלקות דהוא בשביל ממון הוה כמו גזל ומשלם ואינו לוקה ע"ש וכפי הנראה הסברא דבממון חס רחמנא על ממונו של זה ומה תועלת יגיע לזה במה שילקה זה. איברא דבריבית לא שייך זה דבאמת לא שייך דחסה רחמנא על ממונו של זה דהרי הוא מדעתא דנפשיה עבד ובלב שלם נתן ואפ"ה התורה אסרתו ולא שייך זאת וצ"ע. אך לפענ"ד המלקות והממון לא באו כאחת דהמלקות באה בשביל שעת ההלואה ומשעת שומא הוא עובר והממון נתחייב בעת שנתן לו ולא אתו כאחת ואף דחיוב המלקות נמשך גם אח"כ כשנותנו לו מכל מקום כיון דבעת השומא בידו לקרוע השטר וא"כ שוב לא מקרי באו כאחת וצ"ע בזה ובתשובה אחרת הארכתי דזה תלוי במה שנחלקו בטור חו"מ סי' שנ"א וע"ש בש"ך ובשעה"מ פ"ב מגניבה
237
רל״חוהנה לכאורה צ"ב היאך שייך שילקה כלל על ריבית הא הוה התראת ספק ועיין מכות ט"ז דמבואר שם דבזה נחלקו ר"י ור"ל ולר"ל לא שייך בלאו הניתק לעשה מלקות דכל שיכול לנתק הלאו הוה התראת ספק וההתראה היא בשעה שעובר על אזהרתו ואפילו אם לא נגמר הדבר עדיין ומיהו לר"י לשיטתו יש לומר דשייך מלקות דהוא ס"ל דשמה התראה. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו לאו משום דאמרו להו קומו אהדורו מכלל דת"ק ס"ל דלאו בני אהדורי נינהו והיינו דכיון דבני אהדורי נינהו ושוב הו"ל התראת ספק ואנן קי"ל דלא שייך התראה וע' לח"מ פ"א מק"פ ופ"ה משבועות ופט"ז מסנהדרין והדברים עתיקים. ובזה מיושב היטב מה דאמרו מהו קום עשה לקרוע שטרא ותמהו התוס' דא"כ כ"ע ס"ל כר"י ולפמ"ש אתי שפיר דלר"י לשיטתו דס"ל התראת ספק שמי' התראה וא"כ ע"כ משום דניתק לעשה והתורה לא חייבה מלקות כל ששייך תשלומין וכמ"ש הפ"י. ובזה מיושב קושית הפ"י דהרמב"ם פוטר גם הערב והעדים בשביל דהוה ניתק לעשה ותמה הפ"י דהא העדים אין בידם לקיים וכן הערב ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שניתק לעשה שוב הוה ליה התראת ספק ושמא יקרע השטר ולא יתקיים השומא וכל שאינו בידו בודאי התראת ספק לא שמי' התראה ודו"ק היטב כי קצרתי כי אני כותב בשנת תרי"ד כ"ב חשוון ואנחנו עודנו בצרה ד' ירחם עלינו במהרה למען כבוד שמו וע"כ כתבתי כאשר יצא מלבי ולא סדרים למו ודו"ק ועיין בפ"ה משבועות ה"ב. ובגוף קושית הפ"י שהקשה דנימא טעמא דר"י משום דאינו לוקה ומשלם לפענ"ד ל"ק דא"כ עכ"פ כשהריבית הוא בעין לימא דברשותא דמרא קיימא כמו בבא במחתרת דאמר רבא האלקים אמר רב אפילו איתנהו בעינייהו ולא הוא ע"ש בסנהדרין ע"ב. אמנם לכאורה יש לומר דל"ד דשאני התם דבא במחתרת אבל כאן באמת הלוה נתן מדעתו וא"כ לא שייך לומר דברשותא דמרי' הוא דהא באמת קנה המעות וא"כ ניהו דהתורה אמרה דחייב להחזיר אבל כל שלוקה אינו משלם. אך נראה כיון דבאמת כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד ל"מ ועיין תמורה דף ה' דאמרו דבריבית קצוצה הוא דפליגי וא"כ לפ"ז שוב לא קנה המעות ושוב לא שייך לומר דלוקה ואינו משלם. איברא דלפמ"ש המהרי"ט דכל דלא יקיים כוונת התורה וב"כ וב"כ עבר על מצות התורה לא שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד וא"כ הרי בשעת שומא עבר על כוונת התורה. אך זה אינו דמכל מקום כל דניתן להשבון הו"ל לאו הניתק לעשה ושייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד ובזה יש ליישב קושית התוס' על רבא דסבר כאן כר"י ובב"ק אמר דאזהר רחמנא לי' ולבריה לא אזהר ומשמע דס"ל כר"א. ולפמ"ש י"ל דבאמת להשבון בודאי לא ניתן ומכל מקום כיון דל"ק לכך אזהר רחמנא שישיב דל"ק הריבית ולכך ברי' ל"צ להחזיר ודו"ק היטב. ובזה יש לומר דזה שיטת הרמב"ן דחייב לצאת ידי שמים אף לר"י דלמורא ניתן והיינו לצאת ידי שמים משום דבאמת לר"י לוקה ואינו משלם רק דכאן כל דל"ק שוב לא שייך לוקה ואינו משלם אבל כל דהתורה רבתה דלא ניתן להשבון משמע דקנה ושוב לוקה ואינו משלם ולפ"ז לצאת ידי שמים שפיר חייב דכל קלבד"מ לצאת ידי שמים חייב ודו"ק ויש ליישב בזה קושית התוס' על הריב"ן דלפ"ז במקום דאין לוקין כמו אם לא התרו אף דח"מ שוגגין ג"כ פטורין מכל מקום כל דלא עביד החומרא חייב לצאת ידי שמים אבל כל דאתרו בו פטור דעביד החומרא ועיין קצה"ח ר"ס כ"ח ודו"ק כי קצרתי ומצאתי במח"א הלכות מלוה סי' ב' שהרגיש ג"כ בסברא זו שכתבתי אם קונה הריבית כל שהוא בעין ע"ש ונהניתי עד מאד.
238
רל״טוהנה בש"ק פרשת בשלח תרי"ד הי' אצלי בחור אחד חריף ושנון כמר אברהם ממאהליב והקשה אותי בהא דיליף ר"ל בריש מכות ע"ב דלכך אין אומרים שיגלה תחתיו משום דכתיב ונס אל אחת מהערים הוא ולא זוממין וע"ז הקשה דהא אמרינן לעיל ועשיתם לו ולא לזרעו וא"כ ה"ה בגלות דאם התלמיד גלה מגלין רבו עמו כדאמרו שם דף יו"ד וא"כ שייך לומר לו ולא לרבו ולישיבתו. והנה באמת לק"מ דלפמ"ש התוס' בסנהדרין דף ט' הנ"ל דיכולין לומר דלא ידעו מזה רק היכא דאי אפשר זה בלי זה א"כ לענין שיגלה רבו יכולים לומר אנו לא ידענו שזה יש לו רב ולא רצינו רק שיגלה זה לבדו וא"כ ממילא לא יצטרך הרב לגלות וממילא גם רב או תלמידו לא יצטרך לגלות ומיהו אינו מוכרח דמה דמגלין הרב אינו בשביל עונש רק כי היכא דיהיה לו חיות וא"כ כאן דצריכים גלות יצטרכו גם רבם לגלות אבל באמת קושיא של הבל הוא דאיך שייך שיצטרך רבם לגלות דבשלמא כשקרה לו שוגג שהרג התורה חסה עליו ואמרה דמגלין רבו ותלמידו כי היכא שיחי' אבל הזוממין שבמזיד עשו מעשה רשע איך שייך שיגלו רבם עמם הכי בשביל שפשעו הם יצטרך רבם לגלות וז"פ וברור וגם אם לא הי' להם רב וגם לזה שרצו לחייב גלות לא הי' לו רב א"כ ממילא יצטרך לגלות אבל בב"ג שפיר דרשו לו ולא לזרעו דהא אף שלא הי' לו בנים באותו שעה יפסול לעולם וכי בסריס וזקן מיירי קרא וא"כ ממילא יפסלו זרעם לעולם וזה לא אמרה תורה וגם יפסלו מתרומה ומפדיון הבן וכדומה וזה לא אמרה תורה שיעשו לעדים דבר שאולי לא הי' קרה לזה שרצו להזים פה"ב וכדומה ועיין בריטב"א ריש מכות וז"ב:
239
ר״מלחכם אחד.
240
רמ״אמה שהקשה בנדרים דף פ"ג בהא דאמר ר"נ לעולם בעל לאו בכלל בריות הוא ונתגרשה יכולה להנות מלקט שכחה ופאה ופירשו הרשב"א והר"ן דמבעל ג"כ אסורה להנות לאחר שנתגרשה ולזה הקשה דא"כ אמאי א"י להפר דהרי אזלינן בתר שעת אמירת הנדר דעדיין ברשות הבעל כמבואר בדף פ"ח בפלוגתא דר"ע ור"י והר"ן מזכירו כאן ולפענ"ד נראה דל"ק דגם ר"ע מודה כאן דכאן כ"ז שהיא לא נתגרשה אין הבעל בכלל בריות וע"כ מה שמיפר הוא רק לאחר שתתגרש ושוב איננה ברשותו. ובלא"ה הא באמת אינו עינוי נפש דיכולה להנות בלקט רק דכ"ז שהיא תחת בעלה מקרי עינוי נפש אבל אח"כ לא מקרי עינוי נפש וממנ"פ לא מצי מיפר ובלא"ה לא ידעתי מי הגיד לו דא"י להפר דלמא מאי דקתני א"י להפר היינו שא"צ להפר כמו שפירש"י והיינו משום דכ"ז שהיא תחת בעלה אינו בכלל בריות ולא אכפת לי' דמתזנא מיני' ובאמת אם ירצה להפר בשביל שלאחר הגירושין הוא בכלל מצי מיפר וכן נראה מהרא"ש שהרי כתב בהדיא דמצי מיפר מהשתא ומה שהקשה הוא דבמשנה קתני דא"י להפר ל"ק דהרא"ש מפרש כפירש"י ואדרבא ע"כ מוכרח כפירש"י דאל"כ יקשה אמאי לא יפר שמא יגרשנה ויחזור וישאנה כדאמר ר"י בן נורי שמא יגרשה ויחזירנה ואז נאסר הבעל ואי אפשר לה להזהר שלא תהנה מן הבעל במקצת ותכשל וע"כ דבאמת מצי להפר רק שא"צ להפר ודו"ק כי קצרתי. והנה בהא דפריך הש"ס מנטולה אני מן היהודים ואי אמרת בעל לאו בכלל בריות אמאי צריך להפר חלקו כמו שגרסו הר"ן והרא"ש וקשה טובא אמאו לא פריך טפי דבאמת התוס' ישנים הקשה דאיך חל האיסור על היהודים בעודה א"א הא אין אחע"א וכתבו דחל בכולל דבעל ולפ"ז אם אין הבעל בכלל בריות יקשה איך חל על היהודים כלל והיא קושיא גדולה ואף דחל על הבעל לכשיגרש הא אז חל בכלל דיהודים וכיון דעל היהודים לא חל דלא שייך בכולל דבעל וא"כ ממילא אין הבעל בכלל ולא שייך כולל והיא קושיא נפלאה. והנראה לי בזה דלכאורה צ"ב קושית התוס' ישנים דהא על עצמה יכולה לאסור אף דבר שלבל"ע ומתכוונה לאסור על אחר הגירושין ואדם אוסר על עצמו אף בדבר שלבל"ע וצ"ל דהתוס' מפרשים דאמרה הנאת תשמישי על העולם וכמ"ש הטור סי' רל"ד וא"כ אסרה על אחרים וזה הוה דבר שלבל"ע וא"כ לפמ"ש הב"י דיש לפרש להיפך דאסרה על עצמה תשמיש העולם א"כ לא הי' יכול להקשות דאמאי חל וכמ"ש ולכך לא מקשה רק דלמה צריך להפר דהא עליו לא נאסרה כלל ודוק. ובזה מיושב קושית הא"מ ח"ב סי' י"ד דלר"ל דאיסור הבא ע"י עצמו לא שייך כולל איך חל בנטולה מן היהודים דהו"ל איסור הבא ע"י עצמו ולפמ"ש י"ל דהוא יפרש דאסרה על עצמה ובכה"ג אסרה על עצמה אף בלי כולל וכמ"ש ודו"ק ובלא"ה יש לומר דבאמת סברת ר"ל דבאיסור הבא מעצמו לא שייך כולל יש לומר דהנה הוא בא לבטל ע"י איסור שבדה מלבו ואסר על עצמו איסור תורה ובכה"ג לא אלים אמירתו לבטל מצות התורה וכמ"ש בתמורה דף כ"ה בבכור דאמר עליו שעם יציאתו יהי' קדוש לעולה דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין ועיין רש"י שם ובזה יש ליישב קושית התוס' ממוקדשין דמוקדשין שאני דכבר נתקדש ובעת קדושתו לא בטל מצות ד' וגם קושית א"מ מיושב דגם שם לא מבטלת מצות ודו"ק. והנה דרך אגב אכתוב מה דק"ל בהא דאמר גבי נטולה אני מן היהודים דיפר חלקו ותהא משמשתו ותהא נטולה מן היהודים וקשה כיון דמיפר חלקו שוב הוה נדר שבטל מקצתו בטל כלו ולמה תהא אסורה על כל היהודים ואף דבהפרת בעל מבואר בסי' רכ"ט דלא שייך לומר הפר מקצתו הפר כלו מ"מ קשה לפי מה דקיי"ל בסי' רל"ה ס"א בהג"ה דאם הפר קצתו לא מופר כלל א"כ כאן שנדרה נטולה אני מן היהודים א"כ הדירה עצמה מכל היהודים והוא לא היפר רק מקצתו ואינו מופר כלל וא"ל דהוה כשני נדרים דהדירה עצמה מהבעל ומהיהודים ובפרט מהיהודים בלא"ה נאסרה כעת ובשני נדרים הוה הופר מקצתו כמבואר שם דזה אינו דבאמת לא חל כלל על אחרים רק ע"י כולל דבעל א"כ ע"כ נדר אחד הוא ואמאי הפר מקצתו כלל והוא קושיא גדולה והנראה לי בזה דהנה בספר קול יעקב הובא בשעה"מ פי"ב מנדרים נסתפק במי שהקדיש שתי בהמות ואחת מהם בע"מ אי שייך בזה נדר שהותר מקצתו דהא על בע"מ לא חל כלל ע"ש ולפ"ז גם בהפרה מקצתו יש לומר ג"כ הך סברא דבאמת על הבעל לא חל כלל הנדר דמשועבדת ליה ואף דקונמות מפקיע מידי שעבוד הא אלמוהו רבנן לשיעבודא דבעל ובכה"ג לא מקרי חלות להנדר ולכך יכול להפר לעצמו דכל שמפר לעצמו נתברר למפרע דע"ז לא נדרה ולא הי' חלות לנדרה כלל. אבל אחר העיון זה אינו דא"כ כל שלא חל הנדר כלל והיה נדר טעות על הבעל שוב יתבטל נדרה דהא אינו חל על דבר שלבל"ע וכולל דבעל ל"ש דהא ע"כ שעל הבעל לא חל הנדר וע"כ צ"ל דמכל מקום יש חלות להנדר רק שהבעל יש לו כח להפר וא"כ שוב יקשה למה יהיה מיפר להבעל ולאחרים אסורה דכל שלא הופר כלו לא הופר גם לו. אך יש לומר כיון דבאמת על אחרים לא חל הנדר דהו"ל דבר שלא בל"ע רק דחל בכולל דבעל וא"כ איך יהיה הטפל חמור מן העיקר דאיך נימא דלא יהיה מועיל הפרה על שלו כיון דלאחרים אינו מיפר הא עיקר הנדר של אחרים בא מכח נדר שלו וכל שאתה אומר שעל שלו יכול להפר מהראוי הי' שיהי' אחרים בטל ג"כ רק שכבר היה לו חלות אם לא הי' מפר אבל עכ"פ אינו גורר בזה נדר שלו שלא יהיה יכול להפר חלקו וז"ב ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במה שמקשין העולם בהא דאמרו דלמשנה אחרונה בטמאה אני לך מותרת לבעלה והקשה הר"ן דאיך יכולין ב"ד להפקיע איסור תורה דמצד הדין נאמנת לומר טמאה אני לך וא"כ איסור שבה להיכן הלך וכתב דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה והקשו דלפ"ז מה נעשה באם תאמר נטולה אני מן היהודים וטמאה אני לך דאז אם נימא דאפקעינהו רבנן לקידושין מינה שוב לא יוכל להפר דאינו בעלה ולפמ"ש יש לומר דבזה באמת לא חל נדרה כלל דהו"ל דבר שלבל"ע וכולל דבעל ל"ש בזה דלבעל בלא"ה נאסרת דהא טמאה היא לו וא"כ לא חל הנדר כלל וא"כ לפי דבריה שאמרה טמאה אני לך אין מקום חלות לנדרה ושוב א"צ התרה כלל לנדרה ושוב יוכלו חז"ל להפקיע קידושיה ושוב מותרת וא"ל דכל שהיא מותרת לבעלה שוב חל נדרה דזה אינו דעכ"פ לפי דבריה שויא אנפשה חתיכה דאיסורא שוב לא חל נדרה. אמנם אחר העיון זה אינו דהא עדיין תוכל לומר שמתחלה נדרה מהיהודים ואח"כ נטמאת שאז כבר חל נדרה בכולל דאז לא היתה אסורה על בעלה וא"כ שוב תוכל להפקיע עצמה מבעלה ובזה הן נסתר מחמתו מה שראיתי בספר שו"ת ת"צ סי' ל"ו שחידש גם כן ליישב הקושיא דכיון דלא חל נדרה כל שנטמאה א"כ שוב מפסדת כתובתה דלא שייך לומר דמוכח דתשמיש קשה לה דהא לא תאסר כלל ואם כן שוב מפסדת כתובתה ובזה ל"ש החשש שמא עיניה נתנה באחר ובחידושי לנדרי' הקשיתי עליו ולפמ"ש הדבר תמוה בלא"ה דאכתי תוכל לומר שנדרה מקודם ואח"כ נטמאת ושוב אינה מפסדת כתובתה דתשמיש קשה לה ולפענ"ד נראה בזה דבר נחמד דבאמת צריך להבין בהא דתני דלמשנה ראשונה יוצאת ונוטלת כתובה בטמאה אני לך ולמשנה אחרונה חשו שמא עיניה נתנה באחר ואמאי יוצאת כלל והא מבואר בב"ש סי' קי"ז ס"ק ח' דבזינתה מותר להיות עמה ביחד אף בלי עדים וא"צ לגרשה דלא חיישינן שמא יבא עליה דמאוסה בעיניו וא"כ איך קתני דיוצאת דמשמע בע"כ והא א"צ לגרשה וגם איך שייך לחוש שמא עיניה נתנה באחר דהא אינו ברור לה שיגרשה ויקח אחרת לתשמיש וא"כ יהיה כלימת עולם על ראשה וחפצה לא תשיג והיא קושיא גדולה וכמדומה שכבר עמדתי ע"ז בתשובה. אך נראה לפי מה דמוקי הש"ס דטמאה אני לך מיירי באונס ובאשת כהן א"כ יש לומר דאינה מזוהמת ובאמת להס"ד דמיירי באשת ישראל באמת הו"מ לאקשויי ובלא"ה אקשי' שפיר אבל לפי המסקנא באשת כהן שפיר צריכה לצאת דחיישינן שמא יבא עלי' דלא שייך דמזוהמת בעיניו דהא טוענת שאנוסה היא ומה הו"ל למעבד וז"ב ולפ"ז נראה לי דבטענת טמאה אני לך ונטולה אני מן היהודים שפיר יכול להפר דכיון דתשמיש הוה דברים שבינו לבינה כמבואר בנדרים דף פ"ב אם כן יכול להפר דיאמר דרוצה להשהותה עכ"פ בלי גירושין וא"כ כשלא נדרה יכול לשהותה דמצד טמאה אני לך למשנה אחרונה אינה נאמנת רק דלא יוכל להפר דממנ"פ שוב אסורה משום טמאה אני לך דזה אינו דעכ"פ להשהותה בודאי מותר דאין אנו מאמינים לו כלל וא"כ שוב יוכל להפר דאף שיאסר לשמש עמה עכ"פ יוכל להיות עמה אבל מחמת נדרה ניחוש שמא יבא עליה באיסור הנדר וא"כ שוב הוה דברים שבינו לבינה ואף שנאסרת בתשמיש מכל מקום יכול להפר דבעלה הוא וא"כ שפיר אף בטמאה אני לך ונטולה אני מן היהודים מכל מקום יכול לדור עמה וכיון שיכול להפר שוב מותר לשמש עמה דעל טמאה אני לך שוב הפקיעו הקדושין וכל שכבר הפר לה שוב אף שנפקעו הקדושין אח"כ מכל מקום הנדר כבר מופר וז"ב ודוק היטב כי הוא חריף
241
רמ״באחר שכתבתי כ"ז האיר ד' עיני ומצאתי בר"ן דף פ"ב ע"ב גבי מיפר למתענה שהקשה קושיתי דאמאי תהא אסורה על אחרים כל שמפר לחלקו שוב מיפר גם לאחרים ומחלק דדוקא נדרי עינוי נפש שייך מתוך שמיפר לגבי עינוי נפש דמשום לתא דידה הוא לכך כל דמיפר מה שעינוי גבה הוא מיפר גם מה שאינו עינוי נפש אבל דברים שבינו לבינה כל מה דגבי הוא שייך מיפר ולא מה שאינו שייך לגביה ע"ש וכ"כ הרא"ש שם ובאמת שלכאורה מבואר כן בדף פ"ב בהא דמוכיח הש"ס דתשמיש המטה מדברים שבינו לבינה הוא דאל"כ אמאי תהא נטולה מן היהודים והא יכול להפר אף לאחרים ולכאורה תימה דבאמת בנטולה אני מן היהודים לא מקרי עינוי נפש כלל שהרי לכך למשנה ראשונה נוטלת כתובה דמוכח דתשמיש קשה לה ואם כן שוב אינו מקרי עינוי נפש. אך זה אינו דכיון דלמשנה אחרונה לא מאמינים לה וחיישינן שמא עיניה נתנה באחר ומשקרת א"כ שוב הוה עינוי נפש ולפ"ז דלמא לכך חלקו יכול להפר דהוא אינו מאמינה והוה עינוי נפש אבל לאחרים למה לא תהי' נאמנת דתשמיש קשה לה ולא הוה עינוי נפש והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דהש"ס מוכיח דאם מקרי עינוי נפש אם א"י להפר לאחרים שוב אינו מופר גם לעצמה לשמואל וכמ"ש ודוק היטב.
242
רמ״גוגם לפמ"ש הש"ך בסי' רל"ד ס"ק ע"ז דלר"י דקי"ל כוותי' כל שאין בידו להפר לשאינו מתענה מה שמתענה מועיל הפרתו ע"ש שהביא כן בשם הרא"ש ור"ן א"כ גם כאן יש לומר דאם הי' תשמיש עינוי נפש א"כ ממילא מופר על הכל דכל שתהיה מותרת לשמש דהיינו לאחר מיתתו וגירושיו שוב יהיה עינוי נפש אף שכעת אינה מצטערת עליהם אבל מכח דברים שבינו לבינה לא שייך בזה וז"ב מאד וא"ל דתשמיש אף שקשה לה מכל מקום מקרי עינוי נפש וכמו בנדרה מדבר שרע לה דלפמ"ש הט"ז סקי"א כל שרע בעיני' באמת מצד שאינה חפיצה בו באמת לא נקרא עינוי נפש ואף להש"ך י"ל דבתשמיש מודה ודוק. והנה בגוף הענין דפלפלו בש"ס אי בעל בכלל בריות נראה לפענ"ד דהנה כבר אמרו כל הנודרת ע"ד בעלה נודרת והקדמונים נחלקו בזה אי באמת זהו טעמו של קרא דלכך הבעל מיפר לפי שע"ד נודרת או דלמא טעמו דקרא לא נודע כלל דגזירת הכתוב היא ורק דלכך נודרת ע"ד בעלה לפי שיודעת שיכול להפר ועיין שו"ת מהרי"ט סי' ד' בראשונות ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה שנסתפקו בש"ס אם בעל בכלל בריות דהיא באמת נדרה ע"ד בריות בכלל וגם הבעל בכלל ולכך א"י להפר דכל דחזינן שלא נדרה על דעתו דהרי נדרה שלא להנות ממנו והרי זהו גופא הוה הנאה שיפר לה הנדר שעינוי לה וגם הרי ידעה שהבעל לא ירצה שתהיה אסורה להנות ממנו ומכל העולם ותצטרך לקבץ לקט שכחה וא"כ ע"כ לא נדרה על דעתו וא"כ לכך א"י להפר או דלמא דבאמת בעל לאו בכלל בריות הוא וא"כ לא נדרה ממנו וסברה דמאחרים לא אכפת לי' ואם לא ירצה באמת יפר לה וז"ב ולפ"ז נראה לי דלאחר שנתגרשה בודאי בעל בכלל בריות הוא דבאמת הלשון כולל כל הבריות ובעלה ג"כ בריה הוא רק שלא אפשר שתהי' כוונתה על עת שלא נתגרשה דא"כ לא נדרה על דעתו כלל אבל לאחר מכאן הוה בכלל בריות ובזה יש ליישב קושית הר"ן דאיך הוה אח"כ בכלל בריות הא עיקר אזלינן בתר חלות הנדר כמו בנודר מיורדי הים דתלו לה בירושלמי בפלוגתא דר"ע ור' ישמעאל וא"כ ממילא מי שלא היה בכלל יורדי הים בעת ההיא לא הוה בכלל נדר אף שנעשה אח"כ מיורדי הים ע"ש שנדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר דאטו לא הוה בכלל בריות בעת ההיא רק שאמרינן דמכל מקום לא נדרה על דעתו דלא הי' בדעתה לדור מהנאתו אבל אחר שנתגרשה הרי הבעל ג"כ בכלל לשון הנדר שבאמת הבעל הוא בכלל הבריות והנה לכאורה נראה לי דאם נימא דלאחר שנתגרשה אסורה גם בבעל אם כן בכה"ג לפענ"ד כל שהבעל מיפר הוה מופר לכל דבאמת כל נדר שהותר מקצתו הותר כלו רק בהפרת בעל ואב לא אמרינן הכי ומטעם דבעל מכאן ולהבא מיפר ומיגז גייז וכבר חל הנדר וכמבואר סי' רכ"ט וא"כ לפ"ז נראה לי דזה דוקא באם הי' חלות הנדר על הבעל תיכף אבל כאן דבאמת כ"ז שהבעל לא גירשה לא חל הנדר ואימתי יחול לאחר שיגרשה וא"כ כל שמפר לה כעת שמא יגרשנה ותהא אסורה לחזור לו אז מופר הנדר מעיקרו ואין מקום להנדר לחול כלל ושוב יוכל להפר לכל הבריות דבזה שוב הוה נדר שהותר מקצתו הותר כלו דהא לא חל הנדר כלל וז"ב כשמש. ובזה נראה לי להבין כוונת הש"ס דזהו שחידש ר"נ לעולם בעל לאו בכלל בריות ואם כן לכך א"י להפר משום שיכולה להנות בלקט שכחה ופיאה דאל"כ הי' מיפר עינוי נפש דיליה ושוב הי' מופר לכל כיון דלאחר שנתגרשה יכולה להנות בלקט שכחה ופיאה ושוב אינו עינוי נפש כלל ומעתה הא דקאמר דא"י להפר היינו דלאחרים אינו מועיל הפרתו דאף דכעת היא עוד תחת בעלה דאזלינן בתר שעת הנדר וכאשר הקשה מעלתו ולפמ"ש אתי שפיר דממ"נ א"י להפר דכעת לא נדרה ע"ד הבעל וא"כ אף שמיפר לעצמו שמא יגרשנה ויחזור וישאנה מכל מקום אינו מיפר רק לעצמו מה תאמר דהא כל שמיפר לעצמו שוב הוה נדר שהותר מקצתו דז"א דכיון דהוא א"י להפר רק לאחר שנתגרשה ואז שוב אינו עינוי נפש דיכולה להנות מלקט שכחה ופאה וא"כ א"י להפר רק מחמת נדרים שבינו לבינה וזה אינו מופר רק לעצמו ולא לאחרים וז"ב ונכון ולפ"ז לעצמו באמת יוכל להפר אך נראה דלא יוכל להפר דהרי באמת לא חל הנדר עדיין ואף דבעל מיפר אף באם לא חל עדיין הא מפרש הטעם בנדרים דף פ"ח משום דמיפר מחשבות ערומים והיינו אף במה שהוא רק במחשבה מפר ועיין סי' רנ"ח סי"ז ולפ"ז כאן דבעל לאו בכלל בריות הוא א"כ כעת אף במחשבה לא הי' על הבעל ואיך יוכל להפר ואם כן מיושב היטב קושית מעלתו בטוב טעם דממ"נ א"י להפר וגם לפמ"ש בסי' רל"ד סכ"ח בהג"ה דדוקא בתלוי בזמן לחוד אבל בתלוי במעשה לא מצי מפר כאן תלוי במעשה הגירושין ואף לפמ"ש הש"ך ס"ק מ"ה שם לחלוק ע"ז הא גם לדבריו כאן לאחר שנתגרשה לא יהיה עינוי נפש וגם בינו לבינה לא יהי' אח"כ דמי יאמר לו שיחזור וישאנה וא"כ תוכל להנות מלקט שכחה ופאה ואף דכעת הוה מדברים שבינו לבינה הא עכ"פ לא גרע מאם תלתה בדבר שאינו עינוי נפש ולא בינה לבינה דודאי לא יכול להפר ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הר"ן הנ"ל דלכך חל על לאחר שנתגרשה אף דכעת לאו בכלל בריות דבאמת כל עיקר דלאו בכלל בריות הוא רק לשלול דלא הי' במחשבתם כעת רק על בריות ועל בעלה לא כוונה בעת הזאת דכעת אינו נקרא בריות אבל בעת שיהיה נקרא בריות הרי היא נדרה מהבריות וא"כ לכך לא יוכל להפר ממ"נ ולכך אסורה ובזה ממילא מיושב מה שהקשה בספר שמלת בנימין בסי' רי"ז סעיף ל"ה בהא דסתם שם המחבר דכל שכעת אינו בכלל יורדי הים אף שאח"כ יהיה בכלל לא חל הנדר וא"כ לפי זה גם בנדרה שלא תהנה מהבריות מהראוי שאף לאחר שנתגרשה תהי' מותרת בבעל ובש"ע סי' רל"ד סעיף ס"ה סתם המחבר כהר"ן דחל הנדר לאחר שתתגרש ומטעם שכתב הר"ן דלא קי"ל כהירושלמי בזה וא"כ פסקיו סותרין זא"ז והניח בקושיא. ובאמת שהוא תימה רבה אבל לפענ"ד דהמחבר יישב קושית הר"ן כמ"ש וא"כ שוב אין לחלוק על הירושלמי. עוד נראה לי דבר נכון דלכך בעל לאו בכלל בריות הוא דהנה היא נדרה קונם שלא אהנה מהבריות ולפ"ז מהבעל אף שהוא בכלל בריות מכל מקום הא כיון דהוא צריך ליתן לה מזונות אינה נהנית מיניה ובחובה קא שקלית ומצאתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב סי' ג' שכתב דבלוה שאסר הנאתו על המלוה הב"ח מותר ליקח ממנו דאין לוקח בשביל הנאה רק בחוביה קא שקיל ואינו נהנה ממנו כלל וא"כ לכך לא נאסרה מהבעל דאינו בכלל בריות דמהבריות היא נהנית ומדידיה בחובא קא שקלית והו"ל כאלו לקחה בדמים ולפ"ז לאחר שנתגרשה דאז אינו מחויב לה מזונות שוב היא נהנית ממנו ואסורה ואז שוב תוכל להנות מלקט שכחה ופיאה ולכך לא מצי מפר דעלי' לא חל הנדר כלל ובזה מיושב היטב כל הקושיות וגם קושית הר"ן דלכך חל הנדר אח"כ דבאמת גם עכשיו בכלל בריות הוא רק שהיא בחובה קא שקלית ולא נהנית ממנו וז"ב כשמש ומיושב פסקי הש"ע ודוק היטב כי הוא חריף. ובזה מיושב מה שהקשיתי למעלה גבי נטולה אני מן היהודים דיפר חלקו ותהא משמשתו ותהא אסורה לכל העולם והקשיתי למעלה דלמה לא פריך הש"ס דאם בעל לאו בכלל בריות היאך חל כלל על אחרים הא באמת אין איסור חל על איסור ורק ע"י כולל דבעל וכל שהבעל אינו בכלל אמאי חל כלל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הי' מקום לומר דחל על לאחר שיגרשנה דאז תהיה מותרת לכל העולם וחל בכולל. אך ז"א דא"כ דכוונה רק לאחר שיגרשנה אמאי צריך להפר חלקו מיהו עדיין יש מקום לומר דלכך צריך הפרה שמא יגרשנה ותהיה אסורה לחזור לו ולפ"ז שוב כל הנדר מופר וכמ"ש דכיון דבעודה תחתיו לא חל הנדר. ומעתה זהו דמקשה הש"ס דאם בעל לאו בכלל בריות נדרי עינוי נפש הן ויפר לכל העולם וכמ"ש ודוק היטב ויש לי להאריך בכ"ז ואין הזמן מסכים כעת והנה מצאתי בספר ברכי יוסף שהיה אצלי איזה ימים והשקפתי בסי' רל"ד ביו"ד שהביא בשם הרדב"ז בנדרה לעלות לא"י הו"ל נדרי עינוי נפש שאם תלך אין לו מי שישמשנו והכנה"ג כתב ע"ז נדרי עינוי נפש מקרי מה שהוא לה עינוי נפש אבל דברים שהם עינוי נפש לו ולא לה לא מקרי עינוי נפש ע"ש והבר"י שם כתב דדברי הכנה"ג נכונים וכדמוכח מש"ס ופוסקים ולפענ"ד צ"ע דהיאך רוצה הש"ס לומר דתשמיש המטה מקרי עינוי נפש והביא ע"ז מהך דנטולה אני מן היהודים דאי אמרת עינוי נפש הוא אמאי תהא נטולה מן היהודים ומאי קושיא והא בעי עינוי נפש לה דוקא ושם מוכח דלה אינו עינוי נפש שהרי אמרינן דתשמיש קשה לה ולמשנה ראשונה נאמנת וע"כ דעינוי נפש מה שלו הוא ג"כ עינוי נפש ובאמת שהבר"י הביא בשם הירושלמי פרק בתרא דנדרים הלכה ב' דנחלקו בזה האמוראים חד אמר מפני שהוא עינוי נפש שלה וחד אמר מפני שהוא עינוי נפש לו הרי דלחד מ"ד גם עינוי נפש שלו יכול להפר
243
רמ״דוהנה מ"ש למעלה בשם המחנה אפרים דפרעון חוב לא מקרי הנאה מצאתי כעת בהפלאה בכתובות ר"פ המדיר בהא דפריך וכיון דמשועבד לה שכתב ג"כ סברא זו. ודרך אגב אומר במה שראיתי שם שהקשה בהא דקתני דהמדיר את אשתו מלהנות לו יוציא ויתן כתובה לאחר שלשים יום וקשה אם נימא כדס"ד בגיטין דף כ' דגט שכתבו על איסורי הנאה פסול וא"כ קשה היאך יוציא הא האי גט הוה איסורי הנאה אצלה ע"ש וכפי הנראה כוונתו דהא צ"ל שווי שו"פ הגט והרי הדירה בהנאה ואם כן איך תהנה מהגט. והנה קושיתו לק"מ לפענ"ד דהרי באמת הש"ס מקשה כיון דמשועבד לה היכא מצי מדיר לה ומשני בא"ל צאי מעשה ידיך במזונותיך א"ה למה לי פרנס במספקת לדברים גדולים ולא לדברים קטנים דעד שלשים יום לא זילא בה מלתא טפי זילא בה מלתא ולפ"ז כיון דלאחר שלשים יום זילא בה מלתא א"כ שוב משועבד לה ולא מצי לחול וא"כ ע"כ מוכרח לגרשה וא"כ אם לא יוכל לגרשה שוב יתבטל הנדר דהא משועבד לה וא"א לגרשה וא"ל כיון דעכ"פ עד שלשים יום יש לו חלות להנדר א"כ שוב חל גם אח"כ בכולל דזה אינו דכל דמשועבד לה לא מועיל כולל וכמ"ש הט"ז ביו"ד סי' רל"ד ס"ק כ"ז ובחבורי שם הארכתי בזה. שכ"כ ג"כ במהרי"ט בראשונות סי' ה' ע"ש וא"כ ע"כ יכול לגרשה דאל"כ אין לו חלות להנדר ובזה יש לומר במ"ש הר"ן ליישב דברי הרמב"ם שהשמיט אוקימתא דהש"ס וכתב סתם המשנה דהמדיר את אשתו לאחר שלשים יום יוציא וע"ז כתב דבאמת יש לומר דקונמות מפקיעין מידי שעבוד והש"ס אזיל אליבא דת"ק דריב"נ אבל לריב"נ קונמות מפקיעין משעבוד ואף דאלמוהו רבנן לשעבודא דבעל ואם כן ה"ה שעבודא דאשה זה אינו דהבעל כיון שבידו להפקיע שעבודא דאשה ע"י שיגרשנה קונמות מפקיע משיעבודא ע"ש ולפ"ז קשה דאם כן איך יכול לגרשה הא יהי' לה הנאה וא"ל דא"כ לא חל הנדר דזה אינו דהא הקונמות מפקיע משעבוד וחל הנדר וא"ל דאלמוהו לשיעבודא דאשה דז"א כיון דאם לא הדירה הי' יכול להפקיע השעבוד ע"י גירושין אם כן שוב חל הקונמות ושוב אסור לגרשה. ובזה יש לומר דלכך לא משני הש"ס דקונמות מפקיע דא"כ יקשה איך יכול לגרשה ועכ"פ המ"ד דס"ל דכתבו על איסור הנאה פסול מה יענה להמשנה אבל לדידן דקי"ל דכתבו על א"ה כשר שוב נוכל לומר דקונמות מפקיע מידי שעבוד. עוד יש לי לומר דיכול לגרשה ויאמר לה על מנת שתחזיר לו את הנייר דמגורשת כמבואר בגיטין דף כ"א ובאהע"ז סי' קמ"ג סי"א וא"כ שוב לא תהנה כלל רק גוף נתינת הגט וזה מותר ודוק
244
רמ״הוהנה בשנת תרי"ד למדתי כתובות ר"פ המדיר וראיתי בשיטה מקובצת במשנה שם שכתב בשם גאון וז"ל שמעינן מהכא דמאן דנדר במידי דמשתעבד לה אין נדר חל עליו וכ"ש מי שנודר בדבר מצוה שנתחייב בו אעפ"י שאסור לנדור בכמות דברים הללו כי אין נדר חל עליו. והוא תימה דמלבד דקצת הלשון מגומגם במ"ש אעפ"י שאסור לנדור וכו' כי אין נדר חל עליו ומה לשון אעפ"י הא אדרבא כיון דאסור לנדור לכך אין הנדר חל עליו אבל גוף הדבר תמוה דהא נדרים חלים עד"מ ומה זה שאומר שאין הנדר חל עד"מ שנתחייב בו אמנם באמת כוונת הגאון לפענ"ד דהא דנדרים חלים עד"מ הוא דוקא במצות שבין אדם לקונו גלתה תורה דנדרים חלים עד"מ מקרא דכתיב לד' כל דלד' אבל מצוה שבין אדם לחבירו עד"מ תשמיש דהוא מצוה ומצוה שבין אדם לחבירו כזה אין הנדר חל כלל. ובזה יש ליישב דברי המרדכי הובא ביו"ד סי' רט"ו ס"ק ה' בש"ך שם ודוק. ובזה יש ליישב דברי רש"י שכתב דאין הנדר חל על תשמיש דמשועבד לה והקשה בתוס' דא"כ למה לא דייק מתשמיש דלא חל ולפמ"ש יש לומר דשאני תשמיש דהוה דבר מצוה ושעבוד לחבירו בכה"ג ודאי לא חל אבל מזונות אף דמשועבד לה מכל מקום למ"ד מזונות דרבנן אין כאן מצוה דאורייתא וגם יש לחלק דשם המצוה היא מכח השיעבוד שנתחייב לה שאם היה מתנה ע"מ שאין ליך עלי שאר וכסות הי' ג"כ מועיל וא"כ גם הנדר מועיל אבל על עונה דל"מ להתנות שוב אין חלות להנדר כלל וז"ב והוא דבר חדש וצריך סעד לתמכו. ודרך אגב אזכיר מה דנשאלתי בשנת תרי"ד מק' דזיקיב מהרבני המופלג מוה' אליהו מארדער במי שנשבע שלא לעשות איזה דבר ונשבע אח"כ שלא יגלה הדבר הזה שנדר לשום אדם בעולם וכיון דקי"ל צריך לפרט את הנדר א"כ מה יעשה זה כיון דאף בדיעבד אינו מותר והביא שנמצא תחת ידו תשובות כתב יד מהגאון מוה' יצחק ז"ל אבד"ק פוזנא (הוא ג"כ זקני הגאון שמובא במ"א ונמצא גם אצל אבי מורי הגאון ני' תשובותיו כת"י) והנה שם נמצא שאחד שאל לו דין זה והביא ראיה ממה דאמרו בסוטה ל"ו אתשל אשבועתך והא קי"ל דצריך לפרט את הנדר והרי נשבע שלא לגלות וע"כ דכל שא"א לפרט מקודם סגי בשיפרט אחר ההתרה את נדרו ויראה אם אין בו דבר איסור ומעלתו רוצה לדחות עפ"י דברי המהרש"א בח"א שלה"ק אינו בכלל השבעים לשון רק שהיה גנאי לפרעה שלא יוכל להשיב לו והאריך בזה וגם הביא משם ספר לקוטי שושנים תירוץ בזה הנה יסלח לעיין בשעה"מ בהלכות שבועות פ"ו וימצא מבוקשו וגם הראי' מצדקיהו מבואר שם גם מ"ש מעלתו דהוה לדבר מצוה עיין בשעה"מ שם וע"ש מה שמביא בשם שטמ"ק ושני התירוצים לא יועיל בנ"ד ובגוף הקושיא מיוסף וצדקיהו לפענ"ד כיון דהא דצריך לפרט הנדר אינו רק מדרבנן כמ"ש כל האחרונים דיש לחוש שמא יש בו דבר איסור או ביטול מצוה ולא יוכלו להתיר לו א"כ יש לומר דאז בימי יוסף וצדקיהו לא היה תקנת חז"ל עדן בזה. ובאמת בגוף הדין מסתבר כמ"ש השעה"מ דמשום צורך קצת כשלום הבית וכדומה מותר שיתירו לו ואח"כ יפרוט נדרו ויראו אם אין בו חשש ביטול מצוה ואיסור אז הותר למפרע ובפרט לפמ"ש המבי"ט דמה"ת סגי בחרטה אף שלא יתיר לו חכם כלל ע"ש והארכתי בזה בספרי יד שאול פשיטא דבכה"ג לא החמירו חכמים וסגי בפירט נדרו אח"כ לאחר שהתירו לו ודוק. ובגוף הקושיא מיוסף וצדקיהו נראה לפענ"ד דהנה באמת מה דחיישינן שמא נדר ע"ד מצוה זה אינו רק חששא בעלמא ועפ"י רוב אינו כן רק דתקנה על עולם כולו תקנו אף על המיעוט כמ"ש הקדמונים ולכך תיקנו חז"ל שיפרט הנדר אבל ביוסף וצדקי' שלא אפשר למפרט הנדר סמכינן על רובא דעלמא דלא היה בנדר דבר איסור ודבר מצוה ובלא"ה יש לומר דלפמ"ש הר"ן בביצה פרק אין צדין דבדבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר רוב א"כ נדרים הוו דבר שיש לו מתירין לא אזלינן בתר רוב ועיין בחבורי יד שאול סי' ר"ח ולפ"ז כאן דאי אפשר לפרט הנדר וא"י להתיר הנדר שוב לא הוה דבר שיש לו מתירין ואזלינן בתר רובא ודוק היטב:
245
רמ״ווהנה בש"ק ע"פ תרט"ז הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' והקשה על מ"ש בחיבורי יד שאול סי' רל"ד ס"ק נ"ה על הט"ז שם בהא דמסיק קונמות קאמרת וכו' והרי שם מיירי ביקדשו ידי ולדעת הט"ז הוא על כל העולם ואפ"ה אלמוהו רבנן לשעבודי' וע"ז הקשה דהרי מבואר שם ברש"י דבקונם פרטי רק על הבעל מיירי דזה אין לו פדיון והוה כקדושת מזבח ואדרבא מזה ביארתי בחי' הרמב"ם עכ"ל. ואני אומר דאמת שכ"כ רש"י אבל אני הקשיתי על הט"ז והט"ז פירש דמיירי ביקדשו ידי על כל העולם ובאמת בנקה"כ דחה פירושו עיי"ש אבל אני דייקתי דלדעת הט"ז הוא על כל העולם ומ"ש על מ"ש בס"ק מ"ו שם להקשות על ונטולה אני מן היהודים הקשיתי מדברי הרשב"א וע"ז כתבת דהרשב"א שפיר הקשה בבעל שאמר קונם תשמישך עלי אבל כאן הלא על היבמה אין מצוה כמ"ש בשו"ת הרשב"א ויש סמך מש"ס כתובות דס"ד זיל לא מפקדית עכ"ל. ואני אומר כיון דעכ"פ הבעל מקיים המצוה ומלל"נ והיא משועבדת לו שוב א"א לה להיות נודרת קונם תשמישך עלי. ודרך אגב אכתוב מה שהקשה עוד בשבת ה' ב' תוס' ד"ה ריב"נ דכתבו מדנקט טבול יום ולא נקט שני וכו' וע"ז הקשה בזה"ל והוא תמוה דשם דוקא נקט טבול יום דהוא מהדברים המחובר לטומאה ואינו מחובר בט"י כאשר תראה בפ"ב מט"י וברמב"ם פ"ח מטומאת אוכלין עכ"ל ובאמת שקושיא חמורה היא ויגעתי בספרים ולא מצאתי. אמנם בגוף הדבר תמהני דלפ"ז יקשה על הש"ס גופי' בשבת דתלוי לה בפלוגתא דרבנן וריב"ן והרי יש לומר דשאני טבול יום משבת ויגעתי ומצאתי בספר חזון נחום הספרדי על משניות סדר טהרות בפ"ב דט"י משנה ה' שהקשה כן על הש"ס והוסיף עוד דשמואל אמר בהעור והרוטב תאנים שצמקו באיביהם מטמאין טומאת אוכלין והתולש מהם בשבת חייב חטאת הרי דלא דמי שבת לטומאה וע"ז כתב די"ל דכוונת הש"ס היא דלריב"נ ודאי חייב אבל לרבנן יש להסתפק והנה לדבריו תמיהתך יגדל מאד דא"כ בודאי שפיר נקיט הת"ק טבול יום. ומלבד זאת במחכ"ת לא ראה דברי רש"י בשבת דף ק' שכתב דלרבנן הוה לי' כאגוז ע"ג מים וכו' וביותר תמוה דבעירובין דף ע"א מבואר בהדיא דרבנן כרבנן. אמנם בגוף הקושיא לפענ"ד יש לומר דהש"ס שפיר דייק דאם נימא דבכל טומאה הוי חיבור רק בטבול יום לא הוי חיבור א"כ למה אמר ריב"נ שניהם חיבור זל"ז ומשמע דת"ק לא ס"ל דהוי חיבור ואם כוונת ריב"נ הוה ג"כ חיבור הי' לו לומר ריב"נ אומר אף בט"י הוי חיבור כדנקט פ"א מטבול יום משנה א' ב"ש אומרים חיבור בטבול יום ובה"א אינו חיבור וכן במשנה ב' טמאים בטבול יום ואצ"ל בכל הטומאות ע"ש בכל המשניות דמדייק טבול יום דוקא אבל מדנקט ר"י סתמא שניהם מחוברין זל"ז מכלל דת"ק ס"ל דלא הוה חיבור כלל ושפיר דייק הש"ס. שוב ראיתי בתוס' עירובין דף ע"א ד"ה שמן שכתבו דשמן חשוב משקה מדקאמר ריב"נ שניהם מחוברין והוא תימה דלמה דייקי מדר"י ב"נ ולא דייקי מהת"ק דנקט בהדיא טבול יום וכן בתוס' שבת שם ציינו על ריב"נ ולא דייקי מת"ק וע"כ דמהת"ק אין ראיה דיש לומר דדוקא ט"י אבל מריב"נ דייק שפיר. שוב ראיתי ראיה ברורה דאף במה דמוזכר בהנך דטבול יום לאו דוקא טבול יום דהרי בע"ז דף נ"ט אמר כתנאי חביות שניקב בין משוליה ובין מצידיה ונגע בו טבול יום טמא ר"י אומר מפיה ומשוליה טמאה מצדיה טהורה מכאן ומכאן וקשה היאך אמרו דפליגי תנאי ור"פ כר"י ס"ל דלמא שאני טבול יום דקיל וגדולה מזו הרי רש"י כתב דלית הלכתא כר"פ משום דהו"ל כר"י ויחידאה הוא והתוס' דחו דלפעמים פסקינן כיחידאה וגם הרמב"ם פסק כר"פ ובפ"ח מט"א ה"ו פסק כרבנן דר"י וכתב הכ"מ שם בשם הר"י קורקוס דס"ל לרבינו דטהרות חמירי טפי ואם איתא הא אדרבא טבול יום קיל וע"כ דשם לא נחלקו בטבול יום דוקא רק בסתם אי מצידיה הוה חיבור ודו"ק היטב וצ"ע בתוס' ד"ה מצדי' דמשמע דס"ל דשאני טבול יום דקיל ע"ש ועיין בחידושי ריטב"א בע"ז שם שדעתו ג"כ דאף טבול יום דקיל הוא דאינו חיבור וצ"ע דא"כ מה מייתי כתנאי ובחידושי רמב"ן מבואר כמ"ש הכ"מ ע"ש וצ"ע במה שמביא שם התוספתא דר"י אומר מצדיה תעלה באחד ומאתים והוא תימה לפענ"ד דהא ר"י ס"ל מב"מ לא בטל וצ"ע. והנה בר"ן גבי בי דיגי הובא ביתה יוסף ביו"ד סי' ע"ו כתב דלמה לא יאסר השומן שקבל טעם מהדם וכתב דא"ל דמשקה אינו בולע ממשקה ע"ש. והנה לכאורה זה חדש דמשקה א"י לבלוע ממשקה ולכאורה צ"ע מהך דשמן שצף ע"ג יין דריב"ן אומר דשניהם מחוברים זה ע"ג זה דאלמא דיוכל לבלוע וצ"ע ועיין בתוספתא הובא בר"ש פ"א ממקוואות ממשנה א' לענין שמן שנפל ע"ג יין לענין אם מותר לזרים. והנה בשנת תרט"ז הקשה אותי הרבני המופלג מוה' יצחק היילפרין בדברי התוס' בהמדיר דף ע"א ד"ה ואי אמר שכתבו לחלק בין נדרי עינוי נפש לאינו נדרי עינוי נפש וכתב המהרש"א דהא דמקשה ר' יוסי אדר' יוסי ולא מחלק בין קשט דאינו עינוי נפש וכתב דשם תלה בתשמיש והוה עינוי נפש וע"ז תמה דבנדרים דף פ"ב מבואר דר' יוסי בודאי ס"ל דתשמיש לאו עינוי נפש הוה רק דברים שבינו לבינה והמהרש"א כתב דתשמיש הוה עינוי נפש ולק"מ דגם כוונת התוס' והמהרש"א אינו דוקא עינוי נפש רק ששם מיירי מנזיר מיין דהוה עינוי נפש ואה"נ דגם דברים שבינה לבינו בכלל וכוונת התוס' לחלק בין עינוי נפש וה"ה דברים שבינו לבינה בין סתם נדרים שאינם לא עינוי נפש ולא דברים שבינו לבינה וכן כתב הפ"י שם בתוס' מדעתא דנפשיה ואני תמה דהי' לו להפ"י להביא כן מדברי המהרש"א הנ"ל וגם תוס' גופא בד"ה ה"ג ר' יוסי בסוף הדיבור כתבו בהדיא דתשמיש מקרי דברים שבינו לבינה. והנה הרב מוה' אהרן שמואל אסאד שאל אותי בתוך איזה שאלות שהגיע לידי תרט"ז ב' נשא במי שנדר בכתב שכתב נדרו על נייר וחתם שמו אם יש היתר לנדרו כמו בדיבור או דלמא דלא אתי דיבור ומבטל מעשה כמו בגט ואף דבגט צריך כתב והכא ל"צ כתב מכל מקום כיון שיכול לנדור ע"פ וכתב בכתב ע"כ שרצה לחזק הנדר ולא מצי לתשולי.
246
רמ״זהנה הדברים פשוטים דיכול לשאול דבאמת נחלקו אי כתב הוה כדיבור מכ"ש דלא אלים מדיבור ותדע דאל"כ בכל הנהו דאמרו דנדרו עד"ר ובסוגיא דנודרת למה לא ידרו בכתב ולא יוכל לשאול ע"ז וע"כ דאין נ"מ בין בכתב בין בע"פ יוכל לשאול על נדרו
247
רמ״חוהנה ביום ה' וירא תרי"ז עבר עלי הרבני המופלג מוה' צבי הירש מפמאהרין נכד הגאון בעהמ"ח גאון צבי ושאל אותי בהא דאמרו כאן דעל היתירא קנדרא והקשה מהא דבעי בשבועות דף כ"ב בחרצן אי אהיתירא קא משתבע או לא ולק"מ כמו שאמרתי למעלה דכאן ודאי מסתבר דנדרה על התירא דעל איסורא אין בידה כעת דהא האחר לא ירצה לעבור ועכ"פ אין בידה לגמרי משא"כ שם דבידו ומה גם דשם יש לומר דרצה להוסיף עליו איסור שלא יעבור אבל כאן מי ביקש מידה לנדור ע"ז דכעת אסורה ואח"כ גם כן מי יכופה להנשא וע"כ דעל היתירא קנדרה ודו"ק:
248
רמ״טוהנה בשנת תרי"ז י"א לספירה הגיעני שאלה במה שנתקבל הרב הגדול מ' יצחק שמעלקיש ני' לאבד"ק זראוונא אמנם בשנת תרי"א ה' ויקרא חתמו רבים מהגבירים דשם בכתב כאשר נתרבה מחלוקת בין אנשי עדתם בענין התמנות רב ומורה ומהם הדורשים טובת קרוביהם שיתמנה לרב ומפני זה יתרבה המחלוקת ויתבטל כל ההכנסות אשר הי' לטובת העיר ויושבי' ע"כ מקבלים עליהם באלה ובשבועה איסור עד"ר בביטוי שפתים בפירוש שחלילה להם למנות לרב ומורה בעדתם איש אשר יהי' לו או לאשתו בעת התמנותו גואלים הקרובים עליהם והם פסולי עדות בש"ב לו ולאשתו וחלילה להעניק אותו מקופת הקהל והן מממון של כל אחד ואחד ואף אוסרים עליו כל הזכיות השייך לו בדירת הקהל ובהכנסות השייכות לרב באיסור קונם והנה כעת חתמו עצמם רבים מן האוסרים על עצמם את הקאנסעס של הרב מוהר"י שמעלקיש אשר אשתו יש לה הרבה קרובים שם וקצת מהבאים אז על החתום לא חתמו עצמם על הקאנסעס שלו ונשאלתי מה משפט קבלת החרם שהכניסו על עצמם. ולפענ"ד נראה כיון דכל עיקר התקנה לא הי' רק שלא ירבה המחלוקת ותתבטל כל ההכנסות שבעיר אשר המה לטובת בני העיר והנה נודע בקהל רב כי עיקר המחלוקת שהיה להם אודות משרת הרבנות שלא רצו לקבל את הקרוב של אחד מהם הי' לבעבור כי השתי משפחות הי' מתגרות זו בזו היינו משפחת אללערהאנד ומשפחת קריס וכיון שכעת עשו שלום ביניהם ונתחתנו זה עם זה אם כן ממילא בטל עיקר הטעם שקבלו עליהם החרם וכל שנתבטל עיקר הטעם שפיר מועיל קבלתם אותו לרב וכבר נודע שבחרמות ונדרים הולכין אחר הענין שבגללן נדר ולא הולכין אחר לשון כמבואר סימן רי"ח ס"א ואף בנודר הולכין אחר אומדנא דמוכח ומכ"ש כאן דגם הלשון אינו לשון כולל ואדרבא כל עיקר הקבלה הי' כדי שלא יתרבה המחלוקת והרי נודע שכל עיקר המחלוקת לא היה רק בשביל אלו שתי המשפחות והרי אדרבא כעת שידעתי בבירור ששתי המשפחות נתרצו אם כן אדרבא כשלא יקבלו להרב הגדול מוהר"י שמעלקיש ני' יתרבה המחלוקת למאד וא"כ מהראוי שיקבלו אותו ותתבטל המחלוקת ואף שיש אחד או שתים המעכבים יחושו לנפשם שלא ירבו מחלוקת בעיר ותתפרד החבילה ומה גם נראה לפענ"ד שעכשיו שנתחדש שהרב הגדול מוהר"י ני' יש לו כל הפעקייטין שצריך כעת הרב ומורה להיות לו עפ"י חקי המלך והמדינה וא"כ עפ"י דת המלך יר"ה זה שיש לו כל הפעקייטין יש לו קדימה לאשר אין לו אף בעיירות קטנות שאין צריך עוד להיות לו הצייגניס בכ"ז אם יש לו ודאי עדיף וכיון שכן א"כ הם אין צריכין לקבלו רק שלא יעכבו אותו וכיון שבעת שקבלו עליהם (מטושטש מאד) ומבלעדי זאת באמת לדבר מצוה אף עד"ר יש לו התרה וא"כ כאן אין לך דבר מצוה גדולה מזו להחזיק ת"ח גדול שיהי' לו מחיה מעט ויוכל להחזיק בלימודו ויורה הוראות וד"מ כמשפט ומה גם שהוא ממשפחתם וקרובים ממש וגם קרובים מצד משפטי התורה כי ת"ח הכל קרוביו ואף ששיטת ר"ת דלדבר מצוה דוקא מצוה ששייכי בגוה הא כאן ודאי שייכי בגוה שיחזיקו קרובם שיהיה לו פרנסה ומה גם כעת שבעוה"ר לומדי התורה ימעטו ובילדי נכרים יספיקו במה שיש להם צייגניס כפי משפטי המדינה וא"כ עכ"פ צריכין בני העיר שיהי' להם ת"ח מופלג שידע להורות כדת וכדין וא"כ אין לך דבר מצוה גדול מזו ומה גם שהוא בר אבהן גדול ואב אחד לכלנו זקנינו הח"ץ ז"ל והוא נין ונכד לזקני המג"ש וגם הוא נין ונכד התב"ש והגאון החסיד מוהר"א אבד"ק אמשטרדם ע"כ מכל אלה נראה לפענ"ד ברור דכדין עשו במה שקבלו עליהם להיות לרב ויש לי עוד הרבה טעמים אלא שלא נפניתי. ועוד יש לי לומר עפמ"ש בתשובה במה שהקשה הח"י דלמה לא יוכל להתיר עצמו אף בנדר עד"ר וכמו שמתחרט על הנדר ומשוה לדיבורו טעות כמו כן יכול להתיר עצמו להתחרט גם על מה שנדר עד"ר ועיין בחבורי יד שאול ביד יוסף סי' רכ"ח ס"ק כ"ט וכתבתי ליישב עפ"י דברי הנוב"י דלכך לא מהני שאלה באתי ליד גזבר דדלמא אינו מתחרט בלב שלם וה"ה כאן כל שנדר ע"ד הרבים לא יוכלו לדעת אם מתחרט חרטה דמעיקרא ולפ"ז זהו כשלא נודע סיבת הנדר שנדר עד"ר אבל כאן שנודע הסבה בשביל שלא יתרבה המחלוקת א"כ מועיל החרטה אף שנדרו עד"ר וא"כ יוכלו להתיר עצמם. ולפ"ז נראה לי ברור דאף שהשכירות משתלם מכל בני העיר והרי יש בני עיר שלא ירצו להתחרט והם אסרו עליו השכירות בקונם הנה כבר נודע מ"ש המבי"ט והמהרי"ט ח"א סי' ה' לדחות דברי התשב"ץ וכתבו דבטל הממון ברוב וה"ה כאן ועיין בחיבורי יד שאול סי' רכ"א ס"ק כ"א וגם בדירת הקהל שיש לאותן אנשים ג"כ חלק והם אסרו עליו זכותם בקונם פשיטא כיון דרוב בני עיר יש להם ג"כ זכות באותן דירות פשיטא שאין המיעוט יכולין לעכב נגד רוב השותפין והוא משתמש בחלק וזכות שיש לרוב בני עיר וע"כ נראה פשוט שיכולים להתיר להם הנדר שקבלו על עצמם והרב הוא כשר
249
ר״נוהנה בשנת תרי"ט אור ליום ח"י כסליו הוגד לי בשם נדרי זריזין שהביא קושיא בהא דאמרו נדרים דף ה' לימא קסבר שמואל ידים שאינם מוכיחות וכו' אין כר"י ס"ל והקשו לו לימא דאנא גם כרבנן ס"ל רק דע"כ לא אמרו רבנן רק בגירושין דאין אדם מגרש אשת חבירו וכדאמר רבא ולפענ"ד י"ל עפמ"ש הה"מ פ"ו מאישות דשמואל דאתקין בגיטא דשכ"מ אם מתי ואם לא מתי אף דל"צ תנאי כפול בגיטין אבל לרווחא דמלתא חשש דלמא איכא דס"ל דגם בגיטין בעי תנאי כפול ולכך תיקן כן ע"ש ואני מוסיף דכעין זה מצינו בשמואל דחשש לב"ד טועין כמבואר בכתובות דף כ"א ולפ"ז נראה לפענ"ד דלכך לא מוקי שמואל כרבנן וכרבא דבגט לא ס"ל סברא זו דכל דידים שאינם מוכיחות לא הוו ידים בגט בודאי ל"מ לשמואל דחש לב"ד טועים ולכך מוקי כר' יהודא וע"ז מקשה דלמה לא אוקמא באמת המשנה כרבנן וכאביי וע"ז משני דמשנה קשיא לי' ודו"ק.
250
רנ״אוהנה הרב החריף מוה' יונה ראפפורט ני' השיב על הקושיא הלז עפ"י דברי הר"ן שהקשה דלשמואל איך מוקי הברייתא וע"ז אמר דלכך ל"מ לאוקמא כרבנן דא"כ הברייתא כמאן אתיא וא"ל דאם כן לרבא היאך יתרץ הברייתא אך באמת התוס' ישנים הקשו קושיא זו על רבא ודבריהם סתומים אבל המעיין ברשב"א ימצא דלרבא לא קשה ולשמואל קשיא יעו"ש ודוק ודבריו נכונים להמעיין:
251
רנ״בהנה בהושענא רבה שנת הר"ת היה רוח סערה והשלאקין של הסוכה שלי נתקו אחור וכמעט שלא נפלו וע"כ ההכרח לקשרם אחר אכילה באופן שלא יוכלו לפתוח אח"כ והנה לעת ערב אמרתי בלבי כי יש לי סוכה אחרת אשר לא מסוככה אולי אוכל לקחת הסכך מהסוכה הלז להניח על הסוכה הלז ובהיותי בזה נפל ברעיוני דבר אולי אסור לקחת הסכך מהסוכה הלז לסכך בהם סוכה אחרת וכאשר באתי לתת עין בטוש"ע סי' תרל"ח בזה לא מצאתי דבר ולא חצי דבר מזה ואמרתי לכתוב את אשר חדשתי בענינים אלו והנה לענין נוי סוכה דאסורין להסתפק מהם כל שמנה אם מותר לקחתם לסוכה אחרת נראה לפענ"ד דהדבר תלוי בהא דאמרו בשבת דף כ"ב בטעמי' דרב דס"ל דאין מדליקין מנר לנר ואין מתירין מבגד לבגד אי טעמי' משום ביזוי מצוה אי טעמי' משום אכחושי מצוה והנה אם הסוכה כשרה ובא לקחת הנוי לסוכה אחרת הדבר פשוט דיש בו משום ביזוי מצוה ואכחושי מצוה ואם הסוכה נפסלה אז ליכא משום ביזוי מצוה ואולי גם אכחושי לא שייך בזה ועיין שו"ת הרא"ש כלל י' שכתב דקי"ל משום אכחושי מצוה והט"ז ביו"ד סי' ער"ד ס"ק ד' חולק עליו (וגם דלא קי"ל כרב רק כשמואל דמדליקין מנר לנר) וכבר הארכתי בחידושי להלכות חנוכה לבאר כל הסוגיא בזה וגם בחידושי ליו"ד שם. ומעתה נעתיק עצמינו לבאר בענין הסכך הנה לפענ"ד נראה כיון דעל הסוכה חל שם שמים ולשיטת ר"ת כל הצורך להכשר סוכה בין עצי סוכה ובין הנוי אסור מקרא דיליף מחג לד' כשם שחל שם שמים על החגיגה כן חל על הסוכה ולפ"ז כיון דחל עליו קדושה ובקדושה נראה לפענ"ד דאם נימא כשיטת הרמב"ם דגם על הדפנות חל שם שמים מהקרא ועיין סי' תרל"ח בטו"ז שם וא"כ על אותה הסוכה חל שם שמים ונתקדשה ואיך יקח הסכך ויעשה לסוכה אחרת הא כבר נתקדשה כאן ובמה יפקע קדושת הסכך והדפנות מהסוכה הלז ובפרט כיון דבשמיני אינו רק ספק ומיתב יתבינן ברוכי לא מברכינן א"כ בשלמא באותה סוכה שכבר נתקדשה ותיכף בבא המועד חל ש"ש על הסוכה אף שכעת אינו רק ספק הא כבר נתקדשה אבל אם מניח אותו על סוכה אחרת שמא הוא חול ואנחנו מפקיעין הסכך מקדושתו ודומה לזה כתב הגאון בנוב"י לענין קדושה הנטפל לקדושת השם וכל שנקדרו נשאר בלי קדושה דהנטפל אין לו קדושה בעצמותו ע"ש וה"ה בזה דכל מעלת הסכך ביום השמיני הוא משום דנטפל לקדושת כל השבעה שחל שם שמים עליו ולפ"ז זהו כשהיא במקומה אבל אם נקח הסכך והרי הסכך בלי צירוף הדפנות אין בהם קדושה כ"כ וא"כ דלמא חיל הוא ומפקיע הסכך מקדושתו. ובזה יש ליישב קושית התוס' בשבת דף כ"ב בהא דאמרו שם דנוי סוכה אסור משום ביזוי מצוה ועצי סוכה משמע דמקרא ילפינן ובשבת דף מ"ה משמע דמשום מוקצה למצותו.
252
רנ״גולפמ"ש אתי שפיר דהנ"מ אם מותר לקחת לסוכה אחרת דמשום ביזוי מצוה לא אכפת לן דמדליקין מנר לנר דליכא משום ביזוי מצוה ולא משום אכחושי דהרי מלבד דקיי"ל כשמואל אף גם דרב מודה בזה ולכך כתב רחמנא קרא גבי סכך דחל שם שמים על הסוכה ואותו מקום נתקדש ואי אפשר לקחתו ממקום הלז ולקדש מקום אחר לכך שפיר אמרו דמוקצה למצותו דנ"מ לענין יום השמיני ובאמת שגם הרמב"ן הובא בר"ן פרק המביא ובב"י סי' תרל"ח כתב כעין זה דנויי סוכה אינן אסורין רק משום ביזוי ועצי סוכה יליף מקרא והוקצה למצותו הוא על יום השמיני ע"ש ויתבאר לקמן מתוך דברינו ולפמ"ש ימתקו הדברים. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דאמרו בסוכה דף מ"ו דמ"ש סוכה ומ"ש אתרוג א"ל סוכה דחזי לבה"ש דאי מתרמי ליה סעודתא בעי מיתב בגויה ומיכל בגויה אתקצי לה והקשו התוס' ד"ה דאי דלמה לי טעמא דאי אתרמי תיפוק ליה דיש איסור משום סתירת אהל.
253
רנ״דולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר הארכתי בתשובה אחרת דהיאך אסור משום סתירת אהל והא בעינן סותר ע"מ לבנות במקומו כדאמרו בשבת דף ל"א ואם כן כאן דאינו סותר ע"מ לבנות במקומו לא שייך סתירה רק מדרבנן וכל דאינו רק שבות לא גזרו בה"ש והארכתי בזה בסוגיא דביצה דף ל' דאסור משום סתירת אהל וכעת ראיתי שהפ"י שם בביצה עמד בזה ע"ש.
254
רנ״האך לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרא"ש בתשובה כלל כ"ד סי' ט' כתב ליישב הסתירות בענין נוי ועצי סוכה דדוקא בעצי סוכה שייך לאסור בחוה"מ מטעמא דהוקצה למצותו לפי שצריך לחזור ולבנות הסוכה מן העצים לאכול בסוכה משא"כ בנוי סוכה שאין הסוכה בטלה כשאין בה נוי ע"ש. ולפ"ז יש לומר דלפמ"ש דאסור ליקח הסכך מהסוכה ולהניח על סכה אחרת א"כ הוה כסותר ע"מ לבנות במקומו מכח דהוקצה למצות סוכה הלז ואסור.
255
רנ״וומעתה זה שאמרו דאי אתרמי ליה סעודתא והיינו דאם אתרמי ליה סעודתא היה צריך להניח הסכך על הסוכה הלז ולאכול בגווה ונעשה מוקצה ושוב שייך משום סתירת אהל דהוה כסותר ע"מ לבנות במקומו ודו"ק היטב כי חריף הוא. והנה בהא דנחלקו הפוסקים אי מועיל תנאי בעצי סוכה דנחלקו בו גדולי הפוסקים לפענ"ד היה נראה לחלק בע"א דע"כ לא מועיל תנאי בנוי סוכה רק בדבר דהוא עשהו למצוה וקדשו כמו נוי סוכה אף מה דצריך להכשר הסוכה שייך תנאי שלא יתקדש בעת שירצה או שאינו בודל כל בה"ש אבל במה דחל שם שמים על הסוכה מיד כשנכנס יו"ט התורה קדשתו ומה מועיל מה שהוא מתנה ואין בידו להפקיע קדושת התורה דבשלמא הנוי אין בו צורך להסוכה ורק הוא רצה לעשות לנוי שפיר אמרינן דהפה שאסר הוא הפה שהתיר ע"י תנאו אבל לא במה שקידשו התורה. ובזה אני אומר לפרש הסוגיא דביצה דף למ"ד שיש בזה מחלוקת הקדמונים ותלוי בגרסאות דשפיר פריך הש"ס ומי מהני בה תנאי והאר"ש משום ר"ע מנין לעצי סוכה וכו' והדבר יפלא דאכתי מהיכן מוכח דל"מ תנאי ולפמ"ש אתי שפיר דכאן דחל קדושת ש"ש על זה לא שייך לומר דע"י תנאי יפקע הקדושה ואין בידו להפקיע קדושת התורה וז"ב וע"ז משני דסיפא אתאן לסוכה דעלמא וע"ז פריך מנוי סוכה דמהני בה תנאי וע"ז משני דשאני נוי סוכה דכיון דאמר איני בודל מהם כל בה"ש לא חל קדושה והיינו משום דהוא אסרן להנוי ולכך בידו להפקיע הקדושה אבל עצי סוכה דחל הקדושה עלי' אתקצי לשבעה והיינו דמיד בהתקדש ליל החג נתקדש תיכף לשבעה א"כ אין כח בידו להפקיע קדושה ורש"י נדחק דההבדל הוא שבעצי סוכה אתקצי משום סתירת אהל ולפמ"ש א"צ לזה ועיין מהרש"א ופ"י שהאריכו בזה וע"ז פריך דמ"ש מאתרוג דלא אמרינן דאתקצי לשבעה והיינו אף דשם לא שייך שחל שם שמים דלא יליף מקרא עכ"פ שייך אתקצי לשבעה וע"ז משני כיון דמפסקי לילות מימים לא שייך אתקצי משא"כ בסוכה תיכף אתקצי לשבעה וחל הקדושה ואין בידו להפקיע. ובזה מיושב מה דלא מקשה בל"ז מעצי סוכה על נוי סוכה ועיין בפ"י וצל"ח שהאריכו בזה.
256
רנ״זולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לחלק דכאן יש ענין מוקצה בשביל סתירת אהל משא"כ בנוי סוכה אבל כיון שחידש הש"ס דבקדושה לא שייך תנאי וע"ז פריך דגם בנוי סוכה כל הצריך להכשר סוכה יש בו משום קדושה ואפ"ה מועיל תנאי וע"ז משני דאפ"ה כיון שאפשר להסוכה בלי הנוי מועיל תנאי שאיני בודל מהם משא"כ בעצי סוכה וז"ב ויש להאריך בזה הרבה ואכ"מ וצ"ע לפירש"י בשבת דף מ"ה ע"א דגם בנוי סוכה שייך משום סתירת אהל כמ"ש שם ד"ה קים ועיין פ"י שם שהבין ג"כ כן מדעת רש"י א"כ מה משני אביי ורבא באומר איני בודל הא ע"כ בודל מהם משום סתירת אהל ויש ליישב וצ"ע בזה עכ"פ לפמ"ש אתי שפיר ודו"ק
257
רנ״חובזה יש ליישב הא דאמרו בשבת שם וממאי דר"ש הוא דתני רחב"י קמי' דר"י אין נוטלין וכו' והקשה רש"י דלפרוך מדרחב"י וכ"כ בזה כמה דברים בתשובה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מעצי סוכה אין להקשות דשייך בזה הוקצה למצותו והוקצה לאיסורו משום סתירת אהל ולכך הכריח מזה דעכ"פ ר"ש מיירי בענין הזה. והנה התוס' שם הקשו ד"ה עד דלר"ש דלא אסר מותר השמן שבנר אף דשייך הוקצה למצותו בשביל יום הבא מכ"ש בשמיני דהוקצה בשביל יום שעבר ונדחקו בזה ולפי פירוש הרמב"ן דעיקר הוקצה למצותו הוא בשביל יום השמיני קשה טובא ועיין בשעה"מ פ"ו מסוכה ולפענ"ד נראה דהנה יש לומר דמה שמסתפק מהשמן המטפטף וע' בתוס' שם ד"ה אלא אינו רק איסור דרבנן ולא שייך אתקצאי דלא גזרו על שבות בה"ש ולפ"ז לפמ"ש המ"א סי' שמ"ב דבה"ש דמ"ש יש לומר דחמור דכבר אתחזיק חיוב שבת עליו ולפ"ז אדרבא מוקצה בשביל יום שעבר חמור טפי ודו"ק ולפמ"ש הרא"ש שם בתשובה לחלק בין אתרוג ונוי סוכה דאתרוג אם אוכל ממנו מבטל להמצוה דידי' ולכך אסור משא"כ בנוי סוכה אם כן הי' מקום להאריך בסוגיא דשבת וביצה הנ"ל ואכ"מ להאריך כי גוף ענין התנאי שאיני בודל מהם כל בה"ש לפענ"ד לכאורה תלוי בענין ברירה ולכך באומר באיזה יום שארצה ל"מ דאף למ"ד יש ברירה בכה"ג דגם הוא לא יתברר לו באיזה יום שירצה ל"מ וכמ"ש התוס' רי"ד בקידושין דף נ' במקדש אחת משתי אחיות ויש לי להאריך על כל קוץ וקוץ וברצות ד' אבאר הדבר בל"נ לאשורו. והנה לכאורה רציתי לחלק בין נויי סוכה ובין עצי סוכה דעצי סוכה דהוה גוף קדושה כמו חגיגה דהוה קדושת הגוף וקדושת הגוף לא פקע בכדי ול"מ תנאי משא"כ בנוי דהסוכה אפשר בלעדי הנוי ואינו רק כמו קדושת דמים ופקע בכדי ועיין סוגיא דב"פ בנדרים דף כ"ט ופט"ו ממעה"ק. ובזה יתפרש כל סוגית הש"ס בביצה דף למ"ד ועיין בב"י או"ח סי' רנ"ג מ"ש בשם המרדכי לענין בתי כנסיות שבבבל על תנאי הן עשויות ובזה יש לפרש דברי הרשב"א שמביא בשעה"מ סוף פ"ו מסוכה שנתקשה בהם במה שמחלק בין הדס לעצי סוכה ודוק היטב כי קצרתי
258
רנ״טשוב נזכרתי בדברי מחנה אפרים בהלכות צדקה סי' י"ב שהאריך בהני רמונים אי מועיל דהוה תנאי והיה מקום לבאר באורך דברי הש"ס בביצה שם דבכה"ג שאמר איני בודל מהם לא חל הקדושה דכל שאינו מזמינם לעולם לקדושה לא מקרי הזמנה וכמ"ש שם בשם שו"ת הרשב"א במיוחסות סי' ר"ס יעו"ש דהו"ל כצר ביה ולא אזמניה וראיתי בסופו שם שגם הוא הביא הך דאיני בודל מהם כל בה"ש וכתב דזה עדיף מהך דרשב"א ואף התוס' מודים בזה ויש לי הרהורי דברים שם ואכ"מ. אחר זמן רב בהיותינו מגיהים דברי הרשב"א בחידושיו לביצה כתב יד ראיתי בדף למ"ד שהקשה לאביי דס"ל קדושת הגוף פקע בכדי למה לא יפקע קדושת עצי סוכה ע"ש ושמחתי שזכיתי לדרוך בעקבי דרכו בקדש. והנה אחר זמן רב נתתי אל לבי ליישב קושית הרשב"א ולפענ"ד נראה דל"ד דבשלמא קדושת הגוף שכל עיקר הקדושה נצמח מחמת הקדש הדבר ואם לא קדשו עד"מ שלא בחר שזה נבחר לקרבן הי' כשאר חולין א"כ אף שנתקדש כל שהי' לזמן לא נתקדש יותר והכל לפי תנאו אבל כאן כל שהקדיש אותו למצוה שוב הקדושה באה מחמת המצוה כמו עצי סוכה שכל שנבחרו העצים לסוכה שוב נתקדשו מחמת המצוה ואם כן בכל משך זמן המצוה נתקדשו העצים למצוה וזה לפענ"ד ההבדל שבין נוי סוכה לעצי סוכה דבשלמא בעצי סוכה כל שנתקדש שוב הזמן מבואר מאיליו כל משך ימי הסוכה ולכך לא נפקע ע"י תנאי אבל נוי סוכה אף אם נימא דזה אלי ואנוהו הוא מדאורייתא וכמבואר ברש"י בר"פ לולב הגזול אבל מכל מקום אטו מבואר שיעור הנוי מן הסוכה וא"כ כל שהתנה בזה שפיר מועיל התנאי דל"ש דזמנה משך ימי הסוכה דאטו מוכרח להיות דוקא נוי רב כזה ואף אם יסתפק בהדי שאר הנוי וא"כ שוב מועיל התנאי וז"ב. ובאמת לפענד"נ גם להיפך לדידן דקי"ל קדושת הגוף לא פקע בכדי יש לחלק להיפך דבשלמא בקדושת הגוף כל שנתקדש אין לו זמן מוגבל כמה יתקדש ולכך ל"מ בקדושת הגוף תנאי ולא נפקע אבל במצוה דכל הקדושה באה בשביל המצוה וכל שמפסקי לילות מימים א"כ בלא"ה נפקעת הקדושה מאילי' בלילה שאין זמנה של מצוה וממילא מועיל התנאי וזהו דאמרו התם דמפסקי לילות מימים.
259
ר״סאיברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמר רב דהפריש שבעה אתרוגים לשבעת הימים דאמר רב דכל אחת ואחת יוצא בה ואוכלה לאלתר וקשה הא עכ"פ כל אותו יום לא נפקע הקדושה דהו"ל כקדושת הגוף דלא נפקע בכדי ואולי יש לומר לפמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט בהא דפריך וכי קדושה שבהם להיכן הלכה ויש לחלק בין קונם כללי דהוה כקדושת הגוף אבל קונם פרטי דקליש איסורא דלא נאסר לכל העולם שוב נפקע בכדי ע"ש ולפ"ז גם בקדושת אתרוג דאתקצי למצוה דא"י לצאת בה רק זה שהוא שלו והאחר א"י לצאת בו זולת ע"י שאלה ביום השני וא"כ שוב לא נתקדש קדושת הגוף רק לאותו שהאתרוג שלו ולא נתקדש לכל העולם א"כ שוב קלישא קדושתו ונפקע בכדי איברא דאם נימא דניחא ליה לאיניש למעבד מצוה בממוניה וא"כ מסתמא אקציה לכל מי שירצה לצאת בו א"כ ביום ראשון דאסור בשאלה ע"כ דאם השני ירצה לצאת בו שוב יצטרך ליתן לו במתנה וכן לאחר עד סוף העולם וא"כ כל אחד יש לו זכות בו והו"ל כקדושת הגוף כללי שלכל העולם נתקצי שיצאו בו זאח"ז וא"כ שוב למה תפקע בכדי. אמנם נראה דמש"ה חידשו התוס' ד"ה כל דביום אסור עד למחר ולא פליגי רב ור"א רק בשאר הימים. ובאמת שדברי התוס' תמוהים כמ"ש בספר שלום ירושלים בסוכה פ"ד ה"ד בירושלמי שם דהא לרב אוכלה לאלתר ול"ש הוקצה למצותו ובחידושיי רבות כתבתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דביום ראשון שוב לא נפקע בכדי.
260
רס״אובזה נראה לפענ"ד דזה דאמר רב אתרוג שנפסל ביום ראשון מותר לאכלו כדאמרו בירושלמי בפ"ד דסוכה ה"ד היינו בכה"ג שהפריש שבעה אתרוגים לשבעה ימים דשיטת התוס' דביום הראשון גם רב מודה דאסור ולזה אמר דאם נפסל ביום ראשון שוב לא נפקע בכדי דהא כבר יצאת מקדושת המצוה ושוב מותר. ובזה מובן הא דאמרו בירושלמי ברם הכא לא הוא ולא אחרים יכולין לצאת בו והיינו בכה"ג דלא שייך קדושת הגוף והא"ח העתיק סתם דאם נפסל ביום הראשון מותר לאכלו וע"ז שפיר תמה הב"י דבאמת לדידן לא קי"ל כרב ואמרינן אתקצאי לבה"ש וכרב אסי ועיין ט"ז סי' תרס"ה ובשיורי קרבן שם ודו"ק היטב וכבר הארכתי הרבה בענין זה הלא המה בכתובים וכאן חדשות הערתי אבל לא הבאתי' בכור המבחן. והנה נסתפקתי בנוי של סוכה שעשויין משנה לשנה או הדס של מצוה שאסור להריח בו והוא מונח משנה לשנה אם מותר באמצע השנה להריח בו או להשתמש בו אי נימא כיון דכבר נעשה המצוה אתקצי למצותו ואף שבאותה שנה כלתה המצוה הא עומדת לשנה הבאה למצוה והא אתקצי למצותה או דלמא כיון שבאמצע השנה ל"ח לאותה מצוה לא אמרינן דנתקצה למצוה. וראיתי במג"א סי' תרל"ח ס"ק ב' שכתב באותן סוכות הבניות משנה לשנה מכל מקום אינה אסורה עד שישב בה בחג אע"ג דכבר ישב בה בשנה העברה מכל מקום כשעבר החג בטלה הקדושה וצריך מעשה אחר שתחול קדושתה ולכאורה מבורר הדין אבל עדן יש לחלק דשם באמת הסוכה היא בנויה והוא בית רק שבסוכות מסיר התקרה והיא סוכה ואף אם הוא בלי תקרה מכל מקום עכ"פ הוא בית ואדרבא בסוכה משתמש לשם סוכה וא"כ צריך שישב בה לשם מצוה אבל נוי סוכה דאין להם שום ענין כל השנה או הדס סוכה דאם ישתמש בו כל ימות השנה יתקלקל א"כ עיקרה לשם מצוה אפשר דאסור. וכאשר השקפתי בזה ראיתי בטור או"ח סי' רצ"ז שכתב דנהגו לברך על עצי הדס והיינו שבלולב משום כיון דאתעביד ביה חדא מצוה וכו' משמע דמותר להריח בעצי הדס שבלולב אמנם אח"כ כתב הטור בשם רבינו אפרים אני איני נוהג לברך על הדס שוטה שלבו יבש ואין בו לחלוחית של ריח וע"ז כתב הטור מיהו המנהג בכ"מ לברך על ההדס וכו' והדברים תמוהים דממנ"פ אם מריח היטב פשיטא שמותר להריח בו ואם אינו מריח אף שנהגו כן לא שבקינן להו ועיין בב"י שנדחק ולפמ"ש יש ליישב דהנה הב"י הביא בשם מהרי"ק שורש מ"א שבהדס הכשר לא הי' מריחין בו מפני שעשוי להניחו בכל שנה שמא נשרו עליו כשישתמשו בו כל השנה רק בהדס שוטה נחלקו ואני אומר דיש לומר דבהדס כשר כיון שעשוי להניחו לשם מצות הדס בלולב שוב מן הסתם מקצה להו לכל השנים שיהיה ראוי למצוה ואסור להריח בו ואף אם נימא דל"מ הקצאתו לשנים הרבה מ"מ בכה"ג שחששו שמא יתקלקל ע"י התשמיש כמ"ש המהרי"ק בודאי הקצהו למצוה אבל הדס שוטה שאינו כשר רק בשעת הדחק שוב לא הקצה למצוה דהא אם לא יהיה שעת הדחק יהיה פסול ולמה יקצוהו ולכך הי' מריחין בו והרי כל עיקר שהדס של מצוה אסור לפי שעשוי לריח וכי אקציה מריחא אקציה אבל בזה שיבש ואין בו כ"כ ריח שוב לא אקציה ואפילו את"ל שבכל ההדס אקציה מריח מ"מ כל דאפשר שלא יהיה ראוי למצוה למה יקצהו והלא טוב יותר שישתמש בו כל השנה לשם מצות בשמים וע"ז חלק הרר"א כיון שהוא הדס שוטה שוב אין בו לחלוחות ואסור לברך דודאי מן הסתם אקציה למצוה דלמה יריח בדבר שאינו עשוי להריח כ"כ ומעתה שפיר כתב הטור כיון דנהגו להריח בהדס והיינו בהדס שוטה א"כ מסתמא לא אקציה לכל השנה דהא נהגו להריח בזה ולמה יקצהו לשם מצוה שאין ברור שמא לא יהי' שעת הדחק ויהיה אסור ודו"ק היטב
261
רס״בוהנה החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש ני' שאל אותי במ"ש התוס' סוכה דף מ"ו ע"ב ד"ה אתרוג במ"ש דר"ח מטביל ונפיק ביה דלא כר"י ולא כר"ל וכתבו דר"ח הפריש כוליה ליום ראשון ומקצתו לשאר הימים ומידי דהוה בהפריש ז' אתרוגים לשבעה ימים ואף דבסוכה צריך להתנות שאינו בודל מהם כל בה"ש והכא ביום הראשון ע"כ בודל מהם הא אמרו בביצה דף למ"ד דאתרוג שאני דמפסקי לילות מימים וא"כ הי' ר"ח מתנה כולי' ליום ראשון ומקצתו לשאר הימים ואינו בודל ממקצתו בבה"ש של שאר הימים ע"ש וע"ז הקשה הא הר"ן כתב ריש ביצה דמוקצה מחמת מצוה חמור דאמרינן בי' מוקצה מחמת יום שעבר וע"ז הקשה מהא דמהכי תנאי בהפריש ז' אתרוגים לשבעה ימים וכתב בשם הרא"ה דכיון שהפריש ז' אתרוגים לשבעה ימים הרי הוא כמתנה בפירוש שאינו מוקצה אלא למצותו בלבד ע"ש וע"ז אמר החריף הנ"ל דזה דוקא במפריש שבעה אתרוגים לשבעה ימים אבל במפריש אתרוג אחד וכלו ליום ראשון ומקצתו ביום השני א"כ עכ"פ במקצת אתרוג נשאר עוד קדושה וא"כ שוב נימא דפשטה קדושה בכלה דבכה"ג מוקצה למצוה חמור ואמרינן בי' אף מוקצה ליום שעבר ועוד הקשה לשיטת ר"ת בשבת דף כ"ב דדופן הרביעי שהוא יותר מכדי הכשר סוכה לא אסורי אלא משום הוקצה למצותו וא"כ ה"ה באתרוג בשאר ימים דחסר כשר עכ"פ מקצת האתרוג צריך דהיינו שיעור אתרוג וא"כ יותר משיעור הצריך עכ"פ הוה ככל דופן רביעי דאסור משום דהוקצה למצותו ואיך מועיל בו תנאי זהו תורף קושייתו ולק"מ דעכ"פ תנאה מהני אף לר"ת כמ"ש ר"ת בעצמו דמה דאמרו תנאי דאינו בודל היינו על יותר מכדי הכשר סוכה וא"כ ממילא באתרוג דמפסקי לילות מימים מועיל תנאי וא"כ שפיר כתבו התוס' דר"ח התנה ביום הראשון כלו ובשאר הימים התנה על מקצתו דאינו בודל מהם כל בה"ש וז"ב ופשוט. והנה לשיטת ר"ת דעל היותר מכדי שיעור סוכה דהיינו דופן רביעית מהני תנאה אבל על השיעור סוכה חל הקדושה ע"כ ולא מהני תנאה נראה לפענ"ד להבין הסברא דהנה באמת מה שיותר על השיעור אינו חל קדושה רק מחמת דקדשה מקצתה פשטה קדושה בכלה וא"כ כל שמתנה שלא יבדל הו"ל כדאמרו בקידושין דף ה' התם דעת אחרת והרי כאן מתחלה התנה שעל היותר לא יתפשט קדושה כשירצה ולכך מועיל תנאי וכן בנויי סוכה כיון שבידו שלא לנאות הסוכה א"כ הוה כדעת אחרת ולא תוכל להתפשט הקדושה על הנוי סוכה וכל שאינו רוצה לא חל הקדושה אבל מה שצריך לשיעור לא שייך דעת אחרת דהא איכא דעת שכינה שצריך לסוכה וע"כ בודל מהם והו"ל כעין מה דאמרו בתמורה דף כ"ה באומר על הבכור עם יציאתו לאויר העולם יהיה עולה דלא חל משום דדברי הרב קדים וה"ה כאן מה דצריך לשיעור הו"ל דברי הרב קודם: ובזה נראה לפענ"ד להסביר יותר מ"ש למעלה ליישב קושית הרשב"א בביצה דף למ"ד הנדפס מחדש דהקשה אמאי לא מהני תנאי והא קדושת דמים נפקע בכדי וגם בקדושת הגוף ס"ל לאביי בנדרים דף כ"ט דפקע בכדי ולפמ"ש כאן אתי שפיר טפי דכל קדושת הגוף שבא מחמת שקדשו והו"ל דברי התלמיד ושפיר יכול להפקיעו משא"כ כאן דהצורך לסוכה הו"ל דברי הרב וא"כ דברי הרב קודם ולא מצי לאפקועי אף בדיבור תנאי זולת כשהתנה שלא יבדל דאז לא התחיל דברי הרב לחול כ"א באופן זה ודו"ק. ובזה מיושב דברי הרמב"ם שפסק דהדר הוא ג"כ רק ביום הראשון פסול ותמה הלח"מ דא"כ מה פריך הש"ס על רב דאמר אין זה הדר מר"ח דמטביל ונפיק בי' ולר"ח ל"ק דמיירי ביו"ט שני וא"כ גם לרב ל"ק וכבר כתבתי בזה הרבה ענינים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הדר שיטת רש"י דהוא משום זה אלי ואנוהו והתוס' כתבו דזה אלי ואנוהו אינו רק לכתחלה ובדיעבד לא פסול ורק משום דכתיב הדר פסלינן ולפ"ז כיון דעכ"פ התורה אמרה דצריך הדר לכתחלה משום זה אלי ואנוהו ניהו דבדיעבד כשר עכ"פ היאך מצי להטביל בו והא הו"ל דברי הרב קודם והא לכתחלה הצריכה תורה שיהיה הדר משום זא"ו ודו"ק היטב כי קצרתי.
262
רס״גובזה נראה לפענ"ד מה דחילק הש"ס בביצה שם בין אתרוג לסוכה דסוכה לא מפסקי לילות מימים משא"כ אתרוג וצ"ב סוף סוף הוא צריך אתרוג עכ"פ לשבעת הימים ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ דברי הרב לא שייך דדברי הרב לא התחילו לחול רק דבר יום ביומו וא"כ כל שמתנה על יום שני דברי התלמיד קדימו והו"ל כמתנה על הבכור שיהיה עולה קודם שיצא לאויר העולם דמועיל ועיין תוס' בתמורה שם ודו"ק היטב.
263
רס״דובזה אמרתי דבר חדש בהא דאמרו בסוכה דף מ"ו ר' יהודא אמר שמואל סוכה יום אחד לולב שבעה משום דסוכה לא מפסקי לילות מימים הו"ל כיומא אריכתא ובמסקנא מוקי לה כתנאי דתפילין כ"ז שמניחן מברך עליהם ורבנן ס"ל דשחרית מברך עליהם ונשאלתי בחג הסוכות שנת תרי"ג דר' יהודה סותר עצמו למה דאמרו במנחות דף מ"ג דר' יהודה רמי תכלתא לפרזומי דאנשי ביתי' ואמרו שם מדרמי תכלתא לפרזומי דאנשי ביתי' ע"כ ס"ל דמ"ע שלא הזמן גרמא ומ"ט מברך כל יומא ומשני דס"ל כרבי דכל זמן שמניחן מברך א"ה כל שעתא נמי ומשני ר"י אינש צנוע הוה ולא שדי כולי יומא רק מצפרא לצפרא דמשנה מכסות לילה ליום והקשה אחד ממעזריטש במדינת פולין דכיון דס"ל לר"י דהו"ל מ"ע שלא הזמן גרמא א"כ לא מפסקי לילות מימים ולמה מברך הא הוה כמו סוכה ולפמ"ש אתי שפיר דלפמ"ש חלוק סוכה מתפילין דסוכה עיקר הקדושה מחמת מצות סוכה ואל"ה מה קדושה על עצים ואבנים ובמה נתקדשו ולכך כיון דעיקר הקדושה בשביל המצוה א"כ כל משך ימי המצוה דלא נפסק לילות מיום הו"ל קדושה אחת ולכך א"צ לברך על הסוכה דזמן המצוה הוא יומא אריכתא אבל תפילין הקדושה הוא מחמת שנכתב עליו ארבע פרשיות של תפילין ואף אם לא הניחם כלל ולא יניח לעולם התפילין על גופו מכל מקום הקדושה בעצמותה וכמו כן טלית של מצוה קדושתו בעצמותו בשעה שטוה הציצית לשמן וא"כ הברכה לא קאי על קדושתו רק על המצוה וא"כ כל שנתערטל מן המצוה צריך לברך שנית. ובכ"ז האמת אגיד שבש"ס וחידושי ריטב"א בסוכה לא מורה כן. מיהו בפשיטות יש לחלק דניהו דהו"ל מ"ע שלא הזמן גרמא מכל מקום מאותו כסות יום נתערטל בלילה שלבש כסות לילה וא"כ נתערטל ממצותו ושפיר צריך לברך שנית וגם הא דפריך א"ה כל שעתא נמי היינו אם פשט בגד זה ולבש בגד אחר דאז נתערטל מהבגד הלז ולבש בגד חדש ושפיר ס"ד דלתחייב בברכה אחרת וגם לפי מה דאמרו בנדרים דף מ"ט ע"ב דביתהו דר' יהודה נפקת נקטת עמרא עבדא גלימא דהוטבי כד נפקת לשוקא מכסי בה וכדנפיק ר"י לצלויי הוה נפיק ומכסה בה וכדמכסי בי' הוה מברך שעטני מעיל א"כ נראה דר"י ואשתו הי' להם בגד אחד וא"כ עכ"פ נתערטל מן המצוה בעת שצריכה אשתו לצאת לשוק וע"כ מה דאמר דר"י אינש צנוע הוה ולא שדי לגולימא כל יומא היינו כשלא היתה צריכה אשתו לצאת לשוק וא"כ עכ"פ בעת שנפקא לשוקא נתערטל מן המצוה לכך בירך כל צפרא ואולי הו"ל כסות לילה ויום וכשהיתה צריכה אשתו לצאת לשוק הוה נפקת ביום בכסות לילה ובלילה היתה נפקת בכסות יום ועכ"פ שייך הפסק משא"כ בסוכה דהארץ לעולם עומדת וכל משך ימי הסוכה הסוכה בקדושתה והו"ל כיומא אריכתא ודוק. והנה בגוף הענין דנחלקו הקדמונים אי מועיל תנאי לנר לכשיכבה יהי' מותר שנחלקו הרמב"ן ומחלוקתו כמבואר בטוש"ע או"ח סי' רע"ט לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הב"י בסי' ש"ח מביא בשם בנו של התשב"ץ בבני אדם שנוהגין שכשמכניסים בניהם לבה"כ מביאים נר שעוה בידם אפילו בשבת אין בו איסור טלטול כיון דמע"ש מחשב להביאו מחשבתו מתרת לטלטל כמבואר בחריות של דקל דאם חשב עליהם לישב עליהם מחשבתו מתרת לטלטל והב"י השיג עליו דש"ה דבשבת מותר להשתמש בו אבל מה יועיל מחשבתו לדבר שאסור בשבת עצמו ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ בנר דבאמת אם אינו דולק מותר להשתמש בו בשבת דמוקצה מחמת מיאוס לא קי"ל כר"י כמבואר שם ואם כן עיקר האיסור רק מחמת השלהבת שדולק בו וא"כ כל שהדבר ברור שתכבה בשבת ויהיה מותר להשתמש בו שוב מחשבתו מתרת לטלטל ועיין בב"י סי' רע"ט שהביא כן בשם התשב"ץ שלא אמרו אתקצאי אלא בדבר שהוא מוקצה כגון נוי סוכה אבל בנר שאינו מוקצה רק מחמת השלהבת ואינו מוקצה מחמת עצמו לא ע"ש ואינו מובן ועיין מג"א שם ס"ק וא"ו שמחלק בשם הה"מ בחילוק אחר כיון שעשוי לכבות מהני בו תנאי ודלא כב"י בשם התשב"ץ ע"ש. ולפענ"ד דא ודא אחת היא דבאמת ניהו דעשוי לכבות מ"מ מהראוי שלא תועיל בו תנאי כיון דדחי' בידים וכמ"ש תוס' בדף מ"ד בשבת ועיין מ"א ס"ק ז' שם רק כיון דבשבת יהיה מותר והיינו כיון דהאיסור מצד שדולק וכשיכבה יהי' מותר וא"כ שוב מחשבתו מתרת ובודאי עשוי לכבות ויהיה מותר וז"ב. ומן האמור נדע טעם האומרים דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן והר"ן כתב דמוקצה מחמת מצותו אמרינן מוקצה מחמת יום שעבר ג"כ מוקצה ולא נודע טעמם של שניהם ולפמ"ש י"ל דתלוי בזה דבאמת כל שאינו רק מוקצה מחמת יום שעבר א"כ יודע שלעתיד בודאי יהיה מותר ושוב לא שייך מוקצה מחמת יום שעבר דמחשבתו מתרת כיון דביום הבא בודאי יהיה מותר והר"ן ס"ל כיון דמוקצה מחמת מצותו והרי דחיה בידים שוב ל"מ גם במוקצה מחמת יום שעבר וז"ב מאד בטעם הפלוגתא ובזה יש ליישב קושית השעה"מ על דברת התוס' בביצה דף וא"ו גבי עגל שנולד ביו"ט ובדברי המהרש"א התמוהים ואכ"מ להאריך ודוק היטב כי קצרתי ולפ"ז בעצי סוכה כל דשייך סתירת אהל אסור אפילו משום מוקצה מחמת יום שעבר דמחשבתו ל"מ דהא יש ספק שמא יהי' אסור גם ביום הבא ועיין שעה"מ הלכות סוכה שכתב ג"כ כך לדינא והשיג על המהרש"א יעו"ש ודוק.
264
רס״הובזה מיושב מה שהקשו התוס' בדף מ"ו ע"ב דלר"ח היאך מטביל בי' ונפיק בי' הא ביום ראשון הוקצה למצותו וצ"צ דמוקצה מחמת יום שעבר לא אמרינן ובזה מיושב היטב הא דאמרו בסוכה ל"ו בשלמא לר"ח הא ביו"ט ראשון הא ביו"ט שני אלא לרב קשיא והקשה הלח"מ דלשיטת הרמב"ם דגם הדר אינו רק ביום ראשון א"כ מה מקשה לרב וכ"כ בזה כמה דברים ולפמ"ש אתי שפיר דשם יקשה דהא הוקצה למצותו וא"ל דהו"ל מוקצה מחמת יום שעבר דזה אינו דהא משום זה אלי ואנוהו עכ"פ פסול לכתחלה וכמ"ש התוספת ורש"י ולפ"ז עכ"פ מחשבה ודאי לא שייך בזה דהא באמת גם ביום שני לכתחלה ודאי בעי הדר ודוק היטב. ודרך אגב אזכיר מה דאמרו במנחות דף מ"ב אם לא נגמר מצותה אין מברכין עליה ובירושלמי פליג ע"ז ובזה רציתי לומר מה דאין מברכין על הקידושין שכתבו המפרשים דהוא משום דאין עשיתה הגמר מצוה ובירושלמי מבואר דמברכין על הקדושין ולפמ"ש בבלי וירושלמי לשיטתייהו אמנם בשיטה מקובצת בכתובות דף ח' מצאתי דבר חדש שכתב דהא דאמרו בירושלמי שכל מצוה שאין עשייתה גמר מצוה אין מברכין היינו כמו סוכה וציצית שאין עשייתה מצוה רק כשילבש וישב בסוכה יקיים המצוה אבל הקידושין בעצמם הם מצוה שצוונו לקדש ולכך מברכין עליו והוא חדש יוצא מפי זקן יעו"ש ובזה הן נסתר מחמתו כל דברי הגאון מוהר"ץ חיות ז"ל בספרו אלה המצות והובא בשו"ת חתם סופר הנדפס מחדש על חלק או"ח ואינו כעת לפני גם מ"ש האחרונים בטעם שאין מברכין על הגדה משום שאינו גמר מצוה דעיקר הוא אכילת מצה וכדומה וז"א שההגדה היא בעצמה מצוה ג"כ בלילה הלזו.
265
רס״ווהנה ביום ב' ב' חנוכה תרכ"א הקשה אותי תלמידי הרב החריף מוה' מענדיל בודק ני' בהא דאמרו בשבת כ"ב ע"ב והיינו בין אכחושי מצוה או בזוי מצוה וע"ז הקשה לפמ"ש התוס' שם דמשום ביזוי מצוה מועיל תנאי אבל אם הוא משום אכחושי מצוה הוה כמו ביטול מצוה דלא מועיל שום תנאי ואמרתי בזה דע"כ לא שייך שמועיל תנאי כ"א בדבר שא"צ לעשות רק כשרוצה לעשות כמו נוי סוכה וכדומה שייך תנאי שאינו רוצה רק באופן זה אבל בנר חנוכה דצריך להדליק ואם נימא דאסור להדליק מנר לנר מה שייך תנאי בזה הא הוא צריך להדליק נר חנוכה והוא קדוש ואיכא משום ביזוי מצוה אם מדליק מנר לנר ומה יועיל תנאו וז"ב:
266
רס״זבענין אתרוג ולולב שנלקח בהקפה עד לאחר החג.
267
רס״חששאלת אם צריכין לשלם בעד האתרוג והלולב טרם בא המועד ולחוש למ"ש במחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ב' דמה שנוהגין שקונים אתרוג למצוה והדמים פורעין לאחר החג דלא יאות עבדין דכל כמה שלא נתן את הדמים לא קנה אלא מדרבנן ואנן בעינן שיקנה מה"ת דבעינן לכם שלכם מן התורה ע"ש. הנה עיינתי במחנה אפרים ומצאתי שכתבתי על הגליון עיין בתוס' ע"ז דף ס"ב ע"ב ד"ה יאות ודוק עכ"ל שם ועיינתי בתוס' שם ומצאתי שיש משם ראיה ברורה שלא כמ"ש המח"א שהרי כתבו שם דהא דמבליע דמי אתרוג בלולב ה"ה בלא הבלעה אם הי' ע"ה רוצה להקיף עד שיכלה האתרוג ע"ש הרי דברוצה להקיף שרי ולא כתבו דאכתי הי' חשש בשביל דלא הוה לכם כל שלא שלם לו עד שיכלה האתרוג וא"ל דש"ה דבאמת הפקר הוא בשביעית ושפיר קרינן בי' לכם דזה אינו דמה שכבר זכה בו הע"ה הוא שלו וא"כ כשזה בא ולקח מאתו במעות פשיטא דלא מקרי שלו דהתורה זכתה לו לאכלה וניהו דהוא מוכרה לסחורה והתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה אבל מכל מקום שלכם לא מקרי כשמקיף אצלו וע"כ דמותר וכן מצאתי הדבר מבואר בחידושי ריטב"א ר"פ לולב הגזול שכתב דכל שקנה ביאוש וש"ר שאין לתת לו לנגזל אלא דמים אף שלא פרע עדיין עבירה היא בידו כגזלן ומעכב חובו של חבירו אבל גוף הדבר נקנה לו לגמרי ואין בו משום מצוה הבאה בעבירה הרי דעכ"פ בחייב לו דמי' יוצא באתרוג ומקרי שלכם לגמרי ואף דהב"י בחו"מ סי' שנ"ג כתב בשם הרשב"א דיאוש ושינוי רשות ע"כ אינו חייב דמיו דאל"כ לא קנה והוה כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון שלכם לגמרי באמת שדבריו תמוהים כמ"ש הכפות תמרים לתמוה בשם גד"ת דאף דחייב דמים כל שגוף הדבר נקנה לו הוה שלכם אף דלא הוה שלו מן התורה ואף דיש לדחות דש"ה דל"ש דמים הוה כמו במתנה דנקנה במשיכה לבדו וה"ה בגזלן דקנה במשיכה לבד מכל מקום הדבר מבואר בהדיא בתוס' והריטב"א הנ"ל וכן מצאתי בט"ז או"ח סי' תנ"ד ס"ק ד' דמי ששואל מצה מחבירו ונתכוון שיהי' אותו המצה שלו אף דמחויב לתת לו מצה אחרת או דמים בעדו מכל מקום אותו המצה שלו היא רק דנתחייב דמים עבורו הרי אף דבעינן מצתכם והוא נתחייב דמים בעדו מכל מקום נקנה לו. מיהו גם זאת יש לדחות דעכ"פ שם גוף הדבר א"א לתת כסף דהוה שאול ול"ש כסף אבל באמת כיון דחז"ל עקרו קנין כסף ועשו משיכה שוב הוה כמו דליכא כסף וקנה במשיכה אף מן התורה. ובדברי הט"ז הנ"ל אמרתי ליישב מה שהקשה רבינו ישעיהו הובא ברא"ש פרק לולב הגזול אות למ"ד שהקשה דמה בין לולב השאול למעמ"ל דיצא ובחידושי כתבתי בזה דברים רבים ועפ"י דברי הט"ז אתי שפיר דהרי זה דלא יצא בשאול באתרוג כתב הט"ז כיון דהדר בעיני' לא מקרי שלו ולפ"ז במעמ"ל הרי התוס' הקשו דכל מתנה שא"י להקדישה אינו מוקדש וא"כ לא מקרי מתנה דא"י להקדישה כיון דצריך להחזירה וכתבו האחרונים בשם הרא"ש בתשובה דחזרת דמים הוה חזרה ע"ש ולפי זה כיון דגוף הדבר הוא שלו אף דצריך להחזיר דמים מכל מקום מקרי שלו וז"ב איברא דהדבר צריך ביאור דהא באתרוג לא מועיל חזרת דמים וכמ"ש הרא"ש דאומדנא דמוכח היא שרצה שיחזיר לו האתרוג וכמ"ש הרא"ש בשם בעל העיטור שם אמנם נראה דהדבר נכון דהרי בלא"ה צריך ביאור דהא כל היכא דאיתא לחפץ בעיניה ל"מ חזרת דמים כמבואר בשו"ת תה"ד סי' שי"א וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רמ"א וצריך לומר כמ"ש האחרונים דכל שהקדישו הוה כליתא בעיניה וכמ"ש התה"ד סי' שי"א. ולפ"ז אני אומר דבר דמסתבר דכל הטעם דהיכא דליתא בעיני' לא מועיל גם חזרת דמים הוא משום דאמדינן דעתו שאינו רוצה שיתבטל מתנתו בשביל זה ע"ש ולפ"ז כאן דכל דלא יוכל להקדישו לא מקרי מתנה ולא יצא בו א"כ נתבטל מתנתו ולענין שיהי' מקרי מתנה שיצא בו פשיטא דדעתו הי' שאף אם יארע שימכרהו לא יהי' נתבטל המתנה כדי שיוכל לצאת בו ומ"ש הרא"ש דאף דבעלמא הוה חזרת דמים חזרה באתרוג לא הוה חזרה וקשה ממ"נ אם מיירי קודם שמכרו הא בכ"מ היכא דאיתא לחפץ בעיני' לא הוה חזרה ואם לאחר שמכרו הא גם באתרוג מועיל וכמ"ש ולפענ"ד נראה דבאמת הא דל"מ כל דאיתא בעיני' הוא משום דע"כ חפץ בחפץ גופי' דאל"כ הי' לו לומר שוה כך תחזיר לי וע"כ דחפץ בהחפץ וא"כ זה שחידש הרא"ש דכאן באתרוג דצריך לו לצאת בו ביום אחר ה"א דגם בחזרת דמים הי' סגי דמה שא"ל לחזור האתרוג בו ביום דהרי צריך לו אבל לא הי' הקפדה על החפץ דוקא ואם הי' מזדמן לו אתרוג הי' רוצה בחזרת דמים ע"ז כתב הרא"ש דאנן סהדי שעיקר רצונו באמת היה להאתרוג ועכ"פ יהיה איך שיהי' לענין שיתבטל המתנה עי"ז פשיטא דלא נתבטל המתנה ויוצא בה גם יוכל למכרה והרא"ש לא קאמר רק דמהראוי שיחזיר לו האתרוג בעצמו דאנן סהדי שרצונו באתרוג שלו ואם לא החזירו לא יצא דה"א דאף שהוא בעיני' לא יצטרך להחזיר לו דאל"כ לא מקרי מתנה ולזה חידש דבאמת כ"ז שהיא בעין ודאי רצונו שיהי' לו גוף האתרוג אבל אם מכרו או הקדישו פשיטא דלא רצה לבטל המתנה עי"ז
268
רס״טובזה אמרתי דבר נחמד בישוב דברי הסמ"ג שכתב שיש לזהר בנותן לחבירו אתרוג שיתנה כמשפטי התנאים ותמה בהגה"מ פ"ח מלולב דאדרבא אם לא התנה כמשפטי התנאים ודאי דיצא וכבר אמרתי בזה דברים רבים ולפמ"ש יש לומר דהרי כבר נודע מ"ש הרשב"א והרא"ש ורבים מן הקדמונים דאף בלא התנה כמשפטי התנאים בכ"ז צריך להחזיר משום דהוה כשכר פעולה דהוא לא נתנו רק ע"מ שיחזירהו רק דאם התנה כמשפטי התנאים א"י לכפותו להחזיר דהרי כפייתו אמורה דאם לא החזיר לא יצא אבל בלא התנה כמשפטי התנאים הו"ל כגזל בידו מכאן ולהבא אבל המעשה לא נתבטל וכבר האריך הרחיב הדיבור בזה בקצה"ח סי' רמ"א ולפי זה שם יקשה היאך הוה מתנה כיון דצריך להחזירו ועוד יכולין לכפותו להחזיר וא"ל דחזרת דמים לא הוה חזרה דזה אינו דהא כל דאיתא בעיניה ל"מ חזרה דמים ובפרט באתרוג וא"ל דלענין שיתבטל המתנה לא הקפיד דוקא על גוף החפץ וכמ"ש בתה"ד שם דהא באמת הוא לא התנה כמשפטי התנאים וא"כ אף שלא יחזיר כלל ע"כ יהי' מתנתו מתנה וא"כ מה שאנו כופין לקיים תנאו מתורת שכר פעולה וכמו שהתנה וא"כ פשיטא דכופין אותו לקיים גוף התנאי דהיינו אתרוג ממש ושוב לא הוה מתנה כלל דאין בידו להקדישו או למכרו וא"ל כיון דשכר פעולה צ"ל בחזרת דמים ה"ה בזה דזה אינו דהטעם הוא דשכר פעולה לא צריך גוף הדבר דעדיין לא משך וכמבואר בתה"ד סי' שי"א שם אבל כאן פשיטא דצריך להחזיר לו אתרוג שלו וכמו שהתנה עמו וז"ב ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. שוב עיינתי בשו"ת הרא"ש ולא מצאתי בו מ"ש האחרונים בשמו וכפי הנראה כוונו לכלל ל"ה במ"ש לדחות דברי רבינו אביגדור דחזרת דמים הוה חזרה ע"ש אבל שם קאי לענין קידושין דל"ש אומדנא אבל לא באתרוג אבל לפענ"ד מ"ש ליישב בענין שלא יתבטל המתנה מודה הרא"ש הוא נכון.
269
ר״עובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד ליישב קושית הגהמי"י דהנה הר"ר ישעי' הובא ברא"ש פרק לולב הגזול אות למ"ד הקשה מה בין שאול למתנה ע"מ להחזיר דבשאול לא יצא ובמתנה ע"מ להחזיר יצא הא בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ממנו ושניהם אין הגוף קנוי והנה בחידושי אמרתי בזה דברים רבים. וכעת נראה דהנה המהר"מ מינץ בתשובה כתב דמי שקנה אתרוג בדמים יקרים ובא אחד וחטפו ממנו ופסלו ונסתפק אם יכול להחזיר לו אתרוג פחות ממנו וכתב דיכול להחזיר ודמהו להא דאמרו בב"ק דף ע"ח דגנב מצי פטר נפשי' בכבש ע"ש ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז ממעה"ק תפסו עליו דל"ד לשם דכיון דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא אין לו זכיה בגוף העולה כלל רק צריך לשלם לו כפי מה שצריך להביא עולה וע"ז אמרו דמצי פטר נפשיה בכבש ורק שם עולה קבל עליו ולכך מצי הגנב פטר נפשי' בכבש אבל כאן האתרוג בעצמותו שוה הרבה ואיך יפטור נפשו באתרוג פחות ויאכל וחדי באתרוג ששוה הרבה ע"ש ודבריהם נכונים ומסתברים ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נכון דבמתנה ע"מ להחזיר יכול למפטר נפשיה באתרוג פחות דהרי באמת גם חזרת דמים הוה חזרה רק דבאתרוג כתב הרא"ש שם דלא מועיל חזרת דמים דדעתו לצאת באתרוג עצמו ולפ"ז אם יחזיר לו אתרוג אחר וישלם לו הדמים היתרים שבין זה לשיווי האתרוג המהודר הלז נראה לפענ"ד דיצא דהא באמת מצד שווי הרי סגי בחזרת דמים ומצד המצוה הרי יצא ידי מצוה גם באתרוג אחר וא"ל דיכול לומר מצוה מן המובחר בעינא דהרי גם גבי עולה עביד מצוה מן המובחר כדאמרו בהדיא אנא בעינא למעבד מצוה מן המובחר ומכל מקום אמרינן דיכול למפטר נפשי' בכבש וא"י לומר מצוה מן המובחר עבידנא ומכ"ש בזה דבאמת הוא מחזיר לו היתר וחזרת דמים הוה חזרה בכל מתנה עמ"ל ורק דכאן האומדנא דצריך לזאת ומיד שיצא בהמצוה די באתרוג אחר וז"ב מאד לדעתי. והדברים ק"ו מהתם דשם הפריש שור ונגנב והגנב פטר נפשי' בכבש מכ"ש כאן דבאמת מחזיר לו היתר וז"ב ולפי זה מבואר החילוק שבין שאול למעמ"ל דהנה שאלה הדרא בעיניה אם כן האתרוג אינו שלו ואינו יוצא משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דזה האתרוג הוא שלו ויכול להחזיר לו דמים. ובזה מיושב היטב קושית הגהמ"יי דזה דוקא במתנה משפטי התנאים אבל בלא התנה כיון דחייב להחזיר משום שכר פעולה וא"י לסלקו בדמים כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א בהדיא וא"כ שוב הוה כמו שאול ודו"ק. והנה בגוף דברי אא"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל ז"ל ראיתי בכתבי קודש של כבוד אבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דובעריש זלה"ה שכתב להקשות דאכתי קשה מב"ק דשם מצי פטר נפשיה בכבש וא"ל דשם המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וא"כ לא הפסידו רק גוף הקרבן וע"ז הקשה דהא רש"י כתב בתמורה דף ל"ב גבי מקדישין אותו הקדש עילוי דהיינו שיכול ליטול דינר מיד ישראל שיתנהו לבן בתו כהן שיקריבו כדי ליטול עורו ע"ש וא"כ שוב יש לו טובת הנאה עכ"פ לענין עור וא"כ היאך מצי פטר נפשיה בכבש והא עור הכבש קטן מעור השור ולא ישוה כ"כ הט"ה והרי רבא בעצמו סובר טובת הנאה ממון בעלים הוא וא"כ הפסידו הט"ה ואפ"ה מצי פטר נפשיה. ובאמת שיפה העיר בזה. והנראה בזה דהנה התוס' שם הקשו דלא מצינו זה הלשון דליתב לבן בתו כהן כ"א גבי תרומה כמו שהוגה שם ובאמת המעיין בבכורות יראה דגם בעולה שייך טובת הנאה דלא שייך הטעם דדלמא מתחלי דקדושת הגוף הוא אבל בגוף הדבר דלא מצינו בזה טובת הנאה נראה לפענ"ד בפשיטות דבאמת העור של העולה נתחלק לכל המשמרה כלה כמ"ש רבינו בפ"ה ממעשה הקרבנות וא"כ לא שייך שזה יתן לו דינר ואף אם נדחוק דכל המשמרה יתנו לו דינר מכל מקום הא אמרו בפסחים דף נ"ז דכיון שהיו הכהנים נוטלין חלקם בזרוע התקינו שיהיו מקדישים לבדה"ב ונמצא לא שייך כלל כעת טובת הנאה מן העור ורש"י נקט לפי ההקנה הראשונה דהבית אב של כל יום הי' נוטל העור וז"ב ונכון ומיושב קושית התוס' וקושית זקני הרב הצדיק זצ"ל דעכשיו לא שייך טובת הנאה של העור ולא אפסדי' כלום ודו"ק. והנה בגוף דברי המהר"ם מינץ הנ"ל שלא יהי' דבריו תמוהים כ"כ נראה לפענ"ד דהנה לפענ"ד נראה דאם נתייאש זה מהגזילה אף דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמתייאש מגזילה מדמי מי קא מייאש באמת שהדבר צריך ביאור דלמה לא מהני יאוש על הדמים אך נראה דבאמת לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ד דבחוב לא מועיל יאוש וביאור הדבר דהתורה לא גלתה דמועיל יאוש רק בגזילה דמחייב להשיב גוף הגזילה כאשר גזל וכל שנתייאש הו"ל מתנה בעלמא ולא הוה כאשר גזל משא"כ בדמים דהו"ל תורת חוב שנתחייב באחריות הדבר ובזה ל"מ יאוש ובתשובה הארכתי באופנים אחרים אבל כעת נראה לי דהדבר נכון כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דמה שחילק רבינו בפ"א מגזילה דגוף הגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה ואם שרף הגזילה הו"ל לאו הניתן לתשלומין והיינו דגוף הגזילה הוא מתורת השבה כאשר גזל אבל הדמים הוא מתורת חוב ולפ"ז נראה לי ברור דבכה"ג דברי המהר"ם מינץ נכונים דאינו חייב רק להשיב דמי אתרוג פחות דהא באמת גוף הגזילה נתייאש שפסלו ואבדו ורק מתורת חוב אם כן הרי מצי פטר נפשיה באתרוג פחות וכמו דפטר נפשיה בכבש והיינו משום חוב וז"ב לפענ"ד ובזה אתי שפיר גם דברי השלטי הגיבורים פ"ק דב"ב דף קנ"ט בדפוסים הישנים שכתב בגנב דבר מחבירו ואצל הנגנב הי' דבר זה שאול דאם יתפשר הנגנב בעד דבר מועט דיכול למפטר הגנב ג"כ בדבר מועט והביא ראיה מהך דב"ק והוא תמוה דל"ד להך דב"ק וכמ"ש הח"ץ והמלמ"ל וכבר רמז המלמ"ל להש"ס הלז שם וכתב שדבריו תמוהים וגם בשערי המשפט בחו"מ סי' ע"ב גבי שאל סייף מעכו"ם הביא דברי הש"ג והקשה ע"ז מהא דאמרו בב"מ דף ל"ג ע"ב דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דחכמים סוברים דישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר ואמאי יצטרך לשלם כיון דהשוכר פטור ע"י השבועה הוה כאלו נתפשר עם הבעלים וא"כ גם השואל יפטר נגדו ולפמ"ש א"ש דכוונת הש"ג לאחר שייאש עצמו דאז גוף הגזילה נקנה ע"י יאוש וגם אינה בעין רק לענין הדמים עיקר החיוב דע"ז לא מועיל יאוש ולפ"ז כיון דעיקר חיוב דמים בא לאחר שאין הגזילה בעין כמו שנראה מדברי התוס' במכות דף ט"ז ועיין בריטב"א שם שהביאו בזה דברי הרמ"ה שכתב שהחיוב הוא משעת גזילה וכתב דרבותינו בעלי התוס' לא כתבו כן וכן הסכים הוא ע"ש (ועיין בים התלמוד שהבין כן ריש ב"ק מדברי התוס' ובמפרשי הים כתבנו דהחיוב הוא משעת גזילה אבל זה לשיטת הרמ"ה אבל התוס' לא ס"ל כן) וא"כ כיון שהחיוב הוא בשעת שנאבד הדבר ואז יוכל למפטר נפשיה בדבר מועט וא"כ שפיר כתב ראיה מב"ק דגם שם כ"ז שהי' השור שהפריש בעין פשיטא דלא מצי למפטר נפשיה בכבש דהרי כבר הפריש שור ורק לאחר שגנבו הגנב וא"כ הוה דומיא לאחר יאוש דכעת אין עליו החיוב רק בתורת חוב ואינו חייב רק לפ"ע שנתחייב הנגנב בעד הדבר וז"ב. והנה הרמב"ם כתב דאם אמר הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב פוטר עצמו בשה אמר שור זה ודמיו עלי עולה הוקבע ואם נפסל לא יביא בדמיו אלא שור. והנה בראשית ההשקפה לכאורה תמהתי דא"כ גם כשאמר הרי עלי עולה כל שהפריש השור הוה כאלו אמר שור זה וא"כ כשנתחייב בדמיו הו"ל להפריש שור ואמאי פטר נפשיה בכבש אך זה אינו דבשלמא כשאמר שור זה עולה הרי בעת נדרו הוקבע השור וא"כ כשאמר דמיו צריך להביא שור אבל כאן בעת הנדר אמר עולה סתם וא"כ אף כשהפריש שור כל שלא נפטר בזה וחייב באחריות ממילא לא נקבע שור זה וצריך להביא אחר ושוב יכול לפטור עצמו בכבש וכן נראה מדברי התוס' בתמורה דף כ' ד"ה ר"ש ע"ש דכתבו דאף לאחר שהופרש השור יכול לפטור עצמו בכבש ע"ש והוא כמ"ש. אך מה דתמיה לי הוא דהרי הרמב"ם כתב בה"ג שם אמר הרי עלי עולה אם דרך אנשי המקום לקרות לעולה סתם אפילו לעולת העוף מביא פרידה אחת תור או בן יונה ואם דרכן שאין קורין עולה סתם אלא לעולת בקר יביא שור וכתב הכ"מ הא דאמרו במנחות דף ק"ז הרי עלי עולה יביא כבש וראב"ע אמר תור או בן יונה ולא פליגי מר כי אתרי' ומר כי אתרי' ודברי רבינו בפירושה מבוארים ורש"י פירש בע"א ומי יתן כי הי' מפרש לנו דברי רבינו ואנחנו לא נדע דהא רבינו לא הביא רק הך דראב"ע אבל הך דת"ק דמביא כבש לא הזכיר רק שור ולא נקט כלשון ששנו חכמים במשנה דמביא כבש וע' לח"מ מ"ש בזה וכפי הנראה הרגיש בזה אבל דבריו סתומים וחסרים קצת וביותר תימה שכתב בהלכה ז' דאם הפריש שור ונגנב יכול להביא שה ולא הזכיר כבש כלשון המשנה וגם לא הביא דאם דרך אנשי המקום לקרות עולת העוף בשם עולה יכול לפטור עצמו אף בעולת העוף כמו שמבואר בב"ק דף ע"ח ובתמורה דף כ' וצ"ע דבלי ספק כיון בזה כוונה ולא ידעתי וכעת אין הזמן מסכים לעיין בזה והנה ראיתי בס' שו"ת גוא"י סי' ל"ד שהביא מחלוקת מהר"ם מינץ וזקני הח"ץ ז"ל הנ"ל וכתב דבזה דברי הח"ץ נכונים אבל באם אמר לו ע"מ שתחזירהו לי ונטל זה האתרוג והכהה מראיתו באופן שאינו שוה כמו שהי' שוה דנתקלקל ההידור הרבה וע"ז כתב דאף שאמר ע"מ שתחזירהו לי ובעינן מידי דחזי לי' ומ"מ כשהקדישו מכל מקום כאן יצא בזה דעכ"פ החזיר לו אתרוג דחזי לו עכ"פ למצוה ואינו ממעט מתיבת לי ע"ש. ולפענ"ד לבבי לא כן ידמה ופשיטא דאם אמר ע"מ שתחזירהו לי הכוונה שיחזור לו כמו שהוא שוה כעת ולא כשנתקלקל דזה לא נקרא חזרה ופשיטא דמי שנותן לו דבר ע"מ שיחזירהו דאם נתקלקל דלא יצא בחזירתו ואף דאתרוג מתקלקל קצת במשמוש היד מ"מ זה סבר וקיבל אבל לא קילקול שמקלקל הרבה ובאמת לדבריו היה מקום לומר ג"כ החילוק שבין שאלה לגזולה באופן זה אבל לפענ"ד בכה"ג אין זה חזרה מעליא גם מ"ש דבשאר הימים דסגי בשאלה והשאילו האתרוג והכהה מראיתו אינו חייב לשלם הפחת לשיטת הר"מ והרא"ש והרמ"א סימן שפ"ו סעיף ג' דבפוחת מטבע פטור גם בזה דבריו לא נהירין דכבר כתב הש"ך ס"ק ז' לחלק בין מטבע לכלי דמטבע לא העביר אלא הצורה אבל כלי קלקלה כלי בזה וא"כ מכ"ש באתרוג דהו"ל כלי חשוב דההידור מעלהו בדמים עד שליש בדמים וע"כ לפענ"ד דחייב לשלם לו כשקלקל בידים ובאונס פטור דעושה המצוה במה שהשאילו ודמי למ"ש הר"ן גבי השאיל ספר דל"מ שואל מיהו בלא"ה אפשר דחשיב מתה מחמת מלאכה כל שהי' באונס דלא לאוקמא בכילתא שאלה כנלפענ"ד. אח"כ מצאתי בכתבי חידושי שכבר הארכתי בדברי המהר"ם מינץ והח"ץ בתשובה אחת וראיתי כי קצת ממ"ש פה כבר הרגשתי בזה וכעת הוספתי חדשות ונצורות ת"ל. אחר שנים רבות מצאתי דאתי לידי על איזה ימים שו"ת מוהר"ם מינץ שהי' מקרה מציאות ובדקתי בו אחר התשובה הלז וראיתי שבסי' קי"ג שם כתוב לאמר והרגיש גם בדברי אבי זקיני הרב הגדול הצדיק זלה"ה דנ"מ לענין העור וכתב דטובת הנאה אינו ממון ע"ש
270
רע״אודרך אגב ראיתי לבאר מה שראיתי בשו"ת הריב"ש סי' שמ"ז שכתב על דברת הר"ן שהביא ראיה דשותפין יוצאין יותר משאול והביא ראי' מטלית של שותפין ועיסת שותפין וכתב הריב"ש דאין ראיה דשם כל שיש לו חלק בו לא פטרה תורה חלקו בשביל שיש להשותף ג"כ חלק משא"כ לענין שיצא ידי חובת סוכה ואתרוג בעינן בדבר שיהי' כלו שלו. והנה אם כי דפח"ח אבל ברשב"ם בב"ב בדף קל"ז ע"ב ד"ה ואם לאו מבואר דלא כדבריו דאל"כ אין מקום לקושייתו מבגדיכם עריסותיכם תרומתכם דחייבין בשותפות ע"ש וע"כ דברי הריב"ש צע"ג. והנה בגוף הדין אם יוצא כשלקח בהקפה נראה לפענ"ד ראיה מהא דאמרו בשבת ריש פרק שואל דאם הי' ע"פ בשבת מניח טליתו ועושה עמו חשבון אחר שבת ויו"ט והרי גם הפסח היה צריך להיות לכם דהרי לא גרע ממצה דדעת הרא"ש דמצה גזולה פסולה דכתיב לכם ומכ"ש בפסח דכתיב ויקחו להם גם משכו וקחו לכם ואפ"ה מותר ליקח בהקפה ובש"ס פלפלו אי הלואת יו"ט ניתנה לתבע ע"ש וגם משם ראיה דשותפין כשרים אף דכתיב לכם מיהו אין ראיה דשם א"צ לכל הפסח רק לכזית ולכך התיר הכתוב בשותפות אבל עכ"פ גוף הדין של המח"א לפענ"ד ראיה ברורה משם ודוק היטב. אחר זמן רב מצאתי בריטב"א בסוכה ר"פ לולב הגזול שכתב גבי גזול דאם הפסול בשביל שבעי' לכם כל שקנאו ביאוש ושינוי רשות אף שחייב בדמים שפיר מקרי לכם וכמו מי שלקח ולא פרע הדמים דהוה שלו לגמרי דאף שחייב דמים הדבר הוא שלו ע"ש לכאורה מבואר דלא כהמח"א אמנם יש לדחות דהריטב"א לא אמר רק מטעם דנשאר חוב דמים מקרי שלו אבל לעולם דמ"מ לא מקרי שלו באם אין הקנין רק דרבנן אמנם גוף דברי המח"א לא נהירין דכל דרבנן עשאו קנין מקרי שלו דהא חבירו הקנהו לו תיכף וזה חייב לו מעות ולא שייר בקנינו עוד. והנה במ"ש למעלה ראיה מהמשנה דמניח טליתו ולוקח את פסחו דמשמע דלוקח בהקפה לכאורה רציתי לדחות דהמשכון שנותן הוא בתורת שומא לפרעון אבל זה אינו דבאמת מבואר שעושה עמו חשבון לאחר יו"ט א"כ משמע דלא היה רק למשכון בעלמא וכ"כ הריטב"א בכתובות דף ז' גבי אתפסוה מטלטלין דשם לא הי' רק למשכון בעלמא ואפ"ה אסור אם לא לדבר מצוה וכ"כ המג"א סי' ש"ו ס"ק ט"ו וע"ש שמביא בשם הילקוט בהעלתך דחשיב משכן בהדי אינך דברים דדוחה שבת וצ"ע דבאמת אינו רק מדרבנן דקונה קנין אינו רק דרבנן ועכ"פ אינו רק למשכון בעלמא וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ח' סי' ד' הובא במ"א ס"ק ט"ז שם ודברי המ"א תמוהים קצת במה דאוסר לשום ולמדוד שמאחר שהרא"ש כתב דצריך לשום וכ"כ בשו"ת המיוחסות סי' רמ"ג ובשו"ת רשב"א סי' תשמ"א הובא בד"מ בחו"מ סי' ע"ג נהי דרבינו ירוחם כתב דיוצא במשכון מכל מקום למה דחה דברי הרשב"א והרא"ש ובפרט דמסתבר טעמייהו דמ"ש המ"א דיתן מה ששוה בודאי יותר ולא יצטרך שומא לפענ"ד כ"ז דלא נתן לו דבר מיוחד ומסוים לא מקרי פרעון רק משכון ובקידושין צריך לתת לה דבר מסוים בבירור וה"ה בפרעון וצ"ע גם צ"ע כיון דלא ידע שיארע ז' ניסן בשבת נימא דשבועה הי' בטעות דאדעתא דהכי לא נשבע אמנם נראה דכיון דלא היה ההקפדה רק שיפרע לו בזמנו אבל יכול להקדים א"כ לא שייך טעות בשבועה וכמ"ש הרא"ש שם בתשובה בהדיא ועכ"פ מהמשנה מבואר דלוקח בהקפה ודרך אגב אזכור מה דק"ל על המשנה הלז דבעירובין דף ק"ג רצה ר"פ לומר דשבות דמקדש גם במדינה התירו ואף דבר שהוא קדש כמו ספר מקרי שבות במקדש ע"ש ולפ"ז תקשה למה לא יתן מעות דמו"מ בשבת אינו רק דרבנן ואולי כיון דהיה אפשר מבע"ש לא התירו ועיין כ"מ פ"ח מבית הבחירה וצ"ע. והנה במ"ש למעלה לחדש דלכך מתנה ע"מ להחזיר מהני משום דיכול להחזיר דמים ואתרוג אחר שיצא בו ועל המותר מאחר שפיר מועיל חזרת דמים ולפ"ז צריך ביאור בהך מעשה דר"ג שהי' בא בספינה ולא היה לו לולב רק לר"ג א"כ שם בודאי ל"מ חזרת דמים שהרי לא הי' שום לולב בספינה רק לר"ג וא"כ בכה"ג שוב מהראוי שיהיה כמו שאול אבל באמת שם דכבר יצא ר"ג ואח"כ נתן לו לר"י א"כ ביום השני דשאול כשר שוב לא אכפת לן במתנה עמ"ל אף דהוה כמו שאול
271
רע״בובזה מבואר היטב דברי הש"ס בסוכה מ"א בהא דאמרו ומעשה בר"ג וכו' למה לי למימר החזירו מלתא אגב ארחי' קמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמי' מתנה כדרבא דאמר מתנה ע"מ להחזיר שמיה מתנה ל"ל למימר באלף זוז הא קמ"ל דמצות חביבות עליהן ודקדקו כלם דהי' לו לומר תחלה הך דאלף זוז דהוא מוזכר קודם ואח"כ הך דהחזירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לומר דלכך נקט באלף זוז הוא כדי שיהיה מועיל מתנה ע"מ להחזיר באתרוג דה"א דהוא כשאול ואין לומר דיכול להחזיר הדמים ואתרוג אחר דז"א דכאן היה בספינה ולא הי' לו להחזיר אתרוג אחר וע"ז אמר דהחזירו למה לי וע"כ דקמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמיה מתנה וקשה אכתי ל"ד דשם אם יחזיר שפיר מועיל משא"כ באתרוג וע"כ צ"ל דלענין יום שני ודאי מועיל דגם שאול יוצא בו וא"כ יקשה למה לי באלף זוז וע"כ להודיע כמה מצות חביבות עליהם ודו"ק היטב. והנה בגוף דברי המהר"ם מינץ וראיתו מהך דעולה וכ"כ דברי הח"ץ והמלמ"ל שתמהו עליו כעת ראיתי שהדבר מבואר כדבריהם בהגהת מרדכי דכתובות פרק אלמנה ניזונית אות ש"ז דשאני הרי עלי עולה דעיקר הוא של הקדש רק דלבעלים יש שייכות בגווה משום דבר הגורם לממון וא"כ יותר מתור ובני יונה אינו שייך לבעלים רק להקדש ובהקדש פטור משא"כ אם הי' נותן לו מעות לקנות שור והלך וקנה תור בזה פשיטא שצריך לשלם לו כלו וזה מבואר כדברי א"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל אלא שקצרו בדבריהם ועיין בשיטה מקובצת ב"ק שם וזכורני שבספר ב"ש אחרון שם נדפס תשובה בענין זה מבעל תפארת צבי ומאחיו והגאון בעל ב"ש אחרון האריך שם ולפי זכרוני לא אזכור שהביאו שם דברי הגהת מרדכי הנ"ל. איברא דצריך להבין למה המוכר עולתו ושלמו לא עשה ולא כלום ואמאי הא הנודר בעצמו ודאי יכול לשנות ולפטור עצמו בכבש ותור וכמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ח וא"כ שוב עדן יש לו חלק בו וצריך לומר דמיירי שאמר מפורש מן הבקר דמביא שור וכמ"ש הרמב"ם פט"ז ממעה"ק ה"ג וא"כ א"י לשנות. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"ק דף ס"ז בהא דמוקי דגזל קרבן דחבריה והקשו התוס' הא המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולפמ"ש א"ש דיש לומר דמיירי דלא ביאר מן הבקר רק דאמר עולה סתם והביא שור דאז יכול לשנות ולהביא תור או כבש וא"כ שוב שפיר חייב אמנם עדיין יש לומר דקושית התוס' שפיר דניהו דאם ירצה למכור יכול לחזור בו ולומר דרוצה להקריב ממין הפחות מכל מקום כל שלא רצה לחזור בו שוב לא שייך להתחייב. אך זה אינו דעכ"פ כיון דהגנב יכול לפטור נפשו בעולה אחרת כדאמרו בדף ע"ח דדוקא לר"ש קאי האבעיא ולא לרבנן כמ"ש בשיטה שם א"כ שוב לרבנן יכול לפטור עצמו בתור וכבש א"כ שוב משכחת לה קרבנו ולא הגזול ודו"ק ועפ"י שם ובקצה"ח סי' שפ"ו. אך עדיין יש לעיין דלפמ"ש בשטה שם דוקא כשנאבד ביד הגזלן הוא דפטר נפשיה בתור וכבש אבל כל שהוא בעין לא ע"ש וכאן הרי הוא בעין ולא משכחת לה דמפטר כפשי'. ובזה יש ליישב קושית הפ"י שהקשה דלוקמא כריה"ג דממון בעלים הוא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהבעלים אינם רוצים לחזור גם ריה"ג מודה דהוא קדוש והגזלן א"י לשנות וא"ל דיכול לפטור עצמו בכבש דזה אינו דלריה"ג הוה כמו לר"ש ואף לרבנן כל שהוא בעין א"י לשנות מכ"ש לריה"ג ודו"ק. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שהפרישו לשם קרבן עולה אף דקיי"ל הזמנה לאו מלתא היא מכל מקום בהזמנה לגוף קדושה הזמנה מלתא היא כמ"ש הנימוק"י וכן קיי"ל בסי' מ"ב באו"ח וא"כ כל שהוא בעין פשיטא דא"י לשנותו רק כשנאבד הוא דקאי האבעיא אם יכול הגנב לפטור עצמו וגם הנודר יוכל לחזור אבל לא כשהוא בעין ודו"ק היטב
272
רע״גוהנה בשנת תרט"ז כתב לי תלמידי המופלג החריף מוה' ישראל מלך ני' במה שנסתפק במי שיש לו שמן זית בביתו ומדליק בהם בביתו לצורך חול ובחנוכה לנר חנוכה לקח שאר נרות שאינן מהודרים כ"כ ודלק בהם למצות נ"ח אי יוצא בזה כיון דלא קיים מצוה מן המובחר אפשר דלא יצא בדיעבד והביא הא דאמרו במנחות דף ס"ד דהי' לפניו שמינה וכחושה ושחט הכחושה ואח"כ שמינה פטור ולא עוד אלא שא"ל הבא שמינה לכתחלה ושחוט ופירש"י אף אחר שחיטת הכחושה א"ל הבא שמינה ושחוט הרי דמצוה מן המובחר דוחה שבת וא"ל דמשום הדור מצוה מתירין לשחוט כמ"ש בשו"ת שאגת ארי' סי' נ' ולעולם דיצא בדיעבד אף בשאינו מהודר כ"כ דזה אינו דהרי הכא ע"כ יצא בשני' דלא שייך לומר דמשום הידור מתירין לו לשחוט דזה אינו דבשלמא בכל הידור מצוה מתקן אותו דבר ומהדר המצוה שעשה כבר אבל הכא מה משמין בזה הכחוש ששחט כבר וע"כ דלא יצא כלל בראשונה והאריך בזה. ואני אומר דאין זו ראיה דשם משום הידור מצוה מתירין לו לשחוט ולא שייך לומר דבמה משמין הכחוש דזה אינו דעכ"פ מקריב קרבן יפה ומהודר וזו גופא מצוה שיביא קרבן נאה. אך בגוף הראיה לכאורה אף לפמ"ש השאגת דמשום הידור מצוה דוחה שבת מבואר ג"כ דלא יצא דאל"כ למה בשביל הידור מצוה ידחה שבת. אמנם אני תמה על השאגת דמה ראיה היא שאני התם דעבודה הותרה בשבת וא"כ כל שאינו הידור מצוה למה לא יעשה מצוה מן המובחר והרי התורה התירה מצות שבת לגבי עבודה ומידי דהוה אם יש בבית אב טהורים דלא מהדרינן וה"ה בזה כיון דמצוה מן המובחר א"ל לשחוט לכתחלה ועיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' מ"ה שמביא ג"כ ראיה זו דמצוה מן המובחר כחה גדול אבל אין ראיה לדחות שבת בשביל מצוה מן המובחר בכ"מ דאינו רק דחויה דשאני עבודה שהותרה בשבת וא"כ גם ראית מעלתו אינו ראיה דשם באמת יצא בדיעבד אף בהכחושה ואפ"ה א"ל שחוט אם תרצה דיכול לקיים מצוה מן המובחר אבל אינו חייב לשחוט לכתחלה ושם קאי לענין דאינו חייב בשוגג חטאת דאינו שב מידיעתו דאף לכתחלה א"ל לשחוט לכתחלה שמינה אם ירצה. ומה שהאריך להקשות למה בהך דר"י לענין עומר דס"ל דבשבת בא משלש ובחול מחמש אף דבחמש שביחא טפי ואפ"ה בשבת בא בשלש וקשיא על רבה הנה לפמ"ש לק"מ דשאני עבודה דהותרה אבל קצירת עומר אינו רק דחויה כמ"ש הרמב"ם דדחויה ויש לי בזה אריכות דברים אי הותר העומר או דחויה ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ל"ז שהאריך בזה אבל בלא"ה באמת ראיה דאין בשביל הידור מצוה לדחות שבת וכמ"ש. אמנם בגוף הדין הדבר מבואר בש"ס ב"ק דף ע"ח גבי הפריש שור לעולה וגנבו ממנו דגנב מצי פטר נפשיה בכבש אף דמצוה מן המובחר והוא הפריש כבר שור ואף דאין מזה ראיה לענין הנודר עצמו וכמ"ש בח"ץ סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז מקרבנות הנ"ל לדחות דברי המהר"ם מינץ אבל בתוס' שם כתבו דהנודר עצמו ודאי מצי פטר נפשיה בכבש הרי אף דהפריש שור אפ"ה מצי פטר נפשי' בכבש אף דיש לפניו מצוה מן המובחר וא"ל דשאני התם דאינו בעצמותו מהודר דאטו אם ידור כבש יצטרך להביא שור מצוה מן המובחר רק כמו שנדר יקריב וה"ה כאן המצוה בעצמותה אינה מהודרת רק שהוא נדר כך אבל היכא שהמצוה בעצמותה מהודר טפי אפשר דחייב דז"א דאדרבא שם נדר כן ואיכא טפי מצוה להביא מה שנדר ואפ"ה מצי פטר נפשיה בכבש. ועוד יש לי ראיה מהא דאמרו במגלה דף כ"ח הכבש אחד המיוחד שבעדרו וקשה למה לי קרא תיפוק לי' דכל שיש לו כבש מיוחד שבעדרו צריך להביא זאת ואינו יוצא כלל בכבש אחר וע"כ דודאי יצא רק דמצוה מן המובחר להביא הכבש היותר מהודר ועיין ביומא דף ל"ד דאמרו חד בנדר וחד בנדבה וצריכא ועיין ברש"י שם ולפמ"ש יומתק הצריכותא ע"ש כי קצרתי והנה החריף ש"ב מוה' אברהם לבוב ני' נכד הגאון החסיד בעל ים התלמוד ז"ל אמר דזה תלוי בענין אי הדלקה עושה מצוה או הנחה עושה מצוה דאם נימא דהדלקה עושה מצוה כבר עשה המצוה באינו מובחר ואין אומרים לו כבה שהרי כבר קיים המצוה אבל באם הנחה עושה מצוה עדיין לא קיים המצוה כל זמן שלא הדליק כשיעור:
273
רע״דלחכם אחד מק' בראד.
274
רע״האשר הקשה בהא דאמרו בשבת דף כ"ה דאין שורפין קדשים ביו"ט והיינו משום דלא אתי עשה דשריפת קדשים ודוחה יו"ט והקשה הא בעינן מבעיר וצריך לאפרו ואל"כ אינו חייב כמבואר בשבת דף ק"ו ובכמה מקומות וא"כ לא יצטרך לאפרו ויהיה מותר להבעיר. והנה יפה הקשה. ומה שרצה לחדש דהתיקון של המצוה הוה תיקון דלא יהיה נקרא מקלקל דהתורה אחשבה לשריפתו וכמ"ש רש"י בביצה דף כ"ז ע"ב הנה זה אינו ברור דלמא בהתיקון מצוה לא חשוב תיקון כמ"ש התוס' בשבת דף ק"ו שם ד"ה בחובל. והנראה בזה דהנה התוס' בשבת שם ד"ה חוץ כתבו בשם ר"ת דלר"י לא חשוב מקלקל רק באין התיקון בא באותה שעה כ"א לאחר מכאן ולפ"ז נראה לי דבר נחמד דהרי קיי"ל כל הנשרפין אפרן מותר א"כ בעת שמבעיר הוא נעשה אפר ושרי (וגם אפר של הקדש מותר כמ"ש הרמב"ם פי"ט מפהמ"ק הי"ג ע"ש) א"כ התיקון בא בעת הקלקול ואף אם נימא דנשרף מקודם ואינו נעשה אפר רק אח"כ מכל מקום היכא דבלי הקלקול לא בא התיקון כתבו התוס' שם דאף שנעשה אח"כ התיקון מכל מקום חשוב תיקון כמו במוחק ע"מ לכתוב ולפ"ז כאן דאפרן לא מותר רק ע"י הקלקול של השריפה פשיטא דנקרא תיקון וחייב וז"ב לדעתי. ולכאורה רציתי לומר כיון דכל הטעם דאפרן מותר היא לפי שנעשית מצותה וכמ"ש התוס' בתמורה דף ל"ב וא"כ אם נימא דאין שריפת קדשים דוחה יו"ט שוב הוה מצוה הבאה בעבירה ולא עשה מצוה ושוב אפרן אסור וא"כ הוה מקלקל אך זה אינו דאם נימא דמקרי מקלקל שוב עשה מצוה ומותר האפר וא"כ הוה מקלקל ע"מ לתקן דאסור וא"כ לכך אינו דוחה יו"ט וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש במה שנדחקו הקדמונים ומכללן ה"ה בפ"א מיו"ט מדוע הותר הבערה ביו"ט הא אינו באוכלין ומשקין ולפמ"ש יש לומר דבאמת אם צריך לאפרו באמת אסור להבעיר והא דמותר הבערה בא"צ לאפרה דאז הוה מקלקל וא"כ לצורך אוכל נפש אף שאינו באוכל ומשקה מכל מקום מותר כיון דהוה מקלקל א"כ כל שהותרה לצורך אוכל נפש אף דשם לא מקרי מתקן מכל מקום הא מתקן האוכל ואפ"ה התירה התורה כיון שאינו לצורך האפר וא"כ אף כשהוא שלא לצורך האוכל רק לצורך האפר מותר וא"ל דכיון שאינו באוכל ומשקה אף שהוא לצורך אוכל ומשקה יתסר דזה אינו דעכ"פ ההבערה בעצמה הוה מקלקל וע"כ דכיון שהוא צורך אוכל נפש אתה רוצה לאסרו וע"ז שפיר אמרינן דממנ"פ כל שהוא לצורך אוכל נפש שוב אשר יאכל לכל נפש קרינן ביה וא"ל דגוף הבערה בעצמותה אין בו אוכל ומשקה מכל מקום הא הבערה בעצמותה לית ביה איסור וא"כ לצורך אוכל נפש מותר וא"כ שוב מותר אף בצריך לאפרה דמתוך שהותר לצורך אוכל נפש הותר אף בלא לצורך כ"א לאפרו. ראה זה דבר חדש. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב היטב קושית התוס' בשבת דף כ"ה ובכמה מקומות דאמאי לא יהיה מותר להדליק בשמן של תרומה טמאה ואמאי גרע מנר של חול דמותר להדליקו ביו"ט מכ"ש של תרומה טמאה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דמותר להדליק בנר של חול ביו"ט אף דהבערה אינו באוכל ומשקה ומהראוי לאסור וע"כ משום דגוף הבערה לא אכפת לן דהוה מקלקל וא"כ משום דצריך לאוכל נפש ליתסר דמה שצריך לאוכל נפש מהראוי ודאי להתיר. ומעתה זה בנר של חול אבל בתרומה טמאה דגוף הבערה בעצמותה הוה קלקול ע"מ לתקן דבלי הקלקול לא יהיה מותר האפר וא"כ גוף הקלקול כל שהוא ע"מ לתקן אסור הקלקול ג"כ וא"כ מה יועיל מה שהוא לצורך אוכל נפש הא כל שאינו לצורך אוכל נפש בעצמותו אסור דבשלמא בנר של חול גוף ההבערה הוה קלקול גמור דאינו מתקן בזה דבר א"כ מה שהוא לצורך אוכל נפש לא יאסרנו לחשב עי"ז תיקון דהא ממנ"פ אם חשבתו לתיקון שוב מהראוי להתיר דהא כל אוכל נפש הותר ביו"ט ואם לא חשיב תיקון שוב ההבערה בעצמותה מותרת אבל בתרומה טמאה דהבערה בעצמותה אף דהיא מקלקל הא אפרה מותר עי"ז והוה קלקול ע"מ לתקן וא"כ שוב הוה מקלקל ע"מ לתקן דאסור ושוב אסור וז"ב ודו"ק כי הוא חריף ועצה עמוקה. ובזה אני אומר ליישב דברי התוס' בפסחים דף ה' שכתבו דלכך אסור לשרוף החמץ אף דלכשישרף ויעשה אפר יהיה גחלתו מותר מכל מקום כיון דבתחלת ביעורו אסור להנות אסור ותמה המג"א סי' ק"ז ממ"ש הרא"ש שם דלכך מותר להרבות עצים ולבטלם דאף דהוה דבר שיש לו מתירין כיון דלאחר שישרף מותר להנות בו דמקלי קלי איסורא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר סברת התוס' הוא כיון דבאמת הא דמותר הבערה ביו"ט הוא משום דגוף הבערה הוה קלקול ולפ"ז כיון דלאחר שנשרף יהיה מותר להנות מגחלתו א"כ שוב הוה קלקול ע"מ לתקן ואסור ביו"ט וע"ז שפיר הביאו ראיה מנדרים ונדבות כיון דמשלחן גבוה קא זכו וא"כ עיקר התיקון בא בשביל הקלקול שוב אסור הבערה ביו"ט והדג"מ שם תמה לפי הבנת המג"א מה ראיה מנדרים ונדבות הא שם הוה מתקן משום דמשלחן גבוה קא זכו. ולפמ"ש אתי שפיר דדא ודא אחת היא דבאמת מה בכך דמשלחן גבוה קזכו סוף סוף מותר להנות ממנו אח"כ וע"כ משום דהקלקול הוה ע"מ לתקן ואסור וה"ה בחמץ ומעתה זהו התם אבל שם גבי עצים הוה באמת כעת מקלקל גמור וא"ל דהוה מקלקל ע"מ לתקן האפר דשם כל שנעשה אפר שוב מקלי קלי לאיסורא ולא שייך תיקון כלל דבשלמא כל אפר מהראוי לאסור רק ע"י שנעשה מצותו מותר א"כ התיקון בא ע"י קלקול משא"כ שם דאינו בא התיקון ע"י הקלקול רק דמקלי קלי לאיסורא ולא שייך בזה מקלקל ע"מ לתקן וז"ב לדעתי.
275
רע״ווראיתי באבני מלואים ח"ב בשו"ת הנספחות סי' ב' שהאריך בדברי התוס' בפסחים הנ"ל והקשה דדברי התוס' דפסחים הנ"ל סותרין למ"ש שם בתוס' דף מ"ז דאף דאינו ראוי כעת כיון שיהנה אח"כ מזה הו"ל לצורך ע"ש לענין כבשי עצרת ושתי הלחם ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בגוף אוכל נפש אף שאינו ראוי כעת כל שיהיה ראוי אח"כ מותר ואך אשר יאכל לכל נפש קרינן ביה כיון שיהיה ראוי אח"כ מידי דהוה אמה שמותר לבשל בשר ביו"ט אף שאינו ראוי מקודם אבל התם קאי התוס' לענין הבערה דאינו באוכל נפש ומהראוי לאסור ועיקר ההיתר בשביל דהוה מקלקל דכיון דהוה קלקול ע"מ לתקן אסור גוף הקלקול וז"ב ודו"ק. ומן האמור אין ראיה למה שרצה הא"מ שם ללמוד מדברי התוס' לנדונו ע"ש ולפמ"ש הן נסתר מחמתו ודו"ק. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמר רבא שם דאין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאי ביעורו בכל דבר יפרר או זורה לרוח וקשה דהא כיון דרחמנא אחשבי' לשריפתו אף שאר דבר נקרא מלאכה ולפמ"ש אתי שפיר דאי השבתתו בכל דבר שוב גם הבערה מותר דיכול להנות אח"כ מגחלתו וא"ל דא"כ הוה קלקול ע"מ לתקן דזה אינו דאם השבתתו בכל דבר שוב אין מצוה בשריפה ואין מתקן הגחלת ועיין במג"א סי' תמ"ה וצ"ע בזה דא"כ שוב לא יהיה תיקון לגחלת דהא גם הגחלת אסור: אך עדיין יש ליישב דמה דגחלת מותר הוא לא משום דכבר נעשה מצותו דדוקא גבי אפר שייך זאת ורק דאינו נהנה מן החמץ בעצמו וכמ"ש התוס' בהדיא בפסחים דף כ"ו ע"ב ד"ה בישלה והרי התוס' מדמי כאן חמץ לערלה וא"כ שפיר יקשה דכיון דיכול להנות מגחלתו שוב הו"ל קלקול ע"מ לתקן דכבר כתבתי דכל דאין השריפה והקלקול גורם לו שמותר רק שהתורה לא אסרה רק גוף הערלה וגוף החמץ ובכה"ג לא מקרי קלקול ע"מ לתקן וע"ז חדשו שפיר דכיון דעכ"פ האפר יהיה מותר ע"י שעשה מצות שריפה ונעשית מצותה א"כ הוה קלקול ע"מ לתקן ושוב אסור הבערה ולפ"ז אם נימא דהשבתתו בכל דבר ושוב אין אפר חמץ מותר דהנקברין אפרן אסור וכמ"ש המג"א סי' תמ"ה ס"ק א' וא"כ שוב לא יהי' האפר מותר מחמת המצוה רק משום דהתורה לא אסרה רק גוף החמץ ולא הגחלת והאפר וא"כ שוב יקשה מהיכן מוכח ר"ע דהבערה מעיו"ט דלמא ביו"ט ויפרר וזורה לרוח וא"ל דכיון דרחמנא אחשבי' שוב הו"ל מלאכה דזה אינו דהא גוף הבערה מהראוי להתיר דהא יכול להנות מגחלתו עכ"פ ול"ש לומר דעכ"פ מתקן האפר דמותר לכתחלה להנות מהאפר דבגחלת בדיעבד הוא דמותר ומדרבנן עכ"פ אסור אף בדיעבד דהא תנן לא יסיק וכמ"ש התוס' דמדרבנן אסור והאפר מותר לכתחלה דזה אינו דגם האפר אסור דהא לא נעשית מצותו וכיון דהבערה אינה מלאכה כ"כ ממילא מכ"ש דמותר לפרר ולזרות לרוח וע"כ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ואז אפרן מותר ושוב אסור להנות מאפרו וכמ"ש ודו"ק.
276
רע״זוהנה במ"ש מעלתו ליישב דשריפת קדשים אסור דרחמנא אחשביה לשריפתו והו"ל מתקן כבר כתבתי לעיל דתיקון מצוה לא משוה תיקון. אמנם לכאורה רציתי לומר דאם נניח כדבריו דהמצוה גופא עושה התיקון יש ליישב בזה מה שדקדק מעלתו בדברי הרמב"ם פ"ג מיו"ט הלכה ח' וז"ל וכן אין שורפין אותה ביו"ט שאין שורפין קדשים שנטמאו ביו"ט ששריפת קדשים עשה שנאמר באש ישרף ועשיית מלאכה שאינה לצורך אכילה עשה ול"ת ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ודקדק מעלתו דהי' לו לומר אעפ"י ששריפת קדשים עשה אפ"ה אינו דוחה יו"ט דהוא עשה ול"ת. ואמרתי בהשקפה הראשונה דכוונת הרמב"ם דאדרבא בשביל ששריפת קדשים עשה א"כ אחשבי' לשריפתו שוב אינו דוחה עשה ול"ת דאל"כ לא שייך עשה ול"ת דהא א"צ לאפר והו"ל מקלקל והנה אם כי יש ליישב כן אבל באמת אין כוונת הרמב"ם כן אף שדקדוקו נכון ועיין בפ"א משופר ה"ד מ"מ אי כוונת הרמב"ם לזה יקשה דלמה לא ידחה העשה ול"ת דכל הטעם דאין העשה דוחה ל"ת ועשה הוא משום העשה דמה"ט ס"ל לריב"א דאם עבר ודחי דאינו לוקה דעל עשה אינו לוקה כמ"ש התוס' חולין דף קמ"א ועיין מלמ"ל פ"א משופר ה"ד שהאריך בזה וכיון שכן שוב מהראוי דעשה דשריפת קדשים ידחה דלא שייך מאי אולמא האי עשה מהאי עשה דבאמת אם לא הי' העשה דשריפת קדשים לא הי' מלאכה כלל ורק משום העשה נעשה עשה דיו"ט ושוב מהראוי שעכ"פ עשה דשריפת קדשים ידחה ל"ת ועשה זו שבאים רק מחמתו וע"כ מחוורתא כמ"ש לעיל דלכך אסור לשרוף קדשים דהו"ל מתקן האפר דאפרן מותר וז"ב
277
רע״חובזה אמרתי דבר נחמד ליישב דברי הרע"ב דבשבת גבי אין מדליקין בשמן שריפה ביו"ט כתב הרע"ב דהיינו תרומה טמאה משום דכתיב והנותר ממנו עד בקר וכדתני דבי חזקי' ובפ"ג מפסחים משנה יו"ד גבי נותר מן הפסח דישרפו בששה עשר כתב הרע"ב טעמי' דר"א משום דאין עשה דוחה ל"ת ועשה ולמה שינה את טעמו לנקוט כאן טעם אחר ועיין בתוי"ט ולפמ"ש יש ליישב דכבר כתבתי דאם נימא דשריפת קדשים מותר דהו"ל מקלקל רק משום דהמצוה הו"ל תיקון שוב מהראוי שתדחה עשה הל"ת רק דכיון שאתה מתיר אפרו שוב הו"ל מקלקל ע"מ לתקן וכמ"ש ולפ"ז הא תרומה טמאה מה שמצותו בשריפה כתב רש"י בשבת דף כ"ה דהוא מדרבנן דלא ליתי לידי תקלה ועיין תוס' שם ד"ה כך ולפ"ז אי אפשר לומר בתרומה הטעם משום דאין עשה דוחה עשה ולא תעשה דבזה יקשה הא ליכא איסור בא"צ לאפרו וליכא למימר דאתה מתיר אפרו דז"א דממ"נ אם נימא דמה"ת מצותו בשריפה דדמי לקדש שוב יקשה דא"כ כל עשה ול"ת בא מחמת העשה דשריפת קדשים וכאן לא שייך דנעשה מצותו ומתקן האפר דהא באמת אינו מבואר כלל דמצוה לשרפו ורק דמצד הסברא מסתבר כן וע"ז פשיטא דלא הותר האפר וע"כ דכיון דרבנן תקנו בשריפה שוב אפרו מותר עכ"פ לא שייך עשה ול"ת דמה"ת ליכא עשה ול"ת ולכך הוצרך למנקט מן והנותר משא"כ התם דקאי לענין פסח דהוא קדש ומה"ת בשריפה ושוב אפרו מותר ואין עשה דוחה ל"ת ועשה ודוק היטב ור"א באמת לא נתן טעם שלו רק לקדשים ולא בתרומה. והנה במ"ש למעלה דברי ה"ה לענין הבערה דאף דלא הוה באוכל נפש מכל מקום הא כתבה התורה ביום השבת ומשמע דממעט ביו"ט הנה לכאורה תמה אני מאד דא"כ איך יפרנס דברי הש"ס בכתובות דף ח' א"ל ר"פ לר"פ מה דעתיך מתוך שהותר חבורה לצורך הותר נמי שלא לצורך אלא מעתה יהא מותר לעשות מוגמר ביו"ט מתוך שהותר לצורך הותר נמי שלא לצורך ומשני עליך אמר קרא אך אשר יאכל לכל נפש דבר השוה לכל נפש ולדברי ה"ה הקושיא והתירוץ תמוה דבאמת משמע מהש"ס דהבערה מותר משום מתוך וקשה הא מותר בשביל דכתיב ביום השבת אבל מתוך לא אמרו כלל וגם התירוץ אינו מובן דניהו דאינו שוה לכל נפש הא התורה מיעטה מביום השבת ואף דאינו שוה לכל נפש מ"מ מותר דלא שייך הבערה ביו"ט כלל ובלא"ה אינו באוכל נפש ואפ"ה מותר ביו"ט והוא קושיא גדולה לדעת ה"ה ובהחפזי לא ראיתי למי שעמד בזה והנראה בזה דהנה רבינו כתב פ"ב מיו"ט דמכבה אסור ביו"ט וכבר נודע דברי רבינו דמוגמר יש בו משום מכבה וא"כ יש לומר דמש"ה אסור מוגמר בשביל הכיבוי אך לפי זה דוקא אם ההיתר דהבערה הוא משום ביום השבת א"כ הכיבוי עומד באיסורו אבל אם ההיתר בהבערה משום מתוך א"כ גם הכיבוי שבא מתוך הבערה י"ל מתוך דכל טעמו של רבינו בכיבוי בשביל דאינו צורך כלל לאכילה וכמ"ש בפ"ז ה"ב בהדיא ולפ"ז הכיבוי דבא מתוך ההבערה דבזה הוה אמרינן מתוך בהבערה ממילא גם הכיבוי מהראוי להתיר וזה דמקשה דלדידך דאמרת מתוך גבי חבלה אעפ"י שאינו באוכל נפש עצמו כגון בעולה א"כ נימא מתוך גבי הבערה ג"כ אף שאינו באוכל נפש וא"כ היה מותר גם מוגמר וע"ז משני דבעינן דבר השוה לכל נפש וא"כ באמת לא אמרינן מתוך גבי הבערה דאינו באוכל נפש עצמו וכמ"ש ובאמת י"ל דגם מ"ש ה"ה דאינו באוכל נפש אין הכוונה רק בשביל דאינו שוה לכל נפש ולא שייך מתוך בזה ובאמת שגם זה דוחק. ולחומר הנושא א"א ליישב כעת וצ"ע ובלא"ה תמוה טובא לדעת ה"ה דאיך תלה הש"ס ענין דאמרינן מתוך בהבערה במה דאמרינן מתוך בחבורה ודלמא אף דאמרינן מתוך בחבורה משום דהוא ענין באוכל נפש עצמו בשחיטה ולכך אמרינן מתוך משא"כ בהבערה שאינו באוכל נפש עצמו ל"ש מתוך וכמ"ש באמת ה"ה דלא שייך מתוך בזה. אמנם ליישב פה חיבת קודש ה"ה ז"ל אמרתי דבאמת דענין מתוך הוא דכל דבר שהוא צורך אכילה הותרה ביו"ט מקרא דאשר יאכל לכל נפש וא"כ גם מה שאינו לצורך הותר משום מתוך ולפ"ז קשיא לי' לה"ה דבהבערה שאינו באוכל ומשקה היאך הותר לצורך עד שיהי' שייך מתוך בזה ולזה למד ה"ה דלצורך אוכל נפש הותר מדכתיב ביום השבת ש"מ דביו"ט התירה התורה והיינו דאף שאינו באוכל נפש עצמו עכ"פ דהוא בכלל מלאכה לא תעשה השוה ביו"ט כמו בשבת וע"ז התירה התורה משום דכתיב ביום השבת אבל ביו"ט התירה לצורך אוכל נפש אף שאינו באוכל נפש אבל מה שהותר אף לאינו צורך ע"כ רק משום מתוך אתינן עלה והיינו כמו דבאוכל נפש עצמו אמרינן מתוך דאשר יאכל לכל נפש משמע אף שאינו לצורך וכמ"ש המג"ש ועיין פ"י בביצה דף י"ב כמו כן בהבערה שמותר מה שהוא לצורך אוכל נפש והוה בכלל אשר יאכל לכל נפש ולא יכחיש ה"ה דמטעם מתוך אתינן עלה וכדאמרו בביצה דף י"ב וכבר נתקשה בזה הלח"מ ולפמ"ש אתי שפיר וז"ב מאד מאד בכוונת ה"ה ז"ל ודוק. ובזה מיושב היטב קושית המ"א בסי' תקי"ח דהיאך אמרו בפסחים דף ה' ומצינו להבערה שהוא אב מלאכה וע"ז אמר רבא ש"מ שהוא אב מלאכה והא אכתי מותר בשביל דכתיב ביום השבת והרי לאו דלא תבערו לא נאמר ביו"ט.
278
רע״טולפמ"ש יש לומר דבאמת הבערה מותר ביו"ט משום דכתיב ביום השבת וממעט ביו"ט אבל בזה פליג ר"ע דדוקא לצורך היתר משום דכתוב ביום השבת אבל לומר בזה מתוך לא ס"ל דהוא ס"ל דדוקא באוכל נפש עצמו הותר מתוך אבל במה שאינו אוכל נפש בעצמו זה לא הותר בשביל מתוך וז"ב. ובזה מיושב מה דדייק רבא דש"מ הבערה לחלק יצאת ונדחקו רש"י ותוס' דאף שללאו יצאת עכ"פ לאו הוא והו"ל לא תעשה ואסור ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הא דממעט מקרא דביום השבת יש לפרש אם שאינו מלאכה כלל ביו"ט ומותר אף שאינו לצורך אוכל נפש כלל או שאינו ממעט רק לצורך אוכל נפש דאם אמרינן דלחלק יצאת א"כ אדרבא בא להחמיר דהא שאינו חייב רק בעשה הרבה מלאכות כאחת וא"כ חידוש היא דחדשה תורה להקל ביו"ט ואין לך בו אלא חידושו רק לצורך אוכל נפש בלבד אבל מתוך לא אמרינן בו אבל אם נימא דללאו יצאת א"כ יצא להקל שאינו כשאר מלאכות שוב ממילא מהראוי לומר דכל שהותר ביו"ט לגמרי הותר.
279
ר״פובזה יש ליישב הא דאמרו ש"מ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאל"כ הי' להשליכו לכלבים וכדומה וכבר נודע קושית הפ"י דנימא דאחשביה הכתוב לשריפתו ולפמ"ש אתי שפיר דזה שייך היכא שגוף המלאכה אסור שייך לומר דאחשביה אף למה שאינו מלאכה דכל מה שעושה להשבית הוא בכלל שריפה אבל לצורך לא הותר והיינו הבערה בעצמה שהיא בעצמותה מלאכה אבל להחמיר על כל הדברים שיהי' בכלל מלאכה זה אין לנו וע"כ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ודוק. ובזה מיושב קושית התוס' בביצה דף י"ב על הא דאמרו השוחט עולה ביו"ט לקי דאמר לך מני ב"ש הוא והקשו בתוס' לימא ר"ע היא דס"ל דלא אמרי' מתוך ולפמ"ש יש לומר דע"כ לא ס"ל לר"ע מתוך רק במה שאינו באוכל נפש רק לצורך אוכל נפש כמו הבערה דלא הותר מאשר יאכל לכל נפש אבל שחיטה דהוא בכלל אוכל נפש בעצמו ס"ל לר"ע ג"כ דאמרינן מתוך וז"ב. איברא דלפ"ז גם מה דדייק מב"ש קשה דנימא דע"כ לא אמרו ב"ש דל"א מתוך רק בהוצאה שאינו באוכל נפש לבדו משא"כ שחיטה שהוא באוכל נפש עצמו וצ"ל כמ"ש ה"ה דכיון שהוא באוכל נפש ג"כ מהראוי לומר מתוך ובזה מדוקדק לשון חז"ל דא"ל מני ב"ש דלא אמרו מתוך דהותרה הוצאה לצורך ולא סיים הש"ס ה"נ לא אמרו מתוך גבי שחיטה כמו דסיים לב"ה דאמרו מתוך ה"נ וכבר דקדקו כן המפרשים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לב"ש אינו מוכח דאפשר בשחיטה אמרינן טפי מתוך מהוצאה דהוא בכל הדברים אף באינו אוכל נפש ורק משום דלית לן תנא אחר דלא לסבור מתוך אמרינן מצד הסברא דב"ש היא אבל לב"ה הדבר מוכרע דאמרו מתוך דאם אמרו מתוך בהוצאה כ"ש גבי שחיטה מה שאין כן לב"ש אינו מוכרע ולכך לא סיים כמו לב"ה ודוק. נחזור לענינינו דשפיר אמרו בכתובות שם לדידך דאמרת מתוך גבי חבורה א"כ מוגמר לשתרי דנימא מתוך והיינו דאף בהבערה שייך מתוך ובאמת לפמ"ש בשיטה מקובצת בכתובות שם (חסר כאן).
280
רפ״אוהנה בהא דאמרו במנחות דף מ"ו ע"ב ר"י אמר לעולם לשריפה עומדת וה"ט דלא שרפינן לפי שאין שורפין קדשים ביו"ט א"ל אביי מי דמי התם לאו מצותן בכך הכא דמצוותן בכך לשרפינהו מידי דהוה אפר ושעיר של יוה"כ ושאל אותי הרב המאוה"ג מוה' נתן אשכנזי אבד"ק פאטיק ני' דמה קושיא הא כבר נודע מ"ש התוס' ריש יבמות בסוגיא דעליה דמצותו בכך לא אמרינן רק היכא דאי אפשר בענין אחר וכאן הא אפשר שיהיה כבשים עם הלחם ולא מקרי מצותו בכך ומה דמות יערוך לפר ושעיר דאי אפשר בענין אחר. והנה יפה תמה אף כי באמת ל"ד דגם כאן עכ"פ מצות שתי הלחם בלי כבשים המצוה כך לשרוף ומקרי מצותן בכך. אך לפענ"ד ע"ד הפלפול הי' נראה לי ליישב ע"פ מ"ש התוס' בקידושין דף ל"ד להקשות בשם הר"י איש ירושלים דנשים שאינן חייבות בעשה דיו"ט דהוה ז"ג ולמה לא ידליקו בשמן שריפה ביו"ט ע"ש אבל באמת דבריהם תמוהים דגם שריפת קדשים אינו נוהגת אלא ביום וא"כ הוה גם כן מ"ע שהז"ג ונשים פטורות וכבר תמה בזה הפ"י שם ונדחק והשעה"מ פי"ט מפהמ"ק הל' ה' ולפ"ז כאן דיכול לשרוף אף בלילה דל"ד לנותר כמ"ש התוס' בהדיא ד"ה לפי וא"כ שוב שפיר מקשה כיון דמצותן בכך לשרפינהו והיינו על ידי נשים דכאן לא הוה מ"ע שהז"ג דגם בלילה מצי לשרוף ודוק ועיין בנוב"י במהד"ת חלק או"ח סי' צ"ו ובאמת שדברי התוס' אלו ד"ה לפי לא זכרו המחברים הללו שנראה שפשיטא להו דגם כל קדשים פסולים אינן שורפין בלילה דדמי לנותר מדאיצטריך לתוס' לומר דלא דמי לנותר ודוק
281
רפ״בוהנה אחר זמן רב מצאתי במהרי"ט אלגזי על בכורות להרמב"ן בספרו בדף ס"ג שחידש דס"ל להרמב"ם דבכל קדשים פסולים מלבד קדשים טמאים יכול להנות בשעת שריפה ע"ש שהאריך בזה. ובאמת שלדבריו מיושב היטב קושית התוס' בשבת דף כ"ו שהקשו בהא דאמרו הטעם דאין שורפין תרומה טמאה ביו"ט לפי שאין שורפין קדשים ביו"ט והקשו בשלמא קדשים דין הוא שלא ישרפו ביו"ט לפי שאסור להנות מהן בשעת שריפה ול"ש מתוך שהותרה הבערה לצורך משא"כ תרומה טמאה שיכול להנות בשעת שריפה. ולפמ"ש אתי שפיר דגם קדשים פסולים כל שאינם טמאין יכול להנות בשעת שריפה ואפ"ה אסרה התורה וה"ה תרומה טמאה וכ"כ מהריט"א בעצמו. הן אמת דגוף הדבר צריך ביאור דבשלמא אם נימא דיליף מקרא דוהנותר או מאינך קראי א"כ הקרא ממעט לה והו"ל גזירת הכתוב שפיר יש לומר דאף דיכול להנות בשעת שריפה אפ"ה התורה מעטינהו משא"כ אם נימא כטעמא דר"א משום דהו"ל עשה ול"ת בזה שפיר קשה היאך הו"ל עשה ול"ת והא מותר להנות ושייך מתוך שהותרה לצורך הותר נמי שלא לצורך והיא קושיא גדולה לדעתו. והנני יוסיף להפליא דלפענ"ד גם תירוץ התוס' לא יועיל בזה דהרי התוס' תירצו בשם ריב"א דכיון דלא הותר להנות רק הנאת שריפה ע"כ הבערה זו אינה לצורך הנאתו רק לשם מצות שריפה א"כ שפיר לא דחי יו"ט דמשלחן גבוה קא זכו ע"ש ולפי זה כאן דכל עיקר הטעם דאינו דוחה משום דהו"ל עשה ול"ת והיינו עיקר בשביל העשה דאין עשה דוחה עשה משום דאלים ולפ"ז הא כאן אם לא הי' העשה דבאש תשרף א"כ שוב ההבערה מותרת רק משום דכתיב באש תשרף והקפידה תורה על הבערתן א"כ שוב בדין הוא שידחה העשה. איברא דזו קשה על על הריב"א בעצמו ג"כ דעכ"פ תרומה טמאה אמאי לא ידחה העשה הל"ת ועשה וצריך לומר דס"ל כיון דעיקרו לגבוה בזה לא שייך מתוך דלצורך גבוה אסור לעשות מלאכה וע"ז מיעטה התורה בפירוש ועכ"פ אם לא נימא כתירוץ הריב"א ודאי קשה אף בשריפת קדשים גופא ותירוץ הר"י שם לא שייך בזה וע"כ דבכל קדשים פסולים אסור להנות מהם וצ"ל דר"א באמת ס"ל דאסור להנות בשעת שריפה ולא שייך מתוך משא"כ לדידן ס"ל דמותר להנות ובזה עמדתי על לשון רבינו שכתב בפי"ט מפהמ"ק הלכה ה' דאין שריפת טמא ונותר ופיגול דוחה יו"ט ואצ"ל שבת ובפ"ה מיו"ט ה"ח כתב רבינו שאין שורפין קדשים טמאים ביו"ט לפי ששריפה מ"ע ואין עשה דוחה ל"ת ועשה דיו"ט והדבר תמוה כמו שתמהו המפרשים דמדוע לא ביאר רבינו בגוף הדין הטעם דלכך אין שורפין לפי שאין עשה דוחה ל"ת ועשה ולמה בפ"ה מיו"ט שם לא הוזכר רק אגב גררא ביאר הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דהנה בפי"ט מפהמ"ק כלל רבינו ביחד קדשים טמאים נותר ופיגול והנה בנותר ופיגול שם אי אפשר לומר דעשה ול"ת דהרי שייך מתוך דבזה מותר להנות ונמצא ע"כ דנתמעט מהנך קראי דמביא הש"ס דבזה לא שייך טעמא דר"א וע"כ השמיט לגמרי הטעם וכתב הדין דעכ"פ אסור לשרוף ביו"ט אבל שם בפ"ה מיו"ט דלא מיירי רק מקדשים טמאים שפיר כתב הטעם דאין עשה דוחה ל"ת ועשה דזה טעם היותר פשוט ומוסכם ודוק וזכורני שכבר כתבתי בדברי רמב"ם אלו באיזה מקום ואיני יודע מקומו והטרדות רבו מלחפש.
282
רפ״גובאמת לפי מה שהאריך שם דרב אשי דס"ל דפודין את הקדשים להאכילן לכלבים ס"ל דמותר להנות דלא אסרה תורה רק לאכול ולא להנות ואם כן גם קדשים פסולים יש לומר דלא אסרה תורה רק לאכול ולא להנות כיון שמקיים מצות שריפה א"כ קשה טובא על ר"א עצמו דפריש הטעם משום דעשה ול"ת והיאך הוה עשה ול"ת והא שייך מתוך. ומה שנראה לפענ"ד דהנה מה דמקשו התוס' דשייך מתוך היינו משום דמותר להנות בשעת שריפה הוא כדאמרו בפסחים דף כ"א דבהדי דקשריף לתהני מיניה והיינו משום דמקיים מצותה ומותר להנות ממנו ולפ"ז ביו"ט דיש עשה ול"ת ולא קיים המצוה א"כ שוב אסור להנות בשעת שריפה וכל הטעם דמתוך הוא לפי שיכול להנות והרי זה כמי שעושה מסובב מן הסבה דאדרבא אם נימא דאסור לשרפו שוב אינו מקיים המצוה ושוב אסור להנות ממנו כמ"ש התוס' בפסחים שם בהדיא דדוקא לר"י דמצותו בשריפה מותר להנות והיינו משום דאין לך דבר שנעשה מצותו ואסור להנות ממנו וכמ"ש בתמורה דף ל"ג וכאן עיקר המצוה הוא רק בשביל דמותר להנות דאל"כ הי' אסור לשרוף דהו"ל עשה ול"ת וז"ב מאד. אמנם אי קשיא הא קשיא דאכתי היאך נילף דאין שורפין שמן טמאה ביו"ט דלמא שאני קדשים דהו"ל עשה ול"ת וכל שאסור להנות בשעת שריפה שוב אסור לשרוף אבל שמן תרומה טמאה דמותר להנות דלא אסור רק הנאה של כילוי א"כ בדין הוא שיהיה דוחה דהא יכול להנות בשעת שריפה דאף דאסור לשרוף אפ"ה מותר להנות בשעת שריפה וצ"ל כתירוצי התוס' או דגזר משום שריפת קדשים או דמשלחן גבוה קא זכו.
283
רפ״דובזה עמדתי על דברי הרע"ב דבשבת פ"ב גבי שמן תרומה טמאה כתב דממעט מקרא דוהנותר ובפסחים פ"ז משנה יו"ד ממעט נותר משום דהו"ל עשה ול"ת וכבר הרגיש התוי"ט בזה ולא כתב דבר וכ"כ בתשובה אחרת בזה ואיני זוכר מקומו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הרע"ב ס"ל ג"כ דבקדשים מותר להנות ובזה ישב קושית התוס' ולא ס"ל תירוץ הריב"א דדחיק ליה וע"כ צ"ל כתירוץ הר"י דגזרו אטו קדשים והרע"ב רצה לאסור מן התורה ולכך כתב דקדשים ממעטי מקרא ממילא גם שמן שריפה בכלל ומעתה זה לענין שמן שריפה דאי אפשר לומר בשביל עשה ול"ת משא"כ בנותר שפיר אמר משום דהו"ל עשה ול"ת וכמ"ש ודוק היטב וקצרתי באמרים. והנה משריפת קדשים דהוה עשה ול"ת הבאתי ראיה דאף בכה"ג דהוה עשה לנתוקי הלאו אפ"ה מקרי עשה ול"ת וסתרתי דברי חכם אחד שרצה לומר דעשה דתשביתו כיון דאתי לנתוקי הלאו דבל יראה ל"ש מ"ע שהזמן גרמא דהא אינו בא רק לנתק הלאו ועל הלאו מוזהרין הנשים כאנשים ודחה דברי השאגת ארי' שהקשה דליהוי עשה דתשביתו לגבי נשים מ"ע שהז"ג והראיתי לו דברי התוס' בקידושין דף ל"ד בשם הר"י איש ירושלים דשריפת קדשים הוה עשה שהז"ג לגבי נשים אף דאתי לנתוקי הלאו ולקיים עי"ז הלאו וכן קשה ממעקה שחשיב שם במ"ע שלא הז"ג ותיפוק ליה דאתי לקיים הלאו דלא תשים דמים בביתך ואף דממעקה יש לדחות דהלאו והעשה נקשרים יחד מכל מקום משריפת קדשים קשה וכ"כ האחרונים לענין כיבוי ביו"ט ע"ש ודוק
284
רפ״הוהנה בדברי ריב"א הנ"ל דכתב דלכך שמן שריפה לא דחי יו"ט דבאמת אסור בהנאה רק דכל ששרפו לא הקפידה תורה אם יהנה אבל עיקרו אינו עומד להנות ממנו והו"ל כנדרים ונדבות דאמרינן דמשלחן גבוה קא זכו היה נראה לפענ"ד בזה דבר חדש דלענין נר חנוכה א"י להדליק בשמן שריפה והטעם נראה לפענ"ד דהנה באמת כבר נודע מ"ש זקני בעל שער אפרים סי' ל"ח לענין דאסור להדליק בבשר בחלב כיון דאסור בהנאה ועומד לשריפה הו"ל כתותי מכתת שיעורא ובשב יעקב תמה בזה דאיך שייך בזה כתותי מכתת שיעוריה דהא הו"ל ככיסוי הדם דכל כמה דמכתת עדיף טפי וגם כאן הא צריך לשרפו ועומד להשרף ואני הארכתי בזה בתשובה אחת. אמנם לפענ"ד בשמן שריפה דאסור בהנאה וא"י להדליקו כדי להנות ממנו רק דכל ששרפו לא הקפידה תורה שיהנה ממנו אבל איך ידליק נר חנוכה והא נהנה בהדלקה וכ"ז שאינו שורפו אין רשאי להנות ממנו א"כ אין כאן שיעור באותו שמן שלא נשרף עדן דזה אסור בהנאה ורק בעת השריפה מותר להנות בעת שריפתו אבל איך יצטרף לכשיעור דכל טפה וטפה טרם שנשרפה אסורה וטפה זו מה תהא עליה וז"ב ובזה מיושב היטב קושית הפ"י בהא דאמרו כל השמנים שאמרו חכמים אין מדליקין בשבת אין מדליקין בחנוכה בין בחול בין בשבת והקשה הפ"י דבחול מה שייך ביה איסור הא לא שייך שמא יטה וכבר כתבתי בזה בתשובות רבות ולפמ"ש אתי שפיר דבחול ג"כ אסור דכתותי מכתת שעורי' דכל טפה וטפה טרם שנשרפה אסורה בהנאה ואסור להדליקה בשביל נר חנוכה דהא אסורה בהנאה ואף שהתורה לא הקפידה בעת השריפה להנות היינו בעת שנשרפה ולא כל זמן שהוא בעין. איברא דעדיין קשה דהא מצות לאו להנות נתנו ומה אכפת לן במה שמדליק נר חנוכה ונהנה אמנם יש לומר כיון דמותר להשתמש לאורה הו"ל כהנאת הגוף בהדי מצותה דאסור. ובזה מיושב מה דאמרו דסבר דמותר להשתמש לאורה והתוס' הקשו דלמה לי זאת הא סגי בטעמא דכבתה זקוק לה והא אם יכבה א"צ להדליקה בשבת ולפמ"ש אתי שפיר דא"כ שמן שריפה מה איכא למימר וכמ"ש ודוק. והנה בהא דהקשו התוס' בקידושין דף ל"ד בשם הר"י איש ירושלים דלפ"ז אשה תהיה מותרת להדליק בשמן שריפה ביו"ט דאין עליה עשה דיו"ט ולא מצינו זאת ושאל אותי תלמידי המופלג כמר סענדר ש"ש ני' דהתוס' היו יכולין להקשות טפי דהיאך אמר ר"ע בפסחים דף ה' ומצינו להבערה שהיא אב מלאכה והא יוכל להיות ע"י נשים דלא שייך בהו עשה דיו"ט. ולק"מ דא"כ גם עשה דתשביתו לא שייך בהו ובאמת גם בשריפת קדשים הקשה בפ"י שם דהא הו"ל גם כן מ"ע שהזמ"ג וכתב דלא הוה מ"ע שהז"ג וע"ש שהאריך ועכ"פ מהש"ס ליכא למפשט ודוק. והנה בסוגיא שם מבואר דקדש חמור מתרומה ע"ש דמסיק דהני נפישין או דכרת חמור ובאמת שצ"ב דהא כרת אינו חמור ממיתה ועיין בחבורי י"ש סי' רט"ו הארכתי בזה וגם עיין בפר"ד דרוש י"ט האריך בזה בשם הרד"ק והוא ביאר הדבר כיד ד' הטובה עליו דאם טהור אוכל תרומה חמור יותר מאוכל קדש לאחר שהותרה לכהנים ע"ש והוא האמת ואני מוסיף דגם בקדש שנטמא אם האוכל טהור אינו חייב כרת ואלו זר האוכל תרומה אף תרומה טמאה חייב מיתה כמבואר ברמב"ם פי"ט מסנהדרין ה"ב ועיין לח"מ שהאריך בזה ואני כתבתי במק"א דהמשנה דפרה פי"א גבי דבילה שנטמאת מבואר כהרמב"ם ומצי לאיירי בזר שאוכל תרומה טמאה דחייב מיתה ע"ש שכל המפרשים יצאו דחופים בזה ועכ"פ תרומה חמורה ולפ"ז יש לומר דלפי המסקנא דמסקינן דיליף מתתן לו ולא לאורו ממילא יש לומר דגם בקדש מותר להסיק תחת תבשילו ובאמת ברמב"ם פי"ח ופי"ט מפהמ"ק לא מצאתי כ"א האוכל מקדש שנטמא ולא הנהנה ובזה אתי שפיר מה ששאל אחד מהתלמידים במ"ש המעד"מ בחולין פרק ג"ה על דברת הרא"ש גבי חתיכה שנטמאת דאסורה בהנאה כתב המעד"מ היינו למוכרה לעכו"ם אבל להסיק תחת תבשילו מותר כמבואר בשבת דף כ"ה ושאל דהדבר תימה דזה דוקא בתרומה ולא בקדש ובאמת שכבר כתבתי בזה בתשובה אחת שזה תימה רבה דהמעיין בתוס' כאן בכל הסוגיא ימצא כן וגם בפסחים דף כ"ד מבואר כן והנחתי בצ"ע. ולחומר הנושא יש לומר דס"ל להמעד"מ דלפי המסקנא אם בתרומה התירו להסיק תחת תבשילו מכ"ש בקדשים שנטמאו ועדיין צ"ע דלא מצינו כן בשום מקום ועיין תוס' ביצה דף כ"ז ע"ב ד"ה ועל ובגוף כוונת רש"י שם דרחמנא אחשביה לשריפה דכתיב באש תשרף הי' נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה הה"מ כתב הטעם דאמרינן מתוך בהבערה אף שאינו באוכל נפש משום דכתיב ביום השבת ומשמע דוקא בשבת ולא יו"ט והלח"מ נתקשה בזה דא"כ ל"ל כלל הטעם מצד מתוך ת"ל דלא נאסר כלל וכ"כ בזה בתשובה ואין הזמן גורם לעיין. וכעת נראה דהנה באמת חובל ומבעיר הוו מקלקלין ואפ"ה חייב כדאמר בשבת ק"ו ולפ"ז נראה לי ברור כיון דבאמת כל שא"צ כלל הו"ל מקלקל גמור וחידוש היא שחדשה תורה דבשבת אסור אף שהוא מקלקל גמור לכך ביו"ט מותר וא"כ אדרבא כל שאינו לצורך שרי טפי דהו"ל מקלקל גמור ולפ"ז כל שאצרכה תורה שריפה א"כ הו"ל צורך מצוה ואינו צורך הדיוט שוב מהראוי שתאסר ולכך אסור אפילו בשאר דברים שהרי חזינן דחידוש הוא שחדשה תורה שאין שורפין קדשים ביו"ט אף שכל הבערה שאינו צורך מותר ביו"ט טפי ואפ"ה שריפת קדשים אסור מה"ת מטעם דרחמנא אחשביה למלאכה והו"ל צורך גבוה ה"ה שאר דברים אסור ויש לי להוסיף לפמ"ש התוס' בשבת דכל שבא התיקון בעת הקלקול חשוב מתקן אף לר"י ולפי"ז לענין שריפת קדשים דהתורה רצתה שיהי' נשרף מן העולם א"כ בא התיקון בשעת הקלקול ולא חשוב מקלקל ולכך אסור לשרוף וא"כ ע"כ דהתורה רצתה שיתבער מן העולם א"כ חשוב מלאכה אף דאינו מבער באש ממש. ובזה יש ליישב קושית הפ"י בהא דאמר רבא ש"מ מדר"ע דאין ביעור חמץ אלא שריפה ופירש"י דאי ס"ל בכל דבר ישליכנו לים וכו' והקשה דהא התורה אחשבי' לשריפתו ואסור בכל דבר ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דחזינן דהתורה אחשבה לשריפתו דאם לא כן מהראוי שיהיה מותר הבערה שלא לצורך דהתורה אמרה ביום השבת וביו"ט שרי דהו"ל מקלקל וע"כ דהתיקון בא בעת הקלקול ולפ"ז כל שס"ל לר"ע דלא אמרינן מתוך וא"כ אין הכרח דס"ל המיעוט דביום השבת וא"כ שוב אין הכרח דהתורה אחשבה לשריפתו וע"כ דאין ביעור חמץ אלא שריפה ואף דא"כ לא הוה ש"מ שלש עיין מג"א סי' תקי"ח ובחידושי הארכתי בזה עוד נראה לי כוונת רש"י דהתורה אחשבי' למלאכה דמגו דחשיב מלאכה לענין המצוה חשוב נמי מלאכה לענין השריפה דיו"ט וכעין דאמרו מגו דהוה דופן וכו' וגם בזה יש ליישב קושית הפ"י ואכ"מ. והנה בהא דהקשו התוס' על הא דאמר ר"ע דכתיב כל מלאכה לא תעשו ומצינו להבערה שהוא אב מלאכה והקשו הא לאחר שיעשה גחלים ואפר יהי' מותר להנות אפ"ה כיון דמתחלת הבערתו א"י להנות אף שיהי' לו הנאה אח"כ אסור כמו נדונ"ד דאין קריבין אף שיש בהם מאכל הדיוט לבסוף והקשה אחד מהתלמידים דא"כ מה קאמר ש"מ מדר"ע דלית לי' מתוך ומה בכך הא באמת זה אוכל נפש הוא רק דדמי לנדונ"ד אף דהוא אוכל נפש לבסוף כיון דתחלה לא חזי הו"ל לכם ולא לגבוה וא"כ אף דלא אמרינן מתוך לשרי וגם דלא הוה מלאכה רק לאו הבא מכלל עשה דלכם ולא לגבוה אבל אינו מלאכה והשבתי דז"א דבאמת בחמץ לא שייך לכם ולא לגבוה והתוס' לא דמי לגמרי לנדונ"ד רק דמה שא"י להנות בתחלתו אינו מקרי אוכל נפש ולכך בנדונ"ד דבאמת גם לגבוה חשוב צורך קצת וגם לגבוה מקרי אוכל ועיין זבחים ס"פ שני ורק שהתורה אמרה לכם ולא לגבוה א"כ לא מקרי מלאכה רק לאו הבא מכלל עשה גרידא אבל בחמץ כל דהתורה אסרה בתחלת הבערתו שפיר חשיב מלאכה אף שלבסוף יהיה אוכל נפש בתחלת הבערתו היא מלאכה גמורה כנלפענ"ד ברור
285
רפ״ועוד יש לי לומר דבאמת גוף קושית התוס' דגחלתו מותר ע"כ צ"ל משום דביעור חמץ הוא בשריפה וכל הנשרפין אפרן מותר ולכך מדמה התוס' לערלה ועיין מג"א סי' תמ"ה ולפ"ז נראה לפענ"ד דכל הטעם דנשרפין אפרן מותר משום דנעשית מצותו וזה דוקא כל שנעשה מצותו כהוגן ולא עבר כלל אבל כל שעשה עבירה לא שייך לומר דנעשה מצותו דהרי באמת הוה מצוה הבאה בעבירה ולא נעשה מצותו כהוגן ואם כן להס"ד של תוס' דכל דאחר כך גחלתו מותר מותר לכתחלה להבעיר ולא מקרי מלאכה כלל אם כן באמת יהיה גחלתו מותר דהרי נעשית מצותו אבל לפי מה שמסקו התוס' דבתחלת הבערתו אסור ודמי לנדונ"ד אם כן לא שייך לומר דנעשה מצותו דהא באמת אסור להנות בתחלתו ועשה מלאכה ושוב אף שאח"כ נעשה אפר אסור להנות דהא לא נעשית מצותו כהוגן וזה ברור ודוק. איברא דגוף הדבר דאפרו של חמץ מותר כיון דנעשה מצותו לכאורה צריך ביאור דע"כ לא שייך דנעשה מצותו רק בדבר שאין צריך לשרפו וכמו כל איסורי הנאה דמותר להשהות מה"ת וא"כ מה דהצריכה תורה השריפה היא מצוה בפ"ע שייך לומר דנעשה מצותו אבל בחמץ מה דהצריכה תורה שריפה הוא בשביל האיסור דהתורה צותה להשבית דאל"כ יעבור על ב"י וא"כ לא שייך לומר דנעשה מצותו כלל וצ"ל כיון דלענין האיסור סגי בפירור וזורה לרוח ומה שהצריכה תורה שריפה הוא דהוא גזירת הכתוב ולמדו מנותר דטעון שריפה א"כ כל שכבר נעשה מצותו אפרו מותר. ובזה נראה לפענ"ד הא דחדשו הגאונים האחרונים ש"ב בעל מקור חיים סי' תמ"ה וביתר ביאור הוא באבני מלואים ח"ב בתשובתיו סי' י"ט דבחמץ גם לרבנן דהוא מהנקברין כיון דעושה מצוה בהקבורה דהתורה צותה להשבית נקרא נעשה מצותו ולפמ"ש נהפוך הוא דאדרבא כיון דמה שמקבר אינו בשביל שהתורה רצתה שיעשה מצות קבורה רק בשביל שלא יעבור על ב"י א"כ לא מקרי נעשה מצותו דהא אינו עושה בשביל המצוה רק בשביל שלא יעבור על ב"י וז"ב לפענ"ד וז"ש פסחים כ"א מ"ד הואיל ואמר ר"י אין ביעור חמץ אלא שריפה בהדי דקשריף לתהני מיניה והיינו לר"י דוקא דהאיסור אף בפירור וזורה לרוח אבל לרבנן ל"ש דנעשה מצותו וכמ"ש ודו"ק והתוס' שפיר הקשו דאפרו וגחלתו מותר היינו לר"ע דס"ל אין ביעור חמץ אלא שריפה ודו"ק היטב. ודרך אגב אומר במה דק"ל בהא דאמרו במנחות דף ס"ד חולה שאמדוהו לגרוגרת אחת ורצו עשרה ב"א והביאו פטורין אפילו בזאח"ז ומטעם דכלן למצוה נתכוונו וק"ל ת"ל דהא התוס' הקשו בפסחים מ"ז אי נימא הואיל בטלת כל מלאכת שבת דחזי לחולה ותירצו דחולה ל"ש וכאן דיש חולה לפנינו א"כ בלא"ה פטור דהא חזי לחולה וכן קשה לענין מה דמבעי' לי' בשתי גרוגרות בשתי עוקצין ושלש בעוקץ אחת אך נראה דהא עיקר הטעם משום הואיל דחזי לי' והרי אינו חזי לי' רק גרוגרת אחת ולא שייך הואיל וכמ"ש התוס' שם כעין זה ד"ה להעלות מיהו שם בשתים ושלש גרוגרות לא מיושב דכל דחזי לי' בודאי שייך הואיל וצ"ל דכיון דהואיל אסור מה"ת לכתחלה כמ"ש הר"ן והב"י סי' תקי"ב א"כ מבעיא לי' ובזה יש לי להאריך בשו"ת שאגת אריה סי' כ"ט בהלכות מילה מה שהאריך על דברת הרמ"א בתשובה לענין מוהלים בשבת ואכ"מ. ובגוף קושית הפ"י בפסחים ד"ה לענין אחשביה נראה לפענ"ד עפמ"ש התוס' בקידושין דף ל"ד דלכך נשים א"י לשרוף נותר ביו"ט אף דהוה מ"ע שהזמ"ג כיון דהלאו נוהג בהם גם העשה נגרר אחר הלאו לפי"ז כאן דמפרר וזורה לרוח אין שום מלאכה רק דעשה דתשביתו אחשבי' למלאכה א"כ עכ"פ בנשים דאינן מצוות על העשה שהזמ"ג עכ"פ לא נחשב למלאכה והיו יכולין הנשים לפרר ולזרור לרוח. עוד נראה לי דהנה צ"ב לפמ"ש המלמ"ל פ"א מנערה בתולה בשם הרשב"א דעשה דקום ועשה חשוב יותר משב וא"ת א"כ קשה למה לא יבא עשה דתשביתו וידחה ל"ת ועשה דיו"ט ואף דאין עשה דוחה ל"ת ועשה היינו משום דמה אולמא האי עשה מהאי עשה כמ"ש הנוב"י והרי עשה דתשביתו הוא בקום ועשה ועשה דיו"ט הוא בשב וא"ת ועשה דקום ועשה עדיף ועיין פ"י בק"א לכתובות גבי אי בעיא אמרה לא בעינא. והנראה דהנה שאני כל עשה דשוא"ת דאינו מצווה שיעשה כמו לאו הבא מכלל עשה אבל כאן דהרי המ"ע לעונג יו"ט הוא גם כן בקום ועשה דמצווה שינוח ויענג יו"ט והוא בקום ועשה וז"ב. ולפ"ז זהו כשהי' מלאכה כמו שריפה אבל מפרר וזורה לרוח דבאמת אינו מלאכה רק דהתורה אחשבה למלאכה עכ"פ העשה דלמען ינוח אינו דל"ש עונג יו"ט דבאמת אינו מלאכה וכעין שכתב הריטב"א ביבמות ד"ז לענין מחמר ושוב הי' עשה דתשביתו אלים טפי דהוא בקום ועשה ודו"ק
286
רפ״זוהנה בשנת תרי"ט בעש"ק יתרו היה אצלי תלמידי החריף מוה' גרשון קארציר ני' והראני דברי הפ"י בפסחים דף מ"ו בתוס' ד"ה עד שתאפה במאי שהקשו אמאי לא שרי לרשב"א לאפות חלה מטעם שהפת נאפית יפה וע"ז הקשה דלפי שיטתם דהוא מה"ת א"כ אינו מותר מכח דרשב"א וכתב דשייך הואיל וע"ז הקשה הנ"ל דהרי התוס' כתבו דאף דנימא דאסור לטלטלה מכל מקום יקשה דלא קרא לה שם אמאי אינו מותר ולמה צריך לטעמא דהואיל ולדברי הפ"י הא עיקר קושייתם הי' מטעם הואיל ולק"מ דע"כ לא צריך לטעמא דהואיל רק כל שקרא שם והו"ל חלה טמאה וא"כ אסור דהו"ל כת"ט מדאורייתא אסור אבל בלא קרא שם שוב א"צ לטעם דהואיל ומטעם דרשב"א דהפת נאפית יפה דהא אין איסור מן התורה דבחולין מותר מטעם שהפת נאפית יפה וז"פ ודברי הפ"י נכונים ודו"ק. והנה במ"ש למעלה בדברי התוס' במנחות דף מ"ו ע"ב מ"ש דמנותר לא יליף מדמסיק צורת הקרבתן ולא ביארו למה לא יליף ובשנת כת"ר א' להגבלה עיינתי בזה והנה גם דברי הרמב"ם הוא כן דדוקא נותר אין שורפין בלילה ולא שאר קדשים והנוב"י נדחק להעמיד דברי הרמב"ם ובאמת שמקורו מפורש מכאן דמסיק צורת הקרבתן אבל באמת אין ראיה משם עפ"י דברי התוס' ביבמות דף ע"ב ע"ב ד"ה שלא שכתבו דכל דאי אפשר לשרפו ביו"ט אחר יו"ט זמנו ולפ"ז אחר דפריך כיון דמצותן בכך לשרפינהו ומשני משום גזירה וכיון דמה"ת יכול לשרוף ביו"ט שוב לאחר יו"ט תיכף יכול לשרפו ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלהס"ד לא מצי לומר לשרפינהו בלילה דאין שורפין קדשים בלילה וכל דאי אפשר לשרפו ביו"ט לאחר יו"ט זמנו אבל לאחר דפריך הש"ס כיון דמצותן בכך לשרפינהו שוב שפיר יכול לשרפו בלילה ודו"ק היטב ועיין פ"י בקידושין דף ל"ג. והנה בהא דאמרו בסוגיא גזירה שמא יזדמנו לו כבשים לאחר מכאן קשה לי דאם נימא דבעי ביקור ד' ימים א"כ איך יוכל להזדמן הא צריך ביקור ומזה ראיה למ"ש בתשובה דל"צ ביקור לרבנן דבן בג בג והארכתי בזה ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה לזה ודו"ק:
287
רפ״חבמסכת חולין דף קט"ו א"ה שילוח הקן לתסר ומשני לא אמרה תורה שלח לתקלה. והנה רש"י פירש ב' פירושים חד פירוש דשילוח הקן אם לא רצה לשלחו חייבנו אותו לשלח לתסר ואידך לישנא פירש דכל שולח הקן לתסר אפילו שלחה דהרי נאסרה באותה שעה ולזה הסכים רש"י דאנן לא אסרינן מכל תועבה רק הנולד מהם וצ"ב דא"כ גם לאידך לישנא למה תאסר וצ"ל דבשלמא דאם מכח שנעבד בו עבירה אסור יקשה מחורש בשור וחמור וכדומה אבל כאן לא מכח נעבד בו עבירה רק ממה שנאסר קודם השילוח והוה תועבה גמורה כך צריך לפרש ועיין מהר"ם שיף וכפי הנראה פירש כן אבל זה דחוק ומכ"ש לפירוש ראשון ודאי קשה דלא אסרינן רק מה שיוצא מזה ועיין תוס' ד"ה החורש שכתבו שצ"ל דמעשה חורש בשור וחמור אינו ניכר כ"כ כמו בשלוח הקן דניכר ולא נודע במה ניכר זה יותר מזה. ולפענ"ד הי' נראה דמצד שהתורה אמרה שישלחה הוה ס"ד דהש"ס דמשום שמתועב ואסורה באכילה לכך צוה לשלחה על פני השדה שלא ימצאה איש ולכך ס"ד דלתסר וע"ז השיב הש"ס לא אמרינן שלח לתקלה והיינו דאדרבא מה שהתורה אמרה שלח ע"כ שאין חשש בזה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב מ"ש בהגהות הגאון מוהר"ע איגר ז"ל במשניות סוף חולין דלר"י דס"ל דעובר ואינו משלח דס"ל דשלח מעיקרא משמע א"כ ל"ש שלח לתקלה ויהיה אסור לדידי' משום כל שתיעבתי ולפמ"ש אתי שפיר דאדרבא כיון שא"צ לשלח עוד שוב אין סברא לומר דיהיה אסור מכל שתיעבתי דהא לא ניכר התיעוב ול"ש לומר בשביל שצותה התורה לשלח דז"א דהרי לר"י לא נצטוה לשלח עוד ודו"ק. והנה התוס' הקשו דלמה אמר כאן לא אמרה תורה שלח לתקלה והיא סברא פשוטה ובקידושין נ"ז אצטריך קרא דכל צפור טהור תאכלו ופריך הש"ס ואיפוך אנא ומשני דלא אמרה תורה שלח לתקלה הרי דאצטריך קרא דאל"כ לא היינו אומרים מכח הסברא דלא אמרה שלח לתקלה.
288
רפ״טולפענ"ד נראה דש"ה דהוה מסתבר לומר דאותה שצותה התורה לשחוט יותר מסתבר דהשחיטה מתירתו משא"כ אותה שצותה התורה לשלח אדרבא מכח מאיסותא דצותה התורה לשלח ה"א דתהי' אסורה ולכך אצטריך קרא וע"ז אמרינן הסברא דלא אמרה תורה שלח לתקלה. והנה בגוף הקושיא דשילוח הקן לתסר שכבר כתבתי דהוא מוקשה כמ"ש רש"י דלא מצינו שאסרה תורה מה שנעבד בו עבירה רק הנולד ממנו. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בחולין דף קמ"א ע"ב אמרו ביצה עם יציאת רובה חייבת בשילוח ולפ"ז אם לא רצה לשלחה אז הו"א דתהיה הביצה שיצאתה רובה ועודה מעורה בגופה של האם דמה"ט אמרו שם דיש בה משום גזל ע"ש ברש"י וא"כ לתסרו בשילוח הקן מכח כל שתיעבתי זהו הי' קושית הש"ס כנלפענ"ד וע' ביצה דף ו' דרב גופא אמר ביצה עם יציאתה נגמרת ושם אמר דעם יציאת רובה נגמרה לענין שלוח ואף דלענין שלוח י"ל דתיכף משעה שיצאתה רובה דעתי' עלה מ"מ צ"ע. והנה במ"ש התוס' דשאני בב"ח דמעשה ניכר בבישול משא"כ במעשה שבת ולא נודע החילוק. וראיתי במהר"ם שיף שאסבר החילוק דבבשר בחלב א"א למצוא רק ע"י איסור משא"כ מעשה שבת ואינך אפשר למצוא בהיתר כגון שנתבשלה בחול ע"ש ובאמת שסברא טובה היא אבל אכתי קשה למה דקי"ל כבוש כמבושל וא"כ הוה נ"ט ע"י כבוש כמו שנתבשל וא"כ הרי בב"ח כבוש שרי וא"כ גם בב"ח אפשר למצוא ע"י היתר ול"ש כל שתיעבתי וצ"ע. ואולי דמ"מ אינו כמבושל ממש ועיין ביו"ד סימן ס"ט בט"ז ובש"ך לענין כבוש דאינו כמבושל ממש ודוק. והנה בקושית התוס' דלמה לי קרא דכל צפור טהור תאכלו הא הסברא פשוטה דלא אמרה תורה שלח לתקלה לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה כלם הקשו בהא דאמרו לא אמרה תורה שלח לתקלה והא מותר לבטל איסור מה"ת דלא כשיטת הראב"ד וא"כ מה תקלה יש הא יתבטל ברוב והנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' מ"ה חידש דדברי ב"ש שהאיסור בעין וחוזר לאיסורו ל"ש דמותר לבטל דהא האיסור בעיני' ואיך שייך לבטל איסור ע"ש. והנה לפ"ז י"ל דהנה ר"י ס"ל דמשעת שחיטה נאסרה וכתבו התוס' דהמשולחת נאסרה גם כן משעת שחיטה עם השלוח והמלמ"ל פי"א מט"ץ ה"ז חולק ע"ז ועי' שו"ת פנים מאירות ח"ב סי' קכ"ז ובשעה"מ שם ובטעם המלך מ"ש בזה. ולפענ"ד נראה דאם נימא איפכא דהמשולחת נאסרת והשחוטה מותרת א"כ נאסרת המשולחת בעת השילוח ולפ"ז בתחלת השלוח אפשר דעדן מותרת ול"ש אין מבטלין איסור דלא נאסרה רק לאחר שנשתלחה וא"כ מבטל בעודו היתר ובכה"ג ודאי מותר לבטל וזה הי' ס"ד דהש"ס וא"כ ל"ש לא אמרה תורה שלח לתקלה וע"ז חידש רבא דכיון דהאיסור בא כאחד בעת השילוח שוב ל"ש שלח לתקלה ולכך אצטריך קרא אבל בשילוח הקן דכל שנטלה ולא שלחה נאסרה מחמת כל דתיעבתי א"כ נאסרה קודם השלוח בזה פשיטא דשייך שלח לתקלה ולכך א"צ קרא וז"ב.
289
ר״צובזה נראה ראיה לפירוש הראשון של רש"י דאם נימא כאידך לישנא דקאי על כל שלוח הקן דלתסר אף כשמשלחה דנאסרה באותה שעה א"כ י"ל ג"כ אותה סברא דלא נאסרה רק בעת השילוח ובהתחלה הי' עדיין היתר כיון שנטלה ע"מ לשלחה דעכ"פ אמאי פשוט לי' טפי כאן מקידושין גבי צפורי מצורע וכמ"ש ודוק. וגוף דברי הנוב"י הנ"ל תמוהין מתוס' ביצה דף ד' ד"ה ותנן דגם שם יבש ביבש הוא ואפ"ה מותר מה"ת ואולי שם כיון שאינו אסור רק ביו"ט בכה"ג מותר לבטל מה"ת ודו"ק. עוד נ"ל בישוב קושית התוס' דלמה אמר בכאן סברא פשוטה דלא אמרה תורה שלח לתקלה ובקידושין מצריך קרא. ולפענ"ד נראה עפ"י מה שיש ליישב קושית השעה"מ והנוב"י הנ"ל דמה תקלה יש הא בטל ברוב ומותר לבטל איסור לכתחלה.
290
רצ״אאמנם נראה דבר חדש דהנה בחולין דף קמ"א מרבה משלח תשלח אפילו הרבה פעמים וביאר הרמב"ם בפירוש המשנה ממ"ש המקור עם הפעולה ומורה על הריבוי והרבה הארכתי בזה בסוגיא דפסחים מ"א בשל מבושל מ"מ ובתוי"ט שם ולפ"ז אי נימא דשלוח הקן לתסר והיינו בעבר ונטלה אמאי ריבה הכתוב שלח דהיינו הרבה פעמים ואף בעבר ונטלה דסתם כתיב שלח ומשמע אף בעבר ונטלה והא עכ"פ אינו נכון שיעבור ואמאי כתיב שלח דהיינו שלח בפתח דהוא המקור ולפ"ז זהו דוקא שם משא"כ בקידושין דלא כתיב בלשון שלח ומיושב קושית התוס' דעכ"פ בלשון מקור ל"צ לכתוב.
291
רצ״בובזה יתחזק קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל דזה דוקא לרבנן דס"ל דאף אם עבר ונטל צריך לשלח א"כ שלח מרבה אף בעבר ונטלה אבל לר"י א"כ ע"כ דשלח תשלח אינו מרבה רק באם חזרה וא"כ אין כ"כ סברא דלא תשלח לתקלה ובקידושין שאני דמרבה קרא משא"כ כאן וצ"ע בזה. ועכ"פ יהיה איך שיהיה קושית התוס' שפיר מיושב ומכ"ש ללישנא אחרינא דפירש דכל שלוח הקן לתסר ודאי א"ש דהש"ס פריך דא"כ שלח דהיינו בפתח דהוא המקור היאך שייך לרבות שלוחין הרבה דשלחה וחוזר ומשלחה אפילו הרבה פעמים והא די בפ"א ולמה ירבה בתקלה ולמה יצטרך שתתבטל ברוב ומיושב היטב קושית התוס' דזה דוקא בשלוח הקן דכתיב בלשון מקור משא"כ התם ואצטריך שפיר קרא וע"ז הוסיף רבא מצד דל"ש שלח לתקלה ודוק היטב.
292
רצ״גוהנה מדי עברי על הסוגיא שם ובתוס' שם ד"ה חורש בשור וחמור שכתבו דעיקר איסור בדבר שתיעבתי הוא בדבר שניכר התועבה אבל בישול בשבת ל"ש כל שתיעבתי שאינו ניכר התועבה דהא יכול להיות שנתבשל בחול ע"ש ובמהר"ם שיף בזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הלבוש באו"ח סימן תרמ"ט שפוסל אתרוג המורכב משום דנעבדה בו עבירה ונמאס לגבוה והט"ז שם הקשה עליו כמה קושיות ולפענ"ד סברת הלבוש היא דניכר האיסור והתועבה שהרי אתרוג המורכב הכל יודעין שהוא מורכב שאין תואר האתרוג המורכב כמו האתרוג העצמי לא בגידול ולא בהדרו ובכה"ג מקרי כל שתיעבתי שפירש רש"י בחולין שם דאף בנעשה ע"י גוי או קטן מ"מ מקרי נעבדה בו עבירה ולפ"ז ל"ק מהני אוונכרי דאף דגזל אסור לב"נ אבל לא ניכר העבירה וכן ל"ק מהא דצריך קרא בכלאים לגבוה די"ל דמיירי דלא ניכר ההרכבה והוא דומה לאחד מהמורכב ממנו וא"כ לא ניכר התועבה מיהו ז"א דהרי שם דאוכל גוף הכלאים שייך כל שתיעבתי כדפריך הש"ס בחולין שם. מיהו שם אמר דנלמד מכלאי בהמה וא"כ שפיר אצטריך קרא שיהיה מותר להדיוט דאל"כ אסור להדיוט ג"כ. מיהו ז"א דל"ש לומר דכל עיקר הקרא לא איצטריך רק לענין זה שיהי' מותר להדיוט. אמנם נראה דצריך קרא לכלאים מה שנולד מן הכלאים דבזה לא ניכר הכלאים ואינו אוכל הכלאים עצמו כנלפענ"ד. ומה שהקשה ממה דמבואר בסי' י"א דהמשתחוה לפשתן נטוע כשר לציצית שהרי נשתנה והרי נעשה בו הרכבה לפמ"ש א"ש דכל שנשתנה הרי לא ניכר התועבה. ומ"ש הט"ז שכאן נשתנה ג"כ ונעשה אתרוג בריה חדשה לפמ"ש א"ש דאדרבא עי"ז שנשתנה ניכר שאינו אתרוג ובזה יש לומר מ"ש תט"ז מקרא דכלאים ות"ל דהו"ל נעבדה בו עבירה דהנה כבר נודע מ"ש התשב"ץ שיש הרכבה שכונית והרכבה מזגיות והנה בכלאים יש ג"כ שע"י ההרכבה נעשה בריה חדשה וזהו הרכבה מזגיות וכעין הפרידה שנתמזגו הכחות ויש רק הרכבה שכונית וא"כ אותן כלאים שלא נתמזגו להיות הרכבה חדשה כ"א שיש בו חלק משור וחמור וכדומה זה ל"צ קרא דהא היא גופא הכלאים אבל הכלאים שנתמזג הכחות והו"ל נשתנה גמור ע"ז צריך קרא ודוק היטב. וראיתי בשו"ת הגאון מוהרח"כ ז"ל שבהשמטות לאו"ח כתב ג"כ ליישב דברי הלבוש כעין דרך זה אבל לא דבריו דבריי יע"ש ומה שהקשה שם מבכורות י"ד הדלה הגפן ע"ג תאנה דפסול לנסכים משום דבעי שלא ישתנה והקשה ת"ל דנעשה הרכבה ולפמ"ש א"ש דביין הבא מכח הדבר ונשתנה פשיטא דל"ש כל שתיעבתי וז"ב כשמש:
293
רצ״דהנה הי' אצלי הרב המופלג החריף מוה' יצחק חיות ני' בהרב הה"ג מזאלקווא והקשה אותי בהא דאמרו בשבועות דף כ"ג הכא במונחין לפניו עסקינן דהי' לו לומר שלא אשתה אלו וע"ז הקשה דאם הי' אומר אלו היה אסור בכל היוצא מהם ובחילופיהן וגדוליהן כדאמרו בנדרי' דף נ"ז ולכך אמר שלא אשתה סתם ואינו אסור רק ביין ושמן ודבש ולא ביוצא מהן ולא בחילופיהן. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דיש חילוק בין מונחין לפניו ובין אלו וראיתי בש"ע סי' רע"ז דיש חילוק בין לפניו ובין אלו וכתב הט"ז ס"ק א' דאלו היינו שרואה אותם אבל אין מונחין לפניו ובלפניו אף שלא אמר אלו והב"י כתב שכ"כ הרא"ש ובאמת שבהחפזי לא מצאתי בהרא"ש שכ"כ אבל בלי ספק כן כתב הרא"ש והטור כ"כ בהדיא וא"כ כאן במונחין לפניו אף שלא אמר אלו נאסר כאילו אמר אלו וא"כ ל"ק. ובזה י"ל דלכך השמיט הרא"ש אוקימתא דמונחין לפניו דהא ס"ל להרא"ש דלפניו הוה כאומר אלו וא"כ שוב לא היה יכול לומר אלו ודוק היטב:
294
רצ״הבמה שנסתפקת במי שנתן עיסקא לחבירו והתנה עמו בינו לבינו כל כמה שלא יברר הפסד בעדים ישלם מכיסו אם נאמן במיגו דלהד"מ.
295
רצ״והנה מצאתי בט"ז סי' ס"ט בחו"מ שהאריך בזה כיון דהוה תנאי אינו נאמן במיגו דמכל מקום לא קיים התנאי. והנה זה רבות בשנים שכתבתי בגליון הש"ך סי' ע' ס"ק י"א בשם ה"ה דלכך אינו נאמן כשא"ל אל תפרעני אלא בעדים במיגו דהרי הוא מודה דלא קיים התנאי ולא שייך כאן מגו והש"ך כתב דהוא צ"ע ולפמ"ש הט"ז אתי שפיר דהרי עכ"פ צריך לקיים תנאו וא"כ מה מועיל המיגו וז"ב מאד. שוב ראיתי בהגהות אא"ז הח"ץ ז"ל שם בט"ז שכתב בסופו וזו היא כוונת ה"ה שהביא בש"ג ס"ז ס"ק י"א והניח בצ"ע וכוונתו להש"ך סי' ע' ס"ק י"א וט"ס יש בדבריו ודו"ק. אמנם לכאורה יש סתירה לזה מהא דהקשו התוס' בקידושין דף מ"ג ע"ב ד"ה לעולם דיהי' נאמנים דהא בפקדון נאמנים החזרתי במגו דנאנסו וא"כ נאמנים לומר פרענו מגו דאי בעו אמרו החזרתי והרי הא דצריך לחזור ולפרעו בעדים הוא משום דהוה כאילו היה תנאי בדבר שלא יחזור ויפרענו רק בעדים וא"כ מה מועיל מיגו וצ"ל דבפקדון כיון דיכול לטעון נאנסו שוב לא שייך לומר דהוה תנאי וצריך לומר דשאני כאן דהתנה עמו שלא יהיה נאמן אבל כאן דהלוה את חברו בעדים לא משום תנאי רק כיון דהלוה בעדים ולא המניה צריך להחזיר בעדים דלמה המני' אבל לא שהיה תנאי והה"מ לא כתב רק באל תפרעני אלא בעדים דהתנה עמו ולכך במפקיד אצל חבירו בעדים דיש לו מיגו נאמן ויותר נראה כמ"ש הט"ז בסופו דכל שיש לו מיגו לא שייך לומר דהו"ל כאלו התנה די"ל דסמך על מיגו שלו וכן מצינו לענין מפקיד אצל חבירו בשטר דכתב הרשב"ם בב"ב דף ע' דלא שייך שטרא בידך מה בעי כל דהי' לו מיגו דנאנסו והרי שטרא בידך מה בעי כתב בכסא דהרסנא דהוה כמו תנאי כ"ז שלא יחזיר לו השטר לא יהיה נאמן לטעון אבד השטר ואפ"ה כל שיש לו מיגו מהימן וה"ה בזה. ובזה ניחא מה שהאריך בסמ"ע סי' ק"ח דנאנסו הוה ל"ש ואיך שייך מיגו ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דל"ש מכל מקום לענין זה לא יהיה מקרי מגו במקום תנאי שהרי התנה עמו לכך נאמן במיגו דנאנסו דהיינו כיון שיכול לטעון נאנסו עכ"פ תנאי לא הוה דהו"ל אסמכתא וכמ"ש הט"ז. ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דלמה לא כתבו התוס' בפשיטות פרענו למלוה במיגו דנאנסו ולפמ"ש א"ש דזה לא הוה מגו דהא נאנסו ל"ש ולכך כתבו במגו דהחזרנו ללוה ולא הוה נגד התנאי כיון דיכול לטעון נאנסו ודו"ק. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרא"ש ריש פ"ק דב"מ בשם ר"י להקשות בהא דאמרו בשבועות דף מ"ה דהמפקיד בשטר אינו נאמן לומר פרעתי עד שיחזור בעדים והקשה למה לי שני עדים הא בעד אחד סגי דא"צ רק שבועה דנאמן במיגו דנאנסו וא"כ העד אחד פוטרו משבועה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל זמן שיש לו שטר ושייך שטרא בידך מה בעי הו"ל כתנאי רק דכל שיש לו מיגו סמך על המיגו ולפ"ז לענין השבועה דמחוייב אף שיש לו מיגו ל"ש שיפסדו העד דהא העד שמעיד שקיים התנאי אינו נאמן לבדו וכאן ל"ש דיש לו מיגו דנאנסו דאדרבא כשהעד מעיד שהחזיר אם יטעון נאנסו לא יהיה נאמן נגד העד רק בשבועה וא"כ כל זמן שלא נשבע אינו נאמן העד שקיים התנאי ודו"ק ועיין במקנה בקידושין שם שהקשה גם למ"ד דצריך להחזיר לו בעדים יקשה דליהמן במיגו דהחזרתי ללוה דאם יטעון החזרתי יהי' נאמן במיגו דעשיתי שליחותך ופרעתי למלוה כאשר צויתני ע"ש ואם נימא כמ"ש הט"ז דלא שייך מיגו כל שיש תנאי מיושב קושיא זו היטב וכאן למ"ד דצריך להחזיר ודאי הוה כתנאי ודו"ק ויש להאריך בענין זה אך אין כעת הזמן מסכים להאריך. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דעיקר אזלינן בתר כוונת המתנה שאם התנה רק בשביל שמא יאמר שקר א"כ אמרינן דלא בדוקא התנה כיון שאם ירצה לשקר שמא יוכל לומר שקר גדול דהא יש לו מיגו אבל היכא דיש לומר דלא היה בשביל חשש שקר רק שמא לא ידע היטב הענין או שמורה לעצמו היתר א"כ לא שייך מיגו דאטו חשד לי' שיאמר שקר רק דחשב שמא יורה לעצמו היתר וכל שצריך שיברר בעדים לא יעשה כן וא"כ לא שייך מיגו כנלפענ"ד. והנה הרמב"ם פט"ו ממלוה כתב בהלכה י"א דאם א"ל אל תפרעני אלא בפני ת"ח או רופאים וא"ל בפניהם פרעתיך ואותן העדים שפרעתיך מתו וכו' הרי זה נאמן אבל אם א"ל אל תפרעני אלא בפני פלוני ופלוני וא"ל פרעתיך בפני אחרים ומתו אינו נאמן שמפני טענה זו התנה עלי' וא"ל אל תפרעני אלא בפני ראובן ושמעון כדי שלא ידחה אותו והכוונה לפענ"ד דבשלמא כשטוען שפרע בפניהם הרי קיים תנאו רק שהעדים אינן לפנינו א"כ שפיר יש לו מיגו דנאמן דמה יעשה זה שמתו העדים אבל כשהתנה עמו שלא לפרוע לו רק בפני פלוני ופלוני והוא אמר שפרע בפני אחרים א"כ אף שכדבריו כן הוא מ"מ שינה בתנאו וא"כ שוב אינו נאמן דבשלמא כשמעידין שפרעו א"כ אמרינן כיון דכל תכליתו היה כדי שיהיה בטוח במעותיו א"כ שפיר נאמנים אבל כל שאין כאן עדים א"כ עכ"פ שינה בתנאו דאינו בטוח שלא יאמר תמיד שפרע בפני אחרים ומתו א"כ שינה בתנאו ובכה"ג אינו נאמן דהוה שינוי בתנאי. ובזה י"ל דברי הראב"ד שאמר דפסלינהו לכ"ע לגבי האי פרעון וכי אתו אחריני מצי אמר סטראי נינהו ותמה ה"ה דארכביה אתרי ריכשי ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוא ס"ל דהו"ל שינוי בתנאי ואינו נאמן ולא שייך לומר דאזלינן בתר תכלית כוונתו למה הי' ואם אמר שפרע בפני עדים מה איכפת לן בתנאו ולזה אמר כיון שיכול לטעון סטראי נינהו וא"כ דלמא זה היה כוונתו במה שלא האמינו רק כשיביא אותן עדים דאותן עדים יעידו שכדבריו כן הוא ודו"ק היטב כי קצרתי ועיין בסי' מ"ו ס"ב לענין שטר שאינו מקויים אף דכתוב בו נאמנות די"א דיכול לטעון פרוע במגו דמזוייף עם הנאמנות ואף הדעה הראשונה אינו חולק רק דהוה מיגו במקום עדים אלמא דאל"ה הי' שייך מיגו אף דנתן לו נאמנות הוה כתנאי בדבר דיהיה נאמן בכל מה שיאמר ומה שייך מיגו וע"כ דאף בזה נאמן במיגו ועיין בנתיבות סי' ס"ט שהקשה כעין זה מסי' ע"א ודו"ק. אחר זמן רב מצאתי בתומים סי' ע"א ס"ק ג' שהבליע בתוך דבריו דברי הט"ז והרגיש בקושית הנתיבות ומחלק שם ולא נפניתי כעת. והנה אחר זמן רב מצאתי ענין להתעורר בזה עפמ"ש הט"ז סי' פ"ב דאם השטר אינו מקויים דנאמן לטעון פרעתי במיגו דהיה טוען מזוייף וכתב הט"ז שם דצ"ל בתכ"ד דאל"כ הו"ל מיגו למפרע ובאמת שלשון הש"ע אינו מורה כן וכתבתי בחידושי שם דלפענ"ד דכאן נאמן לומר פרעתי אף דהוה מיגו דלמפרע ודוקא אם צריך להיות נאמן בתורת מיגו הוא דבעינן דיני מיגו אבל כאן כל הטעם דאינו נאמן לטעון פרעתי הוא משום דשטרא בידך מה בעי וכאן לא שייך זאת דכל שהוא מקיים השטר הוה הפה שאסר הוא הפה שהתיר ועדיף ממיגו כמ"ש הרמב"ן בהדיא דבכה"ג לא שייך שטרא בידך מה בעי והובא בש"ך סי' ק"ח ס"ק ז' ע"ש שהאריך בזה ובזה אמרתי בחידושיי ליישב דברי הב"ח שם שדעתו דאם טוען פרעתי בשטר שאינו מקוים אף דבאו עדים אח"כ וקיימו השטר אין לו דין שטר ונאמן לומר שפרע וא"י להשביעו זולת כשיבטל השטר ותמהו הש"ך והט"ז עליו ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ לא שייך שטרא בידך מה בעי דכיון דהוא בעצמו קיים השטר ולא מדין מיגו אתינן עלה והו"ל השטר כחספא בעלמא מעת ההיא וכל שנשבע נאמן והתורה האמינתו בעת ההוא ונעשה השטר בטל ולכך יכול לומר דאינו נשבע עד שיבטל השטר. ובזה מיושב מה שהקשה התומים דא"כ איך שייך מיגו דמזויף דהא יש לומר דמתיירא אולי יבאו עדים ויכחישו אותו דאז יהיו הם נאמנים משא"כ אם טוען פרוע ולפמ"ש אתי שפיר דכעת לאו מטעם מיגו קאתינן עלה רק מכח הפה שאסר דזה עדיף ממגו וכמ"ש ודוק
296
רצ״זובזה מיושב מה דקשה לי טובא דמה יענה הב"ח למ"ש התוספת בכתובות דף י"ט בהא דר"ל מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו והקשו בתוס' הא יש לו מיגו דאי בעי טוען מזויף ותירצו דירא פן יבאו עדים ויכחישוהו הרי מבואר כקושית התומים ולפמ"ש אתי שפיר דשם למ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו קא אתינן עלה וא"כ שוב יקיים השטר ע"פ ולא שייך הפה שאסר לדידיה ורק מכח מגו קא אתינן עלה ומיגו לא שייך דירא פן יכחישוהו משא"כ למ"ד מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו מטעם פה שאסר כמ"ש בהדיא בסי' פ"ב ושפיר לא שייך כאן ענין שטר כלל וכמ"ש. ובאמת אף לפמ"ש הש"ך בסי' ק"ח לחלוק על הרמב"ן דהפה שאסר לא עדיף ממיגו א"כ יש לומר דה"ט דחולק על הב"ח כאן. והנה התומים כתב להש"ך ג"כ קשה מה מיגו הוא דאם יטעון מזוייף יכחישוהו העדים וכתב דיכול לטעון א"י אם השטר נכתב באמת ושאלני עלם משכיל מפה דאשתמיטתי' דברי התוס' הנ"ל דכתבו דלא שייך מזוייף דירא פן יכחישוהו. ולפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה ממ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו לדידן דקיי"ל דצריך לקיימו ואף אם נימא דפה שאסר הוה נמי מיגו מ"מ מיגו דאי בעי שתק אמרינן וז"ב ובחידושי אמרתי בזה דבאמת בלא"ה דברי התומים תמוהים דמיגו דא"י לא מקרי מיגו כמ"ש התוס' בפרק השואל דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק. אך נראה דכל הטעם דהוא משום דאז נראה שטענת התובע יותר אמת מאחר שזה טוען א"י. ולפ"ז למ"ד צריך לקיימו א"כ נאמן לטעון פרוע א"כ לא שייך לומר דא"י לאו מיגו הוא דזה אינו דכאן אינו נראה טענת התובע טענה דהא גם אם היה מודה בשטר היה יכול לטעון פרעתי וא"כ שוב א"י טענה. ומעתה שם דאזלינן למ"ד מודה בשטר שכתבו א"צ לקיימו שוב לא שייך מיגו דא"י ואין אדם עושה עצמו ברצון מסופק ומזויף לא היה יכול לטעון דירא שמא יכחישנו. ובזה פירשתי בחידושי מ"ש התוס' בשם רש"י דפירש במק"א דמה"ת אינו נאמן לטעון מזוייף והיינו דכוונת התוס' דלא שייך הפה שאסר דכבר נתקיים השטר אף בהודאת פיו בלבד ועיין רש"י שביאר כן בהדיא דשוב אינו נאמן לומר פרוע ולא שייך כאן הפה שאסר דכיון דהוחזק כבר השטר בב"ד והוא מבואר כמ"ש ולכך שוב אינו נאמן אח"כ בטענת פרוע דהו"ל מיגו למפרע כל דלא שייך הפה שאסר ויש להאריך בזה. וליישב דברי התוס' במ"ש די"ל דלכך אינו נאמן משום דשטרא בידך מה בעי וכתבו זאת דא"כ באמנה מא"ל ועיין במהרש"א שהאריך שם ולפמ"ש היה מקום ליישב ואכ"מ להאריך. שוב ראיתי בשערי משפט שכתב ג"כ דיש לומר דנאמן אף לאחר כ"ד דלא שייך כאן שטרא בידך מה בעי דכיון דהי' לו מיגו דמזוייף לא חש להשהותו ודחה זאת דכיון דהיה יכול לקיימו שוב לא הי' לו להשהותו ע"ש. ולפמ"ש א"צ לזה דהפה שאסר עדיף ממיגו וכמ"ש הרמב"ן ותמהני שלא הזכיר מדברי התוס' הנ"ל דמבואר בהדיא דשייך הסברא דשטרא בידי מה בעי אף דיש לו מיגו ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא למ"ד דא"צ לקיימו וכנ"ל ודו"ק ולפ"ז בהך דינא דט"ז יש לומר דלאחר כ"ד שוב אינו נאמן ודו"ק היטב בכל מ"ש.
297
רצ״חוהנה נראה לכאורה ראיה ברורה להג"ת דיכול לבטל השטר וא"י להשביעו לענין פרוע מהא דאמר ר"נ זילו קיימו שטרייכו וחותו לדינא ופירש"י דלהמלוין אמר כן וקשה דלמה טען כן בעד הלווים ודלמה ירצה להשביעו כעת ואח"כ יקיימו השטר וע"כ דאין לו להשביעו כל שיכול לטעון פרוע והוה שבועה לבטלה. ובזה נראה לפענ"ד לפרש מ"ש התוס' ד"ה מודה דאין לפרש דלכך אינו נאמן לטעון פרוע משום דאי פרעיה שטרך בידי מה בעי דא"כ באמנה דלא שייך ה"ט והרי רב הונא ס"ל גם באמנה דנאמן ותמה המהרש"א דהרי חזינן דלר"נ נאמן לטעון פרוע במיגו דמזוייף ואפ"ה ס"ל באמנה דאינו נאמן משום דלא אתי ע"פ ומרעא לשטרא א"כ ה"ה לר"ה דלמא לאו משום חד טעמא הוא ע"ש ולפמ"ש יש לומר דלר"נ עיקר הטעם משום דהאי שטרא חספא בעלמא הוא כ"ז שלא קיימו וא"כ באמנה דהוא בעצמו מודה דהשטר הוא שטר טוב ולאו חספא ה"א שפיר ס"ל לר"נ דאינו נאמן דא"י לבטל השטר באמנה שהרי אומר שכתב השטר והאמינו אבל בפרוע דיכול לבטל השטר א"כ גם כעת השטר עודנו חספא וכל דלא שייך שטרך בידי מה בעי נאמן משא"כ לר"ה דס"ל דהשטר הוא טוב אף לענין פרוע וא"כ אין לומר באמנה טעם אחר וגם יש לומר דלר"נ בפרוע יש לו מיגו דאי בעי אמר א"י אם הוא מזוייף וגם בספק לא מפיק ממונא משא"כ באמנה לא שייך המיגו שאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק כי גם אמנה אינה טענה טובה משא"כ לר"ה ודוק כי קצרתי. והנה במ"ש למעלה בענין הא דנאמן לטעון החזרתי בשטר עיסקא במיגו דנאנסו אף דצריך לקיים התנאי ולא שייך מיגו וכמ"ש הט"ז בתחלה והח"ץ הסכים לזה.
298
רצ״טכעת נתיישבתי דיש לחלק דע"כ לא אמרינן דלא שייך מיגו כל שצריך לקיים התנאי רק כל שאי אפשר לו מבלעדי קיום התנאי ע"ד משל באומר לו אל תפרעני אלא בעדים דאינו נאמן במיגו כיון דמכל מקום צריך לקיים התנאי ולפרוע לו בעדים אבל בשטר עיסקא דאם הי' באמת נאנס לא שייך לומר דלא יפטר בשביל דלא קיים התנאי דמה הי' לו לעשות הא נאנס מידו וזה יש לו השטר ולכך גם כשטוען החזרתי לא שייך לומר שטרך בידי מה בעי ולא קיימת התנאי כיון דאינו תנאי גמור דיכול לפטור עצמו מהתנאי בטענת נאנסו. ובזה נראה לפענ"ד לפרש דברי הש"ס בב"ב דף ע' דבעי אי נאמן לטעון החזרתי במיגו דנאנסו או דלמא אמרינן שטרך בידי מה בעי ופריך הש"ס ולטעמיך כי נאנסו מי אמרינן שטרך בידי מה בעי ותמהו התוס' דאין שוה להדברים דבשלמא בנאנסו לא שייך שטרך בידי מה בעי משא"כ בהחזרתי.
299
ש׳ולפמ"ש בזה נחלקו דהבעל האיבעיא ס"ל דכל דשטרך בידי מה בעי הוה תנאי ולא שייך להאמינו במיגו דמכל מקום לא קיים התנאי וע"ז אמר אטו אי טעין נאנסו אמרינן שטרא בידי מה בעי וא"כ לא הוה תנאי גמור דהיה יכול לפטור עצמו מהתנאי באם טען נאנסו וז"ב מאד ועיין רשב"ם שכתב דלא חש על השטר כיון דהי' לו מיגו. ולכאורה צ"ב למה לא חש על השטר ולפמ"ש ניחא דעכ"פ תנאי לא מקרי. עוד יש לומר בכוונת האבעיא עפמ"ש הש"ך בכללי מיגו דאף דנאנסו לא שכיח היינו כשטוען אמת אמרינן דמוטב לו לטעון טענת מתה מחמת מלאכה מלטעון טענה דל"ש אבל כל שטוען שקר שפיר יש לו מיגו דנאנסו דאף דל"ש כל שטוען שקר טוען אף טענה דל"ש ולפי זה כיון דנאנסו לא שכיח א"כ כל דאמרינן שטרא בידי מה בעי והיינו משום דלא קיים התנאי א"כ אמרינן דבאמת טוען אמת שהחזיר רק שמכל מקום לא קיים התנאי וא"כ לא שייך מיגו דהרי לא ניחא ליה לטעון דל"ש ובאמת החזיר ואפ"ה כל דלא קיים התנאי צריך לפרעו שנית ודוק. והנה במ"ש הה"מ דלא שייך מיגו כל דלא קיים התנאי בזה מיושב היטב קושית התוס' בב"ב דף מ"ה ע"ב גבי אומן דס"ל לרבה דהמפקיד אצל חבירו בעדים שצריך להחזיר לו בעדים והקשו בתוס' דאכתי להמני' במיגו דנאנסו ע"ש ולפמ"ש הה"מ כל דהוה כא"ל אל תפרעני אלא בעדים לא שייך מיגו ואף שכתבתי למעלה דגבי נאנסו ל"ש זאת מכל מקום אין מוכרח ורבה ס"ל דאף בכה"ג אין לו מיגו דנאנסו דמכל מקום הא לא קיים התנאי ואפסיד אנפשיה שוב ראיתי שכ"כ התוס' שם לחד תירוצא דכיון דלא מהימן לומר החזרתי אף בשבועה והוה כאילו א"ל אל תחזיר לי אלא בעדים הוא דאפסיד אנפשיה ולא שייך להמניה במיגו והן הן דברי הה"מ הנ"ל דבזה ל"ש מיגו דמכל מקום התנאי לא קיים וכמ"ש בגליון הש"ך שם שכן כוונת הה"מ והב"י כתב בסי' ע' שם שלכך לא שייך להמניה במיגו דכיון דא"ל אל תפרעני אלא בעדים לא שייך מיגו דאנן סהדי דלא פרעי' אלא בעדים וכתב הש"ך ס"ק י"א שם דאולי גם כוונת הה"מ לזה דכוונת הה"מ למ"ש התוס' דאפסיד אנפשיה ובאמת שמ"ש התוס' משום דאפסיד אנפשיה ולא כתבו משום דאנן סהדי חשוב כמו מיגו במקום עדים. וכן רציתי לומר בראשית ההשקפה אבל באמת התוס' כוונו יפה דשם רצו לתרץ דברי רבה דס"ל דבעדים הוא דלא מהימן האומן והרי רבה ס"ל בדף ל"א שם דאמרינן מיגו במקום עדים וא"כ א"א לתרץ כן לדידיה ולכך הוצרכו לתירוץ הה"מ וכמ"ש. ובזה הנה מקום אתי ליישב מ"ש בשיטה מקובצת בשם תוספ' הרא"ש לתרץ קושית התוס' דיהיה נאמן במגו דנאנסו וכתב דבאומן לא שייך זאת שמתיירא לטעון נאנסו דאז לא יתנו לו לתקן כי יאמרו שאינו נזהר בשמירה יפה ועצל הוא שהרי קרה לו אונס וע"כ אין לו מיגו וע"ז שאל אותי החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש ני' דא"כ מה פריך רנב"י מהא דאמרי אומן אין לו חזקה ה"ד אי דאיכא עדים אחר אמאי יש לו חזקה אלא לאו דליכא עדים וקתני אומן אין לו חזקה תיובתא דרבה ומה קושיא דלמא בדאיכא עדים ואפ"ה אחר יש לו חזקה דאחר יש לו מיגו דאי בעי טעין נאנסו ולגבי מי שאינו אומן לא שייך זאת דלא מתיירא כלום דמה יפסיד באם לא יתנו לו דהא מיירי בנפקד ש"ח ודוקא אומן אין לו חזקה והיא תימה גדולה לאשר גוף דברי תוספ' הרא"ש אינו לפני באופן שאותיותיו יחכמוני לדעת כוונתו כ"א כפי מה שהגיד לי בשמו קשה טובא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לדידן דקי"ל כאביי ורבא דמיגו במקום עדים לא אמרינן א"כ אם נימא דהמפקיד בעדים צריך להחזיר בעדים שוב הוה כאנן סהדי וא"כ לא שייך מיגו כמ"ש הב"י ורק לרבה בעצמו דס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים לדידיה שפיר קשה דיש לו מיגו והוצרך התוספ' הרא"ש לחדש דלא שייך מיגו אבל לדידן דלא קי"ל בזה כרבה שפיר קשה מ"ש אומן מאחר וז"ב. ובזה מיושב היטב מה דהי' קשה לי טובא וראיתי בתוס' בריש הסוגיא דהקשו בזה דמאי ס"ד דרבה לאוקמא במסר לו בעדים וא"כ מה נ"מ בין אומן לאחר ולפמ"ש אתי שפיר דלרבה לשיטתו דס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים שפיר יש חילוק בין אומן לאחר ומטעם שכתב בתוספי הרא"ש דבאומן לא שייך מגו דנאנסו משא"כ באחר אבל רנב"י הקשה שפיר לפסק הלכה דלא קי"ל בזה כרבה דס"ל לדידן דלא אמרינן מיגו במקום עדים מה נ"מ בין אומן לאחר וז"ב ואם כן נסתייע מזה דברי התוספי הרא"ש ובזה מיושב היטב מה דאמר אביי א"ה אפילו בעדים נמי מתוך שיכול לומר החזרתיו לך כי א"ל לקוחה היא בידי מהימן ונדחקו התוס' דמה לשון א"ה ולפמ"ש אתי שפיר דלאביי לשיטתו לא שייך מיגו במקום עדים ואינו קושיא כלל דכל שמסר לו בתורת פקדון לא מהימן לטעון לקוח אף במיגו אבל לרבה דס"ל דאמרינן מיגו במקום עדים א"כ אף בעדים נמי וע"ז אמר דס"ל דצריך להחזיר בעדים וכל שלא החזיר הוא דאפסיד אנפשיה ולא שייך מיגו דסוף סוף לא קיים תנאו וז"ב מאד ובזה נראה ליישב דברי תוספי הרא"ש דלכאורה צריך ביאור מה שחידש דבאומן לא שייך מגו דנאנסו דמתיירא שמא לא יתנו לו לתקן וקשה דלא שייך כלל לומר בשביל שיטעון נאנסו לא יתנו לו לתקן דאטו בשביל שקרה מקרה שנאנס מידו לא יתנו לו לתקן והמקרה לא יתמיד ואין ברית כרותה להזריז בתכלית הזריזות שלא יקרה לו מקרה אונס וביותר יקשה דהא כשטוען שהחזיר ולרבה דס"ל דצריך להחזיר בעדים וא"כ אנן סהדי דודאי לא החזיר לו שלא בעדים א"כ רואין כל העולם שהוא משקר ובודאי יתיראו לתת לו דהא הוא משקר במזיד ובטענת אונס לא ידעו דלמא טוען אמת וקרה לו מקרה והמקרה לא יתמיד וגם לפמ"ש הסמ"ע בסי' ק"מ דמש"ה נאמן במגו דנאנסו אף דנאנסו לא שכיח דיותר טוב לו לטעון נאנסו דלא שכיח משיטעון החזרתי דמעיז ע"ש וא"כ מכ"ש בזה דמעיז נגד כל העולם דאנן סהדי שלא החזיר לו שלא בעדים שהרי צריך להחזיר לו בעדים והיא קושיא עצומה על תוספי הרא"ש הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בלא"ה אינו מיגו דהו"ל מיגו במקום עדים רק דרבה לשיטתו דס"ל דמיגו במקום עדים אמרינן ולפ"ז כיון דאמרינן מיגו במקום עדים והיינו דמכל מקום נראה שטענתו אמת דהא אי בעי טעין מה שלא יכלו עדים להכחישו ואין אדם מעיז כ"כ ולפ"ז שפיר כתב הרא"ש דכאן לא שייך זאת דאם יטעון נאנסו שוב מתיירא שלא יתנו לו וא"כ לא שייך לומר דסמך על המיגו דנאנסו ולכך לא חש על העדים שיחזיר בעדים כמ"ש הרשב"ם בב"ב דף ע' בשטר דלא שייך שטרא בידי מה בעי דסמך על הא דיכול לטעון נאנסו וא"כ יש לומר דגם רבה דס"ל מיגו במקום עדים אמרינן דסמך על מה שיוכל לטעון נאנסו וע"ש ברשב"ם שכתב בהדיא דשטר הוה מיגו במקום עדים דאנן סהדי דשטרא בידו מה בעי ואפ"ה נאמן כיון דהיה יכול לטעון נאנסו ולפ"ז כיון דהיה יכול לטעון נאנסו לכך לא החזיר ומעתה שפיר כתב תוספי הרא"ש דכל שמתיירא לטעון נאנסו דלא יתנו לו לתקן א"כ שוב אף לרבה לא שייך לומר דסמך על דיכול לטעון נאנסו דהא הוא סמך קנה רצוץ ואם כן שוב הוה מיגו במקום עדים גם לרבה ודוק היטב כי היא נכון ונחמד ונעים ועיין רשב"ם מ"ש בזה דלא נאמן לטעון החזרתי במיגו דאי בעי אמר החזרתי לפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י דחושש שמא יבאו עדים ממדה"י וישקרו ולא שייך מגו במלתא דעבידא לגלויי ובסי' ע' לא הביאו האחרונים אותו תירוץ של רשב"ם ונראה דדוקא לרבה לשיטתו כתב הרשב"ם זאת דרבה ס"ל דהכופר בממון שיש עליו עדים פטור וכדאמרו בשבועות דף ל"ח וא"כ ע"כ דאף במדה"י שכיח שיבאו ול"ח כפירת ממון דאל"כ הי' לו לחלק דבאם הם במדה"י הו"ל כפירת ממון וע"כ דשכיח דיבאו וכיון דל"ח כפירת ממון שוב לא שייך מגו אבל לדידן דקיימא לן דחייב כר"י שם משום דשכיח דמייתי עדים ואם כן שוב עכ"פ אינו מלתא דעל"ג והו"ל מיגו מעלייתא ולכך הוצרך לטעמים אחרי' ודוק
300
ש״אאחר כמה שנים זכיתי ומצאתי בשו"ת רשב"א חלק המכונה תולדת אדם שכתב בסי' רנ"ח דלכך לא שייך מיגו בטוען פרעתיך ביני לביני במיגו דאי בעי הי' אומר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדה"י משום דכיון דהתנה עמו שלא יפרענו אלא בעדים הו"ל כמתנה בשאר מיני תנאים שכל תנאי שבממון קיים ולא שייך מיגו דמכל מקום לא קיים תנאו. ראו עיני ושמחו שזה בלי ספק טעמו של ה"ה שזכיתי לכוין לדעת אא"ז הח"ץ ז"ל שהעמיס כן בדברי ה"ה כמ"ש למעלה. אמנם הגדלתי השמחה שמצאתי סיוע למ"ש למעלה דכל שיכול להפקיע התנאי ע"י טענה אחרת לא שייך לומר דהוה תנאי שבממון והארכתי למעלה ובתשובה אחרת לענין שטר כיס היוצא על היתומים ביארתי הדברים באורך מצאתי און לי בדברי הרשב"א שם שכתב דכל שלא ייחד לו עדים א"כ יכול לדחותו ולא שייך תנאי דיכול לדחות התנאי ע"ש ושמחתי מאד שזכיתי לכוין בדעתי השפלה והנכאה אל אדם הגדול בענקים גבוה מעל גבוה. ודרך אגב אזכור מה שכבר כתבתי במק"א ולא ידעתי מקומו ואולי יתגלגל כאן דברים חדשים במ"ש הר"ן ר"פ האשה שנתארמלה דאף דאיכא עדים ליהמן במיגו דפרוע ודבריו תמוהין דהא הו"ל מיגו במקום עדים דלא אמרינן ונשאלתי בזה ומצאתי בהפלאה שהרגיש בזה וכתבתי במק"א ע"ד הפלפול אבל בפשיטות יש לומר דקושית הר"ן לרבה דס"ל מגו במקום עדים אמרינן וכן ס"ל לר"ח בב"ב דף ל"ג אם כן מה יענה להמשנה דליהמן במגו דפרוע אף ביש עדים. הן אמת דבסוגיא דשטר כיס בתשובה הארכתי דאפשר דגם רבה ור"ח ס"ל דא"א מיגו במקום עדים אבל אין מזה קושיא על הר"ן דהוא לא ס"ל כן אף שכתבתי כן בשם הקדמונים הר"ן אינו משועבד שיסבור כן. ובזה ישבתי מה דק"ל בסוף דברי הר"ן שכתב דבגרושה בלא"ה לא שייך מיגו דהו"ל מיגו במקום חזקה שאין אדם פורע בתוך זמנו והקשיתי דאכתי קשה לאביי ורבא דס"ל דאדם פורע בתוך זמנו מא"ל. הן אמת דיש מקום לומר דבזה גם אביי ורבא מודים דהא אינו ברור אם יגיע הזמן דשמא לא יגרש וכתובה לא ניתנה לגבות מחיים והוה כמו בפדיון הבן שכתבו התוס' בב"ב דף ה' דאינו נאמן אף לאביי ורבא אבל מתוס' גיטין דף ל"ד נראה דלאביי ורבא נאמן הבעל אף בכתובה והארכתי בזה בתשובה אבל לפמ"ש אתי שפיר דאביי ורבא לשיטתם דס"ל בב"ב דף ל"ג דמיגו במקום עדים לא אמרינן וא"כ לדידהו בלא"ה אין התחלה לקושית הר"ן ודוק
301
ש״בוהנה בתשובה לענין שטר כיס שם הארכתי במ"ש ש"ב הגאון בעל כסא דענין שטרא בידך מה בעי הוה כמו תנאי שכ"ז שלא יחזיר לו השטר לא יהיה נאמן לומר פרעתי הנה לכאורה צ"ב לפי זה איך אמר ר"י בב"מ דף י"ז דהטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום מ"ט דהוה כמאן דנקט שטרא בידיה ומה שייך שם תנאי ודוחק לומר דהוה כאילו התנו עמו הב"ד שכל זמן שלא יביא שובר או עדים לא יהי' נאמן והרמ"ע מפאנו הוסיף בסי' קי"ג דגם מלוה הכתובה בתורה הוה כמעב"ד ואינו נאמן לומר פרעתי ובזה בודאי לא שייך הטעם דתנאי. אך לפענ"ד ביאור הענין הוא כפשוטו דאנן סהדי שדבר שמפורסם בין הבריות מתיירא האיש וגם לא חציף כ"כ לשקר וכבר אמרו הלואי שיהי' מורא שמים עליכם כמורא בו"ד והבושה בפני הבריות היא יותר גדול א"כ אמרו חז"ל דבלי ספק הי' לוקח השטר מיד המלוה שאל"כ יהי' נראה בעיני העולם למשקר שהרי זה יש לו שטר והוא טוען שפרע לו ולפ"ז גם מעשה ב"ד וכן מלוה הכתובה בתורה שהכל יודעים שהאדם נתחייב בזה עד"מ כתובת האשה ומזונותיה ומזונות הבנות וכדומה הוה כאילו נקט שטרא בידא ובזה האדם עושה כל טצדקי להראות בפני הבריות שכנים דבריו וגם במלוה הכתובה בתורה ג"כ הכל יודעין שנתחייב בזה וכל שיתבעו אותו שוב לא יחציף לומר שפרע שיהיה נראה בעיני העולם למשקר. ולפ"ז נראה לפענ"ד לחלק דזה דוקא בדבר שהאדם מחויב עד"מ פדיון הבן שהוא נודע שמחויב אבל נזקין וכדומה דניהו דהוה מלוה הכתובה בתורה היינו שהתורה חייבה שאם יקרה שיזיק יתחייב לשלם אבל אינה מצוה חיובית על אותו איש בפרוטרוט וא"כ איך שייך לומר דלא יחציף בפני הבריות לומר שפרע והרי לא נודע לבריות כלל אם זה נתחייב וגם אינו מצוה או חוב ברור שהאדם מוכרח להתחייב בזה ולכך לא שייך לומר דהוה כמאן דנקט שטרא ולא דמי למעשה ב"ד וז"ב.
302
ש״גובזה מיושב היטב מה שהקשה בשערי משפט סי' ע' על הרמ"ע מפאנו מדברי הנימוק"י פ"ק דב"ק גבי נזקין דכתב דנאמן לומר פרעתי אף דהוה מלוה הכתובה בתורה. וזכורני שכבר כתבתי בזה בתשובה אחת ליישב דברי הרמ"ע מפאנו ולא ידעתי מקומו. וכעת נראה לפענ"ד דלר"י דבנזקין לא שייך זאת ומה שהקשה מהך דאמרו בב"מ דף ק"ב בשוכר אמר נתתי ומשכיר אומר לא נטלתי ופשיט לי' מיכיר דבתוך שלשים בחזקת שלא נפדה ומה ראיה דלמא התם הטעם משום דהו"ל מלוה הכתובה בתורה דאינו נאמן לומר פרעתי לפענ"ד שם אינו ענין לכאן דשם לא יראה בעיני הבריות כמשקר דבודאי ניחא לי' לאינש לקיים מצוה בממוניה ובודאי יפדהו וגם הו"ל ממון שאין לו תובעין וא"כ למה יצטרך ליקח שובר או עדים שפדהו וז"ב ופשוט ובלא"ה הוא טעות דעד שלשים בודאי לא שייך מלוה הכתובה בתורה דעד שלשים לא נתחייב כלל והתורה אמרה מבן חדש תפדה וא"כ עד שלשים לא התחיל החיוב ולא הוה מלוה הכתובה בתורה כלל ואדרבא התורה אמרה שאין לפדות מקודם שלשים יום אמנם לכאורה היה נראה דבר חדש דלשיטת רש"י דהטעם שאין פודין בתוך שלשים הוא לפי דחיישינן שמא נפל הוא ועיין רש"י בבכורות דף מ"ט והתוס' השיגו עליו ולפ"ז לרש"י יש לומר דבאמת התחיל החיוב בעת שנולד רק דנגמר החיוב לאחר שלשים אבל כל שחי שלשי' יום שוב הוה למפרע חזקת חיוב ובזה נראה לפענ"ד דזה טעם מחלוקת רב ושמואל בבכורות דף מ"ט אי פדה בתוך שלשים על לאחר שלשים ונתעכלו המעות דרב ס"ל דבנו פדוי ושמואל ס"ל דאין בנו פדוי ולפמ"ש יש לומר דרב ס"ל דהולכין בממון אחר הרוב וא"כ באמת הי' חל הפדי' למפרע ורק דהתורה לא רצתה לסמוך על הרוב כל שאפשר לבא לידי בירור אבל כל שחי שלשים יום נפדה מקודם וחל הפדיה אבל לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב א"כ מעולם לא חל הפדיה מקודם דהא לא חייב כלל לפדות דלענין ממון בעינן בירור גמור וא"כ לא חל הפדייה אלא שלפ"ז מהראוי לפסוק כשמואל ולדעת רבים מהפוסקים קי"ל כרב כמבואר בש"ע יו"ד סי' ש"ה וגם לא צריך לדמות לקידושין והא בלא"ה לרב חל הפדייה מקודם.
303
ש״דאמנם נראה דאף לרש"י לא חל הפדייה מקודם דהרי ר"י ור"ל נחלקו לענין חליצה וס"ל לר"ל דלא אמרינן תגלי מלתא למפרע ובנימוק"י ר"פ החולץ ביאר הדברים דאולי נשתנה אח"כ הדבר ולדבריו לא שייך כאן דכל שהיה נפל בלידתו אי אפשר לחיות אח"כ אך לשיטת התוס' שייך גם בזה תגלי מלתא למפרע ועיין במלמ"ל פ"ו מגירושין ולפ"ז לר"ל לא חל הפדייה מקודם אף שחי אח"כ והתורה אמרה מבן חדש תפדה. ובאמת שלפענ"ד יש ליישב שיטת רש"י מקושית התוס' דודאי גזירת הכתוב שיהי' מבן חדש אף בידוע שכלו לו חדשיו וגם הא באמת יש רוב דחיים וקיימים רק דגזירת הכתוב היא והטעם דאף דבכל התורה אזלינן בתר רוב היינו כשאנו דנין על אדם פרטי אמרינן דזהו מהרוב אבל כשהתורה אמרה מצות פדי' וזהו כולל כל העולם כלו ובעולם יש פרטיים הרבה שאינם בני קיימא ולא כלו חדשיהם א"כ שוב התורה אמרה דלא יפדה עד שיהיה דבר ברור וכל מה שנוכל לברר ולא נצטרך לסמוך על הרוב בודאי רצתה התורה לעשות ולכך אמרה תורה מבן חדש תפדה ולפ"ז זהו לענין גוף הפדייה אבל כשאנו דנין באחד שעבר ופדה בתוך הזמן בזה שוב יש לומר דאזלינן בתר רוב וחל הפדייה מקודם רק דאין הולכין בממון אחר הרוב וחיישינן שמא נפל הוא ואף לרב דסבירא ליה דהולכין בממון אחר הרוב כל דהוה ממון שאין לו תובעין מודה כמ"ש התוס' בבכורות דף כ' וא"כ שוב אף לרב צריך להחזיר אבל כל שחי אח"כ אי חל הפדיה יש לומר לרב דחל הפדיה שלא יצטרך לתת שנית משא"כ לשמואל. איברא דלפ"ז לא יתכן מה שחלו בקידושין וצ"ע ויש לי להאריך בכ"ז ובזה נ"ל ליישב מה דקשה טובא על ר"ל דס"ל אין אדם פורע בתוך זמנו ולמה לא הביא הש"ס מהך דבכורות ואף דהתוס' כתבו דגם לאביי ורבא ניחא מכל מקום פשטת הענין מורה כר"ל ולפמ"ש לר"ל לשיטתו לא קשה דהוא ס"ל דלא אמרינן תגלי מלתא למפרע וא"כ לדידיה ל"ש לומר דאין אדם פורע בתוך זמנו דהא שם לא התחיל הזמן כלל ולדידיה לא חל הפדיה כלל.
304
ש״הובזה מדוקדק מה דהקשו התוס' בב"מ דף ק"ב לאביי דוקא ולא לר"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין מקום קושיא כלל דהא כאן לא התחיל החיוב וצ"ל דמקשה לר"י דס"ל בפרק החולץ דאמרינן תגלי מלתא למפרע ולפי זה רבא דפסק כר"ל שם א"כ ל"ק כלל ובגד"ת ח"ב שער ט"ז האריך בדברי התוס' אלו ולפמ"ש ל"ק ודוק. והנה לדעת הכסא דהרסנא דהוה כתנאי שכל זמן שלא יחזיר לו שטרו אינו נאמן לומר פרעמיך א"כ צ"ע בהא דמבואר בסי' ק"ל ס"ג לענין ערב דאם כתב לו התקבלתי דנאמן ואם לא כתב לו אפילו יש שטר בידו אינו נאמן וקשה טובא דאמאי לא יהיה נאמן דהיא הוה כתנאי מיהו יש לומר דהא לא התנה כן עם הערב רק נגד המלוה התנה כן אבל לפמ"ש בטעם הדבר דלא יכול לחצוף נגד הבריות בדבר שנראה בעליל ויש לדחות לפמ"ש הסמ"ע ס"ק י"ג בשם הטור וצ"ע
305
ש״ווהנה ב"ד החתן השנון כמר יצחק נאטאנזאהן נ"י הקשה אותי תרט"ז בהא דהקשו בתוס' דיהיה נאמן לומר פרוע במיגו דמזויף וע"ז הקשה דהא במזויף גוף השטר הוא של המלוה לצור עפ"י צליחותו אבל כשטוען פרוע הנייר של הלוה והו"ל מיגו לחצי טענה והנה אף שבאמת זה אינו טוען על הנייר רק על גוף הלואה ומיגו לחצי טענה לא שייך רק בטוען על שתיהן. אמנם בפשיטות יש לומר כיון דזה טוען פרוע ולא חש להניח השטר בידו ע"כ דמחל לו הנייר ושוב א"צ להחזיר לו הנייר ולא הוה מיגו לחצי טענה כלל ודוק. והנה מ"ש בשם הכסא סי' נ' דסברת שטרך בידי מה בעי הוא משום דהוה תנאי בגוף הפרעון דלא יהיה נאמן כ"ז ששטרו בידו וכמ"ש למעלה באורך ולפ"ז יקשה בהא דמבואר בש"ע סי' נ"ט דאם המלוה הוציא שט"ח מקויים וטוען הלוה שהוא פרוע והמלוה אומר איני יודע אינו גובה בו ואם נימא דהוה כמו תנאי כ"ז שיהיה השטר בידו צריך לשלם לו א"כ מה בכך שאינו זוכר לו יהא שכבר פרע לו הלא מכל מקום הוא תפוס שטרא והוא התנה שכ"ז שהשטר בידו יצטרך לשלם לו ובשלמא אם הפירוש שכל שהשטר בידו הוא ראי' שאינו פרוע א"כ כל שהמלוה בעצמו מסופק והלוה טוען ברי שהוא פרוע פשיטא דא"י לגבות בו אבל אם הוא מצד תנאי למה יצטרך לשבע שלא פרע לו וע"כ דאינו כתנאי גמור רק כתנאי ולא תנאי ממש ולפ"ז גם זה נכון דלכך כל שהוא מסופק אם נפרע שוב אתרע השטר. מיהו יש לומר דמה שצריך לשבע הוא דא"א לומר שזה התנה שאף שיפרע יחזור ויפרענו כל ששטרו בידו רק דזה מודה שלא פרע דאם הי' פורע בודאי הי' לוקח שטרו שהרי התנה שכל שלא יחזיר השטר צריך לשלם לו וא"כ זה בודאי הי' לו להזהר לקחת שטרו ולכך צריך לשבע שלא נפרע אבל כל שאינו זוכר הרי הי' תנאי בזה ולמה לא ישלם לו ויש להמתיק הדברים דהא באמת הי' תנאי בזה הא לא דיבר עמו רק דאומדנא דמוכח הוא מדלא לקח שטרו הוה כהתנה שכ"ז שלא יחזיר שטר צריך לשלם לו וא"כ על אומדנא רצו חז"ל להשביע המלוה לברר הדבר אבל כל שאינו זוכר הרי האומדנא במקומה וזה לא יוכל לשבע כיון שאינו זוכר וא"כ שוב למה לא יטול בלא שבועה. והנה בחו"מ סי' ס"ח מבואר מחלוקת הקדמונים דרבותי' של הרמב"ם ואליהם נלוו כמה גדולי האחרונים דס"ל דכל שא"י לגבות ממשעבדי יכול לטעון פרעתי והרמב"ם ס"ל דא"י לטעון פרעתי והנה לטעמו של הכסא דזה הוה כתנאי דכ"ז שאינו מחזיר לו השטר אינו נאמן לטעון פרעתי א"כ בודאי ל"ש בערכאות דהא בשטרי מתנות ומחילות ל"מ משום דכל שנעשה השעבוד ע"י השטר ל"מ וכאן דאם נימא דהוה כתנאי שוב ל"מ בשטר בעכו"ם כנלפענ"ד ואדרבא לטעם של הפוסקים דלא חש להניח לא ידעתי כל שנעשה בערכאות ובערכי יוציא עי"ז למה לא חש להניח בידו ורק לטעמו של הכסא לא שייך זאת בעכו"ם. וראיתי בתומים שם שהקשה דא"כ היאך אמר רבא האי שטרא פרסאה דמסרי באפי סהדי ישראל מגבי בי' מב"ח וקשה הא יוכל לטעון פרעתי ולק"מ דרבא אשמעינן היכא דזה לא טען פרעתי דאנן לא טענינן עבורו וגם היכא דטען שמזויף הוא שלענין זה בודאי השטר מעליא הוא וא"כ שוב א"י לומר פרעתי דכל האומר להד"מ ודוק היטב. והנה התומים הביא שם דברי הירושלמי דבית שאן יצא שטר שעדיו גוים ור"י פסל ור"ל הכשיר כדי שלא תנעול דלת וע"כ דמיירי בערכאות דבהדיוט ודאי פסול כמבואר במשנה ואפ"ה פסל ר"י משום דבהלואה יכול לטעון פרעתי והיינו כרבותי' של הרמב"ם ולא זכיתי להבין דשם מיירי שלא הי' עדים מעידים על עדי השטר שהן כשרים וגם על הערכי לא העידו וא"כ בכה"ג פסול להרמב"ם כמבואר ברמב"ם ובטוש"ע ועיין סמ"ע ס"ק ה' ואדרבא משם ראיה להרמב"ם דהרי ר"ל רצה להכשיר גם בזה כדי שלא תנעול דלת בפני לוין וניהו דר"י דס"ל בזה משום שלא הי' העדים מעידים על עידי השטר אבל כל שמעידים ודאי כשר לגבות מב"ח דשייך נעילת דלת דבשלמא באין עדים מעידים לא שייך נעילת דלת כקושית הירושלמי דהא מפסיד לזה בהיפך ובאמת יוכלו העדים לחתום שקר והערכי יקבל שוחד אבל כשיש עדים ע"ז שוב שייך נ"ד דא"כ לא ימצא מי שירצה ללוות וז"ב כשמש. והנה במ"ש בכסא דהרסנא דשטרך בידי מה בעי הוא מתורת תנאי בשטר לפ"ז בשנים שלוו ואחד פרע אי נאמן השני לומר פרעתיך ולא שייך שטרך בידי מה בעי דהתנאי הי' למלוה עם הלוה אבל לא לוה אחד נגד השני ועיין מהרש"ל בתשובה סימן צ"ג ובסמ"ע סי' ע"ז ובט"ז שם ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' ז' ובתניינא סי' י"ב י"ג וצ"ע גם לענין ערב לפ"ז עי' סי' ק"ל:
306
ש״זלתלמידי החריף המופלג מוה' יוסף ווילער כעת בק' יאבריב.
307
ש״חאשר השבתי פא"פ על איזה שאלות מ"ש במה דאמרו גיטין כ"ד דא"ל הוי שליח להולכה עד דמטית להתם וכי מטית התם שוי שליח וכתב הר"ן דאינה נאמנת במיגו דאי בעי אמרה ש"ק הוא ע"ש ולא ביאר הטעם דמ"ט לא נימא הכי ועפ"י. וע"ז אמר דכל הטעם דש"ק א"צ לומר בפ"נ דבשלמא להולכה שפיר י"ל דלא גמר הבעל לגרשה עד שיבא התם ולכך יוכל לומר דנתן הגט ע"ת או לפקדון וכדומה אבל כל שנתן לש"ק גמר להקנות בלב שלם ע"ש ולפ"ז מה מועיל מיגו והא מ"מ הוא לא גמר לגרש כעת ולכך צריכה לומר בפ"נ ואם דבר חכמה אמר מ"מ יש לפקפק דכל שנתן לידה והיא תוכל לומר שלקבלה נתן ואין מי שיכחיש אותה וגם היא מוחזקת בגטה שוב אף שניתן להולכה מ"מ גמר לגרש אף שניתן להולכה ול"ד לשליח הולכה שאינו גומר לגרש דהשליח לא ישנה ולמה לו לעשות אבל האשה כל שמוחזקת בגיטה שוב גמר לגרש. אמנם בגוף הדבר למה לא תהיה נאמנת במיגו נ"ל דהוה כעין מגו להוציא שהיא כ"ז שלא תאמר בפ"נ היא עדיין א"א וברשות בעלה וכ"כ המהרי"ט במגו לענין חליצה לא אמרינן והובא בתומים בכללי המגו וה"ה בזה כנלפענ"ד. ומה שהקשה על הרא"ש שכתב בפ"ק דקידושין דאף דמומר יורש אביו ד"ת מ"מ לא יהבינן לי' רק לב"ד דלא יהבינן לי' דאזיל ואכיל בגיותו כדאמרינן בכתובות דף י"א גבי קנס וע"ז הקשה דמה דמיון לשם דשם מדינא לית לה דנכרית גמורה היא אם תמחה ולכך לא יהבינן לה דתיזל ותיכל בגיותה אבל הכא הא מה"ד יורש אביו ד"ת ולמה נחוש שאזיל ואכיל בגיותו. הנה יפה הקשה אבל אחר העיון ל"ק דשם כעת היא גיורת רק דנחוש שמא תחזור בה ע"ז לולא דמה"ד הי' שלא ליתן לה הי' נותנין לה כמ"ש התוס' שם דמש"ה לא אמר רבא כאביי אבל כאן כעת הוא משומד אינו בדין שיתן לו שיאכל בגיותו והרא"ש למד משם בהדרגה כמו דשם שכעת היא גיורת וחיישינן שמא תמחה ותיזל ותיכל בגיותה מכ"ש כאן שכעת הוא משומד שאין ליתן לו וז"ב. ומה שהקשה על דברת התוס' דלכך לא ס"ל לרבא שלא יהא חוטא נשכר כיון דמה"ד אין לו בנכריותה ולפ"ז בהבא במחתרת דמה"ד יש לו רק משום שלא יהא חוטא נשכר אחמרו רבנן א"כ ל"ש שלא יהא חוטא נשכר וכמ"ש התוס'. והנה מלבד דל"ק דשם גם מה"ד אין לו דהא קם לי' בדרבה מיני' חייב לצי"ש ואי תפס לא מפקינן מיני' וכמ"ש רש"י בב"מ דף צ"א וא"כ מה"ד אין מגיע לו מה גם דלא מוזכר שם מצד שלא יהא חוטא נשכר ורק דרבנן אחמרו עלי' כל שהן בעינא ועיין ברז"ה ורמב"ן ודו"ק.
308
ש״טשוב מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף ל"ד שפירש דלכך בהי' בעין מחויב להחזיר כדי שלא יהא חוטא נשכר ע"ש בד"ה הי' גדי גנוב. ומה שחידש ליישב קושית המהרש"א בעירובין דף צ"ו דלהס"ד דנשים סומכות רשות גם שתי זוגי תפילין מותרת להכניס כיון דגם חד זוג ג"כ אינו רק רשות גם שתים מצי להכניס ואינה עוברת על ב"ת. הנה לפענ"ד ז"א דניהו דהוא רשות היינו שגם חד זוג לא חייבה התורה לנשים רק שהוא רשות אבל מה דאיש אינו רשאי להוסיף שכן גזרה התורה שלא יוסיף על המצוה פשיטא דלא עדיפא אשה מאיש וגם באשה אינה רשאית להוסיף דאטו יהי' יציבא בארעא מה שאשה אינה רק רשות תניח שתי זוגות והא בזה אינו מצוה כלל ואדרבא איסור יש גם באיש המחויב מכ"ש במה שהוא רשות ואף כי מעלתו אמר שבישועת יעקב מבואר סברא זו לפענ"ד אינו כן ודו"ק
309
ש״יוהנה במה שהקשה במ"ש הגהת אשר"י דלרבא בגיורת א"צ לשלם קנס בקטנותה כדי שלא יהא חוטא נשכר אבל כתובה בעי למיתב בקטנותה מטעם שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וע"ז הקשה מעלתו דהא ל"ש שלא תהא קלה בעיניו להוציאה דהא משליש ביד ב"ד כמ"ש בשיטה מקובצת והש"ס דמקשה הוא רק להס"ד דלא ידענו מכי גדלה לכך לא הקשה מכתובה וכמ"ש בשיטה מקובצת בהדיא לפרש כן אבל לפי האמת דכ' מסיק לכי גדלה שוב ל"ש שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. הנה יפה העיר בזה וכ"כ דו"ז בישוע"י אבל תמהני על הישוע"י שלא הביא דברי השטה שכ"כ וביש"ש שנדפס מחדש דחה באמת דברי הג"א דלפי המסקנא ל"ש שלא תהא קלה בעיניו אף שלא ביאר הדברים ובגוף הקושיא דיהבינן לה כתובה שתיזל ותיכל בגיותה לפענ"ד הקושיא דיוכל לטעון אדעתא דהכי לא שעבדתי עצמי לתת כתובה וא"ל דהדבר תלוי בדעת שניהם דהא כ"ז שהיא קטנה ל"ש דעתא דידה דהיא קטנה ושוב יוכל לטעון אדעתא דהכי לא נתחייבתי וגם חיבת בתולים ל"ש דיכול לומר נפשי חותה מן האיסור וכיון דהוא למפרע נכרית לא שייך חיבת בתולים דנפשו של אדם חותה מן האיסור ועיין בית מאיר ר"ס קט"ז מ"ש כיוצא בזה וע"ז משני לכי גדלה וא"כ גם דעתא דידה איכא ולפ"ז י"ל דעד שגדלה ל"צ לתת לה כתובה אף לא להשליש ושוב שייך שלא תהא קלה בעיניו להוציאה מיהו י"ל דנפשו ש"א חותה ל"ש כיון דעפ"י רוב לא תמחה ושוב שייך חיבת בתולים ועמ"ש הרשב"א הובא בשיטה מקובצת דלכל דבר אזלינן בתר רוב ורק לענין ממון אין הולכין אחר הרוב ונמצא עכ"פ נפשו של אדם חותה מן האיסור ל"ש בזה ודוק. והנה מדי היותי בזה קשה לי לענין קנס הוה עדות שאי"ל דיכולין לטעון אנן לא רצינו לחייב אותך דלמא תמחה ואף לפמ"ש השיטה מקובצת דמשלשין לה הכתובה מ"מ יכולין לומר לא היינו רוצים להפסיד דלמא תמחה ויוחזר לך המעות ומבטל כיסו של חבירו פטור ועיין קצה"ח ר"ס ע"א. מיהו י"ל דדבר שתלוי ביד אחרים העדים לא ידעו שתחזור בה שוב רצו לחייבו ומקרי עדות שאתה יכול להזימה ואף בקנס דבעי עדות שאי"ל כמ"ש הנוב"י מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב מודה בזה ודוק כי קצרתי. והנה המהר"ם שיף הקשה דלפמ"ש התוס' בדף יו"ד דשלא תהא קלה בעיני' להוציאה ל"ש רק באלמנה ולכך אין לה אלא מנה ולפ"ז מהראוי כאן שלא אית לה רק מנה דסגי כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה. והנראה בזה דהנה כ"כ בשם הרשב"א שהקשה דהא לכל הדברים שתאכל בתרומה וכדומה אזלינן בתר הרוב שלא תמחה ולמה ניחוש לענין כתובה וכתב משום דאין הולכין בממון אחר הרוב ובאמת שכ"כ במק"א דמזה סתירה למ"ש האחרונים דבכ"מ דיש איסור וממון אזלינן בתר הרוב גם לענין ממון. ואפשר לחלק דכאן ענינים נפרדים הממון מהאיסור ולפ"ז כיון דמנה עכ"פ אית לה שוב אתרע חזקת הממון ולענין ממון אזלינן בתר הרוב שוב מגיע לה מאתים וז"ב. ובזה י"ל מה שהקשו דל"ש שתהא קלה ועיניו להוציאה דהא משלישין הכתובה לכי גדלה.
310
שי״אולפמ"ש א"ש דהכי קא קשיא ליה דאמאי צריך להשליש ודלמא תמחה וא"כ אף דשייך שלא תהא קלה בעיניו ופתיך בי' איסור שוב לא יגיע לה רק מנה וא"ל דהא כבר אתרע החזקה עכ"פ לענין מנה דז"א דכבר נודע מ"ש התוס' ריש ב"מ דממון המופקד ביד שליש הוא בחזקת שניהם וא"כ כיון שלא יצאה עדן מרשות הבעל שוב שייך סמוך מיעוטא לחזקת ממון ואין הולכין בממון אחר הרוב ודו"ק היטב כי חריף הוא. עוד הקשה בהא דשיטת הנימוק"י דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ היאך אמרו בסנהדרין דף ט' עדי האב שהזימו לעדי בעל נהרגין ואין משלמין ממון משום דקלב"מ ותיפוק לי' דהו"ל כאשר עשה כל שהפסידו הכתובה. והשבתי בזה דהנה הטעם דכאשר זמם ולא כאשר עשה אף דבממון איתא בחזרה נראה לפענ"ד דבר חדש דהרי אמרו בכריתות כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו אייאושי מייאש מיני' ולפ"ז לכאורה צ"ב דא"כ בכל ממון יהיה כאשר עשה דהא מייאש מיני' כיון שבאו עדים וחייבו צ"ל דדוקא כל הקודם בו זכה אבל כ"ז שלא זכה בו אדם עדיין הוא שלו ולא מקרי כאשר עשה ולפ"ז זהו בכאשר זמם אבל כל שכבר עשו ושוב הוזמו עדיו שוב אייאושי מייאש מיני' שהרי ראה שכבר עשה ולא באו עדים להזים וז"ב. ולפ"ז כיון שלא עשה בפועל רק שהפסדת הכתובה הו"ל כאשר עשה שוב הו"ל רק כאשר זמם ולא נתייאש עוד. וגם י"ל דבכתובה דל"מ מחילה גם יאוש ל"ש בזה. ולפ"ז י"ל דגם בקרקע דל"ש יאוש ל"ש כאשר עשה. (ובזה מיושב מה דאמרו שם דהזימו עדי הבעל לעדי האב דמשלמין ממון ופירש"י מאה סלע והקשיתי בילדותי למה לא פירש"י הכתובה ומצא אבי מורי הגאון ני' בתומים ס"ס ל"ח שהרגיש בזה והארכתי הרבה בזה. ולפמ"ש א"ש דהכתובה שרצו להפסידו שוב הו"ל כאשר עשה ויש לפקפק. מיהו בלא"ה בכתובה לא מועיל יאוש) ובזה יש ליישב קושית המלמ"ל פכ"א מעדות וכן הקשה התומים מכמה דוכתי דמועיל בממון בעדי שובר אף דהוה כאשר עשה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב מ"ש בזה. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דל"מ יאוש כגון בקרקע או בשובר דל"ש מחילה בתפיס שטרא וכדומה ל"ש כאשר עשה וחייב והנימוק"י לא הקשה רק עדי הפירות שני חזקה שאכל דזה הוה מטלטלי ולא קרקע ושייך כאשר עשה ודו"ק. ודרך אגב ארשום מה שנתחדש לי ביום ג' פנחס תרל"א בהא דפריך הש"ס בב"ק דף ה' עדים זוממין דיבורא דלית בי' מעשה ומה קושיא הא לפמ"ש הלח"מ פי"ג משכירות דעדים זוממין נמי משכחת לה ע"י מעשה כגון דמעיד בכתב כיון דיכול להעיד בכתב כל דראוי להגיד בע"פ א"כ משכחת לה ע"י מעשה. וכמדומה שכן הקשה המלמ"ל באיזה מקום. ולפענ"ד נראה דהנה לר"י דס"ל דבאתרו בי' כל דאיכא מלקות ותשלומין מלקא לקי ממונא לא משלמי ופריך מעדים זוממין ומשני בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם יד ביד למה לי וכו' ולפ"ז הי' נראה לי דהי' מקום לומר דע"ז אם כתבו בכתב דעשו מעשה יתחייבו מלקות דהו"ל לאו שיש בו מעשה ואם הי' בע"פ דא"א ללקות דהו"ל לאו שאב"מ בזה ממונא משלם וא"כ שפיר פריך בש"ס דלמה חשוב ע"ז לתשלומין והא בעשו מעשה דהיינו ע"י כתב מלקא לקי ולא משלמי ובלא כתב שוב הו"ל דיבור דלית בי' מעשה וע"ז משני דרחמנא אחשביה מעשה דכתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו וא"כ אף בע"פ נמי מחשב מעשה וא"כ שוב הי' ראוי ללקות ואפ"ה אמרה תורה יד ביד וא"כ תמיד משלם ואינו לוקה. ובזה נתבאר היטב בהא דאמרו מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות באחיו יד ביד למה לי והתוס' האריכו בקושיות ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת הש"ס דהי' מקום לחלק בין עשו מעשה בכתב ובין דלא עשו מעשה וע"ז אמר כיון דהתורה קריא מעשה א"כ תמיד הי' ראוי ללקות ואפ"ה כתיב יד ביד ש"מ ממון ודוק. ולפמ"ש בע"ז הוה מעשה כמ"ש התוס' שם דהתורה קריא מעשה ודוק:
311
שי״בלהרב הה"ג וכו' מוה' יצחק האבד"ק בערזאן נ"י.
312
שי״גבדבר אשר נשלח גט מק' יאס מאיש אחד אשר הי' מילידי ראהטין ושם הי' נקרא משה זעליג וביאס היה נקרא בשם זעליג לבד ונכתב זעליג לבד ובראהטין נקרא בשם משה זעליג והאריך מעלתו בביאור השיטות. והנה באמת במי שנקרא ראובן שמעון מבואר סי' קכ"ט סעיף י"ד דלכתחלה יש לכתוב דמתקרי שמעון אמנם האחרונים כתבו דלא מיירי במי שנקרא בשעת לידה בשני שמות יעו"ש ובג"פ ס"ק ס"ג. אמנם בדיעבד נלפענ"ד דכשר בשם זעליג לבד והטעם כלפענ"ד דבאמת עדי המסירה יודעין אותו האיש שקבלה האשה גט ממנו ואף דמודה ר"א במזוייף מתוכו כדאמרו בגיטין דף ד' מ"מ דבר זה למדנו מתורת המהר"ם מינץ ז"ל בתשובות דע"כ לא פסול באם מזוייף מתוכו רק בכתב בשינוי אבל אם חיסר לא מקרי מזוייף מתוכו שהרי לא זייף בגט ע"ש והש"ך בחו"מ סי' מ"ג רמז לדבריו ולפ"ז כאן אינו מזוייף מתוכו רק שנחסר שם אחד בזה כשר ע"י ע"מ כנלפענ"ד. ועיין תוס' גיטין דף ל"ד ד"ה והוא שמחלקו בין הוחזק בב' שמות במקום אחד דכשר בדיעבד בכתב שם אחד ולא נודע הטעם דאדרבא כשהוחזק בב' שמות ולא נכתב רק אחד הרי לא יהי' ניכר מי הוא. ולפמ"ש א"ש כיון דאינו מזוייף מתוכו סגי באחד מהם ע"י ע"מ. ובזה ל"ק מ"ש מעלתו במי שהי' שמו יוסף שמעון וקידש בשם אחד דאינה מקודשת ולפמ"ש שם שייך קפידא אבל בגט דע"מ כרתי סגי בשם אחד כנלפענ"ד מיהו כיון דהי' ע"י שליח ולא הי' כאן ע"מ אפשר דיש להחמיר:
313
שי״דהנה בשנת תר"ל הגיעני מכתב מהרב מוהריש"ע מקיטיב באחד שבקיטיב נקרא חנא יהודא ובנייא אראד נקרא שמאי וגירש אשתו באלט אראד ושם נהר וכפר מפסיק בין שתי העיירות וכתבו חנא יהודא והשבתי לפענ"ד כיון דבמקום שהי' באלט אראד נכתב הגט ושם לא הוחזק בשם שמאי ולא בשם האחר א"כ כיון שכתבו שם העריסה אף דלכתחלה הי' להם לכתוב גם שם שמאי מ"מ כיון דהי' ע"י עדי מסירה כשר הגט ואף דאמרו מודה ר"א במזוייף מתוכו מתורתו של מוהר"מ מינץ ז"ל למדנו דזה לא נקרא מזוייף מתוכו דדוקא בכתב בשינוי הוא דנקרא מזוייף מתוכו אבל אם חיסר לא נקרא מזוייף מתוכו כנלפענ"ד. ומ"ש חנא באל"ף גם יהודא באל"ף הנה לכתחלה הי' ראוי לכתוב בה"א ומ"מ בשעת הדחק ובדיעבד כשר:
314
שי״הלצורבא מרבנן ברק השנון ני'.
315
שי״ואשר בקשת מאד למצוא ישוב למה שראית בספר יראים להר"א ממיץ ז"ל מצוה רמ"ג שכתב וז"ל ולא ידעתי מאין שהממון ניתן למי שהעידו עליו מאחר שהוא קנס יתנהו ב"ד למי שירצו כדתנן בחומש דתרומה דנותן קרן לבעלים וחומש למי שירצה וספק בידי עד יורה מורה צדק עכ"ל. הנה הקשית לשאול להביא צווארי במה שהניח הרא"ם בצ"ע וגם להודיע ולגלות מה שהעלימו חכמי הש"ס ולא הודיעו לבני אדם מהיכן למדו זאת ואולי הוא הל"מ. אך כאשר השקפתי ביראים שלי ראיתי שכתבתי בגליון עיין רדב"ז ח"ג סי' תרכ"ד ועיינתי שם ומצאתי שרוצה לתרץ זאת ונדחק דלפמ"ש דעונשין מה"ד ומעתה אם כשעשה הדבר והפסידו ממון מהראוי שישלמו לו כמו בגנב דמשלם הכפל לבעלים ומטעם שזה נצטער על הגניבה מהראוי שיזכה בכפל ה"נ כיון שנצטער זה שפרע מה שלא חייב ה"נ ראוי שישלם לו וכי היכא דבשכבר עשה משלם לבעלים הכפל ה"נ מכאשר זמם דמשלם לבעלים הנה מלבד דלמ"ד אין עונשין מן הדין אף בממון ועיין בב"ק דף ב' בתוס' שם שנסתפקו בזה א"כ יקשה מנ"ל ואף די"ל דבאמת האי לאו ק"ו רק גילוי מלתא בעלמא למי ישלם ומה עונשין מן הדין שייך בזה ועיין ר"פ הנשרפין דבגילוי מלתא עונשין מן הדין ונחלקו אביי ורבא ואף למ"ד דאף בגילוי מלתא אין עונשין מן הדין מכל מקום בכה"ג דהוא צריך לשלם רק למי שיתנו זאת פשיטא דבכה"ג עונשין מן הדין אך בגוף הדבר לא נוח ואטו טעמא דקראי ניקו ונדרוש לפי שנצטער ולא קיי"ל כר"ש דדריש טעמא דקראי ומ"ש בטעם השני דררשינן מהא דכתיב לעשות לאחיו והך לאחיו יתירה וע"כ דעשיה יהי' לאחיו ע"ש הנה מלבד דחלילה לנו לדרוש דרשות מה שלא מצינו שדרשו חז"ל אף גם תמה אני היאך לא זכר שם דחז"ל דרשו במכות דף ה' ע"ב במשנה דלאחיו משמע שעדיין הוא קיים ולהוציא מלבן של צדוקים שדרשו עד שיהרג ע"ש הרי דלאחיו אינו מיותר וע"כ קושית הרא"מ עדיין במקומה. אך אחר דהרדב"ז פתח לה פתחא בהרמנותי' דמר לפענ"ד נראה בפשיטות דמפשטא דקרא אנו למדין דכיון שחייב כאשר זמם אף שלא עשה מעשה וא"כ דקנסו לעדים על מה שזמם לעשות לאחיו וא"כ מהראוי שישלם לאחיו הקנס דאל"כ לא יהי' הקנס דלפעמים יתנו הקנס למי שהעדים בעצמם ירצו ליתן והיכן נתקיים מצות התורה לקנוס אותו וגם למי יתנוהו ויהי' ממון שאין לו תובעין וע"כ לא אמרינן גבי תרומה דחומש למי שירצה רק שם דהחומש הוא כפרה והכהן א"י למחול כמבואר פ"ו מתרומות וא"כ הכפרה על מה שאכל תרומה וחטא לד' יכול ליתן למי שירצה ולא חיישינן דלמא משהי' דלכפרה הוא ועיין ב"ק דף מ"ם דנסתפקו בזה כיון דלחברי' בעי מיתבי' לא חמור עליו מכל מקום עכ"פ לכהן הוא צריך ליתן וכמו כל מתנות כהונה והוה כגבוה אבל כאן אם נימא דלא בעי למיתן לבעלים מי יבקש מאתו ויכול לומר שיתנו לאיזה שירצה ויהיה נשאר בידו או שיתנהו למי שיתן לו אח"כ בחזרה כנ"ל מצד הסברא. אך לפענ"ד יצא לחז"ל מהא דאמרו בכתובות דף ל"ב בפירוש רבתה תורה עדים זוממין לתשלומין ואי נימא דיכולין ליתן למי שירצו שוב יקשה למה יהי' מקרי מלקות ותשלומין דהרי המלקות בא להם בשביל לא תענה ברעך וא"כ הוה מלקות לזה דהיינו בשביל שהעידו על חברו שקר וכדכתיב לא תענה ברעך והתשלומין לזה ועיין בכתובות דף ל"א דסד"א דלדעת הריב"א בכ"מ מיתה לזה ותשלומין לזה חייב רק ברודף דניתן להציל לכל אדם אף להאדון שנתחייב תשלומין עבור העבד וכאן לא שייך זאת דעכ"פ המלקות לא נתחייב רק רק למי שהעיד עליו שקר והממון נתחייב לכל אדם וגם לשיטת ר"ת בתוס' עכ"פ בעדים זוממין חייבין במיתה לזה ותשלומין לזה דמהראוי שיתקיים הזמה כלפי כל אחד ע"ש ולפ"ז גם כאן המלקות אינו רק לחבירו והתורה חייבו ממון וקנס קנסו שיתן ממון לכל מי שירצו הב"ד וא"כ לא מקרי מלקות ותשלומין לאחד וע"כ שלאותו שחייב מלקות נתחייב ממון ושפיר פטרו חכמים ממלקות ורבתה תורה עדים זוממין לתשלומין וז"ב ור"מ גמר ממוציא ש"ר דלוקה ומשלם וע"כ דמשלם התשלומין לבעל ממון. ובזה ישבתי לנכון קושית התוס' בכתובות דף ל"ב שם ד"ה סברי בהא דקאמר הש"ס מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו יד ביד למה לי והקשו דלמה לי יד ביד תיפוק לי' מדכתיב ועשיתם לו כאשר זמם משמע דכמו שרצה לחייבו ממון ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהו"א דהממון יתנהו למי שירצה ושוב לא יהי' מלקות ותשלומין לאחד וע"כ צריך קרא דיד ביד להורות על דבר שניתן ביד וע"כ דממונא משלם להבעלים ואינו לוקה ומדברי התוס' שם סתירה גלויה להיראים דהרי תירצו דהו"א דכאשר זמם מיירי דוקא במיתה ומלקות ולא בממון ולדברי היראים הא מדכתיב לאחיו משמע ממון דיעשה לאחיו וע"כ דליתנהו להני מילי שחידש הרדב"ז ודו"ק היטב עכ"פ דברי חז"ל חיים וקיימים ומיושב קושית היראים
316
שי״זוהנה שמעתי אומרים בשם חכם אחד דבכלל לימוד דהזמה שייך למי שרצו להפסיד דהרי עולא סובר דממון משלם ואי ממונא לקולא הקשו התוס' דא"כ אתגורי אתגור וכתבו דחס רחמנא על ממונו של נחבל ולפ"ז ה"ה בעדים זוממין צ"ל כן וא"כ שוב ע"כ דשייך למי שרצו להפסידו.
317
שי״חאבל לא אמר כלום דמלבד דאנן לא קי"ל כעולא וגם זה אי ממונא לקולא ואכתי לר"י מנ"ל אף גם דבעדים זוממין לא שייך קושית התוס' דאתגורי אתגר דבאמת לא עשו מעשה כלל וא"כ כל שמשלמין בדין הוא שלא ילקו וז"ש בעדים זוממים ואי ממונא לקולא שכן לא עשו מעשה והנה מזה ראיה דאף בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה דהרי אמרו שכן לא עשו מעשה ואף דיש לדחוק דכיון דכאשר זמם מחייב ג"כ א"כ מהראוי ללכת לקולא אבל אינו במשמע ודו"ק ועיין בספר נצח ישראל ז"ל בכתובות דף ל"ב. ומדי דברי בדברי היראים שמח אכתוב לך מה שכתבתי על הגליון במ"ש שם במצוה הלז שכתב שם וספק בידי אם ילמד עד דהתם מועד דהכא ע"ש והיינו שנסתפק אם שייך נשיאת עון בעד אחד או דלמא דוקא בשנים אמרה תורה והוא עד אם לא יגיד דכל מקום שנאמר עד אינו רק שנים עד שיפרוט לך אחד ע"ש וכתבתי על הגליון שהוא תמוה וז"ל וצע"ג דהדבר מפורש בב"ק דף נ"ו אלא בחד ועיין ברש"י שם ועיין ברמב"ם פ"א מעדות הלכה א' ובכ"מ ופי"ז ה"ז ובכ"מ ובטוש"ע חו"מ סי' כ"ח ס"א עכ"ל בגליון של היראים שלי וכוונתי דהרי הש"ס פריך אילימא בשנים פשיטא דאורייתא היא אם לא יגיד ונשא עונו אלא בחד ומשמע דבחד לא שייך הגדה ונשיאת עון הרי מפורש דלא צוה הקרא על אחד והוא תימה גדולה. ובאמת שגם לענין ק"ש אינו חייב בע"א במקום שאינו יכול לחייב ממון כמו דאמרו בשבועות דף ל"ב זולת במקום שיכול לחייב ממון ובמקום שמחייב ממון גם נשיאת עון איכא והוה כשני עדים דכבשו עדותן כמבואר בשיטה מקובצת בב"ק שם. ומה שנראה לי בזה ליישב דברי הרא"ם שלא יהי' תמוה כ"כ נראה לפענ"ד וטרם יהיה כל שיח אעתיק מ"ש על גליון הרמב"ם שלי בפי"ז מעדות הי"ז במ"ש וכן ע"א שכבש עדותו פטור בדיני אדם וחייב בדיני שמים כתבתי ע"ז מדברי רבינו משמע דבשני עדים אף בדיני אדם חייב שהרי גבי שוכר עדי שקר דייק רבינו בהלכה הלז לכתוב עדי שקר דהיינו שנים ואילו לענין כובש עדותו כתב רבינו ע"א משמע דשנים חייב אף בדיני אדם וכן נראה מדבריו בפ"א מעדות ה"א ועיין בכ"מ שם ובאמת שכן משמע פשטת הסוגיא דפריך אילימא שנים פשיטא דאורייתא היא אם לא יגיד ומשמע דמהראוי שיתחייב אף בדיני אדם אבל לענין דינא צ"ע דהיאך יתחייבו על מה שכבשו עדותן ולא אמרו ואף דיני דגרמי לא מקרי בכה"ג כמ"ש בשיטה מקובצת בשם המאירי בהדיא וכ"כ הרמב"ן בדיני דגרמי שלו וכ"כ הנימוק"י בשם הרא"ה ואף דטעמו צ"ע שכתב דלא מצינו שיתחייב אדם להעיד לחברו רק מתורת ג"ח וצ"ע דמה בכך כל שנתחייב להעיד מהראוי שיתחייב עכ"פ כתב כן בהדיא והיותר תימה על הב"י שבטור חו"מ ריש סי' כ"ח כתב בהדיא דגם בשני עדים פטור בד"א ולא הרגיש כלל בדברי הרמב"ם שנראה מדבריו שאינו כן וכמ"ש בעצמו בכ"מ ועיין בכנה"ג בחו"מ שם בהגהת הב"י אות א' שהאריך ג"כ דאינו חייב בדיני אדם רק שהביא בשם ריא"ז פרק הכונס שכתב שחייב בדיני אדם ולא מצאתי דבר שם והשה"ג שם לא כתב דבר מזה ובשבועות פ"ד כתב להיפך ולא הזכיר כלל מדברי ריא"ז זקנו שדרכו להביאו תמיד עכ"ל בגליון עם תוספת הרחבת דברים. וכעת נראה דבאמת הדבר יהי' תלוי אם ע"א מחוייב להגיד מן התורה או לא דאם נימא דגם עליו צותה התורה שיגיד והוא בכלל אם לא יגיד פשיטא דגם שנים שכבשו עדותן פטורין מן התורה בדיני אדם דמ"ש דאף דשנים יכולין לחייב ממון בבירור וע"א אינו רק מי יימר דלא משתבע מכל מקום הא באמת מצד הגרמא פשיטא דכבישת עדות לא מקרי גרמא ורק על מה שעבר על מצות התורה שהתורה אמרה שאם לא יגיד ונשא עונו וא"כ מ"ש שנים מע"א אבל אם נימא דע"א אינו מצוה מן התורה להגיד דלא יגיד הוא דוקא על שנים שראוין להגיד ולחייב ממון ומעתה הא דוקא ע"א הוא דפטור מדיני אדם אבל שנים דהתורה הטילה עליהם החיוב שיגידו ואם לא יגיד ונשא עונו א"כ יש לומר דגם בדיני אדם חייב ולא מטעם שגרמו היזק רק על מה שלא עשו מצות התורה וא"כ ראוי שיכופר עונו בממון הקל דבשלמא בד"נ ומלקות יש לומר דלא רצתה התורה שיתכפר עונו מה שלא העיד בעוה"ז וישא עונו לעוה"ב אבל ממון כיון שזה ניזק על ידו מהראוי שישא עונו בממון והתורה חסה על ממונו של זה כעין מ"ש התוס' בכתובות דף ל"ב דאף דממונא לקולא לא שייך אתגורי אתגר דהתורה חסה על ממונו של נחבל וה"ה בזה.
318
שי״טומעתה רבינו הרמב"ם דלא כתב ענין נשיאת עון והחיוב להגיד רק בשנים כמ"ש הכ"מ בפ"א מעדות ה"א א"כ יש לומר דבשנים יש חיוב בדיני אדם לכך לא כתב בפי"ז כ"א בע"א אבל כל הפוסקים ס"ל דגם בע"א מצוה להעיד וא"כ אין חילוק בין ע"א לשנים ובדיני אדם פטור אף בשנים וכמ"ש ומעתה שפיר נסתפק היראים אם החיוב והוא עד אם לא יגיד קאי על ע"א או לא וכמ"ש. והנה כ"ז כתבתי לפי הבנת הכ"מ אבל לפענ"ד נראה דגם הרמב"ם מחייב גם בעד אחד להגיד כפשטת לשונו בפ"א ה"א דמתחיל העד מצוה להעיד משמע בע"א ומ"ש הכ"מ דכוונתו לשנים הוא דחוק אבל מכל מקום ס"ל לרבינו דגם שנים אינם מחוייבים כל שכבשו עדותן דאינו רק גרמא בעלמא והוא מפרש דמה שאמר הש"ס פשיטא היינו שעכ"פ חייב לצאת ידי שמים כיון שמצוה להגיד מן התורה וכמ"ש השיטה מקובצת וע"ז משני בע"א דה"א דפטור אף לצאת ידי שמים ולכך הביא סוף פי"ז הדין בע"א לאשמעינן דאף בע"א חייב לצאת ידי שמים אף דשייך מי יימר וגם דברי הכ"מ יש להסכים לזה. ובאמת שלפענ"ד יש לתמוה למה בשוכר לא יתחייב גם אם שכר עידי שקר דמי יימר דמשתבע אף באמת וכדאמרו בשבועות דף ל"ב ואם כן מהראוי שיתחייב לצאת ידי שמים ועכ"פ באם אירע שלא רצה לשבע מהראוי שיתחייב לצאת ידי שמים ואפשר דכה"ג פשיטא דפטור כיון דיכול הי' לשבע באמת כנגדו ומקרי גורם דגורם ופטור אף לצאת ידי שמים ודוקא ביודע עדות דמסתמא לא הי' נשבע לשקר נגד העד הוא דחייב לצאת ידי שמים. עכ"פ דברי היראים נכונים מה שנסתפק בזה. ולפענ"ד נראה ברור דבע"א אינו מחוייב להגיד כלל ואינו בכלל דאם לא יגיד מהא דאמרו בירושלמי פ"ק דסנהדרין הלכה יו"ד וכן בשבועות וז"ל אמר לע"א הרי את מקובל עלי כשנים יכול יהיה חייב להעיד ת"ל והוא עד או ראה או ידע את שהוא כשר להעיד והובא בר"ן בשבועות פ"ד הרי מפורש דאינו בכלל אם לא יגיד אף שמקבלו כשנים וכן הוא פשטת לשון הש"ס בב"ק דף נ"ו אלא בע"א ומשמע דאינו מחויב מן התורה להגיד וה"א דלא לחייב אף לצאת ידי שמים וברמב"ם וכן בטוש"ע משמע דגם ע"א מצוה להעיד כמו שנים וצ"ע מהש"ס דילן ומירושלמי וגם בהא דחייב בדיני אדם ג"כ לפענ"ד ברור דגם בשנים אינו חייב וראיה ברורה דאלו בשוכר עדי שקר פריך הש"ס ממונא בעי שלומי ובדיני אדם נמי נחייב ובכובש עדותו לא פריך רק דאורייתא ומשמע דפטור בדיני אדם רק דעכ"פ לצאת ידי שמים חייב וע"כ צ"ע דברי ריא"ז שהביא הרב בכנה"ג שדעתו דחייב אף בדיני אדם וצע"ג. ובדברי היראים שהבאתי למעלה שנתקשה בעדים זוממים דמנ"ל דהוא לבעלים דמאחר שהוא קנס יתנהו למי שירצו אמרתי ליישב דברי הראב"ד פ"ח מעבדים דאין בקנסות דין תפיסה מועלת כ"א במקום שחסרו ממון ולא נודע טעמו ועכ"מ ולח"מ ובתשובה לענין מודה בקנס הארכתי בזה. ולפמ"ש היראים דכל דהוא מודה בקנס והתורה פטרתו שוב אף כשתפס לא נתחייב דיוכל לומר לאחר אני אתן דבאמת קנס ראוי ליתן למי שירצה רק דהתורה גלתה דיתנהו לו וזה כשיש עדים אבל במודה בקנס דלא גלתה התורה שוב יוכל לומר למה תפסת אתה ואני רוצה ליתן לאחר דאינו רק קנס ולפ"ז זהו בכל קנסות אבל במקום שחסרו ממון שוב מצד היושר הוא שיתנהו לזה שחסרו ממון ומה לו ולאחר שלא חסרו ממון כלל וז"ב ודו"ק. ובזה יש לומר ג"כ מ"ש הרשב"א בשם הראב"ד דפלגא ניזקא דקנסא שאני משאר קנסות ואמרינן לי' זיל שלים אף דלא כפינן לי' לשלם והוא תמוה מאד דמה טעם יש בה וכבר הארכתי בזה בתשובה הנ"ל בכמה וכמה דברים ולפמ"ש יש לומר דכל דחסרו ממון שוב מהראוי לתנו לו דחסרו ואמרינן ליה זיל שלים דעכ"פ נתחייבת ובשלמא בשאר קנסות יכול לומר אני רוצה ליתן לאחר ולא לזה משא"כ בזה דעכ"פ חסרו ממון ולמה לזו יתן לזה שחסרו ודו"ק כי יש להאריך בזה ואכ"מ. והנה במ"ש למעלה בשם הרדב"ז דילפינן דהוא לבעלים מהא דחייבה התורה הכפל לבעלים הנה נפל ברבבוותא שהרמב"ן בשרש השמיני משרשי המצות דעתו דקנסא מקנסא לא ילפינן כמו דלא ילפינן ממונא מקנסא כמו כן קנס מקנס וחולק על הרמב"ם שם שכתב דלא תצא כצאת העבדים היא שלילה דהו"א דיוצאת בראשי האברים כמו עבד כנעני וע"ז קמ"ל דאינה יוצאת ואינו רק שלילה וע"ז כתב הרמב"ן דאי אפשר לומר כן דהרי אינו רק קנס ומקנס לא ילפינן דחידוש היא ובזה שקנסה התורה קנסה משא"כ במה שלא מצינו ע"ש שהאריך בזה וא"כ אי אפשר לומר דילפינן קנס מקנס. מיהו יש לישב דכאן אינו רק גילוי מלתא בעלמא דלמי שחייבתו התורה לשלם הכפל כמו כן לזה יתן הקנס דהזמה וב"כ וב"כ הוא צריך ליתן ובכה"ג לא שייך לומר דקנסא מקנסא לא ילפינן. והנה מדי דברי בדברי הרמב"ם והרמב"ן אלו אעתיק כאן מ"ש בזה לתמוה על הרמב"ן דמ"ש דקנסא מקנסא לא ילפינן דא"כ למה לי קרא דמוכר עצמו אינו נרצע דממעטינן זה בקידושין דף י"ד מדכתבה התורה ורצע אדוניו את אזנו ולא אזן דמוכר עצמו והרי זה ודאי דמה שנרצע הוא קנס שקנסו התורה לפי שהלך וקנה אדון לעצמו וכדאמרו בקידושין דף כ"ב וא"כ מה"ת להתחייב מוכר עצמו בזה כיון דקנסא מקנסא לא ילפינן. עוד אני תמה מהא דאמרו בקידושין דף כ' בגופו נכנס בגופו יצא אמר רבא לומר שאינו יוצא בראשי אברים כעבד ולדברי הרמב"ן למה צריך קרא לזה והא קנסא מקנסא לא ילפינן וא"ל כפירוש הרמב"ן דלא תצא כצאת העבדים היינו דה"א שיוכל האדון לפטור עצמו ממזונות ע"י שהפיל שינה וסימא עינה ולגזול ממנה דמי עינו מנעו הכתוב דז"א שצוה הכתוב שארה כסותה ועונתה לא יגרע ע"ש שהאריך הנה זה שייך באמה העבריה אבל לא בעבד עברי דאם ירצה שלא לזונו יצא לחירות ופשיטא דלא יכול לגזול ממנו דמי שינו ועינו ומשלם לו דמי שינו ועינו כמו בחובל בחבירו וכמ"ש הרמב"ם בפ"ד מעבדים הלכה ו' ועיין כ"מ שכתב אע"פ שלא מצאתי מפורש אפשר דנפקא לי' מהא דאתקש עברי לעבריה ואני תמה על עצמי דלא זכר שר שהוא מפורש בש"ס דאינו יוצא בראשי אברים כעבד ובאמת שחכם עדיף מנביא דמ"ש דיליף מהקישא לאמה העבריה גם זה נזכר במכילתא והוא דעת ראב"י ועיין במהרש"א שם אבל לדידן ילפינן מקרא דאם בגפו יבא וגם דברי הלח"מ תמוהים דלא נזכר כן בתוס' ע"ש עכ"פ על עבד עברי לא שייך כלל למעט כמ"ש הרמב"ן והרמב"ן בעצמו כתב דלפי שפרט הכתוב בכאן אמה העבריה שמא נאמר א"כ יהא העבריה יוצא בראשי האברי' כדאמרו בקדושין דף י"ד הוקש עברי לעבריה. והנה מ"ש בקדושין דף י"ד באמת לא נמצא שם כלל ההיקש לענין זה וכבר כתבתי שכן דרשו במכילתא הובא ברש"י בחומש פרשת משפטים אבל אני מתפלא על עצמי דמה יענה הרמב"ן (חסר כאן). והנה לכאורה היה קשה לי מה פריך הש"ס האי מלא תצא כצאת העבדים נפקא הא באמת ההפלאה הקשה אם נימא דע"ע אין גופו קונה ורבא חידש דע"ע גופו קנוי וכדאמרו בדף ט"ז שם ואם נימא דאינו קונה א"כ איך שייך למילף מק"ו דע"כ ה"א שאני עבד כנעני דגופו נקנה והרי כל דהוא חציו ב"ח אינו יוצא בראשי האברים כדאמרו בב"ק דף צ' והיינו משום דאין הגוף כלו שלו מכ"ש אם אין גופו קנוי כלל להאדון רק קנין פירות בכה"ג פשיטא דאינו יוצא לחירות ולפ"ז אמה העבריה דודאי גופה קני אם נימא דמעות הראשונות לקידושין נתנו ואם כן קדשה האב לאדון וגופה נקנה לו וא"כ בכה"ג פשיטא דיכולה לצאת בראשי האברים משא"כ בעבד עברי דאין גופו קנוי והרב בעל הפלאה כתב בפשיטות דמכאן יצא לו לרבא דקנוי גופו בעבד עברי ואני תמה דמלבד דהתוס' נסתפקו שם דהתנא דמשנה לא יסבור כן אף גם דשמואל באמת ס"ל להיפך בב"מ דף ק"ג דעבד עברי אין גופו קנוי ע"ש ולדידי' לא אצטריך קרא דאינו יוצא בראשי אברים ולא מסתבר כלל דבאמת נחלקו בזה ת"ק וראב"י אי גופו קנוי והי' מקום ליישב בזה קושית הריטב"א דלראב"י היאך יצא לו שא"י בראשי אברים ולפמ"ש אתי שפיר אבל כבר כתבתי דלא מסתבר כלל לומר כן דא"כ קשה קושיא זאת ואף דאביי מקשה לרבא ורבא ס"ל דעבד עברי גופו קנוי אבל מכל מקום מה קושיא דלמא האי תנא דברייתא ס"ל דאין עבד עברי גופו קנוי (כאן חסר).
319
ש״כוהנה לכאורה קשה לי בהא דפריך הש"ס האי מלא תצא כצאת העבדי' נפקא הא הרמב"ם בפ"ה מעבדים הלכה ה' כתב שאין יוצא בראשי אברים אלא עבד שמל וטבל לשם עבד לפי שחייב במצות אבל עבד שהוא בגיותו אינו יוצא בראשי אברים כ"א בשן ועין המפורשים כמ"ש בתשובה אחת לדייק כן מלשון רבינו שכתב אבל העינים והשינים הן מפורשין בתורה ומשמע דבזה יוצאין הכל לחירות כיון שהם מפורשים בתורה והכ"מ לא הבין כן ע"ש ולפ"ז יקשה לשני דאם לא הי' כתיב רק כצאת העבדים הו"א דדוקא בראשי אברים כמו שיוצא עבד שמל וטבל וכל מצוה שהנשים חייבות עבדים חייבים והו"א דתהי' יוצאת בזה לכך קמ"ל דאינן יוצאין אבל בשן ועין דאף עבדים שלא מלו וטבלו יוצאין לחירות ה"א דיוצאין עבדים ולכך קמ"ל בגפו יבא דאף בזה אינו נפקע דבגופו נכנס בגופו יוצא והיא קושיא גדולה. מיהו יש לומר דכיון דכל הטעם דבראשי איברי' אינם יוצאים הוא משום דלא כתיב מפורש בתורה כמו שסיים הרמב"ם שהשן ועין מפורש בתורה ולפ"ז היאך אפשר לומר דלא תצא כצאת העבדים לא קאי רק אראשי אברים שהעבדים יוצאין בהם הא זה אינו מפורש בתורה ואיך אפשר דלא קאי התורה רק מה שאינו מפורש בתורה ועל שן ועין דכתיב מפורש לא קאי וכעין זה כתב בחידושי הר"ן פ"ק דחולין דף יו"ד גבי ביאה דרך אחוריו שמה ביאה יעו"ש ושפיר פריך הש"ס ודוק ובזה י"ל ראיה לפירוש הרמב"ם דלא תצא כצאת העבדים היא שלילה דהוא דיוצאת בראשי אברים מק"ו דעבד כנעני דהרי חזינן דבגיותן אינם יוצאין בראשי האברים רק בשן ועין ועבד שמל וטבל שהוא מחויב במקצת מצות יוצא בראשי אברים א"כ הו"א דאמה העבריה שהיא יהודית ונתחייבת באותן מצות שתצא לחירות בכל ראשי אברים כמו עבד שמל וטבל ולא שייך לומר דמקנסא לא יליף דעכ"פ חזינן שכל מי שנתחייב במצות רבתה התורה טפי שיצא לחירות ובזה י"ל דקדוק לשון רבינו שבפ"ד ה"ו כתב אין אמה העבריה יוצאה בראשי אברים שנאמר לא תצא כצאת העבדים הנה כתב סתם ראשי אברים ואחר כך כתב וכן עבד עברי אם הפיל לו שינו או סימא את עינו משלם לו כדין החובל בחבירו הנה דקדק לכתוב שן ועין ולמה לא כתב סתם ראשי אברים ואם לאשמועינן דמשלם לו עינו ושינו הנה זהו גם בשאר אברים דמשלם לו דמי חבלה ולפמ"ש יש לומר דהו"א דדוקא ראשי אברים שאינו רק בעבד שמל וטבל הוא דאין ישראל יוצא אבל שן ועין שאף בעבד בגיותו ג"כ יוצא מכ"ש בעברי ולכך קמ"ל מפורש בשן ועין דאף בזה אינו יוצא בעברי וגזירת הכתוב הוא משא"כ באמה העבריה דמרבינן מקרא דלא תצא כצאת העבדים דהוא ודאי קאי על שן ועין כמ"ש דזה מפורש בקרא ולכך אמר סתם ראשי אברים לכלול הכל בזה וז"ב והוא כפתור ופרח בלשון רבינו האמנם גוף הדין שדייקתי מלשון רבינו פ"ה מעבדים ה"ה שעבדים בגיותן אינם יוצאין כ"א בשן ועין אף שכן נראה מלשון רבינו שהרי סיים וכתב אבל העינים והשינים הרי הן מפורשין בתורה ולאיזה צורך כתב זאת ואף שהכ"מ הבין כפשוטו שכתב כלומר וא"צ למנותם הנה לדבריו היה לו לכתוב זאת בה"ד במנותו כ"ד ראשי אברים שיוצא לחירות וגם הא עיקר הכ"ד ראשי אברים נלמד משן ועין המפורשים כמ"ש בה"ד וא"כ לאיזה צורך העתיקו כאן וע"כ דלהורות בא רבינו לחלק בעבדים שהם בגיותן שאין יוצאין רק בשן ועין המפורשים בתורה משא"כ בשאר ראשי אברים שאינם רק מדרש חכמים וכדאמרו בקידושין דף כ"ד. אבל מה אעשה שלא ראיתי גילוי לזה בטוש"ע יו"ד סי' רס"ז ומפשטות דבריהם נראה שבעבדים בגיותן אף בשן ועין אינן יוצאין וכן נראה מהסמ"ג עשה פ"ז שכתב סתם דבעבדים בגיותן אינם יוצאין בראשי אברים ולא חילק כלל וכעת לא מצאתי מי שידבר בזה ואני הנראה לפענ"ד בדקדוק לשון רבינו כדרכי הטוב כתבתי וצ"ע בזה כי גם גוף החילוק שחלק רבינו בין עבד שמל וטבל לסתם עבד לא כתב הכ"מ מקור לזה ואני תמה על רבינו דהרי במדרש רבה בראשית פרשה ל"ו סי' ח' אמר ר"י בר זבדי מה טעם עבד יוצא בשן ועין מהכא וירא ויגיד והיינו שבשביל שעיקר עבדותו הי' בשביל זה ונלקה באברים האלו כמ"ש היפ"ת שם ולרבינו הא מה שקלל נח לכנען שיהיה עבד היה עבד שלא מל ולא טבל ולא נתחייב במצות ואינו יוצא לחירות כלל וא"כ איך יהי' יציבא בארעא שכל עיקר מה שיוצא בשן ועין הוא מכנען וכנעני גופא שלא מל ולא טבל לא יצא וע"כ כמ"ש בהבנת דברי רבינו דדוקא בשאר ראשי אברים אינו יוצא אבל בשן ועין יוצא ולכך שפיר אמר במדרש דמה שיוצא הוא משום וירא ויגיד ואף דלהקל אין למדין הלכה מפי המדרש היינו אם אומר הדין כיון שלא נעשה לענין הדין אין למדין הלכה מזה אבל כאן שנתן טעם איך אפשר שישתנה הדין ולא שייך הטעם כלל וכעין זה חילק הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' קס"א ועיין יפ"ת שהקשה דלמה לי קרא דאין אמה העבריה יוצא בראשי אברים הא לא שייך הטעם של המדרש ע"ש אלמא דבכה"ג למדין מאגדות. ובזה מיושב היטב קושית היפ"ת שם שהקשה שם בשלמא שן ועין בשביל וירא ויגיד אבל שאר כ"ד ראשי איברים מפני מה יוצא בהם ולפמ"ש אתי שפיר דעבד בגיותו באמת אינו יוצא רק בשן ועין לבד לא בשאר כ"ד ראשי אברים ורק עבד שמל וטבל שנתחייב במצות הקלה התורה עליו טפי ודו"ק היטב כי ת"ל יפה פירשתי בדברי רבינו כנלפענ"ד
320
שכ״אוהנה דרך אגב אומר במה שנשאלתי בהך דב"ק דף נ"ו שהבאתי למעלה שהתוס' כתבו שם ד"ה פשיטא דחוץ לב"ד לא שייך אם לא יגיד שיכול להגיד ולהעיד וע"ז שאל אותי עלם משכיל מפה לבוב ושמו כמר משה וואלף ני' דהא אכתי איכא נ"מ באם הי' מזימים לעדים ושאל אותם שיזימו ואמרו שאין יודעין להגיד ובתוך כך שלם זה הממון ואם נימא כשיטת הפוסקים דגם בממון אמרינן כאשר זמם ולא כאשר עשה א"כ בשכבר שלם תו א"י להעיד דהא הו"ל כאשר עשה ונתחייבו על אשר לא הגידו אף שלא היה הכפירה בב"ד. והנה בפשיטות השבתי דהרי נתחייבו מצד דיני דגרמי כמבואר בסי' ל"ח וא"כ אין נ"מ אם נתחייבו מפני שלא הגידו או שגרמו לו היזק ואף אם נימא דמכל מקום מהראוי להתחייב על מה שלא הגידו מכל מקום נראה לפענ"ד כיון דהם ראויים להגיד רק שיהי' עדות שאילה"ז בכה"ג לא מקרי אם לא יגיד דמצד הגדת עדות ראויים הם ובלא"ה נראה לפמ"ש בתשובה דמה דאמרו בממון כאשר זמם ולא כאשר עשה אף דאיכא ק"ו אם כאשר זמם חייב מכ"ש כאשר עשה וכתבתי עפ"י דברי הרשב"א ריש ב"ק דלכך בבור אין עונשין מן הדין אף דק"ו הוא משום דחידוש הוא ואין לך בו אלא חידושו ולפ"ז בהזמה דחידוש היא דמה חזית דציית להני ציית להני א"כ ג"כ אין עונשין מן הדין ולכך כאשר עשה ל"מ והארכתי בזה ולפ"ז כאן לענין שיתחייב משום אם לא יגיד לא שייך לחייבו דממנ"פ הם באמת ראויים להגדה רק דהוה כאשר עשה ואינם נאמנים להגיד דדלמא הראשונים אמרו אמת וכיון שכן שוב לא שייך לחייבם על אשר לא הגידו דכל שמשקרים לא חייבן התורה להגיד רק שיגידו האמת ואמת ראוי להגדה אף בכאשר עשה ודו"ק היטב כי נכון הוא מאד וקצרתי. והנה במה שהבאתי דברי הרמב"ם והרמב"ן שנחלקו בענין לא תצא כצאת העבדים אם היא שלילה או חיוב דהיינו ל"ת. באמת שלולא דמסתפינא להביא צווארי בעול המחלוקת של שרי התורה האלו פן ירוצו גולגלתי בחרבות פיהם אשר כל רז לא אנס להם לכאורה הייתי אומר דבתורה לא שייך ענין שלילה שכל ששללה התורה שלא לעשות כן ניהו דאינו מניעה הא ממילא היא מניעה דכל אזהרות התורה הם שלילות שלא לנקום ולנטור ולא נקבע בלבותינו שנאה וקנאה וכדומה רק אהבת שלום וריעות וא"כ מה נ"מ אם היא אזהרה או שלילה אלא שזה בכללות האזהרה אבל בפרטי חלקי האזהרה לא שייך זאת עד"מ לא תצא כצאת העבדים דאינו יוצא בראשי אברים הנה לא נוכל לומר שזה אכזריות וכדומה או חמלה על האדון שהרי ראינו בעבד כנעני שיוצא בזה וא"כ אם חסה תורה על עבד כנעני מכ"ש על העבד עברי כדבר האמור ברמב"ם ורמב"ן בשורש השמיני הנ"ל וע"כ אין לך לומר רק שכן גזרה חכמת התורה וא"כ היא שלילה גמורה לא אזהרה וכן לא יבקר הכהן לשער הצהוב שזה אי אפשר לומר שהיא אזהרה שאחר שבמקום אחר באותו ענין צריך הכהן לבקר ולא שייך ענין צוואה לאסור שיבקר וע"כ שהיא שלילה שא"צ לבקר שכבר טמא הוא אבל אמרו לא יומתו כי לא חופשה מה שאמרו שניהם הרמב"ם והרמב"ן שזה ענין שלילה הנה אף שהיא שלילה מכל מקום כל שהרגו הוא חייב כאילו שפך דמים שאחר ששללה התורה שלא יומתו ממילא נעשה ממנו אזהרה. אך לפענ"ד כוונת הרמב"ם דכל שהיא שלילה א"כ א"א לחשבו בכלל הלאוין מידי דהוה אלאו הבא מכלל עשה שאינו נמנה בכלל הלאוין כמ"ש הרמב"ן סוף שורש א' וכן הסכים במגלת אסתר שגם הרמב"ם דעתו כן ונוסף עוד שאינה מונה לא בעשין ולא בלאוין שאינו מצות עשה ואינו ל"ת גמור שלא נצטווה בלשון לאו ואף שכיון שאמרה תורה עשה כך וממילא משמע שלא לעשות כך כמו שהוא לאו הבא מכלל עשה אבל כיון שאינו רק שלילה שלא הזהירה שלא לעשות רק שנעשה כך וממילא נשמע שבא לשלול שלא נעשה כך וזה אינו בכלל הלאוין וא"כ ה"ה בלאו שלא בא בלשון אזהרה רק שלילה בלבד שלא נעשה כך שא"צ לא נוכל לעשותו כלאו גמור ונשאר בשלילה רק שממילא כל ששלל חיוב מיתה ממילא אסור להרגו ככל איש הפטור ממיתה אבל אינו עובר בלאו של לא יומתו וז"ב כשמש.
321
שכ״בובזה נראה לפענ"ד שצדקו דברי רבינו במה שאמר ולא יהיה כקרח וכעדתו היא שלילה והרמב"ן טען שזה מניעה שלא נחלוק על הכהונה כדרך שחלק קרח ועדתו ולפמ"ש באמת כל שלילה היא אזהרה שאחר שאמרה תורה שלא יהיה כקרח וכעדתו ממילא נהיה מוזהרים רק שאין לוקה על לאו זה וגם אינו עובר בלאו הזה שזה אינו רק שלילה ובאמת התורה עצמה אמרה שלא יהי' עונש בבליעה ושריפה כקרח וכעדתו רק צרעת בלבד וא"כ אי אפשר לומר שזו אזהרה שא"כ למה לא יהיה העונש וע"כ היא שלילה וממילא לא נעשה כן וכמ"ש. ובזה צדקו דברי הרמב"ן שמביא בקרא דבגדיכם לא תפרומו שדרשו חז"ל דאבל שלא פרם ושלא פרע חייב מיתה ואמר הוא שאינו רק אסמכתא בעלמא והיא שלילה שאתם לא תהי' חייבים ואחרים חייבים והמג"א אמר שמנ"ל שיש לומר דאבל אחר חייב מיתה בידי שמים וזה אינו שלא נמנה בכלל מחוייבי מיתה בידי שמים אבל באמת היא רק שלילה ולא שייך בו לאו ועונש וגם אם נימא שהיא מניעה מ"מ יפטור אחר דלאו הבא מכלל עשה אין עונשין ואינו בכלל לאו ועשה ומכ"ש בזה וז"ב.
322
שכ״גובזה מיושב קושית הרמב"ן שלדברי הרמב"ם א"כ לא יומתו אבות על בנים נאמר שהיא שלילה שה"א שעפ"י שני עדים יקום דבר וגם זה עדים קמ"ל דלא יומתו והיא שלילה והרב מנה בכלל המניעות והמג"א לא יפה המליץ בעדו דבאמת כיון דקרובים גזירת הכתוב הוא דלא מהמני ואף משה ואהרן דלא משקרי א"כ שפיר היה סברא דנאמנים ולכך שלל הכתוב דלא יומתו עפ"י קרובים. ובזה הן נסתר מחמתו דברי המג"א ע"ש אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא שלילה אבל מכל מקום כל ששללה התורה שוב אסור להמית עפ"י קרובים וא"כ כל שהרג הוה כשאר שופכי דמים של כשרים ובאמת אינו לוקה בשביל לאו דלא יומתו ומ"מ הוא נמנה במניעות דכל שנשלל שלא להרוג הדרא לכללא קמא דאסור לשפוך דם נקי וחייב עליו ובזה ממילא גם לנערה לא תעשה דבר שהיא שלילה לדעת הרמב"ן אין נ"מ דגם אם היא שלילה אבל כל ששלל שלא נעשה דבר ממילא הוא מניעה.
323
שכ״דובזה ל"ק גם כן מה שאמר מלאו דלא יפדה שהרמב"ם חשבו בכלל השלילה שאין לו פדיון והרמב"ן כתב דלמאן דדריש שלא יתן דמים ויפטור מן המיתה היא מניעה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל ששלל שלא יפדה ממילא היא מניעה שהרי התורה שללה שלא נעשה זאת לפטרו ממילא נשאר בחיובו ול"מ לו הפדיון ככל שאר חייבי מיתות חמורות בידי אדם שלא ניתן לפדיון אבל לענין ערכי עלי לא שייך לומר שהשלילה היא אזהרה דאדרבא בכל אדם אם אמר ערכי עלי חייב לערוך ולשלם ולמה יזהיר כאן וע"כ שהיא שלילה. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דאמרו בזבחים דף ס"ו דלא יבדיל א"צ להבדיל והביאו הרמב"ם שם והיינו שהיא שלולה ולפי מ"ש מה נ"מ סוף סוף כל שגזרה חכמת התורה שתשלול בהן הבדלה א"כ שוב אין להבדיל דהרי כן גזרה חכמת התורה וניהו דאינו עובר בלאו ואינו רק שלילה מכל מקום עכ"פ שינה מעבודת הקרבן שצריך לפי חכמת התורה ושוב פסול הקרבן אך נראה דזה שאמרו שם מכדי כתיב והקריבו חלק הכתוב בין חטאת העוף לעולת העוף לא יבדיל למה לי ש"מ א"צ להבדיל והיינו כפירוש רש"י דאם הכוונה שאסור להבדיל א"כ מנ"ל דבעולה צריך הבדלה דלמא אמרה תורה דיכול להבדיל ולא קשה כלל שכאן גזרה חכמת התורה שאין להבדיל וכאן התירה תורה וע"כ דכאן א"צ להבדיל ושוב אין חילוק בין חטאת לעולה שבשניהם ברצון תליא וע"כ דעולה צריך להבדיל וז"ב ועיין בתוס' שם ד"ה אלא ובזה מיושב מה דקשה לי טובא במה דאמרה תורה כל איש אשר בו מום לא יקרב והן מניעות ולאוין ולוקה עליהן וכמ"ש הרמב"ם פ"ו מביאת מקדש הא"ב ומהיכן נלמוד זאת ואולי אינו רק שלילה בלבד דה"א שהן כשאר כהנים ומה נ"מ אם יש בהם מום קמ"ל דלא יקרב והיא שלילה אבל לאו מנ"ל (ובאמת לפמ"ש רש"י דבדין הוא שלא יקרב ע"ד הקריבהו נא לפחתיך א"כ שוב היא אזהרה גמורה דגם מצד הסברא אינו ראוי שלא יקרב וזהו שביארה תורה כי כל איש אשר בו מום לא יקרב אבל הוא ע"ד דרש) אבל לפמ"ש אתי שפיר דכל דשללה תורה שאין לקרב אל הקודש ממילא חלל עבודה ולוקה על שחלל עבודה ואדרבא התורה השמיענו דאינו במיתה כשאר מחללי עבודה ממה שאינו בתורת חילול ממש רק שהיא שלילה והמעיין בלשון הרמב"ם ימצא כי הדברים כנים בכוונתו ודוק היטב כי לדעתי כוונתי נקודה נפלאה בכוונת רבינו והוא ענין נחמד ת"ל וזה לדעתי מ"ש הרמב"ם דכל שצותה התורה שננקה נפשותינו מהפעולות ונשלול ממנו הפעולות האלו היא אזהרה גמורה ולא נודע למה ולפמ"ש א"ש כי כל שצותה התורה שננקה נפשותינו ושללנו ממנו הפעולות האלו א"כ שלא לרצון הבורא הוא וממילא מוזהרים אנחנו שלא נעשה כה ואף שאינו רק שלילה ואי אפשר למנותו בכלל המצוה היינו אם התורה אמרה שהיא שלילה לא תאכל הטמא וכדומה במקום שהי' שלילה אבל במה שצוה שננקה נפשותינו מכלל שלא רצתה התורה בו וא"כ היא מניעה גמורה. ובזה מיושב היטב מה דק"ל לרמב"ן דא"כ יהי' לוקה ע"ז והרמב"ם מודה שאינו לוקה והמג"א חתר להשיב ולא מצא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לא יוכל ללקות דאינו רק שלילה בלבד רק שנלמד מזה שלא רצתה התורה בזה ויהי' בכלל הענין אבל מלקות אין לנו בזה דלא עדיף מלאו הבא מכלל עשה ואין לוקין ואף דלאו הבא מכלל עשה אינו נמנה היינו בצווי תורה כל שאינו בא לא עשה בפירוש ולא לאו בפירוש אי אפשר למנותו אבל כאן מדצוה הקב"ה שננקה נפשותינו ולא לעשות זאת והוא אומר שלא עשה כזה וכזה ושלל מנפשו הפעולות האלו מכלל דהוא נצטווה שלא לעשות כזאת שאל"כ למה יצטרך לנקות נפשו והא הוא רשות בעלמא וע"כ שאינו שלילה גמורה ומלקות אי אפשר ללקות דהא לא בא לאו מפורש וז"ב כשמש והודות לד' כי גלה לי רז זה להבין דברי רבינו לאשורו ת"ל ועיין צל"ח פסחים כ"ד מה שהאריך ליישב דברי רבינו הרמב"ם ורבינו הרמב"ן ולפמ"ש הדברים מפורשים ועיין יבמות דף מ"ם ובירושלמי ריש יבמות ה"א דאמר גבי יבמה שנאסרה וחזרה והותרה יכול תחזור להתירה הראשון ת"ל יבמה יבא עליה למצוה וכן אמרו גבי מנחה ולכאורה צ"ב דמ"ט לא יהי' באמת רק שלילה בלבד דמצוה ליכא דהו"א שיהיה אסור קמ"ל דמותר והוא רשות. אך נראה דשאני התם שנאסרה וא"כ כל שאינו מצוה מהראוי שלא יהיה מותר ויתקיים באיסור אשת אח כמו שנאסרה וע"כ דמצוה היא וא"כ התורה התירה ודוק היטב כי זה כלל חדש דכל שהיתה מקודם אסורה לא שייך בזה ענין שלילה ומבואר היטב הלשון יכול תחזור להתירה הראשון דהיינו שיהיה שלילה קמ"ל דהיא מצוה ודוק היטב ועיין מצוה קכ"ט שם מבואר ודוק.
324
שכ״האחר שנים רבות אמרתי לפשוט הספק שנסתפק היראים למה יתנו הקנס להניזום ולפענ"ד נראה דהנה במכות אמרו משלשין בממון ואין משלשין במכות ופירשו בש"ס דאביי אמר אתיא רשע רשע ורבא אמר בעינן כאשר זמם וליכא א"ה ממון נמי ממון מצטרף מלקות לא מצטרף ופירש רש"י דהרי קבל מה שרצו להפסידו בין כלם והוא תימה דסוף סוף הרי רצה זה להענישו מלקות שלימה וממון משלם ולמה יתן שליש ועיין בריטב"א. אך לפענ"ד היה נראה דהנה בהא דיליף רשע רשע כתב הריטב"א שם דאף דאין דנין אפשר משאי אפשר ויש מי שתירץ דאי נימא דאף במלקות דינא דמשלשין ואי עבדינן טפי אין זה כאשר זמם א"כ במיתה דא"א למקטל מחצה א"כ הי' לן למפטרינהו בשלשה דאי עבדינן טפי אין זה כאשר זמם וע"כ דקטלא דכלהו כאשר זמם הוא וה"ה במלקות ותמה הרמב"ן ע"ז וא"כ אין ענינו מה דיליף מג"ש דרשע רשע וע"כ דאין זה רק גילוי מלתא וא"כ יש לומר דבמיתה דאי אפשר קטלינן ומלקות אפשר וע"כ מסיק דאביי ס"ל דיליף אפשר משאי אפשר ע"ש ולפ"ז יש לומר דלרבא דס"ל דאין למדין משאי אפשר וכמ"ש הריטב"א שם ואף בגז"ש ס"ל דאין למדין מאי אפשר א"כ עכ"פ במלקות יש לומר דבעי כאשר זמם והרי רצה לחייבו מלקות שלימה. ובזה מבואר ההבדל שבין ממון למלקות דבממון דמצטרף לגבי הניזום אי נימא דאין משלשין וכל אחד ישלים א"כ יקבל הניזום יותר ואנן בעינן כאשר זמם לעשות לאחיו והרי יקבל יותר מכאשר זמם משא"כ במלקות דאין הנדון מקבל כלום וכן נראה מהריטב"א בעצמו שפירש כן ולפ"ז ע"כ מוכח דצריך ליתן לאחיו זאת דאל"כ יקשה היאך נעשה בממון דאם נימא דאין משלשין ויתנו העדים יותר מכאשר זממו דהם זממו להפסיד מנה והם יתנו עד"מ ק"ן בשלשה ואם נימא דמשלשין ביד מי יצטרף דהא אין נותנים ליד הניזום דבשלמא כל שנותנין ביד הניזום מצטרף בידו ומתקיים כאשר זמם אבל כשנותנין לאחר אינו מתקיים ביד הניתן לו דהא הב"ד יחלקו לכל מי שירצו ולא יגיע לאחד כאשר זמם וגם ביד העדים לא יתקיים כאשר זמם ואם כן היאך יתקיים כאשר זמם וע"כ דנותנין ביד הניזום וזה ברור והיא קילורין לעינים. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דאמרינן דעדים זוממין גלי קרא דממונא משלם מקרא דיד ביד והרי שם ביד ביד דדרשו ממון היינו למי שחבלו וה"ה בעדים זוממים ומכ"ש לעולא דס"ל דבכ"מ דאיכא ממון ומלקות ממונא משלם וגמר מחובל ומעדים זוממין וא"כ אי נימא דממונא לקולא קשה וכי אתגורי אתגר והתוס' הקשו כן בחובל ותירצו דחס רחמנא על ממונא דנחבל וא"כ גם בעדים זוממין צ"ל כן ובפרט אם נימא דבממון כאשר עשה ג"כ מחייב אם כן אפסדי' לממונו ומהראוי לחוס על כספו ולפ"ז כל דביד הב"ד לתת לכל מי שירצה א"כ קשה למה ממונא משלמי וכי אתגורי אתגר וע"כ דנותנים להניזום וז"ב ודוק. ובזה נראה לפענ"ד לפרש הא דאמרו בכתובות דף ל"ב מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם לעשות לאחיו יד ביד למה לי דבר הניתן מיד ליד והתוס' נתקשו בזה דלמה לי יתורא ת"ל מקרא דיד ביד משמע ממון וגם ועשיתם לו כאשר זמם משמע ג"כ ממון ע"ש שכתבו דה"א דדוקא במיתה ומלקות מיירי קרא ולא בממון ודבריהם דחוקים ויש לכוין דלמ"ד דבממון חייבים כאשר עשה א"כ קרא דכאשר זמם במיתה ומלקות דוקא אבל ע"כ דדבריהם דחוקים דכאשר עשה הוא רק ק"ו ועונשין ממון מן הדין אבל פשטא דקרא קאי כאשר זמם אכלהו ולפמ"ש יש לומר דהנה רבא דיליף דאין משלשין במכות יליף מכאשר זמם לעשות לאחיו וממון משלשין משום דמצטרף משא"כ מלקות דבעינן שילקה כשיעור שרצה לחייב ולפ"ז ז"ש מכדי כתיב ועשיתם לו כאשר זמם והיינו מלקות שלימה ולכך נקט בלשון יחיד ועשיתם לו כאשר זמם דהיינו לכל אחד מעדים וא"כ אי נימא דגם בממון מלקי לקי א"כ למה לי קרא דיד ביד והא בלא"ה ע"כ לא ישלשו בממון דלא יתקיים כאשר זמם וע"כ דכל אחד יתן כל מה שרצה לחייב וע"כ דיד ביד מורה שינתן לו דמי שנתחייב וא"כ שפיר משלשין בממון וכמ"ש ואם כן שפיר אצטריך יד ביד וגם מכאשר זמם לא נפיק דהא לא יתקיים כלל כאשר זמם ודוק היטב. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמר ר' יוסי במכות דף ו' בד"א בד"נ אבל בד"מ תתקיים העדות בשאר ואיך מצינו לומר כן דהרי קי"ל דמשלשין בממון וא"כ אם הי' שלשה וארבעה משלשין ומרבעין כמ"ש רש"י בדף ג' שם ולפ"ז כשנמצא אחד מהם קרוב או פסול והוא בודאי אינו משלם כאשר זמם דאינו בגדר עד כלל וא"כ שוב יצטרכו הכשרים לשלם בעדם והוה יותר מכאשר זמם וכעין שהבאתי בשם הריטב"א דאם נימא דמשלשין במכות ממילא במיתה עושין להם יותר מכאשר זמם ואם כן ה"ה בממון כל שעכ"פ נתכוונו ביחד ל"מ אם נימא דאף בלא הכירו בפסולם נמי הוה נמצא אחד מהם קרוב או פסול אלא אף אם נימא דבעי שיכירו בפסולם עכ"פ רצו להצטרף יחד ולא רצו הכשרים לחייב יותר משליש ורביע לפי ערך ומשלמין יותר ונמצא שלא מתקיים כאשר זמם ואף בממון בעינן כאשר זמם וכמ"ש הש"ך בסי' ל"ג בסופו שא"צ דרישה וחקירה אבל כאשר זמם בעי ועיין נוב"י סי' ע"ב ובתשובה הארכתי בזה וא"כ בעי כאשר זמם ובפרט דעכ"פ מן התורה ודאי בעי דו"ח וכאשר זמם לכ"ע בד"מ אם כן היאך אפשר דלא יתבטל כל העדות והיא קושיא נפלאה. אמנם נראה דמזה ראיה ברורה לשיטת הראב"ד דבעדים שהוזמו לא שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול דל"ש שנצטרפו בראיה דהא לא הי' שם ולפ"ז לשיטת הרמב"ם דס"ל דאף בכה"ג נתבטל העדות ומטעם שכתב הב"ח דהעדים שהוזמו אומרים שנצטרפו בשעת ראיה אף דלא נאמנים היינו לענין עונש הזמה אבל לענין שיהיה שייך נמצא אחד מהם קרוב או פסול נאמנים לבטל העדות שוב קשה דלא הוה כאשר זמם ולפ"ז יש לומר דר"י ורבי נחלקו בזה ובלא"ה יש לומר דלרבי דס"ל דגם בד"מ צריך שיתרו בהם ושואלין למחזי קאתיתו או לאסהודי קאתיתו וע"ש בהסוגיא ובתוס' ומהרש"א וא"כ שוב כל שאמרו שהתרו בהם נאמנים עכ"פ לגבי עצמם דנצטרפו ונתבטל העדות כלו ודוק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל. ומן האמור נראה לפענ"ד ליישב הא דמבואר בחו"מ סי' א' דעדים שהעידו עדות שקר והוזמו דמשלמין ממון והקשה בנתיבות שם דהא באמת עדים זוממין מהראוי שילקו רק דגלתה התורה שממון משלמין מדכתיב יד ביד ולפי"ז זהו דוקא ממון דכאשר זמם אבל ממון דדיני דגרמי דאינו כאשר זמם מהראוי שיתחייב ועיין קצה"ח סי' ל"ח שהרגיש ג"כ בזה ובספר גאון צבי שנדפס מחדש ובמפרשי הים ר"פ הכונס מ"ש בזה ולפענ"ד אין התחלה לקושיא דהשתא ממון דכאשר זמם דלא עשה מעשה ולא הפסיד לחבירו דלא שייך לומר דחסה התורה על ממון של זה שהפסידו דעדן לא נפסד אמרה תורה שישלם ממון ולא מלקות אף דהמלקות חמור מכ"ש בהפסידו ממון ממש דכבר שילם ע"י עדותו דפשיטא דחייבין לשלם ממון ולא מלקות ובפרט דמלקות דלא תענה באמת הוה לאו שאין בו מעשה רק דגלתה התורה דוהי' אם בן הכות הרשע דבמקום דאי אפשר לקיים כאשר זמם לוקין כדאמרו ריש מכות אבל עכ"פ מהראוי לומר דישלמו דהפסידו וגרמו לו נזק ממה שילקה דלא עשו מעשה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב היטב הא דהקשו כל הקדמונים ובש"ך סי' ל"ח בהא דפריך הש"ס במכות דף ג' כל כמיניה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד והקשו דאדרבא דבאמת אינם נאמנים רק דלגבי נפשייהו כל שהודו הו"ל הודאת בע"ד ורצו להפסיד ממון לכך חייבין ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהודו ששקר העידו נתחייבו מלקות ושוב אינו לוקה ומשלם וא"ל דממון ישלמו בעדים זוממין דזהו דוקא כשהוזמו באמת אבל כאן דלא הוזמו רק שהודו א"כ אולי לא הפסידו ומהראוי לחייב מלקות יותר וא"ל דאין אדם משים עצמו רשע ופטורי' ממלקות דזה אינו דהא כבר נודע מ"ש הג"א פרק הגוזל קמא במעשה דפרגא דלפטור מממון נאמנים להשים עצמם רשעים א"כ כאן כל דע"י המלקות נפטרו מממון אף דלענין שילקו לא יהיו נאמנים מכל מקום נאמני' עכ"פ לענין ממון והוה עכ"פ חייבי מלקות שוגגין דפטורין ועיין קצה"ח סי' ל"ח מ"ש בזה ובגליון ציינתי דבר"ש פ"ז דתרומות משנה א' מבואר שם היכא ס"ל לרבא בחייבי מלקות שוגגין ולק"מ דכבר כתב הפ"י בב"מ דף ס"ד דכל דהלאו הוא משום הפקעת ממון ודאי ממון משלם וא"כ כאן הלאו הוא בשביל הפקעת ממון שלו דהתורה לא רצתה שיתן הלוה רבית ודוק. ובגוף הספק שנסתפק היראים למה לא יתנו הקנס למי שירצו הב"ד לפענ"ד ש"ס ערוך הוא בב"ק דף ל"ח בהא דאמרו שלא יהא חוטא נשכר ופריך הש"ס וניתבי' לעניים ומשני דהו"ל ממון שאין לו תובעין וקשה אכתי למה לא יגבו הב"ד ויתנו למי שירצו וע"כ דכל שאינו ברור למי יתן חיישינן שגם הב"ד יתרשלו ולא יגבוהו וה"ה בזה חיישינן שיהיה החוטא נשכר וגם הב"ד יתרשלו ולכך שייך להניזם דאז הוא יחוש לעצמו ולא ישקוט וינוח עד שיקבלו ושאני חומש דתרומה דלכפרה קאתי בודאי הוא בעצמו יתנהו ולא יעכבו וכדאמרו לענין חייבי חטאות ואשמות ועיין בתוס' כתובות דף ל' ע"ב ד"ה זר.
325
שכ״ווהנה שאלני אחד מהתלמידים בהא דאמרו בכתובות דף ס"ז דלאחר שבא לידי גיבוי מוכרין כל כלי תשמישו ופירש"י דמשום קנסא הוא אף דהוה ממון שאין לו תובעין מ"מ קנסינן ע"ש ובתוס' וע"ז הקשה דהא בב"ק אמרו דל"ש בממון שאין לו תובעין קנס ולק"מ דשם לענין דנתקן שיתנו לעניים אמרינן דיש לחוש שמא ידחה לעניים דהו"ל ממון שאין לו תובעין ולכך מוטב דיתן לה כדי שלא יהא חוטא נשכר אבל שם שפיר מגבין הב"ד דניהו דהו"ל ממון שאין לו תובעין מכל מקום הב"ד מגבין מיניה כדי שיקנסו אותו ומוטב יותר משלא יקנסהו כלל וז"פ להמעיין. והנה בהא דאמר רבא בכתובות דף י"א ואי אמרת הגדילו יכולין למחות יהבינן לה קנס דאזלה ואכלה בגיותה הביא בשיטה מקובצת שם בשם שיטה ישינה שהקשה דליתבי' לעניים וכתב דכל הקושיא היא רק על שאנו מוציאין ממונו מספק דאיכא למימר שמא תמחה משתגדיל אבל כל שכבר הוציאו ממנו מספיקא לא נגזל ממנה ותמה עליו מוהר"ב בשיטה שם דזה קושית הש"ס בב"ק שם ומשני דהו"ל ממון שאין לו תובעין וד' יודע שבראשית השקפה כאשר ראיתי כן תמהתי כן. ולפענ"ד נראה דהנה רש"י פירש לכי גדלה לא יהבינן לה עד שתגדיל וביאר בשיטה מקובצת שם דהיינו שאנו מוציאין הממון מתחת ידו ונותנין לב"ד עד שתגדיל שמא יאבדו מעותי' וילך לו ע"ש ולפי זה כאן דעיקר הקושיא היא לכי גדלה נמי ממחיא ונפקא דהא קטנה אין לה קנס כדדייקינן בר"פ אלו נערות דנערה אין קטנה לא וכמ"ש בשיטה מקובצת כאן בהדיא דעיקר קושית הש"ס מלכי גדלה ואם כן לא שייך תירוצי הש"ס דהוה ממון שאין לו תובעין דהא היא באמת תשתדל להגבות דבידה שלא למחות ויהי' הקנס מגיע לה וע"ז שפיר הקשה דא"כ מאי מקשה לכי גדלה ממחיא ונפקא דא"כ אז יתנהו לעניים ומה קושיא וע"ז כתב דזה אינו דכל שכבר גבו המעות לא חיישינן לשמא תמחה ונצטרך ליתן לה ודלמא תמחה אח"כ. וביאור הדברים דבאמת יש להעמיד על החזקה שלא תמחה אך חזקת ממונו של זה עדיף וחיישינן שמא תמחה אבל כל שכבר הוציאנו הממון מרשותו שוב אי אפשר לגזול ממנה. אמנם זה אינו דא"כ מה פריך הש"ס לכי גדלה נמי ממחיא גבי כתובה והא גם שם שייך לומר כן. אך העיקר נראה דלפמ"ש בשיטה שם דיש לפרש דעיקר קושית רבא הוא למ"ד דיש קנס במקום מכר והיינו דגם לקטנה מגיע קנס א"כ שוב לא שייך לומר דהו"ל ממון שאין לו תובעין דהא הקטנה גם כן אין לה יכולת לתבע ועיין בטוש"ע חו"מ סי' צ"ו ואם כן גם אם יתנו לה לא יהי' ממון שיש לו תובעין ואם כן שוב שפיר קשה וליתבי' לעניים ודוק היטב. אמנם באמת גוף קושית השיטה דהא קטנה אין לה קנס לא זכיתי להבין דמכל מקום יגיע לה הקנס בנערותה ואכתי יכולה למחות כל שלא גדלה ונתבגרה וצ"ע דאולי לכי גדלה היינו בהיותה נערה בת י"ב שנה ותביא שתי שערות וכן נראה עיקר ושפיר מקשה השיטה. אמנם קשיא לי על התירוץ שמקשה למאן דס"ל דיש מכר במקום קנס והלא טפי ראוי לומר דרבא לשיטתו דמוקי בסנהדרין דף ע"ג דמיירי המשנה במניחה שלא יהרגנה ור' יהודה היא והוא בר פלוגתא דר"מ וס"ל דגם בקטנה יש לה קנס וכיון דע"כ מוקי כר"י שפיר מקשה הש"ס דגם קטנה מגיע לה קנס. מיהו יש לומר דבקטנה לא שייך דין רודף כלל דאפגמה קפיד רחמנא ובקטנה לא שייך פגמא כ"כ דאין לה פגם כ"כ ודוק כי יש לי אריכות דברים בזה ועיין שיטה מקובצת ר"פ אלו נערות שנסתפק אם בקטנה מפותה שייך דין רודף משום דפתוי קטנה אונס היא ע"ש ודוק. והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דבריבית קצוצה דנחלקו ר"י ור"א אי יוצא בדיינים והנה לר"א דדריש מקרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכי דניחי א"כ שפיר מבואר דיתנו להלוה אף שגם הלוה עבר על לאו דלא תשיך ולא תשימון וגם הרי נתן מדעתו מ"מ גזירת הכתוב הוא שמשיב להלוה אבל מצד הסברא היה יכול להיות דאף דהתורה גזרה שיוציא בלעו מפיו מכל מקום יוכלו הב"ד ליתנהו למי שירצו וכדפריך וליתביה לעניים ומשני דהו"ל ממון שאין לו תובעין וכאן לא שייך דהב"ד יתרשלו בדבר דהרי שייך להיפך גם כן שלא יהי' חוטא נשכר דהלוה חטא ועבר ולמה יתנהו לו. ובזה נראה לפענ"ד בהא דפריך בב"מ דף ס"ב מ"ט דר"י ואמרו מקרא ומשמע דמצד הסברא דברי ר"א נכונים ואח"כ שאל מ"ט דר"א ומשמע דמצד הסברא דברי ר"י נכונים דאל"כ הי' לו לפרוך ור"א מה דריש בקראי דר"י כדפריך על ר"י אח"כ ועיין פ"י שם. ולפמ"ש יש לומר דמצד הסברא באמת הדין נותן שיוציאו בלעו מפיו והו"ל כמו גזל אבל אינו דומה ממש לגזל דהרי גזל מהראוי להשיב להנגזל אבל כאן הלוה גם הוא עבר וא"כ מהראוי שיתנה הב"ד למי שירצו ואף דאין לו תובעין מכל מקום שייך הסברא שלא יהיה חוטא נשכר ומוטב יותר לתנהו לאחר ממה שיתנהו להלוה הרשע וכמ"ש ור"י אמר דאינו יוצא בדיינים כלל וע"ז שאל מ"ט דר"י והיינו ניהו דא"צ להחזיר להלוה מכל מקום למה לא יוציאו בלעו מפיו וע"ז משני מקרא דלמיתה ניתן ולא להשבון והיינו שא"צ להשיב כלל וע"ז פריך מ"ט דר"א דאמר שישיב להלוה והיינו דניהו דקראי דר"י לא משמע לי' וס"ל דהוה אסמכתא בעלמא וכמ"ש הפ"י אבל עכ"פ מה ראה שיתנהו להלוה והי' להם להב"ד לתת למי שירצו כדי שלא יהא חוטא נשכר וע"ז משיב מקרא דוחי אחיך עמך אהדר לי' כי היכא דניחי וגזירת הכתוב הוא דיתן להלוה. ובזה נכון היטב מה שכתב הט"ז בסימן קס"א דכל שאינו תובעו אינו חייב ליתן והוציא כן מדברי רש"י וכלם תמהו בזה דמה נשתנה מכל מצות גזילה וכדומה דחייב אף כשלא תבעו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כאן מהראוי לתנהו למי שירצו וכדפריך וליתבי' לעניים וכל עיקר התירוץ משום דהו"ל ממון שאין לו תובעין וחיישינן שיתרשלו הב"ד ולפי זה עכ"פ אינו חייב רק עד שיתבענו הלוה דאל"כ גם הוא לוה רשע ולמה יתנהו לו והרי גם הוא אינו תובע. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דהקשה דמה פריך מ"ט דר"י ולימא משום דס"ל לר"י בכ"מ לוקה ואינו משלם וגם כאן לוקה ואינו משלם ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושית הש"ס דלמה אינו יוצא בדיינים לגמרי ומהראוי שיתנהו הב"ד למי שירצו וא"כ בכה"ג לוקה ואינו משלם כיון דהוה מלקות לזה ותשלומין לזה ובכה"ג בודאי לא שייך שתי רשעיות ועיין בתוס' כתובות דף ל"א וגם באמת אם ניתן להלוה יש מקום ליישב דכאן אינו משם אחד דהרי המלקות אינו בשביל מה שהלוה לזה דהרי גם הלוה לוקה ואם כן אינו משם אחד ולא שייך לוקה ומשלם דאינו משם אחד כדס"ל לר"מ שלא השם המביאו לידי מכות מביאו לידי תשלומין ומכ"ש אם אמרינן דמשלם למי שירצו הב"ד דבודאי לא שייך לוקה ואינו משלם דאינו משם אחד והו"ל מלקות לזה ותשלומין לאחר. ובזה מבואר מ"ש ע"כ יכין רשע וצדיק ילבש ע"כ רבית קצוצה וכלם תמהו דמה ענין ע"כ יכין רשע לזה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל הטעם דנותן להלוה הוא משום דלא שייך שלא יהא חוטא נשכר דחיישינן שמא יתרשלו הב"ד דהו"ל ממון שאין לו תובעין ואף דמחזירין להלוה הוא משום דהמלוה הוא רשע יותר מהלוה שזה אנוס שלא רצה להלוותו בלי ריבית ולפ"ז זהו להרשע עצמו אבל בנו למה יתחייב להחזיר הוא ודאי צדיק ואם כן למה יהנה הלוה הרשע וז"ש רש"י ע"כ יכין רשע ולא יהנה והיינו שעיקר מה שצותה תורה הוא להוציא בלעו מפיו לפי שהוא רשע יותר מהמלוה וגם חשו שיהי' ממון שאין לו תובעין ויתרשלו הב"ד ויהנה המלוה ולכך כשמת בנו שהוא צדיק למה יחזיר וז"ש ע"כ ריבית קצוצה ופירש"י וכופין אותו ב"ד להחזיר אם תובעו בחייו ומזה הוציא הט"ז שאינו חייב רק כשתבעו והיינו משום דכל עיקר מה שנותן לו הוא בשביל שיתבענו דאל"כ יהיה ממון שאין לו תובעין וא"כ כל שאינו תובעו שוב אינו מחויב להחזיר לזה ודוק היטב ויש להאריך בזה בכל הסוגיא ואין הגליון מספיק. והנה במ"ש לעיל מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בענין לא תצא כצאת העבדים כעת קשה לי לשיטת הבה"ג דהיא מניעה מ"פ האי מלא תצא כצאת העבדים נפקא דלמא בגפו אצטריך שיהי' עשה ולא תצא היא לאו וע"כ דזה אינו רק שלילה לבד ודוק:
326
שכ״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג מוה' ראובן ראפפורט ני'.
327
שכ״חראיתי מכתבו אשר כתב להרבנים הגדולים בד"צ שלי שערער על מ"ש בדבר שאשה א' מ"ק טרניפאל שמה צפרה שהי' לה כתב מסופר ר' יוסל מפה שנתגרשה פה לבוב בשנת תרי"ב וכשהראתה זאת להרב הגאון אב"ד דשם אמר שאינו מועיל ובאתה לכאן והראתה הכתב והוכר ע"י חתנו של הסופר הנ"ל שהוא חת"י וגם הראה לפנינו הפנקס שכתב בו הסופר הנ"ל כל הגיטין שכתב שמות המגרשין ונרשם שם ביום כ' סיון תרי"ב נתגרשה האשה הנ"ל מבעלה הנ"ל ועוד הראה לפנינו כתב יד הסופר וחתימתו ונדמה ממש לאותו כת"י שביד האשה צפרה הנ"ל ועפי"ז קיימנו חתימת הסופר. וע"ז השיב מעלתו דמלבד שקיום ע"י דימוי אינו קיום גמור אף גם אפילו הסופר אומר כן עתה לפנינו אינו מועיל מחמת שאין דבר שבערוה פחות משנים. והנה מ"ש אין דבר שבערוה פחות משנים זה טעות דע"כ לא אמרינן הכי רק כשמעיד שנתגרשה בפניו אבל כל שמעיד שהאשה נתגרשה בב"ד ובעדים רק שאינם לפנינו בזה מועיל אף ע"א דאין זה רק גילוי מלתא בעלמא והדבר מבואר ברי"ף פ' החולץ ובריב"ש ובב"י סי' קנ"ו ובג"פ סי' ק"כ וכבר הארכתי בזה במה שנחלקו הגאונים בשו"ת זקני הגאון מגיני שלמה ח"ב הנדפס מחדש כתב דע"א בעיגונא לא מהימן אע"ג דעבידא לגלויי והנוב"י בתשובותיו האריך כיון דהוא מלתא דעל"ג מהימן. ואני הראיתי ש"ס מפורש בכורות דף ל"ה דאף נוגע נאמן במלתא דעל"ג ושם ג"כ אתחזק איסורא ועיין בב"ש סי' ק"כ סק"ה ואף דשם מיירי לענין נוגע אבל עכ"פ גם לענין דבר שבערוה כל דעביד לגלויי נאמן ע"א. אמנם מה שיש לעיין בזה הוא עפמ"ש הט"ז סי' קמ"ב ס"ק ב' ובב"ש שם ס"ק ז' שכתב דאם הרב נותן כתב לאשה שנתגרשה צריך שיצרף אתו שנים ואינו נאמן הרב יחידי ול"ד לקיום שטרות דסגי בחתימת הרב לחוד משום דשם א"צ לקיים רק מדרבנן דעדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי אבל כאן דצריך לאפוקי מחזקת א"א צריך שנים ע"ש וכאשר ראיתי כן תמהתי דאיך יפרנס הט"ז ש"ס ערוכה דריש גיטין דאיתא שם דלרבא דאמר לפי שאין עדים מצויין לקיימו אף דאין דבר שבערוה פחות משנים כיון דמה"ת עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורבנן הוא דאצרוך קיום והכא משום עיגונא אקילו בה רבנן הרי דשם ג"כ אתחזיק איסור א"א ואפ"ה א"צ קיום מדאורייתא וגם קשה הרי בכל השטרות מוציאין ממון ע"י קיום הרב יחידי וחזקת ממון ודאי עדיפא דהא גם רוב אינו מועיל להוציא. ולכאורה רציתי לומר עפמ"ש המהרי"ט בשניות בחאה"ע סי' ט' דמגו להוציא ל"ש בשטר דהשטר אינו מוציא תיכף ממון רק שמעיד על השטר וממילא גורם אח"כ הוצאת ממון ואני כתבתי בזה בתשובה דכ"ז מבואר בתוס' חולין צ"ו דלכך מוציאין שטר ע"י סימנים דלע"ע אינו מוציא וכעין זה מבואר ברמב"ם פט"ז מסנהדרין דאיסור הוחזק עפ"י ע"א. ולפי"ז שאני התם בממון דאינו מעיד רק על קיום החתימות ולבסוף מוציאין עי"ז ממון וכבר הוחזק השטר לכשר עפ"י קיום הרב יחידי וכן בשליח הגט השליח אינו אומר רק בפ"נ אבל מ"מ לא נתגרשה דהא מיירי בשליח להולכה ואח"כ מותר להתירה עפ"י השליח דכבר הוחזק הגט בחותמיו ע"י השליח אבל בעובדא של הט"ז דהרב מעיד שנתגרשה כבר ומוציאה בזה מחזקת א"א אינו נאמן ע"א וז"ב בכוונת הט"ז. אך לפי"ז הי' נ"ל למ"ש רש"י במתני' ריש גיטין דמיירי בשליח להולכה י"ל משום שאינו מוציאה תיכף מחזקת א"א ובזה מהני מה שא"צ קיום מדאורייתא אבל בשליח לקבלה שרוצה להוציאה תיכף מחזקת א"א בעי קיום מדאורייתא ע"כ אין השליח לבד נאמן לומר בפ"נ אבל מה אעשה שבר"ן וכל הפוסקים מבואר להיפוך דבשליח לקבלה שבשעה שהגט יוצא מת"י הבעל לשליח גומר ומגרש ואין לחוש שמא יבא ויערער מותרת להנשא אף שלא נתקיים הגט ע"ש ולפ"ז ה"ה ברב המקיים א"צ קיום כלל דהרי אומר שכבר גירשה. אמנם ביאור הדבר נראה דסברת הר"ן היא דעיקר החשש שחשו שמא יבא הבעל ויערער וכל דליכא חשש ערעור דבעל א"צ קיום כלל וא"כ ה"ה כאן כל דהרב מעיד שנתגרשה כבר והבעל נתן לה הגט לידה וע"ז נאמן הרב לבד דאינו מתירה בעצמה רק שאומר שנתן לה הגט מרצונו וא"כ לא יערער כמו בשליח לקבלה וכל דליכא חשש ערעור דבעל שוב א"צ קיום כלל. איברא דעדיין יש לומר דשאני התם דמראה הגט לפנינו ועדים החתומים כנחקרה עדותן בב"ד א"כ כל דליכא חשש ערעור לא אצרוך רבנן קיום אבל כאן ליכא לפנינו שום גט רק שהרב מעיד שנתגרשה בפניו ול"ש כלל כנחקרה עדותן בב"ד וז"ב בכוונת הט"ז. עוד נ"ל דלכך בשליח לקבלה אצ"ל בפ"נ שנדחק הר"ן בטעם הדבר דהנה לכאורה ק"ל בהא דאמרינן ורבנן הוא דאצרוך קיום ומשום עיגונא אקילו בה רבנן וקשה ל"ל טעמא דמשום עיגונא אקילו רבנן הא כבר נודע דעת הר"ש בפ"ב מקוואות דכל שיצא מחזקת טומאה ד"ת אע"ג שנשאר עדיין טומאה דרבנן מ"מ ל"ש לאוקמא אחזקה דמעיקרא מאחר שיצאה מחזקתה הראשונה א"כ הכא דמה"ת כבר נפקע חזקת א"א רק מדרבנן צריך קיום א"כ ליכא חזקת א"א ואפילו בדבר שבערוה היכא דליכא חזקת א"א שוב גם ע"א נאמן ועי' בר"ן גיטין וקידושין דס"ד והדברים עתיקים.
328
שכ״טאך ז"א דעדיין לא יצאה כלל מחזקתה דהא בשליח להולכה קיימינן הכא ועדיין לא ניתן לה הגט כלל והויא א"א מדאורייתא עדיין ולפ"ז הדבר מבואר דבשליח לקבלה כבר פקע ממנה חזקת א"א מה"ת ע"כ שליח נאמן ואצ"ל בפ"נ וגם א"צ הטעם דמשום עיגונא אקילו בה רבנן. ועפי"ז אתי שפיר קושית הפנ"י על הר"ן דלדעתו למה צריך בעבד לומר בפ"נ הא זכות הוא לעבד והוי שליח לקבלה ולפמ"ש לשיטת רש"י באמת צ"ל בפ"נ גם בשליח לקבלה רק שא"צ לומר הטעם דמשום עיגונא הקילו רק דע"א נאמן מדינא היכי דליכא חזקת א"א אבל הפנ"י הקשה כן לדעת הר"ן שכתב דא"צ לומר כלל בפ"נ בשליח לקבלה. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעמא דעבד מקבל גיטו אף דאין לו יד הוא משום דגיטו וידו באין כאחד ולפ"ז נ"ל כל דמדרבנן עדיין לא יצא לחירות שוב אין לו יד ונשאר עבד מה"ת דאין לו יד לזכות בעצמו כלל
329
ש״לומעתה מיושב קושית הפנ"י דכל הטעם דשליח לקבלה אצ"ל בפ"נ נתבאר לעיל משום דנאמן לומר שליח אני וליכא חזקת א"א מה"ת אע"ג דרבנן אצרכוה קיום ובדליכא ע"א נאמן בדבר שבערוה ולפ"ז בעבד כ"ז שמחוסר שחרור מדרבנן עדיין קאי בחזקת עבד גם מה"ת משום שאין לו יד ע"כ צריך לומר בפ"נ אע"ג דהוה שליח לקבלה ועכ"פ דברי הט"ז נכונים דהכא שאין שום גט בידה בעי מה"ת ב' עדים להוציאה מחזקת א"א. אמנם בנ"ד נראה ברור דמה שמצאו כתוב בפנקס שנרשם שם מ"ש בכל הזמן ההוא גיטין אחד לא נעדר ושם כתוב ביום כ' סיון תרי"ב נתגרשה צפרה מבעלה פ'. והנה נודע לנו שהוחזק אותו סופר שדקדק בפנקסו וכמה פעמים סומכין עליו לענין שמות גיטין מחמת שלשם כך נעשה מתחלה והרי אתחזיק לפנינו שאותה האשה נתגרשה מבעלה והוה חזקה גמורה אפילו לעונשין ומה שבק' טארניפאל היתה בחזקת א"א לא חשיבא חזקה שבטעות הי' דנתברר הדבר שנתגרשה. ומ"ש מעלתו שאינו דומה לנמצא כתוב בשטר באמת הכא עדיף שהרי נעשה מתחלה לשם כך לסמוך עליו לעת הצורך ומה"ט מועיל קיום ע"י דימוי. עוד נ"ל דבר חדש דלפמ"ש הנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ד דכל דאיכא רגלים לדבר ע"א נאמן אפילו בדבר שבערוה ואיתחזיק איסורא א"כ כאן שהסופר כתב בפנקסו כל הגיטין שכתבו בב"ד על ידו יום יום אין לך רגלים לדבר יותר מזה דלמה יכתוב בפנקסו שקרים ומה לו בזה והפנקס נעשה לכך לזכור השמות מאנשים ונשים שנתגרשו בב"ד על ידו ואין לך רגלים לדבר יותר מזה ובודאי ע"א נאמן ואף לפמ"ש בתשובה ואפס קצהו נדפס בהגהותי על הנוב"י שנדפס פה לבוב דרגלים לדבר ל"מ בדבר שבערוה ואתחזיק איסורא והבאתי ש"ס מפורש בסוטה דף ב' סד"א דסוטה שאני דרגלים לדבר שהרי קינא לה ונסתרה להני ע"א קמ"ל ועוד הרבה ציונים דמבואר דל"מ רגלים לדבר וכן מבואר בשו"ת מיימוני להלכות אישות סי' ג' והובא באהע"ז סי' ל"ה ס"ט ובב"ש שם ס"ק כ"ה מבואר דהיה רגלים לדבר ואפ"ה אינו נאמן היינו דוקא היכא דהיו שניהם ביחד דבר שבערוה ואתחזיק איסורא אבל כאן דדבר שבערוה אין כאן שהרי זה מעיד שנתגרשה בב"ד עם גט כשר בשני עדים וזה לא מקרי דבר שבערוה כמ"ש למעלה באורך וא"כ כל דאיכא רגלים לדבר ודאי אתרע חזקת א"א ונאמן עליו וזה ברור לדעתי. עוד נ"ל דבר חדש דכיון שעד עכשיו היה דבר שבערוה ואתחזיק איסורא וכעת עפ"י עדות הע"א שכבר נתגרשה אזל לה הך דבר שבערוה כמ"ש ורק שעדן הוה אתחזיק איסורא עכ"פ אתרע לה החזקת א"א דמעיקרא שמעיקרא היה דבר שבערוה ג"כ ועכשיו אזל לה אותו דבר שבערוה שוב אתרע חזקת א"א לענין זה שאינו דבר שבערוה ושוב עד אחד נאמן אף דאתחזיק איסורא וכעין מ"ש הר"ש הבאתי לעיל דכל שהי' מכבר בחזקת טומאה דאורייתא ועכשיו נולד איסור טומאה דרבנן כל דל"ש לאוקמא אחזקתו הראשונה מקרי אתרע החזקה ע"ש וה"ה כאן עכ"פ אתרע לענין דלא הוה דבר שבערוה שוב מקרי אתרע החזקת א"א. ובזה נראה דגם דברי הט"ז יש לדחות דכל דהרב מעיד שכבר נתגרשה א"כ עכ"פ דבר שבערוה לא הוה ושוב אתרע חזקת א"א דמעיקרא. עוד נ"ל דכיון דהרב מעיד שהוא בעצמו סדר הגט שוב הו"ל כבעלים והי' בידו כבר שוב נאמן אף נגד החזקה דהא היה מקודם כבעלים והיה בידו לסדר הגט וע"ז בודאי נאמן הע"א שעכ"פ היה בידו לסדר הגט ושוב נאמן להוציא מחזקת א"א ואף דבשב שמעתא שמעתא וא"ו פ"א חידש דדבר שבערוה אף בידו לא מהני ובעי שנים דוקא ע"ש. הנה פשטת לשון תשובת מיימוני להלכות אישות סי' ג' מבואר דנאמן כל שבידו ובש"ש שם פ"ג נדחק בזה ואף להש"ש כל הטעם דאינו מועיל בידו משום דבידו אינו מכח מיגו ולא מהני בידו רק במגו ממש ומגו למפרע לא אמרינן יעו"ש וכאן לא הוה מגו למפרע דאנן מאמינים לו שסידר הגט וגרשה שהרי הוא רב ואומר שנתנו לו ואמרו לו שיסדר להם גט והיא סדר ונתן להם אם כן מהמנינן ליה שעשה כן ופשיטא דכל שהיה בידו והי' בעלים ע"ז בודאי עשה כמו שנתנו לו לעשות וחזקה שליח עשה שליחותו מכ"ש בעלים וז"ב כשמש ושאני שליח הגט דא"נ רק משום עגונא משום דהוא לא היה בידו לכתוב רק שמסרו לו להוליך הגט אבל הרב שהי' בידו לסדר הגט נאמן אף בדבר שבערוה ואתחזיק איסורא ומכ"ש שלא הוה כעת דבר שבערוה הארכתי בזה משום שלפי דברי הט"ז יולד מבוכה גדולה שמעשים בכל יום שהאשה כשבאה לפני ב"ד הרב נותן לה חתימתו שנתגרשה בפניו ולפי דברי הט"ז צריך שלשה או עכ"פ שנים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ודוק היטב:
330
של״אהגעתי בלימודי במס' ב"ק דף ע"א אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו ראיתי בשיטה מקובצת שם שהביא בשם חכמי צרפתים שכתבי דלא גריס ולא אמרינן זיל שלים דבאמת מחויב לשלם וע"כ לא אמרינן דאין אדם מת ומשלם אלא בדבר הבא דרך נזקין אבל בדבר שקיבל עליו בדרך תנאי ומ"מ כגון אתנן או חוסם פרה שקיבל עליו שלא לחסום וכן מכר בשבת בלקיטת תאנה מכירה היא ומשלם בב"ד ע"ש והיא דבר חדש יוצא מפי רבותינו הצרפתים. והטעם נראה לפענ"ד דכל הטעם דאמרינן קלב"מ הוא דאי אפשר לחייב רק משום רשעה אחת וזה כשאנו מחייבים משום רשעה לא נוכל לחייב רק משום רשעה אחת אבל כאן המיתה היא בשביל רשעה אבל הממון ואתנן הוא משום דחייב עצמו ע"ד תנאי ומו"מ ולא שייך לומר משום רשעה אחת דכאן אין אנו מחייבין משום רשעה רק משום חיוב דיבורו ותנאו וז"ב כשמש. וזה נראה לפענ"ד ג"כ בכוונת הר"ן בחידושיו לסנהדרין בהני דיכרי דלא קבלינהו והקשו התוס' והא לצי"ש מחויב להחזיר וכתב הר"ד כהן דל"ד דהתם גבי אתנן מחויב לעמוד בדיבורו אע"פ שלא יתחייב מן הדין אבל כאן בהני דיכרי שקנו הגנבים הני דיכרי בדמייהו נמצא גניבה זו נקנה להגנבים ואינם מחוייבין בתשלומין והוא סתום. ולפענ"ד הן הן הדברים דבשלמא באתנן ל"ש קלב"מ דמחוייב מצד דיבורו א"כ אינו בתורת רשעה אבל בהני דיכרי דהוא מצד קלב"מ א"כ ל"ש לחייבו ממון דקלב"מ וז"ב כשמש וראיתי בקצה"ח סימן כ"ח ס"ק א' שהקשה מהא דפריך בע"ז דף ס"ג וכי אמר לה בטלה זה הא מחסרא משיכה ולפי דברי הר"ד ז"ל הא שם מחוייב לקיים בדיבורו וראיתי בשו"ת בית אפרים חלק יו"ד סי' ע"ב ע"ג שתפס על הקצה"ח והקצה"ח עשה סניגורין לדבריו והוא דחה אבל כלם לא עמדו לפענ"ד בכוונת הר"ד ולפמ"ש בכוונת הר"ד א"ש דבאמת כיון שמחוייב לעמוד בדיבורו א"כ לא שייך קלב"מ דלא משום רשעה מחייבינן ליה ושפיר כל שנתנו לה הוה אתנן אבל שם דמחסרא משיכה כתב הרא"ש שם דכיון דמחסרא משיכה יכול לתת דמים בעדו אם כן שוב לא חל שם אתנן ע"ז הטלה דיכול ליתן דמים וקיים דיבורו אבל כל שחייב עצמו לתת אתנן כל שמחוייב לקיים דיבורו שם אתנן חל עלה אתנן שנותן לה אבל שם ניהו דמחוייב לקיים דיבורו יתן לה דמים וא"כ כל שלא חל על טלה זה שם אתנן שוב אח"כ שנתן לה הטלה לא חל האתנן דלא הוברר למפרע דזה הי' באתננה דהא כבר בא עליה והיה מתחייב דמים אבל אותו טלה אין שם אתנן עליו וז"ב כשמש
331
של״בובזה מיושב גם קושית האורים ותומים סי' כ"ח שם דמה פריך והא מחסרא משיכה והא עכ"פ כשתפסה חייב ושוב מעות קונות.
332
של״גולפמ"ש א"ש דניהו דמועיל תפיסה אבל אם יתן מעות ודאי צריך להחזיר לו גוף הטלה ושוב לא חל שם אתנן ע"ז וז"ב כשמש. והנה בגוף דברי הקדמונים שכתבו דשאני אתנן דמחוייב לקיים דיבורו ול"ש קלב"מ לכאורה רציתי לומר דלפי מה דקי"ל בחו"מ סי' ר"ט ס"ו דבמקח שנעשה באיסור ל"ש מי שפרע ואינו חייב לקיים דיבורו שוב ל"ש לומר דחייב משום דיבורו דהא באתנן דנעשה באיסור ל"ש דמחוייב לקיים דיבורו. אך אחר העיון ז"א דשם אמרינן דאם רוצה לחזור מהמקח שעשה באיסור ופסק עד שלא יצא השער ל"ש לומר דעושה איסור שאינו מקיים דיבורו דז"א דהא מקח שנעשה באיסור אינו מחוייב לקיים דיבורו ומוטב שלא יקיים דיבורו ויתקיים מצות התורה ודברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אבל כאן האיסור נעשה וממילא מחוייב לקיים דיבורו שהבטיח לתת לה וז"ב ואמת. ובזה ישבתי דברי התומים שהקשה בסי' כ"ח בהא דפריך הש"ס בע"ז והא קא מחסרא משיכה והקשה כיון דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו והיינו משום דחייב לצאת ידי שמים הוה אתנן וא"כ גם שמחוסר משיכה הא מן התורה מעות קונות והוא עומד במי שפרע הוה אתנן וראיתי בישועת יעקב סוף הלכות פסח שבנו הגאון ז"ל כתב דטעה בזה דהא במקח הנעשה באיסור ל"ש מי שפרע ולפמ"ש יפה הקשה באו"ת דכאן האיסור נעשה וא"כ שוב נגד החיוב שהבטיח לה שפיר קיים במי שפרע ול"ש דמחוסר משיכה וז"ב ופשוט.
333
של״דוהנה בים התלמוד הקשה דלמה צריך הש"ס לומר אתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו ולא אמרו בפשיטות דהרי בכל בא על הפנויה שייך משום לא תהיה קדשה ולשיטת הרמב"ם כל שבא בזנות לוקה ואף להראב"ד כל שהיא זונה ודאי שייך משום לא תהיה קדשה וא"כ שוב שייך אין אדם לוקה ומשלם ואפ"ה אתנן אסרה תורה ועיין במפרשי הים. ולפענ"ד נראה לפי מה דהשריש הפ"י בב"מ דף ס"ב דאף לר"מ דאית לי' אינו לוקה ומשלם ולוקה ואינו משלם היינו כל שהממון אינו משום הפקעת ממון אבל מה שבא משום הפקעת ממון הוה כמו גזל דודאי ממונא משלם דמה לו לזה שילקה ויפקע ממונו ולפ"ז באתנן דהוא שכר הפעולה א"כ בודאי משלם ואינו לוקה לכך מקשה מאתנן דבא על אמו ואפ"ה הוה אתנן אף דשם בודאי אינו משלם ויפטור מהמיתה זה בודאי לא וא"כ ע"כ דמקרי אתנן אפילו בכה"ג וז"ב ודוק. והנה במ"ש בשם חכמי הצרפתים ז"ל דבאתנן אמרינן ליה זיל שלים ע"פ דין ולא משום דחייב לצי"ש ובשיטה שם סיים המאירי שם דאין שיטת הש"ס מורה כן. לפענ"ד ראיה ברורה לדבריהם דבאמת התוס' הקשו דמנ"ל דאתנן אסרה תורה ואפילו בא על אמו וכתבו דעיקר אתנן בח"כ משתעי קרא ע"ש ובאמת תמוה דאכתי מנ"ל חייבי מיתת ב"ד דהא ח"כ לא אמרינן קלב"מ וכתב הכ"מ דהקושיא קאי לרנבה"ק דאמר דח"כ כחייבי מיתות ב"ד.
334
של״הוהנה זה רבות בשנים הקשיתי ע"ז דלפי מה שחידש בצל"ח בפסחים כ"ט דלרנבה"ק אף לצי"ש פטור דע"כ לא אמרינן דקלב"מ חייב לצי"ש רק לדידן דהטעם משום רשעה אחת וא"כ דוקא ב"ד לא יוכלו לחייב רק משום רשעה אחת אבל לצי"ש חייב אבל לרנבה"ק דח"כ פטור אף דשם הב"ד לא מחייבו רק משום רשעה אחת אפ"ה פטור א"כ לדידיה אף לצי"ש פטור ע"ש ודפח"ח ולפי זה שוב גם באתנן ל"ש לצי"ש לרנבה"ק ואם כן אמאי יהיה אתנן לרנבה"ק והיא קושיא גדולה ולפי דברי הקדמונים ל"ש קלב"מ בזה דחייב לעמוד בדיבורו אם כן שפיר מוכיח הש"ס ומדרנבה"ק שמעינן גם לרבנן לענין ח"מ ודוק היטב. ובגוף קושית דו"ז בים התלמוד הנ"ל נ"ל ברור דסתם אתנן בזונה פנויה אין ראיה דמשכחת לה בלא אתרו בי' והו"ל חייבי מלקות שוגגין דחייב בתשלומין כר' יוחנן וער"ש פ"ו מתרומות דרבא ס"ל כר' יוחנן ואם כן אין ראיה לכך מייתי מבא על אמו דח"מ שוגגין ג"כ פטורין מתשלומין ודוק:
335
של״וביוה"ב העבר עלה על דעתי דלהפוסקים דשאר ענויים מלבד אכילה ושתיה אינו רק מדרבנן לא נודע מתי תקנו זאת ולפענ"ד אחר החורבן של בית מקדשינו וכיון שט"ב אסור בכל ענויים מדרבנן תקנו גם יוה"כ שאסור באכילה ושתייה מה"ת תקנו שיאסור בשאר ענויים שיהיה זכר לחורבן בהמ"ק שאם הי' לנו בהמ"ק והכה"ג היה מקריב קרבנות הי' לנו כפרה ע"י הקרבנות ועכשיו יהיה זכרון לחורבן שלא נשאר לנו כפרה ווידוי שפתינו תהי' כפרתינו וכן הרגשתי במ"ש הפייט לאחר שהזכיר מה שהי' הכה"ג עושה בעת עבודתו ביוה"כ מה נהדר הי' הכה"ג ואמר אח"כ אבל עוונות אבותינו החריבו וזכר אח"כ היום שאסור בחמשה ענויים ומשמע דהחמשה ענויים מלבד אכילה ושתייה הוא מדרבנן לאחר החורבן ודו"ק.
336
של״זוהנה שיטת הרמב"ם בפ"א משביתת עשור ה"ה דה' ענוים אסור מה"ת והר"ן הקשה עליו. אך לפענ"ד י"ל דגם הרמב"ם מודה דאינו אסור רק מדרבנן מקרא דשבתון והרמב"ם ס"ל דכל איסור דרבנן בכלל לא תסור ועיין בכ"מ דאף שנייה מד"ס בכלל ולו תהי' לאשה לאשה הראויה לו והכ"מ כתב דהוא בכלל לא תסור וא"כ כל ה' ענויים בכלל לא תסור דהא סתם כתיב שבת שבתון וגם זה בכלל שביתה ובזה מיושב הרבה קושיות ודו"ק.
337
של״חלכבוד אבי מורי הרב הגאון ני'.
338
של״טבהיותי בביתך וזכיתי לקבל פניך בקיץ שנת תד"ר בתוך אחד השיחים שאלת מה אני בדבר שנהגו ללמד את בנותיהם תורה שבכתב כי מדברי הרמב"ם מבואר דאף דבתורה שבכתב אינו כמלמדה תפלות אבל מ"מ אינו מצוה ללמדה ולא ילמדה אותה לכתחלה ואיך נשתרבב המנהג ללמדה. וגם שאלת מהיכן הוציא רבינו זאת דיש חילוק בין תורה שבכתב לתורה שבע"פ וגם מכל מקום אסור נלמד לכתחלה והנה אתה הבאת ראיה מהא דאמרו בסוטה דף כ"א דאינה מצווה ועושה ולא שייך בה זכות תורה וע"כ דאסור ללמדה לכתחלה ובאמת שיש לדחות דאף דיכול ללמדה תורה מכל מקום זכות תורה לא שייך בזה דעכ"פ מצוה בודאי ליכא. והן נסתר מחמתו מה שיש להביא ראיה מהא דאמרו בברכות דף י"ז הני נשי במאי קא זכיין באמטינהו לגברייהו וכו' ולא אמרו בזכות התורה. ולפמ"ש מצוה בודאי ליכא ולא שייך זכות. והנה ת"ל בראשית ההשקפה אמרתי דלפענ"ד ראיה ברורה לדברי רבינו דהרי בפ' הקהל נצטוו אנשים ונשים וע"כ דיכולה ללמד ואינה כתפלות ומכל מקום ראינו דאסור לכתחלה דהרי אמרו בחגיגה דף ג' דאנשים באים ללמוד ונשים באות לשמוע ולמה לא אמר דנשים באות ג"כ ללמוד וע"כ דלכתחלה אסור ללמדם וא"כ כיון דשם אתי דלא כבן עזאי דאמר דחייב ללמד את בתו תורה כמ"ש בירושלמי שם ועיין בתוס' שם ד"ה נשים וא"כ לכך מדוקדק הלשון דאמר דנשים באות לשמוע וזה ראי' ברורה לרבינו. כעת ראיתי בט"ז סי' רמ"ו ס"ק ד' שהרגיש בראיה זו מהקהל וגם במה דקאמר נשים באות לשמוע והוא פירש בדרך אחר ועכ"פ זכיתי לכוין דעתו הגדולה במקצת ונהניתי עד מאד. והנה מה שהבאתי ראיה מהא דאמרו בנדרים דף ל"ה ומלמד את בניו ואת בנותיו מקרא הרי שמותר ללמד לבנותיו מקרא הנה באמת בש"ס שם דף ל"ה ול"ו משמע דלא גריס במשנה רק את בניו לבד וכן הגירסא ברמב"ם ובטור סי' רנ"א וכן מצאתי בתוי"ט שהרגיש בזה ע"ש באופן שלכתחלה אסור ללמד לבתו תורה ועיין בברכות דף כ' שהתוס' פירשו הא דבעי דנשים בבהמ"ז אינו מן התורה משום דאינם בברית ותורה משמע דאסור ללמדם לכתחלה ולפענ"ד קצת סמך להמנהג ממ"ש האגור הובא בב"י או"ח סי' מ"ז שכתב דנשים חייבות בבה"ת אף שאינם חייבות ללמוד תורה ולא עוד אלא שהמלמד את בתו תורה כאילו מלמדה תפלות ה"מ בתורה שבע"פ ולא בתורה שבכתב ע"ש ורמזו הרמ"א ביו"ד סי' רמ"ו שם וא"כ משמע קצת דבתורה שבכתב יכול ללמדה כדי שתבין פירוש הקרבנות והתפלה דמש"ה מברכות ברכת התורה ועיין בש"ס קידושין דף כ"ט ע"ב דאמר שם לענין תורה ומנין שאין אחרים מצוין ללמדה דאמר קרא ולמדתם את בניכם ולא בנותיכם ומשמע דרק שאינו מצווה ללמדה אבל יכול ללמדה וזה כדברי רבינו דאינו כמלמדה תפלות וכיון שלכתחלה אין ללמדה לכך אינה מצווה ללמדה וקצת קשה לבן עזאי דחייב אדם ללמד את בתו תורה מה יענה להא דכתיב ולמדתם את בניכם ודרשינן בקדושין ולא בנותיכם
339
ש״מוע"ד הפלפול אמרתי בזה ליישב דברי הלכות ארץ ישראל שכתב דנשים אינן שוחטות לכתחלה והדבר צריך ביאור דמ"ש מאנשים ולפמ"ש יש לומר דהרי ר"ע גאון כתב והובא בב"י יו"ד סי' א' שכל טבח או שוחט או בודק שא"י בספרי הקודש ובתלמוד בכמה פרקים א"י להיות שוחט ובודק ויש להחרים ולנדות עד שיקבלו עליהם כל זאת ולפ"ז נשים דאינן רשאות ללמוד דעכ"פ תורה שבע"פ ודאי אסור והיאך יהיו בקיאים בתלמוד בכמה פרקים ויודעים שבעים טרפיות שיש כל שלא למדו ולכך אסרו להם לשחוט לכתחלה ובזה יש ליישב דברי הלכות א"י מקושית התוס' שהקשו דבזבחים משמע דמותרות נשים לשחוט קדשים ולפמ"ש אתי שפיר דהרי האגור כתב דמה שמברכין ברכת התורה הוא על קריאת הקרבנות ותפלה כנגד הקרבנות תקנו ונשים חייבות בתפלה ע"ש ולפ"ז משמע דקרבנות רשאות ללמוד שגם הן חייבות בקרבנות וכיון שהן דינים שלהן מותרות ללמוד וא"כ כיון שדיני הקרבנות מותרות ללמוד שוב היו מותרות לשחוט דהיו יכולות ללמוד שבעי' טרפיות מתוך התלמוד דצריכות להן לענין קרבנות וכדומה כל שחיטת קדשים ושפיר מותרות אבל מעת שבטל התמיד בעונינו שוב אין להם ללמוד הלכות שחיטה ואין להם לשחוט ודוק כי הוא ע"ד הפלפול. ובזה מיושב הא דאמרו בסנהדרין דף צ"ד ע"ב דבימי חזקי' בדקו מגבת ועד אנפרס ולא מצאו תינוק ותינוקת איש ואשה שלא היו בקיאין בהלכות טומאה וטהרה והיינו משום דאז הי' נהוג דיני טומאה וטהרה וא"כ היו צריכות ללמוד להיות בקי בהלכות שלא תטמא לכל הנוגע בה ובכליה וכדומה ודוק ועיין בר"ן ביומא גבי אין מצטרפין נשים לדעת אחרת דמשמע קצת דנשים חשידי לעבור על לפני עור ומזה טעם לחוש בנשים שלא ישחטו מפני חשש לפני עור. והנה קצרתי באמרים והמעיין בר"ן שם ימצא הדבר מבואר דהרי כתב לכך אין עושין ע"י כותי דיאמר שאינם רוצים לחלל שבת ומכשירין אותנו משום דכותאי לית להו משום לפני עור וגם נשים דעתן קלות טועות בכך והיינו שגם הם טועות וס"ל דלא שייך לפני עור רק כפשוטו כמו כותאי וא"כ מיושב היטב קושית הב"י שהביא דברי הכלבו שכתב דנשים שוחטות לעצמן אבל לא לאחרים ותמה הב"י דמה נ"מ בין להם ובין לאחרים דצריך הכשר לעצמן כמו לאחרים ולפמ"ש אתי שפיר כיון דחשודות על לפני עור ומפני שדעתן קלות וטועות הן בכך וכמ"ש הר"ן לכך דוקא לעצמן מצי שוחטות ולא לאחרים ודוק היטב וכמדומה שגם האחרונים כתבו דבנשים חיישינן ללפני עור אבל לא כתבו שום טעם ולפמ"ש הדבר מבואר בר"ן ובזה מיושב קושית התוס' על הלכות א"י וכמ"ש האחרונים דבקדשים נוגע הדבר לעצמן דהא מביאין חולין בעזרה וכדומה. והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ח ושהי' איש פלוני יוצא מבית הספר לטבול לאכול בתרומה ודלמא עבד כהן הוא מסייעא לי' לריב"ל דאמר אסור לו לאדם שילמוד את עבדו תורה ופריך ולא והתניא לוה המינו רבו וכו' או שקרא שלשה פסוקים בבהכ"נ הרי זה לא יצא לחירות התם דאקרי עבד מדעתו כי קאמרינן דקא נהג ביה מנהג בנים ובשיטה מקובצת כתב שם וז"ל ובל"ז לא תקשי לריב"ל דהוה יכולנא לשנויי ולחלק בין תורה שבכתב לתורה שבע"פ וכמו שחילק הרמב"ם ז"ל לגבי בת דהוה כאלו מלמדה תפלות ומיהו ממתניתין דקתני יוצא מבית הספר דמשמע סתמא תורה שבכתב הלכך קשיא וביאור דבריו דהי' מקום לחלק בין תורה שבכתב לתורה שבע"פ דתורה שבכתב מותר ללמדו וא"כ שם שקרא ג"פ הוה תורה שבכתב ושרי אבל אחר דחידש הש"ס דמה דיוצא מבית הספר מזה ראיה שהוא אינו עבד משום דאסור ללמוד תורה לעבדו היינו אף תורה שבכתב א"כ מוכח דגם תורה שבכתב אסור בעבד ושפיר קשה מהא דקרא ג' פסוקים והנה דבר גדול דיבר בזה ובזה מיושב היטב מה דצריך להבין להס"ד דלא ידע שאסור ללמוד תורה לעבדו וא"כ יקשה למה נקט יוצא מבית הספר.
340
שמ״אולפמ"ש יש לומר דהכי מקשה הש"ס דבאמת כיון דעבד הו"ל כאשה א"כ אין ראיה ממה שיצא מבית הספר דהא תורה שבכתב מותר כמו באשה ובאמת גם הס"ד ס"ל דבית הספר אתי להורות דאינו עבד רק דהמקשה לא ידע הראי' דדלמא מכל מקום עבד הוא ומותר כמו אשה וע"ז אמר דמסייע לריב"ל דאסור ללמדו תורה ותורה היינו תורה שבכתב. ובזה מדוקדק לשון חז"ל דריב"ל אמר אסור ללמד עבדו תורה והיינו אף תורה שבכתב דמותר באשה אפ"ה בעבד אסור איברא דעדיין צריך ביאור דמה דכתב השיטה דה"א דתורה שבכתב מותר כמו באשה הדבר צ"ב הא לכתחלה אסור אף תורה שבכתב כמ"ש הרמב"ם פ"א מת"ת ובטוש"ע יו"ד סי' רמ"ו ס"ו דלכתחלה לא ילמוד אף בתורה שבכתב וא"כ יש מזה ראיה דאינו עבד. אמנם באמת הדבר נכון דמדברי הש"ס שם ס"ק ד' מבואר דדוקא להתחכם ולהבין אסור לכתחלה אבל פשטי המקרא כמשמעות פשטותם מותר אף לכתחלה והביא ראיה מפ' הקהל דמצוה גם על הנשים וזה שאמרו האנשים באו ללמוד והנשים באין לשמוע דהנשים רק סתם שמיעה בפשוטי הדברים ע"ש ולפ"ז פשוטי הדברים מותר אף לכתחלה וא"כ יוכל ללמוד פשוטי הדברים וע"כ קמ"ל ריב"ל שאסור ללמוד תורה אף פשוטי הדברים. ובזה הונח לי דברי הרמב"ם שכתב בפ"ג מחגיגה ה"ב דכל הפטור מראיה פטור מהקהל חוץ מנשים וטף וערל והקשה הלח"מ אמאי לא הוציא גם עבדים מהכלל דחייב בהקהל וע"כ כתב דעבדים היו פטורין מהקהל אבל לא ידע טעמו ומהיכן מקורו ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דנשים אינן באות רק לשמוע ואל"כ היו אסורים וכיון דעבדים פטורין אף מפשטי הדברים כמ"ש השיטה מקובצת ולכך פטורים מהקהל ודוק היטב. ובגוף הטעם דאסור ללמד עבדו תורה אף תורה שבכתב נראה לפענ"ד דהנה התוס' הקשו ד"ה ודלמא דאיך חולקין תרומה לעבד הא יש לחוש שמא ישתחרר וישאל גם אח"כ וכדחיישינן הכא ודלמא עבד כהן הוא ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה בחולין דף ק"ל אמרו דאין נותנין מתנה לכהן ע"ה וכן קי"ל בטוש"ע יו"ד סי' ס"א דלכתחלה בודאי אסור ועיין בתוס' חולין דף ק"ג ע"ב ולפ"ז כל שלכתחלה אסור ליתן לע"ה שוב לא חיישינן שמא יתנם לעבד אחר שנשתחרר דכל דלכתחלה צריך שיהי' חבר והרי אסור ללמד עבדו תורה ואף תורה שבכתב א"כ הוה ע"ה גמור ואסור ליתן לו לכתחלה וכל דלכתחלה אסור שוב לא חיישינן כמ"ש הריטב"א בכתובות דף ס"א ואני הבאתי ראיה מגיטין דף ס"ז גבי אומר אמרו דכל דלכתחלה אסור שוב ל"ח וא"ל דלאחר שנשתחרר שוב מותר ללמוד תורה ויתנו לו דזה אינו דאם יאמר שלמד תורה ע"כ דנשתחרר דאל"כ מה"ת לחוש שעברו על הא דאמר ריב"ל ולכך אסרו ללמוד תורה וז"ש דלמא עבד כהן הוא וע"ז משני דאסור ללמדו תורה וא"כ בודאי לא נתנו לו תרומה דהא אסור ללמוד תורה ומזה ראיה דאף בתרומה בזמן הזה אין נותנין לכהן ע"ה דאל"כ אין חשש כלל
341
שמ״בובזה נראה לפענ"ד מה דכתב הרמב"ם בפ"ח מעבדים הלכה ח"י דאסור לאדם ללמד את עבדו תורה ואם למדו לא יצא לחירות והקשה הלח"מ מ"ש מהקרהו ג' פסוקים בבהכ"נ דיצא לחירות ועוד נימא אי לא שחררו לא הוה עביד איסורא ולפמ"ש יש לומר דבאמת מה דאסור ללמדו תורה הוא רק בשביל גזירה ולפ"ז במקום שאין שכיח כלל תרומה כמו בח"ל לא חיישינן כלל לזה וא"כ עכ"פ אין ראיה ממה שלמדו תורה דתורה שבכתב אין איסור והוא כמו אשה דמותר ללמדה פשטי המקראות ולכך אינו יוצא לחירות עי"ז והא דיוצא לחירות במה שקרא ג' פסוקים אף דזה בודאי מותר דהוה תורה שבכתב אך נראה דהרמב"ם נשמר מזה בלשונו שהרי כתב בהלכה י"ז בדברים שאין חייב אלא ב"ח והיינו דמותר ללמוד תורה שבכתב אבל מ"מ אינו חייב בקריאת התורה כ"א ב"ח ממש ולכך ע"כ דשחררי' אבל מלימוד התורה בלבד אינו ראיה. שוב ראיתי במג"א סי' רפ"ב ס"ק וא"ו שהאריך בזה אי הנשים חייבות בלימוד התורה והיינו דאל"כ איך הי' עולות למנין וכתב דאינו ראיה דיש לומר דעולות אף שאינן חייבות. ולפענ"ד דזה אינו דבאמת כל שאינן חייבות בודאי אינן עולות למנין ורק דבאמת חייבות כיון דתורה שבכתב עפ"י פשטות מותר ללמד לנשים שפיר עולות וכמ"ש ראיה מפ' הקהל וכמ"ש הט"ז. ומה שהביא ראיה מדברי התוס' ר"ה וכוונתו לר"ה דף ל"ג ד"ה ה"א במ"ש דלכך מברכות ברכת התורה אף שאינן מצוות והיינו דבה"ת לפי מה שסברו דהוא בשביל קריאת התורה וזה אינן מצוות אבל לשמוע קריאת התורה מצוות כמו בהקהל ובאמת לפמ"ש האגור דמברכות ברכת התורה לפי שחייבות בלימוד דינים שלהם א"כ בלא"ה אין ראיה ועכ"פ מ"ש שם בש"ע דעבד כנעני דינו כאשה צ"ע דהא עבד אסור ללמוד תורה אף תורה שבכתב ואף דהתוס' כתבו דרשות יכול להוציא אף מי שמחוייב בדרבנן היינו מי שהוא עכ"פ רשות ולא מי שאינו מחוייב כלל וז"ב. ובזה נסתרה ראית המ"א מהתוס' דאם נימא דאשה אסורה בתורה שוב אינה בת רשות כלל ועכ"פ דברי הרמב"ם נכונים דכל שקרא ברשות רבו ג' פסוקים א"כ הרי הוציא בזה הציבור מנין הקרואים וע"כ דנשתחרר וז"ב ופשוט משא"כ ללמוד תורה אין מזה ראיה. ובלא"ה יש לומר דאף דנימא דעביד איסורא מכל מקום אם אומר שעשה איסור במה שלמדו תורה ואפ"ה לא נשתחרר א"י לכופו שישחררו דהרי לפטור מממון יכול אדם לעשות עצמו רשע כמ"ש בהג"א פרק הגוזל במעשה דבני פרגא ע"ש והארכתי בזה בתשובה לענין ריבית אי נאמן במקום דמשים עצמו רשע ע"ש ומה דאמרו בדף מ"ם דאי לאו דשחררי' לא הוה עביד לי' אסורא היינו דוקא שם דבזה שנשא ב"ח רצה להפקיע עבדותו ממנו והרי הוא מוחזק בעצמו וא"כ פשיטא דאינו נאמן לעשות עצמו רשע ולהפקיע חירותו של זה ודוקא כשזה מוחזק בו רק שלמדו תורה דזה אינו הוצאה לחירות ועיקר הראיה ממה דלמדו תורה יכול לומר שהי' רשע ומכל מקום אין להוציא ממון והוא עבדו כמו שהיה אבל כשנשא ב"ח הרי יצא לחירות ורק דיכול לומר דלא ידע אבל כל שידע והשיאו הרי הפקיעו לחירות והעבד מוחזק בעצמו ולא נאמן לעשות עצמו רשע ולהפקיע חירותו וז"ב ולזה אין ראיה ממה שקרא בציבור ששם מורה בזה שכבר יצא לחירות דאל"כ לא היה יכול להוציא הציבור י"ח ואינו נאמן להכניסו לעבדות וז"ב ודו"ק. שוב ראיתי בירושלמי ספ"ב דכתובות ובמגלה פ"ד ה"ג דאמר העבד עולה למנין שבעה והקשה הא אסור ללמד עבדו תורה ומשני בשלמד מאיליו או כטבי עבדו של ר"ג הרי דסבר דעבד עולה למנין שבעה והוא כמו אשה ומזה הוציא הגהמי"י דעבד דינו כאשה אבל באמת אנן לא קיי"ל כן והעבד אסור ללמוד תורה וכמ"ש ואני תמה דע"כ לא קיי"ל כן דהרי ממה שרבו צוה לקרותו ג' פסוקים בציבור מזה ראיה שנשתחרר ואם עבד עולה למנין שבעה אין ראיה כלל וע"כ דלא קי"ל כהך ירושלמי ועבד אינו עולה כלל וא"כ דברי הרמב"ם מבוארים. וראיתי במהרי"ט אלגזי דף ל"ב ע"ג בחידושיו על הרמב"ן בכורות דפוס פ"ב הנדפס מחדש סביב הרי"ף שהקשה בהא דאמרו דאין נותנין המתנות לכהן ע"ה משום למען יחזקו בתורת ד' וא"כ איך נותנין לכהנת הא אשה לא מצוות בת"ת ולא שייך בהו הטעם ע"ש שהאריך בזה ולפמ"ש למעלה בשם האגור א"כ כל דיני מתנות לכהן דאז היה נהוג והי' צריכות ללמוד כדי לדעת איך תזהר בהן ותשמרם מלאכול בנדות וטומאה א"כ מקרי ג"כ למען יחזקו בתורת ד' שהיו מצוות ללמוד דינים שלהם וגם יש לומר דבשלמא בזכרים דאיתנהו בת"ת שייך לחלק בין חבר לע"ה אבל נשים דאינן מצוות ואפ"ה הרשה התורה שיכולין לאכול בתרומה א"כ לא שייך בהו הטעם דלמען יחזקו וז"ב ופשוט.
342
שמ״גודרך אגב ארשום מה שפלפל שם בדברי הירושלמי רפ"ו דתרומות אי הפרשתו מקדשתו והאריך בזה בשם הגאון מוהר"ש סרליין וגם הוא פירש בהם ועיינתי בפירוש הר"א מפולדא ומדברי כלם נלמד דפירוש הירושלמי דהפרשתו מקדשתו היינו בעת ההפרשה נתקדש בקדושת תרומה וח"א מתנתו מקדשתו דהיינו בשעת נתינה ובאמת שכ"כ הקרבן אהרן בפירושו לת"כ לענין קרן וחומש והובא במלמ"ל פ"ז מתרומות ה"א והמלמ"ל כתב דחס להזכיר זאת והנך רואה דכ"כ כל הגדולים ומהתימה איך המהרי"ט אלגזי לא הזכיר דברי המלמ"ל הנ"ל. ובאמת שלפענ"ד היה נראה דהפלוגתא בירושלמי הי' דהרי באמת הרמב"ן בשרשיו להמצות שורש י"ב כתב דיש שתי מצות בתרומה ומעשרות ההפרשה והנתינה ליד כהן דבהפרשה יצא מידי טבל והנתינה לכהן הוא מצוה אחרת א"כ יש לומר דבזה פליגי דזה ס"ל דמשעת ההפרשה נתקדש בקדושת התרומה וזה ס"ל דאמת דנעשה תרומה דהיינו להפקיע מידי טבל ויש עליו חומר איסור תרומה אבל מ"מ קדושה אין בה רק בעת הנתינה כנלפענ"ד לפום רהיטא ודו"ק
343
שמ״דשוב מצאתי במהרי"ט אלגזי דף מ"ז גבי גר שנתגייר והי' לו עיסה ספק גלגלה משנתגייר שהביא בשם מהר"ש סורליין שכתב בשם הראב"ד דהפרשתו מקדשתו היינו דהתשלומין נעשין תרומה והמפרש דהפרשתו מקדשתו שאינו חל שם תרומה לחייב עליו קרן וחומש עד שיתננה לכהן טועה הוא ע"ש וזהו כמ"ש המלמ"ל וצ"ע דסותר דברי עצמו שמהריט"א הביא בדף ל"ב דהפרשתו מקדשתו היינו שנתקדש בקדושת תרומה משעת הפרשה או משעת נתינה וצ"ע דהדברים סותרין ודו"ק. והנה במ"ש ליישב הלכות א"י כעת שנת תרי"ד ד' וישב החילותי ללמוד מסכת חולין ואמרתי דבר חדש בישוב דברי הלכות א"י. דהנה טעמו נראה לפענ"ד דהרי קי"ל דבמידי דאיכא טירחא נשים עצלנות הן ועיין פסחים ד' ובש"ע יו"ד סי' קכ"ז ולפ"ז בדיקת הסכין דאיכא טרחא רבא חיישינן שמא תתעצל ולא תבדוק כ"כ וא"ל דחיישא שמא יבדקו אחריה וימצא הסכין פגום דזה אינו דהרי אף במומר אינו חושש ע"ז כמ"ש התוס' בחולין ג' דמחזיק עצמו לישראל גמור ולא יבדקו אחרים ומכ"ש האשה דמחזקת עצמה לכשרה ותתעצל ולא תבדק ולכך לא סמכינן עלה. ובזה יש ליישב קושית התוספות דבמוקדשין שפיר לא חיישינן דהרי אמרו בזבחים דף פ"ח סכין שנפגם אין משחיזין אותו אבא שאול אומר סכין מטרפת הי' במקדש ונמנו עליו כהנים וגנזוה וא"כ שוב אין לחוש במוקדשין דהרי סכין של שחיטה הוה כ"ש ובודאי בדקוה קודם שנתנו לה לשחוט וגם חוששת שמא יבדקו אותה אח"כ כדי לידע שאם נפגם שוב לא יתקנו אותו וא"כ בודאי לא תתעצל וגם אין לה כ"כ טירחא. ומכאן אני תמה על מה שפלפלו בתוס' חולין דף ג' ד"ה כגון ובזבחים מ"ז ד"ה איזהו אי שחיטה בעי סכין ואם הוא כלי שרת והרי מבואר בזבחים פ"ח דסכין שנפגם אין מתקנין אותו וסכין מטרפת הי' שם וגנזוהו הרי מבואר דהי' לו דין כ"ש דאם לא בעי כ"ש פשיטא דהיו יכולים לתקנם ול"ש בהו אין עניות במקום עשירות ועיין פ"א מכלי מקדש הט"ו ובמלמ"ל שם וצע"ג שלא הזכירו כלל הך דזבחים הנ"ל
344
שמ״הוהנה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' הקשה ממ"ש בשמואל א' כ"ט ותמהר ותזבחהו משמע דהנשים שוחטות. ולפמ"ש יש לומר דבדקו לה הסכין שאול ואנשיו ובלא"ה נראה לפענ"ד דבר חדש דשם דהי' במלחמה והרי הרמב"ם התיר במלחמה אף לאכול נבילות וטריפות ואף להרמב"ן בכה"ג שלא הי' רק חשש בעלמא שמא נתעצלה פשיטא דלא חיישינן איברא דכתיב גבי שמואל ושחטתם בזה ודרשו חז"ל שבדק להם הסכין. מיהו יש לומר דשם ששחטו שלמים וצריך כלי שרת ולקדש אותו א"כ כיון דב"כ וב"כ היה צריך לקדש להם סכינות א"כ מה בכך אם היה בודק להם אבל במקום שאי אפשר כגון שם שלא הי' מי יודע לשחוט שפיר סמכו על האשה וז"ב ודוק. ובגוף הקושיא למה לא אמר דמשום נשים תני עבדים לפענ"ד אינו קושיא דאם נימא כשיטת הלכות א"י דגם בחולין אסורות לכתחלה לשחוט א"כ יקשה אמאי נקט תנא בקדשים דוקא הא גם בחולין אסור ויש לטעות דוקא במוקדשין אסורות לכתחלה ובחולין שרי ולכך אמר משום טמא במוקדשין דזה דוקא בשביל מוקדשין הוא הפסול וזה נכון. שוב מצאתי בחידושי פ"י בליקוטיו לחולין שכתב ג"כ טעם של הלכות א"י משום הבדיקה אבל לא ביאר לגבי קדשים מ"ט דנאמנין ע"ש ולפענ"ד כמ"ש.
345
שמ״ווהנה במה שהאריכו בתוס' יומא דף מ"ב מה הפירוש דשחיטה לאו עבודה הנה לכאורה לפמ"ש התוס' בחולין דסכין של שחיטה לא בעי כלי יפה ככלי שרת והביאו כן בשם התוספתא א"כ ע"כ דשחיטה לאו עבודה היא דאל"כ תבעי כלי שרת ודוק ועיין בחידושי הר"ן שכתב דלכך לא בעי כלי שרת דהא שחיטה כשרה בזר וכ"א היה מביא סכינו ע"ש וא"כ אפשר דז"ש רש"י דשחיטה לאו עבודה היא משום דכשרה בזר והתוס' דחו פירושו ולפמ"ש יש לומר דבאמת כוונת רש"י משום דלא בעי כלי שרת רק דהוא גופא טעמא בעי הא בעי שיהיה כלי ולמה לא יהיה כלי שרת ולזה כתב כיון דכשרה בזר שוב אי אפשר שתהיה כלי שרת וכמ"ש ודוק:
346
שמ״זשלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג חו"ב המפורסים וכו' מוה' זאב וואלף הלוי נ"י אבד"ק סמארטין בגליל ז"ב.
347
שמ״חמכתבו הגיעני בדבר שאלתו שאחד ששמו הי' שמואל ומחמת חולי קראו אותו חיים וכעת בא לגרש ויש ספק אי קראו שמו רק חיים או בצירוף שמואל ובעליתו לס"ת וחתימתו נקרא וחותם עצמו שמואל חיים ובפ"כ נקרא שמואל לבד והאריך מעל"כ איך לכתוב בגט והנה כבודו האריך בכל פרט והנה בטעם דשינוי השם מ"ח היא העיקר לפענ"ד תלוי בטעם שינוי שם דהיפ"מ כתב דשינוי שם ושינוי מקום אינו מועיל לשנות הגזירה אם חטא אבל הסמ"ג והר"ן כתבו דשינוי השם הוא שאינו זה האיש שעשה אותו מעשה וע' במהרש"א בח"א בר"ה דף ט"ז שהאריך בזה ולפ"ז אם אינו אותו האיש שעשה אותו המעשה ע"כ צריך לעקור שם הראשון לגמרי דאל"כ מה יועיל לבטל הגזירה אבל להיפ"מ דאינו בא לכפרה על חטא די בשינוי השם אף שלא יעקר שם הראשון לגמרי ובזה יש לומר דבזה מחולק הרא"ש בתשובה עם מ"ש בפסקיו לר"ה והג"פ האריך בזה בס"ק צ"ג ואין להאריך בזה ועכ"פ בזה שחותם עצמו ונקרא לס"ת בשם שמואל חיים א"כ לטעם היפ"מ סגי בזה ויכול לכתוב שם שמואל מקודם כיון דעכ"פ נשתנה קצת במה דהוסיפו לו שם שני וא"כ לפענ"ד אין קפידא אם יכתוב שם שמואל וחיים בלא דמתקרי ולפמ"ש בגט פשוט בשם המבי"ט ג"כ יש להכשיר יעו"ש ומע"כ האריך הרחיב שכשר בזה וע"כ אני מסכים בזה למ"ש כבודו ולפי שענינים אלו אינם בשרשי התלמוד והפוסקים האריכו בזה מסברא דנפשתם וע"כ קצרתי ויפה פסק כבודו דברי הכותב בנחיצה כי רבות טרדותי העמוסות עלי ע"כ דברי מעטים וד' שנותיו יאריך כנפשו ונפש הדו"ש באהבה:
348
שמ״טשלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג וכו' החריף ובקי ירא השם באמת מ' זאב וואלף הלוי נ"י אבד"ק סעמארטין והגליל יצ"ו בעה"מ ספר חדושי רז"ה על מקוואות.
349
ש״ניקרתו הגיעני לנכון וע"ד אשר שאל בהא דהביא הטור והמחבר סעיף יו"ד כתם על בגד צבוע אינו מטמא לפיכך תלבוש בגדי צבעונין והדג"מ האריך שלא לסמוך ע"ז ואני כתבתי בהגהותיי יד שאול דלפי דברי הר"ן דכל דבר שאינו מקבל טומאה אינו מקבל כתמים א"כ כיון דבגד צבוע אינו מקבל טומאה ליכא לטמא האשה. וע"ז האריך מעלת"כ דבגד צבוע אינו מקבל טומאה היינו רק טומאת נגעים אבל שאר טומאות מטמא א"כ מטמא ג"כ משום כתמים הנה ידע מעלת"כ מה שכתבתי בהגהות היא קיצור ממה שכתבתי בזה בתשובה ושם בארתי זאת דכל שאינו מקבל טומאת נגעים מטעם דבגד צמר או פשתים כתוב אינו מקבל כתמים והארכתי בפלפול רב אך לפי שלא ידעתי כעת מקומו וכעת אני טרוד ליסע לדרך וגם בשבוע הבע"ל אולי אסע לק' קראקא באיזה עסק ע"כ לא חפצתי לעכב תשובתי וגם בדברי שאלתו שאשה אינה יכולה לטהר לבעלה אינה שייך זאת דמ"ש להקל בכתם על בגד צבוע היינו מה שנוגע לדיני כתמים וכתמים דרבנן דהם אמרו והם אמרו אבל בשבעה ימי ספירה דאחר תטהר אמר רחמנא שלא יהי' טומאה מפסקת ביניהם פשיטא דזה מקרי הפסק ואין צריכין שלא יהי' טומאה מפסקת וגם בספירת נקיים עכ"פ לא הוי בדיקה. ובזה יפה כתב מעלת"כ ובזה יש לי מקום להאריך במ"ש הרמב"ם תקנו ללבוש בגדי צבעונין והב"י הקשה דזה נדחה בש"ס ולפמ"ש יש ליישב דבש"ס קאי בימי ספירתה וכדומה דנדחה אבל אם תמצא כתם בימי טהרה בזה תקנו אף דיש לדחות. ועשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קס"א שם ימצא הרבה ממה שכתב מעכ"ת:
350
שנ״אבענין דבר שיש לו מתירין.
351
שנ״בראיתי בכתבי אא"ז הרב הגדול צדיק וישר מוה' דוב בעריש זלה"ה היילפרין שמסר לי כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' בעת היותי בבערזאן בקיץ שנת תד"ר במ"ש להקשות במ"ש התה"ד סי' ק"ע וכן קי"ל להלכה בש"ע יו"ד סי' ס"ט סי"ד דבשר ששהה ג' ימים בלא מליחה בטל ברוב ולא חשוב דבר שיש לו מתירין לצלי כיון דלצלי לא נאסר מעולם ועל זה הקשה הרב אא"ז ז"ל מהא דכתב הר"ן בנדרים דף נ"ב דלכך בשאלה מים ומלח הוה כרגלי שתיהן ולא בטל דהוה דבר שיש לו מתירין אף דהוה מין בשאינו מינו משום דשאני כל דבר שיש לו מתירין שאינו מותר רק לאחר זמן אבל כאן גם עכשיו הוא מותר כרגלי שתיהן ושייך דבר שיש לו מתירין אף בשאינו מינו וע"ז הקשה דהא כרגלי שתיהן לא נאסר מעולם ולא שייך דבר שיש לו מתירין דלטעם דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר שפיר כתב התה"ד דכל דלזה לא נאסר מעולם לא שייך לומר דתוכל לאכלו צלי דהא מ"מ בבישול דנאסר לא תוכל לאכלו וא"כ ממנ"פ בטל דאם רוצה לאכלו צלי ל"צ לביטול כלל ואם אוכלו בבישול שוב אין לו בית מנוס לאוכלו בלי ביטול אבל לטעם הר"ן בנדרים שם דיותר נתקרב לההיתר מלאיסור א"כ גם בהך דתה"ד הא מכל מקום כיון שיש לו היתר לצלי א"כ נתקרב טפי להיתר מלאיסור ומהראוי לומר דלא בטל ולכך התה"ד דלא אזיל בשיטת הר"ן ותדע שהרי הקשה על הרי"ף בפת שאפאה עם הצלי מהך דר"א ביבמות פ"ב דאמר אי לכהן משרי שרי והרי הר"ן ביאר שם דל"ק מזה ע"ש וע"כ דלא ס"ל כסברת הר"ן הנ"ל וא"כ ל"ק מהרי"ף.
352
שנ״גומן האמור נראה דמ"ש הרמ"א בסי' ק"ב ס"ד דטעם בטל אף דהוה דבר שיש לו מתירין וכלם תפסו עליו בזה ועיין ט"ז וש"ך שם. ולפענ"ד תלוי בשני הטעמים של דבר שיש לו מתירין דלפי טעמו של הר"ן משום דהו"ל מין במינו א"כ גם בטעם לא בטל אבל לפי הטעם של כל הפוסקים ובפרט הרמ"א דלא הזכיר כלל טעמו של הר"ן בת"ח רק משום דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר א"כ כל שאין בו רק הטעם בלבד א"כ פשיטא דבטל בששים דכל שאין הטעם נרגש שוב לא אכל האיסור כלל וכבר נתבטל במציאות.
353
שנ״דאיברא לפמ"ש האחרונים דבכל דבר שבטל בששים היינו שטעם בטל אבל כמות האיסור צריכין לבא מטעם ביטול ברוב דסוף סוף נתרבה בכמות א"כ לענין כמות האיסור שייך לומר עד שאתה תאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר ולא בטל ברוב ועכ"פ מה שחילק הש"ך בין היכא שגוף האיסור עדן בתערובות ובין היכא שהוציאו האיסור ולא נשאר רק הטעם דבזה לא שייך דבר שיש לו מתירין. הנה לפמ"ש החילוק ברור וצלול דכל שישנו לגוף האיסור שוב צריך לבא מכח ביטול א"כ שייך דבר שיש לו מתירין דעד שאתה תאכלנו אבל בטעמו בלבד לא שייך דבר שיש לו מתירין דכל שנתבטל בששים הרי נתבטל במציאות כלל והש"ך האריך דאף בלא נשאר רק הטעם שייך עד שאתה תאכלנו באיסור ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק. ובזה מיושב מה שהביא הש"ך ראיה מרבינו ירוחם דמי שנודר מבשר ונתבשל עם הבשר בצים דהוה דבר שיש לו מתירין ע"ש ולפמ"ש אין ראיה דכל הטעם דבטעם לא שייך דבר שיש לו מתירין משום דנתבטל במציאות וא"כ זה שייך בכל האיסורין אבל בנדר דעיקר תלוי בלשון בני אדם אף התבשיל בכלל האיסור וא"כ מה בכך שאינו נותן טעם סוף סוף נ"ט בביצים ואסור מידי דהוה אם נדר מן העפר דעכ"פ נ"ט אף שאינו נרגש וז"ב. ובאמת לפמ"ש במק"א דכל שיש ששים א"צ לבא לביטול ברוב כלל דכל דאינו נותן טעם אינו אסור וכל שאינו נותן טעם הוה כעפר ומותר א"כ צדקו דברי הרמ"א אף בלא הוציאו מהאיסור דסוף סוף אינו נותן טעם. ובזה ל"ק קושית הש"ך מנדרים דשאני נדרים דכל דנתן טעם אף שאינו נרגש לא בטל ואסור בנדרים וכמ"ש.
354
שנ״האך הש"ך הביא ראיה משכר הנעשה מתבואה חדשה דקרי לי' דבר שיש לו מתירין אף שאינו רק טעם וש"מ דכל שיש לאיסור ג"כ הטעם לא בטל וע"כ דגוף האיסור צריך לבא לביטול ברוב ושייך דבר דיש לו מתירין.
355
שנ״וובזה מיושב היטב מ"ש הטור באו"ח סי' תקי"ג דלפמ"ש ר"ת דטעמו בטל בששים א"כ אף כאן התבשיל מותר וכתב הד"מ דכיון דלחזותא וטעמא עביד לא בטיל וכן קי"ל בש"ע שם ולפמ"ש א"ש דבאמת בא"מ לא שייך דבר שיש לו מתירין רק דכל דלחזותא ולטעמא עביד הו"ל כמין במינו ועיין מג"א שם.
356
שנ״זומעתה באמת הא בטעם לא שייך דבר שיש לו מתירין וא"ל דהו"ל דבר שיש לו מתירין דהא הכמות צריך לבא לביטול ברוב דזה אינו דלענין ביטול גוף הביצה לא הוה דבר שיש לו מתירין דהו"ל מין באינו מינו ולענין הטעם שוב הטעם בטל בששים וז"ב מאד.
357
שנ״חובזה מיושב מ"ש הטור ביו"ד דלפמ"ש ר"ת דבא"מ בטל טעמו בששים אין התבשיל נאסר ובאו"ח כתב דטעמו בטל בששים. ולפמ"ש אתי שפיר דדא ודא אחת היא דבאמת בטעם לא שייך דבר שיש לו מתירין רק דכל שלא הוציאו גוף האיסור שוב לא שייך זאת דאף האיסור צריך לבא מטעם ביטול ברוב ולכך הקדים הטור דלענין גוף האיסור שוב הו"ל מבא"מ ולא נשאר רק מחמת הטעם וטעם בטל בששים אף דהוה כמב"מ ודו"ק.
358
שנ״טשוב ראיתי בכו"פ שדרך ג"כ בכעין זה והמעיין יראה ההבדל שבינו לביני, ובזה מיושב מה שהקשה הכו"פ שם מהך דיבמות פ"א דמוקי לה ר"א משום דהוה דבר שיש לו מתירין ואפ"ה לא בטל. הנה ל"מ אם נימא דכל שלא הוציאו האיסור שייך דבר שיש לו מתירין פשיטא דל"ק אלא אף אם נימא דכל שבטל הטעם אף גוף הדבר מותר ג"כ לק"מ דכבר כתבתי דלטעמו של הר"ן בענין דבר שיש לו מתירין משום דהו"ל מין במינו שייך דבר שיש לו מתירין אף בטעם וא"כ יש לומר דאף דאנן לא קיי"ל כטעמו של הר"ן היינו דוקא בדבר שגם כעת הוא אסור רק שיהי' מותר אח"כ שפיר אמרינן דסוף סוף כמו שהוא כעת אנו דנין והו"ל איסור והיתר ונקרא מב"מ אבל שם בהך דר"א דגם כעת הוא מותר א"כ בזה חידש הר"ן דגם באינו מינו הו"ל כמינו כיון שגם כעת יש לו היתר א"כ בזה כ"ע מודו דהו"ל דבר שיש לו מתירין אף בטעם ובזה י"ל גם מנדרים וע"פ דרך הנ"ל. ובזה יש ליישב הרבה קושיות. ובאמת לולא שאיני כדאי הייתי אומר דאף באיסור בלוע לא יהיה שייך דבר שיש לו מתירין דכיון דכל הטעם הוא משום דעד שאתה תאכלנו באיסור א"כ זה שייך כל שרוצה לאכול האיסור ממש א"כ שייך עד שתאכלנו באיסור אבל כאן שיש איסור נבלע בו א"כ הכי בשביל זה לא יאכל החתיכה שמעורב בו האיסור בשביל האיסור שאינו רק נבלע בו וגוף החתיכה מותרת וגם האיסור בטל והכי יהי' הטפל חמור מן העיקר ואדרבא יש לומר דהעיקר גורר הטפל להיות מותר ובזה יש ליישב הרבה קושיות של האחרונים ואכ"מ להאריך ועיין שעה"מ פט"ו ממאכלות אסורות. והנה לכאורה יש להבין בהא דפריך הש"ס ביבמות דף פ"ב דר"א בדותא היא דאי לכהן משרי שרי ואי לישראל לעולם אסור והקשה הר"ן לשיטת הרי"ף דפת שאפאה עם הצלי דהוה דבר שיש לו מתירין כיון דמותר בלי בשר וא"כ כיון דלכהן משרי שרי יהיה מקרי דבר שיש לו מתירין וכתב דמה לישראל בהיתירו של כהן סוף סוף לישראל אסור ע"ש. ואכתי צ"ב דכל הטעם דדבר שיש לו מתירין הוא משום דעד שתאכלנו באיסור והיינו דלמה לך הביטול אוכלו בלי ביטול ובהיתר וא"כ כמו דפת שאפאה עם הצלי אמרינן דהוה דבר שיש לו מתירין דאף דבכותח אסור בלי כותח יכול לאכלו מכ"ש בזה כיון דיוכל הכהן לאכלו וחטאת ניתן לאכילת כהן ואין לו הפסד כ"כ למה לא נימא דהו"ל דבר שיש לו מתירין ואין לומר דהו"ל דבר שיש בו הפסד דלכהן אינו שוה כ"כ כמו לישראל והוה כמו הגעלת כלים דכתב הרשב"א דכל שצריך הוצאה ל"מ דבר שיש לו מתירין דא"כ איך קרי לי' ר"א דבר שיש לו מתירין וא"כ מה מקשה וצריך לומר דלשיטת הרי"ף כפי מה שפירש הר"ן בנדרים דף נ"ב שם הוא תלוי במה שנתקרב להיתר טפי ומקרי מב"מ א"כ כל שלישראל אסור לעולם וא"כ לגבי' לא מקרי מב"מ ושפיר בטל ושפיר פריך הש"ס וכמ"ש הר"ן שם.
359
ש״סובזה אמרתי ליישב מה דקשה לי טובא בהא דאמר ר"א שם דהו"ל דבר שיש לו מתירין והיינו במה שמותר לכהן וקשה כיון דהכהן עצמו אסור לו לאכלה בעזרה כדין חטאת שנאכל בעזרה דהא נתערב בחולין ועיין תוס' מנחות דף פ' ד"ה וכי דאף דהכנסת חולין לעזרה אינו אסור אלא כעין הקרבה מכל מקום לאכול חולין בעזרה איכא גנאי וכאן שנתערב במאה חולין בודאי יש גנאי לאכלו בעזרה דרובו חולין וכ"ש במאה חולין וא"כ שוב גם הכהן צריך לאכלו חוץ לעזרה וא"כ כיון דחטאת אסור לאכול חוץ לעזרה וע"כ מתורת ביטול אתינן עלה וא"כ איך שייך לומר דמקרי דבר שיש לו מתירין דכל טעם דדבר שיש לו מתירין הוא משום דלא נצרך לבא לידי ביטול ברוב וכאן ע"כ מתורת ביטול אתינן עלה וכמ"ש והיא קושיא נפלאה ועיין מלמ"ל פ"ב משחיטה ה"ג ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה תלוי בטעם דבר שיל"מ דאם נימא כשיטת הרי"ף לפי פירוש הר"ן א"כ עיקר תלוי בהתקרבות להיתר טפי מקרי מב"מ וא"כ כל שמותר לכהן אף שמתורת ביטול הוא מכל מקום לישראל אסור דהו"ל דשיל"מ וע"ז שפיר פריך ממנ"פ למאן מקרי דבר שיש לו מתירין אי לכהן משרי שרי ולישראל אסור וא"כ לא מקרי מב"מ דלכהן בלא"ה מותר ומה לו לישראל בזה וז"ב ובאמת אם נימא דבנימוחה כל שאינו רק טעם בלבד א"צ לאכלו בעזרה הי' מקום ליישב קושייתי אבל עכ"פ מתורת ביטול מוכרח לבא ע"ז. אמנם בגוף קושית הר"ן על הרי"ף וכן הקשה הראבי"ה במרדכי על הרי"ף נראה לפענ"ד דהנה באמת צריך ביאור ענין דבר שיל"מ דהוא מטעם דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר והיינו כמו שפירש"י בביצה דף ג' דאף דמן התורה חד בתרי בטל מכל מקום מדרבנן אחמור דלא לבטול משום דיש לו היתר למחרת למה לי היתר משום ביטול.
360
שס״אולכאורה צריך ביאור דכיון דמן התורה נהפך האיסור להיות היתר כמ"ש הרא"ש וא"כ לא מקרי איסור כלל ועיין כו"פ שנתעורר בזה וכן הקשו האחרונים, אך באמת הדבר נכון דמדרבנן אף במב"מ צריך ששים ולא אמרינן דהאיסור נהפך להיתר מדרבנן ועיין בסי' ק"ט ביו"ד בב"י ובש"ע וא"כ כיון שמדרבנן צריך ששים ל"ש ביטול דכיון דמקרי איסור רק שנתבטל כל שיש לו היתר בלי ביטול לא מתרינן ע"י ביטול וז"ב. ובזה אני אומר דבר נחמד דלכך דבר שיש לו מתירין אינו רק במינו דבשא"מ כיון שהטעם בטל בששים וכבר ביארתי למעלה דכל שבטל בששים ואינו נרגש הטעם א"כ גם הכמות האיסור בטל דהא אין לו טעם והוה כעפרא ולכך כל שבטל בששים לא שייך בי' דבר שיש לו מתירין דלא שייך לגבי' עד שתאכלנו באיסור דאינו איסור כלל משא"כ במב"מ דבאמת מב"מ אינו בטל הטעם דאדרבא מין מחזק מינו רק דאינו נרגש כיון שגם היתר יש לו טעם זה א"כ עכ"פ הכמות צריך להתבטל ברוב דסוף סוף יש בו האיסור ורק דבטל ברוב וא"כ שפיר מקרי דבר שיש לו מתירין דכל שיש לו היתר בלי ביטול אסרו חז"ל לסמוך על הביטול וז"ב בטעם דבר שיל"מ דאינו רק במינו ולא בשא"מ. ובזה מיושב היטב דברי הרי"ף דלכך בפת שאפאה עם הצלי אסור אף בשא"מ משום דהרי השריש לנו הרי"ף דבריחא מלתא מקרי מב"מ אף בא"מ לא בטל דמשהו איכא וכיון שכן שפיר קרי לי' דבר שיל"מ דאף דבא"מ לא שייך דבר שיש לו מתירין הא כל הטעם דבא"מ לא שייך דבר שיל"מ דאינו אסור כלל דכל שאינו נרגש הטעם הוה כעפרא וכיון שבריחא משהו אסור דמכל מקום נרגש הריח וכמ"ש הרי"ף ובתשובה ביארתי דבריו בזה באורך וא"כ כיון שכן שוב אף בא"מ שייך דבר שיש לו מתירין לגבי ריחא ומעתה מיושב היטב כל קושיותיו דלא משום דמותר כעת מקרי דבר שיש לו מתירין רק משום דבריחא אף בא"מ אסור במשהו וא"כ ל"ק מהך דר"א וגם מהך דכרגלי הממלא ודוק היטב כי דבר נפלא הוא ת"ל. ובזה יש ליישב מה דמבואר ביו"ד סוף סימן ק"ב דלא מקרי דבר שיש לו מתירין במבשל בשבת כמו תרומה דבטל דלא מקרי דבר שיש לו מתירין דלמי דאסור אסור ולמאן דשרי שרי ותמה המ"א סי' שי"ח ס"ק ב' דל"ד דבתרומה לא מקרי דבר שיל"מ לשום אדם דלכהן תמיד שרי ולישראל לעולם אסור משא"כ במבשל לאחרים מקרי דבר שיש לו מתירין שיהיה מותר לאחר שבת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה אין סברא כלל דיהי' מקרי דבר שיל"מ מה שיהיה מותר לאחרים דסוף סוף למי שנאסר אסור ומה לו בהתרו דאחרים וכמ"ש הר"ן בטעמו של הרי"ף וכן פירש הוא במה דפריך הש"ס על ר"א דלכך לא מקרי דבר שיש לו מתירין דסוף סוף אצלו לא מקרי דבר שיש לו מתירין ולפי טעמו של הר"ן הרי לגבי' לא נקרא מב"מ והו"ל איסור עם היתר ודוק. והנה הרמב"ם כתב בפט"ו ממאכלות אסורות הי"א וכן תרומה נתנו בהן חכמים שיעור שאין בהם דרך היתר לכל אדם וכתב הכ"מ דק"ל דכיון דהוה היתר לכהנים יהיה מקרי דשיל"מ וכתב כיון דלא מותר לכל אדם לא מקרי דשיל"מ ע"ש והרי מבואר דכיון שאין מותר לכל אדם לא מקרי דשיל"מ דאל"כ הי' לו להרמב"ם לבאר דלכך לא מקרי דבר שיל"מ דלכהן משרי שרי ולישראל אסור וע"כ דכל דאסור לאיש אחד לא מקרי דבר שיל"מ והנה הכ"מ כתב עוד טעם דק"ל דהו"ל דשיל"מ ע"י שישאל על התרומה וכתב כיון שאין לו היתר רק לכשישאל ואין דרך בני אדם לשאל על התרומה לא מקרי דבר שיש לן מתירין ודבריו תמוהין דאף דבנדרים דף נ"ט אמרו דלכך לא מקרי תרומה דבר שיל"מ היינו משום דלאו מצוה לאתשולי עלי' אבל לא כמ"ש הרמב"ם דאין לו היתר לכל אדם ואף אם נדחוק דכוונת הכ"מ ג"כ כיון שאסור לתשול עליו אין דרך בני אדם למתשל עלי' מכל מקום קשה דהא באמת לכשישאל יחזור לטבלו והאיך נקרא דבר שיל"מ וע"כ לא פריך הש"ס בנדרים שם דיהיה מקרי דבר שיל"מ רק בתרומה טמאה דכשיעשה טבל יהיה לו היתר לכשיפרוש ממקום אחר ויהיה מותר התרומה טמאה דיהיה חולין טמא ומותר מה שאין כן בתרומה טהורה איך שייך דהוה דבר שיל"מ דיהי' נשאל ע"ז ומה יועיל בזה והא יצטרך להפריש תרומה ממקום אחר ומה נ"מ בין זה לזה וע"כ מחוורתא כפירוש הראשון אבל מאד מאד תמה אני דאם כן איך אמרו על ר"א דבדותא היא דאי לישראל אסור ולכהן משרא שרי דא"כ תרומה נמי ועיין תוס' שם שהקשו דמה ס"ד דר"א דקרי' ליה דבר שיל"מ הא תרומה נמי כן ויהיה מקרי דבר שיש לו מתירין וא"כ יקשה כיון דבאמת כל הטעם דתרומה בטלה ולא מקרי דשיל"מ כיון דלכהן משרא שרי וא"כ מה ס"ד דר"א אבל באמת לפענ"ד כוונת הרמב"ם הוא דבאמת תרומה לא מקרי דבר שיש לו מתירין דאם ישאל יחזור לטבלו ועיין שו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' ל"ח ורק דהרמב"ם חשב שם בפרק ההוא איסורין שהם בנו"ט ומה שהן במשהו ומה שהן יותר מששים עד מאה או מאתים ונתן בכל אחד טעמו ולכך בתרומה דיוצא מגדר הששים עד מאה ואינו במשהו לכך כתב הרמב"ם בצחות לשונו וכן התרומה דהיינו שבזה שוה לערלה וכ"כ וחלב ודם שנתנו חכמים בהן שיעור דהיינו בערלה וכ"כ מאתים וחלב ודם ששים ותרומות במאה עכ"פ יש להם שיעור לא במשהו ולכך כתב לפי שאין בהן היתר לכל אדם והיינו דבשלמא ערלה וכ"כ אינן מותרין לכל אדם לכך שייך בהם מאתים משא"כ תרומה דמותר לכהנים ולזרים אסור א"כ לגבי זרים מהראוי להשוות לחלב ודם דבטל בששים דממ"נ אם נחשבם כאיסור לא עדיף מחלב ודם ומכ"ש אם מקרי היתר דמהראוי שיתבטל בששים ולזה אמר לפי שאין בהם היתר לכל אדם ולכך הוציאו משיעור ששים והעמידוהו על מאה וז"ב בכוונת רבינו ודוק ועט"ז סי' שכ"ג בהלכות חלה מ"ש שם ולא נזכר מדברי הכ"מ הנ"ל ודוק. אחר זמן רב שכתבתי זאת הגיע לידי לפי שעה ספר תשובה מאהבה ח"א להרב מוהרא"ף מפראג וראיתי בסי' ב' שהביא דברי רבינו אלו ותמה על הכ"מ בתירוצו השני דהא גבי נדרים דיכול לשאול על נדרו מקרי דבר שיל"מ וכתב דשאני נדרים דמצוה לשאל על נדרו ותמהני עליו דכי חדת הוא ליה והן הן דברי הש"ס נדרים דף נ"ט ותמהני עליו וביותר על הגאון בעל נוב"י שם שהשיב לו בדברי רבינו אלו ולא הוכיחו על פניו מדברי הש"ס אלו
361
שס״בודרך אגב אומר מה שהראני הרבני המופלג החריף מוה' מאיר בראם ני' דברי השטה מקובצת בב"מ דף נ"ג ע"א בהא דאמרו דדבר שיל"מ אפילו באלף לא בטל שהקשה מטבל דהוה דבר שיל"מ ושלא במינו הוא בנו"ט וכתב דכיון דהוה שלא במינו אינו מקרי דבר שיל"מ ואין שמו עליו והביא ראיה מהא דאמרו קונם יין שאני טועם ונתן לתבשיל הרי זה בנו"ט אף דמקרי דבר שיל"מ ואח"כ כתב ומיהו יש לדחות דלמא שאני קונם דאין דעתו של אדם לאסור אלא בנו"ט כדקתני רישא התם הנודר מן היין מותר בתבשיל שיש בו טעם יין והיינו טעמו שלא הי' דעתו אלא על היין שהוא בעין וניהו דכי אמר יין אסור טפי דנו"ט מיהא אסור לפי שדעתו על נתינת טעם אבל בלא טעם אין דעתו כלל עכ"ל והבין הנ"ל דכוונת השיטה דבקונמות לא שייך דבר שיל"מ דלא בטיל אף באלף לפי שהרי לא רצה לאסור רק בנ"ט ובאמת שהדבר תימה דא"כ איך יפרנס דקונמות מקרי דבר שיל"מ כדאמרו בנדרים דף נ"ח וכן קיי"ל כמ"ש הרמב"ם וטוש"ע סי' רט"ז סעיף יו"ד אבל באמת כוונת השיטה שם להוכיח דיש חילוק בין מב"מ ובין מבשא"מ וע"ז הביא ראיה מקונמות דבשא"מ מותר בנו"ט וע"ז כתב דמזה אין ראיה לשאר דבר שיל"מ דבקונמות י"ל דבטל במין בשא"מ משום דעיקר תלוי במה שאסר וזה לא אסר רק מה שיתן טעם וכל שיש ששים בשא"מ דליכא נו"ט שרי אבל במב"מ דכל אחד מחזק חבירו וא"כ גם במשהו נאסר דהרי לא נתבטל במציאות ויש בו אותו טיפת יין שאסר עליו כיון דמב"מ הוא וז"ב ופשוט ואין כאן מחלוקת דבשא"מ גם בדבר שיש לו מתירין קי"ל דבטל. אחר כמה שנים מצאתי בנודע ביהודא מהד"ת חלק יו"ד סי' נ"ג שהקשה לשיטת הראבי"ה הנ"ל דכל דלא הותר למה שנאסר לא שייך דבר שיל"מ וקשה מהא דקאמר בנדרים דף נ"ח אף אני לא אמרתי אלא לביעור אבל לאכילה בנו"ט ופי' הר"ן כיון דיכול לאכול קודם הביעור חשיב דבר שיל"מ הרי דאף דלא נאסר קודם הביעור ולאחר הביעור לא הותר מכל מקום מקרי דבר שיל"מ ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהר"ן לשיטתו הוא דפירש כן דהא לדידיה דבר שיל"מ משום מב"מ נגעו בו אבל הראבי"ה דס"ל דהוא משום דעד שאתה תאכלנו באיסור פשיטא דל"ח דבר שיל"מ ומפרש כפירוש רש"י והרא"ש שם ע"ש. ומה שהקשה הנוב"י שם דלהר"ן קשה כיון דכעת ג"כ מותר למה לא יהיה חשיב דבר שיל"מ אף בא"מ כמ"ש הר"ן דכל שכעת מותר אף בא"מ נמי חשיב דבר שיל"מ. אני תמה מאד דאטו אפשר לומר דחשיב דבר שיל"מ בשביעית דמותר והלא אמרו שם בנדרים בהדיא דשביעית מקרי אין לו מתירין ובאמת כיון דצריך לאכול בקדושת שביעית מקרי לגבי התערובות כמו איסור בהיתר ורק לענין מב"מ עשאוהו כדבר שיל"מ דמכל מקום יכול לאכול אותו עכ"פ וא"צ לבערו עדן אבל לא שיחשב כהיתר גמור שגם בא"מ יחשב כדבר שיל"מ וז"פ מאד לדעתי. וזה נראה לפענ"ד בכוונת הרמב"ם פט"ו ממאכלות אסורות הלכה ח' שכתב פירות שביעית אעפ"י שאם נתערבו במינו בכל שהוא ובשא"מ בנו"ט אינו בכלל איסורי תורה שאין אותה התערובות אסורה אלא חייב לאכול הכל בקדושת שביעית כמו שביארנו במקומו והכוונה לפענ"ד שבא לתרץ למה לא מנו בכלל טבל גם שביעית דהו"ל דבר שיש לו מתירין במינו ולשיטת הר"ן אדרבא גם בשא"מ הי' ראוי שלא יבטל דמותר כעת לזה כתב שכיון שמחוייב לאכלן בקדושת שביעית לא שייך לומר דיש לו מתירין ולכך בא"מ בטל ובמינו בכ"ש דמכל מקום יש לו היתר מקרי דעכ"פ אוכלן בקדושת שביעית אבל לא שייך למנותו כמו טבל ויי"נ דשם יש לו מתירין לגמרי בטבל משא"כ בשביעית וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב דברי הראב"ד שם שכתב דיש ביעור אחר שהוא בשריפה או בקבורה לאחר שיכלה המין ואז בין במינו ובין בשלא במינו בנו"ט והיינו דשם לא מקרי דבר שיל"מ כלל דהא הוא בשריפה וקבורה ולכך הוא בנו"ט ובא הראב"ד ליישב מה דאמרו בפשיטות דשביעית לא מקרי דבר שיל"מ ולזה בא הראב"ד ליישב דקודם הביעור ל"ש מתירין דהא עכ"פ צריך לאכלו בקדושת שביעית ולאחר הביעור שוב בודאי אין לו מתירין ועיין לח"מ מה שהאריך בדברי הראב"ד ולפמ"ש אתי שפיר כמין חומר. ויתכן יותר דבא הראב"ד לשלול פירוש הרמב"ן בתורה פ' בהר שכתב דלאחר הביעור ג"כ אינו בשריפה רק שצריך להפקירן על פתח ביתו ואוכלין כן לעולם ואם חזר וזכה בהם הולך ואוכל ע"ש וא"כ לדידיה שוב הי' מקרי דבר שיל"מ כמו קודם הביעור וא"כ שוב נקרא יש לו מתירין שגם לאחר הביעור מותר באכילה ע"י שיפקירן לזה אמר הראב"ד דהוא מהנשרפין ושוב אינו מקרי דבר שיל"מ כלל דקודם הביעור צריך לאכלן בקדושת שביעית ולא הוה היתר גמור ולאחר הביעור פשיטא דלא מקרי דבר שיל"מ דאסור לגמרי ודוק היטב. ולשיטת הרמב"ן צ"ל ג"כ דלא מקרי דבר שיל"מ משום שעכ"פ צריך לאכלן קודם שביעית ועכ"פ זה ודאי דלא מקרי דבר שיל"מ כדאמרו בנדרים בהדיא דשביעית אין לו מתירין וא"כ אתי שפיר דברי הר"ן.
362
שס״גוראיתי בשעה"מ פט"ו ממ"א ה"ד הקשה ג"כ על הר"ן כקושית הנוב"י ובעיני יפלא מה ראו על ככה דהדברים פשוטים דל"ד לטבל דמותר לגמרי ע"י התיקון ומכ"ש בפת שאפאה עם צלי דמותר לגמרי עם בשר משא"כ כאן דצריך לאכול בקדושת שביעית. והנה הא דטבל מקרי דבר שיל"מ משום שיש לו תקנה צ"ב דהא עכ"פ צריך להפריש תרומה ומעשרות לתקן וכל דאיכא פסידא לא שייך דבר שיל"מ דצריך הוצאות. והנה זה רבות בשנים אשר אמרתי לבאר בזה דברי הש"ס בע"ז דכהיתירו כך איסורו דאמר שמואל חטה אחת פוטרת את הכרי והירושלמי נתן טעם דהו"ל דבר שיל"מ ואמרתי דש"ס רצה ליישב דל"ש הוצאת דחטה אחת פוטרת ומקרי דבר שיל"מ אבל קשה דא"כ מעשר דלא מפטר בחטה אחת איך שייך דבר שיל"מ. אמנם כעת נתיישבתי בזה דהנה באמת יש שני ענינים בתרומה ומעשר דצריך שיפקע מתורת טבל וצריך מלבד זה נתינה לכהן וכמ"ש הרמב"ן בשרשיו למצות שורש י"ב ע"ש ולפ"ז עכ"פ דשיל"מ מקרי דיכול להפריש עכ"פ ויפקע איסור טבל מעל הכרי ואף דלענין נתינה לכהן בחנם לא יצטרך לתת מספק עכ"פ לענין חיוב הפרשה לא נפקע עד שיפריש ומקרי דבר שיל"מ דיכול להפריש ולמכור לכהן וכמו בתרומת מעשר של דמאי וכמבואר בפ"ט ממעשר. ובזה יש לומר דבר נחמד בהא דנתנו בש"ס דילן הטעם משום דחטה אחת פוטרת את הכרי ובירושלמי נתנו טעם דהוה דבר שיל"מ דהרי בתוס' רי"ד כתבו בקידושין דף נ"ח דהא דחטה אחת פוטרת את הכרי אף דבעי נתינה דבר חשוב דהיינו דעכ"פ מידי טבל יצא בחטה אחת ולכהן באמת צריך שיתן דבר חשוב ועיין משנה למלך פ"ק ממתנות עניים שהביא דבריו והאריך ולפ"ז זהו שאמרו כיון דעכ"פ חטה אחת פוטר והיינו דענינים חלוקים הם דמידי טבל עכ"פ יצא ושוב מקרי דבר שיל"מ דא"צ הוצאות דמוכרה לכהן בדמים וז"ב. איברא דלפ"ז צריך ביאור הא דכתב הרמב"ם פ"א ממעשר שני הלכה י"א פירות שנה שניה שנתערבו בפירות שלישית או של שלישית ברביעית הולכין אחר הרוב מחצה למחצה מפריש מעשר שני מן הכל אבל לא מעשר עני שמעשר שני חמור שהרי הוא קדש ומעשר עני חול והראב"ד השיג עליו וז"ל ולמה לא יפריש מעשר עני והלא יש עליהם איסור טבל ואוסר במשהו ומצינו לר"ע שעישר על ספיקו שני עישורים מעשר עני ומעשר שני ואפילו אחר הרוב אין לילך באיסורי טבל אלא בדמאי ע"ש והדבר תמוה דע"כ לא מקרי דבר שיל"מ רק בדבר שא"צ הוצאה אבל כאן צריך הוצאה להפריש שני מעשרות וצ"ל דעיקר הקושיא הוא דעכ"פ צריך להפריש מעשר עני ג"כ ואף שלא יתן לעני מספק מכל מקום עכ"פ צריך להפריש כדי להפקיע מצות טבל מעל התבואה. איברא דעדיין הדבר צ"ב דע"כ לא אמרינן דשתי ענינים הם טבל ונתינה לכהן רק בשאר מעשרות אבל מעשר עני דאינו קודש ולכך אין בו מיתה רק לוקה האוכל בטבלו וכמ"ש הרמב"ם פ"י ממ"א ה"כ והראב"ד קלסו ע"ש ואם כן עיקר הטבל הי' עיקרו שינתן לעני וכ"ז שלא נתן לעני הרי לא קיים המצוה כלל ולא נפקע האיסור כלל ולפענ"ד מש"ה מבואר בירושלמי שר"ע הפריש מעשר שני ופדאו וחלקו לעניים והמעות אכל בירושלים כמ"ש התוס' בר"ה דף ט"ו ד"ה ונהג ובהג"ה שם ובמהרש"א והרי דלא סגי לי' בהפרשה בלבד משום דצריך נתינה לעני ולפ"ז שוב לא שייך דבר שיל"מ. אמנם נראה דלכך מקרי דבר שיל"מ כיון דיכול לפדותו ויצא מידי טבלו שוב מקרי דבר שיל"מ ע"י שיכול לפדותו כדאמרו בירושלמי והובא בתוס' ר"ה הנ"ל. אך בגוף הדבר נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושיא כלל דבאמת מקור הדין דהיכא דצריך הוצאות לא מקרי דבר שיל"מ מבואר ברשב"א ובטוש"ע לענין כלי שנתערב באחרים דצריך הוצאות להגעילה והיינו דמשום עצמות הכלי לא הי' צריך הוצאות רק משום שקרה מקרה שנאסרה שפיר בטל ול"מ דבר שיל"מ כיון דצריך הוצאות ולפ"ז זהו דוקא מה שבא לו מקרה שצריך הוצאות אבל כאן בטבל שמה שצריך להפריש תרומה ומעשר זה בעצמות הטבל לא שייך בזה שצריך הוצאות דהא מחויב לעשות כן ושפיר מקרי דבר שיל"מ.
363
שס״דאיברא דלפ"ז יקשה על ראית הרשב"א מהא דפריך בב"מ דף נ"ג על שנכנס לירושלים ויצא וניהדר וניעיילה ולא פריך כן על פחות מש"פ דלמה לא מעיילה לירושלים וע"כ משום דצריך הוצאות לא מקרי דבר שיל"מ אבל שם שכבר הוא בירושלים ויצא רק פסיעה אחת ושפיר מקרי דשיל"מ ע"ש ולפמ"ש קשה דעכ"פ צריך להעלותו ולמה לא יהי' מקרי דבר שיל"מ. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דאין ראי' כלל מהרשב"א דבפחות משו"פ ל"ש כלל שיעלהו לירושלים דהרי הקדש בפרוטה תלה רחמנא כדאמרו בפסחים דף ל"ג לא אמרו שו"פ אלא לענין מעילה בלבד ופירש"י משום דלא כתיב ביה אכילה והנאת הקדש גבוה הוא בפרוטה ועיין ברמב"ם פ"א ממעילה ה"ג שכתב כל המועל בזדון וכו' ואזהרה של מעילה למדוה שנאמר לא תוכל לאכול בשעריך וכו' וכתב הראב"ד ופשוטה מזה הוא שנאמר היא בתרומת הקדשים לא תאכל ולפמ"ש י"ל דכיון דבתרומה אינו חייב בפחות מכזית וכדאמרו בפסחים שם דאין אכילה בפחות מכזית ורבינו רצה לומר דנהנה בשו"פ מעל לכך לא נקט הך קרא רק הך דלא תוכל לאכול בשעריך שקאי לאוכל מבשר עולה דשם חייב על הנאת הקדש והקדש בפרוטה וכיון שכן שוב אינו חייב בפחות משו"פ להעלות לירושלים כלל דאינו מקרי קדש כל שהוא פחות משו"פ והא דמשני ר"ה בר יהודא חדא קתני מעשר שני שאין בו שו"פ שנכנס לירושלים ויצא היינו לפי דנחלקו שם ר' אמי ור' אסי אי אין בו או אין בחומשו ואנן קיי"ל דאין בחומשו וא"כ יש לומר דבכה"ג דיש בו שו"פ רק בחומשו אין בו ובזה שפיר מקרי קודש וצריך העלאה אבל זה דבר חדש שלא נזכר בפוסקים ולפענ"ד נראה כוונת הרשב"א דבאין בו שו"פ א"כ ההוצאה מרובה על השבח ובכה"ג כל שצריך הוצאה עכ"פ אינו עומד לפדות ובכה"ג לא מקרי דבר שיל"מ וכדאמרו בנדרים דף נ"ח לענין תרומה כיון דאינו עומד לאתשולי לא מקרי דבר שיל"מ וה"ה במה שצריך הוצאה אינו עומד לאתשולי ולפדותו. ובזה י"ל הא דמהרי"ל בתשובה סימן קצ"ד דחה דברי הרשב"א ומחלק בין הוצאה מרובה להוצאה מועטת והביא דברי התוס' בב"מ שם שכתבו בד"ה להדר ולעיילי' דמיירי ברחוק הרבה ולפמ"ש גם הרשב"א כיון כן רק דכל שצריך הוצאות מסתמא אינו עומד לעשות הוצאות ול"מ דבר שיל"מ דממונא ודאי מקרי מחוסר מעשה ובפרט בדבר דהוצאה מרובה.
364
שס״הוהנה בכו"פ סי' ק"ח הקשה על המהרי"ל דכתב בעצמו דכיון דאינו שו"פ אף פסיעה אחת חשוב טורח א"כ יקשה למה הצריכו התוס' לחלק דלעיל איירי ברחוק מירושלים הרבה ומקרי דבר שאין לו מתירין והרי אף בפסיעה אחת מקרי טורח ונדחק הרבה. ולפענ"ד נראה דהנה כבר כתבתי דנחלקו בזה ר"א ור"א אי הכוונה אין בו שו"פ או אין בחומשו ולפ"ז גם הך ברייתא דאמר אין בו שו"פ ג"כ יש להסתפק איך הכוונה וא"כ אם נימא דהכוונה אין בחומשו שוב לא שייך התירוץ ולכך כתבו דמיירי ברחוק הרבה ונחשב טורח והוצאה מרובה דעכ"פ אין בו שוה ד' פרוטות או חמש וא"ש דברי התוס'. ועכ"פ נראה לפענ"ד דגם הרשב"א מודה דמה שצריך הוצאה לא יוציא מדבר שיל"מ כ"א בדבר שאינו עומד לעשות הוצאה ולכך בטבל שפיר מקרי דבר שיל"מ. ובגוף דברי הראב"ד שכתב דצריך להפריש גם מעשר עני משום דהו"ל טבל ובמשהו לכאורה היה נראה לי דבר חדש דהרי באמת אמרו בירושלמי דר"ע דהפריש שני עישורים לא שני מעשרות ממש דא"כ הי' מעשרותיו מקולקלים דהמרבה במעשרות פירותיו מקולקלים רק שהפריש מעשר שני ופדאו וחלקו לעניים ואכל המעות בירושלים כמ"ש התוס' בר"ה ולפ"ז לפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ דף נ"ג דהא דטבל בא"מ בטל ברוב ולא מקרי דבר שיל"מ הוא משום דכל שאינו מינו וליכא נותן טעם אין שמו עליו כלל ע"ש ולפ"ז כיון דאסור להפריש מעשר עני במזיד רק להפריש מעשר אחד ולפדותו שיצא מקדושת מעשר שני דבאמת הוא מעשר שני דאזלינן להחמיר ורק דמחלק המעות א"כ כיון דיש לו דין מעשר שני לכל דבר א"כ הפירות שנתערבו אין שם מעשר עני עליו כלל ואבד שמו דהא אסור להפריש מעשר עני דהוה מרבה במעשרות רק לפדות המעשר שני ולחלק המעות לעניים א"כ אין כאן רק שהעניים יש להם חלק מעות כאן אבל מעשר שני אין כאן והוה כמו בא"מ דבטל שמו מכ"ש בזה ודו"ק היטב.
365
שס״ואמנם יש לומר דכוונת הראב"ד דכיון דאם נימא דהוה מע"ש לא שייך ביה איסור טבל וכמ"ש הכ"מ בשם הר"י קורקס דעכ"פ הוא הוציא מהכרי כל מה שצריך להוציא רק שהספק אם הוא מעשר שני או מעשר עני ולפ"ז לא שייך כאן מרבה במעשרות דעכ"פ הכרי מתוקן וכל הטעם דמעשרותיו מקולקלין הוא משום דכל שהוציא יותר מהצורך זה השאר טבל ואסור לכל אדם עד שיתקננה כמ"ש רש"י בקדושין דף נ"א וכאן שעכ"פ מידי טבל יצא ורק שלא קיים נתינה לכהן ושוב יכול להרבות במעשרותיו וליתן לעני ולא מקרי מרבה במעשרות ושוב מקרי דבר שיל"מ דלא אבד שמו כלל ובפרט במעשר שני שכתבתי למעלה דגם להרמב"ן מצות נתינה מעכב ושפיר צריך להפריש וז"ב. ובזה יש לומר דגם סברת המחלוקת שבין הרמב"ם להראב"ד דהרמב"ם ס"ל דממ"נ כיון דא"א לומר דמקרי דבר שיל"מ כ"א מכח שלא נקרא טבל רק שחיסר מצות נתינה ושוב בטל ברוב ולמה נצטרך להפריש דהא כבר בטל דאל"כ לא מקרי דבר שיל"מ דהא מקרי מרבה במעשרות וכמ"ש וגם המחצה למחצה כיון דמחזקינן שהוא מעשר שני מספק דהולכין להחמיר שוב ל"צ להפריש מעשר עני דהרי אי אפשר לתפוס החומרא בשני ראשים דהא מע"ש חמור ואתה מחזיקו במעשר שני והוה כסיל בחשך הולך כדאמרו שם בר"ה על ר"ע. ובזה מיושב מה שהקשה הראב"ד מהא דר"ע עישר שני עישורין דהוא כיון שנסתפק מהו המעשר שצריך להפריש אם מעשר עני או מעשר שני א"כ ל"ש לומר דיבטל דבמה יבטל כיון דהספק בעצמותו אבל כאן דמע"ש בודאי יש בו במחצה ואתה דן על זה שהוא מעשר שני להחמיר איך תחמיר ע"ז להפריש מעשר עני הא כבר החמרת שהוא שני וז"ב ויש לך שני צדרים לומר שהוא מעשר שני דהמחצה יש בו מעשר שני וגם קדושתו חמורה והוה כעין שני צדדים דהוא מעשר שני ואין לנו להחמיר לומר שהוא מעשר עני דהחומר בזה כמו מיעוט דמצרף להמחצה ועושהו כרוב לענין זה. ויש להמתיק יותר דר"ע לשיטתו דס"ל דחוששין למיעוט דאף דר"א ור"ע ס"ל דאזלינן בתר רובא דאיתא קמן אבל כאן לא הוה רוב רק דהחומר מצרפו ועושהו לרוב ובכה"ג הוה רובא דליתא קמן דמחמיר ר"מ דחיישינן למיעוטא וכמבואר בהגהמ"ר סוף חולין בהדיא דלר"מ ג"כ אזלינן בתר רובא דאיתא קמן משום דכי לא מודה ר"מ דאיסור בטל ברוב ועיין בתוס' יבמות דף ס"ז אבל זה הוה רובא דליתא קמן ודוק כי חריף הוא. ובזה מיושב היטב דברי הראב"ד שכתב שיש להחמיד במעשר עני דמקרי דבר שיל"מ א"כ איך יפרנס הא דאמרו בתוספתא דדמאי פ"ד מצרפין פירות חו"ל על מעשר שני כדי שירבו על פירות שלישית לפוטרן ממעשר עני וכו' והובא במלמ"ל פ"א ממעשר שני שם והא הוה דשיל"מ דלא בטל ברוב וכבר הרגיש בזה המלמ"ל פ"ז ממעילה ומ"ש בזה לחלק דבלא ידענו שהוא מעשר עני כלל אמרינן דמרובא פריש. הנה מלבד שהקשה על הר"ן בזה והר"ן חוכך גם בזה דאזלינן לחומרא אף גם דא"כ ביבש ביבש לא נימא דהוה דשיל"מ והרי בחמץ בפסח קי"ל דגם יבש ביבש אמרינן דלא בטל והרי שם לא נרגש הטעם ושייך לומר דמרובא פריש והרי שם מצטרפין פירות ח"ל על פירות שני' כדי שיפטור מן המעשר של שלישית וא"כ מיירי שיש בודאי פירות שלישית ותמהני על המלמ"ל דאיך ניחא לי' בזה אף לשיטתו ולפמ"ש אתי שפיר דכאן לא שייך דבר שיל"מ דהא צריך להרבות במעשרות ובכה"ג אסור וכבר כתב הרמב"ן הובא בשטמ"ק בב"מ דף נ"ג דלענין שיצטרף על פרוטות דכיון דאיכא חשש שמא יביא פרוטות שוב מקרי אינו עומד לכך דהא איכא איסור לחלל דלמא יחלל בפרוטות ולכך מקרי דבר שאין לו מתירין ע"ש ולפ"ז גם כאן איכא איסור להרבות במעשרות וע"כ צריך לפדות במעות ושוב אין שמו עליו וכאן לא שייך דהא שמו עליו דהרי כבר יצא מהטבל דז"א דכאן שמרבה על פירות שניה כדי שיהיה רוב על פירות שלישית נמצא יש בו פירות שלישית שאין שייך בו רק מעשר עני ולא הוציא טבלו ושוב לא הוה דבר שיל"מ דבשלמא כשנתערב פירות שני' עם פירות של שלישית ויש ספק איזה פירות של שלישית ואיזה פירות של שני' שפיר בטל שמו אבל כאן שהולך בכדי להרבות ועדיין לא בטל שמו שוב לא מקרי דבר שיל"מ. איברא דצריך להבין איך מותר לכתחלה לערב כדי לבטל איסור והרי אסור לבטל אף באיסורי דרבנן ואולי כיון דעכ"פ יתן מעשר שני או מעשר עני רק שנפטר ממעשרות. מיהו עדיין קשה דאם כן היאך קתני מצטרפין פירות חו"ל על פירות הארץ כדי לפטרו ממעשרות והרי שם נפטר לגמרי ואולי הכוונה דעכ"פ מצטרף דמיירי שכבר נתערבו ועכ"פ שפיר קתני דמצטרפין לפוטרו ממעשרות דא"צ להפריש דלא שייך דבר שיל"מ דהא אסור להרבות במעשרות דהו"ל מעשרותיו מקולקלים ועדיין לא יצא מידי טבלו דהא לא הפריש כדינו דשמא הי' מפירות ח"ל שנפטרו ממעשרות ודוק היטב כי הוא עצה עמוקה
366
שס״זוהנה בהא דאמרו מעשר שני שאין בו שו"פ שא"צ פדיון ראיתי בשיטה מקובצת בב"מ דף נ"ג שם בהא דממעט ממעשרו ולא כל מעשרו דהיינו דמה"ת א"צ פדיון וא"צ חומש אבל מדרבנן צריך פדיון וצריך חומש והוא תימה לפענ"ד דא"כ מה פריך הש"ס אלא אי אמרת אין בו מאי דיו ולישני דעכ"פ מדרבנן צריך פדיון ולכך סגי בשיאמר הוא וחומשו מחולל על מעות הראשונות וגם מנ"ל להראב"ד זאת ולפענ"ד נראה דהראב"ד הוציא כן משום דק"ל טובא דמה פריך הש"ס אלא למ"ד אין בו מאי דיו ופירש"י מה לשון דיו דמה רבותא יש בזה לתני אומר הוא וחומשו וקשה למה צריך שיאמר כלל הא א"צ חומש כלל כל שאין בו שו"פ כמ"ש הרמב"ם בהדיא בפ"ה ממעשר שני דמעשר שני שאין בחומשו שו"פ א"צ חומש וגם על הרמב"ם תמוה דבהלכה ה' העתיק הך דינא דדיו שיאמר הוא וחומשו וקשה למה לי כלל שיזכיר חומש הא א"צ חומש כלל וע"כ נראה לפענ"ד דמזה הוציא הראב"ד הדין דמדרבנן צריך פדייה רק דמשמע ליה דהא דסגי שיחלל על מעות הראשונות אף דאינו דבר ברור דלמא אין לו מה שיחלל שלא נשתייר כלל וצריך לומר כיון דמערימין על המעשר א"כ גם זה הערמה עכ"פ איכא דא"א לצמצם ולכך מותר וז"ב. ולפ"ז הא נודע מ"ש הרב התב"ש בבכור שור במס' פסחים דבדאורייתא לא שרי הערמה רק באיסור דרבנן שרי הערמה וכתב בהדיא דבמע"ש לא התירו הערמה רק בדרבנן בעציץ שאינו נקוב ואף דדבריו תמוהין כמ"ש האחרונים הארכתי בתשובה לבאר דבריו. ולפי זה ז"ש דיו שיאמר הוא וחומשו כיון דאינו רק מדרבנן סגי בהערמה כזו.
367
שס״חובזה מיושב היטב דברי הש"ס דבשלמא למ"ד דאין בחומשו שפיר קתני דיו דעכ"פ מדרבנן צריך לפדות וצריך הערמה אבל אם אין בו שו"פ אף דמדרבנן צריך פדיה וגם חומש מ"מ עכ"פ לשון דיו לא נופל בזה דהו"ל תרי דרבנן ופשיטא דמותר בהערמה וז"ב. ובזה מיושב מה דאמרו דלמא אתי לאתויי פרוטות והקשו התוס' והקדמונים בשיטה מקובצת דהא מחללין על פרוטות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דזה אינו רק הערמה בלבד רק דבדרבנן שרי הערמה אבל שיהיה מקרי עי"ז דבר שיש לו מתירין א"א דהיאך מותר להערים כל שיש חשש שמא יבא לידי איסור תורה וא"כ לא הוה עכ"פ דבר שיל"מ דהא באמת אינו היתר גמור רק הערמה בעלמא ודוק עכ"פ דברי הראב"ד מיושבים היטב אבל הרמב"ם שהעתיק דאינו מוסיף חומש כל שאין בחומשו שו"פ ואח"כ העתיק דיו שיאמר הוא תימה דכיון שמדבריו משמע דאין צריך להוסיף חומש ובכה"ג אף רבנן לא תיקנו להצריך חומש א"כ למה צריך שיאמר הוא וחומשו מידי דהוה אדמאי דא"צ חומש ולא כתב רבינו דיאמר הוא וחומשו וצ"ע. אחר שכתבתי כ"ז הגיע לידי ספר טורי אבן וראיתי בר"ה גבי נהג בו שני עישורין שהקשה דלא שייך מרבה במעשרות בזה דהרי הוא מתנה אם הוא שנת מעשר שני יהיה מעשר שני על הכל ואם הוא מעשר עני יהי' מעשר עני על הכל ע"ש ובאמת לשיטת הראב"ד דכתב דצריך להפריש גם מעשר עני דטבל אסור בכ"ש אם כן חזינן דלא יצא י"ח עד שמפריש שתי מעשרות וא"כ בספק הו"ל ג"כ מרבה במעשרות דדלמא צ"ל מ"ע וטבל של מ"ע מעורב בו דהא כל שצריך להפריש מספק שני מעשרות הו"ל טבל לגבי אינך והו"ל מרבה במעשרות ומ"ש הא דפדה מספק ונתנו לעניים קשה הא הו"ל ספק ממון ואף במתנות עניים אמרינן המע"ה כדאמרו בחולין דף קל"ד ג"כ לק"מ לפענ"ד דכל שטובל מספק אף שפתיך ביה ממונא אזלינן לחומרא וכבר נחלקו הרמב"ם והטור יו"ד סי' של"א אי בתרומת מעשר יכול למכור לכהנים או שצריך לתנה בחנם ומכ"ש במ"ע שעיקרו א"י עד שיתן לעניים וכל שחייב להפריש מספק צריך לתנו לעניים דאל"כ א"י ידי הפרשה כמ"ש למעלה ודוק ועיין ב"מ דף נ"ג דמשני דלא פריק ושאלני עלם משכיל דאכתי הו"ל דבר שיל"מ לאיש אחר שפריק מע"ש וכמ"ש המ"א סי' שי"ח בענין ביכורים ולא קשה מידי דדוקא אותו האיש שהמעשר שלו יכול לחלל שנית כדכתיב אם גאל יגאל איש ממעשרו ועיין בשיטה מקובצת שם בב"מ אבל איש אחר אינו יכול לפרוק דכבר חלל מעשרו ותפס קדושה
368
שס״טוהנה בעש"ק אמור תרח"י שאל אותי הרב מוהר"פ ני' בהא דאמרו שם הדר הו"ל דאורייתא ודרבנן והקשה הא גם זה המעורב אינו רק דרבנן דמדאורייתא ברובא בטיל והשבתי כיון דבא לעולם ע"י תערובות והיתר לא ניכר לא בטיל ועיין כו"פ סי' ק"ב ולפמ"ש בשטה מקובצת שם ל"ק אבל רש"י לא פירש כן ודוק. והנה בגוף דברי הרי"ף דפת שאפאה עם הצלי דאסור למכלה בכותחא משום דהוה דבר שיש לו מתירין דיכול למכלה בלא כותחא הנה אף לפי מה שפירש הר"ן בנדרים שם וגם בהגהת מהר"ם מטיקטין ז"ל אני תמה ולא זכיתי להבין דכיון שעכ"פ באותו הפת שאפאה עם הצלי אין בו ריח כדי שיתן טעם ורק משהו כמ"ש הרי"ף דריחא אינו בכדי נ"ט רק במשהו ואם כן הא אותו הפת לא יוכל לאסרו בבב"ח דהא אימתי נעשה איסור בהתחברו עם כותח והרי הכותח לא קיבל טעם מהצלי שישנו בפת רק משהו ודרך בישול אסרה תורה בכדי שיש בו נו"ט וכאן אין בו כדי נ"ט ואיך מצי הפת לאסור הכותח או להיפך כל שאין בו כדי נו"ט ובשלמא כל שהי' בו כדי נו"ט שפיר יכול לומר דהוה דשיל"מ ואף באלף לא בטיל דכל שכבר קיבל הבשר טעם מהחלב או להיפך אז בדבר שיש לו מתירין לא בטל וכן באיסור שנתן ריח בהיתר שפיר אמרינן דאף דאינו רק במשהו והא במשהו לא בטל לרב דה"ל מב"מ במשהו אבל בב"ח כל שלא קיבל טעם לא הוה בב"ח כלל ונתקשיתי הרבה בזה. אמנם נראה דהכי כוונת הרי"ף דהנה מבואר בסי' צ"ח דאף דמשערין בששים כל שמרגישין הטעם אף ביותר מששים אוסר ולפי זה בריח דאמרינן דאף במבשא"מ כל שיש ריח אף במשהו נרגש עכ"פ הריח דאל"כ אף לרב במבשא"מ בטל בששים וע"כ צ"ל דריח שאני ועיין בהגהות מהר"ם מטיקטין ואם כן ה"ה בב"ח כל שיהיה נרגש שוב יועיל המשהו לאסור הכותח דהא נרגש בו והוה כדרך בישול כיון שנרגש בו ושוב הוה דשיל"מ דהא יכול לאכלה בלא כותח. אבל עדיין קשה דכיון דבאמת אין בו כדי נו"ט רק שיהיה נרגש בהכותח משהו אם כן ממ"נ אם אתה אומר דזה הוה בנו"ט שוב לא צריך לטעם דשיל"מ דהא הוה בנו"ט וע"כ צ"ל דבאמת אינו נותן טעם דכיון דכל חדא שרי רק בהתחברותם יחד אסור הרי כאן לא נתברר באמת רק משהו נרגש הריח ושוב ל"ש דשיל"מ ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ה ובש"ך יו"ד סי' רצ"ט. אמנם נראה דבאמת הרי"ף כתב דאם נתיר לאכול בכותח הו"ל כמאן דשרי לכתחלה וגם לוי לא שרי לכתחלה ועוד דהוה דשיל"מ וצ"ב ל"ל תרי טעמי וצ"ל דבאמת צ"ב דכיון דלוי אסר ג"כ לכתחלה ואם כן ע"כ דלכתחלה חשש שמא יש בו טעם ממש דלוי לא ס"ל דמב"מ במשהו ואם כן לפי זה שוב יהיה אסור אף לאכלו בלי כותח כמו בפת שאפאה עם חלב דחיישינן שמא יבא לאכלו עם בשר וא"ל דלפי זה שוב יהי' דיעבד דהא אין לו תקנה לאותו פת דזה אינו דעכ"פ הוה תרתי דסתרי דכל שאתה אוסרו לאכלו בכותח ע"כ דאתה חושש שמא נתן בו טעם ואם כן שוב יהי' אסור אף בלי כותח וע"ז כתב דבאמת ל"ח לנ"ט גמור רק למשהו ומשום דהוה דשיל"מ והיינו כשיכול לאכלו בלי כותח אבל אם תאסרו לגמרי שוב לא מקרי דשיל"מ וז"ב ועיין בהר"ן פג"ה מה שנדחק בטעמו של הרי"ף וגם הקשה דיאסר לבדו גם כן שמא יבא לאכלן בכותח וכתב דהו"ל גזירה לגזירה ולפמ"ש אתי שפיר דשני טעמים מצרך צריכי וכמ"ש. ומעתה מיושב דברי הרי"ף דלכך הוה דשיל"מ דאם לא כן יקשה למה לא אסרה אף בלי כותח ודוק.
369
ש״עומן האמור עכ"פ נראה דדברי הרי"ף דחוקים מאד בבב"ח וכמ"ש וצריך לטעם דלוי אסר לכתחלה ולפי זה לדידן דקי"ל דאף לכתחלה שרי' לוי אם כן לא שייך טעמו של הרי"ף וגם לפמ"ש הר"ן בטעם הדבר דפת שאפאה עם הצלי אינו רק חומרא בב"ח לבד גם כן מבואר דעכ"פ בהיתירא בלע כגון פת שאפאה עם הצלי דנימא דיאסר בכותח זה אינו רק חששא בעלמא. ועכ"ז הוריתי בעובדא דאתי לקמאי שנאפה פת עם פת שאפאה עם חמאה בתנור קטן שאינו מחזיק י"ב עשרונים והיה סתום מכל צד וזה היה ע"ש סמוך לחשיכה והוריתי כיון דיש ששים בפת נגד החמאה אם כן כאן שכעת עדן התירא היא מותר לאכול הפת עם בשר כיון דיש ששים בפת נגד החמאה וכל מה שבתנור מצטרף לבטל כמבואר בסי' ק"ח סעיף א' בהג"ה בשם או"ה ואף דבאיסור אוסר במשהו כגון חמץ בפסח דעת הפוסקים דאסור בתנור קטן וסתום ואף במקום הפסד כתב המ"א סי' תמ"ז ס"ק ד' דיש לאסור כל שסתום לגמרי מכל מקום זה בחמץ בפסח דאיסורא בלע אסור אף במשהו וריחא משהו מיהא איכא אבל בב"ח דכ"ז שאין בנ"ט לא שייך לאסור כלל דדרך בישול אסרה תורה וכמה כרכורים כרכרתי ליישב דברי הרי"ף שלא יהי' תמוהין והר"ן נדחק לכתוב טעם בזה ודחה דברי הרי"ף בזה פשיטא דלא קיי"ל כהרי"ף ועיין בחק יעקב שם שחולק על המג"א דלא קי"ל כרי"ף.
370
שע״אובאמת בזה דברי המג"א נכונים אבל כ"ז הוא באיסורא בלע ולא שיהיה נעשה עי"ז בב"ח וכמ"ש ודו"ק כנלפענ"ד ברור. שוב ראיתי כי גם בשעה"מ פי"א ממ"א כתב דסברת הרי"ף דכל שנרגש הריח לא שייך בטל בששים דהוה כמו דבר שנרגש הטעם ביותר מששים ונהניתי. ובזה נראה לפענ"ד דלדידן דמב"מ בטל ודאי ל"ש ריחא מלתא דהא לא נרגש הריח של איסור ודוקא לרב דס"ל דמב"מ במשהו או במבשא"מ דנרגש האיסור הוא דשייך לאסור וכן מצאתי בשעה"מ שם שביאר כן בהדיא ונהניתי. והן נסתר מחמתו מ"ש הכו"פ סי' ק"ח ס"ק ז' ע"ש גם הדרא קושיתו לדוכתא דנאפה שתי הלחם עם שאר פת ואינו אוסר הפת אבל אין תנור מקדש דאל"כ תפסול בלינה וא"כ שוב אינו אוסר ולמה לא ידחה יו"ט ומ"ש בזה דכיון דאינו קדוש רק קדושת דמים יש לו פדיון והו"ל דבשיל"מ ע"י פדיון ז"א דמ"מ מב"מ במשהו לא אסר דאינו נרגש הריח ובגוף קושיתו כבר כתבתי הרבה בכמה תשובות בזה ובחידושי לרמב"ם ואכ"מ להאריך וגם בפת בפת לא שייך ריחא כלל כמ"ש המרדכי ועיין ש"ך ס"ק ט"ו. ודרך אגב ארשום מה שמצאתי בתורת הבית הארוך בבית רביעי סוף שער הרביעי דפוס ווין דף פ"ב שם מביא הרשב"א קושית התוס' דלמה קאמר בע"ז דף ע"ג טעם על טבל משום דכהיתירו כך איסורו ות"ל דהו"ל דבשיל"מ ותירוץ של ר"ת בתוס' שם וכתב הרא"ה דלק"מ דר"א שם הוא דס"ל דהו"ל דבשיל"מ ור"י לא ס"ל כן ע"ש ותמה עליו במשמרת דמי איכא אדם שיחלוק על ברייתא דהובא בנדרים דף נ"ח דר"ש ס"ל דטבל הו"ל דבשיל"מ ואני תמה מאד דהא רבו הרמב"ן ז"ל בחידושיו על ע"ז כתב כן דר"י ס"ל כרבנן דר"ש וכ"כ במלחמות פרק ב' דפסחים דר"י דאמר כל האיסורים שבתורה בין במינן בין שלא במינן בנותן טעם חוץ מטבל ויי"נ והא טבל דבשיל"מ הוא ולא להוציא מן הכלל כיוצא בו ותנ"ה. והנה אף שלשונו במלחמות תמוה דמה כוונתו במ"ש ולא להוציא מן הכלל כיוצא בו וכוונתו רצויה דאם נימא דדבשיל"מ גם ר"י אית לי' הך כללא למה נקט טבל ולא אמר דבר אחר כיוצא בו שהוא דבשיל"מ וע"כ דגם טבל אין טעמו משום דבשיל"מ רק משום דכהיתירו כך איסורו כדמפרש שם וא"כ מוכח דר"י לא ס"ל הך ברייתא דר"ש בנדרים וא"כ דברי הרא"ה הן הן דברי רבו ורבינו הרמב"ן ז"ל והרשב"א קרא אותו דברי שבושין ומהתימה שהרשב"א בעצמו הביא דברי הרמב"ן שבחידושיו לע"ז שם ולא הזכיר סוף דברי הרמב"ן שם וגם רבינו יונה בשטה כת"י הובא בשעה"מ פ"א מחמץ ה"ה כתב כן דר"י לא ס"ל זאת והשעה"מ הפליא עליו דאיך אפשר דר"י פליג על הך כללא דדבשיל"מ ומלבד שלא ראה דברי הרמב"ן במלחמות ועיין בטעם המלך שם אף גם דלא ראה דברי הרמב"ן בחידושיו לע"ז ודברי הרא"ה והרשב"א במשמרת ועיין בצל"ח ביצה דף ד' דגם הוא הפליא על הרמב"ן ונעלם מעיניו כל זאת שוב ראיתי בריטב"א בחידושיו לע"ז שם שהביא בשם הרא"ה בהדיא כמ"ש בבדק הבית דרבנן פליגי על ר"ש וכמ"ש הרמב"ן בע"ז שם ודוק. והנה בירושלמי במס' חלה אמרו שם דר' יוחנן ס"ל טבל אינו בטל ברוב ולדברי הרמב"ן צ"ל דזה לאו משום דבשיל"מ רק משום דכהיתירו כך איסורו. אך אי קשיא הא קשיא הא בירושלמי שם אמרו דרשב"ל משום חזקי' אמר דבטל ברוב ולשיטת הרמב"ן ע"כ משום דהוא ס"ל דלא החמירו בדבשיל"מ וכרבנן דר"ש וגם כהיתירו כך איסורו לא ס"ל וא"כ תימה בהא דפריך בב"מ דף נ"ג ואם איתא לדחזקי' הו"ל דבר שיל"מ ומה קושיא הא חזקי' לשיטתו לא ס"ל דבר שיל"מ וגם ר' יוחנן תלמידו לא ס"ל כלל הך דדבר שיש לו מתירין וכרבנן דר"ש ורב אשי הוא דחידש ענין דבר שיל"מ ועכ"פ על חזקיה ל"ק כלל וצע"ג ועיין ש"ך סי' ק"ב ס"ק ג' שכתב דבדבר שיל"מ אזלינן בתר שמא והביא ראיה ממ"ש התוס' והרא"ש דמ"ש רבא דבמין במינו אזלינן בתר שמא הוא בטבל והרי טבל הו"ל דבר שיל"מ וע"כ דבדבר שיל"מ אזלינן בתר שמא ע"ש. ולכאורה לפ"ז לדידן דאמרו בע"ז דף ע"ג דטעמא דטבל משום דכהיתירו כך איסורו א"כ לא אזלינן בתר שמא ולפ"ז שוב ל"ק קושית התוס' דבירושלמי נתן טעם משום דהו"ל דבר שיל"מ ולפמ"ש נ"מ בדבר שאינו שוה בשמא ודו"ק. ובאמת לפענ"ד נראה דתלוי בטעמו של דבר שיל"מ דלהת"ח דהטעם דעד שתאכלנו באיסור תאכלנו בהיתר ובא"מ אינו נקרא ההיתר ע"ש ההיתר א"כ זהו דתלוי בשמא אבל לטעם של הר"ן דמב"מ מחזק אחד את חבירו א"כ זהו שייך בטעם אבל מה יועיל זה השמא ולכך יש לומר דלא כתב הת"ח טעמו של הר"ן משום דס"ל דתלוי בשמא משא"כ אם נימא דתלוי בטעמא שייך סברת הר"ן ודו"ק. אחר שנים רבות מצאתי בספר הישר לר"ת בע"ז סי' תק"א שכתב שם להקשות דאמאי טבל שלב"מ בנ"ט והא הו"ל דבר שיל"מ וכתב דמיירי שאין הבעלים בפנינו אח"כ הקשה מחמץ בפסח בתערובות דהוא בנ"ט והא הו"ל דבר שיל"מ וכתב דדוקא אם יש בתערובות ממש הוא דהוה דבר שיל"מ משא"כ כשאין בו ממש רק טעם בעלמא ע"ש שיש קצת ט"ס והנה מצאנו אשר נעלם עד עתה מ"ש הטור סי' תקי"ג באו"ח דדבר שיל"מ לא שייך באין בו ממש וכ"כ הרמ"א ביו"ד סי' ק"ב והש"ך האריך לתמוה ע"ז והרי מבואר בהדיא בר"ת ואף דר"ת כאן ס"ל אף בא"מ שייך דבר שיל"מ אי אפשר לומר דהחילוק דיש בו ממש או רק טעם לא קאי רק על א"מ לבד דא"כ אכתי קשה במב"מ בתערובות בחמץ בפסח למה לא הוה דבר שיל"מ ור"ת ס"ל דאף במב"מ בחמץ בששים וכמה מילי מעליותא איכא למשמע מדברי ספר הישר הנ"ל שנעלם מכל הראשונים ואחרונים וגם בחבורי יד שאול הלכות חדש הארכתי בזה ולא ידעתי מדברי הס' הנ"ל. ובזה נראה לפענ"ד דמ"ש ר"ת דגם תרומה במשהו דכעלותו כך איסורו ועיין תוס' זבחים דף ע' גבי והוא בכלל טבל ומחלקו בין יבש ללח ותמה בחידושיו שם דא"כ יבש נמי ולפמ"ש ר"ת בספר הישר הנ"ל יש לומר דר"ת מפרש דמה דאמרו בטבל כעליתו כך היתירו ולא אמרו משום דבר שיל"מ מיירי כשנימוח ואין בו רק טעם ולכך תרומה דומיא דטבל דנימוח ג"כ לא בטל אבל ביבש דבטבל מקרי דבר שיל"מ ולא תקנו משום עליתו כך היתירו ממילא גם בתרומה לא תקנו ודו"ק היטב:
371
שע״בלחכם א' על חבורו הלכות נדה.
372
שע״גאכתוב לו איזה הערות מה שאמר לי כבוד אאמו"ר הרב הגאון ני' לכתוב לו במה שהעיר הנוב"י דסמוך לווסת הוא דאורייתא ווסתות עצמן דרבנן ואמר לשמא מת לא חיישינן לשמא ימות חיישינן וכבר קדמו קצת הרא"ה בבד"ה וע"ז אמר כבוד אאמו"ר ני' דלא צריך הנוב"י לחלק בין שמא מת ובין שמא ימות רק באמת ווסתות עצמן הוה ריעותא מדלא ארגשה ואף דאמרינן ארגשה ולאו אדעתה זה אינו רק לקדשים כמבואר ריש נדה ואך זהו בעת ווסת עצמו לא הוה רק דרבנן מדלא ארגשה אבל סמוך לווסתה יש לחוש שמא תרגיש. ולכאורה דבר גדול דיבר בזה. אמנם אני אמרתי דהרי לפי מה דמבואר בנדה דף ט"ו דלמאן דאמר ווסתות דרבנן מותר לבא עליה כשהיא ישינה וא"צ לשאלה לפ"ז יקשה למה לא ניחוש שמא ארגשה ואיך יבא עליה ואף דאמרו ריש נדה אגב צערא מתערא אבל אכתי באמת דלמא תתערא ולכך הוצרך לחדש דלשמא מת לא חיישינן ודו"ק ויש להאריך בזה בסוגיא שם ובדף ט' ואין הזמן מסכים אתי עכ"ל הטהור ואני השבתי למרן ע"ז מה שמחדש אביו הגאון ני' כבר קדמו בעל סד"ט. והא דכתב הדר"ג ני' דלמא ארגשה ולאו אדעתה אמרינן רק בקדשים לא זכיתי להבין דודאי חששא זו רק דרבנן היא ולכך ווסתות דרבנן היא. ומה שהשיב מסוגיא דף ט"ו והיא שיטת הרמב"ם פ"ד ה"ט דס"ל אפילו ישינה נראה דהבין אפילו בשעת ווסתה מותר לבא עליה ולכך הקשה דלמא תתערה.
373
שע״דלפ"ז גם לשיטת הנוב"י יש להקשות זאת דלמא תראה בשעת ווסתה והנוב"י מחדש רק בעבר זמן ווסתה אמרינן מדלא ארגשה לא ראתה אבל בשעת ווסת מודה דאסורה מדאורייתא וע"כ צ"ל דהפי' דמותר לבוא עליה אחר דעברו ימי ווסתה וימי ספירתה וכן הבין הכ"מ שם כוונת הרמב"ם וא"כ ניחא. אך לפי מה דהבין המ"מ שיטת הרמב"ם דלא ס"ל כר"י אלא אף קודם הספירה מותר לבא עליה סתירה אלימתא הוא
374
שע״ההערה ב' באם קבעה לה ווסת ביום א' דר"ח שני חדשים זה אחר זה ובשלישי ראתה בין השמשות של יום דר"ח אי הוה קביעת ווסת לענין שאינה צריכה בדיקה או לא וגם אם חוששת לוסת קבוע וצריכה עקירה ג' פעמים. ולפענ"ד י"ל דדמים נתוספו והתחילה בהשמ"ש והוה קביעת ווסת גמור ועיין ביו"ד סי' קפ"ד ורק אם עברה פעם אחת וראתה ביום ר"ח דוקא אז הסימן שנעקר הקביעות בר"ח כן נראה לפענ"ד עכ"ל.
375
שע״והנה יש להביא ראיה דקבעה ווסת מדף ס"ד דמשני סד"א חדא לחדא תרי לתרי דעדיפא הי' לשנות דה"א אף כעין אתקפתא דלעיל בחדא זימנא מיעקר וזהו כוונת ר"פ דוקא קבעתה תלתא זימני אבל תרי זימני אפילו ראתה פעם השלישי בהש"מ בחדא זימנא מיעקר אלא ע"כ דוסת גמור הוא. ועוד נראה ראיה מהא דהביא המחבר סי' ק"צ סעיף נ"ד אין בכתמים משום ווסת כיצד כו' ואמאי לא כתב המחבר רבותא טפי דראתה ב' פעמים דם ובפעם ג' ראתה כתם אלא ע"כ מספיקא קבעה ווסת וכ"ש הכא דאיכא תוספת דמים כמ"ש הגאון. ונראה דכ"ז לקבוע ווסת חדש אבל לא לעקור מספק ווסת אחרת. והנה בסי' קפ"ד סעיף ד' ובש"ך שם ס"ק י"ג משמע לכאורה דמספק ליכא לאסרה אבל יש לחלק התם הספק אימתי מתחיל ווסתה יש לה חזקת טהרה לומר דמתחיל אח"כ אבל הכא לא מועיל לה חזקת טהרה לומר דלא קבעה ווסת
376
שע״זהערה ג' מ"ש הרמב"ם ברואה דם מחמת תשמיש שמגרש אומרים לו תדע שאסור אתה להחזירה וקשה היאך משכחת לה דהרי בשלשה פעמים שוב אסורה לשמש ואיך שייך לעז ואין לומר ע"י בדיקת שפופרת הא י"ל אין כל האצבעות שוות דלקולא אמרינן ולא להחמיר כמ"ש הב"י עכ"ל.
377
שע״חונראה דלק"מ דאם נתרפאית אח"כ שפיר איכא לעז כמ"ש הרמב"ם בהלכות אישות א"נ אם בדקה בשפופרת ומצאה דם בצדדין אף הרמב"ם מודה דמותרת לבעלה א"נ דהוחזקה ברואה דם מ"ת באין לה ווסת ואח"כ קבעה ווסת אפשר דמותרת אף לבעלה בלי בדיקה ואיכא לעז וכן החליט הגאון הנוב"י ז"ל:
378
שע״טאדונינו רבינו ראש הגולה האמיתי מלאך אלקים צבאות אשר עיני ישראל אליו תלויות להוציא לאור תעלומות ולהשיב מלחמה שערה להגביה קרן התורה כקש"ת מוה' יוסף שאול ני' אבד"ק לבוב והגלילות
379
ש״פעוד לא נחו מימי הנהרים מזעמם. ואני סגרתי פה הכרזה מבי דינא הנקובים בשמות אשר צוו להכריז דהגט בטל מדאורייתא ואני קבלתי טעלעגרם מעיר הערמאנשטאדט מב"ד זה לבוא שמה לגבות עדות בפני.
380
שפ״אונתתי לבבי אל דיין האמת זה אשר צריך להיות שותף להקב"ה ובצדקתו הלך עתה לחקור ולדרוש בנדון הגט אחר בי דינא שהי' לפניו אם שם לבבו אל שבעה הדברים אשר מנאם הרמב"ם ז"ל ואם איפוא על מה לא חקר ודרש בטרם צוה להכריז על שמו דהגט פסול ואת גזירת דר"ת השליך ארצה. ואמאי לא שם לבבו אל דברי רבא כתובות דף ק"ב דלא לידון אינש כו' והוא בטרם הלך לחקור ולדרוש זרק רשפי אש גידופים וחרפות עלי בפומבי בעיר וואש ארהעל איך הרהבתי עוד להקל בכבודו והיא קלא דלא פסיק גם היום שם בעיר וואש ערהאל גם הרב דק' אשר בכנפי החסידה מועף ביעף על עגלת הקיטור באהן להיות חד מבי דינא התפאר בדרך לפני כמה אנשים דנסיעתו לפסול את הגט ואת הוראתי. ואם יכחשו דייני הצדק את אלה אני בעצמי אכריז דהגט פסול גם בטרם הלך לאסוף בי דינא שמה בעיר הערמאנשטאדט הזהיר אותו איש הנאמן המפורסם לירא וחרד החריף מוה' נחמי' ראדמאן דיזהיר מאד שמה בגביות העדים. כי זה ידוע ומפורסם דכמעט כלם מחללים שבת בפרהסיא ומגלחים זקנם ופסולי עדים המה. ואת הנעשה שמה לא ידעתי כי בסודם לא באה נפשי ואני לא סמכתי ח"ו על העדים דשם להקל על ידם. רק אף לפי עדותם ליכא חששא לענין יחוד וגט בע"כ. יראה רבינו הדר"ג אשר רוח אלקים בקרבו להוציא לאור תעלומות. הנה הב"ד הזה בטלו את הגט. והעמיקו עצה להסתיר טעמם ולא חשו לכמה חששות דאיכא בין פסול ובטל. הנה אם טעמייהו דנמצא שינוי בשמו או שמה או בשם העיר והנהר. לא אוכל להבין. הלא המה לא ראו את הגט מעולם גם לא ידעו נוסח השמות ואיך מלאו לבבם לבטל הגט ולהשליך דברי אדונינו רבינו הדר"ג לעפר. וגם הגאון דק' גו"ו הסכים עמדי דהגט כשר. ועכ"פ בטרם הכריזו דהגט בטל היה להם לשלוח טעמם ונימוקם אל הדר"ג ולשאלו על מה הכשיר את הגט לבוא מכשול על ידו. ועוד הא אני כתבתי בהכרזה שלי ויש רשות לכל אדם לראות אותם כי המה באמתחתי. האם אמר אחד מהם אלי להראות אותם. ואח"כ הי' להם להכריז דהגט בטל. ואם טעמם מחמת היחוד מה ענין שמיטה אצל הר סיני. ואם טעמם משום גט בע"כ של האשה הלא מדאורייתא מתגרשת אף שלא מדעתה. ועוד דאם נתגרשה ח"ו בע"כ אטו אינה מגורשת היא הלא מבואר במרדכי פרק האומר אם קידש אשה על אשתו שקידושין חלין. ועוד הא אני כתבתי בהכרזה דנתברר דליכא חששא דבע"כ ואיכא תרי להדי תרי ואולי נודע להם עתה דבר חדש דהגט בטל ע"י זה. כי אין קץ ותכלית לערמימות ושקר. ובפרט שם בעיר הערמאנשטאדט עמדו לפניהם עדים אשר יעידו כל מה שרוצה וא"כ איפוא דנודע להם עתה דבר חדש אמאי לא הרגישו ב"ד צדק זה. אמאי העלים דבר חדש זה עד עתה. האם לא יכירו את העוכר הזה. אשר כל מגמת לבבו הערמה לפסול את הגט. וכל זמן שירגיש פרוטה אחת ביד המתגרשת לא ינוח ולא ישקוט ליקח הכל מידה. ועוד אם נתחדש דבר אחד לבטל הגט אמאי הסתיר דבר חדש זה בעת הייתי בעיר הערמאנשטאדט לגבות עדות על הכל ועל מה לא הזכיר זה דבר החדש בהתנצלות שלו. ואני בשום אופן לא אוכל להבין דרכם בקדש של ב"ד צדק זה. והנה אני שמעתי דגם הידוע העיד בין שאר העדים ונגבה ממנו עדות ואני לא אוכל להבין דרכם של ב"ד צדק זה היאך קבלו אותו להעיד. חוץ ממה שמפורסם דהוא אחד מעושי המלאכה בליל שבת במלאכת הדפוס וביום שבת הוא שולח על הבי דואר לכל צד ופנה מכתבים שלו גם נתגלה קלונו אשר קיבל מהאשה כמה מאות זהובים לפסול הגט. וכל עין רואה דרכי ומעללי האיש המרמה הזה וחוץ מכל אלה הלא הוא הי' השליח להולכה ואחר נתינת הגט הוציא לעז בכמה פסולים וחדא מהם דהי' גט בע"כ. עכ"פ לא ימלט דלא חל עליו גזירת דר"ת כמו שהסכים גם הרב דק' אונגוואהר ומבואר בתשובת הר"ן אם עבר על חדר"ג עבר על איסורא דאורייתא והיאך קבלו עדות מעוכר זה. וניהו דמהני התרה לגזירה דר"ג בבי עשרה כמבואר ביו"ד סי' של"ד בהגה"ה אטו הי' לו התרה ועוד הא גזירת ר"ת היה שיהיה לעולם ולא מהני התרה כמבואר שם. ועתה אדונינו רבינו הדר"ג ישפוט נא על כל אלה. ואני אחזור ואשלש אם יש איזה חשש בגט הזה אפילו חשש כל דהו. ח"ו לחוש על כבודי מוטב שאהי' עלוב בעולם הזה ולא לניצוח כוונתי. אך אני עומד ומשתומם מאד. מה זה דנולד עתה לבטל הגט הלא על שמות העיר הנה גם אני ידעתי ומכיר בשמות אלו הערמאנשטאדט סעבי נאדיסעבען. ושם הנהר הנקרא בפי הישראלים הוא סירבין ושם הנהר בפי וואלכען סעבי נלאי והאותיות לאי לאו משם העצם אלא שימוש. ואם יהי' יסודתם של הב"ד על שינוי השם יפקוד אדונינו רבינו הדר"ג על איזה רב לגבות עדות מעדים נאמנים ע"ז. או לגבות עדות על העדים מהערמנשטאדט אם לא פסולי עדות המה. ואם נולד להם דבר חדש לבטל הגט הלא אני הייתי שמה מתחלה ועד סוף ואני ידעתי את הכל. האם חשוד אני ח"ו להתיר א"א לעלמא. ואני בלב נשבר אתפלל רבש"ע אשר לפניך נגלו תעלומות לבב איש ואיש הושיעה נא שיתגלה האמת ושלא יבא ח"ו מכשול על ידי. ואני על משמרתי אעמוד בעינים מיחלות על דברי קדשו לצוות את אשר לעשות. אלה דברי הנעלב עבדו ותלמידו הקטן שבקטנים זאב וואלף הלוי חונה פה והגליל.
381
שפ״בתשובה שלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב הה"ג המפורסם וכו' מוהר"ר זאב וואלף הלוי אבד"ק מארטאן יצו
382
שפ״גמכתבו הנוכחי נתעכב הרבה כי לסיבת אשר כבודו שולח בלי פארטע על סמך עקזו"פ נשלח המכתב מהפאסט להשטאט האלטרייע דפה ומשם נמסר לידי ואתמול בא ג"כ מכתב כזה ולא רצו לתנו מהפאסט.
383
שפ״דוע"כ מהיום ישלם דמי הפארטע אם ירצה לשלוח. והנה אם אמנם נלאיתי נשוא עול מכתבים רבים וכבר הנפתי ידי בעבורו זה כמה. וכעת מה אוכל לעשות בדבר יפנה לרבנים אחרים והמה יעמדו לעזרתו. אמנם לא אוכל להתאפק על כל העמל והתלאה אשר מצאתהו כי ראיתי גם כעת כי בעלילה באים עליו והעמידו את האיש לנגדו ואשר כפי ראיתי בשבת אחים איננו מכת היראים והחסידים והוא נגד כת השלימים באונגרן ואותו העמידו רבניו מתנגדיו לעד ובעל דין ודיין והן הן עדיו והן הן שלוחיו. והנה הרב מ"ק הערמאנשטאדט אולי קנאתו עוד בעבור הגט מזה שני שנים אשר בגבולו נסדר אז בוואסערהעלי כפי זכרוני והדפיסו וכתבו טרם רואם וטרם יודעם.
384
שפ״הגם כעת השגתי מהב"ד טעלעגראם לבל אשיב לכבודו גם במכתב כתבו לי שישלחו גב"ע ולא שלחו ואני רואה חמס וריב וקנאה ושנאה. וכאשר הדפיסו שאחרי שכבודו אין לו הורמנא גיטיו שסידר בטלים בושני מכם רבנים המערערים וכי ת"ח גדול חובר חבורים מחוכמים יצטרך להורמנא שלכם ואולי קטנו עבה ממתניכם ואיני רואה שום פסול בהגט הזה רק קנאה ושנאה אני רואה בזה. זאת אשר מצאתי לכתוב לו מתוך שיחי וכעסי. ואיני רואה פסול בזה רק מה שלא ראה דברי הח"ס וכי מאן דלא ידע דברי הח"ס לאו גברא רבא הוא ובפרט כפי תרוציו של כבודו. וגם בדבר עידי יחוד ראיתי ואין כאן שום חשש ורואה אני שהרב הגאון אבד"ק גו"ו כתב כמה פעמים וחש לכבוד התורה ויישר כחו וחילו והרב הגאון הצדיק מאונגוואהר ג"כ חשש לכבוד תורתו רק רצה לפשר לצאת ידי שניהם לחוש לעידי יחוד וליתן גט מחדש. אבל חלילה לעשות כן אין כאן עידי יחוד ואין לחוש להם ורק אם הזכירו אותם בשום פעם בשמם הגט כשר אפילו לדברי הח"ס ז"ל.
385
שפ״וויוכל לפרסם זאת בשמי. והנני בזה דו"ש באהבה רבה האבד"ק לבוב והגליל:
386
שפ״זשלום וברכה וכ"ט לכבוד הרב הה"ג החריף ובקי מופלג בתורה מוהר"ר זאב וואלף הלוי נ"י אבד"ק מארטאן יצ"ו.
387
שפ״חיקרתו לנכון הגיעני היום והב"ד הביאה הרבה מכתבים הנחוצים ובכל זאת נתתי לזה משפט הקדימה יען כי הוא ענין חמור איסור כרת ועירוב מקוואות שנו כאן. והנה שאלתו היות בהסביבה של עיר זאלצבורג אין להם מקוה מסביב ועד מהלך ד' וה' פרסאות. וזה מקרוב הקים שר אחד בית מרחצאות לרפואת העם ולתענוגי השרים והוא עד"ז ממעיין נובעת מים מלוחים ומרים וזוחל לחוץ סביב גדותיו במורד ההר והמשיך מימיו על גבי סילונות של חרסי אדמה מעשה קדר חלולים משני ראשים אל תוך חפירה אחת אשר הוא בתחתית ההר ועל החפירה בנו בית מפואר והבדיל את החפירה באמצע וכותל מאבנים מחוצבות משטח האדמה עד תחת קורת הבית ובאמצע הכותל הניח רוח אשר תיבה מרובעת של מתכות ברזל חלול ופתוח משני ראשים נתן ונתחזק שמה כדי שיעברו המים מהחפירה ראשונה אצל המעין אשר מי המעיין תמיד זוחלין לחוצה אל תוך החפירה השנית והוא כשני מקוואות זו אצל זו אך הכותל מבדיל ביניהן והחפירה הראשונה נעשה לרחוץ בה בצונן ובהחפירה השניה רוחצין בתוכה בחמין ע"י מים של יורה גדולה שנתייסד שם להחם את המים ואח"כ יורדין המים מן היורה ע"י מרזב אל תוך המקוה ועל צד המעיין נעשה ב' צירים של ברזל אשר הדלת מטבלא של ברזל מסובבת עליהם לסגור ולעכוב את הזחילה ולפתוח בעת הצורך כי כדי שלא יסריחו המים החמין מחליפין פעם או פעמים בכל שבוע בחפירה ראשונה ומימי החפירה השניה נמוכים המה ממימי החפירה הראשונה כדי להקל להחם ולהחליף ולכך בעת אשר ישוער כשנתמלא כל צרכיה אז נסגר הדלת לעכב הזחילה ובעת שצריך להחליף את המים אז נפתחה הדלת ובכל חפירה וחפירה יש כמה וכמה שיעור מקוואות ולמעלה על כל שפת חפירה וחפירה נקבע שם סילון אחד בהחפירה הראשונה הוא מחמת דמי המעיין זוחלין תמיד לתוכה ונקבע שם בצד סילון אחד אשר מי החפירה זוחלין תמיד לחוץ על גבי הסילון הזה ונגרים במורד וע"ג החפירה השניה נקבע סילון אחד על שפתיה אשר בעת שצריך להחליף את המים נשאבו מי החפירה הזאת בכלים ע"י פועלים של השר ושופכין את המים לחוץ ע"ג סילון זה ולפעמים לא נשאר רק איזה סאה ואחר כך פותחין את הדלת עד שנתמלא ממים נקוים די צרכיה ונסגר כבראשונה והחפירה מרוצפת באבנים על קרקעיתה אבל החפירה הראשונה אצל המעיין אשר רוחצין שמה בצונן מרוצפות בנסרים אשר רק מונחים ומסודרים זו אצל זו על קרקעיתה עד כאן השאלה.
388
שפ״טוהנה מעלת"כ האריך בדבר וכמעט שביאר כל הענינים ואני אקצר בפלס כל שהוא מקור הדברים ממשנה פ"ה דמקוואות מעיין שהעבירו ע"ג בריכה והפסיקו ה"ה כמקוה חזר והמשיכו וכו' ופירש הר"ש שאין מי הבריכה מחוברים למים ה"ה כמקוה ופירש הב"י שהם פירשו דמיירי בבריכה של מי גשמים ואם לא נפסק יש לו כל דין מעיין דמטהר בזוחלין ובכ"ש ואם היתה ריקנית כתב ב"י דצ"ע דאפשר דאפילו בנפסק יש לו דין מעיין וע"ז האריך מעלתו דמנא ליה להב"י דמיירי בבריכה של מי גשמים. והנה בראשית ההשקפה אמרתי דמזה ראיה למ"ש המהרי"ק שורש קט"ו וקנ"ו דכל דהבריכה היתה ריקנית ונתמלאה מהמעיין אע"פ שהפסיק המעיין דין מעיין עליו ואף שהש"ך סי' ר"א ס"ק ל' חולק על המהרי"ק מ"מ לפענ"ד המעיין בא"ז שנדפס מחדש בזיטאמיר בהלכות נדות אות ט"ו משמע דס"ל כמהרי"ק ודלא כהש"ך וע"ש היטב ואם כן אתי שפיר. אמנם דהרמב"ם מפרש דמיירי בריקנית אך אם יוצא מצד אחר הוה מעיין ואם אינו יוצא הוה לה דין מקוה. והנה בנ"ד בין להרמב"ם ובין לשיטת הר"ש דין מעיין יש לה כיון דמי החפירה זוחל תמיד לחוץ דין מעיין יש לה ואף דנפתח הדלת להחליף המים נפסק הזחילה לחוץ מ"מ בעת שנסגר הדלת וחזר וזוחל לחוץ חזרה לדין מעיין. ומ"ש מעלתו דלשיטת הר"ש כיון דהרחיב החפירה ע"כ דדין מקוה יש לה ונפסל לטבול בה כיון דזוחל לחוץ ומקוה אינה מטהרה אלא באשבורן ומדמי לה למעיין שמשוך כנדל דמקום שנתרחב אינו מטהר אלא באשבורן לא הבינותי דשם המעיין בעצמו נתרחב וכאן המעיין הוא כמות שהוא רק שיורד לחפירה ומה בכך שהחפירה נתרחב. והנה מעלתו הביא דברי ספר של הגאון מוהר"ח אבד"ק צאנז שכתב באות ה' וז"ל אפילו היה זוחל לתוך בור או מערה ועומד בתוכה ואינו יוצא לחוץ מהמערה והבור נקרא זוחל בשעת זחילה לתוכה ומעלתו דחה דבריו והביא ראיות לזה שאינן מוכרעות כ"כ. אמנם לפענ"ד הדבר מבואר בש"ך סי' קי"ב דאם הי' כאן גומא ונתמלא מגשמים אעפ"י שנזחל לתוכה מבין ההרים כיון שעכשיו הם באשבורן ומוכנים ועומדים בהגומא מותר לטבול בתוכה וה"ה כמקוה. הנה מבואר דאף שהיו נזחלים מתחלה כיון שבאו להמקוה והם באשבורן מותר לטבול בתוכה והוא כתב שנקרא זוחל ואין לומר דמיירי בשעת זחילה דוקא אבל לא אח"כ כשנכנס לבור דא"כ זה דברי המהרי"ק שורש קט"ו הנ"ל והש"ך חולק עליו בסי' ל' ואני הבאתי ראיה מהך דר"ש פ"ז דמקוואות דהטבילו בה יורה הר"ז טמאה מפני שהמים מקלחים ופירש הר"ש שנעשו שאובין וקשה למה לא פירש מפני שהמים מקלחין והוה זוחלין וזוחלין פסולין למקוה וע"כ כיון שאחר שבאו למקוה אינם זוחלין רק בעת שבאו למקוה ולמקוה היה מקלח לא אכפת לן וא"כ מבואר הדין דאף שבאו בזחילה מ"מ כיון שבאו למקוה ה"ה כמקוה וזה ברור. ועכ"פ מבואר הדין דדין מעיין יש להם.
389
ש״צוהנה מ"ש מעלתו אי צריך לסתום פי הסילון בשעת הטבילה כדי לצאת שיטת הר"ש דמורחב בחפירה דין מקוה יש לה הנה כבר כתבתי דאינו פוסל מה שהרחיב החפירה. ומ"ש אי פוסל בסותם פי הסילון משום דמניעת הזחילה יהיה ע"י דבר המקבל טומאה. הנה לפענ"ד זה לא נפסל משום סתימה בדבר המקבל טומאה דע"כ לא פסלו בדבר המקבל טומאה היינו שם כמבואר סעיף נ' היינו דוקא בדבר שסותם ורצונו להיות סותם שם תמיד הסדק בזה פסל בדבר המקבל טומאה אבל כאן שהדלת עשוי לסגור ולפתוח ואינו מקרי סתימה. וראיה ברורה שהרי פוקקין הנביעה גבי נקיון המקוה בדבר המקבל טומאה והיינו משום שאינו צורך לה רק בעת ההיא שלא יתרבו המים ויהיו שאובים. שוב ראיתי שגם הב"ח כתב דלגבי הנקת המקוה כ"ע מודים שפוקקין בדבר המקבל טומאה שלא באה אלא לנגב המקוה שלא יבאו המים שם והט"ז ס"ק ס"א כתב שאינו מכיר חילוק זה דהא גם כאן אינו עושה אלא רק שלא יזובו המים דרך שם. ולפמ"ש יש להדר פני זקני הב"ח דזה כוונתו כיון שאין עשוי אלא לנגב בעת שיבאו המים ואינו צריך לה שיהיה כן לעולם רק באותה שעה זה לא מקרי סתימה אבל בסתימת הסדק שרצונו שיסתום הסדק לעולם זה מקרי סתימה. וז"ב לפענ"ד ועיין במגן גבורים סי' קנ"ט מ"ש שם נגד הנוב"י ולענין סתימת הברזא ע"ש ומה שהקשה מעלתו במ"ש המחבר בסעיף נ' שלא יסתום בדבר המקבל טומאה וע"ז הקשה מעלתו ממ"ש המחבר בסעיף ב' דצריך להקיף במפץ והא מפץ מקבל טומאה. הנה גם אני הקשיתי כן בהגהותיי ליו"ד שם בסעיף נו"ן והקשיתי בהא דאבוה דשמואל דעביד מפצי ביומי דניסן והרי מפץ מקבל טומאת מדרס כמבואר בפ"א מכלים וכן מצאתי בר"ן פרק ב' משבועות שכתב בשם הראב"ד גבי לא תעמוד ע"ג כלי חרס שכתב דהא דעבד אבוה דשמואל מפצי דליכא למימר משום טיט עבדינהו שהרי מקבלות טומאה הנה הרגיש בקושיתי ובאמת הרמב"ם פ"ט ממקוואות הי"א כתב לפרש הא דמפצי שעיכב מקוה מהנהר בנתינת מפצי בכדי שיהיו המים נקווים ולא יהיו זוחלים ועיין בפ"א ה"י שפירש פירוש אחר בהך דמפצי ועיין בכ"מ שם וצ"ע ועכ"פ זכיתי שכוונתי לדעת הראב"ד. ובאמת יש ראי' מזה דמותר לסתום בדבר המקבל טומאה ועיין בר"ש פ"ב משנה ז' מ"ש תוספתא גיסקרא שמשוקעת ודוק ועכ"פ בנדון דידן לפענ"ד זה לא מקרי סתימה אמנם מה דחשש משום דהוייתו ע"י מקבל טומאה דהא בעת שיעבירו המים עוברים ע"ג תיבה של מתכות זה ודאי חששא גדולה ובזה ודאי צריך לסמוך על שיטת הרא"ש בסעיף מ"ט דאם ממשיך ממים למקוה דאינו פוסל. אמנם מ"ש מעלתו כיון דנסגר הדלת שוב חזרו ופסולה כמ"ש הש"ך ס"ק ק"ה בשם הגהות פרישה הנה לפמ"ש דזה לא מקרי סתימה כיון דעשוי לפתוח ולסגור ומקרי סתימה ונקרא לא הפסיק המעיין וכל שמחובר למעיין כשר כנלפענ"ד. ובזה ג"כ ניחא מ"ש מעלתו בעת אשר הפועלים ישפכו מים על ידי הסילון לחוץ אטו השגיחו שלא יחזרו המים לחפירה ואם כן שוב נעשו שאובים והנה כאן לא מקרי שאובין כיון דדין מקוה יש לה ואף שנסגר הדלת לא חזרה לפסולה וכמ"ש למעלה ומה שחשש לדין גזירה דמרחצאות וכמ"ש בסי' קצ"ח שיטת הראב"ד להלכה לא תעמוד ע"ג נסרים דראוים למדרסות משום גזירה דמרחצאות וכיון דנידון דידן קרקעית של בריכה מרוצפות מנסרים המטלטלין לקבל טומאה הנה בדבר הזה כבר האריכו הראשונים והאחרונים ועיין בט"ז ובש"ע שם מה שהאריכו בזה ע"כ אין להחמיר בפרט דהוא דחק שרחוק משם ד' או ה' פרסאות ויש לחוש לביטול מצות פריה ורביה כנלפענ"ד. ובגוף הענין לא הבינותי אם השר רוצה שיהיה מקוה למה לא ירצה שהיהודים יקחו כלים נקובים וישפכו המים לחוץ וגם כמה ענינים אשר יוכל לעשות תקנה בהכשר ויש לצרף בזה עוד גדול אחד שיסכים לזה כי הוא ענין חמור והנה הדברים שכתבתי מעורבבים כי הפסקוני ענינים רבים ולא נשאר לי העתק אבקש שיסלח לי להעתיק ואסדר הדברים ברצות ה' כאשר אקבעם בדפוס בשו"ת שואל ומשיב. וגם אולי עי"ז יתעורר מעלתו להשיב עוד ומני ומניה יתקלס עלאי:
390
שצ״אאשר שאל הרב מוה' יעקב קאלנדא בש"ק העבר והראה לי דברי הרמב"ם בפ"א משבת ה"ח כל המתכוין לעשות מלאכה ונעשה לו מלאכה אחרת שלא נתכוין לה פטור עליה לפי שלא נעשית מחשבתו כיצד זרק אבן או חץ בחבירו או בבהמה כדי להורגו והלך ועקר אילן בהליכתו ולא הרג הרי זה פטור ומשמע הא הרג בהמה אף שהוא נתכוין להרוג אדם הי' חייב והרי בה"ט כתב נתכוין ללקוט תאנים שחורות ולקט לבינות וכו' פטור שלא אסרה תורה אלא מלאכת מחשבת והשתא ק"ו הדברים ששם נתכוין לתאנים רק שרצה השחורים והוא לקט לבנים מכ"ש בנתכוין לזרוק ולהרוג אדם והלך והרג בהמה דהוה שלא בכוונה ע"ש והשבתי דיש לחלק דהיכא שנתכוין ללקוט תאנים שחורות ולקט לבנות א"כ לא רצה באחרות והרי מלאכת מחשבת בעי אבל כאן הרי בשעה שזרק הי' יכול להרוג בבהמה או להיפך באדם א"כ מה בכך שנתכוין על האדם מ"מ הרי בשעה שיצא האבן או החץ מידו היה יכול להיות על בהמה או על אדם וא"כ ע"כ דעתו היה שבכ"מ שיהרוג יהיה כוונתו ע"ז ולכך דוקא שעקר אילן שלא היה כוונתו על ענין אילן לכך פטור כנ"ל לחלק וע"ז השיב שאם שהסברא נכונה אבל דברי הה"מ שכתב על ה"ח שמתבאר פרק ספק אכל ומתבאר מדין נתכוין ללקטו שיתבאר בסמוך ולפמ"ש אין ענינו לשם ויש לחלק בזה ובאמת דברי הה"מ צ"ע בזה. והנה מ"ש רבינו הרי"ז ק"ו אם נתכוין לאיסור קל ונעשה איסור חמור ועיין הה"מ ולח"מ מ"ש בזה ולפענ"ד לפמ"ש דדבר שיוכל להיות בודאי מהראוי להתחייב וא"כ לכאורה אף בר"ה למה בנתכוין לזרוק ד' וזרק ח' דפטור והא היה יכול להיות שיעבור עד ח' וצ"ל דהזריקה לא היה בכח גדול שיש חילוק בין זריקה ד' שא"צ כ"כ כח ובין זריקה שמנה דצ"ל בכח יותר ולפ"ז לכך באומר בכ"מ שתשב שתנוח בכ"מ שירצה חייב שהרי לא דקדק על כח הזריקה אבל בכרמלית לר"ה שהרי לא רצה כלל רק בכרמלית הרי זה כמו שעקר אילן הן אמת דצ"ב גם בנתכוין לזרוק ד' וזרק שמונה למה לא נדמהו למ"ש הרמב"ם היו לפניו שתי נרות דלוקות ונתכוין לכבות זה וכיבה זה שחייב שהרי עשה מן המלאכה שחשב לעשות וה"ה כאן הרי עשה עכ"פ מן המלאכה שחשב לעשות וצ"ל דז"א דד' שמותר אין כלל שם מלאכה ע"ז ואינו מעין מלאכה ולכך כל שאמר באיזה מקום שתרצה תנוח דחייב שהרי נעשה מן המלאכה שתרצה ולפ"ז מכרמלית לרה"ר דאין שם מלאכה בכרמלית לכך פטור מיהו ז"א דהרי בזרק ד' ועבר בשמונה פטור כשלא אמר כ"מ שתרצה תנוח אף שד"א ג"כ שיעור חיוב וצ"ל דעיקר החיוב בא בעת שתנוח והרי כל שלא חשב על שמנה הרי לא נח במקום שחשב בו וכל שלא חשב על הנחה פטור ולכך בכ"מ שתנוח רוצה חייב דהא הוה מעין מלאכה ולפי זה בכרמלית דפטור על הנחה שוב לא חשב על ההנחה ולפי זה אף שהיה יכול להיות שיהיה שם אבל הוא לא חשב על הנחה וזריקה בלי הנחה לא חייבה התורה ודוק היטב:
391
שצ״בלהרב המופלג מוה' ישכר ני' מק"ק סקאהל.
392
שצ״גמה שהראה לי דברי התוס' בקדושין דף ס"ג בד"ה כגון במ"ש בשם הר"מ וז"ל והר"מ פירש דלהכי נקט מעכשיו גבי שדה ועבד לאשמועינן דסבר כר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלבל"ע אעפ"י שרוצה שיחול הקנין מעכשיו קנה דאי לא נקט מעכשיו הו"א דאתיא אפילו כרבנן וצריך לעשות קנין אחר השחרור וא"כ כיון שלא חל הקנין אמאי הזהיר הכתוב שלא להסגיר עכד אל אדוניו הא לא שחרר ליה מ"מ כשפודהו או קונהו שליחותי' עבדינן דניחא ליה דליקום בהמנותי' כדאמרינן בפ"ק דב"מ גבי גזל שדה וחזר ולקח מבעלים הראשונים וכו' ומסיק דניחא ליה דליקום בהמנותי' עכ"ל התוס'. וע"ז הקשה מ"ש דצריך לעשות קנין אחר השחרור הא כל דשחרריה כבר עשה הקנין וצ"ל להיפך שהיה צריך שחרור אחר הקנין וגם במ"ש וא"ת כיון שלא חל הקנין צריך לכתוב כיון שלא חל השחרור. ולפענ"ד הדברים כפשטם דהנה זה קנה מנכרי ע"מ לשחררו או מיד ישראל בח"ל והנה ל"מ מנכרי דנכרי מכי אתי זוזי לידיה נסתלק כדאמרו בב"ב דף נ"ד ואף בישראל שקנה מישראל בח"ל כל דקנה בכסף נסתלק המוכר הראשון ואף דזה לא קנהו דהו"ל דבר שלבל"ע מ"מ זה נסתלק וא"כ נשתחרר מהראשון אבל עדיין מחוסר גט שחרור מזה שקנהו שצריך לכתוב לו גט שחרור כיון שקנה על מנת לשחררו וזה שכתבו דצריך לעשות קנין אחר השיחרור והיינו דאם לא יקנה לא נשתחרר מהשני דהא הוא כתב לו לכשאקחך קנוי לך והרי הוה דבר שלבל"ע ולא קנהו עדן וא"כ לא יצא מרשותו וצריך שיקנהו ויהיה משוחרר מהשני וע"ז כתבו כיון דלא חל הקנין שוב אמאי הזהיר הכתוב שלא להסגיר עבד אל אדוניו הא לא שחרר ליה וכל שלא קנה עדן ולא שחררו ניהו דהנכרי נסתלק מ"מ עדיין לא יצא מרשותו דהא זה לא קנהו עדיין והרי צריך שחרור מהשני וכל שלא שחררו נשאר עדן ברשות מוכר וע"ז כתבו כיון דפודהו או קונהו והיינו שיקנה מיד המוכר ניחא לי' דליקום בהמנותי' במ"ש לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך ונוכל לכוף להשני שישחררו כדי שיקום באמונתו כדאמרו שם ושפיר צריך קרא וז"ש לא תסגיר עבד אל אדוניו אשר ינצל לך מיד אדוניו והיינו שעכ"פ מאדוניו ניצל דמכי לקח מעות הרי נסתלק וא"כ ניצל מיד אדוניו ע"י שתקנה אותו נשתחררו כדי לקיים אמונתו לרבנן כנ"ל פירוש דברי התוס' וראיתי בהמקנה שכתב דלפירוש הר"ם צריך לעשות שטר אחר אחר שקנה והאריך לתמוה ע"ז. ולפענ"ד הכוונה כמ"ש דמהראשון נשתחרר שנסתלק אבל עדן צריך לקנות כדי שיהי' מ"ש לו לכשאקחך קנוי לך שיועיל בזה שטר שחרור וכל שלא קנה מה מועיל לו שטר הלז הא לא כתב לו רק לכשאקחך הרי את קנוי לעצמך ובזה מיושב כל קושיותיו דזה דוקא לענין עבד ולא לענין שדה ודוק. וכה הראני הנ"ל מ"ש בפנים יפות פ' תצא ודקדק ג"כ מאשר ינצל אליך מעם אדוניו וכ"כ בזה ובפנים יפות שם כתב דמיירי שהתנה עם המוכר שקונה ע"מ לשחררו ואם לא ישחררו יתבטל המקח וזה דחוק מאד שלא נזכר כלל ומ"ש דכל שלא התנה בתחלה שע"מ כן קונהו הי' מתנה עמ"ש בתורה דהרי המשחרר עבדו עובר בעשה לפענ"ד כיון שקונהו כדי שלא יעבוד ע"ז וע"ז הזהירה התורה שלא יסגיר עבד אל אדוניו ועיין ברמב"ן בפירושו על התורה שם ואם כן מותר לשחררו כדי שיקיים כל המצות וז"ב ופשוט. ודרך אגב ראיתי בפ"י שהקשה על מה דאמרו דרבי ס"ל דאדם מקנה דבר שלבל"ע ודלמא לעולם אין אדם מקנה דבר שלבל"ע רק דכ"ז שלא חזר בו ובא ליד אחר קודם שחזר בו שוב א"י לחזור בו וא"כ כל דלא חזר בו ותיכף כשקנהו נגמר השחרור ואז העבד מוחזק בעצמו והוה משוחרר גמור. ולפענ"ד נראה כיון דהיה יכול לחזור בו מקודם א"כ הוה קנין מרופה דאפשר דחזר בו קודם שקנהו שוב אינו מוחזק בעצמו וכעין דאמרו בב"ב דף קמ"ב דרפויי מרפי בהדדי מיהו י"ל כיון דניחא לי' דליקום בהמנותיה לא רפוי בידי' דעבד דהא מסתמא לא יחזור בו אמנם י"ל כיון דהמשחרר עבדו עובר בעשה ורק כיון דלא חל השחרור עד שקנהו והרי קנהו ע"מ לשחררו שוב לא חל תורת עבדות וכעין מ"ש בפנים יפות ולפ"ז טרם שקנה ואמרינן דמסתמא יחזור בו דהא באמת המשחרר עבדו עובר בעשה ועדיין רפויי מרפיא בהדיא וצ"ע:
393
שצ״דראיתי בש"ע יו"ד סי' קע"ג מי שיש לו שט"ח או מלוה ע"פ מותר למכרם בפחות והש"ך בס"ק ח' מביא בשם הגהת אשר"י דבעינן שיסלק עצמו מן החוב ויזכה בו הקונה במעמד שלשתן ע"ש וכן מצאתי בספר אור זרוע הנדפס מחדש בח"א סי' תש"ע שהביא כן בשם התוספתא דב"ב פ' המוכר פירות וביאר בהדיא דבעינן שיסתלק לגמרי ויזכה להלוקח במעמד"ג ע"ש אמנם הביא התוספתא ספ"ק דע"ז דארבעה אבקין הן אבק ריבית לא ישא אדם ויתן בהלואתו של חבירו מפני אבק ריבית ונדחק מאד בכוונתו. ולפענ"ד דשם הכוונה דהיינו שראובן הלוה לשמעון עד"מ מנה לשלשים יום ע"ד היתר או בלי ריבית ובתוך משך השלשים יום הלוה א"צ לאותו מעות נותן המנה לחבירו דהיינו ללוי ולוי נושא ונותן במעות ונותן לראובן הריבית והרי לוי לא לוה מראובן ולא בא ריבית מיד הלוה למלוה כ"א מיד אחר שלא לוה ממנו כ"א משמעון ואם לא יפרע שמעון חייב לשלם לראובן ואם כן לא בא מיד הלוה למלוה רק מיד אחר ואפילו הכי אסור דנראה כעין ריבית ולזה קראו אבק ריבית וז"ב ופשוט. ולכאורה רציתי לומר כיון דלוי משועבד מדר"נ למלוה ראשון אם כן הוה כאלו לוה מראובן ובא ריבית מיד לוה למלוה אבל זה אינו דבאמת כל שיש לשמעון לשלם לא משתעבד מדר"נ ואם כן שוב אינו רק אבק ריבית ובאמת שבכל הפוסקים לא ראיתי מוזכר הך תוספתא רק תוספתא דפרק המוכר פירות וזה מובא בירושלמי פרק איזהו נשך וממנו לקחו כל הפוסקים ואינו ענין למה שמבואר פ"ק דע"ז בתוספתא הנ"ל ודוק היטב:
394
שצ״ההגיעני מכתב מקאלאמייא מהרב הגדול מוה' אשר אנשיל אשכנזי ני' אבד"ק פאלטשאן והקשה אותי על דברת התוי"ט פ"ה דתענית משנה ד' ד"ה קרבן מוסף שרש"י כתב שלא היה להם פנאי כלל שהכהנים היו טרודים במוסף וישראל היו טרודים לחטוב עצים ולשאוב מים וע"ז כתב התוי"ט אף דהגבעונים היו חוטבי עצים ושואבי מים מ"מ זה היה רק לצורך הכהנים לבשל קרבנותיהם אבל לחטוב עצים למזבח עצמו לא היו מניחים לנתינים לחטוב עצים ע"ש. וע"ז תמה הרב הנ"ל מהא דאמרו ביבמות דף ע"ט דבימי רבי בקשו להתיר נתינים ואמר רבי חלקינו נתיר חלק מזבח מי מתיר הרי דלא יכלו להתיר חלק מזבח ואם איתא דלא עשו למזבח רק לעבודת הכהנים הי' שייך הפקר ב"ד הפקר ולכאורה היא תמי' גדולה. והנה אחר העיון ל"ק דגם זה חלק מזבח דאם לא חששו לצורך כהנים הי' נותר ואז המזבח מפסיד וגם עכ"פ חלק המזבח מקרי שהרי היו מקריבין קרבנות למזבח ואם לא היו חוטבי עצים היה נותר ולא הותרו הקרבנות והיו מפסידים למזבח שלא היו רוצים להקריב שלא יהיה הזמן לבשל ונעשה נותר. והנה מעלתו כתב דבירושלמי פ"ר דקידושין משמע כרש"י והתוסיו"ט שאמרו שם ניחא לעדה למזבח ומשכשר שמסרו למי שיבנה בהמ"ק ע"ש ומשמע דלא ניתנו למזבח כלל אבל באמת לא ראה אחר כך דמבואר בהדיא חלק המזבח מי יתיר וכתבו שם הש"ק והפ"מ דפליגי אדלעיל וס"ל דניחא גם למזבח ג"כ וא"כ קשה על התוסיו"ט ומחוורתא כמ"ש דגם זה נקרא חלק המזבח דאל"כ היה נעשה נותר ובזה ל"ש הפקר ב"ד דאיסור אי אפשר להתיר אך מ"ש התוס' יו"ט שלא היו מניחים אותם לחטוב עצים ולשאוב מים למזבח עצמו לא נודע טעם הדבר. ולפענ"ד הי' נראה דהרי אמרו אין בודקין מן המזבח ולמעלה וא"כ חשו שאם נראה שיעשו צורך המזבח אז שמא יתחתנו בהם וע"כ לא הניחום לעשות איזה שימוש לצורך המזבח. ובזה נראה דרש"י לשיטתו דס"ל דנתינים מדאורייתא מותרים רק מדרבנן אסורים להתחתן ודוד גזר עליהם שפיר דמי והתויו"ט לשיטתו דלא היו מניחים לעשות שימוש למזבח דהרואה יראה שעשו שימוש למזבח יתחתן בהם ולפ"ז לשיטת ר"ת דמדאורייתא אסורים הנתינים להתחתן בהם דס"ל כדמסיק רבא דבגירותן אית להו איסור חתנות א"כ דוד לא גזר עליהם רק עבדות ולשיטתו היו מותרין להשתמש גם לצורך מזבח דל"ש לגזור דאם יראו שחוטבין עצים יאמרו שהם ישראלים דהרי הכל יודעין שאסורים להתחתן ולא יבאו בקהל ד' ואין שום חשש ולשיטת רש"י דרק דוד גזר עליהם איסור חתנות ועשאום כעבדים שפיר שייך חשש דאין בודקין מן המזבח דהא באמת מותרין מה"ת רק דדוד עשאם כעבדים ושפיר שייך החשש הנ"ל וא"כ בזה מחולקים בירושלמי דחד ס"ל דחלק המזבח מי יתיר והיינו דאם בגירותן אית להו איסור חתנות שייך חלק המזבח מי יתיר אבל לרש"י לשיטתו שפיר כתב התוס' יו"ט ודוק היטב. עוד יש לי לומר לפמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ד ע"ב ד"ה חד אמר דתרומה בכלל מזבח א"כ חשו דלמא כשמתירין להיות ב"ח ישיאו בנותיהם לכהנים ויאכלו בתרומה וא"כ זה חלק המזבח וא"א להתיר אבל זה דוחק דבאמת כשישיאו בנותיהם לכהנים יהיו מותרים באמת לאכול בתרומה ודוק:
395
שצ״ותמול היה אצלי האברך הרב החריף מוה' נתן נטע ני' מלינסק ושאל אותי בהא דאמרו פסחים דף ל"ח חלת תודה עשאן לעצמו א"י בהם ונחלקו רבה ור"י בטעם הדבר ור"י אמר דהטעם דבעינן שיהיה משתמרת לשבעה ופירש"י דא"נ אי כוון לשם תודה ולשם מצת מצוה לא יצא וע"ז הקשה שתי קושיות דאם נימא דאין עושין מצות חבילות חבילות הוא מה"ת כשיטת קצת פוסקים וא"כ כאן שיש מצות אכילת קדשים קלים שמצוה לאוכלן כמ"ש רש"י בכמה מקומות ומצות מצה הרי יוצא שתי מצות ביחד ואסור ועוד דהיאך משכחת לה הא אסור לאפות חלות תודה בע"פ כדאמרו בפסחים דף י"ב וא"כ ע"כ אפו בי"ג וא"כ שוב נפסל בלינה לאכילת מצה. והשבתי דהנה כבר אמרו בזבחים דף ע"ח דלא ליכול אינש מצה ומרור ביחד דמבטלות זו את זו וכמ"ש בפסחים דף קט"ו רק דמצות אין מבטלות זו את זו ולפ"ז כאן לענין שתהיה חבילות חבילות שוב אדרבא המרור יבטל מצות אכילת קדשים קלים ושוב יהיה יוצא מצות מצה כנלפענ"ד.
396
שצ״זוקושיא השניה ל"ק דמה דאין מביאין קדשים לבית הפסול הוא רק מדרבנן אבל בקרא שפיר ממעט הקרא בכה"ג שאפה בי"ד ודו"ק:
397
שצ״חנסתפקתי במי שעשה שליח לקדש לו אשה ונתן לו דינר לקדשה והוא הלך ואמר לאשה ששלח לה פרוטה לקדשה ונתרצית למי שייך היתרון אם למשלח או לשליח אי דמי למי ששלח שליח לקנות דבר ונתן לו כסף והלך וקנה בפחות דודאי שייך להמשלח ואף בנתן מעות לתת לעכו"ם וטעה נחלקו בזה הפוסקים ועיין בחו"מ סי' קפ"ד או דלמא ש"ה דהדבר אינו שוה רק סך מועט וממילא לא נתן יותר רק מפני שחשב שלא יוכל לקנות בפחות ואם נתן מעות פחות בודאי היתרון שייך להמשלח אבל כאן הא אין קצבה להקידושין וא"כ כל שנתרצית בפחות מה לו להמשלח בזה וגם אם האשה תאמר אח"כ אילו ידעתי ששלח לי יותר לא הייתי מתרצה בזה אם בטלין הקידושין או לא. והנה לכאורה חשבתי לבאר בזה דברי הירושלמי בקידושין פרק שני דאמר וכן בקידושין א"ר אבין הדא דתימר בשטר אבל בכסף לא א"ר יוסי מכיון שהאמינה תורה אפילו בכסף נמי ע"ש ודברי הירושלמי תמוהים דהתוס' מפרשים דמיירי לאחר התקנה שישבע היסת א"כ קשה דברי ר' יוסי והמרדכי מפרש דמיירי קודם התקנה שוב קשה דברי ר' אבין ועיין אבני מלואים סי' ל"ה ואני כתבתי בזה חבילות חבילות.
398
שצ״טוכעת נ"ל דמיירי שהעדים אומרים שנתנו לה דינר כמו ששלח והאשה אומרת שלא קבלה רק פרוטה והמשלח תובע היתרון וא"כ ל"ש כל כך מגו דאי בעו אמרי אהדרינהו היתרון להמשלח דלמה עשו כן ולא נתנו לה כפי אשר שלח וא"כ מגו גרוע הוא ולכך אמר ר' אבין דאינם נאמנים וע"ז אמר ר' יוסי מכיון שהאמינתו תורה היינו לפי שעל גוף הקידושין בודאי נאמנים שהרי האשה מודה שנתקדשה ונתרצית בפרוטה והתורה אמרה עפ"י שנים עדים דאין דבר שבערוה פחות משנים ואפילו שניהם מודים וע"כ האמינתם התורה לענין גוף הקידושין ממילא נאמנים ג"כ שנתנו לה כל הדינר והרי בזה הענין האמינם התורה כנלפענ"ד דבר חדש ואף לאחר שתקנו שבועת היסת מ"מ אינו מקרי עד הצריך שבועה דהשבועה אינה אלא בד"מ מה שזה תובע היתרון אבל בגוף הקידושין נאמנים שהרי האשה מודה שקבלה קידושין והעדים מודים שנתנו לה קידושין והמשלח אומר ששלחם לתת קידושין וכיון שנאמנים על גוף הקידושין וע"כ דיש להם נאמנות לזה ממילא נאמנים ג"כ לגבי היתרון כנלפענ"ד:
399
ת׳תמול לעת ערב נשאלתי בהיות שקרה שיש שכ"מ מסוכן ואין לו בן ובת ותהיה צריכה האשה להתעגן עבור חליצה שהאח אומר שלא יתן לה חליצה בשום אופן כי מתיירא מזה והי' מסוכן. ונשאלתי אם יכולין לכתוב הגט בלילה ולתת לה בלילה כי אולי ימות חלילה בבקר והנה הדבר מבואר בש"ע סי' קכ"ג דאין לגרש בלילה ומקורו מדברי התה"ד והא"ז ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת סי' קי"ד בחלק אהע"ז שהאריך בזה. והנה לכאורה אמרתי כיון דמבואר בחו"מ סי' ה' וסי' כ"ח דאם קבלו הבע"ד שידונו בלילה דנין ועיין סמ"ע סימן ה' וברמ"א סי' כ"ח א"כ ה"ה בגט.
400
ת״אאמנם אחרי שובי נחמתי דשאני ד"מ דלא איברי סהדי אלא לשקרי וכן כל הדין אם הי' מודים ל"צ לדין כלל ויכולין למחול זה לזה וא"כ כל שקבלו עליהם הרי מחלו אם יחייבו אותם הב"ד מוחלים לבע"ד ושפיר דמי אבל גט דצריך שני עדים ול"מ הודאה דקמחייבי לאחריני וא"כ מה מועיל קבלה.
401
ת״בולפ"ז אמרתי לפמ"ש התוס' בגיטין דף ד' דבגט קמחייבי לאחריני משום דנאסרת לכהן וא"כ בשלמא כל גט שפיר מחייבה לאחריני דאם ימות ממילא היתה מותרת לכהן משא"כ בגט אבל בשכ"מ הזקוקה ליבום דתהיה אסורה מחמת החליצה ויבום שוב ל"ש חב לאחריני וסגי בהודאת עצמם. אך ז"א דגם בגט שכ"מ צריך עדים דכל דהתורה גלתה דדבר שבערוה צריך עדים ממילא כל גט הוה כן וז"ב. והנה לפמ"ש הסמ"ע דאם נרות דולקות הוה כיום א"כ גם בגט יוכל להדליק נירות והוה כיום. אמנם הש"ך השיג ע"ז מהא דאמרו קונין ק"ס בלילה ואין דנין בלילה א"כ מבואר דאף ע"י נרות דקונין ק"ס ע"י נרות כמ"ש הקובץ ואפ"ה אין דנין וכ"כ בתשובה ליישב קושייתו. וכעת נראה דבר חדש דבאמת למאן דמקיש ריבים לנגעים והרי בנגעים ממעטין מקרא דלי ולא לאורי וכמ"ש במק"ח וא"כ ממילא גם בריבים ל"מ נרות אבל למאן דיליף מקרא דוהי' ביום הנחילו א"כ ע"י נרות מקרי יום. ולפ"ז י"ל דשם קאי למאן דיליף ריבים מנגעים ועיין בסנהדרין דף ל"ה ע"ב וא"כ לפ"ז לדידן דלא קיי"ל כר"מ וכמ"ד מותר בלילה א"כ ילפינן מקרא דוהי' ביום הנחילו מותר בלילה ע"י נרות. עוד נראה לי דבר חדש דהנה כל הטעם דמחשב כדין ביאר הא"ז דהרי גובה כתובתה ובעלה אינו יורשה ע"ש ולפ"ז זהו בשאר גירושין אבל שכ"מ שיש לה יבם וכתובתה עודנה על נכסי בעלה הראשון וכל הדברים הוא שייך ליבם עד שמגרשה אח"כ וא"כ שוב ל"ש דין וזה דבר חדש ועדן צ"ע (שוב ראיתי שזה טעות דכל שמגרשה מגיע לה הכתובה וכל הדברים) והנה אני צויתי שיכתבו בלילה וינתן לה ואם יעזור ד' שיהיה עוד חי יגרש שנית ביום ונסתפקתי אם יוכל לגרשה בגט זה שנית ביום אי נימא דכבר עשו שליחותן או לא וצ"ע בזה ועכ"פ במ"ש דבשכ"מ יש מקום להקל וגם ע"י נרות מועיל מיושב קושית הנוב"י שם ובשעה"מ הלכות גירושין על הא"ז והר"י מינץ דשפיר משכחת לה שיגרש בלילה ע"י נרות או בשקבל עליו או בגט שכ"מ וכן מה שמקיש קידושין לגירושין ג"כ מיושב דמשכחת לה ע"י נרות וכדומה. שוב ראיתי דהרמב"ם פסק דאין דנין בלילה משום דמקיש ריבים לנגעים והכ"מ הקשה דזה לר"מ דוקא וכתב כיון דהך דר"י דשלשה שנכנסו לבקר הדין כוותי' דר"מ ממילא קיי"ל כן ע"ש וא"כ עכ"פ הך דרב יהודה אזל אליבא דר"מ וא"כ מקיש ריבים לנגעים וא"כ ל"מ גם ע"י נרות וכמ"ש אבל לדידן דקיי"ל כך דוביום הנחילו א"כ מותר ע"י נרות וכמ"ש. והנה במ"ש למעלה דבגט ל"מ קבלה שבתי וראיתי די"ל דמהני קבלה דהרי מצד הגט אינו מקרי דין רק בשביל שגובה כתובתה וירושתה של יורשים שלה וכמ"ש האור זרוע והא לענין זה שוב מועיל קבלה שמקבלין עליהם לדון בלילה. אמנם נראה דבימי חז"ל שהיה מותר לגרש בע"כ וגם היה משום ערוה או דבר ובודאי לא הי' בריצוי שלה ולכך ל"ש גירושין בלילה דלא קבלה עלי' בודאי.
402
ת״גולפ"ז בגט שכ"מ דהוא בריצוי שניהם שוב יכול לגרש אף בלילה. ובזה מיושב הרבה קושית של הנוב"י והשעה"מ ודוק היטב. וראיה ברורה להסמ"ע דבקיבל עליו סגי דאל"כ קשה על מה דאמרו בכמה מקומות דקיום שטרות דרבנן דמה"ת עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי וקשה טובא כיון שעדים שחותמין בשטר בודאי מותר להם לחתום אף בלילה ורק לענין לקבל עדות צריך להיות ביום וא"כ קשה דניהו דהוה כמי שנחקרה עדותן בב"ד והא כל שחתמו בלילה אף אם הי' חוקרין אותן בב"ד הי' פסול ומעולם לא שמענו שקיום שטרות צריכין לחקור אם לא חתמו בלילה וע"כ צ"ל דכל שקבלו כשר והרי בעת שחתמו הי' בידיעתם ובקבלתם וכשר כנלפענ"ד:
403
ת״דאשר שאלת שראיתי בהגהותיי לאהע"ז הנקוב בשם ש"י למורה סי' י"ז סעיף ל"ז שכתבתי בזה"ל ואם אחר שבאו שני עדים ואמרו לא מת והכחישו להעד שאמר מקודם מת ואח"כ בא ע"א ואמר עכשיו מת עיין יבמות דף צ"ג ואם בא הע"א ואמר שמת בשעה שאמר הראשון ע' חידושי רשב"א שם מה שנחלק עי' בר"מ בר"י ודו"ק עכ"ל וכתבת שחפש בדף צ"ג ולא מצא כלל. הנה ט"ס שם וצ"ל צ"ב ע"א בהא דאמר רבא תדע דטעות היא דאילו הורו ב"ד בחלב ובדם להיתירא והדר חזו לאיסורא כי הדרי ואמרו להיתירא לא משגחינן בהו ואילו היכא דאתי ע"א שרינא ואתו תרי ואסרנא ואתי ע"א אחרינא שרינא לה מ"ט לאו משום דטעות הוא ופירש"י דאתי ע"א ואמר עכשיו מת שרינן לה מ"ט דאמרינן עד קמא אטעיין והאי בתראה מהימן דאי קמייתא הוראה דאדעתא דהכי סמכו מכי חזינן טעמא ע"י השנים הללו דלא אורינן שפיר היכא מצי למהדר לדעתא קמייתא וע"ז כתב הרשב"א נראה שהוא מפרש אעפ"י שלא בררו לנו טעם היתר הראשון והדר חזי טעמא לאיסורא ונתברר אלינו טעמא דאיסורא אע"ג דהדר אמרו להיתירא לא שמענו להו אא"כ בררו טעמא דהיתירא וע"א הכא כי אתי ע"א ושרינן לה אעפ"י שלא נתברר לנו טעמא דהיתר שהרי ע"א אינו נאמן אלא שהאמינוהו והדר אתו תרי ונתכחש ונתברר באיסור דכל תרי מהמני וחד לגבי תרי לאו כלום הוא ואפ"ה כי אתי השתא אחרינא ואמר עכשיו מת מהימן ואע"ג דלא אתברר טעמא דבתרא מה קאמר ולא אמרינן הוראה היא וכשם שטעו בראשונה כך טעו באחרונה וכו' והביא בשם הר"מ בר יוסף שפירש דמיירי שהי' מוחזק לאסור כחלב ודם והם טעו והורו להיתירא דאשכחו בהו טעמא ואח"כ אמרו להיתירא לא אמרינן דמותר ואוקמינן אחזקת איסור כמו שהי' וה"נ דאתי ע"א ושרינא אף שהיתה בחזקת איסור א"א ואתו בי תרי אוקמא אחזקתה ואסרוה ואפ"ה כי אתא ע"א ואסהיד כקמא מצטרפין סהדא בתרא לקמא והיכא דנישאת לע"א מעידיה והיא אומרת ברי לא מפקינן מינה וע"ז כתב הרשב"א דהראשון עיקר דהא משמע בש"ס דלא נתברר טעמא אלא בהוראה אמצעית ואילו לפירוש הרב ר"מ בר"י הנ"ל הרי גם הוראה אחרונה נתברר ולמה לא משגחינן בהו ע"ש ולזה כוונתי במ"ש בהגהותיי במ"ש שנחלקו על הר"מ בר"י וט"ס נפל בהגהותיי. אמנם בגוף הדין לפענ"ד נראה כפירוש הרב הר"מ בר"י דאילו לרש"י קשה דלמה לא ישגיחו על האחרון דאמר עכשיו מת דע"ז לא הכחישו העדים הראשונים דבאמת יוכל להיות דאז לא מת וכעת מת וחזקת חי אתרע כיון דכעת בודאי מת ויש להוסיף דהרי הביאו בשם הרדב"ז שחידש דע"א אינו נאמן על הזמן מתי מת ואף שלא מצאתי כעת דברי הרדב"ז אבל טעמו נראה דכל הטעם דע"א נאמן הוא משום דדייקא ומנסבא או משום דמלתא דעל"ג לא משקרי וכאן על הזמן ל"ש זאת דאינו מלתא דעל"ג כ"כ אם מת קודם או אח"כ כל שכבר מת וגם דדייקא ומנסבא ל"ש בזה דלמה לה לדייק הא עכ"פ מת וא"כ אין ראיה מזה וע"כ דברי הר"מ בר"י נכונים יותר:
404
ת״ההגיד לי הרב החריף מוה' נתן נטע נ"ו מלינסק קושיא בשם הגאון מו' ירמי' ז"ל הובא בעטרת חכמים בהא דאמרו שבועות דף ל"ב ש"מ משביע עידי קרקע חייב ומשני בדתפסה וכתבו התוס' דכן במשביע עדי סוטה מיירי ג"כ בדתפסה וע"ז הקשה לפמ"ש הרמב"ם פ"ג מסוטה הלכה כ"ג דע"א בסוטה שנטמאה אינו נאמן רק שלא תשתה ועיין מלמ"ל שם שהרחיב הדיבור בזה דהתורה לא האמינה ע"א בבירור בסוטה רק שלא תשתה ואינו רק ספק וא"כ כל שתפסה מה הפסיד בשלא העיד הא גם אם הי' מעיד לא הי' נאמן ע"ש והיא קושיא מושכלת. ואמרתי בזה לפמ"ש בחידושי הרשב"א דכל שיכול לתפוס חייב שבועת העדות ותפיסה שכיח וכמ"ש הכ"מ הלכות עדות פכ"א ולפ"ז במשביע ע"א בסוטה יוכל להשביע שמא תתפוס וכל שיעיד הו"ל תפיסה לאחר שנולד הספק דדלמא אמת העיד העד ול"מ תפיסתה וע"ז נתחייב ודו"ק:
405
ת״ושלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה מוה' שמעון ני' באב"ד אבד"ק יאניב הסמוך לטארניפאל.
406
ת״זמכתבו הגיעני עש"ק העבר סמוך לחשיכה. והנה ע"ד נסיעת בני העיר על השוק השבתי לו. אמנם כעת באתי להשיב על מה שתמה על הפרמ"ג סי' ל"ג במשבצות ס"ק ה' דברחוקים ודאי אינו אלא מדרבנן ובקרובים אינו רק ספק טריפה וע"ז תמה הא הרמב"ם פ"ג משחיטה ה"כ כתב דשניהם נקובים זה שלא כנגד זה נבילה הרי שפתו ברור מללו דהיא נבלה וכן תמה על הישועת יעקב. באמת שלכאורה היא תימה רבה וגם על הישועת יעקב הוא תימה אמנם באמת הכו"פ דעתו ג"כ דאינו רק טריפה ובאמת גם מהרש"ל נראה דאינו רק דרבנן עכ"פ כשאינן קרובים אלמא דבקרובים אינו רק ספק טריפה ונבלה ודאי ודאי לא הוה וגם מדברי הש"ס מבואר דאמר זימנין דמתרמי אהדדי משמע דאינו רק ספק טריפה והרי בתחלה ס"ד דכשר ומסיק דאימר דמתרמי אהדדי עכ"פ נבלה ודאי פשיטא דלא הוה. ולחומר הנושא אמרתי דהרמב"ם לשיטתו דכתב בהלכה י"ט דניקב הוושט במקום הראוי לשחיטה הר"ז נבלה מחיים ואין השחיטה מועלת בה והנה הש"ך תמה דבחולין ל"ג אמר רבא דנבלה שאינה מחיים קתני וכתב הש"ך דאף דשנויא דרבא לא קיימא למסקנא מ"מ הך דינא אמת ע"ש. ואני אומר דהרמב"ם באמת דחי לה והטעם דהוא ס"ל שאינו מוציאו מידי נבלה אלא שחיטה כשרה וכל ספק בשחוטה הרי"ז ספק נבלה ועיין בכ"מ ולפ"ז כל שאינו יכול לשחוט ולא מועיל שחיטתו שוב הוה נבלה ולכך אף שנקבו זה שלא כנגד זה נבלה היא דעכ"פ שחיטתו אינו מועיל בזה ולפ"ז לדידן דלא קי"ל כן ורק טריפה הוה שפיר אינו רק ספק טריפה והש"ס בדף מ"ג אזל אליבא דרבא דאמר שם דשני עורות יש לו לוושט וע"ז איבעיא להו ניקבו זה שלא כנגד זה מהו וא"כ לדידיה דאמר דאינו נבילה שפיר לא הוה רק ספק טריפה כנ"ל ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התב"ש דשיטת הרמב"ם דניהו דהוה נבילה מחיים אבל אינה מטמאה מחיים זה נכון מאד דבאמת אינה נבלה בעצם רק דכל שאינו מועיל לו השחיטה ממילא הוה בכלל נבלה אבל מ"מ מטמא במשא אינה עד שתמות וז"ב ומן האמור מה שהאריך הפרמ"ג בפתיחה לה"ש שורש ב' אי אינו זבוח הוה בכ"ש דלא כתיב ביה אכילה ולפמ"ש כל שאינו זבוח שוב הוה בכלל נבלה ונבלה בכזית וניהו דמחיים היה ראוי לשחיטה ולא הוה רק עשה שאינו זבוח אבל כל שנתנבלה מחזקינן משאינו זבוח זה לשאינו זבוח דנבלה אף אם נימא דאין מחזיקין מאיסור לאיסור היינו מאבמה"ח לנבלה אבל אינו זבוח לאינו זבוח מחזקינן וז"ב ודוק היטב.
407
ת״חלתלמידי החריף מוה' יעקב יוסף ווילער ני'.
408
ת״טעל מה שהראני דברי החק יעקב סי' תי"ח ס"ק י"ד שהשיג על המג"א שכתב דאם אמר הריני נותן לך ותחזירהו לי דהוה מתנה גמורה וכתב הח"י דז"א דבאומר ותחזור לי לא הוה מתנה כלל כמבואר ביו"ד סי' ש"ה וע"ז טען מעלתו דל"ד לשם דשם כשאמר ותחזירהו לי תיכף שוב לא הוה למתנה חלות כלל ולכך לא הוה מתנה אבל בחמץ דמה דאמר ותחזירהו לי היינו לאחר הפסח א"כ היה חלות להמתנה כל ימי הפסח והוה מתנה.
409
ת״יולכאורה הי"א תמוה גדולה והשבתי תוכ"ד דז"א דהרי כל ימי הפסח אין החמץ ברשותו רק דהתורה עשתה כאילו הוא ברשותו לעבור עליו אבל אין שם חלות אל המתנה כל ימי הפסח דהא אינו שלו ואינו ברשותו והוא זכה בו מההפקר וא"כ כל שלאחר הפסח צריך להחזיר לו על מה הי' חלות להמתנה וא"כ דמי לסי' ש"ה וז"ב לדעתי ודו"ק שוב ראיתי בדגול מרבבה שהרגיש בקושיא הנ"ל והנלפע"ד כתבתי. ודרך אגב אומר מה שראיתי בשנת תרכ"ו כ"ה אב בספר חתם סופר חלק חו"מ סי' קל"א הביא קושיא מהגאון מוה' בינם ז"ל שהקשה היאך יוצאין באתרוג במתנה עמ"ל הא לית ליה רק קנין פירות בזה שהרי צריך להחזיר אח"כ ומבואר דא"י לומר האדמה אשר נתת לי כל דהוה שדה מקנה החוזרת ביובל דהו"ל רק ק"פ כדאמרו סוף פ' השולח והאריך בזה. והנה באמת לשיטת רבינו אביגדור הובא בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דקנין הגוף לשעה כמו במתנה עמ"ל לא מקרי ק"פ רק קנין הגוף ולכך יוצאין באתרוג במעמ"ל ואף דבפרק יש נוחלין מבואר דקנין הגוף לשעה ק"פ מקרי היינו משום שא"י לאכלו אבל לענין שיצא בו י"ח אף שאינו יכול לאכלו מ"מ בשעת לקיחה יש לו בו קנין הגוף ודי בזה ע"ש ולדבריו צ"ל דלענין ביכורים שצ"ל על האדמה אשר נתת לי ובאמת כל שצריך להחזיר ביובל אינו רק ק"פ דהא לא מקרי נתינה לגמרי אבל שם דכתיב ולקחתם ובשעת לקיחה מקרי לכם ועיין קצה"ח סי' רמ"א וסי' רנ"ז שהאריך בדברי רבינו אביגדור ז"ל. אמנם באמת זהו לשיטת רבינו אביגדור אבל מכל הפוסקים נראה דכל שאינו קנין עולמית רק לשעה לא מקרי קה"ג רק קנין פירות וא"כ הדרא קושיא לדוכתא דהיאך יוצאין באתרוג במעמ"ל. אמנם לפענ"ד נראה לחלק דבאמת כל קנין שאינו עולמית קנין פירות מקרי וכמ"ש הר"ן בסוגיא דבר פדא בנדרים דף כ"ט אמנם זה דוקא היכא שא"צ קנין בשעת החזרה כמו קנין שדה מקנה שחוזרת ביובל ול"צ קנין בהחזרה ליד המוכר אבל במעמ"ל באתרוג דצריך לחזור ולהקנותו בעת שמחזירו כמ"ש הרא"ש והריטב"א פ' לולב הגזול ע"ש וא"כ עד שמקנה לו בחזרה הרי הוא שלו ואף דצריך להחזיר היינו שאל"כ יתבטל המתנה אבל עד שמחזיר לו בקנין הוא שלו לגמרי ואם חוזר ומקנהו לא הוה קנין חדש למוכר ואף שמוכרח להחזיר לו מ"מ עד שמחזיר לו הוה שלו לגמרי והוה קנין גמור וז"ב.
410
תי״אאיברא דלפ"ז צ"ב בהא דאמרו בב"ב דף קל"ז אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני נטלו ראשון ויצא בו באנו למחלוקת רבי ורשב"ג מתקיף לה רנב"י ע"כ לא פליגי רבי ורשב"ג רק אי ק"פ כקנין הגוף דמי או לא אלא הכא אי מיפק לא נפיק למאי יהבי נהליה ולפמ"ש י"ל אף למ"ד קנין פירות כקנין הגוף דמי לא יוכל לצאת דהא כל שאינו רק קנין לשעה לא קרינן בי' לכם והו"ל רק כקנין פירות ושם א"צ לעשות קנין בעת שמת ממילא יצא לאחריך בלי קנין. אמנם נראה דכל הטעם דקנין שאינו עולמית הוה קנין פירות וכיון דס"ל לדידי' דק"פ כקה"ג א"כ קרינן בי' לכם. אמנם אכתי תקשה למאן דס"ל ק"פ לאו כקה"ג מה מועיל מה דאי מיפק לא נפיק ולמה יהבי' ניהליה והא סוף סוף לא הוה רק קנין לשעה והו"ל ק"פ. אמנם נראה דהנה ענין המחלוקת אי ק"פ הוה כקה"ג או לא נראה מרשב"ם בב"ב דף נו"ן דמ"ד דס"ל ק"פ כקה"ג היא משום דכל קנין הגוף הוא רק להשתמש בו ע"ש ולפ"ז צ"ל דמאן דס"ל ק"פ לאו כקה"ג הוא משום דאמת דקה"ג עומד לפירותיו אבל לא כקה"ג בשאר עד"מ בית ושדה עומד להשתמש בו ולאכול ולדור בו זה הוה קנין פירות אבל יש קה"ג שיכול לחפור ולהרוס ולבנות זה קה"ג וא"כ קנין פירות לא הוה כקנין הגוף אבל כאן הא אמר אחריך לפלוני וא"כ גוף הדבר אסור לאכול וא"כ ע"כ שנתן להראשון כל הק"פ דהיינו לצאת בו דאל"כ מה יהיב ליה וכל שכל הקה"ג היא רק לאותן פירות א"כ הקה"פ הוא קנין הגוף שלו ובזה שייך סברת הרשב"ם הנ"ל וז"ש אי מיפק לא נפיק למאי נתן לו וז"ב כשמש. ולפ"ז באתרוג עמ"ל שוב ל"מ דהו"ל רק ק"פ וצ"ל כמ"ש דכיון דצריך לחזור ולהקנות הו"ל קנין עולמית עד שיחזור ויקנהו לו וז"ב. ובזה נראה מה שאמרו בב"ב שם אח"כ אמר רבא אתרוג זה נתון לך במתנה ע"מ שתחזירהו החזירו יצא מה קמ"ל דמעמ"ל שמה מתנה ואינו מובן מה שייכות לזה שם וכבר אמרו בסוכה שם לענין אתרוג ובקידושין אמרו בכלל הרבה דברים אבל בב"ב אינו ענין כלל ולפמ"ש א"ש דק"ל בשלמא באחריך לפלוני הוה הק"פ קה"ג כמ"ש אבל מתנה עמ"ל דיש קה"ג אחר לאכול ולמכרו למה יצא ולזה עכצ"ל כיון דהתנה ע"מ להחזיר א"כ עד שמחזירו הוה קה"ג עולמית כמ"ש וזהו דקמ"ל דמקרי לכם ודו"ק היטב ובתשובה כתבתי דבר חדש דלענין אתרוג ודאי הוה ק"פ מועיל דע"כ לא נחלקו אי ק"פ כקה"ג או לא רק בדבר ששוה לענין גוף יותר מהק"פ אבל גבי אתרוג לענין קה"ג לאכילה וכדומה אינו שוה רק סך פחות ולענין יציאת מצוה הוא שוה הרבה א"כ אדרבא ק"פ דהיינו יציאת המצוה הוא יותר מקנין הגוף ובכה"ג הקה"ג בטל לגבי ק"פ וז"ש אי מיפק לא נפיק למה יהבי' לי' והיינו דאיך שייך לומר דנתן לו רק לענין שיוי הגוף ולא לענין ק"פ הלז הא אם לא מיפק אינו שוה כ"כ כמו לענין לצאת ודו"ק היטב. ובגוף הקושיא למה יועיל מתנה ע"מ להחזיר הא לא הוה רק קנין פירות ולא מקרי לכם לפענ"ד נראה דכל שראוי שיקנה קנין עולמית אף קנין לשעה מקרי קה"ג ושאני שדה מקנה דחוזרת ע"כ ביובל ואף במתנה ע"מ שלא תחזור ביובל ל"מ דהוה מתנה עמ"ש בתורה לכך לא מקרי רק ק"פ וכן באשה קנין דמים לא משכחת לה באשה וא"כ אינו רק ק"פ ולא מועיל כמ"ש הר"ן בנדרים שם אבל באתרוג דיכול להיות קנין עולמית גם זה מקרי קנין גמור אף שמחזיר. ובזה מיושב מ"ש הרא"ש ראיה דמתנה ע"מ להחזירו צריך להחזיר ולהקנותו דאל"כ למה לא נתנו לינוקא במתנה עמ"ל וע"כ משום דצריך לחזור ולהקנות וינוקא לא יוכל להקנות ולפמ"ש א"ש כיון דלא יוכל לתת לקטן קנין עולמית דהא צריך לו ולא יוכל לחזור ולהקנות שוב ל"מ מתנה עמ"ל ודו"ק היטב
411
תי״בוהנה באבני מילואים סי' כ"ח ס"ק נ"ג שם הרחיב הדיבור בזה אי קנין הגוף לשעה מקרי קנין הגוף והביא אח"כ דברי הר"ן בגיטין דף פ"ג בהא דאיבעיא להו אמר היום אי אשתי ולמחר את אשתי מהו ופשוט להו כיון דפסקה פסקה וע"ז כתב הר"ן בחידושיו בשם הרא"ה דמהא אשמעינן דהנותן קרקע לחבירו גוף ופירות יום אחר שזכה חבירו לעולם כיון דפסקה פסקה וע"ז האריך הא"מ דמדברי הר"ן בסוגיא דבר פדא גבי הא דאמרו כיון שנקצצו שוב אין פודן כתב שם דוקא בהקדש אמר הכי משום דקדושה לא פקעה בכדי אבל בד"מ כיון דודאי זכי' דממונא פקעה בכדי וכדאמרינן נכסי לך ואחריך לפלוני אין לשני אלא מה ששייר ראשון וממה ששייר ראשון מיהא אית לי' דפקעה זכותו של ראשון בכדי ה"נ כי אמר שדי נתונה לך עד שאעלה לירושלים מכי עלה לירושלים פקע זכותי' ע"ש הרי דבד"מ אמרינן כיון דפקעה פקעה ולפענ"ד נראה דהר"ן בנדרים לשיטתי' שם דס"ל דכל קנין שאינו רק לשעה לא מקרי רק ק"פ וק"פ ודאי פקעה בכדי אבל לשיטת רבינו אביגדור דס"ל דקנין הגוף לשעה מקרי קנין עולם א"כ כ"ז שלא חזר והקנהו נפקע זכותו של ראשון לגמרי וזהו הענין כיון דפסקה פסקה והיינו כל שנתנו להגוף והפירי לזמן הוה כנתנו לעולם והא דאמרו באחריך לפלוני דמה ששייר הוא לשני אף דנפקע זכותו של ראשון היינו משום דפירש בפירוש דאחריך לשני א"כ בהדיא נתן לשני בעת שחל לראשון הזכות באותו זמן חל גם להשני ול"ש לומר לא נפק בכדי דהא בעת דעיילי' לראשון באותו שעה עייל לי' לשני אבל באם לא אמר רק שדי נתונה לך יום אחד אמרינן דנפקע זכותו כיון דפסקה פסקה ואף דלא הקנהו לו רק לשעה אמרינן דקנין הגוף מצאה קן לה וכל דפסקה פסקה אבל באחריך לפלוני כל דבעת דעיילה לא מצאה קן לה רק עד יום מותו שוב מה דשייר נכנס להשני וז"ב. ויש להמתיק הסברא דאם נימא דקנין לזמן לא מקרי רק קנין פירות הוה כשייר בקנינו ולא מועיל ושאני אחריך דלא שייר כלום דהוא לא נתן רק כ"ז חיותו של פלוני בשעה שראוי לקנות קנהו וכשמת פקע הזכות דאין זכייה למת אבל בשייר לעצמו אף שחי המקבל מתנה מקרי שיור בקנין ולא מועיל וע"כ הקנהו לגמרי. ומ"ש הא"מ ראיה דקנין הגוף לשעה מקרי קנין עולמית מהא דאמרו גזל עצים וסיכך בהם ד"ה אין לו אלא דמי עצים משום תקנת מריש ושם אמרו דלאחר שבעה הדר בעיני' וא"כ לא היה לו להגזלן רק קה"ג לשעה ואפ"ה יוצא בו אף לר"א דס"ל גם בסוכה אינו יוצא בשאלה ע"ש. לפענ"ד אין ראיה משם מלבד דיש לומר לר"א באמת גם אחר שבעה א"צ להחזיר דבעינן לכם אף גם דשאני קנין הגוף לשעה שאחד מקנה לחבירו א"כ כיון שזה לא רצה להקנות לו רק לשעה איך יוכל הלה לקנות שיהיה הגוף שלו ואינו רק קנין פירות אבל בגזלן דהתורה הקנהו להגזלן כל משך ימי הגזילה ונתנה לו תקנת מריש שלא יצטרך להחזיר א"כ זה מקרי קנין הגוף אף שאינו רק לשעה דהא התורה הקנהו לו אף דחבירו הנגזל לא רצה להקנות לו א"כ מקרי קנין הגוף אף דהוא רק לשעה וז"ב כשמש. והנה בא"מ שם ובנתה"מ סי' רמ"א הקשו על הרא"ש דדעתו דמעמ"ל צריך לחזור ולהקנות ואיך אמרו שור זה נתון לך במעמ"ל אי לא אמר שתחזירהו לי הקדישו קדוש ומוחזר והא הקדישו ואיך יכול להחזיר והרי אינו שלו וכן הקשה הנתיבות שם על הנימוק"י דה"ה במכרו או נתנו דיכול להחזירו והא אינו שלו ולא קיים החזרה והיא קושיא גדולה. והנה לפענ"ד יש ליישב דהרי בגזל תרומה ונטמאת וכן חמץ ועבר עליו הפסח יכול לומר לו הרי שלך לפניך וה"ה כאן דיכול לומר לו הרי שלך לפניך ומקיים מצות החזרה וא"ל דשאני התם דעכ"פ אין לאחר חלק בו אבל כאן הא ההקדש ומכ"ש במכרו ששייך לאחר והיאך יכול לומר לו הש"ל והא האחר מעכב דז"א דאי האחר מעכב שוב יתבטל המתנה מכל וכל וא"כ לא חל ההקדש והמכירה כלל ולכך אמרינן דההקדש והמכירה חל והוא יחזיר לזה הדבר ויאמר לו הש"ל והוא א"י לקחתו כיון דחל ההקדש והמכירה וממילא הוא של האחר ומ"מ קיים מצות החזרה דהרי לא גרע מא"ה דאינו שלו ואפ"ה יכול לצאת מצות השבת הגזילה ומכ"ש כשנתנו לו במעמ"ל ולא בא לידו בתורת גזילה וזה דבר חדש ואף דבמכר יש לפקפק אבל לענין הקדש נראה לפענ"ד דבר ברור דהדין אמת. והנה בהא דאמרו בב"ק דף ע"ח פרט לשהקנה לשלשים יום ופירש"י דלא מכר ללוקח רק לשלשים יום דהוה כשכירות בעלמא והוא תימה לשיטת רבינו אביגדור דקנין הגוף לשעה הוה כקנין הגוף ולא קנין פירות א"כ כיון דהלוקח לזמן רשאי להרוס ולבנות בתוך זמנו כמ"ש הרמב"ם פכ"ב ממכירה ע"ש ואינו כקנין פירות וא"כ שוב הו"ל קנין הגוף ממש ולמה לא יהיה מקרי מכירה ועיין קצה"ח סי' שמ"ו סעיף ח"י ס"ק ה' וס"ק וא"ו דכל שלא הי' בדרך תנאי הוה כקנין עולם ומזה ראיה לשיטת הרר"א הנ"ל דקנין הגוף לשעה הוה קנין הגוף ממש וא"כ שוב למה לא יתחייב וצ"ע ומזה ראיה דקנין הגוף לשעה לא הוה רק קנין פירות. ובזה עמדתי על דברי רבינו במ"ש בפ"ב מגניבה הי"א גנב ומכר והקנה למוכר לאחר שלשים יום וה"ה הביא שלפנינו הגירסא והקנה לשלשים יום. ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם לשיטתו דבזה הוה קנין הגוף לשעה והוה קנין הגוף ממש ולזה פירש שהקנה לאחר שלשים וכעת לא קנה כלל ובכה"ג פטור.
412
תי״גלהרב המאוה"ג החריף מוה' יחיאל ני' אבד"ק אנטניע.
413
תי״דכשהיה אצלי יום ג' עקב תרכ"ד סיפר לי שישב על ד"ת והי' ענין חלוקת השותפות ואמר הוא שצריך קנין ואם לאו במה נסתלק שהרי החפצים והמטלטלין וכדומה יש לשניהם קנין הגוף בחציין וחציו השני משועבד לכל אחד להשתמשות וכל שיסתלק צריך קנין דבשלמא חיוב ושעבוד הגוף יכול להסתלק בלא קנין אבל החפצים שנקנה לכל אחד במה נסתלק וצריך להקנות לו וע"ז הראה לו אחד מהדיינים דברי הנתיבות שכתב בסי' קע"ו סמ"א ס"ק נ"ה דחלוקת השותפין א"צ קנין כמ"ש הש"ך סי' ק"א וע"ז הראה הרב הנ"ל בשו"ת ב"ח הישנות סי' י"ז שכתב דצריך קנין אבל לא זכר דברי הב"ח וטעמו. והנה שו"ת הב"ח אינו ת"י ואני יושב קרית חוצות ואמרתי לו ניחזי אנן ולכאורה סברתו נכונה דבמה נקנה חציו השני' לזה וצריך להקנותו לו וכעין מ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול דהנותן מעמ"ל צריך שיקנהו לו דאל"כ במה יקנה לו. אך לא דמי דשם נתן לזה כל הדבר ונסתלק המקנה ממנו לכך צריך להקנותו לו אבל כאן הרי יש לכל אחד חציו וחצי השנית יש לו שעבוד וא"כ כל שאחד נסתלק הרי חזר השעבוד שהיה לו בחצי' השני' ונעשה שלו וא"צ קנין והשעבוד נתחזק ע"י שזה סלק עצמו.
414
תי״הוראיה ברורה נראה לפענ"ד מהא דאמרו בב"מ דף ס"ט הני כותאי דעבדי עיסקא בהדי הדדי אזל חד מינייהו פליג זוזא בלא דעתי' דחברי' אתא לקמי' דר"פ אמר מה נ"מ הכי אמר ר"נ זוזי כמאן דפליגי דמי לשנה זבן חמרא בהדי הדדי קם אידך פליג לי' בלא דעתי' אתא לקמי' דר"פ א"ל מאן פלג לך א"ל הא חזינא דבתר דידי קאזיל מר א"ל ר"פ כה"ג צריך לאודועי זוזי מישקל טבא ושביק חסרא חמרא איכא דבסים ואיכא דלא בסים. הנה מבואר דאף דחלק בלא דעתי' דחברי' ולא הי' שום קנין אפ"ה מועיל חלוקה ודוקא חמרא דאיכא דבסים צריך שומת ב"ד וכמ"ש הש"ך לענין חלוקת שטרות דצריך שומת ב"ד אבל א"צ קנין כמ"ש הש"ך סי' ק"א ס"ק ג' ולזה רמז הנתיבות וכ"כ הש"ך סי' קע"ו ס"ק ל"ז ואני תמה על הנתיבות והש"ך שלא כתבו ראיה זו והב"ח מה יענה לזה ואולי הרגיש בזה ודחה ואנכי לא ידעתי. ובזה נראה מה שאמרו כה"ג צריך לאודועי והתוס' נדחקו למה צריך לאודועי. ולפמ"ש א"ש דהי' מקום לומר דר"פ חזר בו וס"ל דלא מועיל חלוקת השותפות בלי קנין וע"ז אמר דצריך להודיע הטעם כדי שלא נטעה ולומר דצריך קנין כנלפענ"ד וכן מבואר בב"מ ל"א ול"ב דדוקא במה שצריך שומת ב"ד הוא דנחלקו אי סגי בתרי או תלתא בעינן אבל גוף החלוקה א"צ שום קנין וז"ב לפענ"ד ובר"ח ניסן תרכ"ה הגיע לידי שו"ת ב"ח הישנות ובדקתי בו ומצאתי בסי' כ"א שכתב בהדיא דא"צ קנין אבל לא הביא ש"ס זו. עוד אמר לי הרב הנ"ל שנשאל במקוה שהשאלה על הנסרים שמטמאים טומאת מדרס וכמו שהאריכו הפוסקים הובא בש"ע יו"ד סי' קצ"ח והט"ז והש"ך האריכו הרבה היאך הדין אם יש נקב המטהר כשפופרת הנוד וכדומה אם בטל גם כן טומאת מדרס ואמר הוא דהדבר פשוט דהנקב אינו מבטל טומאת מדרס ואמר שכן מצא בספר חתם סופר אמנם מצא במאמר מרדכי שאמר דכל שבטל טומאה החמורה בטל גם טומאת מדרס והנה כעת אין ת"י כל הספרים האלו. והנה מצד הסברא מה שייך ביטול לטומאת מדרס ע"י הנקב הא סוף סוף דורס עליו והנקב אינו מבטל הדריסה וראיה ברורה לזה מהא דהקשה הלבוש בסי' תרכ"ט לענין נסרים אפילו הן משופין והקשה דהא חזו למדרס והט"ז שם ס"ק כ' האריך בזה ולמה לא אמרו דמיירי שיש נקב כשפורת הנוד ובטל מתורת כלי ושוב אינו ראוי למדרס וע"כ דאין ענין לטומאת מדרס ודוק. שוב ראיתי שהדבר מבואר בתוס' יו"ט כלים פ"ד מ"ד ד"ה והבאה במדה דכל שאירע קלקול ונתבטל שאר טומאות דטמאים מדרס והיא משנה מפורשת ברפ"כ דכלים ע"ש ודו"ק ועיין בפט"ו שם משנה ו' בתוס' יו"ט ד"ה אנקטמין. ולכאורה מצאתי משנה מפורשת להיפך והוא בפי"ט מכלים משפלת שנפחתה מלקבל רמונים ר"מ מטמא וחכמים מטהרים מפני שבטל העיקר בטל הטפילה ועיין ברע"ב שפירש דר"מ מטמא מדרס וחכמים מטהרים הרי בהדיא דכל שבטל העיקר בטל הטפלה ועיין תוס' יו"ט מ"ש שם בשם הרמב"ם אבל לפמ"ש הר"ש שם לפרש אינו מוכח זאת דשאני התם דהכלי נעשית להשתמש בהצד הלז ואח"כ מהפך לה ולשמש בצד אחר א"כ בטל כל עיקר התשמיש וכן נראה מהרמב"ם פכ"ד מכלים הי"א ע"ש ובכ"מ ובמלמ"ל שם וכ"כ הרמב"ם בהדיא פ"כ מכלים משנה א' הובא בתוס' יו"ט שם ודברי הרמב"ם ותוס' יו"ט כאן צע"ג.
415
תי״ושוב ראיתי בתוס' חדשים בפי"ט הנ"ל שהרגיש בזה ונהניתי מאד. עכ"פ הדין ברור דכל שהוא נתקלקל וראוי לטומאת מדרס טמא מדרס ועיין פכ"ב מכלים משנה ז':
416
תי״זשלום וכט"ס לכבוד הרב המאוה"ג המופלג בתורה ויראה כו' מוה' זאב וואלף נ"י האבד"ק סמארטאן.
417
תי״חמכתבו הגיעני היום ואם אמנם על יו"ט בא בכל זאת אשיבהו לאלתר ואעתיק השאלה מהות המקוה בקאעלבורג אשר סמוך לנהר קאקעל נעשה חפירה אחת גדולה ואח"כ נתחברו איזה נסרים יחד במסמרות ברזל חדשים ובנסרים ליכא עובי טפח והניחו טבלא זו על קרקעית המקוה שלא תשקע רגלי הטובל בטיט ונעשה גם תיבה אחת דבק טוב שנתחברה מנסרים בלא שולים פתוח משני צדדים והורידו את התיבה בתוך החפירה ומונחת ע"ג הטבלא מהודק היטב ומן התיבה בולטת גם למעלה מהחפירה לחוץ עד אשר המים נגברו בתוכה המה גבוהים משטח פני החפירה למעלה אבל אינם גבוהים כ"כ שיזחלו למעלה חוץ לתיבה אף בשעת הטבילה ובתיבה זו יש כמה שיעורי מקוואות. והעתקתי השאלה מחמת כי לא הבנתי היטב מהות גבורת המים במקוה זו היאך היא אם הם נובעים מתחת היאך יבואו להתיבה המהודקת יפה אם נמשכו מהנהר ע"י מרזב ע"ג הקרקע למה לא ביאר מעל"כ בהשאלה אמנם לפי שלא ביאר אני הולך על סדר שאלתו. והנה מ"ש מעלתו דמקוה זו אין לה דין מעיין אלא באשבורן משום שנעשה סמוך לנהר כמו שהביא הר"ש התוספתא פ"כ דמקוואות וגם כיון דנפסק המים ע"י התיבה בודאי לא מיטהר אלא באשבורן והרי הטובל בשידה ותיבה בים אף דמתגבר כשפ"ה העלה מעלתו בחבורו דדין מקוה יש לו ולא מטהר בזוחלין וכ"ש בנ"ד. והנה באמת מ"ש בפשיטות דסמוך לנהר הוי אשבורן הנה באמת כן משמע ברמב"ם פ"ט ממקוואות ה"א ואני תמהתי בהגהות יד שאול סי' נ"ב על המרדכי שלא הביא דברי התוס' הלז. אמנם כתבתי שם דבתוס' רי"ד שנדפס מחדש במס' חגיגה דף כ"א הקשה על רש"י שכתב שבא מנהר גדול דהרי מעיין מטהר בכ"ש הרי דדין מעיין יש לו ועכ"פ אינו מוחלט שיהיה לו דין אשבורן. גם מ"ש שהתיבה מפסקת כבר מבואר שאין אנו יודעין פירוש הדברים. אמנם מה שחידש מעלתו דכיון דע"י התיבה מעכב הזחילה ממה שבולט לחוץ וזה הוי הווייתו ע"י דבר המקבל טומאה דמה לי אם הסתימה מקבל הזחילה מהצד או מעכב הזחילה למעלה הנה באמת זה אינו ברור ועשו"ת נוב"י מהדו"ת סימן קל"ז שכתב שכל שאין הנסרים גורמים שום טהרה והכשר רק מניעת הפסול לבא אח"כ זה לא מקרי הווייתו ע"י דבר המקבל טומאה ובזה גם הר"ש מודה ואף שיש לחלק דשם אינו מעכב הזחילה תיכף רק מה שיבא אח"כ וכאן הוא מעכב תיכף מ"מ אין דין זה ברור שיהיה מקרי הוויתו ע"י דבר המקבל טומאה ובפרט שהוא ספק דלמא הוא מעיין. אמנם מ"ש עוד לפקפק דבסי' קצ"ח החליט להלכה שיטת הראב"ד דאין טובלין ע"ג נסרים וכ"כ הש"ך בשם מהר"ם לובלין ואף האחרונים שחפשו היתר היינו דוקא היכא דהנסרים נקבעו בבנין ואח"כ צפו המים עליהם אבל בנ"ד דטבלא זו מונחת ע"ג קרקע יש לחוש לטבול דחזי לטומאת מדרס וכן נראה מדברי הראב"ד בהשגות פ"ו ה"ד.
418
תי״טוהנה בזה צריך אני להעתיק מ"ש בתשובה זה רבות בשנים במקוה ע"ג נסרים שמטמא טומאת מדרס איך הדין אם יש נקב המטהר כשפה"נ אם בטל ג"כ טומאת מדרס והרב השואל הביא שמצא בס' ח"ס דהנקב אינו מבטל טומאת מדרס אמנם בספר אחר מצא דכל שבטל טומאה חמורה בטל גם טומאת מדרס. והנה מצד הסברא מה שייך ביטול לענין טומאת מדרס סוף סוף דורס עליו והנקב אינו מבטל הדריסה. וראיה ברורה לזה ממה שהקשה הלבוש באו"ח סי' תרכ"ט לענין נסרים אפילו הן משופין והקשה דהא חזי למדרס והט"ז שם ס"ק כ' האריך בזה והרי י"ל דמיירי שיש נקב כשפ"ה ובטל מתורת כלי ושוב אינו ראוי למדרס וע"כ דאינו ענין לטומאת מדרס שוב ראיתי הדבר מבואר בתוס' יו"ט בכלים פכ"ד מ"ד ד"ה והבאה במדה דאם אירע קלקול ונתבטלו שאר טומאות מ"מ טמאה מדרס והוא משנה מפורשת רפ"כ דכלים ע"ש ודוק ועיין פט"ו מ"ו שם בתויו"ט ד"ה אנקטמין אמנם מצאתי לכאורה משנה מפורשת להיפך והוא בפי"ט מכלים משפלת שנפחתה מלקבל רמונים ר"מ מטמא וחכמים מטהרים מפני שבטל העיקר בטל הטפילה ועיין תויו"ט מ"ש שם בשם הרמב"ם ואף דלפמ"ש הר"ש שם לפרש אינו מוכח זאת דשאני התם דהכא נעשית להשתמש בצד הלז ואח"כ מהפך לה להשתמש בצד אחר א"כ בטל כל עיקר התשמיש וכן נראה מהרמב"ם פ"כ מכלים הי"א ובכ"מ ובמלמ"ל שם וכ"כ הרמב"ם בהדיא פ"כ מכלים ה"א הובא בתויו"ט שם ודברי הרמב"ם ותוי"ט כאן צע"ג. ומצאתי בתו"ח פי"ח הנ"ל שהרגיש בזה ונהניתי מאד ועפכ"ב מכלים מ"ד אמנם בכ"ז לא נוכל לדחות משנה מפורשת הנ"ל ולפירוש הרע"ב והרמב"ם שם דכל שבטל העיקר בטל הטפילה ובפרט שטומאת נסרים משום דחזי למדרס אינו מוסכם וכאן מונח גם כן על הקרקע ובטל טומאת מדרס והוה כמו שבנאו בבנין כיון שעיקרו נעשה לשמש עם הקרקע וע"כ אם נוכל לעשות כמ"ש מעלכת"ה שיטלו הטבלא מע"ג הקרקע ויניחו שם אבנים ושאר התיקונים כמ"ש מעכת"ה מה טוב ואם לאו יוכל להניח המקוה כמו שהוא ואולי גם לכתחלה יניחה כמו שהוא בכדי שלא להוציא לעז על שטבלו עד עתה והנני בזה הדו"ש באהבה:
419
ת״כארשום מה ששלחתי לאחד מארץ הגר ולא החזיר לי התשובה וע"כ ארשום כפי העולה על זכרוני. מה ששאל באחד שנדר מדבר אם אסר על עצמו שלכד"ה. הן אמת הדבר מפורש בעירובין דף ל' הנודר מן הככר מערבין לו בה וכו' ואפילו אמר עלי נעשה כאומר שלא אטעימנה ופירש"י ז"ל דלא אסיק אדעתיה אלא דרך הנאתה וכן מצאתי במחנה אפרים ה' נדרים סי' כ"ז שכתב כן בהדיא ע"ש. והנה בהא דמבואר בנדרים דף נ"ב הנודר מן הענבים מותר ביין מן הזיתים מותר בשמן אמר קונם זיתים וענבים אלו שאיני טועם אסור בהן וביוצא מהן ולכאורה תמוה דהרי אמרו בפסחים דף כ"ד דכל איסורים שבתורה אין לוקין עליהם אלא כדה"נ אר"ז אף אנן נמי תנינא הנודר מן הזיתים ומן הענבים סופגין את הארבעים הא מתאנים ורמונים לא מ"ט לאו משום דלא אכיל כד"ה הרי דמשקין היוצאין מהן מותר משום דשלא כדה"נ וא"כ בנודר דלא נדר רק כד"ה למה יהיה אסור אמנם לכאורה ז"א דהרי בזיתים וענבים משקין היוצאין מהן כד"ה ושפיר אמרו במשנה דאסור אמנם הרמב"ם כתב בפ"ט דבכל הדברים משקין היוצא מהן בספק וקשה דהא הוה שלכד"ה ובמשנה דקדק דוקא בזיתים וענבים ומזה ראיה ברורה למ"ש זקני הח"ץ ז"ל סי' ח"י דדחי לסוגיא דפסחים הנ"ל והעלה דעיקר כסוגיא דחולין דף ק"כ דכל משקין כיוצא בזיתים וענבים דטעכ"ע דאורייתא והפ"י בפסק חדש האריך לדחות סוגיא דחולין והעלה דעיקר כסוגיא דפסחים והרי מדברי רבינו מוכח דלא כוותיה והרי רבינו שינה מלשון המשנה וע"כ דס"ל דטכ"ע דאורייתא בכל המשקין וערלה שאני כמ"ש אא"ז הח"ץ וכן עיקר ומצאתי במחנה אפרים ה' נדרים סי' ל"ג שהרגיש בדברי הרמב"ם האלו והביא סוגיא דפסחים ולא הרגיש שהסוגיא דחולין כסוגיא דפסחים הנ"ל ודוק היטב:
420
תכ״אבענין ריחא מלתא.
421
תכ״בהנה שיטת הרי"ף דמה דאמר רב ריחא מלתא היא משום דלשיטתו אזיל דמב"מ במשהו וריחא הוה משהו ע"ש ולכאורה צ"ב דהא גם לדידן דמב"מ בששים הא ריח הוא נרגש והרי כל שמרגיש הטעם היותר מששים ג"כ אסור דחיך אוכל יטעם ועיין ט"ז סי' צ"ח סקי"א וא"כ גם ריח הרי מרגיש הריח ולמה לא יאסור. אמנם אחר העיון נראה דבאמת אטו כתיב ריח בתורה והתורה לא אזהרה רק בלשון אכילה ואכילה היא בטעם ומנ"ל ריחא וזה ענין דס"ל ללוי ריחא לאו מלתא היא כלל אמנם רב ס"ל כיון דמב"מ במשהו אף שאינו טועם שום איסור אפ"ה אסרה התורה במב"מ לפי שאחד מחזק את חבירו וה"ה כאן כל שיש ריח אף שאין בכשיעור טעם מ"מ הרי נרגש ואף משהו אסור וא"ל דמידי ריחא כתיב דז"א דהרי גם במב"מ אין בו טעם ואפ"ה אסור וה"ה בריח וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשו על הרי"ף דהא דוקא מב"מ במשהו ולא בשא"מ וריחא אסור אף בשא"מ ועיין בהגהת הד"ת על הרי"ף ולפמ"ש אתי שפיר דכל דחזינן דאף בליכא טעם אסרה תורה במב"מ שוב בריח דמרגיש הריח אסור אף בא"מ וכמ"ש וז"ב.
422
תכ״גובזה מיושב היטב מ"ש הר"ן בנדרים נ"ב דמה דאסר רבא לאכול דגים שצלאו עם בשר לאכול בכותח משום דהוה דשיל"מ וע"ז הקשה החריף מוה' שמחה באב"ד מסקאהל דא"כ למה אמרו שם דאף במלחא אסור משום סכנה והלא ל"ש דבר שיל"מ וריח אינו רק משהו ומזה ראיה להט"ז סי' קט"ז דסכנה ל"מ לששים ולפמ"ש א"ש דבאמת בשאר סכנה כל שאין בו טעם הרי נתבטל הסכנה וכמ"ש בנקה"כ אבל ריח דמרגיש הריח שוב לא נתבטל הסכנה דהרי מריח בו וא"כ שוב אסור וז"ב כשמש. שוב ראיתי בישועת יעקב יו"ד סי' קט"ז שגם הוא הקשה כעין זה ולפמ"ש א"ש. ומה שהקשה החריף הנ"ל בהא דאמרו בחולין דף צ"ז כלכית באלפס הוה ופירש"י שקץ דגים קטנים והקשה דלהט"ז למה אמר לטעמיה קפילא והא אף משהו אסור ולפמ"ש א"ש דבאמת בנקה"כ חלק וכתב דכל שנתבטל הטעם שוב אזדא ליה הסכנה וצ"ל דסברת הט"ז היא כך דאטו ברור הדבר דבששים אזל הטעם רק דעפ"י רוב בששים אינו נרגש הטעם וגם דיוכל להיות שלא נתפשט הטעם כ"כ ונשאר עוד ורק דממנ"פ מותר אם נתפשט הטעם בטל ואם לא נתפשט הרי בטל ברוב וזה באיסור אבל בסכנה דל"מ ביטול ברוב יש לחוש שלא נתפשט ויש עדן סכנה וכ"כ בגליון הש"ע שם דהכמות צריך להיות בטל ברוב ובסכנה ל"מ רוב והארכתי בזה בתשובה ולפ"ז שם אמר דלטעמי' קפילא ארמאה וקפילא א"צ ששים רק שהוא מבחין שאין בו טעם כלל וכמבואר בטור יו"ד סי' צ"ח ואם כן שוב מועיל אף לענין סכנה וז"ב כשמש ודוק. והנה זה רבות בשנים הקשיתי על הרי"ף מהא דאמרו בשבת דף ס"ב דריחא לית בי' ממשא כלל הרי מבואר דאף משהו לית ביה ואחר כמה שנים ראיתי בבשמים ראש סי' קפ"א שהקשה כן וכעת נראה דלק"מ דש"ה דלענין הוצאה מה שקולט הריח ל"ש ביה הוצאה מידי דהוה מי שהוציא שלא כדרך המוציאין דהרי אינו מוציא כלל דקליטת הריח לית בו ממש ואינו ענין לענין משהו של איסור וז"ב כשמש ודוק שוב ראיתי בשעה"מ פי"א ממ"א שהרגיש גם כן בקושיתי הלא מראש יעו"ש
423
תכ״דוהנה בש"ק תצוה תרכ"ה הגיעני מכתב מהחריף מוה' טובי' יחיאל ווייסבורג מליסקא הביא דברי השעה"מ פי"א ממ"א שחידש דכל דאיתא לריחא בעינא אסור משום דח"ש אסור מן התורה וע"ז הקשה מר"ל דס"ל חצי שיעור מותר מן התורה ואפ"ה אמר בפת חמה כ"ע מודו דריחא מלתא ולפענ"ד לק"מ דשם בריח הנרגש הוה כמו דאמרו בירושלמי פ"ו מתרומות מודה ר"ל באיסורי הנאה והיינו דמ"מ נהנה אף דהוא ח"ש וה"ה בריח מ"מ הוא מרגיש ניהו דהוה ח"ש מ"מ מרגיש האיסור כ"ש ושאני שאר ח"ש דכל שאינו כזית אינו טועם טעם איסור ואינו מרגיש אבל ריח דאוסר בכ"ש שנרגש והרי מרגיש האיסור ואסור אף לר"ל. ובזה מיושב מה שהקשה מהריב"ל סי' רפ"ח דכתב דבטעימה ל"ש חזי לאצטרופי ולפמ"ש שאני ריחא דנרגש האיסור בעיניה וז"ב ופשוט. והנה בשנת תרכ"ז מצאתי בתוס' רי"ד שנדפס מחדש בע"ז ס"ו כתב דבבשמים שריח חזק הוא אף לוי מודה דריחא מלתא היא ע"ש ובשבת ס"ב הנ"ל מבואר דאף בבשמים ריחא ל"מ ולפמ"ש ליישב דברי הרי"ף א"ש ג"ז אבל באמת פשטת לשון הש"ס אינו מורה כן וצ"ע. והנה בדברי הרי"ף נראה לי כעת דבר חדש דהנה הטעם דס"ל לר"י דמב"מ במשהו נראה לפענ"ד דהנה באמת כל דבר דבטל בששים בא"מ לכאורה צ"ב כיון דמ"מ משהו מיהא איכא והרי ח"ש אסור אך זה אינו דבתערובות ל"ש ח"ש כמ"ש המהרש"א בפסחים דף מ"ד ועיין כו"פ סי' ק"ט ולפי זה במב"מ דלא נקרא תערובות דהרי לא נתבטל דהא הוא מב"מ ואדרבא אחד מחזק את חבירו הו"ל כאלו הוא בעין וח"ש אסור מן התורה וז"ב ולפי זה דברי הרי"ף נכונים דריח ל"ה תערובות דהא היא בפ"ע רק שנותן ריח בזה אבל הא"מ אינו מבטל והו"ל כאילו הוא בעין והו"ל כמו מב"מ לרב דאסור דהוה ח"ש וה"ה בזה ואם כן לכך גם בא"מ אסור לרב דכשם דמב"מ אסור במשהו דהו"ל ח"ש בעין וה"ה בריח דהוה בעין ומיושב כל הקושיות על הרי"ף. והנה מה שהקשיתי ומצאתי בבשמים ראש שהקשה משבת דף ס"ב וכ"כ בזה כעת נ"ל בפשיטות דכלי שיקלט ריח קשה לקלוט וכמו דקי"ל לענין כלי שאינו בלוע מאיסור כמ"ש הט"ז סי' ק"ה סקט"ז וה"ה כאן ועיין סי' ק"ח בש"ך סקי"ב ודוק ובגוף הקושיא הנה לפמ"ש דריחא מתורת משהו הוא וכתבתי דהוה כמו ח"ש בעין הנה לפענ"ד שם אדרבא על ידי דנחשבי' לח"ש והי' כלי טפל להבשר ויהיה פטור על ידי זה זה ודאי לא אמרינן כנ"ל וצ"ע בזה. והנה במ"ש למעלה קושיא על השעה"מ שכתב דאסור ריחא משום דהוה ח"ש והקשה דאם כן לר"ל דאמר דח"ש מותר היאך אוסר ריחא וכתבתי דהוה כאיסור הנאה דאמרו בירושלמי דמודה ר"ל ולכאורה מה זה דמיון דהנאה עכ"פ במשהו נהנה אבל ריחא מנ"ל דיהיה אסור לר"ל. אך נראה דהנה גוף דברי הירושלמי דאמר דמודה ר"ל באיסורי הנאה צ"ב וצ"ל דכיון דכל א"ה דאסור ואינו לוקה מבואר בהה"מ דהוא כח"ש כמ"ש בפ"ח ממאכלות אסורות הט"ז ועיין מלמ"ל פ"ד מיסודי התורה ולפי זה כיון דלא משכחת לה שיעור א"כ לא משכחת לר"ל דיהיה אסור בהנאה דתמיד הוא ח"ש וע"כ מודה ר"ל בא"ה וז"ב ופשוט ולפי זה ריח דלא משכחת לה רק בח"ש לכך ר"ל מודה דאסור וז"ב. איברא דבשו"ת מוהר"ם מינץ סי"ט כתב דכל שאין בדמו כזית ל"ש ח"ש דל"ש חזי לאצטרופי אם כן מבואר להיפך ממ"ש. ולכאורה רציתי לומר דזה לר"י דס"ל ח"ש אסור משום חזי לאצטרופי אם כן כל דל"ש חזי לאצטרופי יהיה מותר אבל לר"ל דס"ל ח"ש מותר רק דבהנאה ע"כ מוכרח לומר שאסור בזה אדרבא כל שא"א בשיעור שלם ע"כ מודה ר"ל ולפי זה יהיה קולא לר"י יותר מר"ל וזה לא שמענו מיהו כבר השגתי על שו"ת ר"מ מינץ בקונטרס תורת משה על ספרו אור מים חיים כלל צ"א דין ב' עכ"פ מ"ש לר"ל ודאי נכון. והנה האחרונים פלפלו לרב דס"ל ריחא מלתא אם הוא מן התורה או מדרבנן ולפענ"ד נראה דאינו רק מדרבנן דהנה במ"ש הרי"ף דמלתא דרב בריחא הוא משום דס"ל מב"מ במשהו והנה הריטב"א בחידושיו לע"ז דף ע"ג הקשה דלימא דרב ושמואל דס"ל מב"מ במשהו וכר' יהודה אמרו לשמעתי' וכתב דר"י ס"ל דמה"ת מב"מ לא בטל והוא ס"ל מדרבנן מב"מ לא בטל ע"ש ואם כן מבואר דרב דאוסר לשיטת הרי"ף אינו רק דרבנן ודוק. וראיתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל ביו"ד סי' ק"ח שהקשה אם נימא דאינו רק דרבנן מה פריך הש"ס בפסחים לרב דא"ל ריחא מלתא דמאי איריא מפני תערובות גופים ת"ל מפני תערובת טעמים והקשה דנימא דבקדשים אוקמא אדין תורה כדאשכחן בכלי מקדש שכתבו בתוס' חולין דף קי"ב דאוקמא אד"ת ה"ה בזה ע"ש ולפענ"ד נראה דלפמ"ש הרמב"ן בע"ז דף ס"ז והר"ן פגה"נ דלכך פת שאפאה עם הצלי אסור משום ריחא טפי משאר ריחא משום דכל אחד בפני עצמו שרי יש להחמיר ביותר משאר איסורים ולפי זה בפסח דעיקר האיסור משום דנאכל שלא למנויו ואם כן כל אחד בפני עצמה שרי בודאי יש להחמיר יותר משאר איסורים. איברא דקשה לפי זה גם ללוי דמתיר בשאר איסורים ריחא אבל בפסח מהראוי לאסור ואם כן גם לדידיה קשה ל"ל מפני תערובות גופים ת"ל מפני תערובות טעמים ולכאורה רציתי לומר דהכא ל"ש דלא בדילי דכיון דאינו נאכל רק למנויו הרי אדרבא דבר שבמנין הוא ול"ש לא בדילי ושאני בשר בחלב דלא בדילי אינשי שכל אחד בפני עצמו שרי לא בדילי אינשי מיניה אבל כאן אדרבא בדילי בשביל האיסור דנאכל שלא למנויו. אמנם י"ל כיון דלא ניכר איזה של החבורה הזאת ואיזו של חבורה זאת מהראוי להחמיר. אך לפי זה קשה בהא דאמרו אפילו גדי וטלה דניכר הגופין ושוב בדילי אינשי מיניה ושוב ריחא לאו מלתא.
424
תכ״האך למה דמסיק דגם בגדי וטלה שייך מפני תערובת גופים שוב לא בדילי אינשי מיניה ול"ש ריחא ולפי זה שפיר מקשה ללוי מסיפא דאפילו גדי וטלה ושם ליכא חשש ריחא דהא בדילי אבל לרב מקשה שפיר דהרי אמר אפילו גדי וטלה וע"כ מפני חשש גופים וכיון דלרב אפילו במקום דבדילי גם כן אסור שפיר מקשה על רב דוקא ודוק היטב. והנה בהא דאמר רבא ראיה מכאן הקשו בתוס' דלמא טעמו של אביי משום דנהנה ושאני תרומה דשריא לישראל בהנאה שאינה של כילוי דמיירי שלא הסיקו ישראל אלא הכהן וכוונתם דמה מייתי רבא ראי' דלמא מיירי שלא הסיקו ישראל ואין כאן הנאה של כילוי ולכך מותר אמנם המהר"ם הקשה דאכתי מנ"ל לרבא דאביי לא אסר משום הנאה ושאני תרומה דהנאה שאינה של כילוי מותר והנראה בזה דהנה התוס' כתבו בד"ה רבא דאביי מצי סבר כלוי ואף דריחא לאו מלתא היא היינו דוקא שם דאינו אוכל רק את ההיתר והריח של איסור נכנס בתוך ההיתר ואביי לא אסר רק בנהנה מן גוף האיסור ומריח היין בעצמו והקשה המהר"ם דאם כן מאי פריך מכיון דאוכל הפת של היתר רק דהריח נכנס לתוכו ומה שתירץ דכאן חשוב גם כן כגופו של איסור הוא דחוק ותמוה דמנ"ל זאת והנראה בזה דהנה בטעמו של התוס' שכתבו דאביי ס"ל כלוי ומחלק בין מריח באיסור עצמו ונהנה מה שאין כן התם נראה לפענ"ד דהוא כסברת הרי"ף דס"ל דריחא רק משהו ורב לשיטתו דס"ל מב"מ במשהו וריח אסור אף בא"מ מטעם משהו ולפי זה בשלמא י"נ דהוא במשהו ולכך אסור הריח דעכ"פ נהנה מגוף הריח של איסור ועכ"פ משהו יש כאן אבל בהך דלוי דאינו אסור במשהו לא אכפת לן מה שמעורב משהו. ולפי זה אני אומר דבר חדש דהנה בפת שאפאה עם הצלי דעת הרי"ף לאסור משום דהו"ל דשיל"מ דיכול לאכול עם בשר ולכך אסור לאכול בכותח והקשו עליו מהך דאמרו ביבמות והא דרב אשי בדותא היא דאי לישראל אסור ולכהן משרי שרי וכתב הר"ן בנדרים דף נ"ב דש"ה דאינו בדין שלישראל יהיה נאסר בשביל דלכהן מותר ע"ש ולפי זה נראה לי דבכמון יקשה גם כן הא הוה דשיל"מ לכהן וא"ל דלמה יאסר הישראל בשביל הכהן דהרי הכהן הסיק התנור ולמה יהנה הישראל וש"ה בהך דר"א דנתערב ונימוח ואם כן למה יאסר לישראל והא לדידיה לא הוה דשיל"מ אבל כאן דהכהן הסיק ואם כן מהראוי שיהיה הכהן אוכלו ולא הישראל ושפיר מקרי דשיל"מ וכיון דלא מקרי דשיל"מ שוב אסור ריח אף דאינו אוכל גוף האיסור משום דבמשהו גם ריח אסור ושפיר מקשה על אביי ומיושב שני קושיות של המהר"ם וגם קושית התוס' בעצמו ובאמת מהתוס' ד"ה רבא משמע דמפרשי בשביל הנאה כמ"ש בהדיא ולא משום שותה דאם כן לא א"ש חלוקם שחלקו לאביי ולא מצי סבר כלוי ועכ"פ שפיר מביא רבא ראיה דריחא לאו מלתא ואף לרב כמ"ש התוס' לחלק ועיין מהרש"א ומוהר"ם ובזה אני אומר דמה שמשני אביי שאני התם דמקלי איסורא ולכאורה תמוה דמה בכך דמקלא איסורא סוף סוף נהנה מהריח ולענין ריח מה מועיל דמקלי איסורא אך לפמ"ש א"ש דהנה כל הקושיא דהו"ל דשיל"מ וריח הוה משהו וכמ"ש ולפי זה הרי אמרו בביצה דף ד' ולרב אשי דאמר דבר שיל"מ לא בטל הנ"מ היכא דאיתא לאיסורא בעיניה אבל הכא מקלי קלי איסורא ולפי זה כיון דבמקלי ל"ש דשיל"מ ושוב ל"ק מכמון דהנאה שאינה של כילוי מותר בתרומה ודבר שיש לו מתירין לא הוה כיון דמקלי קלי לאיסור ודוק היטב כי הוא חריף ועש"ך סקי"ב ופר"ח ס"ק ח' וסקי"א ולפמ"ש י"ל דמקלי קלי אין מעלה כלל לריח דהריח מ"מ מרגיש אף שמקלי קלי וכשיטת או"ה ואף לרבא אסור ושאני הכא דגוף האיסור לא מקרי דבר שיל"מ כל דמקלי קלי ושוב הנאה שאינה של כילוי שרי ועיין בתוס' ע"ז דף מ"ב ד"ה אלא שכתבו דבת תיהא אף דהוה כעין יי"נ ויש לאסור מ"מ בבת תיהא ליכא הנאה כי אדרבא חוזק היין נכנס בחוטמו ומזיקו וטעם האוסר לאו משום הנאה אלא משום דחשוב לי' כשותה ע"ש והוא כמ"ש בדף ס"ו ד"ה אביי אבל בד"ה רבא לא משמע כן רק משום דנהנה. והנה הבאתי לעיל דברי התוס' רי"ד שכתב דבבשמים שריח חזק הוא הוה ריחא מלתא ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה אלא אך כבר כתבתי לעיל דבשבת דף ס"ב לא משמע כן אך לפמ"ש למעלה דשאני הוצאה דמ"מ אינו מוציא כדרך המוציאין א"ש ודוק
425
תכ״ווהנה בהך דפת שאפאה עם הצלי דאסור לאכלה בכותח שנדחקו הרי"ף והקדמונים דהא ריחא לאו מלתא היא אמר אלי החריף מהר"מ מיזיש נ"י די"ל לפמ"ש התוס' בע"ז דף י"ב ד"ה אלא בורד והדס שהקשו דהא בבת תיהא אמרינן דריחא לאו מלתא הוא וכתבו דשאני וורד והדס דעיקרא לריחא קיימא ואף אם לאו לריחא קיימא מ"מ בע"ז אף שלכד"ה אסור משום דלא כתיב אכילה וה"ה בב"ח דאף שלכד"ה אסור ולוקה משום דלא כתוב בהו אכילה א"כ גם ריחא מלתא היא עכ"ד. ואני אמרתי בזה דהא דבב"ח אף שלכד"ה אסור דוקא כל שכבר נעשה בב"ח אבל כאן בעת שאפאה עם הצלי לא הי' בב"ח והריח לאו מלתא אז א"כ אח"כ כשרוצה לאכול עם כותח למה יאסר וז"פ וברור. והנה עוד רצה לחדש בהא דאמרו לר"י דח"ש אסור משום דחזי לאצטרופי אין הפירוש שיחזור ויאכל עוד ח"ש רק דלפי מה דאמרו בחולין ק"ג דר"י אמר אכל חצי זית והקיאו וחזר ואכלו חייב דהרי נהנה גרונו בכזית א"כ משכחת לה דיהיה שיעור שיאכל ויקיא ויחזור ויאכל עד שיהנה גרונו בכזית וע"ז רצה לחדש דביוה"כ דבעי ככותבת שתתיישב דעתו א"כ ל"ש חזי לאצטרופי דשם בעינן שיהנו מעיו בככותבת וזה לא אפשר דאף שיחזור ויקיא עכ"פ לא יהיה רק חצי שיעור ובזה רצה ליישב קושית התוס' ביומא דף פ"א שהקשו למה אצטריך קרא דכל חלב הא שייך משום חזי לאצטרופי ולפמ"ש נ"מ לענין יוה"כ. והנה אמרתי לו דהא כל חלב מרבה קרא ח"ש ובחלב די כזית ולמה לי קרא וגם גוף הדברים שיכול לחזור ולאכול אחר שיקיא מה יעשה בח"ש דגזל דגם זה אסור משום ח"ש דחזי לאצטרופי וכמ"ש הסמ"ע סי' שמ"ח בשם הה"מ וגם בהנאה שכתב הה"מ פ"ח מאיסורי מאכלות דהוא מכח ח"ש דשם ל"ש זאת:
426
תכ״זרשמתי לעצמי על מ"ש לי היום הרב החריף מוה' בנימן ארי' הכהן ווייס אבד"ק קנעהניטש במה דאמרו בכריתות דף י"ג יש אוכל אכילה אחת וחייב עליה ד' חטאות ואשם אחד והקשה הא מעילה היא משעת הגבהה ואיך חשיב לי' בין חיובי אכילה וא"ל דמיירי בתחב לו חבירו ואכלו כדמשני בכתובות דף למ"ד דז"א דהרי ר"מ אמר אם הי' שבת והוציאו בפיו וא"כ ע"כ לא מיירי בתחב לו חבירו דא"כ הי' הנחה בלא עקירה כמו בהטעינו חבירו אוכלין וא"כ שוב לא נתחייב משום שבת וע"כ דמיירי כשהוא בעצמו הוציאו א"כ שוב כבר נתחייב משעת הגבהה. הנה קושיא מושכלת היא. אמנם מ"ש בפשיטות דמעילה היא משעת הגבהה אמת שכ"כ התוס' בקידושין דף מ"ג אבל להרמב"ם אינו ברור אי ס"ל כן ועיין במקנה שם.
427
תכ״חוראיתי בחידושי פנ"י בכתובות דף למ"ד בתוס' ד"ה זר שכתב בפשיטות דלענין מעילה מעידנא דקניא נתחייב במעילה כדמוכח במס' מעילה ולא ידעתי היכן מבואר זאת ועיין בהפלאה שם שכתב דלרבי דהזיד במעילה במיתה ודאי אינו חייב על הגבהה כמ"ש התוס' בפסחים דף ל"ג מיהו אף אם נימא דבמעילה חייב משעת הגבהה וע"כ דה"ט דנתכוין לקנות והרי מיירי בשוגג במעילה וא"כ איסורא לא ניחא ליה דלקני ושוב לא קני ע"ז הגבהה רק בשעת אכילה ועיין בפ"י בכתובות שם ובלא"ה משכחת לה דהגזבר אכלו דבזה ל"ש משעת הגבהה דהא גזבר לא יצא מרשותו ע"י הגבהה וא"כ לא נתחייב רק על אכילה ודו"ק. גם מ"ש דהטעינו חבירו אוכלין אינו חייב ז"א דאנן קי"ל דחייב ול"ד לידו ועקירת גופו כעקירת חפץ דמי וע"ש שני פירושים ברש"י ותוס' וא"ל דא"כ הו"ל הגבהה בפיו דז"א דעכ"פ בעת שהיה בפיו כ"ז שלא הניח לה חייב משום שבת וא"כ ל"ח הגבהה לקנות דא"כ גם בכתובות דף למ"ד מה מועיל כשתחבו לו לתוך פיו הא מ"מ מדאגבהה קניא וז"פ וברור. ומ"ש לפלפל בקידושין דף נ"ג בהא דאמרו אשה אינה מתקדשת המעות מהו שיצאו לחולין וע"ז הקשה דהא באמת בכל גזילה יקשה היאך קני ביאוש וש"ר דהא כ"מ דא"ר לא תעביד אי עביד ל"מ ואף בש"ר שייך זאת כמבואר בסוגיא דתמורה וע"כ משום דכל דהוה ש"ר ללוקח בהיתירא אתי לידי' ולפ"ז כאן דאם נימא דהמעות א"י לחולין כ"ז שאשה אינה מתקדשת א"כ שוב שייך כל מלתא דאמר רחמנא לא תעביד דהא ע"י הקידושין בא המעילה וכל דנימא דא"י לחולין שוב אין האשה מתקדשת ושוב שייך כל מלתא דא"ר ל"ת דהא ל"ש בהיתירא אתי לידה.
428
תכ״טלא ידעתי מהו שח דא"כ גם בש"ר של מקח נימא ג"כ דכל דנימא דאין ש"ר קונה דכ"מ דא"ר ל"ת א"כ שוב ל"מ יאוש וש"ר ול"ש דבהיתירא אתי לידי' וע"כ דבזה ל"ש כ"מ דא"ר ל"ת דהא ליד האשה בא בהיתירא דאף דאשה אינה מתקדשת היינו משום דלא ניחא לה דלתחל על ידה אבל מ"מ היא לא נתכוונה לאיסור וגם כבר נודע מ"ש האחרונים דבשוגג ל"ש כ"מ דא"ר ל"ת וגם הפנים מאירות בח"א סי' ל' חידש דבדבר מקח וממכר ל"ש כ"מ דא"ר ל"ת דהלוקח מה אכפת לי' וה"ה כאן ובזה יש להאריך דאם נימא דשניהם עוברין שוב שייך כ"מ דא"ר ל"ת. ומה שהקשה בהא דאמרו איהו לא ניחא לה דתתחיל על ידה והא כבר נתחלל ע"י המקדש שבהגבהה מעל וכבר נתחלל לק"מ דהא מיירי שקדשה בחלקו בקדשים ובקדשי הגוף יש מועל אחר מועל כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממעילה ועיין בראב"ד ומלמ"ל שם באורך ובזה נתבטלו כל דבריו:
429
ת״לביומא דף פ"ה את זו דרש ראב"ע מכל חטאתיכם לפני ד' תטהרו עבירות שבין אדם למקום יוה"כ מכפר עבירות שבין אדם לחברו אין יוה"כ מכפר עד שירצה את חבירו אמר ר"ע אשריכם ישראל לפני מי אתם מטהרים ומי מטהר אתכם אביכם שבשמים שנאמר וזרקתי עליכם מים טהורים וטהרתם ואומר מקוה ישראל ד' מה מקוה מטהר את הטמאים אף הקב"ה מטהר את ישראל להבין החיבור דרשת ראב"ע ודרשת ר"ע וגם המובן מהמקרא וזרקתי וגם מקוה ישראל שהכוונה הפשוטה מלשון ישראל קאי והוא דריש מלשון מקוה וע' בתוס' יו"ט על כפל הלשון לפני מי אתם מטהרים מי מטהר אתכם. ולפענ"ד נראה דהנה הטעם שבין אדם למקום יוה"כ מכפר ומה שבין אדם לחבירו אינו מכפר. הנה כבר ביארתי בפסוק פ' וישב הן אדוני לא ידע אתי מה בבית ולא חשך ממני מאומה כי אם אותך ואיך אעשה הרעה הגדולה הזאת וחטאתי לאלקים פתח בדרך המוסר ודרך ארץ ואח"כ סיים וחטאתי לאלקים דהנה בבין אדם לחבירו יש שתי עבירות מה שעשה רע לחברו ומה שחוטא לאלקים שעבר על לא תגזול אך לפעמים החטא שעבר להקב"ה נגרר אחר עבירה שעבר להאדם עד"מ בלא תגזול הנה אם חבירו מחל לו שוב ליתא לעבירה של לא תגזול וכן להיפך אם היה עושה תשובה למקום והתוודה על עוונו כ"ז שלא שב והשיב הגזילה לא נמחל לו א"כ עיקר החטא של מקום נגרר אחר החטא שחטא לחבירו וז"ש בדרך המוסר לאחר שאדוני מסר כל אשר לו בידי ולא חשך ממני מאומה כ"א אותך א"כ אחטא נגד אדוני וממילא וחטאתי לאלקים ומזה ראיה למ"ש הפר"ח בשם הר"ש גרמיזאן ז"ל שאין יוה"כ מכפר גם חלקו של מקום עד שירצה את חבירו ודו"ק. ובזה ישבתי קושית הרמ"ע מפאנו ואכ"מ. זהו טעם אחד. אמנם לפענ"ד יש עוד טעם דהנה כבר אמר איוב אם חטאת מה תפעל לו לאיש כמוך רשעך והיינו שכביכול הקב"ה לא נתפעל בזה וחלילה לא נגעת בו כביכול לאיש כמוך רשעך. ובזה פירשו המפרשים מ"ש אני ד' קודם שיחטא האדם ואני ד' לאחר שיחטא האדם והקשה הרא"ש דקודם שחטא מה צריך לזכות ופירש האפיקי יהודה דהכוונה שהקב"ה בכבודו ובעצמו קודם שחטא האדם ולאחר שחטא וא"כ כל שעשה תשובה ויוה"כ הקב"ה מכפר לו לרבי אף בלא תשובה ולרבנן עכ"פ בתשובה אבל אם חטא לרעהו הרי לאיש כמוך רשעך והיינו שלא פגעת אותו בעשותו עול ולכך צריך שירצה את חבירו ולהקב"ה ל"ש ריצוי שענין ריצוי הוא שייך למי שפעל מאומה ונגע ברעהו אבל להקב"ה מה שייך שעשה לו רעה חלילה חלילה כסא ד' נקי מאלה ול"ש ריצוי רק שצריך להתנחם ולשוב על מה שהרע לנפשו ועוד יש לי להוסיף עפ"מ שפירשתי מ"ש ואם הכהן המשיח יחטא לאשמת העם והך לאשמת העם הוא מיותר ופירשתי עפמ"ש רש"י דבכהן המשיח נאמר וכפר על הקדש ובחטאת הקהל לא נאמר קדש משום דכבר נסתלק הקדש וביארתי עפמ"ש שאול באחת ועלתה לו וכתב אחי זקני המהר"ל מפראג ז"ל בספר החיים ששאול חטא בעסק המלוכה אשר לא נשאר מקיימים דהמלך הי' צריך לעשות כדין וכל שלא עשה נתבטל המצוה מכל וכל אבל דוד שחטא באשת איש ונשאר הרבה מקיימים ודפח"ח. ומעתה כל שכל ישראל חטאו שוב לא נשאר מקיימים כלל וא"כ נסתלק הקדושה לגמרי. ומעתה זהו בחטא שבין אדם למקום שבאם אחד חטא לא נתבטלה המצוה מכל וכל אבל בין אדם לחבירו שאף שנשאר מקיימים שרבים שלא יגזלו אבל במה נתקיים והשיב את הגזילה בזה האיש שגזל ממנו ונתבטלה המצוה ואף שרבים מקיימים לא תגזול אבל השבה לא מקיימים וגם אם רבים השיבו אבל לזה איש שצריך זה להשיב זה נתבטל ולכך אינו מכופר עד שירצה את חבירו. וזה שחפשו בדוד להפך בזכותו ולכאורה מה הועיל כל הדרושים מ"מ הוא נתכוין לדבר עבירה. אמנם באמת חז"ל לא חדשו רק להקל מעליו העונש לאשר הזיק לחבירו ולזה חדשו מקום היתר שלרעהו לא עשה רע אבל להקב"ה חטא ולו מועיל תשובה. וז"ש לך לבדך חטאתי והיינו לא עשיתי רע לאחר רק לך לבד חטאתי. וז"ש לא היה דוד ראוי לאותו מעשה והיינו שיתבטל חלילה כל המצוה הזאת רק להורות תשובה כי באמת הי' לו היתר נגד אוריה כמאמר חז"ל. וזהו לדעתי מ"ש חי ד' כי בן מות האיש העושה זאת וארבעתים ישלם שנתקשו כלם כי לא חייב מיתה בזה. אמנם באמת האיש העובר וגזל והשיב לא נתבטל המצוה אבל כ"ז שלא השיב נתבטל מכל וכל וחייב מיתה והנה דוד כ"ז שלא מצא היתר בנפשו אמר שחייב מיתה ואח"כ כשישלם נמחל לו הרעה הזאת ודו"ק. וזהו לדעתי מה שסמך דרשת ראב"ע כי רצה להביא ראיה למאמר ראב"ע שבין אדם לחבירו צריך ריצוי ולזה אמר שלכל הטעמים צריך ריצוי וז"ש לפני מי אתם מטהרים ומי מטהר אתכם והיינו שאם חטא למקום הקב"ה מטהר אבל בין אדם לחבירו לא מועיל שלגבי בין אדם למקום מה התיחסות יש לאדם לאביו שבשמים ורחוק מאד וחלילה לא פגע בהקב"ה וז"ש לאביכם שבשמים אבל בין אדם לחבירו פגע באדם. וז"ש לפני מי אתם מטהרין והיינו שאדם שחטא בבין אדם לחבירו מבואר בס"ח שצריך שישוב גם למי שציער עד"מ שגזל לרעהו ורעהו יש לו קרובים שמצטערים עי"ז הוא נענש בשביל שציער לקרובים ונמצא צריך לרצות כל מי שנצטער עי"ז אבל להקב"ה א"צ לטהר עצמו רק לפני המקום ומי מטהר אביכם שבשמים שאין לו התיחסות לאדם כלל וז"ש מקוה ישראל ולדעתי דהנה מה שצריך ריצוי הוא כדי שיהי' שלום בין אדם לרעהו והשלום מכפר על הכל וכבר דרשו חז"ל במדרש פ' פנחס גדול השלום שאף שחטאו בע"ז הנח לו רק שחלק לבם עתה יאשמו ולכך נצטווינו ביוה"כ שירצה כל אחד לחבירו שיהי' שלום בינינו וד' ירחם עלינו וזה המליצה מקוה ישראל והיינו שמקוה הוא מלשון יקוו המים והיינו שנאסף למקום אחד מ"ם סאה שיעור מקוה ועי"ז נטהר הטמא כך ישראל לא נטהרו רק בשעה שיתקבצו כלם והי' לאגודה אחת וז"ש מקוה ישראל מושיעו בעת צרה שע"י השלום נתברכו ולא מצא הקב"ה כלי מחזיק ברכה רק ע"י השלום וזהו באמת מקוה ישראל ולא יצא המקרא מידי פשוטו שהוא מלשון תקוה רק שהתקוה רק ע"י השלום וזה המליצה של מקוה שכמו שהמקוה מקבץ כל המ"ם סאה ביחד כמו כן ישראל המקוה להם תקוה ודו"ק. ובמ"ש יש לבאר מה דאמרו לא היו ישראל ראויין לאותה מעשה אלא כדי להורות תשובה והיינו אם כל ישראל חטאו חלילה נתבטלו המצות כלם וכל התורה חלילה כי המודה בע"ז כאילו כופר בכל התורה ולזה אמר כדי להורות תשובה שאף בכה"ג מועיל תשובה וז"ש ונסלח לכל עדת בני ישראל כי לכל העם בשגגה והיינו שאף שכל ישראל חטאו מכל מקום לא נתבטל המצוה מכל וכל כי לכל העם בשגגה ודו"ק היטב. והנה מ"ש אם הכהן המשיח יחטא לאשמת העם נראה לפענ"ד מה שפירשתי מה דאמרו בפרקי אבות הובא בב"מ דף ל"ג ששגגת תלמוד עולה זדון ומהו לשון עולה זדון הי' לו לומר שגגת תלמוד הוא זדון. אך נראה דבאמת הת"ח חלילה אינו עושה במזיד אבל עי"ז נפרצו העם ויעשו בזדון כי יאמרו שהת"ח עשה בזדון וז"ש עולה זדון והוא מה שאמרו בהוריות דף י' ע"ב אשר נשיא יחטא אשרי הדור שהנשיא שלו מביא קרבן על שגגתו ומה אם נשיא מביא קרבן על שגגתו אצ"ל ההדיוט והיינו שעי"ז לא יעלה זדון ויהי' ההמון נשמרים מלעשות רע והנה אמרו שם אשר נשיא יחטא יכול גזרה ת"ל אם הכהן המשיח יחטא מה להלן לכשיחטא ופריך גזרה וכו' אין אשכחן דכתיב ונתתי נגע צרעת בבית ארץ אחוזתכם בשורה היא לכם שהנגעים באים עליכם וכו' לאו אר"י בשורה ה"נ אימא גזירה היא הלכך כתיב אם.... והמאמר מבהיל וגם מה בשורה היא ואיך שייך לזה שאמר גזירה היא.
430
תל״אאמנם נראה דהנה הרמב"ן ס"פ תזריע כתב דענין נגעי בגדים היא סימן באדם גדול שהשכינה מתדבקת בו תמיד וכשהשכינה מסתלקת ממנו מחמת איזה פגם שעשה והוא לא ידע ואשם ובא הנגע בבגדו לסימן סילוק השכינה כדי שיתן אל לבו שישוב ויפשפש במעשיו כדי שיתקן תיכף ע"ש דבריו הנעימים ועיין בבכור שור שבת דף קמ"ה מה שהאריך בזה. והנה ז"ש בשורה היא לכם שהיינו שכ"כ גדולים ובמעט חטא תיכף בא הסימן כדי שיחזרו בתשובה תיכף. ולפ"ז ז"ש יכול גזרה דהיינו מפני גדולתו ונשיאותו ע"כ במעט קט נכתם עונו כמשפט בגדי משי אשר במעט קט שיפול עליו איזה ענין נתקלקל ולזה השיב כתיב אם והיינו לכשיחטא ויותר מוטב שלא יחטא וז"ש מה"ת ומשני משום דאר"י דבשורה היא וז"ש באיוב כ"ג המיראתך יוכיחך יבא במשפט עמך הלא רעתך רבה והיינו לפי שאיוב אמר צדקתי ואל הסיר משפטי והיינו שע"י צדקתו נחשב שמץ מעט לעון וע"כ נענש וזה אמרו המיראתך יוכיחך היינו בשביל שאתה ירא מאד ע"כ יוכיחך ולזה אמר הלא רעתך רבה ודו"ק. ולכך אמר אם הכהן המשיח יחטא לאשמת העם שעי"ז עולה זדון ויאשם העם ודו"ק. והנה מ"ש לפני ד' תטהרו.
431
תל״בלדעתי לפני היא קדומית כמו שפירש הט"ז סי' תקפ"ה לפני ד' והיינו קדימה זמנית ג"כ אין יוה"כ מכפר עד שירצה חבירו ולכך אמר לפני ד' תטהרו והיינו קודם. ודע כי לפנינו כתוב מקוה ישראל ד' והיא פסוק בירמי' סי' מ"ז ובתוסיו"ט הי' לפניו הגירסא מקוה ישראל וציין הפסוק ירמי' מ"ד ושם כתיב מקוה ישראל מושיעו בעת צרה ובירושלמי הגירסא מקוה ישראל ד'. עוד נראה לפענ"ד במ"ש לפני מי אתם מטהרים דהנה פירשתי מ"ש וכי יהי' באיש חטא משפט מות והומת ותלית אותו על עץ לא תלין נבלתו על עץ כי קללת אלקים תלוי וערש"י. ולפענ"ד נראה דהנה הנסקלין היו עושין גבוה שתי אמות ומשם משליכין אותו למטה ואח"כ תולין אותו והענין נראה לפענ"ד דהנה עקביא אמר הסתכל בשלשה דברים ואין אתה בא לידי עברה דע מאין באת ולאן אתה הולך ולפני מי אתה עתיד ליתן דין וחשבון מאין באת מטפה סרוחה ולאן אתה הולך למקום עפר וכו' ולפני מי אתה עתיד ליתן דין וחשבון לפני ממ"ה הקב"ה. ולכאורה הוא כפל לשון וביאר במדרש שמואל וכתב שכן מצא למהר"ם אלמשינונו שיש שתי ענינים אחד שיסתכל הנשמה היקרה מאין באתה שחצובה מתחת כסא הכבוד ולאן אתה הולך שעתידה לשוב למקומה ואח"כ אמר שלשה דברים אחרים כנגד הגוף שבא מטיפה סרוחה ועתיד לשוב לעפר. ולדעתי זה שהורו בהנסקלין שנתלו שמקודם משליכין אותו ממקום גבוה לארץ להורות לו כמה חטא על הנפש שהיא חצובה ממקום גבוה והוא השליכה לארץ ונתלכלך בחטאים ופשעים שהם ענינים שפלים ואח"כ תולין אותו על עץ שידע מה חטא לנגד הנפש שהיא ממקום גבוה. וז"ש לא תלין נבלתו על עץ כי קללת אלקים תלוי היינו שזה בזיון גדול להנשמה שהיא חלק אלקי ממעל וז"ש קללת אלהים שהוא משל על הנשמה והנפש השכלי שהוא צלם אלקית והוא השפילה עד עפר ודוק וז"ש לפני מי אתם מטהרים והיינו שהקב"ה מטהר חלק אלקית ומטהר אתכם אביכם שבשמים ודוק. ומ"ש לפני מי אתה עתיד ליתן דין וחשבון הנה כפל לשון דין וחשבון אמנם באמת מי שעשה רע לחבירו זה עול אבל יותר עול למי שהטיב עמו ועשה לו כל הטובות והוא משלם רע וז"ש דין וחשבון שיחשב כמה הטיב הבורא יתברך עמו והוא חוטא לנגדו וז"ש לפני מי אתם מטהרין היינו לנגד הקב"ה שעשה עמכם כל הטובות וגם נראה דלכך בין אדם לחבירו חמור דלכך ל"מ תשובה לחייבי מיתת ב"ד דהא יכול להערים ולומר שעשה תשובה ולכך בין אדם לחבירו ל"מ תשובה דשמא מערים אבל הקב"ה יודע מחשבות ועיין בחגיגה דאמר ר"י אוי לנו ששקל עלינו קלות כחמורות והיינו שלהצדיק נחשב הקלות כחמורות כדאמרו לפום גמלא שיחנא וז"ש אוי לנו שהיינו לנו דוקא כמ"ש איוב צדקתי ואל הסיר משפטי והיינו שהתרעם שלפי שהוא צדיק ע"כ באה עליו הרעה הזאת:
432
תל״גנשאלתי מהרב החריף מוה' יעקב יוסף ווילער ני' במ"ש ריש החולץ דאפילו לר"ל דס"ל דחליצת מעוברת לא שמה חליצה מ"מ פסלה מן הכהונה לחומרא ובטור ובש"ע סי' קס"ד אינו מבואר דפסלה מכהונה יעו"ש. הנה לא ידעתי מה קשיא לך כיון שאמרו דצריכה חליצה מן האחין ממילא ידענו דמפסלא מן הכהונה דאם לא כן לא היתה צריכה חליצה מן האחין ואחר כך ראיתי דבש"ס אמרו בהדיא כן לל"ב דר"ל איתבי' לר"י בשלמא לדידי היינו דקתני פסלה מן הכהונה לחומרא ולא קתני אינה צריכה חליצה מן האחין וכו' אלמא דבזה מודה שנפסלה מן הכהונה ול"צ למתני וז"פ וברור. שוב ראיתי בלח"מ פ"א מיבום ה"כ שהקשה על רבינו שכתב בפי"ד כ"מ שאמרנו שא"צ חליצה לא נפסלה מן הכהונה והרי כאן אמרו בהדיא דנפסלה מן הכהונה ולמה כתב רבינו שחליצת מעוברת ל"ש חליצה וכתב כאן שרבינו ביאר בהדיא שחוזר וחולץ ולא כתב או חולץ או מיבם ש"מ שיבום אסור וע"כ דהוה חליצה לחומרא ורק מה"ת אינה חליצה ע"ש ועכ"פ מבואר שנפסלה מן הכהונה ועיין בירושלמי ר"פ החולץ במה"פ שם ומה שהקשה בהא שהקשו התוס' יבמות דף ל"ו בהא דקאמר מי קתני יפריש יוציא קתני והקשו דהרי בסוטה כ"ד אמרו חכמים יכול הוא להפרישה ולהחזירה לאחר זמן והרי קתני יפריש אף דצריך להוציא בגט וכתבו בתירוץ השני דשם א"צ להוציא דהא אסורה לו מדאורייתא וחמירה לי' וע"ז הקשה דהרי בסוטה דף ו' אמרו דמוסרין לו שני ת"ח בדרך שמא יבא עלי' אלמא חיישינן אף באיסור תורה והרי הכא והתם הוא ספק סוטה והיא קושיא גדולה. והנני יוסיף להפליא על הרא"ש ביבמות שם שכתב ליישב דלכך א"צ להוציא כיון דקינא לה ונסתרה הרי מאוסה בעיניו ע"ש והוא תימה דאם כן למה חשו שמא יבא עלי' ובאמת הב"ש סי' קי"ז סק"ח כתב דכל דאינו רק ספק לא מאיסה בעיניו ובגליון הב"ש נקרא בשם שי למורה הארכתי בזה ועכ"פ על הרא"ש תמוה אך נראה די"ל דניהו דחיישינן שמא יבא עליה אבל עכ"פ בהפרשה סגי ול"צ להוציא בגט ושם דבעלה צריך להביאה שפיר חשו שמא יבא עליה אבל כל דמפרישין סגי ול"צ להוציא כיון דאיכא איסור תורה וגם הפרשה בודאי סגי דקצת מאיסה בעיניו ואף דאינו רק ספק מ"מ כל דמפרישין סגי בזה וז"ב. ומה שהקשה דאם כן לאחר שתשתה ותמצא שהיא טהורה שוב אין כאן איסור תורה רק איסור מעוברת חבירו ושוב לא סגי בהפרשה וצריך להוציא בגט ואם כן למה לא יגרש תיכף דממ"נ אם תמצא טמאה בודאי צריך לגרש ואם לא תמצא טמאה שוב צריך להוציא נראה לפענ"ד ליישב דבאמת נראה לפענ"ד כל שמגרשה בלי שתי' שוב בודאי אסור להחזירה דמה יעשה קודם שתי' בודאי אסורה לו וגם השתי' אפשר דלא יועיל כל שכבר גרשה ואינה תחת אישה ופ"ח בא לכאן ועכ"פ איך שייך שמשום חשש רחוק שמא יבא עליה בדרך יצטרך לגרשה ושיאסרה עולמית עליו וע"כ צ"ל דכל דלא שתתה התורה עשתה ספק כודאי ובודאי צריך לגרש דיש איסור תורה ולפ"ז אי נימא דצריך לגרש אחר כך שוב לא יועיל השתיה דלא קרינן ביה תחת אישך כיון דיצטרך להפריש ואם כן השתיה נוכל לומר דלא הועיל וסוטה ודאי מ"מ אין לחושבה דהרי מ"מ שתתה ולא נבדקה וא"כ שוב א"א לומר שיצטרך לגרש ותהיה אסורה עליו עולמית זה לא תקנו חכמים וסגי בהפרשה ודוק.
433
תל״דלמדתי בכתובות דף ס"ב אנחה שוברת חצי גופו של אדם ור"י אמר כל גופו שנאמר על השמועה כי באה ונמס כל לב וכו' שאני שמיעת בהמ"ק דתקיפא טובא והקשו התוס' הא בהך קרא דכתיב ואתה בן אדם האנח בשברון מתנים והי' כי יאמרו אליך על מה אתה נאנח ואמרת על שמועה כי באה ונמס כל לב וכ"כ בזה הרבה וכעת נ"ל דהנה מה דאמרו אנחה שוברת חצי גופו של אדם נ"ל שהיא מליצה יקרה דהנה האדם מורכב מחומר וצורה והנה כל ישראל כלו הם כגוף אחד מורכבים מאיברים והנה בכללות שורש צורה וחומר היינו הצדיקים הם צורה כדאמרו ב"א הללו של צורה הם והפשוטים הם החומר שלהם וכבר נודע מ"ש התורת חיים על מאמר כל העולם כלו ניזון בשביל חנינא בני וכו' ותורף דבריו דהקב"ה לוקח לפעמים הצדיק בשביל ההמון ולפעמים ההיפוך נח ניצל וההמון נטבעו והצדיק לעומת ההמון נחשב למחצה וז"ש אנחה שוברת חצי גופו של אדם והיינו שלוקח הצדיק בשביל ההמון אבל בשמיעת בהמ"ק נתפשו כלם כצדיק כרשע וזה הענין שאני שמיעת בהמ"ק דתקיפא טובא שכלם חלילה נטבעו והנה מצינו שהצדיק משתוקק להיות כפרת ישראל וכמ"ש משה רבינו אם תשא חטאתם ואם אין מחני נא מספרך אשר כתבת והיינו שרצה שיהיה הוא כפרת כל ישראל וז"ש והי' כי יאמרו אליך על מה אתה נאנח והיינו אם רוצה שיהיה הוא כפרתם או שההמון נענשו והצדיקים ינצלו לזה אמר על שמועה כי באה ונמס כל לב והיינו שכלם נענשו והי' כצדיק כרשע והבן בדברים.
434
תל״הלמדתי בדף ע"ב תניא הי' ר"מ אומר מה דכתיב טוב ללכת אל בית אבל מלכת אל בית המשתה והחי יתן אל לבו מאי והחי יתן אל לבו דספיד יספדיני' וכו' הכוונה דהנה מי שהולך להציל מהדליקה אם הדליקה אינה קרובה לביתו והוא מרחק רב יש לומר שאינו רק ג"ח שגומל עם זה אבל אם הוא קרוב לביתו אז בודאי הוא עושה למען להציל את את ביתו שלא תצא אש לביתו וכמו כן ענין בית המשתה ובית אבל שבית המשתה יוכל להיות רק ג"ח שהוא אין לו בנים כלל או שכבר השיאם ואינם בעירו בכ"ז הוא עושה א"כ הוא ג"ח אבל בבית אבל הוא צריך לתת אל לבו שהוא סוף כל אדם וא"כ עושה עבורו ולכך טוב ללכת אל בית אבל מלכת אל בית המשתה באשר הוא סוף כל האדם והחי יתן אל לבו והיינו שיזכור שגם הוא עתיד למות וספיד יספדיני' וע"כ לא יכוין בשעת הספדו שמספיד לאחר רק שמספיד לעצמו דספיד יספדיני'. וזה לדעתי מ"ש חסד שעושין עם המתים זה חסד של אמת שאינו מצפה לתשלום גמול ועיין במזרחי ובש"ח מ"ש בזה ולפמ"ש א"ש דל"ש בזה תשלום גמול דהא עושה בשביל עצמו ול"ש תשלום גמול ודוק ועיין בהפלאה. או יאמר עפמ"ש החוה"ל בהמשל שבמדינת הודו לקחו לאיש נכרי שימלוך עליהם רק שנה אחת ואח"כ גרשוהו והמלכים שלא נתנו ללבם היו מכניפין כל אשר להם לשם ואח"כ נשארו עירום מכל אבל מלך משכיל הי' מוציא כל מה שסגל שם למדינתו וכל יום שזכר שהוא קרוב ליציאתו הי' שמח מאד שידע שסופו לבא ברכוש גדול לביתו ע"ש וזה הענין שבבית המשתה בעת המשתה יאכלו וישתו אבל אחר כך כל מה שעשה כבר נשכח אבל בבית אבל או ששם אל לבו שזה יהי' גם סופו הוא מסגל בחייו שישאר לו לעולם הנצחי וז"ש באשר הוא סוף כל אדם והחי יתן אל לבו דברים של מיתה והיינו שיסתכל ויחשוב מה לעשות לביתו האמיתי א"כ בכל יום ידע שיתקרב אל המיתה ויתן אל לבו דברים של מיתה ויתקן זאת ודוק:
435
תל״ותמול היה אצלי הרב החריף המופלג וכו' מוה' ארי' ליבש לנדא ני' אבד"ק סאדיגערא ושאל בהא דאמרו בפסחים דף ל' חזינא להו דמדייתו וכו' ומשני זה תשמישו בחמין וזה תשמישו בצונן ומשמע דבצונן לא מדייתי והרי בהגהת סמ"ק דעתו דאף בצונן כ"ח אסורים ול"מ הגעלה והשבתי תיכף בתכ"ד דהסמ"ק מפרש זה תשמישו בחמין והיינו שעל ידי החמין שמבשלים בהם תמיד מתרפים והבלוע מדייתי ואף בצונן נבלע בחוזק ומדייתי בחוץ ע"י הריכוך שיש בהם מה שמשתמשין בהם חמין וזה על ידי צונן ונתקשה ולא נבלע כ"כ שיהי' שוטף מבחוץ ואינו נבלע כ"כ בצונן שיהי' מדייתי בחוץ ואדרבא בזה מדוקדק מ"ש זה תשמישו בחמין וזה תשמישו בצונן ולמה לא אמר זה נבלע בחמין וזה נבלע בצונן וע"כ דהכוונה לפי שתשמישו תדיר בחמין א"כ גם בצונן בלע טובא ונתפשט בחוץ שנתרכך ע"י החמין שמבשלין בו תדיר משא"כ זה תשמישו בצונן ולא נתרכך ואינו שוטף מבחוץ וז"ב. שוב ראיתי במשמרת הבית בשער הרביעי בהכשר כלים והוא בדפי הספר דפוס ווין דף פ"א שגם הוא דעתו דאף בצונן מדייתי והקשה לעצמו מהא דאמרו זה תשמישו בחמין וזה תשמישו בצונן וכתב לפרש דכיון דתשמישו בחמין נסרך החמץ בו הרבה ואינו יוצא מידי דופיו לעולם אבל כל שתשמישו בצונן אינו נסרך כ"כ ע"ש ולפענ"ד מ"ש נכון יותר ואולי כיון גם כן למ"ש ודוק:
436
תל״זהנה התוס' הקשו בר"ה דף י"ג בהא דדרשו קצירך ולא קציר נכרי דהא א"י מוחזקת וכתבו דמ"מ יש לו במה שזרע והדבר תמוה דאם כן היאך דייק הש"ס בע"ז מזה והא יש לו במה שזרע ועיין פר"ד מ"ש בזה ועיין בטורי אבן שם אמנם נראה לפמ"ש הריב"ש סי' שמ"ז לחלק דכל דאיכא מצות ל"ש לצאת בשותפות דבעינן כלו שלו ע"ש ולפ"ז לענין קצירך כיון דיש לגוי במה שזרע עכ"פ הוה ישראל ונכרי שותפין כמ"ש הט"א שם עכ"פ א"א לו לצאת בזה דבעינן קצירך כלו אבל כאן עכ"פ חצי אשרה של ישראל ולא יכול לאסור עכ"פ חציו ודוק. והנה בהא דאמרו מכיון דפלחו לעגל ניחא להן והני שליחותא דידהו קעבדו הוא תמוה דבאמת שליחות ודאי ל"ש דאין שליחות לד"ע וגם אין שליחות לעכו"ם וע"כ מתורת זכייה דניחא להו ובאמת להפוסקים דס"ל דזכייה מטעם שליחות אכתי קשה דל"ש שליחות ואף להפוסקים דס"ל דזכייה מטעם יד ג"כ לא א"ש דל"ש יד כל שהוא נכרי וגם יד לדבר עבירה לא מצינו ועיין קצה"ח סי' ק"ה שהוא העלה בזה בענין זכייה ואף לפי דבריו לא א"ש ע"ש דוק ותשכח. אמנם מה שנראה לי הוא דלפמ"ש הר"ן דהטעם דל"מ סילוק בנחלת אבותיו משום דחשיב כאילו בא בידו והיינו משום דראוי לירש בכל שעה ועיין קצה"ח סי' ער"ח. ולפ"ז זהו במה שראוי לירש בכל שעה דהיינו שבא מיד אביו אבל כאן שגם המורשים לא הו"ל עד שבאו לארץ בזה בודאי מועיל סילוק וא"כ כל שניחא להו סלקו עצמם מזה ויכלו לאסור מיהו ז"א דא"כ שוב הו"ל של הנכרים ומהיכן נלמד שבניחא להו מצי אסרו וגם יקשה לשיטת הסוברים דמש"ה ל"מ סילוק בנחלת אבותיו לפי שבא ממילא וגם דהוה דאורייתא קשה. אמנם נראה דלפמ"ש התורת חיים דאיסורא לא ניחא להו דליקני א"כ שוב הי' מועיל סילוק של היורשים דאיסורא לא ניחא להו דירשו ויורישו לאחרים ובזה א"ש קושית השעה"מ ודו"ק.
437
תל״חבסוגיא דשליש.
438
תל״טתנן האשה שאמרה התקבל לי גיטי צריכה שתי כתי עדים ואמאי להמני' לשליש והקשה הפ"י לשיטת הש"ך בסי' נ"ו דאפילו לר"ח לא נאמן השליש רק לענין טענת פקדון אבל כשאמר שנפל ממנו מהימן הבעל וא"כ בעינן עדים שמא יאמר הבעל שנפל ממנו והנה הרבני המופלג מוה' חיים פרידלענדר מקראקא הקשה אותי במכתב שהגיעני תמול והא ר"ח לשיטתו בב"ב דף קע"ג דל"ח אפילו לנפילה דרבים וא"כ למה נחוש והפנ"י בעצמו כתב כן בד"ה תנן וא"כ מה קושיא ויפה תמה ואני הקשיתי יותר דלפמ"ש הה"מ פי"ב מגירושין ה"ב שאין דין האיסורים כד"מ והיינו דבגיטין ל"ח לנפילה כלל וא"כ שוב אין לחוש כלל לנפילה. אמנם לפמ"ש התומים סי' מ"ו ס"ק א' בטעם הה"מ דבאמת עפ"י הרוב אין שכיח לפול רק דבממון אין הולכין אחר הרוב אבל באיסורים אזלינן בתר הרוב ע"ש ולפ"ז כיון דיש חזקת א"א אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ושפיר חיישינן לנפילה וא"כ א"ש דאף לר"ח דל"ח אף לנפילה דרבים היינו משום דהרוב הוא שאין אובדין ואף דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ י"ל כיון דעכ"פ נתחייב לאחד שוב ליכא חזקת ממון דעכ"פ נתחייב לאחד רק דיוכל לדחות לכל אחד אבל כל דזה מוחזק בו שוב ל"ח לנפילה דיש רוב וחזקת ממון ל"ש דעכ"פ נתחייב לאחד מוטב לומר דלזה שמוחזק נתחייב ולפי"ז בגיטין דיש חזקת א"א שפיר חייש לנפילה ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקת א"א ועיין בפנ"י ד"ה בעל נאמן מה שהאריך בדברי הרא"ש ומחלק ג"כ בין גיטין דאיסור לד"מ. ולפמ"ש יש לפלפל בדבריו ולא נפניתי כעת וגם לא ראה דברי הה"מ פי"ב הנ"ל שכתב להיפך ואף שכתבתי שיש חזקת א"א מ"מ דברי ה"ה נכונים דשם שהגט תחת ידה וכבר נתגרשה ואח"כ בא הבעל וערער בזה שוב כבר אתרע חזקת א"א ול"ש לומר סמוך מיעוטא לחזקה כיון שכבר הגט ת"י האשה ונאמנת ולכך ל"מ ערעור הבעל אבל כאן מיירי שלא נתגרשה עדיין שוב חזקת א"א במקומה ושייך סמוך ושפיר הקשה הפ"י. אמנם לפמ"ש הנימוק"י ריש האשה בתרא דהרוב שעומד נגד המיעוט והמיעוט רוצה לעקור הרוב בזה לא חיישינן למיעוט אף שיש כאן חזקת איסור יעו"ש א"כ ל"ק קושית הפ"י ודו"ק.
439
ת״מוראיתי בקצה"ח סי' מ"ו שהקשה על הה"מ דא"כ היאך אמר רבא ר"פ כל הגט דש"מ שני יב"ש הדרין בעיר אחת מוציאין שט"ח על אחרים ול"ח לנפילה כמ"ש רש"י והיאך למד מגט לממון דבממון חיישינן טפי לנפילה.
440
תמ״אולפענ"ד נ"ל דשם אף בממון ל"ח לנפילה כיון דעכ"פ חייב לאחד מהם ואתרע חזקת ממון וכמ"ש ועיקר מה שלמדו מגט הוא דהו"א כיון דהשטר אינו מוכח א"כ אין כאן שטר כלל דלא מוכח מתוכו מי המלוה וע"ז למדו מגט דהגט גט אף שלא מוכח מתוכו וכמ"ש וגם עכ"פ שני יב"ש ביחד ודאי יכולין להוציא הממון דממנ"פ לאחד מהם נתחייב ומדוקדק לשון מוציאין ורש"י כתב דאחד המוציא ולפמ"ש י"ל דדוקא מוציאין היינו שניהם ביחד וכמ"ש ודו"ק ואביי דמחלק בב"ב דף קע"ג בין נפילה דיחיד לנפילה דרבים הוא ס"ל כל דיכול לדחות לכל אחד לכך חייש לנפילה משום חזקת ממון כיון דיכול לדחות לכל אחד ורבא ס"ל דכל דעכ"פ נתחייב לאחד מהם שוב ל"ח לנפילה דל"ש חזקת ממון וע"ש במה דאמרו אבא שאול כר"א ס"ל דע"מ כרתי אבל הכא חייש לנפילה והתוס' נתקשו היאך שייך הך דר"א לזה ולפמ"ש י"ל דסברת הש"ס דמה דחיישינן לנפילה הוא משום דכל דלא מוכח מתוך השטר אין השטר נחשב לשטר ולפ"ז זהו דאמר דא"ש ס"ל כר"א ואף דהיום גרשתיה לא מוכח מ"מ לר"א דע"מ כרתי לא אכפת לן במה דלא מוכח מתוך השטר אבל אם אין ע"מ שוב חיישינן לנפילה ועכ"פ לא מוכח מתוך השטר ודו"ק היטב. ובזה נראה לפענ"ד דהא דנאמן הבעל כשטוען לפקדון אף דל"ש ולא אקדים פורענותי' לנפשיה הוא משום כיון דעכ"פ מיעוט יש שנותנין לפקדון שוב שייך סמוך לחזקת א"א ובזה נלפענ"ד ליישב דברי הרא"ש שכתב בריש גיטין דכי היכא דהמני' לשליח על בפנ"כ ובפנ"ח ה"ה דהמני' לגוף השליחות במה שאומר שהוא שליח להולכה ותמה הפ"י בסוגיא דמה ענין זה לזה הא בקיום או חשש דלשמה מה"ת נאמן כדאמרו בריש גיטין דרבנן הוא דאצרוך אבל טענת פקדון הוא טענה טובה ואף מדאורייתא ראוי לחוש ע"ש שהאריך. ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דחיישינן לפקדון הוא משום חזקת א"א וכיון דנאמן השליח לענין לשמה ולענין קיום שוב עכ"פ אתרע חזקת א"א והרי כ"ז שלא בא הבעל לערער נאמן השליח ול"ח לטענת פקדון והרי נשאת עפ"י השליח א"כ אף שיבא ויערער שוב טענת פקדון טענה גרוע היא ולא נאמן כשיבא ויערער והנה טעמי' דר"ה דאם איתא דלגירושין יהבי' נהלה לדידה הוה יהיב לה ראיתי בפנ"י ובתומים דהו"ל כאנן סהדי ולפ"ז לר"ח דס"ל דהא המני' היינו דהו"ל מגו במקום עדים וצ"ע דר"ח ס"ל בב"ב דף ל"ד דאמרי' מה לי לשקר במקום עדים. הן אמת דבדף ע' שם משמע דר"ח ס"ל דלא אמרינן מגו במקום עדים ומצאתי בשיטה מקובצת שם שהרגיש בזה ובתשובה הארכתי ואכ"מ. והנה בהא דאמר מי קא נפיק גט מתותי' ידי' דלהמני' הקשה בשו"ת רדב"ז ח"ג סי' תס"ד והוא סובב הולך על מ"ש בסי' תס"א דשיטת הרמב"ם דאף שנקרע יכול למסור הקרעים ולגרשה דא"כ מה קאמר מי קא נפיק מתותי ידי' דלהמני' והא יכול למסור הקרעים. ובאמת לק"מ דכל שנקרע בקרע ב"ד לא מועיל כמ"ש הרמב"ם בעצמו. ובזה י"ל פרפרת נאה במה דאמרו הא מני ר"א דאמר ע"מ כרתי ופריך קרע למה לי והיינו דבאמת שיטת הרמב"ם דמכשיר בקרע רק ע"י ע"מ ואם כן שפיר פריך קרע למה לי והיינו מה רבותא דנקרע הא בע"מ כשר אף בקרע ואף דהקרע הי' בב"ד ה"א דהא עדים מעידים שלאחר שנתגרשה קרעוהו ושוב הוה הגט כשר ודוק היטב:
441
תמ״בהרמב"ם פ"ג ממלוה ה"א כתב דאלמנה בין ענייה בין עשירה בין בשעת הלואה בין שלא בשעת הלואה וכו' וכלם תמהו עליו דמנ"ל גם בשעת הלואה. ולפענ"ד דק"ל קושית התוס' דאמאי לא פריך לשמואל מהמשנה דאין ממשכנין הא אחרים ממשכנין ולשיטת הרמב"ם ל"ק די"ל דמיירי בשעת הלואה ולכך דוקא אלמנה אין ממשכנין אבל אחרים ממשכנין בשעת הלואה וא"כ לא קשה. איברא דלפ"ז מה מקשה ר"י מלא תחבול בגד אלמנה הא של אחרים תחבול דלמא קאי בשעת הלואה. אמנם ז"א דהרי הקרא קאי סתמא ואף שלא בשעת הלואה וא"כ משמע הא אחרים תחבול אף שלא בשעת הלואה וא"כ גם מהמשנה שפיר מקשה דלמה לא פריך מהמשנה וא"כ עדיין קשה קושית התוס' דלמה לא פריך מהמשנה.
442
תמ״גאמנם נראה דהנה הגד"ת שער א' ח"ד הקשה לשיטת הרמב"ם דמחזיר מיד אם כן מה פריך רב יוסף על שמואל מבגד אלמנה דלמא אתי קרא דמחזיר מיד דבאחרים א"צ להחזיר מיד רק הכר בלילה והכסת ביום והניח בקושיא.
443
תמ״דאמנם נראה דרב יוסף פריך מר"ש דאמר עניה אין ממשכנין אותה שאתה חייב להחזיר לה ואתה משיאה ש"ר בשכנותיה ופירש"י שאתה יוצא ונכנס אצלה ערבית ושחרית ואם כן לר"ש ע"כ שאינו מחזיר תיכף ושפיר מקשה וז"פ. ולפי זה מיושב היטב קושית התוס' דמהמשנה ל"ק דבמשנה קתני בין עניה בין עשירה ואם כן יש לומר דשם מחזיר מיד ודוק. איברא דלפי זה צריך להבין פירוש המשנה להרמב"ם שכתב על המשנה שאסור למשכן אותה שאז חשד כשתתעכב אצל הממשכן אותה וכו' ולפיכך השוה בדבר העניה והעשירה והרי לשיטתו מחזיר מיד ואם כן ל"ש החשד כלל וצ"ל דזה דוקא לרבא דס"ל אי עביד לא מהני ולכך צריך להחזיר מיד כמ"ש הריב"ש סי' תפ"ח אבל לאביי א"צ להחזיר מיד ואם כן בפירוש המשנה פירש אליבא דאביי. ובזה יש ליישב קושית הגד"ת דלהרמב"ם הרי י"ל דר' יהודה דריש טעמא דקרא ורק משום לא פלוג אסר. ולפמ"ש א"ש דזה דוקא אליבא דאביי אבל לפי מה דקיי"ל כרבא ל"ש טעם דחשד כלל ואם כן ע"כ דלא דריש טעמא דקרא כלל. איברא דלפי זה מהיכן דייק הש"ס דר"י לא דריש טעמא דקרא ודלמא בעלמא דריש טעמא דקרא רק דהכא ל"ש טעמא דקרא כלל. אמנם הש"ס שפיר מקשה דאם דריש טעמא דקרא מנ"ל באמת לר"י דגם עשירה אין ממשכנין ודלמא דוקא ענייה ומטעמא דר"ש וכאביי דאי עביד מהני וע"כ דר"י לא דריש טעמא דקרא בעלמא ושפיר מקשה.
444
תמ״הובזה מיושב היטב דברי רבינו דכתב אלמנה בין שהיא ענייה בין שהיא עשירה ותמה הלח"מ דכאן פסק רבינו כר"י דלא דריש טעמא דקרא ואילו בשאר מקומות פסק דדרשינן טעמא דקרא ולפמ"ש א"ש דלפי האמת דרבינו פסק כרבא אם כן ל"ש כאן טעמא דקרא כלל וכמ"ש ודוק היטב. ומה שהקשה הלח"מ דמנ"ל לרבינו לחלק בין הפרקים דהשב תשיב הוה לאו הניתק לעשה ולא תחבול בגד אלמנה צריך להחזיר מיד והא משמע בב"מ דף ל"א דעל כלהו קאי העשה דהשב תשיב. ולפמ"ש א"ש דרבינו דייק מזה דהרי רבינו פסק דדרשינן טעמא דקרא וא"כ אי נימא דא"צ להחזיר מיד אם כן נדרש טעמא דקרא כר"ש ומנ"ל דבעשירה אין ממשכנין וע"כ דכאן ל"ש טעמא דקרא כלל ובלא"ה נראה כיון דאלמנה חס עלי' קרא משום צערא וכמ"ש הסמ"ע סי' צ"ז ועיין ש"ך וט"ז שם דגם בבתולה הוא כן ואם כן אף שיחזור בלילה וכדומה יש לה צער וע"כ חייבה התורה להחזיר לה מיד ודוק כנלפענ"ד. והנה לפמ"ש הרמ"ה בטור וש"ע סי' צ"ז דכי אמר רב הונא דשליח אסור לכנס לביתו דוקא כי יש לו לאשתלומי באנפא אחרינא אבל כל דליכא לאשתלומי באנפא אחרינא מותר לילך אם כן הי' נראה להיפך דעשירה הוא דאסור למשכנה ללכת לביתה אבל עניה דליכא לאשתלומי מותר ללכת לביתה. אמנם ז"א דלר"י דלא דריש טעמא דקרא אם כן הפסוק כולל סתמא ואם כן בין ענייה ובין עשירה אסור ולר"ש דדריש טעמא דקרא אם כן דוקא ענייה דמשיאה שם רע בשכנותיה ועשירה מותר ועכ"פ קושית התוס' דלמה לא מקשה מהמשנה ל"ק די"ל דהקרא אתי אף שאין לה להשתלם ממקום אחר אפ"ה אסור לשליח ב"ד לכנס לביתה וכמו בעשירה והכתוב לא חילק הא באחר ממשכנין כגון דליכא לאשתלומי אבל לר"ש קשה ולכך מקשה מהברייתא ודוק. והנה התוס' דף קט"ו ד"ה וחייב הקשו דמשמע דבחובל רכב ורחיים לוקה שתים והאמר אביי זיל אהדר והיינו משום דהוה ניתק לעשה דא"ל משום כ"מ דא"ר ל"ת דהא אביי אית לי' דמהני ולכאורה ל"ק דשאני משכון דאלמנה וכל משכון שלא ברשות דשפיר הוה לאו הניתק לעשה דכל שמחזיר הכר בלילה והכסת ביום שפיר מתקן הלאו דעיקר הלאו הי' בשביל שהוא שמלתו לעורו במה ישכב וכל שמחזיר לו הרי קיים העשה ותיקן הלאו אבל רחיים ורכב דמבטל לי' ממלאכת אוכל נפש ואם כן גם שיחזור אח"כ אם לא יחזור תיכף הרי חבל אוכל נפש שהיה יכול לעשות אוכל נפש ולא תיקן הלאו לגמרי דניהו דמתקן על להבא הרי לא תיקן על מה שעבר וחבל ואם כן שפיר א"ל אביי זיל אהדר כדי שיעשה תיכף אוכל נפש ואפ"ה לקי על מה שביטל כבר. ולכאורה רציתי לומר כיון דאם יחזור אח"כ יהי' מקום דמתקן הלאו על מה שחבל ועל מה שלא החזיר זה הוה לאו שאב"מ דבעת שחבל היה יכול לתקן אם יחזיר תיכף ואם כן על החבלה אינו לוקה ומה שלא החזיר אינו רק לאו שאב"מ ולא לקי.
445
תמ״ואבל ז"א לפמ"ש המלמ"ל פ"ג מביאת המקדש דכל שהי' תחלתו באיסור אף מה שאינו עושה בידים מ"מ נחשב תחלתו באיסור וגם מה שלא השיב נחשב למעשה ושפיר לקי וז"ב כשמש. אמנם אחר העיון יש לדון ע"ז דאף אם נימא כמ"ש המלמ"ל דכל שהיה המעשה באיסור אף השהי' אח"כ שאין בו מעשה חשוב כמעשה זה דוקא בלבישת כלאים או טמא שנכנס למקדש דאין שום היתר לעשות אבל בחבל באמת הא מגיע לו ממון וחובל כדי להציל ממונו רק שהתורה חסה על הנחבל מצד רחמנות שלא לחבול אוכל נפש אם כן זה לא נחשב כעושה איסור וכל שמחזיר תיכף לא התחיל האיסור ושוב הוה לאו שאב"מ. הן אמת דהמלמ"ל מצדד שם דגם אם עשה בהיתר כל שהי' בתחלתו ע"י מעשה נחשב למעשה אבל זה לא ברור ע"ש. אמנם לפענ"ד מ"מ מיושב קושית התוס' דניהו דהוה לאו שאב"מ אבל מ"מ הב"ד כופין שיחזיר דניהו דאינו לוקה אבל אכתי עובר בלאו מה שאינו מחזיר ומבטל ממלאכת אוכל נפש ושפיר אמר לו אביי זיל אהדר דניהו דהוה לאו הניתק לעשה אבל מ"מ עובר בלאו כל שלא החזיר והב"ד יכולין לכופו שיחזור ולוקה הוא כל שנשרף שא"א לקיים עוד העשה ול"ד למשכן אלמנה או משכנו שלא ברשות דשם אין בידינו לכופו שיחזיר כל שמחזיר בלילה וכל שיכול להחזיר מקרי ניתק לעשה עד שנשרף או נאבד אבל בחובל רחיים ורכב כל שאינו מחזיר נוכל לכופו דאף שיכול לקיים מ"מ זה שביטל אין בידינו שנקיים וז"ב כשמש. ואם כנים אנחנו בזה נוכל לבאר דברי רבינו הרמב"ם ז"ל להציל מהרבה קושיות שעורר עליו בגד"ת חלק ה' שהקשה שהרמב"ם שינה לשונו במ"ש גבי חובל ואם חבל מחזיר בע"כ ואם נאבד או נשרף לוקה ולא כתב כמ"ש לענין משכן דאינו לוקה ואמאי לא כתב כאן דאינו לוקה ומחזיר בע"כ. ועוד הקשה דאמאי מחזיר בע"כ וע"כ משום דאי עביד לא מהני והרי אם ניתק לעשה ע"כ דמהני דאל"כ ל"ש דניתק לעשה. ולפמ"ש א"ש דבאמת שאני ממשכן דשם הוה ניתק לעשה גמור דכל שיכול להחזיר אינו עובר כלל ויכול לתקן הלאו אבל כאן כל דאינו מחזיר תיכף הרי איכא לאו שאב"מ ועובר על לשעבר ול"ש תיקון וניהו דא"י ללקות דהא הכתוב נתקו לעשה אבל מ"מ עובר על לאו אף שאב"מ ושפיר כתב דמחזיר בע"כ.
446
תמ״זובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בדף קט"ו דלא אשכחן דנתקן לעשה כדאשכחן גבי השבת העבוט והקשה הוא דאשתמיטתי' האי דאם חבל תחבול ודרשו אפילו שלא ברשות ולפמ"ש כוונת התוס' דניהו דניתקו לעשה היינו לענין שלא ילקה עד שנאבד או נשרף אבל מ"מ לא דמי להשבת העבוט דשם נתקו הכתוב לעשה וליכא איסורא דלאו כלל וכאן הוה לאו שאב"מ. ומה שהקשה עוד דאם הטעם דמחזיר בע"כ הוא משום דכ"מ דא"ר ל"ת אם כן לא נתקו לעשה כלל והי' לו לעבור מיד כשחבל וילקה תיכף כשחבל. ולפמ"ש א"ש דמה שחבל באמת הוא ניתק לעשה ואינו לוקה כ"ז שיכול להשיב ואיתא בעינא אבל מ"מ צריך להחזיר בע"כ משום דעובר על לאו אף דאין בו מעשה וכמ"ש ונתבארו דברי רבינו כמין חומר בענין חובל. ובזה נוכל ליישב גם בלאו דבגד אלמנה שכתב הרמב"ם כלשון שכתב בחובל ותמה גם כן הגד"ת בזה ולפמ"ש י"ל דגם בגד אלמנה שדעת הרמב"ם דאף בשעת הלואה עובר בלאו משום דהתורה חסה על האלמנה מפני צערה וכדומה אי שמשיאה ש"ר בשכנותיה אם כן ניהו דאינו לוקה עד שנשרף או נאבד אבל בכל רגע הוא עובר אף דאינו עושה המעשה והוה לאו שאב"מ מ"מ איסור איכא וחייב להחזיר בע"כ וכמ"ש ודוק. ובזה יש ליישב מ"ש הרמב"ם בפי"ט מסנהדרין מונה מה שלוקין עליהם אף שאין בהם לא כרת ולא מיתת ב"ד וחשב הממשכן בידו ולא החזיר החובל אלמנה ולא החזיר החובל כלים שעושין בהם אוכל נפש ודקדק הגד"ת דמשמע דבחובל עובר תיכף מדלא כתב ולא החזיר ולפמ"ש י"ל דרבינו דקדק דבאמת בממשכן ובגד אלמנה צריך לכתוב כשלא החזיר דאל"כ לא שייך הלאו דהא ניתק לעשה ואף שכתבתי דבאלמנה עובר אף שאינו לוקה אבל לא ברור הדבר אבל בחובל אוכל נפש זה מבואר הטעם דבשביל שהוא אוכל נפש עושה איסור ועיקר הלאו בשביל שהוא אוכל נפש ואף שהוא דחוק מ"מ דחיק ומוקי אנפשי' ועכ"פ דברי רבינו בפ"ג ממלוה נתבארו היטב וכמ"ש ודוק. והנה התוס' תירצו לקושייתם דמה שצוה אביי להחזיר הוא משום שהי' שוגג והי' טועה ולא הוה זכייה שהי' בטעות ובכה"ג אף אביי דס"ל דאי עביד מהני מ"מ כל שזכה בטעות לא מהני. ולפי זה בתמורה בטעות כגון שהמיר בשוגג מהראוי שלא יהי' חל. ובזה יקשה בהא דאמרו בתמורה דף ה' לאביי למה לי הך ותמורתו יהי' קודש והא שפיר אצטריך לענין שיחול בשוגג דהקדש טעות לא שמי' הקדש. מיהו ז"א דתמורה חל אף בטעות כדאמרו בתמורה דף ט"ז יהיה לרבות שוגג כמזיד שוב ל"צ כל הקרא והא הוא ותמורתו ל"צ לכתוב רק יהי' קודש ודוק. ובזה יש לבאר דברי רש"י בנזיר דף ל"ב שתמה המלמ"ל פ"א דתמורה עליהם ולפמ"ש אינו מענינו וקצרתי. והנה בגד"ת שם אות ב' הקשה על הטור דשינה מלשון הבעה"ת ע"ש ולפענ"ד בקצרה דגם העליונה כ"ז שמשתמש במלאכת הרחיים הוה כקרקע הדבר דומה למה דמבואר בהלכות מקוואות בסעיף נ' דהדבר המשתמש עם הקרקע ועשאן לשמש בקרקע הו"ל דין מחובר בקרקע ואם כן הרחיים העליונה אם ישתמש ברחיים גם העליונה נעשית כקרקע ואדרבא כל שתלש העליונה וא"א לרחיים התחתונה שתעשה מלאכת אוכל נפש אף שעדיין בקרקע נעשה כמטלטל דהרי כל עיקרו לא נעשה רק להיות טוחן בו וכל שתלש העליונה וא"י לעשות התחתונה מלאכתו מקרי מטלטלין. ובזה מיושב כל דברי הטור ומסכימים למ"ש הבעה"ת דוק ותשכח. והנה צמד פרות שרש"י פירש פרות החורשות הנה לפמ"ש רשב"ם בע"ז דף ט"ו בתוס' שם בשם רש"י דפרה לאו בת מלאכה היא א"כ עכ"פ מלאכת אוכל נפש ודאי לא הוה וצע"ג ועשו"ת בית יעקב סי' ל"ב ובתשובה הארכתי בדברי הבית יעקב והבאתי דברי רשב"א בחידושיו לחולין דף פ"ג שהסכים לפירש"י ורשב"ם דפרה לאו בת מלאכה היא וצ"ע מכאן. והנה בחינוך הקשה בחובל באלמנה שאם נשרף המשכון לוקה הא הבע"ח מנכה מחובו ואם כן הוה לוקה ומשלם ולא הבינותי דהרי לצי"ש חייב רק דהב"ד א"י לחייב שתי רשעיות ואם כן מה שמנכה חובו זה הוה כתפוס ולא שייך שתי רשעיות וצ"ע:
447
תמ״חלחכם אחד חריף ושנון מ"ק בראד.
448
תמ״טאשר שאל בהא דמבואר באהע"ז סי' כ"ח סכ"א בהג"ה דאשה שנדרה הנאה מאדם אחד או מכל מה שיתנו לה וכו' ועבר אחד וקדשה אינה מקודשת דהוה כאילו קדשה באיסורי הנאה ודוקא שקדשה בתורת כסף אבל אם קדשה בתורת שטר הוה קידושין וע"ז תמהו האחרונים הח"מ והב"ש דבשו"ת הרשב"א סי' תר"ג משמע שם דאף בתורת שטר אינה מקודשת ע"ש וע"ז כתב מעלתו שלפענ"ד יש ראיה להרמ"א מהא דאמרו בגיטין דף ט' בשלשה דברים שוו גיטי נשים לשחרורי עבדים ופרכינן ותו ליכא ואסיקנא דכי קתני מלתא דליתא בקידושין מלתא דאיתא בקידושין לא קתני ואם איתא לתני כתבו על א"ה דבקידושין ליתא ובגיטין ושחרורי עבדים איתא כיון דיכול לגרש בע"כ ל"צ שתהנה מזה וה"ה בשחרורי עבדים עכ"ד. והנה יפה שאל אבל כבר קדמו הרשב"א בתשובה שם שהרגיש בראיה הלז ודחאה ע"ש ואחר שעיינתי בדברי הרשב"א והרמ"א שם אמרתי לכתוב לו מה שנתחדש לי שם למען לא אשיב פניו ריקם. והנה טרם יהיה כל שיח אומר לו מה שכתבתי שם על הגליון במה שתמהו הח"מ והב"ש מהיכן הוציא הרמ"א דבתורת שטר כשר אחר שבשו"ת הרשב"א שם כתב דאף באיסורי הנאה דרבנן הי' מסתבר לאסור עכ"פ באיסורי הנאה של תורה ודאי אסור וכבר חתרו כל האחרונים ליישב ונדחקו הנה מצאתי מקור מקומו של הרמ"א בשו"ת הר"ן סי' כ"ד וסי' נ"ד הובאו ביתה יוסף יו"ד סי' רכ"ח שם כתב דאף לכתחלה היתה ראוי' להתקדש בשטר שכתבו על איסורי הנאה לולא פי הרשב"א שמחמיר וא"כ עכ"פ בדיעבד יש לסמוך על הר"ן ונעלם מעיני כל האחרונים ואחרי כי זכיתי למצוא מקורו הבא נבא ליישב מה שתמהו הח"מ והב"ש דכאן סתם דבתורת שטר כשר ואלו בסי' ל"ב ס"ד כתב בהג"ה דאם כתבו על א"ה יש פוסלים ויש מכשירים ולא חילק כלל בין איסור תורה לדבריהם ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה באמת לכאורה הי' מקום להכשיר בשטר אף דנדרה הנאה דהרי הרשב"א שם סי' תר"ב נשאל על קידושי כסף אם נימא כיון דמותר לשאר העולם הרי היא מקודשת כמו דמערבין לנזיר ביין אי נמי הואיל ויכולה לשאל על הנדר וע"ז כתב הרשב"א דלא שייך כאן הואיל דלא אמרינן אלא במה שהוא שלה אלא דאריא דאיסורא רביע עלה כמו בנזיר ביין דיין הוא שלו אלא שאסור עליו וכן בדבר שהוא של הפקר אבל לזכות במתנה שנתנו לו אחרים ובאותה שעה א"י לזכות בו דנימא הואיל דאי בעי מתשל זה לא אמרינן דכיון דבשעת מתנה לא זכה שוב א"י לזכות בו וכמו באם אמר אי אפשי בה ואח"כ רוצה לזכות דאמרו בב"ב פרק יש נוחלין דל"מ וה"ה בזה והוה להו הכסף קידושין כפקדון בידה ע"ש שהאריך בדברי טעם. ולפ"ז בשלמא בכסף דבעינן שהיא תזכה בכסף א"י לזכות בשביל הואיל דלע"ע אינה שלה אבל בשטר דלא בעינן שתהנה בו דהרי אף באין בו שו"פ מקודשת דאינו מקדשה בגוף השטר רק בתנאים שבו כדאמרו בירושלמי הובא ברשב"א שם סי' תר"ג ומה"ט אף בכתבו על א"ה מקודשת וא"כ שוב אמרינן הואיל ולא שייך לומר דל"מ לזכות בו דא"צ שתזכה בזה וכל שנתן בידה שוב הוה נתינה דאמרינן הואיל וז"ב מאד. ומעתה זהו בנדרה הנאה דשייך הואיל אבל בסי' ל"ב דמיירי שכתבו על א"ה שפיר אמרינן דאינה מקודשת אף בתורת שטר דהא בעינן שיתן לה דבר והרי לא נתן לה דבר ולכך כתב הרמ"א שני דיעות בזה ועפ"י דברי הרשב"א הנ"ל יבוארו דברי התוס' בפסחים דף מ"ה ע"ב ד"ה הואיל שכתבו דהואיל ואי בעי פריק נמי לא אמרינן דא"כ הי' קונה אותו ואטו נחשוב חמץ של נכרי כשלו הואיל ואי בעי קני ליה והמפרשים כרכרו בזה. ולפמ"ש הרשב"א דלא שייך הואיל כל דאינו שלו באותה שעה אתי שפיר דברי התוס' כמין חומר דלא שייך הואיל ואי בעי פריק דא"כ הי' קונה אותו וכעת לא קנה עדיין וא"כ לא זכה בו כלל כמו חמץ של נכרי ע"ש ודו"ק. והנה לכאורה הי' נראה לי דבר חדש באם נדרה מנכסי פלוני הי' יכול לקדשה באיסורי הנאה דהרי היא לא נדרה רק מהנאתו והרי א"ה אינו שלו ולא מקרי בעלים לכמה פוסקים ועכ"פ לא שייך שנהנית משלו ושוב יכול לקדשה בזה. אך זה אינו דממנ"פ בא"ה כל שאינו שלו אינו מועיל הקידושין דהמקדש בא"ה אינה מקודשת ולפ"ז בשטר אם נימא דכתבו על א"ה מקודשת היה יכול לקדשה בשטר של א"ה אף שנדרה הנאה ממנו דזה אינו שלו ולא נהנית ממנו:
449
ת״נובזה נפתח לי שערי בינה בדברי הרשב"א סי' תר"ג דאחר שהעלה דכתבו על איסורי הנאה של תורה אינה מקודשת כתב וז"ל כיון שנכתב בדבר שאינו אלא איסור דרבנן איסור נדר חל עליו דנדרים חלין על איסור דרבנן כדאיתא בהדיא וכו' והלכך איסור שאסרה על נפשה חייל עליה והוא תמוה מאד דמה שיאטיה דנדר חל על איסור דרבנן לכאן דהא הרשב"א מיירי שנדרה הנאה מפלוני אי חשוב ככתבו על א"ה ושם חל הנדר מן התורה וראיתי להח"מ סי' כ"ח ס"ק ל"א בהעתיקו דברי הרשב"א כתב דכיון דאף באיסור דרבנן חל הנדר מכ"ש על מה שמותר לגמרי דודאי חל הנדר והוא תמוה מאד דחלילה להרשב"א שיכתוב שפת יתר כאלו דאטו צריך להשמיענו דנדר חל על דבר המותר וצריך להביא ראיה מק"ו דחל על דרבנן וד' יודע כי נתקשיתי בזה מאד ונצטערתי שלא זכיתי להבין כוונתו. ולפמ"ש דבר גדול דיבר הרשב"א דאחר שהעלה דבאיסור הנאה דאורייתא אינה מקודשת חשש אולי ירצה לקדשה באיסורי הנאה דרבנן ואז תהי' מקודשת אף שנדרה הנאה כיון דהוא א"ה דרבנן ולא נהנית משלו וע"ז כתב הרשב"א כיון דבא"ה דאורייתא א"י לכתוב השטר רק בא"ה דרבנן ועל דרבנן חל הנדר א"כ שוב אי אפשר לקדשה כיון דמדאורייתא א"י לכתוב השטר ובדרבנן חל הנדר וממנ"פ אינה מקודשת. ובזה מיושבים דברי הרמ"א דלענין נדרה הנאה שפיר כתב דבתורת שטר מקודשת דהא ל"צ הנאה כלל וא"כ מקודשת כמ"ש הר"ן בתשובה אבל בכתבו על א"ה שפיר כתב שתי דיעות מה דנסתפקו בירושלמי בזה כיון דהוא לא נתן לה כלום וז"ב. שוב ראיתי במקנה בק"א שגם הוא חתר בסימן כ"ח שם ליישב לשון הרשב"א הנ"ל וע"ש שכתב בדרך רחוק ותמהני דהדברים פשוטים כמ"ש
450
תנ״אוהנה הרב מוה' מאיר ני' מווילקאטש הקשה על ראיית הרשב"א מהך דגיטין דאין ראי' דהרי מלתא דאיתא בשטרות לא קתני וכתבו על א"ה אפשר דכשר בשאר שטרות. ובאמת לכאורה אמרתי דיפה השיב דאף בכתבו על אינו שו"פ קנה כדאמרו בקידושין דף כ"א וכן העתיקו הרמב"ם בפ"א ממכירה ועיין בכ"מ ולא נזכר מדברי התוס' בקידושין דף ט' כמ"ש על הגליון הרמב"ם שם ובטוש"ע חו"מ סי' קצ"א נשמט זאת אבל הדין דין אמת ואם כן כיון דבאין בו שו"פ מקודשת ה"ה בא"ה דהא המקנה נותן השטר וכמ"ש התוס' בקידושין דף ט' דבמכר פשוט דא"צ שו"פ אבל נזכרתי דבש"ס ב"מ דף מ"ז אמרו למעוטי א"ה דאין קונין בהם וכן קי"ל בטוש"ע סי' קצ"ה ואם כן ממילא ה"ה כל הקנינים דאין קונין ע"י א"ה ואם כן אין כותבין על א"ה ומיושבין דברי הרשב"א. ובזה נראה לפענ"ד הטעם דאין כותבין השטר קידושין על א"ה אף דא"צ שתהנה רק בשביל הקנין בעצמו ודוקא בנדרה הנאה מפלוני הוא דיש להסתפק דניהו דהיא אסרה על עצמה אבל גוף הדבר הוא כשר לקנות בו ובזה מיושב פעם שלישית דברי הרמ"א דלכך בנדרה הנאה שפיר כתב דבתורת שטר מקודשת משא"כ בכותב על א"ה דאסור למקני בי' וז"ב. ומה שנראה לי בישוב הקושיא דלפי מה דאמרו שם בגיטין והא חזרה גופא דאיתא בקידושין ומשני בשליחות בע"כ דבגירושין איתא ובקידושין ליתא וא"כ לפירוש התוס' דלא תני רק מה שס"ד כיון דאיתא בע"כ לא יוכל לחזור וא"כ כל מה דכותבין בגט על א"ה הוא משום דאיתא בע"כ וא"צ שתהנה א"כ הוה בכלל מה דא"י לחזור ועיין במהרש"א שם אלא שעדיין קשה לרבנן לתני ד' וכמו שהקשו התוס' דלתני בע"כ ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"י. ואגב אומר דלכאורה רציתי לפשוט מה שנסתפק הח"מ סי' ל"א ס"ק ח' אם אינו שו"פ כאן רק במקום אחר ויש לה דרך ללכת שם אם מקודשת ד"ת כמו בפרעון באית לי' דרך ע"ש ולפמ"ש י"ל דשאני פרעון דפרעון בע"כ שמיה פרעון כמבואר בחו"מ סי' ע"ד וק"כ א"כ כל שיש לו דרך לא אכפת לי' בהנאתו ופורעו בע"כ משא"כ בקידושין דבעינן שתהנה מזה אבל באמת זה אינו דגם בפרעון דניהו דאיתא בע"כ אבל מכל מקום בעינן שיפרע לו במקום שהלוהו וע"כ דכל דאית ליה דרך למישן הו"ל כסף גם במקום הזה וה"ה בקידושין כיון דנחשב לכסף
451
תנ״בובזה הן נסתר מחמתו מה שאמר מעכ"ת דיש לדחות דשאני בפרעון דכל שזה נהנה וזה אינו חסר כופין על מדת סדום מה שאין כן בקידושין דלא יכול לכפותה שתוליכהו למישן ולהתקדש שם ולפמ"ש גם בפרעון כל דלא חשיב כסף אינו יכול לכופו דהוא צריך לפרוע לו במקום שהלוהו והוא יוליך המעות עמו דמה אכפת לי' אם אינו מקבל אחריות אבל עכ"פ לא נחשב לפרעון וע"כ דשוה כסף מקרי וה"ה לענין קידושין וזה ברור וגם הח"מ נסתפק אם מקודשת עכ"פ שם במקום ששוה פרוטה ובזה לא שייך דברי מעלתו ודוק היטב בכל מ"ש כי הם דברים חריפים ונחמדים ת"ל. והנה בהא דאמרו אלא משום דכתיב ונתן והכא לא יהיב לה מידי דלמא נתינת גט היא תדע דשלחו מתם כתבו על א"ה כשר ושאלני עלם משכיל דאין ראיה מכתבו על א"ה דהא באמת הקשו התוס' בקדושין דף נ"ו דאמאי המקדש בא"ה אינה מקודשת דהא חזי שלא כדרך הנאתו וכתבו דמיירי שאינו שו"פ או דאינה רוצית לאתקדש רק בכלה ולפ"ז בגט שפיר יש לומר דעכ"פ חזי שלא כדה"נ דכאן לא שייך לומר דאינה רוצית להתגרש דהא גט כשר אפילו בע"כ וא"ל דלא שוה שו"פ דזה אינו דעכ"פ חזי לאצטרופי שיהיה שו"פ שלא כדה"נ והוה כמו עלה של זית דאמרי' דחזי לאצטרופי ויפה שאל. ומצאתי לדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' קכ"ד שנתקשה וכמו כן מצאתי ביד אפרים לש"ב הגאון מוהר"ז ז"ל הנספח לספרו טיב גיטין שהקשה כן בסי' כ"ח. והנה תוך כ"ד השבתי להעלם הנ"ל דלפענ"ד כיון דאינו ראוי כד"ה כי שלא כדה"נ א"כ בין הכתיבה לנתינה אי אפשר להנות ממנו דהא כד"ה אינו ראוי להנות ממנו רק שלא כדה"כ ועכ"פ הוה כמו מחוסר מעשה בין כתיבה לנתינה דבשלמא כדה"נ אינו מחוסר שום דבר דכמו שהוא יכול להנות ממנו אבל כל שא"י להנות רק שלא כדה"נ א"כ הו"ל כמו מחוסר מעשה ולא מועיל ואף לשיטת הר"ן דכל דמחוסר דבר מבחוץ לא מקרי מחוסר בין כתיבה לנתינה כאן הוה מחוסר בגופו דגוף הדבר הוה מחוסר שאינו ראוי כמות שהוא וע"כ דלא בעינן הנאה רק נתינה גרידא והרי נתן לה כנלפענ"ד דבר חדש והיא הערה יקרה לפענ"ד. ובחידושי אמרתי בזה דהנה התוס' שם ע"ב כתבו ד"ה בכתובת קעקע דאף דאסור לכתחלה לכתוב דאסור להנות מא"ה ועיין במלמ"ל פ"ה מאישות בהרב המגיה שם מ"ש בזה אמנם הב"ח סימן קכ"ד כתב שמותר לכתחלה כיון דהוה לא קמכוין אף דאפשר ע"ש והח"מ תמה עליו ועיין ג"פ שהאריך ג"כ לדחות דברי הב"ח אמנם לפענ"ד אני בעניי לא באתי לידי מדה זו דאף אם נימא דנהנה בזה שא"צ לנייר אחר לכתוב הגט ונתרפא מצרעתו שצריך לגרש בו אשה אבל כיון דל"צ להיות שו"פ וסגי בנתינה גרידא א"כ לא משתרשי לי' הנאת שו"פ וכל שלא משתרשי לי' שו"פ לא מקרי נהנה בא"ה דפחות משו"פ לא מקרי נהנה וכעין זה כתב המהר"י קורקוס הובא בכ"מ פ"ב ממעילה הלכה ט"ו ואף אם נימא כמ"ש המלמ"ל שם דשייך מעילה בפחות משו"פ והארכתי בזה בתשובה גבי בגדי כהונה נתנו להנות מכל מקום פשיטא דכל דאינו מכוין להנות לא שייך אחשביה וח"ש אינו אסור רק מטעם אחשביה כמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו וגם חזי לאצטרופי לא שייך בזה דהא לא יבא לידי צירוף ואצל מי יצטרף דהא הוא נותן לה וגם היא א"צ לצירוף דהא בנתינה גרידא סגי וע"כ שפיר דייק דל"צ ליתן לה מידי רק הגט לבד ומעתה שפיר דייק מכתבו על א"ה דא"ל דבאמת בעי שיתן לה דבר רק משום דחזי להנות שלא כדה"נ דא"כ שוב הוא נהנה כד"ה במה שנותן לה גט על א"ה דעומד לכתוב עליו ומשתרשי לי' מעות הנייר דזה מקרי כדרך הנאה ושוב אסור והו"ל הנאת פרוטה וע"כ דלא צריך שיהיה שו"פ רק נתינה גרידא ושפיר דייק ודוק היטב.
452
תנ״גובמ"ש למעלה יש ליישב הא דאמרו שם בדף כ' גבי היו מוחזקין בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו ויוצא מתחת ידה ומסיק שם דל"מ משום הגודרות אין להם חזקה והדבר תמוה דהא כבר כתבו התוס' בב"מ דף ק' ד"ה ולחזי דגם בגודרות כל שיש ספק בדבר בלא טענותיהם מועיל ואין להוציא מיד התופס ע"ש וה"ה כאן דהספק בלי טענותיהם דהא חזינן שהגט כתוב על ידו וכבר נתקשה בזה בספר שערי משפט סי' קל"ו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין איך יהי' מועיל בכתוב על יד העבד דאף דנימא דגודרות יש להם חזקה מ"מ מחוסר הקנאה בין כתיבה למסירה ואנן בעינן וכתב ונתן וצ"ל כמ"ש הר"ן בהא דאשה כותבת את גיטה דלא מקרי מחוסר הקנאה דהא אינו דבר המחוסר בגופו של גט רק ענין מבחוץ וזה לא מקרי מחוסר דבעינן מחוסר בגופו ע"ש וה"ה כאן דגוף הגט הי' כשר וז"ב ולפ"ז נראה לי דשפיר אמרו דגודרות אין להם חזקה דלא שייך לומר דהספק בגוף טענותיהן דהא כ"ז שלא תפסה העבד לא היה נקנה לה עכ"פ א"כ שוב לא הי' ספק בגוף הטענה דעכ"פ מחוסר הקנאה וניהו דאינו מזיק להגט אבל עכ"פ הספק לא התחיל רק לאחר הגיע העבד לידה דגודרות אין להם חזקה א"כ שוב אין לך מחוסר מעשה גדול מזה דהא לא מקרי גט כלל כל דגודרות אין להם חזקה ואין הספק בלי טענותיהם דמה בכך שכתב לה הגט עכ"פ כל שלא הגיע לידה ולא קנאתה להגט אינו מקרי גט כלל דבשלמא כל שאינו ענין לגוף הגט דכל שהגט בעצמותו כשר הוא רק שמחוסר הקנאה זה מקרי וכתב ונתן דכל גט טרם שנתן לידה מחוסר נתינה לידה ומ"ל מחוסר נתינה ומ"ל מחוסר הקנאה אבל כאן כל שמחוסר נתינה לא מקרי גט כלל דהא העבד הוא שלו ומה בכך שהגט כתוב על עבד שלו וצריך להקנות גוף העבד ובנתינת הגט לא נקנה גוף העבד רק שצריך להקנות העבד ולזה אין ראיה דגודרות אין להם חזקה וא"כ לא נפל הספק קודם ודוק היטב ועיין בפ"י שהאריך הרבה בזה וכ' שאינו מחוור בעיניו דברי הר"ן ולא ביאר הטעם וכתב שמבואר בסמוך טעמו ולא זכינו לאורו שנאבד דף אחד ולפמ"ש אתי שפיר ובמ"ש היה נראה לי לפקפק במה דמבואר באהע"ז סי' קכ"ד ס"י דלאחר ג' שנים שיש חזקה לגודרות תהיה מגורשת דהא הוה מחוסר מעשה בתוך השלשה שנים וא"ל דזה ענין מבחוץ ובגוף הגט לא חסר דבר דזה אינו דבאמת דברי הר"ן תמוהים וכבר הבאתי בתשובה אחת מה שהקשה הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל מריש כיסוי הדם דמבואר שם דאף בכה"ג מקרי מחוסר מעשה ואני הוספתי להקשות מש"ס חולין ר"פ ראשית הגז דאמרו שם דכל דמחוסר פדייה ג"כ מקרי מחוסר מעשה וגם שם מקרי ענין מבחוץ כמ"ש שם באורך והארכתי שם ליישב אך לפמ"ש כעת אתי שפיר דענין הקנאה הוה כמו מחוסר נתינה דכיון דבעינן שיתן לידה וא"כ צריך להיות הנתינה משלו אף דלא שוה מידי אבל עכ"פ בעינן נתינה משלו וא"כ גם ההקנאה בכלל מחוסר נתינה שאם יתנהו לה ולא יקנה לו שוב לא מקרי נתינה והתורה לא הקפידה רק שלא יהי' מחוסר בין נתינה לכתיבה דבר אחר וכאן אין מחוסר דבר בגוף הגט ומה שמחוסר ההקנאה הוה כמחוסר נתינה ובין אם כוונת הר"ן כן או לא עכ"פ הדברים נכונים בעצמותם ולפ"ז כל שאף לאחר הנתינה מחוסר עדיין החזקה של ג' שנים מקרי מחוסר מעשה. מיהו יש לומר כמ"ש הרמב"ן בב"ב דחזקה היא נקנה תיכף רק דלא יהי' חשוב ריעותא מה דלא יש לו שטר לזה בעי ג' שנים דאז יש לומר דאבד השטר ולפ"ז באמת החזקה נעשית תיכף ואינו מחוסר דבר רק שצריך ג' שנים לגילוי מלתא שלא יהי' ריעותא מה שאין לו שטר ושוב הו"ל רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי אמנם עדיין קשה כיון דעכ"פ צריך שיהיה לה שטר א"כ אין לך מחוסר מעשה גדול מזה וצריכין לבא לסברת הר"ן דאינו מחוסר מעשה בגופו ולפמ"ש בסברת הר"ן לא שייך זאת וגם יש לומר דמקרי מחוסר בגופו כל שלא נתן שטר וכן נראה מדברי הפ"י שם. והנה בהא דאמרו בפסחים דף ז' ונבטלי' בשית כיון דאיסורא דרבנן עלי' כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא ול"מ מבטל כדאמר ר"ג אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו חיטי קורדנייתא אין חוששין לקידושין וע"ז שאלני תלמיד אחד דאין ראיה מקדושין לאינו ברשותו דשאני קידושין דבעי שיהי' שווי בקדושין וכל דרבנן אסרוהו בהנאה לא גרע מפסלתו מלכות דאין בו שווי אבל מכל מקום מרשותו לא יצא דעכ"פ מן התורה היא שלו והיכא מוכרח דכל דאסור מדרבנן הו"ל כדאורייתא. ובאמת שיפה שאל וגוף הסברא מבואר בב"ש סי' כ"ח סקנ"ב דלענין קידושין כל שמדרבנן אסור אף שאין לו עיקר בתורה מכל מקום לא נתן לה כלום וראיתי באבני מלואים שם שנתקשה בזה בס"ק נ"ד ולפענ"ד נראה דלפמ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד דא"ה דשלכד"ה מותר להנות בהם יכול לקדש בה כשהיא יודעת שהיא דבר איסור אף דהיא אינה חולה מכל מקום יכולה למכור לחולה ע"ש ובאמת שהריטב"א בפ' האיש מקדש גבי מקדש בא"ה כתב דאף דחולה שאין בו סכנה מותר להנות שלא כד"ה מכל מקום היא לא יהיב מידי דהא אסור למכור דנמצא נהנה באס"ה של תורה תדע דהרי בחולה שיש בו סכנה מותר להנות אפילו כד"ה ואפ"ה א"י לקדש בו כיון דהוא אסור למכור הרי לא יהיב מידי ואפילו הוא חולה שראוי להנות בו מכל מקום הוא לא יהיב מידי אלא א"כ אומר לה התקדשי לי בהאי הנאת דבר שתתרפא בו אז היא מקודשת ובאמת שהדבר תמוה דסוף סוף הוא לא יהיב לה מידי. אמנם לפענ"ד נראה דכוונת הריטב"א דבאמת כשהוא מקדשה בתורת שווי החפץ והרי כל שאסור אין לו שווי אבל כשהוא מקדשה בהנאה שיש לה באותו החפץ א"כ שפיר מקודשת א"כ כשהיא בריאה אף שיכולה למכור מכל מקום הוא אינו נותן לה דבר והנאה ממילא קאתיא לה ולפ"ז עכ"פ כשיאמר לה שתתקדשי בהנאה היא מקודשת וא"כ שוב ע"כ דמה שמקדש בחיטי קורדנייתא אינה מקודשת ע"כ דאינו שלו דאל"כ למה לא יוכל לקדשה שתמכור לחולה וא"ל דלא יהיב מידי דהא כל דנימא שמקרי שלו א"כ יש לו שווי באותו חפץ שיוכל לקדש אשה כשתהיה חולנית ויאמר לה שתתקדש באותה הנאה וגם בלא"ה כל שתוכל להתרפאות הרי כל אדם יתן לו פרוטה וע"כ דכל שהיא בריאה והדבר אינו שלו א"כ גוף הדבר אין בו שווי ואינו שלו ובמה מקדשה ולפענ"ד יש להמתיק עוד דברים דהדבר דומה למי שיש לו דקל העומד לפירות וא"ל דתתקדש בפירות שיעלו מן הדקל דל"מ דהו"ל דבר שאינו שלו וה"ה בזה אף דאם יזדמן חולה יוכל להיות בו הנאה של פרוטה מ"מ השתא אינו ברשותו ושפיר מוכח דאיסורי דרבנן לאו ברשותו מקרי כנלפענ"ד ברור
453
תנ״דעוד נראה לפענ"ד דבר חדש דא"ה מקרי דבר שאין מקפיד עליו בעה"ב דהא אסור להנות בו ולמכרו ולכך א"י לקדש בו ולפ"ז לפמ"ש הנוב"י במהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"א דבעינן שלא יקפיד נגד שום אדם אבל כל שמקפיד נגד אחד לא מקרי דבר שאינו מקפיד ולפ"ז מכ"ש ביכול לקדש בהנאה שתתרפאי בו שוב הוה דבר המקפיד עליו אך ז"א דמכל מקום הוא א"י להקפיד דממ"נ אם הוא חולה שיש בו סכנה א"כ כל ישראל מצווים לרפאותו וא"כ מה לי בהקפדתו הא יכולין להוציא ממנו בע"כ ואם הוא חולה שאין בו סכנה שוב א"י להנות ולפ"ז באיסור דרבנן דאף חולה שאין בו סכנה יכול להנות שוב ל"ח דבר שאין מקפיד. ובלא"ה נראה לפענ"ד דדבר שאסור בהנאה והיא חולנית נראה לפענ"ד דא"י לקדשה דאף שהיא נהנית הא כופין על מדת סדום דזה נהנה וזה לא חסר פטור ולפי זה באיסור דרבנן שפיר יכול לקדש דהא היא יכולה להנות אף באין בה סכנה וע"ז לא יוכלו לכפות כ"כ והדבר צריך ביקור ועיין בא"מ שם שהאריך ג"כ בזה הענין והביא דברי הריטב"א הנ"ל ואין הזמן מסכים לעיין בזה.
454
תנ״הובגוף הקושיא דמה ראיה מקידושין נראה לפענ"ד דכיון דמיירי בחיטי קורדנייתא שעלה עליו מים וכיון דחטין שרי בלא נתבקעו ממש ואין בו רק איסור דרבנן א"כ בזה לא שייך לומר דאין בו שווי דאלו יבא אליהו ויאמר דלא נתחמץ עדיין הוא שוה ממון רק דרבנן אסרו כיון דקרוב להתבקע גזרו אטו נתבקעו ממש וא"כ שוב ע"כ מוכח דאיסור דרבנן חשוב כא"ב דאל"כ למה לא תתקדש דבעצמותו יש בו שווי ממון דבשלמא כשהיה חמץ נוקשה כל דרבנן אמרו שזה החמץ אסור שוב הוה כפסלתו מלכות אבל כאן באמת כשלא נתבקע מותר רק כל שהיא קרוב להתבקע גזרו רבנן עליו ועשאוהו כא"ב כיון שהולך לאיבוד א"כ שפיר מוכח מזה ודוק היטב.
455
תנ״ובענין מתנת שכ"מ האומר הלואתי לפלוני.
456
תנ״זכאשר למדנו אני וגיסי הרב הגאון מ' מרדכי זאב ני' בטוש"ע חו"מ סי' רנ"ג בהגיענו למ"ש הב"י בשם המרדכי שכתב בשם הרא"מ והרמ"א קבעו להלכה בס"כ דהא דהשכ"מ יכול לומר הלואתי לפלוני דוקא הלואתי שיש לי ביד ישראל ולא הלואת גוי משום דלא סמכא דעתי' הקשה גיסי אותי דלמה לי' טעם זה שבאמת היא תמוה כמ"ש הב"י ולמה לא קאמר בפשיטות דהא באמת הש"ס הקשה בב"ב דף קמ"ח דאיך מועיל הלואתי לפלוני הא ליתא בבריא ומשני דאיתא בבריא במעמד שלשתן ולפ"ז לשיטת הפוסקים דבנכרי לא שייך מעמד שלשתן כמבואר סי' קכ"ו א"כ ל"מ במה שאמר הלואתי לפלוני.
457
תנ״חוהנה חפשתי בב"ח שהרגיש בזה ורצה להעמיסו בכוונת הרא"מ ליישב בזה קושית הב"י והמעיין יראה שנדחק מאד שנראה לפענ"ד בזה דבאמת צריך ביאור דמה בכך דליתא בבריא אמאי לא יועיל בשכ"מ דבשלמא בבריא צריך ענין הקנאה והלואה אי אפשר להקנות משא"כ בשכ"מ דעשו דבריו ככתובים וכמסורים א"כ מדוע לא יועיל ואף דגם הקנין ל"מ בבריא מכל מקום ראוי שתועיל וכמו לענין אמירה לגבוה דעדיף ממסירה להדיוט וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט בסוגיא דבר פדא דהוה כמעכשיו ע"ש וה"ה בזה. אך נראה דביאור הענין כמ"ש הר"ן והובא בב"י סי' רנ"ג לענין מדור פלוני בבית זה דל"מ בשכ"מ ולא אמרינן דהו"ל כאומר תנו שטר זה לפלוני דהו"ל כאילו כתב ומסר לו וביאר הר"ן דבשלמא התם דהו"ל קנין במה שצוה לתת השטר רק שחסר עוד הכתיבה והמסירה אמרינן דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין משום טירוף הדעת דהו"ל כהשלים הענין שכן דרך השכ"מ לקצר באמרים ובמעשה משא"כ כאן דדירה בבית הו"ל דבר שא"ב וא"כ אין מקום לומר דהו"ל כאילו אמר דבר חדש תנו ביתי לפלוני כדי שידור בו דזה ענין אחר מה שלא אמר וזה לא אמרינן גבי שכ"מ ע"ש ובהה"מ ולפי זה גם אנן בדידן נימא דזהו הכוונה דבשלמא כל מה דאיתא בבריא בקנין א"כ השכ"מ אמר בדרך המועיל רק שחסר הקנין אמרינן דאמירתו הוה כקנין אבל אם ליתא בבריא א"כ מה יועיל מה דדבריו ככתובין הא לא התחיל כלל בדרך שיועיל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דהא איתא בבריא ע"י הודאה לפלוני או שמקנה מטלטלי אגב מקרקעי. ולפמ"ש אתי שפיר דלעשות קנין חדש מה שלא אמר הש"ס זה אין מועיל כלל וכמ"ש לענין ידור פלוני ושפיר מקשה הש"ס על ידור פלוני מהלואתי לפלוני. ומעתה אתי שפיר דזה שמשני הש"ס דהואיל דמועיל ע"י מעמ"ש וא"כ הלואתי לפלוני הוא בדרך קנין רק שחסר האמירה במעמד שלשתן ובשכ"מ סגי בזה.
458
תנ״טולפ"ז אתי שפיר דכל הטעם דאין מועיל בעכו"ם הוא משום שעכו"ם ל"מ לזכות בשביל הישראל אבל באמת בדרך קנין הי' רק שחסר הזכייה ולפ"ז בשכ"מ דהו"ל כמסור בידי הישראל שפיר זכי דבשלמא אם לא הי' מקרי קנין כלל ל"מ אמירת שכ"מ אבל כיון דהלואתי לפלוני הו"ל דרך קנין רק שבעכו"ם ניהו דרצה להקנות לו ע"י עכו"ם ל"מ הזכייה בשביל ישראל עכ"פ דרך הקנאה היא וכל דהו"ל כמסור א"צ שהעכו"ם יזכה בשבילו שוב מועיל וז"ב. ובזה יש ליישב קושיית הב"י על הרא"מ במ"ש הטעם דלא סמכה דעת דמקבל ותמה הב"י דל"ל סמיכת דעת המקבל ולפמ"ש א"ש דכל שלא סמך דעתו א"כ אי אפשר לחשבו שיהיה כמסור בידו ממש דהרי לא סמכה דעתו כלל ושוב לא מועיל דהו"ל מלתא דליתא בבריא וז"ב ודו"ק. ובזה מיושב היטב מ"ש הר"מ דיביטין דבשכ"מ מועיל להקנות דבר שאינו קצוב אף לשיטת הרמב"ם משא"כ בבריא ותמה המלמ"ל פ"ח מזכייה הלכה ב' דהא כל מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והנני יוסיף להפליא דלא ראה דברי המרדכי הנ"ל דבלא סמכה דעתי' לא מועיל בשכ"מ ואין לך לא סמכא דעתא יותר מדבר שאינו קצוב לשיטת הרמב"ם והיא תימה רבתי ולפמ"ש אתי שפיר דהרי כבר נודע מ"ש הגידולי תרומה דהיכא דמכר דבר שכבר עלתה במצודה רק שלא ידע מה עלה דהו"ל דבר קצוב כיון שכבר נקצב רק שלא ידע ולפ"ז במתנת שכ"מ דהו"ל ככתובין וכמסורין א"כ כבר נקצב מה שנתן לו רק שלא נודע לנו א"כ לא מקרי דבר שאינו קצוב. ומעתה מיושב דלא שייך בזה כל דליתא בבריא דגם בבריא אם הי' כבר קצוב הי' מועיל ודוק היטב כי חריף הוא ועמוק ת"ל. ואגב אומר דלפענ"ד במעמד שלשתן לאחר שנתקן מעמ"ש שוב משועבד לו הנפקד או הלוה מדין מעמד שלשתן דהוא נתחייב להמלוה והמלוה נתחייב להשני ואין חילוק בין שלוה מקודם או אח"כ כמבואר בחו"מ סי' פ"ו והא דמעמד שלשתן היא הלכתא בלא טעמא היינו במה שנתקן דאם לא הי' שייך מעמד שלשתן לא היה קונה כלל ושוב לא הי' שייך מעמד שלשתן וכעין זה כתב הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו סקל"ח ליישב קושית הריטב"א ע"ש. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ן שהוכיח דמכירת שטרות דאורייתא דאי דרבנן הא ר"מ וחכמים פליגו בקדושין דף מ"ז אי מקודשת ולשון מקודשת משמע מה"ת ותמה הפ"י דהא פליגי שם במעמד שלשתן ומעמ"ש ודאי לא הוה רק דרבנן ואפ"ה קתני מקודשת ולפמ"ש אתי שפיר דלאחר שנתקן מעמד שלשתן שוב הוה החיוב מן התורה דמשועבד מדר"נ וז"ב ודוק. הדרן לדוכתא דעכ"פ דברי המרדכי נכונים דכאן הוה מלתא דאיתא בבריא ומטעם שכתבתי. והנה בהא דמבואר בסי' רנ"ג סי"ח דהאומר מנה סתם מנה טבוע דוקא קאמר ואינו מועיל קנין הקשה בקצה"ח מהא דאמרו בב"ב דף קנ"א ע"ב דמתנת שכ"מ במקצת בעי קנין ופריך הש"ס מהא דתנן תנו מנה לפלוני יתנו לאחר מיתה מאי לאו מנה דומיא דגט בלי קנין ע"ש והקשה דאף אם קנו מידו מאי הוה הא המטבע אינו נקנה בחליפין וע"כ דקנו מיני' מיירי אגב קרקע ואם כן מה קאמר דומיא דגט הא גם גבי גט מועיל אג"ק לשיטת רש"י בריש הזורק והניח בקושיא ובאמת שהיא תימה רבתי. והנה עפ"י האמור אתי שפיר דהרי התוס' הקשו גבי הלואתי לפלוני דאמאי לא נימא דכוון להודאה שזה מועיל בשכ"מ וכתבו דאין לפרש הלואתי לפלוני בלשון הודאה דהוא קנין קאמר והודאה לאו קנין הוא ע"ש ולפ"ז הא בתנו מנה לפלוני יש לומר דחייב לו וצוה לתת לו ועיין מחנה אפרים הלכות זכייה סי' ל"ח שהוכיח דלשון תנו כולל ג"כ חיוב ולפ"ז כל שכיון שחייב לו המנה א"כ היה מקרי הודאה ומועיל בשכ"מ וא"כ אם קנו מיני' הי' מועיל בשכ"מ מתורת הודאה וא"ל דמטבע אינו נקנה בחליפין דזה אינו דכל שהודה שוב נקנה בתורת הודאה והא דצריך קנין דאל"כ לא שייך דברי שכ"מ דמתנה במקצת בעי קנין ודוק. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח בהא דפריך הש"ס בגיטין דף י"ג מאי אריא צבורין כי אין צבורין נמי דהא דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין דמי והקשה דהא אם אינו צבור ומונח יש לומר דכוון למנה דוקא והא לית לי' כמבואר בסעיף י"ט ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון דמטבע אינו נקנה בחליפין א"כ בלא"ה ל"מ דברי שכ"מ דהא ליתא בברי וע"כ צ"ל דמתורת הודאה מועיל וכיון שהודה שחייב לו שוב אף שאין לו המנה חייב לתת לו שווי בעדו דבחוב לא שייך מנה טבוע דוקא ודוק ויש להאריך בזה בסוגיא דגיטין שם אלא שלא נפניתי כעת. והנה בשו"ת מהריב"ל ח"ד סי' כ"ה הקשה על שו"ת המיוחסות להרמב"ן סי' ס"ז שכתב דאם כתב בשטר וקנינא מיניה על כל מה דמפורש לעיל שיהיה מועיל לקנות גופה של קרקע ע"ש וע"ז הקשה דא"כ מה פריך בב"ב דף קמ"ז מלתא דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והרי איתא בבריא היכא דהקנה בתחלה ובסוף ע"ש שחאריך ונפלאתי עליו דמה זו שאילה על הרמב"ן והרי כל טעמו של הרמב"ן הנ"ל דהו"ל כאלו הקנה הדירה לדור בו א"כ היה לו להקשות דהו"ל מלתא דאיתא בבריא כשיאמר בית לדור בו וע"כ דכמו שאמר לפנינו אין חל הקנין ואין לנו לחדש הקנין וכמ"ש הה"מ והבאתיו למעלה ומכ"ש בזה דנימא דאיתא בברי כשיקנה בתחלה ובסוף וע"כ כוון בקנין זה להקנות גוף הדירה והא זהו קנין חדש ואין לנו לחדש בלשון השכ"מ כמ"ש הה"מ וז"ב ופשוט ועיין בחו"מ סי' רי"ב בהג"ה ודוק ועיין בשו"ת הרא"ש כלל א' סי' ח' במ"ש דכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ובמשנה למלך פכ"ט מהלכות מכירה הלכה ז' ודוק היטב במ"ש פה
459
ת״סאחר כמה שנים ראיתי בשו"ת עבוה"ג שכתב דשכ"מ יכול להנחיל מלוה של עכו"ם אף דליתא בבריא ולא כתב שום טעם ולפענ"ד מ"ש למעלה בטעמו אתי שפיר. וראיתי בחידושי הריטב"א לע"ז הנדפס באובן שנספחו שם קצת שו"ת מהגאון מוהר"מ סופר זצללה"ה שם נדפס תשובה בענין זה והביא בשם חותנו הגאון מוהר"ע איגר זלה"ה שהביא ראיה דאין יכול להנחיל מהא דכתב בספר בני אהרן להביא ראיה דא"י להנחיל דבר שלבל"ע דאל"כ מה משני הש"ס בב"ב דף קכ"ז דאיצטריך יכיר לנכסים שנפלו אח"כ והא יכול להנחיל אף דבר שלבל"ע ויכול להנחיל גם פי שנים וסבר הגאון ז"ל דהטעם הוא משום דליתא בברי ליתא בהנחלה וה"ה במלוה של עכו"ם דליתא בבריא ליתא בשכ"מ. והנה לפענ"ד ל"ק דהנה לכאורה דברי הבני אהרן אינם מובנים דמה ק"ל דיכול להנחיל דבר שלבל"ע והא יש לחוש שמא אנסי' מלאך המות ולא יפקוד לביתו וע"כ כוונתו בהנחלה בתורת ירושה גם בבריא וכדאבעיא לה בב"ב דף קל"א בבריא מאי וז"ש בבני אהרן כפי שהעתיקו ותפשוט מינה דבבריא לא אמר ריב"ב ולפ"ז בבריא בתורת ירושה פשיטא דכל דליתא בבריא לא בתורת ירושה ג"כ אבל בשכ"מ דדבריו ככתובים וכמסורים פשיטא דמועיל אף בדבר שלבל"ע ובמלוה של עכו"ם וכמ"ש ולפ"ז אין סתירה מהעבוה"ג דהיא ע"כ בתורת הנחלת שכ"מ מיירי דלדידן קי"ל דבבריא לא אמר ריב"ב כמבואר בטוש"ע סי' רפ"א ס"ה ואם כן בשכ"מ יכול להנחיל וכמ"ש. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הגאון שהביא ראיה מתוס' ב"ב דף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שהביאו ראיה דאף קנין ל"מ וע"ז הקשו מהלואתי לפלוני דמועיל בשכ"מ וע"כ הקשה הוא דמה ראיה מהלואתי לפלוני הא שם יכול להנחילו משא"כ בעובר דא"י להנחיל לעובר ולפמ"ש אתי שפיר דהא דיכול להנחיל בהלואתו לפלוני משום דמסיק דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן והתוס' קאי להך ס"ד דאף בלא זה איתא בשכ"מ ע"ש היטב בב"ב דף קמ"ח ואם כן אין ראיה מזה ודוק. ובחידושי לב"ב כשלמדתי קצת בעיון פי"נ ופרק מי שמת הארכתי בדברת התוס' הלז ואכ"מ להעתיקו. אך בלא"ה נראה דמבני אהרן אין ראיה כלל דשאני דבר שלבל"ע דהחסרון הוא בגוף הקנייה דא"י להקנות דשלבל"ע בזה גם בשכ"מ לא מועיל איברא דלכאורה הי' מקום לומר דבמתנת שכ"מ יועיל אף בדבר שלבל"ע מטעם אחר דהרי אמרו בב"מ מודינא באם שמיט ואכיל דלא מפקנא מיניה וא"כ מכ"ש אם תפיס קודם שבא לעולם דמועיל וגם בכתב לו שטר מבואר בסמ"ע סי' ר"ט דמועיל ולפ"ז מתנת שכ"מ דהו"ל ככתובין וכמסורין למה לא יועיל בדבר שלבל"ע ולפי זה בבריא בכה"ג בתורת הנחלה לא מועיל וראיתי בשו"ת מוהרמ"ס שם שהביא בשם הגאון בעל נתיבות המשפט סי' רפ"א שהביא ראיה מהא דאמרו בב"ב דף קל"ו שכ"מ שכתב כל נכסיו רואין אם ראוי לטלו משום ירושה נוטלו משום ירושה ואם לאו נוטלו משום מתנה ופלפלו שם מה נ"מ בין מתנה לירושה והרי נ"מ דבתורת שכ"מ לא מועיל בדשלבל"ע משא"כ במשום ירושה ע"ש. ולפמ"ש אין קושיא דפשיטא דבשכ"מ בין בלשון ירושה בין בלשון מתנה מועיל משום דהוה ככתובין וכמסורין בשכ"מ איברא דבש"ס ב"ב דף קמ"ז מבואר להיפך שכ"מ שאמר ידור פלוני בבית זה לא אמר כלום וגם ביאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום והיינו משום דאין אדם מקנה דבר שלבל"ע ודבר שאין בו ממש לכך א"י להקנות בשכ"מ וקשה הא הוה ככתובין וכמסורין וצ"ל דכיון דכל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ שוב לא תקנו רבנן בזה דלהוה ככתובין וכמסורין ושוב אינו מועיל בשכ"מ דהיה דבר שלבל"ע ובאמת בהא דפריך מהלואתי לפלוני ומשני הואיל ויורש יורשה נדחקו התוס' דבפירות דקל הא דיורש יורשה הוא משום דיורש גם הדקל ולפענ"ד הוא כפשוטה דלמה לא ירש היורש דכל שנפקע זכות של האב כשמת ממילא הוא של היורשים ולא שייך בזה לא סמכה דעתי' דממילא הוא שלהם עכ"פ יהיה איך שיהיה מבואר דלא מועיל מתורת מתנת שכ"מ ממילא אפשר דלא יוכל להנחיל גם כן דאינו גם כן רק מכח דברי שכ"מ ככתובין וכמסורין ובזה לא תקנו דכל דליתא בבריא לא תקנו שיהיה ככומ"ס ודוק. ולפענ"ד היה נראה דגם להנחיל אין כח ביד אדם בדבר שלא בא לעולם או דבר שאין בו ממש והדבר דומה לפענ"ד למה דמבואר בש"ע חו"מ ס"ס ער"ו בהג"ה דאין היורשים יורשים דבר שאין בו ממש או ט"ה בעלמא אך זה אם הוא ביד אחרים א"י להוציא ממנו אבל כשהוא ביד היורש אין מוציאין מידו ופשיטא דטובת הנאה היא שלו ע"ש בש"ך ס"ק ד' ואף דהשל"ה חולק בזה לפענ"ד הדבר מבואר כהש"ך דאל"כ אויר שבין אדם לחבירו לא יהיה של היורש ועיין בנתה"מ שם ובתשובה הבאתי דברי המחנה אפרים בזה והארכתי בביאור הענין ועכ"פ נראה דלאו מכח ירושה יורש דביד האדם אין בו כח להנחיל דבר שאין בו ממש או דבר שלבל"ע רק דמצד ירושה דממילא כל זכות שהיה לאב כשמת האב ממילא זוכים הבנים דתחת אבותיך יהיו בניך וזהו סברת הש"ס בב"ב דף קמ"א וקמ"ב ירושה דממילא שאני אבל בדבר שצריכין לזכות מכח הנחלה וכגון שחלק לזה יותר מלזה בזה נראה לי ברור דאין כח ביד אב להנחיל גם כן דבר שאין בו ממש ודבר שלבל"ע ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בב"ב דף קמ"ח הואיל ויורש יורשה והקשו בתוס' דהא יורש יורש אף דירת הבית ופירות דקל נמי ונדחקו דעד מקום הדקל והבית יורש ולפמ"ש י"ל דבאמת יורש אף דירת הבית ופירות הדקל בלבד גם כן דאף דא"י להנחיל לא מכח הנחלת האב הבן יורש רק שממילא כל הזכותים של האב נעתקים להבנים דתחת אבותיך יהיו בניך אבל הוא אין לו כח וזהו דמחלק בין הלואתי לפלוני דהלואתי לפלוני יש לו כח באב להוריש לאחד מהאחים יותר מחבירו ויורש יורשה והיינו שהוא יורשה מצד הנחלה של האב אבל ביאור הדבר נראה לפענ"ד דלכך עדיף דבאמת צריך ביאור למה לא יועיל הלואתי לפלוני אף בבריא ניהו דאין המלוה בעין מכל מקום הא יש לו למלוה שעבוד הגוף ושעבוד נכסי על הלוה וזה נשאר לו להקנות לאחר וצ"ל כל דגוף המנה א"א להקנות במה יזכה לו השעבוד והוה כעין דאמרו מנה אין כאן משכון אין כאן דכל דהשעבוד נצמח מכח המנה כל שגוף המנה אין לו כח להקנות גם השיעבוד אין לו כח להקנות וז"ב ולפי זה זהו שאין לו כח להקנות אבל היורש יורשה דהא המלוה יש לו זכות בגוף המנה וגם היורש יורש הזכות של המנה והשיעבוד ובידו כח להנחיל דכל דגוף המנה זכה ממילא שוב יש כח בידו להנחיל השעבוד שיש בו ממש ובפרט לפמ"ש הראב"ד בביאור מנה אין כאן משכון אין כאן דמקרי אגיד גביה וא"כ זה שייך כשמקנה לאחרים אבל לגבי הבנים כל שמת האב נפקע כל הזכות שיש לאב להבנים ולא נשאר אגיד לגבי' שום דבר ושפיר יכול להנחיל להבנים השעבוד נכסי שיש לו על הלוה וז"ב מאד ולכך יכול להקנות במתנת שכ"מ גם כן דהא לא נשאר אגיד גביה וזהו דאמר מתנת שכ"מ כירושה שויה רבנן והיינו דאותו כח שיש לו להנחיל יש לו גם כן לתת משא"כ דבר שאין בו ממש אין בו כח להנחיל רק דממילא זכו בו ועומדים במקום אביהם וממילא קזכו אבל אין בו כח להנחיל וזה ברור כנלפענ"ד ברור ובזה נסתר כמה דברים שכתב הגאון מוהרמ"ס ז"ל שם ואין להאריך ודוק
460
תס״אאחר שנים רבות הגיעני תשובה מהרב החריף וכו' מוהר"א אבד"ק מראנפאלי ני' בענין הלז ואעתיק פה מ"ש לו בשנת תר"ט ארבעים במספר שלום וכ"ט אל כבוד הרב החריף המופלג וכו' מוהר"א אבד"ק מראנפאלי ני' מכתבו הגיעני היום ונפשו בשאלתו וז"ל ראובן יש לו טו"ת עם שמעון שתובע אותו סך מעות באופן שנתחייב שמעון עפ"י ד"ת לפטור א"ע בשבועה ובתוך התביעות תובע עוד לשמעון היות שהי' לו דו"ד עם לוי אודות שהי' מגיע לו ממנו עץ הנקרא לאוויש מן גאלירש והלאוויש הי' מונחים תחת יד שמעון וא"ל שמעון במע"ג שאם יזכה בדין נגד לוי על הלאוויש ימסור לו הלאוויש וכן הי' שאח"כ קבלו בק"ג לקיים דבר הפשר אשר יצא מג' ב"ב ופסקו שהלאוויש שייכין לראובן ותובע משמעון שיתן לו הלאוויש ושמעון משיב שלא הבטיח לו במעמד שלשתן והלאוויש לא הי' של לוי כ"א הם שלו וגם לוי אומר כן עתה. ומעתה נסתפק מעלתו אם צריך שמעון לכלל בשבועתו שלא הבטיח ליתן לו הלאוויש במעמ"ג או לא. וע"ז כתב מעלתו והביא דברי הש"ך סי' קכ"ו ס"ק א' דאף במלוה תוך זמנו לא ראוי שיהיה שייך מעמד שלשתן ואף דשם כתב הש"ך דשייך מע"ג היינו כיון דסופו שיבא לידי גוביינא אבל כאן אינו ברור שיבא לידי גוביינא שלא נודע אם יזכה ראובן בדין ובפרט שהי' פסקי בע"ב וא"כ יכול לחזור בו ולא שייך מע"ג. והנה הדין דין אמת דכל כה"ג לא שייך מעמד שלשתן וז"פ.
461
תס״באך מעלתו כתב להקשות על הש"ך דנסתפק לענין מלוה ת"ז אי שייך מעמד שלשתן דהרי בש"ס ב"ב דף קמ"ח אמרו דליתא בבריא ליתא בשכ"מ ופריך מהלואתי לפלוני ומשני דאיתא בבריא ע"י מעמ"ש ואם איתא אכתי תקשי דבהלואת תו"ז לפלוני דלא שייך מע"ג היאך יזכה בשכ"מ דהא ליתא בבריא וע"כ דאיתא במעמ"ג. ולפענ"ד נראה בזה דבר חדש דהנה בתשובה הקשיתי בהא דאמרו כל דליתא בבריא ליתא בשכ"מ והדבר תימה דמה ענין זה לזה בשלמא בריא דצריך קנין ובהלואה לא שייך קנין אבל בשכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין א"כ למה לא יועיל דכל דהוה כמסרו לו שוב מועיל ואף באמירה לגבוה דהוה כמסירה להדיוט כתב הר"ן בסוגיא דב"פ בנדרים דף למ"ד דעדיף ממסירה להדיוט וה"ה בזה ניהו דהוה רק ככתובים וכמסורים אבל מכל מקום עדיף מבריא והארכתי בזה. וכעת נראה דהנה באמת צ"ב הא דמשני דהלואה איתא בבריא ובמע"ג והדבר צ"ב דא"כ מטבע למה מועיל בשכ"מ הא אין מטבע נקנה בחליפין ועיין רשב"ם דכתב דמכל מקום מועיל מטעם דהלואתי לפלוני ואינו מובן. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה מע"ג הוא הלכתא בלא טעמא וביאר הרשב"ם דהוא משום תקנת הסוחרים שדבר נהוג בין הסוחרים לפי שאין קנין מועיל בדבר שאינו בעין ע"כ תקנו חז"ל מע"ג וכ"כ הרא"ש פ"ק דגיטין שזה מתקנת הסוחרים ולפ"ז נראה לי כיון דעשו חז"ל תקנה לסוחרים שאין להם לפי שעה לקנות עשו להם תקנה שיוכלו לקנות במעמ"ש אף שאינו קנין בעצם ע"כ מכ"ש בשכ"מ שודאי הזמן בהול ואי אפשר לו להקנות בקנין ומה"ט עשו לו תקנה שיהי' דבריו ככתובין וכמסורין כדי שלא תטרף דעתו עליו מכ"ש שיהי' מועיל באמר הלואתי לפלוני דכל דא"א להקנות בקנין לא גרע מבריא דעשו לו תקנה שיקנה במעמ"ש אף שאינו קנין. ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דאף בת"ז שאינו מועיל מעמ"ש היינו בבריא דוקא דאין דרך לתת במעמ"ש דבר שאין ז"פ היום והסוחרים לא נהגו בכך וכאן שאינו קנין ואינו ענין הנהוג בין הסוחים לכך לא עשו תקנה בבריא אבל בשכ"מ דודאי זמנו בהול א"כ יכול להקנות אף דבר שאינו מועיל מעמד שלשתן. וזהו באמת סברת הש"ך דבת"ז מועיל כיון דעכ"פ סופו לגבות הוה דבר הנהוג בין הסוחרים וא"כ אף אם נימא דל"מ מכל מקום בשכ"מ ודאי מועיל והא דלא מועיל בשכ"מ שאמר יאכל פלוני פירות דקל זה היינו משום דשם שאמר לשון גרוע והי' יכול להקנות ע"י שאומר דקל זה לפלוני ויאכל פירותי' לא שייך לומר דיעשו לו תקנה לשכ"מ דדוקא כשאי אפשר להקנות באופן המועיל עשו לו תקנה אבל כל שאפשר להקנות באופן המועיל ואמר לשון גרוע אפשר שלא רצה להקנות באמת ובלב שלם ע"כ לא מועיל בשכ"מ כל דליתא בבריא אבל בהלואתי לפלוני כיון דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן אף שאינו קנין מכ"ש בשכ"מ שהזמן בהול וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב מה שהקשה מעלתי בהך דמבואר בחו"מ סי' רנ"ג ס"כ דשכ"מ שאמר הלואתי לפלוני שיש לי ביד עכו"ם מועיל אף דלא מועיל בבריא וכמבואר בסי' קכ"ו סכ"ב. וראיתי בב"ח סי' רנ"ג שהקשה כן ע"ש שהעמיס כן בכוונת הרא"מ ליישב קושית הב"י ע"ש וכן הקשה מעלתו בהא דמבואר בסי' ר"י דהמזכה לעובר לא קנה בבריא ובשכ"מ מועיל והא ליתא בבריא וכן הקשה המלמ"ל על מהר"ם דביטין ופמ"א שדעתם דדבר שאינו קצוב מועיל בשכ"מ וע"ז הקשה המלמ"ל פ"ח מזכייה דהא לא מועיל בבריא. ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאי אפשר להקנות בבריא בקנין א"כ שוב מועיל בשכ"מ ודוקא בדבר שיש לו שייכות בקנין רק שצריך לשון אחר א"כ גם בשכ"מ לא מועיל משא"כ בכ"ז מועיל בשכ"מ. ובזה יש ליישב קושית המהרי"ט בראשונות סי' ל"ט ע"ש ודו"ק. ובזה מיושב קושית הב"י סי' רנ"ג דלמה לא יועיל ידור פלוני בבית זה בשכ"מ כאלו הי' אומר תנו שטר זה לפלוני דהו"ל ככתובין וכמסורין ע"ש ולפמ"ש א"ש דשם בשטר כיון שחסר הכתיבה ומסירה והזמן בהול עשו כאילו הי' כותב ומוסר אבל כל שאינו אומר בלשון טוב ל"ש דהוה ככומ"ס דהא כשם שיכול לומר לשון זה הי' יכול לומר לשון טוב וז"ב כשמש לפענ"ד ובתשובה הארכתי בביאור הענין עם דברת הרב"י בענין זה ואכ"מ להאריך כי הזמן בהול כעת ולא עיינתי בשום ספר רק אומר הבא מן החדש כתבתי.
462
תס״גשוב ראיתי בתוס' ב"ב דף קמ"א ע"ב ד"ה נכסי שכתבו בהדיא דגם שכ"מ א"י להקנות לעובר משום דליתא בברי ובאמת שאנן לא קי"ל כן. ובלאו הכי דבריהם צ"ב שכתבו דבב"ב דף קמ"ח דהלואתי לפלוני מועיל אף דליתא בבריא והוא תמוה דזה לדברי ר"פ דבשביל דיורש יורשה ואנן לא קי"ל כר"פ בזה רק כר"א והרי"ף והרא"ש לא הביאו כלל הך דר"ח. אמנם נראה דהנה בביאור ענין הא דיורש יורשה הוא משום דמתנת שכיב מרע כירושה שוי' רבנן וכמ"ש הרשב"ם בדף קמ"ח אבל אכתי צריך ביאור דמ"מ היאך מועיל בירושה הא הו"ל דבר שלא בא לעולם וצ"ל דירושה ממילא שאני ולפי זה שפיר הקשו התוס' דהרי בדף קמ"א שם פריך הש"ס ולוקמא כר' יוסי ומשני ירושה הבאה מאיליה שאני ופירשב"ם דלהקנות לא יבוא להקנות אבל ירושה דממילא שאני שיש לו כח לתפוס אף לדבר שלא בל לעולם ולפי זה כיון דהש"ס שם ע"כ אזלא דירושה מאיליה שאני אם כן מתנת שכ"מ דכירושה שוי' רבנן למה לא יועיל. ובזה הן נסתר מחמתו דברי הגאון מפוזנא ז"ל הנדפס בחידושי ריטב"א בע"ז בק' אובן בשו"ת הגאון מוהרמ"ס ז"ל הנספח שם אבל גוף דברי התוס' צריך ביאור דהא גם אנן קיי"ל דירושת הבאה מאילי' שאני ואפ"ה לא קיי"ל כר"פ. ובגוף קושייתו מהא דהמזכה לעובר לא קנה בבריא ובשכ"מ קנה לק"מ לפענ"ד דהא איתא בבריא ע"י מעמ"ש דהמעיין בגיטין דף י"ג ימצא דמועיל אף לנולדים דדוקא למה דס"ד דהטעם הוא משום דהוה כמאן דאמר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך הוא דל"מ לנולדים ועיין בתוס' שם ד"ה לדבר אבל לפי המסקנא מועיל אף לנולדים ואם כן הרי איתא בבריא ועיין בתוס' שם ד"ה הקנה דמבואר בפשיטות דס"ל להש"ס דקנו בזה ואם כן איתא בבריא ודברי התוס' בב"ב ע"כ קאי לר"פ דאמר הטעם משום דיורש יורשה שפיר הקשו דהכא אמאי לא קנו אבל לר"א בודאי מועיל ודבריהם צ"ע דהא לר"א בודאי מועיל וצ"ל דהתוס' ס"ל דכאן ע"כ לא קאי לר"א דהא באמת לר"א מהראוי שיועיל ורק לר"פ קאי משום דיורש יורשה ואם כן בשלמא הלואתי לפלוני שפיר שייך לומר הואיל ויורש יורשה דיורש בודאי יורש אף מלוה אבל כאן דמחלק בין דבר שבא לעולם לדבר שלא בא לעולם דלא מועיל אף להוריש לדבר שלבל"ע אם כן לא שייך הואיל ויורש יורשה דעובר אינו בר ירושה והש"ס לא קאמר רק דירושה ממילא שאני אם כן לא שייך לומר הואיל ויורש יורשה דירושה הבאה מאליה שאני משא"כ במתנת שכ"מ ועל זה שפיר הקשו דמ"ש מהלואתי לפלוני דמועיל וס"ל שם דיורש יורשה ומתנת שכ"מ שוין ומ"ש דלענין מזכה לעובר ל"ד אבל מכל מקום דבריהם תמוהים דמלבד דלא קי"ל כהך דר"פ אף גם דהתוס' כתבו אף דלא איתא בבריא וזה אינו דהא בהלואתי לפלוני מסיק הש"ס דאיתא בבריא וגם במזכה לעובר איתא בבריא וע"כ דבריהם צע"ג. וגם בגוף דינו דכתב דשמעון אמר במעמ"ש הוא תמוה דמעמ"ש לא שייך רק כשהנפקד במעמ"ש והמפקיד או המלוה אמר אבל מה ענין שהנפקד או הלוה יאמר כן אם לא כשזה מתרצה ובלי ספק כן הי' גם כאן והי' לו לבאר ודוק.
463
תס״דוהנה מ"ש למעלה די"ל דאיתא בבריא על ידי מעמ"ש דמועיל אף בהקנה לנולדים העירני הרב החריף מוה' מאיר בראם דשם הכוונה שלא היה בשעת מתן מעות אבל כעת בעת שהקנה במעמ"ש המקבל חי אבל כאן שהוא עודנו עובר ל"מ במעמ"ש ואם כן אין מקום למ"ש ובאמת שיפה טען שכן מבואר מרש"י ותוס' אמנם לפענ"ד היה נראה דאף בכה"ג שגם כעת עודנו עובר ורק שהקנה במעמ"ש עד"מ ראובן הקנה מעות שיש לו ביד שמעון ללוי ע"מ שיזכה בהן ליהודה שעדיין עובר שמועיל דהרי מבואר בסי' קכ"ו ס"כ דאם אמר שיזכה בו בשביל אחר דיכול לחזור בו וכ' הסמ"ע היינו כ"ז דלא נתן ללוי שיזכה בו בשביל יהודה אבל כל שזכה בו לוי אין יכול לחזור ואף שהש"ך השיג על זה באמת כדברי הסמ"ע מבואר בבע"ת כמ"ש התומים ולפי זה נראה לפענ"ד דאף המזכה לעובר דלא קנה מכל מקום על ידי מעמ"ש מהני כיון דעכ"פ זכה בו במעמ"ש. ובזה היה מקום ליישב דברי התוס' בגיטין דף י"ד ד"ה הא שמבואר מדבריהם דבשכ"מ מועיל אף שמזכה לעובר לא קני ומטעם דדברי שכ"מ ככתובין וכמסורין וקשה הא ליתא בברי ועיין ברא"ש ור"ן ובריב"ש סי' שמ"ה ובפ"י ולפמ"ש יש לומר דאיתא בבריא ע"י מעמד שלשתן אמנם בכ"ז צ"ע גוף הדין אם מועיל בכה"ג מעמד שלשתן וצ"ע ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' כ"ג ובראשונות סי' כ"ב וסי' ל"ט ועיין מהרי"ט חלק חו"מ סי' צ"ה ודוק:
464
תס״הלהרבני המופלג מוה' בעריש לאנדא ני' סגל נכד הגאון בעהמ"ח בת עיני
465
תס״ומכתבו הגיעני ערב שבועות לעתות ערב. והנה מ"ש להקשות על מ"ש הב"י סי' ק"ע ביו"ד דבעל העיטור כתב וז"ל דישראל שלוה מגוי ישראל נעשה לו ערב אפילו לא קיבל עליו לדון בדיני ישראל דמ"מ גוי הוא נוטל הריבית וכו' ולא אמרו כשקבל עליו לדון בדיני ישראל אלא בגוי שלוה מישראל ונכנס ישראל אחר ערב ע"כ וע"ז הקשה מעלתו דא"כ לפי דבריו יהי' הפירוש בסוגיא דב"מ דף ע"א ואי לעכו"ם היינו שהעכו"ם הלוה להישראל נעשה ערב בשביל עכו"ם וע"ז פריך והא דינו דעכו"ם בתר ערבא וידחה להערב ונמצא הישראל מלוה לישראל ומשני כשקיבל עליו לדון בדיני ישראל היינו שהעכו"ם קבל דיני ישראל וא"כ מה קושיא א"ה ריבית נמי לא לשקול אמאי יאסר הישראל ליקח ריבית מגוי ונדחק ליישבו ובקש להעמידו על הפשט. הנה לא ידעתי מה ק"ל על פירוש הבעל עיטור מהפירוש רש"י דהרי גם לפירוש הפשוט דעכו"ם הוא המלוה וקיבל לדון בדיני ישראל יקשה יותר מה פריך א"ה ריבית לא לשקול דאטו בשביל שקבל לדון בדיני ישראל והרי גם בדיני ישראל מותר לעכו"ם לשקול ריבית מישראל וע"כ דהקושיא היא דהמקשה ס"ד דקיבל לדון בדיני ישראל היינו שקיבל עליו שיהיה כמו ישראל שמלוה לישראל וה"ה לפירוש הבעל העיטור הוא להיפך דכיון דקיבל לדון בדיני ישראל הו"ל כלוה לישראל ואסור לשקול רבית וז"פ וברור. והנה הבעל עיטור לא הי' ת"י ושלחתי אחריו ובהחפזי לא ראיתי במה שנדפס לפנינו דבר מזה ויגעתי ומצאתי בבעה"ת שער מ"ו ח"ד שם מובא דברי הבעל עיטור באורך וכתב שם שאדרבא לדבריו דהמלוה הוא ישראל שפיר מקשינן ריבית לא לשקול אבל אם המלוה עכו"ם ל"ש לאקשויי ריבית לא לשקול אטו משום דקיבל שלא לתבע הערב לא יקבל ריבית ובחידושי אמרתי בזה דשיטת הבעל העיטור דאף באינו ערב שלוף דוץ כמו שהוא בדיני עכו"ם ג"כ אסור לשקול ריבית כל שיכול לתבוע הערב דהרי הוא נראה כריבית שהוא מקבל מיד הערב דעכ"פ יכול לתבעו ומכ"ש כשהי' ע"ק דיכול לתבעו תחלה אף שאינו ערב שלוף דוץ כמבואר בב"י בשם גדולי הפוסקים וא"כ שפיר פריך דהוא מפרש דמיירי שהמלוה הישראל קיבל לדון בדיני ישראל והיינו דהרי בישראל ועכו"ם שבאו לדין קי"ל דאם יכול לזכותו בדינינו מזכין ואם בדיניהם מזכין לו א"כ לכך כשקבל עליו לדון בדיני ישראל לא שיזכה בדיניהם ובדינינו אין הערב שלוף דוץ מותר וע"ז פריך דאדרבא כיון שקיבל עליו לדון בדיני ישראל והרי בדיני ישראל כל שיכול לתבוע הערב אסור לשקול ריבית דבשלמא כשלא קיבל עליו לדון בדיני ישראל מותר ליקח הריבית כל שאינו שלוף דוץ דבדיניהם כל שאינו שלוף דוץ לא אזיל בתר ערב אבל בדינינו ל"מ זאת כנלפענ"ד ע"ד הפלפול
466
תס״זוהנה המ"ב סי' ס"ז והט"ז הקשו על הר"י קרקוזא שמביא הטור דהיכא דלא קיבל עליו שלא לתבוע לערב תחלה ונעשה לו ערב ופרע בשבילו דצריך לשלם לו כל ההפסד ותמה עליו המ"ב דבש"ס משמע דהוה ריבית תורה דהרי מקרא ממעט לה וע"ז פריך הש"ס איהו ניהו דקא שקיל מיניה ריביתא ע"ש ובש"ך ס"ק ב'. והנראה בזה דהנה הט"ז חידש דכיון שאפשר שהלוה בעצמו נפרע לא הוה רק כצד אחד בריבית ולשיטת הפוסקים דאינו רק דרבנן לא מקרי ריבית מן התורה ע"ש ס"ק ב' שהאריך בזה.
467
תס״חואני אומר דזה דוקא אם נימא דבדיניהם לא הוה שלוף דוץ וא"י לדחותו אצל ערב ואם כן יוכל להיות דהלוה יפרע אבל אם הוה שלוף דוץ ביניהם כמו שהוא דעת הרבה פוסקים כמ"ש הב"י משמם פשיטא דמקרי ריבית משני צדדים דכל דיכול לדחותו אצל ערב העיקר הוא הערב וז"ב מאד בסברא. ולפ"ז בש"ס דקאי דהוה העכו"ם שלוף דוץ אם כן פשיטא דהוה ריבית מן התורה אבל לדידן דדעת הראב"ד דאף בלא קיבל גם בדיני העכו"ם לא אזיל בתר ערבא ניהו דהר"י קרקוזא לא ס"ל סברא זו היינו דעכ"פ הוה כע"ק דיכול לתבוע הערב תחלה אבל שלוף דוץ בודאי לא הוה ואם כן שוב לא הוה רק צד אחד בריבית ומותר. ובזה מדוייק דברי הר"י קרקוזא שכתב דהיכא דלא קיבל שלא לתבוע הערב תחלה והיינו שאף דלא הוה שלוף דוץ עכ"פ יכול לתבוע הערב תחלה ואסור דעכ"פ צד אחד בריבית הוה לכך בדיעבד מותר דצד אחד בריבית מותר וז"ב מאד ודוק. איברא דגוף דברי הט"ז שחידש דזה לא מקרי רק צד אחד בריבית ושרי מן התורה לפענ"ד תמוה דא"כ למה כתב דערב עובר משום לא תשימון הא אינו רק צד אחד בריבית ודוחק לומר דלא הוה רק בערב שלוף דוץ דהרי סתמא תנן וגם לדבריו פלגא באגר ותלתא בהפסד דלא הוה רק צד אחד בריבית דהא אי אפשר לבא שני הצדדים ביחד והא הריוח לא יהי' הפסד וכן להיפך ומה"ט חידש המהרב"ח הובא במלמ"ל פ"ז ממלוה דהערב אינו עובר בזה ואם כן יהיה מותר מן התורה. מיהו זאת יש לדחות לפמ"ש התוס' בב"מ דף ס"ד דצד אחד בריבית לא שייך בדבר שהוא בידי שמים ואינו ביד הלוה והמלוה אם כן ה"ה בזה אבל מה שהקשיתי מערב קשה וע"כ נראה דזה לא מקרי צד אחד בריבית דלגבי ערב הוה ריבית גמור כעין שכתבו התוס' גם המעיין בב"י סי' קע"ג וסי' קע"ד ימצא דצד אחד בריבית בדרך הלואה ודאי דהוה מן התורה לכ"ע עכ"פ בעת שפרע לו ונתברר הריבית וכמ"ש הד"מ בשם הריב"ש ע"כ דברי הט"ז צ"ע. ובחידושי אמרתי בזה בהא דאמרו בב"מ דף ע"ב שטר שכתוב בו ריבית קונסין אותו ואינו גובה לא את הקרן ולא את הריבית דברי ר"מ וחכ"א גובה את הקרן וכו' והקשו בתוס' דהא העדים פסולים שעברו על לא תשימון וכתבו דמיירי בריבית דרבנן שאינם נפסלים והקשה בים התלמוד בב"ק דף ל' דהא ריבית דרבנן לא משכחת לה דקאי בריבית מוקדמת ומאוחרת וצד אחד בריבית. והנה ריבית מוקדמת ומאוחרת לא שייך שם דהא אמרו דמשעת כתיבה עביד ליה שומא וצד אחד בריבית גם כן לא שייך דהא ר"מ כר"י ס"ל דצד אחד בריבית שרי והנה במפרשי הים כתבנו דמשכחת לה בסאה בסאה דשייך צד אחד בריבית אף לר"י ע"ש. אבל אכתי קשה דהא מ"מ לא שייך בשעת כתיבה עביד ליה שומא דהא לא הוה רק צד אחד בריבית דדלמא יתיקר אבל אם לא יתיקר לא יעבור ואם כן בשעת כתיבה דעדיין לא נתייקר ל"ש דעביד ליה שומא. ולפמ"ש הט"ז דערב הו"ל צד אחד בריבית אתי שפיר דבכה"ג דהוה ערב שלוף דוץ כיון דיכול לתבע את הערב תחלה א"כ משעת כתיבה עביד ליה שומא ומ"מ לא הוה רק צד אחד בריבית דשמא יפרע הלוה ואם כן בכה"ג מודה ר"י דצד אחד בריבית אסור ודוק. והנה התוס' הקשו שם בב"ק בד"ה דמשעת דתימה לר"י מה שומא יש כאן ומה מזקת עדותן ללוה והלא לא יגבו ב"ד מהן הריבית דהא ניכר הריבית. ואני לא זכיתי להבין דאטו הלאו דלא תשימון הוא בשביל שמזיק הלוה והרי הלוה רוצה ליתן הריבית והלא בכ"מ אם הב"ד ידעו שיש בו ריבית לא יגבו ומוציאין מידו בריבית תורה וע"כ דעיקר לא תשימון קאי על ענין המלוה שלא ישימו על המלוה נשך ומרבית בין יגבה או לא יגבה סוף סוף הוא שם עליו ריבית וא"כ מה בכך שניכר לב"ד מ"מ הוא שם עליו הריבית ולמה לא יעברו על לא תשימון וכל ענין דלקי לרבא אף דאי עביד לא מהני מכל מקום לקי משום דעבר אמימרא דרחמנא וה"ה בזה סוף סוף הוא שם עליו ריבית ומשעת כתיבה עביד ליה שומא ושייך שפיר קנס דלא יגבה הקרן וא"כ שוב לא שייך דעביד שומא כל דאין כאן ענין מלוה כלל דהא אינו גובה הקרן דלא עביד שומא וז"ב לדעתי דעיקר שימה הוא שלא ישים על הקרן נשך בין יגבה בין לא יגבה. ובזה אמרתי ליישב קושית התוס' בב"ק שם ד"ה שטר דהקשה ריב"א דאם יפסיד החוב לגמרי אם כן מצינו חוטא נשכר הלוה ע"ש ולפמ"ש יש ליישב דאם נימא דיגבה הקרן שוב יהיה איסור דשומא דהא הקרן חייב ומשעת כתיבה עביד ליה שומא וכל הטעם דקנסו הוא משום דמשעת כתיבה עביד ליה שומא ואם כן היאך אפשר לומר דנקנסי' ללוה והרי אדרבא עי"ז יהי' המלוה והעדים עוברין משום לא תשימון אבל אם נימא דאינו גובה הקרן שוב לא עבר משעת שומא ושוב לא שייך למקנסיה להלוה כל דלא עבר משעת שומא ולא שייך חוטא נשכר דהרי עכ"פ לא יעבור על הלאו בזה ומוטב שנתקן זאת ובלא"ה לפמ"ש הרשב"א בתשובה סי' תתקל"ח דאבק ריבית אינו נפסל הלוה א"כ הכא דמיירי בריבית דרבנן כמ"ש התוס' בב"מ הנ"ל ואם כן שוב לא שייך חוטא נשכר ואף לפמ"ש הרא"ש דבכל אבק ריבית עובר הלוה רק באבק ריבית כי האי וכמ"ש המהרלב"ח הובא במלמ"ל פ"ד ממלוה ה"א ד"ה כתב הרשב"א דדוקא בהך דרב עיליש דהוה פלגא באגר ופלגא בהפסד דהאיסור אינו רק בשעת שימה דבאמת אם הי' פלגא באגר ותלתא בהפסד או להיפוך הי' שרי ורק פלגא באגר ופלגא בהפסד הוא דאסור וא"א שיבא שתי החלוקות ביחד דאם יהי' פלגא באגר לא יהי' פלגא בהפסד וחלוקה אחת לא היה ריבית בשעת נתינה ורק בשימה הוא דעובר ובכה"ג אינו עובר הלוה דהלוה אינו עובר על לא תשימון ע"ש ודפח"ח. ומעתה כיון דשם לא משכחת שיהיה משעת שימה רק בכה"ג שיהיה צד אחד בריבית ובזה אינו עובר הלוה ול"ש לקנסו. ובזה מיושב היטב קושית הים התלמוד דבכה"ג שפיר אסור צד אחד בריבית דהא אינו בידו שיהיה כך ובידי שמים הוא ושתי החלוקות בודאי אי אפשר שיהי' ועיקר האיסור בשעת השימה ולא הוה רק אבק ריבית דרבנן ודוק היטב.
468
תס״טהן אמת דתמוה לפענ"ד דברי התוס' בב"ק ד"ה שטר שכתבו דלא תשימון משמע לאינשי במלוה ולוה וערב משמע להו והא לוה אינו עובר בלא תשימון כמבואר בב"מ דף ע"ה ע"ב דלוה אינו עובר רק משום לא תשיך ולפני עור ולא משום לא תשימון ובאמת בב"מ כתבו התוס' דלא תשימון משמע לאינשי במלוה אבל בב"ק קשה. ואולי כוונת התוס' דלאנשי משמע הלשון דלא תשימון שהוא לשון רבים ולכך כתבו דמשמע להו דקאי על המלוה והלוה והערב אבל על העדים לא משמע להו אבל באמת אינו כן. ובזה מיושב מה שהקשו הקדמונים בשיטה מקובצת בב"מ דף ע"ב דאמאי לא פריך הש"ס גם על חכמים דמכשירין לגבות את הקרן ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דמיירי בצד אחד בריבית כמו פלגא באגר ופלגא בהפסד ואם הי' כתוב פלגא באגר לבד ותלתא בהפסד הי' כשר וכן להיפך א"כ כל אחת ואחת ניתן לכתוב בפ"ע ורק השימה לא שייך בזה דלא ניתן לכתוב ועדיף טפי מהא דאמרו ניתן לכתוב וכו' דבזה ניתן לכתוב כל אחת בפני עצמה כמו שהיא ודו"ק. ובגוף הקושיא דאמאי לא יפסלו העדים דעברו על לא תשימון נראה לפענ"ד דבאמת צ"ב היאך שייך לא תשימון הא לא יגבו ב"ד הריבית כיון שניכר הריבית וכמו שהקשו התוס' והניחו בקושיא וכתבתי לעיל דלפענ"ד ל"ק דעכ"פ הם עברו ושמו ריבית אף דלא יגבו כלום עכ"פ הם עשו שימה כדי לגבות. וכעת ראיתי שכן מבואר להדיא בב"מ דף ס"ב לעולם שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי והא קמ"ל דשומא מלתא היא הרי דאף דלאו כגבוי דמי כל שעשו ריבית חייבין אף דבאמת אינו בדין שיגבו דהוא ריבית של תורה אפ"ה כל דשמו תורה היא שחייבתם על השימה וה"ה כאן ולפ"ז זהו דוקא לענין המלוה אבל העדים באמת הא הש"ס מקשה בב"מ שם העדים מה קעבדי ומשני דמשעת שומא הוא דעברו ולפ"ז זהו כשלא ניכר הריבית אבל בניכר הריבית מה עשו העדים הא לידי גביה באמת לא יבא ולא שייך משעת שומא דהא לא אברי סהדי אלא לשקרי ומה הועילו במה שחתמו לא לגוף ההלואה ולא להגבייה והא דעדים עוברים צ"ל דהוא כשלא ניכר הריבית דיועיל לגביה דהמלוה מכחיש ויאמר שאין בו ריבית כלל והלוה לא יהיה נאמן נגד השטר והעדים אבל בניכר הריבית מה עשו ואגב אזכיר מה דתמה הפ"י שם בסוגיא על הרמב"ם דפסק דגם הלוה והעדים אין לוקין מפני שניתן להשבון והא בש"ס משמע דרק המלוה והערב פטורין משום דיכולין לקרוע השטר או להחזיר הריבית משא"כ הלוה והעדים ע"ש. ובמחכ"ת נעלם ממנו דברי החינוך שכתב בטעם דהעדים פטורין משום דכיון דהמלוה פטור אינו בדין שיתחייבו העדים דאתו מחמתי' וא"כ כיון שלגבי המלוה הו"ל לאו הניתן להשבון לכך פטורין גם העדים והלוה דאתו מחמת המלוה שגורמין שישיך המלוה. הן אמת דבמק"א הקשיתי על החינוך דא"כ מה פריך הש"ס אלא עדים מה עבדו והא מכל מקום עברו בלאו אף דאין בו מעשה ומלקות בלא"ה אין בהעדים וכמו דתני לגבי המלוה דעובר בל"ת אף שאינו לוקה ואולי יש לומר כיון דשם אזלינן אליבא דר"י דאין צריך להחזיר ואם כן לא ניתק לעשה דחזרה כל שניכר הריבית אם כן אם נימא דשומא לאו מלתא אם כן לא מקרי לאו הניתק לעשה כלל דממ"נ כ"ז שלא גבה לא עבר כלל דלא מקרי שומא ולאחר שגבה כבר אינו בהשבה ומתנה בעלמא יהיב ליה וא"כ ילקו המלוה והעדים ושוב מהראוי שילקו גם העדים ושפיר פריך עדים מה קעבדו וע"כ דמשעת שומא הוא דעבר והוה ניתק לעשה דלקרוע שטרא וכיון דהמלוה אינו לוקה שוב גם העדים אינם לוקים ומטעם שכתב החינוך וא"כ מה דתני עוברין בל"ת היינו ל"ת גרידא לא מלקות ודוק ולפמ"ש הפ"י ברש"י ד"ה פוטרין יש ליישב באנפי אחריני. מיהו בלא"ה לא זכיתי להבין דהיאך הוה ניתק לעשה במה דמהדרא שטרא דהא לר"י דס"ל דגם ריבית קצוצה אינו יוצא בדיינים ועיקר הקפידא היה שלא יקח ריבית אבל להחזיר א"צ וא"כ מה מועיל מה שקורע השטר סוף סוף כבר שם הריבית דבשלמא בגזל הקפידא על שגזל חברו אבל כאן באמת לא גזל וברצונו הוא נותן לו ובאמת אינו יוצא בדיינים ולא חייבו להחזיר ואם כן מה ניתק לעשה שייך בזה וצ"ל כיון דבאמת לא גבה עדיין ורק שעובר על לא תשימון כל שקורע השטר הרי לא שם והרי בע"פ אינו עובר על לא תשימון עכ"פ העדים כמ"ש המהר"א ששון והמלמ"ל שם ואם כן גם המלוה כל שקרע השטר לא אהני מעשיו ודאי דמקרי ניתק לעשה בכה"ג וזה דקאמרו והא קמ"ל דשומא מלתא היא ודוק היטב. והנה שאלני אחד מהמלמדים בהא דמבואר בטוש"ע סי' ק"ע ס"א דשיטת רש"י דישראל שלוה מעכו"ם אסור לישראל אחר להיות ערב אף דיש נכסים להלוה כל שיש לו רשות לתבוע מערב אסור וע"ז שאל דהרי בב"מ דף ע"א כתב רש"י בהא דאמרו דעכו"ם בתר ערבא אזיל פירש"י דאינו תובע רק הערב ומשמע דהא אם היה תובע גם ללוה היה מותר. ולפענ"ד הדבר פשוט דרש"י פירש דקושית הש"ס ע"כ היה בכה"ג דא"י לתבוע רק הערב דאל"כ לא היה יכול להקשות בפשיטות כ"כ דדלמא באמת בכה"ג שיכול לתבוע הלוה גם כן מותר כדעת הרשב"א ודעימי' ולכך פירש"י דא"י לתבוע רק הערב ובכה"ג בודאי אסור אבל לפי האמת גם בכה"ג אסור וז"פ. והנה הט"ז סי' ק"ע בס"ק ג' כתב איזה דינים ולפענ"ד אם כי איני כדאי להבין שיחתו אף כי להשיב עליו ובפרט שכל האחרונים לא ערערו עליו מכל מקום תורה היא ולפענ"ד צ"ע דמ"ש במי שעשה התקשרות עם חבירו באם לא ישלם לו חובו לזמן המוגבל שישלם לו כל היזיקות ובבוא הזמן ולא שלם לו הלך המלוה ולוה אצל אחר בריבית וכתב הט"ז דזה א"צ לשלם לו הריבית אף שהמלוה נתן בהיתר וכמו כאן דערב נותן בהיתר לעכו"ם אפ"ה א"צ ליתן לו הריבית ה"ה בזה ולפענ"ד ל"ד דכאן באמת היא ריבית גמור רק שלעכו"ם מותר ליתן ריבית א"כ אם זה יצטרך לתת לערב שלו הריבית הרי יתן ישראל לישראל רבית והוא אסור אבל כאן שזה חייב לשלם לו היזיקות והנה בלי ספק בשביל חובו שלוה מאתו ודאי עשה היתר עיסקא ונמצא צריך לשלם לו ריוח אף מכאן ולהבא כמ"ש הט"ז בעצמו סי' קע"ז סקל"א ואם כן כל זמן שלא פרעו צריך לתת לו ריבית וכל מה שהתחייב עצמו לשלם כל היזיקות דזה הכל נכלל בכלל שנתחייב לו לשלם הריבית מהחוב ואף שתחלה הלוה על א' למאה וכעת עם הריבית שנתן להמלוה בעד מה שלוה המלוה לעצמו הוא עולה לב' למאה וכדומה מה בכך ואלו אם מלוה לו על צד היתר עיסקא לשנה א' א' למאה ולשנה הב' ב' למאה אטו יהיה אסור כל שהוא בצד הע"ס וה"ה כאן הא זה קנס עצמו שישלם לו כל היזיקות ובפרט שלהמלוה לא נתרבה שהרי הוא נותן גם כן הריבית ומה גם שלא היה כאן רק צד אחד בריבית דאם הי' משלם לו הי' נפטר מחובו ועיין ט"ז ס"ק ב' וגם לא קצץ עמו בשעת הלואה ע"כ לפענ"ד ברור דמותר וגם בדינו השני דשותף אחד מלוה בריבית מעכו"ם להשותפות מעות ונותן הריבית מהשותפות והם חולקין בהריוח מהמעות שאסור כיון דאין העכו"ם מכיר רק לשותף זה הו"ל כאלו השותף השני לוה מהשותף שלו ונותן לו ריבית ובאמת שלהיות שרבים נכשלו בזה כמדומה לי וע"כ מצוה ללמוד היתר דל"מ אם יש להם שותפות בחנות וכדומה ונכתב באינטבלציא שהחנות שייך לשניהם וזה שלוה מעכו"ם לוה ע"מ זה שיוכל לגבות מהחנות חובו א"כ הו"ל כאלו שניהם לוו והו"ל כאלו הלוו לעצמם על המשכון דעכו"ם בתר משכון אזיל כמבואר בסי' קס"ט וה"ה כאן הוא אזיל בתר החנות אלא אף אם הלוה על גופו של זה השותף שהיא בטוח אפ"ה עכ"פ זה בודאי שזה לא ילוה לעצמו בריבית ויתן להשני בחנם ופ"כ שעשו בעת התחלת השותפות או אח"כ שזה יתן כך וכך לשותפות וזה יתן כך וכדומה וא"כ הרי הוא נותן בעד מה שהתחייב לתת להשותפות ומה לו לשני בזה ואף משום שממונו נתרבה מי יודע דלמא ממונו של חבירו מתרבה ומזלא דבי תרי עדיף וגם אם לא נתחייב לתת לשותפות והוא מדעתא דנפשיה הולך ולוה לעצמו ומחייב נפשו לתת להשותפות סך מעות א"כ מה בכך שמוותר לחבירו ואף שנותן הריבית מהשותפות בזה פשיטא דלא מקרי השני לוה מזה דכל שלא נתחייב לתת והוא הולך ולוה לעצמו באמרו שירוויח הרבה בזה א"כ ממילא נמשך טובה לחבירו אבל מה לו בהיזיקו ואף אם מודיע לחבירו וחבירו נתרצה הו"ל כאלו עשו איזה היתר שהם הם נושאים ונותנין ביחד ואף אם עושקים בהלוואה לישראל וכדומה מכל מקום כיון שהוא על צד היתר א"כ עכ"פ הוה כאילו גם השותף הזה מלוה על צד היתר עיסקא ולא שייך בזה שום רבית כנלפענ"ד ברור. וראיתי בחוות דעת שמחמיר עוד ביותר מהט"ז ולפענ"ד העיקר כמ"ש שאין שום צד איסור בזה וליתר שאת יעשה השותף הראשון עם השני היתר עיסקא ובודאי ש"ד ולא יצטרך לחתום עמו על השטר.
469
ת״עוהנה בשנת תרי"ד א' חיי למדתי הלכות ריבית והגעתי לסימן ק"ע וארשום מה שראיתי דבר נפלא דבב"ב דף קע"ד אמרו שם בערבא דנכרי דפרע לנכרי מקמי דתבע מיתמי וא"ל ר"מ לר"א אפילו למ"ד חיישינין לצררי ה"מ ישראל אבל נכרי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי וא"ל אדרבא כיון דנכרי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפסי' צררי מעיקרא לא הוה מקבל מיניה ופירש"י שהרי זה יודע שהנכרי יחזור עליו ולא על הלוה ע"ש ומזה משמע דמה דאמרו נכרי בתר ערבא אזיל היינו שהערב הוא שלוף דוץ דהרי כתב דאינו תובע אלא לערב ולא על הלוה ומדברי רש"י בב"מ הבינו הפוסקים דגם אם יכול לתבוע שניהם רק שתובע להערב תחלה אם ירצה ג"כ אסור וקצת סותר למ"ש שם אבל קושיא אין כאן דגם שם כיון שיוכל לתבוע הערב תחלה שוב מתיירא להיות ערב עד שמתפיסו צררי. עוד תמהתי דכאן הובא בטור וש"ע והוא מהרא"ש שהאידנא הוה סתמא כאילו כתוב שלא לתבוע להערב תחלה וגם בדיניהם כדינינו ומדוע לא כתבו בטוש"ע שם בחו"מ סי' ק"ל ס"ז כן דלדידן חיישינן לצררי ויגעתי ומצאתי ברמב"ם פכ"ז ממלוה ה"ו כתב הה"מ ואין דין זה אלא במקום שדין העכו"ם כן ומהתימה שה"ה פרק ה' ממלוה הלכה ה' לא כתב שדוקא במקום שדין העכו"ם כן. והנה לכאורה תמיה טובא דאיך משכחת לה להך דינא דב"ב הנ"ל דאיך שייך לחוש לצררי כיון דאסור להיות ערב בכה"ג רק בכה"ג שיקבל עליו שלא יתבע את הערב תחלה א"כ שוב לא התפיסו צררי דכל הטעם דחיישינן להתפסת צררי הוא משום דזה לא רצה לקבל דהעכו"ם יתבע אותו ולא הלוה כמ"ש רש"י והרי בכה"ג שוב הי' אסור להיות ערב והיא לכאורה תימה רבה וא"ל דמיירי שלא הי' ההלואה בריבית דזה דחוק דמסתמא לא לוה בלי ריבית ובלא"ה כיון דהרמב"ם מפרש דהך ערבא לנכרי מיירי ביתומים קטנים גם כן כמבואר בדבריו והה"מ כתב דאף בגדולים מיירי וכן נראה מהטור שבערבא מנכרי לא חילק בין קטנים לגדולים והרי בקטנים אין נזקקין רק אם ריבית אוכלת בהן כמבואר סי' ק"מ ס"א וא"כ שוב כל שיש רבית ע"כ שקיבל העכו"ם שלא יתבע הערב תחלה ולדעת הפוסקים בסי' ק"ע צריך שיקבל שיתבע הישראל תחלה ושוב לא חיישינן להתפסת צררי בנכרי דלהס"ד שם והיא קושיא נפלאה. הן אמת דגם זה צ"ב דכל שקיבל עליו שיתבע הישראל תחלה שוב גם בנכרי שייך חשש התפסת צררי דהא לא יוכל הנכרי לתבוע הערב עד שיתבע הלוה והלוה יאמר שהתפיס לו צררי ואף אם נדחוק דהנכרי יעליל עליו שיכחישו הצררי ויתבע הערב כיון שהלוה לא ירצה לפרע לו מ"מ יקשה דעכ"פ זה ודאי דלא שייך לומר שהתפיס צררי להערב וגם להלוה דזה ודאי לא יעשה וא"כ למה נחוש שהתפיס צררי להערב והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבאמת התוס' בב"ב שם פירשו דלא שייך חשש התפסת צררי רק ללוה ולא לערב רק בנכרי הוכרחו לפרש דאתפסי' צררי לערב דאל"ה לא הוה מקבל לי' אבל לפענ"ד היה נראה דבאמת גם שם אין הפירוש שהתפיס להערב רק שנתן צררי דהיינו משכון להנכרי וסמיכת הנכרי על המשכון ושוב אין איסור מחמת ערבות כמבואר בסי' ק"ע ס"ב וסי' קס"ח וקס"ט ואם כן ה"פ של הש"ס דבנכרי ודאי שייך חשש התפסת צררי והיינו להנכרי הלוה דאל"ה לא הוה מקבל לי' והיינו מחמת חשש איסור מיהו הרשב"ם והרמב"ם והטור והש"ע פירשו שהחשש הוא שמא נתן להערב צררי והדרא קושיא לדוכתא וליישב צ"ל כיון דלא הודיע להם תחלה אם כן חיישינן שמא עבר ועשה איסור הלוה והערב כיון דיש חשש ריעותא והם יתומים קטנים חיישינן אף לחשש איסור ולכך כשהודיעם מותר דליכא שום ריעותא שוב לא חיישינן דהא מסתמא לא עשה איסור. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט בסי' קל"ו דשם משמע דכל שהודיעם גובה הערב מהם ואלו בסי' ק"י ס"ג מבואר דנזקקין לנכסי ערב אפילו ביתומים קטנים וכתב הסמ"ע שם דדוקא להפרע מן הערב אבל הערב אינו גובה מהיתומים עד שיגדלו והא כשהודיעם מותר ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להיות דמיירי בערב בכתובה ובערב קבלן או בסתם ערב כפי הדיעות המבואר באהע"ז בסי' ק"ב ס"ו ולכתובה ג"כ נזקקין אף ביתומים קטנים משום חינא ונמצא דכשיש ערב שוב נזקקין לנכסי ערב משום חינא ומן היתומים אינו גובה הערב ועדיין צ"ע דהרי הסמ"ע בסימן ק"י מביא שם דלדעת הרמב"ם אף בסתם ערב נזקקין ולהרא"ש צ"ל דוקא קבלן ואילו בערב בכתובה הוא להיפך דלהרמב"ם אין מועיל רק בע"ק ולהרא"ש והטור אף בסתם ערב נזקקין ואולי מיירי בערב לכלתו דמועיל ועכ"פ דברי הש"ס מיושב כמ"ש. והנה השעה"מ שם הקשה על התוס' בגיטין דף נ' דמוקי מה דנזקקין בנכסי יתומים קטנים וצריך שבועה מיירי כשערב מן העכו"ם וקיבל עליו שלא יתבע הערב תחלה וע"ז הקשה דא"כ למה יצטרך לשבע כיון דלשיטת התוס' לא חיישינן להתפסת צררי להערב רק להלוה וכל שהוא בת"ז גובין אף מיתומים קטנים ול"צ שבועה ע"ש. ונפלאתי הא בנכרי חיישינן אף להתפסת צררי להערב וכמ"ש התוס' וא"ל דלפמ"ש כל הטעם דחיישינן לצררי משום דהערב מתיירא שלא יתבענו וכאן שקיבל עליו שוב לא חיישינן אבל זה אינו דע"כ חיישינן כל שלא הודיעם להיתומים שמא מ"מ התפיס צררי דאל"כ למה לא הודיעם או שהתפיס צררי להנכרי דשוב לא סמך על הערב רק על המשכון ובאמת שלפמ"ש לא הי' צריך הירושלמי לאוקמא בקבל עליו רק דחיישינן שמא התפיס צררי ולא אזיל בתר ערבא ועיין בשערי משפט סימן ק"י שמ"ש בס"ק ד' סותר למ"ש בס"ק ב' לפום רהיטא דהו"ל כאשתדיף וגובה העדות על הגדולים. והרב מוה' יעקב יוטעש השיב לי דמצי מיירי בהלוה מישראל בלא רבית ואף דאין נזקקין בלי ריבית הא כל הטעם הוא משום דחיישינן להתפסת צררי וכיון דל"ח להתפסת צררי גבי ערבא נכרי שוב נזקקין וע"ז מסיק דחיישינן לצררי וא"כ שוב אין נזקקין. אבל זה אינו דמלבד דדוחק לומר דמיירי בהלוה בלי ריבית אף גם דאכתי יקשה דא"כ איך קי"ל דנזקקין לערב והא לדידן לא נזקקין כלל בלי ריבית:
470
תע״אשלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג וכו' כ"ש מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ ני' האבד"ק ראדמישלע.
471
תע״בהגיעני מכתבו ע"ד שאלתו בדבר מכירת ס"ת של שלשה אנשים שרוצים למכרו להחבורא תהלים דשם ולשלם להסופר שקנו מאתו את הס"ת שעדיין נשארים לו חוב איזה סך ובהמותר מעות לעשות כרצונם.
472
תע״גומעל' פלפל בחכמה בענין ספרי יחידים שלא נעשו לקרות ברבים והביא דברי הש"ע או"ח סי' קנ"ג סעיף יו"ד ומג"א שם סק"ב כ' דמש"ס ב"ב ומבואר בחו"מ סי' רמ"ח משמע דס"ת אפי' של יחיד לא מזדבני י"ל דכוונת הש"ס לאו משום איסור רק משום דמנהג העולם להקפיד על מכירת ס"ת לכך לא הוי בכלל נכסי והמג"א שם כ' סמך למנהג העולם שמוכרין ס"ת משום דלב ב"ד מתנין ומעל' הביא דברי ס' בית לחם יהודא וס' יד הקטנה שמחלקים בין כותב ס"ת דאפי' יחיד אסור למכור ובקונה ס"ת מותר ובס' ברכי יוסף יו"ד סי' ע"ר חולק על הבל"י ובבאה"ט או"ח סי' קי"ג ס"ק י"ט בשם שו"ת גינת וורדים מיקל במכירת ס"ת בזה"ז ויעוי' ביו"ד סי' רנ"ט ס"ב בהג"ה ובש"ך שם ובסי' ע"ר בש"ך ובטו"ז יו"ד סי' רפ"ב ס"ק י"ב ויעוי' במג"א סי' קנ"ג ס"ק ג' ובפרמ"ג באשל שם ס"ק כ"ב כ"ג ע"כ נראה פשוט דבנ"ד רשאים השלשה אנשים למכור את הס"ת להחבורא הנ"ל ובפרט שנמצא טעותים הרבה ולא שילמו עדיין את דמי' זה ת"ד מעלתו והנה הדברים נכונים ופשוטים שיכולין למכור את הס"ת ויפה כתב מעלתו:
473
תע״דוע"ד שאלתו בס"ת שנשתנה כעת מראה של הכתב לאודם והביא דברי המג"א סי' ל"ב ס"ק ל"ח דמשמע שם דדוקא מתחלת הכתיבה פוסל אודם ובנשתנה אח"כ לאודם י"ל דכשר כמו בציצית דקפדינן דוקא אשעת עשי' ובניתק אח"כ דכשר אך מדברי הפרמ"ג שם באשל ס"ק ל"ט משמע דבנקלף השחרות ונשאר האודם פסול ובס' פתחי תשובה בשם ס' חמודי דניאל וכן בשו"ת חתם סופר מחמירין אכן ראיתי לגדול א' מגדולי זמנינו שהיקל בזה זה ת"ד.
474
תע״ההנה דעתי נוטה דדיו שנשתנה לאודם פסול. ומ"ש מעלתו לענין שמשנין נוסח הברכה בעת נשיאת כפים שמברכין שאותך לבדך ביראה נעבוד ולא נמצא זה ברמב"ם וטוש"ע וכ' מעל' שמצא ברש"י ברכות דף י"א ע"ב והעתיקו התויו"ט בפ"ה דתמיד שם כ' נוסח זה הנה גם ברוקח הובא נוסחא זה ובחג הסוכות העבר פרשתי שתקנו שאותך לבדך דהנה כל השמות של קודש מצינו שמשתמשים לחול ג"כ כידוע אלקים קאי לפעמים על דיינים וכדומה גם שאר שמות אבל שם הוי' כמו שהוא נכתב אין לו שום שימוש רק להקב"ה בלבד והנה לעתיד יהי' נקרא השם ככתיבתו.
475
תע״ווהנה נשיאת כפים הוא בשם המפורש ע"כ אומרים שאותך לבדך ביראה נעבוד דהיינו בשם המפורש ודוק. עוד יש לומר לפי שבעוה"ז עובד ליוצרו ויצרו אבל לעתיד נעבוד את השם לבדו. וע"ד אשר התפלא על המג"א סי' צ' ס"ק ג' שכ' בדרך אפשר שמש"ה אמרי' בכל דוכתא יורד לפני התיבה משום דצריך להתפלל במקום נמוך ובשם הב"י פירש דמשום תפלת מוסף נקט כן יעוי' בס' מחצה"ש שם והוא צע"ג עליהם דהא כן מבואר ברש"י מס' ראש השנה דף ל"ב ע"א ד"ה ירד ריב"ב לפני התיבה כ' רש"י להדיא לפי שמצוה להתפלל במקום נמוך קתני ירד הנה כבר מוזכר זה בספרים ובדבר אשר מפקפק בדברי הס' תפארת למשה שהבאתי בס' מ"ע שורש ב' שמכשיר בפיצול מקמא בחריץ הוורדא ומעל' מפקפק ע"ז מלשון הרמ"א יו"ד סי' ל"ה סעיף ה' והבאים אחריו. ובפרט להמטריפין אפי' במושרשת יפה הנה לדעתי העיקר כדברי הס' תפל"מ שמועיל הגנת החריץ ואין לפקפק.
476
תע״זוהשי"ת יצליחהו ויברכהו לשבת על התורה והעבודה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה:
477
תע״חשלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג בנש"ק מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ נ"י האבד"ק ראדמישלע.
478
תע״טהגיעני מכתבו בדבר שאלתו אודות התקנה ששני שלישי נדן מיחשב סילוק בשלימות אם מיחשב סילוק גם לענין זה שהצד השני יתחייב לקיים ההתקשרות או שאינו מיחשב סילוק רק לענין לפטרו לזה מהקנס והביא שבס' יהושיע ובחסד לאברהם נחלקו בזה וכ"ת כ' שבאם שידוע שירד הלה מנכסיו שאז הי' פטור הלה מהקנס והחרם מדינא כמבואר ביו"ד סי' רל"ב סט"ז א"כ שוב מועיל התקנה דיחשב זה סילוק ממש ומחויב השני לקיים ההתקשרות דאל"כ מה מועיל התקנה זה ת"ד והיטב אשר דיבר בזה. ואני כתבתי בזה דהנה בש"ע אהע"ז סי' ב' כ' דלא יתקוטט בשביל ממון ומה שהוא לוקח ממון מיקרי נושא אשה לשם ממון. ולענ"ד הדבר צ"ע דע"כ הוא מתחייב לתת מזונות וכל החיובים א"כ אינו נקרא נושא לשם ממון והלא מצינו בש"ס דכתובות בפשט לו את הרגל אדמון אומר כו' ועכ"פ לא נקרא נושא אשה לשם ממון וא"כ בכה"ג דנותנות לו נדן רק שחסר שליש שוב אין מעצור לד' להושיע וכל שאינו ריקן יוכל להיות הברכה בזה וא"כ כיון שעדיין מקפיד תו הוי נושא אשה לשם ממון והתקנה קיימת ומה שאמרו שני שלישים היא לענ"ד ע"ד מה שאמרו משלם דמי בשר בזול והיינו שני שלישים וע' בחו"מ סי' שמ"א סעיף ד' ובסמ"ע שם.
479
ת״פוע"ד שאלתו באשה שראתה כתם ונאבד הכתם ולא נודע אם הי' טהור הנה יפה כ' מעלתו שצריכה למנות ז' נקיים ול"ש בזה ספק דרבנן דרוב דמים מן המקור ויעוי' טו"ז יו"ד סי' ק"ץ סק"ב ואף שבספר מנחת יעקב והאחרונים מפקפקים בזה נלפענ"ד דהוי רוב ומצוי ובכה"ג בוודאי אזלינן בתרי' ויעוי' ש"ס נדה דף י"ז. וע"ד שאלתו אודות הבכור וכבר כ' מעלתו בזה ואנכי השבתי שהדין עם מעל' גם כעת השבתי לאיש אחד שהיא מלמד בבית בעה"ב דשם בעל הבכור הנ"ל והוא רצה לפקפק והשבתי לו שהדין אמת כאשר הורה כבודו ול"ש בזה לומר ספק דרבנן כי חשיב לי' חזקת איסור ובפרט שבכאן אינו ספק בכור ממש וראיתי פלפול מעלתו בזה והוטב בעיני:
480
תפ״אלחכם אחד.
481
תפ״במה שהקשית על מ"ש ה"ה בפ"ח מגירושין ה"א דר"י לא אמר זמנו של שטר מוכיח רק במזכיר מיתה וידוע שאין שטר לאחר מיתה וע"כ שכוון מזמן הכתוב משא"כ כשהזכיר תנאי או לאחר זמן פלוני לא ס"ל דזמנו של שטר מוכיח ע"ש וע"ז הקשית מהא דאמרו בגיטין דף ע"ו ע"ב באמר הרי זה גיטך אם לא באתי מכאן ועד זמן פלוני דאמרו שם רבותינו התירוה לנשא והיינו דסברי כר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו וכדמפרש שם בהדיא הרי בהדיא דלא כה"ה. הנה יפה הקשית וכעין זה הקשה הב"ח בחו"מ סי' רנ"ח על שיטת הרמ"ה שמביא בטור דמחלק בד"א דאם כתב הזמן לאחר שלשים יום לא שייך זמנו של שטר מוכיח עליו דהא צריך לכתוב הזמן כדי לידע מתי חל הזמן של התנאי ע"ש וקשה גם כן מהך דגיטין שם. ומ"ש הב"ח ליישב לא שייך על דברת הה"מ דהה"מ כתב בהדיא דגם בממון כל שאינו לאחר מיתה לא שייך זמנו של שטר מוכיח עליו וזה רמז הש"ך ס"ק ב' שם במ"ש אכן בדברי ה"ה לא נוכל לומר תירוצו של הב"ח. אך נראה דהנה באמת המהרש"א בריש כתובות דף ב' ע"ב הקשה דהיאך שייך לומר גבי גיטין זמנו של שטר מוכיח עליו הא צריך לכתוב בלא"ה הזמן דרבנן תיקנו זמן בגיטין משום בת אחותו או משום פירות ולכתחלה צריך לכתוב הזמן בגט ולא שייך לומר דלא לחנם נכתב הזמן וכתב דמכל מקום לא היה צריך לכתוב באם לא באתי הי' לו לכתוב בשנה או שבוע דכשר אף לכתחלה ע"ש ודבריו תמוהין דהרי הב"י הקשה על הרמ"ה כן דאם כוונתו הי' לדעת התחלת הזמן כדי לדעת זמן של הנתינה הי' לו לכתוב רק יום הנתינה בלבד וכתב הסמ"ע דל"ק דכל שכעת הי' צריך לכתוב הזמן אף שכפי מה שהי' יכול לכתוב לא הי' צריך הזמן ז"א ראי' מדהו"ל למכתב כן ובכה"ג לא אמרינן זמנו של שטר מוכיח עליו ע"ש וה"ה כאן באמת צריך לכתוב זמן בגט רק שהי' יכול לכתוב חדש או שנה סתם ובכה"ג אין ראיה דאם נימא דלא רצה לגרש מזמן הכתוב בגט א"כ זה הזמן הכתוב בגט ללא תועלת לענין זמן הצריך בגט ואדרבא לענין פירות יוכל להיות מכשול וגם לענין זנות דהיא תוכל לומר שנתגרשה מזמן הכתוב בגט וע"כ דבאמת זמנו של שטר מוכיח עליו דאל"כ לא הי' לו לכתוב רק סתם שנה וחדש וז"ב מאד בכוונת המהרש"א. ומעתה מיושב היטב דברי ה"ה והרמ"ה דע"כ לא כתבו סברות לזמן לא שייך זמנו של שטר רק בממון די"ל דהי' צריך לדעת זמן הנתינה או כפי מ"ש הה"מ דכל דיש חלות לשטר ולא הזכיר מיתה לא דייקין בזה ואף דהי' יכול לכתוב בע"א לא דייקינן בזה אבל בגט דבאמת אדרבא הזמן צריך שלא יהיה חשש דב"א ופירות וניהו דהי' יכול לכתוב שנה וחדש אבל עכ"פ כל שכתב הזמן מה"ת לומר דלא כתבו במכוון דצריך זמן בגט ואדרבא אם לא כוון לגרש בזמן הכתוב בו א"כ בודאי הי' לו לכתוב שנה וחדש וע"כ מזה גופא מוכח דזמנו מכוון דלר"י באמת זמנו של שטר מוכיח עליו ויוכל להיות זמנו של שטר למכשול עוד ולכך בודאי זמנו של שטר מוכיח דבדקדוק כתבו ודוק ועיין בפ"י שהאריך בחידושיו לגיטין דף ע"ג דהיאך שייך בגיטין זמנו של שטר מוכיח הא צריך הזמן לענין גט משום פירות או בת אחותו ולא נזכר שזו קושית המהרש"א ריש כתובות ולפמ"ש אתי שפיר ובחידושי למס' ע"ז דף ל"ז הארכתי ובחידושי אמרתי בזה דבגט ודאי זמנו של שטר מוכיח עליו דבאמת קשה אם נימא כשיטת הרמב"ם דתנאי קודם כתיבת התורף לא מקרי כריתות א"כ קשה כל התנאים הוה תנאי קודם כתיבת התורף וכ' המהרי"ט בתשובה סי' ס"ו בראשונות דשם באמת הוה כריתות דכשיתקיים התנאי יהיה חל הגט למפרע ואם לא יתקיים תהיה אח"כ מגורשת ל"ש ענין ברירה ע"ש ובאמת במה דמבואר דאינו גט קשה הא הו"ל תנאי קודם כתיבת התורף וכתבו הקדמונים דשם לא עשהו שליח רק באופן זה ועיין בחידושי הרמב"ן בגיטין שם ולפ"ז שפיר מהראוי לומר זמנו של שטר מוכיח עליו דאל"כ לא יהיה כריתות גמור ובזה יש לפרש הא דמבעיא לי' בגיטין דף ע"ג אי אמר ר"י אף בע"פ משום זש"ש דענין תנאי קודם כתיבת התורף הוא דוקא בכתב והדבר תלוי במחלוקת הפוסקים ועיין באהע"ז סימן קמ"ז ויש להאריך בזה ויש ליישב בזה קושית התוספת ריש כתובות ד"ה דלמא מה דלא דייק מרישא גם קושית הלח"מ על ה"ה בפ"ח מגירושין שם ואכ"מ להאריך.
482
תפ״גובגוף סברת ר"י דזמנו של שטר מוכיח עליו יש לומר דהכוונה היא דבאמת עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי והו"ל כהעידו שהיום נעשה הדבר כך וכך זמנו של שטר מוכיח עליו ודו"ק ועיין קצה"ח סי' למ"ד מ"ש כעין זה ויש להאריך בזה ודו"ק ועיין ב"ש סי' קמ"ד ס"ד ולפמ"ש יש ליישב ודו"ק ועיין שעה"מ פ"ח מגירושין ה"א ואין הזמן מסכים לעיין בו. עוד יש לומר דבאמת צ"ב מה בכך שזמנו של שטר מוכיח עליו הא אבעיא לן בכתובות דף כ"ד אם אכולה מלתא קא מסהדי או דלמא אמנה שבשטר קמסהדי וא"כ עכ"פ יש לומר דעל זמן שבשטר לא קא מסהדי וצ"ל כיון דזה גוף הענין של השטר הו"ל כמו בהוחזקו שני יב"ש דאמרינן דמעידין על כל הענין כמ"ש התוס' וה"ה לענין זמן שצריכין לדעת מאיזה זמן נשתעבד ולפ"ז שפיר מחלק הרמ"ה דבמקום שיש לומר דהזמן היה צריך לדעת מאימתי התחלת הזמן התנאי ניהו שהי' לו לכתוב באופן אחר עכ"פ העדים אינם מעידים על זה ול"מ שטר אף שכתוב בו הזמן. ומעתה זהו בשאר שטרות אבל בגיטין דודאי צריך להיות בו זמן בודאי מעידים על זה ושפיר אמרינן בכל ענין זמנו של שטר מוכיח עליו ודו"ק
483
תפ״דוהנה נסתפקתי במהיום ולאחר מיתה דמועיל במתנה ומשום דגופא מהיום ופירי לאחר מיתה וכדאמרו בב"ב דף קל"ו איך הדין אם מת באותו היום דהנה התוס' כתבו בגיטין דף ע"ב דמהיום אם מתי יש להסתפק אם מת באותו היום וכתבו התוס' בשם רבינו אלחנן דמהיום כוון מאותו היום שהרי כתב מפני יראת המיתה וכי לא הי' לו להתירא מפני אותו היום ולפ"ז זהו בגט אבל במתנה לא שייך זאת ואפשר דלא כוון רק לסוף היום וגם זמנו של שטר מוכיח לא שייך בזה דכבר כתב הרמב"ן דהזמן של השטר אינו רק בסוף היום ובאותו היום לא זכו עבורו עדי חתימה כיון דלא כתבינן שעות ועיין בר"ן סוף גיטין גבי עדי מסירה כרתי ובאמת שהתוס' בב"מ דף כ' לא כתבו כן ע"ש אבל לדברי הרמב"ן והר"ן צ"ע ודו"ק. אך אי קשיא הא קשיא בהא דבעי בב"ב דף קל"ד בהקנאה מאי וקשה הא הקנאה ע"כ מעכשיו דאל"כ הדר סודר למרא וע"כ דמהיום מעכשיו הוא דאל"כ היאך מועיל בהקנאה ועיין תוס' בגיטין שם וצ"ע. והנה בשנת תרי"ד כ"ה תשרי בדרך למודי בכתובות בסוגיא דאונס בגיטין ראיתי בשיטה מקובצת דברים חדשים בהא דאמר אי לא אתינא מכאן ועד תלתין יומין להוי גיטא פירש הרשב"א דאמר כן לעדים ולכך ל"מ זמנו של שטר מוכיח עליו דכל דלא נתנו לאשה רק לעדים ולכך יכול לבטלו דכל דלא נתנו לאשה בעצמה רק לעדים זמן הכתוב בשטר לא מועיל ויכול לבטלו ומזה למדו תלמידי הרשב"א שם דאם אחד כתב שטר על עצמו וטרם הגיעו להמלוה השלישו ביד שליש דשייך אסמכתא אי התנה תנאים אף שכתב בשטר מעכשיו אינו מועיל לבטל אסמכתא יעו"ש ולפענ"ד צ"ע דלמה יהיה יוכל לבטל אף שנכתב תנאים והשליש ביד עדים מכל מקום גוף הזמן נקנה כיון שנכתב מעכשיו וגם לענין אסמכתא המעיין בסי' נ"ה ובסי' ר"ז משמע דאינו כן ולמה יהיה שייך אסמכתא כל דגמר להקנות מעכשיו ואף אם נימא דכל דלא נתנו להמלוה לא זכו עדים עבורו ועיין ב"ח חו"מ סי' ל"ט מכל מקום למה יתבטל השטר כל שנתקיים התנאים וצ"ע בכ"ז
484
תפ״הוהנה בישוב קושית המהרש"א הנ"ל נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה ר"י דאמר משום שמא יחפה הקשו התוס' נוקי אחזקת א"א וכתבו דהרי גרושה לפניך ועיין פ"י ולפ"ז זהו בגט שמגרש תיכף אבל אם מגרש לזמן עד"מ עד י"ב חדש ע"ז לא צריך זמן לכתוב דאם תזנה לא תוכל לומר שנתגרשה משום שלא תדע הזמן של הי"ב חדש מתי התחיל וא"כ תצטרך לברר הזמן שנתגרשה וממילא א"צ לכתוב זמן בגט וא"כ שפיר אמרינן מדכתב זמנו של שטר מוכיח עליו וגם לפמ"ש הפ"י להקשות דהא התרו בה וקיבלה ההתראה היאך תוכל לומר שנתגרשה וכתב דכל שהגט בידה תוכל לומר שחקתי בו וא"כ זה דוקא כשנכתב זמן בגט אבל אם לא נכתב לא תוכל לומר שחקתי שהרי יוכל להיות שעדיין בתוך י"ב חדש בכה"ג שפיר מועיל התראה וא"כ לא צריך להזמן כל שלא נתגרשת מיד וא"כ מדלא נכתב זמן ע"כ זמנו של שטר מוכיח ודו"ק. והנה הא דאמרו בגיטין דף ע"ו כשהתירוה לאלתר שריתוה או דלמא עד אתו י"ב חדש והקשו בתוס' הא ע"כ לא יבא כיון שכבר מת ולא שייך שיקיים תנאו וע"כ לא יוכל לקיים תנאה שהרי כבר מת. ואמרו בירושלמי אמרו שם דחוששין דשמא נעשה לו נס וחיה וראיתי בברכי יוסף אהע"ז סי"ז שהוכיח מזה דאם אחר שמת נעשה לו נס וחי אכתי אגידא אשתו ביה ול"מ מה שמת כיון שלבסוף חי. והנה הוגד לי בשם הגאון החסיד מוה' שלום אבד"ק קמינקע ז"ל שאמר ששגה בזה דבאמת יש לומר דלא אגידא ביה רק דכל שיוכל לקיים התנאי כיון שחיה אח"כ שוב לא נתקיים התנאי של הגירושין ובטל הגט ושוב צריכה להתייבם ושם נתגרשה כדי שלא תצטרך לייבם עכ"ל. ואם כי דבר חכמה אמר אבל אינו נכון דהתנאי היה שיבא בעודו חי בראשונה אבל כל שכבר מת והותר האישות שוב לא מועיל מה שיקיים התנאי לאחר שחי שנית דהתנאי הוה בעודו בחיים חיותו בראשונה ולא כשכבר מת אף שחי אח"כ ושפיר כתב הברכי יוסף. אמנם גוף ראיית הברכי יוסף אני אומר דאין ראיה דשם אין הכוונה שמת ממש רק ע"ד מה שמבואר בסוף יבמות ובש"ע אהע"ז דנפל בבור שיש בו נחשים דחיישינן שמא נעשה לו נס כמו שנעשה לדניאל וגם לפי מה דמבואר בי"ד סי' שצ"ג והוא ממס' שמחות פוגעין על המתים שלשה ימים שמא נתעלף וכו' וא"כ כה"ג לא מת עדיין רק דנתעלף ויוכל להיות שיחיה רק דעפ"י רוב ודאי מת וכבר הארכתי בזה אודות מה שהי' בנימוס הקיר"ה שצריך להמתין מ"ח שעות עיין בחבורי כת"י סי' שצ"ד ובכה"ג מיירי בירושלמי דחוששין שמא נעשה לו נס אבל כל שמת בבירור לא חיישינן והותרה האשה ואף שחיה אח"כ מכל מקום כבר הותרה הקשר ודו"ק:
485
תפ״ולהרב המאוה"ג אבד"ק פיכאוו מו' ארי' ליב ני' מלבוב.
486
תפ״זאשר הראה לי בשם רבו הרב הגאון מוה' ברוך פרענקיל ז"ל אבד"ק לייפניק במ"ש הטור חו"מ סי' ל"ד אות ט"ו כתב הרמב"ם אע"ג שהחזירו הגנב והגזלן הממון שגנבו וגזלו וכו' פסולים וע"ז כתב הטור וא"י למה לא יכשרו אחר שהחזירו הממון ואפשר שר"ל אעפ"י ששלמו כיון דבכפיית ב"ד שלמו פסולים עד שישובו מעצמם ובאות מ"ב שם כתב כל מי שנתחייב מלקות כיון שלקה בב"ד חוזר לכשרותו אבל שאר פסולין שהם מחמת ממון שחמסו או שגזלו אעפ"י ששלמו צריכין תשובה והרי הם פסולים עד שיוודע שחזרו בהם מדרכם הרעה ע"כ מהרמב"ם ולא ערער עליו וע"ז אמר הגאון דיש חילוק בין אם החזיר אותו דבר בעצמו שגזל דבזה ודאי מועיל אבל כל ששלמו ממון אחר ל"מ ולכך באות ט"ו שהעתיק אעפ"י שהחזירו הממון שגנבו וגזלו שפיר תמה הטור דלמה יפסלו כיון שהחזירו ולכך כתב דאולי הכוונה אעפ"י ששלמו והיינו שלא החזירו אותו הממון עצמו רק ששלמו ממון אחר שבזה פסולים ולכך באות מ"ב העתיק אעפ"י ששלמו כמ"ש הרמב"ם לא ערער עליו כלום. והנה באמת דפח"ח והחילוק הזה מעולף ספירים. אבל אינו אמת לפענ"ד. דא"כ למה הוסיף הטור כיון דבכפיית ב"ד שלמו והרי אף בשילם מדעתו כל שלא החזיר אותו הדבר בעצמו צריך תשובה ובאמת אם נרצה להחזיק אותו הדיוק שאמר הגאון בין לשון החזיר לשלמו הי' נראה דהדברים כפשטן דהחזיר היינו מרצונו הטוב ושלם ע"י כפיית ב"ד משמע כמ"ש הטור ולכך בהחזיר מעצמו שפיר תמה הטור דלמה לי' תשובה דהא בזה גופא בא האות והמופת שחזר מדרכו הרע שהרי החזיר מעצמו אבל שלם דע"י כפיית ב"ד הוא ל"מ עד שישובו מעצמם ולכך שם שכתב הרמב"ם אעפ"י ששלמו לא ערער הטור. ובכ"מ ראיתי דבר תמיה שעל מ"ש הרמב"ם בפי"ב הל"ד אעפ"י ששלמו העתיק דברי הטור בהשגתו ובאמת שם לא השיג הטור רק בפ"ד ה"ד שם הי' לו להעתיק דברי הטור. עכ"פ דברי הטור נכונים. ובאמת לפענ"ד עוד להמתיק הענין דהנה בגזילה וגניבה שהם מעבירות שבין אדם לחבירו אז שתים רעות בידו לשמים שעבר על לא תגזול ולבריות שגזל את חברו ולכך כל שהחזיר מעצמו בלי כפית ב"ד יש לומר ששב בתשובה לפני המקום ולבריות בודאי יצא אבל כל ששלם ע"י כפיית ב"ד ניהו דתיקן מה שהעווה לבריות דעכ"פ נחזר להם הגזילה אבל לשמים נשאר עונו שהרי לא שלם מדעתו. ומ"ש מעלתו דמה בכך שהחזיר אותו הדבר שגזל הא מכל מקום אמרו בב"ק דף ס"א חבול ישיב רשע גזילה ישלם אעפ"י שגזילה משלם רשע מקרי. הנה המעיין בטור לקמן סי' שנ"ט ס"ג יראה דל"ק מידי דשם מיירי שאין מה שמשלם בעין ע"ש וע"כ לפענ"ד חילוק שכתבתי נכון וברור ועיין ב"ק דף ז' ישלם מדעתו משמע ויש לחלק בין לשון ישלם ובין שלמו כדאמרו שם מי כתיב ישולם ישלם כתיב ועיין בתוס' שם ובחולין דף ק"ל ודו"ק ולדעת הגאון הי' קשה לכאורה מהא דאמר אעפ"י שחבול ישיב רשע גזילה ישלם ואפ"ה מקרי רשע הא משיב אותו הדבר מיהו לפמ"ש מיושב דמיירי שאינם בעין ודו"ק. והנה הטור חולק על הרמב"ם דאם החזיר ע"י כפייה הוה גזלן וכתב בה"ח דזה דוקא במי שמוחזק לגזלן וגנב דהיינו שגזל או גנב הרבה פעמים אבל אם לא גנב רק פעם אחת אף שכפוהו הב"ד והחזיר חזר לכשרותו וראיתי בקצה"ח סי' ל"ד שתמה ע"ז מהאי רעיא דאתו סהדי דאכל תרי מינייהו ואמר ר"ז אי איתא לדר"ח משתבע ופריך אביי משתבע והא גזלן הוא והרי שם יצטרך להחזיר מה שאכל כיון דאיכא תרי סהדי ואפ"ה חשוד על השבועה דהוה גזלן ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת הש"ס פריך ות"ל דהו"ל רועה ומשני דה"מ ברועה בהמות דידיה אבל דאחריני לא דאין אדם חוטא ולא לו. ולפ"ז נראה לפענ"ד דזהו באם אינו גזלן אבל כיון שראינו שגזל תרי מינייהו ואכל א"כ פשיטא דנחשד שרעה בשדות אחרים ועכ"פ אותן תרי דכפר ודאי כיון ששלח בהם יד וחשבם כשלו פשיטא דחשוד שרעה בשדות אחרות ושוב הוה פסול ולא מועיל כפיה של הב"ד והו"ל גזלן של תורה כיון שמוחזק דהרי רועה פסול ודו"ק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו ות"ל דהו"ל רועה ופירש"י אדאביי פריך ותמהו כלם דאדרבא גזלן דאורייתא חמיר וא"צ הכרזה ועוד הרבו להקשות עיין במפרשים ובתשובה טיילתי בזה ארוכות וקצרות ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר קושיתו לאביי דס"ל דגזלן הוא ע"כ עיקר סמיכתו בשביל דהוא רועה דאל"כ כל שהב"ד יכפהו לשלם לא הוה גזלן וא"כ שוב כיון דעיקר הפסול בשביל שהוא רועה א"כ למה לי' משום גזלן תיפוק ליה דהו"ל רועה וע"ז משני דה"מ בהמות דידיה ולכך כל שגזל שוב מפסל משום רועה ודו"ק היטב. ולפמ"ש בשנות אליהו מהגאון מוהראו"ו ז"ל בסוף מס' ברכות שכתב דהמעשה הי' שנשבע היסת להד"מ ואח"כ באו סהדי דאכל תרי מינייהו א"כ נשבע לשקר ושוב ליתא בחזרה ושפיר הוה גזלן ודו"ק ועיין קצה"ח שם שהביא דברי התוס' ב"מ דף ה' ד"ה דחשוד ע"ש וגם אני בראשית ההשקפה הרגשתי בתוס' כתובות י"ח ע"ב ד"ה ובכולי:
487
תפ״חלמשכיל ושנון.
488
תפ״טאשר בקשת להודיעך מה שנתחדש בבית מדרשי אמרתי להודיעך אפס קצהו בסוגיא דאשו משום חציו הנה תמהתי על מ"ש רבינו פי"ד מנ"מ הלכה י' המדליק בתוך שדה חבירו ויצאתה אש ונאכל גדיש והיה גדי כפות לו ועבד סמוך לו ונשרף עמו חייב שכן דרך בני אדם לעשות בגדיש ופירש ה"ה דהיינו טעמא לפי שהוא אינו טמון שכן דרכו וכתב שכן מצא בתוס'. ומאד תמהני דאף האמנם שכן הוא בתוס' ד"ה והי' אבל זה אם נימא דאשו משום חציו כפי הס"ד אבל לפי מה דמסיק הש"ס דמ"ד משום חציו מודה שהוא משום ממונו ג"כ ואף מקום דכלו חציו חייב דאל"כ לא שייך טמון באש וא"כ למה ליה להרמב"ם הטעם שכן דרכו הא אף שיהי' טמון מכל מקום חייב משום ממונו דהי' לו לשמור וכמ"ש הרמב"ם בה"ד דאם היה יכול לגדרה ולא גדרה דחייב. ונוראות נפלאתי מה"ה שכתב בהלכה ט"ו לתמוה על הרמב"ם דאחר שפסק משום חציו למה לא ביאר בטמון שאינו פטור רק כשהיה לו לגדור ולא גדרה ותמהתי דהרי בהלכה ז' כתב בהדיא דבנפל גדר שלא מחמת הדליקה חייב משום שהיה לו לגדור ולא גדרה והיינו דפסק כמסקנא דאשו משום ממונו ומשום חציו ג"כ וכמ"ש בהלכה ט"ו וא"כ טמון אינו פטור רק במקום שלא הי' לו לגדור אף במקום שכלו חציו ומה היה לו לבאר יותר אחר שהעתיק כלשון הש"ס וא"ל דכוונתו דהי' לו לבאר בטמון כן מכל מקום צ"ע על הכ"מ דאינו דרכו של רבינו רק להעתיק כלשון הש"ס ולא יותר וממילא נלמד בטמון וצע"ג. ועכ"פ כיון שרבינו פסק גם משום ממונו א"כ אף שאין דרכו חייב וא"ל דכיון דאין דרכו בודאי פטור דלא שייך היה לו לגדור בלא ידע כל שיש שם גבי טמון וע"כ לא אמרו בהי' לו לגדור רק שם דידע שיש שדה סמוך אבל כאן אדרבא כיון שלא ידע לא שייך לחייב לא משום חציו ולא משום ממונו כיון דהוא טמון דזה אינו דאכתי קשה דאדרבא כיון דלרבינו חייב משום חציו א"כ לא משכחת טמון כקושית הש"ס וצריך לאוקמא כגון שכלו חציו בהשריפה של העבד וזה לא ביאר רבינו כלל ועיין בתוס' שם שפירשו כן בהדיא ועוד קשה דהא בש"ס פריך לר"ל דאמר אשו משום ממונו אמאי פטור הא אלו קטל תורי' עבדי' ה"נ דפטור ומשני דמיירי בהצית גופו של עבד ורבינו שלא כתב כן אמאי פטור מיהו זה יש ליישב דדוקא לר"ל דאשו אין בו משום חציו רק משום ממונו בלבד שפיר לא שייך קלב"מ בממונו שהזיק אבל לר"י דבאמת כל שנוכל לחייבו משום חציו מחייב ואף במקום דלא נוכל לחייבו משום חציו חייב משום ממונו א"כ עכ"פ שייך קלב"מ כל דלא כלו חציו ולכך פטור בעבד כפות אבל לפ"ז יקשה דא"כ שוב לא שייך טמון כ"ז שלא כלו חציו וצ"ע וראיתי להראב"ד שכתב על דברי רבינו א"א זה איני יודע מהו דהכא לאו בממון מיירי ודבריו תמוהין כמ"ש ה"ה שא"י מה כוונתו דהא פטור משום קלב"מ. אבל באמת ברור שטעות נפל בדברי הראב"ד וצ"ל דהכא לאו בטמון מיירי והיינו דלא פטור משום טמון שהוא ראה שרבינו נתכוין להוציא שאינו טמון מיירי וע"ז תמה דהכא לאו משום טמון קאתי עלה וכמ"ש דלא ס"ל כפירוש ר"ת וגם למ"ד אשו משום חציו כל שלא כלו חציו לא שייך טמון וז"ב וכפי הנראה המגדל עז הבין דברי הראב"ד כמ"ש ע"ש היטב וז"ב
489
ת״צוהנה בשיטה מקובצת הקשה בהא דאמר הש"ס עבד כפות לו דפטור והא לא שייך קלב"מ דכבר נתחייב בהצתת גדיש קודם שנשרף העבד וכמו בגונב כיס של חבירו או חלבו של חבירו ובשלמא לר"ל דמוקי בהצית בגופו של עבד אתי שפיר אבל לר"י דלא צריך לאוקמא בהצית בגופו של עבד קשה ע"ש. ולפענ"ד נראה דלר"י דאמר אשו משום חציו הו"ל כמו הזורק חץ וקרע שיראין בהליכתו דפטור משום דא"א לאהדורי וכדאמרו בכתובות דף ל"א וה"ה כאן כל שהעבד כפות וא"א לו לברוח וא"כ הו"ל קלב"מ כיון דאשו ג"כ הו"ל כחו לר"י וחייב משום חציו וז"ב כשמש. ובזה מיושב היטב הא דפריך הש"ס לר"ל אלו קטל תורא עבדי' מי לא מחייב ורש"י נדחק ותוס' כתבו דהכי פריך הא בדבר שממונו היזק לא שייך קלב"מ ותמה המהרש"א דאם מכח סברא קפריך אמאי לא פריך למה פטור על הגדי והא בממונו לא שייך קלב"מ ולפמ"ש אתי שפיר דבשלמא כשאשו משום חציו אם כן הו"ל א"א לאהדורי ושייך קלב"מ אבל לר"ל דאשו משום ממונו והיינו דס"ל דאשו לאו כחו וכדאמר לעיל א"כ כבר נתחייב על הגדיש קודם שהצית העבד ולא שייך קלב"מ דהא תורא דקטל עבדא ודאי מחייב דלא שייך קלב"מ וגם כאן הא אפשר שלא ישרף העבד ורק דממונו הזיקו ולא שייך קלב"מ ולכך ל"ק ליה ממה שפטור על הגדי דכיון דהעבד כבר נשרף ונתחייב בקלב"מ א"כ הגדי שסמוך לו שוב פטור משום קלב"מ משום דבגדי אין בו דעת לברוח אבל על הגדיש שכבר נתחייב שפיר פריך ודוק:
490
תצ״אעוד נראה לי בישוב קושית השיטה הנ"ל דהנה הנימוק"י הקשה למ"ד אשו משום חציו א"כ יהיה אסור להדליק נר מע"ש דהו"ל כמו שהדליק בשבת וכתב דהו"ל כאילו נדלק בעת התחלת הדלקה ותדע דהרי אח"כ אנוס הוא דלא מצי לאהדורי וע"כ דהוה כאלו נדלק כלו בב"א ע"ש ולפ"ז שפיר הו"ל לר"י קלב"מ דא"ל דבתחלה נשרף הגדיש דזה אינו דלמ"ד משום חציו חשבינן כאלו היה נדלק בעת התחלת הדליקה אבל למ"ד משום ממונו הוה כאילו ממונו הזיק א"כ חיוב בא בעת שהתחיל ההיזק לא בתחלת ההדלקה ושפיר פריך לר"ל ומיושב קושית התוס'. ובזה אמרתי דבר נחמד בהא דפריך הש"ס למ"ד אשו משום חציו טמון באש דפטר רחמנא היכי משכחת לה וכתב רש"י דהא אדם חייב אף באונס כרצון והדבר יפלא דהא כבר כתבו התוס' בב"ק ובב"מ דאונס הקרוב לגניבה פטור אף באדם וכמ"ש התוס' בב"מ דף פ"ב ע"ב ובהיכא דאינו מתכוין להזיק כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' שע"ח ובש"ך ס"ק א' וא"כ כאן דשריפה ודאי מקרי אונס ואינו מתכוין להזיק דהא הוה טמון ולא ידע וא"כ דלמא לכך פטרה התורה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי בהדליק בתוך שלו ויצא והדליק בתוך של חבירו ואם כן גם הגלוי הו"ל טמון דלא ידע כלל בעת הדליקו בתוך שלו אם תצא אש כלל להדליק של חבירו וא"כ לא שייך לומר דהו"ל טמון באש דהא למ"ד משום חציו חשבינן כאלו נשרף הכל בעת התחלת הדליקה ואז היה הכל טמון אף מה שבגלוי ושפיר פריך וע"ז משני דנפל הגדר שלא מחמת דליקה דזה הוה אונס גמור ולא הוה חציו כלל. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דרבינו דביאר דהדליק בתוך שדה של חבירו א"כ לא שייך כלל להקשות דלמ"ד משום חציו יתחייב טמון באש דזה אינו דמה שהדליק בתוך של חבירו זה היה גלוי ועל הטמון היה אונס גמור דלא הו"ל לאסוקי אדעתי' כמ"ש התוס' בדף ס"ב דזה מצד הסברא ולכך לא הוצרך הרמב"ם להזכיר דמיירי בנפל הגדר ודוק וז"ב ועיין ב"ק דף מ"ג דאמר דאשו שלא בכוונה פטור מדמים לרבא ויליף לה מהא דאמרו דעבד כפות פטור ופרש"י דאשו משום ממונו והדבר תמוה כמ"ש המפרשים דהא רבא אמר דקרא מסייע לר"י דהוא משום חציו ולפמ"ש י"ל דבאמת לפי המסקנא גם ר"י מודה דהוא משום ממונו ג"כ וס"ל דמיירי בכלו לו חציו דאז החיוב בשביל ממונו וז"ב ודוק. אחר שכתבתי זאת מצאתי ברמב"ם דפוס יעסניץ שהמגיה פי"ד מנ"מ הגיה בדברי הראב"ד טמון כאשר הגהתי ושמחתי מאד. ובזה מדוקדק מה שציין הראב"ד על דברי רבינו במ"ש בשדה חבירו דהמעיין בש"ס ב"ק דף ס"ב ימצא דבשדה חבירו הוא לרבנן באין אורחי' פטור משום טמון באש והבין מדברי הרמב"ם דמטעם טמון קאתי עלה ולכך באורחיה בהכי חייב אף דהוה טמון באש דבשדה שלו אף באורחיה פטור משום טמון ודוק ועיין רמב"ן במלחמות גבי האי גברא דבטש בכספא דחברי' שהאריך בזה ודוק היטב
491
תצ״בוהנה הגיעני מכתב מכבוד אבי מורי הרב הגאון ני' מיום ח"י סיון תד"ר שהקשה לפי פירוש הרמב"ם מ"פ הש"ס למ"ד משום ממונו אמאי פטור אלו קטל תורא עבדי' מי לא מחייב ומאי קושיא הא טעמא דפטור משום טמון הוה וזה היא השגת הראב"ד דכתב לא ידעתי דהכא לאו בטמון מיירי וכוונתו דאל"כ מה פריך הש"ס. אך לדעת הרמב"ם צ"ל דקושית הש"ס אמאי פטור על הגדיש עצמו דזה לאו טמון הוא וע"כ משום קלב"מ ופריך שפיר ומשני שהצית אש בגופו של עבד ושפיר קלב"מ ופריך א"ה מאי למימרא והא ידענו דקלב"מ פטור וא"ל דצריך לאשמועינן דפטור על הגדי משום טמון זה אינו דבלא"ה פטור משום קלב"מ ומשני ל"צ בגדי דחד ועבד דחד דאז לא מפטר על הגדי משום קלב"מ דהא הו"ל מיתה לזה ותשלומין לזה כמ"ש התוס' ולכך אשמועינן דאעפי"כ פטור על הגדי משום טמון וז"ב.
492
תצ״גובזה נסתלקה קושית התוס' דהא הו"ל מיתה לזה ותשלומין לזה דז"א דאדרבא זה כוונת הש"ס ודוק היטב עכ"ת דבריו היקרים. והנה אם אמנם דפח"ח אבל תמהני מאד דלפענ"ד אין התחלה לקושיתו על הרמב"ם דאטו הרמב"ם פטר בשביל טמון הרמב"ם כתב דחייב משום שכן דרך לעשות בגדיש והיינו דה"א דפטור שלאו אורחיה ופטור וקמ"ל דחייב וא"כ אין מקום לפטור גם בעבד כפות רק משום דקלב"מ לא משום טמון. ולחיבת פה קודש דבריך הנעימים אמרתי לכוונתך דדוקא גדי דרך להיות בגדיש ואף שהוא כפות אורחיה בהכי למען לא יברח משא"כ עבד כפות אין אורחיה בהכי והו"ל טמון ופטור אבל אכתי אין מרפא דשפיר פריך אטו תורא דקטיל עבדא מי לא מחייב דעל הגדי הסמוך דאורחיה מהראוי שיתחייב דלא שייך בזה טמון ומה לי להאריך בזה הא כן מבואר בתוס' ד"ה והוה וכן הוא שיטת ר"ת דברישא קמ"ל דחייב ולא מקרי טמון ובסיפא קמ"ל רבותא דאף דהוא אורחי' לגדי מכל מקום פטור וע"כ לא זכיתי להבין קושייתך וא"ל דעכ"פ קשה מאי מקשה הש"ס דלמא באמת הפטור משום טמון בסיפא ומנ"ל להקשות להש"ס דלמא למ"ד משום ממונו יסבר דזה מקרי טמון ולא הוה אורחיה דא"כ יקשה אמאי ברישא חייב והא הוה טמון. מיהו י"ל דסברתך היא כך דברישא שהגדי כפות ועבד סמוך זה מקרי אורחי' משא"כ בסיפא דעבד כפות וגדי סמוך לא מקרי אורחי' לגבי עבד וממילא גם הגדי אף שסמוך ויכול לברוח מכל מקום לאו אורחי' מקרי דגדי אין בו דעת לברוח אבל כ"ז דחוק דא"כ מכ"ש היכא דהגדי כפות דלאו אורחיה היא ואמאי ברישא חייב. דרך כלל חפשתי בכל עז ליישב דבריך היקרים ולא מצאתי. גם מ"ש לפרש דהקושיא היא דא"ה מאי קמ"ל היינו דל"ל הטעם בגדי דפטור משום טמון ת"ל דפטור משום קלב"מ ג"כ לא הבינותי דהא איכא נ"מ טובא דמשום קלב"מ חייב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה משא"כ אם פטור משום טמון אף בידי שמים פטור ואף לפמ"ש המהרש"ל דע"כ לא דמחויב לצאת ידי שמים ואי תפס לא מפקינן מיניה רק היכא דלא עבדינן החומרא אבל במקום דעבדינן החומרא פטור אף לצי"ש ועיין קצה"ח סי' כ"ח מ"מ נ"מ טובא דכאן פטור אף לצאת ידי שמים בשביל דהוא טמון. וגם לא הבינותי דאיך שייך למפטרי' משום טמון כל שהצית אש בגופו של עבד והגדי סמוך לו הא ראה שהגדי סמוך לו וע"כ לא שייך הסברא דטמון רק אם לא הצית אש בגופו של עבד והא דלא ראה העבד והגדי כלל משום דלאו אורחיה שיהיה בגדיש ולא חשיב עליהם דכל דמדליק בגדיש חבירו הא דפטור לאו משום טמון מפטר רק דכל דלאו אורחי' פטור מצד הסברא כמ"ש התוס' בב"ק דף ס"ב וא"כ לא שייך טמון כל שהצית בגופו של עבד. וע"כ לפענ"ד דבריך לא ברורים כ"כ ודוק.
493
תצ״דוהנה בשנת תרי"ד א' יתרו כאשר הגעתי לסוגיא זו ראיתי בשיטה שכתב שם בסופו ד"ה ולענין פסק דהנ"מ באשו משום חציו או משום ממונו בנכסי הקדש דאין ממונו וחייב משום חציו וכן באדם אין ספק שחייב בנכסי הקדש כנכסי הדיוט וי"א שאף משום ממונו נתחייב בנכסי הקדש דלא נתמעט מרעהו אלא נזקי שור וצ"ע הא מזיק בהקדש פטור וצ"ל דס"ל דוקא מחומש פטור ועיין בתוס' ב"ק דף ו' ובב"מ דף צ"ט ודוק:
494
תצ״השלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון זית רענן בנש"ק מ' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ נ"י האבד"ק ראדמישלע.
495
תצ״ומכתבו הגיעני היום ע"ד שאלתו שנתעצמו בדין ראובן עם אלמנת ויתמי שמעון אחיו בחזקת האורנדע דכפר א' שמאז ישב בו שמעון והחזיק ככה יותר מעשרה שנים לאחר מות אבי ראובן ושמעון ואח"כ נתן שמעון את החזקה הנ"ל במשכנתא לבע"ח של שמעון ונכתב השטר משכנתא בכ"י הרב המנוח אלימלך ז"ל ונכתב שמה פינקט באם שלא ישלם שמעון את החוב לנכון אז יוחלט החזקה להבע"ח וישב הבע"ח הנ"ל בהחזקה הנ"ל בהשקט שלשה שנים ויותר ואח"כ כשלא הי' שמעון בביתו תבע ראובן את האיש הנ"ל בטענה שהחזקה הנ"ל הוא מחזקת אבותיו ומה לו לראובן להחוב של אחיו ונכתב פס"ד אז מהב"ד בזה"ל שאחר כל ההיפוכים שהי' בין ראובן ובין שמעון נשאר שראובן יקבל בח"ח שהוא לא ידע כלל מהמשכנתא הנ"ל אזי לא יהי' המשכנתא רק על חלק של שמעון לבד ואח"כ נשקט בינם ושמעון בא לביתו אח"כ ולא תבע שום אדם לדין את שמעון והנה אחר מות שמעון תובע ראובן מאתם את החזקה הנ"ל בטענה שזה שלא מיחה בשמעון אחיו מחמת שהמה אחים ואין מחזיקין זע"ז השיבו האלמנה והיתומים הלא לא הי' לראובן שום עסק מו"מ עם שמעון הנ"ל א"כ היתכן מה זו שתיקה ולא תבעו אדם מעולם ובפרט שראובן ראה וידע את האיש הבע"ח של שמעון יושב בהחזקה הי' לכם לתבוע בד"ת ע"כ בודאי החזקה הוא של שמעון לבדו מאז בחיי הזקן אביהם או שמכרו ראובן ושאר יורשים שיש מהזקן לשמעון הנ"ל או נתנו או מחלו את החזקה הנ"ל ע"כ שייך החזקה לאלמנת ויתמי שמעון והנה הביא כ"ת דברי הטוש"ע חו"מ סי' קמ"ט ובסמ"ע וטו"ז שם שאם רואין שזה סומך ע"ז בעסקי נכסיו אין שם חזקה ובנ"ד לא סמכו זע"ז מעולם והמהרי"ט סי' כ"ו והביאו הכנה"ג בהגהת הטור אות ז' והובא עוד בספרי אחרונים דהיכא שא' מהאחין השכיר וקיבל הוא לבדו את השכירות יש לו לבדו החזקה ויעו"ש היטב בפלוגתת העיטור והרשב"א בדין דהחזקת האחין זע"ז ויעוי' בס' שערי משפט שם זת"ד מע"ה והנה הדבר ברור ששייך לשמעון החזקה ויפה כ' מעל' ואין להאריך וגם הרי ראינו דבעת ששמעון לא הי' בביתו תבע ראובן להבע"ח שלו המחזיק ואח"כ לא תבע לשמעון כלל וע"כ דהי' החזקה לשמעון:
496
תצ״זבסוגיא דשליש בגיטין דף ס"ד.
497
תצ״חראיתי בכתבי קודש של אא"ז הרב הגדול הצדיק מוה' דוב בעריש ז"ל היילפרין שהקשה בהא דהקשו התוס' ד"ה בעל דמה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו לומר בפנ"כ ובפנ"ח דאי אתי בעל ומערער לא משגחינן ביה הא אכתי יערער ויאמר לפקדון נתתיו וכתב הרשב"א הובא בפ"י דע"כ לא שייך טעמו דר"ה דהבעל נאמן דאם איתא דיהבי' לגרושין לדידה יהבי' נהלה דוקא לשליח לקבלה כיון דהיא צותה לשליח לקחת לה גט לא מכספה אבל בשליח הולכה י"ל דהא דלא יהיב לדידה משום כיסופא ע"ש בפ"י שהאריך בזה ולפ"ז יקשה בעבד דהצריכו לומר בפנ"כ ובנ"ח בזה יקשה מה הועילו בתקנתם הא יאמר לפקדון נתתיו ושפיר יהיה נאמן דאם איתא דלשחרור יהיב לדידיה הוה יהיב ול"ש לומר משום כיסופא דמה מכסיף מעבדו ושפיר האדון נאמן וא"כ מה הועילו בתקנתם זהו תורף דבריו בקושיתו והאריך. ולפענ"ד נראה עפמ"ש בחידושי לסוגיא זו זה לי שנים רבות דלכאורה יקשה דלמא לכך לא יהיב לה דלא רצה שתתגרש תיכף רק בעת הגיע לידה ולכך נתן לשליח אך זה אינו דהסוגיא מיירי בש"ק ואם כן לא שייך לומר דלא רצה שתתגרש מיד דבש"ק מתגרשת מיד והארכתי בזה ליישב מה שפרש"י ריש גיטין דבפ"נ הוא דוקא בש"ה ותמה הר"ן דמ"ש ש"ק מש"ה ולפמ"ש אתי שפיר דבשליח קבלה שוב יקשה קושית התוס' דמה הועילו חכמים בתקנתם הא יטעון לפקדון נתתיו משא"כ בשליח הולכה דלא שייך לומר לדידה הוה יהיב די"ל דלא רצה לגרשה תיכף כ"א בהגיע לידה. ובזה ישבתי לנכון קושית הפ"י דא"כ עבד דש"ה דידיה הוה כש"ק דזכות הוא לעבד א"כ למה צ"ל בפ"נ לשיטת רש"י ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שיטת רש"י והרי"ף קודם חזרה דאף דאומר הילך שטר שחרור זה לעבדי דא"י לחזור בו מ"מ משוחרר לא הוה עד דמטי שחרור לידיה וא"כ שפיר צ"ל בפ"נ ולא שייך לומר לדידיה הוה יהיב דלא רצה שישתחרר עד שיגיע לידו. ומעתה מיושב קושית אא"ז ז"ל ג"כ דכאן אף דלא שייך כיסופא מכל מקום אין האדון נאמן דיש לומר דלכך לא יהיב לדידיה דלא רצה לשחררו עדן וז"ב ודוק
498
תצ״טוע"ד הפלפול יש לומר דהרי בש"ס מקשה על ר"ה מהא דתניא והשליש נאמן משניהם ומשני שאני ממון דאתיהיב למחילה ופירשו רש"י ותוס' דכיון דבידו למחול לכך נתרצה בהבטחתו עליו למחול אף שיהיה שקר משא"כ באיסור אין בידו להאמינו. ולפ"ז כיון דאמר שמואל המפקיר עבדו יצא לחירות וא"צ גט שחרור ואף למה דפליגי עלי' עכ"פ יצא לחירות וא"כ כאן שבידו להפקיר ולמחול שוב יכול להאמין לשליח ושפיר מהימן השליח אף לר"ה ודוק. ומן האמור נראה ראיה ברורה למה שחידש הט"ז סי' קס"ח ביו"ד סקי"ב דקנין אודייתא לא שייך לענין ריבית דבשלמא לענין ממון מועיל קנין אף שהוא שקר משא"כ באיסורין היאך יפקיע האיסור בשביל שהוא שקר ע"ש והקצות החושן סימן קצ"ד חולק דגם באיסורין מועיל אודייתא ולפי מה שכתבתי הדבר מבואר בש"ס דכשם דאין בידו להאמין לשליח במלתא דאיסורא ה"ה דאין מועיל קנין אודייתא באיסור דבשלמא בממון בדבר שבידו למחול א"כ מה בכך שמשקר מכל מקום הוא מקנה לו המעות משא"כ לענין שיפקיע האיסור מאן מחיל ומאן שביק וז"ב מאד. מיהו בגוף דברי הט"ז שם לפענ"ד נראה דודאי אם מודה בשקר שאינו רוצה להקנות לו המשכון רק שירצה להפקיע איסור רבית זהו א"א דל"מ לענין איסור אבל אם באמת רוצה לזכות המשכון לעכו"ם באודייתא דהיינו שכ"ז שיהיה המשכון של עכו"ם כל ימי היותו ממושכן שפיר מועיל הודאתו דאינו שקר דניהו דמתכוין להפקיע האיסור ריבית מה בכך לא הוה רק כמערים להפקיע האיסור וגם מערים גמור לא הוה דבאמת מקנה לו המשכון ומידי דהוה אם מפקיר בהמתו דמותר אף שאינו עושה רק להפקיע האיסור ועיין בט"ז או"ח סי' רמ"ו ס"ק ה' ובאמת יהיה לעכו"ם קנין במשכון כל ימי היותו ממושכן. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הקצה"ח שם דברי התוס' אהדדי דבב"מ דף מ"ו ד"ה ונקנינהו הקשו דהרי יכול להקנות הממון בקנין אודייתא ומשמע דמועיל קנין אודייתא להפקיע האיסור ובב"ק דף ק"ד ד"ה אגב כתבו התוס' דמדאורייתא בעינן דיהי' לו ארעא דאם אין לו ארעא לא הי' קרויין מעותיו מדאורייתא שיהי' יוכל להפקיע בהן פירות מ"ש ע"ש הרי דל"מ אודייתא באיסור ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהקשו התוס' דיקנה לו הקרקע באודייתא א"כ כיון דבאמת אין לו קרקע מה מועיל [להפקיע] איסור קנין של שקר אבל שם הקשו דיקנו לו המעות באודייתא והמעות באמת יוכל להקנות משום אודייתא ובאמת לא יהיה שקר דיקנה בו עכ"פ למען יפדה בו פירות מ"ש וז"ב כשמש ועיין ברשב"א ור"ן ר"פ השולח לענין ביטול מודעות שהאריכו אם מהני לומר שנותן נאמנות לפסול עדים שיעידו שמסר מודעה והאריכו איך שייך לתת נאמנות לענין איסור והרשב"א הביא ראיה משמא פייס באומר נאמנת עלי שלא פייסתי והר"ן דחה זאת ע"ש ותמהני מדוע לא הביאו מכאן דמבואר דבאיסור דלא אתיהיב למחילה לא שייך נאמנות לר"ה ולר"ח מועיל אף באיסור וצ"ע. ומהתימה דבסוגיא דשליש מתמה הר"ן בעצמו על פירש"י דבאיסור לא שייך נאמנות דהא גם באיסור מהראוי שיועיל נאמנות ולא הזכיר כלל מסברא זו והוא מדמה שם בעצמו לנאמנת עלי שלא פייסתי גם מ"ש הר"ן בסוגיא דשליש דיש לה מיגו דאי בעי לא הראת גיטה לב"ד וכתב שנמצא כיוצא בה בפז"ב צ"ע דהא באמת אי בעי קלתה לא אמרינן דהוה מיגו למפרע ועיין תוס' כתובות דף פ"ה ודוק
499
500והנה שאלני חכם אחד מבראד בהא דאמרו שם בעל אומר לגירושין ושליש אומר לגירושין והאשה אמרה נתן לי ואבד דאמר ר"י הו"ל דבר שבערוה ופריך ולהמניה לשליש מי קא נפיק גיטא מתחת ידי' והקשה דאכתי ליהמן שליש במיגו דאי בעי אמר לפקדון ואז היתה האשה נאמנת מטעם חזקה דאין אשה מעיזה ולא שייך לומר דהכא מסייע לה ומעיזה דהא השליש אומר לפקדון נתתי לה. והשבתי דזה טעות דאכתי מסייע לה הבעל דאומר לגירושין נתתי לו והיאך יכול הוא לתת לפקדון ולשנות חזקת שליח עושה שליחותו וא"ל דא"כ ליהמן הבעל במה שאמר לגירושין ולא שייך לומר דלקולא לא מהימן דהא יש לו מיגו דהיה אומר גם כן לפקדון ואז לא הי' לה מסייע דזה אינו דא"כ הוה מיגו בשנים דהיינו הבעל והשליש ומיגו בשנים לא אמרינן דאין אחד מכוין לדעת חבירו ואינו דבר של ממון וכמ"ש התוס' בכתובות דף י"ח ובלא"ה הא אבדה ונפילה ל"ש וא"כ זה גופא מסייע לה דאם הי' לפקדון היאך נאבד הגט וע"כ דנתן לה ואבדה דמה אכפת לה לאחר שנתן לה וכל דמסייע לה איזה דבר שוב מעיזה ודוק. והנה בהא דאמרו בסוגיא דר"ח אמר שליש נאמן דהא המניה לפענ"ד הסברא דכל שהאמינו בפעם אחת דהיינו בשעה שמסרו לידו דאף דהבעל אומר לפקדון יהיב ליה אבל עכ"פ בדעתו היה שבעת שירצה לגרשה יהי' בידו לגירושין ובשליח לקבלה מיירי דמתגרשת בקבלתו וא"כ עכ"פ הימני' בעת מסירתו ושפיר שייך לומר דהא המניה והו"ל כהא דאמרו דכל שבידו נאמן והיינו משום דהא הימניה ועיין פ"י בגיטין דף נ"ד דכתב דכל שבידו מעיקרא דנאמן היינו כמו דנאמן השליש במה שמסרו בידו והאמינו הרי מבואר דבעינן שיהיה שייך ענין נאמנות מעיקרא והיינו כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דלכך בשליח להולכה דהא המניה משום דמה המניה מעיקרא הא לא נתגרשה בקבלתו רק כשיגיע לידה וא"כ כ"ז שהגט ביד שליח הוא כמו שהוא ביד אחר ומה שייך נאמנות והוא אינו רק כקוף בעלמא. איברא דהתוס' לא כתבו כן בד"ה בעל רק דל"ש אם איתא וצ"ל דגם בשליח להולכה שייך דהא הימניה דהרי הימניה במה שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח דצריך לקיומו של שליח ואחר לא מהימן לומר בפני נכתב רק השליח ושפיר המניה וזה לדעתי כוונת הרא"ש ריש גיטין דכי היכא דהמנוהו חז"ל על הקיום שאומר בפני נכתב האמינוהו ג"כ על השליחות והדבר תמוה דמה שייך שליחות שהיא דאורייתא לקיום דאינו רק דרבנן ולפמ"ש א"ש דעכ"פ כיון דהימני' להשליח על הקיום הו"ל כשנים גם על השליחות. ולפ"ז הי' מקום לומר בא"י דל"צ שיאמר בפ"נ ולא המני' כלל לענין קיום שוב אינו נאמן על השליחות. ובאמת שהב"י בסי' קמ"א גבי מ"ש הר"פ בתיקון שטרות כתב כן לחד תירוצא דלהרא"ש בא"י או כשנתקיים הגט צריך עדים על השליחות אבל דבריו תמוהין ועיין תומים סי' נ"ו ס"ק ד' שהאריך בזה ובתשובה לק' מאהליב הארכנו הרבה בזה דלא כהב"י וצ"ל כיון דאמרינן בגיטין דף וא"ו דלא צריכת ואי עבדת אהנית וכן קי"ל דגם בא"י כל שאמר בפנ"כ מהני ממילא המני' מעיקרא. איברא דלפ"ז בנתקיים גם בח"ל היה צריך שני עדים על השליחות ומכ"ש בסומא דכשר בנתקיים דאין בידו כלל לומר בפנ"כ ואפ"ה ל"צ עדים על השליחות וכמ"ש בתומים שם וצ"ל דבאמת הו"ל מוקדם בשליח להולכה וצ"ל הנהו קלא אית להו וכדאמרו בגיטין דף ח"י והיינו כשאינו מוקדם בזמן הכתיבה רק שנתאחר עד שהגיע לידה ועיין בר"ן שם ועב"ש סי' קכ"ז ס"ק וא"ו עכ"פ המניה כשיאמר בזמן ההוא נכתב וקלא אית ליה ושייך בזה דהא המניה. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך שכתב סי' נ"ו דאם טוען ממני נפל לא שייך לומר דהא המניה והיינו משום דהוא טוען שלא המניה מעולם כלל ויש להאריך בזה במה שהקשו הפ"י והתומים דהא לנפילה לא חיישינן ולפמ"ש אתי שפיר דלא שייך עכ"פ דהא המניה דכיון דיכול להיות שלא המניה בשום פעם אף דהוא חשש רחוק וכעת הוא טוען שלא המני' ממילא ל"ש להאמין לשליש כשנים דלא נתברר כלל אם המניה בשום פעם ולא אתחזיק שליש כלל ועד אחד בהכחשת בע"ד לא נאמן כלל ורק דהשליש דינו כשנים והיינו אם אתחזיק נאמנותו כשנים בשום פעם משא"כ בזה וז"ב ועיין בה"ה פי"ב מגירושין גבי אם טען הבעל ממני נפל דאינו נאמן וכתב ה"ה דלנפילה לא חיישינן שאין האיסורין כד"מ והיינו דבגט ל"ח לנפילה כלל ועיין תומים סי' מ"ו ס"ק א' שביאר דבגט נזהר טפי ע"ש. ובזה מיושבין דברי הרשב"א בסוגיא דשליש שכתב דלנפילה לא חיישינן כלל ותמה הפ"י דהא לר"ה קיימינן ור"ה חייש לנפילה ושאני ממון מאיסור וכמ"ש ה"ה. ולפמ"ש יש להמתיק הדברים דבשלמא ממון חיישינן לנפילה דאין הולכין בממון אחר הרוב ולכך חיישינן למיעוטא משא"כ בגט דהוא איסור ולא חיישינן לנפילה דעפ"י רוב לא שייך לחוש לנפילה וזה ברור ויש להאריך בכל זה ואין כאן מקומו. והנה בתוספתא פ"ק דגיטין חומר במה"י מבא"י וחומר בא"י שאין במה"י שהמביא גט ממדה"י צריך שיאמר בפ"נ אם יש עליו עוררין יתקיים בחותמיו והמביא גט בא"י א"י לומר בפ"נ ואם יש עליו עדים יתקיים בחותמיו והדברים תמוהין דהא גם בא"י כ"ז שאין עליו עוררין א"צ לקיים כמבואר בריש גיטין במשנה וגמרא ומצאתי להגאון החסיד מוהר"א ז"ל אבד"ק אמשטרדם שעמד בזה וכתב דיש להגיה להיפך דבא"י אף בעוררין דהיינו ערעור דבעל סגי וצריך להתקיים בחותמיו כיון שאינו אומר בפ"נ אבל בח"ל דוקא כשיש עדים מערערים הוא דצריך לקיים בחותמיו אבל תמה ע"ז דאם יש עדים שוב תרי ותרי נינהו ואוקמא אחזקת א"א והניח בצ"ע. ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למ"ש הפרח מטה אהרן ח"א סי' פ"ב דאם יש שני עדים המכחישים השליש ושני עדים המסייעים אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי והשליש נאמן ע"ש והתומים סי' נ"ו ס"ק יו"ד תמה עליו וכבר כתבתי בתשובה אחרת לענין תרי ותרי דדברי הפמ"א נכונים דהשליש נאמן ולפ"ז ה"ה בשליח דבח"ל דהאמינוהו כבי תרי על הכתיבה ועל השליחות א"כ שוב אמרינן אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי השליש בחזקתו משא"כ בא"י דלא האמינוהו וכמו שנראה מהרא"ש ועיין סי' קמ"ב ס"ז ובב"ש ס"ק ז' ובתוספתא משמע כן דאמר דא"י לומר בפ"נ משמע דאינו נאמן והוא הגיה א"צ אבל אינו כן ואם כן שוב לא נאמן כבי תרי ודוק. איברא דלפ"ז יקשה בהא דפריך הש"ס בגיטין דף ט' ערעור דמאי אי דתרי תרי ותרי נינהו ומה קושיא לימא דמערערין התרי בעוד שהגט ביד שליח וא"כ אף דתרי ותרי נינהו מכל מקום השליש נאמן וכמ"ש בפרח מ"א ח"א סי' פ"ב הנ"ל ומטעם דמעמידין השליש בחזקת נאמנותו ועיין בסמ"ע סי' נ"ו סקי"ד ואף דהתוס' כתבו ד"ה סמוך שפוסלין החתימה ולוקמא בחזקת א"א הא חזקת א"א אתרע שהרי השליח מעיד דנתן לה בחזקת גירושין כדי לגרש ועכ"פ יצאה מחזקת א"א וכמ"ש התוספות בכתובות דף כ"ב לענין זרק לה גט ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דבא"י קאי א"כ השליח אינו אומר בפ"נ ולא האמינו כלל וכמ"ש למעלה באורך ובכה"ג שפיר מוקמינן לה בחזקת א"א כמו בכל תרי ותרי ואין להשליש נאמנות כלל ובזה מיושב מה דקשה לי טובא דלוקמא דהערעור אחר שנתן לה השליח גט והותרה להנשא ואזל לה חזקת א"א וכדאמרו לגבי שנים אומרים מת ועיין בתוס' כתובות דף כ"ו בשם רבינו ברוך. ולפמ"ש אתי שפיר דבא"י אין להשליח נאמנות כלל ולא הותרה להנשא רק עפ"י אותן השנים החתומים בגט וכל דאיכא תרי ותרי הרי היא בחזקת א"א כמו שהיתה ולפ"ז בח"ל שפיר מבואר בתוספתא לפי הבנת ספר ארבעה טורי אבן הנ"ל דבתרי ותרי יתקיים בחותמיו. אך לפענ"ד נראה דהדברים כפשטן בתוספתא דבח"ל אף שיש עליו עוררין והיינו עוררין דתרי אפ"ה יתקיים בחותמיו והיינו אם הגט ביד השליח נאמן משום דהוה שליח והאמינוהו והעמידו על חזקתו ואם כבר נתן לה הגט הרי כבר הותרה להנשא ויצאת מחזקת א"א דכ"ז שלא באו שנים האחרים היה נאמן ונתקיים הגט כהלכתו ע"י השליח ושוב השנים הראשונים נאמנים יותר וכמ"ש אבל בא"י א"י לומר בפני נכתב והיינו דס"ל להתוספתא דבא"י אינו נאמן לומר בפ"נ ולא ס"ל דאי עבדית אהנית וכבר יש פוסקים רבים דהשמיטו להך דאי עבדת אהנית הנאמר בגיטין דף ו' ואם כן שוב צריך עדים על השליח שנעשה שליח ואז נאמן על הגט שאינו מזויף וכמ"ש הב"י בסי' קמ"א לתירוץ השני ובתומים סי' נ"ו הנ"ל הקשה באמת דא"כ בא"י יהיה צריך לקיים ע"י הרשאה שנעשה שליח וזה לא שמענו. ולפמ"ש מבואר בתוספתא כן בהדיא ודוק וזה דנקט לשון אם יש עליו עדים ולא נקט אם יש עליו עוררין כדנקט ברישא והיינו משום דכאן צריך עדים על גוף השליחות וז"ש כיצד מקיימין אותו עדים שאמרו כתב ידינו הוא זה כשר אבל אין אנו מכירין לא את האיש ולא את האשה כשר והיינו שעיקר העדות שנעשו עדים שזה שליח של זה אבל אינן מכירין לא את האיש ולא את האשה אפ"ה כשר כל שנעשה שליח ודוק. והנה בהא דאמר ר"ח דהשליש נאמן דהא המניה ופירשו התוס' דהיינו שהמניה דאף שיאמר שקר כל שאומר לגירושין ע"ד כן מסר לו שיהיה לגירושין. הנה מריש הוה קשיא לי דעכ"פ היאך תהיה מגורשת בלי ע"מ דהרי באמת הבעל נתנו לו לשם פקדון רק דכל שאומר לגירושין נתנו לי והיה נאמן אבל עכ"פ חסר ע"מ. וישבתי עפ"י דברי הר"ן בפרק המגרש דעדי חתימה במקום עדי מסירה כל שהבעל מסר לה וא"כ גם כאן כיון שהבעל מסר להשליש והמניה כשיאמר לגירושין הם נעשו כע"מ שיהיו עדים בעת שירצה השליש לגרשה וז"ב וכן ראיתי באחרונים שכתבו כן בשם חידושי הרשב"א וחידושי הרשב"א אינו ת"י כעת
500
501ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב מה ששאל אותי הרב החריף ושנון מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בגיטין דף כ"ד הוי שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם שוי שליח לקבלה והקשו התוס' דהא הוה שליח שלא ניתן לגירושין ול"מ והקשה הוא כיון דמסרו לידה אם כן אם היתה רוצית לשקר ולומר שנתנו לה לגירושין היתה נאמנת דהא המנה וא"כ אף שבאמת לא נתן לה לגירושין עד דמטית להם עכ"פ שליח שניתן לגירושין מקרי ומצית לעשות שליח להולכה. והשבתי לפמ"ש למעלה באמת חסר עידי מסירה רק דעידי חתימה הוו במקום עדי מסירה וכמ"ש הר"ן דכיון שהבעל מסר לה הגט ולפי זה הרי באמת כיון שלא עשה אותה רק שליח להולכה א"כ עדיין היא של הבעל וא"כ לא מקרי מסר לה לשם גירושין וצריכה שתעשה שליח לקבלה לקבל הגט וא"כ עיקר הוא ע"י דחצירה וגיטה באין כאחד דאל"כ ל"מ דשליח לא עדיף מחצרה וא"כ עכ"פ בעת שמסר לה הגט לא מסרו לשם גירושין ניהו דאשה ידה לא קני' לבעל אבל עכ"פ ברשות בעל היא וכל שעדיין לא מסר לשם גירושין היאך יהי' עדי חתימה במקום עידי מסירה דהרי לא מסר לשם גרושין ואף דבשליש אמרינן דנאמן ומסר לו לשם גירושין היינו כיון שבידו לומר לשם גירושין אבל הוא כיון דלא מסר לשם גירושין ואדרבא א"ל שתשוה שליח לקבלה עכ"פ היאך יהיו ע"ח במקום ע"מ והרי עקר השליחות ובשלמא בשליש דעכ"פ נתן הגט מידו ניהו דלא רצה לגרש עדיין אבל עכ"פ לא עקר השליחות מיניה מה שאין כן בזה דעקר השליחות מינה ושפיר הקשו בתוס' דהוה שליח שלא ניתן לגירושין ודוק. והנה התוס' הקשו דא"כ מה הועילו חכמים בתקנתם במה דמצרכו שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח הא עדיין יוכל לערער ולומר לפקדון נתתיו ולפמ"ש למעלה לק"מ דשם בש"ה מיירי ושם לא שייך לומר דאם איתא לגירושין יהיב לדידה הוה יהיב לה דיש לומר דלא רצה שתתגרש רק עד שיבא ליד האשה לכך לא נתן לדידה משא"כ בש"ק דב"כ וב"כ מתגרשת בקבלת השליש ולמה לא יהיב לדידה. שוב הראוני תלמידי שהר"ן כתב כן ושמחתי מאד. והנה בגוף קושית התוס' לכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הרא"ש ריש גיטין דכל דאומר השליח בפ"נ ממילא האמינוהו ג"כ שיהיה שליח א"כ אין מקום לקושית התוס' דשם כל שלא הכחישו הבעל בעת נתינתו לאשה ואמר בפנ"ח והאמינוהו על שאינו מזויף ממילא נאמן גם על השליחות משא"כ היכא דלא אמר בפנ"ח דלא האמינוהו להשליח שוב נאמן הבעל לומר לפקדון יהיב נהליה ומצאתי בפ"י שכ"כ ונהניתי. אמנם נראה דהנה באמת הפ"י הקשה על דברת הרא"ש הנ"ל דמה שייכות שליחות למזויף דמזויף שפיר האמינו לשליח משום דמה"ת ל"צ קיום ולרבה ג"כ דרוב בקיאין לשמה משא"כ לענין השליחות למה יהיה נאמן. אמנם נראה דהדבר נכון דבאמת צריך להבין דלמה לא ס"ל לר"ה הך דר"ח דשליש נאמן דהמני' וצ"ל דסברתו דכל דנימא דיוכל לטעון לפקדון שוב לא המניה כלל דמה האמין לו ולפ"ז זהו שם אבל בשליח המביא גט ממדה"י דעכ"פ לענין מזויף האמינוהו כיון דאומר בפנ"כ ובפנ"ח אין הבעל יוכל לומר דמזויף א"כ עכ"פ כבר האמינו לענין זה וא"כ כל דנתן לו נאמנות שוב נאמן גם על השליחות וז"ב כשמש ושאני כאן דלא שייך האמינוהו ועיין בחידושי ריטב"א שכתב דר"ה לא בשביל הסברא דאם איתא דלגירושין יהיב בלחוד פליג על ר"ח רק משום דס"ל דלא המניה כלל ולא ביאר הדבר דלמה לא שייך המני' ולפמ"ש אתי שפיר. אמנם נראה דהתוס' מ"מ הקשו שפיר דכיון דיכול לטעון לפקדון א"כ מה שייך לומר דהא המניה ומה מועיל הנאמנות ניהו דלא יוכל לטעון מזויף יוכל לטעון לפקדון ושוב לא המניה כלל ושפיר הקשו התוס' ועל זה חדשו התוס' דעיקר טעמו של ר"ה היא רק משום דלדידה יהיב לה וא"כ כל שאין שלשתן בעיר לא שייך האי טעמא ובזה מיושב מה שכתבו התוס' בהך דצריך בפנ"ח אף משכונה לשכונה דאתיא כר"ח דס"ל דשליש נאמן והקשה אחד מהתלמידים דהא לפמ"ש המהרש"א לא שייך המניה כל שהגט ביד האשה ע"ש וא"כ בש"ה ונתן הגט ביד האשה לא שייך המניה ולפמ"ש אתי שפיר דלר"ח כל שאומר בפנ"ח שוב המניה לענין מזויף ממילא הימניה לענין זה ג"כ ואי בשעה שיאמר בפנ"ח טרם שמסר הגט להאשה הרי המניה לענין בפנ"ח ממילא המניה ג"כ לענין שלא יוכל לטעון לפקדון משא"כ כאן דלא אמר בפנ"ח הרי לא המניה ור"ח ודאי ס"ל סברת המניה ודוק היטב.
501
502והנה התוס' הקשו ד"ה אפילו דמאי אפילו אדרבא הכי עדיף טפי דלא הוה חצי דבר וכתבו דבגט הו"ל למיחש שמא שכרתם כדאשכחן באומר אמרו דחיישינן שמא תשכור עדים ואני תמה ע"ז דהרי אמרו שם דיבורא מקרי ואמרי מעשה לא עבדי ופירשו התוס' שם דדיבור שע"י נגמר המעשה ועי"ז נישאת לשוק לא חיישינן שמא תשכור עדים דזה לא מקרי דיבור וא"כ אדרבא כשהן כת אחת ואמרו בפנינו אמרה ובפנינו קבל אם כן על ידם נגמר המעשה והאשה מותרת להנשא פשיטא דלא חיישינן ואדרבא אם לא היה כת אחת אז שייך לחוש שמא עידי אמירה מקרי ואמרו כיון דעדיין צריכין לעידי קבלה ולא הוה רק דיבור בעלמא אבל בכת אחת ודאי תמוה ודברי התוס' צע"ג
502
503והנה לכאורה רציתי לומר דלא שייך המניה בגט דהא אם היה אומר הבעל שממנו נפל היה נאמן רק במה שאומר לפקדון בזה נתן עכ"פ לשם גט וממילא מסרו בידו עכ"פ ושייך המניה כמ"ש רש"י דהרי מסרו בידו ואם כן עיקר השלישות לשם גט נגמר בעת שאומר שמסרו לפקדון וא"כ כל שהיה יכול לומר שממנו נפל הוה הגט עד עכשיו ביד השליש כמו פקדון דהא לא היה יכול לעשות בו מעשה דהא יכול היה לטעון דנפל ממנו וא"כ שוב לא נגמר השליחות אף אם נימא דמסרו לשם גט אבל לא נגמר הדבר רק ע"י הודאת הבעל וא"כ ממילא הוה כפקדון. ובזה מבואר היטב החילוק שבין גט לממון דבממון אין נ"מ אם היה מקודם הדבר כן ולו יהא שעכשיו מחל לו סגי כל שמחל מחל אבל בגט בעינן שבעת המסירה יגמר לשם גירושין וזה לא היה והדברים ברורים כשמש. ובמ"ש לעיל בביאור דברי הרא"ש דכל שנאמן לענין בפני נחתם הוה כהמני' יש להאריך בדברי אביר הרועים המהרי"ט ז"ל בחלק אבן העזר סימן ע' ואין כאן מקומו. והנה בהא דאמרו שם ולימא חזקה שליח עושה שליחותו כדאמר ר"י האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים שבעולם.
503
504והקשה אחד מהתלמידים דהא שאני כאן דיש לה חזקת אשת איש ולכך לא סמכינן על חזקת שליח עושה שליחותו משא"כ שם דלא שייך חזקה כלל דאין אנו דנין על אשה פרטית ואטו מי ליכא מקודשות בעולם שאזל חזקת פנויה. והשבתי בזה דחזקת שליח עושה שליחותו דהוא חזקה דאתיא מכח סברא אלים יותר מחזקת א"א דהוא חזקה הפוסקת וכמ"ש בשו"ת תה"ד סי' ר"ז דחזקה דאתיא מכח סברא הוה כרוב ואלים יותר מחזקת א"א ע"ש דהוה כמו חזקה דאתיא מכח רובא ע"ש וא"כ הא רוב עדיף מחזקה ושפיר פריך. והנה בהא דפריך שם וניהמנה לדידה דהא חזקה אין אשה מעיזה פניה הקשה בטוב גיטין היאך שייך כאן העזה כלל דהא הבעל לא ידע כלל אם משקרת דהוא נתן להוליך לה גט ומה מעיזה במה שאמרה שקבלה הגט וכן שאל אחד מתלמידי. ואמרתי עפ"י דברת הרא"ש סוף נדרים דמה דסמכינן על חזקה אין אשה מעיזה הוא בצירוף הטעם דמסתמא לא תתלקל עצמה לעולם וא"כ שוב הוה חזקה דאין אשה מעיזה פניה אף באם אינו מכחישה דמכל מקום היא מחלקלה עצמה. איברא דלפ"ז צריך ביאור מה מתרץ דשאני הכא דקא מסייע לה הא מכל מקום לא תקלקל עצמה ואולי כיון דהבעל מסייע לה א"כ אולי קנוניא עשו ובאמת יגרשה אח"כ בצנעא שנית ואולי איזה סיבה השיאתם לומר שגרשה כעת וצ"ע. והנה בהא דפריך ונהמנה לשליש הקשה הפ"י דאיך שייך להאמין לשליש הא לא נתן לו נאמנות רק שימסור לידה וכל שנאבד ממנו מה שייך נאמנות.
504
505ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דאם נתן לשליש שיהיה הרשות בידו למסור כל זמן שירצה א"כ אף שנאבד יוכל לכתוב גט אחר ולמסרו לה והוה כמו בעדים דאמרינן דלא אמר להו כתבו ואנחו בכסייכו רק כתבו ותנו אף מאה גיטין וגם בכתבו ותנו לשליח הוה אבעיא וע' בגיטין דף ס"ג ובאהע"ז סי' קכ"ג וה"ה בשליש ול"ד לשליח דאף שליח להולכה לא נתן לו רק אותו גט אבל שליש אפשר דהימניה טפי. אבל זה דבר חדש שלא נשמע וע"כ הדבר צע"ג ואין ללמוד מזה כלל. והנה במ"ש למעלה דחזקת שליח עושה שליחותו עדיף מחזקת אשת איש הנה הר"ן כתב בשם הרמב"ן להיפוך דאף חזקת פנויה עדיף מחזקת שליח עושה שליחתו ובאמת לפמ"ש התוס' דלא אלים כ"כ החזקה דשמא לא תתרצה א"כ שוב לא הוה עכ"פ חזקה דאתיא מכח סברא אך הרמב"ן לא ס"ל כן. אמנם נראה עפמ"ש בש"ש ש"ד סכ"ד דהא דרוב עדיף מחזקה הוא רק בחזקה דקמא דכיון דכעת אין חזקה לפנינו רק שהי' חזקה דמעיקרא א"כ רוב שהוא כעת לפנינו עדיף אבל נגד חזקה דהשתא דהיינו חזקת ממון לא עדיף רוב. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש הר"ן בשם הרמב"ן לחלק דחזקת פנויות של הקרובות שאין לפנינו כעת ל"מ לאותה אשה וכבר האריך הנוב"י מהד"ק חלק יו"ד סי' וא"ו דזה סותר להרבה מקומות דחזקה של זה מועיל לזה ע"ש וכבר הארכתי בזה בכמה מקומות וגם מה נ"מ בין אם הם לפנינו או לא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקת שליח עושה שליחותו הוה חזקה דאתיא מכח רובא אך נגד חזקה דהשתא לא מועיל ולפ"ז בשלמא כשאנו דנין על הקרובות כשהן לפנינו א"כ לא מועיל חזקת שליח עושה שליחותו דהא הוה כחזקה דהשתא דגם כעת עומדות בחזקת פנויות אבל כל שאינם לפנינו א"כ כל שאינם לפנינו א"כ לא הוה רק כחזקה דמעיקרא ולזה מועיל יותר חזקה דשליח עושה שליחותו דהוה כמו רובא
505
506והנה ברא"ש בסוגיא זו מצאתי דבר חדש דמה דאמר ר"ה דבעל נאמן משום דאם איתא דלגירושין יהיב לדידה הוה יהיב וזה הוה כמו מגו במקום עדים דאף דיש להשליש מיגו מכל מקום הוה מיגו במקום עדים דאנן סהדי דלדידה הוה יהיב ע"ש ובזה אמרתי דלכך ר"ח לא ס"ל כן דהא ר"ח ס"ל בב"ב דף ל"ג דאמרינן מיגו במקום עדים וא"כ ה"ה בזה דאנן סהדי. ולפ"ז לכאורה שוב מהראוי לפסלן כר"ה דהא אנן קיי"ל דלא אמרינן מיגו במקום עדים ועיין ברא"ש ור"ן שנחלקו בזה הקדמונים כמאן קי"ל.
506
507אך לפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ דף פ"א דדוקא היכא שיש לתרץ דבורו הוא דס"ל מיגו במקום עדים משא"כ היכא דליכא לתרץ דיבורו לא א"כ לק"מ. והנה אחר זמן רב עברתי בהעברה בעלמא על הסוגיא הלז והנה במ"ש התוס' ד"ה שליש דאין לומר דנאמן השליש במיגו דאי בעי מסר לידה דא"כ אף לר"ה נאמן ולכאורה צ"ב דהיאך שייך מיגו כלל דהא אף אם ימסור בידה והבעל יערער ויאמר דלפקדון נתנו לשליש והשליש מסרו שלא כדין מהראוי שיהיה נאמן. ולכאורה רציתי לומר דהכוונה שהאשה תוכל לטעון לדידי יהיב לי לשם גירושין וז"ש התוס' דדלמא לא תתרצה האשה אבל באמת זה אינו דלא תוכל להעיז האשה לומר דבעלה גרשה מה שהוא שקר מוחלט ובשלמא כשאמרה קמאי דידי מסרה נהלה לשם גירושין שפיר שייך מיגו דמה נ"מ בין כשטענה קמאי דידי נתן לו לשם גירושין והרי הוה שליח לקבלה דכן מיירי כל הסוגיא וא"כ ב"כ וב"כ נתגרשה אבל כשהוא נתן לשם פקדון ולא נתגרשה עדיין וא"כ מה בכך שהשליח נתן לה לגירושין היא לא תוכל להעיז ולומר נתגרשתי מבעלי מה שהוא שקר מוחלט אמנם צ"ל דמיירי שהבעל טוען לפקדון נתת שתתגרש בו עת פקדי אותו לומר שיהיה לשם גירושין וכמעט שהדבר מוכרח דאל"כ יקשה הא אמרו בגיטין דף י"ח דאותבי' ואנחי' בכיסתי' לא חיישינן דאקדומי פורענותא לא מקדמינן וא"כ למה יהיה נאמן שלשם פקדון נתנו להשליש וע"כ דשאני התם דאותביה ואנחי' בכיסתא דאין דעתו לגרש בו כלל א"כ למה יכתוב גט להקדים פורעניות אבל כאן שמסרו לשליח רק אמרינן דרצה לצערה שלא יגרשה תיכף רק עד שתתן לו מעות וכדומה וא"כ בכה"ג נראה לפענ"ד דזה דוקא באם הוא עדיין ביד השליח נאמן לומר דלשם פקדון נתנו לו אבל כל שהי' ביד האשה שפיר נאמן השליש דלא שייך הסברא אם איתא דלגירושין יהיב ניהלה דיכול השליש לטעון אמת שנתת לפקדון ואח"כ אמרת לתת לה ונתתי לה ואין ראיה ושפיר יש לי מיגו. ובזה מיושב הא דכתבו התוס' בד"ה בעל דמה הועילו חכמים שתקנו לומר בפ"נ דאכתי יוכל לטעון לפקדון וקשה הא שם הוא נאמן במיגו דהרי מוסרו לידה וא"כ אינו נאמן הבעל אף לר"ה ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך המיגו דהא הבעל יוכל לטעון דלא צוהו למסור לה הגט דהוא מסרו שלא כדת דא"ל דכל דטוען דמסרת לי לפקדון ואח"כ צוית לתת לה דאז נאמן דל"ש דאי הוה יהיב לגירושין לדידה הוה יהיב לה דהא לא רצה שתתגרש רק בהגיע לידה דזה אינו דא"כ בלא"ה אין מקום לקושית התוס' וכמ"ש למעלה דהא שם בש"ה מיירי דבשליח קבלה א"צ שיאמר בפנ"כ ובפנ"ח כלל כמ"ש הר"ן וע"כ דהתוס' לא נחתו בסברא זו בס"ד וא"כ שוב שפיר מקשים דיכול לטעון לפקדון וע"ז כתבו כיון דאינו בעיר אחת לא שייך הסברא דלדידה הוה יהיב לה והשליש נאמן. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הפ"י והתומים סי' נ"ו על הש"ך שדעתו דכל שמכחישו בעיקר השלישות ואומר דלא מסרו לו כלל רק שממנו נפל ומצאו דנאמן הבעל אף לר"ח דלא שייך דהא הימני' א"כ אכתי מה הועילו חכמים בתקנתם דהא יוכל לטעון ממני נפל ומצאו זה ע"ש ולפמ"ש ל"ק דבאמת כל שהגט ביד השליש הוא דכתב הש"ך דיכול לטעון ממני נפל אבל כל שהגט ביד האשה פשיטא דלא יוכל הבעל לטעון שום דבר וחזקה שמיד הבעל נמסר לשליח וזה כל עיקר הנאמנות דטוען בפנ"ח והאמינו ממילא על השליחות וכמ"ש הרא"ש ריש פ"ק דגיטין וא"כ שוב אין לו שום טענה ולא חיישינן לנפילה ולשום דבר ומה"ת נחזוק ריעותא וכל הפלפול הוא רק כשעדיין ביד השליח ולא ביד האשה אז מקום לפלפל אם נאמן דיש ריעותא אם איתא דלגירושין יהיב נהלה לדידה הוה יהיב לה משא"כ כשהוא ביד האשה ותדע שהרי כשטוען הבעל מזויף ודאי אין השליש נאמן וכמ"ש הש"ך בסי' נ"ו ס"ק א' בפשיטות וא"כ שוב כיון דכל החשש הוא שמא יבא הבעל ויערער דזייף החתימות ומה"ט אצרוך רבנן בפ"נ לרבא דקי"ל כוותיה וא"כ לענין חשש מזויף לא שייך כלל ענין שלישות וע"כ דכיון דמה"ת עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד דמ' ול"ח למזוייף ורבנן הוא דאחמרו וכל שאומר בפנ"ח לא חיישינן א"כ שוב השליש נאמן. ואני תמה על הפ"י והתומים דאין מקום לקושייתם לפענ"ד דהיאך יוכל לטעון ממני נפל דהא כל דטוען בפנ"ח וחז"ל האמינו וממילא האמינו גם לענין השליחות כמ"ש הרא"ש וא"כ שוב אין מקום לשום חששא דהא האמינוהו שהוא השליח וז"ב ופשוט. הן אמת דדברי הרא"ש צ"ב דהכי בשביל דהאמנוהו לענין מזויף דל"ח לזיוף מה"ת נאמינו גם לענין השליחות וגם דברי התוס' משמע דלא כהרא"ש דא"כ אין מקום לקושייתם דיטעון לפקדון הא כל שאומר בפ"נ שוב אינו נאמן לפקדון ועבפ"י מ"ש בזה. אך לפענ"ד נראה בפשיטות דבאמת לענין מה דניחוש שמא לא עשאו שליח זהו חששא רחוקה דכל דהאמינוהו להשליח שבפנ"ח וא"כ ע"כ דרצה הבעל לגרש דאקדומי פורענותא לא מקדמינן וא"כ אין הספק רק אם עשה זה לשליח או לאחר פשיטא דהשליח נאמן דמה לו לשקר ולמה ישקר לומר דעשאו שליח וגם למה נתנו לו השליח האחר ולמה נחזיק ריעותא ובפרט דאיכא רגלים לדבר דהרי בפנ"ח ולאיזה צורך היה בעת הכתיבה והחתימה וע"כ דצריך להיות שליח ושפיר מתוך שנאמן על בפנ"ח נאמן על השליחות אבל טענת פקדון דאינו מכחיש ענין השליחות רק שהיה שליח לפקדון דהיינו אם יתרצה הבעל לגרש יאמר לו שיתנו לה וא"כ מה"ת לא נאמין להבעל ולפ"ז לענין נפל ומצאתי' זה מכחיש כל ענין השליחות ומה שאומר בפנ"ח זה אינו נאמן הבעל דאקדומי פורענותא לא מקדים אינש לנפשי' וע"כ שעשהו שליח דאל"כ מה לו ולעת כתיבת הגט וחתימתו וז"ב לדעתי ומיושבים כל קושיות הפ"י והתומים כנלפענ"ד בהעברה בעלמא כי לא עיינתי בהסוגיא רק בהשקפה בעלמא
507
508והנה אירע בטארניפאל שאחד גירש אשתו ע"י שליח ונתאחר הגט מלתתו ואחר איזה שבועות נתן הגט ע"י השליח וערערו על הגט משני טעמים אחד דלכתחלה יש להחמיר מלתת ע"י שליח כמ"ש סי' קכ"ז ס"ה וגם משום שבאותו עיר שיש המגרש והמתגרשת ל"מ ע"י שליח כמבואר בסי' קמ"א סנ"ה בהג"ה והרב מוה' בצאל גינצבורג הוא היה המסדר וכתב להכשיר. והנה מלתא מני אזדא וזכורני שכתבתי באיזה מקום ולא ידעתי מקומו גם מכתבו ותורף המעשה והטעמים שלו לא ידעתי כעת רק כעת בנו של ר' בצלאל הנ"ל בא אלי ושאל אותי למה הגט פסול ונתתי אל לבי כי לא רציתי להשיב אך בלבי שמרתי. והנה זכורני שכתב דבסי' קמ"א סנ"ה שם מבואר דעתה שכותבין ההרשאה לא מפסל אף בעיר אחת והנה אני כתבתי בגליון הש"ע שם שמקור הדבר בשו"ת זקני מוהר"ם פדואה והגאון מוהר"י ק"פ חלק עליו ואף שהשיב לו הגאון מוהרמ"פ המעיין יראה כי כתב להתנצל ות"ח שאמר דבר לאחר מעשה ול"ד לעדים דודאי אין שום חשש אבל ההרשאה אין לסמוך כ"כ ע"ז והרי אם נאבד ההרשאה אין קפידא ולכך תקנו שלא יגרש בעיר אחת ע"י שליח וגם נראה קצת דלא הוה כריתות ממש כיון דיוכל לומר לפקדון נתתיו רק ע"י ההרשאה הוה גיטו גט ולא מקרי כריתות אבל כשיש עדים אין לך גט כריתות גדול מזה וגם ע"י שנתן לשליח יש לפסול כמ"ש הר"ן ואף דמבואר בסי' קכ"ז בשעת הדחק יש להכשיר היינו כשנותן לשליח להתגרש אבל בנ"ד זכורני שהבעל עכב הגט בידו ולא רצה לתתו א"כ בודאי אין ליתן ע"י שליח וע"כ יש לפסול הגט והזכרתי ראשי פרקים וכשאמצא מכתב מהרב ארשום יותר בל"נ.
508
509והנה בשנת תרי"ד ל"ג בעומר הגעתי בדרך למודי לסי' קמ"ב ס"א בהג"ה דאין לתנו ע"י שליח בעיר אחת ותמהני שלא הזכירו שבארחת חיים שהביא הב"י בסי' קמ"ב כתב שאינו רק זהירות ומשום דבאמת כל הטעם שנאמן לומר לפקדון נתתיו היינו משום דאם איתא דלגירושין יהיב לה לדידה הוה יהיב לה ולפ"ז בבני מחוזא דניידי דמכשר ר"ת ע"י שליח אף כששניהם בעיר א' מכל מקום אנו לא ניידי כ"כ ואף דר"ת מצריך בפ"נ אף משכונה לשכונה דהאידנא כלהו ניידי מכל מקום לא אמרה רק לחומרא ולא לקולא ע"ש א"כ אין כאן רק ספק בעלמא. אבל לפענ"ד דברי הא"ח תמוהים דמ"ש דר"ת מכשיר בבני מחוזא כיון דניידו לתת לשליח אף כשהם בעיר אחת וכמ"ש התוס' פרק התקבל אני בעניי לא מצאתי ועיין בדף ס"ז ד"ה בעל שכתבו דלר"ה באמת ל"מ ובתירוץ השני כתבו דמיירי שהבעל אומר כתבו ותנו והלך לדרכו הרי דבהיו בעיר א' ל"מ בפ"נ ומה שמצריך ר"ת לומר בפ"נ האידנא היינו משום דהאידנא כולנו ניידי ולא יהי' עדים מצויין לקיימו אבל שיהיה מותר לשליח לגרש כשהבעל והאשה בעיר א' לא מצינו ואף בבני מחוזא כל שהם בעיר א' לא הותר ודברי הא"ח צע"ג. ולפענ"ד יש להוסיף בזה עפמ"ש הב"ש סי' קמ"ב ס"ק ב' דלשיטת רבינו אביגדור דכל דטוען מזויף צריך קיום מדאורייתא שוב אינו מהראוי להיות נאמן השליח כשיבא הבעל ויערער וכתב הב"ש דדוקא אם יבא הבעל ויערער תיכף כשאמר השליח בפ"נ הוא דנאמן לא כשבא הבעל אח"כ דהוה כאילו נתקיים בפני עדים ואינו נאמן הבעל. ולפ"ז נראה לפענ"ד לפמ"ש הט"ז סי' ח"י ס"ק יו"ד לחלק בין נאבד הסכין לבין לא נאבד דבנאבד אילו היה בא אז לשאול אז היינו מתירין דאי אפשר לברר וא"כ הרי אתחזיק היתר אבל אם לא נאבד א"כ כל שהיה בא אז לשאול היינו מבררין דאף ברוב אם נוכל לברר מבררינן א"כ לא היה בחזקת היתר ע"ש ולפ"ז גם כאן כשהם בעיר אחת א"כ לא נאמן השליח לומר ששליחו היה דהא נוכל לברר הדבר ובודאי לא סמכינן על החזקה והרוב דאינו מזויף וא"כ לא אתחזיק היתר לכך כשיבא אח"כ לערער נאמן מדאורייתא ולכך שוב אין לגרש בעיר אחת ע"י שליח שהשליח אינו נאמן ואם יבא הבעל ויערער יהיה נאמן אבל כל שאינו בעיר שאז תיכף כשהשליח בא הוא נאמן שוב מחזיקין הדבר בחזקת היתר ואינו נאמן הבעל לערער וז"ב כשמש ועיין תוס' כתובות דף כ"ו ד"ה אנן מ"ש בשם הר"י בר ברוך ולפמ"ש הט"ז יש לבאר דבריו כן ועיין ב"ש סי' קמ"א ס"ק פ' וסי' קמ"ב ס"ק ו' וס"ק ז' ולפמ"ש הדבר ברור דוקא כשאין הבעל בעיר הוא דנאמן השליח לא כשהוא בעיר אחת וכמו שעלה על דעת הב"ש בעצמו בסי' קמ"א ס"ק פ' שם ודוק היטב
509
510ובשנת תרט"ו ג' נח למדתי גיטין דף י"ח ובד"ה המשליש ותמהתי מאד דהרי בדקדוק נקט הברייתא דכששולח ע"י שליח והבעל אינו בעיר אחת עם המתגרשת הוא דכשר אבל אם יהיו הבעל והאשה בעיר אחת פסול ע"י שליש ולכך נקט המשליש וצע"ג על התוס' שלא פירשו כן ומזה קצת ראיה להא"ח שאינו רק זהירות בעלמא ועיין בתוס' גיטין שם ע"ב ד"ה חיישינן ובמהרש"א שם. אחר זמן רב מצאתי מ"ש בזה והוא בחיבור שנת תר"ו שם כתבתי בזה קצת. והנה בשנת תרי"ט למדתי סימן קל"ו והנה בהך גיטא דשכ"מ שפירש הר"ן דהיה ע"י שליח שנתן לשליח הגט בע"ש לתת לאשתו והנה מבואר דאף בעיר אחת נותנין גט ע"י שליח דהא מסתמא בעיר אחת היה שהרי בשבת כד תקיף לי' עלמא אמר רבא לשליח שיקנה הבית להאשה ואם לא היו בעיר אחת היאך באו בשבת ודוחק לומר דתוך התחום היה וגם בזה כל שיכול לבא עכ"פ אין ליתן ע"י שליח מיהו יש לומר כיון דכל עיקר הטעם דיכול הבעל להכחיש ולומר לפקדון נתן לה דאל"כ למה לא נתן הגט בעצמו ולפ"ז אפשר כיון דהיה חולה לא רצה לטרוח בעצמו ונתנו ע"י שליח או דמיירי שכתב הרשאה וכדעת מהר"ם פדוואה הובא ברמ"א סי' קמ"א סנ"ה בהג"ה יעו"ש ועיין ב"ש סי' קל"ו ס"ק ז' שהקשה דהו"ל מוקדם וכתב דהיה נכתב הזמן בשבת והוא תמוה דהא בש"ס אמרו דכתב גט בפניא דמעלי שבתא ולא הספיק למיתבא לה אלמא דרצו עוד לגרש בע"ש וא"כ שוב בודאי כתבו זמן מע"ש. ובאמת גוף קושייתו לפענ"ד ל"ק דשם אם גרשה בשבת הכל יודעין שאין כותבין גט בשבת וא"כ שוב לאו מוקדם הוא דידעו שנכתב בע"ש ולא הספיקו ליתן עד שבת והנה מ"ש רש"י דאסור לטלטל הגט דהוא מוקצה ולכאורה כיון דיחדו מע"ש פשיטא דלא הוה מוקצה בפרט לפמ"ש הב"ש דכתבו זמן הגט בשבת מיהו יש לומר כיון דאז לא ידעו אם יוכל לגרש בשבת ורבא הוא דחידש זאת דתיזול ותקני' וכו' וא"כ אין לך מוקצה מחמת איסור גדול מזה ודוק היטב והב"ש הביא שם דברי ע"ש שמיירי שהיה ע"י השליח והוא דחאו ובאמת הר"ן כתב בהדיא דהיה ע"י שליח ודוק:
510
511למופלג אחד בענין שדכנות.
511
512אשר שאל מעלתו בדבר שגמר שידוך אחד ובעת התחיל לדבר הבטיח לו המחותן שכאשר יגמר הדבר יתן לו סך כך וכך יותר מהנהוג לתת בשידוך ועתה חזר בו ואינו רוצה ליתן יותר מהמגיע. הנה ש"ע לפנינו בסי' רס"ד סעיף ז' דבשדכנות אין לו אלא שכרו אעפ"י שהתנה עמו לתת לו הרבה וראיתי בקצה"ח שם שכתב דלפמ"ש בסק"ב דהיכא דחסר מעט מגלגלין עליו את הכל וכיון שעכ"פ נתבטל השדכן עכ"פ פרוטה שהי' יכול להרויח צריך לשלם לו את הכל ע"ש ולפי שלפענ"ד דבריו אינם ברורים ע"כ אמרתי להאריך בזה. הנה בסי' ק"ב על מ"ש בש"ע אם היה צייד דנותן לו כל מה שהתנה עמו ופירש הסמ"ע אף דלפי הראות לא היה מפסיד כ"כ כיון דעכ"פ אפשר שתעלה מצודתו דגים שהיה עולה לפי ערך שהבטיח לתת לו לכך צריך לתת כפי מה שפסק עמו וע"ז כתב הקצה"ח דמדברי הרא"ש נראה דאף שבודאי לא היה עולה כ"כ אפילו הכי צריך ליתן לו כששכרו שהרי כתב פרק א"נ כיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק עמו וביאר המעד"מ כוונתו כדאמרו פרק כיצד הרגל והיינו מה שאמרו משום שחרורא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל אף דהוה זה נהנה וזה לא חסר כל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל ה"ה כאן דהוה זה נהנה וזה חסר קצת מגלגלין עליו את הכל ע"ש שהאריך. ולפענ"ד ל"ד דשם חסר עכ"פ שחרורא דאשייתא שנתקלקל לו ע"י הנאתו של זה משא"כ כאן אינו רק מניעת הריווח ומבטל כיסו של חבירו אינו רק גרמא בעלמא ופטור ומכ"ש שלא נוסיף עי"ז לומר שמגלגלין עליו את הכל עי"ז וז"ב ועוד י"ל דכל הטעם דשחרורא דאשייתא דמגלגלין עליו את הכל הוא כמ"ש במפה"י בסוגיא שם דבאמת זה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום ולפ"ז זהו כשאינו חסר כלום אבל כל שחסר קצת מצאה הקפידא מקום לחול עליו וכופין על מדת סדום דאינו רוצה שיחסר אף קצת וכעין מ"ש בסי' שי"א לענין ספינה שטבעה דא"צ ליתן לו ספינה אחרת דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה ע"ש ומכ"ש בזה דמצאה הקפידא מקום דחסר קצת. ולפ"ז זהו דוקא כשהוא עשה מעצמו איזה חסרון דמי ביקש מידו שיעשה חסרון אבל כאן בצייד מה שייך לומר שמצאה הקפידא מקום וז"ב ונכון. אך לפענ"ד היה נראה דדברי הרא"ש נכונים דכיון שא"צ לבטל ממלאכתו ולעשות לו מלאכתו דחייו קודמין א"כ שפיר כתב דכל דאיכא חסרון קצת ואינו מחויב לבטל ממלאכת הצידה שלו א"כ לא שייך לומר דהוה זה נהנה וזה לא חסר דהא באמת חסר קצת וא"כ עכ"פ לא היה נתחייב לבטל ממלאכתו שוב צריך לשלם לו כל מה שנתחייב לו וכל מה שנהנה על ידו דבשלמא כשלא היה חסר א"כ יכולין לכפות על מדת סדום ומה לך בהנאתו של זה אבל כל שחסר קצת ולא היה מחויב לעשותו וא"כ שוב נתחייב בכל מה שהבטיח וזה שדייק הרא"ש שם כיון דאינו חייב לבטל ממלאכתו וגם מ"ש בראשונה הטעם דזה הוה רק כמניעת הריווח דל"ש לאקרויי זה חסר מידי דהוה אמבטל כיסו של חבירו ג"כ לא דמי דדוקא נזקי ממונו אינו חייב אבל נזקי גופו דחייב על השבת וכמו באהדקי' באנדרונא א"כ כאן שזה הי' עסוק במלאכת הצידה וזה בטלו ממלאכתו והו"ל כמו אהדקי' באנדרונא שפיר מקרי זה חסר וכל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל וצדקו דברי הרא"ש ולפ"ז זה דוקא שם דבטלו ממלאכתו אבל בשדכן שהוא לא בטלו ממלאכתו והשדכן בעצמו רצה לבטל ממלאכתו בחושבו שיגמר השידוך א"כ אינו חייב רק מה שחסרו וז"ב כשמש ועיין בסי' ת"כ סי"א דאף בסגר הדלת אינו חייב רק כשהכניסו לבית וסגר עליו הדלת אבל באם היה בבית והוא סגר הדלת אינו רק גרמא ופטור ומכ"ש כאן דהשדכן הלך מעצמו וז"ב.
512
513ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב מה שהקשה המהרש"ל ובשי למורא סי' א' וכבר קדמם הרשב"א בהא דאמרו בב"ק דף צ"ג בתוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה דשמואל אמר דאינו נוטל אלא פחתא ומוקי בלא נחית לאגרא ומשמע אף בנחית לאגרא וקשה כיון דפחתא וחסר קצת א"כ אף שזה לא חסר מ"מ מגלגלין עליו את הכל ולפמ"ש א"ש דכאן לא שייך לומר שמצאה הקפידא מקום לנוח דגוף הספינה לא נחסר במה שנהנה זה ורק שפחתה אבל עכ"פ הוא לא היה לו במה להקפיד ואין מגלגלין עליו את הכל וכמ"ש ויש להוסיף עוד דדוקא היכא שהנאה באה ע"י החסרון כמו בשחרורא דאשייתא דהנאתו בא לו ע"י החסרון שנתקלקל הבית משא"כ כאן דהוא מקרה מבחוץ וא"כ כל שמשלם לו פחתו סגי ואין מגלגלין עליו את הכל דהרי לא נהנה ע"י פחתו של זה וכעין מ"ש התוס' לענין תחב לו חברו דהנאתו באה לו ע"י חסרונו ע"ש. ובזה אמרתי ליישב דברי הרמ"ה שהביא הנימוק"י בפ"ב דב"ק שכתב דקי"ל כמ"ד משום שאי' ולכך אי בעל הקרקע הי' שם משתמש בתבני וציבי דלא שייך שאיה שוב חייב לשלם זה מה שהפסיד לו משום שחרורית הבית וטפי לא ומשמע דלא ס"ל דכל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל והדבר תמוה דהא בש"ס משני משום שחרורי דביתא ומשמע דבשביל השחרורא מגלגלין עליו את הכל וגם בסי' קנ"ג בטור משמע משם דהרמ"ה סובר דחייב לשלם כל ההקפדא יתירה והיינו משום דמגלגלין עליו את הכל והרי הרמ"ה לא ס"ל דמגלגלין עליו את הכל וכבר האריך בזה השעה"מ בהלכות גזילה פ"ג ה"ט ע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דכל הטעם דמגלגלין עליו את הכל משום דכל שחסר קצת מצאה הקפידא מקום לנוח ולא שייך לכפות על מדת סדום. ולפ"ז זהו דוקא כשיש כאן חסרון שנתכוין לחסרו בידים אבל כאן דבאמת ר"י ס"ל דביתא מתבא יתיב לי' וא"כ אין כאן חסרון ורק דאנן לא קי"ל כר"י וכל שמשתמש בתבני וציבי יעיין בעצמו מה שחסר הבית ויתקנו א"כ ניהו דצריך לשלם לו מה שחסרו אבל במה יחול הקפידא עליו כשיצטרך לשלם לו כל מה שנהנה הא באמת זה נהנה וזה לא חסר פטור וקפידא אין כאן וכמ"ש וז"ב בטעמו של הרמ"ה. ומעתה זהו שם כל שכבר נבנה הבית אבל שם דמיירי שזה בנה בית שפיר ס"ל לר"י דהדר בו צריך לשלם לו מה שחסרו משום שחרורא דאשייתא ומגלגלין עליו את הכל ושם לא שייך לומר דלא חסרו כלל משום שאיה ומשום ביתא מיתבא יתיב דאם לא בנאו כלל בודאי לא הי' לו חסרון כלל וא"כ כל שחסרו משום שחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל וז"ב מאד ועיין בים התלמוד ובמפרשי הים בסוגיא שם ודוק. ובזה מיושב מה שהקשה השעה"מ שם דלשיטת הרמ"ה דאין מגלגלין עליו את הכל א"כ מה פריך בב"ק דף צ"ז אלא הכא מי ניחא ליה דנכחיש עבדי' והא אכתי פטור עכ"פ מדמי המלאכה דניהו דחסרו אבל אין מגלגלין עליו את הכל. ולפמ"ש אתי שפיר דגם הרמ"ה מודה שכל שחסרו משלם לו את הכל והנה הב"ח הקשה בסי' שס"ג בהא דאמרו התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דפטור ודוקא שלא בשעת מלאכה הא בשעת מלאכה חייב וכדאמרו בב"ק שם וכ"כ רבינו ובטוש"ע סי' שס"ג ולמה נקטו דוקא בעשה בו מלאכה הא אף אהדקי' באנדרונא סתם חייב כל שבטלו ממלאכה כמבואר סי' ת"כ סי"א וה"ה כאן הא בטלו ממלאכת רבו ועיין קצה"ח סימן שס"ג שנדחק בזה.
513
514ולפענ"ד נראה דהרי באמת הא דחייב באהדקי' באנדרונא הוא משום שבת דחייב באדם אף שלא במקום נזק וא"כ כיון שכן במי עשה השבת בהעבד והעבד לא אכפת ליה במה שישב בטל ואף דגרם לרבו ביטול מלאכה הא בהי' בחדר וסגר הדלת פטור דאינו רק גורם וא"כ באמת ברבו לא עשה שום שבת רק בעבדו ולרבו גרם ביטול מלאכה ובזה פטור דדוקא בעושה שבת באדם עצמו חייב דהוה כמזיק בידים דהתורה חייבו בשבת אבל כאן לא עשה ברבו כלום ולהעבד לא אכפת לי'. ובזה יש ליישב קושית השעה"מ הנ"ל דה"פ הש"ס דכיון דלא ניחא לי' כחוש עבדי' וא"כ עשה לו נזק לרבו במה שעבד בו מלאכה בכה"ג גם הרמ"ה מודה דמגלגלין עליו את הכל דדוקא בכלים ומטלטלין דלא עשה לו נזק במה שנהנה אין מגלגלין וכאן הרי אהדקי' באנדרונא וגרם לעבד דנכחוש וחייב אף בשבת שלא במקום נזק ומכ"ש במה דאזקי' וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה הקצה"ח שם דמה פריך הש"ס ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והאר"י א"ר התוקף בעבדו של חבירו ומשמע דאם הי' כמטלטלין ניחא והא גם אם כמטלטלין דמי ג"כ קשה דלתחייב משום שבת ולפמ"ש א"ש דלמי עשה השבת לעבד לא אכפת ליה ואם מפני שגרם ביטול מלאכה לרב הא זה אינו רק גרמי וע"ז אינו חייב משום שבת אבל אם עבדא כמקרקעי דמי צריך לשלם כל מה שנהנה ודוק. ובלא"ה יש לומר דבאמת י"ל דמיירי כגון שדמי מלאכתו שווין יותר ממה שבטלו ממלאכת רבו וא"כ קמ"ל דמכל מקום פטור מדמי מלאכה אף שחייב בביטול מלאכתו של רבו. ובזה יש לומר לישב שיטת הרי"ף מה דהקשו עליו דלמה נקט בתוקף בעבדו שלא בשעת מלאכה הא אף בשעת מלאכה פטור דהוא ס"ל עבדא כמטלטלי דמי ולפמ"ש י"ל דעכ"פ היה חייב במה שבטלו ממלאכת רבו ולכך נקט שלא בשעת מלאכה דאז פטור מכלום ודוק היטב. הדרן לדוכתא דעכ"פ נתברר דבכה"ג בנדון דידן דהשדכן עשה מעצמו לכ"ע אין מגלגלין עליו את הכל ובאמת לפמ"ש הרשב"א והמהרש"ל ושי למורא שם דבמטלטלין ודאי אין מגלגלין עליו את הכל שהרי הם נגזלים והריוח של הגזלן א"כ בלא"ה אין מקום לכל דברי הקצה"ח. מיהו מדברי הרא"ש נראה דאף בטלטלין שייך זאת וכמ"ש בשמו ועיין בשעה"מ שם וע' ש"ך סי' שס"ג ס"ק ח' ודוק היטב בכל מ"ש. והנה מה שהקשה הקצה"ח על הרמ"ה דהביא ראיה בזה חסר וזה לא נהנה דחייב בשבת שלא במקום נזק כגון דאהדקי' באנדרונא ותמה הוא דשאני אדם דחייב משום שבת משא"כ בנזקי ממונו דלא חייבה התורה שבת. ולפענ"ד נראה דבאמת לא חייבה התורה בשבת בנזקי ממונו והיינו אותו שבת שלא במקום נזק דחייבה התורה באדם אף דלא חסרו ממון ידוע ולא הזיקו רק שבטלו ממלאכתו זה לא חייבו רק באדם אבל במה שחסרו ממון כגון חצר דקיימא לאגרא ועי"ז שדר בו לא דרו בו אחרים הר"ז חסרו ממש מה בכך שזה לא נהנה סוף כל סוף הרי זה חסרו ממון ולא פטרו רק במניעת ריווח שאינו ברור שיהיה לו ריוח ולא הוה רק גרמי משא"כ היכא שחסרו ממון ממש. ומעתה זה שלמד הרמ"ה כמו דחייבו התורה באדם שבת שלא במקום נזק והיינו שם אף שלא הזיקו וזה גלתה התורה באדם דחייב מכ"ש בנ"מ היכא דחסרו ממון וגזלו בזה פשיטא דחייב על שבתו ממון וז"ב. והנה בקצה"ח סימן של"ב הקשה על מ"ש התוס' ר"פ האומנין דף ע"ו ע"ב וקשה לר"י דלר"מ דדאין דד"ג אמאי לא יתן כפועל בטל כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום והקשה דהא הו"ל מבטל כיסו של חבירו וכתב דבאדם חייב שבת ואח"כ הביא בשם המהר"ם שבאמת תירץ כן קושית התוס' וע"ז תמה דהא באדם חייב בשבת.
514
515ולפענ"ד נראה לפמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דבעדים זוממין לא שייך דיני דגרמי דמה שלא העידו וגרמו לו הנזק בשב וא"ת זה ל"ח גרמי ולפ"ז כאן שגרם להם היזק במה שבטלם ממלאכה לא חשיב דיני דגרמי והתורה שחייבה שבת שלא במקום נזק הוא במה שעשה לו היזק בידים כגון דאהדקיה באנדרונא אף דשבתו ממילא היתה מכל מקום הא עשה לו היזק משא"כ דיני דגרמי לא שייך בזה וכמ"ש הרמב"ן כנלפענ"ד ועיין קצה"ח שם שכתב גם כן דבדיני דגרמי לא שייך שבת אבל מטעם אחר אתי עלה ומ"ש נראה עיקר לפענ"ד ודו"ק ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ס"ב מ"ש בענין זה ובים התלמוד בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר ודוק. ודרך אגב אומר מה ששאלני המופלג החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בב"מ דף ס"ה האי מאן דמסיק תריסר זוזי דריביתא בחברי' ואגר ליה חצר דמתגרא בעשרה ואוגרי' ניהלי' בתריסר דמפקינן מיניה תריסר וע"ז הקשה דהא באמת כיון דכ"ע לא אגרי רק בעשרה הוה לענין השתי זהובים האלו חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר והרי התוס' שם בדף ס"ד ע"ב ד"ה אבל כתבו דמדעתי' דהלוה מותר אף בריבית בכה"ג כל שלא עביד למיגר וה"ה בזה. ולפענ"ד נראה דל"ק דשם מיירי שלגביה באמת שוה תריסר לפי שיש לו תועלת באותו חצר רק שלגבי דאחריני שצריכים לתת מעות מכיסם אינו שוה כ"כ וזה נתן תריסר לפי שמשתרשי לי' שאינו נותן מעות וכמו שעינינו הרואות שלאיש שמלוה על הבית נותן יותר בעד השכירות וא"כ עכ"פ הוה חצר דקיימא לאגרא בכעין זה שירצה לדור או לעשות המסחר ורק דה"א דיוכל לומר כיון דמוציאין ממנו הריבית שוב לא משתרשי והריני כשאר כל אדם שאינו שוה רק עשרה לכך קמ"ל דחייתא דקטרא קביל וז"ב. ובזה יש להאריך במה שנחלקו הפרישה והט"ז סימן קס"ה אי גם קנה חפץ בתריסר הדין כן או לא ולפמ"ש יש לחלק ועיין מלמ"ל פ"ח ממלוה ודו"ק. והנה בהא דאמרו דהלויני ודור בחצירי דהוה ריבית קצוצה אף בלא קיימא לאגרא וקשה דא"כ הא דאמרו ר"פ איזהו נשך דלא משכחת לה נשך בלא תרבית ותרבית בלא נשך והקשה המופלג החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש ני' דא"כ הא משכחת לה תרבית בלא נשך כגון חצר דלא קיימא לאגרא וא"כ לא נכית ליה כלום דלא חסריה וממונו נתרבה דהוא גברא דעביד למיגר ונשך בלא תרבית ג"כ משכחת לה כגון דחצר קיימא לאגרא והוא לא עביד למיגר דחסרי' ממונא ולא נהנה. והנה יפה הקשה אבל אמרתי לו כבר קדמך רב רבנן הרמב"ן והוא פירש דהרי"ף מיירי דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר והביא ראיה דהרי אמרו דאין נשך בלא תרבית ותרבית בלא נשך ואם איתא הא משכחת לה בכה"ג הרי מבואר קושייתך. אמנם באמת הרי"ף ודאי ס"ל דאף בכה"ג הלוני ודור בחצרי הוה ריבית קצוצה כמ"ש ב"י סי' קס"ו והרי הרב אומר כן בפי' הרמב"ם תלמידו וא"כ קשה הקושיא של הרמב"ן. אך לפענ"ד נראה דהנה מבואר בש"ע סי' שס"ג ס"ו דאף דבחצר דלא קיימא לאגרא מקרי זה נהנה וזה לא חסר אבל לכתחלה לא יוכל לכופו שידור בו דמ"מ אינו מחויב להניחו לדור בו בחנם ואני כתבתי בגליון דכן מבואר בתוס' ב"ב דף י"ב ע"ב ד"ה כגון ועיין תוס' ב"ק דף כ' ע"ב ד"ה הא אתהנית. ולפי זה נראה לפענ"ד דהדבר נכון דכיון דקי"ל שם דאם חסרו אף דבר מעט כגון שחרורא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל ולפי זה נראה לפענ"ד דעכ"פ בכה"ג חשיב חסרו מעט דהרי עכ"פ הי' מגיע לו קצת הנאה אם הי' מפייסו איש שיניחו לדור בו ועכ"פ היה לו בזה טובת הנאה ואף למ"ד טובת הנאה אינה ממון עכ"פ כאן ודאי דמקרי ממון דבשלמא כל ט"ה שאין לו בו רק טובת הנאה כגון תרומות ומעשרות דאינו שלו רק מה שיש לו טובת הנאה לתתו לאיזה כהן זה לא מקרי רק ט"ה אבל כאן באמת אם הי' רוצה הי' יכול להשכיר החצר רק שאינו רוצה ואם כן גוף החצר באמת שלו ומה שרוצה להניחו לדור בו ודאי מקרי ט"ה והוה ממון אליבא דכ"ע ולפ"ז כיון דעכ"פ חסרו ט"ה ושוב מגלגלין עליו את הכל ואף לשיטת הרמ"ה דאף בחסרו שחרוריתא דאשייתא אין מגלגלין עליו את הכל היינו התם דלא חסרו בשעת מעשה שום דבר רק אח"כ אמרינן דא"צ לשלם לו רק מה שחסרו ולא כלו אבל כאן דזה גופא מה שמניחו לדור בעת ההיא חסר ממונא הט"ה שהי' לו בו וא"כ כל שחסרו מעט מגלגלין עליו את הכל שוב הוה ריבית גמור ושפיר יש כאן תרבית ונשך ומ"ש הרמב"ן דל"ש כאן לומר אהדרי' כי היכא דניחי עמך דהא לא לקח כלום דלא חסריה ממונא זה אינו דעכ"פ חסרו הט"ה ומגלגלין עליו את הכל ומה שדימה אותו לכהן שהלוה מעות לישראל ע"מ שכל תרומות ומעשרות יהי' שלו למ"ד טובת הנאה אינה ממון דלא מפקינן מיניה מידי ה"נ מה שדר בחצירו ל"ח מידי לפמ"ש אינו דומה דשם בתרומות ומעשרות אין לו לישראל שום ענין רק טובת הנאה וכל דטובת הנאה אינה ממון אינו שוה כלום ולא מידי חסריה אבל כאן כיון דהט"ה ממון מקרי דהא באמת יש לו ממון ממש דזה החצר הוא שלו ויכול להשכירו רק שאינו רוצה להשכיר עכ"פ טובת הנאה יש לו בו ובכה"ג חסרו ממון של טובת הנאה ומגלגלין עליו את הכל כיון דאם רצה לא הי' מניחו ומה שהניחו הוא רק בשביל שא"ל הלויני ודור בחצירי וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרמב"ן מהא דאמר ר"י בר חמא הדרי בי ומשמע דלא הדר לאדוניהם מאומה לצאת י"ש וע"כ כיון דתוקף בעבדו של חבירו פטור לא מידי קחסרי' ולא שייך ריבית. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דכבר תקף בעבדו של חבירו א"כ לא שייך למחייבו על שהיה תקף מתחלה שאם הי' אדונים מוחים לא הי' יכול לעשות מלאכה דזה שייך אם בתחלה א"ל שיעשה מלאכה בעבדו חסרו קצת אבל כאן זה כבר תקף בעבדו וכעת הוה זה נהנה וזה לא חסר ובכה"ג ודאי לא שייך ריבית אף לצאת ידי שמים ובפרט שר"י בר חמא הי' סבר שמותר וא"כ לא שוה לו ממון כלל א"כ אף שחזר בו אבל כעת שוב הוה זה נהנה וזה לא חסר דפטור ודו"ק
515
516והנה דרך אגב ארשום מ"ש בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ו להקשות על דברת התוס' בב"ב דף ד' ע"ב ד"ה דמי קנים שהקשו דמ"ש מנטע שלא ברשות דצריך לשלם לו וידו על התחתונה ותמה המהרי"ט דגם שם יכול לומר דלא בעינא וה"ה כאן וע"ז שאל אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש דהרי בב"ק דף כ"א מקשה דהוה זה נהנה וזה לא חסר ומשני דא"ל את גרמת לי הקפה יתירה ופירשו בתוס' שמבחוץ עשה ההיקף וא"כ לא יוכל לומר טול עציך ואבניך דהא הקיף מבחוץ שדותיו ושוב הוה ליה זה נהנה וזה לא חסר דחייב. והשבתי דעכ"פ על הקפה יתירה שפיר יכול לומר דלא בעינא וא"כ שוב לא שייך לגלגל עליו דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר דפטור כיון דהקפה יתירה יכול לומר לא בעינא ואיך יכול לגלגל עליו וצ"ע כי לא עיינתי היטב וכתבתי רק למזכרת והנה שאלני החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט בסוגיא דשבבי דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי א"ל זילו פרעו להאי וע"ז הקשה דהא כתבו התוס' בב"ק דף כ' מה דחייב בזה נהנה וזה חסר הוא משום כל שזה דר בו אין אחרים רוצים לשכור וא"כ כאן שהמערער לא השכיר א"כ שוב למה יתחייבו לשלם לו למה לא השכיר את הבית. והנה לכאורה רציתי לומר דהרי בלא"ה יקשה כיון דלא צוה להשכיר הו"ל כגברא דלא עביד למיגר וכבר הקשה כן דו"ז בים התלמוד וכתב דצוהו לזה שישכור ביתו ושליח עשהו וא"כ שוב ל"ק דשפיר חייב מטעם זה נהנה וזה חסר. ומה שהקשה דאם נימא דנוגע מטעם קרוב ולא חשדינן להו למשקר א"כ עכ"פ זה לא עשהו שליח דהא באמת הוא של המחזיק דהרי החזיקו באמת שלש שנים וא"כ שוב הוה גברא דלא עביד למיגר דהרי באמת לא צוה להשכיר וזה לא נעשה שלוחו. גם זה ל"ק דיש לומר דזה צוהו להשכיר ולכך לא מיחה וכמ"ש בים התלמוד ושפיר מחשבי נוגעים וז"ב. והנה בהא דאמרו בערכין דף ל"א דבית ערי חומה גואל מיד וגואל כל שנים עשר חדש הרי זה כמו ריבית ואינו רבית ופירש"י משום שיחזיר לו מעותיו בתוך שנה ואינו מנכה לו כלום נמצא שנשתמש בביתו בשכר המתנת מעותיו וקשה טובא דהא כיון שעכ"פ הוא מכר לו על שנה עכ"פ לא השכיר לו ולא השתדל להשכיר שהרי לא גאלו בתוך שנה והרי מבואר בחו"מ סי' שס"ג ס"ט דאם לא הניח מי שישתדל להשכיר הבית הוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלשלם וא"כ מה ריבית שייך כאן. אך נראה כיון דעכ"פ הוה כריבית ומכ"ש למה דאמרו שם בברייתא דהוה ריבית גמור והיינו ע"כ דהוה כהלואה גמורה וכן כתבתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' רל"ב סי"ב דכן מבואר בתוס' ור"ן בכתובות דף מ"ה גבי שימה דהוה הלואה והבאתי שם הרבה פוסקים בזה דבית בבתי ערי חומה מקרי הלואה והארכתי שם דלא כקצה"ח סי' נ"ה וכבר השיגו בזה שארי הגאון בעל נתיבות ומ"ש במשובב באמת שמרשב"א נראה שהוא כמכר אבל באמת מכר מצד אחד הוא שמכרו והלואה היא שהרי הלוהו אם יפדנו וכ"כ הריטב"א בגיטין דף ע"ד בהדיא ולפ"ז הרי קי"ל דאף שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא מכל מקום אם א"ל הלוני ודור בחצרי צריך להעלות לו שכר וכאן הוה כהלויני ודור בחצרי דצריך להעלות לו שכר והוה כריבית וזה ברור ואף דכאן לא אמר לו הלוני ודור בחצרי שהרי באמת יכול להיות שלא יפדה ויהיה מכר גמור ואין כאן ריבית כלל מכל מקום כל שאפשר שיהיה ריבית עכ"פ הלוהו ודר בחצירו ודאי הוה ואף בזה הרי ל"ק בב"מ דף ס"ז ע"ב אוסר מכ"ש בזה דאפשר דהוה כהלויני ודור בחצירי דלמפרע נתגלה שהוה ריבית. איברא דאכתי קשה היאך קאמר שם בברייתא דהוה ריבית גמור אלא שהתורה התירה הא באמת הוה זה נהנה וזה לא חסר שעכ"פ לא השתדל להשכירו וא"כ ניהו דמחזי כריבית אבל ריבית גמור ודאי לא הוה. אמנם יש לומר דלפי מה דמוקי לה דפליגי בצד אחד בריבית וא"כ למ"ד צד אחד בריבית אסור שוב הוה למפרע ריבית כל שפודהו ואסור בכה"ג ואף שעכ"פ לא השכיר מ"מ אם היה לו מעות הי' פודהו מיד דהי' לוקח מעות מהשכירות ורק ע"י שלא הי' לו מעות הי' דר בו הו"ל ריבית שהשתמש בשביל המתנת מעותיו. אמנם העיקר נראה כמ"ש התוס' בערכין שם דמה דאמר ריבית גמורה מדרבנן קאמר ומה שאמר אלא שהתורה התירתו היינו שהתורה גלי דבכה"ג אין כאן ריבית דאורייתא. שוב ראיתי בתוס' ב"מ דף ס"ד ע"ב ד"ה ולא ישכור בשם ר"ת דמותר להלות על בית דאין מפסיד בעל השדה או בעל החצר דבלא"ה לא יוכל להשכירו לאחרים שזה החזיק בו במשכון ואף שהתוס' דחו דאטו בשביל שהוחזק במשכון ירקבו הפירות היינו בפירות שדה אבל בדירת בית פשיטא דהוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור וכמ"ש כנלפענ"ד ברור. הן אמת דמדברי התוס' הנ"ל סתירה גמורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז דכל שהתירה התורה בפירוש לא הו"מ רבנן למסרי דא"כ היאך יכלו רבנן למיסר ריבית מדבריהם הא התורה התירה בבתי ערי חומה ומכ"ש לשיטת רש"י דבית בבתי ערי חומה הוה ריבית קצוצה ואפ"ה התירה התורה א"כ שוב כל ריבית בטל. מיהו יש לומר כיון דהתורה אסרה באמת ריבית קצוצה ע"כ חידוש היא שחדשה תורה דבית ע"ח מותר אבל אין למדין ממנו בעלמא דהתורה אסרה בהדיא וגזירת הכתוב הוא בבתי ערי חומה אבל עכ"פ ריבית דדבריהם איך אפשר דיהיה אסור ומכ"ש לפי מה דאמר רבא דצד אחד בריבית אסור ופירשו התוס' דהיינו מדרבנן ולכך בבתי ערי חומה מותר וקשה היאך אסרו חז"ל צד אחד בריבית דהרי התורה התירה בפירוש וצע"ג לדעת הט"ז ועיין בספרי הכללים שהאריכו על דברת הט"ז הנ"ל ועיין שו"ת בית יעקב ובספר באר יעקב וביתר ספרים שהאריכו בזה וצ"ע אם העירו מדברי התוס' אלו ויש לי עוד אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת וברצות ד' אבאר עוד בזה בל"נ. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דבבתי ערי חומה לא שייך כלל ענין רבית דהנה זה ודאי דכל ענין הריבית הוא רק בשביל שיש לו רשות לפדותו א"כ כל שפודהו וכבר השתמש בו מחשב כריבית או דהוה רבית גמור והנה מבואר ביו"ד סי' קע"ד ס"ב דמקח שנעשה בשדה סתם ולאחר שנעשה המקח אפילו שעה אחת לאחר המקח נעשה לו שטר שיחזיר לא מקרי מקח שנעשה באיסור דאינו רק חסד שנתחסד עמו הלוה שיחזור לו אבל לא בתורת תנאי והמקח הוא מקח לגמרי ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דבתי ערי חומה באמת מצד הדין מכר גמור הוא והרי לא היה כאן שום תנאי שיחזור לו המקח רק שהתורה ברוב חסדה צותה שיוכל המוכר לגאלו בתוך יב"ח א"כ לא עדיף מאילו עשה עמו שטר ותנאי אחר המקח דלא מקרי תנאי רק חסד ומכ"ש בזה שלא היה שום תנאי רק חסד אלקים בלבד וא"ל דשאני התם שבעת המקח לא היה שום תנאי וכאן נודע בשעת המקח שהיה על תנאי דזה אינו דאטו התורה עשתה מצד הלוה והלוקח אדרבא עשתה זאת לטובת המוכר רק שממילא בא טובה ללוקח אבל ריבית לא שייך בזה וזה דאמרו ריבית גמור הוא והיינו בעלמא אבל כאן התורה התירה והיינו שלא הי' מצד תנאי הלוקח והמוכר רק מצד חסדי הש"י ומצותיו הקדושים ואינו ענין לריבית וזה ברור ראה זה חדש הוא והש"ס לא פריך רק דבמשנה מבואר דהוה כמו ריבית בעלמא באופן זה ובברייתא מבואר דבעלמא הוה ריבית גמור אבל באמת אין כאן שום ריבית. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דכיון דלא הוה מה"ת ריבית היאך יכלו החכמים לאסור והא מפורש ההיתר. ולפמ"ש אתי שפיר דבבתי ע"ח לא שייך כאן שום ריבית.
516
517ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"מ שם דלימא דס"ל דצד אחד בריבית אסור ג"כ א"כ היאך יתפרש הך דבתי ע"ח דהתירה התורה ע"ש ולפמ"ש בבתי ע"ח לא שייך כלל ענין ריבית וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה שנת תרי"א ז' אדר להרב המאוה"ג מוה' יעקב אבד"ק קאזליב ני' על מה ששאל בדבר האיינקאמשטייער שהמלך צוה שכל מי שישכור פסעסיא עם העסקים התלויים בה היינו הראנדע והרחיים מחויב ליתן מהעסק איזה פריצענט ואם השוכר הנ"ל משכיר הרחיים לאחר מחוייב גם האחר לשלם לפי ערך הרחיים פראצענט ולא ינכה לו מה שכבר נתן השוכר הראשון וכעת אירע שבא לפניו שאחד שכר הראנדע עם הרחיים ושלם ישלם להקיר"ה בעד כל העסק אח"כ השכיר הרחיים לאחר ובעת שנתן הנתינה להמלך אמר לבעל הרחיים שיסייע לו בעד הרחיים שלו ואמר כי יתן לו והנה אח"כ בעת שבא הממונה לגבות הנתינה הנ"ל שכח ולא תבע מבעל הרחיים בעד הרחיים שלו כהיום תובע השוכר הראנדע לבעל הרחיים שישלם לו חלקו אמר בעל הרחיים מה לי ולך אחר שלא תבעו אותי הנה מן השמים רחמו עלי ואתה בלא"ה היית מוכרח לשלם לקיר"ה בעד כל עסק כי כן משפט הקיר"ה ובאו לדון לפניו ומעלתו רוצה לזכות לבעל הראנדע מטעם שעכ"פ מגיע לו הנאה לבעל הרחיים דאם הי' רוצה הבעל הראנדע הי' אומר שלא שכר הרחיים מהפסעסיר ורוצה לדמותו למה דמבואר בחו"מ סי' קכ"ח באם הקיף אותו מד' רוחותי' ואף דשם צריך שיהיה הקפה יתירה גם כאן הי' יכול לפטור עצמו. הנה במחכ"ת לא ידעתי התחלה לדבריו דע"כ לא נחלקו רק בזה נהנה וזה לא חסר וכאן לא נהנה כלל זה השוכר במה ששלם זה בעדו כי אף אם הלה שילם כל הסך גם בעד הרחיים בכ"ז לא נפטר הבעל הרחיים לשלם בעד הרחיים כי כן משפט הקיר"ה וא"כ איפוא לא נהנה מזה ומה שלא שילם היה בעבור ששכח זה ולא מקרי נהנה ומה שהיה יכול הראנדאר להגיד שלא שכר הרחיים לא ידעתי מה עשה לו טובה הא ב"כ וב"כ היה צריך הבעל הרחיים לשלם חלקו ואם מפני שלא הגיד להממונה שזה שכר הרחיים הס שלא להזכיר כי הי' מסור גמור ומה נ"מ לזה אם ישלם זה או לא ב"כ וב"כ היה מוכרח הלה לשלם כל הנתינה וגם לא ידעתי אם היה יכול להערים כלל כי בלי ספק בהקאנטראקט שלו כתוב בפירוש מה שכר מהפסעסיר ואם היה מעלים זה לא היה בעל הרחיים משלם לו בעד הרחיים וגם לא ידעתי שעכ"פ לא הרבה לשלם עבור בעל הרחיים ומ"ש משו"ת נוב"י מהד"ב חלק חו"מ סי' כ"ד המעיין שם ימצא כי הוא לנגדו דכל שלא הרבה בשבילו ואין מגיע לו תועלת לכ"ע פטור דוק ותשכח
517
518והנה בגוף קושית הגאון דו"ז בים התלמוד דאמאי יהיו נוגעין בעדותם דלא יצטרכו לשלם כלל כיון דלא הניח איש מי שישתדל להשכיר לפענ"ד נראה דהמערער יוכל לומר כיון שאני מחיתי בהמשכיר ואמרתי לו שאל ישכירו לאחרים דשלו הוא מה אכפת לי בהשוכרים אף אם ישלמו לו יצטרך הוא לשלם לו ומ"ל אם לא השכרתי מכל מקום הוא נחית אדעתא לשלם להמשכיר והמשכיר יצטרך לשלם לו א"כ שוב לא מקרי חצר דלא עביד למיגר דזה דוקא אם היה מניח החצר סתם ולא צוה לאחד שישתדל עבורו אבל כאן הוא מיחה במשכיר שהחצר שלו וכל מה שישכיר הוא הכל שלו וא"צ לעשות עוד וז"ב ול"ד למה דמבואר בסי' שס"ג ס"ט דאף ששכרו מאחד שהיה סבור שהוא שלו ונמצא דהוא של אחר דפטור אף דנחית אדעתא דשכירות לשלם לזה שסבור שהוא שלו היינו בחצר דבאמת לא קיימא לאגרא וא"כ מה בכך שזה רצה ליתן שכירות הא אי הוה ידע שא"ש והחצר לא קיימא לאגרא לא היה נותן שכר והו"ל מחילה בטעות אבל כאן זה המערער טוען שבאמת רצה שיתנו לו שכר רק דלא היה לו צורך להשכיר או לצוות להשכיר כיון שמיחה בהמשכיר וא"כ הכל שלו וז"ב. איברא דאכתי קשה דאמאי יהיו נוגעין בעדותן והיינו משום דיצטרכו לתת להמערער אף שלא שכרו מאתו מכל מקום כיון שנתברר שזה גזלו צריכין ליתן להמערער המעות כמבואר שם ס"ט הא זהו דוקא שם שהיה המערער משתדל להשכיר והמשכיר לא הניחו וגזל ממנו בחזקה אבל כאן באמת השוכרים לא ידעו שאינו של המשכיר ואם היה באמת של זה המערער מה בכך הא למערער פטורין מלשלם דהא לא היו יודעין כלל שצוה להשכיר וא"כ אף שידעו שהוא של המשכיר כל שלא הניח מי שישתדל להשכירו פטורין ממנו. אמנם אחר העיון הדבר נכון כיון דזה המערער באמת היה רוצה להשכיר ומיחה בהמשכיר א"כ שוב נתחייבו הם לשלם דא"ל דהוה מחילה בטעות וכמ"ש ס"ט הנ"ל דזה אינו דדוקא באם החצר לא היה קיימא לאגרא ביד הבעלים רק דזה שסבר שהוא שלו השכירו א"כ אמרינן דהוה מחילה בטעות דבאמת בודאי לא היה רוצים ליתן שכר אחר שהבעלים אינם רוצים להשכיר והחצר אינו עומד להשכיר אבל כאן מה בכך שהם לא רצו לשכור מיד זה הא אם היו יודעין הבעלים היו שוכרים מהבעלים וזה המשכיר עומד במקומו ושליחותא דידה קעביד ושפיר יצטרכו לשלם ודוק היטב. והנה כבר נודע קושית בעל אהע"ז דמה מועיל דנקיטי אגר ביתא בידייהו דלמא ערומי קמערימו דיראים שמא יצטרכו לשלם שנית ולכך נקטי אגר ביתא בידייהו ויהיו כשרים להעיד ולא יצטרכו לשלם וא"ל דיש להם מיגו דפרענו לך כמ"ש התוס' ותירוץ התוס' לא שייך בזה דהא אומרים שלא פרעו ואינם מתייראים שמא יזכה המשכיר דאכתי קשה דהא השתא דתקינו היסת ל"ש מגו דצריכין לשבע וכ"כ בזה הרבה דברים וכעת נראה דהנה המהריב"ל והמהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' האריכו בזה דנוגעים פסולים להעיד אי דוקא בהנאת ממון או אפילו בהנאה בדרך רחוקה ונפלאה לא ידעו ע"ש והארכתי בזה בתשובה אך לפענ"ד היה נראה לפמ"ש הקצה"ח סי' ל"ז ס"ק ה' לחלק דיש שני מיני נגיעות יש שמעיד לעצמו בזה הנגיעה פסול מן התורה ויש שמעיד לאחר רק שהוא בשביל עצמו בזה בעי שכרו קרוב אבל כל שהוא בדרך רחוקה כשר דהו"ל רק כנוטל שכר להעיד ע"ש שהאריך. ולפ"ז לכאורה צ"ב בהא דפריך הש"ס בפשיטות דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי אמרי להו זילי הבו אגר ביתא להאי וקשה מה בכך הא יוכלו לקחת מהמשכיר מה שנתנו לו שכירות שגזולה היא בידו וא"כ ניהו שיצטרכו לדון עמו אבל סוף סוף יזכו בדין ואין כאן הנאת ממון רק נגיעה בדרך רחוקה ואין בו הנאת ממון וצ"ל כל דיצטרכו לשלם להמערער וכשמעידין שהוא של המערער הרי הם מעידין לעצמם שוב אף בדרך רחוקה ונפלאה פסולים ולפי זה זהו כשאינם רוצים לשלם אבל כל דנקיטי אגר ביתא בידייהו רק שאתה חושש שערומי קמערמו א"כ עכ"פ אינם מעידים לעצמם רק שיגיע להם הנאה והוה כמעידים בשביל עצמם בזה כל שלא יגיע להם הנאת ממון כשרים וז"ב כשמש ודוק היטב. ובגוף הקושיא שהקשיתי דמה בכך שיצטרכו לשלם הא יחזרו אחר המעות שפרעו להמשכיר לכאורה רציתי לומר דלפי מה דמבואר בסי' שס"ג דאם שכרו מזה בפחות ונודע שאינו של זה המשכיר יוכל המערער לקחת שכירות משלם כפי שווי הדירה א"כ הו"ל הנאת ממון ממש אבל כ"ז אינו שוה לי דמנ"ל ששכרו בפחות שיהיה חשוב נגיעה ובזה יש ג"כ ליישב ע"ד מ"ש דהו"ל דרך רחוקה ונפלאה. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה כיון שאין כאן עדים שאינו של המשכיר ואדרבא הוא יש לו חזקה של שלש שנים רק שזה המערער טוען שאולי לא דרו בלילות ובאמת אי לא טעין לא טענינן ליה למר זוטרא ועכ"פ אינו צריך להחזיר השכירות שהוא מוחזק ויאמר שכדין השכרתי שהוא שלי ניהו דגוף הקרקע יצטרך להחזיר דקרקע בחזקת בעלים הראשונים הוא אבל מעות השכירות שתפס קודם שנולד הספק בודאי לא יצטרך להחזיר ושפיר הוו נוגעים גמורים וכאן הוה תפיסה ברשות שהרי נתנו לו שכירות מקודם וגם זה טוען ברי שהוא שלו ומהני ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח בכללותיו ותמצא דבזה מועיל לכ"ע ובפרט שנגד השוכרים ודאי מועיל תפיסה שהם מחוייבים לשלם שכירות או לזה או לזה ואינם מוחזקין כלל.
518
519איברא דעדיין צ"ע דלכאורה לגבי המערער שקרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת וא"כ הוא יכול לתבוע השכירות מהמשכיר שלו מגיע השכירות ונגדו לא הוה תפס ברשות ואחר שנולד הספק גם מבטל כיסו של חברו לא מקרי בקרקע ושכירות קרקע הרי הוא כקרקע וא"כ הוא חייב להמערער והמערער משועבד מדר"נ דגם בשכירות שייך שעבודא דר"נ וא"כ שוב אינם נוגעין דיכולים להוציא מהמשכיר מכח שעבודא דר"נ אך זה אם הם ישלמו להמערער ואם לא ישלמו מה שעבודא דר"נ שייך בזה והמערער טוען שהם ישלמו והרי גזל ובא אחר וגזל ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם כן יצטרכו הם לשלם. ומעתה שפיר משני הש"ס כגון דנקיטו אגר ביתא בידייהו ואמרו למאן נתבי' דאז שוב לא הוו נוגעים דמה בכך שישלמו להמערער הא שוב יהיה המערער משועבד מדר"נ וא"כ שוב יוכלו לתפוס לעצמם דהרי המערער יוכל לתבוע המשכיר ואז יצטרך להשיב להם מכח שעבודא דר"נ וכמו שכתבתי. ובזה מיושב היטב לשון הש"ס מי לא עסקינן דנקוטי אגר ביתא בידיהו ולכאורה מה פשיטות הוא שלא שלמו בזמנם השכירות להמשכיר ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דכבר שלמו להמשכיר מ"מ הם יוכלו להשתלם מהמשכיר מדר"נ ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק.
519
520ולפענ"ד נראה עוד להוסיף דכאן שהעדים השוכרים לא יוכלו להוציא מיד המשכיר והמערער יוכל להוציא מהם אז כופין למערער שיוציא ויחזיר להשוכרים דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר ושוב שייך שעבודא דר"נ ודוק ועיין בנימוק"י בב"ב שהרגיש ג"כ בזה דהא המשכיר יצטרך להחזיר וכתב דלא ניחא להו למיקם בדינא ודיינא ות"ל שאני הרגשתי בזה בעצמי ועיין בש"ע סי' ק"מ ס"י באם אין המערער לפנינו דמותר לו להעיד ועיין בב"ח מ"ש דהוא כמו שמא יתעשר דל"מ נוגע בעדות ובט"ז הקשה מלוקח ראשון ולפמ"ש דכל שאינו מעיד לעצמו רק בשביל עצמו ל"ח א"כ כעת אינו מעיד לעצמו רק בשביל עצמו וכשר אלא דגם בלוקח ראשון קשה לפ"ז וצ"ל דבאמת שם הנגיעה קרובה ובכה"ג עכ"פ פסול מדרבנן וכאן שאין לפנינו מערער שוב ל"ח ועיין קצה"ח סי' שס"ג מה שהשיג על שלטי הגבורים ובאמת שגוף סברת הש"ג אינו מובן דהא עכ"פ הוא לא הניח למי שישכיר והא דהדר אצל ראובן ונמצא של שמעון דצריך להעלות שכר היינו בהניח מי שישתדל להשכירו ודוק
520
521והנה שנת תרי"ג למדתי הסוגיא דחזקת הבתים הנ"ל ואמרתי לרשום מה שעלתה בדעתי בזה והנה בקושית דו"ז הגאון ז"ל דהיאך יתחייבו לשלם הא לא הניח איש שישכיר והו"ל זה נהנה וזה לא חסר. הנה לכאורה רציתי לומר דכאן מקרי חסר דהרי ע"י שדרו שלש שנים יש לזה חזקה שהבית שלו וא"כ שוב אין לך זה חסר גדולה יותר מזו דהרי המערער חסר עי"ז כל הבית וא"כ שוב צריכין לשלם לו השכירות אמנם זה אינו דאם לא העידו שהיה דר בו ג' שנים שוב לא היה לו חזקה להמשכיר והיה המערער לא חסר כלל ומלבד זאת השוכרים מה עשו לו חסרון והם חשבו שהוא של המשכיר ושכרו מאתו. אך נראה דהנה באמת הנמוק"י כתב בב"ק כ"א בהא דאמרו דחשיב זה נהנה וזה לא חסר דהא חסרו עכ"פ שחרוריתא דאשייתא וא"כ שוב מגלגלין עליו את הכל וכתב דנגד השחרוריתא שוב שייך משום שאיה ועולה הנאת השאיה נגד החסרון שחרוריתא ואם כן שוב הו"ל זה נהנה וזה לא חסר ולפ"ז כיון שהעידו שדרו בו ביממא ובליליא א"כ שוב על מה שהעידו על הלילות שוב חייבים לשלם דא"ל דהו"ל חצר דלא קיימא לאגרא דזה אינו דהרי עכ"פ חסרו מעט משום שחרוריתא דביתא דנשחר בלילה ולא שייך לומר דנגד זה שייך שאייה דזה אינו דהרי כיון דביממא הוו דרו א"כ שוב לא שייך שאייה וא"כ שוב חייבים על הלילות והו"ל נוגעים בעדותם וא"ל דאם לא היו מעידים על הלילות שוב לא חסרו שחרוריתא בלילות וא"כ שוב אינם נוגעין בעדותם דזה אינו דכל דעכ"פ דרו ביום לא שייך שאייה א"כ מה שדרו שלשה שנים ביום הוו נוגעים דאף אם לא היו דרים רצופים שלשה שנים ביום ג"כ לא היה שייך שאייה וחסרו לו שחרוריתא וא"כ זה לא הוה זה נהנה וזה לא חסר ושוב הוו נוגעים במה שמעידים שדרו בו יום ולילה. ובמה שהקשה באהע"ז בהא דאמרו דנקיטי אגר ביתא ואמרו למאן ניתבי' דדלמא ערומי קא מערמו וכבר פרעו להמשכיר רק שחוששין שלא יהיו נוגעין בעדותם ע"כ אומרים שלא שלמו לפענ"ד נראה דלא שייך ערומי קא מערמו דהא באמת אם לא יאמרו למאן ניתבי' א"כ היו יכולים לטעון על המשכיר אנן אגרינן מינך בטעות שחשבנו שאתה המשכיר באמת ובאמת הוא של המערער ואף שפרענו לך בטעות אינו מועיל כמבואר בסי' שס"ג ס"ט אבל אם לא פרעו ונקיטי בידם ואמרו למאן נתבי' אם כן גלו דעתם שרצונם לתת למי שיהיה השכר שלו ושוב חייבים אף דהוא חצר דלא קיימא לאגרא ודוק היטב. מיהו בפשיטות יש ליישב קושית דו"ז הגאון ז"ל דיש לומר דהעדים טוענים ששלמו כעת לאחר שכבר שמעו שזה מערער וא"כ לא שייך מחילה בטעות שלא היה להם לפרוע כעת להמשכיר כיון שכבר שמעו שזה מערער וא"כ שפיר הוו נוגעים בעדותם דכעת באמת יאמרו הב"ד לשלם להמערער דל"ש מחילה בטעות דלא הי' להם לשלם להמשכיר וע"ז שפיר משני דנקיטי אגר ביתא בידייהו ול"ש ערומי קמערמו דאם רוצים להערים מי ביקש מידם לומר ששלמו כעת והי' אומרים ששלמו כבר ואז הי' מחילה בטעות ודוק. מיהו יש לעיין דניהו אם שלמו כעת לא הוה מחילה בטעות היינו לגבי המשכיר אבל לגבי המערער יש להם טענה דלגבך הוה זה נהנה וזה לא חסר דאתה לא השכרת ולא העמדת שליח להשכיר. אך נראה כיון דהם עכ"פ שלמו להמשכיר לא שייך זה נהנה וזה לא חסר כיון דהם לא נהנו בחנם דבשלמא כשזה שנהנה אינו רוצה לשלם אמרינן זה נהנה וזה לא חסר כופין דמה איכפת לך במה שזה נהנה אבל אם זה שנהנה באמת שלם ולא נהנה בחנם א"כ שפיר טענינן כיון דאתה גלית אדעתך דרצית לשלם ולא להנות בחנם א"כ למה תשלם לאיש זר והלא מוטב שתשלם למי שהבית שלו ותקח מהמשכיר בחזרה הבית כיון דעכ"פ הוא בגזילה ואף דשלמת לו מכל מקום לא רצית לשלם למי שאין הבית שלו רק אם יתברר שהוא שלו ואם לא תחזור ומ"מ מחילה בטעות לא הוה כיון דכבר שמעת מהמערער לא הי' לך לפרוע עד שיתברר הדבר וז"ב ודוק היטב כי הדברים שמחים. והנה בהך דאמרו דנקיטו אגר ביתא קשה דכיון דדר שלשה שנים א"כ הרי שכירות משתלמת בסוף שנה וא"כ עכ"פ השכירות שלשת שנים הראשונים מסתמא פרעו מקודם ואיך נאמנים נגד החזקה דמסתמא פרעו שנה בשנה וצ"ל דהם אומרים שמתחלה שכרו שלא ישלמו רק לאחר שלשה שנים ודוק. והנה בטעם דזה נהנה וזה לא חסר דפטור וכופין נראה לפענ"ד דהוא כמו בפחות משו"פ אינו גזילה בישראל אף דזה נהנה מכל מקום כל דהוא פחות משו"פ דישראל מחיל מקרי לא חסר דחסרון הוא דוקא בשווי פרוטה ומזה נשמע דזה נהנה וזה לא חסר פטור. וזה לפענ"ד הטעם דמגלגלין עליו את הכל כל שחסר מעט משום דכל שחסר קצת שוב זה צריך לשלם מה שנהנה דהא לא מחל לו ושוב צריך לשלם כל מה שנהנה ממון חבירו. ובזה יש ליישב דברי התוס' בכתובות דף למ"ד ד"ה לא צריכא שכתבו אף דזה נהנה וזה לא חסר פטור מכל מקום כיון דשוין כ"ש חייב והביאו ראיה ממגלגלין עליו את הכל והמהרש"א תמה דשם החסרון פרוטה וכאן אינו שוה פרוטה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ זה נחסר פרוטה אף שכעת אינו שו"פ מכל מקום ונתחייב בכל הפרוטה ודוק היטב:
521
522להרבני המופלג וכו' מוה' פישל מק' טורקא.
522
523מה ששאל בהא דפריך הש"ס בנדרים דף ס' הא קמ"ל אפילו בדבר שאין זרעו כלה והתנן הטבל מותר גידוליו בדבר שזרעו כלה אבל בדבר שאין זרעו כלה אף גידולי גידוליו אסורין ע"ש ומה קושיא הא שאני טבל דהו"ל דבר שיש לו מתירין ולכך אסור וכדאמרו בדף נ"ח דלכך בנדרים אסור גידולי גידולין משום דהו"ל דשיל"מ. הנה יפה שאל והנראה בזה דהרא"ש כתב בפירושו דכיון דאף בטבל שגידוליו מותרין בדבר שזרעו כלה ואפ"ה כל שאין זרעו כלה אסור אף גידולי גידולין מכ"ש בתרומה דגודוליו אסורים דמהראוי לאסור אף גידולי גידולין וא"כ יש לומר דאף דטבל הו"ל דשיל"מ ולכך אסור בדבר שאין זרעו כלה מכל מקום בתרומה ודאי מהראוי לאסור כיון דגידוליו אסורין ה"ה הגידולי גידולין דמ"ש זה מזה ועיין בהראב"ד פי"א מתרומות הלכה כ"א שהשיג על רבינו בזה וכקושית התוס' לפירוש הרא"ש ואף שדברי הרמב"ם נכונים שהם כפי העולה מהש"ס כאן ועיין בכ"מ שם מכל מקום הסברא נכונה מיהו אכתי יש לעיין דמה קושיא הא כיון דגידולי תרומה אינן אסורין אלא משום גזירה א"כ יש לומר דבגידולי גידולין לא גזרו ושאני טבל דהו"ל דשיל"מ ולכך אסור באין זרעו כלה דעכ"פ יש עוד ממשות לאיסור משא"כ בתרומה וכמו בקונמות ועוד דהו"ל להביא מהמשנה דנדרים דאסור גידולי גידולין משום דהו"ל דשיל"מ ולמה פריך מטבל דוקא אך באמת נראה דבאמת צריך להבין אמאי יהיה בטבל מותר הגידולין בדבר שזרעו כלה הא הו"ל זה וזה גורם ובדשיל"מ אף זוז"ג אסור כדאמרו בפסחים דף כ"ז לענין אבוקה כנגדו בהקדש לא בטל אף באלף ואף דהתוס' הקשו שם דמה חומרא היא זו הא הו"ל דבר שיל"מ באמת לק"מ דבאמת משום דלא בטל והו"ל דבר שיל"מ לכך לא שייך בזה זוז"ג דמטעם ביטול הוא וכמ"ש הר"ן בע"ז פ"ג באורך ומצאתי להראב"ד פ"ה מנדרים שהקשה לענין נדרים דאמאי יהיה אסור הגידולים בדבר שזרעו כלה הא הו"ל זוז"ג והכ"מ כתב שם דנדרים שאני לפי שקונמות הוו כהקדש ובתרומה משום דהוה דבר שיל"מ הרי בהדיא דכל דהוה דבר שיל"מ לא שייך זוז"ג ואף דדברי הכ"מ תמוהין דאמאי לא תירץ לענין נדרים ג"כ דהו"ל דבר שיל"מ וכדאמרו בנדרים ולפמ"ש הלח"מ שם משמע דגם לענין נדרים תירץ כן הכ"מ אבל בדברי הכ"מ אינו מבואר כן והיא תמוה מאד דאזיל בתר איפכא דבנדרים דהוה דבר שיל"מ נדחק בתירוץ אחר ובתרומה באמת לא הוה דשיל"מ כדאמרו בנדרים שם וכבר תמה הלח"מ שם וגוף הקושיא מתרומה אינה קושיא כלל דשאני תרומה דגזרו שלא ישהה. שוב ראיתי שבהלכה י"ד כתב הכ"מ דברים אלו על נדרים דהו"ל דשיל"מ וכן מבואר בהדיא ביו"ד סי' קמ"ב בשם הרמ"ה דבע"ז אף זוז"ג אסור דל"ש ביטול בע"ז ועמג"א סי' תמ"ה וכבר הארכתי בחידושי ליו"ד סי' רט"ז באורך על דברת הכ"מ אלו ד' יזכני להוציאו לאור עכ"פ קשה על טבל דהו"ל דבר שיל"מ אמאי יהיה מותר וראיתי בתוי"ט בנדרים פ"ז משנה ו' שהביא דברי הכ"מ אלו ומקשה על טבל כמ"ש וכתב כיון דאמרו בירושלמי דטבל רובו חולין ודבר שיל"מ חומרא דרבנן והואיל ומעיקרא קודם שנזרע הרי רובו חולין לא גזרו בו ע"ש. ומעתה מיושב קושיא הלז דשפיר פריך מטבל ולא שייך לומר דהו"ל דשיל"מ דהרי בגידולין לא גזרו ולא מקרי דבר שיל"מ וז"ב ופשוט. שוב ראיתי בתוס' יו"ט פ"ט מתרומות משנה ו' שכתב הטעם בטבל דאסור גידולי גידולין בדבר שאין זרעו כלה משום דהו"ל דבר שיל"מ והוא תמוה דא"כ גם בדבר שזרעו כלה יהיה אסור ול"מ זוז"ג בדבר שיל"מ וכמ"ש התוי"ט בעצמו וע"כ דבגדולין לא החמירו שיהיה דבר שיל"מ. ובלא"ה א"א לומר דמטבל יהיה מקרי דבר שיל"מ שהרי גרן רביעי מותר אף בטבל כמ"ש בירושלמי וכן פסק הרמב"ם פ"י ממעשר הלכה ו' ואם נימא דהו"ל דבר שיל"מ א"כ אף גרן רביעי עכ"פ משהו יש בדבר שאין זרעו כלה וע"כ דלא מקרי דבר שיש לו מתירין רק דבטבל החמירו בשביל תרומה דאית ביה כמ"ש הרמב"ם שם ולכך הקלו בגרן ד' עכ"פ הרי שאסרו עד שם. ובאמת בראשית ההשקפה תמהתי דאמאי לא מוקי בנדרים דף ס' בגורן ד' דמותר אף בדבר שאין זרעו כלה ומצאתי בקרבן עדה בירושלמי שם על המשנה הלז שהרגיש בזה עכ"פ דברי התוי"ט במס' תרומות הנ"ל תמוהין ומצאתי בקרבן עדה פ"ו מנדרים הלכה ו' שהרגיש ג"כ על התוי"ט מדברי הש"ס הנ"ל וכמו שהקשה מעלתו ואני תמה שלא די שדבריו סותרין דברי הש"ס אף גם שסותר דברי עצמו בנדרים הנ"ל וצ"ע ודוק
523
524והנה הר"ן כתב דלכך בקונם אסור בחילופיהן ובגידוליהן משום דהו"ל כהקדש וראיתי בפני משה שהקשה הא משנה מפורשת בפ"ט דתרומות משנה ד' דגידולי הקדש ומעשר שני חולין ופודה אותם בזמן זרעם ואף דלא פדה אותם הרי הגידולין חולין כמ"ש הרמב"ם בפ"ב ממעילה הי"א ואף בדבר שאין זרעו כלה וכאן בקונם אסור אף בזרעו כלה ע"ש שהניח בקושיא. ואני אומר דאין מקום לקושייתו דהנה בהקדש ודאי דלא שייך דבר שיל"מ במקום שכבר בא ליד הקדש והן פירות הקדש וליתא בשאלה אבל בקונם דאיתא בשאלה דמי להקדש דאסור כל דאיתא בשאלה אבל ז"א דהא הקדש מקרי דבר שיל"מ דהא יוכל לפדות כמבואר בנדרים דף נ"ח דהקדש מקרי דבר שיל"מ דיכול לפדותו וגם במעשר שני באמת הו"ל דשיל"מ כל שמכניסו במקום שיכול לפדותו. וראיתי בהלכות מעשר שני פ"ו הט"ו דהרמב"ם מחלק באמת במעשר שני דאין הגידולים מותרים אם זרעו לאחר שנכנס לירושלים ועיין בכ"מ שרבינו הוציא כן מדברי הירושלמי ולפ"ז צ"ל דבהקדש לא שייך לאסור הגידולים דניהו דבאו מכח ההקדש דלא עדיפי מולדות קדשים דאיכא פלוגתא אם במעי אמן הן קדושים או בהווייתן הם קדושים ומכ"ש בזה דהזרע שנזרע נפסד בקרקע ומזה נצמח פירות אחרות וההפסד קודם להויה א"כ מה בכך שנצמח מכח ההקדש הא ההקדש כלה ונפסד והפירות אינם באים רק מכח הקדש שכבר נפסד ועיין בחולין דף נ"ח ובתמורה דף ל"א אימת קא גדלה לכי מסרחא וכו' וה"ה בזה והא דפודה בזמן זרעם היינו דקא מפסיד להקדש גוף הפירות אבל הגידולין לא שייך לאסור כלל ואף במקום שאין זרעו כלה עכ"פ נכלה ונפסד בארץ ופקע קדושתו ובשלמא בקונם דאסור במשהו דקונמות הוה כקדושת הגוף ולא שייך דפקע קדושתן והו"ל דשיל"מ דאסור משא"כ בהקדש דפקע קדושתו דכלה ונפסד וז"ב כשמש ובמעשר שני כל שצריך לפדותו מקרי דבר שיל"מ ומה בכך שנפסד בכ"ז לא פקע פדיית מע"ש.
524
525אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דמע"ש דמקרי דשיל"מ כשנכנס לירושלים וכמ"ש בשם הרמב"ם פ"ו ממעשר שני הט"ו וקשה לפמ"ש הר"ש פ"ב דמעשר שני דתבלין של מעשר שני שנפלו בחולין לא יאכל בגבולין דל"מ פדיון לדבר שאינו בעין וא"כ כיון שנזרע ונפסד א"כ אף בדבר שאין זרעו כלה עכ"פ אינו בעין ולא שייך פדיון ושוב לא הו"ל דבר שיל"מ והיא קושיא נפלאה.
525
526והנראה בזה דבאמת במעשר שני יש שתי עניני דבר שיל"מ אם בפדייה או באכלו בירושלים בטהרה וא"כ עכ"פ לאכלו בטהרה הו"ל דבר שיל"מ ולכך כל שנכנס לירושלים שפיר הו"ל דבר שיש לו מתירין. איברא דלפ"ז כל שלא נכנס לירושלים שוב לא מקרי דבר שיש לו מתירין דא"י לפדותו וגם להכניסו לירושלים לא שייך בדבר שאינו בעין ורק כל שכבר נכנס שוב אסור להוציאו מירושלים אף שנזרע דלא בטל ברוב. ולזה נראה לי לפרש דברי הירושלמי שהביא הכ"מ שם דמשני דהא דתנן גידוליהן אסורין איסור מחיצה והא דתנן גידוליהן מותרין היתר זרות והכ"מ פירש דהיינו קודם שנכנס ולאחר שנכנס אבל אינו מובן הלשון איסור מחיצה והיתר זרות ולפמ"ש אתי שפיר דמצד שנתערב בחולין יש היתר לאכלם ול"ה דבר שיל"מ דא"צ לפדותם ולא להעלותם אבל כל שנכנסו שוב קלטו המחיצות ואסור וז"ב ודו"ק. אחר שכתבתי כ"ז ראיתי לבאר מה שראיתי בזה דבר זר בספר שמלת בנימן שנדפס מחדש לחכם אחרון על הלכות נדרים שהביא קושית הפני משה הנ"ל בריש סי' רט"ז שם וכתב כיון דאמרו בירושלמי דפודה אותם בזמן זרעם שוב לא בעי יותר דאף דדבר שיל"מ לא בטל היינו משום שאפשר בתקנה אבל לא שההיתר נהפך להיות איסור וע"כ תמה על הירושלמי דאמר פרק הנודר מן המבושל ה"ד דאמר ודא מתניתין עביד להון כדבר שאל"מ ומה קושיא הא פודה אותן בשעת זרען ע"ש וכל דבריו אינן אלא תימה דמ"ש דבירושלמי מבואר דפודה אותן בשעת זרען היא משנה מפורשת בתרומות שם ודבריו שלא בהשגחה אבל קושית הפ"מ הי' דאף בלא פדה הגידולין חולין וא"כ שוב הוה דבר שיל"מ דאדרבא כל שיכול לפדותן ולא פדה הו"ל דבר שיל"מ ומה"ט חשיב לי' בש"ס דילן בנדרים דף נ"ח להקדש דבר שיל"מ משום שיכול לפדותו. ומה שהקשה מהירושלמי באמת הפ"מ מפרש שם דעיקר הקושיא דהקדש הו"ל דבר שיל"מ דיכול לשאל והירושלמי משמע לי' דמיירי בסתם אף בדבר שלא מסרו ליד הגזבר דלא כמ"ש לעיל וא"כ יפה הקשה הירושלמי ודברי הש"ב שגגה הם. גם מה שנסתפק שם אם בנודר ע"ד הרבים שאין לו התרה אם מקרי דבר שיל"מ כיון דאין לו התרה והביא מדברי הרמב"ם פ"ו ממעשר שני דבנפלו מחיצות לא מקרי דבר שיל"מ וה"ה בזה כל שאין לו התרה הוה דבר שאל"מ ע"ש ול"ד לפענ"ד כי אוכלא לדנא דשם אין לו תקנה בשום אופן לא מקרי דבר שיש ל"מ ועיין ב"מ דף נ"ג אבל כאן באמת אם הרבים מתחרטים הא יש לו תקנה אף לדבר הרשות כמבואר סימן רכ"ח ועכ"פ לדבר מצוה לכ"ע יש לו היתר וא"כ עכ"פ משכחת לה שיש לו היתר. ובלא"ה נראה לפענ"ד דבאמת הא דאין לו התרה בנודר ע"ד רבים הוא משום דרבים אין מתחרטים בשוה וא"כ בודאי דאינו רק מדרבנן ול"מ לשיטת המבי"ט דמה"ת א"צ חרטה ודאי דיש לו התרה ואף אם נימא דלא כמבי"ט עכ"פ זהו ודאי דאינו רק חשש דרבנן א"כ כל דמדאורייתא יש לו היתר לא גרע מחמץ בפסח דאף דקנסא קניס כתב הר"ן בפ"ב דפסחים דבשביל איסור דרבנן לא עקר שם דבר שיל"מ מדאורייתא וה"ה בזה משא"כ שם דנפלו מחיצות דא"י להחזירו לירושלים ואינו נאכל שם בלי מחיצות. ובזה יש לפרש דברי הסוגיא בב"מ גבי מחיצה לקלוט ואינו כעת לפני ועכ"פ דבריו תמוהין בודאי ועיין פר"ח סי' ק"ב ס"ק ה' ובשעה"מ פט"ו ממאכלות אסורות ה"ד באורך בזה ויש כאן מקום לפלפל ולהאריך ואין הזמן מסכים כעת. והנה אף שטרחתי ליישב קושית הפ"מ על הר"ן וכתבתי דבהקדש לא שייך איסור הגידולים דכבר נפסדו ופקעה קדושתן עדיין צ"ב דמכל מקום יש בו תערובות מהזרע שנזרע וניהו דאח"כ נפסד אבל הרי יש בהצמיחה כח הזריעה והקדש הו"ל דבר שיל"מ דיכול לשאל עליו וצריך לומר דבאמת מיירי כשמסרו ליד הגזבר דא"י לשאול וא"כ לא נשאר רק מה שהיה יכול לפדותו וכל שנפסד שוב א"י לפדותו דבשלמא שאלה יכול לתשול אף דאינו בעין אבל פדיה א"י אח"כ כמ"ש הר"ש וא"כ שוב לא מקרי דבר שיל"מ כעת ובשאלה ליתא דמסרה ליד גזבר. ובזה אתי שפיר הא דכתב הר"ן בהדיא דבהקדש גידוליו וחליפיו אסור והיינו בלא מסר ליד הגזבר דיכול לשאל עליו אבל כל שנמסר ליד גזבר ליתא בשאלה וליתא בפדיה לאחר שנזרע ולא מקרי דבר שיל"מ כנלפענ"ד לחומר הקושיא. שוב ראיתי בר"ן בנדרים דף נ"ט ע"א ד"ה תרומה שכתב דהא דמני הקדש בכלל דבר שיל"מ הוא דוקא בהקדש בדק הבית דע"כ לפדייה קאי וא"כ לפ"ז מצינו דיש חילוק בין הקדש בדק הבית לגוף דבקדושת הגוף לא הוה דבר שיל"מ ואם כן שוב דברי הר"ן והרא"ש נכונים דמ"ש בגידולי הקדש דהן חולין מיירי בהקדש הגוף כמו פירות ביכורים וכדומה דהם קדושת הגוף שוב לא הוה דבר שיל"מ והר"ן דמדמה קונמות להקדש מיירי בהקדש בדק הבית דומיא דקונמות דמשום דמצוה לאתשולי הו"ל דבר שיל"מ וז"ב ופשוט. והנה התוס' בע"ז דף מ"ט כתבו לחלק דלכך בערלה יש לאסור הגידולים וגידולי טבל ומע"ש הן חולין משום דערלה שאסור בהנאה יש לאסור הגידולין דעכ"פ נהנה מהערלה אבל באיסור אכילה אין לאסור הגידולין שאינו אוכל האיסור עצמו. וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת גידולים הו"ל זוז"ג וכמ"ש בנדרים שם ולכך לענין הנאה מכל מקום נהנה מהאיסור דזוז"ג אבל באכילה דאינו אסור רק אותו דבר והרי הגידולים אינו אוכל אותו דבר בעצמו והרי אשתני ולא שייך לאסור דבשלמא לענין הנאה הרי עכ"פ נהנה מזה שעי"ז נצמח הדבר הלז אבל באכילה אינו אוכל אותו דבר בעצמו וז"ב בכוונתם. איברא דלפ"ז יקשה הא גם טבל אסור בהנאה של כילוי והרי הגידולין הו"ל איסור הנאה של כילוי שנכלה האיסור בהגידולים. אך נראה דהגידולין כבר נתגדלו והוא אינו נהנה במה שנכלה רק במה שגדל ממנו וכל הנאה שאינה של כילוי מותר בטבל וזו הנאה שבאה ממה שנתגדלה אף דהנאה באה ע"י מה שנכלה האיסור אבל מכל מקום זהו כשהוא נהנה ע"י שמכלהו להטבל אבל כאן זה הטבל כבר נכלה וממה שכלה לא נהנה רק ממה שצמח מזה זה מותר וז"ב ולפ"ז נראה בדבר שאין זרעו כלה דעדיין יש באותה זרע שצמח ממה שזרע ורבה וגדל בגופו שוב אסור לאכלו שהרי עי"ז נכלה האיסור והנאה של כילוי אסור מן התורה בטבל ועיין מלמ"ל פ"ד מתרומות הח"י. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שראיתי בספר שמלת בנימן על יו"ד סי' רט"ז שהקשה על התויו"ט דק"ל מ"ש טבל דגידולין מותרין והא הו"ל דבר שיל"מ וע"ז כתב הוא דלא ראה דברי התוס' דכיון דטבל מותר בהנאה ל"ש לאסור הגידולין ולפמ"ש דבריו תמוהים דע"כ לא כתבו התוס' רק דהו"ל זוז"ג רק דבאיסור הנאה דעכ"פ גם זה גרם והוא אסור בהנאה והרי נהנה משא"כ בדבר שמותר באכילה לא שייך זה וזה גורם דמכל מקום אינו אוכל אותו דבר שנשתנה אבל לענין דבר שיש לו מתירין דאסרינן בשביל זה דלא בטל והרי זוז"ג אינו רק מטעם ביטול ולא שייך זוז"ג כל דהוה דבר שיל"מ ועיין בר"ן בע"ז פ"ג דהלכה זו העלה דזוז"ג מתורת ביטול קאתינן עלה וא"כ בדבר שיל"מ לא שייך זוז"ג וז"ב. ויפה הקשה התויו"ט ומה שהקשה דמ"פ הש"ס על הא דאמר דגידולי היתר מעלין את האיסור מערלה וכ"כ דלא מעלין הא שאני ערלה וכ"כ דאסור בהנאה יפה הקשה אבל לא יפה השיב דבצל דאין זרעו כלה אף במקום שאסור באכילה לבד אסור דהוה כאוכל האיסור ממש ע"ש ובמח"כ ניהו דאין זרעו כלה אבל מכל מקום כל דהגידולין רבו יש לומר דבטל ומעלין את האיסור ומידי דהוה על כל איסור שנתערב אבל לפמ"ש גם זה ל"ק דניהו דהגידולים אסור היינו במקום שזוז"ג אסור וכאן בע"ז אי לר"י דס"ל זוו"ג אסור אבל לדידן דזוז"ג מותר אין מקום לקושיתו דניהו דאסור בהנאה מכל מקום בטל דזוז"ג הו"ל ביטול ובפרט בזה שרבו גידוליו על היתר ודאי בטל ומעלין את האיסור וז"פ ודבריו שלא בהשגחה. ובגוף קושית התי"ט דטבל הו"ל דבר שיל"מ ואמאי לא יהי' גידולין אסור נראה לפענ"ד דבר נכון דבאמת כל ענין דטבל הו"ל דבר שיש לו מתירין הוא משום דאפשר להפריש ולתרום עליו ולפ"ז נראה דבגידולין לא שייך זאת דהנה בהא דאמרו בנדרים דף נ"ז ע"ב דלמא לחומרא שאני הקשה הר"ן דהא חומרא דאתיא לידי קולא היא דאם יפריש מיניה וביה דלמא מעשר מן העיקר על הגידולים והו"ל מפטור על החיוב ואם מעשר ממקום אחר הו"ל מרבה במעשרות וכתב דאם אין גידולין מעלין את העיקר שוב הו"ל גידולין כעיקר כיון דמיני' קא רבו ולפ"ז כיון דבאמת בגדולין רבו על העיקר מהראוי לומר דגידולין מעלין וכמו דבאמת טבל גידוליו מותרין א"כ שוב לא שייך דבר שיל"מ דהא אין לו מתירין דל"מ להפריש דלמא מפריש מפטור על החיוב וז"ב כשמש ובזה מיושב קושית החכם מק' טורקא דשפיר פריך והתנן הטבל גידוליו מותרין בדבר שזרעו כלה אבל דבר שאין זרעו כלה גידולי גידולים אסורים ולא שייך לומר דשאני טבל דהו"ל דבר שיל"מ דזה אינו כיון שבדבר שזרעו כלה הגידולין מותרין ומטעם דמעלין ושוב לא שייך דבר שיל"מ דאין לו מתירין. והנה לכאורה קשה לי בהא דפלפל בש"ס אי גידולי היתר מעלין את האיסור והא הגידולין הן כקרקע ולא שייך ביטול וכדתנן בערלה פ"א מ"ו דנטיעה של ערלה ושל כה"כ שנתערבו בנטיעות אחרות הרי זה לא ילקט והובא בגיטין דף נ"ד ע"ב ופירש"י דכ"ז שהוא מחובר לא בטל והבין שארי הגאון בחוות דעת סימן ק"י ס"ק ו' משום דהו"ל קבוע ולא שייך ביטול וא"כ איך הגידולין מעלין את ההיתר וא"ל דאח"כ לכשיתלוש יהי' הגידולין מעלין את ההיתר דזה אינו דאח"כ כל שכבר נאסר הרי בא האיסור לעולם בתערובות ובכה"ג לא שייך ביטול וכמ"ש המרדכי לענין צחצוחי רוק דכל שבא בתערובות לא שייך ביטול ועיין מלמ"ל פ"א ממשכב ומושב וכאן לא שייך אידך דהמרדכי ביין בגיגית שכתב דלא שייך דבר שיל"מ כיון שבא בתערובות כמבואר באו"ח סי' ש"כ ס"ב דז"א דכאן ניכר האיסור לבדו כל עוד שלא היו גידולים וע"כ לא כתב המרדכי רק בניכר ההיתר לבדו והאיסור בא בתערובות ועיין כו"פ סי' ק"ב והיא קושיא נפלאת לפי הבנת בעל חוות דעת ובאמת שאני בתשובה אחת תמהתי עליו אבל לפי הבנתי קשה טובא. אך נראה כיון דהגידולין באו לאחר שנפסד הזריעה והגידולין רבו על העיקר ומעלהו והוה כמהפך האיסור להיתר ובכה"ג מודה המרדכי דאף שבא לעולם בתערובות מותר וכעין זה כתב הנוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' נ"ד דכל שבטל בששים לא שייך דברי המרדכי משום דהביטול אינו בתורת רוב רק בתורת שאין עוד בו טעם ובתשובה הארכתי בזה לברר כדבריו כן הוא ודו"ז הגאון רמז לדבריו בספר יו"ד סי' י"ד וכתב שאין לדבריו מקום ואני בררתי דבריו ואכ"מ ולפי זה מכ"ש כאן שנהפך העיקר בגידולין ופשיטא דהגידולים מעלים את העיקר ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי חכמים שאח"כ מחלק הש"ס אמר ר"י שניא שביעית הואיל ואיסורא ע"י קרקע בטילתה נמי ע"י קרקע ולכאורה אינו מובן החילוק ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל פלפול הש"ס היה כיון דבעת שהיה מחובר לא שייך ביטול אי אמרינן דבטל אח"כ או לא ולפי זה חידש הש"ס דבשביעית בטל גם בעודו קרקע דכיון דעיקר איסורו על ידי קרקע שפיר בטל ע"י קרקע אבל בערלה וכ"כ שאין איסורו ע"י קרקע לא שייך ביטול בקרקע ואח"כ שוב לא יכול לבטל. ובזה ניחא מה דפריך הש"ס מקונמות והרגיש הרא"ש דהו"ל לשנויי דאין איסור ע"י קרקע ולכך לא בטל ולפמ"ש אתי שפיר דכאן איסורו עכ"פ לא ע"י קרקע ולא שייך ביטול ודמי לערלה וכ"כ דלא בטל וכמ"ש ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד בהא דאמר ר"ח מאן צאית לך ולר"י רבך וכי היתר שבהן להיכן הלך והדבר תמוה דהא כיון דאמרו גידולין מעלין את העיקר א"כ מה קושיא ועיין ר"ן מ"ש בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דאין מהראוי שהגידולין יעלו את העיקר דלא שייך ביטול בקרקע ואח"כ לא הוכר ובא לעולם בתערובות וכאן לא שייך שאיסורו בא ע"י קרקע לכך בטל בקרקע דהרי מעשר דיגון הוא דקא גרים ליה וכדאמר לעיל ולפי זה הא כבר הבאתי לעיל דבמרדכי לענין יין שבגיגית מבואר להיפך דכל שלא הוכר האיסור בטל והבאתי מ"ש הכו"פ סי' ק"ב ועיין בנוב"י שם שכתב ג"כ לחלק בין היכא דהמבטל קנה לו הוי' לעצמו קודם שנתערב באיסור אז בטל ולא הוה אף דבר שיל"מ ולפי זה זה שפריך כאן והיתר שבהן להיכן הלך דכל שההיתר קדם שוב נתבטל האיסור ודוק היטב. אמנם לכאורה היה מקום לחלק דע"כ לא כתב המרדכי דבטל היין היוצא בשבת ביין שבגיגית שזב מע"ש ולא הוה דבר דשיל"מ דלא ניכר האיסור רק בדבר שיש גם בעת שנתערב האיסור מההיתר אלא שאינו ניכר לעצמו בזה שייך לומר קמא קמא בטיל אבל כאן בעת שרבו הגידולין אין כאן מעיקר כלל בדבר שזרעו כלה וא"כ איך שייך לומר דקמא קמא בטל בדבר שאין כאן כעת ההיתר כלל וכעת הוא לפנינו כלו איסור וצ"ל כיון דקושית הש"ס הוא מדבר שאין זרעו כלה כגון בצלים וא"כ בזה עדן יש בו מהעיקר אלא שאינו ניכר העיקר והגידולים וא"כ שייך לומר דקמא קמא בטיל ושפיר פריך והיתר שבה להיכן הלך ובזה נראה לפענ"ד מה דמשני ע"כ לא שמעת ליה לרשב"ג אלא היכא דלא קא טרח אבל היכא דקא טרח בטיל ברובא והוא תימה דמה נ"מ בין טרח ללא טרח ולפמ"ש אתי שפיר דכל עיקר הסברא דהיתר לא בטל הוא משום דכיון דאין זרעו כלה הרי שייך לומר קמא קמא בטיל ולפ"ז זהו בשלא טרח לבטל ההיתר אבל כאן דקא טרח לגדלו שלא יהיה ניכר ההיתר היאך שייך לומר דקמא קמא בטיל והא הוא רוצה להיפך וע"ד שחלקו בע"ז בין צרצור קטן לגדול והיינו דכל שרוצה להחשיב אותו שגדל פשיטא דבטל ברבו גידוליו על עיקרו. ובזה ניחא מה שהקשה הר"ן דלישני לעיל בבצל שנטעו בכרם ונעקר הכרם דשאני הכא דלא טרח ומ"ש דהו"מ לשנות הכי רק דל"מ לשנויי כן גבי ילדה שסבכה בזקנה כמדומה לי שכבר עמדתי בזה בחידושי למס' נדרים וא"כ היאך אמר שבקית תרין ועבדית כחד והא גם שם לא הוה רק חד דהך דבצל איכא לשנויי דלא טרח ולפמ"ש אתי שפיר קושית הר"ן דע"כ לא מחלק הש"ס בין טרח ללא טרח רק לענין דהיתר בטל באיסור משום דבאמת הגידולין רבו ונאסר אבל להתיר עי"ז לא שייך התירוץ דלחומרא ודאי אמרינן דהגידולין לא מבטלי העיקר וכמ"ש. ובזה מובן מה שמחלק הש"ס אח"כ דגבי מעשר שאני דהתורה אמרה עשר תעשר והיתירא זרעי אינשי ולא איסורא והיינו דבכה"ג ודאי לא שייך לומר דרצה לבטל האיסור דהא איסורא לא זרעי אינשי וא"כ בטלה דעתו אצל כל אדם ושפיר שייך לומר דהיתר שבה להיכן הלך ועיין בר"ן שנדחק בזה ולפמ"ש אתי שפיר ודוק ועיין בש"ב שם שהאריך בסוגיא זו ולפי מה שכתבתי יתיישב כל ההערות. והנה מה שהקשה על הא דאר"י בצל של תרומה שנטעו ורבו גידוליו על עיקרו מותר והקשה לפמ"ש הר"ן גבי הא דקאמר שאני מעשר דאמר קרא עשר תעשר דאיסור באיסור לא בטל הא גם כאן הוה איסור באיסור ע"ש הנה לא ביאר דבריו דלמה קרי ליה איסור באיסור ובלי ספק כוון למ"ש הר"ן דלא הותר בשביל טבל רק משום תרומה בלבד אבל עדיין לא קשה דהא לענין אכילת עראי דמותר בטבל שוב הו"ל איסור בהיתר ובטיל ואולי יש לומר לפמ"ש הר"ן בטעם דהיתר בהיתר לא בטיל משום דגם כעת הם שווים במינם ובאיכות א"כ ה"ה להיפך באיסור באיסור אף דאכילת עראי מותר מכל מקום כיון דלענין קבע הו"ל איסור באיסור לא שייך ביטול דעכ"פ יותר שווים הם בעצם ובאיכות. אך נראה דלפי המסקנא דמוקי הש"ס הך דר' ינאי בגידולי גידולין וא"כ ניהו דאין מבטלין זא"ז אבל עכ"פ לא בטל מיניה שם גידולי תרומה וגידולי טבל דעכ"פ הגידולין של טבל אין להם עדיפות על גידולי תרומה ואם כן הא גידולי תרומה דהוה תרומה אינו רק מדרבנן וא"כ שוב אינו איסור באיסור דגידולי תרומה אינו איסור ממש דהא מדאורייתא חולין הוה וגידולי טבל הם איסור ושוב לא שייך לומר דאיסורין אין מבטלין זה את זה וא"כ לכך שפיר מותר בשביל תרומה. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דפריך הש"ס מטבל וקשה שאני טבל דהו"ל דבר שיש לו מתירין ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה כיון דעכ"פ דבר שיל"מ אינו רק דרבנן א"כ שוב מהראוי שלא יבטל הגידולי תרומה דגם הוא מדרבנן ומה אולמא זה מזה ודו"ק היטב כי הוא ענין נפלא בביאור כל הסוגיא עמומה שכל הקדמונים נדחקו בה
526
527והנה החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' הקשה דאמאי גידולי הקדש מותרין והא כל דאסור בהנאה גדולין אסורין והרי אסור להנות מהקדש ומועלין בו וא"כ הו"ל כערלה שכתבו התוס' בע"ז דף מ"ט דאסור בהנאה ולכך גידוליו אסורין וה"ה הקדש ולפענד"נ עפמ"ש למעלה דהטעם הוא דלכך כל שאסור בהנאה הגידוליו אסורין משום דלא גרע מזוז"ג דאסור בהנאה דלענין הנאה לא שייך זוז"ג. ולפ"ז נראה לפענ"ד לפמ"ש בחידושי הרמב"ן פרק הספינה דלכך בהקדיש בור ואח"כ נתמלא מים אין מועלין במה שבתוכן דאף דחצר דהקדש קני לה אין מעילה בזכייתה וביאור הדברים דלא מצינו מעילה רק בהקדש שהקדישו אדם אבל לא במה שמאיליו זכה בו ההקדש ולפ"ז גידולי הקדש דלא הקדישו אדם רק שבא ממילא בזה שוב אין מועלין בה ולא אסור בהנאה ולא שייך שם הקדש עלה ולכך גידוליו חולין כנלפענ"ד דבר נחמד ועדן צ"ע
527
528והנה במ"ש בשבת דף י"ז דגידולי תרומה שאל אותי הרב מוה' אברהם קאמפף דאדרבא הי' לנו לומר גידולי תרומה חולין ושוב לא יזרע דהא מפסיד התרומה עי"ז שהוא זורע אותה והו"ל גידוליו חולין והרי קיי"ל דאסור לבטל תרומה ולהפסידה וכבר כתב הא"מ ח"ב בתשובה סי' ח"י דאסור לבטל תרומה בחולין בשביל זה דהו"ל מפסיד את התרומה. והשבתי דזה אינו דכיון דחשו שמא יזרע ומה"ט אמרו דיהיה תרומה והיינו דחשו דלמא לא ידע או שידע ויעבור וא"כ כל דנימא דגידולי תרומה חולין והרי אנן מבטלין התרומה ומפסידין אותה דבאמת אם יעבור ויזרע יהיה מותר ולכך עשו חז"ל תקנה שיהיו גידולי תרומה ולא נפסיד אנחנו בידים התרומה וז"ב. והנה שאלני אחד בהא דאמרן הא נמי תנינא גידולין חולין והקשה הר"ן בשם הרשב"א דאדרבא היה לו להקשות להיפך דהיאך שרי בצל של תרומה בגידולי גידולין הא דבר שאין זרעו כלה אסור אף בגידולי גידולי וע"ז שאל עלם משכיל דהא הר"ן כתב הטעם במשנה דגידולי גידולין אסור בדבר שאין זרעו כלה משום דמעורב בתוכו מן האיסור הראשון ונדרים הו"ל דבר שיל"מ וא"כ תרומה דלא מקרי דבר שיל"מ דאינו מצוה לאתשולי כדאמרו דף נ"ח שוב גידולין מותרין. ולכאורה כהוגן שאל. ולק"מ דכשם דגידולי תרומה אסורים משום גזירה דלמא משהי לה ואתו בהו לידי תקלה וא"כ כל שאין זרעו כלה אכתי ישהה לה שיהיה גידולי גידולין ויהי' מותרין כל שאין זרעו כלה אכתי ישהה לה שיהיה גידולי גידולין ויהי' מותרין ויבא לידי תקלה ושפיר מקשה הרשב"א ודו"ק היטב. והנה בהא דאבעיא בפרק העומר במנחות דף ס"ט בשבולת שהביא שליש קודם לעומר ושתלן לאחר העומר והוסיפה מהו בתר עיקר אזלינן ושריא עומר וע"ז הקשה החריף מוה' משה וואלף ני' מזוזה דלהרא"ש בסוגיא דגידולין דכתב דעיקר ודאי אינו מבטל את הגידולים מהו מבעיא לי' הא הגידולין ודאי אסורים ואסור גם העיקר דאי אפשר להבדיל ואף שרש"י כתב דהוסיפה רק משהו מ"מ הא עומר דבר שיל"מ הוא ואף במשהו לא בטל. ואני אומר דגם להר"ן קשה דכיון דעומר הוה דבר שיל"מ למה יתבטל הגידולין בעומר:
528
529אמנם אחר העיון ל"ק דשם מבעיא ליה אי חייב מלקות באם אכל כזית דאי נימא דאזיל בתר הגידול ולא שרי עומר חייב מלקות או דלמא דאזיל בתר העיקר ועכ"פ לא שייך חיוב מלקות וכגון דאין בו כזית מהגידולין רק עם העיקר וז"ב ופשוט. והנה הרב מוה' אברהם קאמפף ני' הגיד לי ביום כ' אדר שני טעם דלכך בטבל גידוליו אסור משום דטבל הנאה של כילוי אסור ולכך אף דבר שזרעו כלה אסור דעכ"פ הנאה של כילוי אסור משא"כ בתרומה דלא אסור הנאה של כילוי לכך גידוליו מותר בדבר שזרעו כלה ואני אמרתי דאף שלכאורה דבר גדול דיבר מכל מקום ז"א דניהו דהנאה של כילוי אסור היינו מאותו דבר עצמו ולא מדבר שזרעו כלה ונפסד ופ"ח בא לכאן וז"ב ודוק.
529
530והנה בשנת תרי"ז היה אצלי ש"ב הרב החריף מוה' פנחס בורשטין ני' והקשה אותי בהא דמבואר בפ"ב דמס' מעשר שני משנה ג' דתלתן של מעשר שני תאכל צמחונים ופירש הרע"ב כשהן ירקות לחות ולא יניחם עד שיגדל והקשה בתוס' חדשים שם דהיאך שייך מעשר שני קודם שנגמר ונתלש וע"ז אמר הוא דהיינו תלתן של מעשר שני שנטע וע"ז שפיר חל מע"ש על הגידולים. ואני השבתי דהא גידולי מעשר שני חולין כמבואר בפ"ט מתרומות מיהו יש לומר דמיירי כשנכנסו לירושלים דבכה"ג הן מעשר וכמ"ש הרמב"ם פ"ו ממעשר שני הט"ו וע"ש בכ"מ ומה שהקשה מעלתו על הראב"ד בפ"ב ממעשר שני הי"ד ולא בעי שיטמאו מה כוון הראב"ד ולפענ"ד נראה דהראב"ד מפרש דה"א הא דסגי באכילת צמחונים ולא צריך שיהיה תבשיל בנטמאו דוקא אבל כל שלא נטמאו אסור לאכול צמחונים כ"א ע"י הבישול או עיסה וע"ז קמ"ל הירושלמי דלא בעי שיהיה טמא דוקא כנלפענ"ד ועבר"ש שם:
530
531לעלם משכיל ני'.
531
532אשר שאלת לבאר לך דברי התוס' בב"ק דף כ"ז ר"פ המניח במ"ש להקשות דאמאי לא אזלינן בממון אחר הרוב הא בד"נ דחמור אזלינן בתר רוב ואף ברובא דליתא קמן כדאמרו בסנהדרין דף ס"ט וכתב וז"ל וי"ל דהתם גבי דיינים שאני דחשוב מיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר אוקי ממונא בחזקת מריה דהא ב"ד מפקינן מיניה אבל גבי שאר רובא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר רובא ודבריהם סתומים דלמה חשיב מיעוטא שלהם כמי שאינו וגם אכתי לא תירצו דמ"ש ברובא דליתא קמן דאזלינן בד"נ בתר רובא מכ"ש בד"מ דקילי מד"נ וכבר נתעורר בזה המהר"א ששון סי' ר"ז והניח בקושיא. והנה לא ידעתי אחרי כי דיבור תוס' הלז כבר נתקשו בה גדולי עולם ומהר"י בן חביב בסוף ספר ג"פ האריך ג"כ לבאר ובקונטרס התפיסות כלל ו' האריך לדחות דבריו מה כחי כי איחל לענות עליהם. אך אחרי אשר דפקת דלתי בית מדרשי לא אשיבך ריקם והנה האו"ת בכללי הספיקות כתב בזה דבר נפלא דשאני מיעוט דיינים דכיון שהרוב מזכים או מחייבים א"כ לגבי הרוב לא נשאר מיעוט כלל דהם אומרים שהדין כך בבירור משא"כ בשאר רוב ומיעוט דהרוב לא יכחיש שיש מיעוט בעולם נגדו ובד"מ אין הולכין אחר הרוב מה שאין כן בדיינים דלפי אותן הרוב דיינים לא נשאר מיעוט כנגדם ע"ש. והנה אם כי דברי פח"ח אבל אכתי פליאה ממני דאכתי לא יתורץ קושית המהר"א ששון דמה יענו לקושייתם מרובא דליתא קמן דאזלינן בד"נ בתר רובא ושם ל"ש דהמיעוט כמאן דליתא. אך לפענ"ד נראה דהנה המעיין בתוס' יראה דעיקר כוונתם דבד"מ יש מיעוט וחזקה ואמרינן סמוך מיעוטא לחזקה וכמ"ש אבל גבי רובא דאיכא מיעוטא וחזקה לא אזלינן בתר רובא והיינו דבזה אמרינן סמוך מיעוטא לחזקה ואתרע לה רובא והו"ל פלגא ופלגא ואין מוציאין ממון ולפ"ז שוב אין מקום לקושייתם מרובא דליתא קמן דבד"נ לכך אזלינן בתר רובא דלא שייך לומר סמוך מיעוטא לחזקה דהא לא שייך כלל חזקה דמה חזקה יש בד"נ וזכורני שראיתי בשו"ת שיבת ציון הנדפס מחדש שפלפלו על מ"ש הגאון בצל"ח דיש לאוקמא על חזקת שלא נתחייב מיתה דמה חזקה שייך בזה ופלפלו בכמה מקומות בש"ס וכעת אינו לפני אבל אף אם נחזיק דחזקה מעליא עכ"פ מה ענין לסמוך חזקה זו אצל מיעוטא עד"מ דנימא כיון דאיכא מיעוטא וצריך (חסר) קודם לשלשה חדשים והוא יש לו חזקה שלא נתחייב מיתה סמוך מיעוטא אצל חזקה הא אינם מענין אחד וכבר כתבו הקדמונים דלא אמרינן סמוך מיעוטא אצל חזקה רק היכא דשייכי להדדי וא"כ גם בד"נ היכא דאיתא רובן קמן לא שייך לדמויי לזה דבד"מ דחזקת ממון של זה והמיעוט הם מענין אחד דלא נתחייב ממון ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' ס"ג. והנה באמת גם התוס' בקושייתם היה ס"ד דשאני ד"מ מד"נ אלא שהקשו דבד"מ גופא אזלינן בתר רובא בדיינים מטעם ק"ו מד"נ וכדאמרו בהדיא בסנהדרין דף ג' ע"ב וכיון שכן גם שם יקשה דאמאי ס"ל לשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב הא חזינן דבד"מ אזלינן בתר הרוב דיליף בק"ו מד"נ דאזלינן בתר רובא וא"כ מ"ש שאר ד"מ ועיין בתוס' בסנהדרין שם שהקשו כן בהדיא וע"ז שפיר תירצו דשאני דיינים דמיעוט דידהו חשוב כמאן דליתא והיינו דלא שייך סמוך דהמיעוט אינו מחלק הרוב רק שעומד נגד הרוב ובכה"ג לא שייך סמוך מיעוטא לחזקה דדוקא באם המיעוט מסולק מן הרוב כמו מיעוט מפילות דמהרוב שמתעברות יש מיעוט המפילות מצרפינן לחזקה אבל המיעוט דשאינן מתעברות הוא נגד הרוב ולא מצרפינן לחזקה וכמ"ש הרשב"א בריש פרק בתרא דיבמות ובריטב"א בקידושין דף פ' באורך וה"ה כאן דהמיעוט דיינים הם נגד הרוב דיינים ואינו מסולק מהרוב א"כ הוה כמאן דליתא וא"כ שוב לא שייך להחזקה דכל דאזלינן בתר רוב הדיינים שוב לא שייך חזקה דהא ב"ד מפקינן מיניה והיינו דכל דהמיעוט כמאן דליתא שוב הרוב אלים מחזקה וא"כ לא נשאר עוד דבר משא"כ בשאר ממון דהמיעוט הוא מסולק מהרוב עד"מ רובא קונין לרדיא ומאותו הרוב הקונים יש מיעוט דהם קונים לנכסתא וא"כ יש מיעוט הקונים לנכסתא וחזקה דממונא ואתרע להרובא דזבני לרדיא וז"ב. ובזה מדוקדק מ"ש התוס' בהמניח משאר גבי שאר רובא דממון דמשמע דקושייתם הי' מד"מ לד"מ ורק שהביאו ראיה דאזלינן בתר רובא מד"נ דאזלינן בתר רובא וכדאמרו בסנהדרין דף ג' וז"ב. ובזה יש לפרש גם דבריהם בסנהדרין שכתבו דרובא דרדיא לא חשוב רוב ולא ביארו למה. ולפמ"ש אתי שפיר דמהקונים גופא יש מיעוט דקונים לשחיטה וז"ב מאד. ובלא"ה יש לומר דהב"ד דיש להם כח להפקיר ממון והפקר ב"ד הפקר א"כ כל שהרוב דיינים אומרים זכאי או חייב א"כ הפקירו את הממון שוב לא שייך חזקה דממונא ולא ישאר רק מיעוט בלבד ומיעוט כמאן דליתא נגד הרוב. עוד יש לומר דהרי הקשו האחרונים דלמה אין הולכין בממון אחר הרוב והא הוה ספק גם לו כקושית הר"י באסאן ולא שייך לומר דהא לגבי השני הוה ג"כ ספק גזל דלהשני מסייע הרוב.
532
533אך באמת לפמ"ש השיטה בב"מ דף ז' דכל רוב הוא ספק רק שהתירה התורה וא"כ בממון דלא התירה התורה שוב גם הרוב הו"ל ספק ולפ"ז זהו בשאר רוב אבל בדיינים א"כ יש לזה רוב דדיינים ושוב הו"ל השני ספק גזל וכפי הרוב של הדיינים ל"ש לספק כלל והו"ל ודאי גזל לגבי המוציא דהא הרוב מסייע לו ודוק. עוד יש לומר בכוונת התוס' בפרק המניח הנ"ל דהנה מצאתי בתה"ר דבר נפלא וחדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב וחזקה רובא עדיף ולמה בממון חזקת ממון עדיף וכתב התה"ד סי' שמ"ט דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורובא לא מקרי ראיה ע"ש וכוונתו דהוא יכול לומר אני מן המיעוט ומה ראיה הוא מרובא דעלמא ולפ"ז זהו בכל רובא אבל אם הדיינים הם הרוב שפיר לא שייך לאוקמא בחזקת מרא דהא הרוב עדיף וכאן לא שייך לומר דשאני חזקת ממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לא מקרי ראיה דזה אינו דכיון דהתורה צותה ללכת אחר רוב הדיינים ונתנה התורה רשות לרוב הדיינים להוציא ממון א"כ איך שייך לומר דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לאו ראיה דהא אין לך ראיה גדול מזה דאחרי שהב"ד מוציאין ממון באמרם שהוא חייב והם יכולים להוציא ממון כפי מה שנראה להם עפ"י דין מה צריך ראיה יותר ואף אם יביא ראיה הא הראיה גופא מסור ביד ב"ד לפי ראות עיניהם שזה ראיה טובה או לא והרי כל הממע"ה למדו בריש שור שנגח את הפרה מהקרא דמי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם והיינו להב"ד וכיון שהם בעצמם יודעים שזה חייב וכדומה לא תהא ראיית ב"ד גרוע משמיעת ראיה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וז"ב ודו"ק. ובזה ממילא מיושב קושית מהר"א ששון דאכתי אינו מיושב קושיתם השניה מהא דאזלינן בד"נ בתר רוב אף ברובא דליתא קמן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שאני ד"נ דיליף לה להש"ס דאזלינן בתר רוב אבל בד"מ כיון דבעינן ראיה דהממע"ה וא"כ כיון שיש מיעוט עכ"פ כנגדו לא מקרי ראיה ושאני ד"נ דילפינן מקרא דהתורה אזלה בתר רוב ול"צ ראיה משא"כ ד"מ דצריך ראיה ולכך כל שחדשו דבדיינים לא שייך ראיה דהא ראיתם בצידם כיון דיכולין להוציא ממון משא"כ בשאר רובא לא אזלינן בתר רוב כיון דאיכא מיעוט וחזקה והיינו משום דצריך ראיה כמ"ש א"כ שוב ל"ד לד"נ דשם אזלינן בתר רוב וכאן צריך ראיה וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב הא דאמרו בכתובות דף ע"ו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו דעל בעל הפרה להביא ראיה כיון שנולד ספק ברשותו והיינו משום דיש לבעל החמור חזקת הגוף ותמה הפ"י דהא בממון אין הולכין אחר הרוב אף דאיכא רובא דעדיף מחזקה מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקה והאריך בזה והוליד חדשות ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה ולפ"ז כאן דאנן דנין על מי להביא ראיה ועל מי חל החיוב להביא ראיה וחידש רמב"י דעל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ועל זה כוונה התורה במה שאמרה מי בעל דברים יגש ראיה דהיינו מי שנולד ספק ברשותו וא"כ היאך שייך לומר דבממון לא אזלינן אחר רובא וחזקה דהא כל שצריך להביא ראיה א"כ אף בממון צריך ראיה ובהס"ד דשמואל ס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה הוא ג"כ משום דבעל החמור מקרי רשות בעל החמור דיש לומר כאן נמצא כאן הי' וכמו שהוא מת עכשיו כן מקודם הי' וא"כ כיון שהוא נקרא המוציא ועליו להביא ראיה פשיטא דאזלינן בתר חזקה דהשתא.
533
534ובזה מיושב היטב מ"ש התוס' בד"ה על בעל הפרה שכתבו דהטעם דעל בעל החמור כיון דנמצא עכשיו מת כמו כן אית לן למימר דכאן נמצא כאן היה ומת מקודם וכתבו בזה"ל ודוקא גבי מת החמור וגבי מום וגבי מחט אית לן למימר הכי וסתמו הדברים ולא פירשו מ"ש הני משאר דברים וכבר ענו המפרשים דברים רבים ובתשובה שם כתבתי דברים רבים ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו כלום הוא וגם בממון לא שייך כלל חזקה ורובא ואף דכאן אינו בא להוציא מכל מקום הא באיסור אינו מועיל חזקה דהשתא מכ"ש דבממון ל"מ וע"כ צ"ל דעיקר אנו דנין בממון על מי להביא ראיה דבממון לא שייך ענין חזקה ורובא רק ראיה וכל מי שמוציא מחבירו עליו הראיה וכיון שאנו דנין למי שעומד ברשותו ע"ז להביא ראיה וא"כ באותן דברים שפרטו התוס' חמור ומום ומחט בכלהו הספק הוא ברשות זה ועליו להביא הראיה ולכך מועיל חזקה דהשתא גם כן דעכ"פ עליו להביא הראיה ובממון אין נ"מ בין חזקה דהשתא לחזקה דמעיקרא דהא הראיה הוא עיקר רק שאנו דנין על מי להביא ראיה וז"ב מאד ויש להאריך בסוגיא שם ואכ"מ. ובזה אמרתי דבר חדש דלסומכוס דס"ל ממון המוטל בספק חולקין ולא ס"ל דהמע"ה א"כ שוב פשיטא דס"ל דאזלינן בתר רובא דלא שייך לומר כיון דהמע"ה ורוב אינו ראיה דהוא לא אזיל בתר ראיה שוב הרוב עדיף מחזקת ממון. ומכאן ראיה ברורה דלא קי"ל כהך דסומכוס דהרי לסומכוס מהראוי דניזיל בתר רובא ואנן קי"ל דלא אזלינן בתר רובא בד"מ. ובזה אני מפרש הא דאמרו בב"ק דף מ"ו למה לי למימר זה כלל גדול בדין איצטריך דאפילו ניזק אומר ברי וכו' א"נ לכי הא דאתמר המוכר שור לחבירו וכו' ולכאורה תמוה למה תלה זה במה דלא קיי"ל כסומכוס הא אף לסומכוס מצי סבר דלא אזלינן בתר רובא דשאני התם דהספק לב"ד איך היה המעשה משא"כ בהך דרדיא דנודע להב"ד המעשה רק שנולד מקרה שנעשה נגחן וכ"כ הרשב"ם בהדיא בב"ב דף צ"ב ד"ה לשחיטה דמה"ט יש לומר דשמואל ס"ל כסומכוס ע"ש ובאמת שהמהרש"א תמה דמהש"ס דב"ק הנ"ל משמע שלא כדבריו והביא דברי התוס' בב"ב דף ל"ה דכתבו בהדיא דשמואל לא ס"ל כסומכוס אבל באמת לכאורה דברי הרשב"ם נכונים. ולפמ"ש אתי שפיר דהכי סבר הש"ס דלסומכוס דהוא לא ס"ל המע"ה א"כ ניהו שכאן אינו ספק ולא שייך ממון המוטל בספק אבל עכ"פ שוב ראוי ללכת בתר רוב דרובא וחזקה רובא עדיף והמע"ה לא ס"ל ולכך קאמר שמואל דזה כלל גדול דהמע"ה ולכך גם בהך דרדיא לא אזלינן בתר רוב. ובזה עמדתי על דברי התוס' בב"ב דף ל"ה שכתבו מהך דב"ק הנ"ל ראיה דלא קיי"ל כסומכוס מדאמרו דזה כלל גדול אתי לאורויי דברובא דרדיא לא אזלינן בתר רובא והדבר יפלא דמה זו ראיה דלא קיי"ל כן דניהו דשמואל ס"ל כן אבל אנן מצינן לחלק ואמאי לא הביא דראיה ממה דאמר בל"ק דאתי לאתויי אף בניזק אומר ברי. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הראיה הוא דלסומכוס באמת מהראוי ליזל בתר רובא בהך דרדיא וכמ"ש והרי אנן קיי"ל כשמואל בהך ע"כ דלא קיי"ל כסומכוס ודוק. שוב מצאתי במהרש"א שעמד שם על לשון התוס' ונדחק והנראה לפענ"ד כתבתי ודו"ק היטב בכל מ"ש ונפלאתי על בעל תה"ד בסי' שי"ד רצה לחלק דרובא דאיתא קמן גם שמואל מודה דאזלינן בתר רובא והרי לפמ"ש בעצמו בסי' שמ"ט בטעם דבממון בעינן ראיה ולכך ל"מ רוב א"כ מה מועיל רובא דאיתא קמן סוף סוף ליכא ראיה גם צ"ע למה לא הזכיר דברי התוס' בב"ק הנ"ל דהקשו גבי דיינים אמאי אזלינן בתר רובא לשמואל והא שם הוה רובא דאיתא קמן וחלקו בתירוצים וגם בסנהדרין דף ד' כתבו לחלק ממ"ש למעלה בשמם והא מעיקרא אין קושיא דהא דיינים הוה רובא דאיתא קמן וע"כ דאין חילוק בזה ומטעם שכתב התה"ד בסי' שמ"ט ובזה יש לדחות ראיית התה"ד סי' שי"ד שם דהא דאמרו בב"ב דף כ"ג ע"כ לא קאמר ר"א אלא דאזלינן בתר חזקה דהוא גופא מוחזק אבל בתר רובא לא ופירשב"ם דשם עומד בצדו משא"כ רובא דליתא קמן ומשמע הא ברובא דאיתא קמן אזלינן בתרה וכתב שכ"כ בגליון תוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע בתוך זמנו כתבו להקשות דהא בממון לא אזלינן בתר רוב ומכ"ש בתר חזקה ומצאתי בשו"ת מהרי"ק סי' ע"א שכתב לחלק בין חזקה הפוסקת כמו חזקת פנויה וכדומה אבל חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו הוא חזקה התלוי בסברא ע"ש וכעין זה כתב בשו"ת תה"ד סי' ר"ז. ובאמת הדבר צריך ביאור דניהו דהוה חזקה דאתיא מכח סברא מכל מקום לא אזלינן בתר רובא בד"מ ולפמ"ש יש לומר דהסברא היא כך דכל הטעם דלא אזלינן בתר רובא בד"מ משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה וא"כ זה דוקא אם היא חזקה הפוסקת אבל כל שהיא מצד הסברא זה ראיה מקרי והרי אזלינן בתר אומדנא בד"מ מכ"ש חזקה דאתיא מכח הסברא דזה ראיה מקרי וז"ב מאד. ולפ"ז זהו דאמר כאן דר"א דאזיל בתר אומדנא שפיר מועיל הך חזקה דהוא גופי' מוחזק והיינו משום דעומד בצדו ואומדנא דמוכח הוא שזה הרגו וא"כ אף דרובא ל"מ היינו משום דרוב אינו ראיה ולכך אף רובא דאיתא קמן לא מועיל משא"כ בחזקה דהוא גופא מוחזק ואיכא הוכחה וראיה וז"ב ודו"ק היטב כי מובטחני ת"ל שיש לו פנים בהלכה. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ר"פ על התה"ד הנ"ל שכתב שם בתשובה דרוב אינו ראיה ואח יבם הוא ודאי ואין כח ברוב להוציא מידי חזקת נחלה כמ"ש הרא"ש גבי ספק ויבם ותמה הקצה"ח דא"כ מי שהוליד בן משפחה דדעת הגאון רב נטרונאי דאם הי' אדם כשר דיורש והא עכ"פ לא עדיף מרוב דאינו מוציא מחזקת נחלה ולפמ"ש אתי שפיר דשם יש לו חזקה דאינו עושה בעילתו בעילת זנות וזהו חזקה מצד הסברא ובזה הוה כמו ראיה דמוציא מידי חזקת נחלה משא"כ ברוב דאינו ראיה רק דהרוב הוא כן אבל יכול להיות שהוא מיעוט אנשים שאינן מתעברות ובפרט לפמ"ש השיטה מקובצת דרוב אינו רק ספק והתורה התירה הספק וא"כ עכ"פ ראיה בודאי אינו וז"ב. ומה שהקשה הקצה"ח שם דכיון דרוב הוא הוה כודאי וודאי וכדאמרו בנדה דף ט"ז כיון דחולדה וברדלס מצויין שם הוה כודאי גררוהו לא ידעתי מה דמות יערוך דשם מצוי ושכיח הדבר שיגררהו והו"ל כודאי וגם שם רוב היה ג"כ מועיל ומצוי הוה כרוב אבל בממון דבעינן ראיה וראיה אינו נקרא וז"ב. אך לפענ"ד היה מקום לדון דגם מה שזה אחיו אינו רק מתורת רוב דאל"כ דלמא לאו אחיו הוא ומאי אולמא דהאי רוב מהאי רוב ואולי שאני רוב שכבר הוחזק שזה אחיו לכל דבר וכבר הוחזק להיות אחיו לכמה דברים.
534
535איברא דלפ"ז צריך להבין גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא אמאי חולקין הא היבם הוא ודאי דאחיו הוא בודאי ורוב שכבר הוחזק משא"כ הספק דרוב שלו אתרע לה כדאמרו ביבמות דף ל"ז ע"א כיון דלא ניכר לשליש ימיה ומה"ט הוה ספק ולמה יחלוקו. ומיהו לפמ"ש הרא"ש שם דמיירי דהסבא קיים ומצד יבום בא לירש וא"כ לענין יבום הוה ספיקות שקולין דאם הספק הוא בנו של ראשון היבם נדחה. ובזה מיושב היטב קושית המהר"י בן לב בהא דבן מהשפחה דדעת הגאון דמספק אינו יורש והקשה אמאי לא נימא יחלוקו ועיין ש"ך סי' רע"ט ס"ק ד' ולפמ"ש אתי שפיר שאני בן השפחה דבנים הכשרים הם ודאי מכח הרוב שכבר הוחזק משא"כ בן השפחה לכל הדברים ספק הוא כמ"ש הגאון וא"כ אין ספק מוציא מידי ודאי מיהו לשיטת הרמב"ם ודעימי' דאף אם הסבא מת מכל מקום יחלוקו שפיר קשה מיהו הרמב"ם לשיטתי' דפסק בבן השפחה דיורש כמבואר סי' ער"ט וראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ס"א דתירץ לקושית מהר"י בן לב הנ"ל דבשלמא היכא שספיקם שוה וחד מספק אחבריה הוא דיחלוקו וכאן אף אם הי' אחד בלבד לא היה ודאי דתמיד הוא בספק וכוונתו דממון המוטל בספק לא מקרי רק כשזה מספק על זה ואם לא היה רק אחד בלבד לא היה ספק כלל ולכך שפיר אמרינן יחלוקו אבל כאן הבן שפחה הוא תמיד ספק וז"ב. ובישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' קס"ג באהע"ז הקשה על זקנינו הח"ץ ז"ל ובמחכ"ת שפת ברור מללו דכל שהספק נופל אף בלי חבירו דבן השפחה הוא תמיד ספק אם הוא בנו לא מקרי ממון המוטל בספק והוה שאר יורשין ודאי לגבי דשאר יורשין אם לא היה הוא הי' ודאין והוא תמיד ספק ודוק. שוב מצאתי בשו"ת כנסת יחזקאל סי' ס"ח שכתב לישב קושית המהר"י בן לב וקיצר בדבריו כדרכו ולפענ"ד הוא הדברים אשר דברתי ודו"ק. והנה בשו"ת נודע ביהודא מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' נשאל בשלשה שישבו על המשפט אחד והיה המעשה שאחד תבע לחבירו חמשים מלוה וחמשים פקדון וכדומה שתי מיני תביעות ונחלקו הדיינים אחד פטרו מכל התביעות ואחד אמר כי חייב בחמשים של ההלואה ושל פקדון פטור ואחד אמר כי חייב בחמשים פקדון של הלואה פטור וע"ז פלפל הרב השואל והמשיב אם חייב בזה עכ"פ בחמשים כיון דע"ז רבים מהדיינים מסכימים שחייב אף שזה מחייבו משום הלואה וזה מחייבו משום פקדון סוף סוף רבים מסכימים שחייב בחמשים וכמבואר בחו"מ סי' כ"ה ס"ב בהג"ה דאף דאין הרבים מסכימים מטעם אחד ג"כ חייב ואף שהם בשתי תביעות חלוקות דימהו לעדות מיוחדת דחייב עכ"פ חמשים כמבואר סי' ל' יעו"ש באורך. והנה גוף דבריו כתבתי באורך בחבורי כת"י על יו"ד סימן רמ"ב שם באתי באורך בזה וכעת נראה לי לענין גוף הדין ולפענ"ד היה נראה דבכה"ג לא אזלינן בתר רובא בדיינים דהרי באמת לא אזלינן בד"מ בתר רובא וכל הטעם דאזלינן בתר רובא בדיינים הוא משום דהמיעוט כמאן דליתא שהרי לפי מה שאמרו הרוב אין שום מיעוט נגדו וכאן לא שייך זאת דהרי כל אחד מסכים עם המיעוט שהוא מחויב חמשים הלואה ומודה דהפקדון פטור וא"כ יש נגד חמשים של פקדון רוב דפטור וכן להיפך נגד חמשים של הלואה וכיון שיש רוב נגדו א"כ שוב אי אפשר להוציא ממון מספק דלא אזלינן בתר רובא בממון וכמ"ש התוס' והתומים הנ"ל וכן לפמ"ש לעיל בכוונת התוס' הי' בנ"ד ג"כ מקום לפטרו אך לפענ"ד היה נראה כוונת התוס' במ"ש דגבי דיינים שאני דחשיב מיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר בהו אוקי ממונא בחזקת מריה דב"ד מפקי' להו דהנה המלמ"ל כתב דבספק פלוגתא דרבבוותא לא שייך לאוקמא אחזקה כיון דודאי עשה פעולה רק שאנן מסופקין אם הדין כן וכי בשביל חזקתו של זה ישתנה הדין ע"ש פ"ו מעדות ה"ז ובתשובה הארכתי בזה ובאמת ביו"ד סימן ח"י הביא כן בשם הש"ג והובא בפרי מגדים בכמה מקומות דבספיקא דדינא לא שייך לאוקמא אחזקה ולפ"ז לכך לא שייך לומר דבדיינים בד"מ לא ניזיל בתר רובא משום החזקת ממון דאטו נוציא מחבירו ממון מספק שמא לא הלוהו וכדומה כאן הספק אם אותה פעולה מחייבתו או לא וא"כ הב"ד מפקי מיניה ואומרים שנתחייב וא"כ מה מועיל חזקת זה ואטו על אותה מעשה בלבד הם דנים בכל מקום שיארע מעשה כזאת ואם היה מוחזק אטו הדין ישתנה לפי חזקתו של זה או זה וז"ב כשמש וא"כ גם כאן כיון דעכ"פ לפי רוב הדיינים נתחייב זה בחמשים אם מכח מלוה או מכח פקדון אבל עכ"פ חזקת ממון לא שייך בזה דהדין לא ישתנה בשביל זה וגם אם לא היה נ"מ כלל לענין הממון כגון שמחל לו וכדומה פשיטא דהדין הוא עם הרוב וא"כ לא שייך בזה חזקת ממון דבעת הפסק דין אנו דנין על גוף הדין ולא לענין חזקתו של זה וז"ב כשמש ודוק היטב. עוד היה נראה לפענ"ד דבר חדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב דהנה כבר נודע מ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז דהיכא דהדבר תלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא דאדעתא דהכי לא לקחה כיון דתלוי בדעת האחר ג"כ וזה לא רצה רק על דעת זה. ולפ"ז נראה לי דזה טעמו של שמואל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דיוכל לומר לשחיטה מכרתיו אף דרובא לרדיא זבני מכל מקום מה בכך שבדעתו היה לרדיא הא המוכר יוכל לטעון דלשחיטה מכר והדבר תלוי בדעת המוכר ג"כ ואף דיש לדחות דבשלמא התם נולד אח"כ ענין שנוכל לומר מזלא דהאי גרים וכדומה אבל כאן אנו דנין אם היה בשעת המכירה נגחן וא"כ אם המוכר מכר לרדיא היה מקח טעות ורובא לרדיא זבן הו"ל מקח טעות וא"כ בכל מקח טעות נימא דאדעתא דהכי מכר לו אף שיהיה מכח טעות אך זה אינו כיון דעכ"פ איכא מיעוט דזבני לשחיטה ועל שחיטה לא היה מקח טעות שפיר יוכל לומר דלמא זבנית אשחיטה ואני ג"כ מכרתי על שחיטה וא"י להוציא מידו. ובזה נראה לי לפרש מ"ש הב"ש סי' ד' ס"ק ג' וז"ל ואם נגח תורא דידן לתורא דידיה כתבו התוס' ביומא דמשלם לו נזק שלם אע"ג דבממון אין הולכין אחר הרוב היינו כשבא לידו מדעת בעלים והדבר תמוה דודאי מוחזק מעיקרו עדיף טפי מבא לידו מדעת בעלים ולפמ"ש א"ש דכיון דבא לידו מדעת בעלים שוב הו"ל אומדנא דתלוי בדעת שניהם ויוכל המוכר לומר אדעתא דהכי מכרתי לך ועיין תוס' יומא שם ד"ה להחזיר ושם יש לדחוק דקאי לענין אבידה אבל בתוס' ד"ה ל"צ משמע בהדיא דגם בנזקין הולכין אחר הרוב וע"כ כסברת הב"ש וכמ"ש. הן אמת דמהש"ס ב"ב ר"פ המוכר פירות נראה דשמואל בכל גוני ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ועיין שב שמעתא שמעתא ד' פ"ה פ"ו לא העלה דבר ברור בזה ועכ"פ סברת התוס' היה מקום ליישב לפמ"ש.
535
536ובזה היה מיושב מה שהקשו האחרונים דלמה לא ניזיל אחר הרוב דהרי מהר"י באסאן הקשה כל ספק ממון הו"ל ספק איסור גזל וניזל לחומרא וכתב דכמו כן להיפך הו"ל גזל ולפ"ז כאן דיש לחבירו הרוב מסייע א"כ בידו אינו ספק גזל ולפמ"ש א"ש דמה מועיל הרוב הא הוא י"ל דאדעתא דהכי מכרת לו ובאמת לפמ"ש האחרונים בישוב הקושיא דספק גזל התורה התירה א"כ יש לומר דזה דוקא בלא בא לידו בתורת גזילה כמו במכר דבאמת ברשות הבעלים בא לידו ולא החמירה תורה בספק גזל כי האי מה שאין כן בדבר דלא בא לידו ברשות וגם דברשות הו"ל תפיסה ברשות דמקרי תפיסה אבל כ"ז אינו שוה לי דהסוגיא ר"פ המוכר פירות לא משמע כן וכמ"ש בש"ש שם. ובגוף הקושיא דאמאי יצטרך לשלם בנגח תורא דידן לתורא דידיה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב היה נראה לפענ"ד בפשיטות דכל הטעם דפטור דרעהו ולא של עכו"ם וכיון דזה יש לו דין ישראל לשאר דברים פשיטא דמחויב לשלם לו נזק וגם אטו בשביל חזקת ממונו של זה הוא לאו ישראל דהרוב מסייע שהוא ישראל והוא רוב שכבר הוחזק לשאר דברים וז"פ. והנה לכאורה גוף קושית המהר"י באסאן ז"ל שהקשה מדוע אמרינן קים לי בממון ולא אמרינן קים לי באיסורין והא ספק גזל ג"כ שייך איסור גזל ולכאורה צ"ב דמנ"ל דלא אמרינן קים לי באיסורין הא כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יוכל לטעון ברי אף נגד חזקה ורובא וא"כ למה לא יוכל לטעון קים לי כנגד איסור. אמנם באמת הדבר נכון דשם כשטוען ברי הוא שיוכל לטעון ברי דבר שיודע שבאמת הוא כן שהיה כן ויכול לטעון אני יודע שהיה כן בבירור ולעצמו יוכל האדם לטעון ברי אבל קים לי בדינא אטו באמת יודע שהדין כן והשתא לדידן מסתפק הדבר ודמות חלוקות יש בזה ואיך מפשט ליה ואטו ע"ה לא יוכל לטעון קים לי להסוברים דאמרינן קים לי אך קים לי היינו שאיך תוציא ממני ממון ואני סובר כך וכל שיש דיעה שאומרת כן שוב יוכל לטעון קים ליה ואנן טענינן עבורו בכה"ג קים לי וא"כ זה בממון אבל לגבי איסור לא שייך קים לי דסוף סוף יש ספק באיסור וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית האחרונים דאמאי אין הולכין בממון אחר הרוב והא הוה ספק איסור גזל ולאחר לא שייך גזל דהא מסייע ליה הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אין התחלה לקושית הכנה"ג דאף דגזל הוה ספק איסור אפ"ה שפיר הממע"ה ויכול לומר קים לי שאתה מן המיעוט והיינו כיון שזה ענין קים לי בבירור ולא קים לי שהדין כן וחילוק גדול בין קים לי מצד הדין לבין קים לי במציאות שזה הקים לי שמצד המציאות שפיר אף באיסור יכול לטעון האדם ברי לי ואף דאינו יכול לטעון רק לגבי עצמו כאן כל דמוחזק במעות הו"ל כטוען קים לי בבירור ולגבי עצמו שמסייע לו החזקת ממון יכול לטעון קים לי בבירור
536
537ובזה נראה לפענ"ד סברת התוס' בריש המניח דף כ"ז ד"ה ואיכא שכתבו דאף רב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן הכא מודה שיכול המוחזק לומר למוציא אעפ"י שהרוב מסייעך לא תוציא ממני ממון דקים לי בנפשאי שאני מן המיעוט אבל במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן לא יוכל המוכר לומר קים לי בנפשך שאתה מן המיעוט דזבנו לנכסתא ויוכל הלוקח לומר אדרבא אנא קים לי בנפשאי שאני מן הרוב דזבני לרדיא ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דגם רב לא פליג רק בצריך לומר קים לי על הלוקח שהוא מן המיעוט א"כ באיסור אינו נאמן לומר נגד החזקה רק לגבי עצמו ולא לגבי אחר משא"כ בקים לי שאני מן המיעוט זה יוכל האדם לטעון אף באיסור לגבי עצמו ושמואל ס"ל דכל שהוא מוחזק בממונו אף שטוען קים לי על האחר מ"מ זה מקרי לגבי עצמו דהוא המוחזק. אך כל זה הוא בקים לי שיכול להיות במציאות כך שזה מקרי קים לי בבירור אבל לגבי הדין איך יכול לטעון קים לי בבירור ומה דאנן מספקא לן היאך יכול זה לברר וז"ב מאד. ובזה מבואר דברי התוס' בהמניח הנ"ל גבי דיינים כמין חומר וזה שכתבו דלכך גבי דיינים כמין חומר וזה שכתבו דלכך גבי דיינים שאני דהתם המיעוט דידהו כמאן דליתא וליכא למימר התם אוקי ממונא בחזקת מרי' דהא ב"ד מפקי' מיני' והיינו כיון דרוב דיינים אומרים שכך הדין והתורה אמרה אחרי רבים להטות א"כ איך יטעון קים לי שהדין כמו המיעוט דזה אי אפשר בשום אופן שאינו כפי המשפט אחרי רבים להטות וא"כ באיסור כה"ג היה עושה איסור ברור אם הרוב אומרים כך והמיעוט אומר כך וא"כ גם גבי ממון הו"ל ספק איסור גזל ולגבי האחר ליכא איסור דהרוב ב"ד מסייע לו וכך הוא הדין באמת משא"כ ברובא לרדיא דהמיעוט הוא במציאות ויוכל לטעון קים לי בבירור דיכול המציאות להסכים ע"ז ובכה"ג יכול לטעון האדם לגבי נפשיה שכן הוא קים לי' ולא אכפת לן בהרוב שהוא כנגדו וז"ב כשמש.
537
538ובזה מבואר היטב דלכך גבי אבידה לא שייך אין הולכין בממון אחר הרוב דכל שאין לו חזקת ממון לא יוכל לטעון קים לי. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בכתובות דף ט' דבכתובה אזלינן בתר ס"ס ותוציא ממון והקשה הפני יהושיע והא ס"ס הוה כרוב ולא אזלינן בממון בתר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דבהס"ס אינו יכול לטעון קים לי בבירור שהוא כן בשני הספיקות ומכ"ש בפ"פ שאמרינן שאינו בקי וא"כ שוב הס"ס מסייע להו לגבי דידיה הוה ספק גזל שהיא טוענת ברי והוא אינו יודע כמ"ש רבינו יונה ז"ל והרא"ש שם וז"ב ובתשובה הארכתי בביאור ענין ס"ס דמוציאין ממון באופנים שונים ועפמ"ש כאן יש להאריך שיש מקום לחלק בין ס"ס בטוען ברי שכן הוא נגד הש"ס ובין טוען שמא ודו"ק היטב.
538
539עוד היה נראה לי דבר חדש בכוונת התוס' דבדיינים חשוב מיעוט דידהו כמאן דליתא דהנה ראיתי במקנה בקידושין דף מ"ה גבי הא דמודה רב שאם מתה אינה יורשה וכתב דאף לשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב אבל ליורשין לא טענינן זאת דהוה מלתא דל"ש וגם שלא בפניו לא טענינן זאת ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דדיינים שנחלקו בדין איך שייך לומר דלא ניזל בתר רוב הא לענין שיהי' טוענין שלא בפניהם מלתא דל"ש זה לא טענינן דבשלמא כשאדם טוען שהוא מן המיעוט אף שהוא ל"ש אנן חיישינן לזה לבלי הוציא ממון אבל כשהב"ד פוסקים ולפי רוב דיינים נתחייב א"כ עכ"פ מיעוט הדיינים הוה טענתם מלתא דל"ש ואיך לא יחייבו הב"ד מצד הרוב הא המיעוט הו"ל מלתא דל"ש ולמה נטעון אנחנו בעדו הא עפ"י טענתו נתחייב מפי רוב הדיינים והוה טענת המיעוט מלתא דל"ש וז"ב. ובזה מ"ש בנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' שהבאתי למעלה יש לדחות דשם ל"ש למיזל בתר רוב ע"ש ודו"ק כי קצרתי והוא דבר חדש והב"ח סי' רל"ב פירש מ"ש התוס' דרובא דרדיא לא חשיב רוב גמור דהיינו משום שכנגד איש אחד שקונה ק' שוורים לרדיא ושמא הבני אדם שקונין עשרה שוורים לאכילה וכמו בזריעה דנחלקו ת"ק ור"י ואמרו לו אם אזל בתר רובא דאינשי או בתר רובא דזריעה וכמ"ש הב"ח שם בשם הרשב"ם בב"ב דף צ"ג וכוונת הב"ח דלפי המסקנא דמוקי רב ושמואל כתנאי י"ל דגם שמואל מודה ברוב חשוב ודוקא ברדיא נחלקו. וראיתי בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח כלל וא"ו וכן ראיתי בשו"ת פ"ת שהאריכו להקשות על הב"ח דהא הש"ס פריך על רב מכמה מקומות ושם הוה רוב גמור וזו אינה קושיא כלל דמכח כ"ש פריך על רב מהא דפריך הש"ס על שמואל משני דרוב דרדיא הוא דלא חשוב רוב לפענ"ד זה דוקא לפי המסקנא דמוקי הש"ס לרב ושמואל בתנאי מצינו מחלוקת גם בת"ק ור"י אמרינן דשמואל לא נחלק רק דלא אזיל בתר רוב הבהמות הנלקחין רק בתר רוב הלוקחין וא"כ אתי שפיר כל דבריו ובחנם הקשו עליו ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ב שם בסוגיא דשמואל מודה ברובא דאיתא קמן והביא כן בשם גליון התוס' ולזה רמז התה"ד סי' שי"ד שראה כן בגליון תוס' וגם כתב דרובא דרדיא לא הוה רוב חשוב ועפ"י דברי המקנה הנ"ל מיושב היטב קושית התוס' בכתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר לו אבידה שהקשו דלשמואל אין הולכין בממון אחר הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דכל שאינו טוען ברי לא שייך למיזל בתר רוב ודו"ק ובזה יש ליישב הרבה קושיות ההפלאה:
539
540שלום לכבוד הרב המאה"ג החסיד בנש"ק מו' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ ני' האבד"ק ראדמישלע.
540
541מכתבו הגיעני כמו רגע והנה כעת טרידנא טובא כי הוא שבתא דרגלא ורבו השואלים הפתוחות לקודש ולחול אעפ"כ ארשום בקצרה. בדבר שאלתו בתפילין שנמצאו בהם כפי"ן כפיפין שלמעלה עגולים ולמטה מרובעת ודעת הפרמ"ג או"ח ס"ס ל"ב שאין להקל וכ"ת כ' שאם יאמר תינוק דלא חכים ולא טיפש שהיא כ"ף אזי יוכל לתקן ולא להוי שלא כסדרן כיון דצורתה עלי' כמו בכ"ף פשוטה שעשאה למעלה מרובעת דהמג"א סי' ל"ב ס"ק כ"ו פסלו ומ"מ מועיל תיקון כמ"ש הפרמ"ג ס"ס ל"ב מטעם דצורתה עלי' מקרי ותינוק מורגל במרובעת רק בכתב כ"ף דומה לבי"ת לגמרי שם מיחשב שלא כסדרן כמ"ש המג"א ס"ק כ"ד ויעוי' בס' ברכי יוסף שכ' בכ"ף פשוטה שנכתבה למעלה מרובעת קיל טפי מ"מ כיון שנמצא ככה הרבה כפי"ן כפופין מרובעת למטה נראה דיש להקל וכנ"ל זה ת"ד.
541
542והנה גם לדעתי נראה דיש להקל אם הרבה מזוזות ותפילין כתובים כן ותינוק דלא חו"ט יקרא כ"ף יוכל לתקן ולא מקרי שלא כסדרן ויפה כ' כ"ת בזה
542
543ובדבר שאלתו בס"ת שהי' כתיב שם הקודש על המטלית דהסופרים מקילים בזה הגם דבשו"ת שב"י ח"א סי' פ"א חוכך בזה.
543
544ושאל מעלתו באם הוסר הדבק ונפל המטלית אם מותר לדבק כעת את המטלית ולא יוחשב תעשה ולא מן העשוי דהפני יהושיע במס' סוכה כ' דבכל המצות אמרי' תעשה ולא מן העשוי והביא דברי הס' טורי אבן הובא בשערי תשובה או"ח סי' תרכ"ו שכשר בנעשה תחלה בהכשר והאריך בזה.
544
545גם לענין אשר נוהגים הסופרים להקל באם פותחין התפילין להגי' אין מוציאין את הרצועות לחוץ וכשתופרין אח"כ את התפילין נתפרין התפילין עם הרצועות בתוכן ולא יוחשב תעשה ולא מן העשוי כמו בציצית והאריך בזה הנה אין באלה חשש תעשה ולא מן העשוי ויעוי' מג"א סי' י"ט והיטב אשר דיבר כ"ת בזה. והנה בדבר אשר העריך כ"ת שאלות קצרות ביצאה בני מעי' לחוץ ונשחטה כך כשהי' בחוץ דנסתפק בזה וכתב שמצא כעת במעדני מלך על הרא"ש חולין פא"ט אות רע"ד דמכשיר בזה הנה היטב לראות. וע"ד שאלתו בסתימת השמון הבא מחמת פיטום דהבאר עשק כ' שאינו סותם והתב"ש קלסי' והביא דברי הפלתי בסי' מ' ס"ק ב' ומ"ש אנכי בהגהותי ליו"ד סי' מ"ט גם כתב לענין מה שהחמיר בס' פתחי תשובה סי' מ"ט ס"ק ג' בשם שו"ת תולדות יצחק ובשו"ת בית אפרים חיו"ד סי' כ"ג ובספרו יד אפרים מיקל במקום הפסד אף כשהמחט יוצא לחוץ לתוך השומן יעו"ש הנה מה אשיב הלא כ"ת ראה הכל ויאמין כי אין הזמן מספיק עמדי להאריך והיום קצר והמלאכה מרובה כי יטרידני מכל העולם ואין אני בכחי להשיב רפאני ד' וארפא והשי"ת יצליחהו ויברכהו להיות יושב על כס הרבנות במנוחה על התורה והעבודה:
545
546לחכם אחד מק' בראד.
546
547מה ששאל אותי במ"ש הרמב"ם ביומא פ"ח משנה וא"ו במי שנשכו כלב שוטה אין מאכילין אותו מחצר כבד שלו וכתב הרמב"ם בפירוש המשנה הטעם משום דבדברים הסגוליים המרפאין אין עוברין עליהם זולת כשמתרפא עפ"י הטבע וע"ש בתוס' יו"ט וע"ז הקשה דא"כ היאך יוצאין בקמיעות מרה"י לרה"ר הא הם כסגולה ואיך עוברין על המצות בדברים הסגוליים. הנה לפענ"ד ל"ק דש"ה דכיון שעפ"י הסגולה הוא מרפא א"כ עכ"פ דרך לצאת בו דמה נ"מ לחולי אם מתרפא עפ"י הטבע או בדרך סגולה סוף סוף דרך לצאת בו והו"ל כתכשיט דמותר לצאת לרה"ר דנוי לו משא"כ כאן לאכול דבר איסור אסור במה שאינו מרפא עפ"י הטבע. שוב ראיתי בתוס' יוה"כ למהרמב"ח שהקשה כעין זה מהא דיוצאין בביצת החרגול שכתב הרמב"ם שאינו רק עפ"י סגולה ע"ש מ"ש בזה ולפענ"ד נראה כמ"ש. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א בלשונות הרמב"ם סי' ס"ג שכתב כמ"ש. ומדי דברי זכר אזכור מה דקשה לי במ"ש רש"י ביומא דף פ"ו שם ד"ה אין דאין מתירין לו איסור בהמה טמאה דכפי הנראה פסק דכלב מין בהמה הוא וצ"ע למה סתם משנתו שלא אליבא דהלכתא שהרי בפ"ח דכלאים משנה וא"ו אמרו דהכלב מין חיה רמ"א מין בהמה ופסקו הרמב"ם והרע"ב שם דכלב מין חיה דלא כר"מ וראיתי בש"ס עם הגהות הגאון מוהר"י פיק ז"ל שרשם על דברי רש"י מיימוני ספ"ח דכלאים ואני תמה דאדרבא הרמב"ם כתב דמין חיה הוא שהרי פסק דאין הלכה כר"מ ואני תמה דאיך אפשר למפסק דהלכה כר"מ הא בפ"א מכלאים אמרו שם דהזאב והכלב אף שדומין זה לזה מכל מקום הם כלאים והרי הזאב ודאי חיה הוא א"כ הכלב שדומה לו ג"כ חיה הוא והרי סתם הב"י כת"ק וא"ל דהו"ל סתם ואח"כ מחלוקת דהרי גם בפ"ח סתם לה לת"ק בשם חכמים וא"כ אין הלכה כר"מ בזה ועיין ברמב"ם פ"ט מכלאים ובטוש"ע יו"ד סי' רצ"ז ס"ו וע"כ דברי רש"י צע"ג. אחר זמן רב בשנת תרי"ב למדתי מסכתא בכורות והגעתי לדף ח' ובתוס' שם ד"ה ומאי כתבו למ"ד כלב מין חיה הוא כדאיתא במס' ביצה שלשה עזין הן כלב בחיות והוא תימה גדולה דלמה לא הביאו משנה מפורשת דנחלקו ר"מ וחכמים בפ"ח דכלאים משנה וא"ו וראיתי בבכורות שם ע"ב ד"ה אחד שכתבו למ"ד כלב מין חיה ורשם המרשים (וכפי הנראה הוא הגאון מוהר"י בעז בעל עין המשפט כי לפנים לא הי' הקדמונים מציינים הדף והעמוד וכן הפרקים) כלאים פ"ו וצ"ל פ"ח אבל מאד תמהני מדוע לא הרגיש שהתוס' בדיבור הקודם לא הביאו מזה וצע"ג ועיין פסחים ר"פ כל שעה דאמרו ואי אשמעינן חיה ופירש"י דחייה היינו חולדה ונמיה וחתול וכ"כ הרע"ב ובתוס' יו"ט פירש דהיינו חולדת הסנאים המוזכר בכלאים פ"ח ועל חתול לא הזכיר מהיכן יצא לרש"י ורע"ב דהיא חיה ועיין תוס' יו"ט פ"ח מכלאים שמביא כן בשם הרע"ב דחתול הוא חיה ואני תמה שלא זכר הא דאמרו בבכורות הנ"ל דכשם שנתקללה בהמה מחיה אחת לשבע ומאי ניהו חמור מחתול וע"כ דחתול הוא חיה וצע"ג על התוסי"ט שלא הזכיר כן:
547
548עוד תשובה לחכם הנ"ל
548
549אשר שאל אותי בהא דאמרו בקידושין דף נ"ב דש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת אפילו בגזל דידה וממאי מדקתני ושלהם היתה ושל שביעית טעמא דשביעית דהוה הפקר אבל שאר שני שבוע לא וע"ז הקשה דלמא בגזל דידה מקודשת מדקיבלתי' אחילתי' ורק דזה דוקא אותה שקבלה אחילתי' אבל אותם שלא קבלו לא היו מקודשות דהו"ל גזל ולכך הוצרך למנקט שביעית דהוא הפקר. והנה בפשיטות השבתי דבמשנה מבואר דא"ל כלכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחת ע"י כולם וכיון שאמר לכלם שיתקדשו בכלכלה זו היאך מקרי גזל דהא נתרצו לקדש אותן בכלכלה זו. וע"ד פלפול יש לומר בזה דהנה המלמ"ל נסתפק בפ"ז מהלכות אישות הלכה כ' באם אחד עשה שליח לקדש לו לאשה והלך הוא וקדשה קידושי דרבנן אם הוה שינוי בשליחות דיכול לומר לא רציתי רק שיהי' קידושי דאורייתא וכן בקידשה קידושי ספק דיכול לומר בקידושי ודאי הייתי רוצה ולא בקידושי ספק ואם נימא דמכל מקום מקודשת כמו שמסיק שם א"כ כאן כיון דאמרו ש"מ דהאשה נעשית שליח לחברתה ואפילו במקום שנעשית לה צרה ופירש הרא"ש דמיירי שהם עשו את האחת שליח לקבל בשביל כלם והיא שתקה א"כ כיון שעשו עכ"פ שליח לקבל הקידושין וא"כ עכ"פ קידושי ספק הי' דשמא יתרצו וגם דיכול לקדשה עכ"פ בחלק של אותה שמחלה ואף דיש לומר דאינו שוה חמשה פרוטות מכל מקום מקודשת מספק שמא שו"פ במדי ועפ"י שכתב ג"כ סברא הלזו וא"כ מהראוי הי' שיתקדשו כלם וע"כ דאין מקודשות כלם אפילו בגזל דידה וא"כ לכך ע"כ מוכרח להיות של שביעית דבשאר שני שבוע לא היתה מקודשת כלל. ובזה ממילא מיושב קושית הפ"י והפלאה דרב רצה להוכיח אפילו בגזל דידה ומשמע דגם בגזל דאחרים אינן מקודשות והיאך מוכח גזל דאחרים דל"ש לומר דידי שקלי מקודשת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ יקשה דאמאי לא יתקדשו כלם וגם אותה שקבלה הקידושין דאטו נתברר כל חלק למי הוא וא"כ כל אחת מקודשת בחלקה של חברתה וא"ל דהא הוה ספק דאין ברירה ודלמא מגיע לכל אחת שלה דז"א דעכ"פ קידושי ספק הוה ויכולה לעשות שליח לקדש אף קידושי ספק וכמ"ש וא"ל דאכתי מאי אמרו דבשאר שני שבוע לא והא ניהו דמיירי קודם יאוש מ"מ אטו בודאי לא נתייאשו וכל קודם יאוש הוה ספק דלא שמענו דנתיאש וא"כ הוה קידושי ספק דדלמא נתייאשו והו"ל יאוש ושינוי רשות ועכ"פ ספק קידושין הוה דזה אינו דהא באמת שלהם היתה והם ידעו היטב בעצמם שלא נתייאשו ולכך אינם מקודשות בשאר שני שבוע ודו"ק.
549
550ומה שאמר לתרץ קושית האחרונים בהא דדייק הש"ס דאשה נעשית שליח לחבירתה ודלמא יעשו האחיות א' מהם שליח לקדש והם לא נעשו צרות דשתיהן אינן מקודשות וע"ז אמר דא"כ מהראוי שחברתה תתקדש דהיינו אחותה דלא הוה קידושין שא"מ לביאה דע"כ לא קידש לשתיהן דא"כ לא היתה נעשית שליח דהוה נעשית צרתה וע"כ דלא קידש אותה רק חבירתה דהיינו אחותה. אם כי דבר חכמה אמר אבל זה דוקא למ"ד קידושין שאמ"ל לא הוה קידושין אבל לאביי לא מוכח מידי דאף דאמר הראויה לביאה ולא תהיה ראויה לביאה דלמא קידש אותה ולא אחותה והיא ראויה לביאה ורק דכיון דקידש שתיהן אינן ראויות לביאה א"כ לא מוכח מזה דלא קידש אותה ושפיר הקשו דלמא אחת מהאחיות נעשית שליח דע"כ תתקדש אחותה דזה אינו דמכל מקום אינה ראויה לביאה דלמא קידש אותה וא"ל דא"כ לא הוה קידושין כלל דהא נעשית צרתה דזה אינו דעכ"פ ראויה לביאה הוה אם יתרצו ושפיר קידשה והרי הש"ס לא חשב הך דקידושין שא"מ לביאה משום דמספקא ליה אם כרבא או כאביי ויש לפקפק בזה דאף לאביי מצי לאשכוחי וצ"ע בזה. אמנם בגוף הדבר דקידושין שאין מסורין לביאה לא הוה קידושין דיליף לה רבא מהא דכי יקח איש אשה ובעלה לכאורה אינו מובן הטעם דלמה לא יהיה הקידושין קידושין אף שאינו חזי לביאה והרי באמת אביי חולק וקיי"ל כאביי אבל סברת רבא נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה ענין הקידושין הוא שתי ענינים שאוסרה על כל העולם ומקדשה לעצמו שתהיה מותרת לבעלה והנה כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף למ"ד דאשה לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות בעלה דהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא שתלקח אשה לאיש ומהא דאמרה הרי אני מאורסת לך אינה מקודשת ורק שהיא מסכמת לקידושי האיש והרי היא מבטלת עצמה ודעתה ורצונה ומשוי נפשה כהפקר והבעל זוכה כזוכה מן ההפקר ע"ש. ולפ"ז נראה לי הדבר ברור דל"מ אם נימא כחד פירוש של רש"י בנדרים דף מ"ו ע"ב דרבא ס"ל אליבא דר"ז דמה"ת אינו הפקר עד שיבא לרשות הזוכה א"כ כאן דהוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ אינה נכנסת לרשות הבעל דהרי אסורה לו ובמה נכנסה לרשותו ולא הועילו הקידושין כלל רק שנאסרה על העולם כלו וכל שנאסרה גם לו במה זכה בה דהא היא נעשית הפקר והבעל זוכה בה ומה זכה בה כל דלא נכנסה לרשותו שאסור לו לבא עליה ואף אם נימא דלא בעינן דאתי לרשות זוכה היינו דעכ"פ נתברר ההפקר והוא זכה בו אף דלא נכנס לרשות זוכה אבל כאן דאמר אחת משתי אחיות מקודשת לי א"כ לא נתברר מי הפקירה עצמה וא"כ איך אפשר שיזכה בה כמי שזוכה מן ההפקר דהפקר יכול להכניס הדבר לרשותו וכאן כיון דאינה מותרת לו ל"ש שנעשית הפקר ולא זכה בה הבעל וז"ש דכתיב כי יקח איש אשה ובעלה והיינו דהוא צריך שיזכה בה כזוכה מן הפקר וכל שאסורה לביאה הרי לא זכה בה ובמה נכנסה לרשותו וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דא"כ כל ח"ל דאינן ראויות לביאה ואפ"ה הוה קידושין וכתבו לחלק היכא דהאיסור בא ע"י קידושין הוא דלא מקרי קידושין כל שאמ"ל משא"כ ח"ל דגם בלי הקידושין אסורה לו ודבריהם תמוהין בין לתירוצם דא"כ מחזיר גרושתו דכ"ע מודים דאם בעל ולא קידש דאינו לוקה מאי איכא למימר א"כ עיקר האיסור בא ע"י הקידושין ולשיטת הרמב"ם דכל ח"ל אינו לוקה אלא א"כ קידש בתחלה מא"ל וכבר האריך בזה הרב המקנה בחידושיו שם ע"ש.
550
551ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין קושית התוס' דלכאורה אין התחלה לקושיא דהא שאני ח"ל דגלי קרא וכי תהיין לאיש וכבר תמה בזה הפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קושית התוס' דאיך אפשר שבח"ל תפסי הקידושין והיאך יזכה בה דהא היא נעשית הפקר ואין בה כח להקנות עצמה לבעל רק דזוכה מן הפקר וכל דאסורה בביאה לא מקרי זוכה מן הפקר דהיאך שייך זכייה בדבר דאסור לו אח"כ להנות ממנה והא אינה ראויה לביאה וא"כ ניהו דהתורה גלי דקידושין תופסין אבל הדבר צריך טעם דהא אינו גזירת הכתוב דבעינן קידושין המסורין לביאה רק מצד הסברא דכל דל"ח לביאה היאך שייך זכייה בה כל דלאחר הזכייה תאסר עליו לא שייך שזוכה מן ההפקר וע"ז חידשו התוס' דשאני התם דלאו מכח הקידושין בא והיינו דבשלמא בדבר שבא ע"י הקידושין איך שייך לומר דזוכה מן ההפקר והא אחר ההפקר אדרבא אסורה ובמה יזכה בה ואדרבא הקידושין לא הועילו להתיר שום דבר רק לאסרה עליו ועל כל העולם אבל בח"ל ניהו דאסורה לו אבל הקידושין שפיר הועילו דשפיר יש לו זכייה בה וארי' דאיסורא רביע עלי' וזה לא בא מצד הקידושין ובכה"ג שייך זכייה וכבר כתב הר"ן באלפסי בע"ז דף מ"ג בהא דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והקשה הר"ן הא לא שייך זכייה בא"ה וכתב כיון דקודם שזכה בה מותרת לא מועיל הזכייה להוסיף באיסור וכתב דמכאן נלמוד לחמץ בפסח דיכול לזכות בו שיעבור עליו ע"ש. ומעתה מיושב היטב קושיא הנ"ל דבמחזיר גרושתו או כל איסורי לאוין לשיטת הרמב"ם דאם בעל בלי קידושין אינו לוקה ואם נימא דגם איסור אין בו א"כ קודם הקדושין מותרת לו שפיר מועיל הזכייה על ידי הקידושין להוסיף באיסורו משא"כ בסתם קידושין דקודם היתה מותרת לו וע"י הקידושין שלא בירר למי קידש א"כ לא שייך שזוכה בה דמה יזכה כיון שע"י הקידושין נאסרה דבשלמא בח"ל ובמחזיר גרושתו דע"י הקדושין נתוסף איסור שפיר שייך זכייה להוסיף איסור וכמ"ש הר"ן בע"ז ובחמץ בפסח דיכול לזכות בה וגם לשיטה התוס' בכל ח"ל דאסורה בלא"ה שפיר שייך דיתפסו הקידושין להוסיף איסור בשביל הקדושין משא"כ בזה דעל ידי הקידושין נאסרה ולא מוספת איסור וא"כ מה שייך זכות בזה וז"ב מאד ודוק היטב כי חריף הוא. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י על הרי"ף והרא"ש שפירשו דקידושין שאין מסורין לביאה היינו כגון שאמר אחת מבנותיך מקודשת לי והקשה הוא דבכה"ג כיון שתלה בדעת האב א"כ בתולה בדעת אב הוה כתולה בדעת אחרים ע"מ שירצה אב ואמרינן ברירה והוה למפרע קידושין ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג דלא בירר בשעת הקידושין שפיר לא זכה בה עכ"פ בעת הקידושין ולא הוה קידושין כלל דבשעת קידושין לא הפקירה עצמה לו כיון דנאסרה לו ולא שייך קידושין כלל וכמ"ש וע"ש בפ"י בחידושיו לתוס' שם במ"ש בכוונת הרי"ף ע"ש במ"ש לחלק בין אומר אחת מבנותיך מקודשת לי ובין אומר בתך מקודשת לי והביא דברי רבינו סעדי' גאון שהביא הב"י סי' ל"ג דבזה אף רבא מודה דהוה קידושין. ובאמת לפענ"ד בזה לכ"ע אינו קידושין דבאמת כבר נודע מ"ש התוס' רי"ד דל"ש כאן ענין ברירה דהא לא אמר איזה שירצה ועיין בקצה"ח סי' ס"א ובאבני מלואים שביאר דבכה"ג שלא תלה באיזה שירצה או שארצה אף למ"ד יש ברירה לא שייך ברירה דבעת הקידושין לא אמר מה שירצה לברר והוה קידושי ספק ע"ש וא"כ באומר בתך מקודשת לי ולא תלה הדבר באיזה מהבנות שירצה או שירצה אב מה שייך כאן לומר דהוברר למפרע הא לא תלה כלל במה שיברר ולפמ"ש גם זכייה לא שייך בזה דמה זוכה והא לא נתברר ענין הזכייה ובחידושי אמרתי ראיה לזה מהא דכתב רבינו פ"ח מכלים הט"ו אמר לאומן עשה לי ב' זוגים אחד לדלת ואחד לבהמה וכו' שניהם מקבלין טומאה ומקורו מתוספתא דכלים ובאמת ר"ש פליג ומטהר עד שיפרישם וא"כ מדוע סתם רבינו דטמאין והא בדרבנן אמרינן ברירה ונימא דהוברר למפרע וכבר תמה בזה בקרבן עדה בירושלמי פ"ג דגיטין ה"א שם מובא התוספתא הלז ע"ש כי אינו לפני כעת ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך ענין ברירה ואף למ"ד יש ברירה כל דלא תלה במה שיברר אח"כ לא שייך ענין ברירה כמ"ש התוס' רי"ד הנ"ל ובירושלמי לא אמרו רק להיפך דלר"ש דס"ל דגם בזה טהור ואמרינן ברירה מכ"ש בגט אבל לא להיפך דלת"ק באמת לא שייך ענין ברירה בזה ודוק
551
552והנה בהא דאמרו ואידך מאי הוא קידושין שאין מסורין לביאה ונחשבה משום דמספקא ליה אי כאביי או כרבא והקשה הפ"י כמה קושיות וכתב דהספק הוא אי טעמא דמתניתין משום קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ אף באחת מאחיות נמי אין מקודשת או דלמא טעמא דמתניתין משום דכל שאינו בזה אחר זה אף בב"א אינו ע"ש וע"ז שאל אותי אברך אחד מפה לבוב דמאי מספקא ליה הא באמת הקשו כלם כיון דהוה פירות שביעית הוה עבירה וכתבו דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחריני ובזה אמרינן דיש שליח לדבר עבירה ולפ"ז הא משנתינו סתם איירי בין שאחת מהאחיות קבלה הקדושין או אחת מהאחרות והנה כבר נודע שהתוס' רי"ד הקשה מ"ש איסור חל על איסור דבבת אחת חיילי וכתבו דשאני כאן דממ"נ הי מינייהו מפקת הי מינייהו עיילית ולפ"ז באם אחת מהאחיות קבלה דא"א שיהיו שתיהן וא"ל דהי מינייהו מפקת דבאמת אין שליח לדבר עבירה רק מכח מיגו דזכי לנפשיה וא"כ ע"כ היא מקודשת ושוב ע"כ אחותה אינה מקודשת ושוב לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אפילו בב"א אינו דהא כאן ג"כ הוה בב"א וע"כ האחות מפקת דהיא מוכרחה להתקדש וכמ"ש והנראה לי בזה דהנה גוף סברת תוס' רי"ד צ"ב דמה סברא היא זו ומצאתי שהדבר מבואר בתוס' בכורות דף י' דסברת כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו הוא דוקא כל שתלוי במעשה כמו במקדש אחת משתי אחיות וכדומה אבל בקדושה הבאה מאיליה לא דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מניהו מפקת ע"ש ולפ"ז מבואר סברת התוס' רי"ד דכל שחלו האיסורים בב"א לא במעשה בא רק שממילא חלו שני איסורים ע"י מעשה אחת כמו קדושה הבאה מאיליה דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מינייהו מפקת וז"ב. ומעתה כאן בקידושין דתלוי ע"י מעשה שצריך לקבל שתיהן א"כ אף דנודע מי ומי המתקדשת כל שלא יוכל להיות בזה אחר זה אף בבת אחת אינו ושניהן בודאי לא יוכלו לחול ואף דיש לומר דתחול לאחת בלבד זה א"א דשאני שני איסורים דשניהם חלו בבת אחת והוה כקדושה הבאה מאיליה אבל כאן דשניהם אי אפשר לחול והוא קידש שתיהן ולא תלו וז"ב מאד (ובזה מיושב מה שהקשו דלמא מיירי שקבלה אחת משתי אחיות הקדושין דזו לא נעשית צרה לחברתה דנאסרת חברתה וגם לשאר הנשים דשניהן אינן מקודשת דממ"נ אם קידש לשתיהן או לא קידש רק אחת לא שייך לומר דלא נעשית צרה לחברתה דכיון דהם לא נתקדשו) והנה בהא דאמרו ש"מ המקדש בפירות שביעית מקודשת כתבו התוס' דאע"ג דאסור לקנות מהם חפץ כדכתיב לאכלה ולא לסחורה ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד המקח קיים. ושאלני תלמידי המופלא כמר מענדיל ני' דהא משמע מדברי התוס' דהוא מן התורה כדכתיב לאכלה ולא לסחורה א"כ אין נ"מ בדבר שאסור מן התורה בין לכתחלה בין דיעבד. והנה מ"ש דלאכלה ולא לסחורה הוא מן התורה אמת נכון הדבר שכן חשבו הרמב"ן במ"ע ששכח הרמב"ם ובמצוה ג' חשבו למ"ע ועיין מלמ"ל פ"ו משמיטה ובאמת לאכלה ולא להפסד הוא ג"כ לאו הבא מכלל עשה ועיין שו"ת הריב"ש סי' פ"ז ובמגלת אסתר מ"ע ג' שם ובתוספת יוה"כ למהרמב"ח ביומא דף פ"ז ע"א שם ועיין בתוס' סוכה דף ל"ט ובר"ה סוף פ"ק אמנם כוונת התוס' היא כפשוטו דבדיעבד כל שעבר ומכר בסחורה פירות שביעית המקח קיים כדין כל מקח שנעשה באיסור שהמקח קיים כמ"ש בש"ע חו"מ סי' ר"ח ועיין סמ"ע וש"ך שם ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ב ד"ה נמצא דמשמע קצת דאינו רק מדרבנן ודוק. והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה לק"ק נייטרא להרב מוה' עקיבא קליין ני' במעשה שהי' שאחד קידש אשה ואח"כ נתגלה שהמעות קידושין היה גזל ביד המקדש שגזל מאביה של האשה המתקדשת וכבר מת אביה קודם הקידושין והאשה הוא היורשת וכיון דהמקדש בגזל לאחר יאוש הוה קדושי דרבנן כמבואר סי' כ"ח ס"א בהג"ה א"כ שוב יוכל להיות קידושי תורה כמו במעמ"ש לרי"ו והאריך בפלפול ע"ז. והנה באמת הב"ש שם ס"ה וא"ו מחלק בין דברי הרי"ו לגזל אחר היאוש ואני בתשובה הארכתי ג"כ לחלק בין אם חדשו קנין מה שלא מוזכר בתורה כלל כמו מעמ"ש שוב יוכל להיות כל שכבר חדשו הקנין שיהיה נעשה ק"ת ע"י הפקר ב"ד אבל אם בתורה מוזכר שלא יועיל ורבנן תקנו שיועיל שוב לא שייך דנעשה ק"ת דהרי אדרבא מה"ת לא מועיל.
552
553ובזה ישבתי דברי הרמב"ן במכירת שטרות מקושית הפ"י לענין מעמ"ש דקתני מקודשת והארכתי בזה בתשובה לענין הפקר ב"ד הפקר וא"כ עכ"פ כאן לא הוה רק קדושי דרבנן
553
554והנה בגוף הדין לכאורה לפמ"ש השאלה שהי' במעות אין מקום לשאלה דאטו באותן מעות קדשה וגם אם קדשה באותן מעות הרי יכול להשיב מעות אחר בעדו ואין כאן שום בית מיחוש ועיין ט"ז סימן תנ"ד ס"ק ד' באו"ח. מיהו יש לומר בגזל כיון דאם איתא בעין צריך להחזיר לו אותן המעות שגזל בעין שוב אינו שלו לקדש בו. מיהו יש לומר כיון דעכ"פ נתייאש וניהו דל"מ יאוש לבדו וכדאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש עכ"פ מאותה מטבע ייאש עצמו שוב מועיל לקדש בו דהא יכול להשיב מעות אחר. אך לפ"ז גם אם קדשה בחפץ גזול עכ"פ מגוף החפץ נתייאש רק מדמי החפץ לא נתייאש ושוב הוה כשלו שיכול לקדשה בזה ועיין ח"מ וב"ש בסי' כ"ח ס"ב דגם במעות שייך דידי שקלת וצ"ע. והנה מ"ש מעלתו דכאן יש לומר דהוה יאוש ושינוי רשות דהרי גזל מאביה אלא דכיון דלא היה לאב יורש כ"א אותה שוב הו"ל כמו גזל דידה לפענ"ד זה אינו דהא כל שגזל בחיי אביה והאב נתייאש הרי לא הי' ברשותו של אב וא"י להוריש לבן כמו שא"י להקדיש בגזל ונתייאשו הבעלים וה"ה דא"י להוריש כמו דמבואר בחו"מ סי' ער"ו דא"י להוריש דבר שאין לו בו רק טובת הנאה ואף לדעת הש"ך שם דבישנו תחת ידו יכול להוריש אבל כל שגזל ממנו פשיטא דא"י להוריש וה"ה כאן וע"ש בקצה"ח ובתשובה הארכתי ומ"ש מעלתו בענין הפקר ב"ד דל"ש כל שיש לו כח לבעלים הראשונים והביא דברי התוס' ביבמות דף פ"ט וה"ה לאחר יאוש דיאוש לא מועיל עד דאתי לרשות זוכה והאריך בזה בפלפול לפענ"ד אינו כן דל"ד למ"ש התוס' דשם גם לאחר שיהיה הפקר חשוב לבעלים הראשונים ולא שייך הפקר ב"ד אבל כאן ניהו דכ"ז שלא יצא לרשות אחר לא מועיל היאוש מ"מ ברשות הבעלים אינו לאחר שנעשה הפקר ב"ד. ובאמת ששמחתי בפלפולו אבל לדינא נראה לפענ"ד דלא הוה קדושין כלל כיון שהיא לא נתייאשה מהמעות א"כ יכולה לומר דידי שקלת מיהו יש לומר כיון דיאוש של"מ הוה יאוש א"כ כל שלא ידעה מזה שגזל לאביה בודאי נתייאשה ואינה יכולה לומר דידי שקלת ואף דכאן לא שייך ענין שדיך דהא לא ידעה כלל מכל מקום בלא"ה הא נתייאשה שלא ידעה וע"כ לפי מה שהעלה הב"ש דהוה ס"ק ה"ה בזה הוה ס"ק דרבנן ועיין בישועת יעקב ריש סימן ל"ו מה שהקשה מהך דקדושין נ"ב על המלמ"ל שהבאתי למעלה ולפענ"ד ל"ק כלל דשם כל דעמדו וראו מה שקבלה בשביל כלם אם כן ל"ש דלא נתרצו על קידושי ספק דהא נתרצו להתקדש בכלכלה זו אף שלא יהיה בו שו"פ לכל אחת ודוק.
554
555והנה בשושן פורים תרי"ד הגיעני תשובה מהמופלג מוה' ראובן ראפפורט מק"ק טארניפאל במה שאירע שם מעשה בענין קדושין והוגבה עדות בשלשה ובא ר' הלל בער והעיד בזה"ל שהבחור אלטר איז גיוועזין ביא מיר אין שטיב ביום א' תרומה איז אהן גיקומין הבתולה ציפא בת ר' יהודא ליב אין זאגט צו איהם וואס לאסט איר מיר אמתנה לאז מיר זיך גיזעגנין האט ער ארויס גינעמין אצוואנציגר אין האט איר גיגעבין אין דער האנד האט ער גיזאגט הרי את מקודשת לי האט זיא זיך זייער דער שראקין אין האט אגישרייא גיגעבין אוי ווייא מיינע יאהר עס האט גירויערט פין דעם געבין ביז אין זאגין הרי את מקודשת לי עטליכע מינוטין אין זיא האט נאך גיהאט דעם צוואנציגר אין דער האנד כ"ז העיד ר' הלל בער ובא עה"ח במסה"ק יום ב' ער"ח אדר תרי"ד. שוב בא לפנינו ר' מרדכי בר' אליעזר ואמר בתו"ע איך בין גיוועזין בעזאממן מיט ר' הלל בער אין הבחור אלטר איז אויך גיוועזין איז אריין גיקימין הבתולה ציפא אין האט גיזאגט להבחור אלטר דיא ווילסט אוועק פארין וואס לאסטי מיר איבער איז ער גיגאנגין אין האט איר גיגעבין איין צוואנציגר כסף האט זיא איהם צו גינעמין דער נאך האט גידוירט זעקס מינוטין האט ער צו איהר גיזאגט הרי את מקודשת לי אין גיזאגט צו אונז אתם עדים האט דיא בתולה אגישרייא גיגעבין אוי ווייא מייני יאהר אין הבחור איז תיכף אוועק גיגאנגין כ"ז העיד בתו"ע ואליו"ע ובא עה"ח במסה"ק יום ה' ב' אדר תרי"ד וע"ז כתב מעלתו שהבתולה מכחשת שלא נתן לה כלום ומה שצעקה היא מפני שסברה דבדיבור בעלמא היא מקודשת. והנה מעלתו כתב שבתחלה העידו עדים שא"ל מה תתן לי מתנה או נידיזנע קודם נסיעתך ולאחר כמה רגעים חזרו ואמרו שא"ל מה תתן לי קודם נסיעתך וע"ז כתב מעלתו שהוה חזרה והנה בגב"ע רואה אני שלא כדברי מעלתו רק שר' הלל בער אמר שא"ל וואס לאסטי מיר אמתנה ור' מרדכי אמר שא"ל וואס לאסטי מיר איבער אמנם לפענ"ד אין בזה סתירה כי גם בסתם שא"ל דיא ווילסט אוועק פאהרין וואס לאסטי מיר איבער ג"כ הכוונה לשם מתנה והיינו נידיזנע דהיינו מתנה וזה רגילות כשנוסע אחד מאוהבים מניח נידיזנע בתורת מתנה ואם כן יפה כתב מעלתו מדברי הש"ע סי' כ"ז ס"ג בהגה"ה דצריך לחזור ולטלו ממנה ולחזור ולקדשה ועיין בח"מ ומ"ש הט"ז והב"ש עיין בלח"מ פרק א' מגירושין הלכה ט' דמחלק דכל שנתן בסתם הכוונה לשם מתנה או משום מלוה והמקדש במלוה אינה מקודשת וא"כ לכך צריך לחזור ולטלו ממנה ודוק וא"כ שוב אף בסתמא אינה מקודשת. ולפענ"ד הדבר ברור דאף בסתם לא לשם פקדון קבלה דכל בסתם הרי לא קבלה עצמה לשמור ולא נתחייב בשמירה כ"א שיקבל עליו תורת שמירה וכאן לא נתכוונה וגם כיון דעכ"פ יש ספק אם בסתם הוא לתורת מתנה א"כ עכ"פ מספק אין להוציא מידה דשמא כוון לשם מתנה וא"כ שוב לא קבלה תורת שמירה ע"ז וז"ב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דלשם פקדון יהיב לה יותר מש"ח לא הוה.
555
556והנה בהא דאמרו בב"מ צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך במאי בדברים והקשה בשיטה מקובצת בשם הקדמונים והלא שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א וז"ל דבאמת ש"ח מהראוי שיפטור לגמרי דל"מ אדם שיתחייב בדיבור בעלמא דלא נהנה מן הדבר ורק מפני שזה סמך על שמירתו ע"כ חייבתו התורה ולפי"ז כאן שזה לא סמך על שמירתו שהרי לא פירש לו לשם פקדון ויכול לפטור עצמו ולומר בתורת מתנה היא וא"כ ניהו דאנן מספקא לן אם כוון לשם מתנה או לשם פקדון עכ"פ זה לא סמך דעתו ע"ז דהרי כל דבר שאנן מספקא לן פשיטא דזה לא ידע ומה גם שהוא ע"ה וא"כ שוב לא מתחייבת בדברים בעלמא כמ"ש הרשב"א וע"כ לפענ"ד הדבר ברור דהוה או מתנה או הלואה וא"כ לא חלו הקידושין וז"ב ודוק היטב. ומ"ש מעלתו דכיון דלשיטת הש"ך בסי' ע"ג יכול להוציא המעות כל שהוא מעות מותרים וגם להח"ץ אפשר דבכה"ג כל שלא פירש בהדיא לשם פקדון יכולה לשנות המעות ולתת אחר בעדו וא"כ אף דהוה פקדון מכל מקום להוצאה נתנה והוה הלואה הנה לא נהירא דכל הטעם דהמקדש במלוה אינה מקודשת הוא משום דאותן מעות ניתן להוצאה והנאה כבר עברה ובמה מקדשה וא"כ כאן ניהו שהיתה יכולה להוציא אבל הוא נתן לשם פקדון ואף שרשאית להוציא מכל מקום היתה חייבת לתת מעות אחרת בעד זה וא"כ הוה להוצאה חדשה שא"צ להוציא ולתת מעות אחרות ולא גרע מהנאת מחילת מלוה ומכ"ש כאן דמוחל הפקדון ומה בכך שהיא עשתה מלוה עלי' אבל יש לה הנאה מחודשת. והנה בסי' כ"ח ס"ה בהג"ה אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא ביקש ממנה שתחזיר לו ולא רצתה ואח"כ אמר הרי את מקודשת לי ושתקה ל"מ והאריך הב"ש אם אמרה הן מה דינו אם נימא דמה דאר"י שניהם א"י להקדישו היינו כ"א לבד א"י להקדיש לא שניהם ביחד ע"ש ובא"מ ולכאורה צ"ב דא"כ בגזל דידה אמאי אינה מקודשת לרב והא כיון שנתרצית להתקדש הוה כנותנת לו המעות ושניהם יכולין להקדיש. אך באמת הא מיירי בלא שידך כדמוקי בדף כ"ב שם וא"כ לא נתרצו שניהם דהיא באמת רצתה לקבל מה שגזל ממנה לפרעון גזלה. ובאמת לפענ"ד לשון דר"י שניהם א"י להקדיש משמע דאף שניהם ביחד א"י להקדיש. ובזה יש לי ליישב הא דאמרו בדף כ"ג א"ל מי אמר רב הכי ופריך והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו וכו' זה לפי שאינו שלו וכו' הכי קאמר מי אמר רב כוותי והוא תמוה ועיין בתוס' שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין קידושין מסתבר טפי דעכ"פ להגזלן עצמו ודאי מועיל אף שא"ב כמ"ש בא"מ שם ס"ק י"ג וכ"כ בשו"ת שאגת סי' צ"ב דאף דל"מ הפקר כל שאינו מופקר לכל מכל מקום לזה הגזלן מועיל היאוש ולפ"ז בקידושין יותר מסתבר דמועיל ואפ"ה ס"ל לרב דאינו מועיל רק שיש ספק אם מיירי בשדיך או לא שדיך וא"כ זה שמתמה מי אמר רב כוותי. ובזה יש ליישב קושית התוס' וע"ד שכתבו התוס' דר"י באמת אמר דשניהם ביחד א"י להקדיש וא"כ ממילא דיש לומר דס"ל דבגזל דידה אינו מועיל הקידושין והש"ס נסתפק בכוונת ר"י אי מיירי בכל אחד לבדו או בשניהם ביחד וע"ז משני דמי אמר רב כוותי והיינו דאפשר דרב ס"ל יותר מזה דאף להקדיש יכולין שניהם להקדיש.
556
557ובזה י"ל הא דפריך מקדשה בגזל בחמס או שחטף סלע מידה דמקודשת ומשני בגזל דידה והדבר תמוה דאכתי קשה לרב דמדייק מהמשנה דאף בגזל דידה אינה מקודשת וכדמקשה בתר הכי וצ"ל דהקושיא קאי על ר"י ועדיין קשה הא רב ס"ל כוותי' ולפמ"ש י"ל דהש"ס מקשה ממנ"פ להס"ד דתרתי מילי הוא א"כ ממנ"פ למה גנב וגזלן מקודשת דהא אינו שלו וא"ל דמיירי בגזל דידה דהרי ר"י ס"ל דשניהם א"י להקדיש אף ביחד וה"ה בקידושין וע"ז משני דמיירי בגזל דידה ויש חילוק בין גזל להקדש וכמ"ש וע"ז מקשה דא"כ לרב דאף בקידושין ס"ל דא"י להתקדש קשה וע"ז משני הא בשידך הא בלא שידך. ובזה יש ליישב מה שהקשו התוס' מה קמ"ל ר"י דא"י להקדיש ולפמ"ש י"ל דקמ"ל דאף שניהם ביחד א"י להקדיש ולכאורה צ"ב דמה מועיל בגזל דידה שידך דניהו דמדקבלתי' אחילתה הא אם נתייאשה כבר שוב א"ב ואינו שלה ואיך יכולה לתת במתנה הא היא כבר נתייאשה והו"ל הפקר ואף דלגזלן בעצמו מועיל מכל מקום לא שייך מדקבלתה אחילתה דהא כבר אינו שלה ומתנה בעלמא הוא דקא יהיב לה אבל באמת לרב דס"ל יאוש כדי קני ע"כ דהכא מיירי בלא יאוש ושפיר מקשה הש"ס. ובזה יש ליישב מה שהקשה אחד מהתלמידים דבדף י"ג פלפל הש"ס מנ"ל דיש חילוק בין שדיך ללא שדיך וקשה הא מוכרח דאל"כ יקשה מתניתין על הברייתא וכדמשני הכא לרב ולפמ"ש יש לומר דדוקא לרב לשיטתי' קשה ולא לדידן ודו"ק.
557
558והנה הפ"י חידש דבגזל דידה אף לאחר יאוש ל"מ דניהו דמגופי' דחפץ מייאש אבל מדמי מי קא מייאש ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה דוקא היכא שגזל מידה חפץ אבל אם חטף סלע לא שייך דמדמי לא קא מייאש דמה נ"מ בין סלע זה לסלע אחר ולפ"ז יקשה מ"פ מחטף סלע הא חטף סלע בגזל דידה ודאי מקודשת והיא קושיא נפלאה. אך באמת לרב שפיר פריך דלאחר יאוש קני לרב לשיטתו. ובזה ממילא מיושב קושיות האלו וע"ד שכתבתי דבאמת יש לחלק דהיכא שחטף סלע כל דנתייאש לגמרי נתייאש דלא שייך מדמי לא קא מייאש דמה נ"מ בין זה לזה ורק דלרב לא מיירי אחר יאוש דיאוש כדי קני וא"כ לדידן אין הכרח לחלק בין שדיך ללא שדיך וכמ"ש.
558
559ובזה מיושב דלא פריך תיכף על רב דיש לומר דע"כ לא קאמר רב רק בגזל חפץ ופירות דיש לומר מדמי לא קא מייאש אבל בחטף סלע לא רק אח"כ פריך על רב דלשיטתו דס"ל יאוש קני אי אפשר לאוקמא לאחר יאוש וכמ"ש ודוק:
559
560אשר שאלת באחד שנשא אשה ונשתגעה ר"ל והתירו לו פרושים לישא אשה אחרת עפ"י היתר ממאה רבנים ובתוך אסיפת מאה רבנים מתה האשה ושאלת אם מחוייב להתאבל עליה הואיל שרצה לגרשה וכבר אסף החתימות אף שלא נגמר עדן. הנה מצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באהע"ז סי' צ' שכתב דאינו חייב להתאבל עליה ולמדו מהא דכתב הרש"ל ביש"ש גיטין פ"ב סי' ד' שכתב באחד שנתן עיניו לגרשה ובתוך כך מתה שאינו מחוייב להתאבל ולמדו ממ"ש הרשב"ם לענין תותרנית דאין יורש ואף שהיא דאורייתא מכ"ש בזה שאבילות אינו רק מדרבנן ע"ש וה"ה בזה.
560
561והנה מראש צורים נראה לפענ"ד דברי הרש"ל תמוהין דמה בכך שנתן עיניו לגרשה כל שלא גרשה שארו קרינן לה דכמה פעמים מפשרין ביניהם אף שנתן עיניו לגרשה ובשלמא ירושת הבעל שפיר מפקינן דהוא עכ"פ רצה לגרשה ואולי מחשב כסילק מירושה משא"כ בזה. ולפענ"ד ראיה ברורה לזה מהא דאמרו ביומא דף י"ד וכה"ג מי חיילא עליו אנינות והא מגרשה ופירש"י דהא אוקימנא דאי חזי לה דמתה קדים ועייל לבהכ"נ ומשוי לי' לגיטא דהאי דמתה גט למפרע והרי שם בודאי היה נתן עיניו לגרשה אם תמות אח"כ ביוה"כ ומצד מצות התורה דבית אחד ולא שתים ומתחלה נשאה על דעת לגרשה ואפ"ה אי לאו דנתגרשה באמת חל אנינות אלמא דכל שלא נתגרשה באמת אף שנתן עיניו לגרשה חל אנינות וא"ל דכיון דספק איזה תמות א"כ הוה כל אחת רק ספק הא סוף סוף עכ"פ בשעה שהיא עומדת למות בודאי דעתו לגרשה ולא חל אנינות עליו וע"כ דלתניהו לדברי מהרש"ל.
561
562וא"ל דהרש"ל לא אמר רק אבילות דרבנן ושם אנינות הוא מן התורה דמלבד דאין זה מוסכם אי אנינות הוא מן התורה ודעת ר"ת ור"י דאף בזה אינו רק דרבנן וגם דעכ"פ לשיטת רשב"ם דמפקינן ירושת הבעל דהוא מדאורייתא ומכ"ש באנינות וגם לפ"מ דמשני הש"ס ניהו דאנינות לא חיילא עליו אטרודי מי לא מטרד ופירש"י ובקדשים בעינן שמחה וגדולה ובתו"י הקשו ע"ז דא"כ טבעה ספינתו בים ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קנ"ג ואמרתי בחידושי עפ"י מה דאמרו בסוכה דף כ"ו דאבל חייב בסוכה ואף דמצטער פטור התם צערא דממילא אבל הכא איבעי לי' ליתובי דעתי' והיינו דכיון דהמצוה היא שישב בסוכה ואין האנינות פוטרו מזה א"כ אבעי לי' ליתובי דעתא האבל ולפ"ז כאן דכתיב למשחה ולגדולה ובאמת מחוייב שיתאבל וא"כ היא מצוה שיתאבל ולא יהיה בשמחה וא"א לו ליתובי דעתי' א"כ שוב אינו מחוייב ול"ד לטבעה ספינתו דמחוייב ליתובי דעתי' ולפי זה מוכח דאף דמגרשה ולא חל אנינות אפ"ה מצוה להתאבל דהרי באמת היתה אשתו רק שגרשה עפ"י מצות התורה וא"כ מכ"ש במי שנתן עיניו לגרשה ולא גרשה דחייב באבילות ולפענ"ד יש להמתיק הטעם דדוקא אנינות לא חל דאנינות לא חל רק על מי שצריך לקבור אותה וא"כ כל שגרשה ואין החיוב עליו שוב לא שייך אנינות משא"כ אבילות דהוא משום דלבו מר כל שלבו מר חייב באבילות דלא גרשה רק במצות התורה ועיין באהע"ז סימן קמ"ה דאשה שנתגרשה על תנאי ומת הבעל אין איסור בדבר אם רצונה להתאבל ע"ש ומזה קשה לי על מ"ש הלבוש הובא דבריו בשו"ת מהר"ם לובלין דלא מצינו גט על תנאי דבקרא לא כתיב רק אם לא תמצא חן בעיניו אבל כל שאוהבין זא"ז ואין מגרשין רק בשביל סבה שלא תזקק ליבם מנ"ל דהוה גט וצ"ע דלא זכר שכל גיטי כה"ג הי' בלא סיבה רק משום שלא יהי' ב' נשים ויש לחלק. יהיה איך שיהיה הדבר מבואר בש"ס דלא כהרש"ל. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש רבינו דכה"ג מקריב אונן ואינו אוכל והיינו משום דכתיב ואכלתי חטאת היום אף דמקריב אונן וא"כ למה לא יהיה רשאי לאכול ג"כ. ולפמ"ש יש לומר דהרי הרמב"ם בפ"א מאבל הלכה א' כתב דמ"ע להתאבל על הקרובים שנאמר ואכלתי חטאת היום היטב בעיני ד' ובספר המצות מ"ע י"ז ביאר משום שמצוה לטמא כדי שלא יחלל דין אבילות אבל מה שהביא מקרא ואכלתי חטאת היום הוא תמוה ועיין בכ"מ שהניח בקושיא דאטו בשביל שלא יטב בעיני ד' לאכול נצטוה להתאבל ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דכל הטעם דאסור לאכול הוא בשביל שאטרודי מטרד וכתיב למשחה וכדאיתא בש"ס ומעתה שפיר מוכח דאינו מצוה להתאבל דאל"כ הוה כטבעה ספינתו בים דמחוייב ליתובי דעתי' רק דכיון שמצוה להתאבל שוב אסור לאכול וזה ברור ודו"ק. ומעתה שפיר אמרו דכה"ג מקריב אונן דזה א"צ שמחה אבל מכל מקום אינו אוכל דצריך שיהיה הוא בשמחה ודו"ק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה יש ליישב מה ששאל במכתב הרב הגאון מוה' יוסף באב"ד ני' אבד"ק זבאריז וסניטין על מ"ש הרמב"ם פ"ז מאבילות הלכה וא"ו דכה"ג חייב בכל דברי אבילות והקשה דהרי בש"ס אמרו במ"ק דף י"ד ע"ב דהצרוע לרבות כה"ג והא כה"ג דכל השנה כלה כרגל לכ"ע דמי דתנן כה"ג מקריב אונן ואפ"ה נוהג צרעת ולפ"ז אמאי ינהוג אבילות הא ברגל אינו נוהג אבילות וכה"ג כל השנה כרגל דמי.
562
563ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דלכה"ג הוה כל השנה כרגל משום דהתורה אמרה שיקריב אונן ולפ"ז כיון דאינו אוכל ומטעם דכתיב ואכלתי חטאת היום ומזה נלמד מצות אבילות א"כ ממילא שוב נוהג כל דיני אבילות דהרי התורה גלתה בהדיא שינהוג אבלות וכמ"ש באורך וז"ב ודו"ק היטב ועיין ברמב"ם פ"ב מאבל הלכה וא"ו שכתב כמה חמורה מצות אבילות שהרי נדחה לו טומאת קרובים כדי שיתעסק עמהן ויתאבל עליהן. שוב ראיתי בקרית ספר להמבי"ט שכתב דכה"ג חייב באבילות דאינו רק מדרבנן ושלא בשעת עבודה ע"ש ולפענ"ד הוא דין תורה כמ"ש הרמב"ם פ"א מאבילות דילפינן לה מואכלתי חטאת היום וכמ"ש בביאורו וא"כ אף כה"ג נוהג אבילות ושאר הימים הוה מדרבנן כמו בכל אבילות דלשיטת הרמב"ם רק יום ראשון דאורייתא ועיין בפ"ג מביאת המקדש ה"ח שכתב רבינו ג"כ דמה שלא נאכל באנינות הוא משום שכתיב ואכלתי חטאת היום והוא כמ"ש משום דאינו בשמחה ודו"ק היטב בכל מ"ש כי הוא ענין נפלא ת"ל. ואגב אומר במ"ש המ"א שם בסימן תרי"ב ראיה דאסור ליגע מדברי הירושלמי פ"ד דפסחים דאמר דלכך אין מתחלקות החלות רק לערב כשחל יוה"כ בשבת משום דאסור ליגע ובהגהת דגול מרבבה האריך שם דלולא דברי הירושלמי היה אומר טעם אחר. ולפענ"ד נראה ג"כ טעם אחר בזה דהנה שיטת רבינו בפירוש המשנה פרק שתי הלחם משנה ז' דביום השבת צריך לאכול לחם הפנים ואינו ליום ולילה כמ"ש התוס' דף ק' שם ד"ה שני וכתב הטעם דכתיב ביום השבת יערכנו והקשה התוס' יו"ט הא ביוה"כ מתחלקות החלות לערב ולא נפסלו וגם גוף הטעם מנ"ל לרמב"ם והבה"ז כתב דיצא לו מהא דאמרו ביומא דף ל"ד דמוספין קודמין לבזיכין דכתיב ביום לאחר הבזיכין והוא תמוה דמ"מ מנ"ל דאינו נאכל לערב וכבר האריך בזה בחק נתן הספרדי רפ"ב דמנחות ע"ש. אך לפענ"ד נראה דכוונת רבינו דמצד הלחם באמת אינו נפסל רק דכיון דצריך להקטיר הבזיכין וכל שסדרו האחרות ממילא נפסלו אלו ולפ"ז כיון דביוה"כ מתחלקות לערב וע"כ דגם האחרות נסדרו לאחר השבת ולא נפסל כמבואר בדף ק' דעל השלחן אינו נפסל ולכך מתחלקות לערב וא"כ אין ראיה להירושלמי דאם הי' נלקחות ביום הי' צריכין לסדר אחרים ואז הי' נפסלות כיון שאסור ביום ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בשעה"מ פ"ג ממעשה הקרבנות שהביא דברי המלמ"ל פ"ג מאבל ה"ט שהאריך בענין טרדא אי אסור לאכול קדשים והביא דברי הש"ס יומא דף י"ד וע"ז כתב השעה"מ דזה דוקא לשיטת רש"י אבל התו"י חלקו ע"ז ע"ש שהאריך הנה אמת נכון הדבר ועיין מלמ"ל פ"ב מביאת המקדש ושם רמז הרב המגיה לתוס' ישנים הנ"ל ועיין בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קנ"ג ודוק.
563
564והנה אחר זמן רב בלמדי עם תלמודי שנת תר"ט בגיטין דף ע"ג ע"ב דימים שבנתיים דבעלה יורשה ומטמא לה ושאל אחד מהתלמידים דמה קמ"ל דיורשה ומטמא לה הא לא חל הגט רק לכשימות הוא קודם אבל כל שמתה היא הרי היא כאשתו לכל הדברים. והשבתי דמזה ראיה להרשב"ם דכל דנתן עיניו לגרשה שוב אין הבעל יורשה ואף החולקים ה"א דכאן מודים כיון דנתן לה הגירושין וא"כ הו"א דאינו יורשה ולא מטמא לה דטומאה ואבילות דין אחד להם ועיין ברמב"ם פ"א מאבילות שלמד אבילות מטומאה וע"ז קמ"ל דכאן לא שייך זאת דע"כ לא אמרינן דכל שנתן עיניו לגרשה רק במגרשה מחמת שאינו רוצה בה וכדומה אבל כאן שמגרשה כדי שלא תפול ליבם א"כ כל שמתה מקודם אין כאן שום גירושין ויורשין ומטמא לה וז"ב לדעתי ודוק. והנה המ"א שם לאחר שדחה דברי הרמ"א והעלה דלא חיישינן לשמא יבא לאכול כתב ועיין ספי"א דמנחות ולכאורה זה סותר למ"ש למעלה דהרי החלות מתחלקות לערב ומשמע דחשו שמא יבא לאכול וכדאמרו בירושלמי שמביא אח"כ. אך נראה דכונת המ"א לפמ"ש למעלה דדוקא בעצמו ומכין הדבר הוא דחיישינן שמא יאכל ואם כן אם היה מחלק החלות כדי שיאכלם לערב הו"ל מתעסק בהן ושפיר חיישינן שמא יאכל וז"ש ועיין בפי"א דמנחות וע"ז הביא דברי המהרי"ל וירושלמי דחשו שמא יאכל והביאו מהך דחלות ובאמת לפמ"ש המ"א אין ראיה מהך דחלות ודוק היטב:
564
565לחכם אחד.
565
566מה שהקשית בהא דבעי ר"י סבא מר"נ בב"ק דף מ"ט המחזיק בשטרותיו של גר מהו מאן דמחזיק בשטרא דארעא הוא מחזיק ובארעא הא לא אחזיקו שטרא נמי לא קנה דלאו דעתי' אשטרא או דלמא דעתי' נמי אשטרא וע"ז הקשית דאי נמי אין דעתו אשטרא הא ידו של אדם קונה לו אף שלא מדעתו כמו חצרו שקונה לו שלא מדעתו. והנה באמת כבר קדמך המהרי"ט בראשונות סי' ק"נ והש"ך בחו"מ סי' ער"ה ס"ק ג' ע"ש שישבו בזה דברי הרמב"ם דדחה זאת מהלכה אבל כבר כתבתי על גליון הש"ך דבמחכת"ה לא זכר שם שהתוס' בב"ב דף נ"ד ע"א ד"ה אדעתא הקשו כן ומחלק דכל שאין רצונו לקנות ל"מ אף בידו ע"ש ועיין מלמ"ל פי"ז מגזילה ה"ח וזכורני שכבר כתבתי בזה בתשובה ולא ידעתי מקומו. אך כאשר השקפתי בזה כעת אמרתי ליישב דברי הרמב"ם מה שהקשו עליו הלח"מ והש"ך ומהרי"ט שם דהנה לכאורה צ"ב הא דאמרו ובארעא לא אחזיק והיינו משום דבעינן שיעשה מעשה בגוף הקרקע וכמו בבונה פלטרין בנכסי הגר דלא קנה דלא עשה מעשה בגוף הקרקע ולפי זה קשה הא הרשב"א בחידושיו כתב דשטרא נמי לא קנה דלאו אדעתא דשטרא מחזיק כלומר וכל המחזיק בקרקע יכול להוציא השטר מידו דהמחזיק בשטר קנה הקרקע בכל מקום שהוא דשטרא אפסרא דארעא עכ"ל וביאור הדבר דקנה מתורת אג"ק ואף דבעי צבורין בהפקר א"ל זיל קני צ"ל כיון דשטרא אפסרא דארעא הו"ל כמו קרקע ואצ"ל קני וכ"כ בקצה"ח סי' ער"ה ס"ג בסופו ע"ש. ולפ"ז יקשה כיון דיכול לקנות ע"י הקרקע השטר דאפסרא דארעא הוא והו"ל אג"ק א"כ ניהו דבארעא לא אחזיק הא הוא נהנה מגוף הקרקע דומיא דשכב על המצעות דקנה בנכסי הגר דהואיל ונהנה מגוף הקרקע כמבואר סי' ער"ה סט"ו וא"כ כיון שעי"ז יוכל לקנות השטר שוב נהנה מגוף הקרקע והו"ל כאילו עשה מעשה בגוף הקרקע וא"כ יקנה הקרקע והשטר דהו"ל כגיטה וחצירה באין כאחת דע"י שקונה השטר וקונה ע"י הקרקע נהנה בגוף הקרקע ועשה מעשה בגוף הקרקע ואמאי לא קנה שתיהן והיא קושיא נפלאה.
566
567אך באמת אחר העיון הדבר נכון דממנ"פ לא קנה הקרקע דאם אין דעתו על השטר א"כ לא רצה לקנות השטר דמה אכפת ליה בשטר וא"כ מה עשה מעשה בגוף הקרקע דבשלמא בהציע מצעות א"כ השכיבה עצמו היה צריך לו והרי נהנה מגוף הקרקע והו"ל כעושה מעשה בגוף הקרקע אבל כאן כיון דאין לו תועלת בהשטר דלמה צריך לו השטר בעצמותו וא"כ שוב לא נהנה במה שהחזיק בשטר מן הקרקע כלום וא"ל דהרי עי"ז יקנה לו הקרקע הא בארעא לא החזיק ולא עשה מעשה בארעא ובמה יקנה לו ואם דעתו אשטר והיינו לצור עפ"י צליחותו הא זה לא נקנה ע"י הקרקע דבאמת בעי צבורין מאי משום דשטרא אפסרא דארעא היינו לענין אם קנה הקרקע קנה גם השטר והו"ל אפסרא דארעא אבל לענין לצור עפ"י צליחותו שוב אין השטר אפסרא דארעא ול"ק וא"כ ממ"נ לא קנה הקרקע. ובזה מיושב דברי הרמב"ם דכיון שעכ"פ הוה ספק אם לא נתכוין לזכות בשטר שוב הו"ל ספק אם קנה השטר עכ"פ השני להחזיק בקרקע לא קנה השטר דלא שייך לומר דהו"ל אפסרא דארעא דדלמא קנהו הראשון לענין לצור עפ"י צליחותו ובחידושי אמרתי להמתיק הדבר דהנה דברי הרא"ש סותרין דבפ"ק דב"מ כתב גבי גמל וחמור אי בהנהגה או במשיכה דבהפקר הו"ל הראשון מוחזק מספק וקנה ואלו בב"ב פרק חזקת גבי אבעיא דהחזיק באחת לקנות חבירתה כתב הרא"ש דאם בא אחר והחזיק בהם קנה הואיל והראשון לא קנה רק מספק וכתב המהר"ם מינץ בתשובה סי' ע"ז וכ"כ הש"ך בתקפו כהן סימן י"ט דהיכא דהחזיק באותו דבר אף שאין הקנין רק מספק מועיל ומקרי מוחזק אבל כל שהחזיק בזה כדי לקנות חבירתה א"כ בחברתה לא החזיק כלל א"כ לא מקרי לענין חברתה מוחזק והשני שמוחזק בודאי מוציא מידו ע"ש ולפ"ז כאן דלענין השטר לצור עפ"י צליחותו הראשון מוחזק א"כ ניהו דהו"ל ספק עכ"פ החזיק מספק ומחזיק בגוף השטר וא"ל דאם נימא דאין דעתו אשטר רק אארעא וכיון דלא אחזיק בארעא א"כ ל"מ חזקתו גם לענין השטר דהו"ל כאינו מוחזק בשטר דלא כוון על השטר רק אדעת לקנות השדה דזה אינו דעכ"פ השני לא החזיק רק בהקרקע רק דאפסרא דארעא הוא אבל הוא לא מוחזק בגוף השטר א"כ חזקת הראשון יותר מועיל לענין השטר יותר מהשני. ובזה מדוקדק האבעיות הש"ס אי אמרינן דממאי דמחזיק בשטר אדעתא דארעא והיינו רק אדעתא דארעא ולא כוון לשטר א"כ אף מספק לא מקרי מוחזק או דלמא דדעתא נמי אשטר והיינו דדעתו על שניהם וא"כ עכ"פ השטר קני ועיין לח"מ פ"א מזכייה ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ לשיטת רש"י דמיירי בשט"ח אשר משועבדים להגר קרקעות מה קאמר ובארעא לא אחזיק הא אף באחזיק נמי לא מועיל דמיד שמת פקע שעבודו וכבר קדמו בשיטה מקובצת ולפמ"ש אתי שפיר דאם הי' מחזיק בקרקע א"כ מה שהחזיק בשטר לא היה אדעתא דארעא והיה עכ"פ מוחזק בשטר לענין גוף השטר ולכך קאמר דארעא לא אחזיק א"כ כל חזקת השטר לא היה בשביל עצמות השטר ול"מ חזקתו מספק ודוק היטב ועיין קצה"ח סי' ר"ב סעיף י"ג. איברא דצ"ב בהא דאבעיא ליה לש"ס דוקא בהחזיק בשטר של גר ולמה לא בעי באם החזיק בשטר של מוכר שדה או נותן מתנה איך הדין אם החזיק בשטר ולא בגוף השדה אם נימא דכיון דודאי דעתו אל השדה לא קנה גם השטר או דלמא דעכ"פ קנה גוף השטר לצור עפ"י צליחותו ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למה שחילק הרמב"ם בפ"ב מזכייה הלכה ג' דיש דברים רבים שאם החזיק בהן הלוקח לא קנה עדיין ואם החזיק אחד מהם בנכסי הגר או בנכסי הפקר קנה ואילו לענין אכילת פירות כתב בהלכה א' ב' שם להיפך דבנכסי חבירו קנה ובגר לא קנה וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת יש צד סברא דלקני בגר יותר ממכר ומתנה דשם כיון דצריך לצאת מרשות המוכר או הנותן לרשות הלוקח והמקבל צריך חזקה טובה משא"כ בגר דנכסיו הם הפקר והרי גם הבטה בהפקר איכא למ"ד דקנה מכ"ש בעושה קנין אף שאינו טוב כ"כ ובתשובה אחרת כתבתי דטעם דהמ"ד דהבטה בהפקר קנה משום דא"צ כ"כ קנין שכבר נפקע ואין עליו רשות בעלים סגי בהבטה להכניסו ברשות הלה שזכה בהם ועיין בשיטה מקובצת ריש ב"מ גבי מאי מצאתיה ראיתיה דבראיה בעלמא קנה דמבואר קצת כן ע"ש והארכתי בזה בדברי פלפול לישב קושית התוס' שם ודו"ק עכ"פ בעושה מעשה קצת סגי. מיהו זה דוקא לענין דברים שאין החסרון בקנין רק בשביל שלא עשה הקנין באותו דבר שמחזיק כמו בבונה פלטרין שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע וכדומה משא"כ בדבר שהחסרון בגוף הקנין דהו"ל קנין גרוע א"כ יש לומר להיפך דבקנין שדעת אחרת מקנה סגי אף בקנין גרוע משא"כ בנכסי הגר הרי לא עשה קנין כראוי. ומעתה בשלמא לענין קנין שקונה ע"י הפירות שהחסרון מצד עצם הקנין יש לומר דבלוקח קנה שיש דעת אחרת מקנה משא"כ בגר אבל בבונה פלטרין שהקנין הוא טוב רק שלא עשה בגוף הקרקע א"כ אדרבא נכסי הגר עדיפי שעכ"פ נתכוין לקנות גם גוף הקרקע בזה משא"כ בקונה דגוף הקרקע לא יצאת מרשות המוכר ונותן ומעתה כאן דהחסרון הוא בשביל דלא נתכוין לקנות השטר רק השדה א"כ זה דוקא בגר אבל במכר ומתנה בודאי ל"מ דהרי לא נתכוין לזכות בהשטר ובארעא לא עביד כלום. ויש להמתיק הדבר מה שמחלק הרמב"ן בין אכילת פירות דקונה טפי בנכסי חבירו מבנכסי הגר משא"כ לענין בונה פלטרין וכדומה דהנה כבר כתבתי דיש לומר דבנכסי הגר הואיל שאין לו רשות אחר עליו ניקל לקנות משא"כ בלוקח דהמוכר יש לו חזקת מ"ק ולא יצא מרשותו עד שיהיה קנין חזק ולפ"ז זהו לענין בונה פלטרין ומציע מצעות שפיר יש לומר דנכסי הגר ניקל לקנות משא"כ נכסי חבירו אבל לענין אכילת פירות שכל תכלית השדה היא אך בשביל הפירות והרי מה שקנין פירות כקנין הגוף לפי שהגוף אינו רק בשביל הפירות א"כ בשלמא בנכסי חבירו שחבירו הקנה לו הפירות וזה החזיק בהם א"כ מה שייך לומר שבזה נפקע חזקת מרא קמא דהא כבר נפקע דכבר יצא עכ"פ לענין הפירות ומה לו יותר בקנין הגוף יותר מהפירות אבל בנכסי הגר דליכא מאן דלקני' לי' וזה החזיק בפירות א"כ כיון שלא עשה מעשה בגוף השדה במה נקנה לו דדלמא לא כוון רק לאכול הפירות ולא נתכוין כלל לקנין גוף השדה ולא התחיל קנין כלל וז"ב מאד. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המ"ב סוף הספר שכתב בהגהת תוס' שלו לתמוה על הב"י שבסי' קצ"ב הביא דברי הרא"ש דבמציע מצעות בנכסי הגר קנה וכתב ע"ז דמכ"ש במכר ומתנה וא"כ נטה אחר דעת הפוסקים דכל דקני בנכסי הגר מכ"ש דקני בנכסי חבירו ובסי' ער"ה נטה אחר דעת הרמב"ם דיש דברים שקונה דוקא בנכסי הגר ואח"כ נתקשה בגוף דברי הב"י דבש"ע סי' קצ"ב פסק דמציע מצעות קנה ובסי' ער"ה הביאו לענין גר ומשמע דבנכסי חבירו לא קנה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הב"י פוסק כהרמב"ם דנכסי הגר עדיף והיינו מטעם שכתבתי דכיון שאינו עושה בגוף השדה ל"מ קנין לענין לוקח שיצא מחזקת המוכר ולפ"ז זהו בהציע מצעות ולא שכב עלי' אבל בשכב שנהנה גופו מגוף הקרקע מודו כ"ע דקנה וכמבואר בסי' ער"ה סט"ו דאף הי"ח מודין בזה וא"כ המחבר דמיירי בלא שכב עליו שפיר כתב דדוקא בגר קני אבל בסי' קצ"ב שכתב בהדיא ושכב עליו שפיר מועיל אף בנכסי חבירו ולכך גם בב"י שהעתיק דברי הרא"ש דדעתו דבעינן דוקא שכב עליו שפיר כתב דכ"ש במכר ומתנה והמעיין בהב"י וש"ע היטב ימצא כי ת"ל כוונתי האמת בזה ובמחכ"ת דבר סרה על הב"י ששגגה בידו ונהפוך הוא לפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה המ"ב שם וכן הקשה הלח"מ דהיאך אפשר דמציע מצעות הוא קנין דוקא בגר ולא בחבירו והא בש"ס למדו מעבד עברי והרי מועיל אף בנכסי חברו. ולפמ"ש אתי שפיר דבש"ס מיירי בשכב עליו ונהנה גופו כמ"ש הרשב"ם ורק דהוא דצריך שיעשה מעשה בגוף השדה ול"מ מה שנהנה ע"ז מביא ראיה מעבד דמועיל אף שנהנה אבל מכל מקום כיון דלא עשה מעשה בגוף השדה שפיר ל"מ רק בגר ולא בנכסי חבירו דבמה יצא מחזקת הראשון וז"ב ודו"ק. ומ"ש המ"ב שם דגם הטור טעה דבסי' קצ"ב כתב הפלוגתא שבין הרמב"ם והראב"ד לענין אכילת פירות והכריע כהראב"ד דלא קני בחזקת פירות ואלו בסימן ער"ה כתב ויש שהוא חזקה בלוקח ואינו חזקה בנכסי הגר כגון אכילת פירות דבלוקח הוה חזקה ע"ש לפענ"ד הטור קאי גם לענין חזקת ג' שנים שבגר ל"מ אפילו אכל ג' שנים כמ"ש בהדיא אפילו אכל כמה שנים ע"ש ודו"ק שוב מצאתי במלמ"ל פ"א ממכירה הט"ו שישב כן דברי הטור ושמחתי. ובחידושי אמרתי בטעם שמחלק רבינו לענין אכילת פירות דבלוקח קנה משא"כ בגר דהנה רבינו למד זאת מדין חזקה ג' שנים והכוונה בזה לפענ"ד דהנה הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף ל"ו כתב הטעם דחזקה ג' שנים הוא לפי דכיון דשתק רגלים לדבר רק שבתוך ג' שנים אתרע החזקה דאמרינן ליה אחוי שטרך ולכך לאחר ג' שנים דאמרינן דלא נזהר בשטרו כ"כ שוב ראיה מדשתק מחיל ע"ש ולפ"ז לרמב"ן לא בעינן שיראה שאכל ג' שנים רק דכל שיש עדים שאכל בראש הג' שנים סגי כל שהחזיק ג' שנים דל"ש לאחוי שטרא ובתשובה הארכתי בזה בביאור דברי הרמב"ן ולפ"ז כאן לענין קנין שפיר למדו הרמב"ן מדין חזקה דכמו שאם היה מחזיק ג' שנים הוה חזקה וכל שאיכא עדים שאכל פירות מיד הוה חזקה ומטעם מדשתיק מחיל ולפ"ז היאך אפשר לומר דאם באמת הקנה לו השדה ע"י האסיפת פירות שלא יקנה והרי שם כיון דשתק בודאי מחל לו ולא גרע מאם לא ידענו שהקנה לו רק מדשתיק אמרינן דמסתמא קנה מכ"ש בהקנה לו באמת דהוה קנין דאם לא הוה קנין מה בכך דאכל פירות הא מכל מקום לא הקנה לו וא"ל דז"א דמסתמא הקנה לו בקנין המועיל דזה מנין לו דלמא לכך שתק דידע דלא קנה בזה וע"כ דזה גופא הוה קנין וז"ב בטעמו של הרמב"ם. ומעתה זה דוקא בלוקח אבל בנכסי הגר דהם הפקר דלא שייך חזקה ג' שנים דאין מי שימחה וא"כ שוב לא הוה קנין באכילת פירות כל שלא עשה מעשה בגוף הקרקע. ובזה יש ליישב מ"ש רבינו בפ"א ממכירה דאם נר השדה דמועיל במכירה והרי בפ"ב מזכייה חשבה בין הקניות דנכסי הגר והרי הרמב"ם כתב שם דיש דברים שנקנה בנכסי הגר ולא בנכסי חבירו ועיין בלח"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בדף ל"ו נחלקו בנר אם הוה חזקה דאיכא מ"ד דלא עביד אינש לראות דכרבו בארעי' ושתיק וחד אמר דכל שיבא ושיבא דכרבא לעייל בה. ומעתה זה לענין חזקה דלא ידעינן אם רצה להקנותו שפיר לא הוה חזקה אבל לענין קנין שפיר קנה דעכ"פ הוה קנין טוב שהרי קנה אותו ע"י קנין דלא עביד אינש דכרבו בארעיה ושתיק ואם כן גם חזקה הי' אם ידענו דהי' רוצה להקנותו ואם כן ממילא בידעינן שהוא רצה להקנותו דהוה קנין כל דהוה חזקה וא"כ אדרבא בנכסי חבירו דלא שייך חזקת ג' שנים שוב לא הוה קנין גמור ומכל מקום הוה קנין בנכסי הגר דבנכסי הגר סגי בקנין גרוע ולפ"ז מה דחשב הרמב"ם בנכסי הגר ניר הוא משום דבנכסי הגר לא שייך חזקת ג' שנים וה"א דלא הוה קנין לכך חשבו בין הקנינים הגרועים דקנה בנכסי הגר ובנכסי חבירו הוה קנין משום דהוה חזקה ג"כ לולא החשש דכל שיבא ושיבא דכרבא לעייל בה ובקנין דלא שייך זאת שוב קנה ג"כ. ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ שהקשה דהיאך אפשר דבניר לא הוה קנין בנכסי חבירו הא כל הטעם דלא הוה חזקה משום כל שיבא ושיבא לעייל בה וזה לא שייך לענין קנין. ולפמ"ש זה באמת טעם של קנין בנכסי חבירו וכמ"ש הרמב"ם בפ"א ממכירה דניר הוה קנין ומשום דחזקה ג"כ הוה רק דבנכסי הגר ג"כ קנה בניר ומטעם דדי בקנין גרוע וכמ"ש והא דאמרו בדף נ"ז דגם בנכסי חבירו לא קנה היינו בחזקה וכמו שפירש הרשב"ם ודוק היטב כי נתיישב בזה כמה דברים. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סל"ז דגר שהי' לו מלוה בשטר על ישראל ומכר לישראל ומת הגר פקע לי' שעבודי' והש"ך תמה ע"ז והביא בשם הריטב"א שכתב דהו"ל כאלו כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאל"כ כשמת המוכר א"י לתבוע הנכסים שא"י לתבוע הערב תחלה וראיתי בקצה"ח ס"ק מ"א שכתב דל"ק קושית הריטב"א דהרי כל שאין הלוה בפנינו גובה מהערב וכאן הוה כאין הלוה בפנינו דהרי הלוה לא נשתעבד להלוקח רק נכסיו והוא הערב וכוונתו כיון דעכ"פ מכר לו שעבוד נכסיו אף דהלוה לא נשתעבד מכל מקום יכול לגבות מנכסיו ול"ד להא דאמרו בבכורות דף מ"ח גבי שני יוסף ב"ש דכל דהלוה לא נשתעבד א"י לגבות מהערב היינו שם דספק שמא לזה הלוה והאחר לא הלוה כלל משא"כ כאן דשעבוד נכסים ודאי איכא דיכול לגבות מהנכסים כשאין הלוה בפנינו וז"פ וברור. אמנם אי קשיא הא קשיא הא א"י לתבוע הערב במקום שהלוה לא נתחייב וכאן הלוה אינו משועבד לו כלל רק הנכסים שהן ערב בעדו וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש הרשב"א והוקבע להלכה בש"ע סי' קכ"ט סעיף ח' בהג"ה במי ששאל חפץ ואמר דאם לא אחזירנו לך החפץ אתן לך כך וכך דמים בעדו אף שלא נתחייב עפ"י הדין דהוה אסמכתא אפ"ה כל שהעמיד לו הערב חייב וכתב הסמ"ע לחלק מסי' מ"ט דשאני הכא דמעולם לא נתחייב הלוה כלל ואפ"ה נתערב בעדו לכך חייב ואף שהב"ח והש"ך חלקו ע"ז ובשו"ת ב"ח סימן ל"ו דחה הדין לגמרי כבר כתבתי בגליון הש"ע דבמלמ"ל פכ"ה ממלוה חולק בזה דכל שמתחלה נתערב הלוה במקום שאין הלוה חייב נעשה ערב ע"ש ולפ"ז גם כאן שעבוד הגוף רק שעבוד נכסי שוב נעשו ערבים בעד הלוה אף שא"י לגבות מהלוה וז"ב כשמש שוב ראיתי בר"ן פרק הכותב שכתב כדברת ר"ת הנ"ל וז"ל ומיהו כשמת הלוה אעפ"י ששעבוד גופו נפקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע ממנו אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע ובתומים סי' ס"ו תמה ע"ז דא"כ ביורש דנפקע שעבוד גופו למה משלם ע"ש. ולפענ"ד ביאור הדברים כמ"ש המלמ"ל פכ"ה ממלוה דכל הטעם דאינו גובה מהערב תחלה הוא מפני שיוכל לומר אני לא נתערבתי כ"ז שלא תוכל לגבות מן הלוה וכאן עיקר הפרעון מן הלוה הוא מהנכסים ואם כן הוה ערב אף שלא נשתעבד גופו דכל עיקר שעבוד הגוף דכ"ז שלא יצא ידי חובו שיפרע מהנכסים דבאמת מה יועיל שעבוד גופו ואטו יפרע מגופו ועיקר שעבוד הגוף היא על הנכסים ודמי למה דאמרו קנין פירות כקנין הגוף דמי שביאר הרשב"ם בדף קל"ו דכל עיקר הגוף הוא רק על הפירות וה"ה כאן ובפרט אם נימא דא"י לחבשו במאסר כמ"ש רבינו אליהו וא"כ כל עיקר שעבוד גופו הוא רק על הנכסים וז"ב מאד ודברי הר"ן מדוקדקים ועיין קצה"ח ס"ק כ"ו מ"ש בכוונת הר"ן ולפענ"ד מ"ש העיקר בדבריו ודוק. והנה הרא"ש כתב על הך דמשכונו של ישראל ביד הגר בשם מהר"ם ז"ל נכרי שהלוה את ישראל על משכון ונפל המשכון מיד הנכרי ומצאה ישראל אחר חייב להשיבה לבעליו דהא גוף המשכון שלו ולא הי' לנכרי עליו אלא שעבוד וכיון דנפל מהנכרי פקע שעבודו דאסור להחזיר אבידה לנכרי ואם ירצה לקדש השם יקדש בשלו ולא בשל אחר וכן קי"ל בטוש"ע סי' ע"ב סעיף ל"ח. ולכאורה טפי היה להם לומר דהא נכרי לא קנה משכון כמבואר בפסחים דף ל"א וא"כ לא קנה לי' כלל ופשיטא דמחוייב להחזירו דאינו רק הפקעת הלואה בלבד דהא העכו"ם לא ידע כלל והלה יתבענו המשכון ויאמר לו תן לי משכוני ואחזיר לך המעות וכמדומה לי שבדיניהם בודאי כל שאינו מחזיר לו משכונו אבד מעותיו וז"פ. אך יש ללמוד מזה מה שאמר לי הרב המאה"ג מוה' שמואל נחום אבד"ק ליבטשוב ני' שנסתפק במי שאין לו בחפץ כ"א תשמישים בלבד וגוף החפץ אינו שלו ונאבד מידו אי נפקע שעבודו כיון דלא היה לו רק תשמיש בלבד ואינו רק קנין פירות בלבד וכל שנאבד מידו פקע תשמישו והביא ראיה ממה דאמרו בחולין דף קל"ט גבי תרנגולת שמרדה דהי' נפקע קדושת דמים אי לאו דאמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ומזה למדו התוס' והר"ן שם באווזין ותרנגולין שמרדו דכל המוצאם זכה בהם וא"כ נראה דכל שאינו רק קנין פירות כל שנאבד פקע תשמישו ובאמת דאי משם משמע דאף בדבר שהוא שלו ממש כל שמרדו וזכה בהן אחר הרי הוא של מוצאן וזה פשיטא דכל שנאבדו זכה הלה והיינו במקום שא"א לבעלים להחזירן וכמבואר בש"ע סימן רנ"ט ס"ז בהג"ה בחו"מ והמ"מ נרשם ר"ן פרק השולח וט"ס וצ"ל פרק שלוח הקן וע"ש בתוס' ור"ן ואם כן אין ענינו לכאן אבל מדברי המהר"מ מבואר להיפך דא"כ גם כשנפל מיד ישראל משכון של חבירו נפקע תשמישו דהא אין לו קנין הגוף רק שעבוד תשמישו ואף תשמישים אין לו ועיין בש"ך סי' ע"ב שנסתפק אם מותר להשתמש אף במשכון שלא בשעת הלוואתו ומכ"ש במשכון בשעת הלוואתו וא"כ כל שנאבד הרי בטל תשמישו ואינו שלו מיהו יש לדחות דהמשכון הו"ל כמו ערב ולא שייך לומר דבטל הערבות כשנאבד ממנו אבל מצד הסברא אינו נראה כלל דלמה יבטל תשמישו כשנאבד וכל שנחזר לו החפץ הרי הוא שלו
567
568והנה הרב החריף מוהר"ץ ליב הכהן מראווא ני' ההוא אמר ג"כ ראיה מהא דאמרו בב"מ דף ל"ה ע"ב פעמים שהבעלים משלמים כמה פרות הרי אף שנאבד מחוייבין הבעלים לתת לו לתשמיש פרה אחרת ואינו ראיה משם לפענ"ד דשם השואל יש לו קנין הגוף בהפרה כל משך ימי שאלתו ושאלה הו"ל כמו מתנה ע"מ להחזיר ועיין ברא"ש פרק לולב הגזול מה החילוק שבין שאלה להמתנה ואף דמתנה ע"מ להחזיר הו"ל רק קנין הגוף לשעה ונקרא קנין פירות כמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט מכל מקום דעת הר"ר אביגדור בשו"ת הרא"ש כלל ל"ה דקנין הגוף לשעה מקרי לכם וגם עכ"פ יש לו קנין שעבוד כל משך ימי שאילתו אבל מי שאין לו רק תשמישין ולא שאלו אפשר דנפקע שעבודו אבל מצד הסברא אין לחלק דמה נ"מ הא מכל מקום לא יפקע שעבודו במה שנאבד. והנה בהא דמבואר בסי' ע"ב סעיף מ' בהגה"ה דמשכון של כותי ביד ישראל והיה הכותי חייב לישראל אחר ומבואר בסימן פ"ו ס"א דיוכל לפדות המשכון מיד ראובן ונותן לו קרן וריבית שעלה עליו ע"ש והש"ך ס"ק קצ"ב דעתו דאף בריבית שעלה עד הזמן שקבע לו צריך לתת לו והביא שו"ת הרשב"א שכתב שמשעת הלואה חייב עצמו בכל ריבית שיעשו מעותיו וכדאמרו בבת אשתו דניזונית מנכסים משועבדים אף שהמזונות חיובם בכל יום ודבר יום ביומו נתחייב אפ"ה נתחייב תיכף שנשאה וה"ה בזה ע"ש שהאריך ואני מתפלא על דברת קודש של הרשב"א וכהבנת הש"ך בדבריו ולפענ"ד ל"ד לשם כעוכלא לדנא דבשלמא שם אטו החיוב של ה' שנים הוא לפי הענין שנתחייב בעדו דהרי בשביל שנשא את האשה והתנית עמו שיזונה ה' שנים ואטו הקצבה לימוד הוא והיה יכול להיות שיתחייב רק ג' שנים או פחות או יותר על ה' ורק בשביל שנשאה נתחייב וא"כ אין ערך ואין קצבה לשנים ולימים ולכך נתחייב הכל בעת שנשאה וגם אם יגרש אשתו אטו מנכה לו לפ"ע ורק משעה שגרשה נפטר מחיובו שכך התנה בעודה עמו אבל הריבית הוא אגר נטר בשביל הימים והשנים שיש בידו המשכון ואם מסלקו וחושב לפי ערך הימים והשנים שהיה אצלו וא"כ עיקר החיוב בא דבר יום ביומו וניהו שנתחייב מתחלה היינו בכללות שכל משך שתהיה אצלו המשכון יתחייב בריבית אבל לא נקצב בכללות כ"א לפי ערך הימים וא"כ עיקר החיוב בא אח"כ וכל שמת והלה בא לסלקו או ב"ח מוקדם ומאוחר שפיר יכול לסלקו על הריבית שיעלה עליו ודברי אא"ז הב"ח נכונים לפענ"ד דדוקא הריבית שכבר עלה זה דמי לבת אשתו דנתחייב בתחלה כל משך שהיא אצלו משא"כ בזה שיעלה אח"כ וז"ב כשמש ועיין תומים סימן ס"ו שנדחק בראיות הרשב"א ולפענ"ד מקום הניחו לי להתגדר גם מ"ש בסעיף מ"א בהפקידו ביד שמעון אם זכה שמעון והש"ך כתב דלמה לא יזכה כתבתי בגליון הש"ע דמקום הספק היא דאפשר דרשות הנפקד קנוי להמפקיד כמ"ש הרשב"ם דמקומו קנוי להמפקיד ואפשר שגם המהרי"ט שחולק ע"ז בראשונות סי' ס"ה יודה בזה ודוק היטב ועט"ז סי' קפ"ט ועיין ש"ך שם מ"ש בשם תשובות מהר"ם אלשיך שכתב דבמעות דלהוצאה נתנה הוה ברשותו של ראובן וצריך שמעון להחזיר הנה לפמ"ש הרמ"א סעיף ל"ח דמעות הם של המוצא גם כאן יש לפקפק והש"ך לשיטתו שהסכים שם ס"ק קנ"ג דט"ס ברבינו ירוחם ובמעות ודאי הם של הגוי ולפמ"ש בתומים שם ליישב יש מקום לפלפל כאן בדברי מהר"מ אלשיך ואכ"מ להאריך. והנה שאלני מופלג אחד בהא דאמרו דהמחזיק בשטרותיו של גר דקני לצור דהא הסמ"ע סימן ס"ז כתב דשטר אינו רק משכון והרי במשכון של גר אמר תיכף דכל דמת הגר פקע שעבודו וא"כ אמאי קנה השטר הא השטר הו"ל ג"כ רק משכון. והשבתי דלק"מ דבשלמא במשכון אין בו שום שעבוד הגוף רק שעבוד נכסי דהיינו שאותו משכון ממושכן ביד הגר דאם לא ימצא לגבות גבה מזה וא"כ כל שמת הגר פקע לי' שעבודי' אבל בהשטר נכתב שעבוד הגוף ושעבוד נכסי וניהו דבכ"מ שלא נתחייב כגון בשמטה שנפקע החוב נפקע גם השטר דאינו רק משכון אבל מ"מ לא שייך לומר דבמת הגר נפקע השעבוד דהא מ"מ נשאר שעבוד הגוף וזה כתוב ג"כ בשטר וזה לא נפקע דאף דמת הלוה לא נפקע השיעבוד כמ"ש הר"ן בפרק הכותב על דברת ר"ת דשני שעבודים יש ומכ"ש במת המלוה דנשאר שעבוד הגוף של הלוה קיים ולא נפקע ודו"ק כי ברור הוא ועיין בשו"ת ב"ח הישנות סי' קמ"ט שכתב דשטר חוב הוה ככסף והמקדש במנה ולא נתן המנה רק שנתן שט"ח הו"ל ככסף משום דיש שעבוד נכסים ול"ד למשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן ע"ש וא"כ לק"מ קושייתו דגם בגר שאני שטר ממשכון דמשכון לא הוה רק שעבוד הגוף משא"כ שטר דהוה שעבוד נכסי. והנה דרך אגב ראיתי בספר שערי משפט סי' ער"ה שנסתפק בישראל וגר שהיו שותפין בבית ומת הגר אי יכול אחר לזכות בחלק הגר כיון שהישראל הראשון הי' בחיי הגר שותף עמו ויכול להשתמש בכלו א"כ אין האחר יכול לזכות בחלק הגר דכיון שבחייו הי' לו חציו לאחר מות הגר זכה בכלו ולפענ"ד נראה דראיה מהא דמשכון של ישראל ביד גר וכשמת הגר בא אחר וזכה במשכונו דמוציאין אותו מישראל כיון דמת הגר פקע שעבודו ולמה לי טעם זה הא מה שהיה המשכון שוה יותר מהחוב בודאי הוה של ישראל א"כ עכ"פ לא גרע הישראל הראשון מאילו היה שותף עם הגר בזה המשכון זה כנגד חובו וזה יותר מחובו וא"כ איך יכול לזכות בו אחר וכן קשה גם במשכון של גר ביד ישראל דזה קנה כנגד מעותיו וזה קנה השטר ואמאי והא אם נימא דבע"ח קונה משכון הו"ל כשותף נגד מעותיו עכ"פ וע"כ דמכל מקום בהשאר יכול האחר לזכות בו וה"ה בזה וז"ב לפענ"ד. וראייתו מב"ק דף מ"ט דאמר שבוולדות דאית לה זכייה בגווייהו זכתה בכלה הרי דכל שהיה לה פלגא זכתה בכלה לאו ראיה היא לפענ"ד דשם באמת למה לא תזכה בהשבח וולדות מן ההפקר רק לפי מה דאמר אטו וולדות צררי נינהו ע"כ אמר כל דאית לה זכייה בגווייהו שוב הוה כצררי אבל מ"מ לא יועיל הזכייה שהיה לה בחיי הבעל לזכות אח"כ בכלה כל דלא זכה בהו וקדם אחר וז"פ וברור. והנה שנים רבות אח"כ בשנת תרט"ז כ"ב אדר ראשון אמר לי תלמידי החריף מוה' מענדיל בודק ני' דמה שהשיג המלמ"ל פי"ז מגזילה על המהרי"ט בענין זה אי ידו קונה שלא מדעתו והביא המלמ"ל מדברי התוס' בב"ב דף נ"ד שכתב דכל דאינו מתכוין לקנות לא קני הרי דידו אינו קונה לו שלא מדעתו היינו דוקא באופן שגם אם הי' יודע לא היה רוצה לקנות כמו התם בצד הספק דשטר לא רצה לקנות דלא בעי לצור עפ"י צליחותו א"כ אף אם היה יודע לא רצה לקנות השטר לכך כל שא"י לא קנה לו היד מעצמו אבל כל שהיה יודע רצה לקנות א"כ אף שא"י ולא התכוין לקנות לא קנה. ואמר שבזה מדוקדק לשון התוס' במ"ש דאינו רוצה לקנות ע"ש. ולכאורה חשבתי שיפה דבר. אמנם אחר העיון עדן קשה דהרי בתחלת השקפה תמהתי בהא דאמרו בב"ק שם מאן דמחזיק בשטרא אדעתא דארעא הוא דמחזיק ובארעא לא אחזיק ומשמע אם היה רוצה להחזיק בארעא היה יכול והרי לפמ"ש רש"י דזה השטר לא הי' רק שעבוד על קרקע וא"כ לא קנה כלל הקרקע דממילא חזר הקרקע על אותו ששיעבד לו ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ק שם שהקשה כן וכתב דבשטר מכר איירי וכוונתו דזה הי' שטר קנין שהגר קנה הקרקע וא"כ אם היה רוצה להחזיק בקרקע היה מועיל ולפ"ז שפיר הקשה המלמ"ל דאם נימא דאם היה רוצה לקנות היה קונה אף שלא ידע ולא נתכוין ממילא קונה לו שלא מדעתו א"כ הדרא קושית התוס' לדוכתא דאין דעתו אשטרא אכתי אמאי לא יקנה לו שלא מדעתו וא"ל דלא רצה בשטר לבד ועיקר כוונתו אקרקע ובקרקע לא אחזיק דז"א דאם היה יודע שלא יועיל להקרקע היה רוצה לזכות בשטר עצמו ושטרא אפסרא דארעא הוא והיה קונה השטר והקרקע דבשלמא כשלא רצה לקנות השטר רק הקרקע אם כן הרי בקרקע לא החזיק והשטר לא רצה לקנות אבל אם הי' יודע שלא קנה השטר וגם הארעא זולת בשיתכוין לקנות השטר על ידו א"כ שוב היה קונה הקרקע על ידו. אמנם אחר העיון זה אינו דאף אם רצה לקנות הקרקע ע"י שטר לא הי' קונה דדוקא להיפך קנה אם החזיק בקרקע קנה השטר על ידו כדאמרו בב"ב דף ע"ז ע"ב אבל לא בקנה השטר לא קנה הקרקע וא"כ שפיר דחה ראיית המלמ"ל דשם שאין רוצה לקנות השטר עצמו רק הקרקע מה מועיל שלא מדעתו יותר מאם היה בדעתו. אמנם אחר העיון הדברים נכונים דכל האבעיא בש"ס אם דעתו לקנות השטר בשביל הקרקע או בשביל עצם השטר וע"ז אמר וכי לצור עפ"י צליחותו ולפ"ז שפיר קשה כיון דעכ"פ זה רצה לקנות השטר יהיה דעתו איך שיהיה ניהו דכוונתו לא היה על עצם השטר רק שיהי' בידו לראיה על הקרקע אבל עכ"פ רצה לזכות בשטר א"כ עכ"פ לא גרע מחצירו שקנה לו שלא מדעתו דעכ"פ דעתו היה שרוצה לזכות בהשטר ואף דאם היה יודע שלא יקנה הקרקע לא היה קונה השטר אבל עכ"פ כיון דטעה בזה א"כ שוב קנה לו שלא מדעתו דלא גרע טעות מאילו לא היה בדעתו כלל. ואני תמה על הש"ך מ"ש בסימן רס"ח דעתו דידו אינו קונה לו שלא מדעתו א"כ מה הקשה כאן בסי' ער"ה דלקני לו שלא מדעתו. ואולי דעתו לחלק בין היכא דאינו רגיל למצוא לא קני כלל שלא מדעתו משא"כ בזה דיכול לקנות רק שלא היה מדעתו אבל באמת לא ראה דברי התוס' בב"ב הנ"ל ואני תמה על המלמ"ל והמחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ד' שכלם לא הזכירו שהמהרי"ט בעצמו הביא ראיה מדברי הש"ס דכל שלא מדעתו לא קנה הרי דהרגיש בעצמו מדברי הש"ס הנ"ל רק שלא הזכיר דברי התוס' הנ"ל. איברא דאכתי קשה גם לפמ"ש דעכ"פ רצה לזכות בשטר כדי לקנות הקרקע דסוף סוף כיון שהקרקע לא קנה א"כ אגלי מלתא דלא היתה זכייתו בשטר זכייה כיון דלא רצה בשטר רק לזכות הקרקע על ידו והו"ל זכייה בטעות. אמנם נראה דבאמת צריך ביאור מה דמספקא לי' אם בדעתו נמי אשטר או לא וקשה למה לא נישיילי' אם היה דעתו כן או לא וצ"ל דמיירי שאדם בא לזכות בפירוש בשטר כמ"ש רש"י ואנן מספקא לי' אם כבר זכה ראשון בהשטר וא"כ שוב לא נאמין לו כיון דאחר פירש שרצה לזכות בשטר עצמו. ולפ"ז נראה לי ברור דלפמ"ש לעיל בשם הת"כ שמחלק דכל שמחזיק בדבר דלית לי' חזקת מרא קמא כגון בגר ל"מ תפיסת השני אף שהשני מחזיק בודאי ולפ"ז כיון שעכ"פ הראשון החזיק בודאי בשטר ניהו דיש לומר דרצה לזכות בקרקע ולא בשטר עכ"פ כשיאמר דרצה לזכות בשטר עצמו ודאי מועיל זכייתו מספק וא"כ אף דהיה דעתו באמת ע"מ לזכות בקרקע מכל מקום גוף השטר דהחזיק למה לא יועיל וע"כ דל"מ ידו כל שלא הי' דעתו ע"ז וא"כ שוב לא מועיל אבל אם נימא דכל דהיה דעתו לקנות היה מועיל אף שלא ידע שוב בודאי הו"ל מוחזק עכ"פ מספק. ובלא"ה נראה לפמ"ש הרא"ש בנדרים דף ל"ד דכל דעומד סמוך לאותו דבר ואין אחר שיכול לזכות כל שבידו לזכות יכול להקדישה דהו"ל קנין וכמו שהבין (המלמ"ל) בשמו בסי' ר"ד ובסימן רי"ב ואף לפמ"ש האחרונים דדוקא כשמטי' לידי' לבסוף והארכתי בזה בתשובה עכ"פ כאן שמטי לידי' והחזיק בה והי' בידו לזכות בשטר עצמו ג"כ א"כ אף שנתכוין לקנות הי' בידו לזכות וע"כ דשל"מ ל"מ וא"כ לא היה בידו כלל דלא רצה לקנות השטר בעצמותו רק הקרקע. והנה בש"ק אמור תרח"י סיפר לי תלמוד אחד מתלמידי נ"י שאירע מעשה בקמארנא שישראל היה לו חוב על אדון אחד עכו"ם ופרע לו האדון ובטעות שחשב שנותן לו עשרה חתיכות של חמשים חמשים והוא נתן לו מאות אבל שניהם לא הרגישו והישראל הנ"ל הלך לישראל אחר וא"ל שיחליף לו המעות חמשה מאות ר"כ לעשרה עשרה וכדומה וזה ראה שטעה והחליף לו בעד חמשה מאות ר"כ ואח"כ נתוודע הדבר ובאו לדין ואמר הרב החסיד ר' אייזיק מקאמארנא שהדין עם השני כמבואר בסי' רל"ב סח"י בהג"ה לענין סרסור שקנה בחזקת בדיל.
568
569והנה התלמיד הנ"ל החריף מוה' שמואל בעלף נ"י השיב לו דלא דמי דשם הוא ראה בדיל רק שבתוכו היה כסף וזהב וא"כ הוא לא נתכוון לקנות כלל הכסף אבל כאן גוף המעות הי' בידו ורצה לזכות בהם רק שהוא נתכוין לזכות בתורת חמשה מאות והם היו עשרה מאות אבל מ"מ רצה לזכות בכל אותן המעות ולמה לא יקנה ויפה השיב. ואני מוסיף דלדעת המהרי"ט ח"א סי' ק"נ מבואר דידו קונה לו שלא מדעתו מיהו לפמ"ש בגליון הש"ך חו"מ סי' רס"ח ס"ק ו' דהמלמ"ל פי"ז מגזילה והמחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ד' חלקו על המהרי"ט ואף המהרי"ט מודה במקום דחצר לא קונה גם ידו לא קנה ולזה רמז הש"ך שם במ"ש וה"ה ידו וכן משמע באהע"ז סימן קל"ט דבגט דמתורת יד אתרבאי אפ"ה ל"מ של"מ מכל מקום נראה דזה דוקא היכא דלא ידע כלל שזה הדבר בידו או בחצירו אבל כאן ידע באותו דבר רק שחשב השווי לפחות ממה שהוא באמת פשיטא דידו קנה ועוד נראה דאם הי' עשרה מאות והוא חשב שהן עשרה חמשים חמשים א"כ כיון דעכ"פ חמשה מהם ודאי רצה לקנות דהוא רצה לזכות בכלם רק דלא ידע שהן מאות אבל הוא רצה לזכות בחמש מאות עכ"פ א"כ לא תוכל לברר דעד חמש מאות רצה לזכות וגם איזה מהחמש מאות של אלו עשרה רצה לקנות א"כ קנה הכל ע"כ נראה לפענ"ד שהדין עם הראשון וגם נראה דיכול זה לטעון אולי יזכור השר ואהיה מוכרח לשלם לו וכעין המבואר סימן קפ"ב קפ"ג:
569
570לחכם אחד מק"ק בראדי.
570
571על דברת הח"מ סי' ל"ח ס"ק מ"ט שכתב שלכך צריכה גט משניהם לפי שיש חשש שמא על סמך תנאו בעלו וסבור שיתקיים התנאי ולא הוה בעילתו בעילת זנות ולפ"ז אם קודם שבעל נתייחד עמה בפירוש על תנאו הראשון א"צ גט. וע"ז כתב מעלתו דבכתובות דף ע"ב מבואר להיפך דבהריני בועל לך ע"מ שירצה אבא דאמרו בש"ס והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי ופרש"י דפליגי אם אדם עושה בעילתו בעילת זנות הרי דאף בנתייחד בפירוש שהרי אמר הריני בועלך ע"מ שירצה אבא אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה באמת לא על הח"מ יקשה כן כ"א על הגהת אשר"י ורמזו הח"מ שם דכתב בהדיא כן דבכה"ג אין צריך גט יקשה מהש"ס אך לפענ"ד נראה דלק"מ דכל הטעם של הח"מ דבכה"ג א"צ גט דהרי חזינן דהתנה כן בפירוש וא"כ אמרינן דאף שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מכל מקום הוא סבור שיתקיים התנאי ולא יהיה בעילתו בעילת זנות דגם בסתם מספקא לן בזה ולכך צריכה גט משניהם ולכך בהתנה בפירוש בודאי אמרינן דהתנה באמת כן וסבור שיתקיים התנאי אך לפ"ז זהו בתנאי שבידו לקיים או שבידה להתקיים וסבר שתתקיים התנאי ולא הוה בעילת זנות אבל בתנאי שאין בידה כגון ע"מ שלא יהיה עליה נדרים ומומין דאם היה עליה שוב אין ביד איש לבטל התנאי שלא היה עליו א"כ בכה"ג לא שייך לומר דסבר שנתקיים התנאי דלא הוה בידה ולכך ודאי לא עשה בעילתו בעילת זנות ודאי מחל על התנאי ומעתה שם בע"מ שירצה אבא דאין בידה לקיים דדלמא לא ירצה האב ובכה"ג בודאי מחל ושפיר פריך מהריני בועלך ע"מ שירצה אבא. שוב ראיתי בשלטי הגבורים שכתב דאם בעל על תנאי כגון שאמר ע"מ שלא יהיה עלי' נדרים או מומין או ע"מ שירצה אבא דמקודשת לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה זה היפך דברי הגה"ת אשר"י שרמז הח"מ וכ"כ הב"ש בפירוש בס"ק נ"ט ובאמת הח"מ רמז להש"ג ולהג"א וכתב דינו בפשיטות והרי הש"ג כתב להיפך ולפמ"ש אתי שפיר דהשה"ג ביאר בהדיא בע"מ שלא יהי' עליה נדרים ומומין וע"מ שירצה אבא דכל כה"ג אין בידה להתקיים וא"כ ע"כ לא עשה בעילתו בעילת זנות משא"כ בתנאים שאפשר להתקיים ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ומדי דברי זכור אזכור דדברי רש"י שם במ"ש בכולהו גרסינן והא הכא דטעות אשה אחת היא ואח"כ תיכף ציין והא הכא דכי טעות אשה אחת היא דזו שהטעתו היא התנית עמו ולא גרשה בנתים ודבריו צ"ב כעת דהא ע"מ שירצה אבא קאי על אביו של חתן ומרש"י משמע דפירש דהיא התנית עמו ולא ידעתי פתרונו גם לא ידעתי לאיזה צורך כתב רש"י כן וצ"ע כעת. וראיתי בספר ישועות יעקב סי' ל"ח ס"ק ט' שהקשה בזה כיון דאין ברירה א"כ יש לומר דלכך מחל לתנאי ע"ש מ"ש בזה. והנה לכאורה רציתי לומר בזה דלפמ"ש הרשב"א בח"ג המכונה תולדת אדם סי' פ"ב דענין ברירה לא שייך רק אם צריך לגוף הקנין שיהי' למפרע אבל כל שא"צ להקנין שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה וא"כ לגוף הקדושין ל"צ שיחול למפרע אמנם זה אינו דזה דוקא בכל הקדושין אבל בקדושי ביאה זה צריך לגוף הקדושין דאל"כ הו"ל בעילת זנות ושפיר שייך אין ברירה וכן אמרו בהדיא בגיטין דף כ"ה ובזה מיושב היטב הא דאמרו בקידושין דף ס"ג ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ומשמע דמקודשת למפרע והקשה הפ"י ואמאי והא אין ברירה ואף אם נימא דהמשנה ס"ל דיש ברירה מכל מקום קשה טובא דא"כ איך שייך שמלמדין האב לומר שאינו רוצה והא עכ"פ לא שייך הוברר למפרע ע"ש שהאריך וכמעט שהניח בקושיא וראיתי בספר בית מאיר סי' ל"ח שרצה ליישב דכאן לא שייך ענין ברירה דברירה קאי על העושה המעשה ולא על השומע ע"ש ולא זכיתי להבין דהא בגיטין דף כ"ה פריך הש"ס מע"מ שירצה אבא לענין ברירה ע"ש.
571
572ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בביאה דצריך שיחול הקנין למפרע הוא דחשוב להו אין ברירה אבל בקדושי כסף דלענין גוף חלות הקידושין ל"צ לענין ברירה דעכ"פ לאחר שירצה האב מצי לחול הקידושין דהא לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי מידי דהוה אמקדש לאחר שלשים יום וכדאמרו בקדושין דף נ"ט וא"כ אף שרוצה שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה ודוק היטב. ולכאורה רציתי לומר בהך דמלמדין דבאמת ענין ברירה הוה ספק ולכאורה לענין היבם הוה מהראוי לאוקמא בחזקת פנויה דהו"ל ספק בקידושין ורק דעכ"פ היא כבר נתקדשה ואתרע חזקת פנויה ולפ"ז כל דמלמדין לומר איני רוצה א"כ מתחלה היתה עומדת בחזקת פנויה לענין היבם דהא כל שימות המקדש בודאי יאמר האב שאינו רוצה ויש לדחות ועכ"פ מ"ש למעלה הוא נכון ודוק היטב. והנה רש"י פירש בטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדשה על תנאי וגרשה מן האירוסין וחזר וכנסה סתם בהא הוא דאמר רב צריכה גט דכאשה אחרת דמי ולשם קדושין בעל וליכא למימר אתנאי' קמא קא סמיך ושמואל סבר הא גלי לה דעתה מעיקרא דאם היא נדרנית אי אפשי בה ועל תנאי כן חזר וקדשה וקשה לי בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' של"ג ס"ח בהג"ה ש"ץ שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שנים ולא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שניה אבל אם עמד בשתיקה לא אמרינן דנשאר על תנאי הראשון והנה כאן דבטעות כעין שתי נשים היינו דחזר ונשאה הוה כהשכיר עצמו פעם אחרת ולא התנה דאמרינן על תנאי הראשון הוא והרי לרב אמרינן דלא על תנאי הראשון סמך ולא עוד דבטעות אשה אחת גרידתא דהיינו שכר סתם אמרינן דלדברי הכל אינה צריכה גט והיינו כעמד בשתיקה ומבואר דאמרינן בזה בודאי על תנאי הראשון נשאר וברמ"א מבואר בהיפך ובאמת שבזה דעמד בשתיקה הש"ך חולק על הרמ"א אבל עכ"פ צ"ע למה לא הביאו מכאן ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ד דאם אמר לה כ"ז שאת עמי דאם גרשה והחזירה בטל וכתב הב"ש דלשון כ"ז שאת עמי משמע דאח"כ יתבטל התנאי ולכך כל שהחזיר אינו על תנאי הראשון ולפ"ז כאן תלוי אם גרשה בשביל זה שלא נתקיים התנאי א"כ שוב יש לומר דנתבטל התנאי אבל אם לא גרשה בשביל זה לא נתבטל התנאי אבל הב"ש כתב דממהרי"ק משמע דאף בסתם נתבטל התנאי וגם בגרשה בשביל זה פשיטא דיש לומר דכל שהחזירה אח"כ בודאי על תנאי הראשון החזירה דהרי חזינן דעשה מעשה וגרשה בשביל הנדרים ובלא"ה יש לומר דע"כ מוכח שלא גרשה בשביל זה דאל"כ היה מקום לאסור שיחזיר לפי שיטת הרמב"ם בטוש"ע אהע"ז סי' י' דאף בלא אמר מפני כך אני מוציאך אסור להחזיר ע"ש ודוק
572
573והנה לכאורה היה מקום לומר דאף אם נימא דע"ד תנאים הראשונים החזירה אבל כאן לא אמרינן כן משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לרב ולכך אמרינן דמחל אך לפ"ז א"כ אין חילוק בין טעות אשה אחת כעין שתי נשים או אשה אחת גרידא וגם קשה על שמואל דס"ל דאף כאן ע"ד תנאי הראשון מחזיר מכ"ש שם וצ"ע לשיטת הרי"ף בטעות שתי נשים שהאחת קידש על תנאי והשניה קידש בלי תנאי ואח"כ כנס את הראשונה סתם דאמרינן דמחל גם לראשונה שהרי קידש שניה בלי תנאי או בכה"ג כששכר שתי פועלים והתנה עם אחד תנאי לטובת הבעלים ועם השני לא התנה ואח"כ כבר נסתלק הפועל הראשון וחזר ושכרו בלי תנאי אי שייך לומר דמדלא התנה עם השני גם הראשון בטל התנאי ומחל לו או באם לקח אשה אחרת בלי תנאי ולהראשונה התנה תנאי ואחר כך כנס הראשונה בלי תנאי אי שייך לדמות לזה וגם לכל הפירושים שבר"ן שם יש מקום לעיין בזה. שוב ראיתי בהפלאה בק"א בסי' קי"ד שהעיר קצת מש"ס דילן אבל במחכת"ה לא ירד לעומקה של הלכה אז ע"ש ותבין. והנה בהא דאמרו והא הכא דכטעות אשה אחת הן נדחק רש"י דהא הוה טעות אחת ממש וגרס באמת כן ועיין בר"ן מה שהפליא עצה בזה ליישב הגירסא דילן ועכ"פ מבואר מזה דכף השימוש אינו שוה ממש דאל"כ מה נ"מ בין דאמר טעות אשה אחת או כטעות אשה אחת ומזה ראיה ברורה למ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע"ז דטבע כ"ף השימוש הוא כן וע"ש מ"ש ראיה מהזהר והיא בפרשת משפטים ע"פ אנשי קדש תהיון לי והנה מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דאף הפוסקים דס"ל דאם אמר הרי את כממזר הו"ל כאלו אמר הרי אתה ממזר ע"כ דס"ל כן רק דס"ל דכיון דרצונו לפסול אותו ואמר לו שהוא פסול כמו ממזר והא איכא זילותא ובמחכת"ה אשתמיטתיה לפי שעה דהרמ"א בחו"מ סי' ת"כ סל"ח בהג"ה כתב שני דעות בזה וכתב דהזהר פליג באמת על הדעה הזאת וס"ל דהאומר כממזר אינו כלום. אחר זמן רב ראיתי בשו"ת זקני הגאון הח"ץ ז"ל דברים בענין זה אשר לא זכיתי להבינם ואציג הנה והנה בסי' מ"א שם כתב דאף דנשבע דלא יגרשה ולא ישא אשה אחרת עליה כל שמצא בה מום גדול אמרינן דהשבועה בטעות היתה ואף דשהה עמה ימים רבים ואמרינן לגבי כתובה דסבר וקיבל מכל מקום כיון דבשעת שבועה היה בטעות שבועה כמאן דליתא דמי ואף שאח"כ נתרצה הרי אז לא נשבע ודמי להא דאמר בכלן אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אינה מקודשת דהרי בשעת קדושין נתבטלו הקידושין ואח"כ שוב לא קדשה שנית ה"נ אותה שבועה חלף הלך לו וע"ז הקשה דהרי קי"ל בסימן ל"ח המקדש על תנאי וחזר בו אחר כמה ימים ובטלו הרי זו מקודשת ה"נ נימא לא יהא אלא שנשבע בפירוש על תנאי שלא יהיה בה מום זה של אוטם ברחם כיון שאח"כ בטל התנאי שבועתו במקומה עומדת וזו דומה למ"ש ביו"ד סי' רל"ב דגם בתנאי שלא תלך יכול לומר הריני כאלו התקבלתי וכתב דל"ד דקודם שנתבטל התנאי יכול לומר הרי כאלו נתקיים אבל כל שכבר נתבטל התנאי ממילא נתבטלו הקידושין אף דאמר בתר הכי הריני מוחל התנאי אין בכך כלום. וה"ה בזה כיון שנמצאו המומין כבר בטלה אותה השבועה דאדעתא דהכי לא נשבע ואף דאמר בתר הכי לא אכפת לי אין חיוב שבועה עליו ודומה לאילו אמרה בלבי היה להתקדש בהתנה עליו שאני כהן ונמצא לוי דאינה מקודשת דכבר אזדא לה הקדושין וה"ה בזה ה"נ כל שכבר הותרה שבועתו שוב אינו חוזר ונאסר מחמת שבועתו ע"ש שהאריך ואני תמה על עצמי דמ"ש דאחר שנתבטל התנאי אף דמוחל אח"כ ל"מ תמהני דלא זכר שם שהקדמונים נחלקו לענין אי מועיל לבטל התנאי ודעת הרשב"א דלא שייך ביטול התנאי אלא בתנאי של ממון דיכול לומר הריני כאילו התקבלתי אבל בע"מ שאין עליך נדרים והי' עליה נדרים נתבטלו הקידושין ואיך יחולו אבל הרמב"ם ס"ל דמועיל וכתב הר"ן דכל שלהנאתו התנה לא הי' דעתו שיתבטל הקידושין רק כשיקפיד אבל כל שיתפייס לא יתבטלו הקידושין והא דאמרו דאם אמרה בלבי הי' להתקדש דאינה מקודשת הוא משום דשם בעת שהתנה הי' בלבה להתקדש ולא היה התנאי להנאתה ולכך אינה מקודשת ע"ש וא"כ ממילא מהראוי לומר גם בעת השבועה דכל שנתרצה אח"כ לא נתבטלה השבועה דהתנאי לא היה רק להנאתו וכל שנתרצה ומחל התנאי השבועה במקומה עומדת ולפענ"ד הדברים ק"ו דהשתא שם דהתנה בהדיא ואפ"ה כל שמחל התנאי המעשה קיים כל שהתנאי היה לטובתו מכ"ש בשבועה שבודאי חמור ורצה בודאי לקיים השבועה וגם לא התנה על מנת כן בפירוש רק דאנן אמרינן שמסתמא היה דעתו ע"מ שלא יהיה בה מומין וכל שנתרצה אח"כ השבועה במקומה עומדת. ומ"ש שהרי כבר נתבטל התנאי אני תמה וראיית הרמב"ם והטור היא מקדשה על תנאי וכנסה סתם דאמרינן דמחל על התנאי והרי שם נתבטל התנאי שהרי התנה ע"מ שלא יהי' עליה נדרים והרי נמצא עליה ואפ"ה יכול לבטל התנאי ובשעת כניסה מחל וכ"כ הרא"ש בתשובה ואף דהוא אתי עלה מטעם דאתי דיבור ומבטל דיבור והמעשה במקומה עומדת לפענ"ד גם בשבועה אמרינן דהוה כמעשה והדיבור של המחילה מבטל מה שאמדינן דעתיה דכוון לתנאי שלא יהיה בה מום והשבועה במקומה עומדת ועח"מ וב"ש סל"ח סל"ה ועיין ב"ש שם ס"ק נ"ט שביאר בהדיא דאם ידע דלא נתקיים התנאי וכנס אמרינן דמחל ע"ש ומהתימה על הח"ץ שכל רז לא אנס לי' איך לא הרגיש בזה אף שכתב שהי' בטלטול הדרך כל דברי הראשונים היו אצלו כמאן דמנח בקופסא. ודרך אגב ארשום מה שראיתי במקנה בקידושין דף כ"ז בתוס' בד"ה וניקה האיש מעון דברים תמוהים לפע"ד שהקשה דהיאך אפשר לאוקמא בבא עלי' בשוגג דכיון דקינא לה ונסתרה א"כ קפיד עלי' והרי בכל דבר שמקפיד אף שאינו קפידא הוה קפידא וא"כ לא קרינא תחת אישך וכתב דלעולא דס"ל המקדש ע"ת ובעל צריכה גט דשייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ גם כאן הוא כן והיא תימה גדולה דזה דוקא במקדש על תנאי שהוא רשות אמרינן דכל שבעל בודאי מחל אבל כאן דקינא לה ונסתרה א"כ מה מועיל מחילתו ואין בידו למחול מה שאסרה התורה ועוד כל הטעם דמוחל לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי כאן כל שקונא לה ונסתרה הרי ג"כ עושה בעילתו בעילת זנות ואם נפשך לומר כיון דהיה בשוגג א"כ לא נתכוין לב"ז א"כ שוב לא שייך לומר דמחל כל שבא עליה דהא לא ידע שנסתרה ולכך בעל ודבריו תמוהין מאד וגם מ"ש שם דרב לשיטתו דס"ל דאדם עושה בעילתו בעילת זנות במחכ"ת רב בודאי ס"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמבואר בכתובות דף ע"ג וביבמות דף ק"ז וכבר נשאלתי בזה מבחור אחד תלמידי מק' טארני ואף אם נדחוק דלעולא מצי רב סבר דעושה בעילתו בעילת זנות וע"ש בתוס' דף ע"ד אבל מ"ש שם דשמואל לשיטתו דס"ל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא תימה דזה מבואר ההיפך בסוגיא שם וצע"ג ואגב חריפתא שבשתא. והנה בהא דאמרו לא תימא טעמיה דרב משום דאחולי אחלי' לתנאי' אלא טעמי' דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ופירש"י דאם נימא דאחולי אחיל כתובה בעי למיתב והקשו בתוס' דהא במשנה מבואר דכנסה סתם תצא שלא בכתובה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת הא דאחולי אחיל לתנאי' אינו דבר ברור רק דעפ"י הרוב כל שכונס סתם ואינו מתנה אחולי אחיל ולפ"ז רב ושמואל לשיטתייהו דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וא"כ לכך יש לה כתובה ג"כ ושמואל ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ולכך אין לה כתובה ולפ"ז ל"ק ממשנה דהמשנה אתיא כמ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב ורב תנא הוא ופליג וכדאמרו בכמה מקומות וע"ז בא אביי לאשמועינן דא"צ לומר דרב פליג רק דהטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אמנם להבין מה דחקו לרש"י לפרש כן ולא פירש כפשוטו כמ"ש ר"י דמיירי רב בכנס ולא בעל ולענין גט אחיל לתנאי' ולא לענין כתובה.
573
574נראה לפענ"ד בפשיטות דאם נימא דמיירי בלא בעל ולא ס"ל הטעם דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ מ"ט דרב דלענין כתובה לא אחיל והא לא בעל ולמה לא אחיל גבי כתובה וע"כ פירש דכתובה בעי למיתב ושייך לומר דאחיל כיון שלא התנה אבל שנחלק בין כתובה לגט למה ימחול לגבי גט ולא לגבי כתובה וע"כ פירש"י דכתובתה בעי למיתב. אמנם להבין שיטת התוס' נראה לפענ"ד דהנה הר"ן הקשה דב"כ וב"כ יהיה ב"ז דהא אסור לאדם שישהה עם אשתו בלא כתובה. אך נראה דרב ושמואל לשיטתייהו דנחלקו ביבמות נ"ז ורב ס"ל יש חופה לפסולות ושמואל ס"ל דאין חופה לפסולות ולפ"ז לרב שפיר בכנסה מחל לענין גט ולא לכתובה ומ"מ חופתו חופה.
574
575אמנם הלח"מ מחלק בפ"י מאישות דשאני ח"ל דע"כ ערב עליו המקח דהא לא יהיה מותר בביאה לעולם אבל חופת נדה יוכל להיות דלא רצה באיסור רק שיבעול בהיתר ולפ"ז כאן דיכול למחול גם לענין הכתובה א"כ יוכל להיות דלא רצה בביאת איסור וכשירצה לבעול ימחול גם לענין כתובה ולפ"ז שוב מהראוי שלא יועיל החופה אך אם נימא דלא יועיל החופה שוב לא מקרי פסולות דכל הפסול הוא בשביל שכונס בלי כתובה ומשהה עם אשתו בלי כתובה וא"כ אם נימא דגם לענין גט לא אחיל ושוב לא מקרי חופה לפסולות ולכך לרב יש לומר דמועיל הכניסה אף שלא מחל לענין הכתובה ודו"ק ועיין בתוס' בסופו שדעתם דמתחלת התנאי היה דעתו שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול ומשמע דלא ס"ל דיכול לבטל התנאי אח"כ וכשיטת הרא"ש רק דמתחלה היה דעתו שלאח"כ יהי' מחול ועיין סי' ל"ח בח"מ וב"ש. זה אמרתי בשנת תרט"ו אור ליום ו' חיי בעת שלמדתי עם תלמידיי סי' ל"ט ולמדתי הסוגיות הללו. ועוד ארשום דבר קטן שאמרתי בביאור דברי התוס' ד"ה אבל בדף ע"ה בסוגיא דהי' בה מומין שכתבו לרב דמוקי כלה מתניתין כנסה ונמצא עליה נדרים בקדשה על תנאי מה שייך לחלק בין מומין שבסתר למומין שבגלוי הואיל והתנה ע"מ שאין בה מומין ונראה לרשב"א דכשהתנה לא על מומין שבגלוי נתכוין דזה ראה ונתפייס. ולכאורה תמוה דקארי לה מה קארי לה הכי לא ידע דבמומין שבגלוי ראה ונתפייס. ואמרתי בזה בעת למודי דהנה כל הטעם המחלוקת הוא משום חזקה דאין אדם מתפייס במומין דהא חזינן דראה ונתפייס ומשמע להו להתוס' דאף כשיש לה מומין שבגלוי אמרינן ג"כ דעל מומין שבסתר לא נתפייס. איברא דלפ"ז אין מובן תירוצם של התוס' וצ"ל דכוונתם דעל מומין שבגלוי יש לומר דראה ונתפייס דכיון דראה עד כמה המום וגם ראה שיש בה אותן המומין ולא אחרים סבר וקיבל אבל על מומין שבסתר דיוכל להיות שהן מומין שא"א לסבול אותם הריבויים ואיכותם לא סבר וקיבל. עוד אמרתי כיון דהתנה סתם ע"מ שאין בה מומין ולענין גלוי מחל א"כ נתבטל תנאו במקצת ונימא דבטל כלו וע"ז כתבו דעל מומין שבגלוי לא קאי התנאי כלל וממילא דלא נתבטל התנאי. עוד נראה לי והוא העיקר דהנה אנן קיי"ל דתנאי שאי אפשר לקיימו אינו אלא כמפליג בדברים ולפ"ז אם התנאי הי' גם על מומין שבגלוי וא"כ א"א להתקיים כלל התנאי על מומין שבגלוי דע"כ יש בה מומין שבגלוי וא"כ שוב לא הי' רק כמפליג בדברים וע"ז כתבו התוס' דהתנאי לא קאי כלל על מומין שבגלוי. ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דמנ"ל להתוס' בד"ה וחכמים דר"מ לא פליג על מומין שבגלוי דלמא באמת פליג וס"ל כסברת התוס' בקושייתם דהתנה על מומין שבגלוי ג"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהך דמפליג בדברים נחלקו ריב"ב וחכמים דחכמים ס"ל דהוה תנאי וביארו הקדמונים דמשום דלא בעי כתנאי ב"ג וב"ר אבל לר"מ דבעי שיהיה שוה בשוה לתנאי ב"ג וב"ר ודאי דלא הוה תנאי ולפ"ז לר"מ בודאי א"א לומר דחל התנאי על מומין שבגלוי וז"ב לפענ"ד ותלמודי המופלג מוה' שמואל ג"ב ני'. אמר בסברת התוס' עפמ"ש הר"ן בפרק המדיר דלכך לא מועיל בלבי היה להתקיים דאדרבא כיון שבלבה הי' שיהי' קידושין אף שלא יתקיים א"כ אדרבא הורע כחה דא"כ למה התנית וע"כ דהוה קפידא ולא מועיל מחילה ולפ"ז גם כאן כיון דראה מומין שבגלוי ואפ"ה התנה א"כ לא שייך דראה ונתפייס דא"כ למה התנה ולזה כתבו דע"ז לא היה תנאי ויפה כוון ודפח"ח. והנה בהא דאמרו המקדש בפחות משו"פ ובעל דצריכה גט ונחלקו הפוסקים אי צריכה גט מספק או בודאי ולכאורה נתקשיתי דהא בלא"ה צריכה גט מספק דשמא שו"פ במדי ובאמת היה מקום לומר לשיטת הפוסקים דאינו רק מדבריהם איכא כאן נ"מ דהוא מן התורה או שקדשה בדבר שאינו מתקיים דלא הוה קידושין להרמב"ם אבל כ"ז אינו במשמע. ויגעתי ומצאתי בב"ש סי' כ"ח סט"ז ס"ק מ"ג שהרגיש בזה והפשיר כלאחר יד. אך לפענ"ד הי' נראה דבאמת צ"ב היאך חיישינן שמא שו"פ במדי הא מ"מ הוה מקדש בלי עדים. אך צריך לומר דגם להעדים הוה ספק כמ"ש הב"ש סי' ל"א ס"ק וא"ו וצ"ב הא בספק קרוב לה כתב הב"ש סי' למ"ד ס"ק ט' דלא הוה קידושין דהוה מקדש בלי עדים ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ח ומהד"ב סי' ע"ז וצ"ל דכאן אין ספק בגוף הקידושין רק אם זה שו"פ ועיין בישוע"י סי' למ"ד שם אבל אכתי אינו מובן דהא סוף סוף מקדש בלי עדים דהא אינו שו"פ. אך באמת כל שחידש שמואל דיש חשש שמא שו"פ במדי והרי הכל יודעין דבפחות משו"פ אין לקדש ע"כ דרצה לקדש משום שיש שווי במקום אחר דאל"כ אין אדם מוציא דבריו לבטלה ואף אם נימא דבשאר דברים לא אמרינן זאת אבל במעשה קידושין דדמיא להקדש ודאי אמרינן דלא רצה לעשות דבר לבטלה ולהכניס עצמו בספק קידושין ועכ"פ קדשה שיהיה ספק קידושין שלא יבא אחר ויקדמנו ולפ"ז כל שבעל ויש ספק שמא כוון לקדשה בביאה ושוב הוה כמקדש בלי עדים. עוד נראה לי דהנה באמת צ"ב הא בעי עדים על הביאה ואיך נימא דכוון לשם קידושין וראיתי בש"ג שסביב הרי"ף שהרגיש בכתובות שם וכתב דמיירי שיש עדי יחוד ואכתי צ"ב דכאן ע"כ מיירי דלא אמר כלום דאם אמר לעדים לשם קידושין פשיטא דלא יחלוק אדם ע"ז דודאי כוון שיהי' לשם קידושין והרי בלא אמר אינו מועיל ועיין בח"מ וב"ש סי' ל"ג וא"ל דמיירי בעוסק בענין קידושין דהב"ש ס"ק ב' כתב דל"מ בזה כיון דאינן רואים גוף הביאה וצ"ל כיון דקידש בפחות משו"פ עכ"פ הי' קידושין קצת וזה עדיף מעוסק בקידושין וז"ב דבכה"ג גם הב"ש מודה ולפ"ז אדרבא אם נימא דהוה ספק קידושין שמא שו"פ במדי שוב גרע טפי דא"כ הוה ספק קידושין בפ"ע ושוב אי אפשר לקדש בביאה דאמירה דקידושין הי' בפ"ע וז"ב כשמש וא"כ ע"כ מיירי באופן דלא שו"פ במדי ודו"ק:
575
576תשובה לחכם אחד ני'.
576
577מה שהקשית לפמ"ש האו"ה והובא בש"ך יו"ד סי' צ"ו ס"ק מ"ז דכל דבר חריף יבש מותר בהדחה דלפ"ז למה אסור תבלין שנדוכו במדוכה דאסור כמבואר סי' ק"ג ס"ו והא תבלין יבשים הם. הנה משם לק"מ דשם מיירי ששמו בבישול בקדירה ולא שייך דבר יבש. אבל היה לך להקשות מסי' צ"ו ס"ז בהג"ה דמבואר דתבלין שנדוכו במדוכה של בשר בן יומו אסור לאכלם בחלב וי"א אפילו אינו בן יומו הרי דאף בנדוכו לבד אסור אף שהתבלין יבשים וכבר הרגיש בזה הדגול מרבבה וכבר קדמו המנחת יעקב כלל ס"א ע"ש בס"ק כ"ה. ולפענ"ד הי' מקום לחלק בין בב"ח לשאר איסורין והטעם דהנה כבר נודע מ"ש הר"ן דנ"ט בר נ"ט דהיתירא שרי מטעם דנקלש הטעם משא"כ באיסורא דאף נ"ט בר נ"ט אסור ועיין בש"ך סי' צ"ד ס"ק כ"ב שהאריך בזה. ולפ"ז נראה לי ניהו דבדבר חריף קי"ל דאף נ"ט בר נ"ט אסור ומה"ט אסור לאכול צנון שחתכו בסכין של בשר עם כותח והיינו משום דבדבר חריף ל"ש נ"ט בר נ"ט דהדבר חריף מוציא כל הטעם שבסכין והו"ל כמו הראשון וכשאכלו עם כותח הרי אוכל טעם הראשון של בשר עם חלב אבל זהו דוקא כשהוא בן יומו אבל כשאינו בן יומו באמת הוא נ"ט לפגם רק דחורפא מחלי' לי' לשבח והו"ל לשבח אבל כיון שהוא דבר קשה דא"י להוציא טעם כ"כ א"כ אינו מוציא רק טעם קלוש לשבח ואינו מוציא כלל הטעם שהיה בסכין וא"כ שוב הרי"ז נ"ט בר נ"ט דכל הטעם דבדבר חריף לא שייך נ"ט בר נ"ט דמוציא כל הטעם אבל כשהוא דבר יבש א"י להוציא רק הטעם הקלוש ולא כל הטעם והו"ל נ"ט בר נ"ט דהיתירא דמותר ובשלמא כשהוא איסור כבר קיבל טעם קלוש אף דהוא נ"ט לפגם החורפא מחלי' לי' לשבח ואסור דבטעם קלוש ג"כ אסור משא"כ בבשר בחלב. ובזה אני אומר בטח דנתיישב מה שכתב המחבר בסימן צ"ו ס"ג לענין תבלין דוקא כשהוא ב"י ותמה הט"ז וכן האריך הש"ך דהא בדבר חריף אף כשאב"י מחלי' לי' לשבח וכמ"ש המחבר בעצמו סי' ק"ג ס"ו ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ מהש"ע סימן ק"ג אינו ראיה דשם כל שנתנו בהקדירה הו"ל מבושל ואסור אף באינו בן יומו וכאן הוא יבש אלא אף אם הי' שם ג"כ רק נדוך במדוכה ג"כ ל"ד דשם הוה באיסור משא"כ כאן דהיתירא בלע והו"ל נ"ט בר נ"ט וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הריטב"א בע"ז דף ל"ט בהא דאמר דחורפא מחלי' ליה לשבח דאם נימא דסכין אין שמנונית קרוש ע"פ רק דמחלי' ליה להבלוע לשבח הא כבר הו"ל נבלה מוסרחת ומה מועיל זה לנבלה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הענין דאב"י הוא רק שאין בו טעם ממש לשבח וטעם קלוש יש בו ולכך התירה התורה וכל דהחורפא מחלי' לי' נעשה טעם לשבח ואינו נבלה מסרחת דשם כבר נסרח וכאן לא נסרח רק שאינו טעם לשבח רק טעם קלוש ופגום וכל שיש חורפא ננער הטעם בעצמו ונעשה לשבח ובזה נתיישב ג"כ לפי מה שחידש הגאון בעל אבן העוזר בש"ע יו"ד דפוס אמ"ד הקטנים סי' צ"ו להשיג על המג"א סי' תנ"א ותורף דבריו דחריף אינו עושה פעולה רק שמוציא כל הטעם שבכלי ולא שמכניס כל הטעם להכלי וא"כ מה מהני מה דחורפא מחלי' לי' לשבח הא אינו מכניס כל חרפותו להכלי והרי בעינן שיהיה חריף ברובו ועיין ט"ז סי' ק"ג ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ המקצת מחלי' לי' לשבח והרי באיסור סגי כשיש מקצת שכבר נאסר ואף טעם קלוש אסור בהם ולו יהא דלא מחלי' לשבח בכלו עכ"פ טעם קלוש מקרי וז"ב ודו"ק. והנה בגוף דברי או"ה שכתב דדבר חריף יבש ל"מ אב"י לכאורה תמוה דהרי רש"י ביומא דף פ"א ע"ב גבי הומלתא דאתיא מבי הנדואי דשריא בו משום בישולי עכו"ם דהו"ל נטל"פ והיינו שנטל"פ בדבש ולכאורה תמוה דל"ל כל זאת הא בלא"ה סתם כלים של עכו"ם אינן ב"י וכבר תמה בזה המהר"ם בן חביב בתוס' יוה"כ שם וכתבתי על הגליון שם דזנגביל הו"ל דבר חריף וא"כ גם אב"י משוי לשבח ולכך הוכרח לפרש דנטל"פ בעצמותו ולפ"ז קשה ניהו דבשעה שהיא מורטב בדבש הו"ל נטל"פ למה לא ניחוש שמא חתך הזנגביל בעודו יבש בעצמותו ולא נרטב על ידי המרקחת ואז לא מועיל מה דסתם כלי של עכו"ם אב"י וע"כ דאינו מוציא דבר חריף יבש ושרי וז"ב. שוב ראיתי שכן פירש המנחת יעקב בכלל ס"א דברי או"ה מה שמביא ראיה דדבר חריף יבש מותר בהדחה ע"ש ומביא דברי הסמ"ג דכתב דזנגביל רטובא שעשה עכו"ם מותר משום דסתם כלי של עכו"ם אב"י ותמה המנ"י דמה ראיה הא הסמ"ג מתיר אף ברטיבא וכתב הוא בס"ק כ"ב דהכוונה היא דאח"כ נטל"פ ובעת שהיה יבש לא אסר דבר חריף ביבש ע"ש והריטב"א שם כרכר בזה ומהתימה שלא זכר דברי רש"י שלכאורה דברי רש"י שלא כהסמ"ג ולפמ"ש דא ודא אחת היא מיהו באמת לולא שאיני כדאי הייתי אומר דדברי המנחת יעקב אינו מוכרח דמ"ש הסמ"ג זנגביל רטיבא אין הפירוש שהוא רטוב כעת רק שהיה רטוב דיש פלפל שמרטיבין אותו ויש פלפל שאינו מרוטב והוא תמיד יבש אבל כעת אינו מרוטב וא"כ שפיר כתבו הסמ"ג דזנגביל רטיבא מותר דכל שכעת הוא יבש אף שנרטב כבר והו"ל דבר חריף דזנגביל רטיבא הו"ל דבר חריף אבל עכ"פ כל שיבש כעת לא אסור משום דבר חריף ביבש ושפיר הביא האו"ה ראיה דדבר יבש חריף מותר ועיין בש"ך שהאריך בס"ק י"ז אם זנגביל מקרי דבר חריף ותמהני דלא זכר דברי רש"י הנ"ל ויש להאריך בזה אך שכבר קדמני המנחת יעקב שם ועיין בב"ח או"ח סי' ס"ג ובמג"א שם ס"ק ד' ולפמ"ש היה מקום להאריך בכ"ז אלא שאכ"מ. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרשב"א בתשובותיו ח"א סי' תצ"ו בשם רבותינו בעלי התוס' דהא דהגעילו כלי מדין הוא משום שמא בישל העכו"ם דבר חריף דאל"כ סתם כלי של עכו"ם אב"י ותמה הרשב"א דא"כ היאך אנו מתירין בדיעבד בכלי של עכו"ם משום ס"ס וניחוש דלמא בשלו בו דבר חריף וגם הא איכא ג' ספיקות ועוד מה אמרו דלא אסרה תורה אלא קדרה ב"י והא אף שאב"י גם כן אסור דהו"ל דבר חריף ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת דברי רבותינו תמוהין במ"ש דיש חשש שמא בשלו דבר חריף הא כל הטעם דסתם כלי של עכו"ם אב"י הוא משום ס"ס ספק שלא נשתמשו בה היום בדבר איסור ושמא לא נשתמשו בה כלל וא"כ כל שהוא אב"י מה מועיל מה ששמשו בם דבר חריף והא הדר נפגם כל ששהה מעל"ע כמבואר בהדיא באו"ה ובש"ע יו"ד סי' קכ"ב ס"ג בהג"ה וכבר כתבתי בגליון הש"ע שלי דברשב"א מבואר להיפך מדברי האו"ה הנ"ל אבל באמת גם מצד הסברא מסתבר כאו"ה דהא כבר נפגם הטעם וכמ"ש הגאון בעל אבן העוזר שם.
577
578אך נראה דכוונת רבותינו בעלי התוס' דשאני סתם כלי של עכו"ם דאנו דנין על כלי אחת שפיר שייך הספק שמא לא נשתמש בה היום אבל כל שאנו דנין על כלי מדין שהיו עמים רבים וכלים מכלים שונים וא"כ פשיטא דמן הסתם נשתמשו בה היום ועכ"פ אין הספק שקול ולא נשאר רק ספק דשמא לא נשתמשו בדבר האיסור ואת"ל שנשתמש בדבר איסור שמא דבר הפוגם וע"ז חידש דיש ס"ס להיפך שמא נשתמש בדבר הנ"ט לשבח ואת"ל בפגם דלמא נשתמשו בדבר חריף דל"מ לפגם ומעתה לא קשה כלל קושית הרשב"א על רבותינו דוק ותשכח. ובזה מיושב היטב מה דאמרו טעם כעיקר מגיעולי עכו"ם והקשו כלם דלמא היה בשביל בב"ח ולפמ"ש אתי שפיר דבשביל בשר בחלב שוב ל"מ דבר חריף דמכל מקום הוה נ"ט בר נ"ט ואף דבדבר חריף ל"מ נ"ט בר נ"ט והיינו משום דדבר החריף מוציא כל הטעם הא זה ודאי אינו רק דרבנן ול"ש גיעולי עכו"ם מן התורה ובחידושי ליו"ד סי' פ"ח כתבתי דזה עכ"פ לא הוה ספק השקול דלמא רק מבב"ח דלמא משאר דברים האסורין ול"ש גיעולי עכו"ם והארכתי בזה ואכ"מ ודוק.
578
579אחר זמן רב מצאתי בתדר"י ר"פ כיצד מברכין שכתב במרקחת הבא בכלי נכרים דרצו לאסור דאף דסתם כלי עכו"ם אינו ב"י מכל מקום חורפי' מחלי' לשבח והוא דחה דהמתיקות של דבש מבטל להחריפות והביא ראי' מהומלתא דבי הנדואי ועיין בהגהת מהר"ם מטיקטין שם ועכ"פ התויה"כ הנ"ל לא ראה דברי התדר"י ולפמ"ש למעלה יש לפלפל בדברי התדר"י הנ"ל. ודרך אגב אומר מה שנשאלתי מהמופלג החריף מוה' מענדיל ני' נכד הרב מוה' יחזקאל ז"ל סופר דק' ראהטין בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' פ"ט דאם אכל תבשיל שאין בשר בתוכה מותר לאכול אחריו גבינה והקשה הש"ך בסקי"ט שם מסי' צ"ה דאף לאכלו עם גבינה מותר ואמר הוא די"ל דמיירי בתבשיל חריף דלא שייך נ"ט בר נ"ט והיה אסור לאכול עם גבינה ומזה הוכיח דאם היה תבשיל של בשר חריף שוב לא היה רשאי לאכול אף אחריו גבינה.
579
580ולא אמר כלום דמה ענין דבר חריף כל שכבר אכלו דדבר חריף שייך שמחלי' ליה לשבח אף בטעם קלוש נרגש הטעם אבל כל שכבר אכלו פשיטא דלא יתן אח"כ טעם שכבר כלה ואבד אך לפ"ז עכ"פ היה מיושב קושית הש"ך דלאכול עם גבינה אפשר דאסור. אך באמת ג"כ עם גבינה מותר דחורפא מחלי' ליה לשבח אינו רק דרבנן ובפרט בנ"ט בר נ"ט דודאי אינו רק דרבנן ופשיטא דבכה"ג לא גזרו בבשר בחלב שאינו דרך בישול דאינו רק דרבנן וז"ב ופשוט
580
581והנה נשאלתי באחד שחתך בסכין חולבת ב"י הערינגס קטנים הנקראים סעהרדלין עם שמן זית על כלי בשר אינו ב"י.
581
582ואמרתי דהסעהרדעלין אסור והכלי בשר מותר וטעמא דילי דהרי כתבו בפסקי התוס' בע"ז פ"ב סי' ע"ה דשמן זית מקרי דבר חריף ומפליט אף בצונן ועיין שו"ת שבות יעקב ובספר באר יעקב ביו"ד סימן ק"ג שהאריך בזה ואני הארכתי הרבה בזה ועיין דגול מרבבה או"ח סימן תנ"ג ומ"ש שם על הגליון וא"כ הו"ל חורפא ודוחקא דסכינא ואף באב"י ובנ"ט בר נ"ט לא מועיל כל שיש חורפא ודוחקא דסכינא ומכ"ש שהוא מליח והוה ג"כ חריף ואף דאין מליחה לכלים להפליט מכל מקום אגב חריפות שהוא מפליט אף בצונן אפשר דמוציא גם מהכלי הטעם ואף דהש"ך סימן צ"ו סקי"ז כתב דדבר חריף מותר בהדחה כל שהוא יבש באמת בד"מ מבואר דכל שיש דוחקא דסכינא אסור אף ביבש וכ"ש כאן שאינו יבש לגמרי ומליח וחורפא דשמן ע"כ לא מלאני לבי להתיר הסעהרדליען כיון שנחתכו בהכלי עם שמן זית אבל הכלי שרי דאינו רק נ"ט בר נ"ט ולענין להבליע בכלי ל"ש דוחקא דסכינא כנלפענ"ד. והנה הגאון בעל אבן העוזר כתב והוא נדפס בש"ע הקטנים עם באה"ט ביו"ד סי' צ"ו להשיג על המג"א סי' תנ"א ס"ק ל"א דדבר חריף ל"מ נ"ט בר נ"ט ומה"ט שלא כדין עושין שחותכין זנגביל בסכין של בשר ודכין במדוכה וא"כ המדוכה בלוע מבשר ואח"כ דכין בשמים ושמין בחלב ע"ש וע"ז כתב הגאון הנ"ל דזה אינו דכל יסוד שבדבר חריף ל"ש נ"ט בר נ"ט נובע מסה"ת שכתב דלכך צנון שחתכו בסכין של בשר דאסור לאכלו בכותח אף דהוה נ"ט בר נ"ט וכמ"ש רש"י משום דצנון הוה חריף ובלע טפי מדגים הרותחים וביאר הוא דהענין הוא כך דנ"ט בר נ"ט היינו דנ"ט הראשון נכנס קצת ממנו אל הכלי וחוזר ויוצא קצת מהטעם שבכלי אל המאכל ובדבר חריף בולע כל הטעם שבכלי וליכא רק חד נו"ט דהיינו הטעם הראשון להכלי אינו רק קצת נ"ט ולפ"ז זהו כשהדבר חריף בולע הטעם שנכנס בכלי אבל במה שמבליע בכלי מה מועיל מה שהוא דבר חריף סוף סוף אינו מבליע רק קצת טעם והו"ל נ"ט בר נ"ט דניהו דהבשר החריף בלע כל הטעם מכל מקום להמדוכה לא נתן רק קצת טעם ע"ש שהאריך בזה. ולפענ"ד לא זכיתי להבין דבריו הקדושים והנה מקודם נבין סברתו דאם הכוונה שאינו רק קצת טעם בכמות דהיינו רק מעט א"כ יהיה בדבר האיסור במשהו לא יהיה שייך נ"ט בר נ"ט וזה לא מצינו אמנם ע"כ כוונתם דבאיכות הטעם אינו רק קצת טעם ואינו רק טעם הקלוש אבל לא הבינותי דמי הגיד לו שהטעם הראשון שנכנס אל הכלי אינו רק טעם קלוש ולפ"ז באוכלין לא שייך נ"ט בר נ"ט ואף שבאמת ששיטת המהריב"ל דבכלי לא שייך טכ"ע מה"ת אבל אינו מוסכם וגם לא ידעתי מי דחקו והדבר מבואר ברשב"א בית רביעי שער רביעי ובר"ן פכ"ה ובכמה מקומות ובש"ך סי' צ"ד ס"ק כ"ב דלכך נ"ט בר נ"ט בשאר איסורים אסור ובב"ח מותר משום דכל שהוא נ"ט בר נ"ט נקלש הטעם ולכך א"א לחול עליו שם איסור חדש ולכך בב"ח לא חל משא"כ בשאר איסורים דאף דנקלש מכל מקום לא נפקע הטעם ומה"ט דעת הפוסקים דבחמץ לא שייך נ"ט בר נ"ט דשמו עליו ועיין או"ח סי' תמ"ז וסי' תנ"ב ובמג"א סי' תמ"ז סקכ"ד וא"כ היינו טעמא דנ"ט בר נ"ט דנקלש הטעם והיינו דהטעם השני כבר אקלש בהיותו היתר ובדבר חריף דלא שייך נ"ט בר נ"ט היינו טעמא דהרי חזינן דאף באינו ב"י בדבר חריף אוסר דמחליא ליה לשבח ועיין בסימן צ"ו ובסי' ק"ג וא"כ מכ"ש בדבר שאינו רק נ"ט בר נ"ט דאקלש הטעם דאמרינן דאף שנקלש חורפי' מחליא ליה לשבח וא"כ נעשה הטעם השני מושבח ומורגש ולפ"ז כל שהיה דבר חריף ועשה להטעם מורגש א"כ החזיר להמדוכה טעם מושבח ולא קלוש ושוב הו"ל נ"ט גמור וגם אף שהוא לא הבליע רק טעם קלוש מכל מקום הבשמים שישנן במדוכה עושים גם כן לאותו טעם לשבח ושוב הו"ל כנ"ט הראשון וז"ב לפענ"ד והאהע"ז במחכת"ה והדר גאונו הלביש בגדים אחרים לנ"ט בר נ"ט והדבר מבואר בכל הפוסקים דנ"ט בר נ"ט היינו שאין כח בהטעם השני לחול עליו שם איסור מחדש ולפ"ז בדבר חריף לא שייך זאת ובזה יש ליישב מ"ש ראיה מדברי הש"ך ר"ס קכ"ב אמנם אף שנימא דהש"ך לא סבר כן בכ"ז עכ"פ אין תמי' על המ"א ודוק. (והנה לכאורה קשה לשיטת הרמב"ם דגם בכ"ח בשאר קדשים מלבד החטאת היה מועיל מריקה ושטיפה וקשה איך משני דכל יום נעשה גיעול לחבירו והיינו משום דמועיל הגעלה ואכתי תקשה הא בכ"ח ל"מ הך דנעשה גיעול לחבירו דהוא מתורת הגעלה והתורה העידה על כ"ח שא"י מידי דופיו וכ"כ הב"י ביו"ד סי' צ"ג בהדיא ועיין בנקה"כ ובכו"פ שם ולפ"ז צ"ל לדידהו הא דמועיל מריקה ושטיפה לדידהו משום דהתירא בלע ולא אכפת לן במה שנשאר טעם קלוש וכמ"ש הצ"ק ליישב קושית הבה"ז או כמ"ש המקום שמואל והובא בשעה"מ ליישב קושית הבה"ז דכיון דהיתירא בלע סגי בהגעלה אף בכ"ח לפ"ז יקשה להס"ד דאיסורא פליט אם כן מה מועיל מה שנעשה גיעול לחבירו והא הגעלה ל"מ בכ"ח כל דאיסורא בלע. הן אמת דבלא"ה יקשה קושית הרשב"א הנ"ל דמה מועיל הגיעול הא להס"ד ל"מ הגעלה וצריך ליבון ותירוצו לא שייך לשיטת הרמב"ם דהא להרמב"ם אין קפידא דוקא בשביל הנותר רק שיהי' עקב אכילה וא"כ מה משני דנעשה גיעול לחבירו ולפמ"ש לעיל ליישב גם כאן יתיישב. אמנם בגוף קושית הרשב"א הנ"ל דמה מועיל מה שנעשה גיעול לחבירו והא מכל מקום צריך ליבון. ולפענ"ד נראה דמכאן ראיה ברורה לשיטת הרשב"א והוקבע להלכה בש"ע סי' צ"ט ובסי' קכ"ב דאיסור מועט בכלי שדרכו להשתמש בו בשפע וא"א לבא לידי נ"ט שרי לכתחלה להשתמש בו א"כ גם באיסור תורה יש לומר דכיון דהגעלה מוציא ניהו דצריך לבון היינו שנשאר בר מעט מה שלא יכול להוציא בהגעלה אבל כיון שדרכו להשתמש בשפע ונעשה גיעול לחבירו א"כ שוב מותר לכתחלה וא"צ הגעלה כלל וזהו דמשני דנעשה גיעול לחבירו וממילא מיושב גם לדעת הרמב"ם דאף שא"י מידי דפיו היינו דנשאר מעט אבל כל שדרכו להשתמש בשפע שוב מותר.
582
583ובזה נראה לפענ"ד ע"ד פלפול ליישב שיטת הרמב"ם דדעתו דדוקא חטאת צריך שבירה ולא שאר קדשים ולא נודע הטעם ולפמ"ש יש לומר דהרמב"ם ס"ל דגם לפי המסקנא עיקר הטעם משום דנעשה גיעול לחבירו והוא פסק כטעמו של רבה והא דצריך הגעלה כיון דמסיק הש"ס בקושיא כבר כתב הרשב"ם בב"ב דף נ"ב דכל קשיא יש ליישב וא"כ באמת לפמ"ש הרי הרא"ה חולק שם על הרשב"א אף באיסור דרבנן ולכך צריך הגעלה דהרי אף בדרבנן לא ס"ל דינו של הרשב"א מכ"ש בדאורייתא למשרי איסור גמור ע"י שישתמש בשפע ולכך צריך הגעלה אבל כל שמגעיל שוב סגי משום דנעשה גיעול ולפ"ז בחטאת דאינו נאכל רק ליום ולילה אמרו שם דצריך לזהר שלא לבשל בה רק שלמים אם כן עכ"פ לא מקרי דרכו להשתמש בשפע דאם יבשל בה דבר שלא יהיה רק ליום ולילה יהיה נותר וכדאמרו שם ושוב א"י מידי דופיו לכך הצריכה תורה שבירה ולפי זה זהו דוקא חטאת ולא שאר קדשים ודוק. ולפי זה מיושב קושית הבה"ז דממילא מוכח דא"י מידי דופיו דאם יוצא מידי דופיו שוב בודאי סגי בהגעלה ולמה צריך שבירה וע"כ דא"י מידי דופיו וצריך לבון ודוק היטב כי הוא חריף מאד מאד והדברים שמחים ת"ל) כל מה שהסגרתי כאן זה שייך למחברת אחרת על דברת הרמב"ם דמריקה ושטיפה ולפום רהיטא שהיה פתוח לפני כתבתי כאן). שוב מצאתי בש"ך סי' צ"ה ס"ק ז' שכתב דבסי' קכ"ב נתבאר דדוקא המאכל עצמו נעשה לשבח ע"י שהוא חריף ולא הקדירה ומזה קצת ראיה להאהע"ז. והנה דרך אגב אזכור מה דהאריכו התוס' בחולין דף ק' דהיאך הגעילו יורה גדולה הא המים נאסרו וחזרו ואסרו להקדירה וכתבו דא"ל דהגעילו כשאינו ב"י דהא לא אסרה תורה אלא קדירה ב"י והקשה הכו"פ דלפי הס"ד דאסרו אף שאב"י א"כ שוב ע"כ דס"ל דנטל"פ אסור א"כ שוב עדיין יקשה דהמים נאסרים וחוזרים ואסרו הקדירה ע"ש ולפענד"נ דהנה הט"ז ביו"ד סי' קי"ד כתב דאין לחוש במים חמין שהוחמו בכלי עכו"ם לגיעולי עכו"ם דשומן פוגמן מלשתות וכתב הש"ך שם סקי"א דא"כ גם בב"י מותר והרי התוס' והרא"ש כתבו דמים נאסרו ואוסרין הקדירה ע"ש והפר"ח כתב דמים חמין בעצמם שומן פוגמן ולהתבשיל הוא משביח ע"ש ודבריו תמוהין דאכתי יקשה על קושית התוס' דהמים נאסרו הא לשתיה הוא לפגם וצ"ל כיון דללוש בהם הוא משביח לא גרע מפגום ולבסוף השביח דאוסר וה"ה בזה דעכ"פ בקדירה סופו שישבח ולפ"ז שפיר כתבו די"ל דהגעילו שאב"י דא"ל דא"כ המים נאסרים דזה אינו כיון דעכ"פ כעת הוא פגום אף דנטל"פ אסור היינו לפי שכבר נאסרה ומה"ט סרוחה מעיקרא מותר ולפ"ז כאן דהמים בעצמם מותרין דאף ב"י פגום רק דסופו שישבח אבל עכ"פ אב"י בודאי מותר אף דסופו שישבח הא כעת הוה סרוחה מעיקרא. ובאמת שכבוד אמ"ו הגאון ני' כתב דהו"ל כסרוחה מעיקרא מה דהמים נאסרו ואני כתבתי במק"א דיש לדחות דשם הוא סרוח טרם שנעשה איסור אבל כאן הי' לשבח מקודם ונשאר האיסור באיסורו אבל לפמ"ש דהמים עצמם הם לפגם אף שהי' ב"י בכה"ג הוה סרוח מעיקרא. אמנם גוף דברי הפר"ח תמהני דהדבר מבואר ברא"ש סוף ע"ז דשומן בחמין הוה טעם לשבח דלא שרינן חמין של עכו"ם רק משום דסתם קדירה של עכו"ם אב"י ע"ש באות ל"ו א"כ מבואר דלא כפר"ח. אמנם בשערי דורא מצאתי הובא בב"י יו"ד סי' צ"ה דבמחבת או יורה של גוי שיש בו נ"ט של איסור ונכנס טעמו של איסור במים אסור ללוש בהם אף דסתם כלי של עכו"ם אב"י מ"מ נטל"פ לכתחלה אסור ע"ש ומדלא כתב רק ללוש אסור ולא כתב דאסור לשתות ממנו וע"כ דהשומן פוגם המים לשתיה רק ללוש אסור ומזה מבואר כמ"ש העט"ז והפר"ח ודוק.
583
584ובזה מבואר מ"ש בהגהות ש"ד שם דאין להתיר נטל"פ לכתחלה שעדיין לא התחילה הנאתן שהרי לא הוחמו לשתיה אלא לאפייה ולענין זה הוה לכתחלה ודבריו תמוהים דמה ס"ד להתיר נטל"פ לכתחלה וא"ל משום שכבר הוחמו דמכל מקום אסור ללוש בהן ולפמ"ש אתי שפיר דהוה ס"ד כיון דלשתיה הוא פוגם בעצמותו אף שהי' ב"י א"כ שוב מותר נטל"פ לכתחלה דדוקא אב"י אסור אטו ב"י וכאן אף בב"י מותר וא"ל דהוה פגום ולבסוף השביח דזה אינו דעכ"פ כעת הוא אב"י וגם אם היה ב"י היה כעת פגום אף שלבסוף לשבח מ"מ לא שייך למגזר אטו ב"י ולזה אמר דזה ל"ח דיעבד דהא לא הוחמו לשתיה רק לאפייה דהא לשתיה יהיה לפגם וא"כ כל עיקר הנאתו אינו רק לאפייה ולאפייה שוב יהיה לשבח ולא נשאר רק מה שהוא אב"י ובזה גזרו לכתחלה אטו ב"י דא"ל דגם ב"י מותר דבב"י כל שהוחמו לא הוחמו רק לאפייה ובזה סופו שישבח בודאי ואסור ודוק היטב כי הוא ענין נכבד שוב ראיתי בש"ד עצמו והוא בסי' נ"ט מ"ש במבוא שערים שם ובאו"ה שער ל"ג סי' י"ג כתב טעם אחר ועיין בש"ע סי' קכ"ב ס"ו בהג"ה ובת"ח כלל נ"ט ותמצא דמבואר דלא כהעט"ז והפר"ח ולפמ"ש יש לפרש דעת ש"ד כשיטת העט"ז והפר"ח. והנה דברי הפסקי התוס' הנ"ל שכתב דשמן זית חריף ועז ומפליט כמו רותחין ואפילו בצונן לכאורה לא נודע מה בעי בזה ובשנת תרי"ג ד' מנחם אב (בעת צר לנו ד' יעזרינו על דבר כבוד שמו וישיבינו לתורתו ולעבודתו) אמרתי דכוונת הפסקי תוס' ליישב קושית התוס' שם ד"ה בשלמא דהיאך אפשר דר"י נשיאה יחלוק על ב"ש וב"ה שגזרו וס"ל דנטל"פ אסור וגם דא"כ למה התירו במשנה ע"ש משום דהוה נטל"פ והא במשנה ס"ל דנטל"פ אסור והרי אסרו שמן וע"כ כתב הפסקי תוס' דבזה נחלקו דב"ש וב"ה ס"ל דשמן הוה עז וחריף ומפליט אף בצונן והרי בדבר חריף אף באב"י אסור דחורפיה מחליא ליה לשבח ואף באב"י אסור ור"י נשיאה ס"ל דשמן לא מקרי חריף או דס"ל דאף דבר חריף אינו אסור בשאינו ב"י ועיין ביו"ד סי' צ"ו דיש שני דיעות בזה. איברא דגוף הדבר דאמרו דס"ל נוטל"פ מותר צ"ב דהנה באמת שיטת הרשב"א בתה"א והר"ן בסוף ע"ז דמצד עצמו לא הוה קדירה שאב"י כמו נבילה שאינה ראויה לגר דמצד עצמו מקרי מושבח עוד ועדיין חזי לגר רק שיתן טעם בקדירה הוא דמותר דאינו משביח ולפי זה צ"ב הא בדבר שאסרו משום חשש בשולי עכו"ם וכדומה שיטת גדולי הפוסקים דל"מ ששים ואם כן כל דלא הלכו שם בתר נ"ט דכדי להתרחק מן הגוים אסרו ואם כן מה בכך דנטל"פ הא מצד עצמו הוא לשבח רק שבהשמן לא יתן טעם לשבח והרי לא קפדינן בנ"ט בכל דבר שהרחיקו משום בישולי עכו"ם וכמבואר סי' קט"ו. אמנם אחר העיון זה אינו דדוקא בדבר שכבר אסרו מאיזה טעם שפיר אמרו דל"ב אף בששים דלא תלוי בטעם כלל אבל במה שאנו דנין לאיסור מחמת שקיבל טעם נבילה וטריפה א"כ כל שאין בו נ"ט שוב לא התחיל האיסור ושפיר אמרו דנטל"פ מותר. והן נסתר מחמתו מה שיש לי להקשות דבאמת מה דאמרו סתם כלים של עכו"ם אב"י הוא משום דאיכא ס"ס שמא לא נשתמש ושמא נשתמש בדבר המותר ועיין בטוש"ע יו"ד סי' קכ"ב ואם כן הרי כבר נודע מ"ש הכ"מ פי"א ממעשר דבכ"מ שחשו חז"ל למיעוטא אפילו ס"ס אסור ואם כן כאן שחשו חז"ל בשמן לאסור זליפתן של כלים אף לשאב"י אסרו דל"מ ס"ס וגם לפמ"ש דכל שנתקן מתחלתו משום ספק ל"מ ס"ס ועיין בא"ח סי' תל"ח תל"ט וה"ה כאן דתחלתו נאסר משום ספק אבל כ"ז אם כבר נתקן אבל לתקן בשביל זה פשיטא דאין חשש ואף דכבר נתקן שפיר יכול ר"י נשיאה לבטל דס"ל דבטעות נתקן דהרי נטל"פ מותר. ובזה אתי שפיר מ"ש התוס' דשמואל אמר דב"ש וב"ה גזרו משום חתנות ומשום זליפתן של כלים. ולכאורה הוא דחוק דממנ"פ אם שייך חיתון אם כן א"צ לטעם השני דזליפתן של כלים ואם אינו טעם מה מועיל צירוף דזליפתן של כלים הא באמת נטלפ"ג שרי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהיה בשביל חשש הרחקה מעכו"ם לא שייך ס"ס וכמ"ש דמצד עצמו הוא לשבח רק שתתן טעם לפגם ובעכו"ם לא אזלינן בתר טעם רק שע"ז אנו דנין דמה טעם לגזור כל דנטל"פ אבל כיון דגזרו בחיתון אף שאינו מספיק שוב יש חשש בשביל זליפתן של כלים ול"מ נטל"פ ור"י נשיאה כיון שראה שלא קבלו הגזירה ובטל טעם חשש חיתון שוב נטל"פ מותר. ובזה מיושב מה דאמר ר"י נטל"פ מותר ס"ל וקשה הא נשאר הטעם דחיתון ואף דלא קבלו הי' לו לומר דלא קבלו הגזירה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת חיתון לבדו לא שייך כ"כ רק הצירוף דנטל"פ וכל דלא שייך חיתון שוב נטל"פ ולכך לא אמר רק דנטל"פ מותר וממילא נודע דלא שייך חיתון דאל"כ הי' נטל"פ אסור וכמ"ש ובאמת לפמ"ש הב"י סי' קכ"ב בטעמו של הרמב"ם דס"ל דמה דאמרו אי משום גיעולי עכו"ם גיעולי עכו"ם נטל"פ מותר הוא לא משום דסתם כלי של עכו"ם אב"י דהרמב"ם לא ס"ל כן רק בשביל שמעצמו נטל"פ בדבש אם כן ל"ק קושית התוס' כאן דמצד שנטל"פ הכלי להשמן יש לומר דס"ל לב"ש וב"ה דסתם כלים של עכו"ם ב"י כמ"ש הרמב"ם ולכך חשו ובזה נחלק ר"י נשיאה עליהם ודוק. שוב ראיתי שהתוס' בעצמם כתבו כן בדף ל"ח בתוס' ד"ה אי משום ע"ש במשחא שליקא ועיין ש"ך סי' ק"ג שהאריך בזה אבל לא הזכיר שכן מוכרחים לומר אליבא דהרמב"ם כמ"ש הב"י סימן תכ"ד. איברא דלפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה התוס' הקשו בחולין דף ח' ובע"ז דף ס"ח דרב ס"ל דהשוחט בסכין של עכו"ם דאסור והרי נסתפקו בע"ז דף ס"ח אי רב ס"ל נטל"פ מותר או אסור ותפשוט דאסור דאל"כ הא סתם כלי של עכו"ם אב"י. ולפענ"ד היה נראה דלפמ"ש הרא"ה דקדירה שאב"י הוה נבילה שאינה ראויה לגר ומוסרח ונפגם לגמרי בעצמותו א"כ יש לומר דבאמת רב ס"ל נטל"פ מותר והא דס"ל עכברא בשכרא דאסור היינו משום דטעם כעיקר והרי העכבר גופא אף אם היה מקרי נפגם מחמת עצמו התורה אסרתו אם כן גם הטעם שנותן אף דהוה לפגם התורה אסרו וכדאמר שם רב בהדיא דחידוש היא וא"כ בקדירה שאב"י אם נימא דחשיב נבלה שאינה ראויה לגר א"כ הנבלה גופא התורה התירה והיאך יאסר טעמו והא לא עדיף טעם מהעיקר אבל אם נימא דקדירה שאב"י בעצמותו לשבח רק שנו"ט במאכל לפגם א"כ כל שטעם כעיקר אסור אם כן הטעם הוה כעיקר והעיקר גופא הוא לשבח ולכך אף דסתם כלי של עכו"ם אב"י מכל מקום אסור דהא טעם כעיקר ומה דס"ל נטל"פ מותר היינו כשהנבלה גופא מסרחת והתורה התירה כל שאינו ראוי לגר א"כ פשיטא דהטעם שבו א"י לאסור אבל כל שהנבלה בעצמותה אסור אף שנטל"פ במאכל מכל מקום אסור. ובזה מיושב מה שהקשה הכו"פ סי' ק"ג ס"ק ה' דלרב דמספקא ליה אם נטל"פ מותר א"כ ניהו דאטרח לי' שמואל על רב והוכרח לאכול שמן דלא שייך גזירה דחיתון מכל מקום אכתי אסור משום זליפתן של כלים ואף דנטל"פ הא רב ס"ל דאסור ולפמ"ש יש לומר דאף דכל קדירה שאב"י הוא מצד עצמו לשבח רק דהטעם במאכל הוא לפגם אבל כאן כל שיש שמן בהכלי נעשה הנבלה גופא אינה ראויה לגר ע"י השמן שפוגמו אבל זה דחוק ואין להאריך בזה
584
585והנה לכאורה יש להבין הא דאמר דר"י נשיאה ס"ל נטל"פ מותר וקשה הא עכ"פ מדרבנן אסור נטל"פ דהיינו לבשל בקדירה שאב"י וא"כ ניהו דהוה ספק דרבנן דלמא לא היה נבילה בקדירה וכלים מכל מקום זה לגזור מתחלה אבל כל שכבר גזרו ב"ש וב"ה ניהו דנטל"פ מותר אבל כל דרבנן אסרו מה כח היה לו להתיר הא מדרבנן אסור נטל"פ ולא שייך ספק דרבנן לקולא כל שכבר אסרו. אך נראה דבאמת בכל היתר שיש ספק אי נפל לתוך איסור יש להקשות דנוקי לההיתר אחזקתי' ונימא דלא נפל בתוך איסור אבל התירוץ מבואר מתוך דברי התוס' ביבמות פ"ב דהרי ההיתר לא נהפך להיות איסור רק שיש חשש שבלע מהאיסור ולא שייך חזקת היתר וא"כ ה"ה כאן אנן חיישינן שמא השמן בלע מזליפתן של כלי והיה בו איסור ואסרתו ולפי זה זהו כשהאיסור עכ"פ אסור אבל כאן דבאמת נטל"פ הוא רק מדרבנן אסור ואם כן ההיתר דהיינו השמן יש לו חזקת היתר והאיסור כבר אתרע דעכ"פ מן התורה נטל"פ ושרי בכה"ג יותר נוטה לחזקת היתר טפי מלאיסור ולכך לא חיישינן. עוד רגע אדבר דאם נימא כמ"ש התוס' משום חשש חיתון וזליפתן של כלים אסרו ב"ש וב"ה והנה נראה דחשש חיתון דהוא משום אקרובי דעתא בודאי בדבר הנטל"פ לא שייך כ"כ אקרובי דעתא ולכך שוב לא חיישינן לחיתון דבאמת לא שייך אקרובי דעתא בדבר שנטל"פ והרי התורה התירה נטל"פ משום דאינו ראוי לאכילה ואיך שייך אקרובי דעתא בזה ודוק היטב ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת שאני כותב מתוך צער ד' יעזרני לכתוב מתוך הרחבה בלב פנוי מפחד ואימה. והנה בהא דאמר שמואל לרב בשלמא לדידי דאמינא זליפתן של כלים אוסרתן היינו וכו' שמן ר"י וב"ד נמנו עליו והתירוהו קסבר נטל"פ מותר אלא לדידך דאמרת דניאל גזר עליו דניאל גזר ואתו ר"י וב"ד ומבטלו והתוס' נתקשו ניהו דשמן יכול להיות שמותר מטעם שלא פשט ואין רוב הציבור יכולין לעמוד מכל מקום היאך באו לחלוק על שמאי והלל בדין נו"ט לפגם להתירו ע"ש ואני תמה על עצמי דלפענ"ד נראה להיפך דאף דאין ב"ד יכול לבטל דברי ב"ד חבירו אלא אם כן גדול ממנו בחכמה ובמנין היינו מה שהב"ד הראשון גזרו וס"ל דמדאורייתא שרי ורק שהם תקנו תקנה זו אין יכולת ביד הב"ד לבטל אבל מה שנחלקו בדין אם הדין כך או כך בזה הרשות נתונה ביד הב"ד אחרון לפסוק שלא כדבריו והטעם משום דבאמת שיטת הרמב"ם בפ"ב מממרים דאם הב"ד אומרים שכן הוא ד"ת עוברים בב"ת אבל אם אומרים דמד"ת אינו כן רק שהם מתקנים כן אם כן לזה הרשות ביד הב"ד לתקן ע"ש ואם כן זהו שאמרו דכל שהוא מטעם זליפתן של כלים אם כן שפיר ר"י וב"ד יש כח בידם לגזור משום דהרי טעמו של שמאי והלל היה דהדין הוא דנטל"פ אסור והרי נחלקו בזה תנאים ר"ש ור"מ ואם כן ביד הבית דין האחרון לבטל הדין שהרי בזה אין כח ביד בית דין הראשון לומר שהדין דנטל"פ אסור ובזה גם הבית דין האחרון יכולין לומר שהוא מותר ועיין מלמ"ל פ"ו מגירושין הלכה ג' וכ"כ המגיה במשנה למלך פ"ט מאישות ה"ו בסופו דאף אליהו אין לו כח להכריע בספיקא דדינא ואני כתבתי על הגליון עתוס' בכורות דף נ"ח ע"א ד"ה מפי ע"ש ודוק ואם כן זה שאמר שמואל לרב ויתכן יותר דהנה בגבינות עכו"ם דעת או"ה והש"ך בכללי הספיקות שכל שגזרו עליו משום חשש איסור בגופו נעשה איסור תורה וכתבו האחרונים דזה כשעשאו לודאי אסור אבל אם לא אסרו רק מחמת ספק לא ולפי זה בשלמא אם היה הגזירה משום חיתון שפיר אף דחשו לזליפת כלים גם כן אבל לא היה רק ספק בלבד דעיקר הגזירה היה משום חיתון ואם כן שוב א"י לחלוק עליו אף בנטל"פ דהם לא אמרו דנטל"פ אסור ולא נעשה איסור תורה אבל אם רק משום זליפת כלים אסרו שוב יכולים לבטל דעל ידי זה נעשה איסור תורה והרי מן התורה נטל"פ מותר דקימא לן דנטל"פ מותר כר"ש ובזה לא א"ש תירוצו של התוס' דלשמואל גם כן אסרו משום חיתון ומשום זליפת כלים דז"א דאם כן אין מקום שר"י יחלוק על תקנת שמאי והלל ועל כל פנים זה ודאי דבמה שנחלקו בדין בית דין יכול לבטל דברי ב"ד חבירו כנלפענ"ד דבר חדש. והנה צ"ב דמה שייך חשש משום זליפתן של כלים אף דאסרו נטל"פ והא על כל פנים אין לחוש שהעכו"ם יעשה בכלים הבלועים מאיסור נבלה דעל כל פנים לא יקלקל השמן שהרי ירגישו בזה טעם פגום ומה"ת לחוש לזה. אך נראה דבאמת הוא צונן רק דשמן עז וחריף ובולע אף בצונן וכמ"ש בפסקי תוס' ולפי זה נראה לי דבאמת לענין גוף השמן שיתקלקל בודאי אינו מתקלקל כ"כ עד שיפגם השמן ורק שאינו נו"ט בו לשבח וחשוב אינו נהנה מאיסור וכבר כתב הרשב"א וכן קיימא לן בטור סימן ק"ג דאף שראוי לאכילה רק שאינו נהנה ואינו לשבח לענין איסור מקרי נטל"פ והביאו ראיה משמן ודבש דאמרו נטל"פ והרי ראוי לאכילה ועיין בב"י שמבואר כן להדיא בשם הרשב"א ואם כן אף למאן דסבירא ליה נטל"פ אסור אבל לענין השמן אינו מתקלקל מחמת זה ובזה יש לי ליישב קושית התוס' דמ"ש מדבש דהתירו משום דנטל"פ.
585
586ולפמ"ש י"ל דב"ש וב"ה ס"ל דבדבש נטל"פ ומתקלקל קצת הדבש ושוב בודאי אין לחוש שהעכו"ם יבשל בהן דלא יקלקל המאכל ובודאי יבשל בכלים חדשים נקיים אבל השמן דהוא צונן ורק שעז וחריף הוא ויקבל קצת טעם וא"כ העכו"ם באמת לא יחוש לזה שבודאי אינו נרגש כ"כ הפגימה בהשמן ומ"מ לענין איסור אסור וז"ב כשמש. ומיושב קושית התוס' השניה ולכך במשחא שליקא דארמאי שפיר אמרו דנטל"פ דהרי בבישול ושליקה בודאי ירגש הטעם היטב ובודאי העכו"ם לא יעשה זאת. ובזה מדוקדק מה דבשמן אמרו קסבר נטל"פ מותר ואילו במשחא שליקא אמרו בפשיטות דנטל"פ הוא ומותר וכן בדבש. ולפמ"ש אתי שפיר דבשמן שאינו בולע רק מפני עזותו א"כ רק בשביל דהדין כן דנטל"פ מותר אבל אין להתיר בשביל שהעכו"ם לא ירצה לעשות לקלקל דאינו מקלקל אבל במשחא שליקא וכן דבש שמתקלקל טפי שפיר אמרו דכיון דנטל"פ הוא מותר והיינו אף דנטל"פ אסור מכל מקום העכו"ם לא יעשה כן לקלקל. ובזה נראה לפענ"ד דז"ש התוס' בדף ל"ח ד"ה א"י דדבש פוגם אפילו כשהוא בעין לא דמותר עי"ז דבאמת אף דפוגם כשהוא בעין מכל מקום אין הפגם כ"כ גדול שיהיה מותר מחמת נטל"פ רק שעכ"פ העכו"ם לא יעשה בכלים האלו שהרי יודע שהבשר מקלקל הדבש כשהוא בעין ממילא יחוש אף לבלוע שלו אבל בשמן שבעין אינו פוגם העכו"ם לא יחוש לבלוע. ובזה מיושב קושית הש"ך סי' ק"ג על הרמ"א דאין ראיה מהתוס' וכמ"ש ודו"ק. ובזה ממילא מיושב קושית המהרש"א בתוס' שם שהקשו בדף ל"ו מדבש לשמן ולא חילקו כמ"ש בדף ל"ח. ולמ"ש באמת שיטות חלוקות הן דבדף ל"ו אזלו בשיטה אחרת דמצד הדין התירו שהוא נטל"פ ובדף ל"ח אזלו מצד שהעכו"ם לא ירצה לקלקל הדבש. והנה הכו"פ סי' ק"ג הקשה על הא דאמרו בירושלמי דשמואל אטרח על רב והי' מכריחו לאכול שמן כיון דר"י וב"ד התירו ואכתי קשה הא רב מסתפק הש"ס אי נטל"פ מותר לדידיה וא"כ אי נימא דאסור ס"ל א"כ אכתי יש לחוש שמא זליפתן של כלים אוסרתן. ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' הקשו דאיך שייך שר"מ יחלוק על שמאי והלל בענין נטל"פ וכבר כתבתי דל"ק דאדרבא בהדין יכולין לחלוק והב"ד האחרון יש להם כח במה שהוא תלוי בדין כמו הראשונים. ולפ"ז נראה לי דאחר שהתירו ר"י וב"ד שוב רב אין כח בידו לחלוק על רבו דר"י וב"ד שבירושלמי רבי הי' ורבי היה רבו של רב ואף דבדין יכול לחלוק היינו כל שהדבר ברור שמצד זה אסרוהו ונעשה גופו של איסור אבל כיון שרב ס"ל דמצד חיתון אסרו דניאל ורבי שהתיר לפי שלא פשט שוב אין כח ביד רב לחלוק על רבי שהתיר דאף דהוא ס"ל דנטל"פ אסור מכל מקום כל שרבי לא ס"ל כן והרי התיר שמן ולא חש לזליפתן של כלים שוב אסור לחלוק עליו אף שזה ס"ל דאסור נטל"פ ובפרט שלרב לא ברור לי' ג"כ אי נטל"פ אסור או מותר וכמו דנסתפק הש"ס אליבא דרב כמו כן יש לומר דרב גופא נסתפק וכל שרבי התיר לא הי' כח ביד רב לאסור דהעולם לא ידעו שרב אוסר בשביל זליפתן של כלים דס"ל נטל"פ אסור ורק דס"ל דשייך חיתון והרי ע"ז יש כח ביד רבי להתיר ודו"ק היטב כי נתברר בזה ענין חדש. והנה דרך אגב אזכיר מה דתמי' לי בעת למדתי עם תלמודיי ני' בחורף תרט"ז כ"ב שבט דברי הב"י סי' צ"ו שכתב בד"ה ומ"ש וכן הדין בשומים ובצלים כתב שהרמב"ם מפרש דצונן וסלקא לאו דוקא רק ה"ה לשאר דברים החריפים ודוקא ב"י אבל שאב"י לא ואח"כ כתב בעצמו דהרמב"ם מפרש דטעם של הרמב"ם בסכין שחתך בו צלי וחזר וחתך צנון הוא משום דהחריפות ידבק בו ביותר ומושך השומן שנדבק עליו ונקרש וכ"כ בפ"ט ממ"א הכ"ד בכ"מ והרי סותר דבריו דהרי משום שומן שנקרש על פניו היה מהראוי לאסור אף באב"י דשומן הנקרש כל שהוא בעין אינו פוגם אף כשאינו ב"י וצע"ג. והנה במה דמבואר בסי' ק"ג סעיף ב' בהג"ה דאם ניערו תבשיל בכף ואח"כ תחבו הכף לתבשיל שני לא נאסרה הקדירה ומטעם דהוה נ"ט בר נ"ט והט"ז תמה דלמה צריך שיהיה בכף הראשון לפגם הא אף אם התבשיל הראשון הי' לשבח מ"מ אח"כ בקדירה השניה יהי' לפגם והו"ל נ"ט בר נ"ט. ובראשית ההשקפה רציתי לומר דחיישינן שמא תבלע הקדירה בלי אמצעית התבשיל וכדחיישינן בסי' צ"ה ומצאתי במנח"י שהרגיש בזה ועיין במ"ז סק"ח. אמנם הש"ך כתב דבעי שלשה נו"ט. ואני אמרתי דלפענ"ד דברי הט"ז נכונים דבאמת לכאורה דברי הרמ"א והאחרונים תמוהים דהרי באיסור אף נ"ט בר נ"ט אסור וכמ"ש הר"ן ועיין בסי' צ"ד. אבל זה אינו דכל הטעם הוא דאף שהוא נ"ט בר נ"ט מכל מקום קבל בתחלה טעם מושבח ואף שנקלש אח"כ מכל מקום כבר נאסר ולא פקע האיסור משא"כ בב"ח ואני מוסיף דהרי השביח ולבסוף פוגם אסור כמבואר כאן ואם כן מכ"ש בנ"ט בר נ"ט דאינו רק טעם קלוש מכל מקום הרי בתחלה היה טעם לשבח ואסור ולפי זה זהו בהי' בתחלה טעם לשבח אבל כאן שהי' לפגם ואח"כ הי' נ"ט בר נ"ט והוקלש בודאי טעם אם כן אף שיבשל בקדירה דבר שיהיה לשבח מ"מ מה קבל טעם קלוש ופגום מעיקרא ופשיטא דמותר והוה כמו בב"ח דשרי בכה"ג. ולפי זה צדקו דברי הט"ז דע"כ לא בעינן שלשה נ"ט רק באם הי' לשבח רק דהוה נ"ט בר נ"ט דהיתירא בזה אמרינן דכל שהי' בנ"ט השלישי לאסור שוב נאסר אבל בפגום כיון דהוה נ"ט בר נ"ט ודאי מותר ושפיר מקשה הט"ז וא"ל דא"כ למה בעי כלל נ"ט בר נ"ט דז"א דאם לא הי' נ"ט בר נ"ט שוב הו"ל כפגום ולבסוף השביח דאסור אבל כל שהי' נ"ט בר נ"ט דאקלש הטעם והי' פגום מעיקרא שוב אף שנשבח אח"כ מותר דלא קיבל רק טעם קלוש ופגום וזה ברור כשמש ובמ"ז ס"ק ו' הרגיש קצת אבל לא הרגיש בזה ולכך הצדיק דברי הנקה"כ ולפמ"ש הדבר ברור:
586
587בענין העמדת בנין ע"י פועלי עכו"ם בשבת ויו"ט.
587
588נשאלתי מאנשים המחזיקים להעמיד בנין להקיר"ה בזמן מוגבל היאך יתנהגו בשבת. והנה כבר נודע מ"ש הטוש"ע או"ח סי' רמ"ד סעיף ז' דבקבולת לזמן נחלקו הרמב"ם והראב"ד והרמ"א הוסיף דבשכרו לכל המלאכות שיצטרך תוך זמן השכירות לכ"ע אסור וכאן ודאי שכרו לכל המלאכות של בנין. והנה לפענ"ד הדרך היותר מחוור הוא לקבל הבעל מלאכה העושה על האבנים שקורין מייסטער להיות שותף ויכתוב בהקאנטראקט להיות עפ"י נימוסם שותף גמור דאז שרי ואף אח"כ יכול לקבלו בשותפות כמבואר סימן רמ"ה ס"א וס"ג. והנה לכאורה הי' נ"ל דל"מ שותפות בזה דבשלמא כל שותפות בשדה או בתנור וכדומה כל ההיתר הוא משום דעכו"ם אדעתי' דנפשי' קעביד וכאן ל"ש זאת דהא אף לטובת הישראל עושה דהוא צריך לזה העסק שיגמר בזמן המוגבל ואם לאו יהיה חייב למלך ויפסיד כל מה שהניח לדראהן וגם כל מה שיש לו משועבד להמלך אם לא יקיים כפי הכתוב בקאנטראקט ואם כן לא שייך עכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד. אך באמת הא גם בקיבולת לזמן דמתיר הרמב"ם מטעם דאדעתא דנפשיה קעביד אטו שם אינו מגיע להיהודי הנאה במה שעשה מלאכתו בשבת וע"כ דכל שאדעתא דנפשיה קעביד אף שגם להישראל מגיע הנאה לא אכפת לן ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סימן ל"ח שביאר כן בהדיא ואם כן ה"ה כאן כל שהוא שותף ועושה אדעתא דנפשי' אף שגם לבעה"ב מגיע הנאה לא אכפת לן וזה ברור לדעתי ועיין בשבת דף קכ"א נכרי אדעתה דנפשיה קעביד ופרש"י ואפילו הוא יודע שנוח לו לישראל הוא להנאת עצמו מכוין שיודע שלא יפסיד הרי בהדיא דאף שמגיע להישראל הנאה גדולה כל שהוא מכוין להנאת עצמו שרי ואף דיש לדחות דשאני התם שהוא מעצמו מכבה והישראל אסור לו לומר כבה אבל זה אינו דשם אם יאמר לו כבה פשיטא דאין לך עושה ע"ד הישראל יותר מזה ובכל איסור אמירה לנכרי שבות פשיטא דעכו"ם גם כן יש לו הנאה ובא בשכרו ואפילו הכי אסרה תורה דהרי מה שעושה אינו עושה רק בצווי ישראל ואם כן לא שייך לומר אדעתא דנפשיה קעביד דגם הנאתו אינו עושה רק עפ"י צווי ישראל אבל כאן שהעכו"ם שותף ואם כן בחלקו עושה להנאת עצמו ומה בכך שגם הישראל נהנה מזה והוה כבא לכבות מעצמו דמותר אף שהישראל נהנה מזה ומהתימה שלא הרגיש הנוב"י בראיה זו שהוא האריך להוכיח כן שם והדבר מבואר ברש"י הנ"ל ועיין בסימן רע"ו לענין אם הדליקו הנר שאם העכו"ם לצרכו הדליק אף שהוא נהנה ממנו מותר אבל אם אמר לעבדו שידליק הנר ללכת עמו אף שגם העבד צריך לנר אסור שזה לצורך הישראל עשהו שאם לא כן לא היה הולך ול"צ להנאת הנר כמבואר ס"ו ולכך כל שהוא שותף שעושה בשביל חלקו לא אכפת לן מה שעושה בשביל ישראל גם כן.
588
589והנה אופן השותפות נראה לי אף חלק מאה או אלף בהדבר יכול ורשאי דעכ"פ יש לו שותפות ועושה בשביל חלקו ושרי ולכך מותר להיות שותף כפי ערך שכר המלאכה המגיע לו בבנין הבית. והנה אף דמבואר בטוש"ע סי' רמ"ה שם דצריך להתנות שיהיה שכר שבת לעכו"ם וכנגדו יום אחד להישראל וכאן לא שייך זאת דהא אינו מסויים ומוגבל מלאכה זו שעושה ביום השבת ולמלך אין שוה כלום כל מלאכה כל שיפא ושיפא בפ"ע כ"א בכלות כל הבנין. והנה ל"מ אם העכו"ם האומן הגדול שאינו עושה בעצמו רק עפ"י פועליו העכו"ם בודאי מותר וכמ"ש הרמ"א סימן רמ"ה ס"ק א' וס"ק ח' אבל לפענ"ד אין צורך לכל זה דבשלמא שם דהריוח מגיע ממה שעושה בשדה או בתנור ואם כן כל שלא התנה כיון שהפרי הוא מה שעבד בשדה ואפה בתנור שפיר נהנה ממלאכת שבת אבל כאן זה גופא עיקר הנאה מה שנגמר הבנין והוא מרויח מה שעשה בזול ולוקח יותר בעד המלאכה אם כן מה שייך כאן מלאכת שבת הא כיון שהעכו"ם יש לו שותפות אם כן הוא עושה אדעתא דנפשיה שיהיה לו חלק בריוח ומה הנאה הגיע לו ממה שעשה בשבת הוא אינו נהנה רק במה שנגמר הבנין ואם כן הבנין בעצמו לא נתוסף במה שנעשה בשבת מבחול דבשלמא אם עבד בהשדה או בתנור א"כ אותה העבודה או האפייה נתרבתה באותו יום מה שאין כן בזה כנלפענ"ד. והנה היה מקום אתי ליישב בזה הרבה דברים אך אם אמרתי לבאר בזה השיטות היה צריך לבאר כל הסוגיות סוף פ"ק דע"ז ולהאריך בכל השיטות ואם אמרתי להתחיל אין מספיקין ואין מפסיקין ע"כ כיון דמגמר לא גמרינן אתחולי נמי לא מתחלינן והנראה לפענ"ד כתבתי ועיין שו"ת מהר"י באסאן סי' ג' בלחמי תודה ובפנים מאירות ח"א סי' מ"ח לענין היתוך זכוכית מ"ש בזה ודוק ועיין בש"ע ס"ה לענין אם נתן מעות לעכו"ם להסתחר דמועיל דעכו"ם אדעתא דנפשיה קא עביד אף שמגיע ריוח הרבה לישראל ומבואר כמ"ש למעלה וכאן כיון שנכתב הקאנטראקט בערכאות כפי נימוסי הקיר"ה היתר שלו שיעשה שותף ומותר וכמבואר סי' רמ"ו דמעלה בערכאות לפרסומי מלתא וגם יש היתר משום דסתם גוי מפעי פעי וכדאמרו בחולין דף קל"ג גבי דגוי יתיב אמסחתא ודוק וכל דהדבר אמת ל"ש מ"ע כמ"ש ה"ה והובא בט"ז סי' רמ"ג דלא שייך מ"ע כל שאילו יחקר יתוודע לו האמת שנעשה שותף ודוק
589
590והנה אירע שיהודים שכרו ברענהויז מאדון וצריכין לשרוף בשבת יי"ש או שאר מלאכות ונשאלתי בזה והוריתי גם בזה שהמייסטער מהברענהויז יהיה שותף כתוב וחתום בקאנטראקט מפורש שיש לו חלק ויכול להיות אחת מני אלף והברירה בידו אם לא ירצה לקחת הריווח יתנו לו כפי הסך הנקצב לו ואז הוא עושה אדעתא דנפשיה. והנה היהודים לקחו האדון בעצמו שהוא שכר להם הברענהויז שהוא יהיה שותף עמהם בהעסק אחד ממאה ואם לא ירצה לבא לחשבון שיטול חלק מסוים בעד חלקו. והנה ראיתי שהרב הגאון החסיד אבד"ק צאנז ני' פקפק על היתר זה וכתב דל"ד למה דמבואר בסי' רמ"ה ע"א בהג"ה דעכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד רק בתנור היכא שאינו מחויב לעשות בעצמו שמותר בשותפות עם נכרי שהגוי השותף מעמיד הפועל והפועל עושה בשביל חלק הגוי אבל הכא שהיהודים שכרו פועלים והפועלים כמעט אין מכירין רק להישראל מה בכך דיש להאדון שותפות מ"מ על שם הישראל עבדו והאריך בזה. ולא ידעתי מהו שח דהא כל שיש להנכרי חלק אם כן מצד הנכרי מותר להנכרים לעבוד ומה בכך שהנכרים חושבים שאין כאן שותפות נכרי רק עושין בשביל הישראל מכל מקום לא גרע מהערמה דשרי בדרבנן וכמ"ש התב"ש ראיה משבת דף קל"ט ובתשובה לענין מכירת חמץ ביארתי הדברים באורך והבאתי שו"ת תשב"ץ בזה והר"י באסאן בלחמי תודה שהאריכו בזה וכאן אינו רק מלאכה דרבנן דאמירה לעכו"ם אינו רק שבות. ומ"ש הרב מצאנז דשייך לומר דמחזי כשלוחו מה בכך דמחזי כשלוחו מ"מ אינו רק מדרבנן דאין שליחות לעכו"ם וגם אין שליח לדבר עבירה ועיין בפ"י בתשובותיו חיו"ד סי' ג' ובב"מ סי' ה' והדברים עתיקים ואם כן אינו רק מדרבנן ובדרבנן ודאי שרי הערמה וזה ברור ופשוט. ומ"ש הרב מצאנז דזה החילוק שבין שכירות לקיבולת אף דשכיר מ"מ עושה בשביל שכירתו דמ"מ מחזי כשליחו. לא הבינותי דשכירות ל"ש אדעתא דנפשיה דהא עושה בשביל שהישראל יתן לו שכר אם כן לולא הישראל לא היה עושה דמי ישלם לו משא"כ בקיבולת דבין כך ובין כך הי' מקבל השכר ואם כן אינו מיוחד השכר בשביל יום שבת דוקא מה שאין כן בשכירות על יום השבת דוקא וז"ב ופשוט ולפענ"ד היה נראה דאם מקבלין האדון המשכיר להיוה שותף פשיטא דמותר דאם לא יהיה שותף אז לא יוכלו לעשות בשבת ופשיטא דלא יתנו לו כ"כ בעד הברענהויז א"כ פשיטא דמקרי שותף גמור דהא ניחא ליה והפועלים ודאי עושים אדעתא דהאדון שאל"כ לא יתנו לו כ"כ בעד הברענהויז ואף דאינו רק הערמה הא בדרבנן שרי הערמה כנלפענ"ד.
590
591והנה אח"כ בשנת תר"י ערב שבת הגדול נשאלתי בזה שנית אם מותר לעשות בשבת בגראלנע ע"י שלוקחין הבעל מלאכה בעצמו שיהיה לו חלק בהשותפות והפועלים תלויים בהבעל מלאכה וסרים למשמעתו. הנה בזה אין לי להוסיף על מה שכבר כתבתי למעלה והוא היתר גמור כי הוא שותף בין לריוח בין להפסד ואדעתא דנפשיה עושה והערמה בדרבנן בודאי שרי כמ"ש התב"ש לענין מכירת חמץ והדברים עתיקים וע"ד הבהמות שעושין המלאכה בעסק הנ"ל אף שמצווה על שביתת בהמתו נראה לפענ"ד כיון דהבע"מ שותף בבהמה והוא עושה אדעתא דנפשיה שוב הבהמה הכל משועבד להשותפות וכי אם ימות מן הבהמה ההפסד להשותפות וא"כ אין ביד הישראל למחות שלא יעשה מלאכה בשבת ול"ש משום שביתת בהמתו כיון שיש להנכרי חלק בו ועיין מג"א סי' רמ"ג ס"ק י"ג ואף דשם אוסר המג"א משום שכר שבת היינו משום דשם השכר הוא זה עצמו שהבהמה בשותפות הם משכירין אותה שתעשה מלאכה בשבת ונמצא לוקח ישראל שכר שבת אבל כאן הבהמה וכל הכלים הם בשותפות וא"כ אינו נוטל מהבהמה שכר שבת רק מהמלאכה עצמה ובזה כיון דעכו"ם אדעתא דנפשיה קעביד ושרי א"כ מה נ"מ בין בהמה לשאר דברים כיון דיש להעכו"ם שותפות לא שייך משום שביתת בהמתו וז"ב לפענ"ד. ומ"ש אם מותר להושיב נאמן בהגראלנע שישמור החמץ כיון שמוכרין הכל למדידה ואם מותר להושיב נאמן שקורין שאפיר שישים עיניו על הבהמות הנה לכאורה רציתי לומר דאסור דהוה כרוצה בקיומו של חמץ וזה אסור כמבואר בטוש"ע סי' ת"נ והנה באמת הפר"ח סי' ת"נ חולק על דעת הטור והתוס' בע"ז דף ל"ב ודעתו דלא שייך רוצה בקיומו רק בע"ז דמצווה לבטל ולשרפה מן העולם משא"כ בחמץ דאינו מצווה רק על חמצו ולא בחמץ של אחרים ושל גבוה הנה כבר כתבתי בחידושי לע"ז שלמדתי בעיון זה רבות בשנים ליישב דברי התוס' והטור והבאתי דבד"מ יו"ד סי' צ"ד אות ד' רוצה לאסור רוצה בקיומו גם בב"ח. וכעת נראה לפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בע"ז דף ס"ד לימא מסייע לי' אין עודרין עם העכו"ם בכלאים אבל עוקרין עמו סברוה הא מני ר"ע דאמר המקיים בכלאים לוקה ע"ש והרי זהו ודאי דאינו מוזהר על כלאי זרעים או כה"כ שזורע חבירו ומקיימו בכרמו של חבירו כל שאין לו רשות לילך שם ולעקרו ועיין בש"ע יו"ד סי' רצ"ו ס"ה ובט"ז ס"ק ג' מכ"ש במה שהגוי זורע בכרמו של הגוי ודאי אינו מצווה ישראל לעקור ואין עליו איסור במה שמקיימו ואינו עוקרו ואפ"ה אי לאו דלמעוטי בתפלה שרי הוה ס"ד דאסור להישראל בזה שמראה שהיה רוצה בקיומו עד שיעקרו. הרי מבואר דלא כפר"ח וזו ראיה שאין עליה תשובה. אמנם בגוף הדין מצאתי לזקני בשער אפרים סי' וא"ו שנשאל כעין זה באחד שהי' שכיר לשנה על יין שרף שיעמוד בעת שמתעסקים לעשות בשכרו יי"ש אם מותר לעמוד על המשמר וגם בעת ששופכים העכו"ם הי"ש להכלים שלא יגנבו והשיב דמותר אף דרוצה בקיומו אסור בחמץ אמנם זקני שם לא ביאר הדין והטעם של ההיתר והרי"ז ילקט בנו אחריו שם בהג"ה וכתב דע"כ לא אסרו רק בשעושה מעשה כדי לקיים החמץ אבל במה שאינו עושה שום איסור רק שיושב ומשמר שלא יגנבו זה לא מקרי רוצה בקיומו. והנה אף שלא כתב שום ראיה לזה לפענ"ד הוא מפורש בתוס' ע"ז דף ס"ד ד"ה ר"ע ע"ש דמה שאינו עושה מעשה לא חשוב רוצה בקיומו. וראיתי במק"ח לש"ב סי' ת"נ שכתב בס"ק ז' דרוצה בקיומו אינו אסור בחמץ רק משום שנהנה בקיומו של חמץ ע"ש שהאריך דלהשאיל מותר ותמהני דהרי התוס' פירשו הך דע"ז בכלאי זרעים והרי זרעים מותר באכילה ובהנאה וע"כ משום דרוצה בקיומו הוא דאסור ועיין ברמב"ם פ"א מכלאים אסור לזרוע כלאים לעכו"ם ובהשגות הראב"ד שם ובכ"מ בשם הר"י קורקוס ומדברי התוס' בע"ז שם יש מקום לפלפל בזה ואכ"מ כעת עכ"פ לענין דינא ודאי מותר וע"ש בר"י קורקוס שכתב שאסור לזרוע כלאים אף בשדה של עכו"ם דהא בארץ קיימינן ואין קנין לעכו"ם ובתוס' מבואר כן בהדיא דמיירי בארץ ואין קנין לעכו"ם ודו"ק. והנה מ"ש בשם השער אפרים דיושב ומשמר מותר ומטעם שאינו עושה מעשה. הנה לכאורה מצאתי סתירה לזה מדברי הרמב"ן והרשב"א בטוש"ע יו"ד סי' קל"ג שכתב דאסור אפילו לשמור בחנם שמיצר ודואג אם יקרה לו איזה נזק שלא יחזיק לו הגוי טובה וצ"ל דשם מיירי בעושה מעשה בשמירתו ע"י שמניח הדבר במקום המשתמר או ששומרו שלא יתקלקל ומתקן החבית שלא ישפך לחוץ וכדומה ותדע שהוא כן דהא כל שאינו עושה מעשה רק שמשמר שלא יגנוב מה לו אם הפועל העכו"ם ישבור ויפסיד הא הוא לא עשה מעשה כלל כנלפענ"ד ובזה מיושב כל ראיות הפר"ח ודו"ק היטב ומצאתי בספר נדפס מחדש שמו מקמ"ח בסי' קל"ג שהקשה על דברת התוס' ד"ה רע"ק שכתבו להקשות על הערוך שפירש משום מקיים כלאים דהא אינו עושה מעשה והקשה דמה בכך שאינו עושה מעשה באמת לא ילקה אבל מ"מ איסור יש שמקיים כלאים ולא הבין כוונתם דקושית התוס' דכל שאינו עושה מעשה ל"ש רוצה בקיומו כמ"ש השער אפרים הנ"ל ודו"ק היטב וע"ש שהביא ראיה מהר"ן דכתב דבפירות שביעית קנסו דעבד איסורא הרי דרוצה בקיומו אסור גם בשאר איסורים ולפמ"ש היינו כשעושה מעשה בידים ודו"ק ואף אם נימא דגם סתם משמר אסור ביי"נ היינו דוקא ביי"נ דהוא מצווה לבטל ע"ז ושייך רוצה בקיומו של איסור אבל בחמץ דגוף רוצה בקיומו של איסור הוא חידוש יש לומר דלא אסור רק בעושה מעשה ולא ביושב ומשמר והנה התוס' בע"ז כתבו דאין לפרש דמיירי בכלאי כרם דא"כ מה פריך כי מוקי לה כרבנן א"ה אף לקיים נמי והלא אסור בשביל שמשתכר באיסורי הנאה ועיין מהרש"א מה שהאריך בזה והמעיין ימצא שדבריו דחוקים בתוס'. ולפענ"ד נראה לפמ"ש בשם מקמ"ח דרוצה בקיומו ל"ש רק בע"ז אבל בשאר איסורים אינו רק בשביל שנהנה מא"ה ואני דחיתי הדברים דא"כ בכלאי זרעים דמותר בהנאה לא שייך משתכר בא"ה ומעתה יש לומר דזה שכתבו התוס' דא"ל דמיירי בכלאי הכרם דא"כ אם מקיים מותר אכתי יהיה אסור משום משתכר בא"ה וא"ל דלהכי שרי משום דאין תופסין דמיהן והיינו דאינו נהנה מע"ז וכשיטת הרמב"ן והר"ן דהוה גזל בידו דאין דמים לא"ה דא"כ איך התחיל לדמות כלאים ליי"נ דלמא רוצה בקיומו אין אסור כלל רק משום נהנה בקיומו ולכך בע"ז אסור ובכלאים מותר וע"כ דגם רוצה בקיומו אסור ומייתי מכלאי זרעים דאסור משום דרוצה בקיומו דמשום נהנה ל"ש דהא מותר בהנאה ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. והנה לכאורה הי' נראה לפענ"ד דרוצה בקיומו של איסור לא שייך רק עד"מ באיסור שאף שכבר נעשה האיסור מצווה שלא להתקיים עד"מ ע"ז אסור אף לאחר שנעשה ע"ז מצוה לבטלה ולאבדה וכן כלאי הכרם דאף לקיים אסור אף לאחר שכבר נעשה שייך רוצה בקיומו. ולפ"ז נראה לפענ"ד דחמץ שאסרה תורה בב"י ומצווה להשביתו מן העולם שייך רוצה בקיומו משא"כ בנקברים שאינו רק שלא יכשל באיסור אבל רוצה בקיומו לא שייך בזה אבל חמץ כיון דעכ"פ מצווה לבערו אף אם נימא דהוא מהנקברין מכל מקום אינו מצד שלא יכשל רק שמצותו לקברו בכה"ג אסור ורוצה בקיומו מקרי וז"ב לדעתי. מיהו עדיין צ"ע דבב"ח דהוה מהנקברין והיאך כתבו התוס' דשייך רוצה בקיומו ובאמת בב"ח לא הסכימו הפוסקים דשייך דוצה בקיומו ועיין ד"מ ביו"ד סי' צ"ד ועכ"פ בחמץ ודאי יש לומר כמ"ש ודו"ק. שוב מצאתי בחק יעקב סי' ת"נ ס"ק ט' שהשיג על שער אפרים מהך דיו"ד סי' קל"ג וכבר זכיתי בה מעצמי וישבתי הדברים ולפענ"ד מדברי התוס' בע"ז יש סמך גדול למ"ש השע"א וכמ"ש ודו"ק
591
592והנה בהא דאמר המקיים בכלאים לר"ע נחלקו הערוך עם רש"י דדעת הערוך דר"ע ס"ל לאו שאין בו מעשה לוקין ורש"י פירש דמקיים בכלאים היינו שעשה גדר והו"ל מעשה והתוס' בע"ז שם ובמכות דף ד' ד"ה הא החזיקו בפירוש רש"י. והנה לכאורה היה נראה ראיה דמקיים בכלאים היינו שעשה מעשה דאל"כ איך אמר ר"ל במכות דף כ"א ע"ב אי לאו דקלסך גברא רבא הו"א מתניתין מני ר"ע היא דאמר המקיים בכלאים לוקה ופירש"י דלכך חייב החופה ולרבנן דהמקיים פטור גם החופה פטור וקשה לשיטת הערוך מה ענין חופה למקיים הא מקיים הוא לאו שאב"מ וחופה היא לאו שיש בו מעשה וגם למה נדחק לאוקמא מתניתין כר"ע הא אנן קיי"ל דלאו שאין בו מעשה אין לוקין ולא לקי על מקיים וע"כ כפירש"י.
592
593אמנם באמת אין מזה ראיה דר"ל לשיטתי' דס"ל במכות דף ט"ז ובכמה מקומות דלאו שאין בו מעשה לוקין וא"כ שפיר אמר לר' יוחנן דהוה מוקי כר"ע ובאמת ר"י לשיטתי' דס"ל לאו שאין בו מעשה אין לוקין ואינו לוקה על מקיים וא"א לאוקמא סתם משנה כר"ע ובפרט לר"י לשיטתי' דס"ל דהלכה כסתם משנה. אמנם בגוף שיטת הערוך לפענ"ד הדבר מפורש כפירוש הערוך דבתוספתא במכות פ"ד אמרו דהמשייר חמץ בפסח והמקיים בכלאים אינו לוקה דהו"ל לאו שאב"מ הרי מבואר דמטעם לאו שאין בו מעשה אתינן עלה ולפירש"י הי' לו להשמיענו דאם עשה גדר לכרמו יתחייב משום מקיים בכלאים והך תוספתא קיי"ל להלכה דהרי הרמב"ם פסק דהמשייר חמץ אינו לוקה וכתב הה"מ בפ"א הלכה ג' דמקורו מהך תוספתא וצע"ג על רש"י ותוס' וגם בירושלמי ברפ"ז דכלאים הובא בכ"מ פ"א מכלאים ה"ג מבואר דכ"ע ס"ל דלאו שאין בו מעשה לוקין ודברי הכ"מ שם צע"ג ועיין במלמ"ל שם. שוב ראיתי בשעה"מ שם שהרגיש במקצת קושיות והמעיין ימצא דלאחר כל אריכות דבריו שם קושיות חזקות הן והרבה יש לדבר בדבריו שם ואכ"מ ודו"ק ועיין טורי אבן במגילה דף י"ג ע"א גבי ועל הכלאים. ומה שהאריך בדברי ה"ה פי"ג משכירות לענין חסמה בקול עיין בנוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ו. והנה כאשר הצעתי זאת לפני לומדים ערערו קצת ואמרו דל"ש לומר רוצה בקיומו רק לר"ע דס"ל דמקיים בכלאים לוקה וא"כ גם רוצה בקיומו הוה כמקיים משא"כ לרבנן באמת ל"ש רוצה בקיומו רק בע"ז וכמ"ש רש"י. אבל ז"א דניהו דלר"ע אסור לקיים כלאים היינו כשזרע כלאים בשדהו ואינו עוקרו אסור אבל כל שזרע עכו"ם בשדהו פשיטא דאין הישראל מצווה לעקרו ומה איכפת לן ברוצה בקיומו וע"כ דבכל איסורים רוצה בקיומו רק דלרבנן שמקיים כלאים ממש מותר מכ"ש כשרוצה בקיומו בודאי מותר אבל לר"ע י"ל דאף דמקיים כלאים ממש אסור רוצה בקיומו מותר וע"כ דלא כפר"ח ודו"ק. והנה בספר באר יעקב ביו"ד סי' רס"ז הקשה בהא דאמרו בע"ז דף ס"ד מדר"י נשמע לר"ע לאו אמר ר"י אסור ליתן להם מתנת חנם אבל למעוטי תפלה שפיר דמי לר"ע נמי אע"ג דאסור לקיים אבל למעט תפלה שפיר דמי והקשה לשיטת הי"מ שהביאו הרשב"א והר"ן בגיטין דף ל"ח בהא דשחרר ר"א כדי להשלימו לעשרה ול"ש העשה דלעולם בהם תעבודו כיון דעיקר היא משום לא תחנם וזה כשעושה בשביל חנינה דידהו אבל שם עשה בשביל המצוה ע"ש וא"כ מה ראי' מר"י דבשביל איסור מתנת חנם כל שעושה למעוטי תפלה ואינו בשביל חנינה דידהו שפיר דמי אבל כאן לר"ע דאסור לקיים כלאים יש לומר אף שממעט התיפלה שפיר דמי וכ"כ בזה בספרי יד שאול סי' רפ"ו. וכעת נראה לי דבר חדש דלכאורה צ"ב דעת י"מ הנ"ל דסוף סוף נותן להם חנינה וצ"ל דהוא אינו מתכוין בשבילם ודבר שא"מ שרי ולפ"ז לר"י דס"ל בכל התורה דבר שאינו מתכוין אסור א"כ מה בכך שאינו מתכוין בשבילם מ"מ מגיע להם חנינה ואסור וע"כ דלמעוטי תיפלה שפיר דמי וגם לר"ע אע"ג דמקיים בכלאים אסור מכל מקום למיעוטי תיפלה שפיר דמי ועיין פסחים דף כ"ה דאפשר ולא קמכוין לר"י אסור ובזה מדוקדק הא דנקט הש"ס ר"י דוקא ועיין ע"ז דף כ"ד גם סתם גמרא ס"ל דאסור מתנת חנם ולפמ"ש ר"י דוקא. ובזה מיושב קושית התוס' דלמה לי קרא לר"י מלא תחנם ת"ל מהך דדברים ככתבם ולפמ"ש י"ל דנ"מ דעיקר האיסור בשביל לא תחנם ולכך כל שאינו עושה בשבילם היה מותר באם אי אפשר בענין אחר ודו"ק. ומיהו יש לדחות דאף למ"ד דבר שאינו מתכוין אסור כאן מודה דכל שאינו מחונן לא אסרה תורה אף שאינו מתכוין דוקא למען המצוה מכל מקום עכ"פ אינו עושה בשביל חנינה דידהו. אמנם נראה דלר"י דס"ל דברים ככתבן וגם אית ליה הך דלא תחנם כמ"ש התוס' בע"ז דף כ' הוא בודאי ס"ל דאף שאינו עושה בשביל חנינה דידהו ג"כ אסור ותדע שכן דהרי אף להקדים הגר מצוה ממכירה דנכרי אף שבמכירה ודאי אינו מתכוין לשם חנינה דידהו וא"כ לר"י בודאי אסור אף שאינו עושה בשביל חנינה דידהו וז"ב מאד ודו"ק. והנה בשנת תרט"ז ה' ניסן נשאלתי מהרבני מוה' בצלאל ווישבאח ני' מקאזווע אודות שיש להישראל כעת איזה שדות וצריך לעבוד בשבת ויו"ט וגם בהמות וכלים.
593
594ואמרתי ג"כ שיקח פועל אחד גוי שעובד לו והשכירות שנותן לו לשנה יחשוב עד"מ שמגיע לו מאה רייניש וכדומה לשנה ויכתוב בקאנטראקט שיש לאותו פועל לפי ערך העסק אחד מאלף בעסק הלז ויוכל לתת הברירה להפועל אם שירצה לקחת בכל שבוע כפי ערך חלקו המגיע לו יוכל לקחת בכל שבוע חלקו אם שיניח בסוף השנה ואם ירוויח טפי יהי' שלו יותר כפי מה שהגיע לו השכירות של השנה ובידו הברירה לברור איזה שירצה יקח וזה השטר הקאנטראקט יפרסם ויתלה בהבית שעובדין בו למען יתגלה ויתראה אמנם הקאנטראקט יהיה בלשון לועז ובאופן היותר מועיל בדיניהם ואז מותר מהטעמים שכתבתי למעלה:
594
595שלום וכ"ט לכבוד הרב המאה"ג וכו' כ"ש מוה' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ ני' האבד"ק ראדמישלע.
595
596הגיעני מכתבו בדבר שאלתו במשכיר שפטר להשוכר בתוך ימי השכירות ופטרו ומחלו זה לזה ואח"כ כשראה המשכיר שלא נזדמן לו שוכר אחר חזר המשכיר ממחילתו ומעל' פלפל בחכמה בהך דשו"ת הריב"ש הובא בהג"ה חו"מ סימן קפ"ט וסי' שט"ו ויעוי' קצה"ח סי' שט"ו ס"ג והביא דברי המשנה למלך פ"ה משכירות דין ה' בענין מחלוקות מהרלנ"ח ודרכי נועם ויעוי' בבאה"ט חו"מ סי' שי"ב ובס' שערי משפט הניח בצ"ע הך דשו"ת הריב"ש הנ"ל ע"כ נראה דיכול השוכר לטעון קים לי כהסוברים דמהני המחילה ולא יתן מעות להמשכיר בעד מותר השנים דלענין זה נקרא השוכר מוחזק יעוי' ש"ך חו"מ סי' שי"ז ס"ק ה' ופלפל כ"ת בזה הנה היטב אשר דיבר וגם לדעתי הדין עם השוכר. וע"ד שאלתו ביבמה שאינה רוצית בחליצת היבם עד שיתן לה היבם רצי כסף כי היבם הוא צריך לישא אשה וא"א לו לישא עד שיחלוץ מקודם את יבמתו והביא כ"ת דברי הש"ע והאחרונים מ"ש בזה והביא דברי השו"ת ח"צ ושו"ת חתם סופר והנה העלה כ"ת שלאחר ההתראות שיתרה בהיבמה שתקיים ואם לא תתרצה אזי ישליש היבם כתב איסור הנאה באם שלא יחלוץ אח"כ כשתתרצה היבמה גם בטחון לקיום והאריך קצת בזה והנה יפה כתב בכל מה שכתב ואין הזמן מספיק עמדי להאריך. וע"ד אשר נתעצמו בדין ראובן תובע לשמעון ולוי שישלמו לו ההפסד שעשו לו בעסק חוב שהי' לו לראובן אצל ערל א' ולא פרע הערל בזמנו והעריך ראובן את המשפט בערכאותיהם וטרם שנגמר אצלם המשפט שהערל ישלם במיטב השתדלו שמעון ולוי והערל נתן להם שטר מכירה על נכסיו וא"א לו לראובן כעת להשתלם ושמעון ולוי השיבו שהמה קנו באמת ולהרוויח ממון כוונתם ולא לעשות מברחת כלל להפסיד את ראובן וראובן השיב הלא רגלים לדבר וידים מוכיחות שאין זה כ"א להבריח כי מי שמע כזאת מקח זול כזה הנה לדעתי אחרי שקנו הם ונכתב על שמם מה לו ולהם ואין בטענת ראובן ממש ואין להאריך בדברים פשוטים:
596
597שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף המופלג בתורה בנש"ק כ"ש מ' יעקב יצחק הלוי איש הורוויץ האבד"ק ראדמישלע.
597
598מכתבו הגיעני היום. והנה בדבר חזקת חליבת הפרות ידע כ"ת שחזקה על הטאפ הוא חזקה כמו שמחזיק על הפרה וגם חזקת השענק הוא כחזקת אורנדע ומ"ש כ"ת בשם איזה דיינים שרצו לחלק בזה לענין חזקות אנא לא חילק ולא בילק ידענא ובכל ענין שהחזיק הוי חזקה אף על הטאפ גם בחזקת משקאות הוא כך והדברים פשוטים ואין להאריך בזה. ובדבר השו"ב שקיבל מעלתו הנה כבר כתבתי רבות בזה ולהקהל דשם וגם להצד החולקים כתבתי שהשו"ב שקיבל מעל' הוא כשר וישר ואין כח ביד שום אדם לערער עליו והדין אמת וצדק וכתבתי להקהל דשם שאשרי להם אם יחזיקו ביד כ"ת וימלאו ידם להחזיק נפש כ"ת ואת נפש ביתו יחיו למען יוכל להורות ולדון כראוי ומצוה רבה להחזיק ביד לומדי תורה ובפרט בזה"ז כידוע השי"ת ירחם. וע"ד שאלתו בענין הטחול של בהמה שניקב בסומכי' נקב מפולש במקום הדק שבעב וניכר שהוא מברייתו והטו"ז סי' מ"ג היקל בעגלים והחזיקו בידו האחרונים אך בגסות מחמירין בס' כו"פ ובס' שערי דיעה אכן הביא כ"ת בשם שו"ת אבן השהם שמיקל בהפ"מ וכבר ראה מ"ש בספרי שואל ומשיב קמא ח"א סי' רט"ו הנה מה אשיב הלא כבר ראה כל הדברים ובהפסד מרובה יש להקל. וע"ד שאלתו בנשים שבודקת עצמן אצל מילדות ואצל רופאים לדעת סיבת עצירת הדמים וכדומה והביא בשם שו"ת נו"ב מה"ת סימן ק"כ דהחמיר להצריך ז' נקיים דחיישינן לפתיחת הקבר והרבה גדולים מקילים בזה כמ"ש בס' חכמת אדם בבינת אדם סימן כ"ג ובשו"ת חתם סופר ובס' עטרת חכמים יעו"ש הנה הוטב בעיני דבר פלפולו וכבר ראה דברי הגדולים בזה ומה אשיב עוד.
598
599ועל מ"ש לתמוה על חשבון בה"ג במנין המצות הנה יפה תמה וכולם לא כתבו דבר ברור בזה וע"ד שאלתו בראובן שהשיג גבול שמעון בחזקת אורנדע שלו שהוסיף בשכירות להאדון אם ההפסד הוא על ראובן שההוספה חל עליו כדין והביא דברת האחרונים שו"ת חתם סופר ושו"ת נאות דשא הנה כבר ראה ג"כ הכל ואין הזמן מספיק להאריך:
599
600לחכם אחד
600
601מה ששאלת בהא דכתב רש"י בכתובות דף מ"א גבי המית עבדו של פלוני אין משלם עפ"י עצמו ופירש"י קסבר כופרא ממונא וע"ז הקשית דלמה פירש כן ולמה נ"מ דאף אם נימא דכופרא כפרה למה לא יתחייב. הנה לפענ"ד הדבר ברור דאם כופרא כפרה אינו משלם עפ"י עצמו דהו"ל כקנס כיון דאינו מצד שהזיק ממון רק דהתורה קנסו שיהיה לו כפרה.
601
602ויש להמתיק דהו"ל יותר מה שהזיק דכיון דאינו נקרא ממון ואינו משלם מה שהזיק ממון רק לכפרה זה אינו נקרא משלם כפי שהזיק. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף ליישב דברי רבינו בפ"ה מחובל ומזיק ה"ז שכתב דפטור מנזק וצער במודה מפי עצמו וחייב בשבת וריפוי ובושת והראב"ד תמה והה"מ מילא את ידו דמה ראה על ככה והא גם נזק וצער הם ממון כדאמרו בב"ק דף ד' דאמרו שם דלכך לא תני ר"א הני משום דבממונא קא איירי בקנסא לא קמיירי הרי דחמשה דברים מקרי ממון. וביותר יגדל התימה דהרי פגם באנוסה ומפותה דהוא במקום נזק חייב מפי עצמו כדאמרו בשבועות דף ל"ג ובכתובות דף מ"א וכ"כ הרמב"ם בעצמו פ"ב מנערה ע"ש שהניח בצ"ע ובאמת שדבריו מרפסין אגרי. ולפמ"ש הנה מקום אתי ליישב דברי רבינו דהרי בפ"א מחובל ה"ג למד נזק מקרא דולא תקחו כופר לנפש רוצח דרוצח בלבד הוא שאין לו כופר אבל יש לו כופר לראשי אברים ולחבלות וכן הוא בב"ק פ"ג ע"ב ואם כן כיון דרבינו פסק בפ"י מנזקי ממון הלכה ד' דכופרא כפרה שוב מקרי קנס ואינו משלם עפ"י עצמו וכמ"ש. ובזה מיושב גם מ"ש בצער דאינו משלם עפ"י עצמו דהרי בפ"א מחובל הלכה ז' למדו מדכתיב תחת אשר עינה וה"ה לכל המצער את חבירו בגופו שמשלם צער וכיון שצער כל עיקרו לא למדנו רק מתחת אשר עינה ושם הוה דבר הקצוב חמשים שקלים ועיין כ"מ שתמה באמת על רבינו דלמה למדה מאונס שהוא דבר הקצוב עכ"פ כיון שרבינו למדה משם ואם כן כיון דהוה דבר הקצוב ואינו משלם עפ"י עצמו שוב שפיר פסק דצער אינו משלם עפ"י עצמו וזה ברור. ומעתה מיושב היטב קושית הה"מ דמב"ק דף ד' אין ראיה דיש לומר דר"א ס"ל דכופרא ממונא ואנן קיי"ל דהוה כפרה ומדף פ"ד כבר כתב הה"מ בעצמו דשם על בושת ופגם קאי דהוה ממון ע"ש ובלח"מ וגם מפגם דאנוסה ומפותה לא קשה דשם לא הוה קנס רק ממון גרידא ולא מקרי כופר שוב חייב מפי עצמו ואף דשם חייב בצער באמת כבר נתקשה בזה הכ"מ פ"ב מנערה הי"ב ע"ש מ"ש בשם הנגיד רבינו יהושע נכד הרמב"ם אבל לק"מ דבאונס גופא לא למדו הצער מתחת אשר עינה כ"א מונתן האיש השוכב עמה דהנאת שכיבה לבד חמשים כסף ואם כן הצער הוה דבר שאינו קצוב ושפיר חייב מפי עצמו ועיין כתובות דף מ' ע"ב דנחלקו בזה אביי ורבא ועיין בפ"ב מנערה הלכה א' ובכ"מ שם אבל בצער דחובל דלא למד רבינו רק מתחת אשר ענה והו"ל דבר הקצוב ואינו חייב מפי עצמו וז"ב בישוב דברי רבינו התמוהים מכל צד. ומה שהוצרך רבינו לחדש דבושת אינו מגיע לו רק בפני ב"ד אף דבושת הוה ממון היינו משום דבושת הכל לפי המבייש והמתבייש ואם כן מה שמשלם לפי המבייש שהוא אדם קל או להיפך זה אינו כפי שהזיק ולא חייב מפי עצמו לכך הוצרך רבינו לחדש דאינו מגיע רק בעת בואו לב"ד ואם כן לא מקרי מפי עצמו כנלפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם ורבו ר"י הלוי מהשגת הה"מ וכבר קדמו הרמב"ן בחידושיו לשבועות שם להשיג על ר"י הלוי ואמר שטעה בזה. ולפמ"ש לא טעה בזה.
602
603אמנם לא אכחד קושט דברי אמת כי האומנם ישבתי הדבר בהשכל ת"ל אהבת האמת דוחקני לומר שאף שכופרא כפרה בכ"ז לא מקרי קנס וראיה ברורה שאין עליה תשובה מהא דאמרו בב"ק דף מ"א ע"ב עפ"י בעלים מודה בקנס הוא ומשני דסבר כופרא כפרה ופירש"י דהו"א דלחייב כי היכי דתיהוי לי' כפרה הרי דכל דהוה כפרה חייב ולא מקרי מודה בקנס (ועיין בשיטה שם) וכ"כ הרמב"ם בפ"ה מסנהדרין הי"ד דכופר משלם עפ"י עצמו ובכ"מ כתב דמקורו מהמשנה בכתובות דף מ"א לכאורה אין ראיה דדלמא שם אזלינן אליבא דמ"ד כופרא ממונא וכמו שפירש"י משא"כ לדידן דקי"ל כופרא כפרה ולפמ"ש יצא לו לרבינו מב"ק דף מ"א הנ"ל דכופר כפרה לא מקרי קנס ומשלם עפ"י עצמו וז"ב מאד ולפ"ז שוב נשאר דברי רבינו תמוהים וגם דברי רש"י תמוהים דלמה כתב כמ"ד כופרא ממונא. ובינותי בספרים ומצאתי בהפלאה שפירש בדברי רש"י דלכך פירש למ"ד כופרא ממונא דק"ל קושית התוס' דאם נימא דמי פדיון של מזיק א"כ נימא כפי שהזיק וע"ז כתב רש"י דמי פדיון נפשו של ניזק דהרי ס"ל כופרא ממונא וכדמוקי לה לפלוגתא דתנאי בב"ק דף מ' ע"ש וכן מצאתי שקדמו בזה בשיטה מקובצת בכתובות הרב מוהר"ב שם והאיר ד' עיני וראיתי בירושלמי בכתובות פ"ג שם הלכה י' דאמר ואין כמאן דאמר ונתן פדיון נפשו של מזיק כלו קנס הוא ופירש בפ"מ שם דכיון דדמי מזיק כלו קנס דהרי למ"ד דמי נפשו של מזיק הכופר כפרה וע"ש שתמה באמת על הרמב"ם דפסק דכופרא כפרה ופסק דכופר משלם עפ"י עצמו ובאמת כבר כתבתי דיצא לו מב"ק דף מ"א ובאמת גם בירושלמי אין הכרח דס"ל דכופר קנס רק דכיון דמשלם דמי מזיק הרי אינו משלם כפי שהזיק דלפעמים הוה יותר מדמי הנזק ושם דאמר דכל שלשים הוה קנס א"כ גם פדיון נפשו של מזיק הוה כלו קנס אף מה שמשלם כפי ערך ששוה הנזק וע"ש בירושלמי וצ"ע על התוס' שכתבו דאף דמי מזיק לא חשוב יותר מה שהזיק דפדיון נפשו הוא נותן והרי הירושלמי אמר להיפך דכלו קנס הוא וצע"ג ודוק היטב בכל מ"ש.
603
604ובגוף דברי הרמב"ם בהלכות חובל הנ"ל התמוהים נראה לפענ"ד דבאמת גם הוא ס"ל דממון הם הנזק והצער כמו שמוכיחים המקומות הנ"ל ורק דלכאורה ק"ל לפי שיטת הרמב"ם דהמחייב עצמו בדבר שאינו קצוב ל"מ ואף קנין ל"מ א"כ מה יועיל מה שמודה שהוא חבל בו הא כל הדברים שצריכים שומא אינו מועיל הודאת בע"ד דכל טעם דהודאת בע"ד מועיל הוא מתורת חיוב על עצמו וכאן הרי הוה דבר שאינו קצוב. אך נראה דלפמ"ש הגד"ת ליישב הא דהקשה הבעה"ת מאומר מה שתעלה מצודתי היום דל"מ אבל מה שעלתה מצודתי היום דמועיל והא הו"ל דבר שאינו קצוב דל"מ וכתב דכיון שכבר העלתה המצודה אלא שלא נודע כמה העלתה א"כ כבר נקצב הדבר אלא שמחוסר ידיעה ע"ש וא"כ ה"ה כאן השבת והריפוי של כל יום כבר נקצב כמה הוא צריך באותו יום רק שמחוסר ידיעה כמה הוא היום ובזה שפיר הו"ל דבר הקצוב ואף דמשלם השבת והריפוי מיד זהו לתקנת המזיק אבל אם רצה לתת רפואתו ושבתו של כל יום ויום רשאי וכמבואר בפ"ב מחובל הלכה י"ד ט"ו ט"ז וכיון שכן שוב הדבר נקצב (וגם רפואה יש דבר קצבה כמבואר בכתובות דף נ"ג ובטוש"ע אבן העזר סימן ע"ח) ומעתה זה לענין שבת וריפוי אבל הנזק והצער דל"מ היזק דאינו על מה שכבר ניזק בזה משלם לו השבת והריפוי ועיקר הנזק מה שיבא לו עי"ז שחסר לו היד וכמה ישוה אילו היה נמכר בעבד עם היד כמה יתנו בעדו וכמה יתנו בעדו כשלא יהיה לו יד וא"כ על המלאכות שצריך לעשות כל הימים אשר חיו יחיה זה דבר שאין לו שיעור וקצב וגם הצער מה שאומדין כמה אדם רוצה אם גזר המלך לקטע ידו כמה הי' רוצה אם היו קוטעין בסייף או ע"י סם ואם כן פשיטא דהו"ל דבר שאינו קצוב דברצון המצטער תלוי ואחר שכבר מוכרח לקטע ידו א"כ פשיטא ופשיטא דהו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ הודאתו וז"ב. וז"ש הרמב"ם ולמה משלם אדם דברים הללו עפ"י עצמו שהשבת והריפוי ממון הוא שאם לא יתן הרי חסרו ממון שהוא מתרפא בו והיינו שכבר נודע הקצב ולכך גם הבושת אף ששמין אותו כמה שוה והכל לפי המבייש והמתבייש והו"ל דבר שאינו קצוב ולזה קאמר דהבושת אינו רק בשעה שהודה ואז כבר נקצב הדבר רק שמחוסר ידיעה דבשלמא אם הבושת נתחייב על השעה שחבלו ואז לא הי' נקצב דמי יודע כמה נתבייש אבל הבושת הוא בעת שהוא לפני הב"ד וכעת נתבייש לפני רואים וכבר נקצב הדבר וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה הה"מ ממה שמשלם בושת ופגם עפ"י עצמו באנוסה ומפותה דפגם היינו נזק ולפמ"ש אתי שפיר דשם הנזק הוא כמה שוה לפי יופיו וכמה אדם רוצה ליתן שפחה לעבדו הרוצה בטובתו כמה היתה שוה בעולה וכמה היא שוה בתולה וזה כבר נקצב וכן הצער היא לפי קטנותה ובנין גופה כמה אביה רוצה לתת שלא יצטער זו מזה וכמ"ש הרמב"ם בפ"ב מנערה ה"ו וזהו כבר נקצב רק שמחוסר ידיעה וז"ב ונכון ודו"ק היטב כי היא דבר עמוק ת"ל. עוד נראה לי ליישב דברי רבינו דהנה במה שהקשיתי דהיאך יתחייב בהודאת פיו הא הו"ל דבר שאינו קצוב לכאורה היה נראה לי דבר חדש דכל הטעם דדבר שאינו קצוב ל"מ לשיטת הרמב"ם הוא משום דלא גמר ומקנה והוה כאסמכתא דל"ק והנה כאן דהוה לשעבר דלא שייך אסמכתא דבשלמא במי שמתחייב עצמו בדבר שא"ק שפיר שייך ענין אסמכתא דלא גמר להקנות כיון דאינו קצוב אבל כאן דהוא הודה שחבל בו וכל שחבל בו הרי כבר נתחייב לו מחמת החבלה שחבל בו כבר וזה לא שייך אסמכתא דל"ש דלא גמר להקנותו דהרי כבר נתחייב כל שכבר חל בו. וראיתי בשעה"מ פי"א ממכירה ה"ז שדעתו דבמתנה על תנאי דלשעבר ל"ש אסמכתא כמו אם אמר אם הלך פלוני למקום הלז אתן לך כך וכך וכתב הטעם דכיון דבמעכשיו לא שייך אסמכתא לשיטת הרמב"ם א"כ בתנאי דלשעבר ג"כ כל שהתנה בתנאי דלשעבר לא שייך אסמכתא ע"ש שהשיג על הלחם רב בזה ואני כתבתי בגליון השעה"מ שם דדבריו אינם מוכרחים דכל הטעם דבמעכשיו לא שייך אסמכתא כ' הרמב"ם דאלו לא גמר להקנותו לא היה אומר לו מעכשיו וכאן הא באמת לא אמר מעכשיו רק דתנאי דלשעבר הוה כמעכשיו ואם כן אני אומר דכל שחשב שלא הלל"פ לא גמר להקנותו והוה אסמכתא ע"ש. ומעתה זהו שם אבל כאן דאמר שחבל בו וכל שחבל בו הרי נתחייב מעכשיו בכל החמשה דברים ולא שייך אסמכתא וכאן לא שייך מ"ש לעיל דחשב שלא יהיה כך דזה אינו דכל שחבל בו הרי נתחייב אך זה אינו דכיון דצריך אומד כמה עשה לו נזק ושמין הנזק מה שעשה לו לפי ימי חייו וכפי כחו שיכול להיות שוה בלא היד א"כ זה ענין להבא ושפיר הוה דבר שאינו קצוב אבל לענין שבת וריפוי דזה ענין שכבר חסרו ונותן לו שבתו ורפואתו של כל יום ל"ש אסמכתא שהרי כבר חסרו ממון כל אותן הימים כפי השומא כמה צריך שבת וריפוי וכן בושת שביישו כעת זה יש לו קצבה אבל נזק וצער שאין הנזק בא כעת לבד רק מה שינזק אח"כ בחסרון היד וכן הצער הוה דבר שאין לו קצבה שצריך לקצוב כמה אדם רוצה שיהיה לו צער כזה ע"י סם או על ידי קטיעה פשיטא דהוה דבר שאין לו קצבה וז"ב וגם הראב"ד בעצמו כתב דהיה מקום לחלק דכיון דצריך אומד לא שייך לחייבו אלא שדחה דהא גם שבת וריפוי ובשת הוה דבר דצריך אומד ולפמ"ש אתי שפיר ודוק ועיין קצה"ח סי' מ' מ"ש לענין אודייתא וגם בזה יש מקום ליישב ואכ"מ להאריך ודוק. והנה במ"ש הרמב"ם טעם על בשת דהוה כמביישו עכשיו ומשמע דס"ל דבשת מקרי קנס וכפי הנראה שיצא לו מהא דאמר ר"נ לר"ח בב"ק דף כ"ז ע"ב קנסא קא מגבית בבבל ושם קאי על בשת וכן נראה בריש החובל דפריך גם כן על בשת מהא דשלח לי' קנסא קא מגבית בבבל אלמא דבשת מקרי קנס וכן נראה מפירש"י בב"ק דף כ"ז שם שכתב בהדיא בושת קנס הוא (ועיין בלח"מ פ"ד פ"ז מחובל הלכה ו') אבל באמת מב"ק דף ה' משמע דכל החמשה דברים ממון גמור הוא וראיתי בסמ"ע בסי' א' ס"ק ו' שכתב דכל שאין גובין בזמנינו דלית ביה ח"כ ול"ש קראוהו חז"ל קנס לענין שאין מגבין בבבל ע"ש וכ"כ היש"ש פרק החובל סי' ו' הובא בש"ך שם וכן מצאתי בנימוק"י ר"פ המניח שכתב ג"כ כן וכתב הרמב"ן בשבועות גבי נחבל בהשיגו על הר"י הלוי יעו"ש. אחר כמה שנים מצאתי בב"י סי' ת"כ בחו"מ הביא דברי המשרים שכתב בזה"ל ע"ש טעם למה חייב שבת ובשת וריפוי ע"י עצמו ועמדתי משתומם דמשמע שזה דבר חדש והיא משנה מפורשת ועיינתי ברבינו ירוחם שהעתיק דברי רבינו הנ"ל ולשונו בהלכות חובל וצע"ג על הב"י להמעיין שם ברבינו ירוחם. והנה מדי דברי מדברי הירושלמי הנ"ל פ"ג דכתובות אזכיר מה דהקשה כבוד אבי מורי הרב הגאון ני' בהא דשיטת הראב"ד פ"י מנ"מ הי"ד דמפי עצמו משלם בעבד דמים דהיינו שוי' של עבד א"כ יקשה ממשנה שבועות המית שורך את עבדי משביעך אני ואמר אמן פטור וקשה יתחייב קרבן משום דמי שוי' שכפר כמו באנסת את בתי דחייב משום בושת ופגם וכתב שמצא אח"כ בירושלמי שבועות על המשנה הלז דהוכיח מזה דאינו חייב אף דמי שוי והתימה על הראב"ד היאך לא הזכיר הירושלמי הנ"ל. והנה דברי הירושלמי בשבועות הן הן דברי הירושלמי בכתובות הנ"ל דר"י שאל מהו שישלם דמי העבד מפי עצמו מה צריכא ליה כל שלשים קנס או יותר מדמיו קנס וכו' תמן תנינן המית שורך את עבדי וכו' ובאמת שלא ידעתי מהו כל החרדה דהא הירושלמי מוקי להמשנה במוכה שחין דכל השלשים קנס ע"ש וא"כ עכ"פ לא קשה על הראב"ד אך בגוף הדבר לפענ"ד נראה דלא מסתבר דהראב"ד יסבור דרק יותר מדמיו קנס ופשטת הדברים משמע דכלו קנס כמו שהוא מוסכם בפי כל אבל מה דכתב הראב"ד דמשלם עפ"י עצמו נראה לפענ"ד כיון דשלא בכוונה ס"ל להראב"ד דמשלם גם כן דמים א"כ אף דמודה מפי עצמו ובכוונה לא אמרינן דהוה מודה בקנס דפלגינן דיבורי' ומהמנינן ליה במה דאמר דהרג השור אך לא נאמין לו שהרג בכוונה רק שהרג שלא בכוונה ומשלם דמים ובאמת גם מצד הסברא יש לומר כן דאטו מודה בקנס דפטור הוא משום דלא מהמנינן ליה והרי אף בבאו עדים אח"כ ג"כ נאמן וע"כ משום דגזירת הכתוב היא דאשר ירשיעון אלקים א"כ זה כשאנו רוצים לחייבו אותו קנס אבל כשאנו מחייבין אותו ממון מהמנינן ליה שהרג אבל לא בכוונה ואם כן משלם על פי עצמו וזה ברור
604
605ומעתה נראה לפענ"ד דל"ק קושית הירושלמי דע"כ לא שייך לחייבו ק"ש על שכפר רק באם הודה הי' מתחייב עפ"י הודאתו א"כ חייב על הכפירה ממון אבל כאן שאם הודה שהרגו בכוונה באמת מהראוי שכל השלשים הם קנס ורק דאם הודה אנן אמרינן פלגינן דיבורא ולא מהמנינן לי' על מה שאמר שהרגו בכוונה בכה"ג לא שייך לחייבו ק"ש על שכפר דגם הודאתו בעצמותו לא חייבו ממון רק אנן מחייבינן לי' בצירוף הודאתו ובכה"ג לא חייב ק"ש וכעין מ"ש הרמב"ם דלכך משביע עדי קנס פטור דלא חייבו מעצמן רק בצירוף כפירת בע"ד ע"ש ודו"ק. והנה לכאורה קשה לי איך יתחייב שבועה אם לא המית את עבדו הא אם המית בכוונה שאף אם הודה הי' פטור משום מודה בקנס וע"כ עיקר החיוב באם לא הי' בכוונה ואיך שייך לחייבו שבועה ע"ז שאין משביעין על טענת ספק שמא לא הי' בכוונה וצ"ל כיון דזה כופר שלא המיתו כלל א"כ עכ"פ הודה שלא היה בכוונה וא"כ ממילא חייב שבועה דאם לא היה בכוונה נתחייב דמים ולפ"ז עכ"פ לא שייך לחייבו על כפירת ממון מה שלא נתחייב רק מצד שע"י שבועתו נתחייב ואם לא טען כן לא הי' מקום כלל לשבועה דאולי הרג בכוונה ופטור דהו"ל מודה בקנס וז"ב. ויתכן יותר דבאמת הראב"ד הקשה הובא בשיטה מקובצת ב"ק דף מ"ג דס"ל לרבה דמשלם דמים שלא במקום כופר והא אין דמים למתים וכדאמרו בערכין דאמר דמי עלי לא יתנו לאחר מיתה שאין דמים למתים וכתב שכופרו דמים דנתחייב משעת מיתה שפיר חייב אף שמת אח"כ ועיין ברש"י בערכין שם. ומעתה זה דוקא כשנתחייב מצד עצמו אבל כאן שלא נתחייב רק בשביל שאמר שלא המית כלל א"כ זה לא נתחייב בשעת מיתה ודלמא הרג בכוונה ופטור וא"כ לא בא החיוב רק בשעה שנשבע ואז כבר מת ואין דמים למתים וז"ב. ומן האמור אני תמה במה שראיתי להקצה"ח סי' ת"ה שכתב דכשם דאין כופר אלא לאחר מיתה ה"ה דמים והדבר תמוה דא"כ שוב אין דמים למתים וכמ"ש הראב"ד דהחיוב בא מחיים בעת שהזיקו ובאמת שאני כופר דאף דלא נתחייב רק לאחר מיתה מ"מ כיון דהוא כופר אינו נישום כעבד אלא כערך האמור בתורה וגם לאחר מיתה נתחייב בעבד וכ"כ בשיטה מקובצת בהדיא בדף מ"ג ע"ב גבי כופר שאינו משתלם רק לאחר מיתה עכ"פ בדמים א"א לומר כן ומ"ש הקצה"ח שכ"כ ביש"ש בפדו"ה שם חפשתי ולא מצאתי ואדרבא התוס' הקשו מה בין כופר לדמים וכתבו לענין יורשים וכן הביא היש"ש שם ומשמע שלא כדברי הקצה"ח ודו"ק:
605
606והנה ראיתי בתויו"ט שכתב בפ"ה מערכין בהא דאין דמים למתים דהטעם הוא משום דמת אסור בהנאה. ובזה רציתי ליישב לכאורה קושית הראב"ד דכאן חייב על שהרגו והו"ל כעכו"ם המנסך יינו של ישראל דמותר הישראל ליקח דמי יינו דהוא דמי היזיקא קא שקיל כדאמרו בע"ז דף נ"ז ובטוש"ע יו"ד סי' קל"ב וה"ה כאן הם נוטלים דמי היזיקו אך אחר העיון אי אפשר לומר כן דשאני התם דיינו קא פסיד ליה אבל כאן היורשים לא הפסידו משלהם רק שלהמת הזיק והפסיד חיותו וא"כ כשהיורשים יטלו דמי מת הרי נוטלין דמי מת ומת אסור בהנאה וז"ב ולפ"ז נראה לי ברור דעכ"פ בעבד דכתב השבות יעקב בח"א דמותר בהנאה כשמת ולמדו מהתוס' בב"ק דף יו"ד ע"ש היטב ואף אם נימא דלא כהשבות יעקב עכ"פ הבעלים יכולים ליקח דמי היזק ודמי היזיקו קא שקיל וגם כיון דעם הדומה לחמור הוא והרי יש דמים לשור המת וכמבואר בערכין שם וכמ"ש התויו"ט שם ודו"ק היטב כי הוא דבר חדש ויש להאריך בזה ואכ"מ. ודרך אגב אבאר במה שנתחדש לי בעת למודי בערכין דף י"ט ע"ב בשנת תרי"ג בר"ח אדר הראשון בהא דאמרו שם היכי שיימינן אמר רבא אומדין אותו אומד של נזקין ופריך אביי מי דמי התם גברא זילא הכא גברא שביח הוא וערש"י ותוס' שם. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהרי רבא אמר בב"ק דף מ"ז וכן אתה מוצא בקוטע יד עבדו של חבירו והיינו משום דאם ירצה לשום אם ירצה לקטוע ידו זה הוא דמים מרובים אבל שמין עבד זה כמה הוא שוה עכשיו וכמה היה שוה כשהי' שלם ולפ"ז כשרבא אמר כאן כאומד של נזקין א"כ לא היה צריך לשלם רק כאלו הי' כבר קטוע וזה אינו דשם כבר נקטע וזילא משא"כ כאן דלא נקטע וא"כ שוה ידו הרבה יותר אם ירצה לקטע ידו ולכך אמר אביי דשמין אותו בדרך אחר ועיין רא"ש ריש פרק החובל שנחלק על רש"י איך שמין אם כעבד עברי או כעבד כנעני ועיין סמ"ע סי' ת"כ. ולפענ"ד נראה דהרי כאן שמין בעבד וידו מוכתבת לרבו ראשון וע"כ דשמין בעבד כנעני דאל"כ ל"ש שידו מוכתבת לרבו ראשון והא מרבו ראשון ודאי יצא בששה שנים ודו"ק
606
607והנה בהא דאמרו בב"ק דף מ"ג הנ"ל דאי אתו עדים דקטל ולא ידעו אי תם הוה או מועד הוה ואמר מריה מועד הוה לא משלם קנס עפ"י עצמו צ"ב דהא עכ"פ עדים ראו המעשה שקטל רק שלא ידעו אי תם או מועד ובכה"ג אינו מודה בקנס גמור ועיין במהרש"א ר"פ הפרה בתוס' ד"ה דאפילו ניזק וצ"ל דל"ד דשם מסתבר כיון דהשור נגח את הפרה מסתמא נגח גם הולד וכן בשור שהיה רודף מסתמא השור נגח ולא בסלע לקה משא"כ כאן דלא נודע אי הי' תם או מועד ולכך לא מתחייב עפ"י שהודה דהו"ל מודה בקנס. איברא דלפ"ז בחרשת שנבעלה מפטר מקנס דדלמא היתה בעולה ואף דמודה שבתולה היתה הו"ל מודה בקנס ומדברי הקדמונים שהובא במלמ"ל פי"א מאישות מבואר דכל שעדים ראו שבא עליה אף שיכול לפטור עצמו לטעון שהיתה בעולה מקרי מודה בקנס וקשה דמ"ש מהך דב"ק וצ"ל דשם חזקת הגוף מסייע לזה אבל כאן דבין כך ובין כך יצא מרוב שוורים שאינם נגחנים ומכ"ש דאינם מועדים ולכך מקרי מודה בקנס ועיין בשו"ת הרשב"א ח"ג סי' ק"י דמה שאמר שלא החזיר לא מקרי מודה בקנס ע"ש ועיין קצה"ח סי' ש"נ. והנה במ"ש למעלה בשם הרמב"ם פ"ד מחובל ה"ו דהבושת אינו מגיע לו עד שיודה בפני ב"ד שחבל בו הנה הראב"ד תמה עליו. ולכאורה כמו זר נחשב לומר דאינו מתבייש עד שיחבול בו בפני אדם אמנם ברמב"ם נמחק מלת בפני וכפי הנראה כוונתו שהנחבל מעצמו שלא חבל בו אדם מה בושה היא לו רק כשחבלו אדם הוא שעשה לו בושת וא"כ כל שהוא הודה לו שהוא חבלו אין לו בושת שיוכל להיות שנחבל מעצמו ולא עשה לו אדם החבלה. ולפענ"ד נראה מקורו של רבינו מהא דאבעיא לי' בב"ק דף פ"ה בבייש ישן ומת מהו אי טעמא משום כיסופא והא לית ליה או משום זילותא היא ואית לי'. ופירש"י כיסופא חפיית פנים וזילותא היינו מה שמזלזלו ברבים ואינו מובן היטב ההבדל.
607
608ולפענ"ד נראה דתלוי בזה דאם נימא משום כיסופא היינו מה שמביישו ופניו נכסף א"כ אף שאין אדם הוא בעצמו מתבייש אבל אם הוא משום זילותא והיינו שמזלזל בו בפני רבים והיינו דכל שאין יודעים בו א"כ לא שייך שעשה לו בושת דאם נחבל בעצמו מה בושה מגיע לו שקרה לו מקרה ביד"ש.
608
609ומעתה רבינו דפסק פ"ג מחובל ה"ג דבייש ישן ומת פטור א"כ ס"ל דמשום זילותא היא וא"כ כל שלא הי' בפני רבים לא שייך בושת א"כ שפיר כתב דאין הבושת מגיע עד שיודה בפני ב"ד ודו"ק ועיין בשבועות דף ל"ד בתולה בעל בעולה בעל ולדברי הקדמונים הנ"ל לא מקרי מודה בקנס בכה"ג וצע"ג. ודרך אגב אזכיר מה שנשאלתי מהרב מוה' אברהם קאמפף ני' בח' אדר שני תרי"ט במ"ש רש"י בכתובות דף מ"ב בהא דר"ש פוטר מפני שאינו משלם קנס עפ"י עצמו ופירש"י כיון דאילו הודה היה מפטר גם כעת כשכפר אין זה שבועת כפירת ממון וע"ז הקשה הא בלא"ה מהראוי שיפטור דהרי עכשיו כשמודה הו"ל מודה בקנס דפטור מקרן וכל שאין קרן אין חומש ואשם כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט. והשבתי דל"ד דשם כל שקלב"מ התורה לא חייבה כלל קרן ולא שייך חומש ואשם אבל כאן באמת הוא חייב רק שיכול לפטור עצמו כשמודה ולפ"ז לענין קרבן לא שייך למפטרי' בשביל זה וז"ב והנה הרב הנ"ל רצה ליישב כיון דכבר נשבע שלא אנס שוב הו"ל כאילו קנה הדבר ול"מ מה שהודה אח"כ לפטור מצד מודה בקנס ודימה הדבר למ"ש התוס' בב"ק דף ק"ח ד"ה טען טענת אבד ע"ש והשבתי דל"ד דאדרבה הא כל הטעם דמודה בקנס דפטור משום דכתיב אשר ירשיעון אלקים וכל שמודה בעצמו פטור ולפ"ז מכ"ש כשנשבע מתחלה ודאי לא יכלו הב"ד לחייבו וא"כ עיקר החיוב בא מצד שחייב עצמו והו"ל מודה בקנס יותר ולמה יתחייב ודוק:
609
610הנה תמול הגיעני שאלה מסעליש במדינת הגר בהא דכתב הרמב"ן דשטר שאין בו ש"ק ל"ש שטרא בידי מה בעי דאינו חושש להניחו וע"ז הקשה דא"כ לרב ושמואל דס"ל שעבודא לאו דאורייתא שוב יקשה קושית הש"ס בשבועות דף מ"ה ש"ש דכתב רחמנא היכא משכחת לה מגו דיכול לומר החזרתי נאמן לטעון נאנסו ול"ש תירוץ הש"ס דאפקיד ליה בשטרא דהא כל ששעבודא ל"ד שוב לא חשש להניחו והשבתי דז"א דדוקא לדידן דשעבודא דאורייתא ויש שעבוד קרקעות א"כ בשטר דליכא שעבוד קרקעות לא חש להניח אבל לרב ושמואל דליכא ש"ק א"כ כל שטר ליכא ש"ק ובכ"ז כתב שטר וא"כ שייך שטרך בידי מה בעי דאל"כ כל השטר בחנם. אמנם אי קשיא הא קשיא על הרשב"א דהקשה להרמב"ן דא"כ שטר פקדון דל"ש ש"ק דאינו גובה ממשעבדי יהא נאמן לומר פרעתי ולמה לא הקשה טפי דא"כ ש"ש היאך משכחת לה הא יש לו מגו ושטר לא מועיל דלא חשש להניחו. אמנם י"ל דבאמת זה רק פלפול בשבועות שם ולדידן מסקינן דל"ש מגו דהוה מגו לאפטורי משבועה וע"ש ברא"ש וא"כ שוב ל"ק מזה וקושית מעלתו היא רק להס"ד דש"ס אבל על הרמב"ן אין קושיא מזה וכמ"ש וגם הוה מגו דהעזה כמ"ש הרא"ש שם. והנה גוף דברי הרשב"א שכתב דשטר פקדון אינו גובה ממשעבדי הנה לא נודע הטעם. ולכאורה הוא מוכרח דא"כ ש"ש היכא משכחת לה דיש לו מיגו ואף דאפקיד בשטר ל"ש שבועה דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות וע"כ דבשטר פקדון ל"ש ש"ק כלל וכמ"ש הרשב"א. שוב נזכרתי בדברי הש"ך סי' ס"ט ס"ק י"ד שכתב ליישב קושית הרשב"א על הרמב"ן הנ"ל דלכך אינו גובה ממשעבדי משום דיש לו מגו דהחזרתי ונאמן במגו דנאנסו וכוונתו דהלקוחות יוכלו לטעון שקנוניא עושה עליהם ע"ש ולא זכיתי להבין דהא נאנסו מחויב לשבע שנאנס וכ"ז דאינו נשבע יכול לגבות ואם כן ל"ש קנוניא דכ"ז שאינו טוען החזרתי ולא נשבע שנאנס שפיר יכול לגבות (ועיין באהע"ז סי') ובאמת הש"ך לשיטתו שבסי' ל"ט ובסי' ע"ט ובסימן ק"ו כתב דכל שיכול לטעון פרעתי אף שלא טען א"י לגבות מלקוחות אבל דעת הסמ"ע והרבה פוסקים דלא כוותי' והארכתי בזה בתשובה משבת דף ע"ט וממהר"ם מלובלין שם ואכ"מ אם כן ל"ש דבריו על הרשב"א. איברא דגוף דברי הרמב"ן שכתב דכל שאינו גובה ממשעבדי ל"ש שטרך בידי מה בעי דאינו חושש להניח שטר זה בידו הנה לפמ"ש במק"א דענין דשטרך בידי מה בעי הוא מתורת תנאי שכן היה התנאי שאם אינו מחזיר לו השטר א"צ לפרוע אם כן למה בשטר שאינו גובה ממשעבדי ניהו דלא חש להניח אבל מ"מ הי' תנאי שאם יניח השטר בידו חייב לו עדן וצ"ל דזה דוקא בשטר בעדים אם כן הוה כאילו התנה עמו בפני עדים שכ"ז ששטר בידו לא יהיה נאמן אבל בכת"י שאין עליו עדים אם כן זה התנאי הוה פטומי מילי וי"ל שלא חשש על דבריו ופרע לו והניח כת"י בידו. ובזה י"ל מה דהקשה הרשב"א משטר פקדון ולא הקשה משטר שאין בו אחריות וכמו שהקשה התומים ולפמ"ש י"ל דשאני שטר דהוה תנאי שכ"ז שלא קיבל השטר בחזרה אינו נאמן אבל שטר פקדון דכל שיכול לטעון נאנסו אם כן ל"ש הסברא דמה הי' לו לעשות הרי לא פרע לו רק שנאנס אם כן ל"ש התנאי ואפ"ה אינו נאמן לטעון החזרתי רק במגו דנאנסו אף דתנאי ל"ש שם ודו"ק. ובזה נסתר מ"ש הש"ך דלכך אינו גובה ממשעבדי משום דיש לו מגו דנאנסו ולפמ"ש הכי מקשה הרשב"א דבאמת החזרתי שייך שטרך בידי מה בעי ורק משום דיכול לטעון נאנסו ולא הוה תנאי אבל על החזרתי ל"ש זאת ואפ"ה אינו נאמן במגו ואי נימא דמש"ה אינו גובה ממשעבדי משום דיכול לטעון החזרתי קשה הא שייך שטרך בידי מה בעי ולמה יהיה נאמן ודו"ק כי יש לפקפק. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בהגהות הגאון מוהרב"פ בש"ך שם שהקשה קושייתי שהקשיתי איך משכחת לה שבועת ש"ש אבל באמת זה ל"ק כמ"ש דהא באמת לא קי"ל כהך דאמרו שם ועיקר הוא דל"ש מיגו דהעזה לפטור משבועה דלא אמרינן אבל הרשב"א מקשה שפיר דהא להד"מ במיגו דנאנסו שפיר הוה מגו וכמ"ש הסמ"ע סי' ק"ח דנאנסו אינו מעיז ומוטב לו לטעון זאת מלהד"מ דהוה העזה ע"ש ודוק:
610
611במותב תלתא בי דינא כחדא הוינא ואתי לקדמנא ה"ה פייבל בן ר' ניסן ואמר לנו איך שקידש את הבתולה פיגא בת יצחק מאיר. והמעשה שהיה כך היה בזה"ל אמר לנו דאס מיידיל פירט מיך שוין אנדרהאלבין יאהר אין צום סוף האב איך גיוואר גיווארין אז זיא מאכט מיך צום נער האב איך איהר גיזאגט גידענק איך וועל דיר אפ טוהן אין נעכטין האב איך גינעמין איין בייגיל אין האב ארוף געריפין ר' משה בן צבי ער זאל דיא פענסטער אויף מאכין אין דארט איז גיוועזין ר' אשר בן מאיר הכהן האב איך גינעמין דעם בייגיל אין האב אהן גיטאהן להבתולה פיגא אוף דער רעכטי האנד אין האב גיזאגט דיא ברכה הרי את מקודשת לי בטבעת משה ובני ישראל. במותב תלתא בי דינא כחדא הווינא ואתו לקדמנא ה"ה משה בן צבי וה"ה אשר בן מאיר הכהן ואמרו לפנינו בתו"ע באליונ"ע אחר האיום כדת בזה"ל ה"ה משה הנ"ל הבחור פייבל הנ"ל האט מיך ארוף גיריפין איך זאל דיא פענסטר אויף מאכין אצל הגביר ר' יצחק בערינשטיין האב איך אויף גימאכט איין פענסטער אין דאס אנדרע פענסטר אין שטיב. דער נאך בין איך גיגאנגין אין אלקער אריין אויף מאכין דאס דריטע פענסטר האב איך גיהערט אז הבחור הנ"ל האט גישריגין להרי את מקודשת לי ביד משה ובני ישראל האט הבתולה פיגא אהן גיהויבין צו שרייען עס איז ליגין עס איז ליגין ר' משה איך האב דעם בייגיל צו בראכען אין וויא איך בין אין שטיב אריין גיקומין האב איך גיזעהין דעם בייגיל ליגען אויף דער ערד אין ער האט גישריגין איך האב זיא יוא מקדש גיוועזין. דעם בייגיל געבין האב איך נישט גיזעהין דען איך בין גיוועזין אין אלקער אין זייא זענין גיוועזין אין שטיב נאר גיהערט האב איך וואס האב אובין גיזאגט וה"ה אשר בן מאיר הכהן אמר בזה"ל איך קים דארט ארויף להגביר הנ"ל אופט דען מיין ווייב איז דארט אין דינסט. איך בין נעכטין דארט גיוועזין איך האב מיר גיקויפט איין זיידין טיכל אויף פסח האב עס אפ גיזיימט איז הבתולה פייגא גישטאנין בייא דעם בעט אין האט זיך גיפאריט ביים גינייע אין הבחור פייבל איז צוגיגאנגען אין איז נעבין איהר גישטאנין האט הבתולה הנ"ל גיזאגט האסט שוין גימוזט בייא מיר עפיס צו נעמין האט ער גיזאגט ניין אין איזט צוריק ווערטס אין שטיב אריין גיגאנגין אין הבתולה הנ"ל איז אלץ איהם נאך גיגאנגין אין האט גיזיכט בייא איהם אין דיא הענד אין ער האט גיזאגט איך האב נישט דער נאך האט ער אויף גיהובין דיא האנד אין וואהר שיינליך האט ער גמיזט דעם בייגיל אין ארביל האבין אין זיא האט איהם נאך גישטרעקע דיא האנד אין האט ווייטער בייא איהם גיזיכט האט ער איהר אן גיטוהן דעם בייגיל אויף דער רעכטי האנד אין האט גיזאגט אדער הרי אודער להרי את מקודשת לי בטבעת משה וישראל אדער משה ובני ישראל האט הבתולה הנ"ל אהן גיהובין צו שרייען משוגע ביסטי אין האט דעם בייגיל צו בראכין אין אויף דער ערד גיווארפין אין בשעת זאגין איז הבתולה הנ"ל זייער ברעשת גיווארין. אין הבחור הנ"ל האט גיזאגט איך מיין עס ערינצט אין הבתולה האט גישריגין עס איז ליגין. כל הנ"ל העידו העדים הנ"ל בתו"ע אחר האיום כנ"ל. וכעת אמרה הבתולה פיגא בזה"ל איך בין מיט איהם אנדרהאלבין יאהר צו זאמן האט ער גישריגין ער וועט מיר כישוף טוהן האב איך גיזאגט איך פרעג נישט דער נאך דיא קענסט מיר גאר נישט טוהן איך האב דאפיר קיין מורא אין יעני וואך זיצט ער אין זאגט צו מיר זאל איך דיר טוהן כישוף האב איך גיזאגט איך ווייס נישט זאל איך דיר טוהן וואס איך וויל האב איהם גיזאגט איך ווייס נישט גייא פין מיר אוועק אז ער האט מיר עפיס גיזאגט האב איך איהם גיזאגט איך האב צווייא עלטערע שוועסטר איך קען דיר גאר נישט צו זאגין דען זייא מיזין צום ערשטין חתונה האבין. נעכטין בין איך גיזעסין ביים בעט אין האב גינייט אין בין גיגאנגין אהן גיטאהן אין איין פינגער האטט אין האב גיהאלטן דאס גינייע אין דער האנד אין האב צו גירופין לר' אשר הנ"ל אין האב גיזאגט איך בין אייך שילדיג עטליכע גרייצער נאט אייך אפ. אין הבחור פייבל איז גישטאנין אינטער דיא פלייציס זאגט ער גיב מיר אויך האב איך גיזאגט איך בין דיר ניכט שילדיג שטייט ער ווייטער זאג איך איהם וואס ווילסטי זאגט ער אשטיקיל ציקר זאג איך אז איך האב נישט קיין ציקר דער ווייל קיק איך מיך אים זעה איך ער חאפט ארינטער דיא הענד אונטער דיא פלייצעס זאג איך האסטי עפיס בייא מיר גינעמין זאגט ער ניין גאר נישט טיהע איך מיך ווידער אקיק אים זעה איך ער האלט עפיס אין דיא הענד גייא איך אין וויל ארינטער קיקין אונטער דער פלייצע איך זאל זעהן וואס ער האט דארט האט ער נישט גילאזט אין האט אהן גיחאפט דיא האנד אין האט ארויף גיווארפין דעם בייגיל אין האט עפיס גיזאגט איך האב נישט פערשטאנין דען איך בין זייער ברעשת גיווארין איך האב אהן גיהובין צו שרייען ביסטי משוגע איך האב תיכף דעם בייגיל צו בראכין איז ער אויף דער ערד אראפ גיפאלין אין האב אהן גיהובין צו שרייען עס איז ליגין. יום ב' י"ב ניסן תרטו"ב פה לבוב. חתימת הרב האב"ד והדיינים
611
612(תשובה) הנה לא הי' כאן רק עד אחד שראה נתינת הקדושין דהיינו אשר הנ"ל אבל משה לא ראה נתינת הקדושין אף ששמע לא מועיל כמבואר באהע"ז סי' מ"ב סעיף ד' בהג"ה ואין לומר דעד כאן לא כתב הרשב"א רק בששניהם לא ראו הוא דלא מהני אומדנא אבל כאן שאחד ראה הנתינה והשני שמע אפשר דמועיל (שוב הראוני דסברא זו מבואר בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' קע"א ונהניתי עד מאד שבהשקפה ראשונה כוונתי לזה) אבל ז"א די"ל דכל שלא ראתה המתקדשת את שני העדים תוכל לומר משחקת הייתי כיון שאין ב' עדים בדבר כמבואר שם בהג"ה ועיין בח"מ סק"ח ובב"ש שם אמנם עדיין הוי ספק קידושין בעד אחד שראה הבייגיל על ידה. אמנם באמת לפי דעת הח"מ סי' כ"ח ס"ק י"ב ובסי' ל' ס"ק א' ובסי' מ"ב ס"ק ב' לא הוי קידושין בודאי כיון שלא נתרצית בתחלה וגם זרקה מידה החפץ אח"כ ואף לדברי הב"ש שמפקפק קצת בזה מ"מ היא אמרה שרצתה לזרקו תיכף רק מחמת שתפס ידה בחוזק ולא הניחה לזרוק וכאשר יכלה תיכף השליכה והעד לא הכחישה בזה א"כ אין כאן קידושין כלל. גם כיון שאמר בטבעת ולא נתן לה כלל טבעת הרי פיו סותר להמעשה ואף שהוא ע"ה עכ"פ הלשון הוא לשון עלגים והיא בודאי לא נתכוונה לשם קידושין וגם יש ספק אולי אין הבייגיל שו"פ שהוא משקל חצי שעורה כסף נקי בערך ב' צ"ל שיין ועיין באבני מלואים ר"ס כ"ז ואף די"ל שמא שו"פ במדי מ"מ כיון שהיה ב' ימים קודם פסח הרי יאסר מקודם שיגיע למקום אחר ואף אם שו"פ כאן מ"מ הוא דבר הצריך שומא כיון דיש בייגיל שאינו שו"פ כמבואר בסי' ל"א ס"ב דלא סמכה דעתה וגם יש לדון בזה שהבייגיל לא היה שלו כי לקח משל בעה"ב ואף דבט"ז סימן תנ"ד באו"ח מבואר דבדבר הקצוב שיכול ליתן אחר בעדו לא מקרי שאול ועיין בגמ' ב"ב דף פ"ז דבדבר דאית ביה קיצותא מקרי שלו אף שלא נתן דמים ועיין בנ"י פ' אלו מגלחין גבי ר"ל מנטר פרדיסא ובר"ן פ"ק דע"ז מ"מ מכל הלין טעמי הוי ספיקות הרבה וגם מוסיף בלשון הקידושין לשון עלגים לכן התרנו הדבר שאין כאן שום חשש קידושין והרי היא מותרת לעלמא בלי פקפוק:
612
613באו לפנינו ה"ה מ' חיים בן יעקב וואלף ואמר לפנינו איך שבחורף העבר היה בבית המאנטשארני של הבתולה אסתר בת יואל והיה שם ג"כ ר' חיים ליב בן ר' דוד ובעת היותו שם בהמאנטשארנע ראה איך שקאפרהל אחד אינו מכירו מי הוא לקח בידו טבעת שלו וגם אצבע של הבתולה אסתר הנ"ל ושמע איך שאמר לה הרי את מקודשת לי ואם הניח הטבעת על אצבעה זאת לא ראה ותיכף הלך מהמאנטשארנע ולא ראה עוד יותר אם השליכה הטבעת מידה רק קודם הליכתו משם תיכף אחר דיבורו של הקאפראהל הרי את שמע שהקאפראהל אמר הנה יש לי שני עדים. ור' חיים ליב בן דוד אמר בפנינו שאינו זוכר אם שמע הרי את מקודשת לי וגם לקיחת האצבע זאת לא ראה רק שמע שאמר הקאפראהל הנה יש לי עדים ויותר אינו זוכר ותיכף הלך מהמאנטשארנע וגם הקאפראהל הלך משם ואמר בזה"ל איך העט מיר גיקענט אגישעפט דארויס מאכען וגם אמר מען וועט דארפין דער אויס אשאלה מאכן. והבתולה אסתר אומרת שתיכף השליכה הטבעת מידה ואינה זוכרת אם אמר לה כלום. והנה לפענ"ד אין בזה בית מיחוש ומראש צורים אראנו בטוש"ע אהע"ז סימן מ"ב מבואר דדעת רוב הפוסקים דהמקדש בעד אחד אינן קידושין ואפילו שניהם מודים בדבר רק שהסמ"ג מחמיר בדבר ומבואר ברמ"א דבמקום דחק ועיגון יש לסמוך על דברי המקילין ובאמת אין כאן רק עד אחד משום דר' חיים ליב בן דוד לא ראה כלל הנתינה ואינו זוכר כלל אם שמע הרי את מקודשת לי והרי מבואר בהג"ה בס"ד דאף ששמע שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ויצא מת"י אינן קידושין עד שיראה נתינה ממש וכאן לא ראה גם אינו זוכר אם שמע כלל רק שאמר הקאפראהל אח"כ יש לי שני עדים זאת שמע ולא נשאר רק עד אחד מ' חיים בן יעקב וואלף ואם כן במקום דחק ועיגון יש לסמוך על דברי המקילין ואין לך מקום דחק ועיגון גדול כמו זה שהרי הקאפראהל הלך לו ואינן יודעין שמו אפילו לחקור עליו והרי באומרת נתקדשתי ואינה יודעת למי אסורה לכל העולם אם כן אין לך דחק גדול יותר מזה דתהיה עגונה כל ימיה מה גם שאיש מלחמה ולא נדע אם חי אם מת הנהו. ובאמת שלא מצינו חבר בדבר מכל הפוסקים הראשונים לשיטת הסמ"ג וכמ"ש התשב"ץ והמהרי"ק בשורש ק"א ואף שהתה"ד מחמיר כתב הב"י דאינו נראה כן והמהר"ם פדוואה סי' ל"ב שחוכך להחמיר כתב הח"מ ס"ק ד' שבסימן ל"ז חזר בו ואף שזקיני הח"ץ בתשובה סי' קט"ו רצה לומר שלא חזר בו כ"כ הנוב"י במהד"ק חאהע"ז סי' סמ"ך שהדבר ברור שחזר בו ובאמת מ"ש הנוב"י שם שבע"א בהכחשה גם רב פפא שאמר שחוששין לקידושיו בכה"ג מודה.
613
614לפענ"ד מדברי הרמב"ן והר"ן פ' האשה שנתארמלה גבי תרווייהו בפנויה קמסהדי לא נראה קצת כן ויש לדחות למעיין. עכ"פ במקום חשש עיגון גדול כזה ודאי אין להחמיר. עוד י"ל אף אם ניחוש לשיטת הסמ"ג דאפילו בע"א חוששין לקידושין. כאן אפילו ע"א ליכא דהרי כבר הבאתי דברי הרמ"א שצריכין העדים לראות הנתינה ממש לידה או לרשותה אבל אם לא ראו הנתינה ממש לידה אף ששמעו שאמר התקדשי לי בחפץ פלוני ואח"כ יצא מת"י אינן קידושין עד שיראו הנתינה ממש וכאן אפילו אותו העד ר' חיים בן יעקב וואלף שאמר שראה שלקח הטבעת בידו וגם האצבע שלה אבל לא ראה הנתינה על אצבעה וא"כ לא חיישינן לזה ואף דהח"מ והב"ש מביאין דברי המרדכי שאפילו לא ראו גוף הנתינה אין לבטל הקידושין אם ראו דבר המוכיח הוה כאילו ראו גוף המעשה באמת כל האחרונים דחו זאת כמ"ש האב"מ דאף דנימא דידיעה בלי ראיה מהני בקידושין מ"מ כל שלא ראו הנתינה אפילו ידיעה ליכא דיכול להיות שלא הגיע הנתינה לידה וע' מהרי"ק שורש קכ"ט שהעלה דאף בממון ל"מ עפ"י אומדנא ואף שאני בתשובה דחיתי כל דברי המהרי"ק שם שנעלם ממנו דברי הרמב"ם פכ"ד מסנהדרין היינו דוקא בד"מ ממש אבל בקידושין פשיטא דלא מועיל ידיעה בלי ראייה דגזירת הכתוב הוא דבעינן שני עדים. עוד י"ל כיון שהבתולה אומרת שתיכף כשנתן לה הטבעת ושמעה איזה דברים השליכה הטבעת חוץ לחנותה הרי מבואר בתשובת הרא"ש וטור סי' מ"ב שם בלאה שאמרה לראובן תן לי מנה שאתה חייב לי ונתן לידה ג' פשוטים וכשנתנם לידה אמר הרי את מקודשת לי וכששמעה השליכה המעות ואמרה איני רוצה לקדש ועדים מעידים בזה והשיב שאין כאן בית מיחוש ואינה צריכה גט ואם כן כאן שאומרת שהשליכה תיכף פשיטא שאין כאן בית מיחוש ועיין סי' ל' ס"ק י"ב בב"ש דאפילו לשיטת הב"ח כל שזרקה הקידושין חוץ לחצירה ודאי אינה מקודשת א"כ כאן שזרקה חוץ לחנותה פשיטא דאין כאן בית מיחוש ובאמת אף שלא זרקה כל שלא גלתה דעתה שנתרצית בקידושין לא הוי קידושין רק כשהי' בתחלה ברצון והי' לשם קידושין ובשו"ת מוהרש"ך ח"ב סימן קל"ד וכן בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' כ"ד מבואר להדיא דמה שנסתפקו בזאת אי לא ניחא לה לשדינהו הוא דוקא בהך דקדשה בציפתא דאסא שכבר נתרצית להתקדש לו בהאי ציפתא וידענו דניחא לה בהני קידושין אי איתא דהדרא בה הוי לה למשדינהו אבל כשלא הי' שם שום גילוי דעת דמעיקרא מאן נימא לן דניחא לה ולכך שתקה ואף דהמהרי"ט חאהע"ז סי' מ"ב חולק ע"ז והקשה דא"כ מאי מייתי רבא ראיה מהך דכנסי סלע זו לפקדון הא שם לא הי' לשם קידושין מתחלה וכן הקשה בחידושיו לקידושין דף י"ג שם. לפענ"ד המעיין בש"ס שם ימצא בהך מעשה דקא מזבני וורשכי ור"נ אמר יכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי והקשה רבא לר"נ מקדשה בגזל ובחמס ומחלק ר"נ בין שדיך ובין לא שדיך והביא ראיה מהך דכנסי סלע אלמא דרבא לא ס"ל לחלק בין שדיך ללא שדיך וכיון שהמהרש"ך כלל הנך שני דינים ביחד או שדיך תחלה או קידש תחלה ע"כ דרבא לא ס"ל החילוק בין שדיך ללא שדיך דאי ס"ל גם בקדש תחלה ג"כ שתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא וממילא שפיר מביא ראיה מכנסי סלע לציפתא דאסא אבל לדידן קי"ל לחלק בין שידך ללא שידך כר"נ וממילא אין ראיה מכנסי סלע לציפתא דאסא. שוב ראיתי בר"ן שהביא ראיה שאין לחלק בין שידך ללא שידך דההוא ציפתא דאסא הוי כשידך דהוא נתן לשם קידושין ואפ"ה אמרינן דשתיקה לאחר מתן מעות לאו כלום הוא. ולפמ"ש אין ראיה דרבא לשיטתי' דלא מחלק בהכי ולפענ"ד מש"ה העתיק הש"ס הך דינא דר"נ ורבא לבתר ציפתא דאסא והלא מסתמא הך מעשה קודם הי' דרבא דן עוד לפני ר"נ כדי להורות שלפי המסקנא לא קיי"ל כהך דרבא ובציפתא דאסא הוא דשייך לשדינהו וכמ"ש וא"כ בנ"ד ודאי אפילו לא זרקה הוי שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלום הוא שהרי לאחר שנתן כבר על ידה ואמר לה ואז שתקה אפילו בלא זרקה ומכ"ש כאן דזרקה ואין לומר דדוקא ביש עדים שראו הזריקה וכנידון הרא"ש וכאן ליכא עדים ע"ז הרי הנתינה נם כן לא ראו העדים כלל והיא נאמנת על עצמה בזה לומר שזרקה תיכף גם יש לדון מה שאמרו שלא הבינה כלל ענין לשונו ועיין בסי' כ"ז וכאן כפי הנראה העיקר נתן לה לשחוק בעלמא וזה הי' כוונת המקדש שהרי גם העדים לא הבינו כלל ענין הקידושין כמ"ש שסברו שבטבעת גראווירט לא יוכל לקדש ע"כ לפענ"ד מכל הני סניפים אין בית מיחוש כלל והיא בחזקת פנויה כמו שהיתה עד עתה:
614
615ע"ד האיש הנכאה והנעצב שמו צבי המכונה הירש בן אייזיק דמתקרי יצחק אייזיק אשר פגעה בו מדת הדין כי אשתו יוטא בת יצחק אייזיק משה דמתקרי אייזיק היא חלתה חולי השגעון ר"ל וזה כמה שנים אשר יושבת שוממה ודבר אין לה עם אדם ואינה יודעת בטוב ענינה ועניני צרכי הבית אף לתקן לבעלה צרכיו וכדומה. והנה בא זה כשנה לפנינו.
615
616אמנם לא רצינו להזדקק לו כי אמרנו אולי יש תקוה כאשר תשב בבית החפשית (פיאהרין) ל"ע אולי תמצא מזור למחלתה. והנה היתה פה בבית החפשית ויצאתה משם כאשר באתה לשם בלי שום פעולה כי הרופאים דשם אמרו שקשה למצוא תרופה למחלתה. והוא מתהלך ובא ובכל זאת לא רצינו להזדקק לו עד כה. והנה כעת בא ודמעתו על לחיו בוכה ומבכה על איבוד ימיו ושנותיו וגם ביטול מצוה פו"ר וגם אמר כי קשה עליו להיות בלא אשה והרהורי עבירה קשה מעבירה וגם הוא עובד כל היום למצוא מחייתו ואם לא ימצא בביתו מנוח והי' הכל מתוקן לסעודה לא יוכל לעבוד עבודתו ולא ימצא חייתו ופרנסתו וע"כ אמרנו לצאת בעקבות הראשונים כמו שכתב הב"ח שקבלה הוא מגדולי עולם שיציעו הענין לפני הגדולים שבאותו הדור ויסכימו בהיתר מאה רבנים. ובאמת שבתשובת מהרש"ל סימן ס"ה משמע שדעתו לאסור כמ"ש הח"מ סימן א' ס"ק ט"ז וכאשר עיינתי בתשובת מהרש"ל ראיתי שהעתיק מס' הראבי' שדעתו לאסור ולבסוף סיים הראבי' ולא אדונים אנחנו בדבר זה להתיר אף שיש ביטול פו"ר כי כמה יש חולות ועקרות ויש ביטול מפו"ר ולא שמענו מחלוקת ביניהם והך דפ"ק דנדה דב"ש לא עשו סייג משום ביטול פו"ר התם איכא טעמא אחרינא אם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי כו' דוק ותשכח ע"כ דבריו ובאמת שנוראות נפלאתי על הראבי' ומהרש"ל שכפי הנראה חשב דביטול פו"ר לבד לא סגי וצריך לטעם דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי והרי בנדה דף ג' מבואר להיפך דאמרו שם רבא אמר טעמא דשמאי משום ביטול פו"ר תנ"ה אמר לו שמאי להלל א"כ בטלת בנות ישראל מפו"ר ופריך הש"ס ע"ז מאן דתני האי לישנא הא תניא כי האיך לישנא דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי התם הלל הוא דקטעי הוא סבר טעמא דשמאי דאם איתא דהוה דם מעיקרא הוה אתי וקא מקשי לי' קופה וא"ל שמאי טעמא דידי משום ביטול פו"ר א"כ מבואר להיפך דרק משום ביטול פו"ר ועכ"פ סגי בטעם דפו"ר וצע"ג. יהיה איך שיהיה אנן לא קיי"ל כמהרש"ל כאשר נתפשט הדבר בכל תפוצות ישראל שאם אירע שנשתטית מתירין עפ"י מאה רבנים. אמנם הב"ח כתב שצריך להשליש הכתובה ונדוניא ותוספת כתובה ביד הב"ד וע"כ עשינו כן כי השליש ונתן ביד חותנו אבי האשה מ' אייזיק ובנו הוא גיסו סך 400 רייניש חוץ התכשיטים שלה והם קבלו על עצמם עפ"י תוקף הכתבים שעשו ביניהם שמחוייבים לזונה ולשמרה ולהחזיקה אצלם עד כי ירחם ד' עליה ואז לא ינכו עבור החזקתם והמזונות שנתנו לה רק מחוייבים לשלם לה הסך הנ"ל משלם, ומה לעשות עוד ולא עשה הבעל וכפי הנראה הוא יותר מכדי נדונייתה וכתובתה ותוספות. ובאמת שאף אם לא היה ידו משגת לתת האמור למעלה, כבר כתב הצ"ץ סי' ס"ז שיוכלו קרוביה למכור כתובתה ותוספת בטובת הנאה לבעלה עפ"י ב"ד בכח ב"ד יפה בסך ממון שיהא נראה להם ברור שתוכל להתפרנס מן הרווחים והיינו שאר כסות וכל צרכיה והקרן ישאר קיים. ואף שמפסידין לה הרבה האריך הצ"ץ כל דאינו הפסד ודאי אלא ספק הפסד בכה"ג יוכלו הב"ד להפסיד ולמכור הכתובה כל שאינו הפסד ברור ע"ש שהאריך. ולפענ"ד יש להביא ראיה מש"ס ערוך דהרי אמרו בכתובות דף פ"ג ואימא מפירי אמר אביי בוצינא טב מקרי ופירש"י בוצינא דלעת קטנה וקרא דלעת גדולה האומר לחבירו קח לך דלעת קטנה בגינתי או המתן עד שיגדלו וקח גדולה טוב לו ליקח הקטנה מיד כי לא ידע מה יולד יום וע"ש בתוס' מה שפירשו בזה האדם אוהב הכישות יותר שיהנה בו מהרה ממה שימתינו על הדלעת אף שטוב יותר. ולפ"ז ה"ה כאן יותר טוב לפניו שתהי' לה כעת להתפרנס בשעה שאין לאל ידה ממה שתמתין על כתובתה ויש בו כמה ספיקות אולי לא תגבה כמ"ש הצ"ץ ז"ל. הן אמת דבשו"ת מהרי"ק סי' ז' כתב דרב אשי שם דאמר בנכסייך ולא בפירותיהן חולק על סברת אביי ולא ס"ל בוצינא טב מקרא ע"ש. אבל אני תמה דמה יענה המהרי"ק לסתם ש"ס בסוכה דף נ"ו ותמורה דף ט' דאמרו שם בוצינא טב מקרא ואי אפשר לחלוק ע"ז ובגוף קושית המהרי"ק שם הארכתי בתשובה ואכ"מ. ועכ"פ בנ"ד שנתן לה כפי הנראה יותר מזה לית דין צריך בשש שעשה כתיקון חז"ל. ולענין מה שכתבו שיתן הגט ביד שליח להולכה שיהיה הגט בידו עד שתשתפה כבר נודע מה שהאריכו חכמי ליסא בזה. אמנם כבר דחו לה כל הגדולים כמבואר בס' מרכבת המשנה וגיסו הרב תשובת בית אברהם. אך הנוב"י מהד"ק חאהע"ז סי' ג' כתב לחוש לדעת חכמי ליסא ויתן עוד ח"כ ע"ס שיהי' מונח לערבון שאם תחזור האשה לדעתה ותהיה ראויה לקבל גירושין יתן גט מחדש שיהי' כתיבת הגט ומינוי השליחות אחרי שכבר שבה לדעתה ובאם לא יתן ישלם דמי הוועקסיל. ובאמת שלא זכיתי להבין דא"כ הרי מבטל את הגט זה ומה מועיל הגט הלז וא"ל שאם לא ירצה ליתן אז גט וישלם הטראטע יהי' זה גט שהרי הוא מבטלו במה שמתנה ליתן גט חדש. וגם לא הבינותי שאף אם נאמר שיהיה בדרך תנאי שאם ירחיק נדוד יהיה זה הגט טוב ואם לא ירחיק יתן גט חדש עכ"פ הוה תנאי קודם כתיבת התורף וצ"ע ועכ"פ צריך לעשות כמ"ש המהריב"ל במי שרוצה לגרש על תנאי שיתן הגט ביד השליח ולא יזכור דבר מעסק התנאי ואחר הנתינה יזכיר התנאי כנ"ל לדחוק לחבת פה קדוש הנוב"י. ולא רציתי לשנות מדבריו כי חשש חכמי ליסא כבר מחו לה במאה עוכלא בעוכלא וכן הסכים בס' בית מאיר ובישע"י לדו"ז ז"ל ומעתה הנני מן הנמנים להתיר לו חרגמ"ה לישא אשה אחרת ובלבד שיסכימו בהיתר זה מאה רבנים ולאו דוקא רבנים אלא כל רב שבעירו יוכל לצרף עמו הלומדים שבעירו שיחתמו על היתר זה ושני רבנים יהיו משני מדינות אחרות חוץ מדינתינו. ועשינו בדרך זה היינו שנתן הגט ליד השליח בלי שום תנאי רק אח"כ קודם שניתן לו כתב היתר זהו צווינו עליו שישליש ביד הב"ד וועקסיל מסך 300 רייניש לאופן שבכל פעם שנאמר לו שצריך שיתן גט חדש יתן תיכף או ישלם הסך 300 רייניש ובזה לא מבטל הגט הראשון דיוכל לפרש הכוונה אולי יתקלקל בנתיים הגט הראשון ביד השליח ואז יתן גט אחר וכן עשה הבעל הנ"ל ומעתה יצאנו ידי כל הדיעות:
616
617שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה ויראה מוה' זינדל ני' האבד"ק עיר ישן.
617
618מכתבו הגיעני כמו רגע ע"ד שאלתו בסופר שהגיה ס"ת ומצא שנמחק היו"ד משם הקדוש אם מותר לתקן והובא בס' עצי לבונה ובפתחי תשובה בשם תשובת גינת וורדים דבהשם הקדוש בעינן כסדרן אף בס"ת וגם מתשובת נוב"י חיו"ד סי' ע"ה דאף בשם אלקים בעינן כסדרן ומדברי א"ר בסי' ל"ב הובא בפרמ"ג באשל אברהם ס"ק כ"ח ובמשבצות ס"ק כ' נראה דבשם אלקים לא בעינן כסדרן. הנה אמת נכון הדבר דל"צ כסדרן בס"ת אף בשם כמ"ש כל האחרונים והביאו ראיה מבן קמצר שכתב השם בבת אחת וא"א לצמצם שלא יהי' אחת קדום לחבירו והוה של"כ. אך ראיית מעלתו ממה דתולין השם הנה כפי הנראה מהגינת וורדים כלל ב' סי' ד' דבתלי' לא מפסל של"כ והובא במגן גבורים סי' ל"ב ס"ק י"ט א"כ אין ראיה משם אך הדין דין אמת דא"צ כסדרן אף בשם והדברים פשוטים.
618
619דברי הדו"ש באהבה:
619
620שלום וכ"ט לכבוד תלמידי הרבני המופלג החריף ושנון מוה' יוסף מיזיש ני'.
620
621מכתבו הגיעני ואשר שאל בדבר שהרב פסק איזה דין והבע"ד חשדו שמפני אימת שכנגדו נטה אחריו והוא צווח וטוען מאיזה טעם דנתוני. והנה אם אמנם את הרב איני רב בכ"ז לא אחשוך מלהודיעך בקצרה. הנה להודיעך הפסק והטענות אף שבש"ע סי' י"ב ס"ד מבואר דאם דן שלא עפ"י כפייה א"צ לתת וכ"כ הנוב"י מהד"ת ס"א חחו"מ דכל שלא באו שניהם לפניו והצריך להזמין את אחד מהם הוי כע"י כפייה ואני מצאתי ונכתב בהגליון ש"ע שלי ובשו"ת אבקת רוכל להב"י סי' י"ז והמבי"ט שם סי' ח"י דעתו דבזמן הזה צריך לכתוב מאיזה טעם דנו אף כשדן בלי כפייה וכעת אין אתי ספר אבקת רוכל לעיין בו יעו"ש. אמנם אם צריך לכתוב הפסק מלתא בטעמא נראה מדברי הסמ"ע שאם רוצה לנקות עצמו לפני הבע"ד יעשה כן וע"כ הברירה ביד הרב זה אשר מצאתי להודיעך לפי הנחיצה והטרדות הרבות. פלפולך ראיתי ואין העת אתי לכתוב בדבריך והנני הדו"ש באהבה:
621
622לחכם אחד
622
623בדבר אשר שאל ממני אודות הפלימפ אם מותר להעמיד במקוה לשאוב ע"י מימי המקוה לעת הצורך. הנה תוך שיעור המקוה היינו מ"ם סאה יש לאסור ומטעם שכתב הזכרון יוסף בתשובתו דהפלומפין אסור למלאות מים ע"י שיש להם בית קיבול ממילא שאסור לנקות המקוה ולשאוב ע"י כמבואר בסי' ר"א סעיף מ' ועיין בט"ז ס"ק ס"א ואף דהשוליים אינם קבועין בכלים והרי כשיגבהו השוליים יהיה הכלי מנוקב יותר משפופרת הנוד מ"מ כיון שתחלת עשייתן נעשו באופן שיהי' השוליים עולין וכן הוא דרך תשמישו הדבר דומה למה שמבואר בש"ע או"ח סי' קנ"ט ס"ה בכלי שהוא מלא נקבים כל שנעשה לקבלה בענין זה נקרא כלי ומותר ליטול ידיו מזה וה"ה כאן להיפך נקרא כלי שיש לו בית קיבול לענין זה. אמנם כ"ז בתוך שיעור המקוה אבל לשאוב אותם המים שהם למעלה משיעור המקוה זה לכאורה מותר. אמנם יש לחוש פן בהשתמש הפלימפ לענין זה לשאוב המים שקודם השיעור ישתמש בו ג"כ לשאוב המים בתוך שיעור מקוה כי מאן מפיס והבלנים נחשדו בכך בכדי להקל עבודתם וגם במעיין שאיבה פוסלת ומה שנראה מרמ"א שאינו רק חומרא בעלמא באמת יש גדולי הפוסקים שמחמירין גם במעיין בשאובין כאשר הארכתי בזה ובפרט בחשש חומר כרת ובכה"ג חיישינן אפילו לחששא רחוקה ועיין יבמות פ"ב וקי"ט וע"כ יעשו כפי מה שאמרתי למעלתו לקובעו במסמרים למעלה משיעור מקוה באופן שלא יוכלו לשאוב רק עד שיעור מקוה ולא בתוך השיעור שלא יוכלו לזוז אותן למטה בתוך השיעור. אלה דברי המדבר באמת ובתמים:
623
624שלום להרב המאוה"ג מוה' שמואל מרגליות ני' אבד"ק קאריליפקע.
624
625מכתבו הגיעני היום וגם הגיעני מכתב מר' אשר הענזיל פייערשטיין והוא העלים וכתב שהרב אינו בביתו ומלמד אחד הורה להתיר והוא רוצה לאסור וב"ה כי לא יחרוך רמיה צידו כי הוא המלמד. וז"ד השאלה השו"ב שגג וחתך רגל אווז קודם שחיטה ועירב בין הרגלים אשר היו מונחים לפניו לרוב הרבה מאד ושאל מה לעשות עם התערובות הגדול ומעלתו סמך למצוא היתר עפמ"ש הפר"ת והפרמ"ג סותר עצמו מסי' ס"ב לסי' ק'. ואני תמה על הפ"ת והפרמ"ג שקושייתם מ"ש אבמה"ח דלא אמרינן כמו בגה"נ היא קושית התוס' בחולין צ"ו ע"ב יעו"ש בד"ה אכילה כתיב ובפתחי הספרים תמהתי ע"ז וראיתי שהכרתי סותר דברי הפ"ת וכתב שכן הקשו התוס' ואני תמה על הפרמ"ג שמזכיר דברי הכו"פ ובכ"ז כתב תירוצים על הקושיא של הפ"ת ולא זכר שכבר קדמו בתוס' וראיתי בראש יוסף שם האריך גם כן דלא כהפ"ת ואבמה"ח הוה בריה אף בכ"ש יעו"ש וע"כ קשה לסמוך על הפ"ת בזה. והנה בגוף שאלתו מבואר בלבושי שרד בחידושי דינים והוא העלה לאיסור מטעמים אחרים ע"ש ולא הזכיר דברי הפ"ת הנ"ל. אבל לפענ"ד כל שהשליך אחד ודאי יש לסמוך בזה דזה שנפל הוא האיסור ואף דהלב"ש שם כתב דדוקא כשנפלה ולא בהפילה. הנה לפענ"ד כל הטעם דהפילה אסור שלא יעשה כן במזיד הנה זה בשאר איסורים אבל כאן מלתא דל"ש שיחתוך הרגל קודם שחיטה ובודאי לא יעשה כן וכל כי האי לא גזרו בזה כל שהפיל אחד וכיון דאין איסורו רק מדרבנן ומשום גזירה בודאי בכה"ג ל"ש הגזירה דמי פתי יעשה זאת ולהטריף העוף ולעשות אכזריות כזאת להסיר הרגל בעודו חי פשיטא דבכה"ג יש לסמוך על הפ"ת בצירוף דהשליך אחד ומ"ש ר' אשר הנ"ל דשייך משום חהר"ל זה טעות דכ"ז שלא נחרך ל"ש ראוי' להתכבד כמבואר סי' ק"א גם באווזות ואף לאחר שנחרך כבר נתבטל כמ"ש הש"ך שם והכלים בודאי מותרין כל שיש ס' נגד הרגל דאינו רק מדרבנן כל שהשליך אחד בודאי שרי וכמ"ש וע"כ לא ידאג כלל כי ח"ו לא יצא מכשול מתחת ידו ולא כלב"ש שאסר אף הכלים ומטעם שכתבתי. ועוד יש סמוכים להתיר ולא רציתי להאריך כי הגיעני היום הרבה תשובות וד' ישפות שלום וברכה על דייני ישראל דלא ליתו לאנצויי. והנה אחר שגמרתי כל התשובות שהי' לי אז נתתי לבי לעיין במה שחידש הלב"ש במ"ש בחולין דף ק"ג אכל אבמה"ח ואבר מן הטריפה דלר"י דסבר לאו לאברים עומדת הוה איסור בת אחת ולר"ל דלאברים עומדת לא חל איסור טריפה ולפי זה חידש דכל שהתחיל לחתוך אחד מצומת הגידין נטרפה שוב לא חל איסור אבמה"ח על הטריפה ול"ש מתלי תלי וקאי דעכ"פ ברי' לא מקרי דלא נאסר מתחלת ברייתו והרי למ"ד לאו לאברים עומדת לא חל איסור אבמה"ח בעוד שלא נחתך לגמרי דהא לאו לאברים עומדת וע"ז דחי דלא ברור אי בהמה לאו לאברים עומדת ע"ש שהאריך.
625
626והנה לפענ"ד אף אם נימא דלאו לאברים עומדת היינו דוקא בבהמה דכמו דאמרו בהמה בחייה לאו לשחיטה עומדת כדאמרו בחולין דף י"ד והיינו דלגדל עומדת ולחרישה ודוקא בבהמה אבל לפמ"ש הדמשק אליעזר הובא בכנה"ג ובכו"פ סימן יו"ד ע"ש דעוף עומדת לשחיטה ה"ה י"ל דעומדת לאברים וז"ש בהמה לאו לאברים עומדת דקדקו דוקא בהמה ולא עוף.
626
627ומזה ראיה להדמשק אליעזר כנ"ל. מיהו גוף דברי הלב"ש אינם נכונים דמ"ש דל"ש בריה דלא נאסר מתחלת ברייתו ז"א דניהו דאינה עומדת לאברים אבל מתחלת ברייתו אם רוצה לנתק אבר אחד ממנו הוה אבמה"ח וז"ב ופשוט. ועוד יש לי כמה הרהורים בדבריו שם. אך מ"ש דכאן אף בהפיל ל"ש לגזור אטו מזיד ז"ב לדעתי דלא כלב"ש שם:
627
628בענין אי קדים ותפס בדבר שאין הקנין נתפס.
628
629במ"ש בהא דאמר ר"נ בב"מ דף ס"ו מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה אם הוא מטעם דמספק לא מוציאין ממנו או שהוא ודאי כן ומתורת מחילה נגעו בו. הנה פשטת הלשון מורה דהוא כן בודאי משום מחילה וכ"כ הסמ"ע סי' ר"ט סקי"ב והש"ך ס"ק ז' הסכים עמו בפשיטות אמנם מצאתי ברמ"ה הובא בנימוק"י בב"ק פ"ב גבי זה נהנה וזה לא חסר דכתב שם דאם לא קיימא לאגרא אף שזה השכיר בטעות א"צ לשלם לו דהו"ל קנין בטעות ול"ד להא דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דש"ה דניחא ליה דליקו בהמנותי' ואף אם לא קני לוקח ולכך כשתפס אינו יכול להוציא מספק ע"ש הרי שמשום ספק הוא כן ע"ש שהאריך ומן האמור נראה ברור דמכאן ראיה ברורה למ"ש הת"ה סי' שי"ג דבכ"מ שאין הקנין נתפס כגון דבר שלבל"ע או שאין בקנין ממש דמ"מ אי תפס הלוקח לא מפקינן מיניה והיינו משום דאמרינן דאף שידע המוכר שהלוקח לא קנה מדינא אפ"ה מחל לו כי היכי דליקו בהמנותי' וכמ"ש הרמ"ה בהדיא והש"ך סי' ס"ו ס"ק ס"ו חולק עליו וכתב דלא מסתבר כלל דנגד הלוה לא יהא מכירה ונגד הלוקח יהי' מכירה ולפמ"ש הרי הרמ"ה כתב כן בהדיא דאף דהי' יודע דלא קנה מכל מקום מחל לו וגם מ"ש הש"ך דוקא דידע ומחל כמ"ש הרא"ש מדברי הרמ"ה משמע דאף דלא ידע המוכר ששמיט ואכיל דאל"כ היה לו לחלק בין שכירות למכירה משום דשם בעת השכירות לא ידע וחשב שבאמת שייך לו הבית ואולי זה בעצמו חלוקו של הרמ"ה ע"ש היטב. אמנם באמת אחר העיון אדרבא מדברי הרמ"ה תיובתא דהת"ה דכפי הנראה בת"ה הבין ג"כ דנתפס הקנין בבירור כל דתפס ואלו להרמ"ה אינו רק מכח ספק דהרי שם היה המעשה שהרשה ראובן לשמעון שיקח המעות שיש לו ביד גוי ושמעון יתן לו מעות אחר בעדו ואחר כך נתחרט ראובן וכתב דאף דא"מ קנין במטבע מכל מקום כל שתפס שמעון א"י לחזור בו ושם שפיר יקשה במה קנה שמעון הא מטבע אינו נקנה בחליפין ולא שייך לומר דמחל לו דמה שייך מחילה בדבר שהוא בעין וגם הא אין קנין נתפס בו דבשלמא פירות כל שתפס זכה בהם כל דהוא מחל אבל מעות ל"מ מחילה ועיין במחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר אי מחילה הוה הקנאה או רק סילוק שיעבוד וא"כ כאן ל"מ דאם נקרא קנין מה מועיל קנין מחילה מכל הקנינים בדבר שאינו נקנה כמו מטבע וע"כ דמתורת סילוק קאתינן עלה וא"כ ניהו דזה נסתלק אבל סוף סוף במה קנה זה ובשלמא אי אמרי' דמדינא קני להו אם כן כל שזה סילק שעבודו מהגוי והוה מחילה קנה זה מתורת הפקר אבל להרמ"ה דאינו רק מכח ספק במה קנה זה בפשיטות וע"כ דס"ל להת"ה דהוה כודאי מחל לו. והנה מדברי הבעה"ת נראה ראי' להרמ"ה דאינו רק מכח ספק דהרי הבעה"ת כתב דדוקא תפס הפירות עצמן אבל תפס משכון ל"מ וביאר הטעם דמנה אין כאן משכון אין כאן ולכאורה צ"ב דבשלמא אם אמרינן דקנה משום המשכון שפיר שייך לומר דלא קנה כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל אם אנו דנין מתורת מחילה אף שלא קנה באמת א"כ לא שייך מנה אין כאן משכון אין כאן דסוף סוף כל שנתן לו משכון בעד המנה הרי מחל לו ולפמ"ש הרמ"ה א"ש דכיון דעיקרו בשביל ספק אם כן כל שלא תפס גוף הדבר לא מהני מה שתפס המשכון דבעינן שיתפוס באותו דבר ועיין מהרי"ט ח"א סימן ע"ב דדעתו דבכל התפיסות כל שלא תפס אותו הדבר עצמו רק בתורת משכון לא מועיל ע"ש וזה ברור. איברא דמדברי בעל העיטור נראה שהוא מתורת ודאי שהרי דעת בעל העיטור דאם כתב שטר ומסר לו שטר הו"ל כמאן דתפס ואם נימא דמטעם ספק אתינן עלה הא שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכבר האריך הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דאף אם אמרינן דבשטר אמרינן מיגו להוציא מטעם דאינו מקרי מוציא כ"כ אבל זה דוקא לענין מיגו להוציא אבל לענין ספיקא דדינא לא מקרי מוחזק ע"ש באות מ"ז ובכללי המיגו גבי מיגו להוציא בשטר שהאריך בזה ואם כן מה מועיל זאת והא מכל מקום לא הוה כתפס דהא לא מקרי מוחזק בשטר והוא קושיא גדולה ובאמת בדברי הבעל עיטור בעצמו היה מקום לומר דהרי הוא כתב זאת ליישב הא דקשיא ליה לרבוותא בהא דזבין לכתובה דאימי' בט"ה והא הוה מקנה דבר שלא בא לעולם ועל זה כתב דבשטר הוה כמאן דתפס ואם כן שם דמיירי בשטר כתובה ודעת אא"ז הב"ח ז"ל דבכתובה אמרינן דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואף דהב"ש סי' ט' ס"ק ד' חולק עליו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כבר כתבתי על הגליון דשאני כתובה דחשיבה מוחזקת טפי כמ"ש הב"ח והביא מהא דיבמות דף ל"ח ועיין בב"ח בחו"מ סי' ס"ז ועיין ש"ג בב"מ פ' המקבל עכ"ל על הגליון שם ואם כן כיון דכתובה חשיבה מוחזקת טפי אפשר דאף מספק מקרי מוחזקת ומכ"ש ללשון אחר שפירש"י דמיירי שיחד לה שדה לכתובתה ומת ואם כן בודאי מקריא מוחזקת ושפיר יכול למוכרו. אבל באמת הרמ"א העתיק סי' ר"ט הך דינא לענין כל שטר דאם נתן שטר מקרי כגבוי ובזה צ"ע דהא מכל מקום הוה ספק ולאו כגבוי דמי וכן קשה על ר"ת והרא"ש שכתבו דהמוכר שט"ח לחבירו אף דלא נקנה רק בכתיבה ומסירה אפילו הכי כל שגבה הלוקח קנה והא שם בשטר ודאי דלא מקרי כגבוי ואם כן מספק ל"מ תפיסה וע"כ דהו"ל כודאי מחל. הן אמת דגם לטעם דמחילה גם כן קשה דהרי מתורת מחילה לא שייך רק אחר שגבה בזה אמרינן דאף דל"ק מ"מ מחל לו אבל כאן בעת שנתן לו השטר ורצה להקנות לו היה דבר שלבל"ע ולא מחל לו אז. ומה יועיל מחילתו והסמ"ע באמת רצה לפרש דברי הרמ"א דמיירי שנתן שטר לאחר שבא לעולם אבל במקור הדין בבעל העיטור מבואר דאף שנתן השטר בעת שלבל"ע קנה וכמ"ש למעלה בשמו וכן השיג הט"ז על הסמ"ע ע"ש ואם כן קשה במה קנה ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למ"ש התה"ד דאף בדבר שאין הקנין נתפס אפילו הכי מועיל כל שגבה כבר וכ"כ לעיל שהשיג עליו הש"ך. ולפענ"ד דהעיטור ור"ת והרא"ש ע"כ סבירא להו כן דלכך מועיל שטר דכל שכתב לו שטר דהו"ל כתפס אם כן מועיל הקנין לגבי לוקח דניהו דלא מקרי מוחזק היינו לענין הלוה דא"י להוציא מידו דלא הוה קנין לגבי הלוה אבל מכל מקום לגבי הלוקח כל שכבר הוציא מיד הלוה שוב מקרי מוחזק וכל שגבה אחר כך מועיל הקנין. ובזה י"ל דבאמת ס"ל כהרמ"ה דלא הוה רק ספק רק דזהו דוקא לגבי הלוה ל"מ השטר מוחזק אבל לענין המוכר שפיר נתפס הקנין מספק וזה ברור מאד מאד.
629
630ובזה נראה לפענ"ד ליישב לשון העיטור שהביא ראי' לדבריו מדברי האלפס שכתב בהלכות דכי אמרינן אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם היינו היכא דלא תפס אבל אי תפס תפס וה"נ כיון דכתב שטר הו"ל כתפס ומסתייעא ליה מדר"נ דאמר ומודינא דחי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומאד יפלא דמה ראיה הביא מהרי"ף במ"ש דאי תפס תפס לענין שטר וגם מה הביא מדר"נ הא הוא לא מיירי רק בתפס ומה ראיה לשטר וכבר הרגישו האחרונים בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא לטעם דמועיל תפיסה הוא מתורת מחילה אם כן לא מועיל בשטר דשם עדן לא בא לעולם ומה מועיל השטר אבל באמת אם תפס תפס משמע לי' להעיטור דאינו מתורת מחילה רק דכל דתפס נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד ולכך לא הזכירו כלל מתורת מחילה דבאמת מחילה בטעות לא הוה מחילה והתוס' מחלקו בין זבינא למלוה אבל הרי"ף לא הזכיר מחילוק זה ואם כן ע"כ דהתפיסה בעצמה הוה קנין לגבי הלוקח וכמ"ש התה"ד אם כן שפיר מייתי מדר"נ ומהרי"ף דמשום דתפס אתי' עלה ולא משום מחילה וזה ברור. ובזה אני אומר דאף בלא ידע מועיל משום דהקנין נתפס והש"ך בסי' ס"ו השיג על התה"ד דדוקא בידע דשמיט ומשום מחילה ולפמ"ש אתי שפיר דברי התה"ד דאף בלא ידע מועיל וכמו שמועיל בשטר ואף דהרא"ש כתב גבי שטר עצמו דוקא שידע המוכר שגבה הלוקח כבר כ' התה"ד דזה דוקא לגבי הלואה ולא לגבי מכר ובאמת גם בהלואה גופא נראה דאף בלא ידע מועיל וכמ"ש במים חיים להפר"ח ז"ל דכיון משום דאנן סהדי אתינן עלה אם כן אין חילוק בין ידע ללא ידע ע"ש. ואני מביא ראיה מדברי הרמ"ה הנ"ל שביאר בהדיא דכל שאם היה יודע היה מוחל ע"ש הרי דאמרינן דאף שלא ידע שגבה אמרינן דאנן סהדי דאלו ידע הוה מחיל ומשום דניחא ליה דליקום בהמנותי'. ותדע דמ"ל שלא ידע שגבה או בלא ידע שאין הקנין מועיל בדבר שלא בא לעולם וכיון דבלא ידע שהקנין אינו מועיל כתב הרמ"ה דאנן סהדי שאלו ידע היה מוחל ה"ה בזה וראיתי להקצה"ח שהשיג על מים חיים הנ"ל דכל דלא ידע שגבה הו"ל כיאוש שלא מדעת ולפענ"ד לא נהירא דהרי גבי ניחותא דמצוה אמרינן דמועיל אף ביאוש שלא מדעת ועיין בב"י יו"ד סי' של"א שכתב ליישב בזה דברי הרמב"ם גבי תורם שלא מדעת ובט"ז שם וא"כ כאן כיון דניחא לי' דליקום בהמנותי' וכמ"ש התוס' והרמ"ה שם אם כן אף בדבר שלא בא לעולם ולא ידע מועיל משום דהוה ניחותא דמצוה ועיין בתה"ד סי' ש"ך ודוק עכ"פ דברי הבעל העיטור נכונים. ובזה מיושב מה שהקשה הבני יעקב בביאורו להעיטור דכיון דהשטר הו"ל כמאן דתפס מכ"ש במשכון דעדיף משטר לענין הילך וכדומה אם כן אמאי כתב הבה"ת דבמשכון ל"מ בדבר שלא בא לעולם.
630
631ולפמ"ש א"ש דשאני שטר דמועיל דכל דהו"ל כתפס א"כ נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד אבל במשכון דלא שייך קנין דאינו רק משכון ואם כן כל דלא תפס גוף הפירות א"כ ל"ק המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכל דלא תפס לשם קנין לא מועיל תפיסתו וזה ברור מאד. שוב מצאתי שגם המהר"ם אלשיך סי' ז' מפרש דמ"ש ר"נ דאם שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק ולא בודאי ע"ש שכתב כן עפ"י דרכו. שבתי וראיתי דמ"ש לעיל ראיה להתה"ד מהרמ"ה שפיר כתבתי דהיינו דלכך לגבי הלוקח נתפס הקנין דכיון דהוא ספק אם מחל לו אם כן לגבי המוכר שפיר א"י להוציא מיד הלוקח מספק אבל לגבי הלוה הו"ל ודאי הלואה וספק בפרעון דל"מ דהו"ל א"י אם פרעתיך והג"ת והש"ך סי' ס"ו שם האריכו להקשות דהיאך אפשר דלגבי הלוה לא יהיה מכירה ולגבי הלוקח יהי' מקרי מכירה ולפמ"ש א"ש דמהלוקח א"י להוציא מספק ולגבי הלוה יכול להוציא מספק וז"ב. ומה שהקשית דגבי טעות לא שייך מחילה יש ליישב דמכל מקום שייך מחילה דכל שכבר גבה מהלוה מועיל מכח תפיסה דלא גרע מהפקר כל שזה נסתלק מהשיעבוד וע"כ דברי התה"ד נכונים וכן קבע הרמ"א דבריו להלכה בסי' ס"ו ובסי' קכ"ו סעיף כ"ב ע"ש וכן עיקר לפענ"ד. ומדי דברי בדברי הרי"ף ובעל העיטור שכתבו דלכך הוה מצי למכור הכתובה משום דבתפס השטר מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וכמו דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל ע"ש והדבר יפלא מאד כיון דלא תפס רק השטר ולא עצם הממון ל"מ תפיסה והרי מבואר בחו"מ סי' ק"ד ס"ג בהג"ה דאם תפס שטרות אפילו המוקדם לא הוה כתפס ומטעם דאין זה מקרי קדם וגבה דהא עדן נשאר גוף החוב אצל הלוה וגם אם ירצה המלוה למחול החוב מצי מחיל וא"כ ה"ה כאן אם ירצה למחול מצי מחיל דאף יורש מוחל וא"כ מה מועיל מה דזה מקרי תפס והיא לכאורה קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דמקרי עכ"פ קנין דניהו דיכול למחול ולא גבה גוף החוב אבל הלוקח סמך דעתו כיון דתפס השטר ול"מ דבר שלבל"ע דכל הטעם אינו רק משום דלא גמר והקנה וכל שמסר לו גמר והקנה אף שלא מקרי תפיסה לגבי החוב אבל זה דחוק. אמנם לפענ"ד נראה דכיון דהו"ל דבר שלבל"ע ומטעם שמא תמות היא קודם או שמא ימות הבן קודם ואם כן הא גם למחול א"י בדשלבל"ע וכמבואר סימן ר"ט ס"ד וא"כ ממילא כ"ז שלא באו לעולם א"י היורש למחול ואח"כ כשיבא שוב הרי תפס השטר מקודם ול"מ דבר שלבל"ע וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הסמ"ע בסי' ר"ט סקי"ג שכתב דמסירת השטר צ"ל אחר שבא לעולם דאם לא כן לא מועיל והקשה הט"ז דהא בהך דבעל העיטור מבואר דאף שכתב השטר מקודם מועיל ולפמ"ש גם שם אינו מועיל השטר מקודם רק לאח"כ ודוק
631
632ובזה דחיתי מה שרצה המופלג הדיין מוה' אהרן מסטרעליסק לחדש דענין כתיבה ומסירה הוא דבאמת התוס' הקשו בב"ב דף ע"ג דהא דא"י להקנות שטרות מן התורה היא משום דהוה דבר שא"ב ולפי זה רצה הוא לחדש דבאמת קונה השיעבוד ע"י כסף והכתיבה דאל"כ יוכל לומר לו לאו בע"ד דידי את וכ"כ התומים אליבא דרמב"ם שאדם מקנה דשלבל"ע והמסירה היא כדי שיועיל דיהיה כתפס וכמ"ש הרי"ף גבי כתובה ובזה רצה לומר דזה טעמו של הרמב"ן דדעתו דאין נ"מ בכתב והדר מסר או איפכא והאריך בזה. ולפמ"ש א"א לומר כן דשם כיון דאינו מתפיס רק שטר לבד ל"מ תפס וכמ"ש סי' ק"ד דא"ל שא"י למחול דהו"ל דבר שלבל"ע דזה אינו דחוב מקרי דבר שבא לעולם ויכול למחול וכמ"ש המהרי"ק סי' פ"ט הובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק ע"ה דיכול למחול אף שלא הגיע עדיין זמ"פ ובגליון הש"ע סי' ר"ט הארכתי בזה וכיון שיוכל למחול שוב ל"מ תפס ובשלמא בכתובה שם לענין היורש לא מקרי דבר שלבל"ע דלגבי היורש לא נתחייב כלל להיורש דשמא לא תבא עוד לידי גבייה לא יהיה לו מה לירש אבל גבי המלוה מקרי דשלבל"ע אף שלא הגיע זמנו וז"ב ודוק כי הוא ענין חדש. והנה מהראוי להסתפק בתפס שטרא דמקרי ג"כ תפוס כמבואר בסי' ר"ט ודעת הט"ז דאף שתפס קודם שהיה בעולם מועיל אם צריך שיהיה השטר קיים כשבא לעולם ולפענ"ד תלוי בזה אם הוא בתורת קנין או שאינו רק ספק דאם הוא מתורת קנין דמחל לו וקנה אם כן כל שאינו בעולם בעת שראוי לחול הקנין הו"ל כק"ס דכלתה משיכתו דבתחלה לא הי' ראוי לקנות דהו"ל דבר שלבל"ע ואף לר"מ כל שלא בא לעולם יכול לחזור ורק דבעת בוא לעולם קנה לה ואז כבר כלתה משיכתו וקנינו משא"כ אם הוא מתורת ספק עכ"פ מוחזק מקרי. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש המלמ"ל להסתפק במקדש אשה בקטנותו שיחולו לכשיגדיל אי מקרי דשלבל"ע דזמן ממילא קאתי והביא ראיה מהא דיכול לפדות בנו בתוך שלשים לכשיהי' בן שלשים אף דאם פדהו בתוך שלשים אינו פדוי וע"כ דזמן לא מקרי דבר שלבל"ע ותמהו עליו במקנה בק"א סי' מ"ג ובא"מ שם דשאני התם דעכ"פ נתנו לכהן והוא תפוס בפדיונו וא"כ בכל דבר שלבל"ע אי תפס לא מפקינן מיניה ועכ"פ בעת בואו לעולם הוא תפוס והוא תימה רבה על המלמ"ל.
632
633ולפמ"ש אתי שפיר דשם נחלקו רב ושמואל אי מועיל גם בלאחר שנתעכלו המעות וא"כ לאחר שנתעכלו אינו תופס גוף הקנין ורק שזה שצריך להחזיר המעות בזה נקרא מוחזק וכל שאינו תפוס גוף הפדיון לא עדיף מאלו נתן לו משכון דל"מ כמ"ש הבעל עיטור הובא בב"י שם סי' ר"ט ועיין בבני יעקב וקצה"ח סי' ר"ט שהאריכו בזה דכל שאינו תופס גוף הדבר לא מקרי תפוס וה"ה בזה הרי אינו תפוס גוף הקנין ועל מה יחול הפדיון דבעת שהגיע לידו א"א לפדותו בתוך הזמן דגזירת הכתוב הוא דמבן חדש תפדה ואח"כ נתעכלו המעות וא"כ ע"כ דל"מ דבר שלבל"ע ומועיל הפדיון למפרע דלא הוה מחוסר זמן כמחוסר מעשה וכמ"ש המלמ"ל. ובזה י"ל מה שנסתפק המלמ"ל לענין עבד ושפחה שקבלו גט שיהיה חל לאחר זמן ובתוך כך קבלו קידושין אי מועיל וכתב במקנה שם כיון דיכול לחזור בו האדון בתוך הזמן בודאי ל"מ ולפמ"ש שם הוו כתפוסים בעצמם ולא שייך בזה דבר שלבל"ע ושם בודאי אף במחוסר מעשה מועיל. אך אחר העיון זה אינו דבאמת בגט שחרור לא מהני רק משום דידו וגיטו באין כאחת ואם כן כל עוד שלא נשתחררו אין להם יד ואינו מוחזק בעצמו דהו"ל כנתן שחרור והניחו בחצירו דלא בא לעבד דפשיטא דלא מקרי העבד תפוס בעצמו וה"ה בזה דהא יד עבד כיד רבו כל עוד שאינו משוחרר וז"ב כשמש ובזה נולד לי ספק חדש במשחרר לאחר זמן אם מועיל כלל ואם אולי צריך אחר כך נתינה חדשה אם נימא דבעבד ג"כ לא מועיל טלי גיטך מע"ג קרקע ועיין במכתב מאליהו ובא"מ סי' קל"ט וא"כ בעת שנתנו לו הרי לא הגיע לידו כלל והרי לא הגיע לידו בתורת גט שחרור ול"ד לנתן פקדון ביד אשה ומקדשה דשם עכ"פ מתחלה בא לידה בתורת נתינה דהיה לה יד לקבל אבל כאן הוה כהניח רבו הגט בידו וחצרו דעבד אין לו יד בפ"ע וצריך לחזור ולשחררו וא"כ פשיטא דל"מ הקידושין דעדן לא הי' כלל ענין גירושין בזה וז"ב ודו"ק ראה זה דבר חדש. ובגוף קושית ההפלאה על המלמ"ל דהו"ל כמו שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה נראה לפענ"ד דבפדיון לא שייך זאת דבשלמא בכל דבר שלבל"ע דאין החסרון רק מחמת שאין דבר הקנוי בעולם א"כ כל ששמיט ואכיל מועיל אבל כאן דיכול להיות שלא יתחייב כלל כגון שימות קודם וכדומה לא שייך בזה דשמיט ואכיל וגם בשלמא כשנותן לו במתנה או מוכר לו דתלוי בהקנאה וגומר דעת אמרינן דבזה רצה לגמור דעתו ולמחול משא"כ בזה דמגיע לו מתורת גזירת הכתוב שיפדה וכל שאין זמן פדיון מה מועיל מה שרצה לגמור בדעתו שיפדה וז"ב כשמש. ובמ"ש למעלה להסתפק אם יכול לשחרר על אחר זמן דהוה כטלי גיטך מע"ג קרקע מצאתי לאחר זמן רב בהפלאה קידושין דף מ"ג שכתב בהדיא דל"מ דלא קיבל לידו כלל ואני תמהתי עליו מקידושין דף ס"ג ומצאתי בקידושין ס"ג בהפלאה שם שתבר לגזיזה הוא עצמו שם ע"ש גבי קנויה לך מעכשיו ויגעתי ומצאתי בתשובות כת"י שכתבתי ובתשובה בסוגיא דגיטין דף ח' בעבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנויים לך שם ביארתי הדברים בשרשם דמועיל השחרור בכה"ג. והנה במ"ש דמועיל קבלת הגט שחרור לאחר זמן משום דיד עבד כיד רבו דמי ובא מרבו ולפי זה עכ"פ ברור בספיקו של המלמ"ל הנ"ל אם קבלו קידושין בתוך כך דודאי ל"מ דהא אין להם יד וממנ"פ אם מועיל הקידושין ויש להם יד שוב הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע וכמ"ש למעלה. והנה במ"ש למעלה הלא מראש בדברי הרמ"ה שכתב דאי שמיט ואכיל הוא מתורת ספק הנה אחר זמן רב מצאתי בב"י אהע"ז סי' קל"ב שרצה ליישב כן דברי הרא"ש והטור שכתבו דגם לאשה דעלמא הוה גט דאף דהוה דבשלבל"ע מ"מ מועיל דאינו רק ספק ובאיסור אזיל לחומרא והב"י דחה שהוא משום מחילה והרי בדברי הרמ"ה כתוב לאמר דהוא מטעם ספק ובאיסור אזל לחומרא. הן אמת דהדברים תמוהים דא"כ להרמ"ה בהך דמקדש לאחר שתתגייר או לכשתשחרר וכדומה יהי' חל הקידושין מספק וביותר תימה דבטוש"ע אהע"ז סי' מ"ם לא נתבאר כן והדבר צ"ע
633
634והנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' הקשה בהא דאמר רבי לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ומזה דייק הש"ס בקידושין דף ס"ב דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז הקשה דהא מודה ר"נ בשמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה וא"כ העבד דמוחזק בעצמו וא"כ למה לא יהיה כמו שמיט ואכיל. והשבתי כיון דאין לו יד רק דגיטו וידו באין כאחד א"כ כל שלא זכה בגט עדן יד עבד כיד רבו ול"ש דמוחזק בעצמו דעדיין לא זכה בעצמו ואף דעכ"פ בעת שבא לעולם הרי הוא מוחזק בשטר ושטר הוה תפס זה כבר הרגיש בהמקנה שם ע"ש שכתב דמיירי בנקבע השטר ולפמ"ש יש לומר דגם השטר לא מקרי מוחזק דאין לו יד והוה יד עבדו כיד רבו וא"כ עדן לא תפס שטרא כלל ולא קנה ומה שרצה מעלתו ליישב עפימ"ש הג"א בב"מ דף ס"ו שם דשמיט ואכיל מועיל מתורת יאוש והרי רבי ס"ל בגיטין דף ל"ט דנתייאשתי מפלוני עבדי צריך שטר שחרור וא"כ גם כאן ל"מ. לא אמר כלום דאדרבא עכ"פ לרבי אין יכולין לשעבד בו כל שנתייאש ממנו ורק להתירו בב"ח צריך גט שחרור והרי נתן לו גט שחרור לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך וא"כ שוב למה לא יועיל והא לגוף השיעבוד מועיל היאוש וע"כ מחוורתא כמ"ש דכ"ז שלא נשתחרר ידו כיד רבו ולא תפס כלל ואינו מוחזק בעצמו וא"ל דעכ"פ נתייאש דזה אינו דכל שלא מועיל על דבר שלבל"ע ממילא לא הוה יאוש ואף שחשב שמועיל הו"ל יאוש בטעות ודו"ק ובלא"ה אין מקום לדבריו דכעת הוא עבד גמור רק כשיקנהו יהי' משוחרר וזה הקנין הו"ל דבר שלבל"ע וא"כ כל שהוה דבר שלבל"ע שוב לא התחיל החירות שיהיה מקרי מוחזק בעצמו דהרי כ"ז שלא קנהו הוא עבד גמור וז"ב ופשוט:
634
635שלום וכ"ט אל כבוד הרב המאוה"ג מעוז ומגדול וכו' מוה' זאב וואלף ני' אבד"ק מארטאן.
635
636מכתבו הגיעני בצירוף איזה מכתבים וכעת אני טרוד בכמה טרדות מבית ומבחוץ. ע"ד שאלתו על הראב"ד בהשגותיו פרק י"ב הלכה ב' דכתב הרמב"ם הוציאה גט ואמרה גרשני בעלי נאמנת אעפ"י שאינו מקוים והראב"ד השיגו דצריך שיתקיים בחותמיו ותמה כבודו מפני מה לא השיגו בפ' שביעי על הל' כ"ד והה"מ הביא שם השגות הראב"ד ע"כ דברי כבודו מאד תמהני מלבד שהה"מ הביא שם ג"כ השגת הראב"ד וע' בלח"מ שם אף גם דשם משום דאשה לא תקלקל עצמה משא"כ בשליח כמבואר שם.
636
637מ"ש על דברת הנוב"י מהד"ת בסי' קל"ו קושית השואל דהביא סתירה בדברי המחבר בס' קנ"ב בסעיף י"ב כתב אשה שיש בידה מעשה ב"ד אינה יכולה להנשא בו ובסעיף ט' הביא שיטת הרמב"ם להלכה דאם הוציאה גט הרי"ז נאמנת כו' והאריך בדברי הנוב"י ובדברי הטו"ז ז"ל בס' קמ"ב בסופו גם אני כתבתי בגליון הש"ע דמקורו מהתשב"ץ וכעת ראיתי בשו"ת בית אפרים חאהע"ז סי' ק"י שהאריך הרבה אבל אז לא ראה דברי הנוב"י ואולי לא הי' נדפס אז מהד"ת של הנוב"י ויש לי אריכות דברים אבל הכל נכלל בדברי הב"א שם יעו"ש. מ"ש בדברי הטו"ז ס' קכ"ה ס"ק ה' דמדחה דברי הרמ"א שכתב כשהבעל מצוה לתקן דהוה כמחוסר מעשה בין כתיבה לנתינה וכבודו רצה להמליץ בעד הרב רמ"א ז"ל עפ"י דברי הר"ן על מתניתין דהאשה כותבת את גיטה דל"ה מחוסר הקנאה כיון דלא הוי המעשה בגופו של גט דומיא דקציצה וא"כ כש"כ הכא כיון דגוף הגרירה שרי ולא חשיב מעשה בגופו של גט גם הציווי של הבעל לא פוסל ע"כ דברי כבודו.
637
638הנה מלבד דגוף דברי הר"ן תמוהין וכמ"ש הפ"י בחדושיו ואני הארכתי בזה בחבורי יד שאול סי' רס"ז יעו"ש אף גם ל"ד דכאן מקרי מחוסר גרירה דזהו בגופו של גט ולרב הנחוצה קצרתי כי בחדושי ליומא הבאתי דברי הר"ן וכתבתי שיש משמעות שם כדברי הר"ן ודחיתי זאת ואכ"מ דברי הדו"ש באהבה:
638
639בענין מקוה המבואר בשו"ת פנים מאירות ח"ג סי' מ"א.
639
640הנה מ"ש הרב השואל שם לבאר דברי הרמב"ם בפ"ו דמס' מקוואות שכתב גבי אביק שבמרחץ וז"ל הרמב"ם בנא"י כמו שהביא התוי"ט לפי שהאבק כלי קודם היותו קבוע בארץ ואעפ"י שנתחבר לא יצא מתורת כלי להיותו קבוע לארץ וזהו אמרם עליו בתוספתא שלא נעשה לשמש אלא עם הקרקע וכתב התוי"ט ע"ז וצ"ע במשנה ט' פ"ח דכלים עוד שם פ"כ משנה ד' כתבו הרמב"ם והרע"ב דמשמש עם הקרקע דטהורה ע"ש והנה באמת שתמיה גדולה היא והנני יוסיף להפליא דלא היה צריך אריכות כ"כ דהרי זה ברור דכל דנעשה לשמש עם הקרקע הרי הוא טהור כמבואר פי"א דכלים משנה ב' דהדלת והנגר וכו' שנעשו לקרקע דטהור ע"ש וכ"כ בחבורו פ"ט מכלים ה"א וגם הדבר מבואר בתוספתא שם שלא נעשה לשמש אלא עם הקרקע משמע דאם נעשה לשמש עם הקרקע טהור. ומאד תמוה דאיך חשד למאורן של ישראל הרמב"ם ז"ל שיטעה בזה וגם שיסתור דבריו תכ"ד.
640
641אך ביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת הדבר תמוה דאם נימא דכל המשמש לקרקע הרי היא כקרקע וטהור דא"כ בצנור שקבעו ולבסוף חקקו דפסול הא משמש עם הקרקע וגם בהך דף של נחתומים דנחלקו ר"א ורבנן קשה הא כשקבעו בכותל הרי הוא משמש עם הקרקע וראיתי בתוס' חדשים בגליון התוס' יו"ט שרצה לחלק דניהו דבטל שם כלי מיני' לענין קבלת טומאה היינו משום דכתיב יותץ ומשמע כל ששייך נתיצה וז"א רק בתלוש ממש אבל בשאוב דכל ששם כלי עליו בתלוש לא מבטל תו שם כלי מינה ע"ש והדבר יפלא מאד דאיך אפשר שבטומאה דאורייתא יבטל שם כלי ממנו כל שמשתמש עם הקרקע ולענין שאוב דלדעת כמה פוסקים אינו רק מדרבנן יהי' עליו שם כלי ועיין בב"ב דף ס"ו דאמרו שאני שאיבה דרבנן וא"כ משמע דשאוב קיל. אבל באמת הדבר ברור כשמש דיש חילוק בין אם נעשה מתחלה לשמש עם הקרקע דאז מתחלתו לא חל עליו שם כלי כל שנעשה לשמש עם הקרקע משא"כ היכא שהי' מתחלה כלי בפ"ע רק שקבעו בקרקע לא פקע שם כלי מינה וכן נראה מבואר בפירוש הרמב"ם פי"א דכלים משנה ב' וז"ל ושרש אצלינו אמרם כל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע וזה כאשר יגיע עשיתו להיותו דבוק בארץ הנה לא תקבל ואפילו קבל הרכבה ע"ש הרי דבעינן שיהיה מתחלתו נעשה לשמש עם הקרקע ומעתה ל"ק מצינור דצינור שהי' כלי בפ"ע ואח"כ קבעו פשיטא דלא פקע שם כלי ממנו וכן בדף של נחתומים דהיה מתחלה דף לערוך עליו כלי פשיטא דלא נפקע שם כלי ממנו במה שנעשה אח"כ בקרקע. שוב האיר ד' עיני ומצאתי במס' כלים פ"כ משנה ד' מבואר כדברים האלו בפיהמ"ש שם וז"ל לפי שהכלי אשר יקבל טומאה כפי צורתו כאשר נקבע בכותל או בארץ הנה הוא יקבל טומאה כאשר הוא לפי דעת החכמים כמו שהתבאר מדעתם בפט"ו מזאת המס' גבי דף של נחתומים וכן בסוף חגיגה דף כ"ז והלכה כחכמים ואמנם יהיה המחובר לקרקע כקרקע ולא יקבל טומאה אצל החכמים כאשר נעשה זה הדבר בתחלתו בקרקע או נעשה לשמש עם הקרקע כמו שקדם עכ"ל הזהב. ראו עיני ושמחו שזכיתי לכוין דעת אמת בכוונת רבינו כמ"ש בהדיא. והנה האיר עינינו דכל שנעשה לשמש עם הקרקע אף שקיבל הרכבה כשר וטהור. ובזה מבואר היטב מה שכתב הרא"ש בתשובה וכ"כ הרשב"א וכן קיי"ל סעיף מ"ח דאם הסילון של מתכת מחובר לקרקע אפילו מקלח להדיא לתוך המקוה כשר שהרי אינו מקבל טומאה לפי שהוא בטל אגב קרקע ומקורו מהמשנה פי"א דכלים משנה ג'. ולכאורה יש לתמוה דש"ה שנעשה מתחלתו לשמש עם הקרקע משא"כ כאן דלא נעשה לשמש עם הקרקע. וראיתי בדגול מרבבה שהרגיש בזה וכתב דמפורש ברא"ש דדוקא היכא דנעשה הסילון מתחלתו לשמש עם הקרקע ותמה על הש"ע שלא ביאר כן. ובאמת שדברי הש"ע נכונים דכמו דבנעשה לשמש עם הקרקע כשר ה"ה בנעשה מתחלתו בקרקע דכשר ולכן שם דמיירי דנעשה הסילון מחובר לקרקע ולא נעשה כלי כ"א בקרקע בכה"ג ג"כ טהור אף שלא נעשה לשמש עם הקרקע וכן נראה מדברי רבינו בפ"ה דכלים משנה י"א הנה השרש אצלינו כל המחובר לקרקע הוא כקרקע ע"ש אף שלא נעשה לשמש עם הקרקע וע"כ כיון שלא נעשה התנור רק על הקרקע מחובר לקרקע הרי הוא כמו קרקע וז"ב מאד.
641
642ובזה יש לומר הא דאמר הש"ס בב"ב דף ס"ו א"ה אפילו חקקו ולבסוף קבעו נמי ומשני שאני התם דאיכא תורת כלי עליו בתלוש ומשמע דדוקא בשאיבה דרבנן ובש"ע מבואר כמה פעמים דקבעו ולבסוף חקקו אף למ"ד שאיבה דאורייתא וכבר תמהו בזה רבים וכן שלימים הלא המה הנוב"י מהד"ת סי' קמ"ב ובביאורי הגאון מוהראו"ו ס"ז בהג"ה וכבר קדמם בשו"ת מהרח"ש ח"ג ובחידושי להלכות מקוואות הארכתי. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לאחר דמסיק הש"ס לחלק דכל דליכא עליו תורת כלי בתלוש לא טמא לרבנן וא"כ שם דקבעו ולבסוף חקקו דמתחלתו לא הי' כלי רק דנקבע בקרקע לכלי בכה"ג כשר דבטל מתורת כלי אף בטומאה דאורייתא כמ"ש באורך.
642
643ומעתה מיושב דברי התוספתא הנ"ל ודברי הרמב"ם דבאמת דברי התספתא תמוהין דאמרו המת במרחץ הקמין טמא בקמין המרחץ טמא מפני האביק הנוגע באבק טמא וטהור בעלייתו ר"ש אומר הנוגע באביק טהור שלא נעשה אלא לשמש עם הקרקע ולכאורה תמוה דא"כ מ"ט דת"ק הא כיון שלא נעשה לשמש אלא עם הקרקע טהור כמבואר פי"א דכלים משנה ב' ואין חולק בזה ועיין בר"ש שהרגיש בזה וכתב דטומאה קלה מדרבנן יש בה ותדע דהא ר"ש מטהר לגמרי הנה רצה לרפאות שבר על נקלה והדבר יפלא דהא בנעשה לשמש עם הקרקע טהור לכ"ע אף מדרבנן. ולפמ"ש יש לומר דת"ק ורבנן נחלקו באמת בזה אם הוה נעשה מתחלתו לשמש עם הקרקע דת"ק ס"ל דהאביק הא לא נעשה מתחלתו לשמש עם הקרקע ולכך מטמא אבל ר"ש חידש דזו מתחלתו לא נעשה לשמש רק עם הקרקע וז"ב מאד להמעיין. ומעתה דברי רבינו מבוארים דהרי כתב דאף שנתחבר לא יצא מתורת כלי להיותו ניתן בארץ והיינו שלא נימא כיון שניתן בארץ טהור ע"ז כתב דכיון שהיה כלי ולא נעשה מתחלתו בשביל זה לשמש עם הקרקע אף שנתנו בקרקע טמא וזה שהביא ראיה מדברי ר"ש שאמר שלא נעשה לשמש אלא עם הקרקע ומשמע הא לת"ק כל שלא נעשה לשמש עם הקרקע אף שניתן בקרקע אח"כ טמא ודברי רבינו מבוארים. אחר שכתבתי כ"ז מצאתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ק"ט שהקשה השואל שם דא"כ בצינור דיש חילוק בין קבעו ולבסוף חקקו לחקקו ולבסוף קבעו ונפלוג בחקקו ולבסוף קבעו גופא בין חקקו תיכף ע"מ לקבעו ובין נמלך אח"כ ולבסוף קבעו והשיב הגאון ז"ל דיש חילוק בין שאובה דתלוי בשם כלי וכל ששם כלי עליו אף שאינו מקבל טומאה מכל מקום כלי הוא משא"כ לענין קבלת טומאה דאינן מקבלים טומאה כל שעשאם ע"מ לקבעם בקרקע והוא כעין חלוקו של התוס' חדשים וכ"כ לעיל דדבריו תמוהין וגם מה שהקשה מדף של נחתומים דגם דתקינו שהוא המביאו להיות מקבל טומאה הי' אחר שנקבע ומדוע יגרע מאם הי' מתחלתו נעשה לשמש עם הקרקע ע"ש ולפמ"ש יש ליישב ועיין בסדרי טהרה סי' קצ"ח ס"ק ס"ז בסופו שהאריך בזה ועיין בנוב"י מהד"ת סי' קל"ז ודו"ק.
643
644והנה בק' נאדבורנא נעשה מקוה מים חמין וכך הי' עשייתה אשר בתוך המקוה הגדולה מי מעיין העמידו בצד אחד תיבה ועשו בה בשולי' שני נקבים קודם שקבעו אותה בארץ ואחרי העמדתה בתוך המקוה הגדולה סתמו נקב אחד בסיד וצרורות ונקב השני הניחו פתוח שיכנוס דרך שמה המים להתיבה שיעור מקוה ואחרי הכנסו שיעור מקוה סתמו הנקב השני בברזא לא יפתח רק בעת צורך להכניס מים חדשים אחרי נקיון המקוה.
644
645והנה בתיבה הנ"ל אחר שנכנס שמה מים בשיעור מקוה מהמקוה הגדולה ישפך בו עוד מים שאובין חמין בכדי להגביה בה המים עד יהי' בה שיעור טבילה המבואר בש"ע ובכל לילה שואבין בה המים קרים בסמוך לשיעור המקוה ושופכין מים חמין אחרים וע"ז חשש המופלג החריף מוה' צבי הירש ליב וואהל מחשש דנטל סאה ונתן סאה אשר הרמב"ם ז"ל חושש בכל המקוואות והש"ך ס"ק ס"ג חשש לדבריו והרי בכמה לילות יוכל המקוה לבא לכלו שאוב ואין לעשות הנקב השני בברזא גדולה להפתחו בעת הטבילה דהרי הנוב"י מהד"ת חושש בזה חשש זוחלין כי בעת נפתח הברזא יזובו המים מן התיבה לתוך מי המקוה עוד חשש לדעתי כיון דקי"ל א"א לצמצם וא"כ הבע"מ בעת עשייתו התיבה והשוליים להתיבה אין בידו לצמצם להעמידו בשוה ובודאי עומד צד אחד נמוך מעט ואולי השני נקבים הנ"ל המה בצד אחד הגבוה מעט ובצד השני נמוך מעט ומקבל מים שם כ"ש שלא במסומך והי' מההכרח לשום ד' נקבים בד' זויותיה ולסתום ג' ע"י סיד ואחד שע"י יכנסו בו המים להתיבה הנ"ל לסותמו בברזא ע"כ דברי השואל הנ"ל.
645
646והנה מ"ש דגם אם עושין נקב השני בברזא גדולה יש לחוש לדעת הנוב"י הנה כוון בזה למ"ש במהד"ת חלק יו"ד סי' קמ"ב וכבר מבואר במגן גבורים ח"ב סי' קנ"ט סתירת דבריו דע"י הברזא לא מקרי כלי ע"ש בתשובה לק' בערקסאז. ובאמת מ"ש מעלתו דיש לפקפק על הנוב"י במ"ש דמקרי זוחלין ואמאי הא הוה כעירב מקוואות וכמו מקוה שנחלקה לשתים דכך לי נחלק לרחבו או לגבהו כל שיש מחיצות סביב המים שבחוץ לכלי הוה כמקוה בתוך מקוה ולא נקרא זוחלין רק אם יוצא לחוץ. הנה לא ידעתי מהו שח כי הנוב"י לשיטתו דס"ל דמקרי עי"ז סתימת הברזא כלי גמור שמקבל טומאה ופשיטא דהוה הוייתן ע"י דבר המקבל טומאה ואין ענין מקוה לתוך מקוה לזה דזה כלי הוא ולא מקוה אבל במגן גבורים שם מבואר דלא נקרא כלי כלל ואין לחוש בזה ושוב הוה מקוה בתוך מקוה. ובזה הן נסתר ג"כ החשש דנטל סאה ונתן סאה דבאמת אינו רק חומרא בעלמא כמ"ש התשב"ץ הובא בש"ך ס"ק ס"ג אבל אין זה רק מפני מראית עין שיאמרו שכלו הוא שאוב. וראיתי בדגול מרבבה שכתב דבמקום שהוא מעיין הנובע אין לחוש שידוע שמעיין זה אין דרכו לפסוק עכ"ל. אמנם זה דוקא בהמקוה שהוא על המעיין אבל בתיבה זו שאדרבא עיקר חמימות הבא בשביל השאוב שפיר יש לחוש שמא תהי' כלו שאוב אבל עכ"פ לפתוח הנקב השני בברזא גדולה להפתחו בעת ששופך בו מים שאובין ולסתמו אח"כ לפענ"ד אין שום חשש. אך מה שחשש שמא הנקבים הנ"ל בצד אחד הגבוה מעט ובצד השני נמוך מעט ומקבל מים כ"ש שלא במסמוך. הנה מ"ש דא"א לצמצם דקי"ל א"א לצמצם הנה בידי אדם נחלקו בזה הפוסקים ועפר"ח יו"ד סי' מ"א ובכו"פ סוף סי' ס"ג אבל החשש הנ"ל הנה אף שבמי מעיין אין לחוש כ"כ כמבואר סעיף מ"ם ע"כ דכיון דאנן מחמרינן גם במי מעיין גם כאן יש חשש שיהיה כלו שאוב ע"כ יעשו נקב בצד השני ג"כ שאז יצא מתורת כלי לגמרי כנלפענ"ד. והנה דרך אגב אזכיר מה שרצה הרב החריף ומפולפל מוה' מענדיל העליר בהגאון החריף מוהר"ץ ז"ל בעהמ"ח ס' טיב גיטין לפרש הענין דלא יטבול בכיפין וגם ענין שאוב דפסול דבאמת צ"ב היאך עלתה טבילה לו להאדם הטמא הא בעלותו למים הוא מטמא המים שנגעו באדם טמא והגיד לי שהרשב"א הרגיש בזה ולא ידעתי כעת מקומו וע"כ רצה לפרש כיון דהמים הם בקרקע וכל המחובר לקרקע הרי הוא כקרקע ואינו מטמא ולכך כשהוא בכפין שאז אינו מחובר לקרקע שוב נטמאו המים ולכך גם שאוב שאינו בא מהקרקע הוא טמא ורצה לתלות בתלוש ולבסוף חברו דלכך כשבא השאוב למים הוא טהור. והנה אם כי הוא טוב להשמעת אזנים אבל אינו מכוון דמלבד דא"כ מה יענה לר"א דס"ל שגם המחובר בקרקע אינו כקרקע אף גם דא"כ יקשה דא"כ במקדש לא היה פוסל שאוב דהרי משקה בית מטבחייא הי' דכן ולא נטמאו כלל ואף שיש להמעיין בסוגיא דפסחים דף ט"ז ליישב אבל הדבר א"א לאמרו וע' ביומא דף ל"ה כמה טרחות טרחו לענין החמין שהכניסו להכהנים כמ"ש המרדכי בהלכות מקוואות ועיין בירושלמי ביומא שם ואף שיש לומר דשם דהטבילה הראשונה היתה על בית הפרוה דאינו קדש לא הוה כמשקה בית מטבחייא אבל משאר טבילות קשה וגם גוף הדבר שהקשה דהמים בטל. הנה אף כי הגיד שכ"כ בספר חתם סופר בשם הרשב"א הנה אין הספר חתם סופר בידי לעיין אבל חתם סופר ועד כשר שמעיד כן. אך לפענ"ד נראה דבאמת כל שבא בתוך הארבעים סאה פשיטא דהטהרה קדמה לטומאה ועיקר קושייתו הי' דטרם שבא כלו לתוך המים עוד נטמאו המים שלא נטהר האדם עדן ואח"כ נטמאו המים האחרים אבל גם זה לא קשה שהרי המים שנגעו בשטח הגוף בטלו לגבי המים האחרים מתורת זריעה והשקה כמשפט מים טמאים שבטלו בזריעה והשקה ואיך שייך טומאה ועיין בריטב"א בחידושיו למכות דף ד' גבי הטובל בים הגדול ותמצא סעד לדברי ובב"י סי' ר"א בבדק הבית הובא דברי הריטב"א האלו ע"ש ודו"ק
646
647ואגב אומר במה ששאל אותי הרב החריף מוה' פייביל שרייער מבוטשאטש נ"י להקשות על המהרי"ק שכתב דמעיין כשר בכ"ש דכיון דלענין כלים שם מעיין עליו אף בכ"ש א"כ ממילא שם מעיין עליו אף לאדם וע"ז הקשה דא"כ מקוה שרובו שאוב דפסול לשיטת הפוסקים מן התורה והא מן התורה מקוה שאוב כשר לכלים כל שיש בו מעט שאינו שאוב.
647
648ולפענ"ד ל"ק דשאני מעיין דעומד במקומו וחשוב ובכה"ג לא שייך דלבטל הכ"ש ברוב שאוב הבא עליו דהא המעיין עומד במקומו והרי לכך כשר בכ"ש לכלים משום שעומד במקומו ולא שייך דלבטל ברובא בדבר שעומד במקומו וחשוב וכה"ג כתב הר"ן פרק בתרא דע"ז גבי המערה מצרצור קטן דלא שייך קמא קמא בטל בדבר שעומד במקומו וחשוב ע"ש משא"כ מקוה דאינו דבר חשוב ועומד במקומו כל שרובו שאוב מבטל ול"ש אינו שאוב דרבה עליו ודו"ק. ומצאתי בתוס' בכורות דף ג' ד"ה אין שתקשו לרב ולאבוה דשמואל ולשמואל דאמרו אין המים מטהרין בזוחלין אלא פרת ביומי תשרי היאך נטהרו מצורעים ובמה מקדשין מי חטאת בערב פסח דאמרו בפסחים דיש טבילה לזב בע"פ והזאה איך הי' מזין על טמאים בפסח שני ועל מישאל ואלצפן ועל כל טמאים של מתי מדבר והלא הי' רחוקים מפרת וכתבו דמן התורה קמא קמא בטיל ורק דגזרו שמא ירבו הנוטפין על הזוחלין ואז בימי משה לא גזרו עדיין וע"ז כתבו דלא יתכן הטעם הזה לפי מה שפירשו בפרק הלוקח בהמה דכל שחוזר ורבה האיסור עד כדי שיש בו שיעור לאסור חוזר וניער ע"ש הרי דכתבו ג"כ דיש לומר דקמא קמא בטל ולפ"ז אם נימא דדבר העומד במקומו חשוב טפי יש ליישב קושית התוס' על ר"ת הנ"ל ודו"ק ובחידושי כתבתי בזה דבר נחמד ליישב דברי הראב"ד פ"ו מק"פ שכתב בהלכה ב' דמעשה כי הוה ששחטו וזרקו עליהם קודם טבילה והזאה וסברו שיעלו ואח"כ עבר זמן שחיטה ונדחו והקשה בהגהת מחנה אפרים וכן הקשה כבוד אבי מורי הגאון ני' בגליון הרמב"ם שלו טרם שנדפס מח"א מהא דאמרו בסוכה דף כ"ה דיליף דעוסק במצוה פטור מן המצוה מהך דטמאי מת שחל שביעי שלהן להיות ביום השביעי וא"כ ע"כ כדברי הרמב"ם דלראב"ד מנ"ל דהא היו יכולין לעשות הפסח אי לא עבר זמן השחיטה וכבר הרגיש בזה הריטב"א בסוכה שם ע"ש.
648
649ואמרתי בזה דהנה כבר אמרו בגיטין דף סמ"ך דפ' פרה נאמרה ביום שהוקם המשכן וע"ש ברש"י דלא הי' יכול להיות מקודם דבעינן והזה נוכח פני אהל מועד והנה ביומי ניסן הי' הגשמים מתרבים ולכך עביד להו מקוואות ביומי ניסן שבחורף השלגים רבים והם נוטפין מרובין על הזוחלין והוצרכו להמתין עד שיכלו מעט מעט ויהיו הזוחלין מרובין וא"כ יש לומר דלא יכלו לעשות אפר הפרה עד יום ז' ניסן וא"כ הי' מגיע יום שביעי של טמאי מת בע"פ ונמצא בשעה שנטמאו לא ידעו באמת דאולי ירבו הנוטפין על הזוחלין ולא יהיה להם מי חטאת להזות עליהם ואפ"ה נתעסקו במת וע"כ דעוסקי במצוה פטורין מן המצוה. ויתכן יותר לפמ"ש רש"י דפרשת טמאים היינו אותן הטמאים לנפש אדם והקשו בתוס' בגיטין שם ובפסחים דף וא"ו דהא אותן טמאים היו שחל שביעי שלהן להיות בע"פ. ולפמ"ש אתי שפיר דמקודם לא היו להם אפר פרה ולא יכלו להזות עליהם ושפיר יליף מזה דעוסק במצוה פטור מן המצוה ואף דקמא קמא בטיל כל שרבו הנוטפין אף הראב"ד מודה דחוזר וניעור וכמ"ש הפר"ח ביו"ד סי' צ"ט באורך ע"ש ודו"ק היטב
649
650ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הרמב"ם שכתב שם דטמא מת שחל שביעי שלו להיות בע"פ דאין שוחטין וזורקין עליו וכתב דאותן האנשים לא יכלו לעשות פסח ביום ההוא משום דחל שביעי שלהן להיות בע"פ והקשה הראב"ד דלמה לא יוכלו לעשות. ולפמ"ש יצא לו לרבינו מהא דאמרו בסוכה דעוסק במצוה פטור מן המצוה ואם איתא לדברי הראב"ד היו יכולים לעשות וא"ל דלא הי' להם מי חטאת דיש לומר דרבינו פוסק כאידך דשמואל דנהרא מכיפיה מבריך וכמ"ש ר"ת וא"כ למה לא יוכלו לעשות הפסח וע"כ דטמא מת שחל שביעי שלו בע"פ נדחה לפסח שני.
650
651ובזה יש ליישב ע"ד הפלפול הא דהקשה הראב"ד מהא דאמר רב דאין שוחטין וזורקין על טמא שרץ משום דכתיב איש כי יהיה טמא לנפש ומי לא עסקינן דחל שביעי שלו להיות בע"פ דהיינו טמא שרץ ואפ"ה אמר רחמנא ידחו ודלמא דכל שחל שביעי שלו להיות בע"פ דינו כטומאת שרץ. ולפמ"ש רב לשיטתי' דס"ל דסהדא רבא פרת וא"כ ס"ל דאין מטהרין בזוחלין אלא פרת ביומי תשרי וא"כ לדידיה יש לומר דמה שלא יוכלו לעשות הפסח הי' משום דלא הי' להם מי חטאת אבל לאחר שהי' להם אפר פרה והקב"ה אמר דאיש כי יהיה טמא לנפש דהיינו לדורות וא"כ שפיר הו"ל כטמא שרץ אבל הרמב"ם דלא פסק בזה כרב שפיר מוכח דלא דחי כל שחל שביעי שלו בי"ד ודו"ק היטב כי חריף הוא. והנה במ"ש למעלה ליישב דברי המהרי"ק עיינתי אח"כ במהרי"ק סי' ג' שכתב בפירוש דבטל במעיין לפי שעומד במקומו ע"ש ובזה נראה לפענ"ד דאף לפמ"ש המהרי"ק שם וכן קי"ל סעיף מ"ם דאף במעיין מחמירין לניקב הכלי ששואבין בו מכל מקום נראה לפענ"ד דעכ"פ לענין שינוי מראה דפוסל במקוה בזה בודאי אינו נפסל במעיין דהרי קי"ל דשינוי מראה אינו שייך במעיין כמבואר ברשב"א ובראב"ד וא"כ לפ"ז אם נפל ג' לוגין מים שאובין ונפל לתוכו יין ושינו מראה המקוה אפ"ה לא פסול משום דעכ"פ במעיין לא שייך שינוי מראה ואף דמהראב"ד והרשב"א נראה דשינוי מראה תלוי בשאיבה דכל מקום ששאיבה פוסל גם שינוי מראה פוסל ולפ"ז כיון דמחמרינן גם במים לניקב הכלי משום דכיון דבעי באדם מ' סאה פסול שאיבה אף במעיין וכמ"ש התה"ד ומהרי"ק שם מכל מקום נראה לפענ"ד דכיון דענין שינוי מראה לא נזכר כלל במעיין א"כ ניהו דלענין שאובין מחמרינן אך במעיין דבעי ארבעים סאה לאדם והשאיבה פסלה אבל לענין שינוי מראה בודאי לא מחמרינן. ותדע דהרי בסעיף מ"ם כתב הרמ"א לניקוב הכלי אף במעיין ואילו לענין שינוי המראה מבואר בסעיף כ"ח דאינו נפסל במעיין ולא הגיה כלום וגדולה מזו כתב שם דאף המקוה שנפסל אם המשיכו עליו ממעיין המעיין מטהר אותו אפילו לא חזרו למראיתן.
651
652והטעם נראה לפענ"ד דבמעיין דהמים באים בתולדה במקורו לא שייך שינוי מראה דאי אפשר שישתנו המים בעצמותם וא"כ לזה שוב המעיין מטהר בכ"ש ואף דבאדם בעי מ"ם סאה הא יש במעיין מ' סאה שהוא כשר ולא נשתנה מראיתו ואף דבמקוה שנשתנה למראיתו של חציו אם אין במים שלא נשתנה מ"ם סאה לא יטבול בו כמבואר סעיף כ"ו היינו דוקא במקוה אבל במעיין כיון דנובעים מהמקור וא"כ יש במעיין בעצמותו מ' סאה שלא נשתנו שוב כשרים אף אותם שנשתנו משום דהמעיין בעצמותו א"א להשתנות כנלפענ"ד ברור. ובזה נראה לי מה שהוגד לי בשם הרב הגאון מוה' נתן אבד"ק ראווא ני' שאמר ברוצים להכשיר המקווה וחוששים שלא יחזור שלשה לוגין מים שאובין ונותנים יין בהמקוה שלא יפסלו המים שאובים קודם שיפתח המעיין ורצה הגאון הנ"ל לחדש דגם בדם נוכל להכשיר דכל דהוא גוף המשקה אינו פוסל רק במי צבע הוא דנפסל כמבואר במכות דף ג' ושאל אותי הרב מפאטליש ני' אם נוכל לסמוך ע"ז. והנה מצד הסברא דברו הגאון מראווא נכונים אף שלא נזכר רק יין דמ"ל יין או שאר משקין וכן משמע מהרמב"ם פ"ז ממקוואות שמזכיר גם דם אם שיש לי קצת מקום עיון ברמב"ם שם דבתחלה הזכיר דם ושאר מי פירות ואח"כ אינו מזכיר רק מי פירות ולומר דדם הוא בכלל מי פירות זה דחוק ועכ"פ מצד הסברא ודאי הדברים נכונים אך כ"ז במקוה שאינו מעיין אבל במעיין נראה לפענ"ד דאין חשש כלל וכמ"ש דבזה לא שייך כלל שינוי מראה ודו"ק. והנה במ"ש למעלה דבטל ברוב במעיין לכאורה קשה לי במה דאמר רב מטרא במערבא סהדא רבה פרת שמא ירבו הנוטפין על הזוחלין והו"ל מי גשמים רובא וקשה דלמה הוצרך רב לחוש שמא רבו מי גשמים הא אף שהזוחלין רבו מכל מקום הא רב ס"ל דמב"מ במשהו וא"כ כל שיש משהו מי גשמים שוב פסק תורת מעיין לטהר בזחילה. גם קשה לי דהיאך אמר הש"ס דלשמואל פליג דידיה אדידיה דשמואל ס"ל דנהרא מכיפי' מתברך והרי אמר שמואל בעצמו דאין המים נטהרים בזוחלין אלא פרת ביומי תשרי ומה קושיא דניהו דמכיפי' מבריך אבל מכל מקום כל שיש עכ"פ מי גשמים מועטים הו"ל מב"מ במשהו והיא קושיא גדולה ונפלאה ולא מצאתי בכל תוס' שבסוגית שבת דף ס"ה ובכורות דף נ"ו שמפלפלים הרבה ולא העירו בזה. (ומצאתי אחר שנים רבות בשו"ת חתם סופר סי' רי"א שהקשה כן) ולכאורה רציתי לומר דלפמ"ש הריטב"א בע"ז דף ע"ג דרב ושמואל דס"ל דמב"מ במשהו לא פליגי אדרבנן דר"י דס"ל דמב"מ ברובא ובששים מדרבנן רק דס"ל דזה מהתורה אבל מדרבנן ס"ל לרב ושמואל דלא בטל במשהו וא"כ מדאורייתא כשר הוא וא"כ לא שייך לחוש שמא בא ממי גשמים דהו"ל ספיקא דרבנן ולכך הוצרך רב לחוש שמא רבו הנוטפין על הזוחלין ושמואל שפיר ע"כ חולק מדידיה אדידיה. אך עדיין קשה דהא עכ"פ הוה דבר שיש לו מתירין כיון דיכול לעשות מקוואות וא"כ בדבר שיל"מ בודאי לא בטל ושפיר עביד אבוה דשמואל מקוואות ומהיכן מוכח דפליג אדשמואל וגם שמואל עצמו דאין מטהר בזחילה אלא ביומי תשרי משום דאז לא הוה כלל מי גשמים משא"כ בשאר השנה דהו"ל דבר שיל"מ ודוחק לומר דלא שוה בשמא דזה נקרא מי מעיין וזה נקרא מי גשמים ולר"י דמב"מ במשהו או בדבר שיל"מ אזלינן בתר שמא. אבל ז"א דכלהו מים מקרי רק דשם לווי יש לזה מי מעיין ולזה מי גשמים אבל כלם מים שמם. אמנם אחר העיון נראה לפענ"ד דבר ברור עפמ"ש התה"ד סי' רנ"ד להקשות דמ"ש שאוב דפסלו המקוה לגמרי ואפ"ה כל שיש בו מקוה כשרה אף שרבו מי גשמים לא פסלו ומ"ש נוטפין דבעצמו כשר למקוה ולמה יפסל כשרבו על הזוחלין אף שמטהר בכ"ש וכתב דשאובין שהפסול בשביל שתלוש כל שיש מקוה כשרה מועיל מתורת זריעה להיות התלוש כמחובר אבל במקוה לא נתכשרו הנוטפין דאין פסולו משום תלוש ומה מועיל הזריעה ועיין ט"ז סי' ר"א ס"ק ג' שהאריך להקשות על זה.
652
653ולפענ"ד כוונת התה"ד פשוט דמ"מ הוציא אותו מידי זחילתו דמעיין הוא זוחל בעצמותו משא"כ מי גשמים שאינו זוחל והו"ל כנפסק הזחילה דפסול ועכ"פ אותן המים שנתבטלו במי מעיין המרובים אבל הם בעצמותם ישנם שם ודלמא טובל באותן המים שאינם זוחלין ואינם מטהרים ואטו אפשר שיתבטלו ממציאותן והרי הם הרוב וא"כ מ"מ טובל במי גשמים ולפ"ז כל שרבו הזוחלין א"כ מה בכך דמב"מ לא בטל אטו אפשר לומר דבטל הזחילה מהמעיין והוא באמת טובל במי מעיין דהרי אזלינן בתר הרוב והרוב מים הם זוחלין וא"כ מה בכך שיש בו מי גשמים אטו אפשר לומר שהמים של גשמים המועטים יבטלו המים המרובין של מעיין וניהו דלא בטל דיו שיפקיע את עצמו אבל לא שיוכל להפקיע המי המעיין מתורת זחילה וא"כ הוא טובל במי המעיין המרובין וז"ב כשמש
653
654ובזה אפשר לומר דלא יפלוג שמואל דידיה אדידיה דלפמ"ש הב"י בסי' ר"א בשם הראב"ד הובא בט"ז שם דפרת כשמגיע לבבל הוא כלה בקיץ ובימות הגשמים רבים עליו הגשמים וממשיכין אותו והו"ל כאילו המעיין עומד ע"ש וא"כ ניהו דנהרא מכיפיה מבריך אבל מ"מ לא בטל דבאמת הוה מב"מ ובכ"ש וכאן לא שייך לומר דאין המעיין המועטים מפקיעין מידי זחילה דהא כלה בימי הקיץ והגשמים ממשיכין אותו ושפיר אסור לטבול בו ולכך לא טבל אלא בימי תשרי שאז מימיו פרין ורבין.
654
655ומה דאמר דפליג דידי' אדידיה והיינו אבוה דשמואל על בנו שמואל כמ"ש רש"י בבכורות דף נ"ז שם לחד פירושא. ועכ"פ הדבר שכתבתי בישוב דברי הש"ס אתי שפיר ונכון. ועמ"ש הב"ח לחלק בין שאובין שפסול מדרבנן בעלמא משא"כ נוטפין שהוא מן התורה והט"ז השיג עליו ותמהני עליו דבתה"ד סי' רנ"ד שם בהג"ה כתב כן בעצמו וא"כ הי' מקום לומר דלדברי הריטב"א דמב"מ במשהו לרב ושמואל הוא מדרבנן ושוב דמי לשאובין ודו"ק היטב. ולכאורה קשה לי דלמה לא נוקי המעיין בחזקתו ולא ניחוש שמא רבו עליו המי גשמים. אך נראה כיון דעכ"פ רואין אנו שהנהר גדול ובודאי ירד רק שהספק הוא שמא רבה הנוטף על הזוחל או לא עכ"פ לא שייך להעמידו בחזקתו שהרי ראינו שירדו לו גשמים ודמי להא דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ג דכל דזרק לה קידושין ספק קרוב לה או לו לא אזלינן בתר חזקה וה"ה בזה ובחידושי אמרתי בזה לפמ"ש התוס' ביבמות דף פ"ב דבתערובות לא שייך להעמיד על חזקתו וביאור הדברים כמ"ש האחרונים דאין אנו מוציאין הדבר מחזקתו במה שאמרינן שמה נתערב בו דבר איסור דמכל מקום היתר לא נתהפך לאיסור וה"ה כאן דלפמ"ש אף לרב ושמואל דמב"מ במשהו מ"מ לא יוכלו להוציא הזוחלין מחזקתו א"כ עכ"פ לא שייך להעמידו בחזקתו דעכ"פ עד שרבו הנוטפין הי' הזוחלין בחזקתם וגם כשרבו לא יוכל לטבול דחיישינן שמא טובל ברוב הנוטף אבל לא יוכל לבטל הזוחל ממציאותו וא"כ לא שייך בזה חזקה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הנמוקי יוסף בנדרים על רמב"ן פ"ד שכתב דוקא כשיש נהר גדול אבל באין הנהר גדול כשר לטבול בו דיש ספק שמא לא ירדו ואת"ל ירדו דלמא לא רבו הנוטפין על הזוחלין וקשה לי דהא לא הוה ס"ס המתהפך דאת"ל שרבה הנוטף א"כ שוב לא שייך לספק שמא לא ירדה וא"ל כמ"ש הש"ך בשם הרמ"ע מפאנו דמתחלה צריכין אנו לדון שמא לא הי' כאן ספק דז"א דכאן שראינו שנהרות רבו יותר ממה שהם רק שאין הנהר גדול כ"כ.
655
656ולפמ"ש יש לומר דבאמת יש לאוקמא אחזקתו וא"כ טפי יש לספק שמא לא ירדו כלל ולא אתרע החזקה כלל. וראיתי בנימוק"י שם שהביא בשם הרמב"ן לחלק בין כשרבה בעיקר המעיין ובמקום קביעותא ובין כשרבה במקום המשכתו והריטב"א ז"ל כתב שלא נתברר יפה החילוק ולפמ"ש למעלה בשם הר"ן דכל דבר שעומד במקומו חשוב אף שרבה עליו מ"מ הדבר העומד במקומו חשיב טפי ומבטלו א"כ זהו חלוקו של הרמב"ן בין כשרבה במקור המעיין ממקום קביעתו אז אינו מבטל להמעיין משא"כ במקום המשכתו ודוק היטב. והנה במ"ש למעלה ליישב שיטת הרמב"ם והראב"ד בפ"ז מק"פ אחר זמן רב ושנים רבות נתעוררתי במ"ש רש"י בגיטין דף סמ"ך ד"ה פרשת טמאים ולר' לוי יכולים הי' לטהר עד ט"ו ולא נזקקו לפסח שני אא"כ לא יטהרו ונדחק המהרש"ל בח"ש שלמאי הוצרך לומר להם דין פסח שני הא היו יכולים לטהר קודם פסח שהי' להם שתי שבועות ע"ש שכתב שלא ידעו עדיין מדין טומאת מת וטהרתו באיזה יום יטהר ומ"ש ולא יכלו לעשות הפסח ביום ההוא היינו שביום ההוא עדיין לא ידעו מתי תפסוק טומאתן וגם מהרש"א נדחק בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת אם הי' להם מי פרת אבל בשאר מימות חששו להפשרת שלגים והי' נוטפין מרובין על הזוחלין וחשוב יומי דניסן אולי לא יכלה קודם פסח או עד יום ח' עכ"פ ולא יהיה להם מים. ובזה י"ל הא דאמר ר' יצחק בסוכה דף כ"ה אם נושאי ארונו של יוסף כבר הי' יכולין לטהר ואם משאל ואלצפן יכולין הי' לטהר ומה קושיא הא י"ל דרבו נוטפין על הזוחלין ולא הי' יכולין למצוא אפר פרה ממים חיים וכמ"ש התוס' בבכורות דף נ"ו שהבאתי למעלה ולפמ"ש אתי שפיר דיש לומר דר' יצחק ס"ל דנהרא מכיפי' מבריך וא"כ יכולין הי' לטהר. ובזה מדוקדק מ"ש בארונו של יוסף כבר הי' יכולין לטהר ובמשאל ואלצפן אמר יכולין הי' לטהר ודקדקו בזה המפרשים. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת מ"ד נושאי ארונו של יוסף ע"כ לא ס"ל הא דר' לוי דטמאים נאמרו בר"ח וכמו שהקשו התוס' באמת על רש"י בגיטין שם וא"כ זה שאמר כבר הי' יכולין לטהר ואף דלא הי' להם אפר פרה לא נאמרה רק בו ביום מ"מ אם נטמאו קודם פשיטא שהי' יכולין לטהר ג"כ אף בלי אפר פרה אבל למ"ד משאל ואלצפן היו אמר שיכולין הי' לטהר והיינו דנהרא מכיפי' מבריך. שוב נזכרתי מש"ס נזיר דף נ"ד בקבר אמר ר"ל זהו קבר שלפני הדיבור וע"ש ברש"י שפירש דקודם מתן תורה אינו מטמא והתוס' תמהו דעכ"פ במגע ומשא מטמא וכדאמר רבינא. ובאמת שיש בזה עקולי ופשורי ודעת הרבה פוסקים דאף במגע ומשא לא מטמאו ועיין בב"י סי' שע"ב ביו"ד ובמלמ"ל פ"ג מאבל שהאריך בזה. אמנם עוד כתבו התוס' דקבר שלפני הדיבור היינו קודם שנאמר פ' טומאת מת דסד"א אדם כי ימות באהל מפרשה זו ואילך דוקא ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דאף דמרבינן היינו דלאחר שנאמר פרשת טמאים מטמא אף מה שהי' קבר קודם הדיבור אבל קודם הדיבור דפרשת אדם כי ימות באהל בודאי לא הי' מטמא ולפ"ז לפמ"ש המהרש"ל דלא הי' נאמר פרשת טומאת מת כלל וא"כ פשיטא דקבר שלפני הדיבור דארונו של יוסף דהי' לפני מתן תורה ממש ומכ"ש קודם הדיבור של טומאה א"כ כבר הי' יכולים לטהר ולכך קאמר לשון כבר אבל במשאל ואלצפן אמר שהי' יכולים לטהר. ובזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' גיטין שם מריה"ג דאמר ארונו של יוסף ותמה המהרש"א דזה קושית הש"ס בסוכה ונדחק ולפמ"ש אתי שפיר דהתוס' פירשו דקושית הש"ס היא בפשיטות דהי' להם זמן לטהר וע"ז הקשו התוס' דכיון שהי' קודם הדיבור של פרשת טמאין לא הי' צריכין טהרה כלל וכמ"ש ודו"ק היטב. ומצאתי בספר אורות יקרות פ' אחרי שהביא בשם המהרש"ל בחכמת שלמה שתירץ הקושיא דכבר היו יכולין לטהר דכיון דפרשת פרה לא נאמר עד אותו היום א"כ לא הי' יכולין לטהר בלי אפר פרה.
656
657והנה חפשתי במהרש"ל בסוכה שם ולא מצאתי ולדעתי א"א לומר כן דעיקר הקושיא מדלא יכלו לעשות הפסח והיינו בע"פ ואז כבר הי' להם אפר פרה דביום שני לחדש נשרף הפרה ועיין ברש"י סוכה שם שציין כן וכ"כ הריטב"א שם וז"פ. וגם המהרש"ל פה לא הבין כן ונדחק בקרא דביום ההוא ועיין במהרש"א. שוב מצאתי בצל"ח בפסחים דף צ' בדרושו הארוך שם הביא בשם הברית אברהם שהקשה דלמ"ד דנדב ואביהוא מתו בפנים למה לא נטמאו המשכן והכלים וכתב דפרשת טמאי מת לא נאמר עד הזמן הזה וע"ז בנה יסודו דאף אחר שנאמר פרשת טומאת מת לא נטמא למפרע ע"ש שבנה יסוד בחריפות והנה בתשובה אחת הרסתי כל בנינו וכעת אומר שלא הזכיר דברי הש"ס בנזיר דף נ"ד דמשם הי' לו לבנות יסודו וכמ"ש ות"ל מה שאמרתי בזה הוא חריף ועמוק. ויש להמתיק במ"ש ר' יצחק כבר הי' יכולים לטהר דבאמת אף דמרבה קבר שלפני הדיבור היינו כיון דעכ"פ נאמר אח"כ פרשת טומאת מת א"כ הרי הקבר כעת מטמא שהרי ישנו הטומאה בעולם בקבר הזה אבל נושאי ארונו של יוסף כיון שאז לא נטמאו וא"כ הי' יכולים לטהר עד שנאמרה פרשת טומאת מת ואיך שייך שיטמאו למפרע וזה קושית ר' יצחק נושאי ארונו של יוסף כבר הי' יכולין לטהר ואיך נטמאו אח"כ ולפ"ז יש לומר דהתוס' הבינו הקושיא כפשוטו דכבר הי' יכולין עד הפסח וע"ז הקשו התוס' דכל דלא נאמר פרשת טומאת מת כלל איך נטמאו כלל בארונו של יוסף משא"כ במשאל ואלצפן דבאותו יום נאמר וכמ"ש הזית רענן דטומאת מת נאמר קודם ולא טומאת אהל והובא בצל"ח שם ודוק היטב כי הדברים שמחים
657
658והנה אחר שנים רבות בשנת תרי"א טו"ב אדר שני בלמדי מס' מקוואות מצאתי דבר נפלא ברמב"ם בפ"ד משנה א' המניח כלים תחת הצינור כתב וז"ל ובתחלה אקדים לך שדבר המשנה כלה הוא בגולה שלא יפסול את המקוה וזה כמי שהתבאר בתוספתא בזאת ההלכה צינור שחקקו ולבסוף קבעו פוסל את המקוה קבעו ואח"כ חקקו אינו פוסל את המקוה וכבר התבאר בש"ס ב"ב דף ס"ו סבת זה והוא שהעיקר אצלינו שאיבה דרבנן ר"ל שמקוה עשוי ממים שאובים אמנם הוא פוסל מדרבנן ולזה נסתפקו אם הי' עומד העץ בקרקע ובנאה ואח"כ חקק בה גולה ולא יסתפקו בזה אם חקקו ולבסוף קבעו לסבה אשר הביאו הואיל ותורת כלי עליו בתלוש שכל מה שיזול עליו הנה הוא בתלוש ע"ש הנה האיר עינינו במה שנתקשו כלם וכמ"ש למעלה דהיאך פסקו הטוש"ע וכל הפוסקים דבחקקו ולבסוף קבעו הוא דפסול אבל קבעו ולבסוף חקקו אינו פוסל את המקוה והא בב"ק אמרו שאני שאיבה דרבנן וא"כ בכלו שאוב דהוא מן התורה איך הכשירו וכבר הבאתי למעלה קושית הנוב"י מהד"ת סי' קמ"ב והגאון מהרא"וו בביאורו לש"ע וכבר קדמם המהרח"ש שהפליא בזה. וכעת ראיתי שבשו"ת חתם סופר סי' קצ"ח הרחיב הדיבור בקושיא זו כמעט שלא מצא מענה ולפמ"ש הרמב"ם אתי שפיר דהרמב"ם ז"ל מפרש הא דנחלקו ר"א ורבנן בקבעו ולבסוף חקקו היינו לפי שכל שהמקוה כשרה רק שהמים הם שאובין ונמצא שהמקוה עשוי ממים שאובים זהו רק דרבנן אבל בחקקו ולבסוף קבעו שהמקוה גופה תורת כלי עליו בתלוש שכל מה שיזיל עליו הנה הוא שאובין ובזה פסול לכ"ע ולא נסתפקו כלל בזה וזו סברא ברורה לפענ"ד ולדבריו מה דאמרו שאובה דרבנן היינו שהמקוה שעשוי ממים שאובין אינו רק דרבנן ואף דבכלו שאוב הוא מן התורה אבל כאן באמת הוה בנין במחובר לקרקע ועכ"פ אין המקוה בעצמותה שאוב דהיינו תורת כלי ובזה לרבנן אינו פוסל את המקוה אבל אם הי' תורת כלי עליו בתלוש פסול מה"ת וזה דאמרו בב"ב א"ה חקקו ולבסוף קבעו נמי ומשני שאני התם דהוה עליו תורת כלי בתלוש והיינו דבזה הוה גוף המקוה שאוב דהוה פסול תורה ודוק היטב. והנוב"י שם רצה לחלק בין אם הצינור בעצמו הוא המקוה או שהמקוה בפ"ע בקרקע והצינור בא לפסול המקוה ע"ש ובאמת דמלבד דגוף הסברא לא מסתבר אף גם דמה שהביא ראיה מהרשב"ם ד"ה ומתמה גמרא מכלל דשאיבה דאורייתא וכו' ובאמת שם אליבא דר"א קיימינן דאמר אף בחקקו ולבסוף קבעו כשר כל ששאיבה דרבנן ולכך מחלק שפיר בין שהצינור הוא עצמו מקוה או שהמקוה בפ"ע כשרה דכל שהיא כשרה אף שהצינור חקקו ולבסוף קבעו אינו מהראוי לפסול אבל להיפך לומר לרבנן חילוק דאף שקבעו ולבסוף חקקו פסול אפ"ה כל שהצינור בא לפסול המקוה כשר זה לא מסתבר כלל לפענ"ד. שוב ראיתי דהכוונה ברמב"ם פשוטה דהוא ס"ל שאוב מדרבנן אפילו בכלו שאוב כדמשמע מדבריו פ"ד ממקוואות ולכך אמר דמקילין משום דשאוב מדרבנן וא"כ נהפוך הוא דמבואר ברמב"ם להדיא דאם שאוב פסול מה"ת לא מקילינן בקבעו ולבסוף חקקו וא"כ אדרבא מזה תיובתא על הפוסקים
658
659והנה בדברי הרמב"ם פ"ז מק"פ הנ"ל והראב"ד כבר הבאתי למעלה דלשטת הראב"ד קשה טובא היאך יליף הש"ס מזה דעוסק במצוה פטור מן המצוה כיון דבאמת הי' יכולים לטבול ולהזות עליהם רק שעברו זמן השחיטה וכבר נתקשה בזה בהגהת מחנה אפרים ובהרבה ספרים ובאמת הריטב"א בסוכה הרגיש בזה וכ"כ בזה וכעת נראה לי דבר חדש דהנה באמת הכל תמהו במה דשאלו אנחנו טמאים לנפש אדם למה נגרע והא תשובתם בצדם בשביל שנטמאו לנפש אדם לכך א"א להם להקריב בטומאה וגם לשחוט עליהם א"א ועיין בחידושי ריטב"א. והנה לשיטת הרמב"ם יש לומר דבאמת הא גופא שאלו אחרי שהם בי"ד וכבר טבלו והזו ואפ"ה אסור שאלו למה נגרע והא שוחטין וזורקין על טמא שרץ הואיל וראוי לערב וה"ה טמא לנפש אדם כל שראוים לערב למה יגרעו כמו שבאמת הראב"ד חלק עליו מטעם זה. אך לשיטת הראב"ד קשה למה לא טבלו והזו מקודם וא"כ לימרו לנפשייהו שהפסידו על עצמם. אך נראה דבאמת צ"ב אחרי שרואים אנו שהי' בני אדם של צורה ששאלו כהוגן ומשה רבינו הוזקק לשאול פי ד' איך לא זרזו עצמם שיטבלו ויזו עליהם מקודם. אמנם נראה דהכי הי' שאלתם דהם סברו כיון דהם עוסקין במצוה ופטורים מן המצוה מהראוי שישחטו ויזרקו עליהם אף שהם טמאים דבשלמא אם הי' נטמאים במקרה ע"ז אמרה תורה דטמא לא יאכל בקדשים משום דפשע שנטמא אבל הם שטמאו עצמם בידים למצוה הי' נראה להם שהם אינם בכלל טמאים וזהו אמרם אנחנו טמאים לנפש אדם היינו שלא נטמאים במקרה רק טמאים, ובזה מדוקדק בלשון אנחנו טמאים לנפש אדם והיינו שטמאנו עצמינו לשם מצוה למה נגרע ומעתה שפיר למדו מזה דעוסק במצוה פטור מן המצוה.
659
660ובזה מיושב היטב מה דהקשו המפרשים מהיכא מוכח דעוסק במצוה פטור מן המצוה והא לפי דעתם חשבו שיוכלו לטהר עצמם ועפ"י בסוכה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם הם ידעו דטמא אסור בקדשים רק שסברו בשביל דהם עוסקים במצוה לכך לא הוו בכלל טמאים ושפיר מוכח. והנה בלמדי עם תלמידיי ני' פרק הישן שנתרי"ב בר"ח אלול הקשו אותי דמהיכן מוכח דעוסק במצוה פטור מן המצוה הא שאני מת מצוה דדחי פסח כדיליף מולאחותו כמבואר בברכות דף י"ט ע"ב ואף אם הי' מת מצוה ופסח בבת אחת ג"כ הי' נדחה פסח (אך להמעיין בתוס' ד"ה משום ימצא דשם לא הי' מת מצוה גמור דהי' יכול להיות ע"י טמאים ע"ש היטב) ובאמת שהיא לכאורה תימה רבה. אך נראה דבאמת יש לומר דפסח היא עשה שיש בה כרת ואינו מהראוי שמת מצוה ידחה וגם כאן אח"כ בצריכותא דה"א דפסח שיש בו כרת לא ידחה אף שעוסק במצוה ורק דבאמת פסח יש לו תשלומין בשני כשהוא טמא וא"כ בכה"ג שפיר מסתבר שהמת מצוה ידחה ובאמת יעשה פסח שני. ולפ"ז זהו לפי האמת אבל אז דלא ידעו שטמא נדחה לפ"ש וא"כ שפיר נלמד דעוסק במצוה פטור מן המצוה ודוק היטב. והנה לכאורה קשה לי לשיטת הראב"ד דהי' שוחטין עליהם קודם טבילה והזאה ואח"כ עבר זמן שחיטה ק"ל טובא דהרי אמרו בסנהדרין מ"ז דאכל חלב והפריש קרבן והמיר וחזר בו הואיל ונדחו ידחו ומפרש הש"ס שם דאפילו שיש בידו לחזור נראה ונדחה הוה דיחוי והתוס' כתבו שם דאף דיחוי מעיקרו ס"ל לר' יוחנן דהוה דיחוי א"כ מכ"ש בנראה ונדחה א"כ כאן הוה נראה ונדחה שהרי בשעת שחיטה היו יכולים לטבול ולהזות ולשחוט אח"כ אם כן אחר שעבר זמן שחיטה הוה נראה ונדחה ובכה"ג הוה דיחוי בודאי ועדיף מכל נראה ונדחה דשם נראה ממש וכאן בעת שנראה לא הי' נראה ממש רק שהי' יכול להיות נראה וא"כ הו"ל נראה ונדחה ואיך ביקשו שיהיו יכולין לשחוט ולזרוק עליהם. ולכאורה רציתי לומר דאדרבא כיון שהי' צריכין למעשה שיטבלו ויזו עליהם א"כ הוה כלא נראה מעיקרא והוה דיחוי מעיקרו אלא דאכתי קשה למ"ד דגם דיחוי מעיקרו מקרי דיחוי. אמנם נראה לפמ"ש דמה שחשבו שמותר בלא הזייה וטבילה הוא משום שהם עוסקים במצוה ואינם בכלל טמאים שוב לא שייך בזה נראה ונדחה דהם גם כעת נראים דהם אמרו שאינם בכלל טמאים כלל וא"כ אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נחמד ונעים. והנה בהך דקבעו ולבסוף חקקו שנתקשו כלם דהא בב"ב אמרו דוקא בשאיבה דרבנן מועיל הקביעות ולבסוף בנה כעת נראה לי דבר חדש דהנה דברי הרא"ש בתשובה כלל ל"א סי' ז' הם תמוהים במ"ש דאם נתחברו בבנין עם הקרקע או שמונחים בתוך הקרקע נתבטלו עם הקרקע וטהורים והדבר תמוה דבמה יתבטלו דכל שלא נעשו מתחלה לשמש עם הקרקע במה יתבטל וכבר האריך בזה בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד סימן קל"ז. ולפענ"ד נראה דהנה בפ"כ דכלים מבואר במשנה ה' כופה שקבעו בנדבך קבעו ולא בנה עליו בנה עליו ולא קבעו טמא קבעו ובנה עליו טהור ולפ"ז ראינו דאף בנין בלי קביעות וכן להיפך קביעות בלי בנין טמא אבל בנין וקביעות ביחד מועיל ע"ש ובזה ביאר בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' ל"א לענין השליבות של עץ כיון שקבעו בבנין והוה מים שצפו עליהם הוה כבנין הוה כקבעו ובנה עליו ובזה מיושב כל תלונת הט"ז סי' קצ"ח עליו והאריך בזה בסדרי טהרה שם ס"ק ס"ג ע"ש. הן הן דברי הרא"ש בתשובה דמה שהגדולים פסלו אותן המקואות שהמים באים להם ע"י הסילונות הוא בשהסילון מונח ע"ג קרקע ולא נתחברו בבנין עם הקרקע אבל אם נתחברו בבנין עם הקרקע או שמונחים בתוך הקרקע נתבטלו עם הקרקע וטהורים והיינו דקביעות ובנין ביחד לכ"ע מתבטל לגבי הקרקע ולכך כל שמונחים בתוך הקרקע והמים צפין ע"ג קרקע או שנבנה עליו א"כ הוה קביעות ובנין ביחד וזה מותר אליבא דכ"ע וז"ב כשמש לפענ"ד. ומעתה כל הא דפלפלו הש"ס ב"ב הנ"ל בצנור מיירי שמונח על שטח הקרקע ולא נתחברו לא בבנין עם הקרקע וגם לא טמונים בתוך הקרקע כמ"ש הרא"ש בהדיא ובזה צריך לטעם דשאיבה דרבנן אבל הטור שכתב גזית שקבוע בארץ ונתמלא במי גשמים וא"כ המים צפין ע"ג הוה כבנין וקבעו ולכך אם קבעו ולבסוף חקקו הי' מועיל וכן בתשובת הרשב"א המבואר בש"ע ס"ז בהג"ה מיירי בקבעו ובנה עליו דבזה מועיל כל שקבעו ולבסוף חקקו אליבא דכ"ע ולכך כתב המחבר בסעיף מ"ח דאם הסילון של מתכות מחובר לקרקע כשר והנוב"י סי' קל"ז נתקשה בזה דהא בעינן שיהי' נעשה מתחלתו לשמש עם הקרקע וכ"כ בדג"מ שם. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא כשעומד בקרקע בלי חיבור ואינו טמון בקרקע ובאופן שיהי' כמו בנין וקביעות אבל כל שמחובר עם הקרקע והיינו ע"י בנין בזה סגי אף שאינו טמון בתוך הקרקע וז"ש הרמ"א שם ואין חילוק בין אם טמון תחת הקרקע או לא והיינו שהטמינה אינה מעלה רק דהוה כבנין אבל כל שנבנה עם הקרקע בודאי מועיל כמ"ש הרא"ש אבל צינור שמיירי שלא נתחבר להקרקע באמת אינו כשר רק בשביל דשאיבה דרבנן אבל לטבול בתוכה באמת אסור וז"ב כשמש לפענ"ד וכ"כ הרא"ש בסוף נדה לפרש דשוקת שבסלע דה"ה אם קבע האבן וחברו בקרקע ואח"כ חקקו כדאיתא בב"ב והיינו דבעינן קבעו ולבסוף חקקו אבל כאן צריך שיחברה בקרקע ע"י בנין וז"ב. ומה שהקשה הנוב"י ממה דאמרו בשבת דף נ"ח של בהמה ועשאו לדלת אעפ"י שקבעו במסמרים טמא ולפמ"ש לק"מ דהא שם הוה חקקו ולבסוף קבעו ובודאי טמא אף שקבעו במסמרים ובעינן שיהיה מתחלתו נעשה לשמש עם הקרקע וראיתי בב"ח בסי' קצ"ח שהאריך בזה לחלק בין אם הי' מתחלה שם כלי עליו דאז ל"מ מה שקבעו אח"כ בין אם לא הי' עליו שם כלי והיינו כמו שחלקו בין קבעו ולבסוף חקקו בין חקקו ולבסוף קבעו גבי צינור מכ"ש לענין שיטבול בתוכו או ע"ג דשייך גזירת מרחצאות בודאי ל"מ אף שהי' ע"י בנין רק בקבעו ולבסוף חקקו וז"ב ונכון. גם מ"ש הב"ח לאסור בכ"ח משום גזירת מרחצאות והאריך דלפי המסקנא גם כן דטעם משום גזירת מרחצאות והש"ך חולק עליו בס"ק מ"ג. ולפענ"ד הי' נראה דדברי הב"ח נכונים ולא מטעמי' דכיון דלהס"ד דמשום גזירת מרחצאות אסרו בכ"ח משום זה וכמ"ש התוס' שם אם כן אף למה דמסיק הש"ס משום בעתותא מכל מקום מה שהי' נאסר לפי הס"ד גם לפי המסקנא נשאר וכמ"ש התוס' ביבמות דף מ"ב לענין מינקת דאף דהש"ס נתן טעם אחר מ"מ מה שיוצא לדינא לפי הטעם ראשון זה לא נתבטל ע"ש וה"ה כאן. ובזה מיושב היטב מה דפסק בש"ע או"ח סי' קנ"ט ס"ז דאין ליטול לידים מאותן אבנים הקבועים לכותל ועשה להם בית קיבול ובט"ז תמה שם דהא בנט"י דרבנן מהראוי לומר דלא מחשב קבוע אף שקבעו ולבסוף חקקו דהרי מה"ת הוה כלי ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דחברו בבנין בכותל פשיטא דחשוב מחובר וכמ"ש ועיין בתוס' בשבת י"א ע"ב ד"ה אלא דאף דאין כרמלית בכלים מ"מ כיון דהגת נתחבר לקרקע לא שמיה כלי ע"ש הרי דכיון דמחובר לקרקע על ידי בנין בטל מתורת כלי הרי דלענין איסורא דרבנן כמו כרמלית הוה כרמלית ועיין שו"ת פמ"א ח"ג סי' מ"א מ"ב יעו"ש. והנה מצאתי כעין זה דכל שטמון בקרקע יש לו דין קרקע לענין שבת ג"כ כדאמרו בשבת דף קכ"ו כי פליגי דחברינהו בארעא ופירש הר"ן וכן קיי"ל בטוש"ע א"ח סי' ש"ח דחביות הקבורים בקרקע לגמרי דמי לכיסוי קרקעות אבל בכסוי הכלים המגולים אעפ"י שמחובר לקרקע דמי לכסוי כלים הרי דטעון בקרקע שאני ואף דהתם במגולים אף שחברו בקרקע ע"י טיט הוה ככלים התם שאני דאינו רק שנראה ככסוי קרקע ולכך כל שהוא מגולה אינו נראה ככסוי קרקע אבל עכ"פ מבואר שם בדף קכ"ה כיון דחברי' בארעא כגופי' דארעא דמי והא דבעי נתיצה הוא משום דמכל מקום שייך ביה יותץ דהתורה ארבי' דבעי נתיצה אבל יש לו דין גופא דארעא ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה שתמהתי על שו"ת נטע שעשועים קי' כ"ד שהאריך בענין ניצוק וקטפרס והעלה דבנהר ודאי הוה ניצוק וקטפרס חיבור ע"ש שתמה על הריב"ש שכתב דמעולם לא שמענו שיהיה ניצוק חיבור. והנה בתוס' בכורות דף נ"ו ד"ה אין מבואר בשם ר"ת בזה"ל ונראה שהם בטלים ברוב שהרי כל הנהרות מחוברין לים הגדול ביותר מעירוב מקוואות ותחלת הנהרות אינם קטפרס שזה דרך חיותן ואין הקטפרס מחברן הנה מבואר דאם הי' קטפרס לא הי' נקרא חיבור בשביל דקטפרס אינו חיבור וא"כ סתם נהרות כל שאין בהם מ"ם סאה רק ע"י קטפרס לא הוה חיבור ושאני התם דעיקר הפסולין משום דהוה מי גשמים מעורבין אבל כל שהפסול בשביל שחסר מהשיעור הקטפרס אינו חיבור וז"ב ועט"ז סי' ר"א ס"ק ג' בסופו
660
661והנה בשנת תרי"ז י"ד חשון הגיעני תשובה מהרב מוה' נתן ני' אבד"ק קילקיב שעושה מקוה חדשה ושאל אותי שהחמיר כמה חומרות במקוה ובענין קבעו ולבסוף חקקו שהאריך הנוב"י וכ"כ הכל למעלה. אמנם עוד שאל שמי המקוה בא ע"י סילון המושך מהנהר ובכל עת שצריכין מים להמקוה פותחין פה הסילון סמוך להמקוה וכשנתמלאית סותמין פה הסילון בטיט וצרורות ונסתפק אי מה שפותחין ע"י אדם חשוב כבא ע"י מקבל טומאה דהיינו ע"י אדם כמו בנט"י דמה שמסיר הברזא חשוב כבא מכח גברא וה"ה כאן. והנה הדבר פשוט דלא מקרי בא ע"י אדם דגוף המים אינו בא ע"י אדם רק שמסיר הסתימה ועי"ז באה המים וניהו דלענין נט"י מחשב כבא ע"י גברא היינו במה שהסיר המונע אבל כאן שבעי שגוף הווית המים יבא ע"י דבר המקבל טומאה ובכה"ג שלא בא ע"י האדם ל"ח הווייתו ע"י טומאה והרי לענין סתימה ג"כ יש מתירין ע"י דבר המקבל טומאה ואני כתבתי ראיה מהא דשמואל דעביד מפצי ביומי תשרי ושיטת הרמב"ם פ"ט ממקוואות הי"ג דעשה כדי שיקוו המים ולא יהיו זוחלין והרי מפץ מקבל טומאת מדרס מה"ת כמ"ש הרמב"ם פ"א שם ה"ד וע"כ דמותר לסתום אף בדבר המקבל טומאה והיינו דאינו רק מונע שלא יצא ומכ"ש בזה שאינו בא הווית המים ע"י אדם ודו"ק וכעין זה ברמב"ן הובא בט"ז או"ח סי' תקי"ח ס"ט ודו"ק. שוב ראיתי בר"ן פ"ב דשבועות גבי לא תעמוד אשה ע"ג כלי ותטבול הובא ביתה יוסף סי' קצ"ח שכתב בשם הראב"ד דדבר המקבל טומאה אסור משום גזירת מרחצאות והקשה ממפצי דעביד שמואל וכתב דהיה לצניעותא בעלמא ע"ש ולפ"ז לפירוש הרמב"ם דעשה כדי שיקוו המים על ידו קשה וע"כ דכל שאינו רק סותם בזה לא אכפת לן והיא ראיה נפלאה ת"ל אבל דברי הרמב"ם פ"ט ממקוואות סותרין למ"ש פ"א ממקוואות וצ"ע:
661
662אודות הרבני מו' צבי הירש בן הרבני מו' אברהם מראזדיל שנלכד במצודה רעה וכפי הג"ע שהביא מהרב אבד"ק גלינא וב"ד ומהרב דק' סטרעטין וב"ד ומהב"ד דק' טורקא שאשתו נכפית ר"ל. והנה הדין מבואר בש"ע אהע"ז סי' קי"ז סי"א דאם רוצה לגרש אשתו נכפית כופין אותה לקבל גט ואין בזה משום חדר"ג ואף שהח"מ והב"ש ושו"ת מהר"ם מלובלין האריכו בזה ובשו"ת נוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' ק"ד האריך בביאור דברי הרא"ש דלגרש בע"כ אינו רשאי רק לכוף אותה שתקבל גט זה רשאי לעשות אבל אם תעמוד במרדה אינו יכול לגרשה בע"כ וכ"כ בהפלאה בק"א סי' קי"ז. הנה באמת פשטת הענין נראה משו"ת הרא"ש דיכול לגרש בע"כ וכל הרבנים שהסכימו בשו"ת הרא"ש שם מבואר דיכול לגרשה בע"כ כמ"ש הרב מוה' מרדכי בר"י ז"ל שם שאם יזרוק לה גט מי יבא אחר הדבר אשר כבר עשהו ומבואר דיכול לגרשה בע"כ ואין לומר דבדיעבד מועיל אף שיש חרגמ"ה דז"א דגם בדיעבד אינו מועיל הגט וכמו שכתבתי בתשובת מהר"ם מינץ סי' ק"ב דגוף תקנת רגמ"ה היה שלא יהיה גט אף בדיעבד וע"כ דכוונת הרב מוהר"ם בר"י ז"ל דל"ש כאן חרגמ"ה וגם בשו"ת הגאון ר"י בר"מ שם משמע גם כן דיוכל לגרש בע"כ והנוב"י הרגיש בזה ונדחק ליישב ובגוף ביאור דברי הרא"ש כבר הארכתי בזה בתשובה להרב הגאון החסיד מוה' חיים ני' אבד"ק סאנץ וביארתי הדברים באורך ולא נפניתי כעת להאריך עכ"פ זאת תורת העולה משם דעכ"פ יש להתיר ע"י מאה רבנים לישא אשה על אשתו ולפמ"ש בכוונת הרא"ש הוא בכה"ג ל"ש כלל חרגמ"ה שלא לישא אשה על אשתו וטעם הדבר דכיון דכל הטעם הוא שהחרים שלא לישא שתי נשים שלא יוכל לעמוד בסיפוקייהו וא"כ כל דיכול למנוע מהראשונה שכ"ו שוב ל"ש החרם ומותר לישא אשה אחרת וכן מצאתי סברא זו בשו"ת מהר"ם פדוואה סי' י"ד ואם כן מותר לישא אשה על אשתו אף בלי היתר מאה רבנים. אמנם משום חשש חרם יש להצריך מאה רבנים ואם יסכימו מאה רבנים ע"ז אז יתרה בהאשה אם תרצה לקבל אז גט ממנו מרצונה מה טוב ובאם לאו ישא אשה על אשתו ובדבר הכתובה איני מכניס עצמי בזה כי אז יבררו הדיינים אם מגיע לה כתובה כי יש לו טענות על הכתובה רק שלא רציתי לשמוע כן נראה לפענ"ד וע"ז באתי עה"ח יום ב' חקת תרטו"ב:
662
663להרבני המופלג מוה' בעריל ר' פאליקס מ"ק הריבשיב.
663
664אשר שאל אותי בהא דמבואר בב"ש סי' א' ס"ק א' שנסתפק אם יכולה האשה למחול מצות לערב אל תנח ידיך והקשה על הרמב"ם דמנ"ל הא ודלמא הוא מקיים מצות לערב במקום שהולך אלא היא יכולה למחול עונה שלה וע"ז הקשה מעלתו הא מצות שבת שייך אף באשה כמ"ש הב"ש בעצמו ס"ק ב' בשם התוס' ב"ב וגיטין וא"כ למה תהיה יכולה למחול מצות שבת שלה וכשם שהיא יכולה למחול מצות שבת כמו כן יכולה למחול מצות לערב שלו ולפענד"נ הדבר ברור דבאשה ל"ש מצות שבת כל שכבר נשאת וכל מצות שבת אינו רק שתשא איש ויהי' לשבת יצרה דמסתמא יולידו אבל באם כבר היתה לאיש אף שלא הולידו בנים הא כבר קיימה מצות שבת שלה ולא חשו חז"ל רק בכללות אם נימא שלא תהיה צריכה לישא איש אז יבטל מצות שבת בכמה נשים שלא ירצו לשאת לאנשים שהרי אינם מצווים על פו"ר לכך תקנו חז"ל ועשו מצוה שלא יבטל העולם ולא לתוהו בראה אבל כל שכבר נשאת אין מצוה עלי' עוד שהרי על פו"ר אינה מצווית כלל ומכ"ש לשבת ובפרט כל שכבר הולידה בנים פשיטא דרשאית למחול עונתה. וראיה ברורה לזה דגם באיש אמרו מצות לערב ולמה לא אמרו מצות שבת וגם אמרו באשה דיכולה לטעון בעינא חוטרא לידא ומרא לקבורה ולמה לא טענה דבעית לקיים מצות שבת וע"כ דמצות שבת אינו רק בכללות להנשא אבל כל שנשאת אף שאין לה בנים לא שייך מצות שבת וזה מצות פו"ר והאשה אינה מצווית ע"ז כנלפענ"ד ועיין בתוס' גיטין דף מ"א ע"ב ד"ה לא תהו שכתבו דלכך לא כפינן בחציה שפחה אף דשייך שבת בשפחה משום דכיון דלא מפקדא אפו"ר לא כפינן שמא לאחר שתשחרר ג"כ לא תקיים והיינו שעליה אין מצוה רק בכללות שתנשא אבל לא לקיים פו"ר וכמ"ש ודו"ק. ובאמת דק"ל בהא דאמרו מצוה שתתקדש בעצמה וכתב הח"מ סי' ל"ז ס"ק ב' דאף דהיא אינה מקיימת מצות פו"ר מכל מקום היא עושית מצוה במה שמסייעת לו וכ"כ הר"ן בקידושין פ"ב ועיין בתשובותיו סי' ל"ב וקשה למה לא כתב דהיא מצווה על שבת (ואם נימא דהר"ן באמת כוון דלכך היא עושית מצוה דמסייעת למצות שבת מיושב קושית הגליון ד"ת שם) ואפשר כיון דשבת בודאי יכול להיות ע"י פלגש וא"צ קידושין בזה הו"ל כמ"ש הרא"ש פ"ק דכתובות אות י"ב דמש"ה אין מברכין על מצות פו"ר דיכול לקיים ע"י פלגש ואף אם נימא דפלגש אסור להדיוט אבל עכ"פ מצד שבת שלה בודאי יכולה לקיים ע"י שתהי' פלגש ומ"ל במה שהוא עושה איסור ולכך לא נקרא הקידושין מצוה ובלא"ה נראה לי בישוב קושייתו דעכ"פ לאחר שהולידה שוב לא שייך מצות שבת וגם באיש אינו רק מצות לערב אל תנח וכבר קיימה שבת. ובזה יש ליישב קושית הב"ש דמה חילוק יש בין קודם שהי' לו בנים דא"י למחול ובין אח"כ הא שייך לערב ולפמ"ש י"ל דעכ"פ מצוה שבת דשייך גבה א"י למחול ולוותר דבשלמא מצות לערב יכול לקיים באחרת ואינה רק לטובתה משא"כ שבת דשייך גבה ולכך בעינן שתלד בנים. והנה הלח"מ הקשה דהיאך מועיל הרשאתה בעונה הא בעונה קי"ל דאין תנאו קיים דהוה צערא דגופא ואמאי מועיל הכא מחילה ע"ש שנדחק. ולפענ"ד נראה דהנה כבר האריך המלמ"ל פ"ו מאישות דאמאי לא יועיל בעונה הא ניהו דהוה צערא דגופא הא בהכני ופצעני ע"מ לפטור מועיל אף דהוה צערא דגופא ע"ש ובגליון המלמ"ל שם הבאתי מ"ש בטוש"ע חו"מ סי' קנ"ה סל"ו דבקוטרא ובה"כ ל"מ מחילה כיון דהוה צערא דגופא וקשה ג"כ מהך דהכני ופצעני. אך לפענ"ד נראה דהנה עינינו הרואות בכל דבר שאדם מוחל לחבירו לפעמים אין המחילה בלב שלם רק משום הפצרת חבירו אך כ"ז בשחבירו ביקש מאתו שימחול לו אבל כשהוא התחיל עם חבירו למחול לו דבר פשיטא דמחל בלב שלם דמי ביקש מידו שימחול לו אם לא כי ברצון נפשו אמר זאת ולפ"ז שם דא"ל הכני ופצעני ע"מ לפטור שפיר פטור אבל במתנה עמה ע"מ שאין לך עלי שכ"ו יש לומר דעונה הוה צערא דגופא ולא מחלה בלב שלם וז"ב. ומעתה כאן דקדק הרמב"ם וכתב האשה שהרשית את בעלה שימנע עונתה שפיר מועיל מחילה דהיא התחילה עמו ובזה ודאי מותר. ובזה י"ל הא דהקשה המלמ"ל פט"ו מאישות דאמאי נקט רבינו שהרשית את בעלה אחר הנישואין הא אף קודם הנשואין היתה יכולה להרשות דהוא מתורת סילוק ע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי מבואר בטוש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"א דאם התנה המוכר טובת הלוקח דלא הוה תנאי דהוה פטומי מילי בעלמא וה"מ שנגמר המקח בסתם אבל אם בתחלת המקח התנה המוכר טובת הלוקח מועיל ע"ש.
664
665והנה במ"ש למעלה בשם הר"ן דגם היא עושית מצוה שמסייעת לבעל והקשיתי דאמאי לא אמר משום שבת וכתבתי שם ביני שיטי די"ל דגם הר"ן כוון באמת דעושית מצוה ע"י שמקיימת השבת והיינו דהיא לא נצטווית על שבת בשבילה שהיא אינה מצווית על פו"ר רק כיון שהבעל א"י לקיים המצוה בלעדה א"כ גם היא מקיימת מצות שבת במה שמסייעת להבעל. ובזה מיושב קושית הגליון ד"ת שם שהקשה דאמאי אמרו דטוענת בעינא חוטרא לידא אמאי לא קאמר משום זה שמסייעת המצוה שהבעל הי' יכול לקיים על ידה ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היא אינה מצווית על פו"ר רק שיהי' שבת ומה לה בזה כל שמקיימה שבת אין עליה דמצות פו"ר אינה מחוייבת ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דמבואר בש"ע אהע"ז סי' ה' סי"ב דאשה מותרת לשתות כוס של עקרין כדי שלא תלד והקשו הח"מ והב"ש דלמה תהי' בהמה חמורה מאשה דבהמה אסור להשקות כוס של עקרין כדי שלא תלד. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת באדם הא דאסרה התורה הסירוס הוא משום קוים המצוה דפו"ר ולפ"ז אשה אינה מצווית על פו"ר ורק שמסייעת להבעל והיא גורמת למצוה שתבא ע"י הבעל ולפ"ז מה ששותית כוס של עקרין כדי לסרסה עד שלא תלד זה הוה רק גרמי דגרמי דהכוס של עיקרין אינה עושית מעשה בידים בכלי הולדה רק שעי"ז גורמת שלא תלד ובזה ל"ש לאסור באשה דהו"ל גורם דגורם דפטור והרי בכפה את האדם ושיסה בו כלב אינו לוקה עד שיסרס בידו וכמבואר סי' ג' ומטעם דאינו רק גורם ולמדו מנזקין המבואר בסנהדרין דף ע"ז וכמ"ש בבאר הגולה וכן הוא בפט"ז מא"ב בשם המגיה שם ע"ש וא"כ לפ"ז הוה גורם דגורם דגם בשאר דבר גורם דגורם פטור ה"ה בזה אבל בבהמה דאין האיסור משום המצוה רק משום קיום המין וא"כ מה נ"מ בין גורם דגורם או רק גורם בחד וכבר כתבתי בתשובה אחת לענין ביטול שבת לא שייך נ"מ בין גורם אחד לגורם דגורם דסוף סוף נתבטל הדבר וא"כ ה"ה בבהמה דעיקר הוא משום לשבת יצרה והוצרך בקיום המין בע"ח לארץ ולדרים עליה וא"כ אין נ"מ בין גורם לגורם דגורם והא דמסרס את הנקיבה אף בבהמה אינו לוקה היינו משום דבנקיבה לא שייך סירוס אבל לא שייך בזה גורם דגורם דסוף סוף בטל קיום המין ולכך מותר ליטול כרבלתו של תרנגול דבזה לא שייך סירוס ולא אסרה תורה רק סירוס וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו בחגיגה דף י"ז שאלו את בן זומא מהו לסרוסי כלבא א"ל כל שבארצכם לא תעשו וכתבו התוס' בשבת דף ק"י ע"ב דבהמה וחיה נפקא לן מבארץ דכל שהוא חובת הגוף מ"ל בארץ או בח"ל ובאדם נפקא לן מבכם ולכאורה באדם פשיטא דלא גרע מבהמה וחיה ולמה לי קרא. ולפמ"ש אתי שפיר דבהמה וחי' עיקר האיסור בשביל קיום המין והוא צורך לארץ אבל באדם האיסור הוא בשביל קיום המצוה דפו"ר בכם לא תעשו ולכך נפקא לי' מבכם לא תעשו וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד מה דב"נ מצווין על הסירוס אף דב"נ אינם מצווים על פו"ר היינו משום דעכ"פ בבהמה וחיה דהוא משום צורך קיום המין בזה מצווין על הסירוס. ובזה הי' נראה לפענ"ד דלכך מותר ליתן לנכרי לסרס כל שאין מסרס בעצמו רק ע"י אחר וכמבואר סעיף י"ד ועיין בח"מ וב"ש שנתקשו דהא בעכו"ם לעכו"ם יש שליחות.
665
666ובאמת המעיין בתה"ד יראה דמשום אין שליח לדבר עבירה אתינן עלה דאם בישראל אשלד"ע מכ"ש בנכרי וכבר הרגיש בזה באבני מלואים. ואני אמרתי ראיה דהא במדרש אמרו בבראשית רבה דהלכות ב"נ דנהרג ע"י שליח אם שלח שליח להרוג הנפש הרי דיש שליחות לב"נ אף לדבר עבירה ועכ"פ מבואר דלא כתה"ד בתרווייהו דבעכו"ם יש שליח לדבר עבירה ועכו"ם לעכו"ם נעשה שליח וצ"ע בזה וגם הקשה באבני מלואים שם דנתבאר בחו"מ סי' שפ"ח דבהוחזק לעבור יש שליח לדבר עבירה ובעכו"ם בודאי הוחזק לעבור. אבל לפענ"ד נראה דבב"נ אין האיסור מצד עצם הסירוס דהרי לעצמם מותרין לסרס דלא מפקדי אפו"ר רק בבהמה בשביל קיום המין ובזה כיון דהוה לפני דלפני הוה גורם דגורם ורק במידי דשבת אף גורם דגורם אסור ועכ"פ לא שייך בזה ענין שליחות דהוא מידי דממילא כעין שכתב הרא"ש בנדרים דף ע"ב לענין שמיעה דבמידי דממילא לא שייך שליחות וה"ה בזה דזה הוה מידי דממילא מה שנתבטל קיום המין ובזה לא שייך שליחות ורק גורם דגורם ולפני דלפני לא מפקדו וז"ב ועיין בשו"ת אא"ז בעל מגיני שלמה בתשובותיו פני יהושע חיו"ד סי' ג'. והנה במ"ש למעלה לתמוה על התה"ד והנמשכים אחריו שלא הרגישו דבב"נ נהרג ע"י שליח ומבואר דל"ש שלד"ע בעכו"ם וגם עכו"ם לעכו"ם עושה שליח. הן אמת דהרמב"ם בפ"ט ממלכים ה"ד הביא הלכות דב"נ ולא הביא הך דע"י שליח וכפי הנראה חולק בזה הש"ס דילן בסנהדרין דף י"ז ע"ב עם המדרש רבה פל"ד סימן י"ט דהוא אגדת ירושלמי וש"ס דילן ס"ל דגם בעכו"ם לעכו"ם לא שייך שליחות וגם אשלד"ע בעכו"ם ג"כ ובאמת דמלתא דמסתבר הוא כמ"ש התה"ד דהשתא בישראל אשלד"ע מכ"ש בעכו"ם. ומה דהקשה האבני מלואים דבעכו"ם לא שייך אשלד"ע דהא הוחזק לעבור הנה לפמ"ש בתשובה אחת דטעם אשלד"ע דלא זכתה התורה ענין שליחות אם הוא לעבור עבירה ולא משום דדברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין והסברתי דברי הש"ס בב"מ הנ"ל דאמר משום דברי הרב דהכוונה כמו שאמרו בתמורה דף כ"ה דברי הרב ודברי התלמוד דברי מי שומעין דהיינו שיותר חל דברי הרב מדברי התלמוד וא"כ ה"ה בזה לא תוכל לחול השליחות אם הוא נגד דברי הרב וא"כ צדקו דברי התה"ד דהשתא בישראל שיש שליחות ואפ"ה לא חל בדבר עבירה מכל שכן בעכו"ם לעכו"ם דאינו חל אף דידע שלא ישמע לו ודוק. הארכתי בזה לפי שראיתי להתומים סי' ל"ב שהשתמש בהך דמדרש רבה דב"נ נהרג ע"י שליח והוא תימה דפשיטא דאנן לא קי"ל כן וכמ"ש והרמב"ם השמיטו. גם ראיתי שם דבר תימה דהקשה שם דברי המדרש רבה פל"ו סי' י"ט הנ"ל דסתרי אהדדי דבתחלה מרבה מיד איש אחיו זה השוכר את אחרים להרוג את חבירו ואח"כ דרש המדרש דמו ישפך ע"י שליח ע"ש שהוציא מזה דין חדש והוא תימה רבה דטפי הי' לו להקשות דלעיל לא קאמר רק שידרוש והיינו מיתה בידי שמים וכאן אמר דמו ישפך והלכות ב"נ נהרג עליו כמו שחשב שנהרג בדיין אחד ובלי התראה דזה הלכות ב"נ דנהרג עליו. אבל במחכת"ה אגב שיטפיה קא רהיט ואזיל דלעיל קאי לענין ישראל דבאלו שלשה אינו רק בידי שמים וכן הוא ברמב"ם פ"ב מרוצח ה"ג דבאלו השלשה הורג עצמו ומוסרו ביד חיה או שאמר לאחרים להרגו כלם הם בידי שמים ואף שהכ"מ לא ציין מקומו כבר ת"ל זכיתי בה ובגליון הרמב"ם ציינתי מקומו בב"ר הנ"ל אבל דמו ישפך הוא מהלכות ב"נ דנהרג בדייני ישראל ע"י שליח ומ"ש שהיפ"ת והמפרשים נתקשו בזה הנה ביפ"ת חפשתי ולא מצאתי ובשאר המפורשים לא הודיענו בשם והדברים פשוטים כמ"ש ודוק היטב. והנה במ"ש למעלה להקשות על הר"ן דלמה לא תתחייב האשה בנישואי בנה מטעם שבת לפענ"ד נראה כעת כיון דמגוף מצות פ"ו פטורה א"כ מכ"ש משבת דלא הטילה תורה חוב על האשה להשיא בניה בשביל מצות שבת. ובזה מיושב מה דק"ל טובא בהא דאמרו בקדושין דף ל' ע"ב בשלמא בנו בידו אלא בתו בידו ונדחק רש"י בביאור הקושיא ועיין כתובות דף נ"ב ולמה לא קאמר בפשיטות לשיטת הר"ן דלכך האשה פטורה להשיא לפי דלא מפקדה אפו"ר א"כ בשלמא בנו כיון דמצווה על פו"ר מצוה להשיאו אבל בתו דלא מצווית אפ"ו פטור מלהשיא אותה שהרי עיקר מצות נשואין על האב הוא כדי שיוליד בנים ולפי מ"ש יש לומר דעכ"פ שבת חייבת ממילא האב שמצווה על פו"ר מצווה גם בבתו משום שבת משא"כ באשה שפטורה בעצמה מפ"ו ניהו דחייבת בשבת אבל על שבת דזרעה אינה מחויבת ודוק היטב. שוב מצאתי בהפלאה בכתובות דף נ"ב שרצה לפרש עד"ז קושית הש"ס דבתו בידו הוא ע"ש והנראה לפענ"ד כתבתי
666
667והנה בשו"ת פ"י הנ"ל ראיתי דברים תמוהים דבמה דהקשה מה קמבעיא לי' אי שייך אמירה לעכו"ם בשאר איסורים ות"ל משום שליחות דל"ש אין שלד"ע דהא גוי לאו בר חיובא הוא ומחייב שולחו ואתמהה שלא הרגיש בדברי התה"ד סי' רצ"ט שמביא שם שכתב דשייך אין שלד"ע אף בגוי לגוי והרי העכו"ם לאו בר חיובא. מיהו זה אינו דשם בסירוס קאי למ"ד דעכו"ם מצווה על הסירוס אם כן הוה בר חיובא ושייך אין שלד"ע והנה גוף דברי התה"ד צ"ע שכתב דאף שהשליח מסרם אשלד"ע ואפשר לומר גם מכותי לכותי ונוכל לומר דכ"ש הוא דהא אין שליחות לגוי. ולכאורה לא נדע קישור הענינים וגם מה צורך לשליח לדבר עבירה ת"ל דאין שליחות לנכרי ומזה דייק באבני מלואים סי' ה' דס"ל להתה"ד יש שליחות לגוי לגוי אחר רק משום אשלד"ע אתינן עלה ודלא כב"ש ולכאורה לא נודע דא"כ מה קישור לענין שלד"ע בהך דאין שליחות לגוי. והנה הארכתי למעלת בביאור דברי התה"ד וכעת אני מוסיף כמ"ש הרא"ש בטעם התופס לבע"ח במקום שחב לאחרים דלא זכתה התורה שליחות למי שאינו תופס בשביל עצמו וה"ה לענין ד"ע ודוק. ובזה מיושב קושית הא"מ דהא בהוחזק למסור אמרינן דיש שלד"ע וכן בשוגג וכאן העכו"ם הוחזק לעשות ולסרס והוא שוגג ולמה לא יהיה שייך שלד"ע. ולפמ"ש אתי שפיר דעיקר הכוונה דלא שייך שליחות בעכו"ם דלא זכתה התורה להן תורת שליחות ומכ"ש במקום שיש עבירה וז"ב. והנה לכאורה קשה מהא דכתב הט"ז ביו"ד סימן ק"ס סקי"א דהא דאשלד"ע הוא רק שאינו חייב מלקות ומיתה בדבר אבל מ"מ איסור יש כאן שעכ"פ נתקיים מחשבתו וא"כ קשה מדברי התה"ד שכתב דאשלד"ע והא מכל מקום נתקיים מחשבתו. והנראה בזה דהנה התה"ד כ' דהוה לפני דלפני ולפ"ז הרי חזינן דגם בלפני עור לא קפדה התורה כל דהוא לפני דלפני והיינו כשזה אינו עושה בעצמו וא"כ מה בכך שעושה איסור ונתקיימה מחשבתו זה דוקא כשאותו השליח שצוהו לעשות וכאן הוה לפני דלפני ודוק היטב ועיין ש"ך ביו"ד שם ס"ק כ"ב. והנה הפ"י שם הקשה על התה"ד דחקר בסירוס משום לפני עור וכתב דלפני עור לאחר מ"ת ליכא רק איסור דרבנן. והנה דבריו תמוהין לפענ"ד כמ"ש בתשובה אחת דמה שרמז לדברי רש"י בע"ז דף ו' המעיין יראה להיפך דאף דהתיר להם הקב"ה מענשם וכדאמרו בריש ע"ז וכי אתגורי אתגר ע"ש. וכעת אוסיף דמה שהביא ראי' מע"ז דף י"ב דאמרו דלא חשו חכמים ליום אידו או לפני אידו ואמאי הא הו"ל ספק לפני עור דהוא דאורייתא הוא תימה דשם כל דאינו דבר ברור לא שייך לפני עור ולא גרם הוא המכשול ובשלמא התה"ד חשש ללפני עור דהוה ספק פלוגתא דרבוותא ולמ"ד דעובר על לפני עור הוא בודאי גרם מכשול משא"כ בזה וז"ב. ובלא"ה אני תמה דא"כ היאך יפרנס דברי הש"ס בב"מ דף צ' דאמרו בני מערבא ס"ל כר' חדקא דאמר ב"נ מצווין על הסירוס וקעבר משום לפני עור והיינו דלעולם אמירה לעכו"ם שבות לא שייך בשאר איסורים דאינו רק חשש לאו אבל בעור הוא איסור תורה ומשמע דהוא איסור תורה דאל"כ מה נ"מ בין לפני עור או אמירה לעכו"ם דלמה יהי' שייך לפני עור בשאר איסורים דאינו רק מדרבנן בעכו"ם ולא מצד אמירה לעכו"ם וע"כ דהוא מן התורה. והנה במ"ש למעל' בכוונת התה"ד הנה לכאורה יש לעיין לפמ"ש הט"ז הנ"ל דאף דאין שלד"ע הוא דוקא לענין מלקות ומיתה אבל איסורא איכא דמכל מקום נתקיים מחשבתו א"כ לפ"ז בעכו"ם לעכו"ם לא שייך אין שלד"ע כיון דעכ"פ איסורא איכא והרי בב"נ אזהרתן זו היא מיתתן דבשלמא בישראל יש חילוק בין האזהרה למיתה דיש איסור ומלקות ומיתה אבל ב"נ כל דהוזהרו נתחייבו מיתה וא"כ כל דהוזהרו אף ע"י שליח לא שייך לחלק באזהרתן שלא יתחייב מיתה אך נראה דמכאן ראיה למ"ש הרמב"ן בפרשת וישלח דלא אמרו רק אזהרתן זו היא מיתתן ולא במה שנצטוו בעשה וא"כ לענין סירוס דהוא מדכתיב שרצו בארץ ורבו בה והוה לאו הבא מכלל עשה א"כ בזה שוב לא שייך אין שלד"ע דזה אינו אזהרה בלשון ל"ת רק בלשון עשה ובזה אני אומר ליישב מה שהקשיתי למעלה דבמדרש אמרו דב"נ נהרג אם שלח שליח להרוג הנפש ולפמ"ש אתי שפיר דשם היא אזהרה ובאזהרה בב"נ זו היא מיתתו א"כ ל"ש אין שלד"ע וכמ"ש ודוק היטב. והנה המ"א הביא בסי' ש"ז ס"ק כ"ט שכ' דבדבר שאין הישראל נהנה ממנו מותר לומר לעכו"ם לעשות והא דאסור לומר לעכו"ם חסום פרתי ודוש בה אפילו הדישה של עכו"ם דהתם נהנה בו שמרבה לו שכר במה שחוסמה אבל חסום פרתך ודוש בה שרי ויש לשאול דתנן שולח אדם ירך לנכרי וגיד הנשה בתוכה אלמא מותר לומר לעכו"ם לאכול גיד הנשה וכן מעשים בכל יום שאנו מאכילין לעכו"ם טריפות וי"ל באכילת העכו"ם שהדבר מוכיח ונראה שהעכו"ם להנאת עצמו קא מכוין חשבינן כאומר לעכו"ם עשה מלאכתך ע"ש. והדברים תמוהים לפענ"ד דמה ק"ל מג"ה דשם כיון דמותר בהנאה כדדייק מינה בפסחים דף כ"ב ואם כן מה איכפת לן במה שנהנה הישראל דהרי גם להישראל לא נאסר בהנאה ואינו אסור רק באכילה ולמה לא יהי' מותר להאכילו לעכו"ם אטו נצטוינו שלא להאכיל לעכו"ם טריפות ול"ש לא לפ"ע ולא איסור הנאה ושאני חסימה דאנן נצטוינו שלא לחסום פרתו בדישו וא"כ גם אומר לעכו"ם אסור שהרי גרם שיחסם פרתו ואדרבא מה שמותר לומר לעכו"ם חסום פרתך ודוש בה צ"ע דהרי הישראל הי' אסור לחסום הפרה של עכו"ם ואף דהדישה של עכו"ם דמ"מ הוא חוסם וצ"ל דכיון דאין מגיע לישראל שום תועלת והנאה בכה"ג לא שייך אמירה לעכו"ם דהישראל לא עביד כאן כיון דשליחות לא שייך בעכו"ם רק משום אמירה לעכו"ם בשאר איסורים וא"כ בכה"ג שאין מגיע לו תועלת והנאה לא אסרו חז"ל ולכך גם בשבת אם אמר בשל לעצמך שרי אבל בטריפות וגה"נ דאין כאן שום גרמת איסור דלב"נ לא שייך איסור טריפות וג"ה א"כ אין מקום לאסור בשאינו אסור בהנאה והיא תימה גדולה לפענ"ד וביותר יפלא על המג"א שהקשה דמה מקשה הגהמ"ר מג"ה דהא אינו נהנה וכתב כיון שהישראל נותן לו לאכול חשוב הנאה דכל שנותן לו ע"כ ניחא ליה שיאכל והוא תימה גדולה דמה בכך שנהנה הא גה"נ מותר בהנאה ולא מצינו זה נהנה וזה מתחייב וגם מ"ש המג"א שאסור ליתן בשר שיבשל לעצמו הוא תמוה דמה איסור יש כאן והגוי אינו מצווה על שבת ולא שייך לפני עור ולמה יאסר וגם חלוקו של הגהמ"ר אינו מובן כלל ועיין בפרי מגדים בא"א שם שכתב דבב"ח אסור לתת לעכו"ם וזה ניחא שהרי אסור בהנאה אבל במידי דאכילה לא שייך לאסור ועיין בע"ז דף ס"ג דאמרו דאם אמר צאו ואכלו ואני פורע צאו ושתו ואני פורע חושש משום יי"נ ומשום שביעית ומשום מעשר וכן קי"ל ושם היא איסור הנאה דיי"נ ושביעית ומעשר אסור בהנאה אבל באיסורי אכילה ליכא חשש ועכ"פ במידי דאכילה ודאי לא שייך זאת והרי מקרא מלא דמכור לנכרי הרי דמותר למכור לנכרי וליקח דמים והרי דמאכילו טריפות ונבילה וע"כ דכל שאינו אסור בהנאה לא אכפת לן וצ"ע. אח"כ בשנת תרי"ב בעשרה באב בהיות בטריסקאוויטץ נתיישבתי בזה דקושית הגהמ"ר דק"ל כיון דהך דשולח ירך לנכרי וג"ה בתוכו אתי כר' יהודה דס"ל גה"נ מותר בהנאה וכדמוקי לה בפסחים דף כ"ב והרי ר' יהודה בעצמו ס"ל דגה"נ נאסר לב"נ וא"כ היאך שרי ליתן לו והא עבר על לפני עור ואף דנימא דמיירי באופן דהעכו"ם יכול ליטול מעצמו מכל מקום בכה"ג עכ"פ אסור לומר לעכו"ם שיעשה דבשלמא כשהעכו"ם אינו מצווה בזה א"כ מה"ת לומר דבצוואת ישראל נעשה זאת ולא מחזי כשלוחו ואדרבא העכו"ם עושה זאת מדעתא דנפשי' אבל כל שהישראל והעכו"ם מצווין עליו א"כ כיון שמחזי דישראל מצווהו אסור אף שאין מגיע לו שום הנאה לישראל כנ"ל בדוחק. אבל גם זה אינו נראה ועוד דא"כ מה ק"ל ממה שאנו מאכילין לעכו"ם טריפות והא על טריפות אין העכו"ם מצווה ולישראל מותר בהנאה.
667
668לחכם אחד מבראד.
668
669אשר שאל בהא דאמרו בקידושין דף כ"א ע"ב בהא דאבעיא לי' ע"ע כהן מהו שימסור לו רבו שפחה כנענית ואמר שמואל דאסור ופריך הש"ס מהא דתנן וחכ"א אין עבד כהן נרצע מפני שנעשה בע"מ ות"ל משום דבעינן אהבתי את אשתי וע"ז הקשה דמשמע דהש"ס לא פריך רק דל"ל טעם זה והא יש טעם אחר כמו בכ"מ ויותר הי' לו להקשות דהא נ"מ טובא דאם הטעם משום בע"מ הי' מותר לרצעו דהא היה כבר בע"מ ואם הטעם משום דאסור בשפחה אף בזה אסור ואף דנעשה בע"מ לא נתחלל קדושתו והרי מבעיא לי' לש"ס ביבמות אם נתחלל קדושתו כשנעשה בע"מ. הנה כמה תשובות בדבר ובאמת לא מצאתי לפי מיעוט זכרוני אבעיא בש"ס לענין בע"מ אם נתחלל ואולי כוונתו להא דאמרו ביבמות דף ע"ו לענין פ"ד דנתחלל קדושתו ובאמת שם מסקינן דנתחלל הקדושה כמ"ש הרמב"ם פט"ז מא"ב ה"א ובטוש"ע אה"ע סי' ה' ס"א ע"ש אבל אי מהא לא איריא דמ"מ קושיתו קשה דשאני פ"ד כיון דאסור לבא בקהל מותר בגיורת דאינו מפורש הלאו ועיין בב"ש שם ס"ק א' אבל בגרושה וזונה דמפורש בקרא ל"מ מה שהוא בע"מ להפקיע קדושתו ועח"מ שם דמדמה לשאר בע"מ וכתב ראיה מהרמב"ם דבע"מ בקדושתו קאי ע"ש היטב וא"כ קשה הא אף כשהוא בע"מ יהי' אסור. אך לפענ"ד יש לומר כיון דכל הטעם דשמואל אוסר עבד כהן בשפחה הוא משום דריבה בהם הכתוב מצות יתירות וכל שנעשה בע"מ שוב ליכא בו מצות יתירות שהרי אינם עובדים במקדש. ובלא"ה כאן עיקר קושית הש"ס הוא דלא משכחת כלל להיות נרצע שהרי אסור למסור לו שפחה כנענית וא"כ שוב לא שייך כל הענין של נרצע דבעינן אהבתי את אשתי וא"כ לא שייך להקשות דהא נ"מ בבע"מ דזה דוקא אם הי' הקושיא ככל קושיות הש"ס ות"ל מטעם זה אבל כאן הקושיא דלא משכחת לה שיהיה נרצע וז"ב ופשוט (וגוף דינו אם כהן שכבר בע"מ אם נרצע או לא יש להסתפק ומצאתי במלמ"ל פ"ג מעבדים ה"ח שכתב בסופו דכל שהי' בע"מ דנרצע ע"ש):
669
670והנה ההפלאה הקשה לשיטת הרמב"ם דס"ל דשפחה אין איסור מה"ת א"כ מה קאמר הש"ס שפחה כנענית חידוש היא הא אין כאן חידוש כלל דשפחה מותרת מה"ת וכבר קדמו המלמ"ל פ"ג מעבדים ה"ג בד"ה וכופהו ע"ז ובגליון המלמ"ל תמהתי שם על כללות דברי המלמ"ל דלא נזכר מדברי רבינו פי"ב מא"ב ששם מפורש בדברי רבינו דשפחה מותרת מן התורה שהרי העבד מותר בה ע"ש. אך בגוף קושית המלמ"ל נראה לפענ"ד דל"ק דהרי ה"ה פ"א מאישות ה"ד כתב ואל תתמה שהיאך תהיה הישראלית ביאתה בזנות בלאו והעובדת כו"מ מד"ס לפי שהאיסור עריות גזירה ואין לו טעם ע"ש וא"כ ז"ש דחידוש הוא מה שהתירה שפחה ולא נאסרה בשביל שהוא ב"ז כמו ב"ח וא"כ י"ל דבכהן אסור. והנה התוס' שם ד"ה בביאה שניה כתבו דלכך גבי שפחה לא מפליג בין ביאה ראשונה לשניה דשם כיון שהותר לגבי ישראל לאו דלא תהי' קדשה כמו כן גבי כהן ולשיטתם אתי שפיר דהם ס"ל כאונקלוס דשפחה אסורה מלא יהי' קדש אבל להרמב"ם קשה דבישראל לא אסרה התורה כלל שפחה ניהו דהוה גזה"כ בלי טעם עכ"פ ליתא לאיסור משא"כ בכהן דעכ"פ אסור משום זונה. הן אמת דגם להתוס' קשה דניהו דאיסור לא יהי' קדש הותר בכהן כמו בישראל אבל האיסור דזונה במה הותר ואולי מתוך שהותר איסור דלא יהיה קדש אשתרי ג"כ איסור זונה וכעין שאמרו מתוך שהותר לצרעתו הותר לקריו ועיין ביבמות דף ז' ע"ב אבל להרמב"ם קשה וצ"ע
670
671ואגב אכתוב במה שהראה לי הרב החריף מוה' מאיר בראם ני' דברי הרמב"ם בפיהמ"ש בגיטין דף י"א שפירש הא דאמרו מפני שהוא קנינו שכתב דאינו מפסיד לו שום מעלה דהא דמותר בתרומה מפני שהוא קנין כספו של האדון הכהן ולכך מותר בשפחה ג"כ וא"כ מה מפסיד לו זכות בזה ע"ש ודפח"ח. אבל בראותי כן תמהני דהא הש"ס בדף י"ב מפרש בענין אחר ומצאתי בתויו"ט שתמה בזה. ואמרתי דזה תלוי בזה דאם נימא דמוכר עצמו אין רבו יכול לכפותו לשפחה כנענית רק ברצון העבד א"כ אין מקום לדברים אלו דלא מצד קנין רבו מותר דהרי כבר א"י לכפותו אך אם נימא דמוכר עצמו אסור בשפחה א"כ ע"כ מה שמותר בשפחה כנענית הוא מצד שהוא קנינו ולכך הרמב"ם לשיטתו דפוסק בפ"ז מעבדים ה"ג דמוכר עצמו אסור לגמרי בשפחה א"כ א"ש לדידי' אבל לשיטת הריטב"א שהובא במלמ"ל שם וזה תלוי בסוגיות הש"ס כמ"ש המלמ"ל באורך בד"ה וכופהו ע"ז ע"ש בד"ה והמוכר עצמו א"כ סוגיא הש"ס י"ל דאזיל אם מוכר עצמו מותר בשפחה כשירצה ואסור לכפותו משא"כ לרבינו ודו"ק. ויתכן יותר דבאמת המלמ"ל מיירי בעבד כנעני דבעבד עברי לא שייך לומר עשה עמי ואיני זנך ועש"ך יו"ד סי' רס"ז ס"ק ל"ג וא"כ שם שפיר שייך כפירוש הרמב"ם מפני שהוא קנינו דבעבד כנעני ודאי מותר בשפחה ורבו כופהו אבל בעבד עברי באמת ג"כ הוה חוב לו דנאסר בשפחה ונאסר בתרומה ושם ל"ש טעמו של רמב"ם ופירש הש"ס טעמים אחרים
671
672והנה החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש ני' שאל אותי במ"ש התוס' גיטין דף מ"א דלכך א"י למכור עצמו בעבד משום דאינו נמכר בעבד כדאמרו בב"מ דף ע"א דגר אינו נקנה בעבד עברי משום דכתיב ושב אל משפחתו ובב"ב לא תירצו כן וע"ז אמר דבאמת במכרוה ב"ד שייך ושב אל משפחתו דאינו נמכר ליותר משש ואם הגיע היובל באמצע יוצא לחירות אבל מוכר עצמו דנמכר ביותר משש ל"ש ושב אל משפחתו וא"כ שם בחציו עבד יכול להיות במוכר עצמו ול"ש ושב אל משפחתו והי' יכול למכור בעבד ולפ"ז גם כאן אם נימא דמוכר עצמו נרצע שוב הי' יכולין לרצעו אפילו כהן דל"ש ושב אל משפחתו. אבל הדבר א"א דא"כ מה פריך בב"מ שם למימרא דזה קונה עבד עברי והא גמירי דמקני קונה וגם אינו נקנה בעבד עברי והא משכחת לה דנקנה בעבד עברי כגון דימכור עצמו וגם גוף הסברא ליתא דמ"מ אינו שב אל משפחתו דהא גר אין לו משפחה וניהו דנמכר ביותר משש אבל מ"מ בעי' ושב אל משפחתו וזה אינו שב. והנה בהא דאמרו בקידושין הנ"ל חידוש הוא ל"ש כהנים ל"ש ישראלים הקשה המלמ"ל פ"ג מעבדים ה"ג דמה חידוש הא להרמב"ם מותר לישראל ב"ח ממש מה חידושי' דעבד. ולפענ"ד נראה דהנה גוף האיסור דאסרו שפחה מדרבנן הוא כמ"ש הרמב"ם שם פי"ב מא"ב דאל יהיה איסור זה קל בעיניך שהרי בן מן השפחה הוא עבד וגורם לזרע ישראל שיהי' עבד ויוצא מכלל ישראל ולפ"ז בענין זה אין נ"מ בין ישראל לעבד עברי והרי גם עבד עברי הוא ישראל גמור ובכ"ז בעת עבדותו התורה התירה לו שפחה אף שמסיר זרעו מכלל יהדות אפ"ה מותר וה"ה ישראל ממש דלענין הזרע אין נ"מ בין זרע ישראל לזרע עבד וזה שהרמב"ם למד דין ישראל מעבד והמלמ"ל האריך דמה דמיון הוא זה דנימא דשאני עבד עברי כל שנמכר יצא מכלל ישראל גמור ולפמ"ש אתי שפיר דהתם ניהו דהוא יצא מכלל ישראל אבל זרעו לא יצא מכלל ישראל ובניו מה חטאו וע"כ שהתורה לא חששה לזרע שמרבה עבדים וה"ה בישראל גמור. ומעתה מיושב היטב הא דאמרו חידוש הוא ל"ש ישראל ל"ש כהנים והיינו דבאמת עבד וישראל גמור חידוש הוא ובזה אין הבדל בין ישראל לעבד עברי והרי ראינו דהתורה לא חששה להזרע ה"ה כהנים או דלמא כיון דרבה בהן מצות יתירות א"כ אפשר דכולי האי לא התירה תורה שיחלל זרעו ויוציא אותם מכלל כהונה שרבה בהן מצות יתירות. ובזה מיושב מה דק"ל טובא היאך שייך לומר כיון דחידוש הוא ל"ש ישראלים ל"ש כהנים והרי אדרבא בכ"מ אמרינן דאין לך בו אלא חידושו. ולפמ"ש אתי שפיר דזה דוקא היכא שיש באחד מהם יותר חידוש מבחבירו אמרינן דאין לך בו אלא חידושו הקל ולא החמור אבל לענין השפחה דהאיסור הוא רק שמסיר זרעו ובזה שוה ישראל וכהן לעבד דכלם זרעם כשר ובכלל ישראלים יחשבו ודו"ק ואף דבכהנים יש עוד לאו משום זונה מ"מ לגבי הזרע אין נ"מ בין ישראל לכהן וכיון דאשתרי בשביל הזרע ממילא מותר גם מטעם זונה ובפרט דגם זונה עיקר האיסור רק בשביל הזרע שמחלל ודו"ק ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במה שחידש המהרש"א בגיטין דף מ"א דדוקא שפחה שיש לרבו משרי שרי למסור לעבדו העברי ולא שפחה אחרת שאינו של רבו רק של אחר והקשו בנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז וכן השעה"מ דהא בתמורה דף למ"ד פריך בפשיטות שפחה לעבד משרי שרי ושם הוא שפחה של אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת המהרש"א היא לכאורה כך דניהו דמצד שהוא עבדו התורה לא חששה במה שמסיר זרעו מכלל יהדות והיינו שהתורה זכתה לו זאת אבל זהו רק שפחתו בעבדו אבל שפחה של אחר רבה של השפחה במה יזכה למסור עבד של אחר להסיר זרעו מכלל יהדות ולא לו התירה תורה. איברא דלפי מה שחידש בצל"ח דשפחה אינה אסורה בישראל רק הישראל אסור בה א"כ ליכא שום איסור על רבה של השפחה דהשפחה מותרת בישראל רק הישראל אסור בה. אך שם המהרש"א קאי בחציה שפחה שוב אסור הישראל בה וה"ה העבד אסור ולפ"ז בשפחה גמורה אפשר דמותרת וצ"ע בזה אמנם זה נראה בודאי דלכך דוקא ביש לו אשה ובנים הוא דהתירה התורה משום דשם עכ"פ אינו מסיר כל זרעו מיהדות משא"כ באין לו אשה ובנים ובזה יש לפשוט הרבה ספיקות של המלמ"ל שם ה"ד ע"ש. ובזה נראה לפענ"ד מה שהאריך המלמ"ל בה"ד להסתפק איך הדין באין לו אשה ובנים אם העבד רוצה ליקח שפחה אי רשאי דאפשר דלא נתמעט רק שאין האדון יכול לכופו אבל אם רוצה רשאי וע"ז הקשה דא"כ מה משני בתמורה בשאין לו אשה ובנים והא אכתי לאו אתנן הוא אם העבד רוצה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בעבד שאינו שלו שוב הרב של השפחה אסור להשיא שפחתו שאינו שלו שלמה יגרום שיהיה מסיר זרעו של ישראל ואף דהשפחה מותרת אף בישראל גמור אבל כיון דעכ"פ הישראל מוזהר עליה א"כ גם העבד מוזהר עלי' וניהו דכל שרבו יכול לכופו התורה התירה וליכא שום איסור דהשפחה ודאי אינה מוזהרת והעבד מ"מ רשות רבו עליו וכופהו ע"ז והתורה התירה להרב אבל כל שאין לו אשה ובנים דהתורה לא זכתה לו שיכול לכופו שוב העבד מוזהר עלי' ושוב רבה של השפחה גורם איסור ואסור ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המלמ"ל שם בה"ג מהא דאמרו בב"ק דף כ"ח בעבד שמסר לו רבו שפחה כנענית דעד האידנא היתירא והשתא איסורא ותמה המלמ"ל דהא שפחה מותרת לישראל ולפמ"ש א"ש דהנה כבר הבאתי בשם הצל"ח דשפחה אינה מוזהרת על ישראל וי"ל דלכך גם הוא אינו מוזהר עלי' לשיטת הרמב"ם דהתורה לא הקפידה גם להיפך כל דאיהי אינה מוזהרת גם הוא אינו נזהר.
672
673ולפ"ז היה נראה כיון דכל הטעם שאינה מוזהרת משום דגמר לה לה מאשה והאשה אינה מוזהרת על ישראל ולפ"ז בעבד דהאשה מוזהרת ממילא גם השפחה מוזהרת אבל ז"א דכל שהוא עבד התורה התירה לרבו לכופו ושוב כל שהוא אינו מוזהר גם היא אינה מוזהרת וכ"ש הוא ולפ"ז לאחר שכלו ימיו ורוצה לשוב עוד ולהיות עוד שוב הוה איסורא דהרב בודאי אין יכול לכופו והוא מוזהרת עליו ולכך שפיר קאמר עד עכשיו היתירא והשתא איסורא ודו"ק היטב כי הוא נחמד ונעים. והנה בהא דאמרו חידוש הוא ל"ש כהנים ול"ש ישראלים צ"ע דאדרבא כיון דחידוש הוא די לנו שנמעט החידוש דוקא ישראל אבל כהנים דקדושתן חמורה אסורה וכדקאמרו שאני כהנים דאתרבי בהן מצות יתירות ולא עוד אלא שהקדים ל"ש כהנים ול"ש ישראלים והרי כהנים מהראוי לומר דלא התיר וצ"ע. ובהא דאמר ת"ל דבעינן אהבתי את אשתי ולכאורה הרי נחלקו תנאי אי בעינא קרא כדכתיב וא"כ גם שלא משכחת אהבתי מכל מקום יהיה נרצע ואולי זה דאמרו כי הויתו בי מר שמואל והיינו דשמואל לשיטתו דס"ל בסנהדרין דף מ"ה דבעינן קרא כדכתיב ודו"ק. ובהא דאמר רבא מדמותר הואיל ואשתרי אשתרי ק"ל דהרי בזבחים דף ל"ג נחלקו אי אמרינן הואיל ואשתרי אשתרי או כיון דאדחי אדחי ולפ"ז כאן דלא דברה תורה אלא כנגד היצה"ר א"כ לא עדיף מדיחוי דרק בשביל יצה"ר דברה תורה ובכה"ג לא שייך הואיל ואשתרי אשתרי דאין כאן היתר גמור וא"כ די לנו להתיר ביאה ראשונה ולא ביאה שניה דכבר בעל אותה ולא תקפו יצרו כ"כ וצע"ג:
673
674תשובה אל הרב המאוה"ג האבד"ק קאנטשיק סמוך לפשעווארסק.
674
675מה ששאל בהיותו אצלינו בהא דמבואר בטוש"ע יו"ד סי' פ"ז דהמבשל בשר במי חלב דפטור ובס"ח נחלקו איזה מקרי מי חלב אם מה שנקרא נסיובי דחלבא או מה שלאחר שעושים הגבינה מבשלים הנסיובי והאוכל צף מלמעלה ולא נשאר אלא מים בעלמא זה הנקרא מי חלב וע"ז הקשה דיהיה איך שיהיה ניהו דהתורה מיעטה מי חלב אבל לא יהי' אותו המי חלב רק סתם מים בעלמא אבל עכ"פ טעם חלב או מגבינה והוא טעם ראשון ואח"כ כשבשלו עם בשר הוה בב"ח ומידי דהוה כל דבר היתר שמקבל טעם איסור דאסור וכמו קדירה שבישל בה בשר דאסור לבשל בה חלב מן התורה שהרי אסרוהו בהנאה כמבואר בסי' צ"ד ואם לא הי' רק מדרבנן לא הי' אסור בהנאה. הנה לא הי' צריך לאריכות דפשיטא דנ"ט הראשון אסור מן התורה. אך מה שנראה לי דהנה מה דמי חלב מותר הוא מקרא דבחלב אמו וזה אינו חלב אמו כמו שיוצא עם האם מעורב עם האוכל ולפ"ז גוף המי חלב התורה מיעטה מקרא ורק דקשיא לי' ניהו דגוף המי חלב מיעטא קרא אבל מכל מקום המי חלב קבל הטעם מהחלב ואסור מן התורה. ובזה נראה לפענ"ד דבר ברור דכיון דמי החלב בין למ"ד נסיובי דחלבא ובין למ"ד אחר שעושים הגבינה עכ"פ טעם חלב יש לו רק דהוה טעם גרוע וקליש עכ"פ א"א להכחיש בחוש דיש לו טעם חלב ולפ"ז שוב א"א לאסור מן התורה דהא דרך בישול אסרה תורה והיינו נ"ט וכאן מה שנרגש בו טעם חלב אינו נרגש בו מטעם החלב דהא גם המי חלב עצמו יש לו טעם חלב וזה התירה התירה וא"כ א"א לאסור מה שקיבל הטעם דזה אינו נאסר מן התורה דבעינן דרך בישול וכאן אין בו בנ"ט וז"ב מאד מאד. ובזה יש ליישב מה שהקשה הכו"פ סי' פ"א ס"ק ז' לשיטת הסוברים דמי חלב היינו לאחר שנפרש מן הגבינה אסורין משום אבמה"ח א"כ מנ"ל להש"ס להוכיח בבכורות דף ו' מחריצי חלב דחלב שרי והא יש לומר דגם החלב עצמו כ"ז שלא נפרש מן המי חלב אסור כדין היתר שנתערב באיסור והא דחריצי חלב הוא מפני שלאחר שעשו הגבינות וכבר נפרש הגבינה מהמי חלב לכך הותרו הגבינות ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבזה יקשה דא"כ גם לאחר שנפרש היאך מותר הא בעודן ביחד קבלו טעם זה מזה ונאסרו וא"ל דהא לא מרגיש טעם המי חלב רק טעם החלב והמי חלב רק נתערב ואנן בעינן נ"ט שירגש טעם האיסור דזה אינו דשם דהאיסור הוא משום אבמה"ח והרי אבמה"ח אסור במשהו בשר וגידין ועצמות משלימין לכשיעור כדאמרו בחולין דף ק"ב וכ"כ רבינו בפ"ה ממ"א ה"ג ולפ"ז זה ודאי דבשר וגידין ועצמות אין טעמם שוה ואפ"ה אסרה התורה כל ששם אבמה"ח עליו וא"כ כיון שהי' עם המי חלב וזה נקרא אבמה"ח מה בכך שאינו מרגיש הטעם של המי חלב והוא מרגיש הטעם טוב ממנו דהיינו החלב אבל עכ"פ לא גרע ממשהו בשר וגידין ועצמות דחייב כיון ששם אבמה"ח עליו ונפרש מן החי אסור וע"כ דגם החלב בהיותו עם המי חלב שרי וז"ב ודו"ק. והנה מה שרצה מעלתו לומר בישוב הקושיא שלו דמתחלה נתבטל החלב במי החלב שלו דהי' ששים נגדו. הנה מלבד דיש לומר דהיתר בהיתר לא בטל מיהו אף אם נימא דסוף כל סוף א"צ ששים רק נגד החלב שהי' בה דלא נעשה נבלה דהי' עדן היתר מכל מקום לפי שיטת המרדכי דהיכא דבא לעולם בתערובות לא שייך ביטול וכאן הי' מתחלתו בתערובות החלב ולא שייך ביטול וכ"כ הכו"פ סי' פ"א שם לענין אבמה"ח וע"כ מ"ש הוא הנכון ת"ל:
675
676אמנם עדיין קשה בהא דאמרו בבכורות שם וחלב בהמה טהורה מנ"ל דשרי אילימא מדאסרה רחמנא בב"ח ודלמא חלב אסור באכילה ומותר בהנאה ובבב"ח אף בהנאה אסור ואמאי לא הוכיח מהא דשריא התורה מי חלב ולא נאסר משום בב"ח אף בהנאה דא"ל דלא נרגש הטעם דהא באכילה בלא"ה אסור משום אבמה"ח ואוסר הבשר ורק בהנאה ואיך שייך לענין איסור הנאה טעם דהא הנאה הוה כמשהו וכמ"ש הה"מ פ"ח ממ"א הט"ז שהנאה הרי היא כחצי שיעור ואולי שבאמת הי' גם מי חלב אסור וחלב אמו אתי להוציא חלב שחוטה וכדומה דאינו מיותר כלל ודו"ק. מיהו בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ו מצאתי דמה שרצו בש"ס לאסור חלב משום אבמה"ח אינו לא אבמה"ח ממש ולא בשר מן החי שהחלב אינו לא אבר ולא בשר רק כאבר מן החי והיינו דהתורה אסרה מלאכול כל דבר הבא מן החי בלי זביחה והוה החלב כאינו זבוח שהוא כאמה"ח ע"ש והי' מקום לפלפל קצת במ"ש ע"ש ואין רצוני להאריך רק לבאר בזה מה שמצאתי במהרי"ט אלגזי על בכורות שנדפס מחדש שהביא בשם תוס' חצונית שהקשה דאמאי לא הוכיח מאברהם דכתיב ויקח חמאה וחלב וכו' ובודאי לא האכילם דבר שהוא אסור וכתב כיון דהי' סבור שב"נ הם ולא נצטוו ע"ז וע"ז תמה המהריט"א שם דהא אם נימא דהחלב אסור משום אבמה"ח ב"נ נצטוו על אבמה"ח ובשלמא לטעם דדם נעכר לא נצטוו ב"נ על הדם משא"כ למ"ד משום אמה"ח ולפמ"ש אתי שפיר דב"נ אינו מצווה רק על אבמה"ח או בשר דיש להם שם אבר או בשר משא"כ חלב דאין עליו שם אבר ולא בשר לא נצטווה הב"נ דלא נצטווה על זביחה רק על אבמה"ח ובשר ותדע שהרי דם מן החי לא נצטווה ב"נ דלא קי"ל כרחב"ג בסנהדרין דף נ"ט והכרו"פ סי' פ"א ס"ק ז' האריך בזה דמהראוי לאסור גם לב"נ הנסיובי כיון דאסור להרא"ם משום אבמה"ח א"כ גם עכו"ם אסור ע"ש ובאמת שדבריו תמוהין דמלבד דיקשה לפי דבריו דא"כ מה דחי לסחורה והא אף לעכו"ם אסור משום סחורה וכמו שהקשה בעצמו אף גם דלפ"ז יהי' כל החלב אסור לב"נ משום שקיבל טעם מהמי חלב ולא שייך בב"נ ביטול ברוב דאחרי רבים להטות בישראל נאמר וכמ"ש הפרמ"ג סי' ס"ב להסתפק בזה והארכתי בזה בתשובה אחת דמ"ש הכו"פ שם דגם לישראל ל"ש ביטול משום דנאסר מתחלת ברייתו ותחלת ביאתו לעולם בתערובות כמ"ש המרדכי באמת סותר בזה למ"ש בעצמו בסי' ק"ב לחלק בין היכא דהיתר הי' בפ"ע דבזה מודה המרדכי וא"כ גם כאן הא החלב מותר רק מה שקבלה טעם מהנסיובי שהי' בו בתערובות ובכה"ג מודה המרדכי דמותר וגם מ"ש לעיל נסתר בזה אבל בעכו"ם דלא שייך ביטול בודאי יהי' אסור ורציתי לדחות דא"א לאסור החלב לב"נ דא"כ יקשה מי איכא מידי דהא לישראל החלב עצמו מותר. אבל כ"ז לפלפולא והעיקר כדברי הנוב"י דלב"נ לא נאסר כלל החלב משום אבמה"ח.
676
677ולכאורה רציתי להביא ראיה דגם לב"נ אסור משום אבמה"ח דהרי בחידושי הקשיתי הא דאמרו שם ראי' מעשרת חריצי חלב והא שם הי' למלחמה ובמלחמה מותר כל האיסורים כמ"ש הרמב"ם בהלכות מלכים דבעת שירעבו ויצמאו הותר כל איסורים ובחידושי תורה פרשת ואתחנן הארכתי בזה.
677
678ולפמ"ש יש לומר דכיון דגם לב"נ אסור אבמה"ח פשיטא דלא הותר להם דבר שאסור לב"נ ומי איכא מידי. אבל כ"ז דחוק דא"כ יקשה מה סחורה שייך בזה וכמ"ש הכו"פ וע"כ העיקר כהנוב"י. שוב מצאתי בבשמים ראש בכסא דהרסנא סי' פ"ה שהאריך גם כן דלב"נ לא שייך משום אבמה"ח וגם מצאתי בו הקושיא והתירוץ הנ"ל בהא דיליף מעשרת חריצי החלב ונהניתי ודוק. איברא דלשון הש"ך סימן פ"א ס"ק י"ב דבהס"ד ה"א דהוא כמו אבמה"ח כמו בשר מהחי אבל לבתר דגלי לן קרא דחלב מותר אם כן ש"מ דדוקא בשר מן החי שהוא גופו של חי אסור אם כן מי חלב מותר.
678
679הנה מראש דבריו ניכר דבהש"ס הוה מחשבו לחלב כבשר מהחי ממש וזה שלא כהנוב"י אבל לפענ"ד יש לומר דגם הש"ך כיון דבהס"ד ה"א דאסור כמו בשר מן החי משום דיוצא מהחי והוה אינו זבוח וזה אסור משום אבמה"ח כל שלא נזבח אבל להמסקנא מסיק דדוקא גופו של בשר דיש לו תקנה בשחיטה הוא דשייך בו איסור אבמה"ח אבל חלב דלית לי' תקנתא בשחיטה דהחלב שכבר נחלב ממנו מה יועיל שחיטה דידיה ולכך לא שייך בזה איסור אבמה"ח. ובאמת שהי' תמוה לי מאד הס"ד דהש"ס דהחלב יהי' אסור משום אבמה"ח והא יהיה חמור מהבשר דהבשר מועיל שחיטה משא"כ החלב שכבר נחלב ממנו ומה יועיל שחיטה אח"כ וצ"ל דמכל מקום ה"א דאסור שעכ"פ יצא מן החי ואסור ולכך מסקינן דלא הוה כבשר וכמ"ש.
679
680ובזה מיושב מה שתמה הכו"פ על הש"ך דהרי בחולין כאן אמרינן כל חלב דעלמא לאו כאבמה"ח דמי ושרי ה"ה בזה או דלמא האי אית לי' תקנתא בשחיטה האי ליתא בשחיטה הרי דגם לפי המסקנא חלב הוה כאבמה"ח רק חידוש הוא ולפמ"ש יש לומר דבאמת זה סברת האבעיא אי נימא דבאמת חלב הוה כאבמה"ח דעכ"פ לא נזבח או דלמא כיון דליתא לתקנתא בשחיטה גבי חלב לא אמרינן דהוה כבשר ואף דבאמת קי"ל דהוה ספיקא דאיסורא וכמבואר סי' י"ד הרי דבאמת מספקינן דלמא חלב הוה כאבמה"ח היינו דוקא בבן פקועה דגוף הבשר ליתא לתקנתא בשחיטה א"כ גם החלב מהראוי לאסור דלא שייך לומר דא"כ אין תקנה דהא גם לבשר ליכא תקנה דהוה כשחוטה אבל החלב שלא נזבח הוה עכ"פ אינו זבוח דאינו כגוף הבשר ודוק היטב. וידעתי שיש לפקפק קצת אבל להיות כי גוף הדברים נראים כמ"ש הנוב"י והכסא דהרסנא ע"כ נדחקתי להעמיס גם בדברי הש"ך כן ומסוף דבריו ניכר שראש דבריו אמת וכוונתו הי' כמ"ש ודוק. ובאמת לפענ"ד הי' נראה דמה דס"ד בש"ס לאסור החלב הוא משום דכיון דבאמת יש לחוש שמא הבהמה טריפה ורק דאזלינן בתר רוב והיינו חזקה דאתיא מכח רובא כמ"ש הר"ש דאף חזקה שלא נתבררה הוה חזקה דאתיא מכח רובא ולפי זה כיון דמחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ כאן דהבהמה עכ"פ אסורה משום שאינה זבוחה שוב חיישינן שמא היא טריפה ולכך אסרינן החלב ג"כ דכל שלא נשחטה הרי יש לחוש שמא היא טריפה ולכך ס"ד לאסור החלב ג"כ משום אבמה"ח אף שחלב אינו בכלל בשר כמ"ש הנוב"י שם מכל מקום מחזיקין מאיסור לאיסור ובזה ממילא ל"ש לב"נ איסור אבמה"ח גבי חלב דבאמת חלב לא בכלל בשר ורק משום דמחזיקין מאיסור לאיסור חיישינן לטריפה וא"כ בב"נ לא שייך זאת ומיושב היטב הא דקאמר לסחורה והקשה הכו"פ הא גם לב"נ נאסר ולפמ"ש אתי שפיר דלב"נ לא נאסר כלל. אך לפי זה יקשה הא דאמרו בחולין דף ס"ט בבן פקועה דחלבו מאי חלב דעלמא לאו כאבמה"ח דמי ושרי ה"נ ל"ש או דלמא התם אית ליה תקנתא בשחיטה הכא לית ליה תקנתא בשחיטה וקשה הא בן פקועה אין טריפות פוסל בו ואף בן ט' חי שהפריס ע"ג קרקע אין טריפות פוסל בו וא"כ שוב לא שייך לחוש לחלב כלל דאין טריפות פוסל בו ואף דטריפות שהן מחמת שחיטה פוסל בו כמבואר סי' י"ג היינו מדרבנן דוקא ומשום דבעי שחיטה כראוי אבל כאן לענין החלב לא שייך להחזיק איסור דהרי הטריפות אינו מבורר אך י"ל דכיון דאותו אבר שיצא כיון דטעון שחיטה א"כ אפשר דגם טריפות פוסל בו דלזה האבר לא הותר בשחיטת אמו ואם כן כשיהיה בו טריפות יהי' אסור דהרי ע"י אותו אבר יוכל כל הבהמה להטריף וא"כ שוב שייך להחזיק מאיסור לאיסור. אך בגוף הדין צ"ע דמה"ת לחוש לטריפות של אותו אבר כיון דאינו רק אבר אחד ורוב הבהמה היא כשר ודמי למה שנסתפק הבעל עיטור וכן קי"ל בש"ע יו"ד סי' ל"ט סעיף כ' דבעינן שיהיה רוב הסרכא בגב אונה דגם בזה אזלינן בתר רוב אף דלא שייך כ"כ רוב בזה כמ"ש הבעל עיטור והובא ברא"ש וטוש"ע שם וצ"ע בזה ודוק. והנה מה שהקשיתי בחידושי והבאתי לעיל שגם הכסא דהרסנא הקשה זאת בהא דיליף מעשרת חריצי החלב והא במלחמה הותר וכתבתי לעיל דאם נימא דלב"נ אסור לא שייך זאת וכוונתי לדעת ש"ב הגאון בכסא שכ"כ. הנה כעת נסתפקתי לפי זה במ"ש הרמב"ן פ' ואתחנן על פסוק ובתים מלאים כל טוב דיי"נ אסור ול"ש שלל עכו"ם בזה דהוא משום תקרובת עכו"ם ואסור וכעת נראה דהרמב"ן אזיל לשיטתי' דס"ל דיי"נ בשביל תקרובת ע"ז א"כ שוב כיון דגם ב"נ אסור בתקרובת ע"ז לא שייך להתיר משום שלל עכו"ם משא"כ להרמב"ם דס"ל דיי"נ הוא לאו בפ"ע מקרא דישתו יין נסיכם ובתשובה אחת הארכתי בביאור השיטות א"כ לדידיה שייך שלל עכו"ם והנה מ"ש האחרונים ליישב הא דלא יליף מאברהם דהאכיל חמאה וחלב וכתבו דיש לומר דב"פ היתה ועיין נוב"י שם וכו"פ וכסא. ולפענ"ד היא תמוה דלפענ"ד דב"פ לא הותר לב"נ דהא בב"נ במיתה תליא והרי זה הב"פ עכ"פ חי ואם כן ניהו דהוה כאלו כבר נשחט אבל עכ"פ אבמה"ח שייך בזה יותר וא"כ כיון דסבר דב"נ היו ובערביים חשד אותם א"כ היאך האכיל להם החלב אם נימא דגם לב"נ אסור החלב משום אבמ"ה. וכאשר השקפתי בזה מצאתי בשפ"ד סקי"ג סק"ג בסופו שנסתפק בזה אי שייך לומר בזה מי איכא מידי או דלמא כיון דהוא חי לגמרי אסור לב"נ וצ"ע כעת.
680
681והנה במ"ש למעלה בביאור כוונת הס"ד דחלב אסור משום אבמה"ח דשייך לומר מחזיקין מאיסור לאיסור ולכאורה צ"ב הא לא קי"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור ואף שהמהרי"ט בתשובה סי' פ"ב בראשונות האריך בראיות דמחזיקין מאיסור לאיסור כל האחרונים דחו זאת אבל באמת גם אנכי הארכתי בחידושי לדחות דברי המהרי"ט עפ"י דברי הרשב"א ביבמות דף ל"א דכל שהאיסור מסתלק מאיליו לא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור וכתבתי שם דזה דוקא לאחר שחלף הלך לו האיסור הראשון אבל בעוד שאיסורו הראשון עליו פשיטא דלכ"ע מחזיקין מאיסור לאיסור ולפי זה כאן בעוד שלא נשחטה ויש עלי' חזקת איסור של אינו זבוח פשיטא דמחזיקין מאיסור לאיסור וכעת נראה לי עוד לחלק דכל שבידו להסיר החזקה לא שייך לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור דכבר כתבו הפוסקים דחזקה שבידו לשנותה לא אלים החזקה כ"כ ולכך כתבו דחזקת טבל לא אלים כ"כ דבידו להסירה ולפי זה אף אם נימא דכ"ז שלא הסירה מקרי חזקה אלימתא מכל מקום להחזיק מאיסור לאיסור ודאי לא שייך בזה דעכ"פ בידו להסיר החזקה מכל וכל ואיך נוסיף עליו חזקת איסור אחרת שלא הי' עליו ודי שתפקיע עצמה לא שתביא אחרת עלה. ובזה נראה לפענ"ד לדחות כל ראיות המהרי"ט דמה שהביא מירד לטהר מטומאת מת דאמרינן חזקת טומאה טמא וכן מזב שנזקק לזיבה שטמא שרגלים לדבר ש"ה שאין בידו להסיר החזקה הראשונה דכ"ז שלא הגיע זמנו לטהר מטומאת מת לא יש בידו לטהר וכן בזיבה אין בידו להסיר חולי הזיבה ולא סמי' בידו מקריא. ובזה נראה לפענ"ד כוונת הראב"ד פ"ג מק"פ שהבין מדברי הרמב"ם דמחלק בין אם נטמא בטומאת התהום ביום ששי לטומאתו ובין אם נטמא בשביעי והדבר צ"ב דמה חילוק יש ולפמ"ש אתי שפיר דבשביעי דכבר כלה טומאתו ושמשא ממילא ערבא אבל הוא הסיר טומאתו ע"י הטבילה וא"כ לא שייך להחזיק מאיסור לאיסור דמקרי בידו משא"כ בששי לטומאתו דעוד מחוסר זמן ומעשה ולא הוה בידן להסיר הטומאה מאתו וז"ב. ומה שהביא ראיה משחיטה דאמרינן בהמה בחייה בחזקת איסור עומדת עד שיוודע לך במה נשחטה וכי מספקא לן אם שהה או החליד וכבר יצאת מחזקת אבמה"ח לב"נ על ידי מיתה ואפ"ה מחתינן להו איסור אבמה"ח עד שישחטה כראוי אף דנבלה אשתרי לב"נ וע"כ דמחזיקין מאיסור לאיסור ל"ק לפענ"ד דשם כיון דעכ"פ לגבי ישראל אין בידו להסיר החזקה עד שישחטנה כראוי א"כ שייך שפיר להחזיק מאיסור לאיסור עד שיוודע לך במה נשחטה שהרי אין בידו להסיר חזקת איסור אבמה"ח עד שיוודע לך שנשחטה כראוי וזה ברור. ובזה מיושב היטב קושית התוס' בביצה דף כ"ה דלמה לי עד שיוודע לך שנשחטה כראוי כיון דחזינן שמתה אם כן נסתלק איסור אבמה"ח וכפי הנראה כוונו לקושית המהרי"ט הנ"ל דאין מחזיקין מאיסור לאיסור ועיין שב שמעתא שמעתא ה' פרק ב' ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דעל כל פנים כל שאין בידו לסתור החזקה עד שישחט כראוי שפיר מחזיקין מאיסור לאיסור ודוק.
681
682ומה שהביא מב"ב דף קל"ה דאמרו אם הקלו בשבויה ניקל באשת איש אלמא משום דמחזיקין מאיסור לאיסור לכך אסרינן. ולפמ"ש אין ראיה דעכ"פ אין בידה להסיר החזקה דהגירושין אינם בידה ואף דבידו לגרשה מכל מקום היא בחזקת א"א ומכ"ש מיתה דאין בידה ולכך הוה בחזקת א"א. איברא דמכל מקום מהראוי להאמין למה שאמר בשעת מיתה דאין לו אחים דהי' בידו להסיר החזקה ואם נימא דהאי חדא ועוד מצרך צריכי הוה אתי שפיר דעכ"פ טעם הראשון נדחה אבל אם נימא דהאי חדא ועוד הוא שני טעמים ועיין כתובות דף י"ד גבי ארוס וארוסתו ודף פ"ה שם גבי ר' מיאשא שנחלקו בזה א"כ הי' בידו להסיר החזקה וצ"ל דלא מקרי בידו כ"כ שלא רצה לאסרה לכהן ושפיר מחזיקין מאיסור לאיסור. וגם נראה לפענ"ד דשם לא שייך דאין מחזיקין מאיסור לאיסור דזה דוקא בשני חזקות מחולפות אבל כאן החזקת אשת איש עוד לא סר ממנה והרי היא בחזקתה עד שיוודע שנפקע חזקת אישות שלה וז"ב. ובזה הן נסתר מחמתו מה שהאריך בש"ש הנ"ל פ"ד להביא ראיה דמחזיקין מאיסור לאיסור מדברי התוס' בכתובות דף ע"ה גבי ר"י קיהה וטהר שכתבו דטעמא דרבנן דמטמא דמיירי שנזקק לטומאה וקודם שנטהר נולד בו ספק אחר ושפיר טמא הרי דמחזיקין מאיסור לאיסור ולפמ"ש אתי שפיר דאטו בידו להסיר החזקת טומאה הראשון ושפיר מחזיקין מאיסור לאיסור וזה ברור. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הפוסקים הרר"י והרשב"א דבכל ספק השקול טריפה ולא מוקמינן אחזקת שחיטה דלא נודע אי נשחטה כראוי ותמה המהר"ם לובלין בתשובה סי' ס"ו דא"כ אמאי מותר בחלב וגבינות בבהמה שנמצאת טריפה ולא נודע מתי נטרפה ומוקמי בחזקת היתר ואמרינן דהשתא היא דנטרפה והא בספק השקול לא מוקמינן בחזקת היתר. ולפמ"ש י"ל דכל הטעם של הרר"י והרשב"א הוא דס"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור והיינו חזקת אבמה"ח הקדום ואף דבידו להסיר החזקה ע"י שחיטה ס"ל דכל שאין בידו להסיר החזקה מכל וכל דעכ"פ אם נמצא טריפה ניהו דאהני השחיטה להוציאה מידי נבלה אבל לא אהני השחיטה לגמרי דעכ"פ אסור באכילה משום טריפות בכה"ג שפיר מחזקינן מאיסור לאיסור דלא הוסר האיסור הראשון מכל וכל דגם אבמה"ח הוא בכלל טריפה ואף דמכל מקום הוסר החיות ועכ"פ אבמה"ח לא שייך מכל מקום ס"ל לאלו הפוסקים דגם בכה"ג כל שאין בידו להסיר החזקה מכל וכל מחזיקין מאיסור לאיסור דע"י שנחזיק בחזקת טריפה נתחזק האיסור הראשון.
682
683ומעתה בחלב דלא שייך ביה אבמה"ח וכמ"ש הש"ך דלפי המסקנא דוקא בשר אסור באבמה"ח משא"כ חלב ואם כן לא שייך בזה מחזיקין מאיסור לאיסור וזה ברור ועיין בש"ש שם פ"ט שכתב כיוצא בזה. ובזה יש לומר פרפרת נאה בהא דאמר הש"ס כל חלב דעלמא חידוש הוא ושרי ה"נ ל"ש א"ד התם אית לי' תקנתא לאיסורא בשחיטה הכא לית ליה תקנתא לאיסורא בשחיטה והדבר תמוה לפענ"ד דמה מועיל להחלב הך תקנתא דבשחיטה דהא החלב שכבר נחלב בעודה בחיותה לא יצאת מידי אבמה"ח ואף דאיסור אבמה"ח קיל דיש תקנה לה בשחיטה אבל לאותו החלב דמי שפיר לאיסור יוצא דכשם דביוצא ל"מ שחיטה לאותו אבר כמו כן בחלב ל"מ השחיטה להוציאה כל שכבר נחלב. ולפמ"ש אתי שפיר דלפמ"ש עיקר הטעם משום דמחזיקין מאיסור לאיסור ולפי זה לפמ"ש דכל שבידו להסיר החזקה לא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור א"כ שפיר אמר דבשלמא כל חלב דעלמא נפקע האיסור ע"י שחיטה משא"כ בזה דלית ליה תקנתא בשחיטה ושפיר מחזיקין מאיסור לאיסור וז"ב ודו"ק היטב וגם בנדון דמהרי"ט י"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור וז"ב ודו"ק היטב ועפ"י הטעמים שכתבתי לעיל דלא היה בידו להסיר החזקה לגמרי דלא רצה לאסרה על כהן ושפיר מחזיקין מאיסור לאיסור וצדקו דברי המהרי"ט ולא מטעמו ועיין תוס' חולין דף ס"ד ד"ה שאם ריקמה שכתבו בשם בה"ג דסד"א דביצה יהי' אסור משום דיצא מן החי וכמו בחלב ולפמ"ש צ"ל דמחזיקין מאיסור לאיסור ושמא טריפה היא ואף דולד טריפה כשר דלענין זה יש לו חיותא בפ"ע ועובר לאו ירך אמו כמבואר ביו"ד סי' ע"ט מכל מקום ביצה דגדילה באיסור אסור וכדאמרו בחולין דף נ"ח ועיין ש"ך שם וביצת טריפה אסורה מן התורה ועיין תוס' שם ומצאתי בטורי אבן באבני מלואים בחגיגה דף ד' שכתב ליישב קושית התוס' דלכך בהמה בחייה בחזקת אבמה"ח עומדת משום דמחזיקין מאיסור לאיסור ולפמ"ש למעלה אתי שפיר סברת התוס' דלא שייך מחזיקין מאיסור לאיסור כיון דיכול להסיר החזקה רק דזה באמת כוונת הש"ס עד שיוודע לך שנשחטה כראוי ודו"ק. והנה בגוף דברי הש"ס דיליף מעשרת חריצי חלב ק"ל כעת דהרי בתרגום יונתן וברש"י ורד"ק כתבו דחריצי חלב היינו גיבני דחלבא קשה א"כ לשיטת הרא"ם דנסיובי דחלבא אסור משום אבמה"ח דחלב חידוש הוא ולפי שיטת הרבה פוסקים וגם הטור לפי הבנת הב"י היינו גם מה שעושין הגבינה ממנה זה ג"כ מקרי נסיובא דחלבא ואסור א"כ קשה גם אם נימא דחלב מותר הא חריצי חלב אסור משום אבמה"ח וצע"ג וכמדומה שבכסא הרגיש בזה ואינו ת"י ועיין ב"מ סי' תל"ז ומ"א ס"ק ד' ולפענ"ד ביאור כוונת המ"א דבאמת בחזקת טריפות לא אתחזיק כלל מעולם רק בחזקת אבמה"ח רק דמחזיקין מאיסור לאיסור וכל שכבר נשחטה ואזל חזקת אבמה"ח שוב לא שייך כלל חזקת טריפות דלזה לא אתחזיק כלל מעולם כנלפענ"ד ברור ונכון. ודרך אגב אזכיר בהא דמבואר המעושן והמבושל בחמי טבריא דפטור אבל אסור והיא מהירושלמי בנדרים וכתב הה"מ שספק אם חמי טבריא חשוב בישול וכשלמדתי זאת עם תלמודיי בחורף שנת תרט"ז הקשה אותי ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב ני' דלמה יפטור דבשלמא בשבת יש לומר דשאני חמי טבריא דאינו תולדת אש אבל בב"ח מה נ"מ כל שהוא דרך בישול אסור. והשבתי דהא התורה הוציאה אכילה בלשון בישול וכל שאינו דרך בישול מותר והיינו כל שאינו חייב אבישול לא חייב על אכילה ג"כ וכעין דאמרו במבשל חלב בחלב כיון דעל אכילה לא לקי גם על הבישול לא לקי וה"ה להיפך וא"כ שוב כיון דחמי טבריא לא מקרי בישול ואינו לוקה משום לא תבשל דעל הבישול הוא דומה לבישול דשבת ולכך גם על אכילה לא לקי. ובזה נראה דמ"ש בטור וש"ע והוציא הכתוב האכילה בלשון בישול לומר לך דאינו חייב רק דרך בישול אין הכוונה בנ"ט כדרך שאמרו בחולין דף ק"ח דרך בישול אסרה תורה רק על ענין הבישול שחייב בבישול שבת וכדומה. ובזה ניחא מ"ש הב"י מקורו מהת"ה ולכאורה הוא ש"ס מפורש ולפמ"ש אתי שפיר. אבל עיינתי ברשב"א בת"ה ולא משמע כן וצ"ע
683
684והנה בהך דהמבשל חלב בחלב דאמרו שם דנחלקו באחע"א ואח"כ מסיק דעל אכילה בודאי לא לקי לכאורה קשה דלמה לא נוקי דפליגי במבשל חלב בחלב ח"ש דמצד תרבא הי' שרי דאינו רק ח"ש ושפיר חל איסור בב"ח דעל ח"ש אחע"א כמ"ש התוס' בשבועות כ"ד ובב"ח חייב בחצי זית בשר וחצי זית חלב כדאמר לוי בחולין דף ק"ח וכעין זה הקשה בכו"פ ריש סי' פ"ז. ואמרתי בזה דכל הטעם דחל על ח"ש לחד תירוצא בתוס' בשבועות הוא משום דאינו מפורש בתורה וזה בשאר איסורים אבל בתרבא דמפורש כל אוכל חלב אף בחצי שיעור לא חל דמה"ט חידש הר"ש פ"ב דטבול יום דדיקולא בתרבא חצי שיעור ע"י תערובות אסור וכמ"ש בתשובה ואכ"מ ובלא"ה יש לומר דבב"ח כל שכבר נאסר אינו בגדר בב"ח דשניהם היתר והתורה אסרה החיבור ביחד וכעין שכתב הכו"פ בביאור דברי הנקודה הנפלאה של הרמב"ם ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דאינו דרך בישול כיון שגם מי חלב יש לו אותו טעם ואפ"ה כשר וא"כ אינו מרגיש החלב האסורה בשנת תרט"ז ה' בשלח מצאתי בתוס' בחולין ק"ט ע"ב ד"ה ההוא לקדירה במ"ש דהחלב של הכחל עם בשר אחר נשתנה הטעם ואסור אבל בכחל עצמו מותר אף שחזר ונבלע ולא נודע הטעם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אותו חלב שכבר הי' מתחלה חלב מותר ל"ש דרך בישול אבל בבשר אחר אסור דהא ניכר הטעם של החלב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מ"ש הרמ"א סי' צ' סוף ס"ג דכחל קודם צלייתו אף שהניחו יום שלם בחלבו שרי ולא שייך כבוש כמבושל ושאר בשר בחלב שחוטה שייך כבוש כמבושל. והטעם נראה לפענ"ד דהא בעי דרך בישול בנ"ט והרי אותה כחל בחלבה ל"ש נו"ט דטרם שפירש הי' ג"כ אותו טעם ואפ"ה שריא א"כ לא שייך דרך בישול וא"כ מכ"ש דלא שייך כבוש כמבושל בזה משא"כ בשאר בשר דשייך כבוש כמבושל ומה שהקשה הט"ז דגם בשאר בשר בחלב שחוטה הו"ל גזירה לגזירה והקשה בדג"מ מהך דבר גוזלא דנפל לכמכא דלא שרי' רק משום שנאכל מחמת מלחו אף דהוה גזירה לגזירה. לפענ"ד יש ליישב דשם מיירי אם בא לאכלה אח"כ ע"י בישול ואז יאסר הגוזל משום דבלע כומכא ונתבשל בתוכו אבל בשר שחוטה שנכבש בחלב דרצה הט"ז להתיר הוא כשכבר נתבשל ולא יבא לידי בישול עוד. והנה הקשה ע"ז ש"ב החריף מוה' אברהם לבוב ני' דאכתי יקשה מהא דאמרו שם וה"מ חי אבל צלי בעי קליפה והא בצלי שוב הו"ל גזירה לגזירה. אבל לפענ"ד נראה דלענין קליפה שוב הו"ל כבוש כמבושל מה"ת דדוקא לענין שיתבשל כלו ע"י הכבוש לא נחשב כבוש כמבושל אבל כ"ק מבשל הכבוש ונאסר כנלפענ"ד. אך בגוף הקושיא עיין נקה"כ מ"ש ועיין בט"ז סי' צ"ח ס"ק ה' ולפענ"ד יש לומר בפשיטות דשני גזירות שנגזרו כל אחת בפ"ע רק שנזדמנו יחד בענין אחד לא שייך גזירה לגזירה עד"מ כאן דכבוש כמבושל בשאר איסורים הוא מה"ת לא שייך בזה גזירה לגזירה ודוקא דכל דהשני גזירות הם רק גזירות באותו ענין שייך גזירה לגזירה וזה כלל חדש וצריך ביקור בספרים
684
685והנה בשנת תרכ"ד א' ויקרא למדתי מסכתא בכורות ובדף ל"ד ע"ב אמרו אבעיא להו יטהר תנן או ויטהר תנן למאי לחתן וכו' וצ"ל אם נימא דמחזיקין מאיסור לאיסור וכמ"ש התוס' בכתובות דף ע"ה לענין נגע א"כ נ"מ כגון שנולד לו ספק נגע אם נימא דיטהר תנן א"כ תיכף בשעה שנולד לו ספק נגע טהור מן הראשונה א"כ שוב הו"ל רק ספק נגע ולא מחזיקין מאיסור לאיסור וא"כ אין לו דין נגע רק ספק נגע אבל אם ויטהר תנן שוב מחזיקין מנגע לנגע והו"ל חזקת טומאה בודאי. מיהו יש לומר דאם נימא דיטהר תנן והו"ל רק ספק נגע שוב נעמיד אותו בחזקת טהרה שוב לא נטהר מן הראשונה דהא יטהר תנן וצריך שיולד לו נגע אחרת וכל שספק נגע לא נולד לו נגע דהא מעמידין בחזקת טהרה ודו"ק. והנה בשנת תרכ"ז ג' לך למדתי טור אהע"ז סי' וא"ו ושם מבואר דספק חלוצה מותרת לכהן ולכאורה אם נימא כהמהרי"ט דמחזיקין מאיסור לאיסור א"כ ניהו דחליצה אינו רק דרבנן והו"ל ספק דרבנן הא ספק דרבנן באתחזיק איסור הוא אסור כמבואר ביו"ד סי' ק"י בשם הרשב"א וא"כ כאן ג"כ סד"ר באתחזיק איסור אסור ועיינתי במקור הדין והב"י ציין בפ' כיצד והוא שם דף כ"ד קדמו וכנסו אין מוציאין מידם ואמרו הטעם דחליצה דרבנן ושם הדבר נכון דשם הספק אי שפיר קמייבם וא"כ לצד הספק דשמא מייבם כהוגן ודאי הו"ל ספק דרבנן לקולא כיון דממנ"פ עומדת או לחלוץ או לייבם אבל החזקת א"א הלך לו. ובזה מיושב קושית התוס' שם לענין מת בתוך שלשים יום דאם אשת כהן הוא לא תחלוץ והא הו"ל ספק חליצה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם ספק חלוצה היא ואתחזיק איסור לכך לא תחלוץ ואסורה לכהן דעדיין יש חזקת א"א עליה ודו"ק והש"ע שסתם הדברים צ"ע. שוב עיינתי ושם כבר נתקדשה לכהן ואפ"ה אמרו דלא תחלוץ ומיהו כל שספק הוא אם נפל הי' שוב היתה אסורה משום חזקת א"א והיאך מותרת לכהן ע"כ אמרינן דלא תחלוץ ואנן מחזיקין אותו שהוא ב"ק ואז נתבטל חזקת א"א שמקודם אבל אם נצריך אותה חליצה שוב תהי' חזקת א"א ומחזיקין מאיסור לאיסור ודו"ק היטב. שוב ראיתי דיש לדייק בהא דאמר הש"ס שם ספק חליצה לא גזרו בה רבנן וקשה למה לא נקטו סד"ר הוא ולקולא כדאמרו בכמה מקומות והעיר בזה בספר ישרש יעקב ולפמ"ש י"ל דסד"ר לחוד לא סגי דהא איתחזיק איסור ומחזיקין מאיסור לאיסור ולכך אמר דחליצה דרבנן ובספק לא גזרו שיהי' מחזיקין מאיסור לאיסור וזה לא גזרו נמצא כבר חלף הלך לו חזקת איסור הקודם ושוב לא נשאר רק סד"ר ולקולא ודו"ק. עוד נראה לי להעמיק בדבר מה שאמר לא גזרו בהו רבנן ולא אמר סד"ר ולקולא דהנה ספק איסור דרבנן לקולא שייך בשיש ספק איסור דרבנן אבל כאן הוא להיפך שיש כאן ספק מצוה דאורייתא אם צריך ליבם ומקיימין מצות יבום דאורייתא רק שיש ספק שמא יש איסור חליצה ובכה"ג לא גזרו רבנן בשביל איסור ספק דרבנן לבטל ספק מצות יבום בכה"ג לא גזרו בהו רבנן. ובזה ממילא מיושב קושית התוס' דאשת כהן לא תחלוץ דשם ספיקא דרבנן ולקולא וא"צ חליצה מן התורה ולמה תחלוץ ולעשות ספק דרבנן בידים וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה שם בישרש יעקב דלמה לא חלקו בין באו בב"א דיאסר כמו כל באו בב"א אף בטומאה דרבנן ולפמ"ש י"ל דכאן כל שיש ספק תורה לא משהינן ספק מצות תורה בשביל ספק איסור דרבנן ודו"ק. והנה לפמ"ש רש"י דלא גזור רבנן להוציא מספק ומשמע דוקא להוציא אבל לכתחלה אסורה וכ"כ הח"מ ס"ז ס"ק א' א"כ ל"ק קושיתי דבאמת סד"ר ל"ש כאן דהא אתחזיק איסור א"א ומחזיקין מאיסור לאיסור רק בעבר ונשא בודאי פקע איסור א"א להחזיק מאיסור לאיסור דכל שכבר נשאת לשני שוב אסורה לראשון ג"כ. ובזה מיושב קושית התוס' דבאמת לכתחלה אסורה להנשא והתוס' שהקשו משמע להו דגם לכתחלה תנשא וע"כ דברי הח"מ צ"ע דמדברי התוס' לא משמע כן והב"ש העתיק דברי התוס' על הש"ע וז"א דלפמ"ש הש"ע אין מקום לקושית התוס' וכמ"ש ודו"ק כי הוא ענין נכון:
685
686שלום וכ"ט לכבוד הרב המופלג מוה' אפרים פישל הורוויץ ני' מדובנא.
686
687מכתבו נמסר לי תמול ע"י המופלג מוה' שמחה ר"פ נ"י. והנה אמת כי כבר כתב אלי אבל אז לא רציתי להשיב יען כי את הרב איני רב וגם כבר הדפיס בחבורו ועוד טעמים כמוסים. אך עתה שכתב שעשה פשרה אך רוצה להשקיט תלונות המערערין שסומכין על ספר חסד לאברהם ע"כ אמרתי לכתוב לו חוות דעתי בדבר המעשה שאחד מת ל"ע והי' לו בן יחיד וארבעה בנות וצוה לפני מותו שאשתו תשלוט בנכסים אחרי מותו כל ימי חייה ורשות בידה לעשות עם הנכסים כאדם העושה בשלו ומה שישאר אחר מיתתה הבן יקח ב' חלקים והבנות כ"א תקח כחצי חלק זכר וכתב כן בהצוואה אחרי כן ביני שיטי כתב וכל מה שאני נותן לבנותיי הנני נותן להם ע"מ שאין לבעליהן רשות בהן ושייכין להם ולבניהן ואחרי מותו בעוד אשתו בחייה מתה אחת מבנותיו והניחה בנים ובנות ואחרי מיתת הזקנה בהגיע זמן החלוק מעזבון המנוח הנ"ל מת אחד מבניו של בתו שמתה ולא הניח זרע קיימא וקרבו למשפט בעל האשה אחת שמתה ובניו ובנותיו הבעל טוען שהוא יורש את אשתו והבנים זכרים אומרים שהם יורשים חלק אמם דהא בצוואה כתוב שאין לבעליהן רשות בהן ושייך להן ולבניהן והבנות באו לחלוק עם הבנים שוה בשוה כי אמרו כי גם בנות בכלל בניהן כי כן מבואר בשו"ת חסד לאברהם ומעלתו האריך לחלוק.
687
688והנה ס' חסד לאברהם אינו ת"י ואכתוב כפי מה שהעתיק לי מעלתו בקצרה כי הענין רחוב ועמוק ומיוסד על אומדנות ואבקש מאתו שיעיין על כל דבר כי אני כותב כמעט ברמז. והנה זה יצא ראשונה מ"ש מעלתו דעיקר הטעם דאף בחיים ל"ש העברת נחלה ובכל זאת אם ראוי לשניהם הכל הוא לבניו לחוד משום דבנים משמעות יותר זכרים מנקבות והאריך בזה. יפה כתב מעלתו. ומה שהתנצל בעל חס"ל לפי דברי הה"מ הטעם משום דדעתו של אדם קרובה לבנו יותר מבתו ואם כן בנ"ד דבן בתו ובת בתו דקי"ל דלא אמרינן דדעתו קרובה כמבואר בחו"מ סי' ר"י אם כן שוב זכרים ונקיבות שוין. הנה יפה הביא מעלתו שהפרישה דחה דברי הה"מ וכ"נ מהב"ח והמלמ"ל וכלם תפסו שעיקר הטעם משום דבנים יותר משמע זכרים מנקבות ולפענ"ד ראיה ברורה מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ג שם האי דאמר נכסי לברא והו"ל ברא ובר ברא קרו אינשי לבר ברא ברא או לא ולפי דברי הה"מ פשיטא דברא יותר קרובה דעתו לו מבר ברא כמבואר בש"ע. ואני אומר עוד יותר דאפילו אם נימא כמ"ש התה"ד סי' ש"נ דדעתו של אדם קרובה אצל בת בנו ג"כ והרמ"א בסי' רנ"ז משמע דס"ל כדברי התה"ד והרגיש הש"ך שם ס"ק ג' בסתירה ועיין בקצה"ח סי' ר"י הקשה ג"כ כן עכ"פ זהו לגבי בן בנו ובת בנו לבד אבל לגבי הבן פשיטא דבנו עדיף לו מבן בנו ועיין בסוטה דף מ"ט דאמר לי' שמחת את לבי והכית את שיני והיינו דאמרו אינשי רחמי דאבא על בני רחמי דבני אבני דהו"ל הרי דלגבי בנו ודאי אין דעתו קרובה אצל בן בנו וא"כ יקשה איך ס"ד דבר ברא יהיה בכלל ברא וע"כ דהטעם הוא משום דבניו משמע זכרים וא"כ ממילא אם בר ברא קרי ברא הוא בכלל ברא זה לכאורה ראיה ברורה דלא כהה"מ. איברא דלפי' הרשב"ם שהי' בר ברא של בן אחר שמת אין ראיה משם די"ל דשם לא רצה להעביר נחלה לכך הוה בר ברא בכלל וכמו שמחלק הרא"ש בתשובה כלל פ"ה סי' ג' דיש חילוק בין מחיים לאחר מיתה וכן החזיקו הרבה מהקדמונים חילוק זה ועכ"פ יהיה איך שיהיה כיון דיש ספק בין הטעמים והבנות בודאי אינן מוחזקות יותר מהבנים שוב מהראוי לומר דממונא בחזקת יורשים הוא וכן מצאתי בת"ח סברא זו. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש הרא"ש בתשובה שם דמתנה הוא נותן ליתמי אחותו ול"ש בו העברת נחלה. ולפענ"ד אעפ"י שאיני כדאי לדבר נגד הרא"ש אפילו לאחד מתלמידי תלמידיו מ"מ תורה היא ולפענ"ד ניהו דל"ש ביה העברת נחלה כל שנותן בתורת מתנה מ"מ כל שיש ספק אם כוון ליורשי דאורייתא או לאו יש לנו לומר דמסתמא כיון לקרב עצמו יותר לד"ת ומידי דהוה אכל ספק בתקנה דקי"ל דמחזירין הדבר לדינא דאורייתא וה"ה כאן יעוין מלמ"ל פכ"א ממלוה בהתשובה שם שהאריך בענין זה גם מ"ש הרא"ש שם כיון שזה הנותן העביר נחלתו מבתו כ"ש שלא יחוש להעברת נחלת אחותו לפענ"ד גם בזה צ"ע דניהו דראינו שעבר על איזה איסור מ"מ כל שי"ל שלא עשה איסור יותר אמרינן. וגדולה מזו מצינו בתמורה דף כ"ז בתחלה אמרו שם כיון דאכתי גברא לא אתחזק באיסורא לא שביק היתירא ואכיל איסורא ואח"כ איבעיא להו אע"ג דאתחזיק איסורא לא שביק אינש היתירא ואכיל איסורא והאי בתרייתא לאכילה הוי ועיין ברמב"ם פ"ב מתמורה שכתב בה"ג שאף על פי שהוחזק זה במלקיות הרבה הואיל ויש שם דרך היתר אין מניח דבר היתר ועושה איסור ואף לפמ"ש המלמ"ל פ"ו מגירושין הי"ח בכה"ג שהן איסורין חלוקין לא אמרינן דכל שכבר עשה איסור יעבור עוד איסור זה לא אמרינן ומכ"ש בזה וצע"ג עכ"פ כבר כתבתי דדבריו נכונים בזה ומידי ספק לא נפקא ומ"ש דהבעל אינו יורש משום שכתב שאין לבעליהן רשות בהן לכאורה יפה כתב בזה ומ"ש מעלתו דכל דלא אמר מה שתרצה תעשה דעת הרמב"ם שלא מועיל ואף אם נימא דלשמואל סגי בלשון אחד עכ"פ לענין ירושה ודאי יורש את אשתו כמו שהאריך השעה"מ הלכות נדרים מפי סופרים וספרים אמנם לפענ"ד נראה דלכל הסברות יהיה מועיל לפי שיטת בעל חס"ל שכ' דמ"ש להן ולבניהן הכוונה של בניהן אחריהן כמו שאומר ואחריך לפלוני לפי זה ע"כ לא מבעיא לן אי צריך הני לשונות רק בשלא אמר ואחריך לפלוני אבל בכה"ג שלא הקנה להן רק כל ימי חייהן ואחריהן לבניהם הרי מפורש אמר דאחריהן לקני בעל לא לקני וכדאמרו בכתובות דף צ"ה דכל דאמר כשהוא נשואה אף שבעל לוקח הוי הרי אמר אחריך לקני בעל לא לקני וזה ברור.
688
689אך כל זה לשיטתם אבל יפה כתב מעלתו שיוכל להיות שהכוונה שלהן יהי' מחצה אף בחיי הזקנה עכ"פ מידי ספק לא נפקא ובמקום ירושה כבר כתבתי שמהראוי יותר להעדיף כח היורש ומ"ש בעל חס"ל דהוי ראוי ואין הבעל יורש בראוי ומעלתו מצא בספר שערי משפט שהביא דברי הבה"ג דבמתנת שכ"מ דדבריו ככתובין וכמסורין דמי אף הלואה שלא הגיע זמנה לגבות מחיים דאשה בעלה יורש אותה ע"ש הנה באמת קורא אני עליו דולה מים מבורות עמוקים. ובאמת לפענ"ד לא זכיתי להבין דבריו דהרי דברי שכ"מ לא הוו רק ככתובין וכמסורין ומי עדיף משטר גמור דמקרי ראוי כמבואר בב"ב קכ"ד ובחו"מ סי' ער"ח. ואולי שיטת הבה"ג דדברי שכ"מ עדיפין יותר משטר וכעין שהאריך הרשב"א והר"ן בסוגיא דבר פדא לענין אמירה לגבוה שהוא מחלוקת בירושלמי לא עדיף מכתיבה ומסירה ועיין במח"א הלכות צדקה ס"ד ובתשובה הארכתי הרבה בזה וא"כ איפוא בודאי מידי ספק לא נפקא ודברי בה"ג דברי קבלה הם וא"כ הבעל יוכל להיות יורש ובפרט שהבעל מוחזק בכמה אלפים. וע"כ יפה עשה מעלתו שעשה פשר ואין להבנות תרעומת עליו. ויש לי עוד דברים רבים בזה אמנם חסר לי ס' חס"ל כי אולי נמצא שם איזה ענין מה שערערתי בשו"ת פמ"א ח"א סי' ל"ז שהאריך בענין הלז אבל להיות כי לא העמקתי בזה וגם הדבר כבר נעשה ופן יאמר הרב אזילנא בתרא ומה גם שהוא רב וקרוב שלי אבל דברי תורה דכתיב בי' אמת לא אזלינן בתר רוב וקרוב ויסלח לעיין בזה כי כתבתי בקצרה והמ"י:
689
690להרב הגדול מוה' חיים צבי נ"י אבד"ק יאניב.
690
691ראיתי את השאלה והמעשה שהי' כך הי' שבאה אשה אחת מניקה לקהלתו ונשאת לבחור אחד כבן ארבעים שנה והוא בעל חטוטרות פו"א כהר גבוה ותלול ולא היתה שום אשה נתרצית להנשא לו ובעת הנישואין לא הי' מעלתו בביתו וכאשר נתוודע לו הדבר שיש לה ילדה כבת שמנה חדשים שלח שליח ב"ד להפרישם אולם איזה אנשים דשם קמו למולו ואזרו חיל כגבורים ואנשי מלחמה במלחמתה של תורה ודברו על לב האיש שלא ישמע לקולו באומרם שקודם הנשואין לא נודע להם מהילד והוי דיעבד וגם אם יגרשנה לא ימצא שום אשה שתרצה להנשא לו והילדה היא אצל מניקת וגם גיסה בעל אחותה שהיא אומרת שנתעברה ממנו לזנונים משלם שכר הנקה. הנה כבר הגדתי לו בע"פ שאין מקום להתיר וכאשר ביקש ממני להראות להם מכתבי אמרתי לרשום בקצרה אף שאני פה קרית חוצות בלי שום ספר לא מראשונים ולא מאחרונים כ"א מאשר שמור בזכרוני.
691
692הנה מה שייך לדון בזה מצד שהיא זונה הנה הרמ"א כתב שלא להקל כ"א במופקרת וזאת האשה אינה מופקרת וגם בנ"ד ל"ש הטעם דבעלה משמרה דהבעל הוא בעל מום ועני ואביון ואיך יוכל לשמור אותה והלא מהיכן ירק זה חי וכל כוונתם הי' שיחי' נפשו בגללה וגם באמת לפענ"ד גוף הדין ליתא דהנה כל טעמו של אא"ז מוהר"ם מינץ ז"ל ואא"ז הרמ"א ז"ל להקל בזונה הוא משום דאינה משועבדת להניק וכמו שרצה הר"ש הזקן להקל בגרושה ומכ"ש בזונה שאינה בכלל מניקת חבירו ע"ש באורך כי אינו לפני ואני אומר להיפך וטרם יהיה כל שיח נבין דברי התוס' שדחו דעת הר"ש הזקן דכמו דלטעם דחסה לא הי' חילוק בין גרושה לאלמנה כמו כן לטעם דלמניקה קיימא גם כן אין חילוק והדבר תמוה דכל שנשתנה הטעם למה לא ישתנה הדין ועיין בפ"י והפלאה מ"ש בזה והארכתי בזה בכמה תשובות וכעת נראה דבאמת צריך להבין לטעם דדחסה א"כ מ"ט במניקת לאסור וע"כ צ"ל דמניקת נגרר בתר מעוברת והמניקה באה מכח עבורה וכל שכבר נאסרה בעת עבורה אף שמת בעת שכבר ילדה כיון דאסרו מעוברת אסרו נמי מניקה משום ל"פ. ולפ"ז יפה כתבו התוס' דק"ו הדברים דהשתא להס"ד דמעוברת אסור מטעם דחסה א"כ אסרו כל מניקה בשביל מעוברת מכ"ש לטעם דמעוברת למניקה קיימא כל דאסרו מניקה אלמנה פשיטא דגזרו גם במניקה גרושה אף דל"ש הטעם מ"מ לא גרע מהס"ד דגזרו כל מניקות אטו מעוברת אף דל"ש הטעם ומכ"ש במניקה גרושה וז"ב.
692
693ולפ"ז צ"ל דטעמו של הר"ש דמ"מ כיון דנשתנה הטעם וטעם דדחסה נדחה ל"ח שוב למאי דס"ד. ולפ"ז אני אומר דכל הטעם דדחי טעם דדחסה משום דמה"ת שלא תחוס על נפש הולד כמ"ש רש"י ולפ"ז זה בכל אלמנה וגרושה אבל זונות דודאי אינם חסים על וולדות שיולדים בזנות ואדרבה בושת וכלימה להם פשיטא דחיישינן לטעם דדחסה ואסור אף שאינה משועבדת וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית הנוב"י וגם זקני הגאון מוהרמ"ז זצ"ל הקשה כן הובא בישועת יעקב לב"ש דס"ל דגם אלמנה אינה משועבדת אם כן אמאי אסרו מניקת לשיטת הר"ש והריב"ש ס"ל י"ח חדש. ולפמ"ש א"ש דכל טעמו של הר"ש דס"ל דלהמסקנא נדחה טעם דדחסה והיינו לדידן דשייך באלמנה טעם דהנקה וא"כ לא ס"ל טעם דדחסה אבל לב"ש דבשום מניקה ל"ש הטעם וע"כ הטעם משום דחסה וא"כ שוב אין נ"מ ובכל מניקת גזרו אטו מעוברת דשייך דחסה. ובזה י"ל דלכך העתיק הרמב"ם טעם דדחסה אף דהש"ס דחי לה משום דלב"ש ע"כ הטעם משום דחסה ממילא העתיק הטעם דדחסה כדי לאסור אף בגרושה דלא כהר"ש ויש להמתיק הדברים ע"פ מ"ש הרא"ש בסוגיא דב"א דאף דלא גזרו תחלה משום הני חששות מ"מ כל שהי' שייך חשש דחיפוי גם אח"כ דל"ש הטעם המשיכו התקנה ע"ש וה"ה כאן כל דשייך הטעם באלמנה משום דסתם להנקה קיימא גם בגרושה המשיכו הטעם משום דחסה אף דמסתמא חייס ובחידושי אמרתי בזה דבאמת כל הטעם דל"ש דחסה משום דמסתמא אין אדם מכוין להרוג נפש ולפי זה כל דחשו משום סתם מעוברת למניקה קיימא וכשלא יהיה לה מזונות תקטל א"כ אדרבא יש לחוש שתמעכו בעת עבורה ועל העיבור לא נצטוו ישראל ואינו נהרג על עוברין כמבואר בסנהדרין משא"כ אח"כ כשתקטלנו תהיה הורגת נפש וז"ב כשמש ועכ"פ בזונה ודאי שייך הטעם דדחסה ובפרט שצ"ל כן לב"ש כמ"ש וע"ד הפלפול אמרתי בישוב קושית הנוב"י הנ"ל דלב"ש לא שייך לאסור כלל אף באלמנה דאינה משועבדת והוה כמו גרושה לדידן לשיטת הר"ש דהנה באמת צ"ב שיטת הר"ש דניהו דגרושה אינו כופה להניק אבל מ"מ סתם מעוברת למניקה קיימא ומסתמא גם גרושה תרצה להניק בנה ועכ"פ בשכר ואח"כ תתבייש לתבוע וקטלה לי'. אך נראה דכוונת הר"ש דל"ש שם מניקת חבירו כיון דלא יכול לכופה והיא בעצמה הפקיעה השיעבוד שלה דהא האיש בודאי אינו מוציא אלא לרצונו א"כ היא בעצמה הפקיעה השיעבוד ואינה בכלל מיניקת חבירו וז"ב.
693
694ולפ"ז לב"ש דס"ל דלא יגרש את אשתו אלא א"כ מצא בה ערות דבר א"כ הוא מוכרח לגרשה א"כ פשיטא דלא שייך לומר דהוא הפקיע השעבוד דהא מוכרח לגרשה וא"כ שוב היא גרמה ומה"ת לומר שלא תהי' נקראת מניקת חבירו ואדרבא בזה אפשר דיכול לכופה להניק שלא תהא חוטאת נשכרת ועכ"פ הוא בודאי לא פשע וא"כ גם גרושה בכלל מניקת חבירו וממילא לב"ש גם אלמנה נקראת בשם מיניקת חבירו דלא עדיפא מגרושה לדידי' והר"ש כתב לדידן דלא קיי"ל כב"ש ועיין סי' קי"ט דאינו רק מצד המוסר לדידן וא"כ כשגרשה הפקיע הוא השעבוד ואינה בכלל מניקת חבירו ודוק היטב כי היא עצה עמוקה. הדרן לנ"ד דלפענ"ד בנ"ד אין מקום להקל.
694
695ולכאורה רציתי לומר לצדד להקל ממה דמבואר בש"ע סי' ס' דאם נשבעת המניקה וכנס לא יוציא ואף דכאן לא נשבעת נימא דתשבע המניקת. אך באמת לפענ"ד בנ"ד דגיסה הוא המשכיר המניקת בשביל שמודה שממנו הוא א"כ לא שייך היתר זה דהא באמת אינו וולד של כשרות ובוש בזה וי"ל שמא לא ירצה ליתן שכר הנקה ועתה תוכל לתבוע אותו בד"י ובדא"ה משא"כ אח"כ מי יחוש על הולד ומי יחמול עליו ואף שהוא ממזר מ"מ עכ"פ נפש מישראל הוא ובמדרש קהלת אמרו על דמעת העשוקים שקאי על הממזרים שהם עשוקים והקב"ה עתיד לטהרם וא"כ פשיטא דצריכין לחוש עליו ושייך גזירת חז"ל. וע"כ לפענ"ד צריך לגרשה עד כלות כ"ד חדש ואח"כ אם ירצו להנשא זה לזה מי ימחה בידם כנלפענ"ד. וע"כ לפענ"ד כל מי שירצה להקל בזה עתיד ליתן את הדין וכ"כ הריב"ש כי בזה אין לחוש לילדותה ולעקירת הבית כי משום פקוח נפש נגעו בה וכבר כתוב בתפל"מ בסופו מ"ש מעשה ונענשו כמה גדולים שהתירו בזה ואם בלחים תבער אש מה יעשו עצים יבשים שלא למדו ולא שנו ומכניסים עצמם לדבר חמור כזה ואשמם בראשם ואנחנו נקיים. ודרך אגב ראיתי בירושלמי סוטה פ"ד ה"ג שם מבואר דר"ח הורה כ"ד חדש ומר עוקבא הורה כ"ד חדש ואפילו מת התינוק ובש"ס דילן כתובות דף ס' מבואר דמר עוקבא שאל לר"ח והורה ט"ו ח' ובמת קי"ל דמותר ועכ"פ אף שהירושלמי מחולק כ"פ עם ש"ס דילן עכ"פ מ"ש הפ"י להקל לאחר ח"י חדש בירושלמי מבואר דלא הורה כן וצם כל האי יומא יעו"ש וע"כ חלילה להקל בזה ודי להקל במת הולד ולא זולת:
695
696שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה וביראה חו"ב שושילתא דיחוסא מוה' יהודא אהרן נ"י האבד"ק סאניוואטץ.
696
697יקרתו הגיעני כמו רגע והאומנם אני אחוז בסבך הטרדות אך מפני אהבתו אהבה דוחקת להשיבו על אתר ובפרט כי הענינים הם דברים פשוטים. והנה בשאלה הראשונה בהיות כי נודע לו שבעירו נוהגים כל בני העיר בעת אשר נוסעים להבציר לאדיבעשט לעשות היין ויען שהכלים החביות הגדולים המה ביוקר גלל זאת לוקחים חביות ישנים אך לאשר הי' שבורים מתקנים אותן על ידי האומנים ואח"כ אף כאשר האומנים גומרין מלאכתם לאשר שיראים לבל יטיפו וישפוך היין לחוץ ויבאו לידי הפסד ע"כ המנהג בכל המקומות לשפוך מקודם בתוכם מים חמין ומגלגלין החבית וגם עומד המים חמין בתוכם זמן מה ועי"ז נצמדים בטוב השוליים אולם לאשר שהיורה שבהמרחץ היא טריפה יען שהרבה אנשים ונשים אשר דרכם לרחוץ עצמם בבורית ויושבים כך בהאמבטי כנהוג ורוחצין א"ע ואח"כ לוקח הבלן המים חמין מהאמבטאות ושופך שוב להיורה ומהיורה להאמבטאות וגם הנשים בעת החפיפה דרכם של הנשים העומדות עליהן להשגיח עומדים עם נרות דולקות ומטפטפים חלב ולפעמים החלב דבוק בהאמבטי ונופל להמים עכ"ת השאלה. הנה הדבר פשוט על להבא יראה שיכשירו היורה אבל העבר אין כי הבורית אינו חלב גמור ונפגם גם מה שמטיף מהנרות של חלב אינו רב ובטל ובפרט אם אינו ב"י ובודאי הכמות שהוא בעין נתבטל לגמרי והדברים פשוטים כי יש לסמוך בזה על הצ"ץ אף שהזייף שלנו אינו פגום כ"כ מ"מ יש להקל בזה ומה גם חלב ביין הוא לפגם כמ"ש הרמ"א בסימן ק"ג ס"ד בהג"ה והיינו חלב בצירי דהיינו תרבא כמ"ש במקור הדין כמ"ש בשו"ת נוב"י מהד"ק חיו"ד סי' ל"א ובשו"ת מהר"ם דיסלדארף ובצ"ץ סי' פ' ט"ס כמ"ש בנו בקונטרס אחרון שם ובשפ"ד ס"ק י"ב נמשך אחרי דברי הצ"ץ ולא ראה שבנו הרב תקן זאת ובהגהותי ליו"ד שנדפס פה לבוב אצל היו"ד הארכתי בזה ולא נפניתי כעת. וע"ד השאלה השניה בגרעצקי הינער כבר נדפס פעמים משמי היתר על ההינער הלז ואין לי להאריך כעת כי אני מתירם וכבר נתפשט ההיתר. השאלה הג' איש אחד אשר נקרא בפ"כ אמינע ולס"ת אברהם אם לכתבו בגט היינו אם נקרא לס"ת בשם אברהם לבד אז יכתוב אברהם המכונה אמיניא או אמיניא דמתקרי אברהם עכ"ת שאלתו. הנה לא שמעתי השם הזה וצריך לידע היאך נקרא לס"ת ואיך חותם עצמו ואם הוא שם חול אין קפידא אם בעיי"ן או באל"ף הכל כפי הראות שם והכל אחר חתימה ואם אינו חותם יראה אם הרוב מדגישים הסג"ל או הרוב אינם מדגישים ועכ"פ אין להשמיט זה השם יען כי נקרא בפי כל בזה ואתו החכמה כי בדברים כאילו צר לנו המקום להתהלך ברחבה בהוויות דאביי ורבא והעיקר כפי ראות עיניו עפ"י ספרי אחרונים דברי הכותב בקצרה נאחז בסבך טרדות:
697
698שלום וכ"ט אל כבוד הרב המופלג בתורה מוה' יקותיאל גילערנטער ראב"ד ומ"ץ בק' הריבשיב.
698
699מכתבו הגיעני היום ואני יושב קרית חוצות לשאוף רוח צח ומחוסר ספרים ובכ"ז אמרתי להשיב בקצרה וזה דבר השאלה בעירו הי' בהכנ"ס ישינה וחזו בה תיוהא עד שהצריכו לסתרו עפ"י תוקף נימוסי המדינה והתחילו לבנות מחדש במקומו וכפי חוק הפלאן לפי נימוסי המדינה נמשך עתה הבהכנ"ס לצד דרום יותר ממה שהי' מקדם לערך ט"ו אמות ולצד צפון נעשה מקום פנוי לערך שמנה אמות ע"פ כל אורך השטח ונמצא עתה לפי הפלאן הלז הי' במקום שהי' מקדם בהכנ"ס ע"פ כל אורך הבהכנ"ס לערך שמנה אמות רוחב על כל האורך יהי' עתה במקומה עזרת נשים לצד צפון בהכנ"ס וגם לצד מזרח נתרחב הבהכנ"ס לפי הפלאן הלז ערך שבעה אמות ונמצא עתה שיהיה מקום הארון במזרח הכותל החדש באמצע והמקום ארון שהי' מקדם יהיה עתה פנוי ויהי' באמצע בהכנ"ס וגם לענין עצים ואבנים מהבהכנ"ס שסתרו אם מותר להשתמש בהם ע"כ השאלה. הנה מה שרוצים לעשות עזרת נשים על מקום זה יפה כתב מעלתו וא"צ אריכות שמותר לעשות מזה עזרת נשים. ועל מקום הארון שנשתנה הנה מה שהביא מספר עיקרי הד"ט מר' דניאל טירני ס"ט בהלכות בהכנ"ס אינו בידי לעיין אמנם משו"ת מ"ב נראה דאין קפידא דהרי כתב ולרווחא דמלתא שאותו מקום שעמד עליו בהכ"נ דנשים שהיא עיקר הקדושה ישאר פנוי והמ"א העתיק משמו בס"ק ל"ז שמקום ארון הקודש ישאר פנוי וא"כ כיון שאינו לרווחא דמלתא ושם נמכר לגמרי וכאן נשאר בקדושתו רק שאין הארון במקומו ופשיטא דאינו מעכב כיון שא"א בע"א שרצונם לעשות עזרת נשים.
699
700ועל השאלה אם מותר למכור בזט"ה ובמא"ה הנה באמת המ"א חולק על המ"ב מ"מ לפענ"ד דברי המ"ב עיקר דמה נ"מ לאנשים ממקומות אחרות כל שיש להם בהכנ"ס למה יקפידו ע"ז. מיהו לפענ"ד גם המ"א מודה בזה.
700
701ויש לדמות למ"ש המהר"מ לובלין סי' נ"ט בבהכנ"ס של ק"ק לוקאבא כיון שנשלח מנימוסי המדינה לסתרו וגם עיין בשו"ת זקני המג"ש בסי' ד' וסי' ז' וימצא הרבה צדדים שמותרים למכרם ע"פ זט"ה במא"ה ובודאי ישתמשו בם כל שימכרו אותו ואפ"ה התיר. ומ"ש המ"א דאין רשות להם למכור דבר שא"ש לפענ"ד עכ"פ לא גרע משותפים דאחד מהשותפים יכול למכור כל שהוא לצורך ומכ"ש כאן דמ"מ בני אותה העיר המה העיקרים והמעות יעשו לצורך בהכנ"ס אחרת ואם כן נשאר השותפות כדמעיקרא כנלפענ"ד דברי הכותב בקצרה הדוש"ת באהבה:
701
702שלום וכ"ט אל כבוד החריף המופלג השנון סופר מהיר מוה' מרדכי בר"ם דיין ומ"צ דק' קארטשין.
702
703מכתבו הגיעני היום מיום א' בהר ולא ידעתי למה נתאחר כ"כ והנה ראיתי כי הוא חוזר על מ"ש בדבר הד"ת אשר השבתי והנה יאמין לי כי אני אחוז בסבך הטרדות ומלבד טרדות ועול הציבור פה עוד יעמידו עלי ממקומות אחרות קרובות ורחוקות והב"ד הביאה כמה וכמה מכתבים נחוצים ואני צריך לחלק ממני על כמה ענינים והיום עומדות עלי כמה נשים אשר המה צרורים בצרות עגונות אלמנות חיות אשר בעליהן הולכות מפה לחיל קיר"ה ונחוץ לגרש אותם ולא אוכל לדחותם. והנה עברתי על דבריו במרוצה וראיתי כי הוא רוצה לעשות סניגורין לדבריו ובאמת לפענ"ד הדין דין אמת כמ"ש במכתבי הקדום ואין הזמן מסכים לעיין בכל מ"ש כי לפענ"ד בכל הספיקות בחזקה יש להעמיד בחזקת מי ששוכר כעת והטעם דלא עדיף חזקות מבן המצר דחז"ל עשו תקנה משום ועשית הישר והטוב ומ"מ כל שספק אי שייך בן המצר הלוקח נקרא מוחזק ובלא"ה כל ספק בתקנה מוקמינן אדין תורה ועמלמ"ל פט"ו מטוען שהאריך הרחיב הדיבור בזה וא"כ לפענ"ד הדין אמת כמ"ש בראשונה ומ"ש מעלתו שאכתוב לו על איזה דברים שצריך לגבות עדות ויגבה עדותו תמהני מאד כי גם במכתביו הקודמים כתב לי ג"כ כזאת כי אכתוב לדיקלא שישלחו לי הטענות ואני מתפלא מאד כי מלבד שאני טרוד מאד ודי לי כשעיין במה שהובא לפני ולא שאשלח ואכתוב אחר טענות למקומות אחרות אף גם אין הדין כן ואני אכתוב לו מה שצריך לגבות עדות אולי עי"ז ילמדו הבע"ד לשקר וכבר אמרו מאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא ואם יש לו גב"ע על כל מה שיש לו היה לו לגבות עדות ע"ז ולהודיעני ועכ"פ הדין דין אמת לפענ"ד ואבקש אשר אל יטריחני יותר כי אני טרדות רבות סביב שתו עלי ז"ז יהי שלום וברכה כנפשו ונפש הדו"ש באהבה:
703
704שלום וכ"ט לכבוד ש"ב הרב המאוה"ג החריף וכו' מוה' יעקב שלמה ני' האבד"ק פרעמישלאן.
704
705מכתבו הגיעני היום לע"ע. ע"ד שאלתו ראובן השתתף עם שמעון לפני ג' שנים שיהי' הוא הנותן מעות למסחר ויתנו בכאן פשתן ושעוה ויוליכו ללאשקיוויץ למכור ואח"כ בשילהי קייטא לבאקאווינא ומשם יקנו עניס להובילו לכאן שיהיה להם על החורף למכור לבתי המוקד והתחלת המו"מ הי' אחר חג הפסח ונמשך עד סוף החורף ובקניית הסחורה בכאן ובסביבות הי' שניהם המתעסקים זולת ההולכה לבאקיוונא וקניית העניס שם הי' ע"י שמעון המקבל המעות ואח"כ בשנה השנית אחר פסח אף שלא הי' אז שלם ההשתתפות ביניהם מקודם כי נמכרה כבר הסחורה שלהם והי' חשבון ביניהם חזרו ועסקו במו"מ על סמך דיבורים הראשונים כן הי' גם בשנה השלישית היא שנה זו ובשנה הזאת כאשר נסע שמעון לבאקיוונא עם פשתן ומסר שם קנה עניס ושלח עגלה א' ע"י עגלן א' עם עניס שקנה עפ"י איש אחד מעיר אחרת שבקש ממנו לקנות שם עבורו עניס על חשבונו ממעות שיש לו אתו והעגלן ברח עם העניס וגם הי' היזק בפשתן שמכר שם ועתה נפלה ביניהם מריבה שראובן לא רצה לסבול ההיזק מן העניס שהעגלן ברח עמו גם מהפשתן בטענה שכן הי' התנאי ביניהם מתחלה עכ"ד השאלה בקיצור. הנה מ"ש מעלתו כי שמעון חייב לפי ששינה והוה מזיק כמ"ש הלח"ח הנה באמת בטור חו"מ סי' קע"ו סמ"ג כתב על מה שטוען ששמעון פשע שהחזיר שט"ח דהוה פשיעה גמורה ונתקשיתי דהא פשיעה בבעלים פטור. אך מצאתי בדרישה שהרגיש בזה וכתב דמיירי דלא הוה שמירה בבעלים ולכאורה מבואר דלא כלח"ח אבל באמת הדרישה הרגיש ג"כ בסברת הלח"ח דבמזיק חייב אף בבעלים יעו"ש וכן מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"ב סי' תת"מ והיא התשובה שרמז המלמ"ל פ"ה משותפים ושם מבואר בהדיא דמזיק בבעלים בשותפין חייב ע"ש. אך בשיטה מקובצת ב"מ דף ק"ה גבי הני תרי דעבדי עיסקא בהדדי מבואר בשם רי"ף דאף שפשע השותף ומכר באשראי מ"מ הו"ל פשיעה בבעלים וכן נראה מתמים דעים להראב"ד סי' נ"ג וא"כ מבואר דלא כהלח"ח והרדב"ז ועיין בספר שו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' פ"ב שהסכים לסברת הלח"ח ועיין בספר בית מאיר על אהע"ז סי' פ' סי"ז ועל שעה חדא א"א לי לעמוד על הדברים ועכ"פ מידי ספיקא לא נפיק ועכ"פ לא יוכל להוציא מיד ראובן ההיזק מבע"ג ושמעון לא הוי מוחזק כמ"ש מעלתו. וגם לפענ"ד מה שקנה עניס לצורך איש אחר לא מקרי שמירה בבעלים כלל ועל הריבית שטוען לפענ"ד כיון דהוי דרך שותפות והוי כאילו הניח מעות יותר לא מקרי ריבית כלל וז"פ לפענ"ד שהדין עם ראובן.
705
706ומפני גודל הטירדא דברי מעטים והדין דין אמת:
706
707שלום להרב החריף מוה' ישראל חיים דייכעס ני'.
707
708מכתבו קבלתי היום והנה לא אוכל להשיבו דבר מלא כי קשה עלי העיון מחמת כאב עיני ל"ע השם ירפאני. לפענ"ד ל"ש מוקצה בחולה שיב"ס לולא דברי הרא"ה ז"ל דהנה התוס' בחולין דף ט"ו ע"ב ד"ה כגון כתבו וא"ת אם יש מוקצה לחצי שבת אמאי שרי לר"מ בשוחט לחולה והבריא וכו' ותירצו כיון שרגילות הוא שיחזור לחליו לא הוה מוקצה וכו' ולפ"ז מכ"ש באם הוא חולה שאב"ס מע"ש די"ל דאולי אח"כ יסתכן ויהיה חולה שיש בו סכנה ולפ"ז הרי התוס' בפסחים דף מ"ו ע"ב ד"ה לרבה הקשו למ"ד הואיל בטלת כל מלאכת שבת דהא חזי לחולה שיב"ס וכתבו דחולה שיש בו סכנה לא שכיח ע"ש ולפ"ז אם היה חולה שאב"ס מע"ש יוכל להיות שיבא לחולי שיב"ס ושוב לא שייך איסור מוקצה ואולי הרא"ה לא ס"ל כתירוץ הזה של התוס' רק כתירוץ השני שבתוס' שם ולסברת התוס' י"ל דל"ש מוקצה ועכ"פ מוקצה בודאי לא הוה. ובזה אני מיישב דברי הה"מ בפ"ב מיו"ט ה"א והר"ן במס' שבת דחזי לחולה והקשה הלח"מ דאם לחולה שיב"ס גם שאר איסורים מותרים ונדחק ועיין במ"א סי' תצ"ח ס"ק ו' ובמחה"ש שם שנדחק בזה ולפמ"ש א"ש דמיירי אם הי' חולה שאב"ס לא הי' חל עליו איסור מוקצה ביו"ט דיכול להיות שיסתכן ודו"ק. בדבר קושייתו בחולין דף קל"ט מנדרים ל"ד כבר קדמוהו בשו"ת ש"ב הגאון הנוב"י חיו"ד ז"ז אין דבר:
708
709שלום וכ"ט אל כבוד הרב הגאון המפורסם וכו' מוה' אליהו ני' האבד"ק דראהביטש ני'.
709
710מכתבו נמסר לידי ואני יושב פה קרית חוצות לשאוף רוח צח ולשתות מי מעיין הקשה למעיין. בכ"ז אחר שביקש מאוד להשיבו וגם אני נכמרו רחמי על האשה האומללה הלזו ע"כ אמרתי לעיין ויאמין לי כי אף ספר ב"י אין אתי רק ש"ס יבמות וש"ע אהע"ז וד' יהיה בעוזרי להתיר האשה מכבלי העגון. והנה ראיתי הגב"ע וארשום בקצרה. ראיתי מה שנסתפק מעלתו אי מועיל עדות מיוחדת כיון דלשיטת הרי"ף בעי אף בשני עדים קברתיו ולרא"ש בעי שני עדים כשרים וא"כ שוב י"ל דלקולא לא מועיל עדות מיוחדת דאפשר דדמי לד"נ והביא דברי הב"ש סי' י"א וסי' קל"ג דלקולא לא מועיל עדות מיוחדת באישות. הנה לכאורה לא הבינותי דמה ענין עדות מיוחדת לכאן אטו יש חשש על גוף העדות החשש הוא שמא אמרו בדדמי וזה אינו ענין לגוף העדות אטו חיישינן דמשקרי שתאמר כל שאינו שני עדים רצופים יש לחוש דמשקרי באמת גם ע"א מהימן בזה רק דחיישינן שמא אמרו בדדמי וא"כ כל שבשני עדים ל"ח לבדדמי א"כ למה לא יועיל עדות מיוחדת. אמנם אחר העיון י"ל כיון דכל עיקר הטעם דבשני עדים ל"ח לבדדמי הוא משום כיון דהתורה האמינם א"כ אין לנו לחוש לבדדמי וכמ"ש הרמב"ן במלחמות כל שהתורה האמינה לשנים אתם מה לכם עליהם ומה"ט מצריך הרא"ש שיהיו כשרים ולפ"ז כל דעדות מיוחדת פסול באישות שוב התורה לא האמינם ושוב יש לחוש לבדדמי ובעי וקברתיו. אמנם באמת גם זה אינו נכון דניהו דעדות מיוחדת לא מהני בד"מ מטעם דמשקר רק דגזירת הכתוב הוא בד"נ דבעי שיהיו שנים המעידים ביחד ונפיק לי' מקרא ע"ש במכות דף וא"ו ע"ב וא"כ כל שבעגונה גם ע"א מהימן שוב ל"ש בזה עדות מיוחדת ועיין בתוס' שם שכתבו דבד"מ אף דכתיב משפט אחד יהיה לכם מ"מ כל דע"א מהימן לשבועה שוב לא בעי עדות מיוחדת. וזכורני שבשו"ת נוב"י מהדו"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב האריך בזה דכל דמשכחת שיהיה ע"א נאמן שוב כשר עדות מיוחדת ע"ש וא"כ מכ"ש כאן דבאמת ע"א מהימן כל של"ש בדדמי וגם באם אמר קברתיו מהימן ל"ש עדות מיוחדת גם לפענ"ד נראה בישוב קושית התוס' ובביאור סברתם דצ"ב מה בכך שמועיל לשבועה מ"מ למה יהי' נאמנים לממון. ולפענ"ד נראה ביאור הדברים דענין עדות מיוחדת נראה כיון דבעינן דבר ולא חצי דבר וא"כ בד"נ כל שהי' עדות מיוחדת א"כ שוב כל אחד בע"פ הי' חצי דבר ולא מועיל. ולפ"ז הרי נודע שיטת הרי"ף לענין חצי דבר דכל שמועיל לאיזה דבר כמו בשלשה שני חזקה דמועיל עכ"פ לפירות שנה זו שוב לא מקרי חצי דבר ע"ש ולפ"ז כל שמועיל לענין שבועה בד"מ שוב לא מקרי חצי דבר ודו"ק היטב כי בזה יש לפלפל בדברי הנוב"י סי' ע"ב הנ"ל ואינו לפני. ועכ"פ בעגונה דודאי לא מקרי חצי דבר בודאי עכ"פ יש איזה תועלת בגופו אם הי' אומר וקברתיו וכדומה שוב ל"ש עדות מיוחדת וגם מבואר באחרונים בסי' י"ז דבעגונה מועיל חצי דבר עיין בישועת יעקב שם ותמצא וא"כ פשיטא דמועיל עדות מיוחדת ועיין בק"ע אות נו"ן מבואר שם בשו"ת מהריב"ל בהדיא דמועיל עדות מיוחדת דוק ותשכח וא"כ אין בזה ספק. ומ"ש מעלתו דכיון שחבול בפניו יש לחוש שמא אשתהי ג' ימים ובספק אשתהי מחמרינן. הנה יפה צדד מעלתו בזה צדדים להקל. והנני יוסיף דבאמת יש ספק שמא לא אשתהי ואת"ל אשתהי דלמא לא נשתנה ואף דאינו מתהפך מ"מ צריכין לדון תחלה שלא אשתהי ובפרט שיש כאן חזקת חי ואף דהב"ש כתב ס"ק פ"ד דל"ש חזקת חי עכ"פ יש להתחיל מעיקרא בזה שמא לא אשתהי ובכה"ג מועיל כמ"ש הש"ך בכללי ס"ס בשם הרמ"ע מפאנו כנודע ועיין קו"ע אות ש"ס מ"ש בשם מהרש"ך כיוצא בזה דמועיל ס"ס בזה ועיין ב"ש ס"ק ע"ז ואף דבק"ע אות נ"ג הביא בשם מהריב"ל דאין להקל בעגונה משום ס"ס כבר ציין הב"ש שם תשובת הרש"ך בזה. איברא דבאמת הפ"י בק"א לכתובות פ"ק האריך דמהראוי שלא יועיל ס"ס בעגונה ואני מצאתי בשטמ"ק בב"מ בסוגיא דשיירות מצויות שכתב בהדיא דיש להחמיר בס"ס בעגונה ועשעה"מ הלכות מקוואות אבל בתשובה הארכתי בזה דכל הפוסקים החליטו להלכה דמועיל ס"ס בעגונה ועשו"ת שב יעקב שהשיב להפ"י בעצמו באורך בזה דמועיל ס"ס ואף דס"ס במקום חזקה ל"מ באמת גם זה אינו ברור ועיין ביו"ד סי' ק"י ובפרט כאן שעכ"פ אתרע קצת חזקת א"א שהי' במלחמה.
710
711ומה שלא הזכיר שם אביו יפה כתב מעלתו דביש הוכחות ואומדנות סגי בשמו ושם עירו לבד. וע"כ לפענ"ד יש להתיר ובאופן שיסכים עוד אחד גדול להתיר דאין אתי שום ספר לא מראשונים ולא מאחרונים ע"כ אין רצוני שיסמכו עלי ויצטרף עוד אחד עמנו ונמטי שיבא. אחר שכתבתי כל זה נתיישבתי דאדרבא בעדות מיוחדת יותר עדיף ואף לשיטת הרי"ף דבעי וקברתיו אף בשני עדים מ"מ בעדות מיוחדת כמו בנ"ד גם להרי"ף כשר דהנה באמת דברי הרי"ף תמוהין כמ"ש הרמב"ן כל דהתורה האמינה לשני עדים אתם מה לכם. אך לפענ"ד נראה דזה דוקא בכל עדות דעלמא דל"ש בדדמי ואינו כשר בע"א רק בשני עדים ואף בד"מ עכ"פ לממון צריך שני עדים אם כן אין אחד סומך על חבירו ובודאי אומרים אמת אבל בעגונה דגם ע"א מהימן וניהו דחיישינן לבדדמי א"כ אמרינן דגם שנים כל אחד סומך על חבירו ואומר בדדמי כיון שהעד השני אומר כן ובעגונה מועיל ע"א רק דיש לחוש בדדמי אבל עכ"פ העד סומך על חבירו ומעיד שנהרג וסומך על עד חבירו כנלפענ"ד. ולפ"ז זהו כשראו בב"א אבל בעדות מיוחדת א"כ לא סמך על חבירו ושפיר הוה שנים ול"ש בדדמי ולא בעי שיאמר וקברתיו כנלפענ"ד דבר חדש. עוד נ"ל כיון דר' יהושיע בר' משה אמר שהכיר הביקס והטשאקע שלו והביקס והטשאקע הוה כלים דלא מושלי דמלבד דל"ש שאלה דלמי ישאיל הא כל אחד יש לו טשאקע וביקס ובפרט בעת מלחמה שכל אחד צריך לזה והיאך ישאיל וגם לפי דעתי יהיה עונש גדול אם ישאיל לאחר ביקס וטשאקע וממנ"פ אם לא יהיה לו ביקס וטשאקע בודאי כשיהיה ערטילאי בודאי יענש ואם יש לו רק שיחליף למה יחליף ובכה"ג ודאי דאף אם נימא דגם בכלים דלא מושלי עכ"פ סימן מובהק לא הוה כמ"ש הב"ש בשם הריטב"א והב"י מ"מ זה בשאר אינשי ואינם כלי מלחמה אבל כלי מלחמה ובשעת מלחמה פשיטא דאין לחוש לשאלה ובודאי הם של יעקל פריידענהיים הנ"ל וא"כ אין לחוש רק שמא ברח והניח הטשאקע שלו עם הביקס וכל שראה שנהרג אחד בודאי י"ל דזה נהרג והביקס והטשאקע שלו מזה שנהרג הוא ועכ"פ לא שייך לומר דזה הנהרג הוא איש אחר דאם כן מה בעי גבי' הביקס וטשאקע של יעקל פריידענהיים הנ"ל ולשאלה ל"ח וז"ב. עוד נראה לי בישוב דברי הרי"ף דמצריך וקברתיו אף בשני עדים דמה שהקשה הרמב"ן דאחרי דהתורה האמינה אתם מה לכם לפענ"ד עפמ"ש הסמ"ע דלכך אוהב ושונא כשרים להעיד ופסולים לדין משום דהמעשה א"י לשנות אבל המחשבה יכולים לשנות ויהיה הנטיה לכאן ולכאן עפ"י השנאה והאהבה וכ"כ הבעל עקידה בפ' שופטים ע"פ דברי הס' מדות ולפי זה גם כאן ניהו דשני עדים האמינה התורה היינו דלא משקרי והדברים שמעידין אמת אבל כאן יוכל להיות בדדמי והדברי' אמתיים רק שנדמה לו שנהרג א"כ באמת מעידים רק שסבורים שהאמת והמחשבה שוב יוכל להשתנות והוא נכון מאד לפענ"ד:
711
712שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון מוה' ישראל מאיר קערשינבוים ני'
712
713מכתבו הגיעני תמול ואני עודני יושב בקרית חוצות עוסק ברפואות ומחוסר ספרים ומעלתו רוצה להראות חזותו בפלפול ולולא זאת לא הייתי משיבו כי אין להשיב בדיני ממונות לאחד שאינו דיין כמבואר בחו"מ סי' י"ז אמנם לאחר שלפי דעתי אינו דין שאירע ע"כ אני אשיבהו בקצרה. בדבר השאלה שאחד לוה מעות על בית והתנה עמו שיוכל לסלקו בכל עת שירצה וגם המלוה התנה שכ"ז שלא יתן המעות ידור בבית בחנם וכמה שנים היה דר בביתו בחנם ועתה מת המלוה והניח אחריו יורשים וטוען הלוה שרוצה לנכות מדמי ההלואה באומרו שהוא ריבית קצוצה וישלם לו המותר מדמי החוב והיורש טוען שישלם לו כל החוב דאין מוציאין מן היתומים אף שהוא ריבית קצוצה.
713
714וע"ז האריך מעלתו לברר אם הוא ריבית קצוצה וכתב שמדברי הראב"ד והרי"ף והרשב"א והר"ן נראה דבאתרא דמסלקי הוה רבית קצוצה לבד דעת רש"י דלא הוה רק אבק ריבית אבל כאן כיון דקצץ בפירוש הוי ריבית קצוצה וכמ"ש המח"א הלכות מלוה ולוה סי' י"ב ועכ"פ לדעת הפוסקים דלא כרש"י בודאי הוה ר"ק ועש"ך סי' קע"ב ס"ק ז'. והנה החו"ד שם חידש דבבית כיון דאינו יכול להשכיר לאחרים הוה כלא קיימא לאגרא וכמ"ש התוס' בדף ס"ד ע"ב ד"ה לא ישכור ושאני שדה דיכול למכור פירותיו ומעלתו תמה עליו דנעלם ממנו דברי הרמב"ם דבבית הוה טפי ר"ק מבשדה וכן נראה מהרשב"א בתשובה והנימוק"י. ובאמת שעם כל זה דברי התוס' מורין בהדיא כהחו"ד ומ"ש מעלתו דהתוס' לא כתבו רק בדהוה בנכייתא דלא הוי ריבית רק דמחזי כריבית בכה"ג סומכין על הסברא דאינו יכול להשכיר אבל בלא נכייתא דהוה ריבית גמור לא סמכינן ע"ז הוא תמוה דמה נ"מ יש בין נכייתא כל דלא חסר והוה כלא קיימא לאגרא ושרי.
714
715אך לפענ"ד הדבר נכון דבאמת גוף סברת התוס' כל דיכול להשכירו הוי ריבית ושאינו יכול להשכירו לא הוה ריבית הוא תמוה והח"ד אסברה דהוה כלא קיימא לאגרא וזה נהנה וזה לא חסר אבל הוא תמוה דניהו דכעת א"י להשכיר היינו מחמת ההלואת שהלוה לו ושיעבד לו הבית עי"ז א"י להשכיר ונמצא שבעת שהלוה הי' לו חסרון ונתרבה הנאתו של זה על ידי חסרונו של זה כמ"ש מעלתו. אמנם ביאור הדבר נראה לפענ"ד דהתוס' הביאו שם בתחלה דברי ר"ת דבית נמי זימנין דלא שקיל מידי שיכול להיות שיפול או ישרף הבית ולפ"ז כיון שבתחלה הלוה על הספק שפיר כתבו דהיכא שהלוה על הבית או על השדה א"י להשכיר לאחרים והיינו דהרי מבואר בחו"מ סי' קי"ז דמשכונא סתם הוה כהלואה סתם ואם פירש הוה כאפותקי מפורש ולפ"ז לר"ת דאמר דבבית ג"כ זימנין דלא שקיל מידי דלמא יפול או ישרף הבית והיינו עכ"פ משכונא מפורש שלא יהא פרעונו אלא מזה ואם כן בכה"ג בודאי הוה כלא קיימא לאגרא שהרי בודאי א"י להשכיר דהא נתן לו שעבוד ע"ז ולא יגבה אלא ממנו ואיך ישכיר לאחרים והם יקלקלו הבית והחצר והשדה ומאין יגבה המעות שהלוה על משכון זה ואם כן לפי מה דמבואר בש"ע שם דאין חילוק בין שדה לבית ואם כן ע"כ מיירי באפותיקי מפורש דהיינו משכון בפירוש בכה"ג שפיר מחלק הח"ד בין בית לשדה דבשדה יוכל לתת לו הפירות בחובו או שימסרם מה שאין כן בבית אבל להרמב"ם ושאר פוסקים דלא ס"ל סברת ר"ת ובבית הוה יותר ריבית דההנאה מצויה תיכף ולא ס"ל סברת ר"ת דזימנין יפול או ישרוף משום דזה אונסא דלא שכיח וא"כ ממילא בשעת ההלואה נחסר לו עי"ז שהלוה וא"כ אף במשכנתא בפירוש לא הוה כלא קיימא לאגרא דהא מ"מ נתרבה הנאתו בשעת הלואה תיכף עי"ז שנחסר לו שא"י להשכירו וכמ"ש מעלתו ובפרט לשיטת הרמב"ם דאף בלא קיימא לאגרא הוה ר"ק אם כן מה בכך שא"י להשכיר הא מ"מ נתרבה הנאתו ע"י חסרונו של זה דבעת שהלוה לו לא שעבד לו הבית והיה יכול להשכיר וז"ב מאד. ובזה מיושב גם כן מ"ש הרמב"ן במלחמות דבאתרא דמסלקי הוי ר"ק והביא ראיה מבית בבתי ערי חומה ע"ש והרי בבית א"י להשכיר ואפ"ה הוי ר"ק לולי שהתורה התירה ולפמ"ש א"ש דשם בודאי לא שייך סברת ר"ת דבבית בבתי ערי חומה ודאי הוה ריבית כמ"ש התוס' דמשמע מבית בבתי ע"ח דהוה ריבית גמור ול"ש תיוהא ע"ש ודוק. ובזה מיושב ג"כ מ"ש המח"א בשם מוהר"ם דמשכון להשתמש בו הוה כלא קיימא לאגרא ע"ש בסי' כ"א ולפמ"ש מבואר דשם הוה ההנאה תיכף ודוק ועכ"פ לפמ"ש לדידן דקיי"ל כר"ת דאין חילוק בין שדה לבית בודאי צדקו דברי הח"ד דבבית ודאי לא הוה ר"ק וממילא א"י בדיינים. ובלא"ה לכאורה סלוקי בלא זוזי הוי כאפותקי מיניה וכמו באבק ריבית הדין כן כמו כן ביתומים דאין מוציאין אף ר"ק א"כ גם סלוקי בלא זוזי הוה כאפותיקי מיניה ומ"ש מעלתו דלא דמי לאבק ריבית דאינו ריבית רק דחכמים גזרו כל שסילוקו בלא זוזי הוי כאפותיקי אבל בר"ק דמה"ת מוציאין ממנו רק דהיתומים לאו בני אהדורי נינהו אבל עכ"פ סלוקי בלא זוזי דעכ"פ אין מוציאין רק שאין רוצין לתת הוי סלוקי כאפותיקי ואין מוציאין הריבית מהלוה ויכול לנכות והביא בשם שו"ת תפארת צבי ותשובת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהאריכו בזה. ולפענ"ד בפשיטות כיון דהוה כמכר לו השדה או הבית כמ"ש התוס' שם והוה ודאי אפותקי כיון דהבית היה של המלוה דהוה כמכר וזה בא להוציא ממנו שכירות בודאי א"י להוציא וז"ב לדינא
715
716ומה שהקשה בדברי המלמ"ל פ"ב מביאת המקדש שהאריך אם בעי דוקא שהתחיל בעבודה או שלא התחיל בעבודה ע"ש וע"ז תמה דמפורש בירושלמי פ"ב מסנהדרין דשם אמרו כ"ג מקריב אונן ואינו אוכל דברי ר"מ ר' יהודה אומר כל אותו היום ר"ש אומר גומר העבודה שבידו ובא לו ומבואר דר' יהודה ס"ל דלהתחיל נמי מותר ור"ש ס"ל דרק לגמור העבודה שבידו ויעויין ברמב"ן בספר המצות בשורש ה' שהביא ג"כ הירושלמי ומבואר שהרמב"ן פירש ג"כ הירושלמי כן ופוסק כר"ש ואם כן גם הרמב"ם בודאי פוסק כר"ש והמלמ"ל לא ראה זאת וגם על התוס' תמוה שפשיטא להו שמותר להתחיל בעבודה והרי ר"ש סבירא ליה דדוקא גומר ואינו מותר להתחיל ואם כן איכא למימר דר"י ג"כ פירש כר"ש וס"ל כוותיה עכת"ד ובאמת שזה תימא ואין אתי לא ספר המצות וגם הירושלמי אין אתי כעת אמנם בפשיטות נראה דהנה באמת תמוה איך נוכל לפסוק כר"ש הא ר"י ור"ש הלכה כר"י כדאמרו בעירובין מ"ו ע"ב ואולי הירושלמי לשיטתי' דפוסק ר"מ ור"ש הלכה כר"ש אבל מ"מ אינו מוכרע לפסוק גם ר' יהודה ור"ש דהלכה כר"ש דזה בודאי לא מצינו דר"מ ור"ש בש"ס דילן ספק וקאי בתיקו והכריע הירושלמי כר"ש אבל לא כר' יהודה ור"ש וצ"ל כיון דבש"ס דילן מצינו כר' יוסי ס"ל יגמור לכן פסק כר"ש וס"ל דר"ש ור' יוסי אמרו דבר אחד. ומעתה אם אנו מסופקים אם ר' יהודה ס"ל רק דגומר או אף להתחיל אם כן אין ראיה מהירושלמי ור' יהודה בירושלמי משמע דלא מפרש כבש"ע דילן ע"כ לא הבינותי הירושלמי כנ"ל לפי חומר הנושא ואגב הטרדא דברי מעטים וכאשר יעיין ימצא הדברים נכונים.
716
717אשר שאלת אם אוהב ושונא כשר לדון אם חבירו מקבלו שיהי' בורר של זה או להיפך שונא של זה כשר לזה. הנה בשו"ת חוות יאיר סי' ב' כתב דאין חבירו יכול לעכב משום כיון דאין הפיסול רק מצד קירוב וריחוק הדעת כדאמרו בסנהדרין ואם כן כשר לשכנגדו ע"ש. וראיתי בתומים סי' ז' ס"ק ט' שהביא ראיה להח"י מהא דהקשו התוס' בנדה דף נ' בד"ה ור"מ דהקשו למה לא אמרינן לאתויי אוהב ושונא דכשרים להעיד ופסולין לדון ותירצו דלא פסיקא להו שהרי לכל העולם כשרים ודברהם תמוהים דאם כן גם בקרובים שייך זאת דכשרים לכל העולם לאותם שאינם קרובים וע"כ דהכוונה היא דקרובים פסולים בהחלט לקרוביהם משא"כ אוהב ושונא דכשרים לכל העולם דהיינו אם חבירו ירצה להכשירו ע"ש. והנה דבריו דחוקים בכוונת התוס' במ"ש דכשרים לכל העולם כמו שיראה המעיין בלשון התוס' וגם מהרמב"ם בפיהמ"ש שם לא משמע כן מדתירץ דפסול אוהב ושונא אינו פסול קיים דיעבור שנאתו ואהבתו ואם איתא היה לו לשנויי דיכול להכשירו בפסולו ויקבל עליו גם אהבתו גם שנאתו בטל וע"כ דלא ס"ל כן. אמנם מה שנ"ל בכוונת התוס' דהנה במעיד לקרוב ורחוק לדעת הרבה פוסקים אף בעדות בע"פ מתוך שנתבטל לגבי קרוב נתבטל לגבי רחוק ובשטר לדעת כל הפוסקים עדותן בטילה כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' נ"א ועיין בתומים שם ס"ק ט' ולפי זה נ"ל ברור דזה דוקא בפסול קורבה אבל בשונא ואוהב דתלוי בקירוב וריחוק דעת וחששה תורה שמא יתקרב לבבו ומטעם זה יטה לבבו אליו ניהו דפסלה התורה לשונא ואוהב מכל וכל אבל כיון דכל עיקר הפיסול הוא בשביל קירוב וריחוק הדעת אם כן בכה"ג לגבי האחר שאינו לא שונאו ולא אוהבו בודאי כשר דל"ש כאן עדות שבטלה מקצתה דלגבי שונא או אוהב לא מקרי עד כלל דהרי חשו שמא משום שנאה או אהבה אינו אומר אמת ונמצא שאינו אומר עדות אמת ואם כן ל"ש לומר לגבי עדות שבטלה מקצתה דע"ז לא נופל שם עדות וכה"ג כתב הראב"ד דעושי דבר לא מקרי עדות שבטלה מקצתה דלגבי דנפשיה אין עליו תורת עד וזה ברור כשמש לדעתי. ולפענ"ד זהו כוונת התוס' דאוהב ושונא כשרים לכל העולם היינו אף לר"י דס"ל דאוהב ושונא פסול מ"מ כשר לאחרים אף באותו עדות גופא שמעיד לקרוב ולרחוק כשר להרחוק אבל בקרובים דגזה"כ הוא שהם פסולים אף משה ואהרן דודאי לא משקרי ואם כן פסולים באותו העדות לכל העולם וז"ב מאד. אמנם בגוף הדין של החוות יאיר הנ"ל היה נ"ל דבר חדש דלפמ"ש התוס' ישנים בכריתות ד' י"ב דעדים צריכין לכוין לשם עדות דאל"כ אינם כשרים להעיד וא"כ כיון דאוהב ושונא פסולין להעיד וא"כ בשעת ראיית העדות לא נתכוונו להעיד דהא פסולים הם ולא ידעו דהם יכשירו אותם ואם כן כל שלא נתכוונו להעיד שוב עדותן פסול ואף אם נימא דלא כשיטת התוס' היינו בסתם עדים אמרינן דאף שלא כוונו להעיד מ"מ כל שראו יכולים להעיד אבל בפסולים להעיד בודאי אמרינן כיון דראו שפסולים להעיד מלתא דלא רמיא עלי' דאינש שמא יכשיר אותם חבירו ולאו אדעתא להעידו בודאי אינם כשרים אף שיקבלו אותם ועיין בתומים סי' ל"ג ס"ק ח' שכתב כעין סברא זו לענין קרובים. הן אמת שצריך להבין דא"כ היאך מועיל כשהכשירו קרוב או פסול הא לא כיונו לעדות וצ"ע עכ"פ הסברא הזו יש פנים לאמרה. ובזה נ"ל ליישב מה שהקשה בשו"ת גוא"י סי' קט"ז בהא דכתבו התוס' במכות דף ו' אלא מעתה הרוג יציל נרבע יציל דפירשו התוס' שהכוונה הוא בשביל שהם שונאים לההורג והרובע לכך יצילו והקשה כיון דעיקר הפסול בשונא ואוהב בשביל ריחוק וקירוב הדעת אם כן ממנ"פ יהיו כשרים דאם אמת הדבר שרבעו והרגו שוב אמת הדבר ואם שקר הדבר שוב אינו שונאו ולפמ"ש א"ש דניהו דאמת הדבר מ"מ כל שלא כוונו להעיד בשביל ששונאים הם א"כ שוב אינם כשרים להעיד ולר"י דס"ל דאף בלא נתכוין להעיד פסול מ"מ מבטל העדות א"כ שפיר פריך דהרוג ונרבע יציל ומדוקדק שם לשון רש"י דלר"י פריך דס"ל דאף בלא נתכוין להעיד פסול מ"מ מבטל העדות ע"ש ולכאורה יקשה לשיטת הש"ך סי' ל"ו בלא נתכוינו כלם אף לרבי מתבטל העדות דמנ"פ אם נחשוב מי שלא כוון כמי שאינו א"כ גם הכשרים לא נתכוונו א"כ אף לרבי יקשה הרוג ונרבע יצילו כשלא נתכוונו גם הכשרים ולפמ"ש א"ש דדוקא לר"י פריך דלרבי לא יפסלו דאם אמת הדבר הרי אמת הדבר ואף דלא נתכוונו להעיד הא ממנ"פ שוב לא מפסל עי"ז וכמ"ש הש"ך כיון דגם הכשרים לא כוונו להעיד אבל לר"י דס"ל דאף בלא כוונו להעיד מבטלים העדות שפיר פריך ודוק. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' במכות שם דאם נימא דנרבע יציל לפי שהוא שונאו א"כ היאך אמרו בסנהדרין דף ט' דפלוני רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להורגו הא שונא פסול להעיד ולפמ"ש י"ל דבאמת מהראוי להכשירו דאם אמת הדבר הרי הוא אמת ואם שקר הוא אינו שונאו ורק דאמרינן דלא כוונו להעיד בשביל ששונאו פסול ולפי זה זהו דוקא כשיש עדים אחרים כשרים א"כ שפיר אמרינן דלא נתכוין להעיד דלמה יעיד אחרי שראו אחרים ויחייבוהו והוא שונאו ושונא פסול אבל שם דאין כאן רק הוא ואחר שפיר אמרינן דנתכוין להעיד כדי שיהרגוהו ע"ז דאם לא יתכוין לא יהיה רק אחד ולא יהרגוהו לכך נתכוין להעיד כדי שיהרגוהו. ומדי דברי זכור אזכור מה דתמוה לי על מ"ש התומים בסי' ג' ס"ק ח' להקשות דהיאך משכחת לה הא דאמרו דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דעד נעשה דיין והא שונא פסול לדין וקשה קושית הש"ס הא כתיב לא תשנא את אחיך וע"כ דראו בו דבר עבירה וכיון שאף ברואה דבר עבירה דמצוה לשנאותו מ"מ פסול לדון א"כ הא כיון שראו שהרג את הנפש א"כ שוב הו"ל שונא ופסול לדון וכתב דדוקא בשונא שהרע לו זה פסול לדון אבל מה ששונאו בשביל דבר עבירה זהו חפצי שמים זה מותר לדון דאינו שונא בטבע ע"ש וקשה לפי זה על מה שפירשו התוס' דהרוג ונרבע יציל היינו בשביל שהם שונאים וקשה הא שונא להעיד קיל מלדון דהרי לדון פסול יותר מלהעיד דהרי להעיד לא קי"ל כר"י דפסול וא"כ ברובע לאונסו דאינו שונאו רק בשביל דבר עבירה א"כ אמאי יפסול בשלמא בהורגו עכ"פ עשה לו רעה בגוף ונעשה לו שונא בטבע אבל ברבעו דלא עשה לו רע רק מחמת חפצי שמים שאסור לרבעו אם כן הו"ל רע לשמים וזה מותר להעיד וצע"ג ואם כן הדרא קושית התומים לדוכתיה דאיך כשרים לדון. שוב ראיתי במס' ר"ה דף כ"ו דר"ע ס"ל באמת דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דכלם נעשו עדים ואין עד נעשה דיין ומפרש הש"ס דע"כ לא קאמר ר"ע התם אלא בד"נ דרחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזי' דקטל נפשי' לא מצי חזי ליה זכותא ולדעתי כוונת ר"ע באמת לזה דכיון דחזי דקטיל נפשא נעשה שונא שלו וא"י להיות דיין שלו דלא חזי ליה זכותא כלל ויטה לבו לרעה עליו וכמ"ש התומים אבל לפי זה צריך להבין סברת ר"ט דאמר דמקצתן נעשו עדים ומקצתן דיינים ואמאי והא הו"ל שונא. ולכאורה י"ל דהקושיא ל"ק דכיון שהוצרכו לדון אם נתחייב וצריכין לדון אם הי' בשוגג או אונס וכדומה ואם נתחייב מיתה וא"כ כ"ז שלא נגמר דינו למיתה אין כאן שנאה עדיין דשמא הרג בשוגג הקרוב למזיד ואפ"ה פטור וא"כ עיקר השנאה נצמח בעת שנתחייב מיתה דהיינו בעת גמרם את הדין ואז השנאה והדין באין כאחד ושפיר כשר דכ"ז שלא נגמר הדין לא שנאו אותו כ"כ וחפשו עליו זכות אולי פטור הוא ולא נחשב רשע ור"ע ס"ל דכיון דמיירי התם בראו בלילה וכדאיתא בב"ק דף צ' כגון שראו בלילה ורק שלא יכלו לדון בלילה דאין מעידין ואין דנין בלילה אבל בלבם כבר נגמר הדין בלילה שהם ראו בעצמם וא"כ בזה ניהו דצריך שיעידו לפניהם בבקר אבל לא יחפשו זכות כ"כ כיון דחזי דקטל תו לא מצי חזי לי' זכותא דבלבם כבר נגמר הדין שחייב מיתה וז"ב מאד ובזה מיושב היטב קושית התוס' בר"ה שם ובב"ק שם דר"ה מפיק ליה מהאי קרא ובמכות דף י"ב נפקא ליה מקרא אחרינא דעד עמדו לפני העדה למשפט ולפמ"ש י"ל דבמכות מיירי ביום וא"כ ל"ש הטעם דלא מצי חזי ליה זכותא דעד שמעיינין בדינו וגומרין אותו עוד לא נעשה רשע כ"כ דשמא ימצא לו זכות וא"כ לא מצי אמר האי טעמא ואצטריך לטעם זה אבל במס' ר"ה דמיירי בראוהו בלילה כדמוקי הש"ס דאל"כ ל"ש אין עד נעשה דיין דלא תהא שמיעה גדולה מראייה ואם כן בלא"ה פטור דלא מצי חזי ליה זכותא וז"ב ודוק. ובזה מיושב דלא יחלוק רבא בסנהדרין דף ע"ח במ"ש דטריפה שהרג בפני ב"ד דחייב על ר"ע משום דלא מיירי ביום ודוק. נחזור לענינינו דלא מצינו ראיה להח"י הנ"ל ומצד הסברא י"ל דל"מ להכשיר ודברי התוס' בנדה י"ל פירוש אחר וכמ"ש והנה לכאורה ק"ל במה שהקשו דלימא לאתויי אוהב או שונא דפסולים לדון וכשרים להעיד לרבנן דר"י והרי המהרש"ל בתשובה סי' ל"ג דעתו דאף לרבנן דר"י דס"ל דשונא כשר להעיד אבל בשונא שרודף להרוג נפש אף לרבנן פסול וכ"כ בח"ש בחידושיו למכות דף ו' על מה שהרוג יציל דפירשו התוס' בשביל שהוא שונא ולפי זה כיון דעכ"פ מצינו שם שונא שפסול גם בעדות ל"ש למתני בכלל שיש שכשר להעיד ואינו כשר לדון כיון דשם שונא פסיל וכעין זה כתב הסמ"ע לענין קטנות דאף דבדין נקרא קטן עד י"ח ובעדות עד י"ג מ"מ שם קטנות פוסל ע"ש בסי' ז' ס"ק ט' וה"ה בזה אף שיש חילוק בין השנאות מ"מ שם שונא פסול ואפשר כיון דבאהבה אין חילוק אכתי שייך למתני לענין אהבה וז"ב ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ל"ג בסיפו שכתב ג"כ לחלק בין אוהב דכשר לדון לבין שונא ע"ש אבל גם הוא חזר בו ע"ש. ובלא"ה אין דברי המהרש"ל מוסכמים ועיין תומים סי' ל"ג. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל לשיטת רבינו יקיר שהביא הגה"ת אשר"י הובא בב"י חו"מ סי' ל"ד דגוים שמוחזקים לאינם משקרים דכשרין להעיד בד"מ א"כ יקשה למה לא קאמר בנדה דף נו"ן דיש שכשר להעיד ואינו כשר לדון לאתויי גוי דלדין ודאי אסור אפילו דן כדיני ישראל כמבואר סי' כ"ו דאשר תשים לפניהם כתיב וצ"ע. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי בהא דאמרו בסנהדרין דף י"ז דסנהדרין שראו כלם לחובה פוטרין אותו מיד מ"ט כיון דגמירי הלנת דין למעבד זכותא והני תו לא חזי ליה וכן קי"ל והדבר תמוה דנקל כ"כ ולפמ"ש א"ש מלתא בטעמא דכל דחזו ליה חובה תו נעשו לו שונאים ופסולים לדון דתו לא חזו ליה זכותא וכמ"ש. שוב הגיע לידי ספר טורי אבן וראיתי בחידושיו לר"ה דף כ"ז שהקשה על הא דאמרו שם דכיון דחזי דקטל נפשא תו לא חזי לי' זכותא ואמאי הא כיון דנימא דמקצתן נעשו עדים א"כ יצטרך להשלים מנין הכ"ג באותן שלא ראו דהא מיירי דכל הסנהדרין ראו שהרג וא"כ אותן שלא ראו יחפשו זכות היטב ולפמ"ש א"ש דהם שראו פסולים בשביל שנעשו שונאים וע"ש מ"ש ליישב קושית התוס' בדרך נכון וגם מדבריו ראי' לדברי דכל שלא נגמר הדין לא נעשו שונאים ע"ש. ומה שהקשה שם בהא דפריך הש"ס למימרא דעד נעשה דיין לימא מתניתין דלא כר"ע והקשה דלמא ע"כ לא קאמר ר"ע רק בד"נ דצריכין כלם להעיד דשמא יתכחשו או יתזמו ויבטל כל העדות וכדאמרו בסנהדרין דף ס' לענין מגדף דסתמא כר"ע ובד"נ צריכין להעיד כל מי שהי' בעת הראייה אבל בקידוש החודש דדי בעדות כת אחת א"כ עד הרואה פשיטא דנעשה דיין.
717
718ולפענ"ד אין מקום לקושייתו דכיון דס"ל לר"ע דעד הרואה נעשה דיין א"כ הסנהדרין שראו הם ידעו האמת שראו כלם ולא יתכחשו או יתזמו וא"כ פשיטא דנעשו דיינים ולא יצטרכו כלם להעיד דהא ל"ש הטעם דהם ידעו האמת שלא יתכחשו ויוזמו וז"ב לפענ"ד. והנה בגוף קושית התומים הנ"ל דהיאך אמרו בסנהדרין שראו שהרג את הנפש הא נעשו שונאים לההורג ופסול לדין. לכאורה הי' נ"ל בפשיטות דממנ"פ כשר אם נעשה לו שונא ע"כ שהרג וכל שהרג נתחייב מיתה. אך באמת ז"א דהרי דעת הרמב"ם בפ"א מרוצח הלכה ה' רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיביאו לב"ד ע"ש וא"כ ניהו דהדבר אמת שהרג הא בעי שיעמוד בפני ב"ד שידונו והם פסולים להעיד. אך לפ"ז ממילא תירוצו הראשון נכון מאד דכל הטעם דבעי עמידה לפני ב"ד דרק הב"ד יכולים לדון שנתחייב מיתה ואם ניתן רשות לכל הרואה שיהרגו לפעמים יהרגו מי שהוא נקי וצדיק בדינו ושוגג או אונס בא לידו וכדומה ולפ"ז שוב לא נעשו שונאים שלו עד גמר הדין וכמ"ש למעלה ודו"ק. והנה בכל מ"ש למעלה הוא אם הם בעצמם ידונו אבל אם הב"ד שפסולים מחמת אהבה ושנאה יכולים לברר ב"ד אחר בזה מבואר בש"ע סי' ז' ס"ז בהג"ה דיכולים לברר והוא ממהרי"ק ותה"ד בפסקי' סי' רנ"ח. ובאמת שבפסקי מהרא"י שם כתב שיש לחתור אחר המנהג איך שכבר נהגו. והנה לכאורה היה נ"ל דזה דוקא שיברר כל הב"ד ויש מקום לחוש שמא בירר אותו שהוא אוהבו של הב"ד המברר אבל בלא בירר רק אחד והשנים האחרים לא בירר א"כ אין מקום לחוש כלל דהשנים האחרים הם אינם בכלל החשד דהוא אין לו מכיר רק באותו שבירר ולחוש לחשד כזה שאותן אחרים ימשכו אחרי אותו שבירר וזה ימשך אחר אהבתו חלילה לחוש כזאת. ובזה נראה לפענ"ד מה שהביא המהרי"ק ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ז' באושפזיכניה דרב דהוה אמר פסילנא לך לדינא וא"ל לרב כהנא פיק דייניה הרי דבירר לאחד שידין אף שהיה תלמידו ואוהבו של רב ע"ש בסי' כ"א. אבל לפמ"ש י"ל דמסתמא לא דן רב כהנא יחידי וא"כ השנים האחרים שהי' עמו הם לא נחשדו. ואולי משמע ליה למהרי"ק דשם היה רב כהנא יחיד מדא' פוק דייניה אבל אין ראיה די"ל דמשום כבודו של רב כהנא אינו מזכירו כדאמרו בעלמא אחר היה עמו ומשום כבודו של רב כהנא אינו מזכירו.
718
719ובזה נ"ל לישב מה דאמרו בכתובות דף ק"ה גבי ר"ע דשלחו לי' לפני ר"נ ואמר ש"מ קרוביה והקשה התומים דהיאך חשבו לקרובו הא היה פסול לברר דיינים. ולפמ"ש י"ל דרב נחמן לא היה דן יחידי דאף דאמר ר"נ בסנהדרין דף ה' כגון אנא דן יחידי כבר כתבו התוס' שם דהכוונה שהיה ראוי לדון אבל לא דן וא"כ השנים אחרים לא נחשדו בזה ומה"ת ד"מ בחד סגי ורבנן הוא דאצרכו ופשיטא דשנים לא נחשדו בשביל אחד וז"ב. שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' מ"ט שהאריך בראיה זו ולפמ"ש מיושב. ובזה א"ש מה דאמרו בסנהדרין דף כ"ג ב"ד אחר דפסלו להו אזלי ובררו ב"ד אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בררו כל הב"ד ובזה יש מקום לחוש אבל גם בזה ס"ל למהרא"י דאין בו רק חשש בעלמא ומסתמא אינם מבררים אבל פסולי' לא הוו. ולפענ"ד הטעם דהא יכול להתנצל שחביריו רבו עליו וכעין מ"ש מהרי"ל בטעם ששנים נקראו ב"ד חצוף דלא יוכלו להתנצל ודו"ק ובלא"ה י"ל דאין ראיה מר"ע דכיון דר"ע לא חש למה שיסתתם טענות הבע"ד ממילא לכך בירר הדיין ואפשר דבאמת לאחר שראינו שאליהו לא בא אליו בשביל זה כדאמרו שם ממילא לכך נכון שלא לברר דאולי עי"ז יסתתם טענותיו של האחר ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשו כלם על הרמב"ם והש"ע חו"מ סי' ט"ו שכתב הי' לפניו דינים הרבה מקדימין דין היתום ואח"כ דין האלמנה ואח"כ דין ת"ח ובש"ס שם גבי ר"נ הקדים דין קרובו של ת"ח קודם היתום וכבר תמה בזה הכ"מ וכבר הארכתי בזה במק"א וכעת נ"ל עפ"י מה שהקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין הובא בכסא דהרסנא בהא דאמרו בשבועות דף למ"ד דאית בי' לכלהו ופריך והא בגמ"ד ד"ה עדים בעמידה ומשני האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף והא בכתובות דף מ"ם אמרו כיון דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. והנה לכאורה רציתי לומר דהא גם עשה דעדים בעמידה קיל כיון דאמרו שם דהאי סהדותא דצורבא מרבנן דזילא לי' מלתא למיזל לפני ב"ד דזוטר מיני' לא ליזיל וקאמר ה"מ בממונא וא"כ עכ"פ בממון הי' אופן דלא הי' צריך למיזל וגם אם הי' חבירו מוחל לא הי' צריך למיזל ולהעיד א"כ גם אותה עשה קיל ושפיר עשה דכבוד תורה עדיף. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה והאמר אמאי לא הושיבה בשביל עשה דכבוד תורה. ולפמ"ש אתי שפיר שם היתה הבע"ד והיא תבעה לדין כדאמרו שם וא"כ ממילא עשה דכבוד תורה קיל דיכולה למחול ע"ש ותבין.
719
720אמנם עדיין קשה כיון דלגבה ליכא עשה רק מפני כבוד בעלה ע"ז ל"ש לומר דעשה קיל דיכולה למחול דמי ימחול הא ר"ה מת והיא א"י למחול כבוד בעלה. אבל בגוף הקושיא נראה לי עפמ"ש התוס' ישנים בכתובות שם דא"כ למאי אצטריך קרא דאין עשה דכיבוד דוחה שבת הא ליכא עשה כלל דיכול למחול ותירץ הר"ר עזרא דמ"מ כשצוה האב איכא עשה ולפ"ז גם באמימר שם כיון דאותבינהו ורב יימר לא מחל שוב איכא עשה. אבל עדיין קשה למה באמת לא מחל רב יימר. אמנם נראה לי דהנה בהא דאמרו בסוטה דף מ"א דמצוה שאני הקשו בתוס' בכתובות דף י"ז למה משני פרשת דרכים הואי ולא משני מצוה שאני וכתבו דעיקר הכוונה דמצוה שאני דכל המצוה דעמידת העדים לכבוד המצוה אבל שם כבודו חשוב מכבוד הכלה ולפ"ז גם בר"י ל"ש לומר דימחול בשביל המצוה דכל מצוה דעמידת העדים הוא בשביל כבוד הדיינים וכיון דכבודו חשוב לכך לא מחל ולפ"ז לענין עשה דיתום דמצוה לאקדומיה ברישא א"כ בזה ל"ש עשה דכבוד תורה עדיף דהא הת"ח יכול למחול על כבודו בשביל כבוד המצוה ולכך כתב רבינו דמקדימין דין יתום ואלמנה לדין ת"ח אבל גבי ר"נ דשם היה קרובו של ר"ע כדאמר ש"מ קריבי' הוא ולפ"ז אין ביד קרובו למחול כבודו ולכך שפיר אקדמיה ר"נ ודו"ק. אחר שכתבתי מצאתי קצת מזה בתומים סי' ט"ו שכתב כעין זה ע"ש. עוד נ"ל בישוב הדבר דהנה העשה דכבוד תורה הוא על האחר שצריך לכבד את הת"ח וא"כ אין בידו למחול אותו עשה לכך שפיר אותיב אמימר דבידו אין לדחות העשה בשום פנים משא"כ בעשה דולו תהיה לאשה הוא על אותה האשה ובידה לומר לא בעינא וליכא עשה. ובזה מיושב גם קושית התוס' ישנים מעשה דכיבוד דכיון דעל הבן המצוה לכבד שפיר היא דדחי ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ם דכשיש לפני הדיין העשה דיתום והעשה דת"ח בזה שפיר מקדים היתום דהעשה דת"ח קיל דביד הת"ח למחול ולא שייך לומר דביד הדיין אין למחול דז"א דהא הדיין אינו עושה בשביל שאינו רוצה לכבד רק בשביל העשה דיתום ועשה בעצמותה קיל ושפיר דחי דגוף העשה קיל והדיין אינו עושה איסור דהוא עושה בשביל המצוה ולפ"ז קרובו של ר"נ דאין ביד הקרוב למחול אם כן גוף העשה חמור שפיר אקדמי' ר"נ ודוק. ועדיין יש לפקפק דגם בעשה דולו תהיה לאשה הוא על המאנס ובידו א"י לומר לא בעינא וצ"ל דמ"מ עיקר העשה הוא כדי שתנשא לו אותה האשה ובשבילה החיוב וכל דאמרה לא בעינא אין כאן עשה אמנם העיקר נ"ל לחלק דשם עיקר הכוונה דמלמדין אותה לומר לא בעינא והיינו אף דבאמת מה דתאמר לא בעינא לא יהיה בלב שלם מ"מ כל שתאמר לא בעינא ל"ש העשה אבל בעשה דכבוד תורה ניהו דיכול למחול מ"מ ללמדו שימחול כל שלא יהי' בלב שלם אכתי איכא העשה במקומה. ובזה יש לכוין דברי התוס' ישנים במ"ש דכל שצווה איכא עשה דכיבוד והיינו כמ"ש ולפ"ז באם הדיין עושה בשביל עשה דיתום אז שוב מלמדין אותו דהת"ח בעצמו מהראוי שימחול כדי לקיים המצוה. ולפ"ז ממילא בקרובו של חכם דאין בידו למחול שוב העשה במקומו ודוק היטב.
720
721וע"ד החידוד י"ל דלפי מה שנתבאר בסי' י"ז ס"י דבעת עמדם בדין יהיו בעיני הדיין כרשעים ומטעם זה כתב הס"ח הובא בש"ך שם ס"ק י"ג דאסור להסתכל בפני הדיין ולפ"ז לכך היתום קודם לת"ח דבעת ההוא נחשב לרשע ובעינן עושה מעשה עמך משא"כ היתום דאקדמי' קרא כדכתיב שפטו יתום וכו' ולפ"ז שם בר"נ דהיה קרובו של ת"ח א"כ הת"ח הי' באמת ת"ח צדיק והוא רק קרובו א"כ שפיר אקדמי' ר"נ לפני היתום ודוק. ולפ"ז הי' מקום לומר דא"צ לעמוד לפני הת"ח בעת עמדו בדין דמחשב כרשע בעת ההוא ובש"ע סי' י"ז ס"ב בהג"ה מבואר להיפך ובאמת במקור הדין מאשת ר"ה אין ראיה דהוא רק אשת ת"ח וא"כ ר"ה הי' ת"ח באמת וצ"ע.
721
722והנה דרך אגב אזכיר מה שראיתי בתומים סי' ט' שחקר אם בב"נ כשר לדון קרוב דבשלמא עדות היא רק גזה"כ ובישראל ולא בעכו"ם משא"כ קרוב והביא שבשו"ת הח"ץ סימן נ"ה ובשו"ת ב"ח סי' קי"א כתבו דב"נ נדון בקרוב אבל לא הביאו ראיה. ולפענ"ד הדבר פשוט דבב"נ ל"ש קורבה כלל דמנין אנו יודעין שזה בנו או אחיו כיון דבב"נ לא אזלינן בתר רוב דבישראל גלי קרא וא"כ מנין אנו יודעין שזה קרוב ומספק לא נפסל וגם ל"ש בהו קורבה דהוא מצד אהבת הקרובים ורחמנות ובעכו"ם ל"ש זאת וז"פ. וראיה ברורה דקרוב כשר לדון בב"נ ממ"ש הרמב"ם פ"י ממלכים דלכך נתחייבו בעלי שכם הריגה שב"נ נצטוו על הדינים ולמה לא דנו חמור ושכם למיתה ואם איתא הא הרגו כל אנשי שכם ואיך לא הי' בהם אחים ואבות ובנים וכדומה וע"כ דל"ש בהו קורבה. אמנם מה דמדמה התומים שוחד ממון לקורבה לפענ"ד ל"ד דלממון הוא בב"ע וחשוד להטות דין והרי בישראל חשו שיטה דין ואף דשניהם נותנין בשוה. אמנם בגוף היתר השוחד לפענ"ד פשוט דכבר כתב הרמב"ן בשורש י"ב לספר המצות שב"נ נצטוו בכללות על הדינים ולא בפרטי הדינים ואם כן ל"ש בהם לא תקח שוחד והרי בלא"ה אשר פיהם דבר שוא ורק ערכאות לא מרעי נפשייהו ואם כן אינו מתיירא מן הדין רק מאימת המלך יר"ה ולא יטה הדין ולק"מ ודו"ק. והנה בשאלתות פרשת דברים כתב מה למשקל דיין אגר בטלה ומידן גבי עדים לא תבעי לך דהא תנן דשרי למשקל דתנן אם הי' זקן מרכיבו על החמור כי תבעי לך גבי דיין דהוה יחיד מומחה מבעי לי' דחוקי אנפשי' ובהגהת הגאון מוהרי"פ שם תמה דלמה פשיטא לי' בעד יותר מדיין ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת כל שאינו נוטל רק שכר בטלה לא הוה חשד בעד כ"כ כמ"ש הסמ"ע לענין אוהב ושונא דבדיין דתלוי במחשבת הלב אם כן יוכל להשתנות משא"כ עד ע"ש ולפי זה בעד כל שאינו נוטל רק שכר בטלה שפיר מותר להעיד ולמה נחוש שישנה דבר הנראה לו לעיניו אבל בדיין שפיר סד"א כיון דנוטל שכר אפשר דמקרב דעתא ע"ז אמר כיון דאינו רק שכר בטלה לא מקרב דעתי'. מיהו בלא"ה יש לחלק דבעדים אם אחד נוטל שכר ודאי שרי דהאחר לא ישקר בעבורו משא"כ בדיין ביחיד מומחה יש לחוש דישקר וזה שדקדק הגאון כיון דיחיד מומחה מבעי לי' דחוקי אנפשיה והיינו ממנ"פ כיון שהוא יחיד מומחה יש לחוש דישקר ובפרט דת"ח גדול צריך להרחיק עצמו מהכיעור ודוק היטב. ודע דק"ל על מ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף סימן כ"ח ובש"ע סי' ל"ז סעיף ח"י דלילך לראות מותר ליטול שכר דא"כ היאך אמר אם הי' כהן מטמאהו מתרומתו ת"ל שאינו מחויב לילך וצ"ע וכמדומה שבמ"א הרגיש בזה בהלכות שכירות סי' י"ז ע"ש והנה הרש"ל ביש"ש פרק הגוזל בתרא סימן ל"ד הביא ראיה דקרוב מותר לדון כל שבא לפניו עם קרובו דהוה כמו קבלו עליו מהא דרבינא דן לאבימי בר נזאי חמוה כמבואר בב"ק קט"ו והובא בש"ך חו"מ סי' ז' ס"ק ט"ו ולפענ"ד נראה דאין ראיה משם דדוקא במה שתלוי בטענת הבע"ד שייך לומר דהקרוב לקורבתו יחפש במחשבתו לאמת ולחזק טענת בע"ד קרובו כיון שתלוי בסברתו ושקול דעתו וכמ"ש הסמ"ע ריש סי' ל"ז בטעם דכשרים להעיד שונא ואוהב ולא לדון ע"ש וכבר קדמו העקידה פ' שופטים אבל בדבר שאינו תלוי בטענות כמו שם שפלפלו אי שייך תקה"ש בד' זוזי בתראי וא"כ מה נ"מ אם זה קרובו מ"מ הדין לא ישתנה חלילה בשביל שהוא קרובו ותדע שכן הוא דלדברי היש"ש יקשה הרי לא מוזכר שם שבא הנגנב לדון עם אבימי רק שאבימי לבדו בא לשאול את רבינא אי שייך תקה"ש והרי השיבו שקול זוזך והדר גלימא הרי שהיה מדבר עם חמיו דאל"כ הי' לו לפסוק שהלה יתן לו ד' זוזי וע"כ שזה באמת לא הי' רק ששאל לו אבימי חמיו איך הדין בזה וכדרך ששואלין הוראת איסור והיתר וכן נראה ממה דאמרו מתקיף לה רב כהן ולא אמר שהשיב רב כהן וע"כ שלא הי' בדרך פסק רק שרבינא אמר שהדין כן ורב כהן הקשה לו אבל לא פסק לדינא וז"ש אח"כ אגלגל מלתא ומטי לקמי' דר' אבהו והיינו דהד"ת בא לפני ר' אבהו וא"ל הלכתא כר"כ אבל רבינא לא פסק עדיין רק שזה שאל לו בדרך שאלה כמו ששואלין באו"ה ואולי עדן לא נודע להנגנב שנתן לו לזה בעד חובו. והנה רבא אמר מ"ט דשוחדא כיון דקיבל שוחדא מיני' איקרבא דעתי' לגביה והוה כגופי' ואין אדם רואה חובה לעצמו מאי שוחד שהוא חד. ולכאורה צ"ב למה ביקש טעם והכתוב צווח כי השוחד יעוור עיני חכמים והנראה בזה דמצד הכתוב הוא דאם מטה דין הרי חלילה נראה עוות בדין ודרכי ד' ישרים והוא מבזה משפטי התורה ולפ"ז בדן את הדין באמת ומחייב את החייב הי"א דשרי לזה אמר שמ"מ אסור. אך לפ"ז צ"ב דמ"ט יש בדבר דמקרבא נפשי' והא דן דין אמת וצ"ל כמ"ש החינוך שמתוך ההרגל ירגיל עצמו להטות הדין ג"כ. אמנם נראה דאף במקבל משניהם אסור וע"ז חידש רבא דהטעם הוא דאסרה תורה אף בזה משום דהדיין צריך לשער בנפשו מי ומי הרשע ומי הצדיק וכשמקבל משניהם נעשה קרוב לשניהם והו"ל שניהם כגופו ואין לו מקום לחקור בדין דהא שניהם צדיקים וז"ש מה שוחד שנעשה חד והיינו דבאמת כ"ז שעומדין לפניו צריכין שיהיו שניהם לפניו בחזקת רשעים כאמור במשנה וכל שמתקרב דעתו לשניהם לא יוכל להבין כלל את מי הדין וז"ב לדעתי. ובזה נראה שלכך אם בא ישראל וא"י לדון לפניו הי' נראה לכאורה שמותר לקחת מיד ישראל שוחד דל"ש לומר שמקרב דעתו להישראל ולו יהא כן הא גזל א"י מותר רק במקום דאיכא חילול השם וכל שלא ניכר החילול השם שרי בזה ואף אם ת"ל שמ"מ הוה חילול השם וחילול התורה שדרכי ד' ישרים וכמ"ש למעלה מ"מ במה שנותנים שכר פס"ד שאינו רשאי לקחת מאחד יותר מהשני בזה שרי ליקח מא"י יותר שהרי באמת כבר פסק הדין אלא שיש לחוש שמא יטה יותר בשעת אמירת הפסק ובזה ודאי ל"ש זאת כנלפענ"ד אלא שמ"מ יש להחמיר שלא יהי' נראה למ"ע שזיכה את הא"י בשביל שקיבל יותר ממנו ויש להחמיר בכל עוז:
722
723נסתפקתי בהא דקי"ל חצר השותפין אין קונין זה מזה זולת במודד לתוך קופתו איך הדין אם יש לאחד קנין הגוף ולאחד קנין פירות אם נקראו שותפין לענין שלא יקנו זה מזה. ולפענ"ד נראה דל"מ למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף הוא דאותו שיש לו קה"ג יכול לקנות ואף למ"ד קנין פירות כקנין הגוף מכל מקום נראה דכל הטעם דחצר השותפין אין קונין זה מזה משום דלא נתברר של מי הוא ואולי של חבירו הוא ולא קני ואף לפמ"ש הר"ן ריש פרק השותפין דכל אחד בשעה שמשתמש בו אמרינן דשלו הוא לבדו היינו באם משתמש כל אחד לבדו אבל כאן שזה רוצה להקנות וזה רוצה לקנות א"כ שניהם משתמשים בו כעת זה הנאת הקנאה וזה הנאת הקנייה ואם כן של שניהם הוא והו"ל חצר השותפין דאי דמר לאו דמר וא"י לקנות אבל כאן דזה יש לו קנין הגוף א"כ ניהו דקנין פירות כקנין הגוף מכל מקום יכול להקנות דמה שהוא שלו אינו של חבירו וכל אחד יש לו בו קנין אחר ולכך יכולין להקנות זה לזה וז"ב כשמש לדעתי. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ר"ס על שו"ת הרא"ש דאם שכר חצר מחבירו ומצא בו מציאה דהו"ל של שניהם דחצר השותפין קונין זה מזה ותמה עליו דאדרבא חצר השותפין אין קונין זה מזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה שכר אצלו לזמן וכל שכירות לזמן הו"ל רק קנין פירות מידי דהוה אשדה עד היובל דחשיב ק"פ בס"פ השולח וכ"כ הר"ן בסוגיא דבר פדא ע"ש דף כ"ט וא"כ המשכיר יש לו קנין הגוף וזה יש לו קנין פירות אם כן שפיר קונין שניהם דמה שזה יש לו אין לחבירו ויש לו קנין אחר בגווה וז"ב מאד. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך סי' ר"ס שדעתו שהוא רק של משכיר לבד והיינו משום דבאמת קיי"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף וא"כ פשיטא דהמשכיר יכול לקנות יותר מן השוכר והרא"ש ס"ל דכיון דעכ"פ שכירות ליומא ממכר הוא א"כ מקרי קנין פירות של השוכר קנין בפ"ע אף דלאו כקנין הגוף דמי אבל לדידן דלא אמרינן דשכירות ליומא ממכר הוא כ"א לענין אונאה וכדומה כמ"ש הש"ך סי' שי"ג א"כ הקנין הגוף של המשכיר מבטל להקנין של השוכר ודוק וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ.
723
724והנה לכאורה קשה לי לשיטת הרא"ש דחצר של המשכיר מקרי חצר השותפין וכפמ"ש בכוונתו א"כ לר' אלעי בראשית הגז דפוטר בשל שותפין א"כ יהיה בית שהשוכר דר בו פטור ממזוזה וממעקה ואף דאמרו דמודה ר"א במזוזה ובמעקה הא ר' חנינא מסורא אמר ליתא להני כללי ופי' הרא"ם סי' מ"ו והסמ"ג סי' ע"ט דפטור מן המעקה כשהוא של שותפות ע"ש ועיין כ"מ פי"א מרוצח ה"ב וא"כ יהי' פטור ממזוזה וזו לא שמענו. הן אמת דהסמ"ג והגהמ"יי פי"א מרוצח שם כתבו בהדיא דהשוכר בית מחבירו פטור מן התורה ממעקה והא דאמרינן בב"מ דף ק"א השוכר חייב לעשות מעקה הוא מדרבנן וא"כ באמת פטור מן התורה אבל אינו ראיה דזה דוקא לענין על מי חיוב לעשות מעקה אם על השוכר או על המשכיר ושפיר כתבו דהשוכר פטור לפי שאינו ביתו אבל עכ"פ ודאי החיוב על המשכיר דביתו הוא ולפי דברי הרא"ש מהראוי שיפטרו שניהם כמו דפטר של שותפין וכגון דא היא קושיא גדולה.
724
725ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דהא דהם שותפין היינו שזה יש לו קנין הגוף ולזה יש לו קנין פירות וא"כ לענין מזוזה ומעקה דתלוי בביתיך ואם כן עיקר הוא מי שיש לו קנין הגוף מי שהבית שלו ולכך חייב המשכיר מן התורה ומדרבנן חייבו לשוכר לפי שהוא דר בה כדי שלא יבא להתרשל בדבר שמה"ת כל שאינן דרין בבית פטור מן המזוזה ומן המעקה לפי שלא שייך כי יפול הנופל ועיין שיטה מקובצת בב"מ דף ק"ב ולכך חייבו להשוכר וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף להדר פני רבותינו הב"י והמבי"ט שהמבי"ט ח"ב סי' ק"י שאל מהב"י מי שיש לו חזקת שימוש שטיחת בגדים וכו' אם חייב במעקה ומי חייב במעקה והשיב לו וז"ל שאילת חכם חצי תשובה כי באמת אין בזה דין מעקה כמבואר ברמב"ם פט"ו מרוצח דכל שאין בית דירה אין חיוב מעקה והאי כיון שאין לו תשמיש בית דירה אינו חייב במעקה ואפילו את"ל כיון דיש שם בית דירה למטה בביתו הגג חייב במעקה המשתמש על הגג צריך לעשותו ולא בעה"ב כדתניא פרק השואל שהמעקה על השוכר ולא על המשכיר והביאו הרמב"ם פ"ו משכירות וה"ה דאין בעה"ב הזה חייב במזוזה ואפשר דבמכ"ש אתיא והוא תמוה מאד דמה זו סמיכה לומר כיון שאין לו תשמיש בית דירה דלא צריך מעקה דהא עכ"פ למטה יש בית דירה ואם לומר דהב"י ס"ל דצריך שיהיה תשמיש בית דירה למעלה על הגג ואז הוא דחייב במעקה הס מלהזכיר על רבותינו הב"י והמבי"ט שיכתבו כזאת כי כל הפוסקים כתבו ואמרו דכל שיש בית דירה למטה חייב במזוזה וכבר האריך בזה הכנה"ג בחו"מ סימן תכ"ז ע"ש ועיין בספר פאת השלחן שנדפס מחדש בצפת שהאריך גם כן בזה ולא העלה דבר ברור. ולפמ"ש הדבר נכון מאד. דהנה לפמ"ש לשיטת הסמ"ג והרא"ם ודעימי' דס"ל דבית שותפין פטור ממעקה לפ"ז הא דשוכר בית חייב המשכיר מן התורה או השוכר מדרבנן הוא משום דלהמשכיר יש קנין אחר ולהשוכר יש קנין אחר ולפ"ז שפיר נסתפקו המבי"ט והב"י במי שיש לו חזקת שימוש על הגג לשטוח ולכיבוס ולפי זה באותו הגג אין לו להמשכיר יותר מהשוכר שהרי תשמיש בית דירה אין שם דהוא לא יניחנו לבנות והרי יש לו חזקת שימוש לשטוח ולכבס שם ואם כן הוה להאיש שיש לו חזקת שימוש קנין שוה עם מי שיש לו בית דירה ואם כן לא יתחייב בהמעקה ולזה שפיר כתב הב"י דאין לו דין מעקה דכל שאין לו בית דירה אינו חייב במעקה וזה אין לו שימוש בית דירה וא"כ אף שיש לו חזקת שימוש שאינו שוב ביתו דבעינן בית דירה והשני ודאי אין לו דהא הוא אין לו חלק כלל בהגג וע"ז כתב ואת"ל כיון שיש בית דירה עכ"פ למטה בביתו הגג חייב במעקה והיינו דלא מקרי שותפין שכל אחד יש לו קנין אחר זה בבית וזה רק בגג שימוש פירות ומ"מ מעקה שייך כיון שיש דירה עכ"פ למטה וע"ז כתב דעכ"פ המשתמש על הגג חייב שהרי גם בשוכר שאין לו רק קנין פירות עקרו חז"ל החיוב ממי שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר מכ"ש בזה שתשמישו שלו הו"ל כקנין הגוף וז"ב מאד מאד ומובטחני כי כד שכיבנא ישמחו המבי"ט והב"י לקראתי דמתריצנא דבריהם בקושטא ואם לא כוונו לזה הדבר נכון בעצמותו. ובזה ניחא מ"ש הב"י והמבי"ט בפשיטות דהמזוזה על השוכר ולא על המשכיר ובאמת השוכר פטור מן התורה כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי דאינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהב"י לא בא רק לומר דאם חז"ל עקרו החיוב מעל המשכיר אף שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר דיש לו רק קנין פירות מכ"ש בזה שזה המשתמש בשטיחה וכיבוס זה קנין הגוף שלו שאינו ראוי לבית דירה כלל ועליו המצוה שהוא משתמש שם. ובזה אתי שפיר ג"כ מ"ש היראים בסי' מ"ו שם דהעומד בבית אחרים פטור העומד דמשמע דפטור לגמרי אף מדרבנן ותמה בספר פאת השלחן דעכ"פ מדרבנן לתחייב כמו השוכר ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר שבאמת יש לו קנין פירות בכל הבית והוא משתמש שם אף דאין המעקה חובת הדר עכ"פ הי' משתמש שם בקביעות אבל העומד שם אף דשאל לעמידה אבל אין לו שום קנין פירות שם בבית רק בגג א"כ פשיטא שבעל הבית חייב ולא העומד שזה עיקר החיוב על בעה"ב דביתך קרינן ביה וז"ב כשמש. ובאמת המעיין בש"ס ב"מ ק"א ע"ב ימצא בהדיא דמעקה אינו חובת הדר כמו מזוזה שהרי על מזוזה פריך הש"ס מזוזה חובת הדר הוא ועל המעקה לא קאמר דחובת הדר וע"כ דאינו חובה רק שהחכמי' הטילו על השוכר כדי שלא יתרשל בדבר כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי ומזה ראיה לפירש"י דמזוזה חובת הדר מן התורה דאל"כ מה נשתנה מזוזה ממעקה שבזה אמרו שחובת הדר ולא במעקה וע"כ דגם מה"ת החיוב על השוכר אף שאינו רק ק"פ וז"ב. והנה בפסחים דף ד' אבעיא להו המשכיר בית בי"ד על מי לבדוק על המשכיר לבדוק דחמירא דידיה הוא או דלמא על השוכר לבדוק דאיסורא ברשותיה קאי והנה כבר האריכו בזה המפרשים בטעם סברת צדדי האבעיא ועפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר כתבתי דהרא"ש כתב דהשוכר והמשכיר שותפין הם אמנם זה בזבל דאתי מעלמא אבל של תורי דמשכיר פשיטא דהוא של משכיר לבד כמ"ש בסי' שי"ג ולפ"ז כאן דהוא חמצו של המשכיר פשיטא דיש מקום לחייב המשכיר דחמץ שלו הוא או דלמא של השוכר דבאמת המשכיר ביטל חמצו ומדרבנן צריך בדיקה אם כן החמץ ברשותו מדרבנן אף דלא ניחא ליה לזכות דבלא"ה חמץ אינו ברשותו ועשה הכתוב כאלו הוא ברשותו וה"ה בדרבנן כל זמן שלא בדק כמצות החכמים. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שכתבו דאין לפרש דחמירא דידיה הוא ואין אחר יכול לבטל אלא הוא דא"כ למה נקט בי"ד דוקא אפילו בי"ג חייב ולפמ"ש אתי שפיר דבי"ג דעדיין יש מקום לבטל בי"ד א"כ לא זכה בו השוכר כלל דהא הוה זבל של המשכיר ופשיטא דכל שהשוכר אינו רוצה לזכות דהמשכיר חייב לבדוק דחמירא דידיה אבל בי"ד דודאי מבטל שלא יעבור על ב"י אם כן הו"א כיון דבטלו א"כ זכה בו השוכר כיון דהוא ברשותו וע"ז פשיט ליה ממזוזה דחובת השוכר הוא אף שהמשכיר יש לו קנין הגוף וע"ז השיב דמזוזה חובת הדר הוא מן התורה. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י אבל הכא דמדרבנן הוא דמן התורה בביטול סגי מבעיא לן טורח זה על מי מוטל ובזה נדחקו המהרש"ל והפ"י דלמה כתב כן דאף שהיה מן התורה מכל מקום שאני מזוזה דחובת הדר הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דשאני מזוזה דהא גם במזוזה גופא מה"ת פטור השוכר לשיטת הסמ"ג כמו לענין מעקה ורק שעשו שלא יתרשל בדבר וא"כ זה במזוזה דכיון דאין המשכיר דר בו חשו שלא יתרשל אבל בחמץ שלא יתרשל שהרי יעבור על ב"י א"כ פשיטא דעל המשכיר הוא דקנין הגוף שלו וחמירא דידיה הוא וא"כ קשה דקארי ליה מה קארי ליה ומה ס"ד לדמות למזוזה והיא קושיא נפלאה אך באמת לשיטת רש"י דמן התורה מזוזה חובת הדר א"כ חזינן דעיקר מן התורה קנין הגוף של המשכיר והטילו החיוב על השוכר א"כ זה היה סברת הש"ס לדמות גם בחמץ וע"ז דחה הש"ס דשאני התם דחובת הדר הוא לפי שמשמרתו משא"כ כאן וא"כ שוב יש מקום למפשט דהמשכיר חייב דלא שייך שמא יתרשל וע"ז כתב רש"י דגם כאן יש חשש דהרי מה"ת בביטול סגי ומדרבנן הוא חייב לבדוק א"כ שוב יש חשש שמא יתרשל וא"כ שוב יש לספק על מי הטילו החיוב על מי לבדוק אם על המשכיר דחמירא דיליה הוא או על השוכר ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל. ומיושב כל קושית הפ"י בסוגיא שם שהקשה דהא שכירות לא קניא ואם נימא דשאני חמץ דמצוי בידו א"כ מה הביא ממזוזה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דשכירות לא קניא אפ"ה מקרי שותפין להרא"ש וע"ז מביא ממזוזה ודחי ליה וכמ"ש ודוק היטב ועיין ב"ק דף י"ג י"ד גבי חצר השותפין דמסיק הש"ס לא לזה ולא לזה לפירות אלא לחד לזה ולזה ולשוורים והתוס' הקשו שם דכיון דלשוורים הו"ל רשות לשניהם שוב לגבי שן לא היה לחשוב חצר הניזק ע"ש שגרסו לא לזה ולא לזה ובנימוק"י מקיים הגירסא וע"ש בהגהותי בגליון שם ולפמ"ש י"ל דבאמת כבר כתבתי דיש לחלק בין חצר השותפין שיש לשניהם רשות שוה דאז אין קונין זה מזה משא"כ היכא שיש לאחד רשות פירות ולאחד קנין הגוף דאז לא מקרי חצר השותפין שאין קונין כיון שיש לכל אחד קנין אחר ולפ"ז י"ל דהכי משני הש"ס דמיירי שלאחד יש רשות לפירות לבד ולא לקנין הגוף והשני יש לו קנין הגוף ונמצא העמדת השוורים הוא לזה שיש לו קנין פירות ושפיר קרי חצר הניזק דבאמת לזה שיש לו קנין הגוף זה מקרי חצר הניזק אף שזה יש לו קנין פירות דקנין פירות לאו קנין הגוף ואפ"ה מקרי חצר השותפין ודוק ועיין ב"ק דף צ' גבי איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג מה שחלקו רש"י ותוס' שם ד"ה איש ולפמ"ש לעיל יש מקום עיון בזה ובב"ש סי' צ' ואכ"מ להאריך
725
726אחר כמה שנים מצאתי סברא זו שחידשתי דבכה"ג קונה חצר השותפין כל שיש לזה קנין פירות ולזה קנין הגוף בחדושי מהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות פ"ב דף כ' ע"ג ע"ש שלא ביאר היטב הטעם ונראה שכוון לסברתי ושמחתי מאד ודוק. עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש הנ"ל דהנה לפענ"ד נראה הא דחצר השותפין אין קונין זה מזה הוא משום דאין מבורר שזה חלקו דדלמא של חבירו הוא ולפ"ז נראה לי דהנה רש"י ותוס' נחלקו בגיטין דף מ"ז בטבל וחולין מעורבין שרש"י ס"ל דכל חטה וחטה הוה חצי של זה וחצי של זה והתוס' כתבו דאין הפירוש כן רק דמחצה לזה ומחצה לזה ולא הוברר חלקו של זה ושל זה ולפענ"ד ראי' לפירוש רש"י דאל"כ יקשה אמאי חצר השותפין אין קונין זה מזה הא הר"ן ר"פ השותפין כתב דחצר של שותפין כלו של זה להשתמש וכלו של זה אם כן אמאי לא יקנו זה מזה הא אמרינן ברירה בזה. וכמדומה שדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ל' וסי' קל"ט הרגיש בזה אך אם נימא דכל פורתא ופורתא של חצר הוא משותף לזה ולזה וא"כ לא שייך לומר דבשעה שמשתמש הוה כלו של זה דזה דוקא סברת התוס' דמחצה של זה א"כ המחצה שלו ומחצה השני משועבד לזה ג"כ ובשעה שמשתמש משתמש בשלו כמ"ש הר"ן באורך אבל כשכל פורתא ופורתא הוא בשותפות א"כ אין שום חלק מבורר ושפיר אין קונין זה מזה וז"ב מאד למעיין בעומק הענין. ולפ"ז נראה לי דזה בכל חצר השותפין אבל כאן דזה שכר מזה קרקע או חצר אם כן שכירות ליומא ממכר הוא א"כ לא שייך דאין קונין זה מזה דלא שייך לומר כל פורתא ופורתא הוא של שניהם דממנ"פ או שהוא של זה המשכיר או של זה השוכר רק דכל ששכירות לא קונה לגמרי או שסופו לחזור והו"ל הגוף של המשכיר אבל עכ"פ בעת שמשתמש הוא של השוכר בודאי ולמציאה שבא בחצר הוא של שניהם אבל לא שייך בזה לומר דאין ברירה דכל פורתא ופורתא הוא של שניהם דהא באמת בעת השכירות הוא של השוכר ואח"כ יהיה של המשכיר רק דשניהם יש להם חלק בו דהשוכר יש לו חלק בשביל ההשתמשות והמשכיר בשביל הגוף שיש לו בו ובכה"ג שפיר קונין זה מזה בחצר השותפין וכ"ש מציאה דאתי מעלמא הוברר החלקים וכעין מ"ש למעל' בתירוץ הראשון והרווחנו בזה להבין דברי הירושלמי ס"פ הבית והעליה כותל שבין שתי מחיצות ונפל רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כלו לזה וכלו לזה מה נפקא ביניהון מצא מציאה מ"ד מחצה לזה ומחצה לזה מחציו ואילך לזה ומחציו ואילך לזה ומן דמר כלו לזה וכלו לזה המוצא זכה ולא נודע הפלוגתא ועיין קצה"ח סי' ר"ס. ולפמ"ש ימתקו הדברים דמ"ד כלו לזה וכלו לזה הוא ס"ל דכל חטה מחציתו של זה ומחציתו של זה כשיטת רש"י והוה כחצר השותפין שאין קונין זה מזה והוה של המוצא ומ"ד מחצה לזה ומחצה לזה א"כ מחציו ואילך לזה שלו ומחציו ואילך לזה שלו וכמ"ש ודוק
726
727עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש דהנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו ס"ב ששכרו מקום בשותפות הקשו המחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' ו' והקצה"ח שם דהא הו"ל חצר של שניהם ואין קונין זה מזה ע"ש מ"ש בזה וגם אני הארכתי בזה. וכעת נראה לי בפשיטות דע"כ לא אמרו דחצר השותפין אין קונין זה מזה רק אם החצר כבר הוא בשותפות ועתה רוצים לקנות איזה דבר זה מזה אז אינם קונים דהרשות היא של שניהם ואין כאן הוצאה מרשות לרשות אבל התם דעיקר מה ששוכרים המקום שיהיו מניחים המעות שיעשו שותפין א"כ אם נימא דלא קנו זה מזה שוב לא נעשו שותפין ולא שייך חצר של שותפין דגוף המקום לא רצו לשכור רק שיקנו להם השותפות ועיקר השכירות היה בשביל זה וא"כ השותפות והקנין באו כאחת וז"ב. ובזה אני אומר דגם כאן עיקר מה דהוה חצר של שניהם הוא לענין מציאה דבאמת הוא השכיר לשוכר החצר ואין לו שום רשות להשתמש בחצר רק מציאה דאתי מעלמא לא השכיר לו וא"כ בעת השכירות נשתתפו לענין זה דהחצר יקנה המציאה לשניהם ואיך שייך לומר דחצר של שותפין אין קונים דאם אינו נקנה המציאה שוב לא מקרי שותפין וע"מ כן נשתתפו בהחצר שיהיה החצר של שניהם דאל"כ כלו של השוכר דשכירות ליומא ממכר הוא לענין תשמיש החצר ורק שלענין מציאה נשאר לו חלק ואיך שייך לומר דחצר השותפין אין קונין זה מזה הא זה עיקר שותפתם וז"ב. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמרו ריש ב"ב לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם והקשו התוספת דמשמע דוקא בשביל דכופין לבנות הוא דאם נפל המקום והאבנים של שניהם ת"ל דאף בלא זה כיון דספיקא היא הוה בחזקת שניהם. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה מה דאמרו המקום והאבנים של שניהם הכוונה שהמקום היא חצר השותפין שאין קונין זה מזה ולפ"ז אם לא יוכלו לכוף רק שנתרצו לבנות או לא נעשה חצר שותפין רק ע"מ שבנו יחד שוב היו קונים זה מזה כשירצו דעיקר השותפות נעשה ע"י השכירות אבל כל שהדין שכופין א"כ הוה כאלו הכותל עומד מקודם והם כבר שותפין ושוב אין המציאה או שאר דבר שקונים זה מזה של השותפין כיון דשותפין אין קונין זה מזה ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ומן האמור נראה ראיה ברורה למ"ש התה"ד סי' של"ז וכן הוקבע הלכה בש"ע חו"מ סי' קל"ז ס"ו דאם יש כותל המפסיק בין הבתים ובצד אחד יש אבנים יקרות דהוא של שניהם אף דמקרבא טפי לגבי אותו שמשתמש בו בצד שכנגדו והתה"ד טרח להביא ראיה לזה ועיין קצה"ח שם ולפמ"ש הדבר מבואר במשנה דהא דאמרו דהמקום והאבנים של שניהם היינו משום דכיון דכופין לבנות א"כ מסתמא לא יתן אחד יותר מחבירו כיון דהוא שותפות דבשלמא אם ברצו תליא מלתא יש לומר דבאמת זה שהאבנים יקרות בצדו של זה הוא ונתרצה לעשות באבנים יקרות כדי שיהי' שלו אבל כיון דכופין אותם והיינו שהמקום והאבנים של שניהם ע"כ מוכרחים לתקנו כדי שישאר שותפותם קיים וא"כ פשיטא דלא יתן זה יותר מזה רק באופן שיעשה חזית וכדומה לסימן וכל שאין סימן הם של שניהם בשוה וז"ב ודוק. והנה הקצה"ח סי' ר"ס הלכה זו העלה דלפמ"ש המוהר"ם נראה דאם קדם אחד מהשותפין וזכה במציאה דהיא שלו לפי שיש ברירה והיא שלו. ותמהני דבאמת מהר"ם פסק כשיטת ר"י דיש ברירה אבל אנן קי"ל דאין ברירה ועיין בר"ן ריש פרק השותפין שהביא שיטת ר"י הזקן ז"ל ודחאו וא"כ שוב מהראוי לומר דלא קנה דהו"ל ספק אך לפענ"ד היה נראה כיון דעכ"פ ספק הוה והרי ספק גזל לא אסרה תורה כמ"ש התומים בקונטרס תקפו כהן ומכ"ש במציאה ומספק זכה ואף אם נימא דאין ברירה היא בודאי ולא מספק מכל מקום במציאה ודאי דזכה דאין שום אחד מוחזק. ומ"ש הקצה"ח שם לפרש הירושלמי דבחצר השותפין דכל דהוה כלו לזה או לזה שוב לא קנה שום אחד מהם והו"ל של המוצא והיינו משום דאין ברירה. ולפ"ז לכאורה יכולין לעשות הרשאה זה לזה ויהיה של אחד מהם ואז לא יקנה המוצא דמלבד דעל דבר שאינו שלו לא שייך הרשאה אף גם דהמוצא כבר זכה ויכול לדחות לכל אחד ולומר החצר אינו שלך דלמא דחברך הוא ולא קנה לך ולפ"ז לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רנ"ג בשם הריטב"א דבמתנה דהוא כעין שותף בנכסים לא שייך לומר דידחה לכל אחד לפ"ז נראה לי מכ"ש בזה שבעל החצר והשוכר הם באמת שותפים בחצר ובכל מה דאתי מעלמא וא"כ היאך ידחה המוצא לכל אחד מהם הא החצר באמת שלהם וניהו דלא נודע לאיזה משניהם דאין ברירה אבל לגבי אחר פשיטא דלא יכול לדחותם וזה נראה לי בכוונת הרא"ש דכיון דאמרו דחצר השותפין קונה זה מזה ומכ"ש מאינש דעלמא והיינו דניהו דאין קונין זה מזה במודד לתוך קופתו של אחד מהם היינו משום דלא הוברר והו"ל ככל שותפין דעלמא דלא הוברר אבל עכ"פ כל שרוצים למדוד לתוך קופתו קונים וא"כ עכ"פ נגד אינש דעלמא הם קונים ולא יוכל לדחותם וגם אנן סהדי דרוצים השותפין להקנות זה לזה כדי שיקנו עכ"פ בשותפות ולא יתערב זר בתוכם וז"ב מאד מאד ודו"ק ועיין תוס' עירובין דף ע"ג ע"ב ד"ה בני חבורה שכתבו בסוף דבריהם דאין הכניסה והוצאה מועלת אלא א"כ הי' של בעל השותף מאותה שעה ובהגהות הגאון מוהר"ע איגר נדפס קושיא דא"כ מה משני על מה דמקשה הש"ס ממשנה דכיצד משתתפין במבוי וכו' ה"נ דאפקי' ועיילי' דהא מקודם שזוכה לא מועיל דהי' החביות כלה דבעה"ב וע"כ דאחר הזיכוי מפקא ומעיילא א"כ למה צריך לזכות ע"י בנו ובתו והא כיון דעיילא לכל חצר וחצר יקנה חצרו של כל אחד חלקו ביין ומסיים בצע"ג. ולפענ"ד לק"מ כיון דזיכה ע"מ שיהי' שותפין בחצרות והיינו שכל החצירות משותף לבני המבוי א"כ הו"ל כחצר של שותפין שאין קונים זה מזה וז"פ לפענ"ד.
727
728וגם בלא"ה לפענ"ד ל"ק כיון דכל החלקים מעורב ביחד אין חצר של כל אחד קונה דאין חלקו מסויים ועיין חו"מ סי' ר' סעיף א' בהג"ה ובש"ך שם. ובלא"ה נראה דבאמת גוף דברי התוס' צריכין ביאור דלמה לא יועיל הכניסה והוצאה אלא א"כ הי' של בעל השותף מעיקרא והרי כיון שמכניס ומוציא משם שתוף למה לא יועיל והא אינו רק משום היכר. אמנם נראה דהנה באמת המהרי"ט בראשונות סי' ק"נ נסתפק באורחים המסובים אצל בעה"ב אם זכו משעה שהם על השלחן או דלמא עד שיבא לתוך פיהם ע"ש וכבר כתבתי בתשובה ונדפס בחבורי יד שאול סי' רכ"ב שזוכים משעה שמסובין על השלחן והבאתי כן בשם הה"מ. וכעת אני רואה שהדבר מבואר בדברי התוס' שכתבו ואעפ"י שלא זכה סומכין על הפת שעל השלחן דכזכו בו דמי לפ"ז שפיר כתבו דלא מועיל הכניסה והוצאה בשעה שלא הי' דעתו לזכות לשם שיתוף וגם כעת לא זכו רק בשעה שמסובין על השלחן אבל באם רצה להכניס ולהוציא לשם שיתוף אף שלא זכו עדן מועיל ושפיר צריך זיכוי ע"י בנו ובתו וז"ב כשמש ודוק
728
729והנה שאל אחד מהתלמידים בשנת תרי"ב בליל ר"ח שבט דמ"ט דשכירות לא קניא וע"כ משום דכל דהוה לזמן הו"ל רק ק"פ וכמ"ש הר"ן בסוגיא דב"פ ומזה ראיה לדבריו דאל"כ הא שכירות קונה כמו מכר ולמה שכירות לא קניא. והשבתי דזה אינו דכיון דיש כח להמשכיר להקדיש את הבית וכדומה הו"ל כשותפין ולכך לא קנה ואין ראיה מזה להר"ן. אחר כמה שנים שכתבתי בענין מעקה מצאתי ביראים מצוה מ"ה דמעקה של שותפין פטור וגם מי שעומד בבית חבירו פטור דלאו חובת הדר הוא וא"כ דברי הב"י והמבי"ט צ"ע אבל דברי היראים תמוהים ומצאתי בפאת השלחן שם שנתעורר עליו ע"כ קצרתי. והנה בהא דאמרו בסלע של שניהם והקשו התוס' והקדמונים דהא חצר השותפין אין קונין זה מזה ולפמ"ש יש לומר דמיירי בסלע של שניהם דהיינו לאחד יש קנין הגוף ולאחד יש לו קנין פירות דבכה"ג מקרי של שניהם וקונין זה מזה ויכול לקדשה בזה. והנה התוס' כתבו דשם לא מיירי מתורת קנין חצר רק אי סמכה דעתה ומזה אני תמה במ"ש הט"ז ר"ס למ"ד והובא בב"ש שם דלכך בעינן בקידושין חצר המשומר לדעתו משום דאל"כ אף דבמתנה קנה מכל מקום בעינן בקידושין סמיכת דעת ולמה לא הביא הט"ז ראיה מסלע דתלוי בסמיכת דעת אף שמקדשה בכסף. שוב ראיתי בט"ז ס"ק ה' שם גבי סלע של שניהם דהרגיש בזה וביאר הדברים דלכך בסלע לא קנתה מתורת חצר אף דהוא שלה לבד משום דלא סמכה דעתה וכמו בחצר ע"ש ועיין בע"ז דף נ"ד דיליף הש"ס דישראל שזקף לבינה וכו' דנאסרה מתחלתה של א"י והקשה התורת חיים דהא בא אח"כ לידי ישראל וחצרם זכתה להם והו"ל ע"ז של גוי שבא ליד ישראל והנך דמעיקרא כשבא ליד ישראל זכה להם חצירם וכתב דאיסורא לא ניחא להו דלקני ואין החצר זוכה שלא מדעתם ודבריו תמוהים כמ"ש השעה"מ פ"ח מלולב ה"א דא"כ היאך אמרו מדפלחו ישראל לעגל ניחא להו והו"ל עכו"ם שלוחותייהו דישראל עבדי ומהיכן מוכח ודלמא כיון דניחא להו שוב זכה להם חצרם. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור היאך מצי זכי להם חצירם והא הוי חצר השותפין דהא הי' בישראל הרבה שלא פלחו לעגל כדאמרו ביומא דף ס"ו שלשה דבקי מיתה וגם אם הי' ללוים חלק בארץ והרי הלוים לא פלחו לעגל וכדומה שהיו צדיקים הרבה וטף ונשים שהי' להם חלק בארץ דלא ניחא להו וחצר השותפין אין קונים זה מזה וא"כ רק משום דשליחותייהו דהני דפלחו קעבדו ושפיר מצי אסרו דעכ"פ השותפין כל אחד יש לו רשות להשתמש בשלו כמ"ש הר"ן ריש השותפין וא"כ עכ"פ אותן שרצו לזכות שוב העכו"ם שליחותיהו דידהו קעבדי והרי עכ"פ יש להם חלק באותן אשרות ושפיר מצו אסרו ודייק שפיר אבל שיזכה חצירו להם שלא יהי' מועיל ביטול זה אינו דהרי לא מצי לזכות שאין החצר שלהם בכלו ולא מצו קנו זה מזה ודו"ק. עוד יש לי לומר דהנה חצר משום שליחות איתרבאי ומשום יד וגבי גט דחוב משום יד אתרבאי כדאמרו בב"מ דף י"ב ולפ"ז כאן דחוב הוה דע"י שזכו לא סגי בביטול רק צריך שריפה כמ"ש הר"ן דמה דמהני זכיה בא"ה הוא כדי שיהיה צריך לשרפה וזכייתו ואיסורו בא כאחת וא"כ עכ"פ הוה חוב וצ"ע ושיטת הר"ן אף דימשך חוב כל דהוה זכות זכה כבר כתב הש"ך בנקה"כ בסי' קס"ב דדוקא בפרוזבול הקלו ע"ש וא"כ כאן לא שייך משום שליחות רק משום יד וצריך להיות בסמוך לו והם הי' במדבר ול"ש חצר רק לגבי אברהם דהוה בסמוך להחצר והוה משום יד וע"ז שפיר כתב הת"ח דאברהם לא ניחא לי' דלקני. ובגוף דברי הש"ס נראה לפענ"ד דעיקר לימוד הש"ס אף דהישראל לא עבד ממש רק מחשבה בלבד א"כ מהראוי לומר דמחשבה שחוזר בו אח"כ מוציא מידי מחשבה לכך אמרו דמה שעבד הנכרי בשליחותו זה הוה כמעשה דידי' וזה שמביא מישראל שעבדו לעגל ואוו לאלקות הרבה א"כ לא הוה רק מחשבה ואפ"ה חשוב מעשה מה שעבדו עכו"ם בשליחותייהו:
729
730להרב הגאון וכו' מוה' מרדכי ראבין ז"ל ראב"ד פה חוץ לעיר.
730
731ע"ד אשר הראני קושיא חמורה שנדפס משמו בספר פר"ת סי' מ"ו בהא דפלפלו התוס' בב"ק דף ט"ו ובכמה מקומות אם נשים כשרות לדון ואמאי לא הביאו מהא דאמרו בגיטין דף ה' ע"ב דאמר זימנין דמייתי לה אתתא וסמכו עלה הרי דנשים פסולות אף בקיום שטר דדין הוא. באמת שקושיא גדולה היא. ומה שרצה מעכת"ה ליישב דשם הכוונה שהיא בעצמה תביא ופסול משום נוגע במחכ"ת לא ידעתי הא התוס' במקומו כתבו דהגירסא זימנין דמייתי לה אתתא ועיין במהרש"א ומהר"ם לובלין שכתבו שכוונתם לשלול גירסת האלפס זימנין דמייתי בעצמה והם כתבו דמייתי לה אתתא אחריתא וא"כ הקושיא במקומה ובמחכ"ת הפר"ת שם שקרא והטה כוונת התוס' לדרכים אחרים דחוקים כאשר יראה המעיין ולא הזכיר דברי המהרש"א ומהר"ם הנ"ל גם בחידושי רשב"א ובר"ן באלפסי מבואר בהדיא דהחשש הוא דהם פסולין לדון כמו כל דין דפסולות וא"כ קושיתו קשה כברזל. וליישב דברי התוס' נראה דהנה באמת צריך להבין בהא דאמר והא בדרבנן עד נעשה דיין והיינו דקיום שטרות דרבנן והדבר תמוה דהא החשש הוא שמא יערער הבעל וכשהבע"ד מערער בעצמו דעת הר"ר אביגדור הובא במהרי"ק דבעי קיום מן התורה וכבר התעורר בזה הפני יהושע שם וכתב דכיון דכ"ז שלא בא ומערער סגי בעדות זה והקיום אינו רק מדרבנן א"כ גם אח"כ כל שנתקיים הוה עדותן עדות אף כשיבא הבעל ויערער וכמ"ש הב"ש סי' קמ"ב ס"ג ג' לענין עדות הע"א דמועיל כאן אף דצריך שנים ע"ש וכן קיימתי מסברא דנפשאי ולפ"ז כיון דגם אח"כ צריך לבא עכ"פ מכח עדותו עד נעשה דיין ולפ"ז שפיר פסלו באשה דאם נסמוך עלי' שוב יפסול דעדות האשה בודאי פסול כשצריך קיום מה"ת ובכה"ג בודאי עד לא נעשה דיין דבשלמא כשלא בא וערער הקלו בעגונה וסגי אף בעדות אשה אבל כשיבא ויערער עכ"פ צריך תורת עדות ואשה פסולה להעיד אבל כשנתקיים בפני שלשה שוב א"צ לעדותה כלל דכבר נתקיים הגט משא"כ כשנסמוך על זה א"כ נבא לעד נעשה דיין וזה לא מועיל באשה וא"כ אין ראיה דאשה פסולה לדון ולכך לא הביאו התוס' מזה. ובגוף קושיית הפ"י הנ"ל הי' נ"ל בפשיטות דכיון דמה"ת סגי בד"מ באחד ורבנן הוא דאצריך שלשה א"כ אף כשיבא ויערער וצריך קיום מן התורה הא מן התורה סגי באחד ואף דרבנן אצרכו שלשה הא בדרבנן עד נעשה דיין וז"ב. ובזה יש ליישב קושית התוס' דאיך לא סלקא דעתיך דקיום שטרות דרבנן ובדרבנן עד נעשה דיין. ולפמ"ש א"ש דהוה ס"ד דמה"ת בעי שלשה וא"כ שפיר חשו ול"מ עד נעשה דיין דס"ד ג"כ החשש שמא יסמכו על אשה וע"ז פריך דמ"מ דרבנן הוא דמה"ת סגי בחד ודו"ק. והנה לכאורה ק"ל דמה פריך והא עד נעשה דיין והרי בהא דאצרכה לומר בפ"נ הקשה הרא"ש דאכתי למה לא ניחוש שמא לא עשאו שליח וכתב דכיון שאצרכה לומר בפ"נ האמינוהו ג"כ שיאמר שעשאו שליח ע"ש ולפ"ז הא לענין השליחות צריך עדות מן התורה ובזה אין עד נעשה דיין והיא לכאורה קושיא גדולה וצ"ל דעל הקיום עד נעשה דיין שפיר סגי בזה דמה שמעיד על השליחות זה אינו מכלל הקיום. אמנם אי קשיא הא קשיא בהא דאמרו דפליגי אי עד נעשה דיין וקשה דאף אם נימא דאין עד נעשה דיין הא כל הטעם הוא כמ"ש התוס' או משום דכתיב ועמדו שני האנשים לפני ד' ובעינן שיעידו לפני ב"ד או משום דבעינן עדות שאתה יכול להזימה. ולפ"ז לדעת הרז"ה דבשטר ל"ש תורת הזמה משום דיכול לומר אחרוהו וכתבוהו א"כ למה לא יעשה העד דיין בגט דהא עמידה בפני ב"ד כיון דבחד סגי והקלו בעגונה וא"כ לא בעינן ועמדו העדים וכעין מ"ש הרז"ה בפ"ב מכתובות דלכך הכשירו בגט עד נעשה דיין דל"צ אמירה כלל ע"ש ועדות שאי"ל ל"צ בשטר וצ"ל דהרז"ה יסבור דגט מאוחר פסול ועיין באהע"ז סי' קכ"ז וא"כ פסול משום שאאי"ל ועדיין צ"ע. וגם צ"ע במ"ש הב"י בחו"מ סי' ז' דעד החתום בשטר פסול להיות דיין קיום וא"כ כאן דהוה כמו חתום בשטר דמעיד על השליחות פסול לקיום. ובלא"ה דברי הרשב"א סותרין זא"ז ע"ש ובכנה"ג שם ודו"ק.
731
732ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשה בטורי אבן בר"ה דף כ"ו על כלל הענין דאמרינן עד נעשה דיין והיינו דנעשה עד ודיין ביחד כשראה ביום דהיאך אפשר דהא קבלת עדות כגמ"ד דמי כדאמרו בשבועות דף למ"ד ואמרו שם דעדים בעמידה ודיינים בישיבה ואיך אפשר שיהיה עד ודיין ביחד ע"ש.
732
733ולפענ"ד מכאן ראייה למ"ש הב"ח סי' י"ז דעמידה ע"י סמיכה מקרי עמידה לגבי עדים וישיבה לגבי דיינים אף בדין זה עצמו ולא כהסמ"ע שכתב דהוה תרתי דסתרי והביא ראיה מהא דאמרו דהוה יתיב כמאן דשרי למסאני' הרי דבאיש אחד מקרי לד"א ישיבה ולדבר אחד עמידה יעו"ש וה"ה בכאן יכול להיות ע"י סמיכה ומשמש עמידה וישיבה ודו"ק. והנה לפמ"ש מע"ל דהפירוש היא שהיא בעצמה תביא ופסולה משום נוגע וכ"כ לעיל בזה.
733
734וכעת נ"ל דבר חדש דהנה בשו"ת מהר"ם מינץ סג"ל סי' י"א כתב דאף דבדרבנן עד נעשה דיין כל שהוא להוציא ממון הוה כמו דאורייתא.
734
735ובראשית ההשקפה תמהתי על דבריו דא"כ איך אמרו בכתובות דף כ"א דהנח לקיום שטרות דרבנן והא מוציאין ממון עי"ז וצ"ל דבעת הקיום אין מוציאין עדיין ממון רק שמקיימין השטר וכעין זה כתבו התוס' בחולין דף צ"ו לענין מה דמוציאין השטר בסימנים דלא מקרי מוציא ממון ע"ש ולפ"ז הא דאמר כאן והא בדרבנן עד נעשה דיין היינו דאף דמוציאה עצמה מבעלה וחשוב כמו הוצאת ממון וגם נוטלת הכתובה וכדומה וצ"ל ג"כ דכעת אינן רק מקיים בלבד והיא אינה מתגרשת עדן ולפ"ז כשהיא בעצמה תביא שוב פסול משום דנתגרשה עי"ז והוה כמו הוצאת ממון ולא נעשה עד עדיין ודו"ק. וצ"ע בהא דאמרו בשביעית פ"י מ"ד דהדיינים חותמים או העדים ופירש הרמב"ם והרע"ב דכיון דהוא דרבנן העד נעשה דיין וקשה הא שם בודאי מוציאין ממון עי"ז שאין השביעית משמטתו דלא קרינן ביה לא יגוש דהו"ל כנגוש ועומד וכגבוי דמי וא"כ שוב לא יוכל העד לעשות דיין להוציא ממון וצ"ע. מיהו בלא"ה צ"ע דל"ש בזה דרבנן דבשלמא קיום שטרות דמה"ת א"צ קיום א"כ כל שנתקיים בדרבנן עד נעשה דיין אבל התם דמדאורייתא משמע וע"כ דחז"ל תקנו פרוזבול לא משמט א"כ באו לעקור ד"ת ועיין גיטין דף ל"ו דהקשו על הלל איך עקר דבר מן התורה ותירץ אביי בשביעית בזה"ז ולרבא משום הפקר ב"ד הפקר וא"כ אדרבא בזה ודאי אין עד נעשה דיין וצ"ל דס"ל שביעית אינו רק מדרבנן וא"כ כל ענין פרוזבול אינו רק מדרבנן ודו"ק ועכ"פ על המהר"ם מינץ קשה ודו"ק
735
736והנה שאלני הרב המופלג החריף מוה' מאיר בראם נ"י בהא דאמרו בגיטין כאן דאין עד נעשה דיין והקשה לשיטת התוס' דהטעם הוא משום דלא יקבלו הזמה על עצמם וא"כ בגט דהמני' להשליח דהוא אחד ואיך שייך בזה תורת הזמה בע"א. והראיתי לו בדברי התוס' ב"מ דף ד' ד"ה ע"א שכתבו כי מה שהעד אינו משלם כשהוזם אינו חומרא וכו' משמע הא אם הי' שייך הזמה הי' גם בע"א דין הזמה וכ"כ הקצה"ח סי' ל"ח ס"ק ה' וא"כ שוב שייך אין עד נעשה דיין ואף לפמ"ש הרמב"ן בסנהדרין דף פ"ו בסוגיא דעדי גניבה ועדי מכירה בנפש שהוזמו שביאר דאין עד שקר לוקה כ"א כשהרשיע בממון או במיתה וא"כ ע"א דאינו בא לממון אפשר דל"ש בו הזמה אף דנעשה מחוייב שבועה ואיל"מ ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב בסתירת היתר הראשון מ"מ כאן דע"א נאמן גם על דבר ערוה דבעי תרי בכה"ג פשיטא דשייך דין הזמה ושפיר אין עד נעשה דיין. ואי קשיא לי הא קשיא לי דלדידן דל"צ עדות שאאילה"ז בד"מ א"כ יהי' כשר בממון עד נעשה דיין. ומכאן לכאורה ראיה להש"ך סי' ל"ג דמ"מ אם שאל ואמרו א"י פסול וא"כ בכה"ג דודאי לא יקבלו הזמה על עצמן אפשר דג"כ פסול. אך נראה דבלא"ה ל"ק כיון דכל עיקר דבטלו עדות שאילה"ז בד"מ הוא משום נעילת דלת דלא בעי דו"ח מה"ט אבל לענין עד נעשה דיין דנוכל לתקן בדיינים אחרים פשיטא דלא נתבטל התקנה דבשביל זה לא יהיה נעילת דלת אם ידונו בדיינים שאינם עדים וז"ב. והנה מה שחידש מעלתו דה"א דכאן יהי' פסול בשביל עד נעשה דיין אף דבדרבנן בודאי עד נעשה דיין וכמו שהקשו בתוספות וע"ז כתב מעלתו דכיון דהא דע"א נאמן דהיינו השליח הוא מתורת שליש דהמניה וכבר כתב הגהמ"ר בב"מ פ"ק דכל דכבר הגיד עדותו שוב כבר נאמן ועיין קצה"ח סי' ג' ס"ק א' שביאר הדברים ולפ"ז כל דמעיד לפני הדיינים בפני שנים או בפני שלשה שוב כבר המניה הבעל ולפ"ז לא שייך כאן לומר דבדרבנן עד נעשה דיין דזה דוקא כל שכבר הגיד עדותו אבל כאן כל עיקר עדותו ונאמנותו הוא לפי שהגיד עדותו בפני שנים והמניה וא"כ כל עיקר עדותו ונאמנותו בא ע"י דיינים וא"כ בזה בודאי אין עד נעשה דיין. הנה דבר זה הוטב בעיני אף שיש לפקפק בזה דכל דחז"ל המני' לעד ל"צ שיאמינו לו בתורת שליש בכ"ז הדברים נכונים ואכתוב לך מה שאני אמרתי בזה בהא דאמרו זימנין דמייתי בעצמה גיטה וכמו שהיא הגירסא ברי"ף ועיין רשב"א ור"ן מ"ש בזה. ואמרתי בזה דהנה בהא דהקשה הפני יהושע בהא ששוו שחרורי עבדים לגיטי נשים למוליך ומביא ע"ז הקשה דלפמ"ש דשליח לקבלה א"צ שיאמר בפ"נ מטעם שכבר נגמר הענין וא"כ בעבד דזכות הוא לו ולשיטת התוס' והרא"ש נשתחרר תיכף א"כ שליח להולכה הוה כשליח לקבלה ולמה צריך שיאמר בפ"נ וכ"כ בזה ענינים רבים וכעת נראה לי דהנה בדף כ"ג מקשה הש"ס והא לא חזרה השליחות אצל המשלח ועיין רש"י דבעינן שיצטרך השליח לחזור למשלח לומר עשיתי שליחותך ומשני דא"ל הוה שליח להולכה עד דמטית התם וכי מטית התם אמור בפני הב"ד והב"ד יעשו שליח להולכה ע"ש ולפ"ז אם נימא דא"צ שליח הולכה בשחרור לומר בפ"נ א"כ כל שנתן להשליח השחרור משוחרר תיכף וא"כ שוב ל"צ לחזור שליחות אצל המשלח וא"כ שוב לא מקרי שליח ולכך בעינן שיאמר בפ"נ וא"כ כל שלא אמר בפ"נ לא נגמר ענין השליחות והוה כחזרה שליחות אצל המשלח שהרי צריך שיעשה כפי ענין השליחות שצוהו אבל כל שלא יצטרך לומר ננתק שליחותו משליח הולכה לשליח קבלה והרי לא נתקיימה שליחותו והוה כמו לא חזרה שליחות אצל המשלח וז"ב מאד. ולפ"ז באשה עצמה המביאה גיטה הרי ע"כ נעשית שליח להולכה עד דמטית להתם וא"כ איך אפשר לסמוך עליה זימנין דתצטרך ותעשה דיין ולא חזרה שליחות למשלח אף דנימא דאשה כשרה לדון מ"מ הרי לא חזרה שליחות אצל המשלח ומיושב הקושיא שהבאתי הלא מראש דוק ותשכח. ובגוף קושית מעכת"ה אמאי לא הביאו התוס' ראיה דנשים פסולות לדון מהא דאמרו זימנין דמייתי גיטא.
736
737נראה לפענ"ד ע"פ מה שמצאתי בספר בית הלל על יו"ד סי' א' ס"ק ט' שכתב דלכך נשים פסולות לדון ולהעיד מפני שדעתן קלות כמו שאין מניחין אותן לשחוט מפני שדעתן קלות. ותמהני מאד דטעם פסולייהו לדון הוא משום דכתיב אנשים ובעדות בודאי הטעם משום דכתיב ועמדו שני אנשים וכן בדיינים ועיין בתוס' ב"ק דף ט"ו ובתוס' גיטין דף פ"ח ע"ב ד"ה ולא וא"כ בדה טעם מלבו מה שלא נזכר ואם רצה לתת טעם לתורה הא אנן לא דרשינן טעמא דקרא וגם הא באמת מצד הדין יכולות הנשים לשחוט משום דדבר שהוא איסור ברור לא שייך דדעתן קלות רק במקום שיש צדדים להקל לא מהמנינן לאשה ובזה נ"ל דלכך נסתפקו התוס' אם נשים כשרות לדון דכל שהדין ברור ל"ח לדעתן קלות כמבואר ביו"ד סי' קכ"ז ברמ"א בסופו בשם הר"ן ולפ"ז בקיום שטרות דמה"ת כמי שנחקרה עדותן בב"ד ורבנן הוא דאצרוך קיום א"כ יש צדדים להקל ומה"ט מאמינין באמת לשלוחו א"כ בזה פשיטא דאשה פסולה בזה ודו"ק
737
738והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה בשנת תרי"א להרב המאוה"ג מוה' יעקב ני' אבד"ק קאזליב וז"ל אשר שאל אחד שבנו נדד למרחקים ערך ששים פרסה כי ברח מחמת נפשות ואביו נוסע לשם ורוצה שיגרש את אשתו אשר הניח פה ורוצה להיות שליח להולכה וחושש למ"ש בש"ע סי' קמ"א סל"ג בהג"ה דלכתחלה לא יהא השליח קרוב לאשה ולאיש. והנה לא ידעתי מה זו שאלה כיון שהדרך רחוקה וממדינה למדינה פשיטא דהוה הוצאה מרובה וכשר להיות האב שליח להולכה ובאמת טעם המחמירין לא נזכר בב"י וד"מ דכיון דהאשה עצמה מביאה גיטה ואין לך קרוב גדול יותר מהיא עצמה ומה טעם להחמיר. אך לפענ"ד טעם המחמירין הוא לפי מה דאמרו בגיטין דף ה' דזימנין דמייתי לה אתתא וסמכי עלה ואידך אשה מידע ידעו ולא סמכי עלה ועיין תוס' ד"ה דהומ"ל דמייתי קרוב ועיין ברא"ש אבל בר"ן כתב דדוקא אשה דלאו בת דין כלל היא אבל הקרובים מצטרפים לג' ולפ"ז לאותה שיטה דה"ה קרוב שוב לכך מקפידין שלא יהיה השליח קרוב ולפ"ז יש לומר לפי מה דקיי"ל דסגי בפני שנים א"כ י"ל דדוקא לאשה לא חשו דלא שכיחא אבל קרוב דשכיח שוב חיישינן לכך מקפידין שלא יהי' קרוב ועיין ק"נ שם ברא"ש לפי מה דקיי"ל בסי' קמ"ב ס"ד דיש להחמיר וליתן תמיד בפני שלשה כדין שלא יבא לידי מכשול באם השליח קרוב א"כ שוב ליכא למיחש ולכך אין לחוש לדידן אף לכתחלה כן הי' נראה לפענ"ד ועכ"פ בדיעבד אין קפידא
738
739והנה בשנת תרי"ז ה' בשלח הגיעני תשובה מהרב מוה' אפרים זלמן מרגליות ני' אבד"ק באזא במדינת וואלאכייא אי כשר בגט שניתן ע"י מסדר הגט בלבד ולא הי' ב"ד והביא דברי הנוב"י מהד"ת חלק אהע"ז סי' קי"ד והוא הביא דברי הג"פ ס"ס קכ"ג שמיקל בזה. והנה מ"ש הא"ז דגט צריך שלשה דהוא דין באמת שבתוס' גיטין הנ"ל משמע דאינו מקרי דין מיהו שם קאי על קיום הגט ולא על סידורו ונתינתו. אמנם מהך דמשה בן עצרי מבואר דאינו מגרש בב"ד ומה שנדחק הנוב"י דב"ד משמע מומחין ושלשה הדיוטות לא מקרי ב"ד אבל זה דחוק דאף דסתם ב"ד משמע מומחין כמו שמביא ראיה מיבמות ק"ד וב"ה אומרים בפני ב"ד ושלא בפני ב"ד אלו ואלו מודים שצריך שלשה הרי ששלשה הדיוטות לא קרי ב"ד מ"מ נראה לפענ"ד דהדיוטות שלא ידעו המשנה דידיר הנאה בודאי אינם בקיאים בטיב גיטין ואסורים לסדר הגט ובודאי הכוונה שלא ידיר בפני ב"ד מיהו אין ראיה דאף אם יהי' בצנעא עכ"פ צריכין לידע המשנה ומיהו בפשיטות משמע דא"צ ב"ד דאינו דין ועיין כתובות דף כ"ג דמאן דמגרש בצנעא מגרש ועיין תומים סי' ט' ס"ק ג' ובאמת מה שהשיג שם על המהרי"ט דשודא ל"ש בגט לא ידעתי למה אטו בגט ל"ש איזה ענין שתלוי בשודא וגם אף שידון עפ"י ד"ת מ"מ כיון שדיני' בטלים אינו ראוי שיהי' גט עפ"י מסדרים כאלה אמנם מה שהאריך דמשמע דגט צריך ב"ד דבריו נכונים וע"כ לכתחלה בודאי בעי שלשה ובדיעבד אין לפסול ודו"ק. והנה בשנת תרח"י ג' נח למדתי מס' סנהדרין ובהגיעי לדברי רש"י הלז שע"ז תקע הנוב"י יסודתו במ"ש דרבנן כעין דאורייתא תקון והבין הנוב"י שקאי על גט באמת שקאי על חליצה דבעי ג' ובהגהת בנו הרב ז"ל הרגיש בזה והביא דברי התוס' ביבמות דף ק"א ע"ב ד"ה א"ה ונדחק בזה ובשו"ת שיבת ציון סי' ס"ח האריך עוד לחזק דבריו דמיאון אף דדומה לחליצה אבל בכמה דברים דומה יותר לגט. אמנם באמת אני מצאתי בתוס' גיטין דף ל"ב ד"ה לתרי שכתבו דמיאון דומה לחליצה ובחליצה בעי שלשה ע"ש הרי מבואר דהתוס' מדמים מיאון לחליצה ואם איתא למה לא כתבו התוס' דמיאון דומה לגט ויכול להיות אף למ"ד דחליצה ביחיד וע"כ דמיאון אינו דומה לגט רק לחליצה וגם המהר"ם שי"ף בסנהדרין פירש דרש"י כוון דדומה לחליצה אבל גט צריך עדים ולא ב"ד והובא בשו"ת שיבת ציון שם ונדחק לדחות דבריו. והנה מ"ש הנוב"י שם ראיה דגט א"צ שלשה ממה דאמר ר"א אעפ"י שאין עליו עדים אלא שנותנו לה בפני עדים סגי וקשה כיון דצריך שלשה וא"כ למה צריך ליתן בפני שנים הא ביום הדיינים בעצמם נעשו עדים ואין לך עדי מסירה גדולה מזו ולא זכיתי להבין דהא ר"א ור"מ נחלקו דלר"מ מה"ת פסול בלי ע"ח ולר"א כשר כל שיש ע"מ והרי מה"ת סגי בד"מ ביחיד לר' אחא והכי קי"ל כמ"ש הרמב"ם ועיין סמ"ע וש"ך ר"ס ג' וא"כ ממילא מכ"ש בגט דכשר מה"ת וא"כ נ"מ גדולה לר"א דעכ"פ צריך שני עדים דהא מצד דין סגי ביחיד וא"ל דא"כ לסגי בעד אחד ויצטרף לדיין דז"א דעד ודיין לא מצטרף. אמנם לפענ"ד לכאורה ראיה ברורה דא"צ בגט שלשה דאי נימא דצריך שלשה כמו ד"מ א"כ ע"כ מה שמגרשין בזמה"ז דליכא מומחין דאנן הדיוטות אנן ע"כ דהוה כמו ד"מ דשליחותייהו דקמאי קעבדינן וא"כ בהא דהקשה אביי לרב יוסף בגיטין דף פ"ח דאיך מעשה אגיטי הא אנן הדיוטות אנן וע"ז חידש לו דהוה כמו הודאות והלוואות והא יקשה לנפשיה דאיך מגרשין כלל וע"כ דשליחותייהו דקמאי קעבדינן כמו ד"מ וא"כ ה"ה דיכול לעשות אגיטי וע"כ דא"צ שלשה כלל דלא הוה דין כלל ולכך לא הקשה רק איך קא מעשה אגיטי ודו"ק ואף דיש לדחות דבלי כפי' יכולין לקבל הדיוטות עליהם אף דלא שליחותייהו דקמאי קעבדי ולכך רק על דקא חזי דקא מעשה בדינא ע"ז שאל למה יוכל לכוף אבל באמת גם בכשרים כל שהבעל קיבל בודאי הי' הדיינים כופין ולמה לא הקשה ע"ז וע"כ דא"צ ב"ד של שלשה כלל ודו"ק היטב. שוב ראיתי שבאמת שיטת הב"ח דרק ע"י כפייה בעי מומחין אבל סתם דין לא בעי מומחין אבל אנן לא קיי"ל כן כמ"ש התוס' בסנהדרין וכמ"ש בתומים סי' א' ס"ק א' וא"כ ראייתי ברורה
739
740והנה בשנת תרכ"א בחדש אייר הייתי בק' טארניפאל והקשה אותי הרב הגאון מוה' יוסף נ"י האב"ד שם ע"ד התוס' שנסתפקו אם אשה כשרה לדון והא בב"נ אשה לא דנה כדאמרו בסנהדרין דף נ"ז דכתיב מיד איש ולא מיד אשה ע"ש וכ"כ הרמב"ם וא"כ הרי שייך לומר מי איכא מידי דלישראל שרי ולעכו"ם אסור. והנה בתכ"ד השבתי די"ל דכל הטעם דיש לומר דאשה פסולה לדון לפי שאינה בת דעת שלימה כמו איש כ"כ ולפ"ז י"ל דדוקא בב"נ דדן כפי אומדן דעתו י"ל דאשה אינה כ"כ בת דעת לא תדון אבל בדיני ישראל דדן עפ"י ד"ת הכתובה שוב אין לחוש כ"כ דגם אשה כשרה לדון. אמנם זה דחוק והעיקר נ"ל דלק"מ דבאמת ע"כ ל"ש לומר מי איכא מידי רק בדבר דשייך על כל אדם עד"מ מפרכסת דלישראל שרי ולנכרי יאסור זה לא יתכן אבל לענין דין אטו ב"נ נצטוו לדון שיהי' כל אחד דיין הם מצווים להושיב דיינים כדי שיהיה ישוב העולם וכל שאפשר להתקיים ע"י אנשים דיינים למה תדון האשה ושאני בדייני ישראל דכל אחד מצוה על גוף הדין לדון משפט צדק אבל ב"נ אינם מצווים לדון רק להושיב דיינים כדי שלא יתרבה הגזל אבל כל שאפשר בדיינים אנשים שוב אסורה לדון וז"ב כשמש ותדע שהרי הרמב"ם כתב שאנשי שכם נהרגו על שלא מיחו ביד שכם שעל הגזל נצטוו וקשה א"כ למה הרגו נשים הא אסורין לדון וע"כ שמ"מ נצטוו להושיב דיינים אנשים שידונו וז"ב ודוק היטב
740
741והנה בשנת תרכ"ו הגיעני מכתב מהרב המפורסים מוה' משה פריד ראבד"ק מונקאטש דהוא מיוסר ביסורים וחולאים ר"ל ויש שם שני דיינים שהתחתנו ביחד ובנו של זה נשא בתו של זה וכעת נתעורר חכם אחד לפמ"ש הנוב"י מהד"ת סי' קי"ד בחלק אהע"ז דבגט צריך ב"ד שלשה א"כ לפמ"ש בסדר הגט דמחמרינן בעדות כמ"ש המהרי"ל והלא בד"מ מקילין בעדות ובדיינים מחמרינן וכ"ש בגיטין דיש להחמיר בדיינים וע"ז האריך מעלתו דבגט לא בעי ב"ד של שלשה. והנה מ"ש מעלתו מגיטין דף ה' דלחד מ"ד סגי בשנים בזה כבר הרגיש בנוב"י שם. ומ"ש ראיה מהא דאמרו בגיטין דף י"ח דגיטין הבאין ממדינת הים קלא אית להו ואם נימא דצריך ב"ד של שלשה הרי שלשה קלא אית להו כמבואר בב"מ דף ט"ז כשעמד בדין דקלא אית לי' וא"כ כל גט קלא אית לי ואין כאן חשש משום פירי ולמה צריך זמן. והנה תמהתי דעד שמקשה מגיטין הנ"ל טפי יקשה לו בהא דאמרו בכתובות דף כ"ג דאמרו שם דס"ד דגירושין קלא אית לי' קמ"ל דעבידי אינשי דמגרשי בצנעא והרי גט צריך ב"ד כמ"ש הנוב"י דקלא אית לי' וביותר תמה דהרי התוס' בקידושין דף ט' כתבו דגט צריך ב"ד וא"כ קלא אית לי' וע"כ צ"ל דניהו דקלא אית לי' אבל כל שמקפידין שלא יהי' קול כדי שלא יתבייש מגרשין בצנעא כמ"ש השיטה מקובצת שם כדי שלא תתבזה בב"ד וא"כ שוב ליכא קלא במלתא וגוף דברי הנוב"י שהביא דברי רש"י בריש סנהדרין וע"ז כלהו מודו דרש"י כוונתו דמיאון דומה לגט ובאמת שתמהו עליו דהכוונה שמיאון דומה לחליצה וכמ"ש במהר"ם שי"ף שם ואני תמהתי דהדבר מבואר בתוס' גיטין דף ל"ב שכתבו דמיאון דומה לחליצה ובחליצה בעי שלשה ע"ש ד"ה לתרי והרי מבואר דמיאון דומה לחליצה ולא מדמין לגט והארכתי בזה בתשובה להרב המאוה"ג אבד"ק באזא במדינת מאלדווע ואכ"מ. ובגוף הדין לפענ"ד העיקר כמ"ש בשעה"מ פ"א מגירושין ובטעם המלך שם דבגט ע"י שליח שצריך לומר בפנ"כ ובפנ"ח הוא דצריך שלשה אבל גט מידו לידה ל"צ שלשה ע"ש. ובזה יתיישב הרבה קושיות.
741
742שוב ראיתי בשו"ת חתם סופר חלק אהע"ז סי' נ"ד וסי' ס"ה ס"ו שהאריך בדברי הנוב"י הנ"ל וע"ש מ"ש בזה ולא נפניתי כעת להאריך ועכ"פ לפסול מחותנים ע"י החיתון שנתחתנו ודאי אין לפסול דלא דמיא אלא כעוכלא לדנא כדאמרו בסנהדרין וע"כ לפענ"ד אין לערער זולת כששולחין על ידי שליח יש להחמיר בזה. והנה בגוף הקושיא הנ"ל דלמה לא הוכיחו מכאן דנשים פסולים לדון לפענ"ד נראה דכאן שהשליח נעשה עד ואין עד נעשה דיין הנה אם היה סגי בשנים א"כ עיקר סמיכת השנים היה עפ"י אותו השליח שנעשה עד ונעשה דיין וכל שהם רק שנים היה כאילו הם מעידין מפי השליח שנעשה עד ונעשה דיין והוא הוה יכול אח"כ להכחישם כדין עד מפי עד דבשלמא אם הם שלשה ב"ד אין העד יכול להכחישם אף שנעשה דיין דא"צ שיהיה דיין וא"כ הם הם הב"ד אבל אם הם רק שנים ועיקר בא מכח אותו השליח שנעשה עד ונעשה דיין א"כ עיקרו בא מכחו ובכה"ג אף אם נימא דאשה כשרה לדון היינו שתהי' בכלל הדיינים אבל שתהיה היא עקרית והדיינים אינם באים רק מכחה זה ודאי לא אמרינן וזה דאמרו זימנין דמייתי ליה אתתא וסמכו עלה היינו שיהיה עיקר הסמיכות עליה זה ודאי לא אמרינן ודוק:
742
743שלום וברכה וכ"ט להרב הה"ג מו' וואלף הלוי נ"י אבד"ק מארטאן.
743
744מכתבו הגיעני היום עם הרבה תשובות נחוצות והנה עברתי על דבריו וראיתי שהרבה חדשות וסברות שהיום כיון שקוברין בארונות שלימים ליכא משום בזיון המת וזה חדש לא נשמע עוד גם מה שכתב שהי' דעתו לפנות א"כ לא קנו מקומם זה סברא ישרה ונוכל לסמוך בזה בצרוף שאר סברות שכתב בזה ואף שבעלי תשובות לא כתבו בזה רואה אנכי שהוא בעל סברא ישרה ומאד הוטב בעיני מה שחידש בזה כי הולך בדרך הישר וד' ינחיני במעגלי צדק למען שמו דברי הכותב ממעמקי הלב וקורא לשלום:
744
745תחל שנה וברכותי' אל כבוד הרב הה"ג המפורסים וכו' כש"ת מוה' שרגא פייבל טוביש האבד"ק יאס.
745
746מכתבו הגיעני תמול עם כמה מכתבים ואמרתי לתת לזה משפט הקדימה יען כי היא לחלץ האשה ממסגר העיגון וחז"ל שקדו על תקנות עגונה. והנה שאלתו באשה חנה בת דוד ליב אשר בעלה בנימין בגד בה זה שנה ויותר וברח למדינת רוסיא ובכ"ח אייר תרכ"ט באה השמועה כי בעלה שחט עצמו בעיר סקאלען ונגבה עדות שם שאחד בשמו עזריאל יהודא העיד שהלך לראות האיש הנשחט והכירו אותו בטב"ע במצחו וכל הפנים שזה הוא בנימין וקראו בשמו שהי' נקרא לגנאי בנימין בצאתך וגם שיש לו שתי אחיות ביאס וכמה סימנים בגופו רק שהם גרועים. וע"ז כתב מעלתו דכמה סימנים גרועים נעשים סי' אמצעי עכ"פ וכמ"ש בשו"ת בגדי כהונה וגם מ"ש חוטם ארוך אם הי' בהפלגה הוי סימן כמ"ש בשו"ת נ"ב מהד"ת חלק אהע"ז סי' ס' והאריך מעכת"ה בזה. אמנם העיר שכיון שהי' בקטטה שבאה אשתקד לפני מעל"ת ורצתה שיתן לה ג"פ ולא מהני ע"א בקטטה כמבואר בסי' י"ז סעיף מ"ח וע"ז כתב מעכת"ה כיון דהקטטה בא ע"י שלא הי' לו לתת לה מזונות גם כן הוי כארגיל היא קטטה וא"כ לא מיבעי' להטעם דחיישינן לבדדמי כבר כתב הכ"מ פי"ג מגירושין בשם הרא"ם ז"ל דבכה"ג לא חיישינין ואף להטעם דמשקרת כל שלא הוחזקה בשקרנות לא חיישינן כמ"ש הב"ש שם ס"ק קמ"ג אלו תורף דברי מעכת"ה והנה בדבר הזה יש כמה עקולי ופשורי כמבואר בשו"ת האחרונים וגם בנ"ב האריך בזה ואין הזמן מסכים להאריך בזה ולפענ"ד נראה דברים חדשים ואדברה וירוח לי. והנה כולם תמהו על שיטת הרי"ף ז"ל דפסק בע"א במלחמה דאם נשאת לא תצא ובע"א בקטטה פסק דתצא ותמהו דמ"ש כיון דע"א במלחמה מועיל משום דלא משקר ה"ה בע"א בקטטה וגם על הרמב"ם ז"ל תמהו דחידש טעם שמא שכרתו והקשו דמנ"ל זאת לחדש ועיין ברשב"א בחידושו ונימוק"י וראשונים ואחרונים תמהו בזה ולפענ"ד נראה דהנה בש"ס אמרו איבעי' להו ע"א בקטטה מהו מ"ט מהימן משום דמלתא דעל"ג לא משקר וה"ה בזה או טעמא דע"א מהימן משום דדייקא ומנסבא והכא לא דייקא משום דאית לי' קטטה. והנה לעיל מיני' אמרו מ"ט דקטטה ר"ח אמר משום דמשקרא ר"ש בר אשי אמר משום דאמרה בדדמי ופירש"י כל מקום סכנה שראתה אינה נותנת דעתה לומר שמא לא מת ולא אנשא דהואיל וסניא לי' לא דייקא כולי האי ולפ"ז צ"ב דאף דמילתא דעל"ג לא משקרא מ"מ כל דחשבה בדדמי ל"ש דמשקרא דהיא חשבה שאמת כן וכדאמרו בריש דף קט"ו ועיי"ש בתוס' וא"כ גם למ"ד משום מלתא דעל"ג גם כן מהראוי שלא נאמין לה וצריך לומר דהש"ס קאי למ"ד משום משקרא ולפי זה אם נחוש לטעם בדדמי בודאי אינו נאמן ע"א וא"כ שפיר פסק הרי"ף דבמלחמה אם נשאת לא תצא משום דשם אין ברור שסנא לי' רק דאמרינין זימנין דסנא לי' ולא דייקא ואם כן לכך אם נשאת ל"ת אבל בקטטה דודאי סנא לי' א"כ למ"ד משום דייקא ודאי לא דייקא וגם כן למ"ד משום מלתא דעל"ג כל דיש לומר דאמרי בדדמי וגם העד אומר בדדמי בודאי יש לחוש דלמא אמרה בדדמי ולכך אף אם נשאת תצא וז"ב. ובזה מיושב דברי הרמב"ם שחידש טעם דלמא שכרתו ותמהו כולם דמנ"ל זאת. וראיתי בט"ז סעיף מ"ח שחידש דבגיטין דף מ"ז אמרו דדיבורא מקרי ואמרה מעשה לא עבדה וכתבו התוס' דדיבור דלא נגמר המעשה על ידו זה מקרי דיבור בעלמא ושייך חשש דשכרתו. ולפי זה אם נימא דע"א מהימן משום דדייקא גם כן לא נגמר הדיבור עי"ז והוי כדיבור בעלמא דע"א סמוך שהיא תידוק עיי"ש ובאמת אף שדפח"ח ודבר חכמה אמר אבל כבר השגתי ע"ז בכמה תשובות וגם ממקומו הוא מוכרע דא"כ בקטטה כל דחיישינן דלא דייקא משום דמסני שוב מהראוי מלהאמין לע"א דגם העד יחוש לנפשו דלמא מכח שנאה לא תידוק ונמצא דדיבורו לא בא לידי מעשה ואין לומר דשוב בלא"ה ע"א לא מהימן כל דלא שייך דייקא דז"א דבאמת אנן קיי"ל משום מלתא דעל"ג רק הט"ז חידש דמלתא דעל"ג לא מהני לכתחלה רק בצירוף דייקא עיי"ש ואם כן שוב יחוש הע"א דלמא לא דייקא ושוב יבא מכשול על ידו.
746
747ובאמת גוף דברי הט"ז שחידש דמלתא דעל"ג ל"מ לכתחלה רק מכח דייקא זה גופא תמוה דבמלתא דעל"ג מהראוי להאמין טפי דמצינו בכמה מקומות דבמלתא דעל"ג מהימן ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ר מסי' ע"ז והנמשך שהאריך בזה בכמה מקומות. והארכתי בזה בכמה תשובות אך לפענ"ד נראה דבר חדש דבאמת לא חיישינין שמא תשכור עדים כל דיכול לבא לידי מעשה כמ"ש התוס' בגיטין שם. אך זה דלחוש שמא ישקר לגמרי זה לא אמרינין דודאי לא ישקר וזה אינו חשוד רק בדיבור גרידא. אמנם כיון דחושש לבדדמי א"נ בכה"ג שנדמה לה שמת וכן לע"א יש לחוש בכה"ג שמא ע"י שכירות ממון נדמה לו דודאי מת ועי"ז יעיד שקר כיון דאינו משקר גמור וזהו שחידש הרמב"ם שמא תשכור עדים וזה ברור כשמש ולפי זה אני אומר דבר חדש דכל שיש סימנים אף שהן גרועים כל דמעיד בט"ע ועם סימנים גרועים שוב ל"ח בדדמי כמ"ש התוס' ריש האשה שלום עיי"ש בדף קט"ו ד"ה וקאמרו סימנים עיי"ש בתירוץ השני דאף למ"ד סי' דרבנן ע"י טב"ע מועיל ולפי זה ה"ה סימנים גרועים רבים דהמה כמו סי' אמצעי וא"כ שוב בכה"ג לדידן דקיי"ל משום מלתא דעל"ג ולא משקר וא"כ שוב ליכא למיחוש בדדמי וא"כ כאן שהי' סימנים גרועים עם טב"ע שוב לא חיישינין לבדדמי ולמשקר ל"ח דהא מלתא דעל"ג לא משקר ואם כן נאמן הע"א אף בקטטה ויש לי להוסיף דענין בדדמי לא שייך רק במחשבה שע"י שנדמה לו כן יתהפך המחשבה אבל לשקר בדיבור זה לא חיישינין כמ"ש הסמ"ע לענין אוהב ושונא דכשר לעדות ופסול לדיינות דהמחשבה יש לחוש שיתהפך משא"כ המעשה לא ישנה ולכך כל שיש טב"ע עם סימנים תועיל ולפענ"ד כמה מעליותא הא שמעתתא מה שחדשתי בזה. יסלח לעיין בזה ויאמין לי כי לא עיינתי בספרים בזה רק מה שעלה על דעתי כתבתי ועכ"פ צריך להיות ב"ד בהתרה כדין מי שנתרת ע"י ע"א דברי הכותב בנחיצה הדו"ש באהבה:
747
748לחכם אחד.
748
749ע"ד מה ששאל אם יש להוסיף בר"ה מחול על הקדש כמו בשאר יו"ט הנה לכאורה לא הבינותי מקום ספק שלו דמ"ש ר"ה משאר יו"ט.
749
750וכאשר עיינתי בזה מצאתי בשו"ת מהרי"ל סי' ל"ג הובא באחרונים וז"ל וכן ראיתי למהר"ש שמתיר לאכול בערב ר"ה מבעוד יום ומהר"א מווינא כתב בנימוקו ויש שאין אוכלין ביום כדי שלא יוסיפו מחול על הקדש בהאי יו"ט משום דיומא דדינא הוא וכמדומה שכן הורה מהר"ם ממגענצא ועל טעם זה תמהתי דהא כבר קדשהו בתפלה ושמא על הכוס עיקר דהוה דאורייתא עכ"ל מהרי"ל ומשמע דמודה עכ"פ דאין להוסיף מחול על הקדש משום דיומא דדינא הוא רק דקושייתו דהא כבר התפלל וכבר עשאו קודש בתפלה והנה שו"ת מהרי"ל אינו ת"י רק כפי מה שהובא באחרונים ולא ידעתי על מה קאי אם אכילת רשות או לענין סעודת מצוה דהיינו כיון שמתענין בער"ה אם נזדמן לו סעודת מצוה מתפלל ערבית מבע"י ואוכל כיון שיו"ט הוא או כיון שאסור להשלים התענית בערב יו"ט דעת המהר"ש שיאכל מבע"י שלא להשלים ועיין מג"א סי' תקפ"א ס"ק י' מ"ש בשם הלבוש ובאמת בגוף הדין שכתבו הקדמונים דאין אוכלין ביום משום דיומא דדינא הוא באמת שטעם חלוש הוא והרי אנו מכבסין ומסתפרין בר"ה מפני שאנו בטוחים שיוציא לאור דינינו ויצדקנו במשפט כמ"ש הטוש"ע סי' תקפ"א ועיין ט"ז שם ס"ק ח'. אמנם לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה הרר"י בפרק תפלת השחר כתב שי"א דיו"ט של ר"ה כיון דתלוי בר"ח אם טעה ולא הזכיר של ר"ה בערבית אין מחזירין אותו דכר"ח דיינינן ליה ונוכל לומר שאעפ"י שתלוי בר"ח כיון שהוא יו"ט ומצות יו"ט אלימא טפי שיש בה איסור מלאכה מה שאין כן בר"ח וכו' יותר יש לנו לדון אותו כמו יו"ט מלדון אותו כמו ר"ח ע"ש ולפ"ז ל"מ להי"א דאין מחזירין אותו דכר"ח דיינינן לי' דתלוי בר"ח א"כ הא לא מצינו בר"ח דצריך להוסיף על ר"ח אלא אף לפי מה שחולק עליהם הרר"י וכתב דיו"ט הוא עכ"פ משמע שא"צ להוסיף דאל"כ מה ענינו לר"ח דבר"ח ודאי א"צ להוסיף וביו"ט צריך להוסיף וא"כ ודאי צריך לחזור דע"כ משום קדושת יו"ט קאתינן עלה וע"כ דגם הרר"י ס"ל דא"צ להוסיף בר"ה מחול על הקודש ומכאן יצא להראשונים שכתבו שאין לאכול ביום כדי להוסיף דאין מוסיפין בר"ה. ובזה נ"ל ליישב דברי המהרי"ל התמוהין שהקשה דהא כבר קדשהו בתפלה ושמא על הכוס עיקר דהוה דאורייתא והדבר תמוה דאף דנימא דהמהרי"ל ס"ל דקדוש יו"ט ג"כ הוה דאורייתא וכמ"ש בשטה מקובצת פ"ק דביצה מ"מ על הכוס ודאי דהוה מדרבנן ועיין מג"א סי' ער"א ס"ק א' וכבר תמהו עליו האחרונים בזה ולפמ"ש י"ל דבר חדש דאף דבכ"מ ואף בשבת התפלה הוא עיקר והכוס אינו רק דרבנן מ"מ בר"ה שאני דמתפלה אין ראיה די"ל דמשום ר"ח אתינן עלה והרי מטעם זה היה דעת הי"א בהרר"י דאם לא הזכיר של יו"ט אין מחזירין וא"כ אינו ניכר שהוא יו"ט ולכך העיקר הוא בכוס דבזה ניכר שיו"ט הוא דבר"ח א"צ כוס.
750
751אמנם לפי זה צ"ע בהא דאמרו בנזיר דף ד' מיין ושכר יזיר לאסור יין מצוה כיין הרשות ועיין רש"י ותוס' שהקשו דעל הכוס ודאי אינו רק דרבנן ולפמ"ש המהרי"ל היה מקום לאוקמא בר"ה דעל הכוס הוה דאורייתא וצ"ע עכ"פ יהיה איך שיהיה דברי הקדמונים במהרי"ל יש להם יסוד חזק בדברי הרר"י. ובאמת שלפענ"ד יצא להם להי"א דעיקר הר"ה תלוי בר"ח מהא דאמרו בר"ה דף י"ט ות"ל דהו"ל יום שלאחר ר"ח ומשני ר"ח דאורייתא וכו' וקשה למה אמר דהו"ל יום שלאחר ר"ח ולא אמר יום שלאחר יו"ט ולהס"ד גם בדאורייתא צריך חיזוק וע"כ דמשום יו"ט לא אכפת לן ועיקר תלוי בר"ח ולדעתי זה דעת הגאונים שאמר יש מצוה להתענות בר"ה ובאמת שדבריהם תמוהים דאנה מצינו שיהיו מתענים וכמ"ש הרא"ש סוף ר"ה. ולפמ"ש י"ל דסברי שעיקר היו"ט תלוי בר"ח וכיון שכן קיל להו האי יו"ט דאינו רק משום ר"ח וסברי כיון דיום הדין הוא מותר להתענות בר"ה. שוב ראיתי בשו"ת שאגת אריה סי' ק"א שהעיר בזה וע"ש בסי' ק"ב אבל לא זכר שם דברי הרר"י דרק מחמת ר"ח הוא ומיושב קושייתו שפיר וכמ"ש עכ"פ דברי הקדמונים נכונים ועיין בר"ה דף ח' ע"ב וקדשתם את שנת החמשים יכול כשם שמתקדשת והולכת מתחלתה כך מתקדשת בסופה ואל תתמה שהרי מוסיפין מחול על הקדש וכו' ואי נימא דבר"ה אין מוסיפין על הקדש בתחלתו א"כ ממילא מכ"ש דאין להוסיף לאח"כ וע"כ דמוסיפין גם בר"ה והיא לכאורה ראיה נפלאה דמוסיפין ויש לדחות ודוק. והנה דרך אגב אבאר בהא דאמרו בר"ה דף ט' דלר"י נפקא ליה מוסיפין מחול על הקדש מועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש יכול בתשעה ת"ל בערב אי בערב יכול משתחשך ת"ל בתשעה הא כיצד מתחיל ומתענה מבע"י וכו' וקשה לפמ"ש התוס' בזבחים דף ס"ו בהא דאמרו לא יבדיל א"צ להבדיל וכתבו התוס' דדוקא במקום שהי' מסתבר לולא הקרא שלא יהיה כן י"ל דקרא קמ"ל שהרשות בידו ולפי זה מנ"ל דועניתם מורה שמחויב להוסיף מחול על הקדש דלמא הכוונה דרשאי להוסיף על הקדש דה"א דאין רשאי להוסיף דבאמת עיוה"כ מצוה לאכול וע"ז קמ"ל דרשאי. אך ז"א דמהיכן יצא לנו דמצוה לאכול בעיוה"כ הוא משום דדריש חייא בר רב דכתיב ועניתם וכו' בתשיעי מתענים וכו' ואם כן זהו לר"ע דועניתם את נפשותיכם לא דריש להוסיף מחול על הקדש אבל לר"י שוב אין מצוה להתענות וא"כ שוב ועניתם את נפשותיכם מורה על חיוב ועיין ט"ז א"ח סי' תר"ד ס"ק א' שפירש דמה דאמרו וכי בתשיעי מתענים היינו כיון דכתיב מערב עד בקר ממילא משמע ולא יותר והוא תימה דאם כן מנ"ל להוכיח דלמא באמת דרשינן ועניתם שמוסיפין מחול על הקדש ומערב עד ערב מורה באמת שצריך להוסיף גם ביציאתו כדדריש ר"י אך נראה דעיקר קושית הש"ס דכל מה שמוסיפין ע"כ דחשבון זה נוסף על יום העשירי אבל בתשיעי אין מתענים. ובזה מיושב היטב מה שתמהו על הפוסקים דקיימא לן כחייא בר רב וקיי"ל דמוסיפין מחול על הקדש וכבר תמה הב"י בסימן תרי"א ע"ז ועפ"י בר"ה שם ולפמ"ש י"ל דבאמת מועניתם בתשעה למדנו דמוסיפין כר"י רק דמ"מ קשיא ליה שפיר לחייא דאכתי לא א"ש הך דועניתם את נפשותיכם בתשעה לחדש דבתשיעי אין מתענים והך ההספה נחשב לעשירי ומזה דריש להך דנחשב כאלו התענה תשיעי ועשירי והש"ס לא קאמר רק דר"ע דלית ליה תוספת דריש ועניתם את נפשותיכם רק על חייא בר רב והוא פריך וכי בתשיעי מתענים דבאמת לא ס"ל ההוספה אבל מ"מ אנן בדידן מצינן למפסק כר"י וכחייא בר רב וכמ"ש. ובגוף המאמר מה דנחשב כאלו התענה תשיעי נראה לפענ"ד לפמ"ש הריב"ש בתשובה סימן תר"י והביא דברי הכוזר שהאכילה ביום שמצוה לאכול נחשב כ"כ מצוה כמו אם מתענה ביום שצריך להתענות וא"כ זה שאמרו וכי בתשיעי מתענים אלא כל האוכל ושותה בתשיעי אם אוכל ושותה בשביל קיום מצות ד' נחשב כאלו התענה תשיעי ועשירי וגם כשם שמצוה להתענות בעשירי כך מצוה לאכול בתשיעי ואם כן מקיים מצוה בשניהם ודוק היטב. נחזור לענינינו בדברי המהרי"ל הנ"ל והנה למעלה נסתפקתי בכוונתו וכעת ראיתי שכוונתו פשוטה עפמ"ש בס"ח סי' רס"ט שבליל שבת צריך שיהיה גמר הסעודה בלילה ורש"ל נהג שלא אכל בליל שבת עד שחשיכה והט"ז בסי' רצ"א ס"ק ז' כתב כיון דתוספת מחול על הקדש דאורייתא ע"כ יצא שפיר אפילו גמר קודם הלילה ואני כתבתי על הגליון בזה"ל עיין לקמן סי' תע"ב בט"ז ס"ק א' וצ"ע ועיין תוס' פסחים דף צ"ט ע"ב ד"ה עד שתחשך ודוק ועמ"א סי' רס"ז ס"ק א' ועיין בר"ן פרק ע"פ גבי שבת אינו קובע ודוק. ולפי זה נ"ל דהמהרי"ל סבירא ליה דיכול לקדש ולאכול בכל יו"ט מבע"י דתוספת יו"ט הוא גם כן דאורייתא ועל זה כתב המהרי"ל דמ"מ בר"ה דהוה יומא דדינא אין להוסיף מחול על הקדש ואין לקדש ולאכול מבע"י זה פשטת דברי מהרי"ל. איברא דגוף הט"ז דתוספת מחול על הקדש דאורייתא היא תמוה ועיין בב"י סי' רס"א ומיהו למאן דיליף עצם עצם דעת הלבוש דיליף תוספת שבת מק"ו דיוה"כ ותוספת שבת דאורייתא. ובחידושי אמרתי בזה ראיה נפלאה דבר"ה ל"ש תוספת מחול על הקדש דהנה בהא דאמרו בפסחים דף מ"ז יש חורש תלם אחד וחייב משום שמונה לאוין וחשיב שביעית ויו"ט והקשה בשו"ת שאגת אריה ובשעה"מ פ"ח ממ"א הקשה דאיך חל איסור יו"ט על שביעית הא שביעית חל מקודם וכתבו דמיירי בי"ט של ר"ה ובעשר נטיעות מיירי דמותר לחרוש בשבילו בערב שביעית עד שביעית ואם כן בר"ה בא איסור יו"ט ושביעית בבת אחת ע"ש ולפי זה לכאורה יקשה דאם נימא דתוספת יו"ט דמי לתוספת שבת ומדאורייתא חל אם כן שוב איסור יו"ט קדים והיאך חל איסור שביעית על איסור יו"ט ויו"ט עשה ול"ת ושביעית לא מצי לחול וע"כ דבר"ה לא שייך תוספת מחול על הקדש והיא ראיה נפלאה. הן אמת דהאליהו רבא סי' ס"א ביאר דדוקא בשבת הוה דאורייתא דאיסור מיתה היא ולא יו"ט דהוה איסור לאו ואם כן שפיר מצי חל שביעית על ר"ה דל"ש תוספת יו"ט כלל. מיהו אכתי קשה כיון דעל כל פנים מדרבנן חל קדושת יו"ט בתוספת יו"ט ואם כן היאך מצי חל אחר כך איסור שביעית בר"ה עצמה ואף דמודינא דאיסור תורה יכול לחול על איסור דרבנן היינו כשחל בב"א ורק למ"ד דאף בב"א בעינן מוסיף או כולל שפיר דאורייתא על דרבנן מקרי מוסף דחמיר איסורא אבל בשכבר חל האיסור דרבנן ואסמכיה אקרא דלא תסור ולשיטת הרמב"ן הוא לאו מפורש איך מצי לחול האיסור תורה שבא אחר כך וגם איסור דרבנן יש בו עשה ול"ת של דבריהם כמ"ש הר"ן בפ"ד מר"ה גבי שופר חוץ לתחום וכדומה מהשבותים ע"ש ובמ"א סי' תמ"ו ואם כן פשיטא דלא מצי לחול ול"ד להא דאמרו בתמורה דף כ"ה דדברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין היינו כשכבר חל דברי הרב אבל כאן דברי התלמיד קודם והתורה צותה לעשות סייג ולא תסור וע"כ דבר"ה בודאי לא מצי לחול דל"ש תוספת והיא ראיה נפלאה לפענ"ד. ובזה נראה לפענ"ד הא דמקשה הש"ס בפסחים דף מ"ז שם אחרישה לא לחייב הואיל וחזי לכיסוי דם צפור והיא תימה דהכי בשביל דאמרינן הואיל לא לתחייב על חרישה בשביל דאם לא הי' לו עפר אחר ונזדמן לו עוף וחיה היה העשה דוחה ל"ת אבל כעת אין כאן עשה וכבר נתקשה בזה בטורי אבן בחגיגה דף י"ח באבני מלואים שם וגם הקשו התוס' דהו"ל עשה ול"ת ולפמ"ש א"ש דהכי מקשה דבאמת קשה היאך מצי איסור יו"ט לחול על שביעית וע"כ דמיירי בר"ה של שביעית דחל בב"א וא"כ כיון דאם הי' מזדמן לו דם צפור הי' חזי לכסוי ניהו דאין עשה דוחה ל"ת עכ"פ קיל האיסור ולשיטת הריב"א עכ"פ כשעבר ודחה אינו לוקה וא"כ עכ"פ קיל איסורי' משביעית ושוב לא מצי לחול דהו"ל קל על חמור. ובזה מיושב היטב הא דפריך וכתישה ביו"ט מי שרי ותמהו בתוס' דאטו חרישה מי שרי רק דדחי א"כ גם הכתישה דחי וכבר הארכתי בזה בהרבה תשובות. ולפמ"ש א"ש דשוב באמת גוף החרישה אסור ומצי חל דל"ש לומר דקיל איסורא דהא באמת החרישה בעצמותה עדן לא מועיל לכיסוי וצריך לכתשה וא"כ עכ"פ החרישה מצי חל על איסור שביעית וז"ב
751
752ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד מה שהקשה רש"י דאמאי לא תני שבת ולפמ"ש א"ש דכיון דע"כ מיירי בר"ה דאל"כ לא מצי חל על שביעית דקדים וא"כ ע"כ דהקושיא היא דלתני שבת דהיינו כשחל יו"ט של ר"ה בשבת וכ"כ בשעה"מ. ולפ"ז נראה לפענ"ד דאם היה חל בשבת וא"כ למ"ד דיליף מעצם עצם ותוספת שבת דאורייתא בזה נראה לפענ"ד דגם קדושת יו"ט היה מצי לחול דאף אם נימא דתוספת יו"ט לאו דאורייתא היינו כשאינו רק יום טוב אבל כאן כיון דנוסף עליו קדושת שבת אם כן אטו קדושת שבת לעצמה אהני וליו"ט לא אהני וכדאמרו בזבחים דף צ"א וא"כ שוב חל יו"ט מקודם ולא מצי איסור שביעית לחול וגם עכ"פ מצד שבת קדים וגם אם נימא דבר"ה ל"ש זאת היינו משום דדינא קשיא הוא אבל בשבת שחל ביו"ט של ר"ה דהדינים נמתקים בשביל קדושת שבת פשיטא דצריכין להוסיף מחול על הקדש ולא בשביל ר"ה יהיה מותר התוספת שבת דהיא דאורייתא ואף אם הי' רק מדרבנן פשיטא דגם בר"ה חל שהדינים רפויים וכבר כתב האר"י ז"ל דבשבת השטן הוא בנוקבא דתהומא ואין כאן דין כ"כ ולכך לא מצי למנקט בשבת וז"ב. ובלא"ה נראה בפשיטות דשביעית לא מצי לחול על שבת דהו"ל קל על חמור דשבת היא במיתה ועיין שעה"מ פ"א משמטה ויובל ובטעם המלך שם שבמח"כ לא הרגישו בזה דשביעית על יו"ט לא מצי לחול אלא שגוף הדין דיו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת שנוהג תוספת ר"ה ג"כ נ"ל נכון וכמ"ש. וכבר שמעתי מהגאון החסיד מוה' לוי יצחק זצ"ל בעהמ"ח קדושת לוי שהי' אמר דיו"ט של ר"ה שחל בשבת דאף שאין תוקעין ובמה מרצים השם והרי דוקא בשופר מרצים וכמ"ש בפייט בשופר אפתנו ורק דהשבת בעצמותו ממתיק הדינים וז"ש יו"ט של ר"ה שחל להיות בשבת דהיינו שהוא יו"ט כשחל בשבת וטוב לנפש ולגוף ודפח"ח. ולכאורה קשה הא דפריך הש"ס בזבחים דף צ"א מהא דמוספי ר"ח קדמו למוספי ר"ה וקשה הא בדין הוא שיקדמו דהא קדושת ר"ח דאקרי מועד הוא אף קודם הלילה מעת המועד והרי ער"ח לאחר חצות אין אומרים תחנה ור"ה ל"ש תוספת מחול על הקדש דהא הם דינים וא"ל דאהני גם לר"ה דזה אינו דהרי בכל ר"ה הוא ר"ח ואפ"ה ל"ש תוספת מחול על הקדש בר"ה.
752
753אך נראה דלענין הקרבנות של ר"ח ור"ה שפיר ר"ה קדים דלולא ר"ה לא הי' ניכר כ"כ מה היום זה מיומים ומכל ר"ח וגם הא החדש מכוסה כדכתיב בכסא ליום חגינו ועיקר הוא ר"ה וגם עיקר הדבר לומר דגם בר"ח שייך תוספת מחול על הקדש זה לא שמענו דמה שאין אומרים תחנה הוא משום שהוא המולד וגם הוא ער"ח אחר חצות ודו"ק היטב. ובמ"ש יש ליישב הא דהשמיט הרמב"ם מה דמוקי הש"ס הך דיש חורש תלם אחד במתנותא ותמהו ע"ד השמטה. ולפמ"ש א"ש דכבר כתבתי דעיקר הקושיא הוא דאיך מצי לחול יו"ט על שביעית דהא יו"ט קיל ולפ"ז דוקא לר"ח פריך דהוא ס"ל הואיל לגמרי בין לקולא בין לחומרא מדאורייתא ועיין תוס' פסחים דף ס"ב ד"ה כי אבל לדידן יש לומר דרק לענין מלקות ס"ל הואיל אבל לא לגמרי ס"ל הואיל ועיין בב"י סי' תקי"ב דלכתחלה לא שרינן משום הואיל וא"כ שפיר מצי לחול יו"ט על שביעית כנלפענ"ד ודו"ק היטב
753
754והנה בהא דפריך בזבחים שם ממוספי שבת ור"ח דלמה שבת קדים והא ר"ח אקרי מועד וקשה לימא דשבת קדים לפי שתוספת שבת דאורייתא או דרבנן עכ"פ ור"ח ל"ש תוספת וכמ"ש. וצ"ל כמ"ש למעלה דהקרבן בא בשביל עצומו של יום ולא בשביל התוספת וז"ב ופשוט. ודרך אגב אומר מה ששמעתי אומרים בשם הגאון בעל נועם מגדים על התורה שכתב דלכך תוספת יוה"כ דאורייתא ותוספת שבת דרבנן משום שיוה"כ קיל וצריך סייג כדי שלא יבא לעבור על גוף יוה"כ משא"כ שבת דקדושתו חמורה וא"צ סייג ולכך חידש בשבת ויוה"כ כשחלו ביום אחד דאז שוב ל"צ לסייג ול"צ תוספת. ולפענ"ד דבר תימה אמר דא"כ יו"ט דקיל משבת ומיוה"כ וכדאמרו בריש ביצה בודאי היה צריך שיהי' תוספת מדאורייתא וההיפוך מבואר דאף אם תוספת שבת דאורייתא תוספת יו"ט מדרבנן.
754
755וגם גוף הדבר בטעם תוספת יוה"כ משום סייג לא נהירא. ולפענ"ד הטעם להיפך דכל דקדושתו חמורה חל הקדושה על יום העבר ולהבא וא"כ יוה"כ דנקרא שבת שבתון לכך תוספת יוה"כ חל הקדושה ותוספת שבת אינו כ"כ חל הקדושה ותוספת יו"ט דקיל מינייהו לכך א"צ תוספת מה"ת ולכך דעת המהרי"ל דבר"ה לא שייך תוספת דאין רצון הקב"ה שיתחיל הדין עוד טרם ר"ה וזה ברור ופשוט לפענ"ד. אך גוף דברי מהרי"ל דיומא קשיא הוא לכאורה ראיה מפורשת דלא שייך בזה יומא קשיא דהרי אנו מברכין שהחיינו עליו והרי מבואר דשהחיינו אין מברכין רק על דבר שמחה ולכך בספירת העומר אין מברכין שהחיינו מטעם דאינו דבר שיש בו הנאה רק עגמת נפש לחורבן בית מאוויינו וכמ"ש הרז"ה והרשב"א בתשובה סי' קכ"ז ועיו"ד סי' כ"ח ובפר"ח שם וא"כ אם נימא דעיגום נפש הוא ודינא קשיא פשיטא דל"ש שהחיינו ועיין ערובין דף מ' ע"ב דהש"ס לא נסתפק כלל בר"ה אם אינו אומר זמן בשביל שהוא יומא קשיא ורק דאינו רגל ור"ה ויוה"כ בחדא מחתא חותינהו והרי יוה"כ הוה יום ריצוי ויום סליחה וכפרה וא"כ גם ר"ה דומה ליוה"כ וחלילה לומר דהוא דינא דקשיא וע"ש דאמרו מה הוה עלה שלחו רבנן לרב ייבא סבא קמי' דר"ח במעלי יומא דריש שתא א"ל וכו' אייתי לי' כסא דחמרא וקדש (ועי' בשאלתות פ' ברכה שינוי גירסא) והרי בכ"מ שאומר מעלי יומא הוא בעוד שהיום הבא לא בא ועיין ב"מ דף פ"ו מעלי יומא דכיפורי והיינו בעיוה"כ וכן הוא בכ"מ ומשמע דקדיש אז במעלי יומא דריש שתא והיינו שעשה תוספת מחול על הקדש וא"כ מבואר דאין לחוש למ"ש המהרי"ל דהוה דינא דקשיא.
755
756ולענ"ד נראה עוד ראיה לזה מהא דאמרו בביצה דף ה' התקינו שלא יהיו מקבלין עדות החדש אלא עד המנחה ואם באו מן המנחה ולמעלה נוהגין אותו היום קדש ולמחר קדש והיינו אף דלמחרת הוא ר"ה בכ"ז נוהגין בו קדש שלא לזלזל בקדושת יו"ט ואם איתא היאך התקין תקנה זו להוסיף על הדין ולעשות עוד יום דינא קשיא חלילה וע"כ דאין נקרא דינא קשיא והיא רחום יכפר עון והיום קדוש וכבר נפקדו האמהות באותו יום וכל הטובות ושפעת קדושה נשפעו ביום ההוא והרי עד היום עושין בר"ה שני ימים אף בא"י ועיין באו"ח סי' ת"ר ותר"א ובב"י שם וע"כ דלא מקרי דינא קשיא. עוד נראה לפענ"ד דאדרבא בר"ה ודאי יש להוסיף מחול על הקדש דהרי באמת מן הדין הי' ראוי שכל חדשי של לבנה יהי' כ"ט יום ומחצה תשצ"ג חלקים אך לפי שא"א לומר שיהי' חדש במקצת יום עד שיהי' מקצת יום מחדש שעבר ומקצתו מחדש הבא לכך עושין חדשי הלבנה אחד מלא ואחד חסר כדי שלא לחשב חדש משעות אלא מימים וכמ"ש רבינו בפ"ח מקידוש החדש הלכה א' ב' ע"ש. ואני מוסיף שלא מצינו יום שמקצתו יהי' אסור במלאכה והרי ר"ח אסור במלאכה לנשים וכמבואר בפרקי דר"א ובש"ע סי' תי"ז ועיין בפסחים דף ב' ע"ב. ולפ"ז נ"ל דזה דוקא בשאר חדשים שהם בשנה אחת אבל ר"ה שהיא התחלת שנה אחרת שוב אין לחשוב משנה העברה לשנה זו ומהראוי שיהי' תוספת מחול על הקדש בשביל שמתחיל השנה וזה דבר חדש שלא נשמע עדן וע"כ עדן צע"ג בזה ועיין תוס' מ"ק דף ד' ד"ה מה ואם נימא דלא שייך תוספת מחול על הקדש בר"ה א"ש קושית התוס' טפי ע"ש ודו"ק. ומ"ש דשהחיינו אין מברכין רק במקום שיש שמחה ומה"ט אין מברכין שהחיינו על ספירת העומר הנה כן כתב גם הר"ן סוף פסחים אבל בסוכה פרק לולב וערבה כתב טעם אחר על ספירת העומר ובאמת שדבריו בלא"ה תמוהין שם ועמד עליהם המהרלב"ח ובתשובה לענין ספירת העומר ביארתי דבריו. והנה הראוני בספר חיי אדם שכתב בשם הגאון מוהר"א פאסוולער זצ"ל ראב"ד ד"ק ווילנא שאמר שאם שכח לומר המלך הקדוש בלילה שאין מחזירין אותו כמו שאם לא אמר יעלה ויבא בלילה דקי"ל דאין מחזירין שאין מקדשין החדש בלילה וה"ה בזה.
756
757ולפענ"ד הוא טעות דניהו דלא קדשו עדיין החדש אבל מ"מ הדין מתחיל מבלילה שהרי המהרי"ל רצה לומר דלכך אין להוסיף שלא להוסיף על דין וא"כ הרי המלך הקדוש נתקן בשביל שהוא יושב על כסא הדין והרי הוא יושב על כסא הדין וגם בלא"ה זה טעות דניהו דאם לא אמר יעלה ויבא אין מחזירין אבל בשכח לומר המלך הקדוש ודאי מחזירין שהרי עכ"פ אמר האל הקדוש וכבר אמרו בירושלמי לא דמי מאן דמצלי ומיקל למאן דלא מצלי ולא מיקל ועיין באו"ח סי' קי"ד וה"ה כאן אם לא אמר יעלה ויבא לא מצלי ולא מיקל אבל כשאמר האל הקדוש ולא אמר המלך הקדוש שהוא שבח יותר שבימים האלו מראה כבוד מלכותו כמ"ש רש"י בברכות י"ב וא"כ הוה מציל ומיקל וע"כ הדבר ברור דצריך לחזור לראש וז"ב לפענ"ד. והנה במרדכי פ"ב ממס' מגלה סי' תשצ"ח באמצע דבריו הביא בשם ר"ת דתוספת שבת לאחריו מה"ת ולפניו אינו רק דרבנן. ולפענ"ד טעם הדבר עפמ"ש בבראשית רבה פ' בראשית פ' יו"ד על פסוק ויכל אלקים ביום השביעי ארשב"י בשר ודם שא"י עתיו ורגעיו ושעותיו חייב הוא להוסיף מחול על הקדש אבל הקב"ה שיודע עתיו ורגעיו ושעותיו נכנס במלאכתו בו כחוט השערה. הנה מבואר דמה דחייב תוספת שבת אינו רק מספק ולפ"ז לשיטת הרמב"ם דספק אינו רק מדרבנן אסור ולכך תוספת שבת לא אמרינן רק מדרבנן וא"כ הוה רק דרבנן אבל לאחריו דאתחזיק שבת גם הרמב"ם מודה דהוה מה"ת וא"ל דהרי לפ"ז בעיולי שבת אתחזיק היתירא וא"כ לכ"ע מותר ואינו אסור דז"א די"ל דל"ש אתחזיק דהו"ל קצת כאקבע איסורא ועיין לח"מ פ"ח משגגות ה"א וא"כ נגד התחזקות היתר הו"ל איקבע איסורא ואסור מדרבנן עכ"פ. ובזה מיושב מה שהרי"ף והרא"ש ס"ל תוספת שבת מה"ת ועיין ב"י סי' רס"א משום דהם ס"ל דספיקות אסור מה"ת וכל כה"ג דהוקבע איסור אף שנתחזק היתר מקרי ספק כמאן דאינו לא חזקת היתר ולא איסור והו"ל ספק ואסור מה"ת. איברא דהר"ן כתב בפ"ד דביצה דתוספת שבת הוא יתר על הספק שנסתפקנו אם הוא שבת וא"כ ל"ש זאת וכ"כ התוס' והרא"ש והרמב"ן הובא בב"י סי' רס"א אמנם אפשר דגם התוספת משהו הוא בכלל שאדם א"י עתיו ורגעיו ועכ"פ הדבר ברור שתוספת שבת הוא רק בשביל ספק כדבר האמור במדרש בשם רשב"י ודו"ק
757
758והנה שנת כתר ד' ברכה למדתי מס' יומא בדף פ"א וראיתי מה דקאמר הש"ס שם ימים טובים מניין ת"ל תשבתו שבתות מנין ת"ל שבתכם וק"ל טובא דהשתא יו"ט מרבה מכ"ש שבת ומצאתי להרמב"ח בתוספת יוה"כ שהעיר בזה והביא דבר"ה ט' הגירסא להיפך. אך לפענ"ד הי' נראה לחלק דבשלמא דישראל הוא דמקדשו ליו"ט א"כ יכולין להוסיף מחול על הקדש אבל שבת דקביעא וקיימא הוא דא"י להוסיף שהרי הקב"ה יודע עתיו וצמצם כרגע כמ"ש בב"ר לכך אמרו שבת מנין וז"ש ת"ל שבתכם והיינו מה שאתם מוסיפין על השבת האמיתי מפי הקב"ה. ולפ"ז נ"ל מ"ש הלבוש בא"ח סי' רס"א דמאן דיליף עצם עצם אם כן ממילא תוספת שבת דאורייתא דהוה ק"ו מיוה"כ השתא יוה"כ דאינו רק איסור כרת נתחייב בתוספת שבת לא כ"ש. ולפמ"ש י"ל דשאני שבת דקביעא וקיימא ועד רגע האחרונה לא שבת משא"כ יוה"כ דנקבע בשביל דאותו יום הוא יום כפרה נוכל להוסיף עליו שהרי הר"ן כתב דאפשר דמר"ה עד יוה"כ התחיל הקב"ה להתרצות וביוה"כ נתרצה ע"ש בפ"ק דר"ה גבי הא דאמרו בר"ה כל באי עולם עוברים וכו' וא"כ רשאי להוסיף ומצוה להוסיף אבל לא בשבת ומכ"ש דלא נהירא מ"ש הא"ר שם דדוקא שבת דהוא חמור ולא יו"ט ולפמ"ש אפכא מסתברא דיו"ט עדיף דתלוי בקדושת ב"ד
758
759והנה בשנת תרכ"ט ער"ח אב למדתי מס' מ"ק ובהגיעי לדף ג' ע"ב בתוס' ד"ה יכול שהקשו דמלקות מנ"ל דבחריש ובקציר תשבות אינו רק עשה וכתבו כיון דצריך תוספת כלומר שהשביעית מתחלת משנה הששית וכל דין שביעית יהיו לששית ואם כן הוה כשביעית יעו"ש ולפ"ז מה נכבד בזה דברי המהרי"ל דלכן בר"ה ל"ש תוספת דהא ע"כ אתה צריך לומר דר"ה מתחיל משעת התוספת וא"כ הוה דינא קשיא מער"ה וזה לא אמרינן. ובזה נראה לפענ"ד מה דלא אמרינן תוספת שבת ותוס' יו"ט דאורייתא אף דביוה"כ יש תוס' לשיטת הרא"ש ודעימי' ועיין ב"י סי' רס"א וסי' תר"ח באו"ח. ולפמ"ש י"ל כיון דהתוספת ע"כ צ"ל שיהיה מתחיל שבת ויו"ט מקודם וזה לא אפשר וע"כ לא אמרינן דתוספת מתחיל מקודם רק בשביעית דהשביעית כל השנה היא שביעית וא"כ גם התוספת היא שביעית אבל בשבת ויו"ט דבשבת גופא יש חילוק ומצות כבוד היום חמור מכבוד לילה וכדאמרו בפסחים דף ק"ז וא"כ מכ"ש דהתוספת אינו כיום השבת ועי"ל דהוה כהלילה דהא התוספת מתחיל מקודם וגם הא במוצאי שבת הי' התוספת נחשב ככבוד היום וע"ש לא יהי' נחשב רק ככבוד לילה וזה לא אמרינן אבל ביוה"כ הלילה והיום שוים א"כ גם התוספת אפשר להיות כמו העצם היום וזה דבר חדש עכ"פ טעמו של המהרי"ל נכון עפ"י דברי התוס' הנ"ל:
759
760על מה ששאלת בהא דאמר בספרי פ' דברים הובא ברש"י בחומש על פסוק איכה אשא לבדי טרחכם מלמד שהיו טרחנים הי' אחד מהם רואה את בע"ד נוצח בדינו אומר יש לי עדים וכו' מוסיף אני עליכם דיינים ושאלת דמהלשון משמע דמיירי שכבר טענו בע"ד דהרי ראה שהיה חבירו נוצח בדין וא"כ שוב לא מועיל הוספת דיינים דהרי א"י לחזור בו וכל שא"י לחזור לא מועיל הוספת דיינים כמבואר בש"ע חו"מ סי' י"ג ס"ג בהג"ה עכ"ד. הנה יפה העיר אבל תמהני דזו שאילת הראשונים הרמב"ן בביאורו על התורה שם נתקשה בזה. אמנם תירוצו אינו מובן שכתב ושמא נלמד מכאן שיכול אדם לומר ב' דיינים אני בורר לי וכן תברור אתה והם יבררו עוד א' ויהי' ה' וכו' דהוה כאומר נלך לבית הוועד ע"ש באורך ודבריו סתומים דמשמעות לשונו הוא שיכולין לברר בתחלה קודם שטענו לפניהם אבל אינו תירוץ על הקושיא שהקשה דמהספרי משמע דאף לאחר שטענו יכול לברר. ואם כוונת הרמב"ן דגם אח"כ אף שא"י לחזור מ"מ יכול להוסיף דיינים א"כ הי' לו לבאר הדין כן וכבר נתקשה בזה הגאון מוהר"ר ברוך אבד"ק פיורדא הובא בשו"ת שב יעקב חלק חו"מ סי' א'.
760
761והנה הגאון כתב דבר חריף בזה דכוונת הרמב"ן לחלק בין תובע לנתבע דכמו דגבי בית הוועד דוקא התובע יכול לטעון ולא הנתבע כמ"ש בסי' י"ד וה"ה בהוספת דיינים התובע יכול לברר ולהוסיף אף אח"כ ולא הנתבע ע"ש באורך. ובאמת שלשון הרמב"ן אינו סובל זאת כמ"ש השב יעקב והתומים סי' י"ג באורך. ולכאורה היה מותבינא תיובתא דלפי חלוקו דהתובע יכול לטעון אף לאחר שטען בהוספת דיינים א"כ קשיא הא דפירשו התוס' בסנהדרין דף ח' ד"ה מוציא ש"ר דחוששין ללעז היינו שאם יבאו עדים שזינתה יצטרך להוסיף עד כ"ג ואתי להוציא לעז על הראשונים לומר שלפי שלא ידעו לדון הוסיפו עליהם ולפמ"ש הגאון מה יהי' לעז והא יוכלו לתלות שהתובע רצה להוסיף דיינים והנה אי מהא לא אריא די"ל לפמ"ש בש"ע סי' י"ד דדוקא במלוה ולוה דשייך בי' עבד לוה הוא דהתובע מצי לכוף ולא בשאר דינים שאין בהם לוה ומלוה ולפי זה כאן דלא שייך מלוה ולוה אף התובע א"י להוסיף ושפיר הוה לעז. אבל בלא"ה יש לומר דאף אם יתלו בהוספת דיינים גם כן שייך לעז דיאמרו בשביל שהתובע ידע שלא דנו כהוגן לכך ביקש הוספת דיינים וכדי בזיון. ובזה ניחא לשיטת הסוברים דבעינן דוקא שכתבו טענותיהם יקשה ג"כ דיש לתלות דלא כתבו עדיין ולכך הוסיפו וע"כ דמ"מ שייך לעז. אמנם כבר כתבתי דגוף חלוקו אין לו הכרח וכמו שכתב בשב יעקב שם. אבל לפענ"ד נראה דהנה באמת צ"ב סברת הפוסקים דלמה לא יוכל להוסיף דיינים ויצא הדין לאור וכבר אמרו מוטב שידונו בי"א מביו"ד דריבוי דיינים הדין יוצא לאור ביותר. אך נראה דהסברא היא דהנה כבר נודע דבדיינים אחרי רבים להטות והמיעוט בטל לגביה אם כן הבע"ד השני יטעון מה לי ולהוספת הדיינים ממנ"פ אם גם הדיינים האחרים יאמרו כראשונים בודאי טוב ואם אולי יאמרו להיפך דשיקול דעתם יהי' להיפך א"כ יכריעו נגד הדיינים הראשונים ואני זכיתי תחלה וכבר קבלתי פסק דינם דהא א"י לחזור וא"כ מה לי ולך בהוספת דיינים דכבר סברת וקבלת וז"ב ונכון לדעתי ולפ"ז זהו שייך בהוספת דיינים אבל באם אומר שיבררו לו עוד דיינים לא שייך זה וא"כ יטעון זה למה לא תרצה בהוספת בוררים דממנ"פ אף אם יאמר הבורר שלי כי הדין עמי מ"מ הבורר שלך דיכול לצדד בזכות בכל מה דאפשר אף לשיטת הרא"ש וכל שכבר הכריעו הדיינים הראשונים לזכותך א"כ עכ"פ הבורר שלך יוכל לעמוד בצד זכותך ויוכל לחפש כל טענות לזכותך א"כ מה אכפת לך בקחתך הבורר ואם גם הבורר שלך יעמוד לימיני ע"כ שטעו הראשונים וא"כ הדין עמי הא טעו דהרי הבורר שלך אומר ג"כ כן ומעתה זה סברת הרמב"ן דלכך כתב הרמב"ן דמשם נלמוד דיכול לברור לו שנים וחבירו יברור שנים דבזה בודאי יוכל להוסיף. ובזה ממילא נכונים דברי הש"ע דבס"א כתב הרמ"א דאם הנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והוא דברי הרמב"ן הנ"ל והיינו דבזבל"א או זבל"ב ודאי מותר להוסיף אבל בס"ה כתב דא"י להוסיף דיינים והיינו דיינים לא זבל"א וכיון שהם דיינים יוכל חבירו לטעון דלמא יאמרו להיפך משיקול דעתם דהם אינם מצווים לחפש כל זכות רק כפי ראות עיניהם וא"כ כבר זכיתי בה תחלה שקבלת עליך פסק הראשונים אבל בהבוררים שזה השני בורר לו אחד כאוות נפשו והוא יחפש כל צד זכות שימצא ואפ"ה מצדד לחובתו א"כ בכה"ג לא קיבל עליו שניכר שהראשונים טעו בדין וז"ב כשמש לדעתי ועיין בחידושי רמב"ן בב"ב דף קס"ו גבי שטר ברורין ששם הביא ג"כ הך דספרי וכתב דבזבל"א יוכל לומר לפני רבים אני דן מוסיפין שנים שנים והמעיין שם ימצא שכוון לסברא זו וז"ב כשמש לדעתי. אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' ט"ו שהקשה ג"כ על הספרי הנ"ל קושית הרמב"ן הנ"ל ותמהני שלא זכר דברי הרמב"ן הנ"ל והרי הרמב"ן הנ"ל הובא בד"מ ובסמ"ע סי' י"ג וגם מ"ש דבתוס' בסנהדרין הנ"ל משמע דאסור להוסיף בשביל חשש לעז ובמחכ"ה הא החשש לעז אינו רק דרבנן והרי הדין דא"י להוסיף הי' עוד בימי משה רבינו כמו שהקשה הרמב"ן על רש"י וגם החשש לעז אינו רק שם כמ"ש התוס' בעצמו דל"ד להא דאמר יוסיפו דיינים ול"ח ללעז והדבר פשוט דכל שטוען שהדין יתברר יותר אם הי' יכול לחזור לא היינו חוששין ללעז דמוטב שיוציאו לעז משיהיה חשש בדין אבל שם דבאמת יפה פסקו רק שאח"כ כשבאו עדים שזינתה וצריך כ"ג חשו ללעז שבחנם יחשדו אותם וז"ב מאד ודו"ק. והנה הבית יעקב שם מפרש דמה שאמר ראה חבירו נוצח בדין היינו שהבין כן בדעתו שחבירו ינצח אבל לא מיירי לאחר שטענו ותיתי לי דקיימתי כן מסברא דנפשאי. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר שהרמב"ן הי' מפרש כן ובזה יישב קושיתו שהקשה דאיך רשאי להוסיף דיינים אח"כ לאחר הטענה בפני ב"ד וע"ז פירש דטרחכם קאי דהיינו קודם שהתחילו לטעון כשהי' מבין שחבירו נוצח בדין דהיינו שינצח בדין והוא מתיירא שלא יכופו אותו לדין דהרי ג' כופין את האדם לדון בע"כ וע"ז אמר הרמב"ן דה"מ שג' כופין דוקא אם אינו רוצה לדון כלל אבל כשאומר שיוסיפו דיינים דהיינו שאינו רוצה להתדיין בפני דיינים הקבועים רק שרוצה לברור שנים והוא יברור שנים והם יבררו החמש שזה רשאי ועי"ז הי' בא לידי השמטה ולא יוכלו לכפות אותו ועל זה אמר משה רבינו איכה אשא לבדי טרחכם שהיו מטריחים בהוספת דיינים. ובזה הי' דברי הש"ע דבר ברור על אופניו דבס"א כתב דהנתבע אומר שהוא יברור שנים וכו' והיינו שקודם טענה בבית דין יוכל לומר שלא ידונו הדיינים הקבועים כי אם שיבררו להם דיינים אבל בס"ב דמיירי לאחר שטענו שפיר כתב הרמ"א דכל שאינו יכול לחזור אינו יכול להוסיף בדיינים. אבל באמת לכל הפירושים קשה לי דאם כן הי' כוונת משה רבינו אכתי מה תיקן במה שמינה עליהם שופטים הא אכתי יוסיפו בדיינים לכל הפירושים. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבאמת הא דשלשה יכולים לכפות היינו בדיינים קבועים כמ"ש הרמ"א בסי' ג' ס"א בהג"ה ואם כן טרם שהמנה עליהם משה רבינו השופטים אף דהיו דנים חור ושבעים זקנים אבל לא הי' להם דין דיינים קבועים דלא נקבעו עליהם לדיינים ולכך הי' יכולים להוסיף ושפיר קרא טרחכם מה שהיו מוסיפים דיינים ולכך תיקן להם דיינים קבועים שיוכלו לכוף ולא יצטרכו להוספה וזה ברור לדעתי
761
762וראיתי להגאון מוהר"ב הנ"ל שהקשה על הרמ"א דכתב דבדיינים קבועים לא יוכל לומר לא אדון בפניהם והלא מי לנו גדול ממשה רבינו וב"ד טרם שתיקן שופטים ואפ"ה הוסיפו דיינים והשב יעקב נדחק שם דחור ושבעים זקנים היו גם כן קבועים ויוכלו להוסיף מקבועים על קבועים דכלם הי' נקראים קבועים. ולפענ"ד הדבר תלוי במחלוקת הסמ"ג והטור בסי' י"ד דאם יש שני ת"ח בעיר והאחד קטן מחבירו דעת הסמ"ג דיכול לומר שידון בפני הקטן ממנו והטור חולק דמקטן לגדול יכול לחזור ולא מגדול לקטן אם כן כאן במשה רבינו שהיה בודאי הגדול מהזקנים וחור ואהרן אם כן לדעת הטור פשיטא דלא הי' יכול לטעון בהוספת דיינים וגם לדעת הסמ"ג כבר כתב הב"י דכוונתו כיון שיכול לדחותו להקטן אם כן יכלו לברור הב"ד השוה לשניהם ואם כן מאי תיקן במה שתקן להם שופטים. אבל לפמ"ש יש לומר דקודם שתיקן שופטים לא הי' מקרי קבועים ולכך יכלו להוסיף וגם משה רבינו אף שהיה יחיד מומחה לפענ"ד כל שלא הי' לו דינים ומשפטים קבועים מפי הבורא יתברך לא הי' נקרא מומחה שידון האדם בע"כ ועיין בסי' ג' ס"ב מה נקרא מומחה ולכך יעץ יתרו שישאל מפי הקב"ה תורה וישים להם דיינים קבועים ולא יוכלו להוסיף ולא לחזור. ומ"ש הרמ"א בסי' י"ג דאם הנתבע אומר שיברר שנים וכו' מיירי בעיר שאין דיינים קבועים דאז יוכל לברר זבל"א וע"ז חידש דיכול להוסיף דיינים גם כן אבל כשכבר טענו א"י לחזור ולא להוסיף ובזה כל פסקי הש"ע קבועים ונכונים. ובגוף ראיית הסמ"ג הנ"ל בסימן י"ד ס"ב שהביא מב"ד דר"ה ורב חסדא לפענ"ד המעיין בש"ס ב"מ דף ל"ב יראה דרב חסדא הי' תלמיד חבר דר"ה ובכה"ג אפשר שלא מקרי קטן הימנו דר"ח אמר שרבו צריך לו ועיין ביו"ד סי' רמ"ב. ובזה נראה לי דלכך כתב הטור על הסמ"ג דל"נ ותמה הב"י למה דחה ראית הסמ"ג ולפי מה שכתבתי אתי שפיר ודוק.
762
763ובגוף קושית הרמב"ן על רש"י והספרי דלאחר שטענו א"י לחזור הי' נ"ל בפשיטות דהרי אמר שם בספרי שאמר יש לי ראיה יש לי עדים ובכה"ג מבואר בסי' כ' דאם מביא ראיה דסותר הדין ואם כן בכה"ג דסותר הדין וחזר הדין לתחלתו אם כן בזה הי' יכול להוסיף בדיינים וזה ברור לפענ"ד והתימה שכלם לא העירו בזה ודוק
763
764והנה במה שהעלה הבית יעקב שם להסתפק בשלשה שישבו על הדין ושנים מזכין וא' דעתו לחייב אם רשאי לומר א"י כדי שיוסיפו עי"ז דיינים ואם רשאי לעשות תחבולה כזאת והוא העלה דאסור משום דמוציא לעז ולשיטתו אזיל וכ"כ בזה לעיל דבזה ל"ש לעז. אבל בגוף הדין נראה לפענ"ד דל"מ לשיטת הראב"ד בפ"ח מסנהדרין ה"ב ופ"ט ה"ב וכן הסכים הרשב"א דגם בד"מ כל שאמר א"י אינו מן המנין ואי אמר טעמא לא שמעינן ליה ואם כן יש לחוש דלא יעשה עצמו כא"י דשמא אח"כ יראה טעם להיפך ולא יהיה מהמנין ואף אם אמר טעמא לא שמעינן ליה אלא אף לשיטת הרמב"ם דס"ל דדוקא בד"נ הדין כן ומטעם דכל שלמד זכות אין לו לחזור לטעון חובה ולא בד"מ ע"ש וכן מצאתי שכן הוא דעת התוס' בסנהדרין דף ל"ג ע"ב ד"ה אחד ואפ"ה נראה לי דא"י לעשות עצמו כא"י דהרי במוסיפין מותר לעשות ב"ד שקול וכדאמרו בסנהדרין דף י"ז וכל שעושה עצמו כא"י למה יאמר שא"י שיהיה מותר לעשות ב"ד שקול לכתחלה ועיין בסי' י"ח וגם לפמ"ש הרמב"ם דאחר א"י א"צ לתת טעם כלל ועיין לח"מ אם כן אולי אם היה אומר טעם הי' דבריו נשמעים להם והדרי בהו וממנ"פ אם יאמר א"י סתם לא הדרי ואם יאמר הטעם לא מקרי א"י ודוק. שוב ראיתי באורים סי' י"ב ס"ק ג' שהביא בשם שו"ת שבות יעקב סי' קל"ח שיוכל לעשות תחבולה שיאמר א"י ע"ש ולפענ"ד כמ"ש וספר שבות יעקב אינו ת"י לראות טעמו והנלפענ"ד כתבתי. שוב ראיתי בהעברה בעלמא ספר שו"ת אור נעלם סי' ל"ט עד סי' מ"ה שהוא היה בעל המעשה שעליו השיב הגאון מוהר"ב ושם נמצא תשובת הגאון בעל כנ"י ע"ז ולא ראיתי דבר מחודש לפום רהיטא והנראה לפענ"ד כתבתי
764
765והנה בשנת תרכ"ה באו לפני שני אנשים ורצו לברור להם בוררים ואחד בחר לו הרב מגלינא וטען השני שהרב מגלינא הוא קרוב של הבע"ד והוא אתו שני בשלישי והדין הי' כבר עם אמו ואמו היתה שני בשני עם הרב מגלינא וא"כ אולי יהי' עוד דבר שיהי' שייך להאם והוא פסול שהוא קרוב שני בשני עם האם והנה בסי' י"ג לא נתבאר כלל אם בזבל"א פסול קרוב אך בסי' ז' כתב הסמ"ע בס"ק כ' שהפסול מה"ת פסול גם בזבל"א כמ"ש המהרי"ק והוא מהמשנה. ולכאורה רציתי לומר דדוקא אם לא ביררו תיכף השליש דיכול להיות שלא יבררו כלל השלישי כמבואר בסי' י"ג שא"צ לברר השלישי כשיכולים להשוות עצמן א"כ אז שפיר פסול קרוב דזה שנעשה בורר צריך לפסוק עפ"י דין תורה רק שמהפך בזכותו כל מה שיוכל לחפש וא"כ כשהוא קרוב באמת פסול אבל כשבררו להם השלישי א"כ שוב העיקר מה שיאמר השלישי וא"כ מותר להיות הקרוב וכמו שמותר להיות אוהבו כל שאינו אוהב ממש ומטעם שכתב המהרי"ק והסמ"ע שם דהעיקר תלוי בשלישי וא"כ מה דאמרו במשנה אימתי כשהם קרובים או פסולים מיירי כשהן רק שני בוררים וכפשטת לשון המשנה שם זה פוסל דיינו של זה וכו' וע"ז אמרו חכמים אימתי כשהן קרובים או פסולים והיינו כשהן בעצמן יבחרו להם שלישי דאז יוכל להיות שהקרוב יסבב שישוו עצמם ויטה לב הבורר השני שלא יצטרכו לקחת להם שליש אבל כשבררו להם שליש אז לא אכפת לן. אמנם אחר העיון ז"א שגם כשבררו להם שליש כל שהשוו עצמם א"צ להשלישי וא"כ שוב פסול קרוב מה"ת והנה בסמ"ע ובמהרי"ק שם מבואר דפסול מה"ת הוא דפסול בזבל"א ומשמע הא פסול מדבריהם כשר בזבל"א. ולכאורה יש לדקדק אפכא דהרי מבואר במהרי"ק שם מה שפסול מצד חסידות וחומרא בעלמא הוא דכשר בזבל"א אבל מה שפסול מצד פסול אף שהוא דרבנן ג"כ פסול אך לפמ"ש היה מקום לומר דוקא פסול מה"ת הוא דפסול דהרי כל שבררו השלישי ל"ש כ"כ הפסול של הקרוב דהעיקר הוא השלישי ולפ"ז כל שיש ספק אולי לא יצטרכו השלישי א"כ בפסול דרבנן אזלינן לקולא דיצטרכו להשלישי וא"כ שוב לא מפסל אבל בפסול תורה יש לחוש שמא לא יצטרכו להשלישי וגם יש לומר דמלתא דפסיקא נקט דבאמת אם לא בררו השליש גם בפסול דרבנן פסול אבל אם בררו השליש אז בפסול דרבנן כשר ולכך נקט הסמ"ע פסול תורה דוקא כן הי' נראה אמנם יש לומר דבר חדש דאף אם יבררו השלישי ג"כ פסול קרוב ומטעם דל"ש לומר דהעיקר הוא השלישי דהרי גם בדיינים אם נמצא אחד מהם קרוב פסול כל הדיינים והארכתי בזה במק"א א"כ שוב יש לומר כיון דבאמת גם הבוררים צריכין להיות עפ"י דין תורה רק שמחפשים כל הזכותים וכמבואר בסי' י"ג ולפ"ז מה בכך שהעיקר הוא השלישי הא מ"מ נמצא אחד מהם קרוב או פסול ופוסל כל הדיינים ולפ"ז הרי נודע גם בעדות דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דבטל כל העדות דבפסול דרבנן לא אמרינן זאת כמ"ש בכנה"ג חו"מ סי' ל"ו ומכ"ש בדיינים לכך דוקא פסול מה"ת הוא דפסול והנה לפמ"ש הט"ז בסי' י"ג כל שמתחלה בררו השליש א"י להיות בלא שליש אם כן אפשר דכשר בקרוב וגם התומים מפקפק בגוף הדין דמוכרחים לקבל להם השליש אף שלא בררו מתחלה השליש ועכ"פ בנ"ד דכעת הוא שני בשלישי דודאי כשר ואף שיוכל להיות שיגיע גם להאם איזה ענין מ"מ נראה לפענ"ד דגם שני בשני אפשר דאינו פסול רק מדרבנן וע"כ אפשר דכשר להיות בורר כיון דאינו רק ספק ובררו להם תיכף השלישי כנלפענ"ד.
765
766ולכאורה רציתי לומר דמה דאמרו דשלישי בשני דכשר היינו דוקא אם העד הוא שלישי ומעיד לשני דבזה כיון שהעד אתפלג דרא שוב אין כ"כ אהבה להשני דהוא כבר שלישי דהקרובות בא מהיסוד אבל שני בשלישי דהעד הוא שני ואהבתו גדולה בזה פסול אף לשלישי דהוא זוכר להקורבה יותר שהרי הוא שני ולכך נוטה יותר להשלישי אבל להיפך הוא נתרחק ובזה היה מיושב מה שאמרו אצ"ל שלישי בשני ולא כתב להיפך וא"צ שני בשלישי אבל לא מצאתי לחלק בזה ויש להאריך בזה ולא נפניתי כעת וגם במ"ש דשני בשני אפשר דאינו אלא מדרבנן הדרנא בי דבש"ס מבואר מקרא דבנים להדדי פסולים מקרא וצ"ע.
766
767נשאלתי באחד שספק לו אם סיפר תמול ספירת העומר אם רשאי לספור היום בברכה. והשבתי בפשיטות שמותר לספור בברכה וחכם אחד שאל אותי דבעוד שאינו עוד שלשים יום מהראוי לומר שבודאי לא ספר כמו דקי"ל בכ"מ דעד שלשים יום בחזקת שלא אמר כמבואר בסי' קי"ד לענין משיב הרוח וכדומה. והשבתי דהדין דין אמת שכן הוא בש"ע סי' תפ"ט ס"ה דבספק מברך אח"כ ובבואי לראות מקור הדבר ראיתי בתה"ד סי' ל"ז שכתב דטעם הדבר דבאמת גם בודאי לא סיפר שדעת הבה"ג לספור אח"כ בלא ברכה חולקין התוס' והרא"ש עליו עכ"פ בספק יש לסמוך על שיטת הראב"י דס"ל ספירת העומר בזה"ז דאורייתא וא"כ מצוה לספור מן הספק ע"ש וא"כ בזה שפיר מיושב דניהו דמחזיקין בחזקת שלא אמר מ"מ כיון דספק דאורייתא מחמירין אף כנגד החזקה וגם כיון דאיכא חזקת חיוב שנתחייב לספור בכל לילה א"כ אוקי חזקה נגד חזקה ומחויב לספור מספק. אבל מ"מ קשה ניהו דלענין גוף הספירה הו"ל ספק תורה וכמ"ש התה"ד מ"מ הא הברכה אינו אלא דרבנן ולמה יברך מספק יספור בלא ברכה.
767
768והנ"ל בזה דמכאן ראיה ברורה למ"ש הרשב"א דלכך בספק קרא ק"ש קורא עם ברכותיה אף דהברכות אינו רק מדרבנן משום דכך היתה התקנה שכל שקורא קורא אותה עם ברכותיה וה"ה בזה ואף אם נימא דרק בק"ש היתה התקנה כן ועיין במ"א סי' ס"ז ובפר"ח מ"מ לפמ"ש הכנה"ג דכל דהחיוב על הגברא הוא בודאי רק שהספק אם נפטר חייב לברך דאתחזיק חיובא ועיין בפר"ח שם שהסכים בזה וה"ה כאן כיון דהוה ספיקא דאורייתא חייב לברך. ובחידושי אמרתי ראיה לזה מהא דאמרו בשבת דף ס"ח וההוא יומא במאי מנכר לו בקידושא ואבדלתא וקשה הא אינו רק ספק וקידוש והבדלה על הכוס אינו רק דרבנן כמ"ש ר"ת בפסחים ובנזיר דף ד' ואיך יעשה מספק קידושא ואבדלתא ולפמ"ש א"ש דכל שנתחייב מספק עושה קידוש והבדלה גם על הכוס וז"ב לדעתי ואף דיש לדחות דקידושא היינו בתפלה שזה ודאי מדאורייתא אכתי קשה לדעת הפוסקים דהבדלה בדברים גם כן אינו רק דרבנן למה יעשה הבדלה וע"כ דכל שחייב בשבת מספק מחויב לברך ג"כ מספק ודוק. וא"ל דגם הבדלה מיירי רק בתפלה דז"א דאכתי יקשה דהא הוה הפסק שלא מענין התפלה אם אינו שבת ועיין בסימן ק"ח סי"ב וע"כ דצריך להבדיל וגם פשטת הלשון משמע דמקדש ומבדיל על הכוס וכמ"ש. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל למה יתחייב לשמור שבת בכל יום ולא אזלינן בתר רוב דרוב ימים הם חול וכל יום ויום נימא דהוא מהרוב שהוא חול ואפשר דכיון דיום אחד הוא שבת והימים קבועים מקרי קבוע אף דבעת שיום זה אין כאן הקביעות האחר הא גם הרוב הם בימים מחולפים ובכה"ג הוה קבוע כנ"ל דבר חדש (וכן הרגיש בזה המ"א במקומו ע"ש) ובזה יש ליישב מה דק"ל טובא דהיאך אשה נאמנת ביום נדותה לומר טהורה אני והא הוא נגד הרוב דרוב ימים טמאים באשה כמבואר בנדה דף נ"ט וע"א אינו נאמן נגד הרוב ובאמת לפמ"ש במק"א דהיכא דמברר המיעוט מן הרוב נאמן וכעין מ"ש הר"ן בפ"ג דקדושין ועפ"י שם דף ס"ג א"ש אך לפמ"ש כעת מיושב בפשיטות דמקרי קבוע דהימים הם קבועים ודוק כי הוא דבר חדש. והנה ראיתי בשו"ת הרלב"ח סימן ס"ב שנשאל על דברת הר"ן בסוף סוכה שכתב דלכך אין אומרים שהחיינו על ספירת העומר משום דאם לא סיפר בלילה אינו סופר ביום ולכך אינו מברך שהחיינו ודבריו תמוהים דמה ענין זה לזה אדרבא בשביל זה היה לו לברך בכל לילה וגם נטילת לולב יוכיח שהוא רק ביום ואינו בלילה ואפ"ה מברך שהחיינו וכתב ליישב דשאני לולב שכל הימים הם מצוה אחת שצונו ליטול לולב שבעת ימים ובתחלת הזמן מברך משא"כ כאן דכל לילה בפ"ע אינו מצוה רק בהתחבר כל הלילות ביחד וכל שמפסקו ימים מלילות ל"ש לברך זמן על חלק מהזמן יעו"ש באורך והנה גם כל המטעמים שהטעים שם בכ"ז לא נודע שורש לסברא הלז ויותר הי' לו לומר כיון דבאמת מצוה לממני יומי ושבועי וא"כ בלילה הראשונה עוד לא הגיע המצוה דשבוע וכיון דמפסקי לילות מימים דביום אין המצוה א"כ ל"ש לומר לברך שהחיינו על התחלת הזמן דעל השבועי לא התחיל עדיין דבשלמא אם לא מפסקי לילות מימים שייך לומר דזה התחלת הזמן מהמצוה וממילא יגיע השבוע משא"כ אם נפסק החיוב ביום א"כ אינו מברך רק על הלילות בלחוד ולא על השבוע וא"ל דא"כ לברך בהגיע השבוע שז"א דאז כבר הוא באמצע זמן הלילות ושהחיינו לא נתקן רק בהתחלת הזמן והבן. אך לפענ"ד נראה בכוונת הר"ן דהנה בשבת מצינו דכבוד היום עדיף מהלילה בכמה דברים ולפ"ז בשלמא בקדושא דהוא ביום ובלילה שייך לברך שהחיינו בהתחלת הקדושה בלילה ואינו מזלזל בקדושת היום אבל אם המצוה היא רק בלילה א"כ כשמברך שהחיינו עדיף כבוד הלילה מהיום ויהיה זלזול לקדושת היו"ט השני דרבנן וכל שאינו מברך בהתחלה אין מברך שהחיינו. ובזה נתיישב לי מה דהקשו הקדמונים אמאי לא מברכין שהחיינו על הגדה ולפמ"ש א"ש דכיון דמצות הגדה הוא רק בלילה של הפסח ל"ש שהחיינו וכמ"ש ודוק. והנה במ"ש למעלה ליישב דהימים מקרי קבוע מצאתי לאחר כמה שנים שהמ"א הרגיש בזה בסי' שד"מ ס"ק א' ושמחתי שכוונתי לדעתו. אך לפענ"ד קשה מהא דאמרו בשקלים והובא בפסחים דף ז' ובב"מ דמעות שנמצאו בהר הבית חולין ופירש"י אף בשעת הרגל אף שרוב מעות שבעיר מעשר מ"מ לא שבקינן רובא דשתא ואזלינן בתר רגל ואמרינן דמקודם הרגל נפל ע"ש וכ"כ הרע"ב שם והרי גם שם הספק באיזה יום נאבד ואמאי לא נימא דהיום מקרי קבוע ומיהו יש לחלק דשאני התם דהספק הוא על המעות אם נאבד ממעות של כל השנה או ממעות הרגל וזה לא מקרי קבוע משא"כ שם דהספק על היום עצמו ודוק.
768
769והנה נשאלתי בשנת תר"ז בשבת ר"ח אייר ששמע אחד מהש"ץ שאמר היום ששה עשר יום שהם שני שבועות ושני ימים לעומר והוא חשב שאמר שבעה עשר יום ואמר בבירור היום שבעה עשר יום רק שהסיום שהם שני שבועות ושני ימים לא נזכר אם אמר ואולי אמר ושלשה ימים ואח"כ במ"ש כששמע שהש"ץ אמר שבעה עשר יום נזכר שהוא סיפר אתמול שבעה עשר אבל אינו זוכר אם סיים שהם שני שבועות ושני ימים לעומר או סיים ושלשה ימים. ועתה שואל כדת מה לעשות אח"כ. הנה חפשתי ולא מצאתי מי שיאיר עיני בזה. ולכאורה הדבר ברור דאין לספור בשאר ימים בברכה דהוה כמו ששכח ולא סיפר יום אחד דסופר בשאר ימים בלא ברכה. אמנם נראה דל"ד דשם לא סיפר כלל אבל כאן הוא סבר ורצה לספור כדינו רק שטעה בדברי הש"ץ שחשב שאמר שבעה עשר ואלו נודע לו מהטעות אז דהוה כמו טעה ופתח אדעתא דלימא ארבעה וסיים בה' דאינו חוזר ומברך ואף דהב"ח חולק שם עמ"א ובח"י ס"ק י"ט שכתבו כיון שפתח אדעתא דד' רק שטעה בחשבון דאינו חוזר ומברך ובפרט אם סיים לבסוף שני שבועות ושני ימים דאז מסוף דיבורו ניכר שראש דברו טעות הי' וא"כ כל שלא הי' צריך לחזור ולברך שוב סופר שאר ימים בברכה אך אחר העיון ז"א דשם עכ"פ חוזר ומתקן מה שסיפר בטעות ואומר ארבעה רק שא"צ לברך שנית דהברכה הי' בדעתו כדין אף שטעה אבל כאן הרי אמר שלא כדין שאמר שבעה עשר ואז לא היה רק ששה עשר ואף אם נימא דסיים כדין עכ"פ פתח ואמר שלא כדין ואפשר דמגרע גרע בזה שהרי ראש דבריו הי' שלא כדין ול"מ מה שאמר בסוף כדין ועסי' ר"ט במ"א.
769
770אך נראה דבאמת גוף הדין דשכח ולא ספר לילה ויום דאין לברך אח"כ מקורו מהבה"ג באמת שהתוספות כתבו במנחות דף ס"ו בסופו דלא יתכן וכ"כ הרא"ש פ' ע"פ בסופו בשם ר"י דאינו נראה דהא כל לילה מצוה בפ"ע וצ"ל דסברת הבה"ג והכי קי"ל הוא דכיון שאין אנו עושין רק לזכר כמו שהיו עושין בבהמ"ק א"כ כל שבטל יום אחד עכ"פ אין כאן זכר למקדש דבמקדש ודאי הי' בעי שיספור תמימות ואף דאם שכח בלילה יברך ביום כמ"ש הבה"ג היינו משום דכיון דעכ"פ סופר עכ"פ קיים הזכר למקדש דגם במקדש כל שהספירה לכל אחד ואחד לא ספרו כלם בשעה אחת וא"כ כל היום זמנו משא"כ כשלא סיפר הרי לא עשה כמו שהי' במקדש וא"כ סופר אח"כ בלא ברכה דעכ"פ נתבטל התמימות ולפ"ז כל שבאמת סיפר וקיים הזכר למקדש אף שטעה בלשונו עכ"פ עשה זכר למקדש ניהו דאותו ספירה אין עולה לו מכל מקום מה ענינו לשאר הלילות ושפיר י"ל דסופר השאר הלילות בברכה
770
771עוד היה נ"ל דבר חדש דבאמת הא דאמרו במנחות דף ס"ה שתהא ספירה לכל אחד לא נתבאר אם צריך לספור כל אחד ולא סגי במה שמוציא הש"ץ או לא אמרו רק שמצוה שיספור כל אחד אבל בדיעבד יוצא בשמנה הש"ץ ומוציא ועיין מ"א סי' תפ"ט שהעלה בשם הרשב"א דבדיעבד יוצא ע"י ספירת הש"ץ ואף דהח"י חולק ע"ז אבל אינו מוכרח כמו שיראה המעיין ולפ"ז נראה לי דאף אם נימא דמצוה לספור לכל אחד אבל זהו דוקא כשסופר כדין אבל בשסיפר שלא כדין דאז בוודאי הי' ניחא לי' שלא יספור ויסמוך על הש"ץ א"כ הוה כמו בני חבורה שאמרו לאחד צא ובקש ושחוט עלינו שמבואר בפסחים דף פ"ח דאם שלו נשחט ראשון דהן אוכלים עמו משלו ושלהם יצא לבית השריפה הרי אף שעשו מעשה ושחטו מ"מ הן נמנין על שלו וה"ה בזה באמת כל שאילו הי' ידע בטעות בלי ספק היה ניחא לי' לסמוך על הש"ץ א"כ נלפע"ד דבזה בודאי עכ"פ לספור בשאר ימים בודאי יכול לספור בברכה וסומך על הש"ץ ואף דשכח ולא בירך לא יברך היינו דשם בודאי לא שמע מהש"ץ דאל"כ לא ספר ואף בשמע מהש"ץ ולא רצה לספור אז שהי' נראה לו עדן שלא הגיע זמן עכ"פ לא רצה לסמוך על הש"ץ בספירתו אבל כאן בודאי ניחא ליה בספירת הש"ץ רק שמה שסופר בעצמו הוא בשביל שמצוה לספור לכל אחד בפ"ע אבל פשיטא דקלקל בספירתו שבודאי ניחא לו בספירת הש"ץ כדי שלא יבטל מהברכה בשאר ימים ובפרט שדעת הר"י והרא"ש דיברך בשאר ימים בברכה אף שאנן קי"ל כה"ג. עוד נ"ל דבר חדש דכל מה שכתב הבה"ג דאם לא סיפר לילה ויום דאינו סופר עוד הוא דוקא לפי מה דקי"ל דאינו רק דרבנן זכר למקדש בעלמא וא"כ כל שבטל התמימות אינו כמו שהי' במקדש ופשיטא דלא יברך שלא תשא הוא דאורייתא לשיטת הרמב"ם ולשיטת התוס' בר"ה עכ"פ במקום שאינו עושה המצוה בודאי איכא איסור תורה כל שאינו בתורת ברכה אבל לשיטת הרמב"ם דספירה בזה"ז גם כן מן התורה כמ"ש בפ"ז מתמידין הכ"ד וכמ"ש הר"ן סוף ע"פ בשמו וכ"כ בכ"מ וגם הראבי' ס"ל דגם בזה"ז הוא מה"ת וכ"כ בתה"ד סי' ל"ד בשם הראבי' אבל לא הזכיר מדברי הרמב"ם ע"ש וא"כ לדידהו פשיטא דכל לילה מצוה בפ"ע היא דמצות התורה אף שתלוי בימים רבים פשיטא דכל יום מצוה בפ"ע והרי נחלקו אי תשלומין דראשון הוא או תשלומין זה לזה ועיין חגיגה דף ס"ו והיינו שם דגלה קרא דעיקר קרבן ביום ראשון אבל כל דבעי מנין ימים הרבה פשיטא דכל חדא וחדא בפ"ע היא וא"כ פשיטא דיש לצרף שיטת הפוסקים דהוה דאורייתא ואין ענין זה לזה ויכול לברך בשאר לילות בברכה. עוד נ"ל דיש לומר דאם נימא דעיקר הספירה בלילה ולא ביום כמו שצדדו התוס' במנחות ובמגילה דף כ' א"כ מפסקי לילות מימים א"כ הוה כל חדא מצוה בפ"ע וכעין דאמרו בסוכה דף מ"ה ע"ב דלולב דמפסקי לילות מימים כל יומא מצוה בפ"ע סוכה דלא מפסקי לילות מימים כל שבעה כחד יומא אריכתא דמי ולפ"ז ה"ה בזה דאם מפסקי לילות מימים ואין למנות רק בלילה פשיטא דכל חדא מצוה בפ"ע. ומעתה הבה"ג לשיטתו דכתב דאם שכח לברך בלילה יכול לברך ביום וא"כ סבר דלא מפסקי ימים מלילות לכך פסק דאם שכח לברך כל היום ג"כ שוב לא יברך אבל אנן בדידן י"ל דלא כבה"ג אלא כר"ת דקצירת העומר אינו רק בלילה וא"כ שוב כל לילה מצוה בפ"ע. ובזה נראה ביאור דברי התוס' דבמנחות הביאו דברי הבה"ג דאם לא בירך ביום אינו מברך עוד וכתבו ולא יתכן ואילו במגילה דף כ' ד"ה כל כתבו דברי הבה"ג וקבלו אותו באהבה. ולפמ"ש א"ש דהמעיין בתוס' מנחות יראה דכ"ז מדברי ר"ת שדחה דברי הבה"ג שאין ראוי לספור ביום וע"ז כתבו דעוד פסק בבה"ג שאם שכח ולא סיפר ביום שאין לספור עוד וע"ז כתבו דתימה גדולה היא דלא יתכן והיינו שכ"ז מדברי ר"ת שהבה"ג לשיטתו ור"ח לשיטתו תמה עליו אבל במגלה כתבו מתחלה דברי ר"ת ואח"כ כתבו דברי הבה"ג והבה"ג לשיטתו שפיר כתבו כמ"ש. ולפ"ז נ"ל ברור דלדידן דלא ברור דברי הבה"ג ואין לספור ביום אף שבדיעבד סמכינן על הבה"ג וכל שלא סיפר כלל ג"כ סמכינן אבה"ג כיון דאם היה נזכר הי' סופר ביום אם כן אין לברך אח"כ אבל בנ"ד דאם היה זוכר אז לא הי' צריך לדברי הבה"ג ובלא"ה יכול לספור ביום כל דספר בלילה אלא שטעות נזדקר לפניו בכה"ג בודאי מצי לתקן ביום וכמו אם קצר בלילה ונמצא פסול דיכול לקצור ביום וא"כ אינו תרתי דסתרי ושפיר יכול לברך אח"כ בשאר לילות כנלפענ"ד וגם ברא"ש בפסחים נראה דתלי זה בזה דאם אינו סופר ביום יכול לברך אח"כ בשאר לילות ע"ש. עוד נ"ל דיש להעמיק בדבר דהנה כלל זה למדתי מדברי התה"ד דבכ"מ שנזכר לא יספור הוא דוקא בברכה דבלא ברכה מה אכפת לן ופירש כך דברי הבה"ג דבשכח ולא ספר יום אחד אינו סופר היינו בברכה דבלא ברכה מה אכפת לן ע"ש ולפ"ז מה שהביאו התוס' בשם בה"ג דאם שכח ולא ספר בלילה דיספור ביום היינו בודאי בברכה וכן מצאתי בבה"ג בהלכות עצרת לפנינו מבואר כן בהדיא דהיכא ששכח לברך העומר מאורתא דמברך למחר וא"כ כיון שמברך בברכה ע"כ דקצירת העומר כשר כל היום ג"כ וא"כ שפיר כתב הבה"ג לשיטתו דאינו מברך בלילות שאחריו בשכח לספור גם ביום וע"ז שפיר השיגו ר"ת דלא יתכן דבאמת אינו מצוה ביום וכ"כ ברא"ש בע"פ בשם בה"ג שסופר ביום והיינו ע"כ בברכה ולכך הביא דברי ר"י שהשיג על הבה"ג דכל לילה מצוה בפ"ע ולכך אף שהרא"ש פסק דיספור בלא ברכה מ"מ הסכים לר"י דמברך כל לילה דמה שסופר בלא ברכה אינו ענין כלל ונקרא מפסקי לילות מימים. ובזה מיושב היטב דברי התוס' דהרי במגילה כתבו התוס' בשם בה"ג בעצמו דאם שכח לברך בלילה יספור ביום בלא ברכה וא"כ ס"ל לבה"ג עצמו דמפסקי לילות מימים ואפ"ה דעתו דכל ששכח ולא ספר יום אחד דאינו סופר אח"כ בברכה וא"כ לכך לא השיגו עליו וז"ב. ובאמת שלא זכיתי למצוא בבה"ג שלפנינו מה דמייתי התוס' בשם בה"ג לא בהלכות עצרת ולא בהלכות מנחות דגם בהלכות מנחות יש להסתפק אם כוונתו דמונה ביום בברכה או בלא ברכה ע"ש מ"ש בשם מר יהודאי גאון וגם מ"ש התוס' בשמו במגלה דבלא ברכה הוא לפנינו בהלכות עצרת מבואר להיפך וע"כ נראה לפענ"ד דאף דאנן קי"ל דסופר ביום בלא ברכה ואפ"ה הכריעו בש"ע בשכח ולא סיפר כל היום דאינו סופר עוד בברכה היינו משום דעכ"פ לא סיפר כלל ואינן תמימות ואנן בעינן שיהי' זכר למקדש וכל שאינו כמו שהיה במקדש אינו מברך וכעין דאמרו בשבת דף ס"ד בעינן כמעשה שהי' אבל בנ"ד דבירך ורק שבירך בטעות יש לסמוך על כל הני פוסקים דס"ל ספירה בזה"ז דאורייתא וכל חדא מצוה בפ"ע וגם על הפוסקים דאינו רק בלילה ולא ביום וא"כ מפסקי ימים מלילות ויש לברך בכל הלילות ואין כאן משום חשש ברכה לבטלה כל שעושה כן משום ספק ברכה כמ"ש התוס' ויש כאן ס"ס בפלוגתא דרבוותא כנלפענ"ד ובדידי הוה עובדא כזו ונצטערתי מאד שאפסיד הברכות וד' עזרני והאיר עיני בכ"ז ידעת לסמוך כן להלכה ועיין במאירי על מגלה ספ"ב שכתב דאם שכח ולא סיפר בלילה יספור ביום בברכה וכל שמונה ליל ראשון מבערב לא יצא מכלל תמימות וכפי הנראה פסק כבה"ג בשם מר יהודאי גאון דעיקר תמימות הוא על לילה הראשונה ואח"כ לא אכפת לן בתמימות ועיין בפסקי תוס' במנחות אות קצ"ג דאם התחיל על דעת שהוא עשרה ימים ואח"כ שמע מחבירו שהוא י"א דלא יצא ומברך שנית והמעיין בש"ע סי' תפ"ט ס"ה ובח"י יראה דלא קי"ל כן. ולפענ"ד נראה דטוב תמיד להרהר שאם יטעה הוא מתכוין אדעת הש"ץ כפי שיאמר או כפי שישמע מאחר ואז יוצא בדיעבד בזה ודו"ק.
771
772אח"כ ראיתי כי יש למצוא תקנה כיון שעכ"פ השבוע מנה שלא בטעות רק בימים טעה ועט"ז סי' יו"ד בסופו אבל צ"ע אם כוונת הט"ז לספור בברכה
772
773והנה בחורף שנת רי"ב ט"ו כסלו למדתי עם תלמודי או"ח סי' ר"ח ובהגיע שם לדברי הש"ס נתן ר"ג רשות לר"ע לברך קפץ ר"ע ובירך ברכה אחת מעין שלש א"ל ר"ג עד מתי אתה מכניס עצמך למחלוקת והוא תימה דמכ"ש אם היה מברך שלש ברכות שהיה מכניס עצמו למחלוקת ולספק ברכה לבטלה ונשאלתי בזה מתלמידי החריף מו"ה אברהם נ"י נד"ז הגאון בעל ים התלמוד ז"ל ואמרתי בזה דברים חדשים לענין ספק ברכה ועוד לא נבחנו בכור הבחינה ואעתיק כאן האחד דהנה לר"ג ודאי דהוא מה"ת שלש ברכות דלמדו מקרא לקמן דף מ"ד ולרבנן ברכת מעין ג' לרוב הפוסקים אינו רק מדרבנן ועיין חידושי הרשב"א שם ובב"י סי' כ"ט ולפ"ז יש כאן ספק בה"מ וספק ברכה דרבנן וא"כ מהראוי יותר לברך בה"מ שהוה ספק תורה משא"כ מעין ג' דהוה ספק דרבנן וגם אם נימא דברכת מעין ג' הוה מה"ת מ"מ הוה ג"כ ספק אם מברך מה"ת שלשה דוקא או מעין שלש וכשמברך שלשה ודאי יוצא גם מה שהוא מעין שלש דאף דמבואר בסי' ר"ח סי"ז דברכת שלשה אינה פוטרת מעין שלש היינו דוקא אם אכל דבר שחייב שלשה ודבר שחייב עליו מעין ג' אין אחת פוטרת חבירתה וגם בזה נחלקו ע"ש בט"ז ובמג"א אבל דבר אחד שיש ספק אם מברך שלשה או מעין שלש פשיטא דיותר מהראוי לברך שלשה שבכלל שלשה מעין ג' ולא להיפך ושפיר אמר ליה למה אתה מכניס עצמך למחלוקת וע"ז השיב דהלכה כרבים ואין כאן ספק כלל. עוד יש לי מקום ספק דהנה תמרי מיזן זיין ומבואר בסי' ר"ב סי"ז דאם בירך בדיעבד על התמרים בהמ"ז יצא. ולפ"ז נראה לי אם ספק על התמרים מה יברך אי שלשה או מעין שלשה יותר יש לברך שלשה והטעם דהרי אם יברך שלשה אף שהדין מעין שלשה יצא וא"כ אף לכתחלה יכול לברך כן והדבר דומה למה דאמרו גבי בע"ח שקדם וגבה דמה שגבה גבה וכתב הר"ן דמה"ט יש להקרים בע"ח לכתובה דממנ"פ אם הדין שהוא קודם שפיר עבדי ואם אין הדין כן עכ"פ בדיעבד מה שגבה גבה וה"ה כאן דאם הדין כר"ג ודאי יפה בירך ואף אם אין הדין כן עכ"פ בדיעבד בודאי יצא ושפיר הקשה לו למה הכניס עצמו במחלוקת וע"ז השיב דהלכה כן. עוד נ"ל דהנה מריש הוה קשיא לי על ר"ע דסותר עצמו דבדף מ"ד אמר אכל שלק והוא מזונו מברך שלשה וראיתי בתוס' שכתבו דל"ד דשם אקבע מזונו עליו ולפ"ז שם בכותבת דהוה תמרי דמיזן זיין וגם אתכא דבי ר"ג סמך ובפרט אם ר"ג סבר לברך שלשה מסתמא היה כדי שביעה דהא בעי ואכלת ושבעת וא"כ שוב לר"ע בודאי הי' לו לברך שלשה ומדוקדק דברי ר"ג עקיבא עד מתי אתה מכניס ראשך בין המחלוקת והיינו דלדידך מהראוי בודאי לברך שלשה ומה"ט נתן ר"ג רשות לר"ע לברך וע"ז אמר דהלכה כרבים ולא קי"ל לא כר"ג ולא כר"ע ודוק היטב. עוד הי' נ"ל דכיון דמעין ג' צריך לכלול כל השלשה ברכות בקצרה ומה"ט נקרא ברכת מעין ג' אם כן אם חסר אחת מהמעין שלש היה צריך לחזור ולברך ואם כן לא שייך ברכה לבטלה דלא רצה לכלול ביחד ואף אם נימא דז"א דעכ"פ היה יכול לכלול בברכה אחת מ"מ נראה לפענ"ד כיון דשיטת הב"י סי' קצ"א דבבהמ"ז מה"ת די כשכלל כל השלשה בברכת הזן והשאר אינו רק דרבנן ואם כן כיון שכל השאר אינו רק דרבנן אם כן פשיטא דברכת הזן אם בירך במקום מעין שלש דוואי יצא ואף שאומר השאר הא כל שאומר מחמת ספק כל שבירך ברכה אחה דזהו מה"ת מחויב לברך השאר דאל"כ שייך זלזול לדרבנן כל שהדאורייתא ודרבנן ביחד כמ"ש המ"א סי' קפ"ד לענין ברכת הטוב והמטיב דשייך זלזול וה"ה בזה ודוק. והנה בדרך אגב אכתוב מה דנתחדש לי שנשאלתי מאחד מתלמידי שיושב על השלש סעודות בבית אחד שיושב ודורש ואח"כ מתפללין ערבית ומבדילין וזה התלמוד מתעכב שם אח"כ ומסופק שאם יבא לביתו אולי לא ימצא כוס לברך ורצונו לצאת מן הספק בהבדלתו של זה דאם ימצא כוס אח"כ יבדיל בביתו שנית ואם לא ימצא אז יצא כבר בהבדלתו של זה ושאל אם טוב ונכון הדבר או לא ובתחלה רציתי לתלות בברירה וברכה לבטלה אינו רק דרבנן כל שהוא דרך ברכה כמבואר במ"א סימן רט"ו ואם כן אמרינן ברירה כיון שתלה בדעתו ועיין ערובין דף מ"ם דלר"י אומר החליצנו היום או למחר. אך אכתי לא דמי דכאן כל שיכול לצאת הוא ברכה לבטלה ואח"כ השבתי דזהו הדין המבואר באו"ח סי' תפ"ט ס"ג דמונה עם הצבור בלא ברכה ואם לא ישכח מונה אח"כ בביתו בברכה הרי שמותר ע"י תנאי ואף שהט"ז חולק שם וגם המ"א מפקפק על דין זה מ"מ לבסוף הסכים המג"א דהדין עם הש"ע כל שמתנה תנאי וה"ה כאן ודו"ק. אמנם גוף דברי האבודרהם ליישב מה שהקשו הט"ז והמג"א דממנ"פ אם יצא בספירת הציבור א"כ מה שיברך אח"כ יהיה ברכה לבטלה ואם נתכוין שלא לצאת שוב מה תועלת לו בספירתו נלענ"ד הדבר נכון דהנה הרר"י ס"ל דאף דמצות א"צ כוונה היינו במעשה אבל באמירה שצריך כוונת הלב אם אינו מכוין באמירה ואינו עושה מעשה נמצא כמי שלא עשה מעשה ע"ש ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמירה כגון ספירה לא יצא אף למ"ד א"צ כוונה. אך לכאורה היה נראה לפענ"ד דזה דוקא באמירת ק"ש ותפלה וכדומה שצריך כוונת הלב לצאת ידי אותה מצוה אבל ספירה שהעיקר הוא שידע איזה יום הוא וכל שיודע ואומר בפיו שהיום כך מה שייך כאן כוונת הלב אטו ע"י כוונת הלב ישתנה יותר ממה שיאמר בפיו בלי כוונה וא"כ למ"ד א"צ כוונה ודאי יצא. ולפ"ז זהו שדחה אבודרהם כיון דהרמב"ם כתב דמנה ולא בירך יצא והיינו אף שלא נתכוין לשם מצות ספירה כל שכבר מנה הרי עשה כל מה שהיה המצוה אף שלא כוון לשם מצוה הא מ"מ יודע הדבר באיזה יום בספירה הוא עומד ועיקר הספירה היא רק לזכר שבבהמ"ק היו סופרים כך וכך לעומר ונמצא שיהיה אח"כ ברכה לבטלה.
773
774ולפ"ז זהו למ"ד מצות א"צ כוונה אבל למ"ד צריכות כוונה אף שמנה כבר לא יצא ידי מצות ספירה דצריך לספור לשם מצות הספירה. ומעתה שפיר כתב המ"א דהמחבר אזיל לשיטתי' דמצות צריכות כוונה א"כ שפיר מועיל התנאי דכל שאינו רוצה לצאת רק מספק לא הוה ברכה לבטלה דהא הוא מתכוין לשם ברכה. ובזה מיושב מ"ש המ"א למ"ד צריכות כוונה דוקא והקשו הא אף למ"ד אצ"כ כל שנתכוין שלא לצאת יצא. ולפמ"ש א"ש דדוקא למ"ד מצות צריכות כוונה אבל אם א"צ כוונה רק שמתכוין שלא לצאת א"כ לאיזה צורך מונה עמהם ואדרבא הוא נתכוין לצאת אם ישכח בלילה לספור ורק למ"ד מצות צריכות כוונה כל שלא סיפר בודאי רק מספק לא מקרי כוונה כל שלא נתכוין בהחלט וז"ב כשמש. ולפענ"ד להסביר הדבר דע"י ספק ל"ש ברכה לבטלה דהרי אף למ"ד דלא תשא דאורייתא והיא שיטת הרמב"ם היינו כשנשבע לשוא בודאי אבל כל שהוא מסתפק שמא ישכח א"כ עכ"פ לשוא לא הוה וא"ל דעכ"פ הברכה השניה הוא לבטלה דז"א דהרי התנה בפירוש דאם לא ישכח יברך ואינו רוצה לצאת בזה ואין בכאן משום אפושי ברכות דהרי אינו רוצה לצאת בזה וצריך לברך בפ"ע.
774
775וע"ד הפלפול יש לומר דבאמת לפמ"ש הראב"ד והרמב"ן במלחמות דע"כ ל"ש כפילת התנאים רק במה שכבר עושה המעשה אבל מה שאומר ע"ד תנאי ויעשה המעשה אח"כ ל"ש משפטי התנאים ע"ש בפ"ב דביצה גבי הבי ד' מאה זוזי ולנסיב ברתי ולפ"ז באמת לכאורה יקשה מה מועיל תנאי הא כבר מנה והו"ל מעשה קודם לתנאי. אך אם נימא דמצות צריכות כוונה והוא לא נתכוין לצאת א"כ התנאי קודם למעשה וגם בלי דברי הראב"ד כל שמצות צריכות כוונה הוה תנאי קודם למעשה ואם א"צ כוונה רק שמתכוין שלא לצאת עכ"פ המעשה של הספירה קודם לתנאי שהרי אם ישכח נתכוין שיצא ולא מועיל התנאי ודו"ק היטב ועיין סי' ער"ג באו"ח ובמ"א סי' רס"ט סוף ס"ק א'
775
776והנה עש"ק אחרי כ"ב למב"י שנת רי"ז הגיעני מכתב מהרב מוה' אפרים זלמן טאביר דיין דק' זאבלטוב במה שאחד שכח לספור ספירה בליל אחרון של פסח ונזכר בה"ש של יום אחריו וסיפר בלא ברכה אם מותר לספור אח"כ בברכה והאריך בזה להיות ס"ס שמא הוה יום ואת"ל לילה שמא הלכה כר"י דכל יום מצוה בפ"ע. ולפענ"ד נראה דבר חדש דאף דבה"ש היא ספק לילה מ"מ כיון דבספירה כתיב תמימות בעי שיהיה לילה ודאית ניכרת וכעין שכתבו התוס' בעירובין דף למ"ד ע"ב ד"ה ולפרוש דלענין טבל בעי לילה ניכרת ובה"ש לא הוה לילה מכ"ש הכא דכתיב תמימות ובעי ודאי לילה והרי האחרונים תפסי דכל שכתוב בתורה ההיתר ודאי ל"מ ספק דבעי שיהיה ודאי וה"ה כאן כיון דכתיב תמימות בה"ש שייך עוד ליום והרי מה"ט דעת התוס' במנחות דף ס"ו דביום הראשון יש לספור מקודם כדי שיהי' תמימות ועיין סי' תפ"ט וה"ה להיפך בלילות אחרות יש לספור בודאי לילה ובה"ש עודנו יום לענין זה כנלפענ"ד דבר חדש וא"כ שוב יש לספור בברכה:
776
777לחכם אחד.
777
778אשר רצית בי להודיעך מה שנתחדש בבית מדרשי גם לזה אשא פניך.
778
779והנה בלימודי במס' שבת בדף ע"ב הקשיתי בהא דאמר הש"ס שם מתקיף לה ר"ה אלא מעתה בעל וחזר ובעל והפריש קרבן ואמר המתינו לי עד שאבעול ה"נ דאינו חייב אלא אחת א"ל מעשה דלאחר הפרשה קאמרת מעשה דלאחר הפרשה לא קאמינא. והקשיתי בזה דלכאורה צריך להבין איך משכחת לה להביא קרבן שפחה חרופה דקי"ל דהבא על שפחה חרופה בין בזדון בין בשגגה מביא אשם והיאך מביא קרבן על המזיד והא נעשה מומר ולאותו דבר בפעם אחד שנחשד בו נעשה מומר וכמ"ש המלמ"ל באורך בפ"ג משגגות ה"ז והמומר אין מקבלין ממנו קרבן על אותו חטא וכמ"ש רבינו בפ"ג שם ועיין מלמ"ל וגם לטעם דאינו שב מידיעתו אינו רשאי להביא קרבן וא"כ איך אפשר דהידיעות מחלקות ויתחייב להביא קרבן על כל אחת כדאמרו כאן למ"ד אשם בעי ידיעה והא עכ"פ נעשה מומר ובפרט בכמה פעמים דודאי נעשה מומר ואף אם נאמר דכיון דעשה תשובה יכול להביא קרבן אף על מה שנעשה מומר מקודם כמ"ש המלמ"ל שם להסתפק בזה ומכאן יהיה הוכחה ברורה לדבריו מ"מ יקשה דאם אמר המתינו לי עד שאבעול דודאי לא עשה תשובה א"כ איך אפשר דמביא קרבן כלל והא הוה זבח רשעים תועבה ואף אם נדחוק בלשון הקושיא דמקשה הש"ס ה"נ דאינו מביא אלא אחת היינו דאותו הקרבן באמת נדחה דהא נדחה בעת הפרשתו כדאמרו בסנהדרין דף מ"ז דהפריש קרבן ונשתמד וחזר בו הואיל ונדחה נדחה ולכך באמת אינו חייב אלא אחת דהפרשתו לאו כלום הוא.
779
780אבל לפ"ז יקשה מה קאמר מעשה דלאחר הפרשה לא קאמינא והיינו דהפרשה מחלקת דנחשב כאילו הקריב קרבן כמ"ש הרמב"ם בפ"ט משגגות הלכה וא"ו והיאך נחשב כאילו הקריב והא באותו עת אינו ראוי כלל להקריב הקרבן וא"כ פשיטא דאין הפרשה מחלקת. הן אמת שרבינו בפ"ג משגגות הלכה ח' פסק דאכל חלב והפריש קרבן ונשתמד וחזר בו דמביא קרבן ומשום דפוסק דלא כר"י דס"ל בע"ח נדחים והוא ס"ל כרב דבע"ח אינם נדחים אף בנראה ונדחה ועכ"מ ולח"מ שם אבל זה דוקא אחר שחזר ונראה אח"כ אבל כאן דאמר המתינו לי עד שאבעול דאינו ראוי להקריב כעת ועוד דכאן אליבא דעולא קיימינן דעולא אמר למאן דלא בעי שום ידיעה בתחלה וע"ז פריך ר"ה ועולא הרי הוא אמר משמי' דר"י דהפריש קרבן ונשתמד וחזר בו הואיל ונדחה נדחה א"כ לדידי' נדחה הקרבן לגמרי ואיך נחשבו להפרשה כאילו הקריב הקרבן כבר ומחלק בין ההעלמות והא הקרבן נדחה לגמרי והיא קושיא גדולה ועצומה לדעתי וחזרתי על כל הצדדים ליישב ולא עלתה בידי ואין לי מקום להמלי' כי אם דבאמת צריך להבין גוף הדבר דמפריש קרבן על העלמות חמשה וששה פעמים בב"א והא נעשה מומר דבכמה פעמים לכ"ע נעשה מומר והיאך מביא קרבן. ואף אם נדחוק דמיירי בשעשה תשובה יקשה עכ"פ לר"ש דאמר דהשב מידיעתו מביא קרבן על שגגתו ולדידיה כל שהיה מומר בעת החטא בודאי אינו מביא קרבן אף אח"כ כשחזר בתשובה דאם לא שב פשיטא דהו"ל זבח רשעים תועבה וא"כ אף בשב ממעט ר"ש וכמ"ש התוס' בחולין דף ה' ע"ב א"כ כפי מה שצידד המלמ"ל בפ"ג משגגות שם אף הת"ק יסבור כן וא"כ יקשה דאיך מביא קרבן וא"ל דמיירי במומר לתיאבון ובכה"ג לא מקרי מומר מ"מ יקשה דכאן משני לרב המנונא ולרב המנונא לשיטתי' אף בלתיאבון נעשה מומר כדאמרו בחולין שם ובהוריות ועלח"מ פ"ב משגגות ה"ב ובמלמ"ל שם באורך וא"כ יקשה דהיאך מביא קרבן ובפרט באינו עושה תשובה באומר המתינו לי עד שאבעול דודאי נעשה מומר וע"כ צ"ל כיון דרבי' קרא בשפחה חרופה דמביא על המזיד בשוגג ובמזיד ודאי לא שב מידיעתו ונעשה מומר ואף בפ"א כל שעשה במזיד בודאי נעשה מומר לאותו דבר דאף בשוגג צידד המלמ"ל שם דלאותו דבר נעשה מומר מכ"ש במזיד וגם בבעל הרבה בעילות נתחייב קרבן ובזה בודאי נעשה מומר ואפ"ה נתחייב קרבן א"כ ע"כ דגלי קרא דבשפחה חרופה מביא קרבן אף בנעשה מומר א"כ כיון דחידוש הוא אף בשוגג הפרשות מחלקות והוה כאילו היה מזיד והקריב קרבן כנלפענ"ד לחומר הנושא. ואם חומה היא נתיישב בזה היטב לשון רבינו שכתב בפ"ט משגגות הלכה וא"ו דבעל שפחה חרופה והפריש אשמו וחזר ובעל חייב על כל אחת ואחת שההפרשות מחלקות ונמצא כמי שהקריב וחזר ובעל וכן אם בעל חמש בעילות בהעלם אחד בשפחה אחת ונודע לו על אחת מהן והפריש אשמו ואח"כ נודע לו השניה מפריש אשם אחר ומסיים הרמב"ם שדין השוגג והמזיד בשפחה חרופה אחת היא. והנה במ"ש רבינו דאף אחר כל המעשים אם הפריש בין ידיעה לידיעה ג"כ חייב על כל אחת אף דבש"ס לא מבואר רק בהפריש קודם שחטא שנית היטב אשר דיבר הלח"מ דזה דוקא למאן דלא בעי ידיעה בתחלה אבל למאן דבעי ידיעה בתחלה הידיעות חשובות ומחלקות אף בהפריש אחר כל המעשים בין ידיעה לידיעה ע"ש אבל במה שמסיים הרמב"ם שדין השוגג והמזיד בשפחה אחד הן לא נודע כלל אהיכן קאי ומה צריך רבינו לזה ועלח"מ שנדחק שם.
780
781ולפמ"ש א"ש כמין חומר דק"ל לרבינו בשלמא בהפריש קודם שחטא אפשר דלא נקרא מומר בפ"א וגם עשה תשובה א"כ שפיר ההפרשות מחלקות אבל בעשה כל המעשים והפריש בין ידיעה לידיעה בזה יקשה דהא נעשה מומר ול"מ אף שחזר בתשובה אח"כ לזה כתב שדין שוגג ומזיד אחת היא ובמזיד ודאי נעשה מומר בפ"א וכמ"ש ואפ"ה מביא קרבן על המזיד א"כ חידוש היא שחדשה תורה דגם במומר במזיד אפ"ה מביא קרבן א"כ מכ"ש בשוגג אף בהרבה פעמים וכמ"ש ודו"ק. ובזה יש ליישב קושית התוס' ד"ה מתקיף שהקשו דמ"פ ר"ה ממנ"פ אם הפרשה מחלקת במזיד גם בשוגג מחלקת ע"ש. ולפמ"ש א"ש דהיה מקום לומר דלכך ס"ל לעולא דאינו חייב רק אחת ולא מחלק דהא אינו ראוי להקריב באמצע רק אח"כ כשחזר בתשובה דבשפחה חרופה מביא אף שנעשה מומר א"כ ה"ה בשוגג. וע"ז משני דהפרשה באמת מחלקת וכמ"ש ועמ"ש התוס' שם ד"ה כי לחלק בין עולה לחטאת ולפמ"ש המלמ"ל שם לחלק לענין זבח רשעים תועבה בין עולה לחטאת היה מקום להאריך ולא נפניתי כעת וברצות ד' אבאר זאת ואשנה פרק זה בל"נ
781
782והנה במה שהקשה המלמ"ל שם על מה דצדד שם דכל שעשה תשובה מקריב גם על מה שחטא בעת שלא שב מידיעתו והקשה מהא דאמרו במס' יומא דף פ' דהאוכל חלב צריך שיכתוב לו שמא יבא ב"ד אחר וירבה בשיעורין והקשו ע"ז דהא בעינן שיהיה שב מידיעתו וכן הקשה הש"ס פ"ק דהוריות הרי דאף בעשה תשובה אח"כ לא מהני כל שבאותה שעה לא שב מידיעתו. לפענ"ד נראה לי דבפשיטות ל"ק דע"כ לא אמרינן דכל ששב מביא רק היכא דבעת החטא הי' חטא בזה שפיר י"ל דאח"כ כשעשה תשובה מביא קרבן על חטאו אבל היכא דבעת חטאו סבור שפטור היה א"כ בעת ההוא ודאי לא חשב כלל שיביא קרבן וסבור שפטור ע"ז דהוה חצי שיעור א"כ איך יביא קרבן ובזה גם הת"ק דר"ש ס"ל דבכה"ג לא מקרי שב מידיעתו דהא בעת שעשה סבור שפטור וע"כ לא נחלקו רק באינו שב מידיעתו מפני שרצה לעשות איסור בזה ס"ל להת"ק דמ"מ מביא אח"כ הקרבן ור"ש לא ס"ל כן משא"כ בסבור שפטור וז"ב וא"ל דהא מ"מ אסור עכ"פ בחצי שיעור ולא סבר שמותר לגמרי ז"א דכבר האריך המלמ"ל פ"ב מהלכות שגגות ה"א ופרק י"ב דכה"ג דהורו הב"ד ונתפשט השיעור בכל ישראל בכה"ג ודאי פטור דתלה עצמו בהוראת הב"ד שכל ישראל הורו כן ע"ש ודבריו נכונים ומוכרחים ועיין בחידושי מהר"ם בן חביב ביומא דף פ' שנתקשה בהמימרא דר"א שם ולפמ"ש המלמ"ל יתיישב הדבר ובלא"ה נראה כוון דעיקר השגגה תלוי שישגוג בלאו וכרת א"כ כל שהוא חצי שיעור ניהו דהוא אסור עכ"פ בלאו וכרת אינו ולא שייך שגגה בזה ודו"ק. והנה במה שאמרו שמא ירבה בשיעורין או שימעט בשיעורין נראה לפענ"ד דהכוונה דהא השיעורים הם כזית וכביצה וכדומה וידוע כי הדורות מתקטנים וגם הגידולי פירות וכדומה מהצמחים ובע"ח מתקטנים ומה"ט דעת הגאון בעל הצל"ח להחמיר בשיעורים שראה שנתקטנו כמ"ש בצל"ח סוף פסחים ולכך חשו שב"ד אחרון ירבה בשיעורים או להיפך שיגדילו השיעורים דס"ל דלעתיד יתגדלו הדברים ודוק. ובזה יתיישבו קושית המלמ"ל ומהרמב"ח הנ"ל וגם יתיישב מה דק"ל טובא לשיטת רבינו הרמב"ם דהל"מ לא מצינו מחלוקת והא שיעורים הל"מ ואיך יחלקו בזה וצ"ע בשו"ת חות יאיר סי' רצ"ב ולפמ"ש י"ל דנחלקו בזה איך משערין אם לפי הדורות או לא ודוק. והנה במ"ש למעלה בשם המלמ"ל שצדד דזבח רשעים תועבה ל"ש רק מחטאת אבל בעולה דהוא לדורון לא שייך זה אני תמה דהיאך אפשר לומר כן הא אמרו בשבועות דף י"ב ע"ב אי דלא עבד תשובה זבח רשעים תועבה ואי דעביד תשובה כל יומא נמי ושם פריך האי עשה ה"ד והרי בעשה מביא עולה דעולה בא על עשה ול"ת הניתק לעשה כדאמרו ביומא דף ל"ו וכ"פ הרמב"ם פ"ג ממעשה הקרבנות הי"ד וא"כ על עולה ליכא קושיא כלל דל"ש זבח רשעים תועבה בזה והתימה על המלמ"ל שצדד הרבה בזה לדחות ולא זכר שם דברי הש"ס הלז. אך זה טעות דזה דוקא בעולה שאינו בא לכפרה אבל השעיר המשתלח שבא לכפרה על כל ישראל וא"כ איך שייך לומר שאינו בא לכפרה ושפיר פריך הש"ס אי דלא עשה תשובה זבח רשעים תועבה. אמנם אי קשיא הא קשיא דאכתי מה פריך אי דלא עביד תשובה זבח רשעים תועבה הא אמר ר"מ ביומא דף פ"ו ע"ב גדולה תשובה שבשביל יחיד שעשה תשובה מוחלין לכל העולם כלו וא"כ דלמא באמת החוטא לא עשה תשובה רק שכיון שהכה"ג מתודה ועשה תשובה הרי מוחלין לכל העולם וא"כ לא מקרי זבח רשעים תועבה. אך זה אינו כיון דהוא לא עשה תשובה רק שהכה"ג התוודה עליו עכ"פ אינו נמחל לו רק עד שיכפר עליו השעיר המשתלח דדוקא בעשה תשובה הוא דאינו זז משם עד שמוחלין לו וא"צ שום סיוע אבל כל שלא עשה תשובה הוה כמו ל"ת שאף בתשובה היסורין גומרין הכפרה כמ"ש רבינו ה"ד וא"כ ממילא גם בעשה תשובה כל שלא עשה הוא תשובה עכ"פ צריך השעיר לכפר וא"כ כ"ז שלא נקרב השעיר אינו מכופר ושוב הוה זבח רשעים תועבה. ובלא"ה לפמ"ש המהרמב"ח שם אין מוחלין לכל העולם רק כשהם מחצה על מחצה ע"ש א"כ ל"ק.
782
783עוד ק"ל דלוקי כשעשה תשובה מיראה שאז זדונות נעשו לו כשגגות וא"כ זבח רשעים תועבה ל"ש דהא מ"מ עשה תשובה ומ"מ צריך כפרה כמו השוגג וצ"ע בזה כי אין משיבין מדברי אגדה. אך הנה לכאורה נסתפקתי בשנים שנתחייבו קרבן בשותפות ואחד אינו רוצה לשוב האם יפסיד חבירו בשביל זה הרשע שאינו שב. אך באמת בחטאת ועולת חובה לא משכחת שותפות דכל אחד מביא לעצמו רק בעולת נדבה ושלמים כמבואר בפ"ג ממעה"ק ה"א ועיין תוס' ב"ק דף מ"ם גבי כופר ע"ש. אך לפ"ז בשעיר המשתלח שבא לכפר על כל ישראל א"כ אף שיש אחד שאינו שב אמאי יפסידו הם בשביל זה ומ"פ אי דלא עביד תשובה זבח רשעים תועבה הא הזבח בא בשביל אותן שרצו לשוב וכיון דמכפר על זה השב ממילא נתכפר גם זה שלא שב ואף דצריך ווידוי עם הקרבן כמ"ש רבינו בה"א כאן אבל עכ"פ גם כשלא שב מתכפר ע"י הקרבן כיון דהזבח לא בא בשבילו רק על כל ישראל.
783
784אמנם באמת צ"ל דעיקר קושית הש"ס דעכ"פ למה לי שהשעיר יכפר בשביל עשה דממנ"פ עכ"פ שאר העוברי' צריכין שישיבו וכל ששבו אינם זזין משם עד שמוחלין להם ואם כן עיקר הקרבן בא בשביל אותן שלא שבו ולזה מועיל הקרבן דהו"ל זבח רשעים. אבל עדיין קשה דעכ"פ אינו זבח רשעים שהרי כפר על חמורות שעשו תשובה וע"כ צ"ל העיקר דעכ"פ על זה שלא שב אינו מכפר ולגבי' מקרי זבח רשעים תועבה ושפיר פריך הא זבח רשעים תועבה ולא משכחת דיהיה השעיר מכפר על הקלות וזה ברור. אמנם עדיין קשה דהנה יש להסביר דברי המלמ"ל דכתב דבעולה לא שייך זבח רשעים תועבה ולכאורה טעמא בעי וצ"ל דבאמת מה דנקרא זבח רשעים תועבה כשלא שב הוא משום דכיון דצריך ווידוי דברים בעת שמביא חטאות ואשמות דאל"כ אין מכפר להם קרבנם כמ"ש הרמב"ם בפ"ה ה"א ואם כן כל שלא שב אם כן לא התודה על קרבנו ואיך מקריבו וכל שאינו מכפר מקרי חולין בעזרה והיא תועבה דהתורה לא רצתה בקרבן כ"א שישיב מחטאו ולפי זה בעולה דלא נזכר ווידוי דברים משום דאינו חטא כ"כ והעולה אינה באה לכפר רק לדורון ואם כן שוב יכול להביא אף שלא שב ולפי זה בעשה שא"צ רק עולה אם כן עכ"פ א"צ ווידוי דברים שוב מהראוי שהשעיר המשתלח יכפר אף כשלא שב והיא קושיא נפלאה וצ"ל דקושית הש"ס היא כיון דמכפר על עשה ול"ת דזה נקרא קלות ואם בל"ת שאינו ניתק לעשה דאין עולה באה עליו ואם כן ע"ז צריך ווידוי דברים ובכה"ג כל דלא עשה תשובה ודאי אינו מכפר וע"כ דמיירי בעשה תשובה וממילא בעשה ל"צ כפרה כלל. ובזה ראיה ברורה למ"ש הכ"מ דר"י דמפרש קלות היינו עשה ול"ת הכוונה גם על ל"ת שאינו ניתק לעשה דלא כמשנה דיומא פ"ו דקלות היינו רק עשה ול"ת שניתק לעשה ור"י בעצמו אמר כן ועיין מהרמב"ח ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת על מה דא"צ רק עולה בזה התשובה מכפר בלא קרבן כיון דאינו צריך כפרה כ"כ אבל השעיר המשתלח דאלים כפרתו שמכפר על חמורות גם כן רק בזה צריך תשובה ואם כן עכ"פ בל"ת שאינו ניתק לעשה ניהו דאינו מן הקלות אבל עכ"פ בכלל החמורות ג"כ אינו ומכפר ובלא"ה כיון דר"י מוקי בשבועות כרבי דעצומו של יום מכפר אף בלא תשובה ואם כן מכ"ש על ל"ת שאינו ניתק לעשה אבל שם ביומא דקאי אליבא דרבנן שפיר בל"ת שאינו ניתק לעשה עכ"פ בכלל קלות אינו וצריך דבר אחר עם התשובה וכמו יוה"כ עם התשובה כמו כן בשאר השנה תשובה עם יסורין וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי רבינו במ"ש דעל ל"ת השעיר מכפר אף כשלא עשה תשובה ותמהו הכ"מ והלח"מ דבש"ס מוקי לה כרבי הא לרבנן צריך תשובה ולפמ"ש י"ל דרבינו משמע לו כיון דעכ"פ אין הל"ת מהחמורות רק שאינו מהקלות ג"כ דיהיה סגי בתשובה לחוד או ביוה"כ לחוד א"כ ממילא על כל פנים יוה"כ עצמו דמכפר קצת אף בלא עשה תשובה דהרי לרבי מכפר אף על החמורות ועכ"פ על ל"ת שאינו ניתק לעשה דאינו מהחמורות רק צירוף קצת א"כ השעיר המשתלח עם יוה"כ מכפרים אף בלא תשובה ועיין בה"ד כאן דכתב דבעבר על מצות ל"ת שאין בו כרת דתשובה תולה ויוה"כ מכפר והקשה בלח"מ דהא השעיר מכפר ול"ל יוה"כ וכתב דרבינו מיירי בזמן הזה דליכא שעיר המשתלח לפי זה על כל פנים כל דאיכא שעיר סבירא ליה לרבינו דיוה"כ עצמו אף כשלא שב מכפר על כל פנים על ל"ת שאינו ניתק לעשה ולא מקרי זבח רשעים תועבה דעכ"פ אינו בא בחנם דהא בא בשביל השבים ושפיר מתכפר גם הוא. ובזה י"ל הסברא שכתב המלמ"ל דאם עשה תשובה יכול להביא קרבן אף על מה שנעשה מומר מקודם ולא נודע הסברה ולפמ"ש א"ש דכל דשב כעת ל"ש זבח רשעים דעל כל פנים כעת הוא ראוי להביא קרבן ויש לדון בזה דהרי כבר נדחה מקודם ואינו חוזר ונראה ויש לחלוק וצ"ע כעת. איברא דאכתי ק"ל למה פריך הש"ס כך על עשה והא גם על ל"ת הו"מ להקשות דאי בלא עשה תשובה זר"ת ואי בעשה תשובה ל"ל שעיר המשתלח הא תשובה תולה ויוה"כ מכפר אף בלא קרבן דאחד מד' חלוקי הכפרות הוא דעל ל"ת שאין בו כרת תשובה תולה ויוה"כ מכפר ואף בזמן הזה דליכא קרבן וכמ"ש בה"ד ועלח"מ שם שכתב שיצא לו לרבינו דק"ל למה לי בכריתות ומיתת ב"ד יסורין למרק הא השעיר מכפר וע"כ פירש דמיירי בדליכא שעיר (ובלח"מ כתב עוד דק"ל ל"ל תשובה הא יוה"כ מכפר והוא תמוה דהא תשובה צריך דאם לא כן הו"ל זר"ת והלח"מ אזיל לשיטתו שהבין בדברי רבינו כפשטן דעל קלות דהיינו ל"ת אין צריך תשובה כלל ודוק) ולפי זה כיון דבתשובה סגי למה לי שעיר המשתלח ומכאן ראיה ברורה לפירוש הלח"מ בכוונת הש"ס דהש"ס לא פריך אי דלא עביד תשובה רק על החמורות דבקלות ל"ש זר"ת והשעיר מכפר ודוק היטב כי לכאורה ראיה נצחת היא. מיהו באמת יש לדחות דנ"מ בשעיר המשתלח דיוה"כ אינו מכפר אלא מוצאי יוה"כ כמ"ש התוס' בשבועות דף י"ג ע"ב ד"ה דעבד אבל אם נימא דלא כשיטת הי"מ הנ"ל הרי מכאן ראיה ברורה להרמב"ם וכמו שפירש הלח"מ שם ודוק. ובזה נ"ל ליישב מה שהקשיתי זה רבות בשנים לפמ"ש הרא"ש ביומא פ' יוה"כ אות י"ז דהא דאמרו בעבירה רביעית אין מוחלין לו דהיינו אם הוא מצות עשה אין מוחלין מיד כשעשה תשובה אלא תשובה תולה ויוה"כ מכפר כדין ח"ל ואם כן מה פריך הש"ס אי בעבד תשובה הא תניא לא זז משם עד שמוחלין לו ודלמא מיירי כשעבר פעם רביעית וא"ל דאכתי קשה דל"ל שעיר המשתלח הא תשובה ויוה"כ מכפר דאם כן אמאי לא מקשה הש"ס גם על ל"ת גם כן ולפמ"ש הלח"מ דקושית הש"ס היא על חמורות ואם כן שפיר פריך מעשה דממ"נ דע"כ מיירי כשעשה תשובה ובעשה תשובה א"צ שעיר המשתלח ובאמת פריך מעשה ול"ת והש"ס קיצר בהקושיא וע"כ עיקר הקושיא מל"ת וכמ"ש ודוק היטב בכל מ"ש. שוב ראיתי שזה שהקשיתי אמאי לא פריך גם על ל"ת כבר הקשו בתוס' בשבועות דף י"ב ד"ה ובביאור דברי התוס' כבר האריכו בזה בס' רצוף אהבה ומהרמב"ח ביומא דף פ"ו ע"ש וע"כ הדבר ברור דרבינו יצא לו מכאן דקושית הש"ס היא על החמורות ובאמת על הקלות אין נ"מ בעשה ול"ת וכמ"ש.
784
785והנה ראיתי בספר סדר למשנה מהגאון מוה' וואלף באסקוויטץ ז"ל הלכות תשובה שהקשה ג"כ על הש"ס לפמ"ש המלמ"ל דבפעם אחת לא נעשה מומר וגם זר"ת ל"ש בפעם אחת כמו שצדד המלמ"ל א"כ אין מקום לקושית הש"ס כאן דלמא מכפר על עשה שלא נעשה עדן מומר ולכאורה רציתי לחלק דע"כ לא כתב המלמ"ל אלא בל"ת דכל שלא עשה רק פ"א לא נעשה מומר אבל לענין מ"ע דכל יומא מצוה בפ"ע ואין לה תשלומין ביום שלאחריו א"כ כל שביטל בפ"א הרי זה נעשה מומר. אמנם העיקר נראה לפענ"ד דניהו דלא הוה זר"ת וכל שמקריב קרבן מקבלין ממנו אבל כאן דהוא אינו מקריב כלל רק שהשעיר מכפר וא"כ פשיטא דאינו מכפר על מי שאינו רוצה לשוב והיאך יכפר על מי שאינו רוצה לשוב ולהתכפר ובזה מדוקדק לשון רש"י שכתב הא כתיב זבח רשעים תועבה והיאך מכפר עליו יוה"כ והיינו לא דאינו ראוי להקרבה רק דאינו מכפר על מי שאינו רוצה להתכפר. ובחידושי אמרתי להמתיק הדברים דהנה שמואל ס"ל בערכין דף כ"א לחלק בין עולה ושלמים לבין חטאת דבחטאת בעינן ריצוי בשעת הפרשה ושעת כפרה ובעולה סגי בשעת הפרשה ולא בעי בשעת כפרה ועולא ס"ל דגם בעולה בשעת כפרה ודאי צריך דעת ולפי זה כאן בשעיר המשתלח דמכפר על כל ישראל ול"ש לחלק בשעת הפרשה לשעת כפרה ואם כן לפי זה לעולא דסבירא ליה דבשעת כפרה צריך דעת ואם כן כל שזה אינו תוהה על חטאו ואם כן א"י להתכפר בלי דעתו אף דלא יקרא זר"ת לענין שאין מקבלין הקרבן אבל עכ"פ א"א להתכפר בזה ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דכתב דעל עשה ול"ת מתכפר בלי תשובה ותמה הכ"מ דבלא תשובה זר"ת ולפמ"ש א"ש דרבינו לשיטתו דפסק בפי"ד ממעה"ק הלכה י' כשמואל דסגי בשעת הפרשה אף שלא רצה בשעת כפרה ואם כן כאן ניהו דלא רצה לשוב כעת אבל אמדינן דעתו דעתה נתקלקל אבל בשעת הפרשת השעיר כל ישראל רצו לשוב דלא אחזקינן ברשיעי שלא ירצה לשוב ובפרט בלא קרה לו רק פ"א מסתמא רצה לשוב ואם כן שוב ל"צ ריצוי בשעת כפרה ושפיר מתכפר לו אף בלא תשובה כל שלא נעשה מומר ודוק היטב כי הדברים יש להם פנים בהלכה ת"ל. איברא דלפי זה צ"ב דאם כן מאי משני בעומד במרדו ורבי הוא דיוה"כ מכפר הא ניהו דמכפר מ"מ הא צריך דעת בשעת כפרה ובלא דעתו אינו מתכפר וצ"ל דהא באמת כאן לא נודע שאינו רוצה שיתכפר לו דמה איכפת ליה בכפרה של השעיר ורק דלרבנן דצריך תשובה גם כן א"כ כל שלא עשה תשובה ע"כ שאינו רוצה בכפרה דאל"כ היה שב אבל לרבי דא"צ תשובה א"כ אין ראיה שאינו רוצה בכפרה ושפיר מכפר השעיר איברא דלכאורה תמוה לי תירוצא דש"ס דאם רבי הוא למה לי שעיר המשתלח הא עצומו של יום מכפר בעצמו וצ"ל דזה בזמן שאין בהמ"ק אבל כל שיש בהמ"ק היה השעיר מכפר דזה מקרי עצומו של יום והנה במ"ש דקושית הש"ס היא לעולא הנה לפמ"ש התוס' בערכין שם דטעמי' דעולא משום דצריך סמיכה ובעי דעתו הנה לפי זה צ"ע בשעיר המשתלח דבאמת אף דצריך סמיכה מ"מ הא ג' סנהדרין היו סומכין עליו כדאמרו בסנהדרין דף ב' וערמב"ם פ"ג ממעה"ק הלכה יו"ד אבל ל"צ סמיכת כל הקהל ואם כן צ"ע אי שייך כאן זאת דרצה לסמוך דהא בלא"ה אינו סומך ואפשר דסמיכת הב"ד הוה בתורת שליחות כל ישראל וכל שאינו רוצה הרי לא סמכו בשליחותו ודוק היטב בכל מ"ש כי נתבררו ונתלבנו בו הרבה ענינים ת"ל.
785
786והנה הקושיא שהקשיתי בהא דמוקי כרבי דא"כ ל"ל שעיר המשתלח ומ"ש בזה ת"ל מצאתי בחידושי הרשב"א לשבועות שהקשה כן בסוף הסוגיא וכפי הנראה כוונתו למ"ש ושמחתי שזכיתי לכוין לדעתו הרחבה והמלאה ועיין בחידושי תורת חיים מה שחידש דהתשובה אינו מועיל כ"א ביוה"כ עצמו וכן ביום המיתה ע"ש שהאריך ודבריו צ"ע לדעתי ועיין מהרש"א בפסחים דף כ"ט בתוס' ד"ה רנבה"ק שכתב לפרש דברי התוס' דק"ל כיון דהזיד בחמץ הו"ל לא שב מידיעתו גם לענין הקדש כמו בהזיד בכלי דמקרי לא שב מידיעתו גם לגבי אוכלים והנה דבריו תמוהים דבשלמא בכלי שפיר מקרי לא שב מידיעתו דשניהם איסור אחד של שבת אם כן כל שהזיד באחד מהם ממילא גם על הוצאת האוכלין לא היה שב ובאמת שגם התוס' בשבת דף צ"ג כתבו שם סברא זו ע"ש ד"ה ששגג אבל כאן ששני איסורים חלוקים בשביל חמץ ובשביל הקדש הו"ל כמו שוגג על הדם ואכל חלב דמקרי שב מידיעתו דאותו איסור היה חמור עליו מכ"ש כאן דהקדש כ"ע בדילי מיניה ומה"ט א"צ מחיצה כדאמרו בפסחים דף ו' ואם כן אפשר דאילו ידע שהיה של הקדש לא היה אוכל דמתיירא מן ההקדש. ובאמת שבלא"ה תמוה דאם כן באמת ל"מ אף דלגבי קרבן חייב קלב"מ דאכתי איך חייב קרבן הא לא שב מידיעתו וכמ"ש התוס' באמת בשבת שם והנה מדברי התוס' שם מוכח דאף בעשה תשובה ל"מ דאם לא כן כל אדם יערים כן ויאמר כי עשה תשובה ועיין נו"ב חלק או"ח סי' ל"ה אבל המהרש"א דאזיל אליבא דרנבה"ק לענין ח"כ שוב שייך ענין תשובה וצ"ל דבאמת ל"מ תשובה כל שלא היה שב מידיעתו ואמרינן דמדעביד הא עביד גם הא ועיין מלמ"ל פרק יו"ד מגירושין הח"י. ומיהו יש לומר דעכ"פ מההקדש מתיירא ול"ש שב מידיעתו וכמ"ש. ובגוף דברי המהרש"א כבר הארכתי בזה בחידושי בסוגיא שם ובתשובה אבל מצאתי בשו"ת ב"א חלק חו"מ סי' ס"ב שהעיר בזה. והנה במה שהאריך המלמ"ל פ"ב משגגות בהך דיומא דאמאי לא מקרי שב מידיעתו דהא אם היה יודע שהב"ד יעשו שיעור גדול הי' שב מידיעתו לפענ"ד תמוה מאד דשב מידיעתו לא מקרי רק אם באמת הוא טעות בדין רק שזה לפי דעתו טעה וסובר שמותר וכן אם הב"ד הורו בטעות שחלב מותר אף שנצטרף עוד שגגה שפיר אמרינן דאילו מתוודע להב"ד שטעו הי' זה שב מידיעתו אף שנצטרף עוד שגגה שפיר חשיב שב מידיעתו אבל כאן אף אם יחדשו הב"ד שבדור אחרון שיעור קטן מ"מ באותו הזמן שזה אכל היה היתר גמור דהיינו לענין קרבן ואין לך אלא שופט שבימיך ואיך אפשר לומר דזה מקרי שב מידיעתו הא אף אם יהיה נודע לו שהב"ד האחרון יורו שיעור קטן מזה יהיה נקרא זקן ממרא אם לא מורה כן כב"ד שבימיו וז"פ וברור והמלמ"ל בעצמו ירד לזה אבל לא דבריו דבריי. והנה בשנת תרט"ו י"ג אב למדתי פרק כלל גדול ובהגיעי לכאן הנה תמהתי על מה דפריך אביי הרי חטאת דבעי ידיעה בתחלה ופליגי ר"י ור"ל וק"ל לפמ"ש רש"י בדף ע"א ע"ב ד"ה וחזר גם צ"ע בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קס"ד לפי חלוקו שחלק קשה בסוגיא זו ולפי שלא העמקתי בזה לא אוכל לרשום באורך. והנה במ"ש התוס' בשבת שם ד"ה בעל להסתפק אם שייך בשפחה חרופה אשם תלוי לפענ"ד צ"ע בכריתות דף כ"ב ע"ב אמרו שם שפחה חרופה יליף באיל באיל ומשמע דבשפחה חרופה שייך ג"כ אשם תלוי. והנה דברי הרמב"ם פ"א משגגות ה"ט נאחזים בסבך וזקני הח"ץ ז"ל סי' קס"ד מחלק בטוב טעם בין העלם החפץ להעלם ידיעת התורה. והנה אשתקד שאל אותי תלמידי החריף מוה' שמואל ביק ני' דלדברי הח"ץ וחלוקו יקשה בהא דאמרו בשבת דף צ"ד אלא אמר רב אשי כגון ששגג בזה ובזה ונודע לו וחזר ונודע לו ובפלוגתא דר"י ור"ל ולהח"ץ הא בהעלם ידיעת התורה ל"ש לפלוגתת ר"י ור"ל ובאמת שהיא קושיא גדולה. והשבתי לו תכ"ד ואיני זוכר אם כתבתי על הספר וכעת בהגיעי לזה אני אומר דלא קשה דהנה באמת ש"ה דכל שהעלים בידיעת התורה מכפר על הכל כמ"ש הח"ץ דאילו היה נודע לו האיסור היה שב גם על זה אבל כאן דיוכל להיות שטעה בזה וסבר דהכלי טפלה להאוכל כדס"ד דמקשה דאמר ש"מ האוכל שני זיתי חלב בהעלם אחד וא"כ בכה"ג גם העלם ידיעת התורה דמי להעלם חפץ ושפיר אמרו דפליגי בפלוגתא דר"י ור"ל. ותדע דאל"כ מה שייטא הכא הך פלוגתא בהעלם אוכל וכלי בכל העלמות הדין כן אלא ע"כ דכאן חידש הש"ס דאף העלם שטעה בדין וסבר שגם אם הכלי צריך לו ג"כ הוה טפל וא"כ הוה דומיא דפלוגתא דר"י ור"ל ובזה יש ליישב גם קושית התוס' ד"ה ובפלוגתא ועיין בח"ץ שם ודוק היטב ובזה מיושב היטב קושית התוס' בשבת דף צ"ד ע"ב ד"ה למימרא שהקשו דלמא רבי מיירי בשנודע לו וחזר ונודע לו ובפלוגתא דר"י ור"ל ומ"ש דא"כ פשיטא הוא תימה דהא זהו מחלוקת ר"י ור"ל וקמ"ל כר"י ולפמ"ש הח"ץ א"ש דכאן ל"ש העלם חפץ דהא החפץ הוא אחת והוליך מרה"ר לרה"ר דרך רה"י וע"כ העלם איסור שבת ולא ידע איסור שבת ההכנסה והוצאה א"כ בכה"ג ודאי פטור מיהו עדיין יש לעיין די"ל דלא הוה העלם אחת דלא ידע שהכנסה אסורה דהא אינו רק תולדה לבד וצ"ע בזה:
786
787ששאלת בדיין אחד שנטל שכר כדי לדון דקי"ל שכל דין שדן בטל כמ"ש בש"ע חו"מ סי' ט' ס"ה מהו הדין אם החזיר השכר מה שלקח אם דיניו כשרים. הנה מאוד תמהני אף כי במקומו אינו מבואר אבל בסי' ל"ד סי"ח בהג"ה מבואר דאם החזיר דיניו ועדותיו כשרים ומטעם שאין זה רק קנס בשביל שלקח שכר וכל שהחזיר כשר. איברא דלכאורה צריך להבין לפמ"ש בשו"ת מהרש"ל סימן י"א לענין אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד דאף אם יעיד אח"כ בפני בע"ד מ"מ לא מועיל דחיישינן דעביד אינש לאחזוקי דיבורא והט"ז בסי' כ"ח סט"ו הביא כן בשם שו"ת מהר"י בן לב ועיין ש"ך סי' ל"ג ס"ק ט' מ"ש בשם הבעל עיטור לענין קרוב ונתרחק ואם כן אמאי לא נחוש גם כאן דעביד איניש לאחזוקי דיבוריה ולפמ"ש במפרשי הים בפרק הגוזל בתרא לחלק דדוקא היכא שהיה חשש דמשקר קודם לא מועיל למה שיאמר שנית דחיישינן שמא משקר משא"כ היכא דצריך להעיד פעם שנית אבל אין כאן חשש שקר ע"ש וא"כ י"ל דגם בזה כיון דאין חשש שמא ישקר רק דקנס חז"ל הוא בשביל שנטל שכר כמ"ש הר"ן פ"ב דקידושין בסופו וא"כ לכך כשר כשיעיד שנית אבל בפוסקים לא נתבאר חילוק זה. ובאמת שלכאורה מכאן ראיה להט"ז שם שחולק על המהרש"ל וכתב דמועיל הגדה שנית ול"ש עביד איניש לאחזוקי דיבורא. והטעם נראה לפענ"ד דל"ח בעדות שישנה המעשה בשביל שיחזיק דיבורו וכל שנתרחק או שיגיד בפני בע"ד או שהחזיר השכר לא חיישינן שישקר בשביל שלא ירצה לחזור מדיבורו ופשיטא דלא יחטא וישנה המעשה.
787
788אבל לפ"ז אכתי צריך להבין בדיין אמאי יתכשר הא בדיין שייך חשש דמשום כיסופא יטה לבבו ומחשבתו לחשוב שדינו שדן כבר הוא אמת ומחשבה יותר ניקל שישתנה ממעשה בפועל וכמו באוהב ושונא דבדיין פסול ובעדות כשר ומה"ט כמבואר בש"ע סי' ז' ועיין בעקידה פ' שופטים וא"כ מ"ט יכשר בדיין. והנ"ל בזה דהנה המהרי"ט סי' ס"ט בראשונות כתב דהא דאמרינן שדיין שדן ונטל שכר דדיניו בטלים הוא דוקא במה שדן עפ"י שודא דדייני אבל בדין גמור מה"ת לומר שיתבטל עפ"ז ע"ש. ולפ"ז בשודא דדייני כל שהחזיר ממון שנטל שוב ל"ש חשש שיטה מחשבתו דהא השודא עיקר מסור ללבבו של דיין ואם נטה לזה זהו עיקר הדין כראות עיני הדיין וא"כ ל"ש בכאן חשש כלל דכפי שיטה לבבו כך הדין ואינו רק משום קנס שקנסו חז"ל בשביל שנטל שכר וכל שהחזיר כשר וז"ב לדעתי. וראיתי בשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"א שהביא בשם שו"ת מהר"י בן לב סי' צ"ז שנשאל בדין שכתב פסק ואח"כ נתקבל לדיין באותו דבר אם כשר ול"ח דמחמת כיסופא לא יחזור מדעתו והביא ראיה מהא דכתב הר"ן לענין עדות דאם נטל שכר להעיד דכשר בהחזיר וה"ה לדין דא"ל דבדין פסול אף שהחזיר דא"כ למה אמרו בנדה דף נו"ן דלאתויי נטל שכר והחזיר דכשר להעיד ופסול לדין וע"כ דגם לדין כשר והח"ץ שם דחה ראייתו. ולפמ"ש בלא"ה אין ראיה לפמ"ש המהרי"ט דמיירי בשודא וא"כ לכך גם בדין כשר דבשודא ל"ש שום חשש וכמ"ש אבל בסתם דין שפיר י"ל דכל שכבר כתב פסק כסיפא ליה מלתא לחזור מדבריו וגדולה מזו מצינו בכתובות דף כ"ג דמשחתמו אין מעידין עליו ופירש"י דגנאי הוא להם ומחמת זה חיישינן שיעידו שקר ואם חשו לעדות שקר מכ"ש בדין דיותר ניקל המחשבה להשתנות מהמעשה וכמ"ש. ובאמת שהש"ך בסי' י"ז ס"ק ט' כתב בשם מהריב"ל ח"ב סי' צ"ז דפסול לדון כל שכבר כתב פסקו ודעתו ע"ש וכ"כ בשם המהרלב"ח וזה סותר למ"ש הח"ץ בשם המהריב"ל וגם במ"ש הש"ע בשם המהרלב"ח לפסול תמהני דהלא המהר"י בירב חולק עליו וכמ"ש הח"ץ בשמו ותמהני שלא הזכירו הש"ך וגם בכנה"ג בסי' י"ז ראיתי שהשוה דעת המהרלב"ח להמהר"י בירב ע"ש ולא ידעתי להכריע כי ספרי מהריב"ל ומהרלב"ח אין אתי. עכ"פ כפי הראות כל שכבר כתב פסק יש לפסול לאותו דין. ומ"ש הח"ץ בשם המהר"י בי רב דכשר והוא כתב ראיה דא"כ יפסלו כל החכמים לדון בדבר שכתבו בחיבוריהם אין ראיה דודאי בדין אחר יכולין לדון ורק באותו דין יש לומר דכסיפא ליה לחזור ועיין בכנה"ג שם בהגהת הטור אות ט"ז י"ז י"ח וצ"ע שהש"ך כתב להיפך בשם מהריב"ל ומהרלב"ח כמ"ש הח"ץ והכנה"ג שם. שוב דקדקתי בדברי הש"ך וכפי הראות כוון למהרשד"ם ובאמת שהמהרשד"ם פוסל כמ"ש גם הכנה"ג משמו אבל צ"ע מדוע לא כתב שהמהריב"ל חולק גם מ"ש שכ"כ המהרלנ"ח מדוע לא הזכיר שהמהר"י בי רב חולק ואולי כוון הש"ך לחילוק הנ"ל דבאותו דין גם המהר"י בי רב מודה למהרלנ"ח וכמ"ש למעלה וכ"כ בכנה"ג וצ"ע ועיין באורים שם. והנה בגוף הדין לכאורה צריך להבין במ"ש הר"ן בשם הרמב"ן דאם החזיר מה שנטל כשר להעיד ולמה יתכשר ניהו דאינו רק משום קנס וכל שהחזיר כשר אבל אכתי למה קנסו העדים ולא קנסו את הבע"ד דבשביל שנתן שכר לעדות לכך לא יועיל עדותם ואף שהחזיר אדרבא חוטא נשכר שהחזירו לו את השכר ומ"מ העיד לו והיא לכאורה הערה גדולה. וצ"ל דהבע"ד ל"ש שיקנסו דא"כ אם אין לו רק אותו עדות יפסיד ממונו בשביל זה וזה לא רצו לקנוס ולא קנסו רק לכתחלה שלא יקבל שכר וגם להחזיר דאין מגיע לעד שום פסידא ומה שהעיד בחנם כן המצוה דכל מצות ד' בחנם אבל להפסיד את הבע"ד בשביל זה לא רצו חז"ל. ובזה הי' מקום לומר דבדין באמת פסול אף שהחזיר ומטעם דקנסו הבע"ד וכאן ליכא פסידא דהא יש דיינים אחרים וידונו הם. ואולי מטעם זה דקדק הר"ן בשם הרמב"ן ולא כתב דין דאם החזיר רק בעדות ולא בבע"ד אף שלעיל מיניה כתב דין הדיין ועדות ביחד ע"ש. ובזה ממילא מיושב גם קושית מהריב"ל סי' צ"ז דלמא לא תני לי' בכלל יש מי שכשר להעיד ופסול לדין ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הפסולים הם מצד העדים וכאן כשהחזיר אין הפסול בשביל עדים רק בשביל קנס הבע"ד וזה לא נכלל בכלל הכשר להעיד ופסול לדון דבעצמותו ליכא פסול כלל ודו"ק
788
789אמנם לפמ"ש המהרי"ט דהך דדן את הדין מיירי בשודא דדייני ממילא י"ל דגם בדיין כשר כשהחזיר כיון דהדבר אינו תלוי רק בשודא דדייני וכפי ראות עיניו א"כ יהי' להבע"ד הפסד לאותו שזיכה דדלמא דיין אחר לא יבין כ"כ ויזכה אחר כיון דאין תלוי בסברות ודינים רק על ראות עיני שכלו ולא כל הדעות שווים וכל דאיכא פסידא לא גזרו חז"ל וז"ב מאד. אך בגוף דברי המהרי"ט שחידש זאת הוא משום דק"ל דאם דן את הדין וזיכה את הזכאי וחייב את החייב מאי דיני' בטלים ולכך מוקי לה בשודא דדייני. ולפמ"ש היה מקום ליישב קושייתו דניהו דדן דין אמת מ"מ משום קנס הדיין והבע"ד לכך פסלו כל דיניו אף שדן דין אמת ולא יועילו מעשיו וצ"ל דאכתי יקשה כיון דכתבתי דפסידא לא רצו חז"ל להפסידו בשביל קנס א"כ אם נימא דהדין בטל וצריך לחזור ולדון מגיע פסידא לאותו שזיכה באמת ויצטרך לחזור ולדון וב"כ וב"כ ישמיט שכנגדו וגם ידע להזהר שכבר שמע במה נתחייב וזה אין סברא לפסול משום קנס ולכך קשיא למהרי"ט דאם זיכה את הזכאי וחייב את החייב מאי דיניו בטלים וע"ז מוקי לה בשודא דדייני דזה אינו תלוי בדין רק בראות עיניו וכל שנטל דין הוא שיהיו דיניו בטלים עד שיחזיר את המעות וידין כפי ראות עיניו ולא יגיע פסידא דהוא בעצמו ידון כפי ראות עיניו באמת.
789
790ובזה הנה מקום אתי לדון על תירוץ המהרי"ט השני שכתב דמיירי לענין שהודאתו בפניו לא מחשב הוראת בע"ד וגם הגדת העדים ל"מ בפניו ולפמ"ש בכה"ג שיוכל להגיע פסידא לא גזרו חז"ל ולפ"ז עכ"פ בדין ממש ולא בשודא דדייני היה מקום לפסול הדין שידון אחר ואולי י"ל דגם בזה שייך פסידא וכמ"ש דבזה ישמט הבע"ד עצמו שכבר שמע שנתחייב וידע כמה נתחייב ובזה יש מקום לומר דבגט וחליצה וכדומה דפסלו הברטנורא והרמ"א באהע"ז בשביל דהוה כמו דין דבזה פסול דכאן לא שייך פסידא.
790
791ובזה מיושב קושית התומים סי' ט' שהקשה למהרי"ט דמוקי בשודא אבל בסתם דין כשר כשזיכה את הזכאי א"כ בגט וחליצה דפסלו אף בדיעבד מאי איכא למימר. ולפמ"ש א"ש דהיכא דליכא פסידא לא מיירי המהרי"ט ובכה"ג באמת פסול. ובזה מיושב היטב מה דהקשה הכנה"ג בהגהת הטור בסי' ט' אות י"ז על המהרי"ט דלפי דרכו מה הקשה בכתובות דף ק"ה על קרנא דהיכי עביד הכי והא הנוטל שכר לדין דיניו בטלים והא הוא דן דינא ולא שודא דדייני וא"כ לכך נטל שכר ומ"ש דלקח מקודם ולא ידע אם אולי יצטרך לדין בשודא הדבר דחוק דמה קושיא דאם יצטרך לדין בשודא יחזיר להם וגם לפמ"ש בעצמו דקרנא לא היה דן בשודא דלא עדיף מר"ש א"כ לכך נטל שכר ואם יצטרך לדין בשודא בלא"ה לא ידון. ולפמ"ש אתי שפיר דע"כ לא הקשה המהרי"ט דאם דן את הדין וזיכה את הזכאי דיהיה דינו דין רק משום שיהיה פסידא לבע"ד ולפ"ז זה שייך לאחר שדן אבל לכתחלה יקשה דאיך לקח מעות מקודם שהתחיל לדון כמ"ש הכנה"ג דכן משמע הלשון ועי"ז יגיע פסידא לא יקח מעות ולא יהיה פסידא. ובזה מיושב מה שהקשינו בהגהותינו על הש"ס על המהרי"ט דמ"פ שם על הא דאמר מכוער הדיין שנוטל שכר לדון ודינו דין אילימא בתורת דין דינו דין והתנן הנוטל שכר לדון והקשינו דמ"פ הא שם יכול להיות דדן דין ממש ודינו דין. ולפמ"ש א"ש דשם קתני מכוער הדיין שנוטל שכר לדון ומשמע דנוטל מקודם ובזה מהראוי לומר שאסור לא שמכוער בלבד דלכתחלה בודאי אסור. שוב ראיתי בתומים שם שכתב ג"כ לחלק דלכתחלה אסור אף בדין ממש ולפמ"ש ימתק הדבר בטעמו ודוק. והנה לכאורה י"ל דכוונת המהרי"ט היא דהוא ס"ל דאף בהחזיר פסול בדין וכדמשמע לשון הר"ן שלא כתב הדין רק בעדות ולא בדיינים וכמ"ש לעיל וע"ז מחלק דבהחזיר השכר אינו פסול בדין ממש רק בשודא דדייני דשם יש לחשדו שיעמוד בדיבורו אף שהחזיר כיון שאינו תלוי בפלפול וסברא. ובזה היה מיושב קושית הכנה"ג והתומים עליו דאם לא החזיר השכר פסול אף בדין גמור אבל לשון המהרי"ט אינו סובל זאת ודוק ועיין בבית יעקב סי' קכ"ח שצדד לומר דעדים שהבטיחו להם שכר ונטלו אח"כ לא מקרי נוטל שכר להעיד ובאמת המעיין יראה שאין דבריו נכונים וראיותיו נדחות ונפרכות ממילא וכבר הושג בהגהת המלמ"ל סוף הלכות עדות ועיין במשאת בנימין סי' צ"ח מה שהאריך שם ותראה שכתב בהדיא להיפך מהבית יעקב גם מכל הפוסקים שהביא משמע כן וגם בגט צווחו הפוסקים על העדים על מה שנוטלים שכר ועיין באהע"ז סי' קל"א והרי הם נוטלים לאחר הגט וכן בחליצה ועכ"פ בדיינים ודאי פסול וכמ"ש הב"י שם וכן נראה ממה שצווח הברטנורא על הדיינים שנוטלים שכר על החליצה ועיין בש"ע סי' קס"ט ודוק
791
792שוב מצאתי במהרי"ל בלקוטי מהר"ש בהדיא דגם אחר שהעיד ודן אם נטל שכר בטל הדין והעדות ואף שדן אמת והעיד אמת מ"מ קנס קנסו אותן. אחר כמה שנים זכיתי לספר שאלתות ומצאתי בפרשת דברים שכתב וז"ל ברם צריך למימר מהו למשקל דיין אגר בטילה ומידן גבי עדים לא תבעי לך דהא תנן דשרי למשקל אגר בטילה דתנן אם היה זקן מרכיבו על החמור כי תבעי לך גבי דיין כיון דהו"ל יחיד מומחה ובעי ליה דחוקי נפשא דאפילו אגר בטילה נמי לא לשקול. הנה ממרוצת דבריו ניכר שרצה לחלק דבעדות שרי ליטול אגר בטילה משא"כ בדיין ולא נודע החילוק ועיין בשאילת שלום שם ולפענ"ד נראה דכוונת הגאון דהנה באמת מה דאסור לשקול שכר מצוה היא משום דמה אני בחנם אף אתם בחנם ולפי זה נראה לי ברור דזה דוקא מה שאדם יכול לעשות ביחידי מצוה לעשות בלי שום קבלת שכר אבל מה שא"י לעשות בלי אחר א"כ על אותו אחר א"י לצוות שיעשה בחנם ושוב ממילא הוא ג"כ אינו מצוה בחנם דהא לא יועיל עדותו בלתי האחר ולפי זה זהו החילוק שבין עדות לדיין דבשלמא דיין דיחיד מומחה יכול לדון א"כ עליו בעצמו המצוה והוא מצווה לעשות בחנם אבל על אחר א"י לצוות ולכך בעדות דבעי שנים יכול לקבל שכר וז"ש עדים לא תבעי לך דהא תנן דשרי למשקל אגר בטילה כי תבעי לך גבי דיין כיון דהו"ל יחיד מומחה מבעי' ליה דחוקי אנפשיה והיינו בשביל דהוא יחיד מומחה ולפי זה יצא לנו דע"א לשבועה או במקום שנאמן ביחידי כמו בעדות אשה וכדומה אסור למשקל שכר בטילה ומ"ש הגאון דהא תנן דשרי למשקל אגר בטילה דאם היה זקן מרכיבו על החמור היינו רק לראיה דשרי למשקל שכר בטילה והיינו דשם באמת מבטל ממלאכה ומפסידו אבל בעד ודיין אינו ברור וע"ז אמר דעדים מ"מ יכולים ליקח דאין המצוה עליהם בלבד משא"כ בדיין ודוק. והנה הקצה"ח סי' ל"ד הקשה אם נימא דנוטל שכר כדי להעיד הוא פסול מן התורה אם כן היאך אמרו במוש"ר דאינו חייב עד שישכור עדים ולפי זה אם אמת היה הדבר וסקלוה אף שנטל שכר כדי להעיד ע"ש ולק"מ לפענ"ד לפמ"ש הרשב"א והובא בהגהת ש"ע סי' ל"ד סח"י דדוקא כל שכבר ראה מחויב להגיד ופסול אם נטל שכר אבל ללכת ולראות כדי להעיד זה מותר א"כ משכחת לה בכה"ג שנתן שכר שילכו לראות הדבר שלא מצא דם ואם כן בכה"ג כשר להעיד. ודאתאן עלה ראיתי בשיטה מקובצת בכתובות שם בהא דאמרו ר"י אומר אינו חייב עד שישכור עדים הקשו דאם כן היאך קרי ליה לאו שאב"מ ותירצו דעיקר המלקות על דיבורו קאתי דאין בו מעשה ע"ש והדבר תמוה דהרי בב"ק דף ד' אמרו דמוש"ר דיבורא דאית ביה מעשה הוא ופירש"י דלראב"י דוקא בבעל ולר' יהודה עד שישכור עדים ומשמע דחשיב דיבורא דאית ביה מעשה. ובאמת שזה מקרוב שאל אותי הרב מטויסט מוהר"י קרא ני' דהא במכות קרי לי' לר' יהודה לאו שאב"מ.
792
793והשבתי דכיון דאינו חייב עד שישכור עדים אם כן הוה כשנים שעשאוה דפטורין דכל זה וזה אינו יכול לבדו לא מקרי מעשה והארכתי בזה אבל השיטה מקובצת כתב דלא מקרי מעשה דעל דיבורו קאתי והרי בש"ס אמרו בהדיא דמקרי דיבור דאית ביה מעשה ועיין בתוס' ובשיטה שם בדף מ"ה ע"ב גבי ר' יהודה אומר ללקות לוקה וכתבו כלם דהו"ל לאו שאב"מ ובשטה שם הקשה דלמה לא אחשביה בתמורה גבי הנך דנשבע ומימר דלוקה על לאו שאב"מ. ובאמת לר' יוחנן דאמר לא תתני מימר דבדיבור קעביד מעשה ה"ה במש"ר דבדיבורא קעביד מעשה כדאמרו בב"ק אבל אכתי תמוה דהא משמע שם בכל הסוגיא דמוש"ר מקרי לאו שאב"מ וכדאמרו במכות בהדיא וכלם לא הזכירו הך דב"ק וצע"ג. ודרך אגב אזכיר מה דאמרו שם שכרן בפחות משו"פ מהו. ולכאורה צ"ב הא בכה"ת כולה פחות משו"פ לאו כלום הוא. ואמרתי זה רבות בשנים דלפי מה דיליף שם שימה שימה והרי במנחות דף י"ט משמע דשימה בכ"ד א"כ גם כאן דכתיב ושם לה עלילות דברים הוא בכ"ש. ובזה אמרתי הא דדעת הרמ"ה דבריבית בפחות משו"פ עובר הוא ג"כ משום דכתיב לא תשימון עליו ושימה בכ"ד ובעש"ק תצא תרכ"ו בתוך אחד השיחים שמע הרב מוה' יוקל טשארטקיווער זאת ואמר לפי זה משכחת לה נשך בלא תרבית כגון בפחות משו"פ דבתרבית לא כתיב שימה ואמרתי ז"א דהא באותו קרא דתרבית כתיב גם בנשך לשון לא תתן ודוק שוב ראיתי במהר"ם שיף בכתובות שכתב גם כן דלכך הוה לאו שאב"מ דהדיבור אין בו מעשה ומהתימה שלא הרגיש בהך דב"ק דקרי ליה מעשה וצע"ג:
793
794בענין חצי שיעור.
794
795ע"ד מ"ש בשם הפרמ"ג להסתפק בח"ש דאסור משום דחזי לאצטרופי אם הפירוש הוא שראוי הוא בשעת מעשה להצטרף ויהיה שיעור שלם לכך חשוב גם הח"ש או דלמא דהפירוש הוא דחזי לאצטרופי שיאכל אחר כך בכדי אכילת פרס ויצטרף לשיעור הנה בחידושי פלפלתי בזה. וכעת שדפקת על דלתי בית מדרשי בראשית ההשקפה אמרתי ראיה להפירוש הראשון דהרי בהא דקי"ל בסי' שנ"ט בחו"מ דח"ש אסור לגזול דהיינו כ"ש אף פחות משו"פ כתב הסמ"ע שם בשם הה"מ דהוא כמו שאר איסורין דח"ש אסור והנה ח"ש דאסור הוא משום דחזי לאצטרופי ואם נימא דהפירוש הוא שראוי להצטרף אח"כ ויהיה שיעור שלם יקשה דהרי פחות משו"פ מחלו ישראל כדאמרו בסנהדרין דף נ"ז ודף נ"ט וכ"כ התוס' בעירובין דף ס"ב ובע"ז דף ע"ב וכיון שכן היאך יצטרף הא כל שעבר שעת הגזילה של החצי פרוטה הי' מוחל לו ואיך יצטרף אח"כ וע"כ דהפירוש הוא שראוי בשעת מעשה להצטרף והנה לכאורה היה קשה לי בהא דקאמר בב"ק דף ק"ה גבי מחל לו על הקרן חוץ מפחות משוה פרוטה דאין צריך להוליך אחריו דל"ש אלא שאין הגזילה קיימת אבל הגזילה קיימת לא מאי טעמא חיישינן שמא תתיקר וקשה הא כיון דפחות משוה פרוטה מחיל ישראל אם כן אף כשתתיקר למה ניחוש לה הא מחל לו ואין לאחר המחילה כלום וראיתי בסמ"ע סי' שס"ג שכתב בס"ק ז' דלכך יבא הנגזל ויטול אף דהוא פחות משוה פרוטה מכל מקום בר השבה הוא כיון דהיה מתחלה גזל הרבה ולא החזיר כלה א"נ דגם פחות משו"פ אסור לגזול אלא שאין הב"ד נזקקין והנה לפמ"ש בראשונה היה מקום ליישב דשאני התם שגזלו הרבה רק שמחל לו אבל אכתי יקשה דאם מחל לו כלו רק הפחות משו"פ וא"כ ניהו דבשעת מעשה לא מחל לו מ"מ הא בתר הכי בודאי מחל לו דפחות משו"פ מחלי אינשי ובפרט שכבר מחל לו כלו וא"כ למה יצטרך לחזור ולהשיבו לל"ק וגם לל"ב עכ"פ חייב בהשבה והא ל"ש הטעם דח"ש דל"ח לאצטרופי וכמ"ש.
795
796ועכ"פ במ"ש יש ליישב קושית התוס' דף ק"ד שהקשו דלמה תני פחות משו"פ הא מדקתני רישא הגוזל שו"פ משמע הא פחות לא ולפמ"ש אתי שפיר דהיכא דמתחלה לא הוה רק פחות משו"פ פשיטא דל"צ לחזור אחריו דמחל לו אלא אף במחל לו כל הקרן לבד מפחות משו"פ הו"א כיון דלא מחל לו בעת ההוא חזינן דלא רצה למחול לו א"כ יצטרך לחזור אחריו קמ"ל דלא וכעין מ"ש הסמ"ע לחלק לענין מה שצריך השבה. אמנם בגוף הדבר נראה לפענ"ד דבר חדש דאטו מי כתיב בקרא דפחות משו"פ מחיל ישראל רק דמסברא ידעינן לה דישראל רחמנים הם בטבע ונדיבים ומוותרים פחות משו"פ אבל זה כשאינו רק פחות משו"פ בלבד הא אילו ידע שיגזול אח"כ עוד פחות משו"פ ויוכל להצטרף לחשבון גדול בודאי לא מחל לו גם השו"פ הראשונה דהא בצירוף הוא דבר חשוב והוה פרוטה והוה כמחילה בטעות ונקרא גזל וחייב להחזיר כנלפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה בשערי משפט סי' וא"ו בהא דמבואר בשבועות דף ל"ח דפרוטה מכלם מצטרפים וכן קי"ל והיאך יוכלו להצטרף הא על פחות משו"פ מחלי ישראל ואיך מצטרף אח"כ ולפמ"ש א"ש דאח"כ מצטרף ונקרא מחילה בטעות.
796
797איברא דלפ"ז צריך להבין בהא דאמרו שם גבי גזל שלש אגודות והחזיר שתים דאף שגזילה אין כאן מצות השבה אין כאן ואכתי כיון דפחות משו"פ הוא מחלי. ואולי כיון דתחלה הי' שו"פ ממילא לא מחיל וגם אח"כ כשהחזיר לא מחל דכיון שראה שמחל וידע שמצות השבה אין כאן א"כ למה ימחול הא יחזיר כדי לקיים מצות השבה ועיין בהרא"ש שם מ"ש בשם הרמ"ה דמדמה לה לב"ד שנזקקו לשו"פ שגומרין אף לפחות ועיין בסי' וא"ו שהרא"ש לא פסק כן וצ"ע שכאן הביא בשם הרמ"ה כהרמב"ם שוב מצאתי בב"ח סי' וא"ו שהעיר בזה עכ"פ הדבר נכון כמ"ש. ובלא"ה י"ל דבגזל לא אכפת לן במה שמחל דכבר כתב הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דח"ש דאסור הוא משום דאחשביה וא"כ שייך גם בח"ש הטעם דאחשביה מטעם דגזלו ע"כ אחשביה.
797
798ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית המהרש"א בב"מ דף ס"א במ"ש התוס' דלכך לא מוקי לה בגזל דהו"ל לאו הניתק לעשה והקשה המהרש"א דגם כובש שכר שכיר הו"ל לאו הניתק לעשה ולפמ"ש אתי שפיר דמשכחת לה בכה"ג דכבש שכר שכיר דהיינו דשכרו היה שלש אגודות ונתן לו שתים ואחת לא נתן לו וא"כ אף שגזילה אין כאן השבה אין כאן וכיון שכן שוב לא הו"ל לאו הניתק לעשה ונמצא שפיר לוקה דבתחלה נתחייב לתת לו שכרו וכשכבש אחת כיון שא"צ להשיב דהוה פחות משו"פ א"כ מחל לו א"כ מה שנותן לו אח"כ מתנה בעלמא הוא דנתן לו משא"כ בגזילה שפיר איתא בהשבה דח"ש אסור משום דאחשבי' ושפיר אחשביה מדגזלו אבל מה שכובש שכר שכיר ולא נתן לו זה לא שייך מעשה וכמ"ש הח"ץ שם לענין ביעור דמה שלא ביער הח"ש זה לא נקרא אחשביה דאדרבא בשביל דלא אחשביה לכך לא ביערו וה"ה כאן לענין כובש שכר שכיר משא"כ בגזילה דמה שגזל השלישית ע"כ דאחשביה וא"כ כיון דשייך אחשביה שוב אסור אף שמחל לו וצריך לקיים השבה והו"ל לאו הניתק לעשה וכעין זה שמעתי מפי אבי מורי הרב הגאון נ"י דבכובש שכר שכיר לא שייך אחשביה ומטעם הנ"ל אבל לא ידעתי על מה אמר זאת כי קטן הייתי באותו פרק ודו"ק.
798
799עכ"פ אין הכרע לספיקו של הפרמ"ג. מיהו בלא"ה י"ל ראיה להפירוש הראשון דאל"כ בסוף יוה"כ או סוף יום השביעי בחמץ יהיה מותר ח"ש דל"ש חזי לאצטרופי דאח"כ לא יהיה פסח ויוה"כ וע"כ כיון דבעת ההוא ראוי שיאכל השיעור כלו ודו"ק
799
800והנה לכאורה יש להביא ראיה להפירוש הראשון מהא דאמרו בשבת דף ע"ד וכי מותר לאפות פחות מכשיעור ופירש"י משום דח"ש אסור מה"ת וקשה אם נימא דהפירוש הוא דחזי לאצטרופי אח"כ כשיעשה עוד חצי שיעור אח"כ יהיה שיעור שלם יקשה הא קי"ל כרבנן בשבת דף ק"ה דהכותב שתי אותיות בשתי העלמות דחכמים פוטרין ומטעם דיש ידיעה לחצי שיעור וא"כ לא יצטרף אח"כ לכשיעור ול"מ לפירש"י דאף שלא ידע רק שראוי לדעת פטור דודאי קשה דלא חזי לאצטרופי אלא אף לפירוש התוס' דמיירי בנודע לו וכן נראה שפירש הרמב"ם פ"ו משגגות ה"ח עכ"פ יקשה דל"ש חזי לאצטרופי דשמא יודע לו בנתים ומסתמא יודע לו ולמה יהיה אסור ח"ש וע"כ דהפירוש הוא שחזי לאצטרופי בשעת המעשה והיא ראיה נפלאה. מיהו יש לדחות דניהו דאינו חייב חטאת אבל מ"מ מיתה חייב כשכתב במזיד ח"ש שחרית וח"ש ערבית וא"כ שוב ח"ש אסור דאינו תלוי בחיוב חטאת רק בחיוב מיתה ומלקות. ועכ"פ מיושב בזה הא דמקשה וכי מותר לאפות פחות מכשיעור והדבר תמוה דהיאך יעלה על הדעת שיהי' מותר ח"ש ועיין תוס' שנדחקו ובמ"א הארכתי עפמ"ש בשו"ת אא"ז הח"ץ דח"ש מותר במלאכת שבת ובכל דבר שאינו איסור אכילה. אך באמת הקשה עליו המגיה במלמ"ל פח"י משבת מכאן וישבתי דבריו שם. אבל לפמ"ש א"ש דכיון דיש ידיעה לח"ש הי' ס"ד יהיה מותר ח"ש דל"ש חזי לאצטרופי וע"ז חידש לו דחזי לאצטרופי בשעת מעשה או דמקשה לר"ג דס"ל אין ידיעה לח"ש וכדמוקי רב הונא בדף ע"א ברייתא כר"ג אמנם באמת בלא"ה יש ראיה דאל"כ היאך שייך ידיעה בח"ש לרבנן דמה נודע לו כיון דהיתר גמור הוא ולא שייך ידיעה רק שנודע לו שעשה איסור אבל בחצי שיעור לא עשה איסור. ואולי יש לומר להיפך דאדרבא כיון דהיתר הוא לכך ל"ש שיצטרף.
800
801ובלא"ה יש לומר כיון דכל ההיתר הוא נצמח ממה שאינו מצטרף ואם הי' מצטרף שוב הי' אסור משום דחצי לאצטרופי וא"כ שייך ידיעה לחצי שיעור דאם לא נימא דידיעה מחלק שוב הי' אסור ודו"ק. ובאמת קשה לי דאמאי צריך לאוקמא בדף ע"א כר"ג דס"ל אין ידיעה לחצי שיעור הא שם אליבא דר"ל קאי ור"ל סבר דחצי שיעור מותר מן התורה בכל האיסורים מכ"ש באיסורי שבת וא"כ ל"ש ח"ש כלל וצ"ע. עכ"פ יהיה איך שיהיה לכאורה מוכח דח"ש הכוונה שבשעת מעשה מצטרף דאח"כ ל"ש ח"ש בשבת וכמ"ש.
801
802וראיתי בישועת יעקב או"ח ר"ס ש"א שהאריך בענין ח"ש באיסור שבת והקשה בהא דקאמר הש"ס ביבמות דף ה' יכול א"ל אביו חלל שבת ישמע לו ת"ל את שבתותי תשמורו וכגון שאמר שחוט ובשל לי ואח"כ מוקי בלאו דמחמר והקשה אמאי לא מוקי דצוה לו לעשות פחות משיעור דאין כאן רק איסור בעלמא וה"א דעשה דכיבוד דחי וע"כ דח"ש מותר. ולפענ"ד אין ראיה דכל הטעם דח"ש אסור משום דחזי לאצטרופי ושם ל"ח לאצטרופי לפמ"ש דחזי לאצטרופי בשעת מעשה ושם אם הי' בשעת מעשה לא היה עושה דהיה איסור כרת ובאיסור כרת אסור דאין דוחה עשה שיש בו כרת וא"כ בכה"ג ל"ש חזי לאצטרופי ודו"ק עוד יש לומר דהנה לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' פ"ו דח"ש אסור מטעם דאחשביה וא"כ כאן ל"ש אחשביה דהבן ודאי לא אחשביה דעשה משום כיבוד אב אבל לא אחשביה למלאכה וא"כ לכך א"א לאוקמא בח"ש. וע"ד החידוד י"ל דהנה החזקוני הקשה דל"ל קרא דלא ישמע לו בחילול שבת ת"ל דכל היכא דלא חייב השליח מחייב שולחו כיון דהשליח לאו בר חיובא ואם נימא דצריך שישמע לו שוב הבן השליח לא יתחייב ויתחייב האב וא"כ אינו עושה מעשה עמך ושוב א"צ לכבדו ובחידושי ליו"ד הלכות כיבוד אב ואם הארכתי בזה. וכעת נ"ל עפמ"ש הפ"י בתשובה להקשות דלמה לא יהיה אסור שבות גוי מטעם שליחות דלחומרא יש שליחות לעכו"ם וכתבו הבית מאיר סי' ה' ודו"ז בישוע"י ז"ל דשאני מלאכת שבת דעיקר הקפידא שגופו ינוח מלעשות מלאכה וא"כ ל"ש שליחות דסוף סוף גופו שובת ובתשובה הארכתי בזה וא"כ מיושב קושית החזקוני דניהו דהיכא דלאו בר שליחות מחייב שולחו כאן ל"ש זאת דסוף סוף גופו שובת ממלאכה וז"ב. ולפ"ז י"ל דלכך לא אוקמא בח"ש דשם יקשה דהא אינו עושה מעשה עמך דעכ"פ ח"ש אסור מן התורה וא"ל דל"ש כאן שליחות דסוף סוף גופו שובת דז"א דזה לא שייך רק היכא שהשליח עושה מלאכה גמורה אבל כאן בח"ש באמת לאו מלאכה היא כעת רק דחזי לאצטרופי וא"כ ממילא האב אינו עושה מעשה עמך דעושה איסור בצוויו וא"ל דסוף סוף גופו שובת דז"א דהא גם הבן כעת אינו עושה מלאכה רק דחזי לאצטרופי ע"י שישלים המלאכה וא"כ גם באב שייך דחזי לאצטרופי ע"י שהי' משלים האב הח"ש האחר ואז היה חייב ודו"ק כי חריף הוא אף כי יש לפקפק קצת. ומ"ש להקשות בישועת יעקב באו"ח שם מהא דאמר בירושלמי הוציא מצה לרה"ר אינו יוצא ידי מצה אם לא מקרי מצוה הב"ע ואם נימא דח"ש מותר יקשה הא שיעור הוצאה בשבת כגרוגרות ושיעור אכילת מצה בכזית א"כ יכול להוציא בהיתר ומה שהוציא יותר בשביל זה ודאי לא מקרי מהב"ע וע"כ דגם ח"ש אסור מן התורה. הנה לפי מה דאמרו בשבת דף צ"א דמיגו דהוה שיעור לטומאה הוה שיעור לענין שבת ע"ש וא"כ גם כאן כיון דהוה שיעור לענין אכילה בכזית גם לענין הוצאה מחשב בכזית אלא דלפי מה דאמרו שם דבעינן שיבואו האיסורים ביחד וא"כ גם כאן י"ל כיון דהשיעור כזית אינו רק באכילה א"כ לא מתחייב מקודם על הוצאה רק בשיעוד גרוגרות. אך לפמ"ש הרשב"ם שם והובא בחידושי רשב"א דבתרומה טהורה אף בכזית סגי דאכילת תרומה טהורה דמצוה בכזית אכילתו מחשבתו ע"ש וא"כ ה"ה הכא וצ"ע בשבת שם דאמרו לענין שתי הלחם ולחה"פ מדלענין יוצא בכזית לענין שבת נמי בכזית ולמה לא אמר מדלענין אכילה דשתי הלחם ולחה"פ דהוא בכזית ואולי במצוה יוצא אף בפחות מכזית בכ"ש כפי מה שמגיע לחלק ועדיין צ"ע בזה ודו"ק. שוב ראיתי שהאחרונים נסתפקו בזה אי בעינן באכילת כהנים כזית ובדורש לציון דרוש א' נסתפקו בזה וע"ש בהגהת בנו שהביא מהא דאמר הגיעני כפול ע"ש ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה לזה ודו"ק ועיין מלמ"ל פ"ו ממלוה לענין ריבית פחות מפרוטה דכתב דהוא כח"ש בגזל ולפענ"ד עכ"פ לגבי הלוה ל"ש לפמ"ש זקני הח"ץ ז"ל דחצי שיעור מטעם אחשביה וא"כ בשלמא המלוה אחשביה אבל הלוה אדרבא הוא נתן ול"ש דאחשביה ואדרבא הוא מחל וצ"ל מה דפריך בסנהדרין כ"ז מבר בניתוס לדידי אוזיף בריביתא משום דשם ידוע להש"ס דהי' ש"פ ויותר ואף הלוה נפסל ולפענ"ד גם חזי לאצטרופי ל"ש בריבית דעכ"פ בשעת שימה לא היה ריבית מה"ת ול"ש לא תשימון והרמב"ם ס"ל דגם פחות משו"פ הוא מה"ת משום דכתיב כל אשר ישך וכמ"ש המלמ"ל וקשה לי דא"כ מה פריך ריש א"נ נשך בלי תרבית היאך משכחת לה והא משכחת פחות משו"פ דממון לא חשיב ולא נתרבה ממונו ואפ"ה מקרי נשך וצ"ע כעת
802
803והנה בהא דאבעיא לן בשבועות דף כ"ב ע"ב שבועה שלא אוכל עפר בכמה אי נימא כיון דאמר שלא אוכל דעתי' אכזית או דלמא כיון דלאו מידי דאכלי אינשי בכ"ש וסליק בתיקו ושמעתי מקשים בשם הגאון האמיתי מוהר"ר עקיבא איגר ז"ל אבד"ק פוזנא על הא דבפוסקים פסקו לחומרא וכמבואר בסי' רל"ח ס"ט והקשה הוא דמאי נ"מ בזה דהא ללקות פשיטא דאין לוקין בשביל ספק דאבעיא דלא אפשיטא ולענין איסור בכל שבועה שפירש בהדיא בכזית אסור בכ"ש מטעם דהוה ח"ש וכמ"ש הר"ן וכן קי"ל סי' רל"ח ס"א והיא קושיא גדולה ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם דח"ש אסור מה"ת הוא משום דחזי לאצטרופי והיינו בכדי אכילת פרס ולפ"ז נראה לי ברור דע"כ ל"ש לאצטרופי בכדי אכילת פרס רק בדבר דשייך בי' אכילה וכל אכילה בכדי אכילת פרס הוה כדרך אכילה שבכל כדי אכילת פרס נרגש הטעם ואהכי חייביה רחמנא אבל בנשבע על עפר הוא באמת דעתו אכזית ורק הא דאסור בכ"ש כתב הר"ן דכמו שבאיסורי תורה כל מה שאסור על האדם כ"ש אסור ג"כ משום דחזי לאצטרופי כמו כן בנשבע כל שאסר על עצמו שוב אסרה התורה אף כ"ש ועיין מלמ"ל פ"ד משבועות אבל איך יצטרף בכדי א"פ דאטו חיך אוכל יטעם דיהיה שייך כדי א"פ ואינו חייב רק כמו שנשבע שיאכל כזית בב"א ואיך יאסר בכ"ש וגם אחשביה ל"ש בדבר שיוצא מגדר אנושי דעפר לאו בר אכילה הוא לכל העולם ובטלה דעתו אצל כל אדם והי' מותר בכ"ש רק משום דספק שמא יתכוין אכ"ש וא"כ שפיר איכא נ"מ בזה וז"ב ודו"ק. אחר שנים רבות שכתבתי כל זאת הקרה ד' לפני הרב המאוה"ג מו"ה ליבוש איטינגא אבד"ק לטעוויטץ במדינת רוסיא ומסר לו איזה קונטרסים להשיבו על אתר והשבתי כיד ד' הטובה עלי כאשר ימצא המעיין באיזה מקומות. והנה קונטרס אחד מסר לי בענין ח"ש בגזילה ואבא על סדר קונטריסו באות י"ו. מ"ש על דברת ה"ה דח"ש בגניבה הוה כמו ח"ש בשאר איסורין דחזי לאצטרופי וע"ז תמה מעלתו דלפמ"ש השאגת אריה לענין בל יראה דל"ש ח"ש דאינו חזי לאצטרופי דלא יעבור למפרע דהא לא ראה בתחלתו רק ח"ש וה"ה כאן לא עבר למפרע. במח"כ לא ידעתי מה ענין זה לזה שם לא ראה רק פחות משיעור ואיך יצטרף הראיות שונות דלא ראה בב"א כל השיעור משא"כ באכילה דעכ"פ טעם האיסור בכדי א"פ דמצטרף וה"ה לענין גזילה דעכ"פ נמצא בידו כשיעור פרוטה גזילה ומה בכך שלא גזל בפ"א. ולכאורה רציתי לומר דכוונתו כיון דמחל על פחות משו"פ כדאמרו בסנהדרין דף נ"ז א"כ אינו מצטרף אבל ז"א דא"כ כשיגזול פחות פחות מכשיעור לא יצטרף וההיפוך מבואר בשבועות דף ל"ח ומעלתו בעצמו הביא דברי השערי משפט סי' וא"ו שהביא ש"ס שבועות דף ל"ח דמצטרף והקשה באמת הא כבר מחל ולמה יצטרף. ומ"ש מעלתו בזה דע"ד כן לא מחל לו כיון לדעתי שגם אני כתבתי כן למעלה ומה שהקשה באות ד' דל"ל להמגיד טעם דח"ש אסור בגזילה משום חזי לאצטרופי הא ת"ל דאית לי' צערא אף בפחות משיעור לפענ"ד נראה כיון דבישראל כתיב לא תגזול והשיב א"כ דוקא מידי דבר השבון כתב קרא לא תגזול וכמ"ש רש"י א"כ שוב ל"ש לומר דעכ"פ צער אית לי' דהרי לא קפיד קרא על הצער בלבד דהרי גם בפחות משו"פ יש לו צער בשעתי' וניהו דמחל לו היינו לגבי ממון מועיל מחילה אבל לגבי צערא דגופא ל"ש מחילה כלל כמ"ש רש"י לענין עונה דל"מ מחילה דהו"ל צערא דגופא ועמלמ"ל פ"ו מאישות שהאריך בזה ואף אם נימא כדעת הפוסקים דמועיל מחילה אבל עכ"פ צער בשעתי' אית ליה וע"כ דכל צער שאינו פתיך ביה תורת ממון לא אכפת לן וכמו מי שמצער לחבירו בלי קיחת ממונו אטו עובר בלאו דלא תגזול ועיקר גזל הוא על ממון וא"כ בעי מידי דממונא שיהיה בו כדי השבה דהיינו פרוטה דנחשב בכ"מ ממון אבל צער גרידא לא אכפת לן ולכך שפיר כתב ה"ה טעם האיסור משום ח"ש.
803
804ובזה מיושב מה שהקשה באות ה' מהא דאמרו בב"מ ואשר חטא מן הקדש ישלם לרבות פחות מפרוטה וע"ז הקשה דלמה לי קרא הא גם בהדיוט צערא אית ליה רק דמחיל ליה והקדש לאו בר מחילה הוא לק"מ דלענין ממון מ"מ לא מקרי ממון כלל בפחות משו"פ וא"כ אין ב"ד נזקקין בהדיוט דעל צער גרידא לא נזקקין כל שאינו פתיך ביה ממונא ולכך אצטריך קרא והא דבעכו"ם אסור אף דאינו ממון היינו דשם בעכו"ם קפדה תורה על צער ותדע דהרי לא נתנה שיעורים לב"נ כמ"ש הרמב"ם בהלכות מלכים וא"כ גם על צער גרידא קפדה תורה דצער ממון אף שאינו כשיעור ממון הא בב"נ לא שייך שיעור. ובזה יש ליישב היטב הא דאמרו בסנהדרין דף נ"ט והרי פחות משו"פ ומשני התם משום דלאו בני מחילה נינהו ותמה הלח"מ פ"א מגזילה הא גם בישראל אסור בפחות משיעור משום ח"ש ול"ש מי איכא מידי כל שעכ"פ לישראל אסור. ולפמ"ש א"ש דאין הענינים שוים דבישראל פחות משיעור אסור בגזל משום דחזי לאצטרופי משא"כ בנכרי דאסור מתורת צער גרידא אף שאין בו ממון דס"ד דלית לי' צערא כלל בפחות משו"פ בישראל ורק דאסור בשביל דחזי לאצטרופי משא"כ בעכו"ם דאסור מתורת צער גרידא וע"ז משני דלאו בני מחילה נינהו והיינו דגם בישראל יש צער רק דעל צער גרידא כל שנתרוקן הממון דמחיל אח"כ לא הקפידה תורה אבל בעכו"ם לא נתרוקן הממון דלא מחיל ואף דליכא כשיעור ממון מ"מ צערא של ממון יש דלא מחל ולא ניתן שיעורים לב"נ וא"כ האיסור שוה בזה כמו בזה רק של זה באיסור ולזה במיתה ובכה"ג לא שייך מי איכא מידי וכמ"ש התוס' בחולין דף ל"ג ודו"ק. ומצאתי במחנה אפרים הלכות גזילה סי' א' שכתב ג"כ דכל פחות משו"פ אף שלא ידע דמחיל מ"מ אין בו שיעור ממון ופטור בישראל והיינו כמ"ש ודו"ק. ובזה חלף הלך לו מ"ש מעלתו דלמה בעכו"ם אסור פחות משו"פ הא גם בישראל אית ליה צערא רק דאינו ממון והרי גם בעכו"ם אינו ממון מה בכך דלא מחל: ולפמ"ש א"ש דעכו"ם ל"ש שיעורים גבי' א"כ כל צער שיש בו משהו ממון אסור משא"כ בישראל דנתרוקן הממון ולית ביה אף משהו ועל צער גרידא לא קפדה התורה שיעבור בלא תגזול.
804
805ומ"ש מעלתו באות וא"ו להקשות על הר"ן בסנהדרין דף נ"ח ע"ב בהא דאמרו שם מי איכא מידי דעכו"ם מחייב וישראל לא מחייב והקשה הר"ן הא איכא פחות משו"פ ואבמה"ח ודינים דעכו"ם חייב וישראל אינו חייב וכעין זה כתב המהרש"א ז"ל דלשון מחייב לא מדוקדק דהא ודאי דאיכא מידי דישראל לא מחייב אלא שאסור לו וגוי חייב כגון גזל וכיוצא בו וע"ז תמה על המהרש"א דשאני ושאני ב"נ דאזהרתן זו היא מיתתן משא"כ בישראל.
805
806ואני תמה לתמיהתו דזה גופא מ"ש המהרש"א דעכ"פ בישראל לא מחייב ועכו"ם מחייב ורק דכל שלישראל אסור אף שאינו חייב לא שייך מי איכא מידי וכמ"ש התוס' בחולין דף ל"ג וז"פ. אך מ"ש לתמוה על הר"ן שכתב גזל פחות משו"פ דהא זהו קושית הש"ס ותירוצו דעכו"ם לאו בני מחילה נינהו וגם למה לו להקשות על גזל פחות משו"פ הא גם בשו"פ היא קושייתו כמו באבמה"ח ומסיים מי שמיישב דברי הר"ן שכר הרבה יטול מן השמים ואני נוטל וקורא הדברים כפשטן דבאמת כל תירוצי של הש"ס דלאו בני מחילה נינהו הנה זהו אם נדון דהוא מתורת גזל שייך לומר דלאו בני מחילה נינהו ובישראל מחל הממון אבל לענין חיוב מיתה מה מועיל מה דישראל מחיל דתורת ממון מצי מחיל אבל החיוב מיתה שנתחייב בשביל הצער דאית ליה בשעתיה איך מצי מחיל וע"כ משום דישראל לא מחייב מיתה רק ממון וממון ניתן למחילה וא"כ זהו קושית הר"ן דא"כ ע"כ דבישראל לא מחייב מיתה ובעכו"ם חייב מיתה ולכך נקט הר"ן פחות משו"פ לאלים הקושיא דגם בזה יש הבדל בין ישראל לעכו"ם. ומ"ש מעלתו לחדש דכל שאין האיסור מפורש בתורה שייך מי איכא מידי דלעכו"ם אסור בפירוש ולישראל לא אסור בתורה בפירוש הנה אמת הדבר דח"ש לא מקרי מפורש בתורה כמ"ש המהרלב"ח הובא בש"ך יו"ד סי' רל"ט ס"ק כ' אבל מ"מ כל דלישראל אסור מה נ"מ בין מפורש בתורה או לא ומה שהקשה בב"מ דף נ"ה ע"א דתני חמש פרוטות וחד מינייהו הגוזל פרוטה ונשבע יוליכנו אחריו והקשה ל"ל נשבע ת"ל אף בלא נשבע גזל היא בפרוטה הנה בראשית ההשקפה תמהתי דעיקר חידושי' היא דיוליכנו אחריו למדי כדאמרו בש"ס ופקחתי עיני וראיתי שגם מעלתו כתב כן. אך מ"ש מעלתו בהא דפריך ומי לא תני גזל וקתני אבידה הא אצטריך אבידה דסד"א דאף בפחות מפרוטה נמי כדאמרו בדף כ"ז דצריך קרא ומצאתה ועיין בתוס' שם ד"ה לכל אבידת אחיך אף פחות מפרוטה משמע הנה לכאורה תימה הוא. והנראה בזה דבאמת מה דתני פרוטה דוקא בגזילה ואבידה אף דבאמת פחות משו"פ נמי אסור וצ"ל דעל כל פנים ב"ד אין נזקקין לפחות משוה פרוטה לפי זה נראה לי דאם לא רצה להחזיר עכ"פ לא עדיף מגזל דבאיסורא אתי לידיה ואפ"ה אין נזקקין לפחות משוה פרוטה דלא כדרב קטינא ואם כן אכתי מה קמ"ל בהך דאבידה הא עכ"פ הב"ד לא יזקקו על פחות משו"פ אף דנימא דחייב להחזיר היינו מצד מצות התורה אבל אין נזקקין על פחות משו"פ. והנה לכאורה צ"ב דהיאך ס"ד דיצטרך להחזיר פחות משו"פ באבידה דהא בישראל מחל בפחות משו"פ אף בגזל מכ"ש באבידה דמחל ומתייאש והיאך ס"ד דיחזיר וצ"ל דנ"מ שאם לא ידע בשעת אבידה והו"ל יאוש שלא מדעת דלא הוה יאוש וגם לרבא בדבר שיש בו סימן לא מייאש אבל הדבר צ"ב דגם לאביי הא כל הסברא דהשתא לא מייאש ולכשיתוודע הוא מוכרח להתייאש דאין בו סימן אבל בזה דודאי מתייאש לאחר שיודע דלא חשוב ממון פשיטא דגם יאוש שלא מדעת הוה יאוש ועש"ך סי' שנ"ח וגם צ"ע אי מתחייב זה שמוצאו להגביהו ולהשיבו דבאמת העשה דהשב תשיבם לא שייך רק בדבר דאית ביה השבון ואינו בתורת אבידה כלל ואף דצערא בשעתא מי לית ליה ממ"נ בעת שמוצאו זה אם הוא כבר ידע שוב מחל ומתייאש ואינו אבידה היא והפקר היא ואם לא ידע עדיין אם כן לית ליה צערא ואינו מחויב זה בהשבה וז"ב לפענ"ד. וקשה טובא איך ס"ד דלכל אבידת אחיך לרבות אף בפחות משו"פ וצ"ל דנ"מ אם יש חשש שמא שו"פ במדי וכמו בקידושין לשיטת הפוסקים דהו"ל קידושין מה"ת ואף להפוסקים דאינו רק קידושי דרבנן היינו בקידושין דבעי שיהיה שו"פ במקומו דאל"כ הוה כמקדש בלא עדים דאין להקדש אלא מקומו ושעתו אבל במציאה לענין מצות השבת אבידה ה"א דאף בפחות משו"פ לתחייב דשמא שו"פ במדי וקמ"ל דפטור בזה וז"ב. ובזה מיושב היטב הקושיא הנ"ל דבמשנה דחשיב חמש פרוטות וקחשיב קידושין בשו"פ ולא קחשיב פחות משו"פ משום דשו"פ במדי וע"כ דלא רצה לתני רק שו"פ במקומו ואם כן גם אבידה לא מצי למתני וגם דאם לא רצה לחזור בודאי אינו חייב מספק ובלא"ה יש לומר כיון דהא דאין נזקקין לפחות משו"פ מיירי בדבר שהוא לתשלומין אבל בדבר שהוא בעין אפילו על פחות משו"פ נמי נזקקין כמ"ש בשיטה מקובצת שם בשם הריטב"א וכיון דמיירי בדבר שאינו בעין א"כ לא שייך שמא שו"פ במדי ודוק ומ"ש מעלתו בדברי הרמב"ם ה"ו שכתב דהגוזל פחות משו"פ אעפ"י שעבר אינו בתורת השבה מה הלשון אעפ"י שעבר לפענ"ד עבר היינו שבאמת אסור אף בפחות משוה פרוטה וצערא אית לה בשעתא ואם כן בשעת מעשה עבר רק דאחר כך מחל לו ולכך ליתא בהשבה וכמ"ש רש"י ודוק
806
807והנה ראיתי בחידושי הריטב"א לב"מ דף קי"א ע"ב בהא דאמר ר"א אפילו לא שכרו אלא לבצור אשכול אחד שעובר בבל תלין שהקשו התוס' והראב"ד מאי קמ"ל דמה נ"מ וכתב שם דנ"מ דאפילו בפחות משו"פ חייב דשכיר כל דהו משמע ע"ש והוא דבר חדש דבכובש שכר שכיר חייב אף בפחות משו"פ. ובזה אמרתי ליישב דברי התוס' בב"מ דף ס"א שכתבו דלכך לא מוקי בגזל משום דהוה לאו הניתק לעשה ואינו לוקה משא"כ בכובש שכר שכיר והקשה המהרש"א הא גם כובש שכר שכיר ניתק לעשה ולפמ"ש הריטב"א א"ש דנ"מ בפחות משו"פ דאז לא שייך ניתק לעשה דפחות משו"פ לאו בר השבה הוא רק דמ"מ בשכיר עובר דמ"מ שכיר הוא אבל לענין ניתק לעשה דהוא מתורת השבת גזילה או עושק ופחות משו"פ לאו בר השבה הוא. ומה שהקשה אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דכובש שכר שכיר הו"ל לאו שאין בו מעשה לפענ"ד היה מקום לומר כיון דעובר על פחות משו"פ דליתא בתורת השבה א"כ הרי עובר על לאו שיש בו מעשה והוא מנתק הל"ת וגם העשה ובכה"ג נראה לפענ"ד דיש לומר דזה מקרי מעשה כיון דשכר שכיר ונתחייב לתת לו שכר והוא מנתק העשה א"כ המעשה של השכירות נצטרף עם הל"ת שעובר וכה"ג כתב הריטב"א גבי פרע שידה תיבה ומגדל דמצרפינן המעשה שעשה כבר להל"ת ע"ש וה"ה בזה דמה ששכרו הוה בודאי מעשה והוא שנתק העשה דמתנה בעלמא היא דמהדר. ובזה יש ליישב ג"כ הא דקאמר בב"מ דף כ"ו דאם החזיר לאחר יאוש מתנה בעלמא הוא והקשו בתוס' והקדמונים דהא הוה לאו הניתק לעשה ולפמ"ש א"ש דהוא נתק הלאו והעשה וא"כ שפיר לקי כנלפענ"ד לפום רהיטא וצ"ע: ובגוף ענין דח"ש אסור הוגד לי בשם ספר שיח יצחק הספרדי על מסכת יומא ר"פ יוה"כ שכתב בשם המאירי שח"ש דאסור הוא משום דהוה רק אתחלתא דאיסורא ולכך בנשבע שלא לאכול ל"ש ח"ש דהרי אדרבא הוא לא רצה לאכול ולא רצה לצרף לכזית א"כ לא הוה אתחלתא דאיסורא ע"ש. והנה לא ראיתי בגוף הספר ולפי מה שהוגד לי תמהתי מהירושלמי פ"ו דמס' תרומות דאמר דמודה ר"ל בדעתו להשלים ומשמע דר"י גם באין דעתו להשלים מחייב ול"ש אתחלתא דאיסורא והוה כמו שבועה וצ"ע.
807
808אחר שכתבתי כ"ז זמן רב ושנים רבות בשנת תר"ט ח"י תמוז ראיתי בפ"י בקידושין דף מ"ו בד"ה והא מלאה היא שכתב בפשיטות דאם גזל פחות משו"פ עכשיו וחזר וגזל פחות משו"פ לא ניתן להשבון דקמא קמא מחיל ליה כיון שאין עליו שם ממון בשעה שגזלה ע"ש ולפ"ז ע"כ צ"ל דח"ש דאסור בגזל הוא משום דחזי לאצטרופי תיכף דאל"כ ל"ש חזי לאצטרופי דהא אח"כ כבר נמחל לו ודוק היטב. ובגוף קושיית הלח"מ הנ"ל דמ"פ הש"ס והרי פחות משו"פ והא גם בישראל עכ"פ אסור ול"ש מי איכא מידי לפענ"ד נראה דבר חדש דהנה בטעם מי איכא מידי נלפענ"ד עפמ"ש המהרש"ל ביש"ש לתמוה בהא דאסור גזל עכו"ם מה"ת דהא כל התורה לישראל נאמרה ולא לעכו"ם וכתב זקני הח"ץ ז"ל סי' כ"ו דגזל עכו"ם לא אסרה תורה בשביל העכו"ם רק שהישראל יהיה משולל ממדת האכזריות ולא ירגיל עצמו להתאכזר ולגזול ודפח"ח והארכתי בדבריו הקדושים בכמה תשובות ולפ"ז נראה לפענ"ד ברור דזהו ענין מי איכא מידי דאם לישראל שרי לגמרי שוב ל"ש לומר דהתורה אסרה לעכו"ם דא"כ למה נתן לנו זאת והא עיקר התורה היא לישראל וע"כ דגם לישראל אסור ואף דיש הבדל עכ"פ זה גופא תורה דהישראל מובדל בפרטי הדין ג"כ מהעכו"ם אבל אם לישראל שרי לגמרי ל"ש שיכתוב בתורה וז"ש כל שנאמר ונשנית ע"כ שלזה ולזה נאמר וא"כ לכך נכתבה בתורתינו הקדושה ובזה ג"כ הטעם דדבר שהישראל מצווה להיפך ג"כ ל"ש מי איכא מידי דכ"ז שייך בתורתינו לדעת ההבדל שהבדילנו מבין העמים והארכתי בזה בתשובה אחת. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבאמת גזל פחות משו"פ לכאורה כיון דישראל מחיל למה יאסר וצ"ל דזה אינו מתורת הנגזל שכל שמחל אח"כ אפשר דלא הקפידה תורה על צער שעה כיון דאינו ממון בעצם רק דעכ"פ זה מרגיל עצמו לגזול וא"ל זה הקפידה תורה ולכך אסור ולא נענש דהתורה כל דיניה אך באשר הוא שם דיניה וא"כ כעת אינו רק פחות משו"פ ולפ"ז ממילא הבדל מבואר בין עכו"ם לישראל דבעכו"ם דלא מחיל א"כ האיסור הוא בשביל הנגזל משא"כ בישראל דהאיסור הוא בשביל הגזלן וא"כ שוב שייך מי איכא מידי דהא הישראל אין איסור בשביל הנגזל משא"כ בעכו"ם. ובזה מובן היטב התירוץ משום דלאו בני מחילה נינהו ולכאורה יפלא דסוף סוף בישראל שרי ובעכו"ם אסור ולפמ"ש א"ש דבאמת להישראל אסור ג"כ ומה דאין איסור בשביל הנגזל הוא משום דמחל אבל אי לא היה מוחל היה אסור גם מצד הנגזל וז"ב ודו"ק היטב
808
809והנה ראיתי בשו"ת ח"ץ ובשאילת שלום פ' נח אות ט' שהקשה בהא דפריך בב"מ למה לי לכתוב לא תגזול ול"צ ללמוד מריבית ואונאה והקשה דהא אצטריך שיהי' גזל אסור לב"נ דלזה ולזה נאמרה דאל"כ לא יהי' נאמר לב"נ רק לישראל ע"ש ולפענ"ד נראה דלפמ"ש היש"ש דל"ש לומר שהתורה אתי להורות לב"נ ועיקר התורה לישראל נאמרה ע"ש ועיין בשו"ת ח"ץ ז"ל סי' כ"ו וא"כ שוב ל"ש לומר דעיקר הקרא אתי להורות לעכו"ם דהתורה אינה רק לישראל בלבד ועמ"א סי' ש"מ ס"ק ב' במ"ש אבל באחת איכא איסורא כמו כל ח"ש כנ"ל פשוט דלא כע"ש. והנה לפענ"ד נראה דאף דנאמר דכל ח"ש בשבת אסור וכמ"ש במלמ"ל פח"י משבת והביא מהא דאמרו וכי מותר לאפות פחות מכשיעור מ"מ בשערה אחת ודאי לא מחייב וטעם הדבר דבאמת תולש שערה הוה משאצל"ג כמ"ש התוס' בשבת דף צ"ד ורק בצריך לשערות חייב ועמ"א ריש הסימן ובס"ק א' ולפ"ז כל שלא היה צריך לשתים רק לשערה אחת א"כ ל"ש ח"ש דלענין השערה השניה כל שלא צריך לה אינו חייב דהוה משאצל"ג ול"ש חזי לאצטרופי ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו בשבת דף ע"ד בורר ואוכל פחות מכשיעור ומקשה ר"י וכי מותר לאפות פחות מכשיעור וקשה ר"ח מה קסברו עיין תוס' שם ולפמ"ש א"ש דהרי שיטת הרז"ה דבורר הוה משאצל"ג וא"כ בבורר ל"ש ח"ש דלא חזי לאצטרופי דהא א"צ יותר כעת ודו"ק היטב:
809
810לחכם אחד.
810
811ע"ד אשר שאל באחד שהתקשר עצמו נגד חבירו שאם ישלח לידו בר"ח ניסן ק"ס להשיא בתו אליו עפ"י פרטי התנאים שמחוייב הוא לשאנה בחופה וקידושין ואירע אונס לשמעון שלא היה יכול לשלוח בר"ח ניסן מה דינו והארכת בזה באונסא כמאן דעבר או כמאן דלא עבר ברי"ש והבאת דברי הש"ך בחו"מ סי' כ"א הנה תדע כי דינך מפורש בשו"ת צמח צדק סי' ל"ט ע"ש שחילק בין שידוכים לקידושין וכבר חלק עליו בקצה"ח שם דאין שם חילוק בין שידוכין לקידושין כל שלא נתקיים התנאי אין חבירו מחוייב לקיים תנאו אף שאירעו אונס דאונס רחמנא חייבי' לא אמרינן וכמו שהאריך הש"ך אבל בגוף קושית הב"ח על הסמ"ג שמביא ראיה דבאונס פטור מהא דאמרו בירושלמי דאונסא כמאן דלא עבד וקיי"ל כר"י נגד ר"ל והיא תמיה גדולה דאדרבא שם משמע להיפך דאין טענת אונס ולא הוה קידושיו קידושין כלל וע"כ הגיה הב"ח בהסמ"ג אכן במקום וכן וזה דחוק כמ"ש הש"ך וא"כ הדרא קושיא לדוכתא. ולפענ"ד נראה דהכוונה דאונסא כמאן דלא עבד היינו כמאן דלא עשה שום דבר והענין הוא דהנה במה דמבואר בחו"מ שם דאם ארעו אונס דפטור היינו דבאמת הוה אסמכתא רק דמיירי בב"ד חשוב ועיין בסמ"ע שם והנה כל הטעם דמועיל בב"ד חשוב לבטל אסמכתא הוא דאמרינן דודאי גמר בלבו להקנות מדהקנה בב"ד חשוב ולפ"ז בארעו אונס דאמדינן דעתו דעל אונס כזה לא אסיק אדעתי' א"כ מה מועיל קנין בב"ד חשוב מ"מ על אונס כזה לא אסיק אדעתיה והוה אסמכתא. ולפ"ז זהו דוקא כשגוף הדבר כבר היה רק שהתנה וקנס עצמו שבאם לא יבא לזמן פלוני יהי' כך וכך ע"ז שפיר אמרינן דבאונס הוה אסמכתא ונשאר כמו שהיה אבל שם בירושלמי דקדשה ע"מ שיכניסנה ליום פלוני שפיר אמרינן דא"י לטעון טענת אונס דמה תאמר דע"ז לא אסיק אדעתי' וא"כ כיון דבטל דיבורו בטל כלו ולא התחילו הקידושין כלל וזה אמרו אונסא כמאן דלא עבד דהיינו כמו שלא עשה כלל כל ענין הקידושין דממנ"פ אם לא סליק אדעתא זאת א"כ גם ענין הקידושין בטל והוה אסמכתא דהוא סבר שלא יארע לו אונס ור"ל סבר דאונסא כמאן דעבד ויוכל לטעון טענת אונס ומ"מ הקידושין קיימים וע"ז אמרו שם בירושלמי דמודה ר"ל באם הוא התנה ע"מ שאם לא יבא ליום פלוני לא יהיה עליך כלום דבזה ל"ש אסמכתא דהיא בודאי לא רצתה להתקדש כ"א על תנאי זה וז"ב לדעתי. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה מיושב מה שהביא הסמ"ג ראיה מהירושלמי ולא הביא הש"ס דילן מנדרים דף כ"ז דמבואר דפטור באונס וכבר האריך הש"ך דעיקר ראיית הרמב"ם היא מנדרים ולפמ"ש א"ש דשם אינו מבואר רק דאנוס פטור ואינו חייב במה שהתפיס זכיותיו אבל שיתבטל כל המעשה במה שהתנה ואירע אונס זה לא שמענו והנה כאן הורה רבינו דאם היה אונס באותה שעה הרי זה פטור מקנין זה וישבע כשיתבענו חבירו והיינו שאפילו עבר האונס אינו מחוייב לשבע רק כשירצה כמ"ש הסמ"ע והיינו משום דאונסא כמאן דלא עבד כל המעשה וכל התנאי אינו תנאי כלל וכמ"ש ולכך הוצרך הסמ"ג להביא ראיה מהירושלמי דקי"ל כר"י נגד ר"ל. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט שהקשה מהא דמבואר באהע"ז ס"ס קי"ח דאם נשתמדה או נהרגה דל"ש בזה תקנת נדוניית חתנים והקשה הא אונסא כמאן דלא עבד וא"כ ניהו דהוה אונס מ"מ נימא דמ"מ הוא לא חייב עצמו רק ע"מ שתהנה בתו ובכה"ג ודאי אונס כמאן דלא עבד להתחייב וכמ"ש הש"ך ולפי מה שכתבתי א"ש דכל שכבר נתחייב ואח"כ אירעו אונס בכה"ג כיון דלא אסיק אדעתי' האונס שפיר אמרינן דחייב עצמו וכאן לא שייך ענין אסמכתא כלל כמובן ובכה"ג אפשר דחייב. ובלא"ה ישבתי בחידושי ביו"ד סי' רל"ו קושית השערי משפט הנ"ל ובזה מיושב מה שהקשה התומים על הרמב"ם דלמה כפל להאי דין דבאונס פטור והא כבר כתבו בפי"א ממכירה לענין מתפיס זכוותי' ולפמ"ש א"ש דכאן קמ"ל דבטל כל הדבר וכמ"ש ובזה יש ליישב מ"ש המהרי"ו בסי' רל"ו דבאם אמר שהעביר המועד באונס דאינו נאמן אבל אם מברר שהיה אונס פטור והא אונסא כמאן דלא עבד ועיין בנקה"כ שהאריך בזה. ולפמ"ש א"ש דהא שם כבר נשתדך ובכה"ג לא הוה אונסא כמאן דלא עבד ובאמת פטור מחמת אונס. וראיתי בקצה"ח שהקשה לר"ל דס"ל אונסא כמאן דעביד א"כ בהא דתני ע"מ שתשמשי את אביך וכו' ולר"ל אמאי אינו אונס הא אונס כמאן דעבד ע"ש שהאריך ולפענ"ד נראה דהנה במה דמחלק הירושלמי לר"ל בין אם הוא כותב ע"מ שיכנסה ליום פלוני ובין אם הוא התנה ע"מ שאם לא יבא ליום פלוני לא יהיה עליך כלום נראה דהחילוק הוא כפי מה שמבואר ביו"ד סי' קע"ז בשם הרמ"ה דהחילוק היא באם הוא מתנה שהאגר והפסד תלוי בו או בהנותן ע"ש ולפ"ז גם לענין החילוק באם הוא כותב ע"מ שיכניסה ליום פלוני נמצא תלה התנאי בו וכל שאירע אונס אמרינן דאדעתא דהכי לא התנה אבל כל שהיא התנית אמרינן להיפך דתלתה בה וכל שלא בא שפיר הוה האונס כמאן דלא עבד וז"ב. ומעתה מיושב קושית הקצה"ח דשם כיון שהוא התנה ע"מ שהיא תשמש את אביו וא"כ תלה התנאי בו וכל שאירע אונס הוה כמאן דלא עבד ודו"ק. והנה אם אירע אונס שלא קיים התנאי יש להסתפק לפי דעת הפוסקים שמתנה ע"מ לפטור מאונסין ועיין בהרא"ש בפרק לולב הגזול אות למ"ד א"כ יש לומר דכל שלא קיים התנאי ניהו דאונסא כמאן דלא עבד ולכך פטור אבל מ"מ היא צריך לקיים התנאי וכל שלא קיים התנאי אף שלא עבר והוא לא נתחייב באונסין אבל מ"מ בטל המתנה בשביל שלא קיים התנאי וא"כ בלולב לא יצא כל שלא קיים התנאי. ולכאורה נ"ל דתלוי במה שנסתפק המלמ"ל פ"ג מזכייה אם חייב להחזיר הפירות דיש לומר דלכך פטור מאונסין משום דלא ירד בתורת שמירה אבל המתנה בטלה או דלמא לכך פטור מאונסין משום דלא הי' התנאי רק כ"ז שיהי' בעין לא כשנאנס ע"ש ולפ"ז גם זה תלוי בהטעם הלז דאם נימא דלא התנה רק כ"ז שהיא בעין א"כ ניהו דלא קיים התנאי הא לא התנה ע"ז אבל אם נימא דלא ירד לתורת שמירה אבל עכ"פ נתבטלה המתנה כל שלא קיים התנאי. אך לפענ"ד נראה דמקום יש בראש לחלק דבאמת כשמתנה כמשפטי התנאים א"כ הברירה בידו או לקיים התנאי או שיתבטל המתנה א"כ גם הנותן לא רצה דוקא שיתקיים התנאי רק שרצה בזה כמו בזה ונתן הברירה ביד המקבל ולפ"ז הא כתבתי לעיל דכל שנתן הברירה ביד המקבל הוה אונסא כמאן דלא עבר דהרי באמת לא עבר על התנאי רק שלא יכול לקיים א"כ ניהו דלא קיים אבל עכ"פ הוא לא פשע במה שלא קיים והוא לא רצה שיתקיים התנאי ונתן הברירה ביד המקבל וכל שלא פשע ולא עבר הוה כאילו נתקיים וז"ב. ולפ"ז נ"ל דבר חדש דבאם התנה ולא כפל התנאי דכבר נודע מ"ש הרשב"א בחידושיו ליבמות דף ק"ו דכפייתו נתפרשה שהרי א"א לבטל מה שכבר עשה א"כ ע"כ צריך לקיים תנאו וכיון שאין הברירה בידו רק שע"כ מוכרח לקיים התנאי כאשר התנה המוכר ורצה דוקא בקיום תנאי שהרי המתנה באמת לא נתבטלה בשביל זה דהרי לא התנה כמשפטי התנאים א"כ שוב אף שבאונס לא נתקיים התנאי ג"כ לא מועיל דמ"מ הא לא קיים התנאי וז"ב מאד. ובזה י"ל הא דכתב הסמ"ג דצריך לזהר במשפטי התנאים ותמה בהגמי"י בהלכות לולב דאדרבא כל שלא התנה כמשפטי התנאים התנאי בטל והמעשה קיים ע"ש וכ"כ בזה במק"א כמה דברים. ולפמ"ש א"ש דהנ"מ הוא אם נאנס דאז כשלא התנה צריך לקיים תנאו ול"מ אף כשיאנס וכל שצריך לקיים התנאי אף באונסין שוב הו"ל כשמחזיר שהוא למפרע שלו דכל דלא מצי לסלוקי בזוזי למפרע גובה ושוב ל"מ שלו וכמ"ש בקצה"ח סי' רמ"א כעין זה ביישוב דברי הגהמי"י ע"ש וז"ב
811
812ובזה מיושב היטב מה דהקשה הבני אהרן הובא בשעה"מ פ"ג מזכייה דברי הש"ע אהדדי דבש"ע סי' תרנ"ח כתב דאף בנאנס ולא החזירו לא יצא ומשמע דחייב באונסין ואילו בחו"מ סי' רמ"א בס"ו כתב דאמר שור זה לך במתנה ע"מ שתחזירהו לי אם מת בתוך הזמן פטור מלשלם הרי דפטור בנאנס. ולפמ"ש א"ש דהנה באתרוג קי"ל דאף בלא כפל לתנאי מחויב להחזיר דאומדנא הוא וכמ"ש הרא"ש והטור סי' תרנ"ח ולפי זה ממילא כל שנאנס לא קיים התנאי דהוה כמאן דלא עבד ולא קיים ולכך כל שלא קיים שוב בטל המתנה ושפיר חייב באונסין ובטל התנאי אבל בחו"מ דשם צריך משפטי התנאים דאף בד"מ צריך משפטי התנאים כמ"ש הטור חו"מ סי' רמ"א בשם ר"ת ע"ש וא"כ אף שלא קיים התנאי באונס לא נתבטל המתנה ושם מתנה עליו וכל דשם מתנה עליו אינו חייב באונסין דע"ד מתנה ירד ושם מתנה עליו ואינו חייב באונסין משא"כ בלא התנה כמשפטי התנאים דנתבטל המתנה וכל שלא קיים ניהו באונס כמאן דלא עבר אבל לא קיים ובטל שם מתנה עליה וחייב באונסין ודוק. שוב ראיתי אחר כמה שנים במלמ"ל פי"א ממכירה ה"א במה שמחלק בין ביטול התנאי לקיום התנאי לענין אונס וכפי הנראה שהוא כעין החילוק בין אונסא כמאן דלא עבד או כמאן דלא עבר ודוק היטב. והנה בהא דאמרו בכתובות דף ק"ט דאדמון אומר דיכולה לומר או כנוס או פטור והקשו האחרונים דאמאי צריך גט אם נימא כמ"ש התוס' שם לחד שינויא דמיירי באמת דהוה דברים הנקנים באמירה רק שאין יד האב משגת ולפ"ז היה בדרך תנאי כמ"ש הריב"ש וכן קי"ל בש"ע אהע"ז סי' נ"א דשטרי פסיקתא היא כשהיה בדרך התנאי וא"כ ניהו דאין ידו משגת והיא אנוסה היינו כמאן דלא עבר אבל כמאן דעבד לא הוה וכל שלא נתקיים התנאי אף באונס נתבטלו הקדושין ועיין בהפלאה בחידושיו שם שהרגיש גם כן קצת בזה. ולפענ"ד נ"ל דל"ד דע"כ לא אמרינן דאונסא כמאן דלא עבד היינו אם זה התחייב לעשות דבר לחבירו ע"מ שיעשה לו חבירו איזה דבר כנגדו ואירעו אונס שפיר אמרינן דמ"מ הוא לא התחייב עד שיעשה חבירו ומה לו באונסו של חבירו אבל כאן הוא קדש את אשתו והאב התחייב לתת לבתו סך נדן ועתה אין ידו משגת שפיר יכולה לטעון מה לי באנסו של אבי אני לא פסקתי לך נדן ונגדי לא התנית דבר רק לגבי אבי ואני אנוסה גמורה ומ"ל במה שאבא פסק עלי וזה שאמרו יכולה היא שתאמר עכשיו שאבא פסק עלי מה אני יכולה לעשות או כנוס או פטור ומה לי במה שאבי אנוס וא"י לקיים התנאי וזה ברור לדעתי דכל שהתחייב לחבירו סתם רק שאחר אמר אם תעשה זאת אתן לך כך וכך אף שהוא לא נתחייב רק עפ"ז אעפ"כ יכול חבירו לטעון אני אנוס גמור איברא דלפ"ז יקשה לתנא דברייתא כשהיא פסקה על עצמה למה לא יתבטלו הקידושין ומה לו ולאנסה אך באמת הדבר נכון דע"כ לא אמרינן דאונסא כמאן דלא עבד רק במה שקרה אונס אח"כ ואם כן זהו יכול לומר מה לי ולך ולאנסך אני לא התחייבתי רק כשתקיים התנאי אבל כאן היא טוענת כסבורה אני שאבא נותן עלי והיינו כמ"ש הפוסקים דמיירי שהי' בפני אביה וחשבה בדעתה שבודאי אביה יתן בעדה ואם כן עכ"פ הוה כמו טעות בגוף הענין שע"מ כן לא התנית באונס כזה ודאי לא נתבטלו הקדושין שאם כדבריה הרי היא אנוסה גמורה ומה לה במה שאביה אינו רוצה ואף אם הי' אביה אונס מה לה באנסה של אביה ובכה"ג אמרינן דודאי לא אסיק אדעתיה אונס כזה והתחייב עצמו בזה אף שיתוודע אח"כ אונס הלז ודוק.
812
813איברא דלפי זה יקשה מ"פ הש"ס בהא דתניא בד"א בגדולה אבל בקטנה כופין כופין למאן אילימא לאב איפכא מבעיא ליה והרי שם יקשה כיון דהיתה קטנה ואם כן ל"מ אם גם היא עכשיו קטנה אם כן מתגרשת על ידי אביה ואם כן יוכל לומר דאני לא התחייבתי רק כשיקיים התנאי ואף אם נימא דמיירי שעכשיו היא גדולה מ"מ כיון שאז היתה קטנה ותנאה אינו תנאי ועיקר היא אביה ואם כן לגבי האב ל"ש זאת והבעל יכול לומר דחשבתי שהאב יקיים התנאי ומה לי ולאונסו דבשלמא הבת מתנצלת שמתחלה התחייבה עצמה שחשבה שאביה יתן אבל בקטנה לגבי האב שפיר מהראוי שיתבטלו הקידושין ובפרט שהיה במעמדו. אך ז"א דעיקר קושית הש"ס דעל כל פנים כפייה ל"ש בזה ומהראוי שיתבטלו הקידושין לגמרי ועל זה משני דכופין הבעל ליתן גט והיינו דתנאי של הקטנה לא מחשב תנאי כלל וכפטומי מילי בעלמא הוא ואם כן לא יוכל לטעון שאדעתא דהכי לא התחייב כיון דתנאה לא מקרי תנאי כלל ואף די"ל דאם היה זאת במעמד אביה הוה תנאה תנאי עכ"פ לגבי אב מ"מ י"ל דהך בד"א מוקי הש"ס באמת כשלא הי' הפיסוק במעמד האב וזה ברור. ובזה יש ליישב דברי הב"י באהע"ז סימן כ"ב שכתב דהרי"ף והרא"ש שהשמיטו הך בד"א הוא משום דהבד"א קאי לתנא דברייתא והם פסקו כתנא דמשנה ותמה בשו"ת פ"מ ח"א סי' ק' וכבר קדמו הדרישה דמנ"ל זאת להב"י דאדרבא י"ל דפסק כאדמון דתנא דברייתא ואם כן לדידיה ל"ש הך בד"א דאף בגדולה יכולה לומר או כנוס או פטור והבד"א קאי אליבא דרבנן דחולקין על אדמון והיא פליאה גדולה על מאור עינינו הב"י ז"ל ובתשובה אחרת הארכתי בזה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דגם לאדמון יש מקום לחלק בין גדולה לקטנה דהיינו אם הי' במעמד האב דבגדולה יכולה לומר או כנוס או פטור דמה לה באונס אביה וכמ"ש ובקטנה דעיקר היא האב אם כן נתבטלו הקידושין לגמרי וכמ"ש ואם כן הי' עכ"פ להם לחלק בין גדולה לקטנה וע"כ כתב הב"י דפסקו כתנא דמשנה אבל בפסקה על עצמה אף בגדולה אינה אומרת או כנוס או פטור רק תשב עד שתלבין ראשה ודוק. וקצת צ"ע דאכתי היה להם לחלק על כל פנים בזה דבקטנה נתבטלו הקידושין לגמרי ויש ליישב ואכ"מ להאריך. והנה המרדכי כתב בהא דמבעיא לן בכתובות דף נ"ו אי חיבת חופה קונה או חיבת ביאה ואחר כך מבעיא ליה לר"א אם פירסה נדה מאי וכתב המרדכי דמיירי בשעת ווסתה דאל"כ הוה אונס ותמה הח"מ בסי' ס"א ס"ק א' הרי לענין מזונות אמרו ריש כתובות דכיון דאורחא לשנות ווסתה כשעת ווסתה דמי וגם מסקינן לבסוף דכל אונסא לא אכלה וקונה אח"כ ומ"ש הח"מ דהמרדכי לשיטתו דפירש דמיירי דפירסה נדה תוך חופתה וכבר היה חיבת חופה סותר דברי עצמו דאם כן כבר קנה תחלת חופה וע"כ צ"ל דס"ל חופה קונה וכמ"ש בעצמו ואם כן אין מקום לדבריו. ולפענ"ד נראה דבאמת לענין מזונות בהגיע זמן ולא נשאת אף דאירע לה אונסא יכול לומר לה מה לי ולאנסך דניהו דאונסא כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד ואני לא התחייבתי עצמי ע"ז אבל כאן דכבר נכנסה לחופה ופרסה נדה בתוך חופתה א"כ מאי יטעון דאונסא כמאן דלא עבד הא כיון דהיה שלא בשעת ווסתה עכ"פ אנוסה היא ואף דאיכא נשי דמשנין ווסתייהו זה גם כן נקרא ווסת אונס דכל ווסת הדילוג לא נקרא ווסת עד דתקבע לה לדילוג וא"כ שפיר יכולה לומר נסתחפה שדהו וא"ל דהוה כלא עבד דהא היא עבדא כל מה שיכולה לעשות ונכנסה לחופה ובשלמא שם עכ"פ לא נישאת לו ניהו דהיה באונס מה לו ולאונסה סוף סוף לא נתקיים התנאי משא"כ כאן דמה לה לעשות עוד ולא עשתה ואם היה נכנסה לחופה ביום אחר גם כן הי' קרה לה כזאת כיון דשלא בשעת ווסתה היא וז"ב. ובזה מיושב מה דפירש המרדכי דמיירי דפירסה נדה בתוך חופתה דלא כהרא"ש משום דק"ל למה בעי הש"ס דוקא בפרסה נדה ולא בחלתה ועיין מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל בסי' קכ"ד שהאריך בזה ולפמ"ש המרדכי א"ש דזה שייך גם בתוך חופתה משא"כ אונס אחר דל"ש שיקרה בתוך החופה בזמן קצר. ויש להמתיק הדבר עפמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ע"ב גבי אומדנות דכל דתלוי בדעת שניהם ל"ש אומדנא דאדעתא דהכי לא קנה כיון דיש דעת אחרת המקנה ואם כן בשלמא כשנכנסה לחופה ואירע לה אונס א"כ לא יוכל לומר אדעתא דהכי לא חפצתי בחופה דתוכל לומר היא אדרבא דאדעתא דהכי נכנסה לחופה מה שאין כן התם במזונות דאין כאן דעת אחרת דבאמת לא נשאו רק שהעיכוב היה באונס אבל ל"ש כאן דעת אחרת מקנה דכל שלא נשאו ל"ש כאן דעת אחרת דלא נכנסה עוד בעסק הלז וזה ברור כשמש. ובחידושי אמרתי ליישב דענין אונס כיון שהוא ענין דנתחדש מקרה דל"ש שפיר אמרינן דאדעתא דהכי לא נתחייב ומה לו ולאנסה משא"כ כאן דמיירי דפרסה נדה בתוך חופתה לשיטת המרדכי ואם כן כל האיבעיא היא אם בעינן חופה דחזיא לביאה או לא וא"כ ממ"נ כל דתאמר שהוה אונס דל"ש ונתחדש פה ענין א"כ הוה מתחלה חופה דחזיא לביאה וע"כ צ"ל דנתגלה למפרע שלא היה חופה דחזיא לביאה ושוב יכולה לומר נסתחפה שדהו דאם היה ראוי להיות כן שוב ל"ש אונס דל"ש ודוק כי הוא ענין דק שכלי. ובזה מיושב קושית אא"ז הח"ץ ז"ל שם דהקשה על המרדכי מהא דאבעיא בפרסה נדה ומת דאין לך אונס גדול מזה ולפמ"ש א"ש דשם דמת י"ל דהוא ענין נתחדש במה שמת ול"ש לומר דנסתחפה שדהו דמה לו ולאונס שנתחדש דאדעתא דהכי לא קנה בחופה מה שאין התם ודוק היטב
813
814והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' שד"מ ס"ב בהג"ה דנגנבו השברים או נאבדו השואל חייב וגם אם נאנסו חייב אא"כ אמר למשאיל טול את שלך וע"ש בסמ"ע שהאריך להגיה כן וע"ז תמה הקצה"ח בתרתי דמה שנראה מהסמ"ע דבלא אמר טול את שלך אף באונסין חייב וזה א"א כיון דכלתה שמירתו לא עדיף מאילו היה שואל לזמן דאחר כלות זמנו אינו רק ש"ש ומכ"ש בזה וגם מ"ש בטול את שלך פטור מאונסין משמע הא בגניבה ואבידה חייב והא אף ש"ח לא הוה כשכלתה שמירתו ואמר טול את שלך ע"ש שהאריך ודחה דברי הסמ"ע ולפענ"ד נראה דהדבר נכון דהנה באמת הא דפטור מאונסין כשכלה הזמן הוא משום דבאמת אונס מהראוי לפטור דאונס פטור בכ"מ ורק בשואל דכל הנאה שלו התורה חייבתו באונסין וכל שכלה הזמן ואסור להשתמש בו עוד א"כ כלתה הנאתו וגם אינו רוצה לחייב עצמו עוד באונסין ולכך פטור מאונסין ולפ"ז לפמ"ש הש"ך דאונס רחמנא חייביה לא אמרינן דאונס כמאן דלא עבר אבל לא כמאן דעבד ולפי זה בשלמא בכל שואל דכלתה שמירתו פשיטא דכל שלא עבר פטור אבל כאן הוא באמת שואל וחייב באונסין ורק דהתורה הקילה עליו דשמין השברים ועולה לו בהשלמת החשבון אבל כל שנאנסו ואין בידו להשלים הרי הוא חייב מכח שהוא שואל וחייב באונסין ולא השלים החשבון ואף דהיה באונס אונס כמאן דלא עבד וז"ב כשמש. ומעתה מיושב גם מה שהקשה שנית דאמאי לא יפטור גם מגניבה ואבידה כל שאמר טול שלך דאף ש"ח לא הוה דז"א דבשלמא בשאר שומר דנותן לו שלו כמו שנתן לו לשמור שפיר מפטר כל שאומר טול שלך אבל כאן דהוא משלים לו השברים בחשבונו וא"כ ניהו דפטור מאונסין היינו דכל שאמר לו טול את שלך הרי אמר לו שאינו עוד שומר שלו והו"ל לענין אונסין כמאן דלא עבר דהרי אמר לו שיטול שלו אבל עכ"פ ש"ש נשאר עוד דהרי צריך לו הדבר להשלים חשבונו וא"כ הואיל ונהנה ממנם דהרי מגיע לו הנאה רבה שמשלים בזה חובו והואיל ונהנה ממנם הו"ל ש"ש וכל שואל כל שלא הגיע ליד משאיל הרי הוא עוד ש"ש וה"ה כאן דהרי באמת לא קיבל מה שנתן לו לשמור וז"ב מאד מאד ובחנם נדחק הקצה"ח בדברי הנמק"י דמ"ש נאנסו לאו דוקא והרי גם הרמב"ן בב"מ דף צ"ו שהובא בש"מ שם והובא בקצה"ח שם כתב ג"כ דפטור בנאנסו וכבר נודע שלשונו תמהר לדבר צחות וספרא דווקנא כתבי' אף שמהרה ירוץ דברו אבל כל לשונו מדוקדק ועיין במחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ט וסי' כ' כנלפענ"ד ברור ונכון. עוד נראה לפענ"ד דבר חדש בענין אונסא כמאן דלא עבד ומה דנחלקו ר"ל ור"י נראה לפענ"ד דהנה במנין המצות סי' רצ"ד מנה הרמב"ם ולנערה לא תעשה דבר דהיינו שהזהירנו מענוש אונס על חטאו והרמב"ן כתב שאינו רק שלילה שאינו חייב אבל לא אזהרה ועיין מג"א שם ובקונטרס דין וחשבון הבאתי ראיה לשיטת רבינו דהוא אזהרה מהא דאמרו בע"ז דף נ"ד מתקיף לה ר"ז אונס רחמנא פטריה והתוס' נדחקו בזה דמה ענינו לנעבד ולשיטת רבינו אתי שפיר דכיון דהוא אזהרה דאסור לענוש אותו משום דאונס לא נחשב מעשה כלל והוה כמאן דלא עשה כלל דאל"כ ניהו דפטור אבל אזהרה לא שמענו וכמ"ש הרמב"ן אונס רחמנא פטרי' ולא אזהרה ולפ"ז אם נימא דהוא אזהרה ע"כ דמעשהו ל"ח מעשה כלל וא"כ לא הוה נעבד כלל ושפיר פריך ר"ז וע"ז חידש רבא דהכל הי' בכלל לא תעבדם וכו' וא"כ ניהו שהוא פטור אבל אזהרה על הב"ד בודאי אינו בזה ושפיר קרי לי' נעבד וז"ב ולפ"ז נראה לפענ"ד כיון דאונס רחמנא פטריה ואזהרה שלא לענשו ע"כ דלא מקרי מעשה כלל וא"כ כשם דלא מחשבו מעשה לחייבו כמו כן אי אתה רשאי לחייב לאחר דכל דלא נתקיים התנאי לא גרע מאילו היה אנוס דלא נחשב למעשה ואיך נחייב להשני במה שלא קיים חבירו התנאי דכמו שהיה הוא אנוס ואין אתה מחשיבו למעשה כמו כן גם חבירו פטור כיון דלא נתקיים התנאי אבל אם נימא דאין אזהרה לב"ד רק דהאונס פטור ואין חייב על שלא קיים התנאי וא"כ ממילא כל שלא קיים התנאי פטור מלקיים התנאי כיון דאנוס היה ולא יכול לקיים התנאי ע"כ לא נתבטל המעשה בשביל תנאו שהרי אנוס היה בקיום התנאי דאי אתה יכול לפטור השני בשביל שלא קיים התנאי דא"כ יתבטל המעשה על ידי שלא קיים התנאי והרי היה אנוס ולא מקרי עבר על תנאי ואף דמה לו ולחבירו באונסו של זה הא מ"מ לא נתקיים הא כל שלא ביטל בידים התנאי המעשה נתקיים וא"א למניעת קיום התנאי לבטל המעשה ובזה נחלקו ר"י ור"ל דלר"י כיון דהוא אזהרה שלא יענשו אותו א"כ כמו שזה פטור ואסור לענשו כמו כן לא יוכל הב"ד לכוף לחבירו לקיים המעשה דהרי גם חבירו אנוס בדבר שלא נתקיים התנאי ואם אסור לב"ד לכופו וזהו אונסא כמאן דלא עבד והיינו דלא נחשב מעשה כלל אבל לר"ל אונסא כמאן דעבד והיינו דס"ל לר"ל דמה שאנוס רחמנא פטריה הוא פטור ולא אזהרה ואם כן ניהו שזה יפטור אבל השני במה נפטר מקיום המעשה ויוכל הב"ד לכוף להשני דכל שזה לא עבר בידים על התנאי הרי הוא כמו שקיים דהתורה פטריה והוה כאילו מחל לו התנאי ושוב המעשה קיים וגם אם נימא הגירסא דאונסא כמאן דלא עבר ברי"ש י"ל דפליגי בזה דאם אזהרה לב"ד הוא הוה כמאן דלא עבר כלל ולא נחשב מעשה ואסור לב"ד לענשו ע"ז וכן לחבירו דחבירו ודאי לא עבר אבל אם אונסא כמאן דעבר רק שעבר באונס ופטור אבל עכ"פ עבר על התנאי ואין חבירו מחויב לקיים תנאו. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה שהקשה הש"ך בסי' כ"א דבש"ס דילן מבואר בנדרים דף כ"ז דאונסא רחמנא פטרי' ולפמ"ש א"ש דשם באמת הוה אסמכתא רק דמיירי בקנו מידו בב"ד חשוב ואם כן כל שארעו אונס עכ"פ לא קיים תנאו ואין הב"ד יכולין לפסוק שיבטל זכוותי' דהא הב"ד בודאי אסור לענשו והרמב"ם מיירי גם בדבר שא"צ ב"ד חשוב כמו לענין שבועה דלא הוה אפקועי ממונא ואם כן כל שא"צ ב"ד ניהו דהתורה פטרה לזה שהיה אנוס אבל עכ"פ לא שייך הדבר לב"ד ושפיר הו"א דחייב ודוק:
814
815לאבי מורי הרב הגאון החריף ובקי מו"ה ארי' ליבוש ני' הלוי.
815
816מה שהארכת בהא דמבואר באהע"ז סי' מ"ב דהחשוד על העריות פסול בין לאפוקי בין לעיולי ומטעם דמים גנובים ימתקו והמה גורסים בין לאפוקי בין לעיולי ולא כגירסת רש"י וע"ז הקשית דמ"מ היאך שייך מים גנובים ימתקו דממנ"פ אם הוא אומר אמת א"כ אמת הדבר ובעצמו אין פסול רק משום דחשדת לי' למשקר בשביל הנאת עצמו דמים גנובים ימתקו וכל שהוא אמת הוא כשר ואם שקר הדבר שוב אינו מים גנובים דאינה א"א דאינה מקודשת לו. לפענ"ד לא קשה דמים גנובים אינו הטעם משום דביאת איסור חשיב ליה ביותר רק דכל דנתקדשה לאחר שוב ל"ש לי' כ"כ וכשבא עליה חביבא לו ביותר דבפנויה שכיחא ליה ונמאסת עליו ויעיין ברי"ף ובנימוק"י שמשמע כן. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הב"ש סי' מ"ב ס"ק כ"א דשם פסלינן לעיולי משום החשש דמים גנובים ימתקו ובסוף נדרים אמרינן דאתתא שריא דמהו דתימא דניחא ליה דלא לימות דמים גנובים ימתקו קמ"ל הרי דלא אמרינן דמים גנובים ימתקו ועביד איסורא ולפמ"ש אתי שפיר דשם החשש דמים גנובים ימתקו דניטל טעם ביאה וניתנה לעוברי עבירה וכמ"ש התוס' ישנים שם וע"ז שפיר קמ"ל דניחא ליה טפי דלימות ויוכל לשאנה בפרהסיא ממה שיהי' מים גנובים אבל כאן דהוא אמר שנתקדשה שפיר שייך החשש דמים גנובים דעכ"פ כיון שאינו נושאה דהיה יכול לשאנה ומסתמא לא נתרצית לו לשאנה שוב החשש דשמא בשביל מים גנובים ימתקו דל"ש לי' כ"כ ממה שהיא פנויה אבל לענין לשאנה זה עדיף ליה ממים גנובים וז"ב. ובלא"ה אני תמה דשם שפיר מוקמינן אחזקת היתר ומסתמא לא עביד איסורא ולא תלינן בשביל חשש דמים גנובים ימתקו אבל כאן דעיקר העדות היא שיהיו שני עדים על הקידושין עכ"פ החזקת פנויה איתרע ע"י עד אחד ואף דאינו נאמן ע"א לבד הא עכ"פ גם בע"א חוששין לקידושין ואף אם נימא דאין חוששין לקידושין בע"א עכ"פ חזקת פנויה ודאי איתרע דעכ"פ שניהם אומרים דנתקדשה ולענין זה גם החשוד נאמן וע"ז קמ"ל דפסול להשיאה ומוקמינן אחזקת פנויה ודוק ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' נ"ז ראיתי שהוא והגאון השואל מוהר"ץ בעל תפארת צבי נתקשו בהא דקאמר ר"נ החשוד על העריות כשר לעדות ופירשו התוס' שם הטעם דיצרו תקפו וע"ז הקשו הא מ"מ רשע הוא וכל עובר עבירה יצרו תקפו ואף דבעריות יצרו תקפו טפי הרי חזינן דהתורה חייבה בעונש בסקילה שריפה חנק מלקות הכל לפי הערוה ולא אמרינן דיצרו תקפו. ולפענ"ד נראה דבאמת פסול לעדות דחשוד על העריות לענין עדות משום דחשוד לעבור בדבר שיש לו הנאה ה"ה לענין עדות דמשום הנאת ממון ישקר וע"ז שפיר אמרינן דבאמת לעדות לא חשוד לשקר בשביל הנאתו רק דמה שחשוד על עריות הוא משום דיצרא של עריות תקיף ליה טובא והיה מוכרח בדבר ואף דכתבו התוס' דגזירת הכתוב היא דרשע פסול לעדות משום דאל תשת רשע עד א"כ אף דיצרו תקפו מכל מקום רשע הוא. לפענ"ד נראה דשם כיון דעכ"פ עשה להנאתו מחשביה רשע לאביי אף דלא הוה רשע דחמס אבל הכא אמרינן דבשביל דיצרו תקפו עשה כן ולא בשביל הנאתו לבד. ובלא"ה יש לומר דכיון דאמרו ביומא דף ס"ט אם תבטל ליצרא דעריות כליא עלמא דלא משתכחי ביעתא בהנך ג' יומי ופירש"י דפסק כח החימום וא"כ אף מה שמותר כגון באשתו בא ג"כ מפאת היצר והחימום לכך יצרו תקפו טפי ולא מקרי רשע דבשלמא כל עבירות אין בו יצר רק מה שהוא לעבירה אבל כאן גם מה שמותר בא מצד היצר והחימום ומדוקדק לשון יצרו תקפו וכעין מה שפירש ר"י בפרקי אבות על יראת חטאו ועיין בתוי"ט ודו"ק.
816
817ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה בהא דחשוד על עריות נחלקו בזה הפוסקים ודעת הרי"ף והתוס' דהיינו בבא על ערוה ואפ"ה כשר לעדות משום דיצרו תקפו ודעת הרא"ש דמיירי שלבו גס בעריות ומתייחד עמהם ובאמת לכל הפוסקים קשה דמה אמר ר"ש ארבעים בכתפיה וכשר והא כל ענין דהמלקות אינו רק מכות מרדות מקרא דלא טובה השמועה ואטו מי שמכין אותו מכת מרדות כגון מי שמקדש בביאה וכל הני דרב מנגיד עלי' ואטו יהיה פסול עי"ז לעדות. ומצאתי בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל החדש סי' יו"ד שהאריך הרחיב הדיבור בזה. אך לפענ"ד היה נראה דהנה ביאור הענין דיצרו תקפו צ"ב דמה סברא היא זו לפטרו בשביל זה וכמ"ש הנוב"י אבל ביאור הענין עפמ"ש הר"מ פ"כ מסנהדרין במ"ש רבינו גבי תחלתה באונס וסופה ברצון דמקרי אונס שיצרה תקפה וכתב הכ"מ אין להקשות א"כ כל חייבי מיתות יפטרו משום דיצרו תקפו וכתב דשם כיון שבתחלתו באונס אף שסופו ברצון אמרינן דיצרו מתגבר והוה אנוס ע"ש. ובאמת המעיין בפ"א מא"ב ברמב"ם יראה שכוון לזה ע"ש ולפ"ז גם כאן באמת הא יחוד של פנויה אינו מן התורה וא"כ היה מותר מן התורה להתייחד וא"כ ממילא אמרינן דמה שבא עליה אח"כ היא כיון דנתייחד עמה והיה האש בוער בקרבו ויצרו תקפו ולכך לא מפסל לעדות דבאמת בלא"ה הקשו דמה ענין חשוד על עריות לעדות וכתבו התוס' בסנהדרין דף ט"ו דכיון דחשוד לעבור על מצות ד' בשביל הנאתו כמו כן יעבור על עדות שקר בשביל הנאת ממון ולפ"ז כיון דבמה יצרו תקפו משום שנתייחד עמה וא"כ כיון שתחלת יחודו היה בהיתר ואח"כ יצרו תקפו שוב אין ראיה שיצרו תקפו מלעשות עבירה בשביל הנאת ממון ולזה מקשה ר"ש כיון דארבעים בכתפי' והיינו כיון דמדרבנן עכ"פ אסור להתייחד שוב לא שייך סברא דיצרו תקפו דלמה נתייחד כלל כיון דגם זה אסור מה"ת ור"נ ס"ל דמן התורה מותר עכ"פ אינו חשוד לעבור בלי שהיה מקום לחוטא ואמרינן יצרו תקפו והחשוד על דרבנן אינו חשוד על דבר תורה. והנה ראיתי שם כמה דברים תמוהים במ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ שם דהא דמלקין על לא טובה השמועה נלמד מבני עלי ושם היה חשד א"א הנשים ששהו קיניהן והרי בא"א אין לוקין כדי שלא להוציא לעז על בניה והוא תמוה דאטו בשביל דחז"ל תקנו שלא להלקות בא"א בשביל שלא להוציא לעז לא יהיה הש"ס יכול ללמוד מקרא דלא טובה השמועה והא האי קרא בטרם שהיה תקנת חז"ל וגם לשטת הב"ח דוקא היא אין לוקית אבל הוא לוקה אף בא"א וא"כ שפיר אמר עלי לבניו אל בני גם מה שרצה לחדש דבא"א כיון דאין לוקין על לא טובה השמועה שוב לא מקרי חשוד על עריות במחכ"ת דבריו אינם נכונים דניהו דאין לוקין אבל חשוד הוה ולפמ"ש אדרבא כיון דבא"א מה"ת אסור היחוד שוב בודאי אסור היחוד והוה חשוד גמור דלא שייך יצרו תקפו וכמ"ש. וגם מ"ש להקשות על הרשב"א במי שחשוד על הסוטה שכ' הרשב"א דפ"ד והקשה הא כיון שהיה קינוי וסתירה שוב הוה חשוד על עריות והאריך בזה לק"מ דבחשוד על עריות בלא בא עליה רק שלבו גס בה פשיטא דלא בפעם אחד נקרא חשוד וצריך שיהיה חשוד ע"ז פעמים רבות וז"פ. וגם במ"ש להקשות על דברת התוס' בסנהדרין דף ט' במ"ש דעכ"פ חשוד לאותו דבר לא דנו ולא מעידו והקשה דכל דלא הוה נגיעה למה יפסל לעדות. לפענ"ד ל"ק עפ"י דברי מהר"ש הלוי שהביא בעצמו שכתב בסי' י"ג דבעריות שאני הואיל ומלקין על קול בעלמא משום דיצרו תקפו וא"כ אמרינן דמסתמא הוא אמת ושוב פסול לעדות דארבעים בכתפי' וכשר וא"כ ה"ה בזה לכך לא דנו ולא מעידו ויש לי להאריך בכל דבריו כי לא ראה תשובת הראב"ח סי' מ"ב ובאמת גם שם בתשובת מהראב"ח ח"ב סי' מ"ב יש לי עיונים רבים ולא נפניתי כעת וברצות ד' אשימה עיני עליו כשיגמור ד' בעדי
817
818והנה מ"ש הרב מהר"י להשיב שם על הרב מוהר"ח פזארי שכתב שם להוכיח דמלקין על לא טובה השמועה הוא מלקות ממש ולא מכת מרדות שהרי אמרו בסנהדרין ע"ז ארבעים בכתפיה וכשר משמע דאינו מכת מרדות ע"ש הנה לפמ"ש התוס' בנזיר דף כ' ע"ב ד"ה ר"י דעל מה שעבר יש למכת מרדות מלקות ארבעים אם כן אין ראיה אבל באמת לשיטת רש"י והרמב"ם אינו כן ועפר"ח סי' ת"ע באו"ח מ"ש בזה וכבר כתבתי דבזה נסתר כל בנינו של המהר"ם מינץ כי לא היה לפניו גוף דברי הראב"ח שם ע"ש. והנה בש"ש שמעתא ז' פ"ה הקשה על הרא"ש בתשובה דכתב דאותן שהמירו דתן בעת הגזירה כשחזרו בתשובה כשרים וע"ז הקשה ניהו דרשע לא מקרי דלא עבר על ל"ת רק שביטל עשה דונקדשתי אבל מכל מקום כיון שעשה מחמת הנאתו ולתיאבון הו"ל כמו רשע דחמס וכתב כיון דאנוס להריגה הו"ל כמו יצרו תקפו וכשר וכמו בחשוד על העריות ע"ש והנה דבר גדול דיבר בזה והיה לו להביא ראיה מדברי התוס' בסנהדרין הנ"ל דיצרו תקפו חשוב כמו אנוס מכ"ש כשהיה יוצא להריגה דשייך לומר יצרו תוקפו.
818
819ובזה מיושב מה שהקשה בהא דאמרו בכתובות דף י"ט עדים שאמרו להם לחתום על שקר יהרגו ואל יעברו הרי דאף דהי' אונס פסולין לעדות ולפמ"ש אתי שפיר דהרי התוס' כתבו בסנהדרין הנ"ל דלאותו עדות ודאי פסול להעיד דהחשוד על הדבר לא דנו ולא מעידו ולפי זה במה שמעיד שמוכרח לחתום שקר מפני אונס לא שייך יצרו תקפו ופסול לעדות. הן אמת דלפמ"ש באבני מלואים סי' נ"א לחדש דכל שהתורה אמרה שיהרגו ואל יעבור שוב ל"ש בזה אונס דהא בזה הוה אונס כרצון א"כ גם כאן מה שייך יצרו תקפו כיון דמוכרח להיות יהרג ואל יעבור מיהו כבר השגתי ע"ז בתשובה אחת דדברי הא"מ שם תמוהין והנה בש"ש שם הביא דברי הקדמונים דניהו דלא נפסל לעדות מכל מקום שייך לומר דאין אדם משים עצמו רשע אף בדבר דלא נפסל לעדות. ולפענ"ד נראה דלכאורה צ"ב דמה בכך דלא משוי נפשיה רשע הא ממנ"פ כיון דע"כ אמת הדבר א"כ הא בד"מ לא איברי סהדי אלא לשקרי וא"כ מה בכך שא"י להשים עצמו רשע מכל מקום הדבר אמת וצ"ל דשם כיון שכבר חתמו על השטר והם באים לקלקל השטר בזה אמרינן דאינם נאמנים לקלקל השטר דל"מ נפשייהו רשעים אף במידי דלא מפסל אבל בדבר דל"צ עדות גמור רק אם האמת כן כמו בעדות אשה מה בכך דל"מ נפשי' רשע מ"מ נאמן דכל שבאמת לא נפסל לעדות שוב די בזה אף דא"י למשוי נפשיה רשע ובזה יש ליישב קושית הש"ש שם ע"ש ודוק. אחר זמן רב מצאתי ברמב"ם פכ"א מא"ב ה"א שכתב שהבא על ערוה מן העריות דרך איברים או שחיבק ונישק דרך תאוה ונהנה בקירוב בשר הרי זה לוקה מה"ת וכו' ובה"ב כתב שהעושה דבר מחקות האלו הרי הוא חשוד על העריות וכתב הה"מ שרבינו מפרש דמה שאמרו ארבעים בכתפיה וכשר היינו שחיבק ונישק ולכך אמרו החשוד וכו'. והנה דבר גדול דיבר הרב בזה. ולפענ"ד נראה דהרי"ף מפרש ג"כ כהרמב"ם. ובזה מובן היטב טעמו של ר"נ דמכשיר לעדות והיינו אף דלשיטת הרמב"ם במל"ת שנ"ג עובר ולוקה ע"ז מ"מ כיון דבאמת גוף הדבר אינו איסור ועדן אינו גילוי עריות ובאמת הרמב"ן צווח ככרוכיא ודעתו שאינו רק דרבנן והתורה לא אסרה רק ביאה ממש ורק שהדבר מביא לידי ג"ע שמתוך כך יבא לידי ג"ע וע"כ לוקה לשיטת הרמב"ם אבל מ"מ לא מקרי רשע עדיין כל שלא בא לידי ג"ע ממש ולא מקרי רשע רק כשעובר עבירה שבעבירה זו בלבד חייב מלקות אבל מה שהתורה לא אסרה רק בשביל סייג וכדאמרו באדר"נ שהתורה אסרה בשביל סייג והובא ברמב"ן ובמג"א שם וא"כ אינו רשע שפסול לעדות וז"ב. ובזה נראה מה שאמר ר"נ התם יצרו תקפו כמו שגרס הרי"ף וכ"כ למעלה שזה תימה כמ"ש הנוב"י דמה זו סברא לומר דיצרו תקפו וא"כ בכל עבירות יצרו תקפו ולא יהיה פסול לעדות ולפמ"ש א"ש דבשלמא בגוף עבירה לא שייך יצרו תקפו דהיה לו לכבוש יצרו אבל מה שאינו רק לסייג בעלמא שלא יבא לידי ג"ע א"כ יוכל להיות יצרו תקפו ואומר שאף שיחבק וינשק מ"מ לא יבא לידי עבירה ממש וא"כ שוב לא נפסל לעדות.
819
820וע"ד שאמרו גבי שלמה ארבה ולא אסיר ולכך לא נפסל לעדות ור"ש אמר דסוף סוף ארבעים בכתפיה וכשר והיינו דאינו רק סייג מכל מקום כל שהוא ארבעים בכתפיה הוא מקרי רשע וז"ב כשמש. ובזה נראה לפענ"ד מה דאמרו ומודה ר"נ לעדות אשה דפסול ואמרו ל"ש אלא לאפוקה אבל לעיולה לית לן בה והיינו דכיון דכל הטעם של ר"נ דמה שחשוד על העריות כשר לעדות היינו אף דבשביל הנאתו עושה היינו מה שחישב שאינו רק משום סייג ומ"מ לא יעבור על עבירה עצמה אבל איך יעיד שקר והוא מכשיל תיכף ולפ"ז בעדות אשה שע"י עדותו שמת בעלה או גירשה עדן לא בא האיסור ויוכל להיות שלא תנשא לאחר א"כ שוב חשוד ולכך לעיולי כשר שעושה תיכף העבירה שכל שמעיד שפלוני קדשה הרי תעבור על האיסור תיכף על ידו ולפ"ז צ"ל דלא גרס מה שסיים בש"ס פשיטא מ"ד וכו' ושוב ראיתי שהרי"ף גורס שפסול בין לאפוקי בין לעיולי וברמב"ם לא מצאתי בהחפזי לשון דחשוד על העריות כלל ואולי משום דכיון דפסק כר"ש כמ"ש הרי"ף וא"כ כל שארבעים בכתפיה בודאי פסול ועיין פי"ט מסנהדרין שכ' ג"כ דחיבוק ונישוק וכל קריבה לוקה וזה הנקרא חשוד לעריות ועיין בכתובות דף י' דמהימן ומסגי לי' כופרי ובש"ע אהע"ז סי' ס"ח ודוק.
820
821והנה לכאורה נראה לי דבר חדש דאף להרמב"ם דלוקה בקריבה דג"ע היינו האיש דוקא אבל האשה אינה לוקית ע"ז והטעם בזה דהנה בב"ק דף ל"ב אמרו דהנאה לתרווייהו אית להו אבל מעשה לא עבדי וכתבו התוס' דהא דהאשה לוקית וח"מ וכרת היא משום דהנאה חשיבה מעשה ולפ"ז זהו על גוף הביאה דגלי תורה ונכרתו הנפשות העושות דהנאה חשיבה כמעשה אבל בקריבה דמביא לידי ג"ע שהתורה אסרה וחייבה מלקות שלא יבא לג"ע זהו דוקא על האיש אבל האשה גוף הג"ע ממש אינה עושית מעשה רק שהנאה אחשבה כמעשה אבל על הקריבה שמביא לידי ג"ע זה אינו רק על האיש שטוב מראה עינים באשה יותר מהלך נפש כדאמרו ביומא דף ע"ד ועיין בתוס' ישנים שם אבל האשה אינה נהנית מזה וגם אינה עושית מעשה אף בג"ע ממש ולכך אינה לוקית ע"ז וז"ב כשמש. ובזה עמדתי על הא דאמרו בסנהדרין ע"ה כדי שלא יהיו בנות ישראל פרוצות בעריות לעמוד בפני האנשים לתת בהם עיניהם וימסרם להם לביאה והיא תימה דלמה נקט שלא יהיו בנות ישראל ולא אמר שלא יהיו בני ישראל פרוצים בעריות והא האיש עושה מעשה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי שם לא היה רק קריבה המביא לידי ג"ע ומזה מביא הש"ך ביו"ד סי' קנ"ז ראיה להרמב"ם דגם זה בכלל ג"ע ולוקה ולפ"ז כיון דהאשה אינה לוקית ע"ז א"כ הם יהיו פרוצות בזה דהם אינם עושית שום איסור ואינה לוקית ולכך גזרו על בנות ישראל. ובזה נראה לפענ"ד דבר חדש דבנדה ל"ש ללקות על חיבוק ונישוק משום לא תקרבו לגלות ערוה דהנה כיון שזה אינו רק סייג לעריות שלא יבא לידי ערוה ובנדה שיש לה היתר לא חיישינן. וראיה ברורה לזה מהא דאמרו בסנהדרין דף ל"ז לענין יחוד דהתורה העידה סוגה בשושנים ובתוס' שם כתבו דאף דיחוד דא"א אסור מ"מ יחוד דנדה שרי משום שיש לה היתר ה"ה בזה. ובזה מיושב היטב תמיהת הרמב"ן בהא דאמרו בשבת דף י"ג מהו שישן איש בבגדו ואשה בבגדה בנדה ומסיק דפליגא על ר"פ דאמר לא אסרה תורה אלא קורבה של ג"ע בלבד ותמה הרמב"ן דהא אסור אף קריבה של ג"ע כמ"ש הרמב"ם ולפמ"ש אתי שפיר דלענין נדה ודאי לא אסור רק ג"ע ממש ולא קריבה של ג"ע ועיין בתוס' סנהדרין שם דבאמת הקשו על מאן דאסר הוא בבגדו והיא בבגדה למה תהי' חמור מיחוד דנדה וע"ש מ"ש בזה ועכ"פ לר"פ דס"ל דלא אסרה תורה רק ג"ע ממש ניהו דבשאר עריות אסרה תורה גם הקריבה שהוא משום סייג זה לא שייך לענין נדה ובזה נראה לי הא דפריך הש"ס ולנסוב לה מנסיב והקשה הש"ך דהא מ"מ אסור עד שתספור שבעה נקיים משום חימוד וא"כ הרי לא סגי ליה וכתב כיון דאינו רק מדרבנן לא נחוש לזה ומזה כתב ראיה לדעת הרמב"ם ולפמ"ש יש לומר דאף להרמב"ן דזה אינו רק מדרבנן אבל עכ"פ הוא משום סייג וכל שנסבה ויש לה היתר ל"ש לאסור הדיבור או שתעמוד ערומה דהא יש לה היתר וכמו דלא אסור יחוד בנדה. ובזה מיושב מה שהקשה בשו"ת מעיל צדקה סי' י"ט דמ"פ ולנסוב מנסב ודלמא היתה נדה ואסורה להבעל ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ הסייג דדיבור וכל קריבה המביאת לידי ג"ע לא שייך בזה. ובזה נראה לפענ"ד דגם לפירוש הרא"ש ודעימי' דחשוד על העריות היינו שמתייחד עם עריות וגם בהן ג"כ יש לומר דלכך לא פסלו ר"נ לעדות דאף דמלקין על היחוד היינו משום לא טובה השמועה והיינו גם כן דיחוד בעצמו אינו אסור רק דמזה יוכל לבא לידי ביאה ובזה נכון מה דאמרו דמלקין על לא טובה השמועה היינו דאחרים יאמרו שבודאי בא עליה דאש בנעורת שהרי ייחד עמהם ואם כן אם באמת לא בא רק שנתייחד לא מקרי רשע לפסול לעדות דהא לא עשה עדן איסור רק שיכול לבא לידי איסור וזה לא מקרי רשע לר"נ ור"ש ס"ל דס"ס ארבעים בכתפיה ופסול וכמ"ש לשיטת הרמב"ם. ובזה מיושב מה דפריך הש"ס כתובות דף למ"ד ואלו הן הלוקין וכו' וקי"ל דאינו לוקה ומשלם וקשה הא יש לומר דלוקין על נשיקה דאינו חייב משום קריבה אבל מ"מ לוקה משום דברים המביאים לידי ג"ע וא"כ אינו בא כאחת ואף דהחיוב מלקות נמשך גם אחר כך מכל מקום אפשר דמקרי לא בא כאחת ועיין בטור חו"מ סי' שנ"א בבא במחתרת ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש א"ש דשם תני גם נדה בכלל הלוקין וע"כ דמיירי מחיוב מלקות בג"ע ממש דבנדה אינו חייב משום קריבה המביאה לידי ג"ע ושפיר פריך דאינו לוקה ומשלם ודוק. ובזה יש ליישב קושית התוס' שם דאמאי לא פריך מהבא על המחתרת ולפמ"ש י"ל דבאמת הרמב"ן כתב שם דלדעת הרמב"ם מהראוי שגם בח"ל יתחייב על קריבה המביאה לידי ג"ע ע"ש ואף דהרמב"ם לא ס"ל כן כמ"ש הה"מ ובמג"א שם מ"מ לא הוה מצי להקשות די"ל דחייב בשביל הנשיקה דעוד לא בא חיוב הקנס ולכך פריך מנדה אנדה וה"ה שאר עריות ודוק היטב כי נתברר בזה דבר נפלא ועכ"פ שיטת רבינו דקריבה המביאה לידי ג"ע הוא מה"ת לוקה מבואר לדעתו מדברי הש"ס ואף אם נימא דר"נ ור"ש פליגו בזה ור"נ ס"ל כר"פ על כל פנים אנן קיימא לן כר"ש כמ"ש הרי"ף ומבואר דארבעים בכתפי' וכדברי רבינו וזה סיוע גדולה לפירושו דאם לא כן אינו מבואר טעם דר"נ שלכל הפירושים לא נתבאר טעמו של ר"נ ולפמ"ש הרמב"ם אתי שפיר ודוק היטב כי הוא ענין נכבד. וראיתי בשעה"מ פכ"א מא"ב שהקשה לשיטת הרמב"ם אם כן איך אמרו בריש יבמות דאתי עשה דיבום ודחי ל"ת והא לא הוה בעידנא דבתחלת ביאה תיכף הוה הל"ת דלא גרע מקריבה המביאה לידי ג"ע והעשה אינו מקיים רק בסוף ביאה או בהעראה עכ"פ וע"ש בטעם המלך. ולא ידעתי מה קא קשיא ליה דאם הביאה גופא מותר איך יהי' בכלל קריבה המביאה לידי ג"ע וע"כ לא אמרינן דלא הוה בעידנא רק בדבר שאפשר לקיים העשה בלתי דחיית הל"ת בזה אמרינן דכל דלא הוה בעידנא לא דחי אבל כאן הביאה גופא מותר והיאך אפשר שהקריבה המביאה לידי ביאה תאסר אתמהה וז"ב ודוק היטב ועיין תוס' יומא דף פ"ב ד"ה מה דכתבו בסוף דלענין מיתת ב"ד אין חילוק בין עביד מעשה ללא עביד מעשה דהא אשה ברצון חייבת אף דהיא קרקע עולם ולפענ"ד כוונתם דבאמת כתיב ונכרתו הנפשות העושות רק דהנאה חשיבא מעשה וא"כ מה נ"מ בין עושית מעשה ללא עושית מעשה ובזה יש ליישב קושית הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בגליון הש"ס שם ודוק היטב בזה והמשכיל יבין.
821
822ודרך אגב ארשום מה דהאריך הר"ן ביומא בענין ג"ע דאסור אף בהנאת עצמו ולפענ"ד יש לדחות דשאני היכא דגם זה שאנסוהו יש לו גם כן הנאה בזה חייב אף שהעכו"ם עושה להנאת עצמו ולכך בעצי אשירה אסור להתרפאות דהרי נהנה מזה וכן בר"כ שסיכן עצמו משום דאין קישוי אלא לדעת ועל כל פנים א"א בלתי שיהנה והרי אמרו בירושלמי אמשול לך משל לענין אנוסה שסופה ברצון יעו"ש ומכל שכן לענין הבועל ובזה ל"ק מאסתר דהרי אמרו דכיון שהטיל בה זוהמא ומחשב רעה לגבי צדיקים ואם כן לא נהנית בזה ומ"ש ראיה ממרדכי שסיכן עצמו וכל ישראל הנה באמת אמרו במגלה דישראל אמרו שלא יפה עשה שסיכן כל ישראל ע"ש ומפני שהיום ח' תשרי ע"כ דברי מעטים
822
823ודרך אגב אזכור מה שכתב לי בשנת כת"ר במה שאירע שאחד פרוץ בחור העמיד לו שני אנשים פרוצים וקדש בפניהם בתולה יתומה והעידו לו כי ברצון הנערה נעשתה התועבה הזאת והנערה מכחישה ואומרת כי שלשתם החזיקו בידיה כי סגרו הדלתות בפניה ותחבו לה בחזקה הטבעת באצבעה צעקה ואין מושיע לה ועתה הוגבה פה בעירי עדות שהעיד ע"א על אחד דעידי קידושין איך שאכל טריפות כ"פ בבית נכרי והעיד עד שם גם על עד דוד הנ"ל שנתן לו בגד לתפור ונתן לו וואטין מצמר גפן והוא גנב הוואטין ועשה את הבגד בקלאטשי של פשתן ושוב הוגבה עדות והעיד עד אחד על עד השני ששמו הירש שגנב בקבוק של י"ש וגם כל הקריה הומה שעדי הקדושין הם שכורים רק שאין ראיה ברורה ואחר כך הוגבה עוד עדות אחד שהעיד על השני ששמו הירש איך שבקרעטשמי אחת אכלו כמה בעלי עגלות ואותו הירש עמהם ונגנב סכין אחד והכירו את הסכין אצל הירש הנ"ל ובקשו הבע"ג להחזירו לבעה"ב ולא רצה להחזיר עד שכפוהו.
823
824והנה מ"ש שגבו עדות שלא בפניו הנה בכה"ג שא"א לגבות בפניהם ודאי מותר ובאלמים כה"ג בודאי מותר ועיין שו"ת נוב"י מהד"ק חאהע"ז סימן ע"ב ועיין מהרי"ט בשניות חאהע"ז סי' ל"ד. אמנם מה שיש לעיין שהעדים אלו העידו אחד שאכל טריפות ואחד שגנב וא"כ אינם מצטרפין כמ"ש בחמר חוורין עתיק בסנהדרין דף כ"ד בשם המאירי דלא כמ"ש מהר"ם פדוואה והובא בסי' ל"ד סעיף כ"ח בהג"ה ועיין בכנה"ג בהגהת הטור אות כ"ג שצדד הרבה בזה וגם יש לעיין אם עדות מיוחדת מצטרף באישות ועיין באהע"ז סי' מ"א ס"א בהג"ה ועיין בסי' קל"ג ס"ק א' בב"ש אך לפענ"ד נראה דעכ"פ כשהיא מכחשת וגם כל הקריה הומה שהם עדים שכורים ועדים מעידים אף אם נימא דאין מצטרפין מ"מ בכה"ג שניכרין הדברים ששקר וכזב הוא יש להתירה בלי גט שבלי ספק שהעדים האלו אינם יודעים טיב קידושין וגם היה במחשך מעשיהם ומה גם שכל שאחד מהם פסול שהירש העידו שני עדים בענין גניבה א"כ הרי נמצא אחד מהם פסול ובכה"ג בודאי יש לסמוך על המקילין בעדות ע"א בקדושין כמבואר בסימן מ"ב ועיין ב"ש ס"ק ח' שם ודוק:
824
825להרבני המופלג האברך החריף מוה' מרדכי מיזיש ני'.
825
826אשר שאל בהא דאמרו בב"ק דף ל"ו אנן יד עניים אנן ופירשו התוס' שם והקדמונים דמיירי במעמ"ש ולכך א"י לחזור בו והקשה הוא דאיך שייך כאן מעמ"ש הא הש"ך סי' קכ"ו ס"ק א' מפלפל די"ל דבחוב שלא הגיע זמנו לא שייך מעמ"ש והוה כמו כתובה דלא הגיע זמנה ע"ש ולפ"ז הא אמרו בב"ק דף צ"א דאף דאין נותנין זמן לחבלות ה"מ היכא דחסרו ממונא אבל בבשת דלא חסרו ממונא יהבינן זמן וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' ת"כ ועיין בסמ"ע שם דה"ה בצער ולפ"ז כאן דתקע לו ופירש הנימוק"י דאין מגיע לו הד' דברים רק בשת וצער ע"ש וא"כ מגיע לו זמן וא"כ לא שייך מעמ"ש דלא הגיע זמנו ואף דלא טען יהבינן ליה זמן מ"מ כל דהיה יכול לטעון לא נסתלק מהממחה לגמרי ול"ש מעמ"ש וכעין מ"ש המהר"ם אלשקר הובא בש"ך שם ס"ק וא"ו. הנה יפה שאל ודבר חכמה דיבר.
826
827אבל הדבר נכון דכיון דכבר אמר ניתביה לעניים והוא שתק ונתרצה שלא ליתן לו זמן ואח"כ הוא רצה לחזור איזיל ואברי נפשאי בזה שפיר נשתעבד במעמ"ש וכבר סילק עצמו ממנו ונתחייב להצדקה ובפרט דבאמת הנמחה דהיינו הוא שתקע ונתחייב הוא בודאי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט דברשותו הוא ויכול לתנו לצדקה והתוס' הקשו גם עליו אמאי צריך ליד עניים וכתב דאינו ברשותו אבל התוקע פשיטא דמועיל מצד אמירתו לגבוה ואף שלא אמר בהדיא כל ששתק ונתרצה לא יוכל לחזור ועיין ביו"ד סי' רנ"ח דבצדקה אף בלב מועיל ואף להחולקים שם ובחו"מ סי' רמ"ב י"ל דכאן מודו ובלא"ה יש לומר כיון דהוא אמר איזיל ואיברי נפשאי א"כ עכ"פ חסרו איזה ממון שלא היה בריא כ"כ ועיין נמוק"י שם א"כ כל דחסרו ממון לא הוה כסתם בשת ולא יהבינן לו זמן ודו"ק. אמנם אי קשיא הא קשיא דהרי באמת צ"ב היאך דן ר"י דיני קנסות בבבל ורש"י הרגיש בזה וכתב דהיה תפוס וכבר תמה הרשב"א בחידושיו הובא בשטמ"ק דבש"ס לא משמע כן דאמר ניתבי' לעניים וכתב הרשב"א דמיירי דאמר קבעו לי זימנא דאזלינא לא"י ע"ש ואני אמרתי דמזה ראיה לשיטת הרי"ף דאי אמר ישומו לי הנזק כדי לדעת כמה יתפוס דשמין לו וא"כ מיירי בכה"ג. ומה דאמר איזל ואיברי נפשאי היינו דאם אתפוס אתפוס לעצמו. עכ"פ יהיה איך שיהיה ל"ש דיני דגרמי דלא גרע מכתובה בשביל דאין החיוב ברור לא שייך דיני דגרמי וה"ה כאן כיון דאין חיוב ברור דשמא לא יחייבו דייני א"י ומכ"ש לתפוס דל"ש דין מעמ"ש בזה והוא קושיא נפלאה. והנראה לי בזה דבאמת לא היה מועיל האמירה אך הרי אמרו בב"מ דף וא"ו ע"א דהקדישה בלא תקפה הוה כתקפה ועיין בקדמונים בשטמ"ק שם ותמצא דכ"מ דתפיסה מועיל בהדיא והוה שלו ע"י התפיסה ההקדש מועיל בלא תפיסה כיון דהוה כמסירה להדיוט הוה כתפיסה ע"ש היטב. ולפ"ז כיון דאמר ניתביה לעניים הוה כתפיסה ושוב מועיל מעמ"ש והקדש ומעמ"ש באין כאחד דכיון דההקדש מחשב כתפוס שוב הוה חיוב ברור ושייך מעמ"ש ודו"ק היטב כי היא דבר נפלא ראה זה הערה חדשה. ובחידושי אמרתי בישוב קושית הנ"ל דהנה בטעם דברי הש"ך הנ"ל דבחוב שלא הגיע זמנו לא שייך מעמ"ש באמת אינו מובן דהא לא דמי לכתובה דאין החיוב ברור דשמא לא תגיע הזמן משא"כ בחוב והש"ך באמת מסיק דשייך מעמ"ש. אך לפענ"ד היה נראה דבר חדש דלא יהיה מועיל מעמ"ש עפמ"ש הרא"ש פרק הכותב להשיג על הראב"ד דס"ל דאם כתוב בשטר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך ל"מ מחילה וכתב הוא דכפי הנראה יצא לו מהא דרצו לומר בגיטין הטעם דמעמ"ש דהוה כאומר משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך וכתב הוא דל"ד דשם משתעבד רק להשני דכיון דהי' במעמד ג' הרי מחל גם שעבוד הגוף לשני ופקע שעבודו לגמרי ונשאר ביד השני משא"כ בחוב דהשעבוד הגוף לא יוכל להקנות ונשאר ביד הראשון וא"כ אנן סהדי דזה הלוה לא רצה להשתעבד לשני כ"א לזה שעבוד הגוף ולזה ג"כ וא"כ לא נשתעבד לשני רק שעבוד הנכסים בלבד ושוב יכול למחול ע"ש ובפ"ק דגיטין שהאריך בזה. ולפ"ז אני אומר דבר ברור דלכך ל"מ מעמ"ש כל שלא הגיע הזמן א"כ השעבוד הגוף נשאר ביד הראשון דלא שייך לומר דמחל לו דא"כ כל שמחל באמצע הזמן שעבוד הגוף פשיטא דא"צ לשלם להשני דכל שפקע השעבוד הגוף לגמרי במה יתחייב להשני דכל דפקע שעבוד הגוף גם שעבוד נכסים פקעו דאינם רק ערבים וע"כ דנשאר להראשון שעבוד הגוף וא"כ משתעבד לשנים וזה א"א וא"ל דנתן להשני כל השיעבודים דזה אינו דלהשני כל שלא הגיע הזמן א"א להסתלק ולמחול שעבוד הגוף דכיון דשעבוד הגוף א"י להקנות א"כ ע"כ נשאר ביד הראשון ולכך ל"מ רק כשהגיע זמנו וא"כ הוה כאילו לוה מהשני ופנים חדשות באו לכאן ויצא הראשון ונכנס השני במקומו וז"ב ונכון לדעתי דתלוי במחלוקת הראב"ד והרא"ש הנ"ל. ובזה ישבתי לנכון ראיית התומים סי' קכ"ו שהקשה דאם נימא דלא מועיל מעמ"ש כל שלא הגיע הזמן אם כן בהך דאיסר גיורא דאמרו אי במעמ"ש לא אזילנא דע"כ שם מיירי בלא הגיע הזמן כמו שהאריך שם להוכיח וא"כ איך שייך מעמ"ש ע"ש שהתפאר בראיה זו. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דהי' במתנת שכ"מ וא"כ לא נשתעבד לשנים דכל שמת נפקע שעבודו דהראשון ונכנס השני במקומו ועד גמר מיתה לא קני מתנת שכ"מ א"כ שוב מועיל מעמ"ש אף שלא הגיע הזמן וז"ב. ומעתה מיושב היטב הקושיות הנ"ל דשם דמקנה לצדקה וא"כ כיון דבצדקה הוה אמירה לגבוה רק דבדבר שא"ב לא מועיל מטעם אמירה אבל כל שהוא במעמ"ש מועיל וכמ"ש המפרשים ועיין מהר"ם לובלין שם וא"כ שפיר מועיל אף שלא הגיע הזמן דלא שייך לומר דאינו רוצה להשתעבד לשנים דהא כל שהקדישו לצדקה פקע שעבודו לגמרי ונתרוקן אף שעבוד הגוף לצדקה דבשלמא להדיוט א"י להקנות שעבוד הגוף דאין קנין מועיל בדבר שאין בו ממש אבל להקדש ולצדקה כיון דאמירה בעלמא הוה כמסירה כל דמועיל האמירה משום מעמ"ש שוב נתרוקן רשותו לגמרי להצדקה דבאמירה אין נ"מ בין דבר שיש בו ממש או לא דאמירה חד היא ולכך מועיל אף בלא הגיע הזמן וז"ב ודו"ק כי חריף הוא ועמוק.
827
828ואל יתעקש המעיין דהרי הרא"ש פרק הכותב כתב דהוה כאילו מחל המלוה הראשון שעבוד הגוף ללוה ונשתעבד לשני משעה שהלוה וא"כ אף שלא הגיע הזמן נשתעבד רק להשני. אבל באמת אחר העיון הדבר נכון דע"כ לא כתב הרא"ש רק לפי הס"ד דש"ס דטעם מעמ"ש דהוה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך א"כ יש לומר דנשתעבד להשני משעת מתן מעות אבל לפי מה דמסיק דהוה כהלכתא בלא טעמא א"כ לא נשתעבד להשני משעת הלואה רק דבעת שנתנו לו במעמד שני נמחל שעבודו וכמ"ש הרא"ש בהדיא פ"ק דגיטין לפי המסקנא וא"כ כל שלא הגיע הזמן א"כ א"א לומר דנפקע של הראשון לגמרי דא"כ במה יתחייב להשני הא כל שנפקע שעבוד הגוף של הראשון נפקע שעבוד הנכסים ג"כ ולהשני לא נתחייב עדיין דלא נשתעבד לו ולא הגיע הזמן ולכך בעינן שיגיע זמן הפרעון וא"כ כיון דנתחייב לפרעו נכנס השני במקום הראשון ונסתלק הראשון לגמרי וז"ב כשמש והבן בדברים כי הם מיוסדים בעומק הענין ועכ"פ מ"ש הש"ך סי' קפ"ו ס"ק ד' בפשיטות דיוכל להקנות במעמ"ש והביא מש"ס ב"ק הנ"ל.
828
829ולפמ"ש למעלה אינו מוכרח די"ל צדקה שאני וצ"ע בזה. הנה מדברי רש"י שכתב דמיירי בתפס דאל"כ לא מגבינן בבבל נראה מבואר דלא כשיטת ר"ת דבעינן שיתפוס דבר המזיק בעצמו דשם לא שייך זאת כלל. ובטעמו של ר"ת היה מקום לומר עפמ"ש הרשב"א בתשובה הובא בב"י חו"מ סי' ק"מ לענין מקומות בהכ"נ שתבע שמעון מיורשי ראובן וראובן הוה טוען שהם במשכון בידו וכתב הרשב"א דראובן נקרא מוחזק ואף דאינו טוען על גופו של משכון לא דמי לאילן ובור דספק מי קדם אמרינן כיון דלמקצייה קאי לא יקרא מוחזק דשם כיון דלמקצייה קאי וא"א בלעדי זאת לא מקרי מוחזק אבל שם יכול לטעון לקוח היא בידי ע"ש ולפ"ז אם תפס דבר ויש עדים וראיה דל"מ למטען לקוח לא מועיל תפיסה לשיטת הרשב"א דהא אינו טוען על גופו של דבר ולכך בעינן שיתפוס בגופו של מזיק דזה הוה כגופו של דבר אבל זה אינו דלפ"ז גם כשתופס של מזיק כל שא"י לטעון שהיא שלו רק למשכון ל"מ תפיסתו לפי הנראה מדברי הרשב"א לכאורה.
829
830אך באמת אחר העיון אי אפשר לומר כן בכוונת הרשב"א דא"כ כל שיש עדים וראי' שוב ל"מ תפיסתו וא"כ היה לו לרשב"א לחלק בפשיטות דל"ד לאילן דשם יש לו מיגו דלקוח וגם מה מועיל מיגו דלקוח ס"ס השתא לא מקרי מוחזק דאינו טוען על גופו של דבר. אבל ביאור הענין הוא דהרשב"א לא בא לשלול רק דל"ד לאילן דבאילן אינו מוחזק בשום אופן באילן דהוא עומד לקצוץ דהוא מזיק משא"כ שם כיון דעכ"פ תפוס בדבר יכול לטעון עד כדי דמיו דעכ"פ אינו נקרא מוציא כיון דמוחזק בהדבר ועכ"פ מוחזק הוא ומ"ש הרשב"א דיכול לטעון לקוח קושטא דמילתא נקט דשם יכול לטעון לקוח אבל גם שלא יכול לטעון לקוח מוציא עכ"פ לא מקרי וז"ב מאד לדעת. ובזה מיושב מה ששאלני ב"ג הרב החריף השנון וכעת הגאון הגדול מ' יצחק אהרן איטינגא נ"י בהא דמשני בב"ק בסוגיא דשור שהיה רודף דמיירי בתפס והקשה דהיאך מועיל תפיסה הא אינו יכול לטעון לקוח היא בידי דגודרות אין להם חזקה ולפמ"ש אתי שפיר דכל דתפס עכ"פ מוציא לא מקרי וז"ב מאד ודוק היטב. שוב נזכרתי שהמהרש"ל ביש"ש פרק כיצד סימן ה' דעתו דל"מ תפיסה רק היכא שתופס בגוף הדבר ואומר שגוף החפץ הוא שלו ומועיל תפיסתו בספק אבעיא אבל אם תופס עבור דבר אחר ל"מ תפיסתו וכ"כ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ע"ב אבל הש"ך בתקפו כהן סי' קי"ב חולק על המהרש"ל בזה ודעתו דמצי לתפוס עבור דבר אחר אבל כלם לא הביאו משו"ת הרשב"א הנ"ל משום דשם יש לומר דהכוונה כמ"ש. והנה בח"מ סי' ק"ג נחלקו הסמ"ע והט"ז לענין שומא הדרא מי נקרא מוחזק והט"ז רצה לדמות להך דאילן ואא"ז הגאון הח"ץ בהגהותיו כתב דל"ד דשם למקצייה קאי אף טרם שנותן הדמים משא"כ שם ע"ש ואני כתבתי בגליון שם דמדברי הרשב"א שמדמה להך דאילן לא משמע כהח"ץ ז"ל. אבל עכ"פ נראה דלפ"ז יש מקום לחלק דאף דנימא דמועיל תפיסה אף שתופס עבור חפץ אחר היינו דוקא במקום שא"צ להחזיר קודם שיתן הדמים ועיין תומים בקונטרס התפיסה סי' נ"ג נ"ד שכתב ג"כ בסופו לחלק בין היכא שתופס עבור גוף החפץ או שתופס בשביל ד"א ונראה דאף דהש"ך חולק ע"ז בסי' קי"ד מכל מקום כל שא"י להחזיק יותר טרם שניתן הדמים כגון התם שאם המזיק יתן לו הקטן בשביל הגדול והגדול בשביל הקטן אין לו עליו בכה"ג לא מועיל תפיסה.
830
831וראיתי בקונטרס הספיקות כלל ב' מאחי הקצה"ח ז"ל שתמה על התומים מדברי הש"ך הנ"ל ולפענ"ד ברור כמ"ש דעכ"פ להוציא כלו א"י בשביל שתופס ד"א ולא מועיל התפיסה רק שיחזיק עכ"פ בגדול בשביל הקטן דבלא התפיסה היה פטור מכלום דהוה כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור וא"כ עיקר עושה התפיסה ול"מ התפיסה יותר כיון שאינו תופס בשביל חובו כנלפענ"ד לחלק דבמקום שבלא התפיסה היה ספק והמע"ה א"כ בתפס מועיל אף שאינו גוף הדבר אבל אם בלא התפיסה היה פטור רק שמחמת החפיסה מתחייב וא"כ ל"מ כל שתופס בשביל ד"א ודו"ק ועיין תומים אות קי"ב ואין להקשות מהא דמועיל תפיסה בדיני קנסות בבבל אף דבלאו התפיסה אינו נגבה דש"ה דבאמת חייב הוא רק דאין דנין דיני קנסות בבבל אבל מדינא חייב וכעין זה כתב היש"ש שם בפרק כיצד הרגל סי' ה' ודו"ק ועיין בר"ן פרק הכותב גבי שבועה דרבנן אם הוא חשוד וקדם ותפס ולא רצה לשבע לא מפקינן מיניה דדוקא תפס ממון אבל תפס מטלטלין כיון דהגוף אינו שלו לא מועיל תפיסה וכן קיי"ל ועיין חו"מ סי' פ"ז סעיף יו"ד ובסמ"ע ס"ק כ"ב ומזה משמע כהרש"ל. ולפמ"ש לחלק א"ש דשם בלא התפיסה לא מגיע לו בלי השבועה ולכך ל"מ תפיסת מטלטלין ודוק. ואגב אומר מה ששאלני בן גיסי הרב החריף וכעת הגאון הגדול מו' יצחק אהרן איטינגא נ"י בהא דאמרו בכתובות דף צ"ב בראובן שמכר שדה לשמעון באחריות וזקף עליו במלוה וכו' דינא הוא דא"ל מטלטלין שביק אבין גבך והקשה הוא לפמ"ש הר"ן דאף דל"מ תפיסה מהיורשים מ"מ מעות מועיל דהוה כנפרע ועיין ב"ש סי' צ"ג ס"ק מ"ג ה"ה כאן כיון דעכ"פ חייב להם מעות להוי במקום תפיסה ובמעות מועיל תפיסה והשבתי דל"ק דמלבד דלא מקרי בכה"ג תפיסה כל דלא בא לידו בתורת תפיסה וכעין זה כתב הר"ן פ"ב דקידושין גבי ישנה לשכירות מתחלה ועד סוף דלא מקרי משכון עד דאתי לידיה בתורת משכון דומיא דמלוגא דשטרי ומזה למד הפרח מטה אהרן דל"מ תפיסה בכה"ג ובשבות יעקב חולק ע"ז וכתב שלא ידע מקומו אבל הפמ"א כוון לדברי הר"ן אלו ובמקום אחר הארכתי.
831
832מיהו בלא"ה ל"ק כאן דכל שלא פרע לו המעות בעד הקרקע מחוייב להחזיר הקרקע להיורשים ואיך יתפוש המעות הא אם לא יתן המעות לא קנה הקרקע למפרע וז"ב ודוק היטב. אמנם לפענ"ד נראה דאף אם נימא דמועיל תפיסה אף באינו תופס גופו של דבר מ"מ זה דוקא במקום דתפסו לשם קנין אבל בתפיסה שלא לשם קנין ובמקום שלא מועיל תפיסה לקנות עי"ז דבאמת תפיסה בלי קנין לא מקרי תפיסה כמ"ש הריב"ש סי' קס"ד וכן נראה מדברי התוס' והרא"ש בהכותב גבי מלוגא דשטרי וא"כ ל"מ תפיסה כלל ורק שמועיל עכ"פ מתורת מוחזק א"כ זה דוקא בתופס בגוף החפץ בעצמו מקרי מוחזק אבל באינו תפוס בגוף הדבר לא מקרי מוחזק וכ"כ בהדיא הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בלי קנין בעינן שיתפוס אותו חפץ בעצמו וז"ב מאד
832
833ובזה נראה לפענ"ד הא דמשני הש"ס בב"ק דף ל"ה גבי היו הניזקין שנים בדתפס והקשו התוס' דאמאי לא משני גם במציעתא ג"כ בדתפס וכתב הרא"ש דבשנים אחד גדול ואחד קטן כיון שיש לו תביעה על שניהם מהני התפיסה משא"כ באין לו תביעה רק על אחד ולכאורה הדברים צריכין ביאור דמה סברא היא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כיון שתם אינו משתלם אלא מגופו וגם גודרות אין להם חזקה א"כ הוה תפיסה בלי קנין ורק דמוחזק מקרי וא"כ בעינן שיהיה מוחזק באותו דבר בעצמו לא בדבר אחר שיתפוס עבור זה ודו"ק היטב כי יש להאריך שם בסוגיא.
833
834ובזה נראה לפענ"ד מה שנסתפק הרדב"ז להרמב"ם פי"א מביכורים הי"ט ופי"ב הלכה כ"ג בהא דדעת הרמב"ם דאם תקפו כהן אין מוציאין מידו איך הדין בבכור בהמה טמאה בבכור אדם ודאי ל"מ תפיסה כיון דאינו תפוס באותו דבר שנולד הספק רק בחמשה סלעים משא"כ בכור בהמה טמאה דתפוס באותו דבר עצמו או דלמא דשאני בכור בהמה טהורה דהוא תפיס באותו דבר שיש בו צד קדושה משא"כ בבכור בהמה טמאה שאין בו צד קדושה מצד עצמו ואף דאסור בהנאה קודם פדייה מ"מ ביד הישראל לפדותו ולהפקיע איסורו ע"ש שהאריך בזה והובא במהרי"ט אלגזי בהלכות בכורות לרמב"ן דף י"א ע"ב ולכאורה לפמ"ש למעלה בשם הש"ך בתקפו כהן סי' קי"ב מבואר דמהני תפיסה בכל דבר וא"כ אין מקום לספיקו של הרדב"ז ולחלק בין ספיקא דפלוגתא דרבוותא לבין ספק במציאות לפענ"ד אין לחלק דסוף סוף יוכל לטעון קים לי שהי' כן וצ"ע בזה אבל עכ"פ אין מוכרח לחלק כן. אך לפמ"ש אתי שפיר ולפענ"ד תלוי בשני תירוצי התוס' בב"מ דף ז' שהקשו דאמאי תקפו כהן אין מוציאין מידו הבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וכתבו דמיירי במכירי כהונה א"נ דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש לו בו ע"ש ולפ"ז אם נימא דמיירי במכירי כהונה א"כ באמת הוה תפיסה בלי קנין שהרי מכירי כהונה אין בו קנין רק דמקרי מוחזק וכמ"ש בשו"ת מוהרי"ל סי' ע"ד ועיין קצה"ח סי' ער"ח שהביאו וביאר הדברים באורך וא"כ בתפיסה בלי קנין ל"מ מוחזק רק בתפס אותו הדבר בעצמו אבל לתירוץ השני דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש בו א"כ גם בפ"ח דבהמה טמאה ניהו דיכול לפדות בשה ומגיע לו מה דביני ביני סוף סוף תפס הדבר וקנהו ותפיסה בקנין א"צ שיתפוס אותו דבר בעצמו. ובזה מיושב קושית המהרי"ט אלגזי שם דלפי דברי הרדב"ז יקשה בהא דפסק הרמב"ם דתקפו כהן אין מוציאין מידו וכל חילו של הרמב"ם הוא משום דפסק כרב המנונא דאייתי מתניתא בידיה דאחד בכור אדם ואחד בכור בהמה בין טהורים בין טמאים המע"ה ומשמע ליה דמשמע מי שנקרא מוציא בין הכהן בין הישראל וכמ"ש הרשב"א בתשובה סי"א שי"א וא"כ לפי דברי הרדב"ז קשה דהא שם כייל בין בכור בהמה טהורה ובין בהמה טמאה ובכלהו קתני המע"ה והרי בבהמה טמאה ומכ"ש בכור אדם דמוציאין מהכהן אף לשיטת הרמב"ם והיא תימה גדולה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת התנא שפיר כללינהו דלא מיירי במכירי כהונה וא"כ ס"ל כתירוץ השני דיש לו זכות בגוף הדבר ואין לו לבעלים לתבוע רק כפי ט"ה שבו א"כ כיון שקנה גוף הדבר שוב מועיל תפיסה בקנין אף שאינו תופס גוף הדבר משא"כ הרדב"ז דעלה ונסתפק לפי תירוץ הראשון של התוס' דהיינו במקום שהיה התפיסה שלא לשם קנין ורק משום דהוה מכירי כהונה ומקרי מוחזק ובכה"ג ל"מ התפיסה כיון שאינו תופס הדבר בעצמותו וגם בפ"ח כיון דהכהנים צריכין ג"כ לפדותו בשה והכהנים חשידי ע"ז וא"כ פשיטא דלא נקראו מוחזקים כל שאינם מוחזקים בגוף הדבר ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד הא דמבואר באהע"ז סי' כ"ט ס"ו דא"ל התקדשי בדינר ונתן לה משכון עד שיעשה הדבר אינה מקודשת אבל אם אמר תזכה בגוף המשכון דמועיל והיינו משום דאם נתן לה משכון א"כ לא קנתה גוף הדבר והוה תפיסה בלי קנין דהמשכון לא נקנה רק למשכון ומשכון אינו קונה וא"ה לכך ל"מ דהוה תפיסה בלי קנין בדבר אחר אבל באם אמר לה תזכה בגוף החפץ שוב הוה תפיסה בקנין בגוף הדבר ובודאי מועיל. ובזה נראה מ"ש הח"מ דאם אמר לה שלא תחזיר המשכון עד שיתן לה מנה דמועיל ג"כ ולפמ"ש בכה"ג כיון דהוה תפיסה בלי קנין ל"מ תפיסה כל שאינו תופס גוף הדבר בעצמו וצדקו דברי הב"ש שם דלא כח"מ ועיין שו"ת פנים מאירות ח"א סי' צ"ו ע"ש. ובמ"ש מיושב ג"כ מה שהקשה המהריט"א שם דאיך פסק הרמב"ם דכל תיקו או אבעיא דלא אפשיטא מועיל תפיסה וכמ"ש בת"כ סי' ח' והא ל"מ תפיסה בפ"ח ובכור אדם. ולפמ"ש אתי שפיר דשם הוה תפיסה בקנין וכאן כתבתי דמיירי באופן דלא קנה רק משום מכירי כהונה וכמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד הא דכתבו הרמב"ן בהלכות בכורות והרא"ש לשיטתם שתקפו כהן מוציאין מידו ה"מ בתקפו אבל אם נתנו להכהן הדר הו"ל הכהן בעלים והו"ל בעלים מוציא והמע"ה ותמה הש"ך בתקפו כהן סי' ס"ב על מ"ש הרמ"א בסי' שט"ו ס"א בהג"ה דאף אם נתנו לו בטעות שהיה סבר שצריך ליתן לו ג"כ מוציאין מידו והרי בהדיא דלא כהרמב"ן והרא"ש ומ"ש הש"ך בזה דהרמב"ן מיירי בנתנו לשם נתינה אף שידע שא"צ ליתן לו המעיין ברמב"ן והרא"ש יראה בהדיא אף בנתנו בטעות וכבר האריך המהרי"ט אלגזי בדף י"ב ע"ד לתמוה עליו ודבריו נכונים וכבר הארכתי בחידושי על הרמב"ם ליישב קושית הת"כ הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת סברת הרמב"ן נראה לפענ"ד דהוא לפמ"ש דמכירי כהונה לא נקרא קנין רק מוחזק ולכך הוה תפיסה בלי קנין ולכך נגד חזקת מרא קמא לא מהני תפיסה בלי קנין לשיטתם דס"ל תקפו כהן מוציאין מידו דתפיסה ל"מ נגד חזקת מ"ק ולפ"ז זהו דווקא בתפיסה אבל בנתנו לו שפיר לא גרע מתפס ברשות דמועיל אף נגד חזקת מרא קמא וכמ"ש התה"ד סי' שכ"א שהבעלים התפיסו לו ע"מ שיהיה שלו ומכ"ש בזה דהבעלים נתנו לו ע"ד שיהיה שלו שוב מקרי מוחזק. אך נראה דכ"ז דוקא בבכור בזמן הבית שהיה ראוי להקריבו א"כ שייך לומר דמקרי הכהן מוחזק בו אבל בבכור בזמן הזה דעד שיפול בו מום הרי הוא אסור בהנאה א"כ שוב לא מקרי מוחזק בו ושפיר ל"מ אף שנתנו לו בטעות כיון דהוה תפיסה בלי קנין. ובזה יש ליישב מה שהקשה המהרי"ט אלגזי שם דהיאך מוכח ר"ה דתקפו כהן אין מוציאין מדקתני סתם המע"ה ודלמא מיירי שנתנו בטעות ובכה"ג לכ"ע אין מוציאין.
834
835ולפמ"ש דבאמת אם נימא דמוציאין א"כ זה ודאי דעכ"פ להקריבו לשם בכור אסור מספק שמא חולין הוא דניהו דנתינה בטעות הוה נתינה היינו דיכול למחול על ממונו אבל עכ"פ קדושת בכור א"י לחול מספק כל דאין להכהן זכות אף לאחר שתפסו ושוב לא נקרא מוחזק והי' יכול להוציאו מידו אף בנתנו לו וע"כ דאם תקפו כהן אין מוציאין וא"כ ניהו דל"מ מתורת נתינה עכ"פ תפס בו מספק ומקרי מוחזק דכל שאם הכהן תפסו אין מוציאין מידו ממילא הוא של הכהן לגמרי ויכול להקריבו ג"כ דממונו של כהן מקרי וז"ב לפענ"ד.
835
836ובזה נראה לפענ"ד הא דאמרו שם תניא דמסייע לך הספיקות נכנסין לדיר להתעשר ואי ס"ד תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו נמצא זה פוטר עצמו בממונו של כהן ותמה הרשב"א בסימן שי"א דמה מדמה בכור בהמה טהורה דשם יש לו זכייה בגוף הדבר אבל פ"ח הרי אין לו זכייה בגוף הדבר וא"כ לא מקרי ממונו של כהן ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי טעמו של הרמב"ן דס"ל דתקפו כהן מוציאין מידו משום דתפיסה בלי קנין ל"מ לשיטתם נגד חזקת מרא קמא ולפ"ז גם בכור בהמה טהורה הא הוה תפיסה בלי קנין דמכירי כהונה לא מקרי מוחזקים וכמ"ש וא"כ שוב מהראוי שיהי' מוציאין וא"כ אם נימא דאין מוציאין וע"כ דאף תפיסה בלי קנין מועיל כל שנקרא מוחזק א"כ גם בפ"ח כן דמכירי כהונה הוא ואדרבא בפ"ח יוכל לפדות פ"ח בשה בפני עדים והרי היא שלו עכ"פ יש לו זכות טפי מטהורה ושפיר פריך. ובזה יש לומר הא דאמרי תניא דמסייע לך והקשו כלם מה הלשון אומרת דמסייע לך. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה מצי למדחי כתירוץ שני של התוס' דכיון דאין לו לתבוע רק ט"ה שבו שפיר מקרי מוחזק וא"כ לא הי' ראיה לפ"ח דשם אין לו זכות בגוף הפ"ח וכמ"ש הרדב"ז רק דא"כ הי' יכול רבה למדחי ראיית רב המנונא מהך מתניתא דע"כ המע"ה לא מיירי ביד כהן דא"כ הא קתני שם פ"ח וע"כ דפירש במכירי כהונה ולא ס"ל תירוץ השני א"כ תניא דמסייע לך ובזה יש ליישב גם דברי הרמב"ם שדחה הך סייעתא ותמה הרשב"א שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין התחלה לסייעתא רק דרבה לשיטתו ולכך דחה הרמב"ם זאת אבל מצד הסברא נ"ל דמועיל תפיסה וכמ"ש הלח"מ שם בפ"ב מבכורות ודו"ק. איברא דכל מה שהארכתי בזה אכתי צ"ע לפמ"ש הקצה"ח דבתפס ברשות צריך שיהיה עם קנין א"כ יקשה כאן דל"מ תפס ברשות ולמה מועיל לשיטת הרמב"ן בנתנו לו ואפשר דנתנו לו שאני דהוא עצמו נתן לו ושפיר מועיל אף אם ת"ל דתפס ברשות ל"א כל דהוה תפיסה בלי קנין ודו"ק ומעתה מיושב היטב דברי הרמ"א דבבכור בזמן הזה אף בנתנו בטעות ל"מ דלא מקרי מוחזק כלל כ"ז שחי דאסור בהנאה וא"י להיות מוחזק בו ולכך אף כשנותנו בעצמו ל"מ ודו"ק. ומן האמור נראה לפענ"ד לדחות דברי הבית יעקב סי' ס' שכתב בא"י אם נתחייבתי ופרעו הלוה בסתם ואח"כ טען הלוה שהיה סבור שחייב מן הדין ואם ידע שאינו חייב רק לצי"ש לא היה משלם והעלה דהוה מחילה בטעות ע"ש והרי לפנינו דברי הרמב"ן והרא"ש שכתבו בהדיא דאם נתנו לו הבעלים מועיל אף דתפיסה ל"מ וא"כ ה"ה שם אף דלצי"ש ל"מ תפיסה כמ"ש הריב"ש והובא בש"ך חו"מ סי' ע"ה מ"מ אם נתן לו בעצמו לא מקרי נתינה בטעות ומ"ש הבית יעקב ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דאיגנבו ליה דיכרי לרבא ואמרו דאהדרי' והקשו התוס' הא חייב לצי"ש וכתבו דהם לא הי' מחזירין אלא שכסברו שחייבים בדיני אדם והרי דאף דנתנו בטעות מ"מ ל"מ. הנה בלא"ה יקשה הא בקלב"מ מועיל תפיסה והרי עכ"פ תפסם רבא וכבר נתעוררו בזה בתומים וקצה"ח סי' כ"ח וצ"ל דשאני התם דאף שנודע שבאמת של חבירו הוא ורק שהתורה אמרה דבדיני אדם קלב"מ והוה כאלו שילם לו בדיני אדם וא"כ לא שייך לומר דכל שנתנו לו מועיל תפיסה והוה מחילה הא סוף סוף כבר נפרע בדיני אדם דהתורה פטרה ול"ק קושית הב"מ ואף דתפיסה מועיל אבל כל שרבא לא רצה לתפוס רק מה שהם נתנו לו יהיה כתפיסה וזה לא מועיל דהם לא נתנו רק באופן שנתחייבו בדיני אדם וז"ב לדעתי. ובאמת לפמ"ש הש"ך בתקפו כהן סי' ס"ב הנ"ל דרמב"ן מיירי בנתנו לו בידיעה שאינו חייב א"כ ראיה להב"י מדברי הרמ"א סימן שט"ו הנ"ל. אך לפענ"ד נראה בגוף הקושיא של הש"ך דבאמת צ"ב הא הוה נתינה בטעות ותקפו כהן מוציאין מידו וצ"ל דע"כ לא כתב הרמב"ן רק שם דהוה ספק בדין אי פודין בנדמה וא"כ כל שנתנו לו לא שייך לומר דהוה נתינה בטעות דזה גופא עדיין ספק אם הוה נתינה בטעות ואם כן כל שתפס ברשות דהוא נתן לו והוא רוצה לחזור בו מספק א"י לחזור בו מספק דהא לא נתברר הספק והו"ל ספק בפרעון וה"ה כאן הספק בחזרה וכן כל הראיות מכור בשלשים וגם מספינה שטבעה דהו"ל ספק בדין אבל בהך דסי' שט"ו דשם הספק במציאות אם זה חייב בבכורה וא"כ כל דקי"ל דהמע"ה ואינו חייב מה בכך שנתן הא הו"ל נתינה בטעות ול"ה לומר דנתן הא לא היה צריך ליתן כלל דספק ממון המע"ה וז"ב כשמש ועיין ט"ז סימן שכ"א ס"ק ב' ולפי זה גם דברי הב"י נכונים דשם גם כן הוה ספק במציאות אם חייב כלל וז"ב ודוק. איברא דלפי זה שם בהראיה שמביא הב"י צ"ע דשם הוה כספק בדין וצ"ע
836
837והנה במ"ש למעלה בשם התוס' ב"מ דף ז' דהקשו דאמאי אין מוציאין דהבעלים יאמרו ליתן לכהן אחר וכתבו דא"י לתבעו רק כפי ט"ה שיש לו בה לכאורה תמוה דהא מסקי בבכורות דף כ"ז דדוקא בקדושת הגוף דלא אתי למטעי הני כיון דקדושת דמים נינהו אתי למטעי בהו וסבר דמתחיל קדושתייהו אארבע זוזי ואתי למנהג בהו מנהג חולין ע"ש ולפי זה גם בכור בכלל ואם כן ל"ש בו ט"ה. מיהו יש לומר דהברייתא מיירי בבכור תם שנקרב ע"ג המזבח דאז לא מתחיל קדושתו וראיתי להתוס' שם שכתבו ומפרק הזרוע דאמר בן לוי דחטף מתנתא פריצותא היא משמע דאינו חייב לשלם אין ראיה ודבריהם תמוהין דאטו יש לבן לוי צד זכות והפר"ח סי' ס"א סקל"ג הגיה בתוס' דקאי הקושיא מכהן החוטף מתנות דאין מוציאין והא שייך ט"ה עכ"פ ע"ש ובאמת ששם הדבר תמוה דמתנות כהונה אין בהם ט"ה כמבואר בבכורות שם אמנם גם זה אתי שפיר דניהו דאסור ליקח דינר אבל מ"מ יש לו ט"ה ליתן לאיזה כהן שירצה בלי מחיר דמים וא"כ שפיר הקשו דעכ"פ אמאי אם תפס אין מוציאין מידו הא יכול לתנם לכהן אחר ול"ש במכירי כהונה דהא באמת לא היה ממכירי כהונה דהרי חטף וחילוק זה מוכרח שהרי בש"ע העתיק כן סכ"ח שם בהג"ה דט"ה לבעלים ויכול לתנם לכל כהן שירצה ואסור לבעלים ליקח דינר מכהן וכו' הרי בהדיא שע"י מחיר אסור ובלא מחיר מותר וכן ביאר הפר"ח סקל"ד החילוק בהדיא ע"ש וראיתי דבר תימה בפר"ח שם ס"ק מ"ג שכתב ליישב קושית הטור והב"י סימן של"א שהשיגו על דברי הרמב"ם וכתב שרבינו סמך על הירושלמי פ"ו דדמאי ובמחכ"ת מי לא ידע בכל זאת שרבינו סמך על זה והרי כתב כפי חלוקו של הירושלמי והב"י בעצמו בסי' של"א כתב כן המקור וכ"כ בכ"מ פי"ב מתרומות רק שהטור הקשה דלמה סתם כהירושלמי נגד ש"ס דילן וע"ש בב"י ותמצא. ובאמת שגוף החילוק בין ט"ה שיכול ליתן לאיזה כהן שירצה ובין ט"ה בעד מחיר אינו נראה מבכורות שם דאל"כ אמאי נדחק רש"י ובכלן יש בהם ט"ה לבעלים לא קאי על בכורות ומתנות כהונה ומאי דוחקא לימא דבאמת גם זה ט"ה לבעלים שיכול ליתנם לאיזה כהן שירצה רק דבתרומה יכול ליקח גם דינר בעד זה והפר"ח נרגש קצת שם והבליע בנעימות דבריו אבל באמת לפמ"ש אין מקום לדבריו ע"ש ותבין. ובאמת לפענ"ד דברי הב"י והרמ"א תמוהין שהרכיב שיטת הר"ן עם שיטת הרי"ו ובאמת לפענ"ד הם מחולקים דלהרי"ו פשיטא דאין בו ט"ה במתנות כהונה לא בדמים ולא בחנם והר"ן שכתב דבמתנות כהונה יש בו ט"ה אזיל בשיטת הרמב"ם דס"ל דבכור ג"כ מותר לומר הילך דינר וגם בשאר מתנות כהונה ס"ל כן כמ"ש המהרי"ט אלגזי באורך ריש פרק ד' דבכורות והביא בשם הרגמ"ה דלא גריס בבכורות שם כלל החילוק שבין תרומה לבכור ולמתנות כהונה וא"כ יש ט"ה אף במתנות כהונה ואף בדמים גמורים וכן נראה שהיתה שיטת התוס' בב"מ דף ז' הנ"ל כפי פשטיות הדברים ומ"ש הפר"ח ס"ק ל"ד דכוונת הר"ן היא רק דיש בו ט"ה ליתן לכל כהן הדבר תימה ולפענ"ד דפשיטא דאם אין לו ט"ה שיתן לו איזה מחיר זה לא נקרא זכייה עד שאם יתפוס האחר מוציאין מידו ובשלמא אם יש בו איזה דררא דממונא יכול להוציא מידו אף שתפס למ"ד ט"ה ממון משא"כ באם אסור ליקח ממון מה זכות שייך בזה וע"כ נראה דהר"ן סובר דיש לו ט"ה כשיטת הרמב"ם והתוס' וא"כ דברי הרמ"א שהעתיק שתי הדינים דברי הר"ן ודברי הרי"ו ביחד בסעיף כ"ח צ"ע לפענ"ד דאין להם ישיבה אחת לפענ"ד.
837
838והנה במה שהארכתי למעלה אם תפיסה בלי קנין מועיל והבאתי דברי הקצה"ח סי' ר"ב דתפיסה בלי קנין צריך שיתפוס בגוף החפץ אחר שנים רבות ער"ח כסליו שנת תרי"ג אמרתי בזה דבר נחמד בדברי הטור חו"מ סי' פ"ה בשם הרמב"ן דאם אחד מת והניח יתומים קטנים ולא הניח קרקע מדינא דגמרא היתומים גובין מטלטלין והוא יפסיד ואם הוא פיקח מגבה להם קרקע וחוזר וגובה מן היתומים ומתקנת הגאונים כל אחד עומד בשלו והרמב"ן כתב שאפילו היתומים קטנים אין אומרים דהם יזכו תיכף והוא לא יגבה עד שיגדלו משום דהוה כתפס בחיי אביהן ותמה הט"ז שם דא"כ גם לדינא דש"ס אמאי שייך מטלטלי דיתמי לבע"ח לא משתעבדי והא הוה כתפס בחיי אביהן והח"ץ ז"ל נדחק יעו"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צ"ב דאמאי הוה כתפס בחיי אביהם הא בעת שלוה מאביהם לא היה לשם תפיסה בתורת קנין כ"א בתורת הלוואה וא"כ איך מקנה אח"כ והרי הר"ן בפרק האיש מקדש גבי אומן קונה בשבח כלי דלא מיקרי משכון וכו' וצ"ל דכיון דתפס גוף הדבר מועיל אף דלא הוה לשם קנין כיון דכעת עכ"פ תופס לשם קנין ולפ"ז מדינא דש"ס דמטלטלי לא משתעבדי שוב לא היה מועיל תפיסה כיון שלא היה קנין ובפשיטות יש לומר דשם עכ"פ אף שלא מקרי קנין אבל עכ"פ לא שייך לומר אין נזקקין לנכסי יתומים דהרי הוא תפוס ועומד וז"פ וברור ועיין בח"מ סי' ק"ח ובש"ך ס"ק ה' ובראשית ההשקפה תמהתי מדברי הרמב"ן הנ"ל דמבואר דלאחר מיתה ל"מ תפיסה והרי הב"ח כתב דאף בעדים וראה מועיל התפיסה ע"כ כהש"ך דוקא בלא עדים וראה שייך תפיסה ובהך דרמב"ן יש עדים וראה שהרי יש שטר אך מה דמשמע שם דמחיים מועיל תפיסה אף בעדים וראה הנה כן משמע מדברי הרמב"ן הנ"ל ורציתי לומר דשאני כאן דתפס מעות ובמעות ודאי מועיל וכמ"ש רבינו ירוחם שם. ומצאתי שאהבה נפשי בתומים שם ס"ק ד' בסופו ושמחתי שבראשית השקפה הרגשתי בזה ת"ל ועכ"פ זה ודאי דאף שלא הוה תפיסה לשם קנין מכל מקום מועיל ולא שייך בכה"ג אין נזקקין לנכסי יתומים אבל לענין מטלטלי דיתמי דלבע"ח לא משתעבדי לא מקרי תפיסה כיון דהוה תפיסה שלא ברשות ודו"ק היטב:
838
839לחכם אחד.
839
840אשר שאלת במעשה באחד שתקע כפו לחבירו כדרך ת"כ הנהוג בין הסוחרים למכור לו חפץ פלוני וביני לביני נגנב או נאבד החפץ וא"י אם היה קודם גמר המקח או אח"כ ופסקת דצריך הלוקח לשלם דמים משום דכל מי שנולד הספק ברשותו עליו להביא ראיה לפענ"ד לא שייך כאן זאת דע"כ לא נחלקו הרי"ף והרא"ש בסי' רכ"ד בטוש"ע חו"מ מי נקרא נולד ספק ברשותו רק שם שודאי היה קצת קנין שהרי זה משך הפרה וזכה זה בחליפיו אבל כאן הספק על גוף הקנין דאם נאבד קודם לא שייך שנולד הספק ברשותו ול"ד למה דמבואר סי' ר"ל וסי' רל"ב סט"ז שהקשה הסמ"ע שם דנימא כל שנולד הספק ברשותו דש"ה דהקנין כבר נעשה ואח"כ נמצא הקלקול וחיישינן שמא הי' הקלקול מכבר עכ"פ היה הקנין מקודם בודאי אבל כאן אם נימא דנגנב קודם לא נולד הספק כלל ברשותו. שוב ראיתי בקצה"ח סי' רכ"ד שנסתפק בזה ורצה לומר דמקרי נולד ספק ברשותו ודחה שם מטעמא אוחרי דל"ש בגניבה ואבידה חזקת הגוף. ולפענ"ד הדבר פשוט כמ"ש וראיה ברורה לפענ"ד מהא דאמרו בקידושין דף מ"ג האומר לאשה הרי את מקודשת לי בפקדון שיש לי בידך והלכה ומצאתה שנגנב או נאבד אם נשתייר שו"פ מקודשת וכו' ולא נתבאר כלל שנודע לה שנגנב קודם וע"כ דאף בספק לא שייך לומר דכל מי שנולד הספק עליו להביא ראיה בכה"ג שהספק על גוף הקניה ולפענ"ד ראיה נכונה היא (ועיין בחיבורי יד שאול הלכות נדרים סי' רל"ד שהבאתי שם בשם התה"ד קושיא זו וזכיתי לכוין לדעתו יע"ש מ"ש בזה). והנה עכ"פ מבואר שם בסי' רכ"ח ובסי' ר"ל ורל"ב דאמרינן כנכ"ה ועיין באהע"ז סי' קי"ז נראה ג"כ דקיי"ל כנכ"ה וע"כ תמהתי בראשית ההשקפה על הנימוק"י פרק האשה שהלכה דהקשה על הרמב"ן דכתב דטעמו דרבא משום כנכ"ה דהא לא קיי"ל כרבא אלא כר"א דחולק על כנכ"ה. ובאמת שאנכי הרואה שקי"ל כרבא בכנכ"ה. שוב ראיתי שגם הרשב"א בחידושיו ליבמות שם תמה כן על הרמב"ן ובאמת שבחידושיו לכתובות כתב דר"א חולק על רבא והובא בשיטה מקובצת שם אבל אפשר דהרמב"ן לא ס"ל כן ומפרש דנ"מ בין ר"א לרבא הוא רק בבוגרת ועיין ברא"ש בכתובות שם מ"ש בשם הרמ"ה. ובגוף קושית הנימוק"י על הרמב"ן נראה לפענ"ד דאף אם נימא דר"א חולק על רבא היינו דוקא במה שאומר רבא כנכ"ה לאחזוקי ריעותא דבא מעלמא כמו מומין שהוא מקרה הבא מחוץ לאחזוק שהמומים כמו שהם עכשיו הם מקדם ג"כ בזה פשיטא דאין סברא לתלות מקדם ענין ריעותא שנתחדש דבשעה שנולדה היתה בחזקת שלימה מסולקת מכל מום אבל כאן דתלינן שאותו שהיה בקורטבא זהו שבא לכאן א"כ פשיטא דמוטב יותר לתלות שזה האיש הנודע לנו בקורטבא משנתלה באיש שלא נודע לנו ולומר שהוא יצחק ר"ג אחר והלך לקורטבא ובא לכאן דמה"ת לתלות בזה שלא נודע לנו וכן בשומשמי דמה"ת לומר דהו"ל שומשמין אחרים וז"ב ודו"ק. ובלא"ה יש לומר דבאמת ענין כנכ"ה לתלות כשעת מציאתן ודאי דאין סברא דהא חזקה דהשתא נגד חזקה דמעיקרא לאו חזקה מקריא וא"כ בשלמא לענין מומין דהיה לה חזקת הגוף מה"ת לתלות מקודם בשביל דהשתא יש לה מומין אדרבא חזקה דמעיקרא עדיף ולא תלינן כשעת מציאתן רק לחומרא בקדשים כמ"ש התוס' בנדה דף ד' אבל שם ביצחק ר"ג דאדרבא אמרינן דזה האיש הנודע לנו בקורטבא ויצא לאספמיא זה מת א"כ אין סותרין חזקה דמעיקרא ושפיר אמרינן כנכ"ה וא"ל דכיון דאמרינן שזה מת א"כ סותר חזקת חי דמעיקרא דזה אינו דאטו אנו דנין על המיתה אם זה שהוחזק לנו בקורטבא בשם יצחק ר"ג זה שהלך לאספמיא ניהו דעכשיו נתחדש המקרה שמת אבל עיקרו אנו דנין על זה האיש שהוחזק בקורטבא שבא לאספמיא א"כ שפיר אמרינן כנכ"ה וז"ב מאד וכן בשומשמי שפיר אמרינן דאותו השומשמי שהוחזק לנו מכבר זה הוא שנמצא ושפיר שייך כנכ"ה וז"ב לדעתי. וראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ל"ו שפירש דברי הנימוק"י דס"ל דבממון לא אמרינן כנכ"ה להוציא אבל כל שאינו בא להוציא אף בממון אמרינן כנכ"ה ובאמת שבש"ס כתובות משמע דר"א חולק אף כשבא להוציא לא אמרינן כנכ"ה וכבר תמה בזה השב שמעתא שמעתא ז' ע"ש. אבל לפענ"ד יש לומר דהנימוק"י הכריע כן דלהחזיק מועיל סברת כנכ"ה ובאמת שמצאתי לו חבר ורב בדברי התוס' בנדה דף נ"ח בד"ה ולענין דהקשו דאמאי לא אמרינן דהשני' תרחיב כדאמר בהמדיר כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וי"ל כיון דאינה לשני' רק בתורת שאלה אינו ממש ברשותה ועוד י"ל דהתם קאמר שאם ירצה להוציא יביא ראיה אבל הכא וכו' ע"ש בתוס' ודבריהם תמוהים בתירוץ השני דאף להחזיק אמרינן כנכ"ה ועיין בסדרי טהרה שעמד בזה וכבר קדמו בשו"ת אא"ז שער אפרים סי' קמ"א ובחידושי לנדה שם נדחקתי ליישב ולפמ"ש הנימוק"י אתי שפיר דס"ל גם להתוס' דלהוציא לא אמרינן כן אבל באמת משיטת הפוסקים וגם מדברי התוס' בחולין דף נ"א משמע דגם להחזיק אמרינן כנכ"ה. והנה במ"ש התוס' בתירוצם הראשון דבשאלה ל"ש כנכ"ה ראיתי כי בחידושי למס' נדה פירשתי כוונת דבריהם ע"ד מ"ש התוס' בב"מ דף ס"א דבשואל לא שייך לומר דהוא ברשותו כיון דסופו להחזיר לו ע"ש. אבל כעת נראה דאף אם נימא כמ"ש התוס' בב"מ דף ק"ג דאף בשואל שייך רשות ועיין מלמ"ל וקצה"ח סי' מ"ב מ"מ כל הטעם דאמרינן כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה משום דאמרינן מזלו גרם ונסתחפה שדהו אבל בשואל כל דסופו לחזור להמשאיל ל"ש שמזלו גרם כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' קכ"ו ס"ק ל"ט דאף במכר כל שיכול לחזור ל"ש מזלו גרם מכ"ש כאן דודאי סופו לחזור ולא שייך מזלו גרם וזה ברור מאד ודו"ק ומצאתי בשו"ת חינוך ב"י סי' קכ"ד שאלה בענין זה ואין הזמן מסכים לעיין בזה.
840
841איברא דלפי שיטת הרי"ף ודעימיה בחו"מ סי' רכ"ד דעל בעל החמור להביא ראיה מטעם שהוא ברשותו אף שבאמת משמשך הפרה הוא ברשות בעל הפרה מ"מ כיון דעדיין עמד בבית בעל החמור על בעל החמור להביא ראיה א"כ מכ"ש בשואל דבאמת הוא ברשותו כל ימי שאלתו דעל השואל להביא ראיה אבל לשיטת הרא"ש ודעימיה דעל בעל הפרה להביא ראיה דכל שקנה החמור בכ"מ שהוא ברשות בעל הפרה א"כ גם בזה ברשות המשאיל הוא דבאמת סופו לחזור וגם עתה הוא לכמה דברים ברשותו והוה דומיא דנערה משנתארסה דעל האב להביא ראיה אף דנתארסה כיון שעדיין עומד ברשות האב לכמה דברים מקרי האב בעל רשות וכמ"ש הרא"ש שם וה"ה כאן וז"ב דכל דל"ש רשות שוב מחזיקין מזמן לזמן וכמ"ש המג"א סי' תס"ז דדוקא ממקום למקום לא מחזיקין אבל מזמן לזמן מחזיקין. ובקושית התוס' בנדה שם נראה לפע"ד לפמ"ש הסמ"ע סי' רל"ב ס"ק ל"ה לענין גבינות דל"ש כנכ"ה דדוקא ביש לו חזקת הגוף שייך כנכ"ה ואמרינן דעד השתא לא נתהוה המום אבל בגבינות דלא שייך חזקת הגוף דרוב גבינות מתליעין לכשנתיבשו א"כ לא שייך כנכ"ה וא"כ ה"ה כאן דבבגד ל"ש חזקה דעיקר תלוי מי שלובש בו ובפרט דלענין טומאה היא טמאה ורק לענין דינא תנן א"כ ל"ש כנכ"ה בזה. אבל צ"ע לפענ"ד גוף סברת הסמ"ע דא"כ כלה בבית אביה אמאי אמרינן כנכ"ה דשם לא שייך דמעמידין אותה על חזקתה דאדרבא החזקה להיפך דעד השתא לא אתרע ואפ"ה אמרינן כנכ"ה וצ"ע. והנה לכאורה יש ליישב קושית הנימוק"י והרשב"א הנ"ל וי"ל דבאמת ר"א ל"פ על הא דחידש רבא כנכ"ה וס"ל דבכ"מ דשייך כנכ"ה אזלינן בתרה רק דק"ל בהא דעל האב להביא ראיה אף די"ל חזקת הגוף דשם לא שייך לומר כנכ"ה דבאמת הרי הרא"ש הרגיש דאיך שייך כנכ"ה הא משנתארסה היא ברשות הבעל וכתב דעדיין היא ברשות האב לכמה דברים ע"ש ובאמת שזה דחוק. אמנם לכאורה היה מקום לומר דזה תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש בהא דמסיק רמי בר יחזקאל דהרי אמר שמואל כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ונחלקו הרי"ף והרא"ש ושיטת הרי"ף דרשות קרוי אצל מי עומדת הפרה אף שבאמת הרשות האמיתי הוא ברשות בעל הפרה כיון שהחמור עומד עדן אצל בעל החמור בעל החמור צריך להביא ראיה והרא"ש ס"ל דלא תלוי זה בזה ורק אחר הרשות האמיתי אזל דכיון דזה משך הפרה עומד החמור ברשות בעל הפרה וכמבואר באורך בטוש"ע חו"מ סי' רכ"ד ולפי זה גם כאן אחר שנתארסה ניהו דברשות הבעל הוא אבל מ"מ היא בבית אביה ושפיר אמרינן כנכ"ה אבל לשיטת הרא"ש דאזלינן בתר רשות האמיתי לכך הוצרך הרא"ש לחדש דגם אחר שנתארסה עומדת ברשות אביה לכמה דברים ולכך הוה רשות האב רשות אמיתי. ולפ"ז י"ל דבאמת בזה נחלקו ר"א ורבא דרבא ס"ל דלכך בנתארסה אמרינן כנכ"ה דאזלינן אחר רשות העומדת אצלו אף שאינו רשות האמיתי אבל ר"א דס"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי ולכך הוכרח לחדש דרישא מנה לאבא בידך אבל היכא ששייך באמת כנכ"ה גם ר"א מודה. ובזה מיושב היטב דברי הרמ"א שכתב דבבוגרת לר"א היא נאמנת ולרבא אינה נאמנת והרא"ש כתב דבבוגרת גם רבא מודה דאף שהיא בבית אביה מ"מ ברשות הבעל היא ולפמ"ש י"ל דס"ל להרמ"ה כשיטת הרי"ף דאזלינן בתר רשות העומדת אצלו אף שאינו רשות האמיתי וא"כ שפיר אמרינן כנכ"ה לרבא דעכ"פ עומדת ברשותו והרא"ש לשיטתו דס"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי וז"ב מאד. ולפמ"ש מיושבין דברי הרי"ף שהביא טעמו של רבא וטעמו של ר"א וכתב הרא"ש משום דס"ל דל"פ ואין נ"מ ביניהם והדבר תמוה דהא איכא נ"מ טובא כמ"ש הב"ש סי' קי"ז באורך ולפמ"ש י"ל דבאמת אדרבא בשביל דאיכא נ"מ טובא לכך הביא שניהם והוא ס"ל דל"פ לענין דינא רק דבזה נחלקו מי קרוי כנכ"ה אם אותו שעומד אצלו או רשות האמיתי וכיון שהביא דברי רמב"י דמסיק לפי שיטת הרי"ף דאזלינן בתר רשות העומד אצלו לכך הביא דברי רבא דרמב"י משמי' דשמואל קאי כוותיה לכך קי"ל כרבא וגם דברי ר"א הביא דבאמת לענין דינא כל מה דנ"מ מטעמו של ר"א קיי"ל כוותי' ודו"ק היטב.
841
842ובזה אמרתי דבר נחמד במה שפסק הרמ"א באהע"ז סי' קי"ז סעיף ח' דאם הגיע זמן לכנס אף שלא נישאת הרי היא ברשות הבעל ותמהו הח"מ והב"ש דמה מעליותא דהגיע זמן ולא נשאו לפי המשנה האחרונה לא הוה כנכנסה לרשות הבעל והרי לענין תרומה אינה אוכלת דחיישינן לסמפון וגם ברי"ו לא מוזכר כלל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לכאורה דין זה תלוי במחלוקת הרי"ף והרא"ש דאם נימא דאזלינן בתר רשות העומד אצלו א"כ אף שהגיע זמן מ"מ עומדת בבית אביה ולשיטת הרא"ש י"ל דאזלינן בתר רשות האמיתי. אך לאחר העיון איפכא מסתברא דלשיטת הרא"ש י"ל דמ"מ הבעל אינו רשות האמיתי דהא למשנה אחרונה אינה אוכלת בתרומה עדן לא מקרי רשות הבעל. אך לשיטת הרי"ף ודעימיה י"ל דכאן מודו דלא אזלינן בתר רשות האב וחילי דילי דהרי הטור בסי' רכ"ד כתב דלשיטת הרי"ף כל דהחמור עומד באגם או בסימטא שאינו ברשות בעל החמור לא אזלינן בתר רשות בעל החמור ועל בעל הפרה להביא ראיה וע"ש בסמ"ע ובט"ז ועיין בשו"ת אא"ז בעל שער אפרים סי' קמ"א ולפ"ז כיון דבהגיע זמן ולא נשאו אמרו בכתובות דף נ"ז ע"ב דדוכתא מייחד לה ולכך לא שייך שמא תשקה ע"ש ולפ"ז לא גרע מאילו עומדת בסימטא ובאגם כל שאינו ברשות האב שוב לא שייך לומר כנכ"ה לשיטת הרי"ף. ולפ"ז שפיר כתב הרמ"א דבכה"ג על הבעל להביא ראיה דל"ש כנכ"ה ובאמת צ"ל דהא דאינה אוכלת בתרומה וחיישינן לסמפון היינו שמא תמצא מום שע"כ היה ברשות אב כגון יתרת אבל בכל מום שיש להסתפק שמא נולד אח"כ על הבעל להביא ראיה והדבר ק"ו מבוגרת דבוגרת היא ברשות האב בודאי רק שכל שאינו ברשות האב לא אזלינן בתריה וכמ"ש הרא"ש לחלוק על הרמ"ה והיינו לשיטתו דאזיל בתר רשות האמיתי א"כ מכ"ש לשיטת הרי"ף במקום דמייחד לה דוכתא פשיטא דלא שייך כנכ"ה ודברי הרמ"א ברורים ודו"ק היטב כי הוא דבר חריף ונחמד להדר פני זקיני הרמ"א ז"ל וכל מ"ש יש לו פנים בהלכה ואם שגיתי ד' יודע כי בר בי רב אני כעת בסוגיא זו ודו"ק ועיין בחו"מ סי' רט"ז ס"ח בהג"ה דאם הלוקח אומר שלא הגדילו על הלוקח להביא ראיה והרשב"א הובא בב"י שם חולק על הרמב"ן וכתב דיש לומר כאן נמצא וכאן הי' וכ"כ הריטב"א לולא שבטלו דעתם נגד הרמב"ן ע"ש וצ"ע דהא בממון לא קי"ל כרבא דלא אמרינן כנכ"ה כמ"ש הנימוק"י וגם הרשב"א כתב כן וכמ"ש למעלה וצ"ע ואולי מפני זה לא קי"ל כרשב"א שם וצ"ע ועיין ט"ז שם. ודרך אגב אזכיר אשר ראיתי בהעברה בעלמא בשו"ת מהרי"ק סי' ק"ה שכתב ראיה לדברי הרמב"ם דאם כבר נשאה דא"י לטעון דחזקה אין אדם שותה בכוס אלא א"כ בודקו וע"ז כתב ראיה מהא דאמרו ותנא תונא כלה ולא נקט כלשון המשנה בבית אביה או בבית בעלה וכמ"ש ותנא תונא שנים אוחזין בטלית ובכמה מקומות וע"כ משום דדוקא בכלה הדין כן ע"ש שהאריך בחריפות ובקיאות ונדחק ברישא דאמרו ותנא תונא כלה ושם הראיה מכלה בבית אביה. ולפענ"ד לולא דמסתפינא הייתי אומר דע"כ לא נקטי בראי' שמביא בלשון המשנה רק דכל דהראיה ברורה מלשון המשנה אבל כאן באמת מי שהביא הראיה שמואל גופא הביא ראיה מלשון המשנה אבל הש"ס דרצה לפלפל מהיכן מקום ראייתו אם מהרישא או מסיפא א"כ לכך נקיט סתם ותנא תונא כלה וגם אולי ר"י דאמר הראיה לא זכר רק שהביא ראיה מהמשנה אבל לא ידע מקום ראייתו ולכך נחלק עם אחיו בהדין המסתעף מיניה ולכך לא נקט רק ותנא תונא כלה. ודוגמא לזה בב"מ דף ט' שמעת מיניה דמר שמואל תרתי ברכוב ומנהיג וע"ז מפלפל הש"ס היאך שמע ממנו וז"ב ופשוט לפענ"ד לולא פה קדוש המהרי"ק ז"ל. אמנם בגוף דברי הרמב"ם ומהרי"ק הנ"ל שהוכיח מהרמב"ם דכל שנשאה ובא עליה א"י לטעון מהמומין אני תמה דלפענ"ד ש"ס ערוך הוא דלא כוותיהו מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ו בעובדא דתותרנית שנכנס לבודקה ופירש רשב"ם דהיה לאחר נשואין ורצה לגרשה מחמת שמצא בה מום הרי דלא אמרינן ידע ונתפייס ואף התוס' והפוסקים שנחלקו מטעם זה רק דלא אמרינן בנשואה כיון שנתן עיניו לגרשה אין לה פירות אבל מודים לדין הלז דכל שמצא בה מום דיכול לגרשה וביותר יגדל התימה לפמ"ש הר"י מג"ש לפרש שם ג"כ כהרשב"ם דלכך אינו יורשה דכל דאיגלאי מלתא דתותרנית היא הוה מקח טעות ואף דאין תנאי בנשואין ה"מ לאצרוכה כתובה אבל לחיובה כתובה יש תנאי בנשואין וה"ה דהמום מבטל המקח ולכך אם מתה אינו יורשה וכ"כ בחידושי הרמב"ן ע"ש והר"י מגאש ז"ל וא"כ הרי הוא רבו של רבינו ז"ל ואיך כתב רבינו דאם בא עליה א"י לטעון ודוחק לומר דמיירי בנכנס לחופה ולא בא עליה דזה היה לש"ס ולר"י מגאש ולרשב"ם לפרש וגם אין תנאי בנשואין לא משמע הכי וע"כ הדבר צ"ע. וביותר תימה שעכ"פ הי' להם להזכיר הך דתותרנית ולבאר הדבר וצע"ג ועב"ש שכתב בשם השלטי הגבורים שדעתו דאף אם בא עליה ושהה טענתו טענה דאין אדם מתפייס במומין. ובראשית ההשקפה תמהתי דהרי העתיק דינו של הרמב"ם הנ"ל ומנ"ל להב"ש זאת ומצאתי שם לעיל מיניה דמביא בשם ריא"ז דאף בנכנסה לחופה אין אדם מתפייס במומין וכפי הנראה מחלק בין שנכנסה לחופה דאז יכול לטעון ובין בא עליה ושהה ועכ"פ על כלם קשה דלא הזכירו הך דתותרנית וכבר כתבתי שדוחק לפרש דמיירי בנכנסה לחופה לבד שהיה להם לפרש זאת שהיא נ"מ לדינא ועיין ביבמות דף ק"ז גבי אין תנאי בנשואין מ"ש התוס' בשם רבינו חיים ז"ל. אך לפענ"ד היה נראה דבמום זה תותרנית שא"א להתברר רק מבחוץ דאל"כ מאין ידע שאינה מריחה אפשר דיכול לטעון אבל זה דוחק דגם שכיניו וקרוביו הי' יכולין לבודקה ע"י כותבת וצ"ע. ולפענ"ד היה נראה דזה ודאי עכ"פ דאם היה לה מום כמו חרום בחוטם וכדומה שיוכל להיות במקרה שבא מבחוץ כמו פצע וחבורה או שבא מבפנים שהדמים מקולקלים ועובר ע"פ חוץ כנודע לרופאים וגם הרופאים בעצמם צריכים לעמוד על המחקר ובכה"ג אף לאחר שנשאה יכול לטעון שפתוני ואמרו לי שהוא פצע מבחוץ ולא יכולתי לבדוק ודבר שהרופאים נסתפקו בו הוה כמו דאמרו מי איכא מידי דאנן לא בקיאין וסופרים בקיאין בו וה"ה בזה ומה שאם רופא אליל אמר לו כי אין לחוש ונתברר ששקר הגיד לו שיכול לחזור וז"ב ופשוט
842
843והנה אחר זמן רב בשנת תר"ט נשאלתי מאחד ושמו מוה' פייביל הלוי לנדא שכתב להסתפק באחד ששכר כלי מחבירו ונתן מעות ולא משך ונאבד הכלי וטוען השוכר שעדיין לא משך ולא קנה אותו והמשכיר משיב שהלא נתן לו המעות הדין עם מי. והנה הוא פלפל הרבה שלא בדרא דדינא ובאמת נעלם ממנו דין מפורש בסי' קצ"ח דבשכירות כסף לא שייך הגזירה דטרח ומציל כיון שהגוף שלו ע"ש בס"ו. הן אמת דאני כתבתי על הגליון דצ"ע מדוע לא הזכיר הב"י והרמ"א דברי הנימוק"י פרק השואל גבי שכירות קרקע שהרשב"א כתב דגם בזה צריך משיכה. וכעת מצאתי בספר שערי משפט ח"ב סי' קצ"ח שם שהעיר בזה אבל לדינא הסכים דא"י לחזור בו משום דכיון דמדינא קנה במעות רק דחז"ל עשו תקנה כל דהוה ספק בתקנה מוקמינן ליה אדינא ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה שהאריך בזה ודבריו נכונים. ובלא"ה נראה כיון דעכ"פ יש ספק ומדאורייתא ודאי קנה רק דמדרבנן יש ספק אם קנה שוב עכ"פ נולד ספק ברשותו מקרי דלא שייך לאוקמא אחזקת מרא קמא דהא עכ"פ מה"ת יצא מחזקת מרא קמא וכל שאינו מה"ת בחזקת מ"ק ל"ש חזקת מ"ק וכעין שכתב הר"ש בפ"ב דמקוואות דהיכא דמדאורייתא טהור אף שמדרבנן טמא ל"ש להעמידו בחזקת טמא דעכ"פ יצא מחזקת מ"ק. איברא דיש לומר דניהו דיצא מחזקתו הא עכ"פ שכירות לחזרה קאי ושוב הוה בחזקת בעלים הראשונים כמ"ש התוס' בב"ב דף ס"א ע"ב ד"ה ארעתא ואף דהתוס' בב"מ דף ק"ב כתבו להיפך מ"מ עכ"פ התוס' מחולקים בזה ועיין מלמ"ל פט"ו מטוען וקצה"ח סי' מ"ב.
843
844אמנם לפענ"ד נראה דזה דוקא כשהספק למי שייך שפיר כתבו התוס' בב"ב דף ס"א דכל שסופו לחזרה הוה בחזקת מ"ק אבל כאן דנאבד ואנו דנין אם יצא מרשות המשכיר להשוכר או לא א"כ עכ"פ בחזקת השוכר הי' בעת שכירתו ושכירות ליומא ממכר הוא עכ"פ לפירות ועיין בש"ך חו"מ סי' שי"ג וא"כ בודאי הוה נולד ספק ברשות השוכר והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים בסי' רכ"ד מי נקרא נולד ספק ברשותו ולפענ"ד כאן כ"ע מודים דברשות השוכר היא דלא שייך כנכ"ה דגם כשהוא ברשות המשכיר נקנה להשוכר. אך לפענ"ד נראה דאף אם נימא דנקנה במעות ולא יוכל המוכר לחזור מ"מ לענין להתחייב באחריות פשיטא דאינו ברשותו של השוכר עד שימשוך כמבואר סי' ש"ז ס"ב ואף לדעת הי"א שמסלק הבעל שמירתו מעליו מדעת השומר נתחייב השומר היינו כשסילק שמירתו מדעת השומר אבל כאן כ"ז שהוא ברשות הבעלים פשיטא דל"מ השומר לשמור ובעלים לא סלקו שמירתו ולא היה מדעת השומר א"כ עדיין פטור. ובלא"ה היה נראה לי כיון דכל עיקר דשכירות קונה היא משום דטרח ומציל בשביל דהגוף שלו וא"כ שוב הוה כמו שמירה בבעלים דגם הבעלים שאולים במלאכתו. מיהו זה אינו דאינו שאול במלאכתו אף שהוא בביתו ומה שטרח ומציל הוא לא בשביל השוכר רק בשבילו ועיין בסי' שמ"ו ס"ב בהג"ה בתפס השטענגרב דהוא לתקנת בהמתו ולא מקרי שמירה בבעלים וה"ה בזה. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדבר ברור דלא נתחייב באחריות עד שימשך. והנה במ"ש המהרי"ק ראיה מהך דתנא תונא כלה ומשמע דוקא בכלה ולא בנשאת וכתבתי לעיל לתמוה בזה וכעת אני תמה דהדבר מורגל בלשון חז"ל דהרי בכתובות דף ע"א אמרו אז הייתי בעיניו כמוצאת שלום ואר"י ככלה שנמצאת שלימה בבית חמיה ורדופה לילך להגיד שבחה בבית בעלה הרי דשם מיירי שנשאת ונמצאת שלימה ואפ"ה קרי לה כלה וכן אמרו שם וכן אמר ר"י שם על פסוק והיה ביום ההוא נאום ד' תקראו אישי וכו' ככלה בבית חמיה ולא ככלה בבית אביה ופירש"י שכבר נשאת וגס לבה בבעלה ועיין מהרי"ט בחבורו על התורה פרשת שמיני שדייק מזה דלא השרה עוד הקב"ה שכינתו על ישראל כ"א כדמות אירוסין ולעתיד יהי' נשואין והפר"ד השיג עליו דגם כעת השרה הקב"ה שכינתו בתורת נשואין ע"ש אבל עכ"פ לשון כלה משמע דאף בבית חמיה הוה לשון כלה ודו"ק ועיין ביומא דף נ"ד ע"א דאמר ג"כ ככלה בבית חמיה וגם שם משמע דהוה לשון נשואין ובחידושי על התורה ועין יעקב הארכתי בזה בחידושי ליומא שם ואכ"מ ועיין סוטה יו"ד ככלה שהיא צנועה בבית חמיה משמע שכבר נשאת. והנה דרך אגב אזכור מה דנשאלתי בע"פ מהרב מו"ה אליהו נ"י אבד"ק ברעזיב בהרב מו"ה שמחה אבד"ק פראחניק במה שאירע שהיו לשותפין שוורים על הברייא ומכרו כמה שוורים הטובים ונשארו הגרועים ומפני שהיה נשמע שהדבר בבהמות ח"ו וכבר נתראה שם אותות שמורה על הדבר ר"ל ע"כ רצה אחד מהשותפין להחזיק לעצמו בחצי שוין ולא רצה השני ואמרו שיעשו ליצטאציע ביניהם ע"ד גוד או אגוד והעלו בדמים ונשאר ביד אחד מהם ועשו האנד שלאג אבל נהוג שם דאין קונה בהאנד שלאג זולת כשיהיה קנין מהרי"ט שהנהיגו והנה זה שקנה הבהמות כעת היה לו מעות מהשותפות ביד השני שקיבל המעות מהשוורים הטובים וא"ל שא"צ להחזיר לו המעות שקבל ויהי' בעד הקנין הלז אך נשאר לו חייב עוד מעות בעד הבהמות שקנה כעת כי מחצית המעות הלז לא הספיק בעד שווי הבהמות הלז. והנה אחר שקנה בהאנדשלאג הנ"ל מת אחד מהשוורים ורצה זה לחזור בו. וע"ז אמר הרב הנ"ל שיש לדון כיון דלא קנה במעות לבד והאנדשלאג לא נהוג להיות קנין שוב ל"ח. ואני אמרתי דזה אינו דכאן ודאי מעות קונה כיון דהיה מגיע להם הברייא עוד על איזה ימים א"כ בודאי יטרח להציל כיון שעוד נשאר לו הרבה דברים ששייך להשותפות בהברייא הלז וכמבואר בסי' קצ"ח לענין חצירו של המוכר מושכר להלוקח דטרח ומציל ע"ש וה"ה בזה וגם קנין האנדשלאג אף בלי מעות ולא מהריטש לא ידעתי מדוע לא יחשב לקנין מיהו זה תלוי במנהג המקום מ"מ בשותפין דאינו קנין חדש נראה לפענ"ד דודאי מועיל. והנה מצד דהוה מעות מלוה ומלוה לא קני לא שייך כאן דהי' מעות שותפות ביד השני ולא נעשה מלוה ובודאי קנה. ומה שרצה לומר כיון דהיה דבר הוה מום במקח והוה כמו בהגליד פי המכה דנעשה מחיים. ולפענ"ד לא דמי דכאן אדרבא כיון שכבר נשמע הקול שיש חשש דבר א"כ ע"ז סברי וקבילו דבודאי נכנסו לבית הספק בשביל זה ולכך עשו ליצטאציע. גם מה שרצה לחדש דכיון דעשו ליצטאציע ודרך ליצטאציע שזה מוסיף ע"ז א"כ אם מעות לא קנה ל"ש גם מי שפרע דיכול לומר אתן לך מה שהוספתי ומה שאתה רצית לתת בעד הבהמות החזק לך ורצה לדמותו לערכין פ"ז דאם זה מוסיף צריך לתת מה שהוסיף ונשאר ביד האחרון לא דמי דכאן כל מי שקונה בליצטאציע מי שנשאר בידו המקח הוא הקונה והראשונים א"צ לתת כלום ופוק חזי מה עמא דבר ול"ד לשם דשם בהקדש הוה אמירה לגבוה משא"כ כאן ועיין מ"א סוף סי' קנ"ד ומ"ש על הגליון שם:
844
845להרב המאוה"ג החריף וכו' מוה' יונה נ"י אבד"ק גראביוויטץ.
845
846ע"ד אשר שאלני דבר תמוה לפי מה שנראה מדברי רש"י בב"ק דף ל"ה ע"א במה דמשני רבא אמר מתניתין בשוגג ופירש רש"י דמיירי בא"צ לאפרו ואף דאינו חייב בא"צ לאפרו כיון דאם היה צריך לאפרו הי' חייב עליה השתא נמי הוה כח"מ שוגגין דפטורין מתשלומין וה"ה בזה וע"ש בתוס' ד"ה מתניתין דהקשו עליו דכאן אין שם מלאכה עליו ועכ"פ רש"י ס"ל דאף בכה"ג נקרא ח"מ שוגגין וע"ז הקשה מהא דאמרו בכתובות דף ל"א הזורק חץ מתחלת ד' לסוף ד' וקרע שיראין בהליכתו פטור שעקירה צורך הנחה ומשמע הא אם אין עקירה צורך הנחה היה חייב ואמאי לא מפטר משום עקירה גופא ואף דעקירה הוה מקלקל מ"מ אם היה קורע ע"מ לתפור היה חייב עכשיו הוה כח"מ שוגגין דפטור מתשלומין. (אח"כ הוגד לי שכן הקשה הגאון מוה' עזריאל אבד"ק לובלין והיא נדפסה בשו"ת ת"ץ לגיסו הגאון ז"ל) והנה בראשית ההשקפה השבתי לו דכיון שזרק חץ והחץ הוא שקרע בכה"ג אינו חייב מיתה דניהו דעיקר זריקת החץ בא מכחו ועל ידה נתחייב המיתה ותשלומין היינו מה שבא בשביל הזריקה דזה בא מכחו אבל איך נרצה לחייבו בשביל הקריעת שיראין הא גוף הקריעה לא מידו בא ובכה"ג הו"ל כח כחו דפטור וכעין דמחלק בחולין דף ט"ז לענין שחיטה ובסנהדרין דף ע"ז לענין מיתה ומה דמחייב ממון על השיראין היינו שעכ"פ בגרמתו בא והוה גורם בנזקין. אבל זה דחוק וגם הקשיתי ע"ז דא"כ אכתי קשה ללישנא דאמרינן אי בעי לאהדורי ואמרינן מ"ב א"ב המעביר סכין ברה"ר וקרע שיראין בהליכתו דחייב בשביל דאי בעי לאהדורי מצי למהדר ושם יקשה דאמאי פטור הא יתחייב משום הקריעה ושם קרע בידו ממש. אך בגוף הקושיא נראה לי עפ"י מה דאמרו בריש האורג דף ק"ה והקורע ע"מ לפטור היכא משכחת לה דעבדא כי כסתא והיינו דאל"כ אינו חייב דהו"ל מקלקל ועיין בתוס' שבת דף ע"ה ד"ה שכן שמבואר דלא משכחת לה רק בכה"ג או ביריעה שנפל בה דרנא ולפ"ז כאן שקרע שיראין ומחייבת ליה תשלומין על מה שהזיק וא"כ ע"כ לא היה באופן שהוה ע"מ לתפור באופן שיכול לתקן מה ששיחת והוא מקלקל ע"מ לתקן דאל"כ לא שייך חיוב תשלומין על ההיזק וא"כ הוה מקלקל ממש ופטור וז"ב מאד ולכאורה רציתי לומר דמיירי באינו מתכוין לקרוע רק דעל התשלומין חייב בין בשוגג בין אינו מתכוין דאדם מועד לעולם וא"כ ל"מ במעביר סכין דאי בעי לאהדורי מצי מהדר א"כ פשיטא דבא"מ לקרוע רק שבדרך הליכתו קרע השיראין שלא במתכוין פשיטא דפטור בשביל שבת ואף בחץ דא"א לאהדורי והו"ל פסיק רישא הא נודע דעת הערוך והובא בתוס' שבת דף ק"ג דבעביד בארעא דחבריה שאינו אוהבו הו"ל פסיק רישא דלא ניחא ליה וא"כ כאן שקרע שיראין של חבירו היה פטור אף דהוה פ"ר כיון דהוה של חבירו דלא ניחא ליה וגם לפמ"ש התוס' שם לפרש דארעא דחבריה הוה מלאכה שאצל"ג וא"כ גם אם היה קורע ע"מ לתפור הוה מלאכה שאצל"ג ופטור לשיטת הפוסקים דקיי"ל כר"ש במשאצל"ג משא"כ חובל בצריך לדם הוה מלאכה הצריכה לגופו כמ"ש התוס' בב"ק שם בהדיא דצריך הוא לגוף נטילת נשמה שיהיה לו דם ע"ש ובתוס' שבת דף ק"ו ע"א ועיין בשבת דף ל"א גבי סותר ע"מ לבנות במקומו מ"ש רש"י בשם רבותינו ומה שדחה וכאן לא שייך הדחייה דאפשר דא"צ לתפור וסתם קריעה אינו עומד לתפור ופטור ועכ"פ הו"ל התראת ספק דפטור ול"ד לחובל וצריך לכלבו דהמלאכה בעצמותה כל שצריך לכלבו הו"ל מלאכה גמורה משא"כ כאן דהקלקול באמת הוא קלקול וכל שספק אם צריך לתפור שוב הו"ל התראת ספק. ובימי חורפי אמרתי דכוונת רש"י דלפמ"ש התוס' דלהמותרה לא הוה ספק ובכה"ג ל"מ התראת ספק כמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ג ובפסחים דף ס"ג וה"ה כאן המותרה עכ"פ מתכוין על מנת לבנות במקומו או בשביל הפתילה. אך לכל הדברות ולכל האמירות אכתי קשה דהרי מבואר בדברי רבינו בפרק יו"ד משבת הלכה יו"ד דהקורע בחמתו חייב מפני שמיישב דעתו בקריעה זו וא"כ שוב הו"ל ח"מ שוגגין דאם היה עושה זאת בחמתו הי' ח"מ. אך לפמ"ש היש"ש בב"ק פ"ח והובא במ"א סי' ער"ח דהחובל דרך מריבה ודעתו שיצא דם הוה מלאכה הצריכה לגופה כיון שא"א שישבע על כך ע"ש וא"כ מנא ידעינן וא"ל דמודה דהא אין אדם משים עצמו רשע וא"ל כמ"ש היש"ש שם דכבר נעשה רשע ע"י הנאה כאן לא שייך זאת דכל עוד שלא נגמר הזריקה לא חילל עוד שבת וא"כ על גוף הקריעה לא מהימן שדעתו היה לשכך חמתו דאין אדם מע"ר ושפיר חייב בתשלומין כנלפענ"ד נכון מאד ולפי מה שנראה מתוס' שבת דף ק"ו דמקלקל ע"מ לתקן בעינן שנעשה התיקון וכל עוד שלא עשה התיקון פטור א"כ כ"ז שלא תפר פטור ושוב בא החיוב של תשלומין מקודם ועיין במגן אבות להגאון מוהר"ם בנעט זלה"ה שהאריך בזה בקורע ע"מ לתפור וא"ש ודוק.
846
847מיהו בגוף הענין י"ל דרש"י ס"ל כמו דחזקי' פוטר באינו מתכוין וא"כ שם אין איסור אף במזיד דלזה לא נתכוין כלל ואפ"ה פוטר כיון דאילו היה מתכוין פטור כמו כן בא"צ לאפרו דפטור דאם היה צריך לאפרו היה מקרי מתכוין למלאכה ובאמת שבזה החלק דהיינו באינו מתכוין לא קי"ל כדתנא דבי חזקי' ועיין ברמב"ם פ"ד מחובל ה"ה ובראב"ד והה"מ שם ובטוש"ע חו"מ סי' תכ"ג ואם כן י"ל דהש"ס כאן אזיל אליבא דתנא דבי חזקי' ושפיר פוטר אף בא"צ לאפרו דתנא דבי חזקי' פוטר אף באינו מתכוין משא"כ לדידן לא קיי"ל כהך דתנא דבי חזקיה בזה וכמ"ש ה"ה ודוק היטב והתוס' י"ל דמחלקין בין אינו מתכוין לא"צ לאפרו דאינו מתכוין לזה עכ"פ כוון לאיש אחר משא"כ בזה דא"צ לאפרו כלל לא מקרי מלאכה אבל רש"י ס"ל דאין חילוק וז"ב ודוק היטב
847
848ומדי דברי במשאצל"ג אמרתי לבאר ענין משאצל"ג ופסיק רישא דלא ניחא ליה לפי שיש בזה מבוכה רבה הנה בכריתות דף י"ט אמרו דהנח לתינוקות הואיל ומקלקל בחבורה חייב. ולכאורה צ"ב דניהו דמקלקל בחבורה חייב אבל מנ"ל לענין מתעסק וראיתי בתוס' בשבת דף ע"ה ד"ה מתעסק שעמדו בזה וכתבו דכיון דמקלקל דעלמא לא מפטר רק משום דלא מקרי מלאכת מחשבת כדמשמע בחגיגה דף יו"ד ומ"מ מקלקל בחבורה חייב כדאמרו בשבת דף ק"ו דיליף ממילה ממילא ה"ה מתעסק וע"ז תמהו בעצמם דא"כ משאצל"ג דפטור גם כן מטעם דמלאכת מחשבת בעינן כדאמרו בחגיגה שם. ולפי זה בחבורה דלא בעי מלאכת מחשבת ממילא יתחייב אף במשאצל"ג והרי אמרו שם דגם לר"ש פטור בחבורה שאצל"ג כדאמרו שם דטפי ניחא ליה דניצול צבעא וכן אמרו בסנהדרין דף פ"ד דבמשאל"ג פטור בחבורה אף לר"ש ובאמת שזה תימה רבה והם הניחו בקושיא.
848
849והנני יוסיף להפליא דלדבריהם דמקלקל בחבורה מה שחייב הוא חידוש ולכך חייב אף במתעסק זה תימה דאדרבא בכ"מ אמרינן דאין לך בו אלא חידושו ומהראוי לומר מקלקל חייב אבל מתעסק דגרע ממקלקל פטור גם בחבורה.
849
850והנראה בזה דבר חדש דהנה מה דכתבו התוס' דמקלקל ומשאצל"ג פטור מטעם מלאכת מחשבת כדאמרו בחגיגה כוונו למה דאמרו שם מלאכת מחשבת אסרה תורה ומלאכת מחשבת לא כתיבא ופירש"י בשבת לא כתיבא רק במשכן הוא דכתיב ולכך מקרי הררים התלוים בשערה. ומעתה נראה לפענ"ד דבר נחמד דלכך אמרו כל המקלקלין פטורין חוץ מחובל ומבעיר הוא כיון דאמרו בשבת דף ק"ו דחובל יליף ממילה מדאיצטריך למשרי מילה מכלל דחובל חייב וכן הבערה יליף משריפת בת כהן ולפ"ז כל ענין מלאכת מחשבת לא כתיב בשבת רק דיליף ממשכן וא"כ בעינן דומיא דמשכן שהיה צ"ל מ"מ ומתקן וא"כ זהו בכל המלאכות אבל חבלה דל"צ לילף ממשכן וכן הבערה וילפינן ממילה ומשריפת בת כהן שוב ל"צ שתהיה מלאכת מחשבת כלל דהא ל"צ למילף ממשכן כלל ולכך אמר כל המקלקלין פטורין חוץ מחובל ומבעיר וז"ב כשמש. ולפ"ז זהו לענין מקלקל אבל לענין משאצ"ל דגם במילה והבערה מקרי צריך לגופה וכמ"ש התוס' בשבת שם ד"ה בחובל וא"כ שוב פשיטא דגם חובל ומבעיר לא יצא מכלל כל מלאכת שבת דפטור משאצל"ג דכל כמה דנוכל לומר שלא יצא מכלל שאר מלאכות ולא נתחדש בו ענין אמרינן וז"ב כשמש. ונתיישב קושית התוס' הדק היטב. ובזה נתיישב היטב מ"ש התוס' בשבת דף ע"ה דמה דקרי לי' שם מתעסק אצל נטילת נשמה היינו לא ככל מתעסק בעלמא רק דמיירי באינו מתכוין דאף דלא בעי מלאכת מחשבת בחבורה אבל א"מ דפטור בכל איסורים פטור גם כאן והדבר תימה דהרי מתעסק גרע משוגג כמ"ש רש"י בכריתות דף י"ט דשוגג היינו שנתכוין לחתיכה זו אבל סבור שהוא שומן משא"כ במתעסק דלא נתכוין כלל לזה ולפ"ז בחבורה דחייב מתעסק אף שלא נתכוין לענין זה כלל מכ"ש דמהראוי לחייב באינו מתכוין לאיסור כלל וכפי הנראה כוונתם דלא מתכוין לענין פציעה כלל וגם אינו מתכוין לאיסור שניהם גם יחד לא אכפת לן אבל גם זה דחוק ומנ"ל זאת. ולפמ"ש י"ל דבשלמא מתעסק בחבורה והבערה דהיינו שלא נתכוין לזה החתיכה י"ל כיון דלא בעי מלאכת מחשבת וא"כ כל דיליף ממילה ומשריפת בת כהן ושם היה מקלקל ולא הוה מלאכת מחשבת מה לנו בזה שלא נתכוין לזה הענין מיד מלאכת מחשבת נפקא ב"כ וב"כ והרי לא בעי בזה אבל כל שאינו מתכוין לאיסור דהתורה פטרה בכל איסורין שלא נתכוין לעשות הרע וזה כל ענין שוגג דקרא דפטור א"כ אין ענינו למילה והבערה דשם נתכוין לעשות איסור דלחתוך מהמחובר או לשרוף יודע הוא שאסור ורק דהוה מקלקל ולא הוה מלאכת מחשבת אבל מנ"ל לחייב בא"מ ולכך באמת פטור בזה וז"ב מאד כשמש ודו"ק היטב ועיין תוס' סנהדרין דף פ"ד ור"ש דכתבו דר"ש פוטר בכריתות דף י"ט גבי נתכוין לכבות את העליונות והובערו התחתונות משום דהוה משאצל"ג ולא בעי מלאכת מחשבת דהא ר"ש מחייב מקלקל בהבערה ומקלקל דמפטר בשאר מלאכות היינו משום דלא הוה מלאכת מחשבת כדאמרו בחגיגה דף יו"ד מכלל דבהבערה לא חיישינן. הנה הרגישו בזה דמ"ש משאצל"ג דפטור בחבורה והבערה ומקלקל חייב אבל לא ביארו הדברים. ולפמ"ש הדברים מבוארים ומן האמור אני תמה על מ"ש דו"ז הגאון ז"ל בישוע"י סי' ה' ס"ק ד' לחדש דבחבורה דלא בעי מלאכת מחשבת ומה"ט מקלקל חייב גם פסיק רישא דלא ניחא ליה חייב וכ"כ באו"ח סי' ש"כ באורך והיא תימה גדולה דהרי במלאכה שאצל"ג פטור אף בחבורה לר"ש כדאמרו בהדיא בסנהדרין דף פ"ט מאן שמעת ליה דאמר מקלקל בחבורה חייב ר"ש הא ר"ש ס"ל משאצל"ג פטור והרי פסיק רישא דלא ניחא ליה הוה מלאכה שאצל"ג כמ"ש רש"י ותוס' בהדיא בשבת דף ע"ה גבי מתעסק הוא אצל נטילת נשמה דלא ניחא ליה בזה ואדרבא ניחא ליה דליצול צבעא וע"ש בתוס' ד"ה טפי וא"כ הוה סתירה גמורה לדבריו ומהתימה שאחר שהיה לפניו כל הענין ודברי התוס' הנ"ל איך לא הרגיש בזה שההיפך מבואר מדבריו. ולפמ"ש יש טעם לדבריו דבחובל ומבעיר גופא דיליף ממילה והבערה הי' פ"ר דניחא ליה דהי' צורך למצוה. והנה שיטת רש"י בשבת שם דלר"י דס"ל משאצל"ג חייב א"כ אף דמקלקל הוא אצל אותו הדבר כל דהוה תיקון אצל דבר אחד הוה תיקון ולר"ש דמשאצל"ג פטור א"כ ע"כ דמקלקל בחובל והבערה חייב אף שאינו תיקון כלל דמה שהוא תיקון אצל אחד לא חשיב תיקון. וביאור דבריו נראה לפענ"ד דבאמת כל מלאכת המשכן היה צריך לגופה ממש וגם תיקון לאותו דבר ולכך גם בשאר איסורים בעי שיהיה תיקון ומלאכה הצל"ג רק במקלקל והבערה דגלי קרא במילה והבערה ול"צ ללמדו ממש כן יש לצדד ולומר דיליף משם דאף בשאר איסורים לא בעי תיקון וצריך לגופה ויש מקום לומר דשאר איסורים לא יליף ממילה והבערה דגבי שבת ואדרבא מדמי לה לשאר מלאכת שבת דצריך תיקון וצל"ג וה"ה גם חבלה והבערה גבי שאר איסורין מדמינן להו לשאר מלאכות של שבת ומה דחייב לענין שבת חבלה והבערה אף דאינו תיקון ואצל"ג זה באמת חידוש הוא דחדשה תורה ואין למדין ממנה.
850
851אמנם יש לומר להיפך דשאני כל איסורי שבת דממשכן יליף להו ובעי מלאכת מחשבת ובאמת לולא דיליף ממשכן היה גם בשבת חייב אף שאינו תיקון וא"צ לגופה כדאמרו בחגיגה דמש"ה נקרא הררים התלוים בשערה ולפ"ז שאר איסורים עכ"פ באותן איסורים דגם בשבת לא בעי משצל"ג ותיקון כגון חבלה והבערה מכ"ש דבשבת חייב ולכך הכריעו בש"ס דלענין קלקול דודאי בחבלה והבערה בשבת איכא קלקול א"כ יש לומר דבשאר איסורים דלא בעי מלאכת מחשבת חייב בהן כיון דזה מצינו בפירוש דבשבת חייב א"כ גם שאר איסורים למדין ממנו משא"כ לענין משאצל"ג די"ל דגם בשבת מקרי צל"ג ואף דא"צ לגוף הדבר מ"מ חייב כר"י ניהו דר"ש פליג וס"ל דבשבת חייב אף דהוא מקלקל גמור ואצל"ג ויליף מחבלה והבערה אף די"ל דשם מקרי צריך לגופה קצת בשביל תיקון מצוה זה לא חשיב לר"ש צל"ג וא"כ י"ל דזה לענין שבת אבל בשאר איסורים כל דהוה משאצל"ג משוינן חבלה והבערה לשאר איסורי שבת דפטור ושפיר אמרו בסנהדרין לענין שאר איסורים דאף דמקלקל בהבערה חייב אף בשאר איסורים היינו דוקא מקלקל דעכ"פ בשבת מפורש הדבר דחייב אף דהוה מקלקל אבל משאצל"ג די"ל דבשבת היה צל"ג משום תיקון מצוה לכך בשאר איסורים פטור בזה. ומיושב בזה קושית התוס' בסנהדרין על שיטת רש"י דהא לר"ש פטור במשאצל"ג אף בחבלה והבערה ולפמ"ש יש ליישב דשאני שאר איסורים משבת. ויש להמתיק הדבר דבשלמא לענין איסור שבת שפיר נקרא מלאכה שאצל"ג אף דהוה תיקון מצוה משום דבעי מלאכת מחשבת ובעינן שיחשוב על גוף המלאכה משא"כ בשאר איסורים הוה חבלה והבערה דמילה והבערה מלאכה הצל"ג משום תיקון מצוה ואם כן בשאר איסורים כל דהוה משאצל"ג לגמרי פטור ואף דשיטת רש"י דלא מקרי מקלקל לר"י כל דהוה צורך לאחרים מ"מ עכ"פ זה מפורש דחייב בחבלה והבערה לכך גם בשאר איסורים מדמי לשבת אף די"ל דלא מקרי מקלקל כ"כ ולכך חייבה תורה בשבת מ"מ הא בשאר איסורים י"ל דמחייב אף בקלקול גמור דלא שייך מלאכת מחשבת לכך חייב אבל מלאכה שאצל"ג דעכ"פ אינו מפורש בחבלה והבערה דשבת די"ל דתיקון מצוה חשוב מצוה ניהו דלר"ש לא מחשב בזה תיקון היינו בשבת דבעי מלאכת מחשבת משא"כ בשאר איסורים כל דהוה משאצל"ג ממש אף בחבלה והבערה פטור ודוק היטב. אמנם עדיין יקשה מכריתות דף כ' דאמרו שם לענין הבערה דמלאכה שאצל"ג פטור והרי לר"ש חייב אף במלאכה שאצל"ג בחובל ומבעיר וכן קשה משבת דף ע"ה גבי ניחא לי' דליצול צבעא הרי בחבורה ס"ל לר"ש דפטור משאצל"ג כמ"ש רש"י ותוס' שם. נראה לפענ"ד דבאמת גם רש"י ס"ל דתיקון מצוה חשוב תיקון רק דלא הוה תיקון באותו דבר והוא בכלל מלאכה שאצל"ג ולפי זה ס"ל לרש"י דלר"ש דגלי קרא בחובל ומבעיר דחייב א"כ באמת נשתנה מכל איסורים דבעי תיקון בגוף הדבר ויהי' מלאכה הצל"ג ולכך כל מה דאפשר למעט בחידוש ממעטין ואמרינן דדוקא בשיש צורך קצת כמו תיקון מצוה אף שגם כן אצל"ג מקרי דאין מתקן גוף הדבר הוא דגלתה התורה דחייב בשבת משא"כ בחבורה והבערה דהוא מקלקל גמור וגם א"צ לגמרי פטור אף בחבורה והבערה ואם כן בכל אלו המקומות דהוה מקלקל ואצל"ג לגמרי גם בחובל והבערה ניהו דמצד מקלקל הי' חייב בחבורה והבערה דגלה קרא דחייב אבל שם היה צל"ג קצת עכ"פ משא"כ באצל"ג לגמרי ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד. ובזה מיושב היטב דברי התוס' בשבת דף ק"ו ד"ה בחובל דר"א דמחייב אפילו בא"צ לכלבו הוה מלאכה שאצל"ג וגם לר"ש פטור במלאכה שאצל"ג והקשה המהרש"א דבסברא זו היה להם להקשות לשיטת רש"י דסבירא ליה דלר"ש חייב אף במלאכה שאצל"ג ומקלקל בהבערה וחבלה וכמ"ש בסנהדרין שם ונדחק מאד ולא עמדתי על דבריו על בורין. ולפמ"ש י"ל דלשיטת רש"י ידעו התוס' סברא זו דתיקון מצוה חשיב צל"ג ורק דמ"מ הו"ל מלאכה שאצל"ג ולכך במלאכה שאצל"ג לגמרי גם ר"ש מודה אבל לשיטת התוס' דמה שצריך לכלבו ל"ח תיקון שאין דרך לעשות כן ואפ"ה לר"ש חייב אליבא דר' אבהו א"כ ע"כ דסבירא לי' דמלאכה שאצל"ג כלל ג"כ חייב לר"ש ושפיר מקשו וע"ז חידשו דמ"מ צל"ג מקרי ודוק היטב
851
852ובזה מיושב כל קושית התוס' בסנהדרין שם על רש"י דבאמת גם לר"י לא חשיב תיקון לגמרי רק דמ"מ אינו חידוש כ"כ דיהיה חייב דחשוב תיקון אצל אחרים וא"כ שפיר א"ל פוק תני לברא דלר"י לא מסתבר כלל דתיקון מצוה יהיה מקרי תיקון רק דצריך לאפרו חשוב תיקון לגמרי ודוק ובזה מיושב גם הקושיא השניה ע"ש ודוק. והנה מ"ש למעלה לחלק בין מתעסק ובין אם מתכוין דמותר אף בחבלה והבערה מצאתי בתוספת כתובות דף ה' ד"ה את"ל שכתבו כן בהדיא וכ"כ בשיטה מקובצת שם ונהניתי עד מאד. והנה מצאתי בשיטה שם מרגניתא טבא בשם הרשב"א גבי הא דאמרו לפתח הוא צריך שכתב דבשבת כיון דמלאכת מחשבת אסרה תורה כל שיש בו תיקון קצת חייב כמו דאמרו תיקן להוציאו מידי אבמה"ח אף שיש בו קלקול הרבה כדאמרו פ"ק דחולין גבי בהמה מ"מ אצל שבת חשוב תיקון קצת תיקון ומטעם דמלאכת מחשבת אסרה תורה ע"ש וקצת מרומז כן בתוס' שבת דף ק"ו ותוס' חולין דף ח' ולפי זה יש לומר להיפך דבחבלה והבערה דחייב בשבת הוא דוקא בשבת דגם תיקון קצת חשוב תיקון ובשאר איסורים לא ויש להאריך בזה בסנהדרין שם ולא נפניתי כעת. והנה לכאורה קשה בהא דאמר ר"א דבחובל ומבעיר חייב אף במקלקל לגמרי וקשה דאם כן למ"ד דהבערה לחלק יצאת א"כ אם הבערה בא ללמד על כל האבות מלאכות להתחייב א"כ יתחייבו כל המקלקלין וכבר הקשה בירושלמי פרק ב' דשבת הלכה ה' ולפמ"ש יש ליישב דשאני מקלקל בהבערה דלא נפיק ממלאכת מחשבת וכמ"ש ודוק
852
853והנה ביום ד' וישלח תרי"ד הגיעני מכתב מתלמידי החריף ומופלג מוה' סענדר שורשטיין ני' ואמרתי להעתיק פה הנה הביא קושית ההפלאה וישוע"י בהא דחייב שוחט בשבת משום נ"נ והקשו דהא שייך מפרק ואף דהרמב"ם כתב דל"ש מפרק דהו"ל מלאכה שאצל"ג והיינו דהוה מקלקל הא כאן הוה מתקן וע"ז כתב הוא דכמו דאמרו בשבת דף ע"ה גבי חלזון דהוה מתעסק אצל נטילת נשמה ה"ה כאן לגבי מפרק הוה מתעסק ואין מקום לדבריו דשם הוה מתעסק משום דא"צ לנטילת נשמה כלל ואדרבא כל כמה דאית ביה נשמה ניחא ליה טפי דליצול דמי אבל כאן עכ"פ פסיק רישא מקרי דאם יש דם ע"כ תתפרק ולא מקרי מתעסק וכמו דרצה ליטול נשמה כמו כן רצה שיפרק הדם ועכ"פ מידי פ"ר לא נפיק ואף דהשוחט ולא יצא דם כשרה מ"מ עכ"פ דם יוצא בודאי ועיין ט"ז סי' ס"ט סקי"ז ביו"ד וז"פ. מ"ש לחדש דבמסוכנת ודאי שייך מפרק ומטעם דאף אם נימא דמתעסק בחבורה חייב לפמ"ש הישוע"י דמתעסק בחבורה אף למ"ד דחייב היינו כשמתקן אבל לא במקלקל ומעלתו כתב שכ"כ בשיטה מקובצת בכתובות בסוגיא דדם מפקד פקיד שהקשו בקונטרסים לפמ"ש רש"י משום מתעסק והא מתעסק בחבורה חייב ותירצו דלא שייך מתעסק רק כשנהנה וכאן לא נהנה דמקלקל הוא דטפי ניחא לי דניחי כי היכי דליצול צבעי' ע"ש.
853
854והנה לפי מה שביאר הישוע"י כיון דמתעסק במקלקל אף בלא מלאכת מחשבת פטור דאף בחלב פטור כל דלא נהנה א"כ גם בשבת פטור ולפ"ז הרי כל שוחט בשבת הוה מקלקל רק דבשבת הוה מלאכת מחשבת וכל שיש תיקון קצת חייב א"כ כל שוחט בשבת שייך משום מלאכת מחשבת ולכך בפריק דם כיון דלא נהנה שוב ל"צ מלאכת מחשבת ולפ"ז במסוכנת דיש כאן הנאה שוב מתעסק בחבורה חייב ובזה האריך ליישב דברי הטור במסוכנת וגם הסוגיא דכתובות דף ז' עפ"י מ"ש הישוע"י דהואיל הוא משום דמתוך הותר וכל דיש צורך קצת זה מקרי הואיל. ובאמת שכל דבריו המה משוחים בששר הפלפול אבל אינם נכונים כלל דהא באמת אין התחלה לקושית ההפלאה דהא מפרק הו"ל מקלקל דמלאכה שאצל"ג וע"כ צ"ל דמקרי מתקן לענין השחיטה מקרי גם לענין מפרק תיקון ולפ"ז מה בכך שלא נהנה הא מ"מ מקרי תיקון כיון דעכ"פ בעי לשחוט ומקרי נהנה עי"ז אף דקלקולו מרובה מתיקונו א"כ שוב מתעסק בחבורה חייב דאף שהקלקול מרובה על התיקון מ"מ מקרי נהנה כיון דצורך השחיטה היא א"כ מקרי נהנה ועיין בט"ז סי' רכ"א ס"ק מ"ב ביו"ד שלדבריו גם בשבת מקרי הנאה רק שבעכו"ם גלי קרא ולדבריו מקרי בשבת נהנה שצריך לשחיטה ולפמ"ש הנקה"כ שם יש מקום לדבריך אבל אינו מוכרח כ"כ וגוף קושית ההפלאה לא הבינותי דניהו דהוה מתקן לגבי השחיטה אבל לענין מפרק דהו"ל משאצל"ג והוה מקלקל מה תיקן בזה וז"פ:
854
855לצורבא מרבנן ני'.
855
856מה ששאלת במה שאירע מעשה שאחד בא לסחור לק"ק יאס וביקש מאחד שילוה לו סך מעות והלוה לו וזה האיש הוא ג"כ בן עירו ובא לסחור שם ונתעכב שם זמן רב ועתה בא המלוה לגבות מנכסי הלוה שיש לו במדינה זו אם מגבין שלא בפניו וע"ז כתבת דאף דאמרו בכתובות דף פ"ח דמגבין שלא בפניו משום שלא יהא כל אחד הולך למדה"י כאן שהלואה הי' במדה"י לא שייך סברא זו ושאלת כי לא נזכר הדין. הנה לא חפשת היטב כי באמת סברתך מבואר בריטב"א בחידושיו לכתובות שם והריב"ש סימן שנ"ג הביא דברי הריטב"א האלו והסכים כן אבל הב"י בחו"מ סי' ק"ו כתב שמסתימת הפוסקים לא נראה כן וע"כ השמיטו בש"ע ולפענ"ד נראה ראיה לזה מהא דמבואר בב"מ דף קט"ז הבית והעלייה של שנים שנפלו וכו' הרי בעל העלייה בונה את הבית ויושב בתוכו וכו' והקשה הנימוק"י למה צריך לבנות יכפוהו לבנות והביא בשם הירושלמי שהקשה כן ומוקי באינו לפנינו דהוא במדה"י ולזה הסכים הרמב"ן והרשב"א כתב דזה אינו דאף כשהוא במדה"י נפרעין שלא בפניו כמו בבע"ח וכתב הוא דאין משועבד לבנות ולא הי' לו שעבוד רק על הבית ע"ש ואם איתא לדברי הריטב"א מה קושיא הא אף דנימא דנשתעבד עכ"פ לא התחיל החיוב לבנות רק בעת שנפל דבעת שהי' בריא לא נתחייב לבנות וא"כ אז היה במדה"י ולא נתחייב לפרע שלא בפניו כמ"ש הריטב"א וכעין זה כתב האבני מלואים סי' ס"ט לענין מזונות ע"ש וע"כ דלא קי"ל כסברת הריטב"א. ובאמת שמדברי הרמב"ם משמע כהריטב"א דהרי הוא פסק כהרי"ף דנפרעין שלא בפניו ובפ"ד משכנים פסק דאין כופין לבעה"ב משום דאין נפרעין שלא בפניו וכמ"ש הה"מ שם וכבר תמה בזה הגידולי תרומה בשער ט"ו ונדחק ולפמ"ש י"ל דלא נתחייב רק כשהוא במדה"י ובכה"ג אין נפרעין שלא בפניו אבל באמת אין ראיה דיש לומר דהרמב"ם ס"ל כשיטת הרשב"א דלא נתחייב כלל לבנות ועיין תומים שם מ"ש בזה גם מ"ש על הריב"ש דיש לו על מי שיסמוך על הריטב"א הנ"ל ותמה על הב"י שם במחכ"ת לא נזכר שהריב"ש בעצמו הביא לדברי הריטב"א הנ"ל ובכ"ז דחאו הב"י ועיין בתוס' בב"מ שם שכתבו דאם נשרף אינו פורע לו יציאותיו ובראשית ההשקפה תמהתי דלשיטת הרמב"ן ודעימיה הרי נתחייב לבנות רק שאין נפרעין שלא בפניו וא"כ שוב צריך ליתן לו יציאותיו ומצאתי בקצה"ח סי' קס"ד שהעיר בזה. אך לפענ"ד נראה דבאמת אף שנתחייב לבנות היינו שנשתעבד מאז שאם יפול יתחייב לחזור ולבנותו אבל מ"מ החיוב מתחיל אח"כ וכל שאינו בביתו ואין נפרעין ממנו לא התחיל החיוב דלא נשתעבד נכסיו דכיון דלא נוכל לפרוע מנכסיו שלא בפניו שוב לא שייך שעבוד הגוף דשיעבוד הגוף בלי שעבוד נכסים אינו כלום ועיין בקצה"ח סי' ר"ג שהאריך בזה וכיון שכן כל שנשרף אינו פורע לו יציאותיו כל שהי' שלא בפניו. ובזה מיושב קושית הקצה"ח שם מהא דמגלגלין עליו את הכל בשביל שחרורא דאשייתא משום דכל שבאמת פורע לו אח"כ השיעבוד היה למפרע דמתחלה נשתעבד לבנות רק כל שאינו בפניו לא שייך שעבוד.
856
857ובזה יש ליישב דברי רש"י במ"ש בטעמו דר"י משום דהוה זה נהנה וזה לא חסר דחייב ואם אינו נותן לו מחזי כריבית והתוס' השיגו עליו דלא שייך ריבית שאם נשרף אינו חייב לו ולפמ"ש יש לומר דבאמת הא דאינו חייב הוא משום דכל שלא בפניו שלא נשתעבדו הנכסים לא שייך שעבוד הגוף ולפ"ז כל שמחייבין אותו משום שחרורא דאשייתא וא"כ ע"כ דכל שפורע לו שוב התחיל השעבוד למפרע א"כ שוב שייך ריבית. ובזה מיושב מ"ש רש"י משום זה נהנה וזה לא חסר חייב ובש"ס אסקינן דטעמא משום שחרורא דאשייתא ולפמ"ש גם כוונת רש"י כן. ובזה יש לומר מ"ש הריב"ש דלא שייך ריבית כיון שהוא בונה בע"כ ועקצה"ח שם ולפמ"ש י"ל דכיון שבאמת נשתעבד לבנות ל"ש לומר דהוא בע"כ דהא יוכל לכפותו בשביל שנתחייב כנלפענ"ד וצ"ע בכ"ז כי כתבתי בהחפזי ולא עיינתי כל הצורך. והנה בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' רמ"ח דמי שנותן צדקה פחות ממה שראוי לו ליתן דב"ד יורדין לנכסיו בפניו וכתב הש"ך דדוקא בפניו הא שלא בפניו אין יורדין לנכסיו עד דמודעינן ליה אם אפשר דלא גרע מחוב ע"ש לכאורה יש לומר דגרע מחוב דאף כשא"א לאודועיה אין גובין שלא בפניו ומטעם דהא כל הטעם דגובין בחוב שלא בפניו הוא כדי שלא יהא כל אחד הולך למדה"י וכאן מה בכך שיהא הולך למדה"י יתחייב ליתן שם והרי מי שהלך למדה"י אין כופין אותו על דבר אחר כדאמרו בכתובות דף מ"ח והיינו שהוא עושה צדקה שם כמ"ש הכ"מ פ"א מנחלות וא"כ הו"ל כמו דינו של הריטב"א דהרי לא נתחייב רק שם וזה לפענ"ד החילוק שבין מי שנשתטה דב"ד יורדין לנכסיו משום דממונו נתחייב והוא כאן וא"כ יורדין לנכסיו אבל כל שהלך למדה"י והוא נתחייב בצדקה אף שממילא יש שעבוד נכסי מ"מ נתחייב שם ואין כופין אותו שלא בפניו. וגם נראה דהרי באמת צדקה הוה מ"ע שמתן שכרה בצדה ואין כופין ורק משום דאית ביה תרי לאווי לא תקפוץ ולא תאמץ וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ט ולזה הסכימו הפוסקים ועיין ש"ך ס"ק ג' א"כ נראה ברור דזה כשהוא כאן עובר על לא תקפוץ ולא תאמץ אבל כשהוא במדה"י או עכ"פ אינו כאן דלא ידע מזה איך יעבור על לאו דאינו במתכוין ואינו יודע כלל ועיקר תלוי בכוונת הלב וזה א"י כלל ואין בו רק משום מצות צדקה שמבטל ולזה אין כופין כלל דהוה מ"ע שמתן שכרה בצדה וז"ב. שוב ראיתי בר"ן פרק נערה שנתפתתה דגם דעתו דכל שלא בפניו אין כופין ביורד למדה"י ע"ש ובקצה"ח סי' ר"ץ תמה דהא ממ"נ אם יש בצדקה שעבוד נכסי אף שלא בפניו נמי ואי ליכא שעבוד נכסי גם בפניו נמי אמאי יודדין לנכסיו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשלא בפניו לא שייך שלא יהא כל אחד הולך דהא עיקר החיוב הוא במדה"י דנכסיו לא אשתעבדו רק היכא שיש שעבוד הגוף והרי הוא במקום אחר ונתחייב שם וגם הלאוין דלא תקפוץ ולא תאמץ הוא שם ולא בעירו שא"י מזה וכמ"ש ולכך א"י לכפות וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה מהגהמ"י וכן קי"ל בסי' רמ"ה דכייפינן ליה לשכור מלמדים לבנו ויורדין לנכסיו שלא בפניו משום דזה נתחייב כאן גם לא שייך בזה מ"ע שמתן שכרה בצדה וא"כ שפיר כופין וז"ב ודוק ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה ביתומים כיון דהם אינם מחוייבים בעצמם רק דנכסי דאינש אינון ערבין ביה נראה דלא מצי לפרע שלא בפניהם דלא שייך הטעם דאינו בדין שיטול מעותיו וילך למדה"י דהא הם לא נטלו כלל אבל מהש"ע סי' ק"ו לא נראה כן וצ"ל דהשיעבוד נמשך והולך גם על היורשים והיינו באותן נכסים דוקא ועיין בסמ"ע ס"ק ח' שם ודוק. ועכ"פ מיושב קושית הקצה"ח שם ס"ק א' דבאמת י"ל דמכרן חייב משום מזיק כיון דמשתרשי ליה אך זה דוקא בפניהם דשלא בפניהם לא נשתעבדו כיון דאין הנכסים שהניח אביהם בעין ודוק ועיין ב"ב דף קכ"ה ובשיטה מקובצת שם שהקשה ג"כ דאין נפרעין שלא בפניו ע"ש ודוק:
857
858נשאלתי מהרב הגדול מוה' אהרן פרענקיל ני' מק"ק טארניפאל בדבר מעשה שחברה אחת נפרדו קצתם מקצתם ורצו לחלק עצמם בס"ת וספרים שהיה להם בביהכ"נ שלהם היאך יכולים לחלק. הנה הדבר מבואר בשו"ת מבי"ט הובא במ"א סי' קנ"ד ס"ק כ"ג דאם ידע מי הקדישו יכול הוא או בניו להוליכם לבהכ"נ אשר הוא בתוכו ע"ש ובאמת שמה דפשיטא ליה להמבי"ט מבעיא לי' להמהרי"ט בנו זלה"ה אם יכול בנו להוליך הס"ת אם נשאר זכות ליורשיו או לא. והנה האריך שם הרבה אם בתנאי דע"מ אמרינן לי וליורשי או דלמא לי דוקא והביא שם מגיטין ע"מ שתתני לי מאתים זוז ודחה דשאני גיטין דלצעורא קמכוין אבל בעלמא אפשר דלי דוקא ולא ליורשים וע"ש שמחלק דל"ד מתנה לשיור דבשיור י"ל דאף לבניו שייר משא"כ במתנה. ותמהני דלא זכר שר שכן מבואר בהדיא ברשב"א וברי"ו וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' רמ"א ס"ז בהג"ה דבמתנה לי ולא ליורשי ועיין בסמ"ע ס"ק י"ח שם ולפ"ז אם היה באופן שהקדישם רק שהתנה שיהי' לו רשות להוליכם עמו א"כ פשיטא דלא זכו בו יורשיו וכמ"ש מהרי"ט ולפמ"ש בתורת חיים פ"ב דסנהדרין שאין ראוי להקדיש ס"ת דא"כ לא קיים המצוה דכתבו לכם דבעינן שיהי' לכם אח"כ א"כ אפשר דלא הקדיש לגמרי ושייר לעצמו כח ובשיור בדבר מסויים שיטת הרמב"ן דאף ליורשין שייר וכמבואר בחו"מ סי' ר"ט ובמהרי"ט שם. אך בגוף הדין כבר האריך המהרי"ט שם דאין לבנים שום זכות להקנות לאחרים משום דלא היה לאביו רק ט"ה וט"ה אינה ממון להקנות לאחרים ובאמת שלפי דבריו מהראוי היה שגם הבנים לא יזכו דט"ה אינה ממון להורישו לבניו כמבואר בחו"מ סי' רע"ז בהג"ה ואף דהש"ך כתב שם דזה דוקא באם אינו ת"י הא השל"ה חולק אף כשיש ת"י ובתשובה הארכתי לבאר דין זה לארכו ולרחבו וניהו די"ל דס"ת כיון דלא הקדישו לגמרי שייר לעצמו זכות אפשר דיכול להורישו כבנים. אמנם בגוף הדבר תמוה לי דהא כיון שהקדישות וקונמות מפקיעין מידי שעבוד ואף דאינו רק קדושת דמים הא דעת המהרי"ט חלק יו"ד סי' נ"ד דבמטלטלין ודאי מפקיע מידי שעבוד ועיין מלמ"ל ובחידושי הארכתי בזה הרבה והמהרי"ט מפלפל אם בע"ח יכול לטלה בחובו ותמהני איך לא הרגיש בזה ואף לפמ"ש המהרי"ט דס"ת ל"ש הקדש רק שהקצה למצותו מ"מ נראה לפענ"ד דלא גרע מקדושת דמים דמפקיע מידי שעבוד וצ"ע ועכ"פ מ"ש המג"א דגם לטף ונשים יש חלק בכל הדברים שירשו זכות אבותיהם צ"ע דהא ט"ה אינה ממון להורישו לבניו כל שהקדישו והוא לכל הקהל אבל לא זכו בו הטף בשביל ירושת אביהם. ומ"ש ראיה מהר"ן אינו ראי' דשם קאי בהקדיש לעניים כתב דגם טף ונשים של עניים זכו אבל לא בשביל ירושה וצ"ע בכל מ"ש כי כתבתי בחיפזון ומ"ש הר"ן דבבהכ"נ יש לכלם חלק היינו משום דבתחלת הבנין נעשה לשם כלם שיהיה לכלם חלק אבל כאן דידוע מי הקדישו רק שנשתקע שם בעליו פשיטא דאין להטף חלק וגם בני' הגדולים לא זכו בו והוא לכלם שוה ויפה כתב המבי"ט דדוקא בני י"ג שאדעתא דידהו אקדיש אבל לא הטף והנשים שאין להם כח לזכות בזה ומ"ש המהרי"ט שם דאפטרופוס הוה כשליח מהא דאפטרופסין תורמין אף דבעינן שליחות בזה עיין בחידושי הרשב"א בגיטין דף נ"ב מ"ש בזה ועיין בש"ך יו"ד סי' של"א ס"ק ס"ח שכתב דלהניח ל"מ דבעינן שליחות ולא נעשה שלוחם אלא לפרנסה וכתבתי בגליון הש"ך שבנקה"כ סי' ש"ה חזר בו והביא דברי הרשב"א שם יעו"ש וצ"ע בכל מ"ש כי לא סדרים למו כי כתבתי בהשקפה ראשונה
858
859ודרך אגב אזכור במה שנשאלתי שנת תרי"ב ר"ח שבט מהרב מוה' גדליה ני' אבד"ק ביליקאמין במעשה שבא לפניו כ"פ בעזבון שעושים ליצטאציע וכל מי שנותן יותר הוא שלו ואירע כ"פ שאחד בא תיכף בכדי שיעור אונאה וטוען שנתאנה אי מועיל וכתב שלא מצא גלוי לדין זה.
859
860ואמרתי בזה תיכף בהשקפה ראשונה לפי מה דאמרו בב"מ דף נ"ח ע"ב דר"י אמר בהמה ומרגליות אין להם אונאה לפי שאדם רוצה לזווגן וחכ"א הכל אדם רוצה לזווגן א"כ אף דקיי"ל כרבנן היינו שם אבל כאן דדרך ליצטאציע שמוכרים הרבה דברים ובהרבה דברים יודע בשעת מעשה שאין ריווח כ"כ ובקצת יש בו הרבה ריווח והוא שם הפסד של זה בשכר הריווח של זה וא"כ ל"ש אונאה דאף שהוא יודע שהיה מתאנה באחר א"כ לא מבעיא כשקנה הרבה דברים יוכל הלה לומר דמחלת דאיידי דבעי למקני שאר דברים גמרת וקנית גם זאת ואף אם לא קנה רק דבר אחד מ"מ חשב לקנות הדבר הלז עם דברים אחרים וגמר והקנה ועוד דכיון דהוה בפרסום רב הו"ל כהדין שמבואר באו"ח סימן קנ"ג ס"ד בהג"ה דנמכר בלי הכרזה ואין בו אונאה והט"ז ס"ק ח' כתב דאף במטלטלין אין בו אונאה ואף דהמג"א שם ס"ק י"ט כתב דבמטלטלין יש להם אונאה אבל הט"ז חולק בזה ומה גם דהוה ע"י שומת ב"ד או האנשים בקיאים בשומא ועוד נראה דהו"ל כנושא ונותן באמונה דאין בו משום אונאה ועיין בשו"ת מהרי"ט חלק חו"מ סי' י"ט ענין גדול בדיני אונאה שחקר חקירות רבות בזה ואין הזמן מסכים עמדי לעיין כעת בכל התשובה אבל מכללות דבריו למדתי דכיון שהוא ליצטאציע והאנשים אין דעתם על השווי הנ"ל כנושא ונותן באמונה שאין לו דין אונאה ע"ש שהאריך הרבה בזה כנלפענ"ד ברור ובפרט דאיידי דחשב שע"י ליצטאציע שזה רוצה להסתלק מהחפצים או שצריכין לחלק במעות העזבון ודאי אין מעמידין המקח כ"כ וא"כ איידי דבעי לקנות שחשב שיקנה בזול גמר להקנות כנלפענ"ד ברור
860
861והנה דרך אגב ארשום כאן מה שנשאלתי ב' להגבלה שנת תרי"ג מ"ק קאנטשינא מהרב האב"ד מוה' יוסף יוסקי ני' אודות שאנשי העיר קבלו את הרב הנ"ל ונתנו לו לצורך פרנסתו מעסק המלח דהיינו ששום אחד לא ישלח עבור מלח להזו"פ רק הרב ני' והסוחרי המלח מכבר וקנו מיד הרב אב"ד הנ"ל ויתנו לו ריוח א' צוואנציגר לכל מאה קלעטצליך והם ימכרו לאחדים בשוק ומלפנים הי' כל אחד מביא המלח מהזא"פ כל סוחר בפ"ע והיה מתקלקל המלח כשעמד איזה מלח וגם כל אחד מהסוחרים זלזל במקח למכור בפחות וע"כ הסכימו גם סוחרי המלח שלא ישלח שום אחד להזא"פ רק הרב והם יקחו ממנו ולא יתקלקל המקח וגם ימכרו כל אחד במקח שוה והסכימו ע"ז בח' וגם נתנו להרב כתב וחתמו עצמם כל אנשי ק' ומבואר בכתב שכל מי שיעבור ע"ז יהי' נידון כאילו עובר על הח' וזה ארבעה שנים שהוחזק הרב בזה וכעת קם אחד מסוחרי המלח ואמר שחתם עצמו בטעות שהיה סבור שהרשות ביד הרבים לכוף את המיעוט וכעת נתוודע לו מאיזה רב שאין רשות ביד רבים לכוף את המיעוט ע"כ רוצה לחזור בו וע"ז שאלו הפו"מ משם מה משפט הדין הלז. והנה היום הוא ע"ש ועיו"ט גם לבי בל עמי מעסק ביש אשר קרה לי שאחד קפץ ידו לשלם חובותיו ואני נלכדתי בתוכם בסך רב ועוד מתעולל עלילות ברשע א"כ אני צריך לרחמי שמים וד' יעזריני להוציא מרשת רגלי. והנה בכ"ז אמרתי להשיב בקצרה כי א"צ לאריכות. הנה פשוט הדבר שהתקנה והסכמה היא תקנה טובה ויש כח ביד רבים לכוף את המיעוט דמלבד דאף בדבר דאיכא רווחא להאי יכולין לשנות כמ"ש הרמ"א סי' ב'. בהג"ה ובשו"ת מהר"ם אלשיך סי' נ"ט האריך הרחיב הדיבור בזה והשיג על המהרי"ק הרבה בזה ואין מקום פה להאריך בזה אף גם דכאן לא שייך כלל רווחא להאי ופסידא להאי כיון דכל סוחרי מלח הסכימו לזה א"כ איכא ריווח כולם בזה שמקודם הי' מזלזלים במקח והי' מפסידים זה לזה וגם היה מתקלקל המלח וכעת נעשה תיקון ע"ז וגם תמהני דכיון שקבעו פרנסת הרב מזה א"כ הרי מדינא בכל צורבא מרבנן נקיטי ליה שוקא כמבואר בב"ב דף כ"ב וכן קי"ל להלכה בטוש"ע חו"מ סי' קנ"ו ס"ה בהג"ה דאם בני העיר צריכין לתורתו אין להם למחות אף שיש ת"ח אחר בעיר ע"ש ומכ"ש ברב העיר שעי"ז מורה להם הוראות ומשפטים אין לך בני העיר צריכים לתורתו יותר מזה ואם לא היו נותנין לו זאת הי' צריכין לתת לו פרנסה אחרת וכבר היה המנהג כן בקהלות קדושות שלכל צורבא מרבנן נתנו לו זאת בדרך כבוד אף שלא הי' רב העיר ומיום שזלזלו בזה בעוה"ר נשתלחה מארה במסחר ובכל דבר ומכ"ש ברב העיר שאליו נושא נפשו פשיטא ופשיטא שא"א להפסיד חיותו ומה גם שכלם קבלו עליהם כן וא"כ אסורים לחזור בהם. דרך כלל כל דברי הרב נכונים בזה הן במ"ש דבהסכמות ותקנות אזלינן בתר רוב אמת הדבר שכ"כ בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ס"ח ס"ט ובשו"ת צ"ץ סי' א' ובכמה מקומות גם מ"ש דכל בעלי אומניות יכולין לתקן עליהם כמ"ש המהרי"ק שורש קפ"א בשם הרשב"א ג"כ אמת ומכל הני טעמי ההסכמה אמת ונכון ומפני הטירדא אקצר
861
862והנה בשנת תרט"ז ט' אדר שני נשאלתי מק' חאלייב משו"ב שמו ר' ירמיה הלוי שיש בהכ"נ אשר עומד שם יותר ממאה שנים ולא היה בגובה עזרת נשים רק למטה יש עזרת נשים וכעת עמדו קצת מבני העיר והתחילו לבנות עזרת נשים בגובה על הפאליש לצד מערב נגד החלונות של בהכה"נ רק שיש בכותל של עזרת נשים שהוא נגד חלונות של בהכ"נ ג"כ חלונות ממש נגד החלונות של בהכ"נ ומתחלה לא שמו על לבם אם יש קצת היזק בזה לביהכ"נ ואח"כ ראו שיש בזה גודל היזק לבהכ"נ כי נתמעט האור מאד מבהכ"נ עי"ז כי מתחלה שלט האור נגד חלונות של בהכה"נ בלי שום מסך מבדיל וכעת הגג מאפיל וכותל שבצדדים וכותל שבין חלון לחלון מאפיל ומבואר בש"ע שבהכ"נ צריך אור גדול דאסור לבנות כנגדה ובפרט בכאן שזה יותר ממאה שנים שכבר נתחזק לבהכ"נ אור גדול בלי צמצום וכעת ע"י עזרת נשים נתמצמצם האור במאד בודאי יש איסור גדול וראיה מחו"מ סי' קנ"ד סכ"ג שמבואר שם היכא שבנה כתלים משני צידי החלון וסיכך ע"ג צריך להרחיק ד' אמות הן הכתלים זה מזה וגם הסיכוך צריך להרחיק מהכותל שיש בו חלון ד' אמות כדי שלא יאפיל הרי ראינו דאף שכנגדו אינו בנוי שום בנין רק בנין הגג מקרי האפלה וא"כ אם זה הוה בין אדם לחבירו מכ"ש לבהכ"נ שהרי מבואר בא"ר שכל שבין איש לחבירו צריך ד' אמות בבהכ"נ צריך ח' אמות ואם כן גם בכאן לו יהא שהכותל שכנגד החלונות אינו מאפיל כ"כ מחמת שגם בה יש חלונות מכוין ממש נגד החלונות של בהכ"נ אמנם כותלי הצדדים וגם הגג מאפיל כי הגג מונח ממש סמוך לחלונות של בהכ"נ ובפרט שחוש הראות יעיד ע"ז שנתמעט האור מבהכ"נ אשר נתחזק זה מזמן רב ועוד יש בזה מכשול גדול שהחלונות של בהמ"ד של צד מזרח הוא סמוך ומכוון ממש נגד החלונות של עזרת נשים הנ"ל א"כ אותן האנשים שמתפללין בבהמ"ד וגם אותן שמתפללין בבהכ"נ יסתכלו בהנשים שהן נגדם ואסור להסתכל אף בבגדי צבעונים ואם כן אפשר דיש להרוס העזרת נשים זהו שאלתו. והנה גוף הדין דבהכ"נ צריך יותר אור זהו מדברי אגודה והובא בב"י או"ח סי' ק"ו ועיין בשו"ת מהר"א ששון סי' קנ"ב אך יותר משמנה אמות א"צ להרחיק כמ"ש בכנה"ג חו"מ סי' קצ"ה בהגהת הטור סי' ע"ח בשם מהר"ם אגוזי ומהר"א קנפינו והביא שם דאם יש להבהכ"נ אור גדול אף לאחר שנסתם החלון סגי בד' אמות ע"ש ועיין שו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ע"ז. אמנם בגוף הדבר בנ"ד אני תמה דמה ענינו לכאן שם הרחקה למי שרוצה לבנות נגד הבהכ"נ שייך חזקת בהכ"נ אבל כאן ממ"נ כיון שבנו מסתמא הי' עפ"י טובי העיר דאל"כ למה שתקו עד הנה וא"כ לא שייך חזקה הא טובי העיר יכולין לשנות כל מה שירצו ואם באמת לא עשו עפ"י טו"ה עד האידנא למה שתקו ואם באמת חשבו שטוב הדבר רק שעתה רואים שנתקלקל הנה על מה יתלוננו ובאמת בלי ספק עשו עפ"י המבינים בבנין ומדוע לא שמו על לב שיסתמו האור ואם טעו הנה מה להם כי נזעקו וגם המכשול מהסתכלות יוכל לתקן ע"י שיכסו במפה ולא יתראה החוצה ועל דעתי שאסור להרוס שמלבד שיהיה מחלוקת אף גם כבר נתקדש העזרת נשים ואסור לקלקל. והנה מ"ש הנוב"י דהאגודה למד מפירוש ר"י הנה מצאתי שגם הגאון מוהרא"וו באו"ח סי' ר"נ הביא דברי התוס' והר"י הנ"ל ומזה למד האגודה לבהכ"נ הנה הבין ג"כ דברי האגורה שעפ"י דברי ר"י יסודתו. ובגוף דברי התוס' במ"ש לפירוש הר"י במ"ש והא דאמרו ומכנגדן מרחיק ד"א שלא יאפיל היינו שלא יאפיל לגמרי עד שלא יהא ראוי להשתמש בו יפה הנה ראיתי שבביאור זה נחלקו הנוב"י והגאון מוהרא"וו ז"ל דהנוב"י מפרש דק"ל להתוס' דהרי הרחקה אינה פחות מד"א וא"כ גם לבית צריך ד' אמות וע"ז קאמר שלא יאפיל משמע דבהך ד' אמות הרחקה אינו מאפיל כלל וע"ז פירשו התוס' דבאמת אין הכוונה שלא יאפיל כלל אלא שלא יאפיל לגמרי ובאמת שזה דחוק דכוונת התוס' שלא יאפיל לגמרי היינו שאף אורה גדולה כל שמאפיל קצת ג"כ מאפיל קרינא ביה וגם א"כ למה נקט ד"א וגם תמוה דהא הך דאמר מכנגדן ד' אמות כדי שלא יאפיל לאו בהדדי מתניא רק דבמשנה תני בדף כ"ב בין מלמעלן ובין מלמטן בין מן הצדדים ד"א ובברייתא מפרש מלמעלה כדי שלא יציץ ויראה מלמטן כדי שלא יעמוד ויראה ומכנגדן כדי שלא יאפיל ופריך וכמה ופירש"י וכמה שלא יאפיל לתנא דברייתא דלא יהיב שיעורא ואמרו שיעור כמלא רוחב חלון ואח"כ פריך והתנן ד"א ולדברי התוס' באמת אין השיעור כדי שלא יאפיל ד"א דהא אף שיש בו אור כל שאין האור כ"כ הוא צריך להרחיק ואדרבא על המשנה קשה למתניתין שיעור ד"א וגם פירוש הגאון מווילנא שפירש דמה דאמרו ומכנגדן מרחיק ד"א שלא יאפיל היינו באחים דאין להם חזקה ואפ"ה אין סברא להאפיל לגמרי וסגי בד"א ורק בהרחקה שצריך לאכסדרה היא הרחקה יתירה וכ"ז דחוק ורחוק וגם קשה א"כ היה לו להש"ס לשנויי דמה דאמרו בד"א היינו באחים ומה דאמר שלא יאפיל היינו יותר מד"א וכשיעור הרחקה שצריך לאכסדרה שצריך אורה יתירה. אמנם לפענ"ד באמת בלא"ה קשיא כיון דמלמעלן אמר שיעור שלא יציץ וכן מלמטה ומן הצד אמרו כדי שלא יאפיל ע"כ דמן הצד אינו רק כדי שלא יאפיל וא"כ מבואר דשלא יאפיל כיון דהש"ס אמר דד"א ושלא יאפיל אחת היא א"כ משמע דאין שיעור האפלה רק ד"א בלבד. ולפענ"ד דזה קשיא להתוס' ג"כ וע"ז כתבו דבאמת מן הצד אין הקפדה רק שלא יאפיל לגמרי וע"כ תמיד סגי בד"א אף באכסדרה אבל במלמעלה ולמטה באכסדרה צריך יותר וא"כ מבואר דמלמעלה ומלמטה לא סגי בד' אמות כנלפענ"ד. והנה בזה נסתר מ"ש הנוב"י דלהתוס' אף מן הצד לא סגי באכסדרה ד"א ולפמ"ש נהפוך הוא דמן הצד ודאי סגי בד"א אף באכסדרה.
862
863והנה מ"ש הנוב"י דלהרא"ש כפי מ"ש בכוונת הר"י אין ראיה לאגודה, לפענ"ד הרא"ש לא פירש פירוש אחר כפי מה שהוא בתוס' רק שפירושו הוא שמ"ש שיש אור רק שאין אור כמו שצריך לאכסדרה אינו מובן וע"כ פירש דאכסדרה יש לה אורה מכל הצדדים ור"י אזיל לשיטתיה שפירש דאספלידא הוא אכסדרה שיש לה אורה גדולה והיינו מן הצדדים ועיין פסחים ח' אכסדרה לאורה נבדקת והיינו שיש לה אור גדול וע"ז אמר דרצה לסתום מצד אחד האור אבל דא ודא אחת היא ולמד מזה לבהכ"נ שג"כ צריך אור גדול ועכ"פ פירוש התוס' ברור לפענ"ד דהוא כמו שפירשתי. שוב ראיתי בשיטה מקובצת בב"ב דף כ"ב דיש הרבה פירושים בזה ומדברי כלם נלמד דמכנגדן שלא יאפיל הוא פחות מהך דמלמעלן ומלמטן ועיין ברא"ש שם ובטוש"ע חו"מ סי' קכ"ד סכ"ב ועכ"פ מבואר שלא כהבנת הנוב"י מדבריהם ודוק.
863
864אמנם מה שאני תמה דאף לפירש ר"י אין ראיה לאגודה דהרי לפי המסקנא מסקינן דדינא קא"ל דבדידי קא בנינא וכפי הנראה כוונת האגודה דזה דוקא החזיק ג' שנים וכמ"ש רש"י אבל באמת אין זה מוכרח דאולי לאורה יתירה אף חזקה ג' שנים לא מהני וכ"כ בנוב"י. והנני יוסיף דמלשון הרא"ש מבואר בהדיא שכתב לענין דאם יש שם אורה יתירה כמו אכסדרה יכול למעט האורה ובלבד שישאר בו אור שם שיהא ראוי לדירה. ולפענ"ד ע"ז סמך הר"א קופינו שכתב דאם יש לבהכ"נ אור אף לאחר שיסתום אז סגי בד"א והיינו כדברי הרא"ש הנ"ל שכ"כ וכ"כ בפסקי הרא"ש. איברא דיש לומר דזה דוקא באחים דס"ל לנהרדעי דאין להם דרך וחלונות זה על זה אבל לא באחר ועיין בטוש"ע סי' קנ"ד סכ"ז דלא העתיקו רק בשני אחין משום דכלם הוה כמוכרין זה לזה ולא שייך מוכר בעין יפה מוכר אבל לגבי בהכ"נ אפשר דיש לו חזקה לבהכ"נ באור גדול אבל אינו מוכרח ודברי הר"א קופינו צ"ע ודברי המהר"ם מלובלין שרמז הגאון מוהרא"וו ז"ל הם עד"ז דאחים שאני. אמנם יהיה איך שיהיה בנ"ד דבני הבהכ"נ עצמן ודאי הוו כאחין ולא שייך לגבייהו חזקת אורה כל שיש לו אורה אף לאחר סתימת החלונות של עזרת נשים ודוק
864
865והנה בשנת תרט"ז בהיותי בטריסקאוויץ הגיעני תשובה מהרב החריף מוה' מענדיל כהנא נ"י אבד"ק טאסט וכעת מ"צ בק' זבאריז שסתרו כותל אבנים מבהכ"נ שהיתה רעוע והסכימו האומנים לבנות תחת הכותל לבנים ושאל אם מותר למכור האבנים לצורך רשות כי לא הוצרכו לבהכ"נ.
865
866והנה אם כי אין לי שום ספר אף הש"ע או"ח אין לי מ"מ אמרתי לעיין בזה והנה לענין דינא אין נ"מ דזבאריז אין דינה ככרך דלא הוה מקום שמתקבצים רבים וא"כ אין נ"מ בזה דודאי יכולים זט"ה במא"ה למכור. אמנם מה שהאריך בשל כרכים היאך דינו. והנה מ"ש מעלתו דלפי מה שנראה מדברי הרי"ף והרמב"ם והש"ס גופא דרשב"נ לא קאי אזט"ה במא"ה ולכך אוסר בכרכים אבל ע"י זט"ה בא"ה י"ל דמותר אף בשל כרכים ועוד דכל הטעם דבשל כרכים אסור הוא או כפירש"י דאין בני העיר לבדם בעלים או משום דרבים מסייעים בבנינו וע"ז הקשה דא"כ בכפרים למה יוכלו למכור זט"ה לבד ולא נימא דאין זט"ה לבדם בעלים וגם כל בני הכפר סייעו לזה וע"כ דכיון שהם זט"ה אדעתא דידהו נדרו והוה הם בעלים וה"ה בכרך עכ"פ זט"ה במא"ה יש להם כח לשנות אבל מהרא"ש נראה דאף בזט"ה במא"ה אינו מועיל ומטעם דבכרכים הקדישו ע"ד שהי' לרבים דעלמא ג"כ חלק בזה והנה מה שהקשה מ"ש כפרים ל"ק כיון דהמעות נשאר בקדושתו שוב א"י לעכב כלל דהמעות לא הוציאו כלל מקדושתו והבנין ודאי בנו זט"ה ולכך יכולין למכרו גם מ"ש דלהרא"ש אסור אפילו זט"ה במא"ה ג"כ אינו מוכרח דניהו דהקדישו ע"ד מ"מ גם לרש"י הקדישו על דעתם ואפ"ה יכולים לשנותו כמו שהבין מעלתו ומ"ש בשם התוס' בפירוש הראשון משום דחמירא קדושתו הנה אין לפני דברי התוס' אבל הב"י לא העתיק כן רק פירש"י והתוס' הנ"ל ומ"ש בשם הריא"ז דזקנו פסק דאף של כרכים יכולים לשנות זט"ה במא"ה הנה הוא בעצמו כתב דאין הש"ס מסכים לזה ומי יכול לדון. אמנם מה דנסתפק אי הוה מטעם שכל העולם שותפים בזה או שהוה כבורא של הפקר וכתב דהנ"מ אם נפל הבה"כ וצריכים לתקנו דאם הוא הפקר א"י לשנות אבל אם הם שותפים שוב יכולים לתקן דכ"ע ניחא להו. הנה בורא דהפקרא ל"ש כאן דמי ומי הפקיר רק שהקנו רשותם לכל העולם וגם הא הפקר הוא צריך להיות אף לגוים וכאן רק לישראל הקנו ולא לגוים ולא שייך הפקר רק הקנאה משא"כ בורא דשייך הפקר שהפקירו לכל אף לגוים ומה שהאריך במ"ש הרמ"א בחו"מ סי' שס"ט ס"ב דאחרים מותרים להנות ממנו דהיה יאוש עם שינוי רשות וע"ז הקשה כיון דהוא ג"כ יש לו חלק שוב ל"ש ש"ר ובאמת ז"א דכבר הוכחתי בתשובה אחת דש"ר אף בחלק אחד מהבגד שייך ש"ר ובזה ל"ק מה שהקשה מעלתו ממכרה חוץ מאחד ממאה שבו דל"ש ש"ר ולפמ"ש אתי שפיר דרך כלל הדבר פשוט דמותר לשנות. ובלא"ה נראה לפענ"ד כיון דגוף הבהכ"נ נשאר עומד פשיטא דמותר לשנות לכ"ע דמה אכפת להו לאחרים בלבנים או באבנים ודוק. ומ"ש מהנו"ב והמ"א הנה באמת י"ל דמיירי בכפרים אבל המ"א כתב דרבים הוא וא"כ מבואר דמיירי בשל כרכים. והנה מ"ש למעלה דש"ר סגי אף במקצתו וכתבתי שכן הארכתי בתשובה ומצאתי התשובה בספר כת"י אבל שם הוא לענין שינוי מעשה מיהו גם בש"ר יש לומר כן וק"ו הוא דהרי עכ"פ יצא מרשותו דמתחלה היה שלו לבדו וכעת הוא יצא מרשותו לאחרים ג"כ. והנה בשנת תרי"ז ש"ק נח הייתי סנדק בבית שקנו חסידים אנשי סטרעליסק לבית תפלה ושאלוני שלהיות שמקצת חסידים נשארו עוד בבית תפלה אשר היה להם מקודם ואחד נתן לייכטער להקלויז הישינה וכהיום רוצה לקחתו לבית התפלה החדשה והשבתי דאם נתן מקודם לחלוטין להבית הישנה א"א לקחתו ומ"ש המבי"ט דיכולין לחלוק לפענ"ד דוקא אם הקדישו ע"ד המבואר ביו"ד סימן רנ"ט שאין מחליטין להקדש אבל אם מחליטין להקדש שוב א"א לקחתו שכבר זכה בו הבית הלז ואנשיה ומי יודע איך להעריך לחלקה כנלפענ"ד
866
867והנה בשנת תבר"ך בש"ק לך הגיעני תשובה מהחריף מוה' שלום מרדכי הכהן נ"י מזלאטשיב במעשה שנשלח לו מקהלה אחת שנתייסד חבורה אחה שיהיו לומדים בכל יום פרק משניות ולהיות נותנים ב' צ"ל לקופה בכל שבוע ורוב אנשי החבורה התפללו בבהמ"ד ומעט בקלויז והחבורה כתבו ס"ת ונתנו לבהמ"ד בשנת תר"ו ועלה לערך מאה ר"כ והקלויז הי' אז תחת גג בהמ"ד וכ"ז שהיו צריכים ללמוד הלכו לבהמ"ד והקלויז היה לתפלה בלבד וקנו להם תנ"ך ש"ס וכדומה הכל נתנו לבהמ"ד ואח"כ בשנת תר"ט קנו להם קלוז חדשה סמוך מביהמ"ד קצת ואז הלכו מאנשי בהמ"ד ג"כ עמדם להקלוז וברבות הימים נספחו עוד אנשים הרבה להקלוז וכשהיו צריכין ללמוד נטלו ספרים מבהמ"ד ללמוד ובשנת תרט"ו עשו חלוקה אנשי קלויז ולקחו חלק מהספרים וש"ס ותנ"ך חלקם כפי שהשוו ביניהם ועתה טוענים אנשי קלוז שיתנו להם חלק מהס"ת היינו שהם הי' להם הס"ת ט"ו שנים כמו כן ינתן להם ג"כ על ט"ו שנים ואנשי בהמ"ד טוענים שהס"ת שייך להם והביאו ראיה מהפנקס שלהם וגם מדוע לא תבעו אז חלקם בהס"ת והקלויז משיבים כי מה שלא הקפידו עד עתה הוא משום שהי' להם שני ס"ת ועתה כי נלקח מאתם הס"ת אחת ע"כ תובעים חלקם וארכו הדברים בינותם והנה באחד כתב דהדין עם אנשי הקלויז דאף דמבואר בש"ע סי' קנ"ג ס"כ הרי הט"ז שם חולק ע"ז שנשאר ביד בעליו וכ"כ המג"א ס"ק י"ג וכ"פ הש"ך ביו"ד סי' רנ"ט ס"ק ו' ובמבי"ט בתשובה הובא במ"א סי' קנ"ד ס"ק כ"ג ובפרט לפמ"ש בשם התורת חיים דאסור לתת לחלוטין וא"י המצוה בזה א"כ בודאי הוה מחילה בטעות דא"י המצוה בזה ואף דבשו"ת ב"א מצדד דגם בשותפין א"י ה"מ מה שביכלתם לעשות עשו והוה מחילה בטעות וגם מבואר בחו"מ סי' צ"ג דבטענו אתה עדיין שותף ל"ש לומר דמחל ע"ש ועיין סי' צ"ח ובש"ך ס"ק ב' ומה שטענו אנשי קלוז שיהי' להם הס"ת כל כך שנים כמו שהיה לבהמ"ד בזה לא צדקו כמבואר בחו"מ סי' קע"א ס"ח בהג"ה שלישית ואם אנשי בהמ"ד ירצו להחזיר להם חלקם כפי שהיה שוה אז הדין עם אנשי הקלויז וא"י לכוף אותם כמ"ש הט"ז באו"ח סי' קנ"ז סקי"ב ובחו"מ סי' קע"ו סמ"ח ע"ש ומעלתו האריך הרבה אם יוצאין בשל שותפות והנה כבר כתבתי בחבורי יד שאול סי' ע"ר דיוצא אף בנותן הס"ת לחלוטין וא"כ אין ראיה מכל הדברים שכתב דמחילה בטעות ואומדנא דהא יכול ליתן לבהמ"ד אמנם בגוף הסברא דמדשתיק מחיל ליה יפה כתב מעלתו דהדבר תלוי במה דנחלקו הקדמונים בטעם דטענו חטים והודה לו בשעורים וגם מסי' קמ"ט דברבים ל"ש מחילה ג"כ יפה כתב ודוק. והנה במ"ש ביד שאול דכתבו לכם כתב הרמב"ן דהמצוה היא שיהי' נכתב לשמו כעת נראה לפענ"ד לפרש הא דאמרו בסוטה דף מ"א כל אדם מביא ס"ת שלו כדי להראות חזותו לרבים והיינו שכתבו לשמו וזה חזותו ומשם משמע קצת שלא הקדישו לבהכ"נ אבל כפי הנראה רצו להראות חזותם ולכך לא נתנו לבהכ"נ ובגוף הדין כבר הארכתי למעלה בזה:
867
868נשאלתי מהרב המאוה"ג אבד"ק טאפריוו סמוך לבראד במעשה שקרה לפניו שניקב חצר הכבד במקום שהכבד סותמו והכשיר ושאל אם יפה הורה כיון שלא נזכר בפוסקים. והנה השבתי לו בראשית ההשקפה כיון דחצר הכבד אינו טריפה מצד עצמו רק דבשביל שניקב סוף לנטל הכבד וכיון שניטלה הכבד ונשתייר שני זיתים במקום מרה ובמקום חיותא כשר אם כן כל טריפות הכבד אינו מצד עצמו רק בשביל המרה ואם כן צריך לומר תרי רואין רואין כאלו נטל הכבד וכאילו נטלו הזיתים והו"ל כתרי רואין דלא אמרינן כמ"ש המ"ב סס"א לענין שני כיסין. והנה בחידושי הקשיתי דא"כ אמאי ניקב טרפש הכבד טריפה הא הו"ל תרי רואין כאילו ניטל הכבד וניטל הכבד טריפה בשבל המרה וכתבתי דמזה ראיה דהכבד אינו נטרף בשביל המרה רק בשביל עצמו וכיון שכן שוב גם בניקב בחצר הכבד מהראוי לטרוף דלא הוה תרי רואין ואמרינן שסופו להנטל כל הכבד עם הזיתים ויהיה טריפת מצד עצמו של הכבד וא"ל דהו"ל תרי רואין דהכבד אינו טריפה רק בשביל הזיתים דא"כ אמאי ניקב טרפש הכבד טריפה וע"כ דהכבד כלה עם הזיתים כחד חשוב וה"ה בזה. והאבד"ק טאפריוו אמר טעמו שהכשיר משום דכיון דכאן לא בעינן סתימה מעיקרא וא"כ כל שסותם הנקב שבחצר הכבד די אבל לפענ"ד כיון דניקב חצר הכבד יש לחוש דיתקלקל הכבד ולא יהיה נסתם וינטל כלו וע"כ לא אמרינן דמועיל סתימה רק כל שנסרכה דאין אנו רואין נקב לפנינו ולא אמרינן אין סירכא בלא נקב רק בריאה וכמ"ש הט"ז שם וא"כ כל שנסתם ונסרך ואין הטריפות רק מצד הכבד כשר אבל כל שרואין אנו שניקב פשיטא דיש לחוש שיתקלקל ומנקב הכבד וינטל כלו וכן נראה מהלבוש ס"ט דע"כ לא הכשיר רק במחט דאמר שאין הקלקול מצד עצמו אבל ע"י חולי הוה טריפה דחיישינן שינקב להכבד וגם במחט חלקו עליו ועיין במשבצות ס"ק ח' כנלפענ"ד. ודרך אגב אכתוב מה שנשאלתי מהרב המאוה"ג מוה' שמואל נחום ני' אבד"ק ליבטשוב במה שאירע לפניו שהשוחט ובודק בעת הכניס ידו בבדיקת פנים מצא סירכא שנסרך לשומן הלב וכשהוציא הריאה לחוץ לא מצא שום סירכא ולא שום רושם ושאל השוחטים דשם ושבשאר עיירות ואמרו שנהגו להקל בזה אחרי כי לא נמצא מבחוץ מסתמא לא היתה סירכא גמורה וחלפה ואזלא והוא נתקשה בזה ואמר שראה לו להכשיר מצד שבאמת דעת הגאון מר יעקב הובא ברא"ש וטור סי' ל"ט דיכול לנענע הריאה וכל סרכא שהולכת אחר הנענוע אינו סרכא ואף דאנן לא סמכינן על נענוע רק על מיעוך ומשמוש אמר הוא דבאמת הד"מ באות כ' האריך דלפעמים נמצא בפוסקים שנענוע קיל ממיעוך ולפעמים מצינו להיפך וע"כ אמר הרב הנ"ל דהמעיין בלשונות הפוסקים שמביא הד"מ יראה דיש שני מיני מיעוך אחד שע"י מיעוך ומשמוש יהיה כמין ליחה וריר בעלמא זה מיעוך קל מנענוע אבל מיעוך ומשמוש שע"י מתפרקת הסירכא ומתנתקת זה קשה יותר מנענוע וע"ז אמר דעכ"פ כאן יש לסמוך על נענוע וע"י נענוע הלכה לה הסירכא דג"כ לא מקרי סירכא. הנה גוף דבריו במיעוך שעי"ז הוה כריר הוא קיל הרבה מנענוע ולפי זה צ"ל דהמהרי"ו דס"ל דנענוע קיל ממיעוך הוא במיעוך שמתפרק והמעיין במהרי"ו הלכות בדיקה סי' ט' ימצא באות ד' שמזכיר מיעוך שנימוחים במשמוש היד ונקראין רירין ואפ"ה ס"ל דנענוע קיל כמ"ש באות ג' נהגו לנענע הריאה אך י"ל דכיון דסירכות המטריפות היינו מה שהם קשים ואינו הולך ע"י מיעוך ומשמוש ביד אז בזה נהגו לנענע שמיעוך ע"י פירוק חמור מנענוע אבל בגוף דבריו לא נהירא דסוף סוף אנו אין בקיאין בנענוע כמ"ש הט"ז ס"ק ט"ו וא"כ שוב לא שייך לסמוך על נענוע ובפרט כאן שלא היה נענוע רק לתלות שהיה ע"י נענוע ולכך לא ניכר זה א"א דאולי נתפרק בחוזק ולא ניכר וספק סרכות דאורייתא כמ"ש התשב"ץ.
868
869ומה שנראה לפענ"ד למצוא היתר הוא דבאמת בנאבדה הריאה בלי בדיקה דעת הרבה גאונים להכשיר א"כ אף דאנו מחמירין אם אינו הפסד גדול היינו כשלא נבדק כלל אבל כל שנבדק ויש ספק כגון שתי כתי עדים המכחישים זא"ז כשר וכמ"ש הש"ך ס"ק מ"ב באורך כיון שקיים הבדיקה ולפ"ז כאן דבדק מבחוץ ולא מצא שום תמונה ורושם מהסירכא וא"א לו לעשות יותר דגם אם יבדק שנית לא ימצא וכעין שכתבו התוס' בפסחים דף יו"ד בבדק ולא אשכח דמה יעשה גם כשיבדקנו שנית לא ימצא וא"כ שוב הוה כנאבדה בלי בדיקה דכשרה ועיין ש"ך ס"ק ח' כנלפענ"ד למצוא קולא אבל לדינא מ"מ קשה לסמוך ע"ז דשם לא מיירי רק שנאבדה ולא ראינו שום ריעותא דא"צ בדיקה מדינא רק מחשש מיעוט המצוי אבל כאן דהרגיש בפנים סירכא א"כ יש ריעותא וצריך הבדיקה לברר הספק וא"כ שוב לא כשר בלי בדיקה ובירור. אמנם יש לומר דהרי גם בתרי ותרי יש עכ"פ ריעותא דתרי ותרי עכ"פ ספיקא דרבנן היא ואפ"ה מכשיר הש"ך בס"ק מ"ב מכ"ש בזה דאין כאן ריעותא גמורה דשמא נדמה לו כסירכא ואינו רק ריר בעלמא כנלפענ"ד.
869
870ודרך אגב אעתיק כאן מ"ש לי כבוד אבי מורי הרב הגאון מוה' ארי' ליבש נ"י על דברת מאירת עינים שורש רביעי ענף ד' ס"ק ו' ליישב קושית הש"י עפ"י דברי התב"ש לא ידעתי אם נתתם טעם אחר לסברת התב"ש וכתבתם דע"כ ל"ח התוס' והחזיקו ריעותא רק בנמצא בקופא וכו' דאז ע"כ דרך הקנה נכנס ולא הבינותי כלל דברמב"ם והתב"ש לא כן כתב אלא דוקא אם החוד סמוך לקרומים דאז חיישינן דלמא מעצמה יצאה מעט וחזרה ולפי זה אין מקום ליישב הקושיא ההיא. והנה מדי עיוני אמרתי טעם אחר לסברת התב"ש הלז לפמ"ש הט"ז בסי' מ' דאם יש חזקה רעה למחט אז חיישינן שמא כבר ניקבה דהא סופה לנקוב ודפח"ח. ולפ"ז א"ש דבקופא לצד סמפון וחודא לבר אז סופה לנקוב וחיישינן שמא כבר נקבה משא"כ כשקיפא לבר אז אין סופה לנקוב ולכך ל"ח שמא כבר ניקבה רק שמא דרך הוושט נכנסה דדרך קופא א"י לנקוב וז"ב. ובזה א"ש קושית הש"י דל"ח שמא ניקבה הסמפון לחבירו דניהו דסופה לנקוב וחיישינן שמא כבר ניקבה הסמפון מ"מ הרי אין סופה לנקוב הסמפון לחבירו דוקא ומה"ת נחוש שמא ניקבה הסמפון לחבירו ודו"ק היטב כי ברור הוא לפענ"ד. ומדי עיוני בזה אמרתי לבאר פי' הש"ס דאמר שם הם הכשירו דיודעים מאיזה טעם הכשירו אנן מאיזה טעם נכשיר ועיין רש"י מ"ש בזה והרמב"ן כתב דזה דחוק דלא על מעשה נחלקו רק על הלכה נחלקו וכתב הוא שהם ידעו טעם שלהם מפני מה הכשירו אבל אנן לא ירדנו לסוף דעתם וכתב הרשב"א שאינו מחוור ולפענ"ד נראה לפמ"ש הפרמ"ג דחסרון מבפנים מקרא ריעותא עכ"פ וא"כ כיון דמחט שנמצא בריעותא נחלקו בו ר"י וחביריו עם רשב"ל וחביריו והוה ג"כ ריעותא הוה תר"ל ואמנם ר"י בעצמו לא חש לדעת החולקים עמו עמו במחט א"כ לא הוה ריעותא כלל אבל אנן דכבר ראינו דעת רשב"ל דמטריף במחט אם כן ניהו דקי"ל כרבנן דמכשר מ"מ ריעותא מקרי ומצטרף לריעותא דחסרון בפנים והוה תר"ל ודוק. ובזה א"ש קושית הש"י הנ"ל דזה שייך לחשש שמא ניקבה המחט את הקרום וחזרה ושם נמי יש חשש שמא נחסר בשר הריאה בפנים במקום שהמחט שם והוה שפיר תר"ל אבל בסמפון דהחשש שמא נקבה הסמפון לחבירו וחשש החסרון אינו שם אלא בבשר הריאה ובבשר הריאה אין חשש ניקב הסמפון דניקב הסמפון לבשר הריאה כשר וא"כ לא הוה במקום אחד ולא הוה תר"ל ודוק עכ"ד היקרים. והנה מ"ש על דברת המאירת עינים באמת שזה ל"ש להתב"ש רק שהסברא היא כך דכל דחיישינן שמא בא דרך הקנה חיישינן שמא ניקבו קרומי הריאה אבל כל שאין ברור שבא דרך הקנה מה"ת לאחזוק ריעותא דזה חששא רחוקה מצד עצמה וכמ"ש התב"ש. אמנם מ"ש כבוד אבי מורי הגאון ני' בישוב הקושיא עפ"י דברי הט"ז נכונה מאד. ולפענ"ד להמתיק קצת דברי הט"ז דבאמת כל שסופה לנקוב ועכ"פ סופה שיוצא מחזקת כשרות א"כ לא שייך להעמיד על חזקת כשרות דע"כ תצא מחזקת כשרות ולכך גם כעת חיישינן שכבר יצאת מחזקת כשרותה ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי הש"ס הן ידעו מאיזה טעם הכשירו והיינו כפרש"י שהיה הריאה שלימה אנן לא ידעינן מאיזה טעם נכשיר דלמא אי הוה ריאה קמן דלמא הוה מנקבה ומ"ש הרמב"ן דהא על הלכה נחלקו לפענ"ד נראה עפ"י דברי הט"ז דלכך בריאה לא חיישינן אף שסופה לנקוב כיון דיוכל להתברר ע"י בדיקה ולפי זה כל שנאבדה הריאה או שנחתכה שוב חיישינן דהא בודאי סופה לנקוב וא"א להתברר וז"ש הן שהכשירו ידעו מאיזה טעם הכשירו והיינו שנחלקו באם בא ריאה שלימה לפנינו א"כ כל שיוכל להתברר שוב לא מחזקינן ריעותא אבל כאן דלמא אי הוה ריאה קמן מנקבה והיינו דכיון דכל עיקר ההיתר הוא בשביל שיוכל להתברר אבל כל שלא יוכל להתברר שוב אין מקום להכשיר ודוק היטב
870
871והנה מ"ש כבוד א"מ הגאון ני' לפרש דברי הש"ס עפ"י תר"ל לפענ"ד לא מצינו בש"ס שיהיה דנין עפ"י תר"ל ואף שהב"ח מצא קצת סמך בדברי הש"ס ריש נדה אבל לא מצינו שישתמשו בזה. אך לפענ"ד נראה העיקר דהנה הקשו לר' אמי מהמשנה דאו שחסרה ובאמת שהתוס' ורש"י כתבו דלעיל משני דלר"ש איצטריך אמנם לפ"ז כיון דר"ש אמר דכל נקב שיש בו חסרון מגרע גרע ולא בעי ניקב לבית הסמפונות א"כ ממנ"פ טריפה כאן אם משום חסרון או מפני נקב דעכ"פ המשנה יתפרש כחד מנהון או מפני נקב והיינו דכל שיש חסרון חיישינן טפי שמא ניקב דהא חזינן דלא בעי שתנקב לבית הסמפונות ומכ"ש לפמ"ש הט"ז דעכ"פ יש חזקה רעה להנקב ולפ"ז שפיר אמר דהם ידעו מאיזה טעם הכשירו אם משום דסברי דחסרון מבפנים ל"ש חסרון או דל"ח לנקב כלל ושפיר הכשירו אבל אנן יש לפנינו קושיא מהמשנה וצריכין אנו לישבה עפ"י אחד משני דרכים וא"כ ממנ"פ יש להטריף כל שנמצא מחט בפנים כמו בריאה דטריפה או משום חסר או משום נקב והם הי' יכולת בידם שלא לחוש להמשנה. עוד יש לומר דבאמת ר"י וחביריו הכשירו ור"ל וחביריו טרפו וא"כ הוה ספק השקול ומ"ש רש"י דקי"ל כר"י נגד ר"ל אמת הוא אבל כאן יש חביריו שמסכימים לזה והנה כבר נודע מ"ש המהרי"ק דרבים מקרי אף שמסכימים משני טעמים ולפ"ז המשנה שלפנינו יש שני פירושים או שמטרפת משום חסרון או משום נקב ולר"ש וא"כ אם נימא דר"י מכשיר משום דס"ל דחסרון מבפנים ל"ש חסרון א"כ שוב לא הוה המשנה דלא כוותי' די"ל דהמשנה מטרפת אם ניקבה אבל אם נימא דמכשיר בשביל נקב עכ"פ המשנה מטרפת אף דלא מטעמי' רק לר"ש אתיא עכ"פ רבים המסכימים לזה ולפ"ז זה שאמר הם ידעו מאיזה טעם הכשירו וא"כ לא הוה רבים לענין חסרון מבפנים אבל אנן מסופקין מאיזה טעם הכשירו ואם הכשירו בשביל דל"ח לנקב עכ"פ המשנה מטרפת וקי"ל כר"ל וחביריו ודו"ק כי קצרתי והכוונה מפולשה דאם נימא דהמשנה מטרפת בשביל חסרון בפנים אז ממנ"פ יש רבים המסכימים להטריף ואף אם רשב"ל וחביריו הטריפו בשביל חשש נקב עכ"פ המשנה מטרפת ומכ"ש אם גם ר"ל מטריף בשביל חסרון מבפנים אבל אם נימא דכ"ע ס"ל דחסרון מבפנים ל"ש חסרון רק דאתיא כר"ש והיינו דוקא באם ניקבה בודאי לא בעי שתגיע לבית הסמפונות א"כ שוב אין ענין המשנה להך דר"ל דר"ל מטריף או משום חסרון או משום חשש נקב ולהמשנה ל"ח לניקב ושוב מהראוי לפסוק כר"י נגד ר"ל וא"כ לכך לא יכול להכשיר דלא נודע מאיזה טעם הטריף ודו"ק היטב. עוד י"ל דבאמת הוה ספק בחסרון ידיעה ול"ש ספק ככל ספק חסרון ידיעה והנה הפרמ"ג חידש דבספק חסרון ידיעה שנאבד אז הוה הספק לכל העולם ול"ש ספק חסרון ידיעה והנה הט"ז חידש בסי' צ"ח דאף בספק חסרון ידיעה לכל העולם אם הספק הוא אם מותר או אסור אז מתירין משא"כ כשהספק באיזה שיעור נשער ע"ש ולפ"ז נצרף פירוש הרמב"ן עם פירש"י והי' לאחדים דהנה אנן מסופקים אם כשר או טריפה והוה ספק בחסרון ידיעה ולפ"ז כשנחתכה הכבד וא"א לדעת לכל העולם הי' כשר אבל באמת זה כשידענו טעמן של הראשונים א"כ ידענו שהספק הוא לכל העולם אבל אנן לא ידענו מאיזה טעם הכשיר אם מכח חסרון בפנים או מטעם דחשו שמא ניקב ואתאי והנה עד"מ אם ידענו שהוא בשביל חסרון בפנים ואנן קי"ל עד"מ דחסרון בפנים שמיה חסרון א"כ שוב אין כאן ספק לכל העולם אבל אם הוא עד"מ בשביל דחיישינן שמא ניקב וזה הספק הוא לכל העולם א"כ כל שנחתכה הי' מותר דהספק כולל לכל אדם וא"כ לכך א"א להכשיר דדלמא הטעם משום חסרון בפנים וזה לא הוה ספק לכל עולם דאותן המטריפין ס"ל דחסרון בפנים שמי' חסרון והוה טריפות ברור דא"כ אין לנו על מה לסמוך ודו"ק היטב
871
872והנה אמרתי להעתיק פה מה שהשבתי להרב המאוה"ג מוה' בעריש אבד"ק וואהניליב במה שאירע לפניו שנמצא בריאה בשר בלו ונגלד תחתיו ואחר שקלפוהו להבשר הבלוי ונתגלה הנגלד עדיין חוטין נמשכין אילך ואילך כמין שתי וערב העשויה כמו שבכה והשוחטים קורין אותה שפיגלע וגם הי' שבר בהצלע שחצר הכבד דבוק עליו ורצה השו"ב ר' בצלאל זאב להכשיר והרב האב"ד הנ"ל הטריף וע"ז הלך השו"ב הנ"ל לק' קאליש והשיג שם היתר מדיינים שם ואח"כ חזרו בהם. הנה מאד תמהני ואלמלא ראיתי לא האמנתי שיאמר אחד שנתמנה להוראה שיכשיר בזה. והנה באמת בשר בלוי עם נגלד יש כדי לאסור כמ"ש התב"ש סי' ל"ט ס"ע דכל דיש ריעותא עם בשר בלוי מקרי תר"ל. הן אמת דהט"ז כתב בס"ק כ"ד בסי' ל"ט דבשר בלוי לא הוה ריעותא כלל אבל לפענ"ד אין ראיה מהט"ז דבאמת צ"ב למה לא יהיה בשר בלוי חשיב כמו בשר רע דמקרי ריעותא כמבואר בב"י סי' נו"ן ובש"ע שם ס"ג דכל שנשתנה מראית הבשר לריעותא הוה כניקב ועיין בסי' מ"ג ס"ב. אבל באמת זה אינו דשם הבשר בעצמו רע אבל כאן הבשר בעצמותו יפה רק שהבשר בלוי הוא על קרומי הריאה והוה כמו מעשה דריינוס דהיה עור פרוס על כל הריאה וכמ"ש הט"ז בהדיא וא"כ גוף בשר הריאה יפה ושלם. ובזה מיושב קושית התב"ש על הט"ז מריאה דקיימא גילדי וגם הקשה דברי הפר"ח אהדדי דבסי' נו"ן פסק דבשר בלוי הוה ריעותא ובסי' ל"ט הסכים להט"ז ולפמ"ש א"ש דכל שיש בשר בלוי בעצם הריאה בודאי טריפה משא"כ הט"ז מיירי דגוף הריאה שלם וז"ב ולפ"ז בנגלד הריאה במקומה דיש ריעותא בגוף הריאה שפיר אמרינן דבשר הבלוי הוא מגוף הריאה דשם א"א לומר דבשר בלוי אינו מגוף הריאה רק עור למעלה דהא אינו פרוס על פני כלה רק באיזה מקום א"כ ע"כ דבא מחמת שיש בו נקב ולכך בא בשר בלוי ונגלד וז"ב כשמש. וגם תמהני כיון דחזינן שלאחר הקליפה ג"כ החוטין נמשכין אילך ואילך והיא כמין שבכה וזה נקרא שפיגלע וא"כ באמת אין לך ריעותא גדולה מזו והעד העיד בנו הרב המאה"ג הנ"ל בשם השוחטים דק' סטריא שאמרו שמקובל בידם ששפיגלע היא טריפה ואף דת"ח שאמר דבר הלכה לאחר מעשה אין שומעין לו הא במלתא דעל"ג נאמן וכדאמרו ביבמות דף ע"ז הא שמואל וב"ד קיים ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ז דאף נוגע במלתא דעל"ג לא משקר ובפרט היכא דלא בעי עדות גמור ומה גם דאף אם נימא דלא הוה טריפה עכ"פ בשר יפה ושלם בודאי לא מקרי והיאך אפשר להכשיר והט"ז בעצמו מודה בזה דטריפה ומה גם שנמצא עוד שבירה בהצלע בהחצר הכבד שדבוק עליה והיה מקום לומר שהקצה פוגע בהריעותות האלו איה איפוא צד היתר בזה וכל המיקל בזה עתיד ליתן את הדין ועיין בזבח שמואל בדיני נקובה ואף באין עוקץ כמ"ש הפר"ת סי' ג' וכן הוא בספר מאירת עינים שורש רביעי ענף ראשון ס"ד ועיין בשורש שלישי ענף רביעי ס"ו ובס"ק י"ג שם ועכ"פ בצירוף כל הני ריעותות ודאי דהיא טריפה גמורה. ואחרי כל אלה הבא כאן בואו ונצווח על השוחט הבליעל הזה שאחרי ששמע מהרב האב"ד שהוא טריפה היאך החציף פני' ללכת לק' קאליש לשאול הדין ולא עוד אלא שעשה במסתר פנים על בלי הגיד שכבר חלה בה הוראת הרב האב"ד ובאמת גם על הדיינים דשם אני תמה אם כי לא ידעתי ערכם אבל ערך הרב הנ"ל ידעתי כי הוא מופלג בתורה וידיו רב לו בתלמוד ופוסקים וגם בענין הוראה כביר מצאה ידו ואיך מלא לבבם להורות במקום שיש רב גדול ומומחה ואף לאחר כל התנצלות שהתנצלו במכתבם והלב יודע אם לעקל וכו' אבל עכ"פ גוף הוראה תמוה דהיאך מלא לבבם להקל ומ"ש שמצאו באחרונים להקל בפ"מ תמה אני אם ימצא כן בצירוף כל הריעותות האלו ואף אם המצא ימצא פשיטא שלא מפיו אנו חיים במקום שכל הגדולים תפסו לאיסור ומה גם לפמ"ש דגם הט"ז מודה בזה. אמנם יהיה איך שיהיה גם הם תברו לגזיזייהו וכתבו שיש להחמיר ומה גם לאחר שכבר חלה הוראת הרב האב"ד לאסור א"כ בודאי הוא אסור כמבואר ביו"ד סי' רמ"ב סל"א בהג"ה ובחבורי יד שאול הארכתי שם בענינים האלו אבל כאן הדבר ברור כשמש שהוא אסור ועיין בשו"ת חוט השני סי' כ"ז שהיטב חרה לו על כי פסקו במקומות אחרות אשר אינו בגבולם ע"ש. והנה אחר כל אלה ראה ראיתי את אשר כתב הרב הגאון מוהר"ע האבד"ק סטריא מרורות על אנשי עיר ואהנילוב על אשר העיזו פניהם נגד הרב האב"ד ולאכול משחיטת הבליעל הלז אשר החציף פניו נגד הרב האבד"ק ונוסף לזה כי האכיל טריפות בשאט בנפש.
872
873והנה הרב האב"ד נסע במכוון אלי לשאול את פי מה משפט הבליעל הלז וגם משפט אנשי העיר. והנה ד' יודע כי מאד מאד קשה עלי הדבר להביא צווארי בעול המחלוקת ומה גם בזמן הזה אשר אין מחלוקת לש"ש וגם לא ניכר גדול לפני קטן וירהבו הנער בזקן וכל איש שורר בביתו והוא סורר ומורה אמנם הרב האב"ד אמר אלי כי אם אחריש לא יאבה הרב הגאון האבד"ק סטריא לענות עוד בזה וכן צווהו לנסוע ללבוב לשאול את פי וע"כ אמרתי אחרי כי על ידי יהי' עלבון להרב הנ"ל ויהיה הקולר תלוי בי לא אחריש כי עתה ילחכו השו"ב וכל איש בליעל את הרב היושב כסא למשפט וחלילה לי לשתוק בזילותא דת"ח גדול וע"כ אליכם אישים אקרא הסירו רוע מחשבתכם מהרב אשר הוא מפאת קנאה ושנאה והשטן מרקד ביניכם שמעו בקול חכמים וחיו והעבירו אה השו"ב הבליעל מאומנותו כי הוא מקלי הדעת ולא אמון בו אחרי כי נקל בעיניו להתיר האיסורים ואסור לשחוט וע"ז נאמר זבח רשעים תועבה ואשר לא ישמע לדברינו יהי' אונן מימינו ומחוסר כיפורים משמאלו לא יאבה ד' סלוח לו והשומע לדברינו יתברך
873
874ודרך אגב ארשום מה שנשאלתי מהרב הגדול מוה' יוסף אבד"ק בורשטין ני' בשנת תרי"ב במה שאירע שם שנמצא נקידות אדומות וחברבורות בריאה ונראה בהם נקבים ולאחר הבדיקות נפיחה ופושרים אז היה מבצבץ והטריפו וז"פ אמנם כמה פעמים אירע שבאו נקבים אלו בדמותן בתוארן ויש על הריאה הרבה מורנא ולפעמים יש הרבה יותר מורנא מהנקבים והנקבים הם קטנים מאד ודעת השו"ב להטריף ממ"ש התב"ש סי' ל"ח אם יש מראות אדומות צריך לבדוק אחר נקבים ואם לא בדק טריפה וע"כ מה דלא תלינן במורנא לפי שנקבי מורנא הם רחבים והנקבים אלו הם קטנים מאד וע"ז האריך דדברים בדויים הם וכתב דאם איתא לדבריהם אין מקום לתלות כלל בנקבים של מורנא דכל דהבדיקה מעכב אין לתלות בשום דבר אך גם גוף דבריהם שהנקבים הם קטנים מאד אין לתלות במורנא הוא טעם תפל כי משים חוק וקצב לנקבי המורנא וע"כ חילק מעלתו דהתב"ש בשם הר"ץ מיירי באופן שאין ניכר כלל בהנקודות שום נקב והוא סתום רק שתחת הנקודות נמצא נקב אז היא טריפה אבל בעובדא דידיה היה נראה הנקב בחברבורות אדומות ונקבים בתוכם פשיטא דיש לתלות במורנא וכתב שכעין זה מצא בבית אפרים סי' ל"ו ס"ק ס"ט ושאל חוות דעתי.
874
875הנה מה שדחה דברי השו"ב דבריו נכונים דאין חילוק בין נקב לנקב אמנם בגוף הדין נראה לפענ"ד דיש להחמיר דהנה באמת גוף הדבר לתלות במורנא אף שעמוק מן החור או רחוק מן החור באמת שהתב"ש ס"ק כ"ז מפקפק בזה אלא שלא סתר מנהג המקומות שמקילין בזה אבל כ"ז אם אין בו רק ריעותא דנקב אז כשיש מקום לתלות שע"י המורנא בא א"כ למה לא יכשר דהא לאחר שחיטה תלינן דלאחר שחיטה פריש אבל כל שנמצא נקודות אדומות והרי דעת המ"כ דאם הנקב אדום סביבותיו ודאי קודם שחיטת ניקבה וטריפה והב"י והד"מ סימן ל"ו הסכימו לזה וכן הוא בש"ע סי' ל"ו סעיף ה' ועש"ך ס"ק י' וכאן שהנקודות אדומות וחברבורות מה מועיל שהם נקובות וניכר הנקב בנקודות סוף סוף מה מועיל הנקב לתלות במורנא ואכתי קשה מהיכן בא האדמימות וכל שהוא אדום ע"כ שקודם השחיטה היה הנקב וא"כ גם במורנא טריפה דכל הטעם דתולין דלאחר שחיטה פריש וכאן שהאדמימות מורה שהי' מקודם השחיטה דאל"כ מאין בא האדמימות וא"כ גם במורנא טריפה ובאמת מה שהביא בבית אפרים ס"ק ס"ט בשם הגאון מהר"י מליסא להכשיר בנמצאו תולעים והובא בחבורינו מאירת עינים שורש רביעי ענף שלישי ס"ק י"ג אפשר דלא הי' שם אודם סביב וקשה רק אדום קצת במקום הנקב ורך ויוצא ממנו וכמ"ש התב"ש סי' ל"ו ס"ק יו"ד לחלק. וגם בזה נראה לפענ"ד דזה דוקא לתלות בידא דטבחא די"ל דיצא האודם מהריאה אבל לתלות שהתולע עושה זאת זה קשה מאד דהתולע יוכל להוציא דם אדום ולא מצינו זאת וע"כ נראה לי להחמיר דגם באדום רך שיוצא ממנו החמיר התב"ש שצריך דוקא קבלה מרבו במראית עין וע"כ בכאן יש להחמיר ובענין התולעים הנקראים מאטליציע אם תולין גם באלו דלאחר שחיטה פריש וכתב מעלתו שזה הוא הנקרא בש"ס קוקיאנו ואמרו בש"ס דמעלמא אתו א"כ טריפה וע"ז הקשה דא"כ בהא דאמרו דבמורנא פליגו בה אי לאחר שחיטה פריש לימא דמר א"ח ומר א"ח ומורנא הוא שם הכולל לכל מיני התולעים כמ"ש התב"ש סי' ל"ו ס"ק כ"ז ומר מיירי בשאר תולעים שאינם קוקיאני ואמרינן דמינה קא גדלו ומר מיירי בקוקיאני דמעלמא קאתו. לא זכיתי להבין דבש"ס אמרו מורנא פליגי בה וא"כ ידוע לחז"ל דהי' פליגי בסתם תולעים הנקראים מורנא וא"כ ליכא קושיא. אמנם באמת תמוה דא"כ מורנא היכא תלינן דנימא דאתו מעלמא מחיים אבל באמת גם כשבא מחיים אמרינן דאינו נוקב הריאה מחיים כיון דהריאה מרחפת וכ"כ התב"ש בהדיא ס"ק כ"ו וכנלפענ"ד דמה"ת להחמיר כל דלאחר שחיטה הוא יש לתלות ולהקל דכבר נשחטה בחזקת היתר עומדת ועיין בתב"ש ס"ק ל"ב דיש מחלוקת הפוסקים אי מחמת ספק תולין דלאחר שחיטה או דמחזקינן בודאי כן ולפ"ז גם בקיקיאני עכ"פ ספק הוא ותלינן להקל ועיין במאירת עינים שם ס"ק ב' ודו"ק וביום א' במדבר שנת תרי"ב היה אצלי שו"ב המופלג מוה' איצטשיא שו"ב דפה לבוב והמופלג מוה' זעליג שו"ב מוויניק העידו אלי שהתולעים מטליציע הנ"ל היא טריפה והם מטריפים כי מוצאים תמיד ליחה סרוחה תחתיה והריאה ניקב קצת וא"כ אין ספק שטריפה היא וע"כ בל"נ אודיע לק' בורשטין ברצות כי העידו שהוא טריפה
875
876והנה ארשום מה שנשאלתי שנת תרי"ב בטריסקוויטץ ואז נכון הייתי לשוב לביתי והספרים כבר נסגרו ונשאלתי מהרב מוה' משה נתן נ"י אבד"ק פשווערסק בטילא היוצאת מאונא לאונא בין למטה מחציין בין למעלה מחציין ועולית בנפיחה כשנופחין הריאה ונעשית עבה בנפיחתה כמו אצבע וחתכתי לדעתי וראיתי כי בחתכי הטילא בצבצה הריאה והטילא הוא בלי שום פילוש וכשחותכין אותה אין תחתיה עוד שום קרום בלעדה והרב מוה' משה באב"ד ז"ל האב"ד מקודם שמה התיר ומעלתו כתב לאסור והנה לא ידעתי אריכות דברים בזה הענין למה והדבר ברור שהוא טריפה. ומה שהביא הרב המנוח מוהר"מ באב"ד ראיה ממ"ש התב"ש דסירכא היוצאת מהטילא בעוברת ע"י מיעוך ומשמוש כשר וע"כ דטילא עוברת בהנפיחה דאל"כ איך תבדק בפושרין ומעלתו האריך לישב וכתב שכעין זה הקשה בפרמ"ג לענין סירכא היוצאת מטנרי ואני לא האמנתי לדברים דקארי לה מה קארי לה והא באמת הטילא לא תעלה בנפיחה והריאה תעלה בנפיחה וכל שתעלה הטינא בנפיחה בודאי טריפה ובעברי דרך סטריא הי' אצלי השו"ב מומחה מוה' ארון נ"י ודברתי עמו והסכים עמי שכן הדין גם תמה על הראיה הנ"ל מטעם שכתבתי וע"כ הדברים פשוטים ומ"ש בשם הפרמ"ג כעת לא ראיתי כלל ולא הבינותי הקושיא והדבר פשוט כמ"ש ודוק
876
877ודרך אגב ארשום מה שנשאלתי ער"ח תמוז תרי"ג מהרב מו"ה בצלאל אבד"ק נגרעשט בוואלחייא בטחול של שור שהי' נפיחה באמצעיתה הרבה והיה ניכר הרבה בחוץ במקום העב במקום שדבוק לכרס וכשפתחו הי' יוצא מים רבים וכמעשה דראבי' שהי' רק ששם היה במקום הדק וכאן הי' במקום עב וגדר הבשר הרע היינו הרקבון שסביבת המכה ולא נשאר משני הצדדים של טחול שום בשר מהטחול אפילו כמלא נימא רק עור הדק מאד מהטחול נשאר משני הצדדים כי המרה הי' מחלחלת מעבר לעבר בכל עובי הטחול ואותו האיש שפתח הנפוח אמר שהנפוח הי' ניכר מאד מבחוץ גבוה מאד רק שלא ניכר שינוי מראה וע"ז כתב דטריפה לכ"ע ואף שהט"ז סי' מ"ג ס"ק ט' רצה להכשיר והתב"ש והפר"ח נחלקו בזה והפ"מ אינו מכריע היינו אם מבחוץ לא ניכר שום לקותא אבל אם ניכר מבחוץ לקותא כ"ע מודים דטריפה ותדע דאל"כ דברי הט"ז ס"ק וא"ו שם במעשה דראבי' סותרים למ"ש בס"ק ט' וע"כ דשם מיירי בלא ניכר מבחוץ שום ריעותא זה תו"ד. והנה יפה הורה וביום ועש"ק חקת תרי"ג נשאלתי מק' מיקאלייב סמוך ללבוב ששחטו יאליפקע ומצאו בטחול בראש העב בחלק הדק שבו היה נקב והי' ניקב מעל"ע והראו לפני וראיתי כי הנקב מפולש מעל"ע ולא היה כח בידי להתיר אף שהזה הפ"מ שהבשר כבר נתחלק להכפרים ולהב"ב אשר בעיר וגם היה עש"ק ואף דכפי הראות הנקב הי' נברא כך לא רציתי לסמוך על הט"ז שמכשיר בנברא כך דכלם חלקו על הט"ז ועיין נה"כ ופר"ח ונוב"י מהדו"ק סי' ט"ז י"ז ומה גם כי הט"ז לא התיר רק בעגלים אבל לא בשור ופרה והיאליפקע כבר נתגדלה יותר.
877
878אמנם לפענ"ד היה נראה דבשור ופרה שעכ"פ יש להם שנה שנולדו יש להכשיר יותר דכל שהי' כן בעת הבריאה הרי חי יב"ח ואף דטריפה ודאית לא מהני יב"ח מ"מ כאן כיון דהט"ז מכשיר בעגלים דהיינו רביתייהו א"כ אף שלא ראינו כן בפרה ושור ע"כ שנתרפא אח"כ עפ"י טבע ועכ"פ טריפה ודאית לא הוה כיון דהט"ז והצ"ץ מכשירים וא"כ בספק טריפה סמכינן על יב"ח וא"ל דדלמא באמת אינו בתולדה רק אח"כ מחמת חולי ונתרפא עד שנעשה עור מקיף כמ"ש בנה"כ ופר"ח עכ"פ מידי ספק טריפה לא יצא וספק טריפה מועיל יב"ח מיהו י"ל דלמא באמת נעשה אח"כ ואין כאן עוד יב"ח ועכ"פ כיון דנראה שנעשה בתולדה עכ"פ לענין הכלים יש לסמוך שנשהה אותם מעל"ע והם כשרים כמ"ש הכו"פ והתב"ש סי' א' לענין שוחט ואף דאני פקפקתי ע"ז דהו"ל ספק דרבנן בהתגלגל שכתב מהריב"ל דלא מקרי ספק דרבנן מ"מ כיון דהט"ז והצ"ץ מכשירים לגמרי יש לסמוך בהפ"מ דהכלים כשרים לאחר מעל"ע אותם שאין להם תקנה בהגעלה כנלפענ"ד ועיין שו"ת צ"ץ סי' ע"א
878
879והנה בשנת תרי"ד ד' וארא הגיעני תשובה מהרב מו"ה יהושע אבד"ק קראטשין נ"י במה שאירע בשו"ב שבדק הריאה ובדק צד אחד בריאה ולא מצא נקב ואח"כ כשבדק צד השני ונמצא נקב ממורנא וחפש למצוא תולעים ולא מצא ואח"כ חזר ובדק הצד הראשון שבדק כבר ומצא נקב מנקבי מורנא וע"ז דן הרב הנ"ל כיון שהנקב שמצא בצד הראשון שבא כבר ודאי הי' מהתולע דאל"כ מהיכן בא הנקב דהא בדק כבר ולא מצא נקב וע"כ שמנקבי התולע הוא בא שיכול לנקוב ברגע אחת וא"כ אף שלא מצא תולעת בנקב שבצד אחת מהריאה תלינן במורנא דהרי התב"ש כתב בשם ג"ת דאף שנמצא תולעת רחוק מהנקב מורנא אפ"ה תלינן הנקב בהמורנא שמצא וה"ה כאן הא בצד הראשון ודאי בא מהמורנא דאל"כ נקב זה מהיכן בא והביא עוד ראיה מבית אפרים שכתב בריאה שהיתה מכוסה כולה בקרום והסירו הקרום והיתה שלימה ויפה ואח"כ מצא שהתחיל לצאת דם מהריאה וקנחו והי' יוצא הדם מעצמו והכשיר הואיל שיצא בהיתר וה"ה כאן הצד הראשון יצא בהיתר. ולפענ"ד נראה דליתא והנה מ"ש שכבר יצא בהיתר ל"ד להך דבית אפרים דשם יצא בהיתר כל הריאה וכאן לא יצא רק אותו צד בהיתר ודלמא ימצא במק"א ריעותא וטריפה וגם מ"ש מהתב"ש הנה מ"ש בשם הז"ט כוונתו לס"ק כ"ו בתב"ש ואינו ענין לכאן דשם מצאו תולע אבל המהר"ם לובלין רצה להכשיר ברחוק. אך לפענ"ד אין ענין לכאן דכאן מה שבדק מקודם ולא מצא נקב ואח"כ מלא נקב בודאי לא תלינן במורנא דע"כ לא תלינן במורנא רק במצא נקב תיכף ותלינן במורנא או מטעם שהרגישה שאפס חום הטבעי והלכה לבקש חמימות או שבחיים לא היתה יכולה לצאת משום שהריאה מרחף אבל כאן כיון שראינו שאף לאחר שחיטה ואפס החמימות אפ"ה לא יצאה מנלן לתלות אח"כ שהרגישה בקרירות מקודם ודמי למ"ש במטה יוסף דאם חזרו אח"כ התולעים אמרינן דלא מפני הקרירות יצאו דהרי ראינו שחזרו למקומן כמ"ש במאירת עינים שורש ד' ענף שלישי ס"ק ז' ע"ש. ובאמת שלפענ"ד מ"ש רגמ"ה להוציא הריאה נגד השמש הוא לנסות דאם ראינו שיוצאים עוד כעת לחוץ א"כ יש לתלות שגם מקודם יצאו לבקש חמימות וכ"ז כשרואים שפירשו אח"כ אבל כל שלא פירשו שוב חיישינן ואין ראיה ממה שמצאו נקב אח"כ דמנ"ל לתלות שיצאו כעת ולא מקודם ואף די"ל דלא בדק היטב מקודם ואולי הנקב בא מקודם לפענ"ד בשו"ב הבודק היטב בודאי בדק יפה ואף אם נתלה שלא בדק יפה מ"מ שוב אין ראיה דנעשה ע"י המורנא דהרי לא הי' נקב מקודם דז"א דהרי חזינן שלא בדק יפה ודו"ק. ועכרו"פ ופרי תואר שגם הם מחמירים אם נמצא רחוק מהנקב ואף דקשה לומר שלא בדק יפה ע"כ לומר כן דאל"כ הא דרך למצוא מורנא בנקב והם הולכים לבקש חמימות ולמה לא הלכו עד עתה ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א במפתחות סי' כ"ד שמביא ראיה דתלינן שלא נבדק יפה ועיין פ"ק דביצה ות"ל שגם אני זכיתי בראיה זו לענין לב וה"ה כאן דתלינן שלא בדק יפה וחידוש הוא שתלינן במורנא והבו דלא לוסיף עלה ודו"ק:
879
880נשאלתי מהרב המאוה"ג מו"ה שמואל נחום נ"י אבד"ק ליבטשוב במעשה שבא לפניו שאחד תבע לחבירו בפני ב"ד חפץ זה שבידך שלי הוא ותבע החפץ בעצמו והלה משיב להד"מ ופסק שישבע היסת והפך על חבירו וע"ז נסתפק דהיאך שייך בזה היפוך דאף אי חבירו ישבע שזה החפץ שלו והוא טען להד"מ ויצטרך לתת מעות בעד שווי החפץ וא"כ אינו בכלל היפוך דזה טוענו חפץ דוקא וזה נתחייב דמים.
880
881והנה בראשית ההשקפה תמהתי דבאמת כל טעמו של היסת הוא משום אשתמוטי וא"כ כשטוענו על גוף החפץ דל"ש אשתמוטי ל"ש להשביעו דהו"ל מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא כשהחפץ בעין ועיין בסי' ע"ה ס"ד ובסמ"ע וש"ך שם ס"ק ט"ו וע"כ שעיקר התביעה הוא המעות ובמעות שוב שייך שפיר ההיפוך דעכצ"ל דאשתמוטי הוא דקא משתמיט דהיינו דבאמת החפץ אינו בעין כעת ושוב שפיר ההיפוך. אך באמת הא קי"ל דספק מלוה ישינה כתירוצו של אביי ועיין בחו"מ סי' צ"ב וכתב הרז"ה דא"כ לטעון הכי בהדיא וכתב די"ל דחפץ בחפץ הלז הרי דאף שזה טען שישיב לו החפץ דוקא אפ"ה ע"ז לא נעשה חשוד כל שיש לו ספק מלוה ישינה וא"כ גם כאן שייך לומר כן. אך באמת בלא"ה כבר אמרו בשבועות דתקנת ר"נ הי' משום אשתמוטי דאל"כ הא יש לו חזקה דאין אדם מעיז וכיון דע"כ משום אשתמוטי הוא א"כ בטוענו החפץ ל"ש שבועה. אך באמת הש"ס בב"מ דף ה' הקשו דנימא דחשוד אממונא חשוד אשבועתא ולא משני דאשתמוטי וע"ש בתוס' שבועות דכתבו דהומ"ל הכי אבל בתוס' ב"מ דף וא"ו ד"ה אלא כתבו דלכך לא משני דאשתמוטי דר"נ מחייב היסת אף היכא שטוענו החפץ דוקא דל"ש אשתמוטי ע"ש וא"כ בזה דל"ש אשתמוטי יקשה איך יכול להפך והן נסתר מחמתו מה שרציתי לחדש דגם חזקה דאין אדם תובע אלא א"כ יש לו דמה"ט מחייב ר"נ שבועת היסת ג"כ לא שייך על החפץ בעין דכיון דעכ"פ מגיע לו מעות י"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו ואפ"ה תובעו אותו החפץ משום דחושב שהוא שלו וטעה בדמיונו וגם כיון דעכ"פ מגיע לו איזה דבר לא שייך החזקה דאין אדם תובע וכמ"ש האחרונים דגבי מודה במקצת לא שייך החזקה דאין אדם תובע משום דעכ"פ מחצה מגיע לו ע"ש ומכ"ש בזה דמגיע לו כלו אבל הרי התוס' כתבו בהדיא דשייך שבועת היסת בזה ומשום לא פלוג וא"כ הדרא קושייתו לדוכתא אבל בגוף הדבר לא ידעתי דלפענ"ד נראה דאה"נ דמאמינים לו כשישבע שאותו החפץ הוא שלו דמכירו בטביעת עין או ע"י סימנים מובהקים ויצטרך להחזיר לו אותו החפץ וא"כ שפיר שייך ההיפוך וכן נראה מדברי התוס' דאל"כ גם כשהחפץ בעין היה שייך אשתמוטי די"ל דבאמת זה החפץ אינו שלו והחפץ שלקח מאתו נאבד ואשתמוטי הוא דקא משתמיט וע"כ דמאמינים לו שאותו החפץ שלו. ובגוף דברי התוס' שכתבו דמשביעין היסת אף בקרקעות עיין ש"ך סי' צ"ה שכתב דיותר מסתבר דשבועת המשנה יתחייב בש"ק יותר משבועת היסת. ולכאורה תמוה דשבועת היסת מסתבר יותר דשבועת המשנה דמי טפי לשבועת התורה ואין נשבעין על הקרקעות ועכ"פ למה מסתבר טפי שבועת המשנה יותר מהיסת.
881
882ובלא"ה נראה דשאני שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי וליכא ש"ק כלל דאף אם לא ירצה לשבע לא נחתינן לנכסי אבל שבועת המשנה דזה יש לו שטר וחייב לשלם ויש ש"ק בבירור ורק חז"ל תקנו דאי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך דמשתבע אבל איך ישתבע והא איכא ש"ק דהוא מחוייב עכ"פ לשלם. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש המרדכי פ"ו דשבועות דמ"ש בהכותב דנשבעין מדרבנן אין ראיה דיש לומר דבשביל דפרע דייק לכך תקנו לשבע אף באיכא ש"ק והדבר תמוה דסוף סוף הו"ל ש"ק וניהו דמצד דפרע דייק שייך שבועה מה שמה"ת לא מצינו שבועה בזה כלל אבל סוף סוף היאך נשבע בש"ק. והנראה בזה עפמ"ש בחידושי ליישב קושית התוס' שהקשו בע"א איך חייב שבועה והא הו"ל ש"ק למ"ד שעבודא דאורייתא וכתבתי דלפמ"ש התוס' דהיכא דמחל השעבוד לא מקרי ש"ק א"כ כשזה טוען שלא נתחייב וע"א מחייבו שבועה א"כ לפי טענתו ליכא כאן ש"ק ניהו דלא מהמנינן ליה והו"ל כאומר לא לויתי דהוה כאומר לא פרעתי ונאמן נגד עדים שאומרים שפרע ה"ה בזה לגבי דידיה הו"ל כאילו אמר לו שמחל לו ש"ק דהא אומר שלא הי' כאן ש"ק ורק במודה במקצת דעכ"פ הו"ל הודאת ש"ק דאינו מתחייב שבועה שפיר שייך קושית התוס' והארכתי בזה בחידושי ולפ"ז כיון דהיא פוגמת ואמרינן דפרע דייק וא"כ מהראוי להאמינו ביותר דפרע ושפיר מגיע לה שבועה מדרבנן דל"ש כאן ש"ק דהא כל עיקר השבועה הוא בשביל דפרע דייק וא"כ ליכא כאן ש"ק וע"ז רמו רבנן שבועה עלי' כי היכא דתידוק וא"כ ל"ש כאן ש"ק דהא עיקר השבועה על טענתו דכבר פרע וליכא כאן ש"ק דעכ"פ לענין זה נאמן בטענתו דמש"ה רמו שבועה כי היכא דתידוק. וביותר י"ל כיון דעיקר השבועה אינו על גוף הפרעון רק כי היכא דתידוק ובכה"ג ל"ש ש"ק דזה שייך אם השבועה היא על ענין הפרעון רק כי היכא דתידוק או כדי להפיס דעת. ובזה מיושב מ"ש הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בתשובותיו סי' קנ"ג להקשות דא"כ מה פריך הש"ס בשבועות דף מ"א וכי מה בין זה לפוגם שטרו והא שני ושני דבפוגם אף בלא מחל שעבודא משבעינן משום דפרע דייק משא"כ בסתם שבועה דלא פרעתיך ונדחק והלך בדרך למרחוק באורחא חריפתא ואני תמה דהכי חשב דזה יהיה יותרת מעלה דבשביל כך נשבעת אף בש"ק ורק דסברא היא דאינה נשבעת על הענין הכפירה רק כי היכא דתידוק או להפסת דעת. ולפ"ז בשבועה דלא פרעתיך דודאי אינו על הפרעון דכל דשטרו בידו בודאי אינו נאמן ואינו רק להפסת דעת בודאי יקשה מה בין זה לפוגם שטרו וע"ז משני דאי לא טעין אנן לא טענינן ליה דבזה א"צ הפסת דעת כ"כ כמו בפוגם דשם אתרע בשביל שפגם וז"פ וברור ומה שהקשה שם השואל על הגהת אשרי פ"ק דב"מ שכתב דאין נשבעין היסת על ש"ק דהא בהכותב מבואר דשבועה דרבנן משביעין בקרקעות ונדחק ולפמ"ש הש"ך דיותר מסתבר להשביע שבועת המשנה מהיסת לק"מ ודוק. והנה בגוף הדבר שפלפלו בתוס' אם שייך שבועת היסת בטענו חפץ זה שלי הוא דל"ש אשתמוטי תמהני דכפי הנראה לא ברירא להו הדבר אי משביעין בזה וע"ש בתוס' דלפי תירוצם השני משמע דלא משביעין ותמהני דהא עדיפא מיניה שמענו דאף שבועה דרבנן משביעין אותו דהיינו שבועה שאינו ברשותו דאר"ה דמשביעין אותו אף דמשלם החפץ ואפ"ה חיישינן שמא עיניו נתן בו ורצה גוף החפץ דוקא ואיך שייך שבועה וע"כ דאף בגוף החפץ שייך שבועה. אבל באמת זה אינו דכיון דל"ש חשוד אממונא חשוד אשבועתא דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא כדאמרו בדף ה' וא"כ אף דלא שייך אשתמוטי ג"כ משתבע ואין ראיה מזה וז"פ וברור ובזה נראה לפענ"ד הטעם במ"ש הרמב"ם דאם היה מינו מצוי בשוק דאין משביעין אותו שבועה שא"ב ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ט דבאמת ל"ש אשתמוטי בזה דהא אנו דנין על גוף החפץ ורק דל"ש מיגו דחשוד דהוא מורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא. ולפ"ז אם היה מינו מצוי בשוק א"כ הוא כשרוצה החפץ וע"כ דחפץ שלו חביב בעיניו וכן השומר חשדינן אותו שחפץ באותו חפץ דוקא וא"כ איך שייך לומר דמורה היתירא דהא עיקר השבועה שנשבע הוא רק ע"ז דהא באמת משלם ואם אינו חפץ בדמים יוכל לקחת כמותו וא"כ ע"כ עיקר תביעת המפקיד הוא גוף החפץ ואיך ישבע והא הוה חשוד. ויתכן יותר דבאמת כתבו התוס' דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו לאינשי משמע כך אבל באמת אסור אף בדמי וא"כ כל שתקנו שבועה ע"ז איך שייך לומר דמשמע להו דאינו עושה איסור כלל דא"כ היאך שייך שבועה ע"ז ולכך תקנו שבועה רק באין מצוי בשוק דאז י"ל כל דמשלם ס"ל שאינו עושה איסור כ"כ ומ"מ איסור הוא שזה רוצה חפץ ולא מעות וע"ז נשבע אבל כל שאינם מחולקים רק על גוף החפץ דוקא ל"ש שבועה כלל וז"ב לדעתי. וגם י"ל בטעמו של דבר כיון דאין בו שום דררא דממונא דהא ישלם לו בעד חפצו וגם מצוי למכור בשוק וא"כ עכ"פ לא שייך שום דררא דממונא וכל כה"ג שאין בו רק שזה חפץ דוקא הו"ל כמו ט"ה דלא משבעינן היסת כמבואר סי' פ"ז וה"ה בזה ומה נ"מ לזה בזה החפץ או בזה וא"כ לא תקנו שבועה ובפרט שטענו בספק ואין בו דררא דממונא ועיין סי' פ"ז סל"ה וגם הטענה גרועה דלמה יעכבנו והא מינו מצוי בשוק וכל שהטענה גרועה אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא כמ"ש הרמ"א שם סל"ח בהג"ה ובלא"ה נראה כיון דבאמת ע"כ הא דלא חשוד אממונא הוא משום דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא ולא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי וכמ"ש וא"כ אף דנימא דבאמת עובר על לא תחמוד אבל עכ"פ עיקר תביעתו היה על מה שעבר על לא תחמוד דהא לממון אין נ"מ כ"כ דיכול לקנות חפץ אחר ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' פ"ז סכ"ה דדוקא אם עיקר התביעה משום ממון אבל אם עיקר התביעה משום איסור אין משביעין ע"ש בהג"ה ולפ"ז כאן עיקר התביעה ע"כ משום איסור דלא תחמוד דלממון אין נ"מ ולכך לא משביעין אותו וז"ב בטעמו של הרמב"ם. ובזה אמרתי דבר נפלא ליישב קושית הגאון מוהרש"ק ז"ל בתפארת שמואל דמ"פ הש"ס בב"מ דף ל"ד על ר"ה מסיפא דרישא דהמלוה אומר שקל היה שוה והלוה אומר שלשה דינרין דשבועה גבי לוה הוא ואמרו רבנן לשתבע מלוה שמא יוציא הלה את הפקדון ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שא"ב היכי מצי מפיק ליה והא משכחת לה במינו מצוי בשוק דלא משבעינן ליה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הר"ן בפרק שבועת הדיינים הביא בשם הרמב"ן דכ"ז שיש המשכון תחת ידו בעין א"צ לשלם לו כלום כ"ז שאינו מחזיר לו החפץ וא"כ שוב יש בו דררא דממונא דהרי זה צריך לשלם לו עכ"פ דינר אחת לדברי שניהם וא"כ שוב שייך להשביע אותו אף במינו מצוי בשוק דהא הוה דררא דממונא וגם לא שייך לומר דעיקר משום איסור שהרי בגזלתי או גנבתי אף שיש בו איסור אמרינן דמסתמא משביע אותו בשביל הממון וכמ"ש המהרא"י והש"ך סי' פ"ז שם ס"ק נ"ג וכאן שמחולקין בשווי המשכון אבל עכ"פ דררא דממונא יש בו משביעין אותו לכ"ע ואף להר"ן שחולק על הרמב"ן שם נראה לפענ"ד דכאן יודה דעכ"פ דררא דממונא מקרי ויכולין להשביע אותו וז"ב וגם בהא דמקשה אח"כ מרישא דסיפא שפיר קא מותיב דבכה"ג שהלוה תובע המותר מה שהמשכון שוה יותר פשיטא דיש בו דררא דממון ולשתבע שבועה שא"ב איברא דצ"ב היאך מקשה דמיגו דמשתבע שבועה שא"ב לשתבע נמי כמה הי' שוה וקשה הא הוה מיגו דחשוד וכאן לא שייך אשתמוטי וגם לא שייך דמורה היתירא דדמי קא יהיב דהא אינו נותן כל שויו וגם לאביי קשה דאמר משום ספק מלוה ישינה דהא הבעה"מ מקשה דלטעון הכי שספק מלוה ישינה יש לו בידי ויהיה נאמן במיגו וכתב דאינו נאמן במיגו וגם כתבו די"ל דכל דלא תחמוד בלי דמי משמע א"כ כל שמגיע לו רוצה בגוף החפץ ולא יכול לטעון שהחפץ אינו שלו דאז יסלקו אותו ממנו וא"כ כאן שכבר נשבע שא"ב היאך נוכל לגלגל עליו שבועה דכמה היה שוה דהא הוה מיגו דחשוד והרי נשבע שא"ב ולא שייך אשתמוטי ולא ספק מלוה ישינה והיא קושיא גדולה וצ"ל דל"ש מיגו דחשוד כלל דהא י"ל דלא קים ליה המשכון ואינו רוצה לגזלו ועל גוף החפץ מורה היתר דדמי קא יהיב וצ"ל דגם הלוה מאמינו בזה דאל"כ עכ"פ ל"ש שישביעו דאנו אומרים לו מה דעתך דאם אתה חושדו בממון אתה חושדו על השבועה ג"כ ולמה ישבע וע"כ צ"ל דזה אינו חושדו כלל ורק שחושב שטועה בשווי החפץ הממושכן וז"ב. ובזה י"ל דהא דמשני תהא במאמינו והקשו התוס' דא"כ ברישא נמי לוקי במאמינו וגם הלשון תהא במאמינו הוא תמוה דלימא הבמ"ע במאמינו ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ע"כ צ"ל דמאמינו ואינו חושדו שרוצה ליקח המשכון ולגזלו דאל"כ לא שייך להשביעו וכיון שמחזיקו לנאמן שוב יש לומר דמאמינו גם שא"ב רק במשכון לא קים ליה בגוויה וכדאמרו ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה ומשני דלא קים ליה בגוויה והיינו דע"כ צ"ל כן דאל"כ לא שייך להשביעו ודו"ק כי הוא ענין נחמד.
882
883אמנם אי קשיא לי הא קשיא דמ"פ הש"ס מיגו דמשתבע מלוה שא"ב לשתבע נמי אגלגול שבועה כמה הי' שוה והא מבואר בש"ע סי' צ"ד ס"ב דאין מגלגלין על טענת ספק של התובע רק היכא שיש רגלים לדבר וכאן לענין שבועה שא"ב דר"ה הוא דחידש לה דבאמת מה"ת לחוש שמא עיניו נתן בה וא"כ ניהו דתקנו חז"ל דישביעו אותו אבל עכ"פ גלגול שבועה לא שייך בכה"ג ומיהו יש לדחות דזה מקרי רגלים לדבר דעכ"פ הפקיד אצלו והוה כמו טענת שותפין אך לפי"ז שוב יקשה לוקי במינו מצוי בשוק וכאן לא שייך מ"ש למעלה דכל שיש דררא דממונא מגלגלין דעכ"פ כיון שמינו מצוי בשוק א"כ עכ"פ לא שייך לחשדו שירצה דוקא בזה ושוב לא שייך גלגול וא"ל כיון דיש בו דררא דממונא שוב רוצה לכפור הממון דז"א דהא ע"ז תובעו הלוה ולא יניחו. אך ז"א דהא יהיה כופר בכל ופטור רק ע"י גלגול משתבע א"כ שוב שייך רגלים לדבר. אך ז"א דכל עיקר כופר הכל דפטור הוא בשביל דאינו מעיז וא"כ שוב לא יוכל להעיז אך י"ל כיון דלא קים לי' בגוויה יוכל להעיז והוה דררא דממונא ובזה ממילא י"ל תהא במאמינו כמ"ש למעלה ומיהו בלא"ה ל"ק דכל ששייך דררא דממונא שוב בודאי מגלגלין עליו וכמ"ש ודו"ק. ובזה מיושב מה שהקשה בקקיון דיונה דמה פריך אי במאמינו נהמני' גם בהא כמה שוה דמה קושיא דבזה שא"י אם הוא ברשותו מאמינו משא"כ כמה שוה יודע הלוה שמשקר ולכך אין מאמינו ולפמ"ש אתי שפיר דאם אינו מאמינו בזה שוב א"צ לשבע כלל דהא הוה חשוד אממונא וכמ"ש ודו"ק. והנה לכאורה צריך להבין הא דפריך בדף ה' על ר"ה דאמר משביעין אותו שבועה שא"ב נימא מיגו דחשוד והא לעיל אמר שם דגם כופר בפקדון שייך אשתמוטי עד דקא בחישנא רק בנקיט בידיה או דהוה בביתי' וקאים עלי' וא"כ לכך משביעין אותו שא"ב דיכול להיות דמשתמיט עד דקא בחיש ליה. אמנם ז"א דכל שמשלם וכעת אינו בידו וניהו דכל לא ידענא פשיעותא היא היינו שמחוייב לשלם עי"ז דלא שמרו ולא ידע היכן הוא אבל עכ"פ כל שמשלם והוא משתמיט עד דקא בחיש ליה וא"כ למה נטיל עליו שבועה דכעת הוא משלם ואם ימצא באמת יחזיר לו ואף אם לא יחזיר לו אח"כ עכ"פ כבר שלם לו הממון ולמה יצטרך לחזור לו וע"כ דאתה חושדו שמשקר ויודע שהוא אצלו וא"כ הוה מיגו דחשוד ובפרט שאין כאן דררא דממונא כלל דהרי משלם ומשני דבאמת עבר על לא תחמוד דבאמת זה חפץ בקב שלו יותר מתשע קבין של חבירו והו"ל דררא דממונא ומשתבע ולא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו.
883
884איברא דלפ"ז באמר הריני משלם חייב לשבע שא"ב בפשיטות דבאמת אנן חשדינן לי' דיחזור בו אח"כ וכעת אומר שמשלם כדי שישתמיט מיניה עד דקא בחיש ליה ואם לא ימצא יחזור בו וישבע שלא פשע כדין שבועת השומרים ולכך תקנו דישבע שא"ב דאז לא יוכל להשתמט וא"ל דסוף סוף מה קא מפסיד זה דז"א די"ל דזה א"י אם הוא בביתו או שנגנב וא"כ דלמא ימצא הגנב ויקנה הכפל ואם ימצא בביתו יחזיר לו ואם לא ימצא כלל אז באמת יחזור בו ולמה יקנה לו זה הכפל ועיין ברי"ף שהעתיק דאם אמר הריני משלם משביעין אותו שבועה שא"ב וכתב הרא"ש דאינו ממעט אם כבר שלם רק דלא נימא דכל כה"ג לא סמכה דעתו שמא יחזור בו ע"ש ולפמ"ש א"ש בגוף הדין דבכה"ג כל שלא שלם לא שייך מיגו דחשוד כלל וא"צ לבא לתירוצא דמורה היתרא דאמר אנא דמי קא יהיבנא. ויתכן יותר אי נימא דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו כשאומר שכבר נתן לו דמים אז בעיני אנשים אינו מחזי כרשעות אבל כל שאינו משלם דמים הוה רשע דניהו דאומר דישלם אבל עכ"פ למה מחזיק כעת בפקדונו של חבירו והוה שלוח יד בפקדון טרם שנתן מעות אבל בזה שוב שייך אשתמוטי וממנ"פ א"ש מה שמשביעין אותו ודו"ק. והנה שאלני אחד על דברת הרא"ש דכ"ז שלא נשבע אינו סומך דעת שהוא כדבריו אלא אומר עיניו נתן בה וקודם שישבע או משלם יחזור בו והא הוה כאומר לו לכשתגנוב ותרצה ותשלמני פרתי קנויה לך מעכשיו וא"כ היה מקנה לו למפרע. ולכאורה רציתי לומר דהא הוא קאמר לכשתגנב ואינו מקנה לו הכפל רק לכשתגנב בבירור אבל אינו הכרע דהא זה טוען שנגנב והוא אמר לכשתגנב ותרצה לשלמני והרי טרם שחידש ר"ה הוה כל שאמר שנגנב ורוצה לשלם מקנה לו אף דיוכל להיות שיחזור בו וא"כ גם על ר"ה קשה למה לא סמך דעתו. אך נראה דבאמת הב"ח הקשה על הרא"ש דאיך שייך לומר שלא סמכה דעתו דלמא יחזור בו והא א"י לחזור בו כלל כיון שקיבל בב"ד לשלם ועיין בש"ך שם ס"ק א' שנדחק בזה וצ"ל דכל שחידש ר"ה דצריך לשבע א"כ עוד מחוסר מעשה שבועה ובודאי יכול לחזור בו ולפ"ז הש"ע דקאי על המשנה טרם שחידש ר"ה שפיר הקנה לו מעכשיו דסמך דעתו אבל לאחר שחידש ר"ה דמחוסר שבועה בודאי לא הקנה לו כיון דזה יוכל לחזור בו דלענין השבועה בודאי מצי לחזור וא"כ ממילא חוזר מכל הענין וז"ב כשמש. ובחידושי רציתי לומר דהרא"ש פסק כל"ב ומקנה לו סמוך לגניבה. אך ז"א דעכ"פ משעת גניבה הקנה לו טרם שישלם ולפירש"י הקנה לו בשעת משיכה שיהיה קונה סמוך לגניבה ובמק"א כתבתי בזה טעמו של רש"י דהמהרש"א הקשה באמת דלמה לא פירש דהקנה לו סמוך לגניבה דוקא וכתבתי דבאמת זה הוה לכאורה כתנאי שצריך הלוקח להתנות והתנה המוכר דכל ששילם הרי המפקיד ודאי ניחא ליה והנפקד הוא שמכניס עצמו בספק וא"כ למה יועיל מה דהוה כאילו אמר לו הרי פרתי קנויה לך מעכשיו הא סוף סוף השומר לא התנה כן והוה כפטומי מילי וצ"ל כיון דבתחלת המקח אף שהתנה המוכר לטובת הלוקח מועיל כמבואר סי' ר"ג ס"א וא"כ לכך צריך שיקנה לו בשעה משיכה דבשעה הסמוך לגניבה אינו תחלת המקח ודו"ק עכ"פ יקשה דהא הקנה לו מתחלה. אך נראה דמזה יצא לו להראב"ד דס"ל דאינו קונה רק השבח שבא אחר ששלם או שאמר הריני משלם וא"כ כל שאינו קונה רק אז שוב לא סמך דעתו דשמא יחזור בו. ובזה יש ליישב קושית הרב המגיד דהא בש"ס אמרו דעכ"פ סמוך לגניבה מקנה הכפל ועיין ש"ך סי' רצ"ה שם ס"ק ז' ולפמ"ש י"ל דכ"ז שלא חידש ר"ה דנשבע שא"ב א"כ אינו מחוסר שבועה ושום דבר שוב בודאי מקנה לו תיכף או עכ"פ סמוך לגניבה אבל לאחר שחידש ר"ה דמשביעין אותו שא"ב א"כ בודאי יכול לחזור בו ושוב לא סמכה דעתי' דהמפקיד ואינו מקנה לו רק לאחר ששילם ודו"ק היטב כי הוא פלפול נחמד ועמוק:
884
885להרב החריף מו"ה מאיר נ"י מווילקאטש.
885
886אשר שאל בהא דאמרו בעירובין דף מ"ז ע"ב חרם שבין שני תחומי שבת צריך מחיצה של ברזל להפסיקו ואסיק דא"צ רק מחיצה קלה וכן קי"ל בש"ע או"ח סי' ת"ב וע"ז הקשה דהא כיון דהוא דרבנן דתחומין דרבנן ננהו נימא ברירה דכל אחד מה שממלא משלו הוא ממלא וכמו דקי"ל בחבית של שותפין דכל אחד חלקו כרגליו כדאמרו בביצה דף ל"ח. והנה לכאורה רציתי לומר דבדבר לח בלח לא שייך ברירה דהכל נבלל אבל הך דחביות של יין הוה תיובתא דשם מבואר דאמרינן ברירה אף בלח ועיין מג"א סי' שצ"ז ס"ק ח' וכן בהך דשני לוגין דאם היינו אומרים ברירה אף בשני לוגין אמרינן ברירה אף בלח שהוא נבלל ועיין במקו"ח לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' תמ"ח ס"ק א' שרצה לחלק דלא שייך ברירה בדבר לח ואף תנאי לא מהני והך דחביות ושני לוגין הוה תיובתא.
886
887ולכאורה רציתי לומר דלכך ל"ש כאן ברירה דהא יש לו היתר ע"י מחיצה והו"ל דבר שיל"מ דל"א ברירה אף בדרבנן. אך זה דחוק (וגם בעירוב הקלו אף בדבר שיש לו מתירין כמ"ש התוס' בדף מ"ה ע"ב ד"ה אבא) אך לפענ"ד נראה דכיון דעיקר החשש הוא משום דהוה כחפצי הפקר וע' בתוס' שם וא"כ איך שייך ברירה דבהפקר לא שייך ברירה ובאמת שהאחרונים הביאו בשם הראב"ד דאיך הוה כרגלי מי שנתמלא בבירא דהפקר הא בהפקר ל"ש ברירה ע"ש מ"ש בזה (והובא בריטב"א עירובין גבי חפצי הפקר) ועיין ישועות יעקב לדו"ז הגאון ז"ל סי' שצ"ז מ"ש בזה וא"כ לכך ל"ש ברירה ואכתי צ"ע כעת ועיין בפרישה סי' ת"ב וכפי מה שהובא באחרונים דמחלק באם המילוי היה בהיתר אמרינן ברירה ואם המילוי באיסור לא אמרינן ברירה יש ליישב קושיא זו ואין לפני הפרישה לעיין בזה וע' ברי"ף פרק כיצד משתתפין במשנה דבור שבין שתי חצירות וכו' שהקשה הרר"י מהמים שתחת הקורה בעצמו וכתב דאמרינן בדרבנן יש ברירה ע"ש ודוק.
887
888והנה בהא דאמרו בביצה דף יו"ד פלוגתא דב"ש וב"ה דב"ש ס"ל והוא שחשב עליו קודם שימות וקאמר דב"ש ס"ל אין ברירה וב"ה ס"ל ברירה והקשו בתוס' דלב"ה דס"ל ברירה א"כ היכא משכחת כשמת בבית ולו פתחים הרבה דכלם טמאים הא איכא למימר לבסוף כשמוציאין בהאי פתח הוברר הדבר מתחלה שסופו לצאת דרך שם וכתבו דמיירי כשפתחו פתח חדש והוציאו המת דל"ש ברירה. והנה דברי התוס' בקושייתם אין מובן דאכתי נ"מ לענין הכלים שמונחים בחלל הפתח טרם שהוציאו המת אם מותרים להשתמש בהם קודם שהוציאו המת דאכתי לא אתבריר באיזה פתח יוציאו המת וכבר נתקשה בזה הפ"י ולא מצא מענה. ולכאורה כיון דהך דסוף הטומאה לצאת אינו רק מדרבנן כמ"ש רש"י בביצה שם וא"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא ואף אם נימא דהל"מ הוא וכמ"ש רש"י בביצה דף ל"ח ובעירובין דף ס"ח מ"מ לשיטת הרמב"ם דהל"מ ספיקא לקולא כמ"ש בב"י יו"ד סי' רצ"ד לענין ספק ערלה וא"כ שוב אף שספק באיזה פתח יוציאו אין לחוש דניהו דסוף טומאה לצאת מ"מ אין סופו לצאת רק בפתח אחד ועל כל אחת יש ספק ואזלינן לקולא. אך ז"א דאכתי הו"ל תרתי ספיקי לקולא דסתרי אהדדי ודעת התוס' בביצה דף י"ד דגם בדרבנן כל דיש שני ספיקות דסתרי אהדדי מחמרינן וה"ה כאן אם אתה מקיל בפתח זה שמא יוציאו בפתח אחר כמו כן נוכל להקל בפתח אחרת ונימא להיפך וא"כ לא שייך להקל בספיקו. אך אכתי יש לעיין דהא יש כאן פתחים הרבה ואין עתיד לצאת רק בפתח אחד וא"כ שוב יש להלך בתר רוב פתחים דלא יצא מהם וא"כ שוב מותר וצ"ל כיון דעכ"פ באחת מהם תצא בודאי א"כ אקבע כאן פתח אחד שטמא משום שסופו לצאת דרך שם ואקבע אחת שבודאי טמא והו"ל קבוע דרבנן עכ"פ דהקבוע אינו ניכר ואף קבוע שאינו ניכר אסור מדרבנן ועיין ב"ח יו"ד סי' ק"י ובש"ך שם וא"כ שוב אסור. ובזה יש לומר דזה שהקשו התוס' דנימא ברירה וא"ל דנ"מ קודם שהוברר וכקושיית הפ"י דז"א דהכי מקשו התוס' דכיון דשייך ברירה אח"כ למפרע א"כ שוב לא שייך כאן דאקבע איסורא דאדרבא אם יהיה נקבע האיסור שוב יהיו מותרין כל הפתחים האחרים וא"כ אדרבא כל שיבורר הקביעות בודאי יטהרו כל הפתחים ואין מקום לאסור הפתחים רק בעוד שלא נודע עדיין הקביעות ובזה כ"ע מודים דלא שייך הקביעות ועיין ש"ך יו"ד סי' ק"י מה שהביא מחלוקת הרא"ה והר"ן באם יש איסור במקולין ולא נודע באיזה חנות ואח"כ נודע החנות אם שייך קבוע. ול"מ לדעת הר"ן דל"ש קבוע בכה"ג ואף לדעת הרא"ה היינו דוקא התם דעכ"פ אף קודם שנודע אבל מ"מ יש כאן קביעות איסור באחת מהחניות אבל כאן כל שלא נודע באיזה פתח עתיד לצאת לא שייך כאן איסור ועיקר האיסור הוא בשביל שבודאי סוף טומאה לצאת וכל שיצא שוב אמרינן ברירה ואם כן נטהרו כל האחרים ואם כן לא שייך לאסור מחמת ספק האחרים דכל שנקבע שוב יהיו מותרין אחרים ועיקר האיסור קודם שנקבע הוא בשביל שעתיד לקבע והרי כל שיצא בודאי הותרו האחרים משא"כ התם דגם קודם שנודע עכ"פ כלם בספק שמא זו האיסור משא"כ כאן דכל שלא יצא אין כאן שום איסור רק משום דיכול לצאת דרך שם והרי כל שיצא יתברר הטומאה בזה וכלם יטהרו ומה"ת לא ניזיל בתר רוב וז"ב כשמש ומיושב היטב קושית הפ"י
888
889ובזה ישבתי היטב קושית החריף ושנון מוה' מאיר בראם ני' שהקשה אותי לפמ"ש התוס' בתירוצם דמיירי שפתחו פתח חדש דלא שייך כאן ברירה וכל הפתחים טמאים וע"ז הקשה דהיאך יפרנסו התוס' סוף המשנה דאהלות פ"ז משנה ג' שם דמסיים ומודים בפותח בתחלה שנפתח ארבעה טפחים והיינו דמציל על שאר הפתחים ועיין בר"ש וברע"ב שם וקשה דהיאך יטהרו דהא בפתח חדש לא שייך ברירה ונטמאו כלם משום דסוף הטומאה לצאת ואם הוציאו ע"י פתחים הישינים פשיטא דנטהר גוף הפתח החדש וא"כ למה נ"מ צריך להיות הפתח ארבעה טפחים דהא אמרינן ברירה וכקושית התוספות והוא תימה רבה. ולפמ"ש יש לומר דהנ"מ הוא קודם שהוציאו המת דל"ש כאן שאקבע איסור דלענין הפתח החדש כל שלא הי' ארבעה טפחים אין עתיד לצאת דרך שם ולא אקבע איסור בפתח החדש עד שתהיה ארבעה טפחים ובאמת הוציא דרך הפתח הישן ולא שייך כאן ברירה דהא אנו דנין על קודם שהוציאו המת דכ"ז שאין שם ארבעה טפחים אינו מקרי פתח ובלא"ה יש לומר דבאמת הוציאו דרך הפתח הישן ואעפ"כ לא שייך ברירה דהא כל שפתח פתח חדש לא שייך ברירה למפרע דהא חזינן שבאמת רצה לפתוח פתח חדש ואף שאח"כ נמלך והוציאו דרך הפתח הישן אבל עכ"פ חזינן שחזר בו ממה שפתח תחלה ושוב לא שייך ברירה על למפרע דהא חזינן ששינה ממה שחשב שהרי ע"כ פתח בתחלה פתח אחר וא"כ שוב מהראוי שיטמאו כלם דל"ש ברירה כלל דהרי לא אגלי מלתא למפרע דהא נמלך אח"כ וא"כ זהו שאמרו דדוקא שפתח בארבעה טפחים דאז ע"כ הכוונה של הפתיחה היה בודאי כדי להוציא דרך שם אבל כל שהי' הפתיחה בפחות מארבעה טפחים א"כ יש לומר דלא עשאו בשביל להוציא דלהוציא צריך שיהיה ד' טפחים וא"כ שוב כל שהוציא דרך פתח אחרת שפיר יש לומר ברירה למפרע ונטהרו כל הפתחים ודוק היטב כי נכון הוא מאד ועיין צל"ח מה שנסתפק שם בעשה פתח ונמלך לעשות פתח אחר אם נטהרו הפתחים האחרים ולכאורה הדבר מפורש בתוספתא שהביא הר"ש פ"ז דאהלות משנה ג' אבל המעיין היטב יש לחלק דשם מיירי שהי' שני פתחים מקודם ובתחלה חשב להוציא בפתח זה ואח"כ הוציאו דרך פתח אחר לכך בטל הדרומי הצפוני אבל כאן שפתח פתחים חדשים בזה אח"ז י"ל דל"ש ברירה למפרע ועכ"פ מ"ש אני בודאי נכון וכעין זה כתב הנימוק"י ר"פ החולץ לענין אגלי מלתא למפרע דל"ש כל שי"ל שקרה ההפלה מחמת סבה אחרת ע"ש וה"ה בזה אגלי מלתא למפרע ודוק. ובלא"ה י"ל דהנ"מ כגון שיש שני פתחים חדשים דלא שייך ברירה בפתח חדש ועיקר אנו דנין אם הפתח החדש שלא הוציאו הוא טמא ואמרינן דכל שלא פתח בארבעה טפחים לא מקרי פתח ולא מקרי עתיד להוציאו ע"י פתח זה וטהור אותו פתח החדש שלא הוציאו ממנו ודוק היטב אבל מ"ש בראשונה נכון מאד לפענ"ד ובגוף הקושיא שהקשיתי דניזיל בתר רובא נראה לפענ"ד דכאן כיון דכל אחת מהפתחים הוא בספק שמא יוציאו דרך שם א"כ שוב לא שייך רוב דאף אם הי' רק זה בלבד היה הספק עליו וכמ"ש שארי בעל חוות דעת סי' ק"א וכעין זה כתב בכנה"ג יו"ד סי' ק"ט לענין איסור שנתערב בשני ספיקי היתר דלא שייך ביטול דכל אחד הוא ספק איסור וה"ה בזה ודוק היטב.
889
890ובזה מיושב היטב קושית הפ"י דהכי הקשו התוס' דאם נימא ברירה א"כ שוב נתברר למפרע שכל הפתחים נטהרו ושוב הוה כאן רוב ברור שהן טהורים למפרע וא"כ שוב מהראוי ליזל בתר רוב וע"ז תירצו דמיירי בפתח חדש ושוב לא שייך ברירה למפרע וא"כ נ"מ לענין זה בין קודם שיוציאו המת ובין אח"כ ובזה מיושב המשנה דשפיר נ"מ בפותח תחלה לענין קודם שיוציאו המת דאם פתח בארבעה טפחים מציל על כל הפתחים ממנ"פ אם עתיד להוציא בפתח חדש ושייך ברירה אף בפתח חדש שוב מהראוי שיטהרו כל הפתחים דהו"ל רוב ואם עתיד להוציאו בפתחים הישנים שוב הוה ברירה דבפתחים הישנים בודאי שייך ברירה וא"כ שוב הוה כאן רוב ברור ממנ"פ לענין הפתחים הישנים ודוק היטב. עוד י"ל דלכך לא אזלינן בתר רוב דאם נימא דלא טהר רק מכאן ולהבא וא"כ שוב הו"ל דבר שיל"מ דלאח"כ עתידין לטהר ולכך כ"ז שלא הוציא לא שייך רוב דהו"ל דבר שיל"מ וכבר נודע מ"ש הר"ן דגם ברובא דאיתא קמן כל שהוא דבר שיל"מ לא אזלינן בתר רוב וגם לפמ"ש המלמ"ל פ"ז ממעילה דבאתחזיק איסורא ל"א ב"ר וכאן הו"ל אקבע איסורא וכמ"ש ושוב לא אזלינן בתר רוב וז"ב ולפי זה שפיר הקשו התוס' דאם אמרינן ברירה שוב לא שייך דבר שיל"מ דממ"נ או שמותר גם כעת או שיהיה אסור גם אח"כ וכעין שהקשה הצ"צ סי' ס"ט בשם עבודת הגרשוני לענין טריפה דלא מקרי דבר שיל"מ וע"ז תירצו התוס' דהו"ל דבר שיל"מ להוציאו דרך פתח חדש וא"כ לא נתברר למפרע והו"ל דשיל"מ וז"ב ויש ליישב בזה הקושיא הנ"ל ואכ"מ לקבל ארוך. והנה בגוף ענין ברירה דנחלקו ב"ש וב"ה לכאורה בחשב להוציא לא שייך כלל ברירה דע"כ לא אמרינן ברירה למאן דס"ל ברירה דוקא בדבר שיטהר למפרע וכמ"ש בתוס' רי"ד הובא בקצה"ח סי' ס"א ובאבני מלואים סי' מ"א דאם אמר שאחת משתי אחיות שארצה אח"כ לברר תהיה מקודשת לי לא שייך ברירה דלא אתברר למפרע דגם הוא לא רצה שיתברר למפרע רק מה שירצה לברר אח"כ וה"ה כאן בחשב לפתוח אחר שהי' המת וא"כ איך שייך בירור למפרע אך יש לומר דניהו דלא חשב למפרע אבל במה שחשב אח"כ אמרינן דהו"ל כאילו חשב למפרע עכ"פ בזה מיושב מ"ש התוס' דנקט חשב לרבותא דב"ה דאף במחשבה מעליא פליגי דמועיל להציל כל הפתחים דעלמא ועיין מהרש"א ופ"י שהאריכו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דזה רבותא גדולה דהא דל"ש בזה ברירה ודוק היטב בכל מ"ש. עוד נראה לי דבר חדש במה שהקשיתי דניזיל בתר רוב וגם במ"ש דהו"ל ספק דרבנן דהנה כבר נודע מ"ש הרא"ה והמגיד דבבדיקה כיון דנתקנה בתחלתו על הספק ע"כ החמירו בו וכ"כ הכ"מ לענין כתמים ועכ"מ פי"א ממעשר דכל דתחלתו החמירו על הספק אף ס"ס לא מועיל בו ולפי זה כיון שהחמירו חז"ל דקודם שיצא המת כל הפתחים אסורים ומטעם שסופו לצאת הטומאה אף שלא נודע שמא לא יצא כלל וישרף במקומו וכדומה ואפ"ה אמרינן דסופו לצאת הטומאה טמא ואם כן ממילא לא מועיל גם רוב וכל הפתחים טמאים מספק. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי רש"י הסותרים זא"ז שבביצה דף י' פרש"י שגזרו חכמים טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת דרך שם וכיון שאין אנו יודעין באיזה יוציאנו הלכך כלן טמאים ומשמע דאינו רק גזירה דרבנן ובדף ל"ח פירש"י בהדיא דהוה הל"מ וכ"כ בעירובין דף ס"ח ועיין שיטה מקובצת שתמה בזה על רש"י ועפ"י שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת באותו פתח שמוציא דרך שם היא הל"מ והיינו באין לו רק פתח אחד שבודאי סופו לצאת דרך שם אבל כיון שהחמירו חכמים שאף בשני פתחים שניהם טמאים מספק שמא יצא דרך אחד מהם ואם כן עשו הטומאה על הספק גם כשיש רוב לא מועיל וז"ש רש"י שגזרו חכמים טומאה על מקום שהוא דרך יציאת הטומאה שסופו לצאת דרך שם והיינו בכל מקום שפתחו ארבעה שסופו לצאת דרך שם אף שיוכל לצאת דרך פתח אחרת אפילו הכי גזרו ולכך גזרו אף ביש פתחים הרבה ואין אנו יודעין באיזה יוציאנו ומעתה רש"י בדף ל"ח דמיירי בדרך יציאתה בודאי והיינו אם ליכא אלא פתח אחד שאז בודאי תצא טומאה עי"ז הפתח עפ"י רוב עכ"פ וזהו הל"מ שטמא אם כן גם כשלא נודע החמירו החכמים וגם בעירובין קאי על דרך יציאתה בודאי שאין פתח אחר וגזירת חכמים היה על ספק שמא בפתח זה או בפתח אחר ולכך אף רוב לא מהני. ובזה מיושב היטב קושית הפ"י שהקשה על התוס' דהא נ"מ מקודם שהוציא ולפמ"ש א"ש דע"כ ל"ש דנתקן על הספק היינו דוקא אם נימא מכאן ולהבא אבל למפרע טמא אף שלבסוף הוציא רק באחד מהם והוברר למפרע שכזה הי' עתיד להוציאו ואפילו הכי טמאו למפרע בשני פתחים אם כן נתקנה רק על הספק אבל אם באמת אמרינן ברירה אם כן מתחלה לא טמאו רק בשביל שיש ספק או בזה או בזה ואם כן ל"ש שתקנו על הספק דאם כן אמאי אמרינן ברירה שהוברר על תחלתו שעתיד לצאת דרך שם הא אף שהוברר למפרע מ"מ תחלתו הי' בספק ואם כן ע"כ דלא נתקנה על הספק שיהיה כודאי דאל"כ לא שייך ברירה וכיון שכן שוב מהראוי ליזל בתר הרוב וע"ז כתבו התוס' דבכה"ג באמת לא אמרינן דנתקנה על הספק כל שהוברר למפרע שהי' טהור ולא הי' כאן באמת ספק כלל ורק בפתח חדש דל"ש כאן ברירה בזה החמירו בתחלתו על הספק ולא אזלינן בתר רוב. ובזה מיושב גם המשנה הנ"ל דלכך בפותח תחלה בעי ארבעה טפחים ומשכחת לה במוציא באמת דרך הפתח הישן ומטמא עכ"פ מספק טרם שנודע דלא שייך לומר ברירה דהא עכ"פ קודם שהוציא המת היה כלם בספק ונתקנה על הספק ורק כשאין ד' טפחים ל"ש ספק כלל דבודאי לא יוציא פחות מד' טפחים ושפיר אינו מטמא גם קודם שיוציא דלא נכנס לבית הספק ודוק היטב. והנה בהא דאמרי בעירובין הריני מערב לשבתות של כל השנה וכו' ר"ש אומר הרי זה עירוב והא שמעינן ליה לר"ש דלית ליה ברירה וא"ר יוסף מאי קושיא דלמא בדרבנן יש ברירה ולכאורה תמוה כיון דס"ל לר"ש ור' יוסי ספק עירוב כשר ואם כן מה קושיא הא דס"ל אין ברירה היא מפני ספק כמ"ש הב"ש סימן קל"א והרי ר"י ור"ש ס"ל בעירובין דף ל"ה דספק עירוב כשר ואם כן בספק עירוב כשר ל"ש אין ברירה והיא קושיא גדולה לפענ"ד ולכאורה רציתי לומר לפי מה דמפרש הש"ס בדף ל"ו דלא אמר ר"י ספק עירוב כשר רק ביש לו חזקת כשרות והיינו משום דיש כנגדו חזקת ביתו ואוקי חזקה כנגד חזקה ואם כן במקום דליכא חזקה דכשרות דהספק היא על עיקר עירוב אם יתירהו בזה שוב שייך חזקת ביתו כנגדו ול"מ ספק עירוב ואם כן ל"ק והן נסתר מחמתו דברי האבן עוזר בחידושיו לשבת דף ל"ד ובעירובין דף ל"ח מילא דבריו דדוקא ר' יוסי הוא דס"ל כן אבל לר"ש וכן קי"ל אף באין לו חזקת כשרות כשר אף דיש לו חזקה לחומרא בדרבנן ספיקו להקל ע"ש שקבע מסמרות בזה. ומן האמור דבריו מופרכים דא"כ מאי מקשה הש"ס על ר"ש הא ספק עירוב כשר אף ביש לו חזקת ביתו. אמנם אחר העיון יש לומר באמת כוונת הש"ס כי לית ליה לר"ש ברירה בדאורייתא אבל בדרבנן יש ברירה והיינו לא דיש לחלק בין דאורייתא לדרבנן רק דלפי שיטת האהעו"ז לר"ש בדרבנן ספק עירוב כשר אף שיש לו חזקת ביתו ורק לר' יוסי הוא דפסול ולפ"ז כל בדרבנן לא שייך ברירה בעירוב דספק עירוב כשר ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א דאמאי לא אמר הש"ס גם על רב דאמר ליתא למתניתין מקמי דאיו ולחלק בין דרבנן לדאורייתא. ולפמ"ש אתי שפיר דשם קאי לר' יהודה דהוא ס"ל דספק עירוב הרי זה חמר גמל וס"ל להש"ס דגם בדרבנן מחמרינן וכן לר' יוסי ורק לר"ש הוא דיש לחלק כן והא דאמרי קסבר ר"י מאן דאית ליה ברירה ל"ש בדרבנן ל"ש בדאורייתא ומאן דלית ליה ברירה ל"ש דאורייתא ל"ש דרבנן וקשה ניהו לו יהא כן הא ספק עירוב כשר היינו משום דס"ל לר"י כמ"ש היש"ש דאין ברירה לאו משום ספק הוא ועיין ב"ש סי' קל"א ס"ק ד' ובמ"ש בגליון שם ראיותי להיש"ש וא"כ לכך אינו מחלק דגם דספק עירוב כשר כאן לאו ספק הוא. ויש להמתיק הדברים דזה תלוי בזה דאם נימא דאין חילוק בין דאורייתא לדרבנן ע"כ דלאו משום ספק הוא דאל"כ יש לומר דבדרבנן ספיקו להקל וא"כ ע"כ לאו משום ספק הוא ושפיר קשה על ר"ש. ולפ"ז נראה לי ראיה דאין ברירה לאו מטעם ספק דאל"כ לדידן דקיי"ל ספק עירוב כשר שוב ל"ש ענין ברירה כלל בעירוב דספק עירוב כשר. מיהו זה אינו דהרי בדאורייתא ס"ל לר"ש ג"כ דספק ערוב פסול ולכך הוצרכו הפוסקים בסי' תי"ג לבא משום דתחומין דרבנן. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שם ד"ה אלא איפוך שהקשו דבלא איפוך שפיר אשכחן תנא דלית ליה בדרבנן והיינו רבנן דר"ש ונדחקו מאד דרצה לידע שם התנא. ולפמ"ש אתי שפיר. ובאמת לכאורה אין ראיה דלמא לעולם בדרבנן ס"ל דיש ברירה רק דכאן דיש חזקת ביתו ובחזקת ביתו אף ספק דרבנן להחמיר כמבואר בסי' ק"י ולכך הוצרך להפוך ולומר ר"ש היא ולר"ש בספק עירוב כשר ולא אזלינן בתר חזקת ביתו כלל וע"כ דר"ש לית ליה ברירה כלל אף בדרבנן והיינו משום דאינו ספק כלל וכמ"ש ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. והנה לכאורה יש סתירה לזה מהא דאמרו שם ולימא ליה תנא דבי איו הוא ומשני דלא שמיע ליה וקשה לפמ"ש אין כאן ראיה דהא תנא דבי איו משום ר' יהודה הוא דתני ליה והרי ר' יהודה ס"ל דהרי זה חמר גמל והו"ל חזקת ביתו ולכך מחמיר מספק ולא אמרינן ברירה. אך נראה דהדבר נכון דהרי תנא דבי איו הוא דאין אדם מתנה על שני דברים כאחד דהיינו לכאן ולכאן ולפ"ז כיון דאין הספק רק אם ילך לכאן או לכאן אבל חזקת ביתו כבר אבד חלף הלך לו א"כ שוב לא שייך חזקה ביתו ושפיר מוכח דס"ל דאף בדרבנן גרידא אין ברירה ודוק. והנה הי' נראה לפענ"ד בענין ברירה דבר חדש דאם יש בענין אחד שני איסורים אחד איסור תורה ואחד איסור דרבנן ויש לנו להסתפק אם נימא ברירה דלא היה כאן אותו איסור כיון דלענין האיסור תורה לא אמרינן ברירה ממילא גם לענין איסור דרבנן לא אמרינן ברירה.
890
891והטעם נראה לפענ"ד ברור דכיון דברירה היא ספק וא"כ כיון דלגבי איסור תורה אזלינן בספיקו להחמיר וחוששין אנו שמא איכא כאן האיסור וא"כ ממילא הוה זלזול לדרבנן וכבר נודע מ"ש המהר"ש חיון הובא במג"א סי' קפ"ד דכל שיש כאן ספק תורה ודבריהם כמו ספק בירך בהמ"ז דהשלשה ברכות הן מן התורה צריך לברך גם הרביעית כדי דלא ליתו לזלזולי והארכתי בזה הרבה בחיבורים הנדפסים ואשר בכת"י. ובזה אמר אני ליישב היטב דברי רש"י בע"ז דף מ"ז הי' שלו ושל ע"ז נדון מחצה על מחצה אבניו ועציו ועפריו מטמאין כשרץ ופירש"י אפילו חלקו לפי שאין ברירה ותמה התוס' יו"ט דהא טומאת ע"ז אינו רק דרבנן ובדרבנן אמרינן יש ברירה וכתב דבע"ז החמירו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהא לענין איסור הנאה מאבנים ועצים ועפר אסור מה"ת דמיירי בבית של ע"ז ממש ולא משמשי ע"ז וכמ"ש הריטב"א שם שאם נתערבו הכל אסור בהנאה דהא בדאורייתא אין ברירה ועמ"ש שם דביתו של נכרי ע"ז ממש הוא ע"ש וא"כ כיון דלגבי איסור הנאה היא דאורייתא ואמרינן דלא הוברר איזה שלו א"כ גם לענין הטומאה דרבנן ג"כ אין ברירה ואסור וגם הוה תרתי דסתרי וא"ל רק דלענין דאורייתא חוששין ולא לדרבנן וכדי בזיון לדרבנן ולכך מחמירין וז"ב.
891
892אחר שנים רבות שאלני הרב מוה' אברהם קאמפף נ"י מראווא ג"כ דברי רש"י הלז ולא ראה דברי התוס' יו"ט הנ"ל שכבר קדמו בהקושיא והוא רצה לומר לפי מה דאמרו בע"ז דף נ"ב בתקרובת לע"ז של אוכלין כיון דאיסורא לא בטיל טומאה נמי לא בטלי או דלמא איסור דאורייתא לא בטיל טומאה דרבנן בטיל ומזה רצה לומר כיון דלענין איסור ע"ז לא בטיל וכדמוקי בירושלמי באופן דאין לו ביטול ה"ה לענין איסור טומאה. אבל לא קרב זא"ז דשם כיון דיש כאן בבירור איסור ע"ז וטומאה יש מקום לומר דכל דלא בטיל לענין ע"ז לא בטיל מיניה שם טומאה דכיון דעודנה שם תקרובות ע"ז עליו ממילא שייך טומאה דרבנן כמו בכל תקרובות ע"ז.
892
893ויש מקום לומר דלענין הטומאה דרבנן מבטלין אבל לענין ברירה דאינו רק ספק א"כ בדאורייתא ספיקו להחמיר ובדרבנן לקולא אבל מ"ש כיון דהוה ביחד הוה זלזול א"ש ובחידושי מצאתי שכתבתי בזה דבר נפלא דהנה התה"ד סי' של"ז הביא מדברי רש"י אלו ראיה דכל אבנים של שותפות הן משותפים אף מה שעומד בצד חבירו דאי נימא דכל צד שכנגדו הוא חלקו א"כ נימא ברירה וא"ת דמיירי שנתערבו א"כ לא הו"ל לומר דאין ברירה אלא משום דלא ידעינן ומכירין בהם מטמאין כלן ול"ש לומר משום דאין ברירה ע"ש וכן מבואר בש"ע חו"מ סי' קנ"ז ולפ"ז הרי כבר נודע מ"ש רש"י בגיטין דף מ"ז גבי טבל וחולין מעורבין זה בזה דהיינו שכל חטה וחטה חציה של טבל חציה של חולין א"כ לפ"ז כל אבן ואבן מעורב חצי של ע"ז וחציו של ישראל וא"כ כל אבן ואבן הוא חציו טמא וממילא נטמא כל האבן לפי שחציו טמא וכבר הארכתי שם באמת דברי התה"ד מבוארים בריטב"א דכל האבנים משותפות לשניהם ועיין קצה"ח סי' קנ"ז שהביא דברי הר"ן שכתב ג"כ כהתה"ד. והנה מ"ש התה"ד דאי מיירי בשנתערבו לא הי"ל לומר דאין ברירה אלא דלא ידעינן בהם דבריו צ"ע דהא באמת זהו הכוונה דאין ברירה שלא הוברר איזה אבנים שהן היתר או של איסור ולא מצי לומר אקח איזה אבנים ואניח אבנים אחרות דאין ברירה ובאמת שבחידושי הריטב"א והר"ן מפרשים באמת דמיירי בשאינו מכיר האבנים וז"פ. אמנם גוף דברי המשנה תמוהין דבתחלה תני שלו ושל ע"ז נידון מחצה למחצה ומשמע דחולקין ומחצה שלו מותר ואח"כ נקט אבניו ועציו ועפרו אסור וא"כ דאין ברירה למה לא יהיה כלו אסור ואמאי נדון מחצה למחצה ורש"י נדחק בזה והריטב"א והר"ן הביאו בשם הירושלמי דאיירי שניכר האבנים של מי הם רק דהן משותפות אמנם כיון דלכל אחד ניכר שלא יהיה משותף דהגוי רוצה שהע"ז יהיה בחלקו והישראל רוצה שלא יאסרו לכך במכיר מותר ע"ש ואכתי דחוק דא"כ עציו ואבניו אמאי אסור וכתבו דזה מיירי באין מכיר וזה דחוק. ולפענ"ד הדברים כפשטם דהנה קרקע עולם אינו נאסר רק בחפר בה שיחין ומערות ולפ"ז כאן דמיירי שקדם הכותל לע"ז לא נאסר המקום וכיון שכן שפיר נדון מחצה למחצה דהיינו שגוף המקום שהיתה עלי' הכותל לא נאסר ומצוה לחלק מחצה למחצה כדי שלא ירחיב מקום לע"ז ולכך נדון מחצה על מחצה אבל אבני' ועציו ועפרו של הכותל שהיה תלוש ולבסוף חברו והשתחוה לבית אסרו וא"כ כיון שכאן מיירי שעשה אח"כ הגוי הבית לע"ז וא"כ נאסר אותו כותל כלו משום דאין ברירה וז"ב ופשוט. ובא וראה שכן הוא שהרי הרב אומר כן בפ"ח מע"ז ה"ה היה הכותל שלו ושל ע"ז נדון מחצה למחצה שלו מותר בהנאה ושל עכו"ם הכל אסור בהנאה אבני' עציו ועפרו הכל אסור בהנאה והר"ן תמה ע"ז ואמר שזה דלא כירושלמי ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם מיירי כשרוצה לסתור אותו כותל ולהעמיד כותל אחרת על אותו מקום וא"כ אותו מקום הי' שותפות ומחצה למחצה וא"כ מחצה שלו לא נאסר הקרקע דקרקע עולם לא נאסר ולכך של עכו"ם אסור בהנאה דאם יעמיד עלי' כעת יחפור בו יסודות להעמיד הכותל ואז יאסר הכל ולכך אבני' ועצי' ועפרו של אותו הכותל שכבר היה ע"ז אסור הכל אפילו חלקו של ישראל ואין ברירה ודברי רבינו מדוקדקים ונכונים וכלשון ששנו חכמים במשנתינו ודו"ק היטב כי לפענ"ד כוונתי כוונה נפלאה בהמשנה ורמב"ם ועלח"מ שם ועיין בטוש"ע סי' קמ"ז ס"א וכלם לא העירו בזה ועיין ש"ך שם ס"ק א' מה שנחלק עם הב"ח והמעיין בריטב"א ימצא כי דברי הב"ח נכונים דכאן מיירי דהכותל עצמה נעשית ע"ז ע"ש
893
894ודרך אגב ארשום בדברי התוס' בעירובין דף ע"א ד"ה ר' אלעזר בן תדאי אומר אין ברירה שכתבו בזה אין זה כעין ברירה בכל דוכתין כדפירש בקונטרס דהוה כנשתתפו במעות שלא הוברר יין לכל אחד ואחד וסברתם צ"ב ועיין במהרש"א שם. ולפענ"ד כוונתם למ"ש התוס' רי"ד בקידושין דף נ"א להקשות למה לא אמר ברירה באומר כל היכא דמקדשי ארבעים מתוך שמונים ומה שתירץ בזה דבריו תמוהין. אמנם ביאור הענין הוא בקצה"ח סי' ס"א ובאבני מלואים סי' מ"א דכל היכא שהוא אומר מה שיברר אח"כ יהיה קדוש שייך ענין ברירה שנתברר למפרע שזה היה רצונו אבל מה דאמר סתם יקדשו ארבעים מתוך שמנים והרי לא בירר ולא תלה במה שיברר אח"כ ולא שייך ענין ברירה בזה ולפ"ז כאן ג"כ כל שלקחו יין בשותפות ולא ביררו חלק של כל אחד א"כ לא שייך לומר שנתברר אח"כ שזה חלקו והא לא אמרו כלל שכל שיטול כל אחד יהיה שלו למפרע ואפילו למ"ד יש ברירה ל"ש בזה ברירה והוה כאילו נשתתפו במעות דלא שייך ברירה בהיין אח"כ שהרי לא הוברר יין לכל אחד וז"ב לפענ"ד והיא ראיה ברורה למה שחידש הקצה"ח ובא"מ שם ודו"ק. שוב ראיתי בחידושי ריטב"א לעירובין ולפענ"ד הוא הדבר אשר דברתי ודו"ק היטב ושמחתי כי בראשית ההשקפה זכיתי לכוין לסברת הריטב"א הנ"ל ואני כותב בלי עיון בקצה"ח וא"מ כי אני כותב בכפר טריסקאוויטץ בשנת תרי"א ז' תמוז ועיין בשו"ת הריב"ש סי' רכ"ח מ"ש בענין ברירת הנבררים שלפענ"ד כוון למ"ש דכל שאומר על מה שיבררו אח"כ ל"ש ברירה והביא דברי התוס' בב"ק דף ס"ט דמחלקו בין כל הנלקט למה שיתלקט ע"ש שביאר הדברים כעין מ"ש הר"ש והתורת חיים לא עמד על הכוונה וגם נעלם מעיניו דברי הריב"ם ע"ש.
894
895והנה דרך אגב אבאר מה שהאריך בשו"ת עבוה"ג במה שנוהגים הסופרים להתנות בשעת העבוד שמתנים על סת"ם וגיטין דהא אין ברירה יעו"ש ובשו"ת נט"ש מ"ש בזה והנה הרב מוה' שמעון ני' אבד"ק חירוב אמר אלי בהיותי עמי בצוותא חדא בטריסקאוויטץ תרט"ז ב' חקת דלדעתו בלא"ה לא שייך הזמנה לקדושה דהרי מזמין לקדש ולחול דגט הוא חול ואיך יתכן הזמנה שיזמין לקדש ולחול והרי הוא כבראשונה שג"כ היה עומד לכך והשבתי כיון דכל דצריכין עיבוד זה הזמנה לקדושה וזה הזמנה למצוה שצותה התורה שגט צריך עיבוד לשמה א"כ בענין זה נקרא הזמנה וגם נראה דהזמנה דקדושה הוא שכל דבר קדש צריך מחשבה להכינו וכעין דאמר הכנה דרבה ששבת ויו"ט צריך הכנה וא"כ כל שמחשב להזמינו לשם קדושה מה בכך דמזמין לגט ג"כ מ"מ עכ"פ חשבו לשם קדושה וסגי בזה אף שלא רצה להקדישו כלו וקודם הזמנה היה עומד דוקא לחול וע"י הוא מכינו לקדש ודו"ק וז"ב
895
896והנה בש"ק בא תרח"י ח' שבט הגיעני מכתב מהרב מוה' מענדיל ני' ראבד"ק זבאריז ובשולי המכתב הביא מה שנשאל מלבוב מחכם אחד במ"ש התוס' בביצה ל"ד ע"ב ד"ה ואומר שהביאו בשם הירושלמי שהקשה מחלפא שיטתי' דב"ש דר"א שמותי הוא וע"ז הקשה דהא בדף יו"ד גבי מת ב"ש ל"ל ברירה ואילו ר"א ס"ל בביצה דף ד' גבי ביצה תאכל היא ואמה דיש ברירה כפי המבואר בחולין י"ד. והנה אף שקושיא זו יש ליישב עיין עירובין דף ס"ח ובתוס' ד"ה תניא אבל קושית מעלתו הן קושיות גדולות דמצינו בכמה מקומות דר"א לא ס"ל כב"ש בריש ברכות ר"א דריש בשכבך וב"ש בדף י"א גבי לימא קרא בבקר ובערב ס"ל כר"י כמ"ש התוס' ברכות דף ב' ע"ב גם בריש נדה אמרו ב"ש כל הנשים דיין שעתן ור"א ס"ל התם דרק ד' נשים דיין שעתן ובעירובין דף ע"ז פריך מהא דרבי עבד כר"א ומה קושיא דהא לא קיי"ל כב"ש גם בפ"ק דסוכה מצינו ב"ש ור"א כלהו ס"ל סוכה דירת קבע בעינן וכעין זה פ"ק דחגיגה אלמא דלאו חדא נינהו ב"ש ור"א ובגיטין פ"ב הקשו התוס' בשם הירושלמי לר"א לתני ט"ז נשים שפוטרות צרותיהן ומה קושיא דהא ב"ש מתירין הצרות לאחין בפ"ג דיבמות ועוד ב"ק יצאה דהלכה כב"ה והלכה כר"א ויהי' הקולות סתרי אהדדי והתוס' הקשו בכמה מקומות למה לא קי"ל כר"א בשביל הב"ק זהו תורף דבריו ובאמת שהן קושיות עצומות. אמנם באמת לפענ"ד זה ודאי דר"א לא סבר תמיד כב"ש דהרי באמת ר"א לא אמר מעולם שלא שמע מפי רבו והרי רבו ר"ע כב"ה ס"ל ועיין תוס' ב"מ דף ל"ז ע"ב דר"ע לא היה מתלמידי ב"ש וא"כ אף דר"א הי' גם מתלמידי ב"ש מ"מ לא ס"ל תמיד כב"ש דהרי ר"ע ודאי היה רבו ולא אמר מעולם דבר שלא שמע מפי רבו. אמנם כאן מה דפריך הירושלמי מחלפא שיטתי' דב"ש ור"א שמותי הוא היינו משום דחכמים דר"א היינו ב"ה כדפריך הירושלמי תיכף אח"כ מחלפי שיטתי' דב"ה וא"כ שוב ר"א כב"ה ודאי לא ס"ל וא"כ ע"כ דס"ל כב"ש שהרי היה מתלמידי שמאי וא"כ שוב שפיר מחלפא שיטתי' דב"ש אבל בעלמא כל שאפשר דס"ל כב"ה אין קושיא על ר"א דר"א שמע מפי ר"ע ור"ע הלך כשיטתי' דב"ה וז"ב כשמש והוא כלל חדש
896
897והנה במ"ש הירושלמי דמחלפא שיטתי' דב"ה והתירוץ אינו מובן והק"ע נדחק בזה ועיין תוס' שם דכתבו תירוץ אבל בירושלמי אדרבא מגדיל הקושיא ביותר ומצאתי בשיטה מקובצת שם מגיה בירושלמי וא"ש ע"ש ודו"ק ועיין תוס' נדה דף זיי"ן שכתבו דר"א שמותי הוא והוא מירושלמי דתרומות פ"ה ובסוכה פ"ב הלכה ח' לאחר שהודו ר"א אומר תירום ותשרף ור"א לאו שמותי הוא ושם א"ש דאם נימא דב"ה אית להו ג"כ כב"ש וא"כ בודאי יקשה דר"א דלא כמאן דהא גם ב"ה חזרו והודו לב"ש וע"כ דב"ש מודו לב"ה וא"כ פסק כב"ה ודו"ק היטב כי הוא כלל חדש. שוב ראיתי שטעיתי במ"ש דרבו של ר"א ר"ע ואדרבא ר"ע תלמידו של ר"א אמנם רבו של ר"א ר"י בן זכאי והוא היה מתלמידיו של הלל ועיין בע"ח על משניות ובסדר הדורות אות אל"ף גבי ר"א מ"ש בזה. והנה בהא דאמרו בביצה כאן ברועה אחד כאן בשני רועים ושיטת הר"ן הובא במג"א סי' שצ"ז ס"ק ה' דאף שמעי"ט מסר לשניהם וביו"ט ביאור דבריו שאסור לאחד מהם אפ"ה הוה כרגלי הבעלים לפי שלא בירר דבריו מעיו"ט. ולכאורה תימה דהא בדרבנן יש ברירה ותחומין אינו רק דרבנן ועיין מג"א שם ס"ק ח' דלכך חביות מותרת לפי שאינו רק דרבנן ע"ש וה"ה כאן. וצ"ל דמכאן ראיה למ"ש התוס' רי"ד דבקידש לאחת מאחיות כיון שלא בירר דבריו לא שייך ברירה ואף למאן דאית ליה ברירה ובאבני מלואים סי' מ"א ס"ק ב' תמה בזה שם וכ"כ במק"א דכל שהי' יכול לבררו ולא בירר בודאי לא שייך ברירה וא"כ ה"ה כאן דכל דהיה יכול לברר ולא בירר ל"ש ברירה אף למאן דאית ליה ברירה ודו"ק. והנה ביום ג' במדבר תרכ"ה היה אצלי הרב מוה' ארי' ליבוש הכהן ני' אבד"ק זאריב והקשה בהא דפריך בביצה דף ל"ט וסבר רב נחמן יש ברירה והתנן האחין השותפין ולפמ"ש הר"ן ל"ק דהא מחלק בר"פ השותפין דהך ברירה מתברר מתחלתה ע"ש ומכ"ש בזה. והשבתי דהר"ן לא אמר רק בשותפין שקנו דמתחלת הקנין קנו ע"מ זה אבל כאן לא קנו הבור רק דממילא כל ישראל שותפין ואולי בעת שנעשה עשה אחד הבור והקנהו לכלם וא"כ השותפות מתחיל בשעה שממלא וז"ב ופשוט.
897
898נשאלתי מאחד מהמלמדים בהא דאמרו בקידושין דף וא"ו ע"ב ת"ש המוכר עבדו לנכרי יצא לחירות ופירש"י ואף דקי"ל קונסים אותו לפדותו מן הנכרי וכו'. ושאל דדברי רש"י הם חסרים מלח דלא ביאר מה ק"ל. והנה השבתי בתכ"ד דלכאורה ק"ל טובא דמה הביא הש"ס ראיה דאין לי עסק משמע מכל מילי מהא דאמר ר"ש דכתב ליה כשתברח ממנו אין לי עסק בך ומה ראיה דשם אי אפשר לומר ממלאכה דהא באמת כבר יצא לחירות רק דצריך גט שחרור להתירו בב"ח ולכך כל שכתב לי' אונו דהיינו לכשתברח ממנו אין לי עסק בך הרי כבר הוא משוחרר ואינו משועבד לו למלאכה וע"כ דהכוונה לענין כל מילי דהיינו להתירו בב"ח אבל בעלמא לשון אין לי עסק לא משמע מכל מילי כ"א ממלאכה לבד והיא קושיא גדולה ולא ראיתי להמפרשים שהעירו בזה (ואחר זמן רב מצאתי בר"ן פרק המגרש שהקשה כן) אך באמת כיון דקי"ל דקונסין אותו לפדותו מן הנכרי עד עשרה בדמיו וא"כ ה"א דמה שכתב לו אין לי עסק הוא מלאכה ויצא לחירות דא"צ להשתעבד וא"כ למה א"צ גט שחרור וע"כ דאין לי עסק מכל מילי במשמע. אך בגוף הקושיא הנ"ל דהיאך פשיט ליה משם נראה דהנה באמת צריך להבין הא דמיבעיא לי' דאין לי עסק היינו ממלאכה דהיאך אפשר דרק ממלאכה דא"כ למה לי' לכתוב זאת הי' לו למפטרי' בע"פ ולכאורה י"ל דבע"פ לא מהני כיון דגופו קנוי וכדאמרו בקידושין דף ט"ז לימא ליה באפי תרי זיל ומשני דעבד עברי גופו קנוי ורב שמחל על גרעונו אינו מחול וא"כ מכ"ש דעבד כנעני דגופו קנוי. ובזה יש לפרש הא דאמרו לעיל מינה השתא ומה עבד כנעני דקנוי לי' לגופיה כי א"ל הרי את לעצמך לגמרי קא"ל אשה לא כ"ש והיינו כיון דבעבד ל"מ בע"פ כיון דגופו קנוי לי' א"כ היה מקום לומר דלא משמע רק ממלאכה והא דלא אמר בע"פ דלא היה מועיל כיון דגופו קנוי אשה דלא קנוי גופה לא כ"ש והיינו דאם הי' רק ממלאכה דהיינו שיהי' מעשה ידיה שלה היה יכול לומר בע"פ דהרי יכול לפוטרה ממע"י. ובזה יש ליישב קושית התוס' שם ד"ה אשה דבאמת לא הוה ק"ו אשה מעבד די"ל אשה קנוי טפי מעבד דהרי בעבד מהני קנין לזמן ואשה לא פקעה קדושיה וגם הפקר לא מהני באשה ועיקר סברת הש"ס היא כמ"ש וזה ל"ש לענין לשון בת חורין. אמנם אכתי קשה גוף הסברה דאם ממלאכה היה כוונתו הי' לו לומר צאי מעשה ידיך במזונותיך או עשה עמי ואיני זנך דמועיל בעבד. אך לפענ"ד סברת הש"ס והאבעיא דבאמת בגט בעינן שלא יהי' שיור בגט דבעינן כרות גיטא ושיור לא הוה כרות גיטא ועיין בגיטין דף ח' ולפ"ז נראה לי דכל שיש לפרש הלשון של השחרור לענין המלאכה לבד אף דבאמת הוא כוון לכל מילי ל"מ משום כרות גיטא דהלשון בעצמו הוה שיור ולא הוה כרות. ומעתה שפיר פשיט ליה הש"ס מלכשתברח אין לי עסק דניהו דשם ודאי לא כוון רק על ב"ח דכבר יצא לחירות אבל כל שהלשון יש לפרש בתורת שיור ולא הוה כרות גיטא לא היה מועיל להתירו בב"ח ועיין בגיטין דף ט' ובתוס' שם דרב אשי ס"ל משום כרות גיטא וכאן הוא ג"כ ר"א ודוק היטב. ובגוף כוונת רש"י י"ל דק"ל מה אשמעינן בזה דיצא לחירות פשיטא דכל שמכרו הרי הוא הוציאו מרשותו וכיון דהנכרי לא קנה רק למעשה ידיו הרי כבר יצא לחירות וגם למה לי גט שחרור להתירו בב"ח הא בדין תורתינו הרי הוא בן חורין גמור דהנכרי לא קני ליה רק למעשה ידיו וע"ז כתב רש"י דהרי קנסו לפדותו וה"א דיחזור וישתעבד לרבו ישראל וע"ז קמ"ל דיצא לחירות אף שצריך לפדותו אבל לא ישתעבד וז"פ ועיין בר"ן ר"פ הכותב שכתב דאף דלשון אין לי עסק הוה לשון גרוע מ"מ מועיל בעבד שזוכה בעצמו אם הוא גדול וקטן זכה בו שמים מועיל אף לשון גרוע ע"ש.
898
899ולכאורה צ"ב דהיאך פשיט ליה להש"ס לענין הרי את לעצמך דמועיל באשה מכ"ש מעבד ולא נימא דעבד זכה בעצמו משא"כ אשה. מיהו י"ל דאשה פשיטא דזכה בעצמה. ובזה י"ל קושית התוס' מהרי את ב"ח וכמ"ש התוס' בעצמם ע"ש ודוק. אמנם ק"ל לפי שיטת הר"ן דלכך מועיל לשון אין לי עסק בך דעבד זכה בעצמו א"כ היאך מועיל כשמכרו לנכרי הא כיון דמכרו לנכרי א"כ כבר נשתעבד להנכרי ולא זכה בעצמו ואיך מועיל לשון אין לי עסק. אמנם נראה כיון דנכרי לא קנה לגופי' רק למע"י א"כ זכה בגופו וגם כיון דקנסינן לי' לרבו לפדותו בעשרה בדמיו וא"כ ממילא שוב י"ל דזכה בו בעצמו ואף דל"מ בזה זכה בו שמים דהא הפקיעו ממצות מ"מ עכ"פ הוא בעצמו מחוייב לפדותו ולא היה לו רשות למכרו ולכך מועיל הלשון גרוע ובזה מיושבים דברי רש"י עפמ"ש ודוק:
899
900לחכם אחד בדברי השאג"א הלכות ציצית.
900
901מ"ש לתמוה על השאג"א שהביא דברי הרמב"ם והראב"ד אם הותרה כלאים שלא בשעת עבודה וכתב לחלק דבג"כ מהני לב ב"ד מתנין להוציא לחולין משום דהוא איסור הבאה ע"י אדם מהני לב ב"ד מתנה אבל איסור כלאים שהוא איסור הבא מאליו לא מהני לב ב"ד מתנה וע"ז הקשה מעלתו מהא דפריך הש"ס ביבמות דף פ"ט ע"ב וכי ב"ד מתנין לעקור דבר מה"ת ומה קושיא הא גם כאן הוה איסור הנאת הבאה ע"י אדם דתרומה קדוש ע"י אדם ולב ב"ד מתנה ודומה ממש לבג"כ. הנה לפענ"ד ל"ק דלב ב"ד לא שייך רק בדבר שהוא של ציבור אבל בדבר שהוא של יחיד לא שייך לב ב"ד מתנה כמ"ש המגיה במלמ"ל פ"ד משקלים יעו"ש ובגליון שם הארכתי בזה וא"כ לק"מ דתרומה לא שייך לב ב"ד מתנה כיון דאינו בכללות ציבור ומ"ש על דברת השאג"א מנזיר דף כ"ט דמקשינן נקיבה לזכר וע"ז הקשה דאכתי קשה לשיטת הרמב"ם מה מקשינן נקיבה לזכר הא שאני זכר דשפיר בא על הספק משום דאשם תלוי בא על הספק כמ"ש הט"ז והמג"א סי' א' ולכך יכול להביא דאף שהוא ספק מ"מ יכול להביא מתורת נדבה משא"כ בחטאת העוף דנקיבה דאינה באה בנדבה.
901
902הנה אם דהקושיא קשה ג"כ על הש"ס גופא דמקיש נקיבה לזכר וקשה הרי זכר יוכל להביא על ספק בתורת נדבה והיאך מקיש נקיבה לזכר וע"כ דהש"ס מקיש מדמביא על הספק אף שאינו מתנה בנדבה וא"כ לא קשה ותדע שכן הוא דאל"כ יקשה איך אמר לא אם אמרת בזכר שכן אינו רק איסור אחד ולמה יהיה איסור כלל הא הוא יכול להתנות בתורת נדבה וע"כ דאינו מתנה כלל רק שמביא על הספק וא"כ שפיר מקיש נקיבה לזכר.
902
903ומה שהקשה עוד בהא דאמר שאוכל נבלה הא יכול לאכול שלא כד"א וא"ל דלא גרע מח"ש הא ר"ל ס"ל ח"ש מותר מן התורה. הנה כמדומה שהכו"פ סי' ק"י הרגיש בזה אמנם לדעתי ל"ק דאף אם נימא דבכל אכילות מצות יכול לאכול אף שלא כד"א בקדשים ודאי לא יוכל לאכול דבעינן למשחה ולגדולה ועיין זבחים צ' ודף ע"ו ובתוס' דף ע"ה ע"ב שם ד"ה לשביעית ודו"ק:
903
904להרב הגאון המפורסים מוהר"ר שמחה נתן עלינבערג נ"י אב"ד פה לבוב.
904
905בדבר המעשה שאירע לו שהשלישו בידו אנשים סך מעות על אופנים ונתן לו שכר שלישות ואח"כ בשלשה וד' ימים אירע שהתחיל שריפה ר"ל במרתף שבבית שדר בתוכו ונבהל ואשתו ואיזה אנשים הצילו מעות ושאר דברים והסך הלז טענו שא"י אם נגנב או נאבד מה דינו.
905
906הנה בלי ספק לא נעלם ממנו מ"ש הב"י וכן הוקבע בש"ע סי' ש"ג ס"ג בהג"ה דאם נפלה דליקה בעיר דדוקא ביודע שנשרפו ולא היה יכול להציל לא בעצמו ולא ע"י אחרים אבל כשא"י בבירור הו"ל מחושואיל"מ וא"כ גם בנ"ד כל שהי' שם אחרים כמבואר סי' רצ"א סעיף כ"א בהג"ה דאם הניח אחרים לכנס במקום שהפקדון מונח אף שאינם בחזקת גנבים אם נגנב חייב לשלם דהוה פשיעה ע"ש ואם זאת בש"ח מכ"ש בש"ש. ומה שמעלת"כ אמר כיון דהמפקיד על דעת אשתו ובניו הוא מפקיד ואם אין להם לשלם פטור הבעה"ב לשלם. הנה באמת כן הוא שיטת הרמב"ם אבל הרא"ש נחלק עליו בזה כמבואר שני הדיעות בסי' רצ"א סעיף כ"ד בהג"ה.
906
907והנה לא נעלם מעיני מעלת"כ דברי המהרש"ך שהובא בש"ך ס"ק כ"ז שם דהיינו דוקא בש"ח הוא דאמרינן דע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ולא בש"ש וכאן מעלת"כ בא בשכרו ואף דהר"י לבית לוי חולק עליו אבל גם הב"י בבדק הבית הביא כן בשם הריטב"א ואף דדבריו תמוהים ועיין בקצה"ח שם כבר הארכתי בזה בתשובה עכ"פ יש ספק בזה וא"כ אין הספק שיש בדברי הרמב"ם אם פוטר בש"ש כדאי לחלוק על הרא"ש שהוא בתרא וחלק על הרמב"ם. אמנם מפני כי אמרו תיתי לי כי אתי צורבא מרבנן וכו' עד דמהפיכנא בזכותיה אף כי לת"ח גדול כמותו אמרתי דכוונתו עפמ"ש בסעיף פ"ב שם דמי שהוא ידוע שאינו רגיל לשמור הפקדון בעצמו הוה כמוסר לב"ב וכתב הש"ך דבזה אם פשע האחרון ואין לו לשלם פטור לכ"ע ע"ש וא"כ גם כאן כיון שמעכת"ה בעבידתיה טריד בגירסא וידוע שנתנו לב"ב לשמור וכיון שאין להם לשלם פטור. אך באמת אחר העיון אין מקום לזה דהנה הש"ך ס"ק ל"ח כתב דאם הי' ש"ש שמסר לש"ח עיין בתשובת דברי ריבות ורשד"ם ורמ"א. והנה ממרוצת דבריו משמע דאף להרמב"ם דפוטר באם אין להם לשלם היינו דוקא באם הוא ש"ח אבל כשהוא ש"ש שמסר לש"ח פלפלו התשובות בזה ותשובת דברי ריבות ומהרשד"ם אינם ת"י. ובאמת מדברי תלמודי הרשב"א שהביא הב"י והש"ך ס"ק מ"ז שם לענין אם אין השני רוצה לשבע משמע דאף בש"ש שמסר לש"ח ג"כ הדין דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד וגם משמע דאף בש"ש שייך כל המפקיד דלא כמהרש"ך ע"ש. והנה נחזי אנן הנה הרמ"א בתשובה סי' כ"ז האריך להוכיח דבב' שומרין לא אמרינן שנעשה ערב בעד חבירו והביא ראיה מהא דכתבו התוס' והרא"ש דאם אין לאחר לשלם חייב הראשון דאל"כ כל פקדון המופקד ביד אדם תאכל אשתו וחדי והוא יפטר והרי כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד ועכ"פ על דעתו בודאי הוא מפקיד ועכ"פ נעשה ערב בעדו ולמה יפטר וע"כ דבשומרין שלא קבלו טובה מזה לא נעשה ערבים. ובאאמת צ"ל דהא דכתב הרמ"א דלא קבלו טובה היינו בש"ח וגם באפטרופסים דמיירי שם הרמ"א הוא כיון שמנהו אבי יתומים הוה דינם כש"ח כמבואר סי' ר"ץ ס"כ ועבש"ך שם שפקפק בזה ועכ"פ המחבר והרמ"א פסקו כן וא"כ הוה ש"ח והנני יוסיף להמתיק הדבר בטעמו עפמ"ש בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ד בהא דאמרו מתנה ש"ח להיות כשואל במאי בדברים ומשני בהאי הנאה דקא מהימן לי' והקשה הרשב"א שם דהא כל שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א דל"מ שישתעבד האדם כ"א כשקיבל איזה דבר אבל בש"ח אדרבא ק"ל במה יתחייב וצ"ל כיון שזה נשען על שמירתו.
907
908אבל להתחייב כשואל אין לנו ע"ש דבריו הנעימים ולפ"ז כיון דזה באמת ש"ח ומהראוי שיפטור רק שסמך על שמירתו אבל להיות ערב בעד חבירו אין לנו דאדרבא הא חזינן דזה לא סמך עליו בלבד רק גם על חבירו א"כ למה נעשה ערב בעד חבירו וז"ב. ובזה ל"ק מה שרמז הש"ך בסי' ע"ז ס"ק א' לתמוה על הרמ"א בתשובה מדברי הרמב"ן שבבעה"ת וכוונתו שהבעה"ת פלפל משותפין ששאלו דלא נתחייבו רק במחצית ולא נעשו ערבים ואם איתא לדברי הרמ"א לימא דמיירי כגון דלא קבלו בהדיא ערבות ולא נתחייבו ולפמ"ש א"ש דהרמ"א לא מיירי רק מש"ח אבל בש"ש נעשו ערבים אף בסתם ולפ"ז עכ"פ בש"ש בודאי נעשה ערב וחייב לשלם ואפשר שמפני כך נסתרו הראיות מדברי התשובות שרמז דבש"ש שמסר לש"ח מהראוי שיתחייב. וראיתי בתומים סי' ע"ז שביקש לדחות דברי הרמ"א דשאני כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו דיכול לומר הנה לך גברא בחריקאי כמ"ש בא"ז בטעם דשומר שמסר לשומר אבל בשני שומרים מתחלה י"ל דקבלו ערבות בעד חבירו ותיתי לי דכן עלתה על דעתי בראשית ההשקפה אבל באמת אחר העיון כמו זר נחשב לומר דמה שמפקיד ע"ד אשתו ובניו נסתלק הוא משמירה לגמרי ומהכ"ת לומר כן דהא הוא נתן לו להיות שומר וניהו דהוא ידע דב"ב ג"כ שומרים אבל במה נסתלק הוא דא"כ היה לו ליתן לב"ב בעצמם ולפ"ז עכ"פ במי שדרכו לתת לב"ב אפשר לפטרו וכמ"ש הש"ך ס"ק ל"ב וס"ק ל"ג ואחר העיון נראה דבר חדש דהנה באמת מ"ש למעלה דבש"ח לא שייך להתחייב כלל רק מפני שזה נשען על שמירתו וישבתי בזה דברי הרמ"א. אמת שזה אם נימא כשיטת התוס' דהאי הנאה דנפיק עליה קלא דגברא מהימנא הוא הוא דוקא בש"ח שקיבל להיות כשואל אבל בקיבל להיות כש"ש ל"ש האי הנאה א"כ שפיר יקשה דש"ח במה מחייב דל"ש הנאה כלל אבל לדעת הקדמונים דשייך הנאה אף בקיבל להיות כש"ש משום דהוה הנאה דגברא מהימנא הוא א"כ בש"ח שייך הנאה דעכ"פ נאמן הוא בעיניו. ובאמת שצריך להבין לפ"ז למה לא יהיה ש"ח חייב בגניבה ואבידה דהאי הנאה משוה לי' כש"ש כמו פרוטה דרב יוסף וצ"ל כיון דבש"ש בעינן שיהא שכרו ש"פ כמ"ש הש"ך סי' ש"ג ס"ק א' וסי' שמ"ו ס"ק וא"ו ובגליון הש"ך הארכתי בזה וא"כ זה הנאה לא נחשב לפרוטה וכמו לרבה דלא נחשב לפרוטה בשומר אבידה ה"ה זה אליבא דכ"ע. ובזה מיושב היטב קושית האבני מלואים סי' כ"ט דלשיטת הרמב"ן דערב ל"ש רק כשנתנו לאיש דבזכות של זה נתחייב זה אבל כל שלא נהנה אינו מתחייב א"כ בשנים שקבלו פקדון אמאי נעשו ערבים הא ל"ש הנאה ולא נהנה בן דעת ממנו דא"ל דחשוב הנאה מאי דהימניה דא"כ יהיה ש"ש בשביל זה ולפמ"ש א"ש דניהו דל"מ הנאת שו"פ שיהיה ש"ש בשביל זה אבל הנאה מקרי ושייך ערב בזה ולפ"ז ל"ק קושית הרמ"א דבהמפקיד ע"ד אשתו ובניו כיון דכל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד דלא סגי בלא"ה א"כ לא הוה הנאה מה דמהימן לאשתו ולבניו דהא מוכרח להאמינם וא"כ שוב לא נעשה ערב בעבורם וז"ב ודו"ק. ולפ"ז עכ"פ בש"ש ודאי הוה ערב וחייב ובלא"ה כיון שיכול להציל שהרי הציל שאר דברים הא הש"ך סי' ש"ג כתב דבכה"ג הוה פשיעה וחייב אף בש"ח ואף שבשו"ת נוב"י חולק ע"ז במהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ז ודבריו נכונים והנני יוסיף דכיון דכל החיוב הוא שזה נשען על שמירתו פשיטא דלא עלה על דעתו שלא יציל חפצים שלו ויציל חפץ הפקדון. ובזה י"ל טעם של המהרש"ך דדוקא בש"ח אמרינן דע"ד בניו הוא מפקיד משום דכל החיוב הוא שנשען על שמירתו ופשיטא דעל דעת אשתו ובניו ג"כ נשען דהם ג"כ בבית וגם אטו בכיפא תלי' לי' דישב בביתו כל היום וישמרנו משא"כ בש"ש דבשכרו הוא בא יוכל לומר לך נתתי שכר כדי שתשמרנו בעצמך ועכ"פ בש"ש פשיטא דחייב בכה"ג וגם לא שייך לומר דאין לה לשלם דהא יש לה נ"מ וגם כל השייך לגופה היא שלה וע"כ נראה לפענ"ד דחייב לשלם ויבצעו תמימים
908
909והנה במ"ש דנ"מ הן שלה הן אמת דכ"פ הרא"ש והטוש"ע סי' תכ"ד דנ"מ ונצ"ב מחייבין אותה למכור ועיין בסמ"ע ס"ק י"ח שכתב דבנ"מ ונצ"ב לא שייך מחילה אבל באמת בהג"א מביא דנ"מ ונצ"ב אין מחייבין למכור וכתב הש"ג הטעם דלפי מה דמסקו בש"ס דבכתובה הטעם משום דשמואל גם בנ"מ שייך זאת דיכולה למחול גם בזה ועיין בשו"ת בית יעקב סי' ה' שהאריך בזה להקשות דניהו דיכולה למחול הא אכתי יקשה קושית הקדמונים כיון דמשועבד מדר"נ א"י למחול ולא שייך תירוצם דאכתי לא מטי זמן דהא בנ"מ ובנצ"ב לא שייך זאת דודאי תבא לידי גוביינא וגם החיוב ברור ואם כי לא ביאר היטב עכ"פ הקושי' קשה כן.
909
910ולפענ"ד נראה דלק"מ דבאמת תמוה הא דפריך הש"ס ולטעמיך תזבין נ"מ ותתן ליה והא אם תזבין להנחבל גופא שוב שומא הדרא דגבי בע"ח שומא הדרא וא"כ מה ירוויח הנחבל דממ"נ לאחר שימות הבעל יגבה וע"כ דעיקר הפסידא הוא מה שאינו גובה כעת וא"כ גם כשתמכור כעת לו שוב השומא הדרא וכבר תמה בזה בקצה"ח סי' תפ"ד והעלה דבאמת הכוונה שתמכור לאחרים ולא להנחבל וא"כ שוב לא שייך שיעבודא דר"נ ודו"ק. ועכ"פ בנ"ד ודאי מחוייבת למכור נ"מ ונצ"ב דלא שייך שכל לגבי בעלה ודאי מחלה דבאמת גם הבעל מחויב לשלם וניהו דהוא מסר לה וכל שאין לה לשלם נפטר אבל עכ"פ למחול לו ודאי ל"מ דבזה ודאי צדקו דברי הרא"ש דימסור ליד אשתו ויאכל הלה וחדי ובכה"ג גם הרמב"ם מודה ודו"ק ועיין בש"ע חו"מ סי' ר"ז הובא שו"ת הרא"ש באחד שמכר פרה לחבירו קודם שחיטה שהי' מתיירא לשוחטה והוא קנה על אופן שאם תטרף יתן לו כך וכך וחזר בו והקשה הב"י דאמאי לא נתחייב מדין ערב וכתב הגאון בעל אהע"ז והקצה"ח שם דל"ש ערבות כיון שאינו מגיע הנאה לבן דעת דומיא דזרוק מעות לים ע"ש ולפענ"ד צ"ע דכיון דבעת שקנה מיד על אופנים שחושב הלוקח שהמקח טוב לפניו ואח"כ אירע שהיה הפסד גדול וא"כ עכ"פ בשעת מעשה הי' לו הנאה ול"ד לזרוק מעות לים דמה הנאה יש בזה וגם בתנהו לכלב יש לפקפק דעכ"פ מגיע לה הנאה קצת במה שנותן לכלבה וצ"ע בזה בר"ן פ"ק דקידושין ובש"ע אהע"ז סי' למ"ד ובב"י שם. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שקיבל אחריות פשיטא דחייב אף ע"מ לאבדה ועיין ש"ך סי' צ"ז ס"ק א'. והנה במ"ש לעיל בשם הנוב"י סי' כ"ז שהשיג על הש"ך סי' ש"ג וכתבתי שדבריו נכונים והנה כעת עיינתי בזה וראיתי שהביא ראיה לזה דאל"כ היאך אמרינן בב"מ דף מ"ב נימא לי' לאמי' זיל שלים וכו' נימא לי' אמאי לא אמרת לה כ"ש דכי לא אמינא לה דכי אמינא לה דדידי הוא מזדהרת טפי ואם נימא דש"ח חייב להציל אף אם יפסיד שלו קשה דהי' לו לומר דאל"כ לא תדע להציל זאת מקודם וע"כ דאינו מחוייב בזה ע"ש. ולפענ"ד דיש ליישב ראיה זו. דהנה כבר כתבתי בשם הרשב"א דכל עיקר חיובו של הש"ח הוא בשביל שזה נשען על שמירתו והרי זה קרוב למזיק. ולפ"ז הא כבר נודע מ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי דלכך עדים שכבשו עדותם פטורים מדיני דגרמי שמה שגרמו היזק במה שלא עשו מעשה ולא דברו דבר זה אינו חייב מדיני דגרמי ולפ"ז כיון שש"ח כל עיקר חיובו הוא משום דקרוב למזיק ולפ"ז בשלמא אם לא שמר כראוי הרי זה קרוב למזיק שזה גופא היזק שזה נשען שישמרהו השומר והוא לא שמרו ונתנו במקום מופקר אבל מה שלא אמר לאמו זה אינו רק שלילה דגוף השמירה כ"ש דנזהרת טפי שסברה שהוא של בן רק שהיא לא תדע להציל הקודם וא"כ כל חיובו של הבן אינו רק מדיני דגרמי במה שכבש דיבורו ולא הודיעה בזה פשיטא דפטור וז"ב. ובזה הבינותי מ"ש הנימוק"י בשם הר"ן והובא בש"ך סי' רצ"א ס"ק ל"ג דדוקא ש"ח פטור במה שלא הודיע לה אבל אם היה ש"ש חייב במה שלא הודיע לה והדבר צ"ב דממנ"פ כיון שזה התנצלות לש"ח דסבר דכ"ש דמזדהרא בי' טפי א"כ גם בש"ש יפטור בשביל זה וע"ש בנ"ב שנדחק ג"כ לחלק בזה אבל לפמ"ש אתי שפיר דבאמת גם בש"ח מהראוי שיתחייב דבחפץ השמור צריך להציל מקודם וכמ"ש הרמ"א ומכ"ש בש"ש דצריך לקדם ברועים ומקלות כמבואר סי' ש"ג ורק דש"ח פטור דזה לא נקרא רק דיני דגרמי ועל מה שכבש הדיבור שלו לא שייך לחייב בשביל דיני דגרמי אבל בש"ש דבא בשכרו וחייב מתורת שומר פשיטא דהוה פשיעה במה שלא הודיעה שהוא פקדון ונעשה ש"ש עליו וז"ב. ובזה אמרתי ליישב דברת התוס' בב"מ דף מ"ב ד"ה כל שכתבו בשם ר"ת דאם אין לה לשלם חייב הוא לשלם דאל"כ כל מי שהופקד אצלו יאכלו אשתו ובני' ויפטור וע"ז סיימו ולכך נמי הכא משתבעא אמיה דאותבא בקרטליתא ותמה הגאון מהר"ד אופנהיים הובא בשו"ת עבודת הגרשוני סי' קי"ט דמה שייכות זה לזה דאף אם נימא דפטור לשלם נמי היתה צריכה לשתבע דאותן זוזי אותבה בקרטליתא ועיין בפני יהושע בחידושיו שכתב קרוב לדברי עבוה"ג שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין היאך שייך לומר דנימא לה לאימי' זיל שלים הא בזה יקשה קושית הרשב"א דלמה יתחייב ש"ח הא לא קיבל דבר בעדו ול"מ שיתחייב האדם אם לא קיבל איזה דבר בעדו וכאן לא שייך תירוצו שזה נשען על שמירתו דמי נשען על שמירתו המפקיד לא נשען על שמירתה דניהו דאמרינן כל המפקיד ע"ד אשתו ובניו הוא מפקיד היינו דלא מחשב פשיעה במה שמסרו לאשתו דאנן סהדי שלא היה נמנע מלהפקיד בשביל זה וכפירש"י שם אבל הוא עיקר סמיכתו על השומר שלו וא"כ עכ"פ לא סמך על שמירתה וגם היא ש"ח ולמה תשלם ומכ"ש שלא שייך שבועה כל שאין בכפירה חיוב ממון וכמבואר בסי' ע"ה ואם להבן גופא צריכה לשלם ולשבע הא גם הבן לא סמך על שמירתה דל"ש שהיא קרובה למזיק דהא לא הזיקה אותה דבר דהא הוא פטור לשלם כשאין לה וע"כ הוכיח ר"ת דהוא חייב לשלם וא"כ שפיר סיים דלכך משתבע אמי' דאותבה הנך זוזי בקרטליתא וז"ב
910
911ובזה מיושב ג"כ מ"ש הרא"ש דלא משתבעת שלא א"ל בנה שהוא פקדון דאין נשבעין על טענת ספק דהמפקיד א"י בבירור זאת וגם בנה מודה לזה ותמה העבודת הגרשוני שם דמה שייך שבנה מודה לה הא מה נ"מ בהודאתו דהעיקר תלוי במה שהיא א"י בבירור וא"י להשביע.
911
912ולפמ"ש אתי שפיר דכיון שד"ת מחויב לשלם א"כ הי' יכול הבן להשביע אותה אם לא הי' הבן מודה דכל שהבן תובעה הוא יכול לתבעה בברי וצריכה לשבע וע"ז כתב שהבן מודה וא"כ הוא א"י להשביעה והמפקיד א"י ועיין בש"ך סי' רצ"א ס"ק ל"ד שם. וע"ד הפלפול יש ליישב דברי התוס' הנ"ל דהנה מבואר ביו"ד סי' רמ"א ס"ו בהג"ה דמי שנתחייב שבועה לבנו בב"ד אינו משביעו בשבועה שיש בה אלה דהרי זה מקלל את אביו אלא בשבועה שאין בה אלה והט"ז כתב שם בשם תשובת הגאונים דרגילים לומר להבן הקנה תביעתך לאחר כי היכי דלא תיתי לידי מקלל אביו ע"ש.
912
913ולפ"ז אם נימא דהבן פטור מלשלם וא"כ עיקר השבועה של האם היא לגבי בנה בעצמו שלא תחייב בפשיעתה לגבי בנה כשיהיה לה לשלם וא"כ כיון דלגבי בנה לא תמחול לאחר ותוכל למכור נ"מ שלה וא"כ א"א להקנות התביעה לאחר דאז שוב תוכל למחול וא"כ לא שייך שבועה לגבי בן אבל אם הבן חייב לשלם א"כ השבועה בא מכח הבן להמפקיד וא"כ נשבעת לגבי המפקיד שבא מכח בנו וא"כ שפיר צריכה לשבע אבל אם הבן פטור וא"כ אין השבועה להמפקיד רק לגבי בנה בעצמו לא שייך להשביעו ודו"ק.
913
914ובזה מיושב מה שקשה על הש"ך בחו"מ סי' רצ"א ס"ק ל"ד שכתב שאם הבן טוען ברי שא"ל שהוא של פקדון צריכה לשבע היסת נגדו ע"ש וכתבתי על הגליון דלא נתחייבת בשבועה שיש בה אלה לגבי בנה כמבואר ביו"ד סי' רמ"א ולפמ"ש אתי שפיר כיון דעיקר השבועה היא להמפקיד רק שבא מכח הבן שטוען ברי שפיר יכול להשביע באלה למ"ד דהיסת צריך אלה כיון שעיקר האלה היא נשבעת להמפקיד ודו"ק. והנה אם האמין המפקיד להנפקד על עצמו ופטרו מן השבועה אם האמין גם לבני בית כיון דכל המפקיד על דעת אשתו וב"ב הוא מפקיד וא"כ כל שהאמינו מסתמא האמין גם לב"ב על השבועה או דלמא לא האמין רק אליו על השבועה אבל ב"ב צריכין לשבע דהוה כמו שהפקיד אצלם ולא פטרם משבועה ולא מצאתי גילוי דעת בזה וחפשתי בספרים ומצאתי בהרא"ש פרק הכותב אות כ"ט שכתב בשם הירושלמי דאם פטר השומרין מן השבועה מ"מ לא פטר את האחרים שנתנו השומרים להם לשמור אף שנתנו להם השמירה ברשותו הרי מבואר דלא מפטרי ב"ב דלא עדיפי מנתן להם ברשותו ועיינתי בירושלמי פרק הכותב הלכה ה' ושם מבואר כן בזה"ל ביקש להשביע את השואל נשמיענה מן הדא כתב לה נדר ושבועה וכו' א"י להשביעו אבל משביע את יורשיה והבאים ברשותה הדא אמרה שאם ביקש להשביע את השואל משביעו ופירש דקאי הירושלמי על המשנה דהשוכר את הפרה והשאילה לאחר וע"ז אמר בירושלמי דמשביע את השואל אף שהשאילו ברשות כדמוקי התם שהשאילו ברשות. אך לפענ"ד נראה פירוש אחר בירושלמי דקאי על מה שסיים דהשואל חייב אף שהשאילו ברשות והיינו בכה"ג דפטר להשואל משבועה וממון אפ"ה כשהשאיל לאחר חייב וע"ז אמר דגם להשואל עצמו יכול להשביע כל שהשאיל לאחר דלא פטרו רק כשיהי' בביתו ולא כשהשאילו לאחר ועיין בהרא"ש פרק הכותב שם אות י"ח שכתב דכל שהיא קיימת אף שמכרה כתובתה ובאין הלקוחות לגבות והוא פטר אותה משבועה אפ"ה יכול להשביעה הרי שכל שמכרה לאחרים יכול להשביע האשה בעצמה ומטעם דלא פטרה רק כשהיא בעצמה באתה לגבות ולא כשמכרה לאחרים וה"ה בזה. ולזה נראה שכיון בירושלמי שאמר שאם ביקש להשביע את האשה שמשביעה כצ"ל וכמו שהיה הגירסא מלפנים והק"ע הגיה שלא משביעה. ולפמ"ש קמ"ל הך דינא דהרא"ש הן אמת שהח"מ והב"ש סי' צ"ח תמהו על הרא"ש דמאחר שפטרה למה תצטרך להשביע ע"ש ולפענ"ד נראה דבר חדש עפמ"ש התומים סי' ע"ה ס"ק כ"ד לחלוק על המהרש"ל שדעתו דהמורשה יכול לשבע במקום הנתבע וע"ז כתב דשבועת הנשבע הוה בגדר שבועת ביטוי אבל המורשה אין לו חלק בו רק שנשבע שחבירו לוקח כדין וזה בגדר שבועת פקדון ושבועת פקדון חמור יותר ע"ש ולפ"ז אני אומר דשבועת האשה היא שבועת הפקדון דאם תפסה צררי שוב אין מגיע לה הכתובה אבל שבועת הלקוחות הם באמת נתנו מעות וא"כ הם כשנשבעו שבועת שלא פקדנו אין בו שבועת הפקדון שלהם מגיע באמת ואף אם היא תפסה צררי היא מכרה להם שלא כדין ומכ"ש אם תפסה צררי אחר המכירה ולפ"ז י"ל דכי הימנה דוקא כשלא מכרה דאז היא שבועה חמורה יש לומר דבטוח בה שלא תשבע שבועת הפקדון לשוא אבל כל שמכרה והלוקחים נשבעים שבועה קלה שלא פקדתנו א"כ ע"ז לא האמין שמ"ל בשבועת הלוקחים ולכך כ"ז שקיימת היא תצטרך לשבע ולא הם אבל כל שמתה ואזיל השבועה בזה שפיר כל שבאו מכחה ולה בעצמה האמין על השבועה לכך נשבעים שבועת הלוקחים שלא פקדנו ונוטלים. ובזה י"ל דלכך ל"מ פטור לגבי הלקוחות כל שפטר אותה אמרינן דלא פטר הבאים ברשותה משום דהשבועה קלה ולכך ל"מ פטור שפטר אותה לגבי הבאים ברשותה ויש להאריך בזה וא"כ ראה זה דבר חדש והירושלמי הלז היא עוד בפ"ק דקידושין הלכה ד' ורמזו הש"ך סי' ש"ז ס"ק ב'. ומן האמור למעלה יש ליישב מ"ש הרא"ש בב"מ דף צ"ו גבי בעל בנכסי אשתו לוקח הוה וכתבו התוס' דמ"מ ש"ח הוא וכתב הרא"ש דאין נ"מ בזה לגבי בעל דעכ"פ מטעם שמירה בבעלים פטור ותמה הש"ך סי' שמ"ו ס"ק י"ב דהא שם לא שייך שמירה בבעלים דנתחייב לבעליו הראשונים וכדאמרו בש"ס שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ש"ח כל חיובו משום שזה נשען על שמירתו ובטח בו ולפ"ז כאן דהאשה לא הודיעה משל אחרים וא"כ לגבה לא שייך חיובא דש"ח דבאמת למה יתחייב הא לא נחית בתורת שמירה ובחנם אינו ראוי שיתחייב ורק שזה סמך על שמירתו אבל כל דלגבי אשה פטור א"כ היא לא סמכה על שמירתו ולבעלים הראשונים לא נתחייב שלא ידע כלל שהוא שלהם ובלא"ה הקשה הלח"מ דאמאי יתחייב כלל הא לא קיבל שמירה. אך אם נימא דש"ש הוה או שואל לא שייך בכה"ג דעכ"פ שמירה קיבל רק דלא יתחייב אם יגנב או יאבד או יאנס אבל כל דלא הוה רק ש"ח א"צ צריך שישען זה על שמירתו ובכה"ג לא שייך זאת ודו"ק. ובמ"ש י"ל הא דהקשה המהרי"ט חיו"ד סי' ל"ט מה שפוטר ר"י האי גברא דאפקיד גביה ארנקא אף דהוה ממון שיש לו תובעין כיון דר"י אפקיד גביה מ"מ כיון דר"י פטור גם האי גברא שבא מכח ר"י פטור והוא תמוה לכאורה דא"כ כל שומר שמסר לשומר דעדיף מיניה יפטר השומר השני דבא מכח שומר דפטור ולת"ק דס"ל דאין דינו עם הבעלים ועיין ב"מ דף ל"ה ע"ב ובדף ל"ו. אך נראה דבאמת ש"ח מהראוי לפטור רק דכיון דזה נשען על שמירתו מחוייב זה מטעם ערב דהו"ל כמזיק וכמ"ש הרשב"א ולפ"ז כשזה גופא פטור למה יתחייב השני זה נ"ל סברת המהרי"ט ובמחנה אפרים הלכות שומרין סי' י"ד ט"ו הבין דברי המהרי"ט כפשטם ולפענ"ד אין סברת המהרי"ט ברורה כ"כ ובמ"ש יש להאריך הרבה. איברא דעדיין קשה דהא אם נתנם ר' יוסף לאותו האיש לשמרם ולחלקם לעניים א"כ היה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף דעושה מצוה שמחלקם לעניים והוה ש"ש משום פרוטה דרב יוסף ובש"ש מהראוי שיתחייב אף שהשומר הראשון פטור דמ"מ הוא קיבל תורת שמירה ובש"ש לא שייך הסברא שכתבתי. אך ז"א דאם נותנים לו לחלק שוב פטור מחמת לשמור ולא לחלק ולשמרם בלבד שוב לא הוה רק ש"ח ופטור דלא עדיף ממי שבא מחמתו וז"ב. ובזה מיושב מ"ש הרמב"ם פ"ה משאלה דאם הפקידו אצלו מעות עניים פטור שנאמר לשמור והרי הוא מעות שאין לו תובעין והדבר יפלא דשני טעמים למה לי ואם הוה אין לו תובעין למה לי קרא דלשמור. ולפמ"ש אתי שפיר דהרמב"ם אמר שפטור בכל ענין דאם נתנו לשמור לבד פטור דש"ח לא חייב כל שפטור השומר הראשון וכמ"ש המהרי"ט וכמ"ש בטעמו ואם נתנו לחלק ג"כ דאז הוה ש"ש שוב פטור משום דהוה מעות שאין לו תובעין ודו"ק היטב ועיין מח"א שם ועיין אבני מלואים סי' כ"ט ס"ק וא"ו. ובגוף דברי הרמ"א הנה לכאורה היה נראה דברי אא"ז הרמ"א נכונים מצד הסברא דבאמת ערב הוה אסמכתא רק דבהאי הנאה דהימניה נתחייב ולפ"ז כאן דבלא"ה הימניה דהא נתן לו לשמרו וא"ל דלא המניה רק על מחצה ובערבותו הימנה על כולו דז"א דהא גם להשני הימנה על כלו וא"כ ל"ש הנאה חדשה ושוב הו"ל אסמכתא ול"ד לשנים שלוו דאמרי' דמתחלה קבלו כל המנה כל אחד ואחד בפ"ע שישלמו לזה אם לא יהי' יד חבירו משגת אבל שומרים חנם דקבלו שמירה ולא הגיע להם שום טובה א"כ במה נעשו ערבים הא הו"ל כאסמכתא זה נלפענ"ד בסברת הרמ"א ושיטת הש"ך נלפענ"ד דכאן ל"ש אסמכתא דהא שניהם נעשו ערבים וכשם שזה נכנס ערב בעד זה כמו כן השני דכל אחד חושב שהשני יהי' ערב בעדו וכמו בשנים שהמרו זא"ז המבואר סי' ר"ו ובזה יש ליישב ראית הרמ"א מהך דכל המפקיד ע"ד אשתו וב"ב הוא מפקיד דשם דהם לא נתחייבו עבורו לשלם מתורת ערבות דהם לא קבלו השמירה כלל וגם אשה פגיעתה רעה ורק אנו דנין על הבעל שנתחייב עבורם ובזה שוב ל"ש ערב דהו"ל אסמכתא וכאן ל"ש הסברא שכתבתי דהם לא נעשו ערבים בעדו ודוק. ודרך אגב אזכור מה דאירע מעשה שאחד שכר בגד מחבירו ולא יכול לבא לעמק השוה והלך מעמו וכאשר יצא מעמו פגע זה שרצה לקנות באוהבו ואמר לו אתה הולך לשוק קנה לי שם מאיש הלז הבגד ותבא עמו לעמק השוה ונתן לו מעות וזה קיבל ובדרך הלוכו נאבד ממנו המעות הלז ותבע זה מעותיו ואמר הלה שש"ח הוא והלכו להמורה ואמר שחייב לשלם לו כל המעות והי' לתימה ושאלו אותי ואמרתי דכוון המורה למ"ש בסי' רצ"ב דשולחני שהפקיד בידו מעות מותרין דמותר להשתמש בהם ונעשה ש"ש אף שלא השתמש בהם וכתב הש"ך שם בשם המרדכי דאנו דין שולחני יש לנו בזה"ז וא"כ אילו היה לו איזה עסק הי' מותר להשתמש בו ונעשה ש"ש. אך אמרתי דאם כוון לזה טעה דע"כ לא אמרו רק בהפקיד המעות בידו דאז גילה דעתו שא"צ להמעות וכל שנתן בידו בלי צרור וחתום יכול הלה להשתמש בו ולא מקרי שולח יד ולכך נעשה ש"ש אבל כאן זה שלחו לקנות לו אותו הבגד וא"כ לא הי' יכול להשתמש באותן המעות דהו"ל כשולח יד דזה עשאו שליח לקנות ובפרט אם לא הי' לו מעות אחר שיוכל לקנות הבגד והרי זה נתן לו בתורת שליחות שיקנה לו במעותיו וא"כ ל"ש כאן היתר הנאת השימוש וז"ב ועיין סי' קפ"ג סק"ט בש"ך מ"ש בשם המבי"ט דאם לא הי' לו שום ריווח להשליח דפטור ואף למ"ש המלמ"ל שם דחייב היינו כיון ששינה בשליחות אבל כל שלא שינה פשיטא דפטור וז"ב ופשוט ועיין סמ"ע סי' קפ"ג סקי"ב ועיין באהע"ז סי' ל"ה ס"ט דאם קדשה במעות המשלח לא הוה קידושין ועב"ש ס"ק צ"א דכל שיש קפידא אם יחליף הוה גזל ע"ש וא"כ אף במקום דליכא קפידא עכ"פ ש"ש ל"ש בזה דבאמת אינו ראוי שישתמש וא"כ ממ"נ אם יש לו מעות אחר שוב לא נהנה בזה המעות ואם מיירי באופן דא"א לו כעת להשתמש במעותיו כגון שהולך לשוק שוב הוה קפידא שזה רצה שיקנה לו ואולי אם ישתמש במעותיו של זה ואח"כ יתן לו מעות אחר א"כ אדהכי והכי אולי יתיקר או לא ירצה הלה למכור לו וזה נפסד ופשיטא דלא נעשה ש"ש ופטור כנלפענ"ד ברור שטעה בזה ובגליון הש"ע סי' ל"ה שם ראיתי שכתבתי להקשות דלמה לו להב"ש מטעם גזל הא אף במקום שאין קפידא כל שקדשה במעות המשלח הקנתה עצמה למשלח דלא קי"ל כבני מערבא דס"ל דמי הודיע לבעל החיטים וכו' וכמבואר בב"ק דף ק"א וברא"ש וטוש"ע סי' קפ"ג ומצאתי בא"מ שהרגיש בזה. אמנם נראה כיון דאשה אינה מקנית עצמה לבעל דכתיב כי יקח ולא כי תלקח רק שנעשית כמו הפקר אם כן השליח קדם וזכה בה שהיא כמו הפקר והבעל זוכה כמי שזוכה בהפקר וכמ"ש הר"ן בנדרים דף כ"ט וא"כ שוב כבר זכה השליח בה לעצמו כיון דאינה מקנית עצמה רק דזוכה כזוכה מן הפקר ודוק היטב. ומצאתי בש"ך חו"מ סי' קכ"א סקל"ה דכתב דה"ה בטוען השליח נגנב או נאבד והוא שליח בחנם ואינו חנוני או שולחני כדלקמן סי' רצ"ב ובראותי זאת נחרדתי דמשמע מדבריו דאם הי' שולחני וחנווני הי' השליח ש"ש אף שהי' בחנם דיכול להשתמש בהם. ובאמת לא כן אבי דהשליח א"י לשמש וחפשתי בתומים וקצה"ח ואין איש מתעורר להחזיק בזה עד שמצאתי את שאהבה נפשי בנתיבות המשפט לשארי הגאון ז"ל שהקשה עליו והביא דברי הב"י ביו"ד סי' קס"ט בד"ה ולא דמי למעות (ויגעתי ומצאתי דכוון להדין דמלוה שעושה שליח לישראל חבירו לקבל משכונו מיד גוי והלוה השליח עליו לגוי בריבית דמותר המשלח לקבל הריבית שכתב הרמ"ה ולא דמי למעות) וביאר הב"י דאפילו הוא שולחני והם מותרים אין לו רשות להוציאם כיון שלא מסרם כדי שישהו בידו שום זמן אלא כדי שימסרם מיד ללוה וכן בחזירתם שימסר מיד למלוה ע"ש הרי בהדיא דאסור להשתמש בהם ע"ש ונהניתי עד מאד
914
915והנה בשנת תרי"ג פ' חיי כאשר למדתי חו"מ והגעתי לסי' ע"ז הוספתי דברים דבמ"ש למעלה בטעם שו"ת הרמ"א דל"ש ערבות דהא ליכא הנאה ומאי המניה והו"ל אסמכתא בזה היה נלפענ"ד ליישב דברי המהרי"ק שורש ק"כ שכתב דהא דשניהם ערבים זה לזה הוא דוקא כשחולקין המעות זה לוקח לו מחצה וזה מחצה אבל כשהן שותפין ולוו לצורך השותפות ל"ש ערבות דמה אולמא האי מהאי והב"י תמה דל"ש בזה מה אולמא דא"צ שיהיה עדיף על חבירו רק דשניהם נעשו ערבין ועש"ך ס"ק ג' שם שנדחק ולפמ"ש י"ל דבאמת צ"ב מה מועיל שנעשו ערבים והא הו"ל אסמכתא וא"ל דנהנים במה שהמניה דהא לשניהם לוה מנה וא"כ כל שבא בשותפות לא הימנם רק למחצה לכל אחד דהא לזה האמין למחצה ולזה למחצה דבשלמא כשהלוה לכל אחד נטל חלקו בפ"ע א"כ האמין לזה על המנה דהא יש לחוש שיפסד ביד זה או ביד זה ולא רצה ליתן עד שיהיה לו ערבות משניהם על כל המנה אבל כשקבלו לשותפות אם כן לא האמין לכל אחד רק על מחציתו דהא השותפין מחויבין לפרע כל אחד מה שחייב ויקבל המנה ומה נ"מ בערבותם ול"ש בהאי הנאה דבשלמא כשכל אחד ערב בעד חבירו והרי האמין לו על המחצה האחרת וזה נעשה ערב בעד השני שאולי לא יהי' לו לשלם ישלם זה בעדו אבל כל שהלוה לשותפות מה נ"מ בערבותם הלא כל אחד ישלם בעדו ולא שייך ערבות ול"ש נאמנות וז"ב כשמש אבל לענין דינא נראה לפענ"ד כהב"י עפ"י מה דמבואר בסימן קכ"ט ס"ג דאם הי' לערב מעות של הלוה בידו שהיה ערב נשתעבד אפילו שלא בשעת מתן מעות ועש"ך שם דכל שהי' להערב אותן מעות עצמן שהלוה בידו משתעבד בודאי א"כ כאן כל שקבלו לשותפות א"כ הי' לכל אחד מהערבים המעות בידו בשעה שנעשה ערב ובזה ל"ש דין אסמכתא כלל דהרי חזינן דערב שלא בשעת מתן מעות שייך אסמכתא ולא נשתעבד ואפ"ה כשהי' המעות בידו נשתעבד מכ"ש בזה שלכל אחד הי' לו המעות בידו ודאי ל"ש דין ערב ואדרבא כשנטל כ"א מחצית המעות צריך לדין ערבות ומטעם בהאי הנאה משא"כ בשותפין ולפי זה לכאורה גם בשומרין שוב שייך ערבות. ומ"ש למעלה דהוה אסמכתא לפמ"ש כיון דהיה החפץ ביד כל אחד הוה כשותפין שקבלו בשותפות ובודאי שייך אסמכתא. אך אחר העיון ז"א דכל הטעם דאם היה לו לערב המעות ל"ש אסמכתא דהא סמך שיש לו המעות בידו ויוכל לפרוע בעדו ולפי זה זהו לענין הלואה אבל שומרין הוה גוף השמירה אסמכתא דאם לא יאבד החפץ ולא יפשע בו יחזיר לו גוף החפץ רק דהאסמכתא הוא שלא ידע שסבר שלא יאבד ויגנוב וכדומה וא"כ מה מועיל שהחפץ תחת ידו הא עיקר השמירה היא שישאר כמו שהוא וישמרנו שלא יגנב ויאבד וא"כ שוב הוה אסמכתא ועיין ש"ך סי' מ' ס"ק ד' ודוק. והנה במ"ש למעלה דשליח אסור להוציא המעות שקבל אף שהם מותרין כמ"ש הב"י הנה מצאתי בבעה"ת ח"ב שער חמשים אות ו' שכתב לפרש דהא דאין משלחין מעות בדיוקני ומה דחששו שם דלמא מיית ונפל זוזי קמי יתמי היינו משום דאין סי' למטבע ושמא יאמרו היתומים דזה השליח החליף מעות הפקדון בזוזי דגריעי מינה וקשה הא אסור לעשות כן ואפילו במעות מותרין אסור לשנות המעות ומה"ת ניחוש לגזלן ולשלוח יד בפקדון של חבירו. הן אמת דבנתיבות סי' קכ"א ס"ק יו"ד הנ"ל כתב דאם עשאו המלוה שליח לקבל המעות מיד הלוה להשתמש בהם דהוה כאילו הפקיד בידו מעות מותרין וכתב שכ"כ התומים סי' קכ"ה בשם הרשב"א ולא כתב הס"ק ויגעתי ומצאתי בתומים ס"ק ג' שם ובאמת כ"כ שם כלאחר יד בכה"ג דהוא שליח לקבל ודאי מותר להשתמש בו כמ"ש הרשב"א והר"ן לעיל גבי תבעו בהרשאה ולפי זה בבמה"ת שם דמיירי בעשהו המפקיד שליח לקבל הפקדון מותר להשתמש בו ולפי זה יהיה דין חדש דאם לא עשאו שליח המלוה יהיה מותר לשלח דל"ש חשש החלפה ובגד"ת שם משמע להיפך וגם גוף דברי התומים צ"ע דלא ביאר מהיכן משמע ליה זאת מרשב"א ור"ן ואיה מקומם וגם התומים שם בעצמו כתב דאם הוא שלוחו הלוה מותר ג"כ להשתמש ונעשה שומר. ובאמת ז"א כמ"ש הב"י בהדיא ובאמת שבסי' קכ"א וקכ"ב משמע ג"כ דאסור שהרי ל"ש חשש כ"כ דהא השליח יהיה חייב בגניבה ואבידה עכ"פ וע"כ דשליח אין עליו דין שומר וכן משמע בגיטין דף י"ד ובאמת שזה מעשים בכל יום ששולחים הסוחרים מעות לבע"ח שלהם וזה המובילם משתמש בהמעות עד שנותנו להבע"ח ולכאורה יהי' כל העולם חלילה בחשש שולח יד ואולי כיון דדרך הסוחרים כך אינו מקרי שולח יד וצ"ע
915
916והנה בשנת תרי"ג אירע מעשה שבא אחד להסוחרים שישלחו סחורות להסוחרים בעיירות קטנות ואמרו הסוחרים שהסוחרים קטנים יתנו להם שט"ח על הסחורה והאיש לא הי' לו שט"ח מהם ואמרו לו שיתן הוא וועקסיל ואמר שלא רצה שהרי הוא שולח להם רק שנתן געגינשיין שקבל הסחורות ועד שיגיע להסוחרים הקטנים הוא קבלם. והנה זה מסר לבעה"ג סחורות ובעה"ג נסע לאיזה כפר והיה שריפה ר"ל ונשרפו כל הסחורות ונשאלתי אם חייב זה שנתן הגעגינשיין והשבתי דלכאורה כיון דזה אינו רק ש"ש שהוא מקבל שכר עבור ששולח הסחורות א"כ הרי שריפה קי"ל דהוא אונס כמבואר בחו"מ סי' ש"ג ואף שזה הבע"ג פשע שדרכן של הבעה"ג שעומדין מחוץ לכפר ואינם עומדים בתוך הכפר מ"מ זה האיש הוא אונס גמור שמה היה לו לעשות והוא מסר להבעה"ג בטוח ובעוה"ר הוא ג"כ נשרף עם הסחורות אך נראה כיון דזה נתן געגינשיין וא"כ הוה כקיבל אחריות הדרך עד שיגיע להסוחרים א"כ הוה כקיבל אחריות של אונסין גם כן והו"ל כאלו זה הקיף לעצמו הסחורות ואח"כ הוא שולח השטרות להסוחרים ואם היה מגיע לידם הו"ל כאילו קיבל הסוחר הכללי שט"ח של הסוחרים הקטנים ופטר לזה שהקיף ממנו כנלפענ"ד. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו דאינו רק כש"ח והש"ך כתב שם דאפילו ש"ח לא הוה וכמו בנזקין ע"ש ולפענ"ד היה נראה דהנה לכאורה קשה לפמ"ש בשיטה מקובצת הנ"ל דש"ח אינו ראוי שיתחייב כיון שלא נהנה רק בשביל שזה נשען על שמירתו היה קרוב למזיק א"כ כאן שהתנדב לשמור אבל זה לא נשען על שמירתו א"כ ל"ש לחייבו כלל מיהו ז"א דכאן כיון שהוא שותף הרי כל מה שטרח בעסק גם הוא ירוויח בזה ובודאי הוה ש"ח עכ"פ ולפ"ז שם בנזקין דכל שתפסו נעשה ש"ח א"כ ל"ש זה נשען על שמירתו שהרי לא קיבל עליו שמירה כלל ולא יגיע לו ריווח דאינו גובה רק מגיפו ח"נ א"כ לכך לא נעשה ש"ח. והנה מ"ש הש"ך שם בשם מהר"ם אלשקר דהוה שמירה בבעלים ופטור אף כשפשע כבר הארכתי בזה בתשובה להוכיח דלא כדעת לחם רב ורדב"ז ח"ב סי' תת"מ שדעתם דכל דפשע והפסיד לעצמו נסתלק משמירה ולא מקרי שמירה בבעלים והארכתי שם וכעת אני מוסיף דהדבר מבואר בסי' סט"ו דאף דשינה או פשע א"י לחלוק אלא משלם לו הפסדו הרי דלא נתבטל השותפות וא"כ הו"ל שמירה בבעלים מיהו י"ל דשם הוה בתוך הזמן ע"ש ועסמ"ע שם ס"ק מ"ז דל"מ פועלים זל"ז ואני תמה דהדבר מבואר במהרי"ק סי' קפ"א ולא הביא ראיה מדברי הרמב"ם אלו ע"ש. והנה הסמ"ע ס"ק כ"ו כ' דאינו חייב רק הרביעית מהסך והט"ז תמה בזה ועש"ך מ"ש בזה ואני תמה דהא שומרים נעשו ערבים וא"כ נתחייב בכל האחריות דלא כהסמ"ע:
916
917והנה בהא דאמרו בב"ק דף צ"ח במשנה נתן לאומנין לתקן וקלקלו דחייבין לשלם לכאורה משמע דנעשו ערבים זה לזה אף דכל אחד לא קלקל לגמרי וזה קשה אף להש"ך דס"ל דמתורת מזיק אינו חייב בעד חבירו אך אם נימא דאומן קונה בשבח כלי א"כ י"ל דקנו שניהם ונעשו שותפים וש"ש וחייבים לשלם אחד בעד חבירו דשניהם הוו ש"ש לבעה"ב. ובזה יש ליישב הא דפריך הש"ס לר"א מהמשנה דחייבים לשלם מאי לאו דיהיב להו דמי עצים והקשה אותי ביום ג' בראשית תרח"י הדיין הרב מ' חיים יוסף עלינבערג ני' דמה קושיא הא אף דאין אומן קונה בשבח כלי עכ"פ דמי עצים חייבים לשלם כמ"ש הש"ך סי' ש"ו וא"כ לוקי הרישא דחייבין לשלם היינו דמי עצים והסיפא בשידה תיבה ומגדל היינו כדי לנעוץ בהם מסמר דחייב והיא קושיא גדולה להמעיין שם ולפמ"ש א"ש דא"כ יקשה למה יתחייבו שניהם הא אינם ערבים זה בעד זה כיון דאומן אין קונה בשבח כלי וע"כ דאומן קונה בשבח כלי ואפ"ה חייבין לשלם ובזה יש להאריך בסוגיא ואכ"מ ודו"ק ובפשיטות י"ל דמשמע ליה דחייבין לשלם היינו בעד כל השבח.
917
918לחכם אחד.
918
919אשר נסתפקת בהא דחד בתרי בטיל איך הדין אם נתערב בתרי ספק טריפות אם בטיל. הנה לכאורה לא ידעתי מקום הספק דהא גם ספק טריפות הוה טריפה וצ"ל דהספק הוא שמא יבטל ויהיה ג"כ רק ספק טריפה ונ"מ טובא לבין ספק לודאי. והנה יגעתי ומצאתי שהכנה"ג על יו"ד סי' ק"ט בהגהת הטור אות ג' כתב שכתב בתשובה דחד בתרי דבטיל הוא דוקא בודאי היתר ולא בספק איסור והשפ"ד ס"ק ו' שם כתב על זה דא"י מה בא ללמדינו דפשיטא דכלן ספק הן ע"ש ולדעתי נראה ראי' לזה מהא דאמרו בסנהדרין דהנסקלין בנשרפין וכו' נדונין בשריפה והקשו התוס' שם דף פ' ע"ב אמאי לא ניזל בתר רובא לר"ש ולהחמיר שהרי הנשרפין רובא ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דהרי קי"ל דמוסרין לו זוגא דרבנן ואם יש ממש בדבריו מחזירין אותו אפילו דו"ה פעמים וא"כ לא היה רוב נשרפין ודאי רק בספק ול"ש דלבטול ברוב דהם ג"כ ספק וכמ"ש הכנה"ג דבכה"ג ל"ש ביטול ברוב והא דפריך הש"ס מאי איריא דשריפה חמורה ת"ל דרובא נסקלין היינו דבזה שהנסקלין רוב והולכין בתר הנסקלין להקל פשיטא דלא גרע מה שהם רובא מספק עכ"פ וכעין מ"ש התוס' אבל להיפך עדיין ספק הם ומה"ט נ"ל ברור דאם הרג אחד למי שנגמר דינו למיתה או שהב"ד הרגו אותו במיתה החמורה שנהרגין עליו דאולי הי' מקום לפטור אותו ואף דעל פי הרוב סופו להרג מ"מ עדן לא נהרג ולא מקרי גברא קטילא והרי לכל הדברים דין חי יש לו כמבואר בערכין דף ז' ודף ח' דאם נודר ומעריך והזיק חייב ומזין עליו מדם חטאת ע"ש וא"כ דין חי יש לו עליו. אך י"ל דהוה עכ"פ התראת ספק כיון דעפ"י הרוב יהרג זה והב"ד פשיטא דפטורים דהוי טעו בדבר מצוה אבל עכ"פ זה נ"ל ברור דאף דנפטר גם להרוצח שהרג לזה הוא משום דהוה ספק שמא יצא להרג עכ"פ ולא ימצא זכות אבל עכ"פ ביטול ברוב ל"ש בזה. הן אמת דאני מסתפק היאך הדין דאם נמצאו זוממין אותן העדים שהעידו על שריפה בעודו חי קודם שיצאו להסקל והעדים אינם יודעים כעת להכיר את מי חייבו שריפה ולדעתי הוה דינו כמו רוצח שנתערב באחרים כשרים דכלם פטורים וה"נ כאן כיון דהנשרפין רובא וא"כ עכ"פ לא שייך רוב בזה ולהיפך אני מסתפק היאך הדין אם הוזמו אותן העדים שאמרו שחייבין סקילה ובזה כיון דהם רוב שנשרפו יש לחייב שריפה דניזיל בתר רוב וגם לפמ"ש התוס' בחולין דף י"א ליישב דלכך לא אזלינן בתר רובא כיון דעכ"פ ממ"נ חייב מיתה לענין איזה מיתה שנהרג לא אזלינן בתר רוב וא"כ כאן דלא יהרגו א"כ שוב אזלינן בתר רוב שנתחייבו שריפה כנלפענ"ד וצ"ע. ומדי דברי זכר אזכור מה שאמרתי בביאור תירוצם דכיון דממ"נ חייב מיתה לענין באיזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא והדברים סתומים ולפענ"ד נראה דכוונתם דבאמת בסנהדרין דף ס"ט הוה בעי למימר דבד"נ לא אזלינן בתר רובא דכתיב ושפטו העדה ומסיק דאזלינן בתר רובא וצ"ל הטעם הוא ע"ד שאמרו במכות דף ז' דר"ט ור"ע אמרו אילו היינו בסנהדרין לא הי' נהרג אדם מעולם והיינו משום דהוו חשו למיעוטא ומטעם דכתיב ושפטו העדה ואנן לא קיי"ל כן כדאמר רשב"ג אף הן מרבין שופכי דמים בישראל אף דרשב"ג ג"כ חייש למיעוטא ועיין בתוס' חולין שם ד"ה לר"מ שנסתפקו בזה אי רשב"ג חייש למיעוטא וצ"ל דעכ"פ כיון דהם מרבין ש"ד בישראל אין סברא להניח הרוב בשביל זה ולפ"ז זהו כוונת התוס' שהרי התוס' בקושייתם הביאו מהך דסנהדרין דאזלינן בתר רובא והיינו משום דאל"כ מרבין ש"ד בישראל ועל זה הקשו דא"כ למה לא אזלינן בתר רובא וע"ז תירצו כיון דממ"נ חייב מיתה וא"כ שוב ל"ש החשש דמרבין ש"ד דהיינו שלא יראו מהב"ד כפירש"י דהרי נהרגין עכ"פ בקלה א"כ שוב לענין איזה מיתה נהרג לא אזלינן בתר רובא דהא כתיב ושפטו העדה וז"ב מאד
919
920ובזה מיושב היטב מה דהקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאד והקושיא מפורסמת דא"כ נערה המאורסה ב"כ בשריפה היכי משכחת לה דשמא לאו אביה היא ובת ישראל היא וא"ח שריפה ולענין איזה מיתה שתהרג לא אזלינן בתר רובא ובחידושי כתבתי הרבה בזה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי עכ"פ כל הטעם הוא משום ושפטו העדה וזה שייך היכא שהספק אם נתחייב אותה מיתה כגון נסקלין בנשרפין שהספק שמא לא עשה אותו חטא כלל אבל כאן החטא שוה בב"כ כמו בבת ישראל רק שהמיתה היא ספק ל"ש ושפטו העדה כיון דאין כאן מקום לזכות בשביל ספק בגוף החטא רק שהספק אם ב"כ היא וזה אינו מענין וז"ב ודוק היטב. ובזה מיושב היטב מה דהקשו האחרונים בהא דאמרו שם דאם נתערב רוצח שלא נגמר דינו עם שנגמרו דינם דפטורים והא שם מהראוי ללכת בתר רוב דל"ש תירוץ התוס' ולפמ"ש אתי שפיר דשם שוב ל"ש למיזל בתר רוב בד"נ דכתיב ושפטו העדה ושם ל"ש לומר דמרבה ש"ד בישראל דאטו ידע שיתערב ולא יהיה ניכר וא"כ כל שלא נגמר דינו ולא נתחייב מיתה אסור ללכת בתר רוב בד"נ ודוק. ובגוף הדין שנסתפק הכנה"ג נראה לפענ"ד דזה תלוי במחלוקת הרשב"א והרא"ש בענין יבש ביבש דבטל ברוב דלשיטת הרא"ש היא דהאיסור נהפך להיתר מגזירת הכתוב ולכך התיר שיאכלם אדם אחד אבל לשיטת הרשב"א דאסור לאדם אחד ומטעם דבכל אחת תולין לומר דזה הוא ההיתר אבל כלם ביחד ודאי אסור כמבואר בב"י וש"ע סי' ק"ט ולפי זה לשיטת הרא"ש דבעינן שיהי' האיסור נהפך להיות היתר א"כ יש לומר דזה דוקא כשההיתר הוא היתר גמור ושייך לומר האיסור נהפך להיתר ובספק לא התירה תורה ועכ"פ מדרבנן אסור אבל לשיטת הרשב"א דלא התירה תורה רק מטעם ספק ותלינן בכל אחת דמהרוב הוא א"כ גם בהיה ספק טריפה תלינן דכל אחת הוא מן הרוב של ספק טריפה ולא ודאי וז"ב. ובזה אני אומר מה שנסתפק הפרמ"ג בפתיחה לתערובות בשער הא' אם הוא דחד בתרי בטיל אף כשאין ההיתר ברור עד"מ ג' כזיתים כבד משלשה בהמות מהשלשה זיתים שנסתפקו בהם בסי' מ"א וא"כ יש שלשה ספיקות ושנים ודאי כשרים ואחת טריפה אבל אינו מבורר ההיתר אם בכה"ג הוה רוב להיתר ע"ש ולפמ"ש א"כ הדבר תלוי בשני השיטות האלו דאם בעינן שיהיה נהפך האיסור להיתר וכאן בודאי לא שייך זאת דאחת בודאי אסור ואף דבטל ברוב שהם היתר מ"מ אין ההיתר ברור רק מכח הספק ובכה"ג לא אזלינן בתר הרוב. וכעין זה כתב שארי בעל חוות דעת בסי' ק"א לענין חמשה שנתערבו עורות פסחיהן דאם בכל אחת לא הי' הספק בפ"ע רק שע"י התערובות נולד הספק בכה"ג שייך ביטול ברוב אבל במקום שגם אם הי' בפ"ע היה כאן הספק א"כ ל"ש ביטול ברוב דבכל אחד אסור מן התורה משום ספק שנולד עליו ול"ש רוב ע"ש בס"ק ה' ולפ"ז גם כאן כל כזית בפ"ע יש ספק אם זה מקרי כזית במקום חיותא וא"כ בכה"ג לא שייך ביטול ברוב אבל לשיטת הרשב"א אפשר דאף בכה"ג אזלינן בתר רוב ובאמת לא נהפך להיתר אבל עכ"פ יש רוב. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש הרשב"א ח"א בתשובותיו סי' ער"ג על מה שהקשה החכם השואל דאיך משכחת אשם תלוי בחתיכה משתי חתיכות נימא דנתבטל האיסור ברוב ההיתר ולא משכחת אלא בחתיכות שוות והשיב הרשב"א דשמא הגדולה היא של איסור ובכה"ג שייך אשם תלוי בין כשאכל הגדולה ובין שאכל הקטנה ודבריו תמוהין דע"כ קושית השואל דכל דיש לומר דהקטנה של איסור ובטל ברוב הגדולה וא"כ לא מקרי אקבע איסורא דאפשר אין כאן איסור כלל וא"כ מה השיב לו הרשב"א דחיישינן שמא הגדולה היא של איסור הא יש לומר דהקטנה של איסור ואין כאן איסור כלל וגם מ"ש הרשב"א דאף כשאכל הקטנה חייב הדבר תמוה דממנ"פ אם הגדולה היא של איסור א"כ כשאכל הקטנה של היתר אכל וע"כ דחיישת שמא הקטנה של איסור וא"כ בטל ברוב וכבר התעורר בזה הפרמ"ג בשער התערובות שם ומ"ש שם ליישב דס"ל להרשב"א דאף בקטנה ההיתר מ"מ כיון שהרוב איסור אמרינן ההיתר נהפך לאיסור ונעשה כלו איסור במחכ"ת לא נזכר דברי המלמ"ל בפ"ז ממעילה שכתב דע"כ לא שמענו רק לבטל האיסור אבל לחייב קרבן או מלקות על רוב של איסור ביבש ביבש זו לא שמענו ובגליון הרמב"ם הארכתי בראיות בזה וכ"כ מהר"א אפימנטול הובא בפרמ"ג שם סברא זו ע"ש וא"כ דברי הרשב"א תמוהין.
920
921ולפמ"ש אתי שפיר דהרשב"א לשיטתי' דס"ל דאין אומרים האיסור נהפך להיות היתר וכל אחת היא בפ"ע רק דתלינן שהוא מהרוב ולפ"ז דברי הרשב"א מבוארים דלענין אשם תלוי א"כ ממנ"פ אקבע איסורא דאף דהגדולה היתר אטו נתבטל האיסור ברוב זה לא אמרינן רק דבכל אחת יש לתלות דזו מן הרוב אבל בשני חתיכות דעכ"פ יש כאן חתיכה אחת של איסור א"כ אקבע איסורא וא"כ כל מה שאכל בין גדולה ובין קטנה חייב דאם אכל הגדולה חיישינן דשמא הגדולה של איסור ואם אכל הקטנה חיישינן דשמא הקטנה של איסור ועכ"פ אקבע איסורא בכאן ורוב לא שייך בזה דלא נתבטל רק כל שיש רוב אמרינן על כל אחת בפ"ע שמא זו היא מהרוב והיינו כל שיש רוב בבירור אבל כאן דעל כל אחת יש ספק שמא זו היא האיסור חייב אשם תלוי דהרי אקבע איסור כאן וז"ב כשמש. ובאמת לשיטת הרא"ש דס"ל דאמרינן נהפך האיסור להיות היתר א"כ צ"ל דעכ"פ כשאיסור הוא רוב לא נהפך ההיתר להיות איסור דאל"כ לא שייך אשם תלוי ונעשה ודאי איסור וזה קשה ג"כ על הפרמ"ג שרצה להעמיס כן בדברי הרשב"א וזה א"א דא"כ לא שייך אשם תלוי והוה ודאי איסור ואף דזה גופא ספק שמא הרוב היתר מ"מ ממנ"פ חייב אם אכל הקטנה דאם הוא איסור הרי הוא איסור ואם הוא היתר נעשה איסור וע"כ דליתא לדברים אלו ומחוורתא כמ"ש. ובגוף קושית השואל י"ל דלשיטת התוס' דאף בס"ס שייך אשם תלוי וא"כ גם בזה שייך אשם תלוי ועלח"מ פ"ט משגגות ועכ"פ מ"ש נכון איברא דלפמ"ש צריך להבין הא דאמרו בזבחים דף ע"ח הפיגול והנותר והטמא שבללן זה בזה דפטור דא"א שלא ירבה מין א' על חבירו ויבטלנו ולפירש"י שם קשה דאיך שייך ספק דהא כל אחת בפ"ע היא איסור והספק רק על שעת העירוב ואיך שייך ביטול ברוב דעל כל פנים לא שייך איסור נהפך להיתר דבאמת גם המבטל אינו היתר ממש ואולי כיון דלענין לאו של פיגול נחשב נותר להיתר מקרי לענין זה ביטול ועיין במעילה דף י"ג גבי פיגול ונותר מצטרפין שפירש"י דאם הרוב ניתר הכל נעשה נותר וכן להיפך וזה ג"כ כשיטתו שם בזבחים וצ"ע בזה ועכ"פ מ"ש בראשונה לפשוט הספיקות ובישוב דברי הרשב"א הדברים ברורים כשמש ודו"ק. אחר זמן רב עיינתי בזה ולכאורה משמע דאף להרשב"א מן התורה ס"ל דאיסור נהפך להיות היתר רק דמדרבנן החמירו דהוה כאוכל איסור ולכך לא התיר הרשב"א רק לאכלם בזאח"ז אבל באמת המעיין ברשב"א לא ימצא כלל הלשון דהאיסור נהפך להיות היתר רק דס"ל דמה"ת ומדרבנן תלינן דכל שאוכל אף שאוכל בבת אחת מ"מ הא אינו אוכל כלו ביחד ואמרינן דכל פרוסה ופרוסה זה מההיתר ולכך אסרו מדרבנן לאוכלן אדם אחד ולא מצאתי מי שיאמר דאיסור נהפך להיתר רק שבטל ברוב רק בלשון הרא"ש וצ"ע בזה. אחר זמן רב מצאתי בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ק"ה שגם הוא הבין מדברי הרשב"א דל"ש האיסור נהפך להיתר רק דמתירין שמא אינו זהו ע"ש שהאריך בזה ועיין בר"מ סי' ק"ט דמשמע דגם הוא הבין כן ובאמת שלא נזכר בדברי הרשב"א כלל דהאיסור נהפך להיתר רק שבטל ברוב ואחרי רבים להטות והוא משום דעל כל אחד אמרינן דמהרוב הוא ודו"ק. ולכאורה רציתי לומר כיון דיש כאן שתי חתיכות ונקבע כאן איסור והיתר ל"ש רוב דקבוע כמחצה על מחצה דמי דבשלמא בלח בלח שייך לומר דכל שנתערב לא אקבע האיסור דנתבטל במציאות אבל ביבש ביבש דאקבע איסורא וזה כל ענין דחייב אשם תלוי וא"כ בין שאכל הגדולה או הקטנה חייב אשם תלוי דעכ"פ כל שלא אכלם הרי אקבע איסורא ועיין בתוס' מנחות דף כ"ג שכתבו בהדיא דנבלה אינה בטלה בשחיטה והו"ל קבוע מכ"ש כאן דאין כאן רוב ברור דשמא הקביעות איסור תורה וכל תורף אשם תלוי אף אם נימא דקבוע שאינו ניכר ל"מ כשיטת הב"ח מ"מ כאן דיש ספק שמא זה הקבוע היא גדולה בכה"ג ודאי מביא אשם תלוי. ובזה יש ליישב דברי התוס' בנדה דף ט"ו ע"א ד"ה לא במ"ש דמיירי כשראשון לא אכל כל החתיכה והדבר תמוה דא"כ מ"ט דפליגו עלי' וכ"כ בזה במק"א בשם שו"ת מ"ב. ולפמ"ש אתי שפיר די"ל דפליגי בטעם אי אשם תלוי חייב משום דאקבע איסורא או דאפשר לברר האיסור ודו"ק כי קצרתי. והנה במ"ש למעלה לישב הקושיא של דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק הלברשטאט בענין בת כהן שזינתה דהיא בשריפה דהא ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא.
921
922נראה לפענ"ד כעת בדרך אחר דהנה כל הטעם דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה נראה לפענ"ד דכבר כתבתי למעלה דבאמת הש"ס נסתפק בסנהדרין דף ס"ט אי אזלינן בתר רובא בד"נ ומשום ושפטו העדה והצילו העדה וא"כ ניהו דמסקינן דאזלינן בתר רובא היינו משום דצריך לעשות משפט בעוברי עבירה וכדאמרו אף הם מרבין שופכי דמים בישראל ולפ"ז כיון דעכ"פ הרשעים כשיווסרו אף במיתה הקלה עכ"פ לא יוסיפו לעשות עוד ודי ברשעה קלה דלענין זה שייך שפיר ושפטו העדה והצילו העדה דעכ"פ יתקיים מצות התורה ועונשה אם לא יפול מקרה התערובות ולפ"ז בבת כהן שזינתה דהתורה אפקה מכלל בת ישראל ארוסה שתהיה בשריפה אלמא דהתורה רצתה שבת כהן יהיה העונש בחומר מיתה בשריפה שלא יוסיפו עוד וכן גזרה חכמת התורה ולפ"ז אם כל בת כהן תהיה בה הספק שמא בת ישראל א"כ לא יתקיים מצות התורה כלל ובכה"ג אזלינן בתר רובא וז"ב. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב לשון ששנו חכמים במשנה בסנהדרין דף ע"ט הנסקלין בנשרפין ר"ש אומר נידונים בסקילה שהשריפה חמורה א"ל ר"ש אילו לא היתה שריפה חמורה לא ניתנה לבת כהן שזינתה והכוונה לפענ"ד שבאמת שם נתערב נסקלין בנשרפין והקשו בתוס' דניזיל בתר רובא וע"ז כתבו דממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז שפיר נתן ר"ש טעם דאם השריפה היתה קלה מסקילה א"כ שפיר היה קשה דאמאי ניזיל בתר רובא ולא נימא דבת ישראל היא דהרי ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא דשייך ושפטו העדה ולא שייך לומר דא"כ לא תתקיים עונש של התורה דהרי אדרבא סקילה חמורה ותתקיים מצות התורה ביתר שאת וע"כ דשריפה חמורה וא"כ לא יתקיים עונש התורה וגדרה. ובזה מיושב היטב קושית קול הרמ"ז שהקשה דלמה לקמן גבי הנחנקין לא אמר ר"ש טעמו שהסייף חמיר לשיטתו וגם הגאון מהרי"פ הובא בהגהות מהר"ם שיף במשניות דפוס פראג הקשה דאמאי בריש ארבע מיתות לא פירש ר"ש טעמו שלא יקשה קושית הגאון מהר"ץ האלברשטאט ז"ל ודו"ק היטב
922
923ובזה ישבתי לנכון הא דאמרו בסנהדרין דף נ' ע"ב מרגלא בפומי' דר"י וכו' טעמא מאי משום דלרבנן סקילה חמורה ולר"ש שריפה חמורה נ"מ דמי שנתחייב שתי מיתות נדון בחמורה. והנה בראשית ההשקפה תמהתי מאד דאכתי מה קמ"ל ר"י הא משנה היא בסנהדרין דף פ"א מי שנתחייב שתי מיתות נדון בחמורה וראיתי במהרש"א מ"ש בזה ואכתי לא מיתרץ קושיא זו כמו שיראה המעיין ומצאתי בחמרא וחיי להכנה"ג בסנהדרין שהרגיש בזה ונדחק בתירוצו. ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל טובא דה"א דממיתה למיתה לא ניזיל בתר רובא וניחוש דלמא לאו אביה הוא והיא אינה בת כהנת וע"ז קמ"ל דאזלינן בתר רובא וזה לא קמ"ל מהמשנה דשם ל"ש זאת ודו"ק.
923
924ובגוף קושית הגאון מהלברשטאט כמדומה לי שכתבתי דהטעם דלא אזלינן בתר רובא ממיתה למיתה משום דלענין זה ל"מ התראה דכבר כתב הפ"י דהא דצריך התראה הוא משום דהרי הרשב"א כתב דלגבי עצמו אדם נאמן על עצמו יותר מעדים והרוב והחזקה וא"כ לא משכחת שיהרג אדם אם לא ניזיל בתר רוב ולכך כל שהתרו בו וקיבל התראה שוב לא יוכל לטעון בתר רוב ע"ש בפ"י בכתובות דף כ"ב ובק"א ולפ"ז כאן דממיתה למיתה ל"ש קבלת התראה דע"ז לא קיבל התראה ויוכל לטעון דהוא מהמיעוט ולפ"ז בבת כהן דע"ז קבלה התראה ואמרה דבת כהנת היא וחייבת שריפה א"כ אף ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא א"כ אתי שפיר קושית הגאון הנ"ל ובזה מיושב גם כאן ע"פ הדרך הנ"ל. שוב ראיתי בספר בני אהובה להגאון בעל או"ת בתשובה האחרונה שם שכתב סברא זו מעצמו דיכול האדם לטעון שאני מן המיעוט והאריך בזה ובאמת לפמ"ש הפ"י א"ש דבודאי באיסורין יכול לטעון ברי כמ"ש הרשב"א רק דשם כיון שקבל התראה א"י לטעון נגד החזקה והרוב. ובזה נסתר כל דבריו גם מ"ש שם להקשות בסנהדרין דף ס"ט דיליף דבד"נ אזלינן בתר רוב ולמה לא יליף מהא דלמדו חז"ל בחולין דף י"א גם תירוצו נעלם ממנו שכבר הקדימו בחידושי הר"ן בסנהדרין בקושיא ופירוקא ע"ש. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול ליישב דברי רבינו בפ"א מא"ב הלכה כ' שכתב מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו עפ"י החזקה וכו' ראיה לדבר מה שאמרה תורה במקלל אביו ומכה אביו שיומת ומנין לנו ראיה ברורה שזה אביו אלא בחזקה כך שאר קרובים בחזקה ותמה הב"ש סי' י"ט דהא בש"ס דילן בחולין דף י"א למדו מזה דאזלינן בתר רובא ולמה שבק ש"ס דילן והביא הירושלמי פרק עשרה יוחסין שלמד מזה דאזלינן בתר חזקה גם הבני אהובה שם נדחק בזה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת בירושלמי לא הביא הדין רק מכה אביו ואמו כמו בש"ס דילן והרמב"ם הוסיף מקלל אביו ואין דרכו בזה. אך נראה דהרמב"ם באמת סמך על הש"ס דילן דאזלינן בתר רוב רק דרבינו רוח אחרת אתו דהנה אם קלל והכה אה אביו והנה קללה בסקילה ומכה הוא בחנק ולפ"ז נתחייב שתי מיתות ונדון בחמורה כמ"ש רבינו בפי"ד מסנהדרין הלכה ד' וא"כ מי שקלל והכה נדון בסקילה ואף לר"מ דס"ל נדון בזיקה ראשונה עכ"פ באם קלל בתחלה בודאי בסקילה ובזה יקשה דלמא לאו אביו הוא ועכ"פ מהראוי להיות נדון בחנק דלענין ממיתה למיתה לא אזלינן בתר רובא וע"כ כתב דעכ"פ הוחזק לאביו ואזלינן בתר רובא וא"ל דשאני הכא דאם לא אזלינן בתר רובא שוב לא נתחייב כלל דז"א דלענין החנק שנתחייב מחמת מכה באמת אזלינן בתר רובא ועל כל פנים נהרוג אותו ומה לנו למיזל בתר רובא לענין זה לסקלו וע"כ דאזלינן בתר רובא שהוא אביו ובפרט לפמ"ש למעלה בטעם הדבר דלא אזלינן בתר רובא דכל שנתקיים כוונת התורה סגי ולא יהי' עוברי עבירה בישראל ודוק כי הוא ע"ד הפלפול. והנה בתה"א הובא בטור וב"י ביו"ד סי' פ"א כתב לענין גבינות שגבנו אותה מבהמה ידועה ואח"כ נשחטה הבהמה ואפילו גבן מששים בהמות ונמצאת אחת טריפה שאין חלב אותה בהמה בטלה בתוך השאר אם ידוע שהיתה טריפה ביום שחלבו ממנה וע"ז נשאל הרשב"א דלמה לא מועיל ששים כמו בכל האיסורים ונדחק ע"ש בב"י ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש עפ"י מה שאמרתי זה רבות בשנים בטעם דהיתר בהיתר לא בטל כגון צמר ופשתים בדבר דל"ש טעם ואמרתי בזה דהנה באמת דעת המרדכי דכל שבא לעולם בתערובות ל"ש ביטול ואף דלענין יין שזב בגיגית בשבת דעת המרדכי דבטיל כתבו האחרונים ובראשם הכו"פ סי' ק"ב דכל שההיתר ניכר בפ"ע קודם האיסור שייך ביטול ולפ"ז בהיתר בהיתר כמו צמר ופשתים דל"ש דהיתר ניכר בפ"ע דגם זה היתר כמוהו ואימתי נאסר כשנתחבר ביחד מקרי בא לעולם בתערובות ולא בטל ולפ"ז נראה לפענ"ד בהך בהמה שנמצאת טריפה דקודם שחיטה לא שייך ביטול דהא כל הבהמות הם ספק טריפה רק שאזלינן בתר חזקה דאתיא מכח רובא וגם זו הבהמה טרם שנתגלה בהתי' דטריפה היא הי' לה חזקה דאתיא מכח רובא רק שעכשיו בעת השחיטה נתגלה שהיא טריפה א"כ אז שכבר נתערב החלב א"כ מקרי בא לעולם בתערובות דא"ל דניכר ההיתר קודם דז"א דהא אותו היתר שהי' לכל הבהמות הי' גם לאותה בהמה וא"כ ל"ש ביטול דביטול בספק טריפה ל"ש וכמ"ש השכנה"ג והח"ד וביארתי לעיל וכל אחת היתה מותרת ואימתי נאסרה בעת שהיתה כבר בתערובות וע"ז ל"ש ביטול. הן אמת דלפמ"ש הנוב"י במהד"ת דלענין ששים לא אמר המרדכי דדוקא ברוב שייך לומר דכל שבא בתערובות לא הוה דומיא דסנהדרין אבל בששים דהביטול הוא משום דליתא לאיסורא במציאות גם בבא לעולם בתערובות בטל ואם כן גם כאן עכ"פ בששים בטל. אמנם כבר הבאתי בתשובה שדו"ז הגאון ביו"ד סי' י"ד כתב דגם בישול בששים לענין הכמות של איסור צריך לבא מכח רוב ע"ש ולפ"ז י"ל דברי הטור שכתב דל"מ ששים והרשב"א כתב דמועיל ותמה הב"י דאיך אפשר שלא יועיל ששים ולפמ"ש א"ש דנחלקו בזה אם בבא לעולם בתערובות אי שייך ביטול בששים וכמ"ש ודוק
924
925והנה הרא"ש כתב בפ"ק דחולין והובא בב"י שם לענין חזקה שלא נתבררה דלפי מה דמסקינן דאזלינן בתר רובא כל הבהמות בחזקת כשרות הן ורובא עדיף מחזקה וצ"ב דאכתי מה תירץ על קושית התוס' מפרה דלמא משום דהיא חזקה וצ"ל דחזקה שלא נתבררה לא הוה חזקה א"כ מנ"ל לומר דחזקה דאתיא מכח רובא עדיף ואזלינן בתרה אף שלא נתבררה והנראה דבאמת צ"ב קושית התוס' דמה קושיא דניזיל בתר חזקה והא להס"ד דלא אזלינן בתר רובא אף כי בתר חזקה וצ"ל דרובא וחזקה ביחד ודאי אזלינן וכ"כ האחרונים ולפי זה שפיר כתב הרא"ש כיון דהוה חזקה שלא נתבררה א"כ מצד חזקה ל"ש בזה רק מכח חזקה דאתיא מכח רובא והרי להס"ד לא אזלינן בתר רוב אבל לפי המסקנא מועיל מכח חזקה דאתיא מכח רובא ועד"מ מה שמחלק בין רוב מצויין אצל שחיטה דלא אזלינן בתר חזקה וכתב דשם יש כנגדו רוב בני אדם שאינם מומחין ולפענ"ד הסברא כיון דהוה חזקה שלא נתבררה רק דאתיא מכח רובא וכל שיש רוב אחר שאינם מומחין א"כ אוקי רובא להדי רובא והחזקה שוב לא נתבררה ודוק והנה לפמ"ש למעלה במחלוקת הרא"ש והרשב"א בטעם דיבש ביבש בטל ברוב הבא נבא לתמוה על הש"ך ביו"ד סי' צ"ט ס"ק כ"א במ"ש דיבש ביבש מהראוי להיות בטל כל שנודע והיא מב"מ ע"ש והיא תימה גדולה דל"מ לשיטת הרשב"א דההיתר היא דכל אחת תלינן שהוא מהרוב של היתר א"כ כל שנתוסף איסור א"כ כל דל"ש לתלות שהוא מהרוב של היתר מה מועיל הביטול אלא אף לדעת הרא"ש דהאיסור נהפך להיות היתר מ"מ כאן כל שנוסף איסור הו"ל כהוכר האיסור דלא נתבטל ומהתימה על הש"ך שהביא דברי הרא"ש פג"ה ולא הרגיש בסוף דבריו שכתב בהדיא טעם זה דאף שנתבטל כל שנתערב וניתוסף איסור הו"ל כניכר האיסור ולא בטל וז"ב ופשוט ועיין בשו"ת פ"י ס"ח באו"ח. והנה אחר כמה שנים כשלמדתי עם תלמידיי הלכות תערובות והגעתי לסי' ק"ט כה הראני אחד מהתלמידים דבפרמ"ג בשפ"ד ריש סימן ק"ט כתב דגם להרשב"א מה"ת בטל ברוב ומותר לאכול בב"א רק מדרבנן החמירו וכפי הנראה משום דגם הרשב"א ס"ל דמה"ת אמרינן נהפך האיסור להיות היתר רק מדרבנן החמירו בזה וכן אמר שלשון הרשב"א מורה ע"ז שכתב כיון שנתבטל ברוב ד"ת ואין כאן איסור של תורה כשאוכל אחד אני אומר זהו של היתר ומשמע דמה"ת א"צ לתלות דזה של היתר רק דנהפך להיות היתר ולפענ"ד אין מדברי הרשב"א ראיה דבאמת מה שתולין על כל אחד שהיא היתר לכאורה צ"ב דהא ספק היא שמא היא איסור וספיקא דאורייתא מה"ת להחמיר וע"כ כיון דאמרה התורה אחרי רבים להטות אם כן התירה התורה אותו ספק ואזלינן בתר רובא לכך צריך שיתבטל ברוב והיינו דכל שיש רוב שפיר תלינן להקל דזהו היתר ואם לא הי' נתערב ברוב לא היו מקילין בזה ודוק. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הב"ח סימן ק"ט שם והש"ך סקי"ד שם דחה דבריו ולפמ"ש להרשב"א לא אמרינן דחוזר ונאסר רק דכל ההיתר הוא דתלינן בהרוב וכל שמבשלם ונו"ט א"כ ממילא האיסור במקומו כמו שהי' ולפי זה שוב אין נ"מ דאף בלא נודע תלינן דבאותה קדירה שרוצה לאכול כעת הוא מהרוב של היתר בא לכאן וז"ב לפענ"ד ובאמת שלפענ"ד הרשב"א והרא"ש מחולקין אם רוב הוה ודאי או ספק רק שאותו ספק התורה התירה כנלפענ"ד אבל בכ"ז צ"ע הדברים דפשטת הלשון משמע דהרשב"א גם הוא ס"ל דמה"ת נהפך האיסור להיות היתר רק מדרבנן אסור וצ"ע. ומצאתי בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל באו"ח סי' תנ"ג שגם הוא הבין דהרשב"א מחולק עם הרא"ש כמ"ש ודוק. ומן האמור למעלה יש לדון במה שהאריך המהרי"ק דרוב משני טעמים מקרי רוב ובספרי יד שאול הארכתי ולפמ"ש י"ל דבר חדש דל"ש כלל רוב דבעינן אחרי רבים להטות וכל שהסנהדרין לא אמרו מטעם אחד לא מקרי רוב ואף דהש"ך בחו"מ סי' כ"ה סקי"ט לא כ"כ באמת לפמ"ש הכנה"ג דבעינן רוב ברור וכאן כל אחד מהרוב מכחיש חבירו ולא מטעמי' ועיין בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ג' וביד שאול סי' רמ"ב בפסק אי"ה.
925
926לחכם אחד.
926
927מה שהארכת בענין מיגו נגד עדים פסולים אי אמרינן הנה כבר דשו בזה האחרונים ולמען כבודך ולמען למודך אמרתי להעתיק לך מ"ש בזה לפענ"ד להביא ראיה דלא אמרינן מיגו במקום עדים פסולים וכמ"ש הרא"ש דהנה התוס' ביבמות דף קי"ט ע"א הקשו בד"ה אמאי דלמה לא תהא נאמנת באומרת ניתן לי בן במדה"י ומת בעלי ואח"כ מת בני במגו שהיתה אומרת שעדיין בנה קיים ואז היה הרוב דמתעברות ויולדות וכתבו דמיירי דאיכא עדים שמתו שניהם דהשתא א"י לומר דעדיין בני קיים ודבריהם תמוהים דאם כן אי חזקה שהי' לה בן ואין כאן פה שאסר פה שהתיר ואמאי נאמנת באומרת מת בני טפי מאומרת מת בעלי ואח"כ בני וכבר התעורר בזה המהרש"א והניח בקושיא והאחרונים תמהו דאדרבא הדין ראוי להיות להיפך דביש עדים שמתו שניהם א"כ באומרת מת בעלי ואח"כ בני מהראוי להאמינה שהרי העדים ידעו עכ"פ שהי' לה בן משא"כ להיפך במת בני ולפמ"ש א"ש דבאמת אין כאן עדים כשרים רק פסולים וא"כ לא נתחזקה עפ"י עדים רק שהתוס' כתבו דמיגו אין לה דעכ"פ יש כאן עדים פסולים ול"ש מיגו וא"כ מכאן ראיה ברורה דלא אמרינן מיגו במקום עדים פסולים.
927
928איברא דגוף קושית התוס' צ"ב דאיך שייך לומר דנאמנת במיגו הא כיון דיצאתה בחזקת שעתידה להתייבם ובאה ואמרה ניתן לי בן ומת בעלי ואח"כ בנה היאך שייך להאמינה במיגו הא הו"ל מיגו להוציא עצמה מחזקת יבום שהיתה עומדת להתייבם ואולי כיון דהרוב מסייע דמתעברות ויולדות שוב אמרינן מיגו להוציא. ובלא"ה הא בברי ושמא אמרינן מיגו להוציא כמ"ש הר"ש מקינון והובא בש"ך בכללי המיגו אות ט"ו ועיין מרדכי פ' שלישי דב"מ סי' רפ"ב וא"כ הא הוא וחבריא ואנן מסופקין פשיטא דאמרינן מיגו להוציא ועיין בכתובות דף י"ג ע"ב בתוס' ד"ה השבתנו שכתבו דיראה לומר לא נבעלתי לפי שאין אפטרופוס לעריות ולכך לא חשוב מיגו ע"ש ובשיטה מקובצת בשם כמה קדמונים דלא נחשב למיגו כל דאין אפטרופוס לעריות א"כ לא חשוב מיגו הרי דאף דשם אין כאן עדים כשרים שיעידו שנבעלה בכ"ז לא חשוב מיגו דאין אדם חציף להכחיש דבר אף שאין כאן עדים כשרים ודו"ק.
928
929ובזה נראה לפענ"ד הא דכתב התומים בכללי מיגו להביא ראיה מהא דתנן בעדיות פ"ח גבי תינוקת שמצאוה באשקלון ורחקוה בני משפחתה ואמרו חכמים אם אתם מאמינים לעדים שהורהנה תאמינו שלא נטמאה ע"ש ופירש הראב"ד ז"ל דאיירי בעדים פסולים וע"ז הקשה דאיך ס"ד דנאמין לפסולים וע"כ משום דיש לה מיגו שלא הורהנה והו"ל מיגו להכחיש פסולים דאל"כ למה רחקוה בני משפחתה. ולפמ"ש לא שייך כאן מיגו דכל שמודית שהורהנה ויש עדים שהורהנה שוב אין אפטרופוס לעריות ולכך האמינו לעדים דעכ"פ הורהנה ושוב אין אפטרופוס לעריות ועיין בכתובות דף כ"ז ע"א שהובא המשנה דעדיות הלז ומ"ש הקדמונים שם ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד דגם מיגו במקום ע"א לא אמרינן אף במקום דע"א לא מהימן כגון במקום חזקה וכדומה דהרי עדים פסולים מאה כחד חשיבי ואפ"ה אינם נאמנים במיגו דמ"מ יש עדים להיפך אינו רוצה לטעון וה"ה נגד ע"א ולא גרע ממיגו נגד קול דדעת הפוסקים דל"מ וה"ה בזה. ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף דבזה יש ליישב ולהדר פני זקיני גאון הגאונים מוה' העשיל זצ"ל במעשה שהביא הט"ז אהע"ז סי' קנ"ו באשה שבאתה ואמרה מת בעלי ואח"כ מת בני רק שהיה שם ע"א בבית ההוא וע"ז כתב הגאון מוהר"ה דאינה נאמנת האשה במיגו דאי בעיא שתקה ממיתת הבן כדאמרו ביבמות דף צ"ד משום דיראה שמא העד יאמר להיפך שמת הבן תחלה וע"ז כתב הט"ז שם דנאמנת במיגו דאינה יראה מע"א דהא העד אינו נאמן להעיד כיון שכבר אתחזקה בעוד בעלה חי בבן וא"כ היתה בחזקת היתר ואין העד נאמן להוציא הדבר מחזקתו והאריך בזה ע"ש. והנה לפי שיטתו הי' לו להקשות דאפילו שלא במקום חזקה ע"א בהכחשה לאו כלום הוא כמבואר בקידושין דף ס"ה ובהכחשת בעל דבר אינו נאמן וא"כ איך שייך שיראה מע"א ועיין ביו"ד סי' קכ"ז ובש"ך שם שהאריך בזה. ולפמ"ש א"ש דברי זקני הגאון מוהר"ה ז"ל דניהו דלא היה נאמן מכל מקום מיגו לא שייך בזה דיראה לשתוק דאז לא הי' עד בהכחשה דהיא לא הגידה דבר מבנה וא"כ אח"כ כשתכחיש שמת בנה אח"כ תחצוף נגד העד ולא תהיה נאמנות דהרי בתחלה לא אמרה כלל ממיתת הבן וכפי הנראה היתה רצונה להתיר בשביל בנה החי ואח"כ תאמר שמת וא"כ ע"כ שמוכרחת להגיד שמת בנה אח"כ ובזה ל"ש מיגו משום דיראה מהעד דאף דע"א אינו נאמן להוציא מחזקה היינו באמת אינו נאמן אבל מיגו לא שייך בזה דמ"מ לא תחציף נגד העד ולכך מוכרחת לומר כן. אמנם אחר העיון נראה דבלא"ה ל"ש דע"א אינו נאמן להוציא מחזקת היתר דזה ל"ש בנ"ד דאם נימא דהאשה אינה נאמנת שוב כשמעיד העד שמת הבן בעת ההוא לא הוציאה מחזקתה דהא עודנה בחזקת אשת איש דעדיין לא העיד על מיתת בעלה ול"מ לדעת הסוברים דמחזיקין מאיסור לאיסור דודאי כאן עודנה בחזקת א"א אלא אף להסוברים דלא מחזיקין מאיסור לאיסור מ"מ זה להחזיקה בחזקת איסור השני אמרינן כל דנפקע הראשון לא מחזיקין באיסור השני אבל כאן אדרבא עודנה בחזקת א"א שבא עליה ראשונה א"כ פשיטא דנאמן להעיד שמת בנה ואח"כ אף שמעיד שמת בעלה אח"כ והוציאה מחזקת אשת איש לא בשביל זה נפקע עדותו הראשונה שמת בנה דבעת ההיא שפיר מחזיקין מאיסור לאיסור מאיסור א"א לאיסור יבמה לשוק דאז לא הי' נפקע האיסור א"א וא"כ שפיר נאמן העד להעיד שמת בנה וכל שכבר האמינוהו לא נפקע אח"כ עדותו דכל שהאמינה תורה לע"א הרי הוא כשנים וא"ל דכיון דהאשה העידה שמת בעלה ואח"כ מת בנה ניהו דעל מיתת בנה אינה נאמנת דאין לה מיגו מ"מ כבר נפקע חזקת א"א וא"כ אין ע"א יכול להוציא מחזקת היתר שלה דעכ"פ חזקת א"א נפקע דז"א דכיון דעכ"פ אינה נאמנת להוציא עצמה מחזקת היבם וחיישינן שמא מת בנה קודם שוב העד נאמן וגם כשם דע"א בהכחשה לא מהימן ה"ה דבע"ד אינו נאמן נגד העד שיהיה העד מקרי כמוציא מחזקת היתר ועיין בש"ך יו"ד סי' קכ"ז ס"ק י"ד דבתחלה רצה לפרש דע"א נאמן ואף לפי מה שהאריך אח"כ דע"א בהכחשה לאו כלום הוא היינו שהעד אינו נאמן אבל מ"מ אין העד כמוציא דבר מחזקתו וא"כ פשיטא שהעד עכ"פ נאמן בעדותו לומר שמת הבן תחלה וא"כ שוב כבר נאמן העד בעדותו ותו לא נפקע. ובלא"ה נראה כיון שהי' הרג רב ונודע שנהרגו האב והבן רק שלא נודע מי קודם אבל עכ"פ איתרע חזקת היתירא והוה כעין מ"ש התוס' דספק קרוב לה אתרע החזקה וה"ה בזה דעכ"פ איתרע חזקת היתר לשוק ואף דגם חזקת א"א אתרע אבל עכ"פ בחזקת יבם תוכל להיות מספק ועיין בחידושי רשב"א ביבמות דף ל"א דדוקא אם לא צריך לשום מעשה אז לא מחזיקין מאיסור לאיסור ואמרינן דהאשה זו בחזקת היתר לשוק עומדת ממילא כשימות בעלה והרי מת וקברו עמו משא"כ כשצריך לעשות מעשה עליך להביא ראיה שנתחדש כאן מעשה המתירו והנה כאן שלא הי' מת כדרך כל הארץ ואין כאן מת וקברו עמו א"כ כל שאתה רוצה להוציאו מחזקתו אתה צריך לומר שנתחדש מעשה שהרגו אותו וא"כ שוב תוכל לומר שהבן נהרג תחלה ועליך להביא ראיה שההיתר נתהווה דאפשר להיפך שהאיסור נתהווה תחלה ואף שיש לפקפק בזה אבל הדברים נראין כן וע"כ דברי זקני הגאון מוהר"ה נכונים. אבל אחר העיון נראה לפענ"ד דגוף דברי אא"ז מהר"ה ז"ל שחידש דיראה לומר נגד העד לא נהירא ואף לפי מה שהטעמתי דהוה מיגו במקום ע"א וכמו בעדים פסולים דכיון דעיקר הטעם דלא מחציף נגד העד א"כ זה דוקא כל שכעת אינה מחצפת נגד העד אבל כאן אדרבא כעת ממנ"פ אם אמת כדבריה שמת בעלה תחלה ואח"כ מת בנה א"כ פשיטא דיש לה מיגו דמן הסתם לא יכחישה העד וגם אם יכחישה תכחישו כיון דהאמת אתה ואם האמת כדברי העד הרי מעיזה כעת יותר שאמרה שמת בנה אח"כ וא"כ שפיר יש לה מיגו שלא תאמר כלל במיתת בנה דאז אם יבא העד עכ"פ לא תתכחש במאמרה שהרי גם העד מעיד ממיתת בעלה רק שלפי דבריה היה נשמע שבנה חי ואינו כן אבל עכ"פ לא העיזה פניה לדבר שקר מוחלט כזה וא"כ שוב יש לה מיגו ונאמנת. שוב ראיתי בט"ז שם שיש שרצו להביא ראיה מהא דע"א נאמן לומר מת בנך ואח"כ מת בעלך להתירה ליבם וע"ז כתב דלא דמי דשם אין כאן שום אדם זולת העד ושפיר מהימן העד משא"כ כאן. ובאמת שלכאורה היה מקום לראייתם דעכ"פ העד נאמן להביאה לרשות היבם אף שע"א אינו נאמן במקום חזקה והרי היתה בחזקת היתר לשוק בתחלה אבל לפמ"ש אתי שפיר דאין ראיה דכיון דבעת שהעיד על הבן היתה עודנה בחזקת א"א ואין איש זולתו שוב לא הוציאה עוד מחזקת היתירה משא"כ כאן שפיר יש לומר דכל שהיא כבר אמרה שמת בעלה וכבר הותרה א"כ שוב אין העד נאמן להוציאה מחזקתה וכבר כתבתי שמ"מ דברי זקני נכונים דכל דהיא אין לה מיגו שוב העד נאמן כמו שנאמן להוציא מחזקת היתר לשוק במעיד שמת בנה ואח"כ מת בעלה ועיין בב"ש סי' ק"ג שכתב דיש ראיה להגאון מהר"ה מזה וכ"כ בסי' קנ"ח ס"ק ב' והשיג הרב המגיה בט"ז דהט"ז בעצמו דחה ראיה זו ולפמ"ש שכוון הד"ש למ"ש אין דחיית הט"ז דחויה וחוזר ונראה וגם מ"ש הט"ז שיש רוצים לחלק דכאן סוף האדם למות והוה חזקה העשויה להשתנות וע"ז האריך הט"ז דל"ח שמא מת ע"ש הנה סותר דברי עצמו שכתב ביו"ד סי' שצ"ז דכל שכבר מת שוב ל"ש לאוקמא על חזקת חי שהיה חי עד השתא דכל דכבר מת שוב אין לו חזקת חי דסופו למות ע"ש וא"כ גם כאן אין מגרע החזקה במה שאומר שבנו מת מקודם דכל שכבר מת עכ"פ גם לפי דבריה א"כ ל"ש חזקת חי. ולבר הארכתי בזה בתשובה בדברת הט"ז הלז ושמה ביארתי זאת באורך. אבל לפ"ז נראה לפענ"ד דשוב י"ל דצדקו דברי הט"ז דא"כ מהראוי להאמינה במיגו דלא היתה מזכיר כלל ממיתת בעלה ולא שייך לומר דיראה מהגדת העד שלא יאמר שמת בנה דז"א דשוב לא יהיה נאמן דמחזיקין אותו בחזקת קיים דכל שלא נודע שמת אינו נאמן כלל דבשלמא כשהיא אומרת ג"כ שמת א"כ כעת יצא מחזקה ב"כ וב"כ ושוב נאמן העד להוציאו מחזקת קיים מקודם משא"כ בזה וא"כ שוב יש לה מיגו דאי בעי שתקה ונאמנת ודוק היטב. ובלא"ה לפענ"ד נראה דכאן לא שייך זאת דסוף האדם למות דא"כ גם להיפך גם להבעל אין לו חזקה וגם זה דוקא במיתה טבעית א"כ סוף האדם למות אבל כאן שנפלו בחרב ל"ש שסוף האדם למות ויש כאן חזקת חיים טובה ובריאה ודו"ק ובזה יש לומר דמה דנאמן העד במת בנך ואח"כ בעלך הוא משום שכעת היא ג"כ עוד בחזקת א"א ונאמן ולפ"ז י"ל דבמת יבמך אינו נאמן העד להוציאה מחזקת יבם דבזה אדרבא מחזיקין מאיסור לאיסור שהיתה מתחלה בחזקת א"א ועמדה בחזקת שאח"כ תהיה בחזקת יבם וז"ב ודו"ק ויש להאריך בזה בדברי התוספות והרא"ש ביבמות דף צ"ד במה שהאריך הגאון מוהר"ה והגאון הט"ז ולא נפניתי כעת. והנה עוד אחת אזכור מה דנ"ל במה שהאריכו בט"ז שם בהא דאמרו ותחלוץ ממנ"פ ומשני א"כ נמצא אתה מצריך כרוז לכהונה ובאמת צ"ב הכי בשביל זה נעגנה. ולפענ"ד הכוונה ע"ד שאמרו בב"מ דף ק"י דאף דקרקע בחזקת בעליה קיימא ה"מ במלתא דלא עביד לאגלויי אבל במלתא דעביד לגלויי אטרוחי בי דינא תרי זימני לא מטרחינן ולפ"ז גם כאן כיון דעביד לאגלויי א"כ כל שתתגלה שא"צ חליצה אמרינן דנשבוק הדבר כאשר הוא ולא נטריח בי דינא תרי זימני. ובזה נראה מה שנסתפק רבינו ירוחם והובא בב"י סי' ק"ג אם מועיל אם תדיר שלא תנשא לכהונה. ולפמ"ש משום זילותא דבי דינא קאתינן עלה דיהי' לעז עליהם כעין שאמרו בכתובות דף כ"ו אנן אחתינן ואנן אסקינן ליה ועיין בחו"מ סי' שי"ז ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד מה שנחלקו בט"ז שם בהך עובדא אם תחלוץ אם נחוש לשמא יתוודע דתפסל לכהונה ולפמ"ש הרי הרא"ש כתב בסי' שי"ז שם דאם מתו העדים באופן דלא תוכל להגלות בודאי ל"ש לחוש לטירחא דב"ד והנה גם שם שלא הי' רק האשה והעד ולא יתברר לעולם מי מת ראשון פשיטא דתוכל לחלוץ ולא שייך החשש ודו"ק. ובזה נראה לפענ"ד לתמוה על מ"ש באור זרוע דאם היבם צריך לילך למדה"י ואין כאן עדים המכירים אותו יחלצו אעפ"י שאין מכירין ואח"כ תחזור אחר עדים המכירין והב"ש בס"ק ל"ה בפירוש סדר חליצה סכ"א שם בהג"ה הביאו והקשה דא"כ לא הי' לנו לכתוב שטר חליצה עד שמכירין וכתב דשעת הדחק שאני ע"ש אבל באמת יש לתמוה דניחוש שמא לא יתברר שזה הוא היבם או שיתברר להיפך ואתה מצריכה כרוז לכהונה ולפמ"ש בפירושו היינו דחיישינן ללעז הב"ד שילעיזו עליהם שעשו שלא כדין וע"כ נלפענ"ד כיון דמלתא דעבידי לגלויי היא ובודאי לא ישקר אותו שאינו יבמה לחלוץ לה ומה"ט סמכינן על זה אף ברוב או אשה וקטן וא"כ מסתמא אמרינן שבודאי יתגלה הדבר ולכך מותר לחלוץ
929
930ובזה יש ליישב קושית הב"ש דלכך מותר לכתוב שטר חליצה כל מי שיראה אף שאין מכירין אותה דאמרינן מסתמא הכירו אותה כיון דדבר ניקל הוא להכירו אף על ידי אשה וקטן ואף אם אולי לא הכירהו ונתנו לה חליצה מסתמא יכירוהו אחרים דלכך מותרין לחלוץ קודם שיכירו ודוק היטב. ומן האמור נראה לי במעשה שאירע בק"ק טארניפאל שבא גט ממקום רחוק מאושטאנטינא שבא הגט והי' שם כמה ספיקות בגט ורק מפני שהי' הגט זמן נושן וחשו שלא יתקרע ברבות הימים וכתב הרב הגאון מוהרש"ק ני' שיתנו הגט ואח"כ יעיינו בספיקות. ולפמ"ש י"ל אולי יתברר שהגט אינו כשר ויהי' כמה מכשולות עי"ז שמי יחפש אחר האשה הזאת ולהגיד לה שאסורה ואח"כ תשמע כל שכבר התירו אותה ע"י גט וגם אתה מצריכה כרוז לכהונה דשמא אין הגט גט דאם לא ימות הבעל ששלח לה הגט א"כ אתה מצריכה כרוז לכהונה וא"ל דריח הגט הוה דז"א דהא לא נתנו לה רק באופן שיתברר שהגט כשר וגם אם הוה ריח הגט למה יפסלוה לכהונה מוטב שיחקרו מיד אם הגט כשר ועוד הארכתי בהך דאמרו נתקע ואח"כ נדון והבאתי דברי הרדב"ז בתשובה סי' י"ט והרמב"ח בר"ה שם ובנוב"י מהד"ת ואכ"מ כעת. ודרך אגב אומר דכיון דמיגו במקום עדים לא אמרינן בין אם הטענה שטוען כעת הוא נגד עדים או הטענה שהי' יכול לטעון הוא נגד העדים ועיין בכנה"ג סי' פ"ב בכללי המיגו ובתומים שם אות י"ט ולפ"ז ממילא מיגו נגד הקול ודאי לא אמרינן. ולא ידעתי למה הוצרכו לחפש כ"כ והביאו מהך דרבה ב"ש לקוחה לא מצית אמרת דנפיק עלי' קלא ומכ"ש באם הטענה שטוען הוא נגד הקול דודאי אינו טענה והתומים ס"ק ל"ו מפקפק ע"ז ולפענ"ד הוא ש"ס ערוך דהרי אמרו ר"פ האשה שנתארמלה אי כל הנישאת בתולה יש לה קול הני סהדי שקרי נינהו הרי דעדים אינם נאמנים נגד הקול כ"ש דמיגו נגד הקול לא אמרינן וצ"ע ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' בעובדא דידיה הי' נגד קול וכתב הרב הגאון בעהמ"ח זכרון יוסף דמיגו במקום קול לא אמרינן וכתב הנוב"י דאין מקום לזה והנה מלבד דבחו"מ סי' ק"נ מבואר הדין אף גם לפענ"ד ראיה ברורה מהך דכתובות וצע"ג אמנם בשיטה מקובצת בכתובות שם כתב דאף דעדים עדיפי מקלא ויכולים לבטל קלא כדאמרו סוף גיטין ובכמה דוכתי היינו קלא דיש לומר אויבים אפקיה לקלא וכדומה אבל כאן קול דמצד הדין מהראוי שיהי' קול עדיף מעדים וגם דזה הקול מסייע לעדים וא"כ הי' לו להיות קול ע"ש ולפ"ז במקום דעדים נגד הקול ודאי דעדים עדיפי ולפ"ז גם מיגו במקום קיל י"ל דמיגו עדיפא דמיגו הוה כמו עדים ודוק היטב. והנה בשנת תרי"א בקיץ פ' אמור זכיתי לחזור עוד על ענינים אלו והוספתי דברים במ"ש למעלה לדחות דברי הט"ז שכתב דע"א אינו נאמן נגד חזקה וכעת אוסיף דהנה כבר נודע מ"ש בשו"ת מיימוני הלכות אישות סי' ג' דהא דע"א אינו נאמן נגד החזקה היא כשגם לפי דברי העד הי' החזקה הראשונה אבל אם לפי דברי העד לא התחיל כאן החזקה נאמן הע"א ע"ש ומעתה נראה לפענ"ד דכל הענין דהיתה בחזקת היתר לשוק הוא רק כשימות בעלה ובאמת מהראוי לומר דמחזיקין מאיסור לאיסור ועיין בתוס' ובח"ר ביבמות ל"א דבכאן לא אמרינן מחזיקין מאיסור לאיסור ובחידושי הוספתי בזה דברים דדוקא כל שכבר חלף ועבר החזקה הראשונה אבל בעוד שלא חלף החזקה ראשונה עדן מחזיקין מאיסור לאיסור והבאתי דברי הראב"ד בפ"ו מק"פ שכתב דדוקא בירד ביום השלישי הוא דטמא אבל בירד ביום השביעי לא דשמשא ממילא ערבא ועיין שו"ת מהרי"ט סי' פ"ב ובתשובה הארכתי בסתירת דבריו ולפ"ז הדבר נכון כיון דהעד מעיד שמת בנה ואח"כ בעלה א"כ לפי דבריו טרם שנסתלק חזקת א"א שלה מבעלה כבר מת בנה וא"כ לפי דבריו לא הי' כאן עוד חזקת היתר לשוק דחזקת היתר הוא רק לאחר שימות בעלה וז"ב. ובלא"ה נראה דאף דהעד לא יהי' נאמן מ"מ כשיטעון שמת בנה ואח"כ בעלה שוב לא תהיה נאמנת לומר מת בעלה דכל הטעם דנאמנת הוא משום דדייקא ומנסבא מתוך חומר שהחמרת בסופה א"כ כאן שבאמת מת בעלה כי גם העד מעיד כן ושוב ל"ש דייקא דאמרינן דבאמת מת בעלה רק שגם הבן מת והאמת כדברי העד וא"כ באמת לא נחמיר בסופה והרי היא יודעת שלא הי' שם רק היא והעד וא"כ לא יתגלה הדבר ואדרבא אם לא תטעון שמת בנה רק מת בעלה בלבד א"כ דלמא היא חשבה שבנה חי ושוב בודאי לא שייך שוב דייקא דהא היא חושבת שבנה חי וא"כ דלמא העד אומר אמת דבנה מת תחלה ושוב לא שייך דייקא וניהו דגם העד לא מהימן אבל עכ"פ היא בודאי לא נאמנת ועיין בתוס' ביבמות דף צ"ג ד"ה עד דבאמת ל"ש כלל דייקא ביבמה שמותרת לחזור רק שחושבת שמא תחלוץ ותנשא לשוק וכאן ל"ש זאת שהיא חושבת שהבן חי או שמת אחר בעלה וכל דל"ש דייקא אינה נאמנת
930
931והנה בגוף האיבעיא דע"א ביבמה אם נאמן נראה לפענ"ד דסברת הש"ס היא כך דהנה הט"ז באהע"ז סי' י"ז חידש דלכך חשו בע"א בקטטה שמא שכרה העד וכ' הט"ז דגם למ"ד משום מלתא דעל"ג צריך גם לטעם דדייקא ומינסבא ולפ"ז הא בגיטין דף ס"ז אמרו דכל שאינו רק דיבורא בלבד שייך החשש שמא תשכור עדים דדיבורא מקרי ואמרי וכיון דדיבור שלא נעשה מעשה על ידו מקרי דיבור בעלמא א"כ כאן דע"י עדותו לא תנשא עד דדייקא ומנסבא א"כ אינו רק דיבור בלבד שוב חיישינן שמא תשכור עד ודפח"ח ע"ש.
931
932ולפ"ז צ"ב היאך שייך להאמין לכל עד משום מלתא דעל"ג והיינו בצירוף דייקא ומנסבא וכמ"ש הט"ז הא אדרבא ע"י דייקא שוב הוה רק דיבורא בלבד ומקרי ואמר. והנראה בזה דע"כ לא שייך דיבורא מקרי ואמר רק היכא דלא הוה מלתא דעל"ג אבל מלתא דעל"ג ירא שמא יאחז ויתבדה וא"כ שוב לא מקרי ואמר דיבור זה ושוב נאמן בצירוף דדייקא ומנסבא וכל שתחקור אח"ז יתגלה שקרו וזה שחידש הרמב"ם בע"א בקטטה שמא תשכרנו ושוב לא תחקור ולא תגיד ולא חייש למלתא דעל"ג כי כשלא תדע שמת לא תגלה הדבר וכשיתוודע לה שמת שוב לא על פיו תנשא. ומעתה זה שמבעיא ליה אי טעמא דע"א משום מלתא דעל"ג והיינו שירא העד לומר אף דיבור לבד שמא יאחז ויתבדה כי האשה דייקא ומנסבא או דלמא טעמא דע"א משום דייקא ומנסבא וא"כ אף שע"א יש לחוש שמא שקר הוא דובר מ"מ היא בעצמה דייקא ומנסבא ובודאי לא תנשא כל שמשקר העד ובאמת חי הוא וא"כ ביבמה דשייך שמא רחמא לי' שוב חיישינן דהעד משקר דלא ידע דרחמא לי' וסומך על דייקא שלה והיא לא תדוק ומיושב קושית התוס' שהקשו דהא מוכח שם דע"א הוא רק מתורת דייקא ומנסבא ולפמ"ש באמת הנאמנות מכח דייקא רק דהספק אם אנחנו מאמינים לעד או דלמא דבאמת אין העד נאמן דדיבורא מקרי ואמר ורק על דיוק שלה אנו סומכין ולא על העד. שוב ראיתי בחידושי רשב"א ביבמות דף צ"ד שהקשה ג"כ קושיית התוס' דמה בעי לי' ביבמה דעלמא היא גופה מהימנא לומר שמת בעלה ואח"כ מת בנה וכתב דשם לא נתברר לן דמת בנה וא"כ יש לה מיגו דאי בעיא שתקה מבן והוה נאמנת דמוקמינן הבן בחזקת שהוא קיים אבל באם ע"א מעיד שמת הבן ואח"כ הבעל איכא למימר דלא דייקא דכל שמתו שניהם שוב רחמא לי' ליבם ולא דייקא אי מת הבן תחלה ע"ש והוא הדבר אשר דברתי דבין מת הבן תחלה או הבעל לא סמכינן אדיוקא שלה כיון דחושבת שלא תבא לידי חומר בסוף עכ"פ ודו"ק. ולענין מיגו במקום עדים פסולים שכתבתי למעלה הלא מראש עיין מח"א הלכות א"ב פח"י הי"ז בתשובתו להרב מו"ה משה כהן ז"ל מה שהאריך בדברי הרא"ש אלו וצ"ע
932
933והנה בשנת תרי"ז הקשה אותי המופלג מו"ה יוסף שורשטיין בהא דאמרו כתובות דף כ"ג דהניחו לשבויהון בברא והקשו הקדמונים דלמה הניחו אותם בחוץ והא יש להם מיגו והקשה הוא דהא הוה מיגו במקום עדים פסולים דלא אמרינן ולכך הניחו מבחוץ. ואמרתי בזה דאכתי קשה דשם הוה הפה שאסר ולכך הניחו מבחוץ וגם דבהפה שאסר דעדיף ממיגו אפשר דאף נגד עדים פסולים שייך הפה שאסר אמנם נראה דכל הטעם דמיגו במקום עדים פסולים הוא מפני דהוה כמו מיגו במקום קול ולפ"ז זהו בעדים פסולים ישראלים שהם בגדר עדות אבל עכו"ם שאינם בגדר עדות כלל אמרינן מיגו דאינם עדים כלל ודו"ק. והנה בשנת תרח"י א' חיי למדתי הלכות עדות ובסי' כ"ח הביא הב"י בשם הרא"ש והמרדכי דהחרם אינו חל על קרובים ורק שעל ידם מחמיצין את הדין ולכך יש לומר דהחרם חל עליהם ונתקשיתי בזה דהא אם נימא דמיגו במקום עדים פסולים לא אמרינן א"כ יש תועלת גדול בעדותם לענין שלא יהיו לזה מגו וגם ק"ל דא"כ למה אינו חל שבועת עדות על קרובים הא יש תועלת בעדות לחייב ממון היכא דלא יהיה לו מיגו ויגעתי ומצאתי בתומים בכללי המיגו אות חי ומצאתי שהקשה כן ומכח זה נדחק בכוונת הרא"ש יעו"ש ולפענ"ד רציתי לומר דבר חדש דלענין שבועת העדות לפמ"ש הרמב"ם לענין משביע עדי קנס דפטורים משום דאינם מחוייבים רק בצירוף זה שלא הודה שאילו הודה הי' מודה ומפטר וא"כ ה"ה כאן ניהו דמיגו ל"ל די"ל דלא ניחא לי' לטעון אבל אם היה טוען ודאי היה מפטר וא"כ לא חייבוהו ממון במה שכבשו עדותם שלא בא מחמת עדותם רק בצירוף שלא טען כן. אך בפשיטות יש לומר לפמ"ש בתוס' ישנים בכריתות דצריך העד לכוין להיות עד ע"ש בדף י"ב ואף שהפוסקים נראה דלא ס"ל כן ובתשובה ביארתי הדברים אמנם זה במי שכשר להעיד אבל קרובים ופסולים שאינם כשרים להעיד אף שהכשירום מ"מ לא שייך קרבן עדות כדאמרו בירושלמי סנהדרין פ"ק הלכה יו"ד ובשבועות וכ"כ הרמב"ן והר"ן הובא בתומים סי' כ"ח ס"ק ב' והיינו דהם עכ"פ לא נתכוונו להעיד ולפ"ז ניהו דלא אמרינן מיגו דהוא מתיירא לשקר במקום עדים אבל הם אינם בגדר עדות שלא נתכוונו להעיד ול"ש ק"ש ואין תועלת בעדותם וגם אין החרם חל עליהם. והנה דרך אגב ארשום מ"ש בתשובה ביום ב' בשלח תרכ"א לתלמידי החריף מו"ה יעקב יוסף ווילער במה שהקשה על דברת התוס' שהבאתי הלא מראש במה שהקשו דלמה במת בעלה ואח"כ מת בנה לא תהיה נאמנת במיגו שהיתה יכולה לומר בני עודני קיים והרוב מסייע וע"ז הקשה דלמה לא הקשו מרישא דלמה במת בנה ואח"כ בעלה נאמנת במיגו והא היה נגד הרוב דרוב מתעברות ויולדות. והנה לכאורה רציתי לומר דשם בהפה שאסר הוא הפה שהתיר וזה נאמנת יותר דהפה שאסר עדיף ממיגו ואף במקום עדים נאמנת כמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ב ועיין ש"ך סי' ק"ח בחו"מ וא"כ מכ"ש דנאמנת נגד הרוב וז"ב. ובזה מיושב קושית הרשב"א ביבמות קי"ח דלמה תהיה נאמנת במת בנה ואח"כ מת בעלה והא בהלכה היא וצרתה למדה"י חיישינן שמא ילדה צרתה מטעם דיש רוב דמתעברות וגם כאן ניחוש שמא נתעברה וגם הב"ש סי' קמ"ו ס"ק י"ז הקשה כן. ולפמ"ש י"ל דהפה שאסר עדיף טפי מרוב מיהו גם בצרתה יש לומר כן. אך העיקר נראה לי דלפמ"ש התוס' ביבמות דף ל"ז דבשהתה כמה שנים ולא ילדה ל"ש לומר דרוב מתעברות ודוקא בצרתה חיישינן להכי ע"ש א"כ במת בנה לא שייך כלל הרוב ומיושב קושית הרשב"א והב"ש הנ"ל ובזה מיושב גם קושייתו בהא דאמרו דף קי"ח דחוששין לדבריה וחולצת ולא מתייבמת ופירש"י דמרישא וסיפא דייק הש"ס וע"ז הקשה דמסיפא אין לדייק דכל דיצאת בחזקת היתר ליבם דהוא נגד הרוב א"כ אף בלא דבריה היא ספק ושפיר חיישינן. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך כלל הרוב וכמ"ש התוס' ודו"ק. איברא דגוף דברי התוס' ביבמות דף ל"ז ד"ה וזו שכתבו דאין סברא לומר בנשים ששהו עם בעליהן כמה שנים ולא נתעברו דנימא דרוב מתעברות ויולדות דבהלכה היא וצרתה הוא דאמרינן כן והדבר צ"ב דהרי סוף סוף אמרו כן ומ"ש התם מהכא ובספר ערוך לנר נדחק בזה. אך לפענ"ד נראה דהנה באמת יש ריעותא מה דלא ילדה ואתרע לה רובא. אך זה כשאנו דנין על אותה אשה אמרינן כיון דאיתרע רובה לא שייך הרוב וחיישינן אבל כשאנו דנין נגד אשה אחרת כמו התם דאנו דנין נגד האשה הלז שמא ילדה צרתה ולגבי אחרת ל"ש דאתרע לה רובא ואמרינן כיון דרוב נשים מתעברות וזו הגם שיש ריעותא שלא ילדה מ"מ יוכל להיות דתלד א"כ שפיר חוששין לגבי אחרת והרי גדולה מזו מצינו דחזקתה של זו לא מועיל לגבי אחרת וכמ"ש הרמב"ן ועב"ש סי' ל"ה ועיין ח"ץ סי' מ"ד א"כ מכ"ש כאן וז"ש דשם לגבי צרתה היא דאמרינן הכי ובזה כל דבריו מקויימים ודו"ק היטב.
933
934והנה במ"ש דלכך לא הקשו מרישא משום דלגבי דידה ל"ש הרוב דכבר אתרע ולפ"ז צ"ב מה הקשו מסיפא אך ז"א דבסיפא שהיא מחזקת עצמה מן הרוב אף שאתרע יכולה לומר שהוא מן הרוב וגדולה מזו כתבו התוס' דף כ"ז בב"ק דאף לרב דס"ל דהולכין בממון אחר הרוב מ"מ נאמן לטעון שהוא מן המיעוט מכ"ש כשטוענת שהיא מן הרוב דודאי נאמנת ודו"ק:
934
935בענין קידושין ע"י שליח ועשה שליח אחר.
935
936במ"ש הב"ש סי' ל"ז ס"ק י"ג דמעשה שלו בעצמו בודאי ניחא ליה ובאמת שהוא נראה מצד הסברא דמעשה שלו ניחא ליה יותר ממעשה השליח וכן נראה מהמשנה דאם שלו קדמו אבל קשיא לי טובא מהא דאמרו בפסחים דף צ"ח ע"ב חבורה שאבד פסחה ואמרו לאחד צא ובקש ושחוט עלינו והלך ומצא ושחט והם לקחו ושחטו אם שלו נשחט ראשון אף שלקיחתן הי' קודם שחיטתו של ראשון אפ"ה אוכלין עמו וכן דייק המרדכי בהדיא ר"פ השולח סי' שס"ז בשם תשובת רש"י ע"ש ואמאי לא נימא דמעשה שלו בעצמו בודאי ניחא ליה ועיין בחידושי מהרי"ט על הרי"ף בקידושין ריש פ' האומר שדייק ג"כ מהמשנה דפסחים דכ"ז שאפשר לחול השליחות אין מעשה מבטל השליחות כ"ז שאפשר לחול.
936
937ולפמ"ש שם דמעשה הקידושין חשוב מעשה טפי אפשר ליישב אבל לא דמי דשם אתתא לבי תרי לא חזיא וא"כ אם קבלה קידושין א"א לקידושי השליח לחול אבל כאן דיכול להיות שיקדש שנים כמ"ש הב"ש שם וא"כ אין ראיה ממשנה דקידושין דשם מיירי מקידש בתו ואפשר דגם בב"ש מיירי בקידושי בתו אבל אכתי צ"ע דהב"ש סתם לה וכתב דמעשה שלו בעצמו ודאי ניחא ליה וזה בודאי ליתא וגם בקידושין דף ע"ט דאמרו דצריכא דסד"א דהוא לא אכפת ליה ופירש"י דהא דלא בטלי' לשליחות והא דקדים וקדשה דסבר דלמא לא משכחי קמ"ל דאפ"ה בטלה הרי דעכ"פ אין סברא לומר להיפך דמעשה שלו בעצמו בודאי ניחא ליה טפי (ובפירוש מבואר דאם של שלוחה קדמו קידושיו קידושין) ומצאתי בשו"ת מהרי"ק סי' ע"ו שהאריך שם בענין מוהל שכבדו ע"י שליח לשני בני אדם אם בטל השני לקמא ע"ש שאינו מחלק כלל דהוא בעצמו בודאי מינח ניחא ליה וביטל השליחות השני את הראשון ע"ש ובאמת לפי חילוקו של הרב מוהררי"ט שם והחילוק השני שחילק הרב השואל מו"ה מתתי' שם הי' מקום לחלק גם כאן וליישב קושית הב"ש כאן דשאני גירושין דא"א שתקבל שני גיטין משא"כ בקידושין דיכול לקדש שתים אבל כבר דחה המהרי"ק שם שני החלוקים היטב מהמרדכי הנ"ל דמביא ראיה מפסח לגט וע"כ דליתא לחלוקים הנ"ל וא"כ גם דברי הב"ש תמוהים וכמ"ש. ולכאורה רציתי ליישב דשאני התם בהך דפסח דלכך לא מבטל לקיחתן לשחיטתו משום דשם א"א למנות רק על פסח אחד והו"ל כמקדש אשה ידועה שכתב הב"ש דבכה"ג לא בטל השליחות וה"ה שם דא"ל לבקש האבוד אבל לפ"ז יקשה בסיפא דא"ל אם אחרת שחטו עלי דשם לא עשה שלוחים על דבר ידוע וע"כ נראה לפענ"ד דהעיקר כחילוק המהרי"ט דס"ל שא"א לחול המעשה של השליח הראשון אז אמרינן דבטלו ולכך הלקיחה לא מבטל דיכולין לחזור ולמנות עד שישחוט וא"כ דברי הב"ש צ"ע ובחידושי לפסחים דף צ"ח ע"ב הארכתי ליישב קושית המהרי"ט הנ"ל וביארתי שם ליישב קושית המהרש"א ואכ"מ ועיין בחו"מ סי' קכ"ג ס"ג באם הרשה לאחד וחזר והרשה לאחר דאין להשיב רק לשני וע"ש בסמ"ע וש"ך ולפמ"ש כאן יש לפלפל שם וצ"ע כי לא נפניתי כעת. ודרך אגב אזכור מה שהראני אחד מהמשכילים דברי הפ"י בריש פרק האומר בקידושין גבי מ"ש לא קדשה את עצמה וחזרה בה ופירש"י בין בפני שליח או שלא בפניו וזה דלא כשיטת התוס' שם וכתב הפ"י דמיירי שחזרה בו מהשליחות לא מגוף הקידושין וע"כ סבר ר"ל דמקודשת כיון דגלית דעתה שרצונה להתקדש הו"ל כארצויי ארצי קמי' דאמרו בדף מ"ה דהוה קידושין ע"ש וע"ז תמה דש"ה שכל שגלי דעתיה אף שאין עושה אותו שליח בפירוש אמרינן דמועיל מטעם זכייה דהוה כשליחות אבל כאן שאין רצונה כלל בהשליחות שלו איך יועיל בזה. ובאמת שיפה תמה אבל לפענ"ד נראה לפי מה שחידש הקצה"ח סי' ק"ה דזכייה לאו מתורת שליחות ולא מתורת אנן סהדי אלא דגזירת הכתוב שיהא הזוכה לאחר מהני כדיליף מאיש זוכה ע"ש א"כ אפשר שכל שגלתה דעתה שרצונה באותו ענין אף שאין רצונה בשליחותו כל שהלך וקדשה ונגמר ענין זה יכול לזכות אף בלי שליחות כלל אף שמחתה בהשליחות ודו"ק היטב. והנה מדי שוטטו עיני בהסוגיא שם ראיתי בפ"י שם שהקשה בהא דאמרו שם בסוגיא איתבי' ר"י לר"ל דאם ביטל עד שלא תרם אין תרומתו תרומה וע"ז כתב הפ"י דמשמע דלר"י דמדמה תרומה לקידושין א"כ אם אומר תרומה זו לאחר שלשים יום יכול לחזור בו תוך שלשים דאין שם תרומה עליו עד לאחר שלשים ואכתי לא מקרי מעשה אלא דיבור בעלמא וע"ז הקשה דהא בנדרים דף כ"ט אמרינן דאף לר"י דאמר הכא דחוזרת אפ"ה באמר הר"ז עולה לאחר שלשים יום א"י לחזור בו משום דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט ומשמע דה"ה לתרומה וכמ"ש הרא"ש דילפינן מקרא דמוצא שפתיך תשמור והאי קרא בתרומה נמי מיירי כמבואר בפ"ק דר"ה וכ"כ התוס' ביבמות דף צ"ג בהדיא דבתרומה שייך ג"כ אמירה לגבוה כמסירה להדיוט ולכך לא בעי מעכשיו ולפ"ז מדלא אמרינן אמירה לגבוה לענין דיבור של השליחות ויכול לבטל ע"כ דלא דמי לאומר תרומה לאחר שלשים יום וא"כ מה מקשה ר"י לר"ל וע"ש דמחלק בין מברר חלק גבוה אף דאמר שיהיה לאחר שלשים יום שייך אמירה לגבוה אבל באומר לשליח צא תרום עד ל' לא בירר חלק גבוה ע"ש וזה דחוק.
937
938ואני אומר דבאמת לפענ"ד אין התחלה לדבריו דהרי הר"ן בנדרים כתב דכל מה שאמרו שם בסוגיא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט הוא דוקא לבר פדא דס"ל דקדושת דמים לא פקע בכדי אבל אם נימא דקדושת דמים פקע בכדי וכדס"ל לרבא ואביי א"כ אפשר לומר דהברייתא כפשטא וא"כ ממילא יש לומר דאמירה לגבוה לא הוה כמסירה להדיוט דהיינו כמעכשיו רק כמסירה גרידא בלא מעכשיו ולא חל הקדושה מעכשיו והאומר עולה לאחר שלשים יכול לחזור בו תוך שלשים ובזה נחלקו בירושלמי ע"ש שכתב כן בשם הרשב"א ועיינתי ברשב"א שם ומצאתי שהאריך הרבה בזה ע"ש ולפ"ז א"כ מכ"ש בתרומה לאחר שלשים דל"ש אמירה לגבוה למ"ד דקדושת דמים פקע בכדי וכ"כ הרמב"ם פט"ו ממעה"ק דקדושת דמים פקע בכדי ע"ש אמנם לפ"ז עדיין יקשה דמה פריך ר"י לר"ל ולא פריך על נפשיה דהא גם לר"י קשה למה יוכל לבטל השליחות בתרומה והא שייך אמירה לגבוה בזה ולפ"ז עדיין יקשה דהא במעכשיו ודאי חל וא"כ באומר לשליחו צא ותרום אפשר דעדיף ושייך אמירה לגבוה וצ"ל דהש"ס דילן לשיטתו דשם אמרו דבעולה לאחר שלשים יום דחייל וא"כ ס"ל אמירה לגבוה אף בלאחר שלשים ה"ה באומר לשליחו צא ותרום וע"כ דס"ל לש"ס לחלק בין עושה שליח לתרום לאומר צא ותרום לאחר שלשים יום כמ"ש הפ"י ושפיר פריך ר"י לר"ל דוקא דלדידיה דבכ"מ לא אתי דיבור ומבטל דיבור מכ"ש בתרומה וכמ"ש הפ"י. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם בפ"ד מתרומות שהעתיק הדין דהמשנה והביא אוקימתא דירושלמי כגון שאומר צא ותרום מן הדרום והוא תרם מן הצפון ותמה הראב"ד דשייך זה לר"ל אבל לר"י בלא"ה אתי דיבור ומבטל דיבור ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לחלק בין תרומה דשייך אמירה לגבוה לקידושין רק דבש"ס דילן לא אזלינן כן וכנ"ל אבל הרמב"ם דפסק דקדושת דמים פקע בכדי א"כ שוב אין קושית הש"ס דוקא על ר"ל דגם על ר"י קשה. ובזה נראה לפענ"ד ליישב מה דהש"ס משני כגון שקדם בעה"ב ותרם והרמב"ם העתיק האוקימתא דירושלמי ונדחק המהר"י קורקוס הובא בכ"מ שם ועפ"י שם מ"ש בזה.
938
939ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הש"ס דמקשה על ר"ל שפיר משני דאם קדם בעה"ב ותרם דאם עשה מעשה ומוציא בודאי מידי דיבור אבל אם נימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט א"כ אף שבעה"ב תרם אין מעשה מוציא מידי מעשה דאמירה לגבוה הוה כמסירה ממש והרי אף שאלה אינו מועיל וע"כ דאמירה לגבוה אלים ממסירה להדיוט וא"כ גם מעשה אינו מוציא ואף דמעשה מוציא מיד מעשה היינו בהדיוט אבל קדושת גבוה אלים טפי והרי לכך אינו מועיל שאלה ואף דבאמירה לגבוה מועיל שאלה כבר כתב הש"ך סי' רנ"ה בטעם הדבר שכן אמרה תורה לא יחל דברו הוא אינו מיחל אבל אחרים מוחלין לו משא"כ כל שלא שאל ל"מ חזרה עד שעושה מעשה שא"י להוציא מידי אמירתו לגבוה ולכך הוצרך לאוקמא כששינה בהשליחות שאז אמירתו לגבוה בטל שלא כך אמר ודו"ק היטב
939
940שוב ראיתי ברמב"ם פ"ו מערכין ה"ט שכתב באומר שור זה הקדש לאחר שלשים ושחטו בתוך שלשים הר"ז מותר בהנאה הקדישו למזבח קדוש אבל אם אמר הרי זה הקדש לאחר שלשים יום מעכשיו אם שחטו בתוך שלשים אסור בהנאה ואף דהכ"מ לא כתב מקורו המעיין בירושלמי פ"ק דקידושין וריש האומר ובחידושי הרשב"א בנדרים שם ימצא מקורו ועכ"פ מבואר בהדיא דהוא ס"ל דהקדש לאחר שלשים יום יכול לחזור בו תוך שלשים. ומצאתי במחנה אפרים הלכות צדקה סי' ד' שהאריך בדין הלז אם מקדיש לאחר שלשים יום אם יכול לחזור בו והביא דברי הרשב"א והר"ן הלז והביא שמדברי הרמב"ם פכ"ב ממכירה משמע דמחוייב לקיים מצד נדרו ע"ש. ובאמת נעלם מעיניו דברי הרמב"ם פ"ו מערכין הנ"ל ובאמת שאין ראיה דאף שמחוייב לקיים מצד נדרו מ"מ אם עבר ושחטו מותר דלא חל קדושה על השור אך נראה לפענ"ד דלענין אם אמר לשלוחו לתרום אם רוצה לחזור בו ל"ש לומר דמחוייב לקיים מצד נדרו דהא אינו חוזר מגוף הקדישו רק משליחותו וא"כ ע"ז ל"ש תורת נדר וז"ב לפענ"ד ודו"ק. ועיין בחידושי רשב"א שכתב דגם באומר סלע זו לצדקה אחר שלשים אם נימא דאמירה לגבוה כמסירה להדיוט א"י לחזור בו ע"ש ועיין ביו"ד סי' רנ"ח. והנה בגוף הדבר אי שייך אמירה לגבוה בתרומה לכאורה היה נראה דל"ש דבאמת כל ענין דהוה כמסירה הוא משום דכיון דשייך לגבוה הו"ל כמו דאיתא בבי גזא דרחמנא א"כ זה שייך בהקדש דלגבוה סלקי אבל בתרומה דשייך לכהנים ניהו דהתרומה קדושת תרומה עליה אבל לא שייך דכל היכא דאיתא בבי גזא דרחמנא הוא דהא ממון כהן הוא ואוכלה הוא וב"ב ויליד ביתו ומצאתי בשיטה מקובצת בכתובות דף ל' שכתב סברא זו גבי מדאגבהה קניה דל"ש לומר כל היכא דאיתא בבי גזא דרחמנא הוא דהכהנים הם בעליו וכל שהגביהה לגזלה יצא מרשות הכהנים ושייך קנין הגבהה ע"ש והרי גדולה מזו לענין קדושת בדק הבית נחלקו בחולין דף קל"ט אי שייך כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ע"ש מכ"ש בכהנים לענין תרומה ועיין בשו"ת הרמ"ע מפאנו סימן ס"ב ובכוונת התוס' שכתבו ביבמות שם דשייך אמירה לגבוה גבי תרומה היה נראה לפענ"ד דשם לראב"י קיימינן דיכול להקנות דבר שלבל"ע ורק שכל שלא הקנה מעכשיו כלתה קנינו א"כ שפיר כתבו דלענין תרומה דאם נימא דהכהן לא קנה עדן התרומה ורק שקדושת תרומה תופסת עלי' שיהי' חלות קדושה על זה שפיר חל אף דלא אמר מעכשיו דלענין זה שתחול הקדושה ע"ז שיהיה תרומה שפיר שייך אמירה לגבוה ולא שתהיה תרומת הכהן רק שקדושת תרומה חל עליו וגם נראה דבאמירה ל"ש לומר דכלתה קנינו דכל דאמר א"כ עכ"פ גלה דעתו שרצונו שתהיה תרומה שפיר מועיל אף דלא אמר מעכשיו דבשלמא כשצריך קנין שפיר שייך לומר דכלתה קניינו משא"כ היכא שסגי באמירה בעלמא ל"ש דכלתה אמירתו וז"ב לפענ"ד. ולפ"ז זהו שם אבל כאן דאמר לשלוחו צא ותרום א"כ מה שייך כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא דקדושת התרומה עדן לא חלה ורק השליחות גופא לתרום ול"ש לומר ע"ז דכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא וגם ל"ש לומר דעכ"פ גלה דעתו דהרי בתרומה לא מועיל ניחותא דבעה"ב רק שיהיה שלוחו ממש ואף באמר לשלוחו צא ותרום והלך אחר ותרם לא מועיל כמבואר בחולין דף י"ב ורק שליחות בעינן ול"ש בזה אמירה לגבוה ודו"ק היטב כי לפענ"ד ברור הוא וגם לא ידעתי מה רווחא להקדש אם הוא בעצמו יתרום או שלוחו וכל שמבטל השליחות ורוצה הוא לתרום בעצמו ל"ש אמירה לגבוה דאין רווחא להקדש ובכה"ג ל"ש אמירה לגבוה וכמבואר בתוס' קידושין דף כ"ט ובש"ע יו"ד סי' רנ"ח ודברי התוס' ביבמות דכתבו דשייך אמירה לגבוה היינו לענין זה דיהיה כמעכשיו ול"ש דכלתה קנינו וכמ"ש ודוק היטב. אחר זמן רב מצאתי בסי' רכ"ח ביו"ד שכתב בבדק הבית בסוף הסימן ממש הביא בשם הרשב"א שנסתפק בבריא המקדיש לאחר שלשים יום אם יכול לחזור בו תוך שלשים והנה חפשתי ברשב"א ולא מצאתי ואני תמה דהדבר מבואר ברמב"ם פ"ו מערכין ה"ט וגם בחידושי רשב"א בסוגיא דבר פדא הנ"ל מבואר דיכול לחזור וצ"ע ואחר כמה שנים בשנת תרט"ו ב' חיי יגעתי ומצאתי תשובה זו להרשב"א שמביא הב"י היא בח"ג סי' קמ"ב אשר חסר יביאנו המעתיק בראשיתה שם מבואר כל דברי הב"י שמביא משמו ובאריכות וטעות שם בציון וצ"ל קכ"ב וכפי הנראה ע"ז התשובה רמז בח"א סי' תש"ד שמביא הב"י שם:
940
941בהיותינו לומדים יחד אני וגיסי הרב הגאון וכו' מוהרמ"ז נ"י שיעורין תמידין כסדרן בהגיענו בטור אהע"ז סי' ל"ח שם כתב הב"י בריש הסימן וז"ל והרא"ש בפרק מי שאחזו כתב שצריך שיהיה תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ואין כן דעת הרמב"ם שכתב בפ"ח מגירושין הרי"ז גיטך ע"מ שהנייר שלי הרי"ז גט ותתן עכ"ל וע"ז שאלני גיסי הרב נ"י דמה ראיה משם דשם הוה בע"מ ובע"מ לא בעי משפטי התנאים לשיטת הרמב"ם ולכך לא אכפת לן במה דהוה תנאי ומעשה בדבר אחד. והנה הראיתי לו דהגאון ש"ב בעל דג"מ הרגיש בזה כמ"ש הב"ש בס"ק ד' דמהרא"ש והר"ן משמע דלהני פוסקים דס"ל דבע"מ לא בעי משפטי התנאים ה"ה תנאי ומעשה בד"א לא בעי. הרי מבואר בהדיא דלא כב"י ע"ש שנדחק ליישב ובאמת שכדברי הב"ש משמע בהדיא ברא"ש פרק מי שאחזו שהרי כתב דלשיטת הגאונים דס"ל דע"מ לא בעי משפטי התנאים הם מפרשים דלפי מה דמסיק ר"א בגיטין שם דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי היינו לא דהתנאי בטל רק דהתנאי קיים משום דכל האומר ע"מ והרי שם הוה תנאי ומעשה בד"א ואפ"ה התנאי קיים הרי מבואר כדברי הב"ש ויגדל התימה על הב"י אבל באמת הדבר צ"ב דלפי מה דמסיק ר"א דע"מ כאומר מעכשיו שוב לא הוה תנאי ומעשה בד"א דהרי התנאי אינו סותר למעשה כמ"ש התוס' שם לענין אתרוג וא"כ שוב אין מקום להוכחת הב"ש דס"ל להרא"ש דלהרמב"ם לא בעי תנאי ומעשה בד"א בע"מ. אבל באמת הדבר נכון דהרי הרא"ש ס"ל דאף דאינו סותר להמעשה אפ"ה צריך שיהיה התנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכמ"ש פרק יש נוחלין לענין אתרוג ובפרק מי שאחזו שם ועיין ב"ש ס"ק ג' שהאריך בזה ולפ"ז שוב מוכח דלהרמב"ם לא בעי בע"מ שום דבר מהתנאי ולפ"ז צדקו דברי הב"י דבאמת כל הטעם דבע"מ לא בעי משפטי התנאים כתב הרא"ש שם בשם הראב"ד כיון דהמעשה חל מיד על תנאי זה ואין בא לעקור המעשה לכך לא בעי משפטי התנאים לפ"ז זה דוקא אם נימא דבעי שלא יסתור המעשה שפיר י"ל דכל שהוא מעכשיו לא אכפת לן אף שיסתור המעשה כיון דחל תיכף עם התנאי אבל אם נימא דאף דאינו סותר אפ"ה צריך שלא יהיה תנאי ומעשה בד"א וע"כ משום דלא הוה כתנאי ב"ג וב"ר שהי' התנאי בד"א ומעשה בד"א וא"כ מה בכך שאמר ע"מ וחל תיכף סוף סוף ל"ד לתנאי ב"ג וב"ר וכעין זה כתב הח"מ ס"ק ג' לענין תנאי קודם למעשה כשהתנה שיהיה כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש וע"כ דלא בעי הרמב"ם תנאי בד"א ומעשה בד"א והב"ש שפיר כתב דמשמע מהרא"ש דלהרמב"ם א"צ בע"מ תנאי ומעשה בד"א היינו שלא יסתור המעשה כמו שהאריך בס"ק ז' ששיטת הפוסקים דתנאי ומעשה בד"א היינו שאינו סותר המעשה א"כ אף דנימא דבעי תנאי ומעשה בד"א אפ"ה בע"מ לא בעי כיון דחל מעכשיו וכמו שהקדים הב"ש אבל הב"י כתב שפיר על דברי הרא"ש דאין כן דעת הרמב"ם דלהרא"ש דאף דאינו סותר המעשה אפ"ה צריך שיהי' המעשה והתנאי מחולקים ע"ז שפיר כתב דמהרמב"ם לא נראה כן וז"ב כשמש לדעתי. אחר זמן רב מצאתי בלח"מ סברא זו בפ"ו מאישות ה"א דכל דמחמת גריעות התנאי לא מועיל בתנאי ומעשה בדבר אחד אף מעכשיו ל"מ ע"ש והן הן הדברים אשר כתבתי. והנה התוס' בגיטין דף ע"ה הוכיחו דרבא ס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי דאל"כ היאך אמר דהילך אתרוג ע"מ שתחזירהו דיצא אם החזירו דהא הו"ל תנאי ומעשה בד"א ואינו שלו רק בשעה שמחזירו ואז אינו בידו והנה כלם הקשו דלפמ"ש התוס' בגיטין דף ע"ד דאף למאן דס"ל דע"מ לאו כמעכשיו לאו ודאי הוא רק ספק וא"כ כל שהחזירו יצא ממ"נ אבל אם לא החזירו לא יצא דדלמא ע"מ כאומר מעכשיו ולא הוה תנאי ומעשה בד"א וצריך לקיים תנאו ומנ"ל דס"ל לרבא דע"מ כאומר מעכשיו. וראיתי בספרי אחרונים שכתבו ליישב עפ"י דברי הרשב"א הובא ביתה יוסף בחו"מ סי' כ"ט וסי' מ"ז דראובן שמכר לשמעון קרקע ושני עדים אומרים שהי' תנאי ושני עדים אומרים שלא הי' תנאי דמוקמינן קרקע בחזקת לוקח דהוא נקרא מ"ק כיון דמכר בודאי רק שספק בתנאי מוקמינן בחזקת לוקח ע"ש וה"ה בזה דעכ"פ נתן לו והספק בתנאי אם צריך להחזיר ולא היה תנאי ומעשה בד"א או לא הוה הוא מוחזק בדבר ואף שלא החזירו היה יוצא. ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש דהנה התוס' כתבו בב"ב דף ס"א דהשואל לא מקרי מוחזק כיון דעומד לחזור לא מקרי בעליו ומוקמינן בחזקת המשאיל ע"ש וכ"כ בשו"ת הראנ"ח בשניות סי' מ"ו הובא במלמ"ל פט"ו מטוען ואף שהמלמ"ל השיג עליו מדברי התוספת פרק השואל ע"ש כתבתי בגליון דבדברי התוס' בב"ב מבואר כהראנ"ח ועיין בקצה"ח סי' מ"ב. ואני אומר דהדבר תלוי במה שנחלקו הפוסקים אם יכול להקדיש דבר השאול וברש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ל"ד כתב דא"י להקדיש כל זמן שאלתו אם כן מקרי בחזקת המשאיל אבל מדברי התוספת מבואר דיכול להקדיש ועיין קצה"ח סי' רי"א ומ"ש בגליון דכן מבואר בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"א דיכול להקדיש דבר השאול ואם כן פשיטא דל"מ שאול וגם לפמ"ש הרמ"ה בב"ק דף ל"ג דיכול להקדיש דבר דיבא לו לאחר זמן ע"ש ואם כן פשיטא דיכול להקדיש דבר השאול דבודאי סופו לחזור ועל כל פנים כל שסופו לחזור מבואר במלמ"ל שם דבודאי לא מקרי הלוקח מ"ק ואם כן גם במשפטי התנאים דאף שאינו על פי משפטי התנאים דא"י לבטל התנאי להמעשה מ"מ כופין אותו לקיים תנאי מתורת שכר פעולה כמ"ש הקדמונים הרמב"ן והרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"י והאריך בזה בקצה"ח סי' רמ"א והדברים עתיקים וא"כ עכ"פ סופו לחזרה ולא מקרי מ"ק והדרא קושיא לדוכתא דמנ"ל דסבירא ליה לרבא דע"מ כאומר מעכשיו דמי דלמא מספקא ליה וצריך להחזיר מספק דלא מקרי המקלקל מוחזק דהא סופו לחזרה וכגון דא קושיא היא וגם לדינא צ"ע. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהנה כל הטעם דאף דהתנאי בטל ומעשה קיים אפ"ה כופין אותו לקיים התנאי הוא דכיון שא"א לבטל המעשה שכבר יצא מצות האתרוג והוא נתחייב בעבור זה להחזיר האתרוג הרי הוה שכר פעולה א"כ זה הוה כשהתנאי מתחיל מקודם אבל אם נימא דתו"מ בד"א ל"מ והיינו משום דלא חל המתנה רק לאחר שהחזירו אם כן כל כמה דלא קנה האתרוג אינו מחויב להחזיר ואימתי נקנה לו האתרוג בשעה שמחזירו אם כן כ"ז שלא החזירו ל"ש דמתחייב לקיים בשביל שכר פעולה דכל שלא קנה האתרוג לא עשה עדיין פעולתו דכל תכלית האתרוג שיצא בו ולא נתחייב עדן לקיים שכר פעולתו שהבטיח לו ואם כן שפיר הוה המקבל מוחזק דא"ל דסופו לחזרה דכל דיש להסתפק דלמא הוה תו"מ בד"א ובטל התנאי והמעשה קיים אין סופו לחזרה דלא נוכל לכפותו וזה ברור מאד להמעיין בעומק הדבר ושפיר דייקו התוס' דע"כ ע"מ כמעכשיו דמי ס"ל לרבא ודוק. איברא דעדיין יש מקום לומר דעכ"פ מצד אומדנא ודאי דצריך להחזיר וכמ"ש הבעל עיטור דא"צ משפטי התנאים באתרוג דאומדנא דמוכח הוא דודאי כוון ע"מ שיחזירו דהא צריך הוא גם כן לקיים המצוה ואם כן שוב סופו לחזרה ואם כן שוב לא נקרא מוחזק אך ז"א דא"כ ל"צ למשפטי התנאים כלל וע"כ דהתוס' מוקי דברי רבא ביש לו אתרוג אחר או ביו"ט שני דיוצא בשאול באופן דל"ש האומדנא וכמ"ש האחרונים ואם כן שפיר דייקי דע"מ כאומר מעכשיו דמי עוד יש לומר דל"מ סופו לחזור דהרי שיטת הרא"ש דמתנה עמ"ל צריך לחזור ולהקנותו אם כן כ"ז שלא חזר והקנה הרי הוא של המקבל לגמרי ול"מ סופו לחזרה ודוקא שאול דממילא עומד לחזרה ולא כשנתן מעמ"ל. אך לפמ"ש במק"א דכל שלא התנה כמשפטי התנאים דכופין לקיים תנאו אין צריך לחזור ולהקנותו דמצד המתנה קיים המתנה רק שצריך לקיים מצד שכר פעולה ושכר פעולה א"צ להקנות וא"כ שוב סופו לחזרה. איברא דלפי זה קשה איך דייק הש"ס בסוכה דף מ"א דר"ג ס"ל דמתנה עמ"ל שמא מתנה דמהיכן מוכח דלמא סבירא ליה ע"מ לאו כמעכשיו דאם כן הוה תו"מ בד"א והתנאי בטל והמעשה קיים וכבר נתקשו בזה האחרונים אך באמת אם נימא דעל כל פנים ספק הוה א"כ צריך להחזיר מספק משום דסופו לחזרה אף שלא הי' במשפטי התנאים ואדרבא כל שלא הי' במשפטי התנאים בודאי צריך להחזיר דאין צריך לחזור ולהקנות שוב לא הוה מוחזק. אך לפמ"ש קשה דעדיין הוה מוחזק דהא אין לכפותו דלא עשה הפעולה ולא נגמר פעולתו כל שלא החזיר ואומדנא ל"ש דהא שם ר"ג כבר נטלו ויצא בו ואם כן לא צריך רק ליום שני וביום שני יצא בשאול ול"ש האומדנא ואם כן מנ"ל דמעמ"ל שמה מתנה והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה בלא"ה הקשו האחרונים דלמא מיירי דלא התנה כמשפטי התנאים וכתבתי בחידושי דאם כן אמאי קתני דנתנו לר"י ור"י נתנו לראב"ע וראב"ע לר"ע ור"ע החזירו לר"ג דהא כל שלא הי' במשפטי התנאים ואם כן החיוב משום שכר פעולה א"כ הי' מחויב כ"א לחזור לחבירו וחבירו יחזירו לראשון דבשלמא כשהוא בתורת תנאי א"כ כל שנתקיים התנאי שוב יצא בו כל אחד אבל כל שהי' מתנה והמעשה קיים אף בלי קיום ואין עליו רק חיוב משום שכר פעולה א"כ כל שהחזיר לראשון לא יצא ר"י דהוא היה צריך להחזיר וז"ב וא"כ מיושב גם קושיא זו ודוק.
941
942והנה התוס' בקדושין דף ו' כתבו דבאתרוג ל"צ משפטי התנאים דהו"ל אומדנא וע"ז כתבו דהא הו"ל תו"מ בד"א ומזה הוכיחו האחרונים דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא ותמהו דמ"ש משאר משפטי התנאים דמועיל אומדנא. ולפענ"ד היה נראה דבר חדש דהנה בשו"ת מהרי"ק סימן קכ"ט כתב דבר חדש דאף בד"מ ל"מ אומדנא דקי"ל כר"א דגמל האוחר בין הגמלים דל"מ אומדנא ורק דהא דאזלינן בתר אומדנא בכמה מקומות היא היכא שהמעשה גלוי לפנינו רק שאנן מסופקים מה כוון במעשהו וסמכינן על אומדנא כדאמרו דלא כתב לה רק ע"מ לכנסה אבל כשאנו מסופקים על המעשה עצמה אם נעשה ל"מ אומדנא ע"ש וכבר הארכתי בזה בתשובה מיוחדת על ענין זה ולפי זה אף אנו נאמר דבשלמא בשאר משפטי תנאים דהמעשה גלוי לכל רק שנתן או מכר וקידש על התנאי זה רק שלא ביאר היטב כמשפטי תנאים והקדים לאו להן או המעשה קודם לתנאי וכדומה אבל גלוי לכל שע"ז האופן נתן או מכר וקידש שפיר מועיל אומדנא דודאי רצה שיחזיר לו דהא צריך לאתרוג שיצא בו והוא אמר בפירוש שע"ת נתן רק דהספק שמא לא קפיד כ"כ בזה מועיל האומדנא אף שלא התנה בדקדוקי התנאים כמשפטן אבל בתו"מ בד"א דכל דאמרינן דל"מ והיינו שלא חל המעשה כלל קודם שהחזירו ואחר שהחזירו הרי אינו בידו אם כן גוף המעשה אינו ברור לנו דדלמא לא רצה להקנות רק לאחר שהחזיר אם כן ל"ש אומדנא דל"מ אומדנא בממון והרי גוף המעשה לא מבורר כלל וז"ב ובזה מיושב היטב דברי הרא"ש שכתב בב"ב דף קל"ו דרבא ע"כ לא סבירא ליה תו"מ בד"א דאל"כ היאך יצא והקשו כלם דהא הרא"ש בפרק לולב הגזול כתב דבאתרוג לא בעינן משפטי התנאים דאיכא אומדנא ולפמ"ש אתי שפיר דלענין תו"מ בד"א ל"ש אומדנא בממון וז"ב. עוד קשה לי טובא בהא דאתרוג דהוה איסורא דאית ביה ממונא ובכה"ג היכא שממון שלו הוא לגמרי לכאורה ל"ש משפטי התנאים לשיטת הגאונים דס"ל דבממון לא בעי משפטי התנאים ועיין בלח"מ שביאר בפ"ד מזכייה ה"ח הסוגיא לדעתם דל"צ משפטי התנאים באיסורא דאית ביה ממונא וא"כ אתרוג הוה איסורא דאית ביה ממונא וא"כ מה הקשו מרבא גבי אתרוג דלא הי' במשפטי התנאים ואולי טעם של הגאונים והראב"ד משום דבד"מ מועיל אומדנא ואם כן שוב הוה בכלל דברי התוס' דבאתרוג שייך אומדנא ואכתי צ"ע ודוק היטב כי נתבארו כאן כמה דברים חדשים. והנה בהא דמבואר בטוש"ע אהע"ז סימן כ"ט במקדש את האשה ע"מ שתחזיר לי את הטבעת דאינה מקודשת משום חליפין והקשה הב"ח ת"ל דהו"ל תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ. וראיתי בספר מנחת אהרן על סנהדרין בתשובה שם בדף ה' לענין תנאי במכר שהביא דברי הב"ח האלו והקשה דמדברי הרא"ש נראה דאף חזרת דמים ל"מ שהרי הקשה על רבא דאמר באתרוג על מנת שתחזירהו דיצא כשהחזיר דהוה תו"מ בד"א וכתב הב"ח כיון דמועיל חזרת דמים לא הוה תו"מ וקשה הא עכ"פ חזרת דמים מועיל דא"ל דשם ל"מ חזרת דמים דאומדנא דמוכח דצריך לאתרוג דאם כן ממנ"פ אין התחלה לקושית הרא"ש דכל דאיכא אומדנא לא בעי באתרוג שום תנאי וכמ"ש הרא"ש פרק לולב הגזול וע"כ דמיירי באופן שא"צ לאתרוג זה שיש לו אחר וכדומה ושוב מועיל חזרת דמים ע"ש שהאריך ובאמת שלק"מ דדוקא כל שלא התנה כלל כתב הרא"ש בשם בעל העיטור דסגי באומדנא דודאי כוון ע"מ להחזיר דצריך לו אבל כל שהתנה ולא התנה כהלכתו דעת הרשב"א בגיטין דף ע"ה דגרע כיון דהתנה ולא התנה כהלכתו ואף את"ל דגם בזה סגי באומדנא כבר הבאתי בשם התוס' קדושין דלענין תו"מ בד"א ל"מ אומדנא וא"כ אין מדברי הרא"ש סתירה להב"ח. ובחידושי אמרתי בכוונת אא"ז הב"ח ז"ל דבאמת ע"מ אם הוה כמעכשיו לא הוה תנאי סותר למעשה דכבר נקנה לו וצ"ל כיון דאנן מסופקים אי ע"מ כמעכשיו דמי הוה תו"מ בד"א ולפי זה כיון שספק הוה האשה מוחזקת וא"צ להחזיר מספק רק דסופו לחזרה דאף בלא הי' כמשפטי תנאים כופין לקיים תנאו מתורת שכר פעולה כיון דכבר נתקדשה ולפי זה הא שכר פעולה קי"ל בחו"מ סי' של"ב דאף שהבטיח לתת לו חפץ יכול לשנותו לד"א ומכ"ש בדמים וא"כ שפיר חזרת דמים הוה חזרה וכל שיכול לסלק בדמים שוב הוה גוף החפץ מוחזק בידה וכעין דאמרו בב"ב כ"ה לענין אילן ושפיר לא הוה תו"מ בד"א וזה ברור.
942
943ובזה נראה לפענ"ד הקושיא הנ"ל דבאתרוג ודאי דמחוייב לתת לו אתרוג דהרי ייחד לו חפץ ידוע והרי כתב הנימוק"י דמי שמשך חפץ מחבירו והתנה ליתן לו כור חטין בשכרו דחייב ליתן לו כמה שפסק ובבני יעקב הקשה מהך דפועל שיכול ליתן לו מעות ועיין קצה"ח סי' ר"ג מ"ש בזה. אך לפענ"ד אתי שפיר בפשיטות דבשכירות דבאמת נקנה בדיבור בעלמא משום שאליו נושא את נפשו זה נשתעבד לתת שכר פעולתו לפ"ז זה לא קנה בעצם הדבר רק מצד שעבודו של זה שחייב לתת לו שכר פעולתו ולכך כל שמחסרא משיכה יכול לסלקו במעות דעכ"פ יש שכר לפעולתו אבל שם שזה נתן לו חפץ וזה נתחייב בעדו כור חטים פשיטא דנתחייב במשיכתו של זה לתת לו דוקא מה שהתנה עמו וז"ב ופשוט. ולפ"ז ה"ה בקידושין כל דלא הוה כמשפטי התנאים רק שכופין מתורת שכר פעולה שהרי עשה פעולתו נתחייב לתת לו מה שפסק בזה שפיר יש לומר דשכר פעולה אינו רק דמים ולא עצם הדבר אבל באתרוג דאיכא אומדנא רצה דוקא באתרוג כדי שיצא בו ניהו דאין אומדנא כ"כ גדולה דיש לו אחר אבל עכ"פ כל שלענין דמים אינו מוחזק וצריך לתת לו דמים אנן סהדי דרצונו דוקא באתרוג שלו והרי נתן לו אתרוג כדי שיצא בו וא"כ גם הוא ברצונו לצאת בו ושפיר צריך להחזיר לו האתרוג אף שאין אומדנא כ"כ דחזקתו ג"כ אתרע כיון דעכ"פ דמים צריך להחזירו כופין אותו וגם שווי המצוה אין לו שיעור ויכול לומר לדידי שוה לי אתרוג זה כמה וכמה וע"כ פשיטא דצריך להחזיר לו האתרוג ושפיר הקשה הרא"ש ואין סתירה להב"ח.
943
944ובפשיטות יש לומר בישוב דברי הב"ח דבאמת מה שחידש דמועיל חזרת דמים הוא דוקא אם הטעם דתו"מ לא מהני מצד שא"י לקנות דהמתנה בא לאחר החזרה בזה יש לומר דכל שמועיל חזרת דמים עכ"פ גוף החפץ קנה אבל אם החסרון הוא משום דאינו דומה לתנאי ב"ג וב"ר כדאמר רב אדא בגיטין דף ע"ה א"כ ניהו דמועיל חזרת דמים מ"מ ל"מ תנאי וא"י לסתור המעשה דכל תנאי מתנאי ב"ג וב"ר ילפינן וכל דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר אין בכח לבטל המעשה ועיין תוס' כתובות דף נ"ו לענין תנאי על דבר שבתורה וכעין זה כתבתי למעלה לענין ע"מ כמעכשיו וכמ"ש למעלה שמצאתי בלח"מ פ"ו מאישות סברא זו ולפ"ז הרא"ש בב"ב שכתב דרבא לא ס"ל כרב אדא והיינו דלרב אדא אף חזרת דמים לא הוה חזרה ושפיר כתב אבל הב"ח אזיל אליבא דידן דלא משום דדמי לתנאי ב"ג וב"ר רק דאין לו מה להקנות בזה שפיר כתב דחזרת דמים הוה חזרה וז"ב ודו"ק. ובזה נפתחו לי שערי בינה בדברי התוס' בב"ב דף קל"ו שכתבו דרבא ס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי ופליג בזה על רב אדא ותמה המהרש"א דע"כ רבא בגיטין שם קאי דע"מ לאו כאומר מעכשיו דאל"כ אף במעשה קודם לתנאי נמי מועיל וכמ"ש התוס' בגיטין שם דקאי אליבא מאן דס"ל דלאו כע"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת רבא קאי למאן דלא ס"ל כמעכשיו דמי רק דבזה מחולקים ר"א ורבא דלר"א כל דלא דמי לתנאי ב"ג וב"ר ל"מ וא"כ אף אם היה ע"מ כמעכשיו לא היה מועיל כמ"ש למעלה וא"כ שוב ל"מ חזרת דמים ושום דבר דל"ד לתנאי ב"ג וב"ר אבל רבא ס"ל דאם היה ע"מ כמעכשיו היה מועיל רק דע"מ לאו כמעכשיו ולכך מעשה קודם לתנאי ל"מ ותו"מ בד"א לא הוה דמועיל חזרת דמים ודו"ק. ובזה יש ליישב גם דברי התוס' בגיטין דף כ' ע"ב גבי ע"מ שתחזיר לי את הנייר להצילם מקושית המהרש"א שם וגם דברי התוס' בגיטין דף ע"ה ועיין מהרש"א שם ואכ"מ להאריך והמשכיל יבין במה שכתבתי ותן לחכם. ודרך אגב אזכור מה שמצאתי דבר נפלא בשו"ת מהריב"ל ח"א סי' כ"ה שמה שהקשה הט"ז בהקדמתו ליו"ד על דברת התוס' בקידושין דף ס"ב דמה שאנו רוצין חשיב הן מגיטין דף ע"ה ומה שתירץ זקיני הח"ץ ז"ל סי' קל"ו כתוב שם הקושיא ופירוקא גם ראיתי שם שהביא בשם שו"ת מזרחי שכתב בשלח גט ע"י שליח והקדים המעשה לתנאי וכתב המזרחי דאין לחוש בזה דדוקא אם נותן להאשה אבל כשנותן לשליח א"צ לא כפלא ולא הן קודם ללאו ותמה ע"ז המהריב"ל דלמה לא צריך אם בשביל שאמר פי כפיך וידי כידך והרי גדולה מזאת נסתפקו התוס' אם אמר שיהי' כתנאי ב"ג וב"ר אם מועיל ע"ש שמסיים שהוא היה מחמיר בדבר אם הי' בא לידו. ובמחכת"ה שלא הבין דברי המזרחי דהוא מטעם אוחרא אתי עלה משום דס"ל דע"י שליח לא בעי משפטי התנאים דהשליח א"י לשנות מדעת בעלים וכמ"ש הרמב"ן והר"ן בחידושיהם בגיטין דף ע"ה ע"ש וז"ב ופשוט. והנה התוס' בגיטין דף ע"ה ד"ה לאפוקי כתבו דתנאי שאפשר לקיים ע"י שליח ילפינן מכל המצות דרובם הם יכולין להיות ע"י שליח ותמה הפ"י דהא תנאי שאפשר לקיים ע"י שליח היינו שהמעשה אפשר לקיים ע"י שליח וכאן המצות הם התנאי והמעשה הוא יעוד הברכות דאם תאבו ושמעתם וא"כ מה בכך שהמצות דהיינו התנאי אפשר ע"י שליח הא המעשה בעי שיהי' ע"י שליח והניח בקושיא. ולפענ"ד נראה דבאמת קיום הברכות יכול ג"כ להיות ע"י שליח האמצעי אמנם כבר אמרו דהמצות שעשה בעצמו הקב"ה פורע לו בעצמו ומה שעשה ע"י שליח פורע לו הקב"ה ע"י שליח ולפ"ז אם המצות לא יכול לעשות ע"י שליח גם הברכות לא יוכל להיות ע"י שליח לכך כתבו דרוב המצות יוכל להיות ע"י שליח וממילא גם הברכות יוכל להיות ע"י שליח ודו"ק
944
945ודרך אגב אזכור מה דנשאלתי בש"ק תולדות תרי"ז מאחד מהתלמידים שסדר קידושין לאחד בעש"ק הנ"ל. והנה לא הי' לו טבעת לקידושין ושאל תלמידי טבעת קידושין שלו שקדש אשתו וברשותה נתן להמקדש האשה הזאת ונתן לו במתנה עמ"ל והבעל אמר לאשתו הרי את מקודשת לי כדמו"י וא"ל בלה"ק במתנה עמ"ל והמקודשת לא הבין לה"ק ובבקר חשבה שנתן לה במתנה גמורה כדת מה לעשות והנה בסי' כ"ט ס"א מבואר דהמקדש את האשה בדינר ע"מ להחזיר אינה מקודשת והטעם משום דדמיא לחליפין ועיין ח"מ שם ואף דהב"ש שכתב דלהרא"ש צריך שיהי' בת"כ דאל"כ התנאי בטל והמעשה קיים עכ"פ לדעת הרמב"ם אינו כן כמ"ש הב"ש וגם אם נימא דע"מ כאומר מעכשיו וא"צ משפטי התנאים כמבואר סי' ל"ח ס"ב א"כ כאן שאמר מתנה ע"מ להחזיר שוב שייך גזירה משום חליפין אמנם באמת מבואר בסי' כ"ח סי"ט דהשואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה מקודשת וביאר הרא"ש הטעם דמסתמא רצה להשאיל לו באופן המועיל ולכל הפחות יהי' במתנה ע"מ להחזיר הרי דמועיל מעמ"ל ול"ש גזרה משום חליפין. אך באמת הדבר נכון דשם מיירי כשזה השאיל לו אבל אותו שקידש לא קידש במעמ"ל א"כ אמרינן דרצה לתת לה במתנה גמורה ולא הוה גזל דיקנהו אח"כ ממנה או שיחזיר הדמים וא"כ זהו כשהיא לא ידעה שנותן לה במעמ"ל אז באמת אמרינן דרצה לתת לה מתנה גמורה וגזל לא יהיה דהא יכול לחזור ולקנות ממנה או שיחזיר לזה דמיו אבל כאן כיון שהיא אמר לה במעמ"ל א"כ לא רצה לתת לה במתנה גמורה שוב שייך גזירה משום חליפין וא"ל כיון דהיא לא הבינה א"כ סברה דנותן לה במתנה גמורה שוב היא מקודשת אבל ז"א דהא עכ"פ ל"ש דיחזור ויקנה ממנה כיון דהוא לא קדש אדעתא דהכי שיחזור ויקנה ממנה א"כ הוה חליפין וא"ל דאכתי יוכל להחזיר דמים להנותן לו ט"ק ז"א דבאמת צ"ב לפענ"ד הך חזרת דמים היכא מועיל הא כ"ז שאצלה בעין ל"מ חזרת דמים וכתבו האחרונים דכל שקדש בו אשה העד כמו שאינו בעין כמ"ש התה"ד סי' שי"א ולפ"ז בקדש אשה הא לאחר שקדשה שוב כל מה שקנתה אשה קנה בעלה והוה כמו בעין וצ"ל דט"ק הוה כנ"מ שלה ואין לבעלה רשות בזה. ולפ"ז כאן שהוא נתן במתנה עמ"ל א"כ היא לא קנתה ולא נעשה נ"מ שלה ושוב הוה כמו שהוא בעין ול"מ חזרת דמים. ובלא"ה נראה לפענ"ד דל"מ שיקנה מידה דהא שוב צריך לתת לה כל דמי שויו ושוב לא סמכה דעתה ואף דבאין אבן בטבעת מבואר בסי' ל"א דמועיל היינו כשנתן לה במתנה גמורה משא"כ בזה דנתן לה ע"מ להחזיר ואף שהי' נותן לה במתנה גמורה מ"מ כיון דאינו שלו שוב צריך לקנות ממנה וא"כ שוב לא סמכה דעתה דצריך שומא כמה הוא שוה והטבעות אינן שוות יש ששוה מעט ויש הרבה וגם חזרת דמים ל"מ דשאלתי את תלמידי הנ"ל ואמר דבשום אופן לא רצה שיתן לו ע"מ לקבל דמים כי הוא רוצה בטבעת שלו ומה גם שאשתו מקפדת ורוצית ט"ק שקדשה וכן דרך הנשים להקפיד בכמו זה. והנה לשיטת רש"י דחליפין לא מועיל משום דגנאי לה להתקדש לפ"ז צ"ב למה ל"מ מתנה ע"מ להחזיר דהא מתנה ע"מ להחזיר ל"ש בפחות משו"פ דא"צ להחזיר אף בגזל דישראל מחל וא"כ ל"ש כלל הגזירה דחליפין וצ"ל כיון דהתנה ע"מ להחזיר א"כ לא מחל ע"ז ושוב מגניא לה להתקדש בזה. ועכ"פ בנ"ד לפענ"ד ל"מ וע"כ הוריתי שיחזור ויקדש אותה בפני שני עדים. עוד נ"ל כיון דעדים מעידים שקדשה במעמ"ל א"כ אף שהיא לא ידעה עכ"פ קדשה בלי עדים כיון דלפי ראיית העדים עקרו רבנן לקידושין דשייך גזירה משום חליפין וא"כ לא קידש בפני עדים ודו"ק היטב.
945
946והנה בשנת תרי"ז ה' תצוה הגיעני תשובה מהרב מוה' מיכל היבנר אבד"ק ניזנוב ושאל במה שאירע שסידר קידושין זה יותר מד' שבועות והלך השמש ולקח מבעה"ב טבעת קידושין ואמר בפירוש שנותן לו במתנה עמ"ל ואחר החופה נאבד הטבעת קידושין מידה ומי שנתן הטבעת קידושין שואל או הט"ק או דמיו וזה משמיט עצמו גם יש להם הכחשה שמי שהשאיל הט"ק אומר ששוה שתי כסף והמקדש אומר שא"י אם שוה אף המחצה וע"ז שאל שתים אחת דיש לחוש להקידושין עצמן שאם אינו מחזיר לו הט"ק או דמיו הרי נתבטל המתנה דהרי ע"מ יש שני דיעות אם צריך משפטי התנאים וא"כ יש חשש על הקידושין עצמם וגם לגוף הדין לפמ"ש הקצה"ח דאף בלא משפטי התנאים כיון שהמעשה קיים א"כ שוב צריך לשלם לו מטעם שכירות. והנה מ"ש מעלתו דל"ש להעמידו בחזקת מ"ק דמוקמינן בחזקת המוחזק כמ"ש התוס' בכתובות דף כ' גבי נכסי דבר שטיא. הנה לא היה צריך לזה ויעויין מלמ"ל פט"ו מהלכות מתנה דכל דהי' מכר או מתנה בודאי רק שהספק אם צריך להחזיר הוה הלוקח או המקבל מוחזק וכמ"ש הרשב"א יעו"ש וה"ה כאן ובזה היה נראה לפענ"ד דמ"ש מעלתו דצריך להחזיר מתורת שכירות הנה זהו כשודאי לא נתבטל המעשה אבל כאן דהוה ספק שמא אין כאן קידושין וא"כ נתבטל המעשה ושוב כיון שלא נתקיים המעשה א"כ א"צ להחזיר ויתבטל הקידושין. ואולי כיון דעכ"פ ספק קידושין הוה מקרי קצת נתקיים המעשה. אמנם מצד אחר יש לומר לפטור אותו מטעם שכתב הרשב"ם דאף בגניבה ואבידה פטור דלא נעשה שומר עליו א"כ שוב פטור רק שצריך לשבע שנאבד מידו ויפה כתב בזה דהרי עכ"פ ספק הוה אי קי"ל כרשב"ם בזה וא"כ א"י להוציא מספק. ומ"ש מעלתו לפקפק דהיה צריך להחזיר מיד בשעת צאתו מהחופה וכל שלא החזיר נתבטלה מתנתו ושוב חייב בגניבה ואבידה. ז"א דכל שמתחלה לא בא לידו בתורת שמירה שוב לא נתחייב לשמור דהרי לא קיבל שמירה אח"כ. וגם לפענ"ד המנהג שהולכת בו האשה ג' ימים וא"כ יש ספק שמא נאבד בתוך משך הזמן. אמנם לענין הקידושין לכאורה תלוי בספיקו של המלמ"ל בפ"ג ממתנה אי נתבטלה המתנה כשנאנס ואפ"ה פטור דלא הוה רק בנפקד או דלא יתבטל ממתנה כלל. אך נראה דלא נתבטלו מקידושין כלל דהא באמת המקדש אינו יכול לקדש אותה במתנה עמ"ל כדקיי"ל סי' כ"ט דהו"ל דומה לחליפין וע"כ שהוא לא הודיע לה והיה דעתו שיקנהו לה או הטבעת ויחזיר לו דמיו או שיקנהו ממנה וכמ"ש הרא"ש ועב"ש סי' כ"ח ס"ק מ"ה וא"כ היא בודאי מקודשת והספק אינו רק אם יחזיר להנותן ט"ק או הדמים ומספק נפטר ושוב האשה מקודשת כנלפענ"ד ודו"ק היטב כי הדין דין אמת. והנה בגוף ההכחשה לכאורה היה נראה לפענ"ד בלא"ה אף אם פשע דיכול לומר שלא קבלתי שמירה רק כפי שווי שחשבתי ששוה ועיין בש"ך סי' ע"ב גבי סייף ודו"ק:
946
947להרב מוה' חיים צבי ני' מיאניב.
947
948אשר שאלני אמאי המקדש בא"ה דרבנן אינה מקודשת והרי שיטת הרשב"א ודעימיה דאיסור דרבנן מותר לספות בידים לקטן וא"כ הא שוה ממון לתתו לקטן והרשב"א בעצמו ס"ל דהמקדש בא"ה דרבנן אינה מקודשת.
948
949והשבתי בתכ"ד ת"ל דכיון שאסור בהנאה מדרבנן אסור לספות בידים דהא יש לו מזה גופא הנאה מה שמאכיל לקטן וע"כ לא שרי לספות בידים רק איסור אכילה ולא א"ה. וזכורני שזה כמה שנים שהארכתי בסברא זו ליישב קושית השעה"מ בהלכות שביתת עשור על טבל דרבנן כיון דאסור הנאה של כילוי וזה הוה הנאת כלוי וכתבתי זאת באיזה מקום וכעת לא מצאתי אבל הדין דין אמת ודו"ק. והנה לכאורה רציתי להביא ראיה לזה דבא"ה לא שרי לספות בידים מהא דאמרו בכתובות דף נ"ח דד"ת ארוסה אוכלת בתרומה ומ"ט אמרו שלא תאכל שמא תמזוג כוס ותשקה לאחיה ואחותה ור"י אמר משום סמפון ואמרינן התם דא"ב קיבל מסר והלך וכן אמרו בקידושין דף י"א והקשה בתוס' רי"ד בקידושין דמאי נ"מ בהלך הא אכתי איכא משום סמפון ומשום דעולא וכתב כיון דליכא אחיה ואחותה עמה ליכא למיחש שמא תשקה דשמא תשקה לאביה ליכא למיחש מפני שהוא בן דעת ע"ש הרי דע"כ הא דחיישינן שמא תשקה היא לאחיה ולאחותה הקטנים שאינם בני דעת והדבר תמוה דא"כ בתרומה דרבנן או בזה"ז דכלה דרבנן ליכא חשש דעולא ורבינו בפ"ו מתרומות שהביא החשש דעולא וגם עולא גופא אמרה בזה"ז וכבר הרגיש בזה באבני מלואים ח"ב בתשובותיו סי' ט"ז אלא שלא ביאר היטב. אך לפמ"ש הי' מקום ליישב כיון דתרומה אסור בהנאה של כילוי א"כ שוב אסור לספות בידים. אך באמת ז"א דארוסה בעצמה מותרת לאכול ומכ"ש להנות ואין החשש רק בשביל אחיה ואחותה הקטנים וע"ז אין ב"ד מצווים להפרישם לשיטת הרשב"א דבאיסור דרבנן מותר לספות מכ"ש שלא לגזור ע"ז. אבל באמת במחכ"ת לפענ"ד אין כוונת התוס' רי"ד לזה דא"כ היה לו לבאר דדוקא בשביל אחיה ואחותה הקטנים הי' החשש וגם למה לא ניחוש לאביה ג"כ שלא ידע שהוא תרומה וישתה. אבל באמת כוונת התוס' רי"ד דבאמת כ"ז שהיא ארוסה והיא בבית אביה ואינו מצוי תרומה א"כ אם נימא דמותרת לאכול בתרומה שפיר איכא למיחש שמא לא ידע כלל שהיא תרומה ויאכל אבל כל שהוא הולך עם שלוחי הבעל שוב יודע דכל שהיא כבר אינה בביתו והבעל הוא כהן א"כ יחוש לנפשו שמא היא תרומה לכך ליכא למיחש לאב רק בשביל אחיה ואחותה הקטנים.
949
950ובזה נ"ל ליישב הא דאמרו בדף נ"ז שם אלא מעתה לקיט כהן לישראל לא ליכול בתרומה והקשו התוס' אמאי לא פריך לקיט ישראל בבית כהן. אך הוא הדבר אשר דברתי דלקיט כהן בבית ישראל שפיר איכא למיחש דהישראל יחשוב שהוא חולין לפי שהוא בביתו של ישראל אבל להיפך בלקיט ישראל בבית כהן שפיר אין חשש דהישראל נזהר כיון שהוא בבית כהן מסתמא יש כאן תרומה וז"ב מאוד. איברא דלפ"ז קשה הא דכתבו התוס' בדף מ"ח דא"ב מסר הפירוש להיפך דלמ"ד שמא תשקה יש חשש שמא תשקה לשלוחי הבעל וקשה לפי דברי התוס' רי"ד דאיך נחוש כיון שהם בני דעת דשלוחים בודאי בני דעת נינהו דאל"כ לא שייך שליחות והיאך יאכלו ולא יחושו לנפשם דאולי תרומה הוא. אך באמת הדבר נכון כיון דהיא הולכת מבית אביה לבית בעלה ולא אכלה עדן תרומה דקאי למשנה ראשונה ובלא הגיע הזמן וא"כ יחשבו דמסתמא הוא חולין דמאין לקחה תרומה ויש לחוש שמא יאכלו אבל בהלך האב הוא יודע שלא לקח חולין מביתו ויחוש לנפשו דבודאי של בעלה היא ששלח עם השלוחים וז"ב. ובזה מיושב קושית הפנ"י דלפי סברת התוס' דיש חשש שמא תשקה לשלוחי הבעל א"כ למה למשנה ראשונה בהגיע זמנה מותרת ולא ניחוש דלמא ישלחנה האב וימסרנה לשלוחי הבעל דאז יש חשש שמא תשקה לשלוחי הבעל ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דכל דכבר הגיע זמנה א"כ מגיע לה מזונות א"כ שפיר יחושו שלוחי הבעל לנפשם דתרומה אוכלת כיון שכבר הגיע זמנה ואוכלת משל הבעל אבל הנ"מ הוא בלא הגיע הזמן דאז שפיר חיישינן שמא תשקה לשלוחי הבעל וז"ב. ובזה מיושב הרבה קושיות ואכ"מ והנה בהא דאמר הש"ס בדף מ"ח דמסירתה לכל חוץ מתרומה ור"ל אמר אף לתרומה ופירש"י משום שמא תשקה ליכא והקשו בתוס' דהא למשנה אחרונה בודאי משום סמפון איכא אף לעולא ע"ש. והנראה בזה דהנה לכאורה קשה טובא בהא דאמר א"ב מסר ופירש רש"י משום סמפון איכא ושמא תשקה ליכא.
950
951ולכאורה הי' תמוה לי טובא היאך שייך משום סמפון הא תוכל לטעון דברשותו נולד ועליו להביא ראיה דלא נסתחפה שדהו דהרי כיון שמסרה לשלוחי הבעל הרי ברשות הבעל עומדת. אך באמת ז"א דהרי אנן קי"ל דמסירתה אינו רק לירושה אבל לכל מילי היא ברשות האב וא"כ הוה עדן ברשות האב ושפיר שייך משום סמפון. איברא דלפ"ז צריך להבין דא"כ לרב דס"ל דמסירתה לכל דבר א"כ אמאי אמר חוץ מתרומה ומשום חשש סמפון וכפירש"י והא ל"ש כלל חשש סמפון והיא קושיא נפלאה ומכ"ש דקשה טפי לשיטת רבינו ירוחם הובא בש"ע אהע"ז סי' קי"ז ס"ח דאף בהגיע הזמן לכנוס הוה ברשות הבעל וא"כ רב דקאי על המשנה דאמר לעולם והיינו בהגיע הזמן וא"כ הוה ברשות הבעל (חסר כאן) ובגוף הקושיא שהקשיתי לרב אמאי אמר חוץ מתרומה דהא היא ברשות הבעל היה נראה לפענ"ד דהנה כל הטעם היא דברשות הבעל על הבעל להביא ראיה משום דיש לה שתי חזקות חזקת הגוף שנולדה בלי מומין וחזקה דאין אדם שותה בכוס ולפ"ז לענין תרומה דעד שנשאת להבעל בודאי אסורה בתרומה א"כ לא שייך חזקת הגוף לענין תרומה. ובזה מיושב היטב מה דהקשה המג"ש והפלאה דאמאי ל"ח גם לענין ירושה וטומאה משום סמפון וגם להפנ"י ניחוש משום סמפון.
951
952ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא שייך סמפון דהא ברשות הבעל היא ושם שייך חזקת הגוף אבל לתרומה אין חזקת הגוף מסייעא הא עד הנה לא היה לה חזקת הגוף לענין תרומה וז"ב מאד. וגם יש לומר כיון דבדיקת חוץ ל"ש בדיקה א"כ לא שייך החזקה דאין אדם שותה בכוס כיון דלמשנה אחרונה בדיקת חוץ ל"ש בדיקה. עוד יש לומר כיון דאם נמצא הסמפון שוב נתבטלו הקידושין א"כ לא שייך דמסירתה הוה ברשות בעלה דע"ז אנו דנין שמא לא התחיל רשות בעלה כלל אבל לפ"ז יקשה גם שם דאמאי אם היא ברשות בעלה תלינן אח"כ הא הספק על גוף הרשות ומחורתא כמ"ש למעלה תירוצים שונים ודו"ק
952
953והנה הא"מ הקשה שם דהיאך שייך חשש סמפון הא התוס' בכתובות דף ע"ב הקשו דאיך שייך סמפון הא קדשה וכנסה סתם וכתבו דאף בסתם צריכה גט מדבריהם או מדאורייתא מספק ולפ"ז הא ס"ל לריש לקיש דאנדרוגינוס שהוא ספק מאכיל בתרומה בזה"ז וא"כ כאן שהוא ג"כ ספק שמא לא יקפיד א"כ איך חיישינן לסמפון ע"ש ולפענ"ד נראה דהנה בקידושין דף יו"ד ע"ב הביא הש"ס פלוגתא דבן בג בג וריב"ב אי ארוסה אוכלת מן התורה בתרומה ודרש בן בג בג ק"ו משפחה דשפחה לא שייר בקנינו אבל הכא שייר בקנינו ופירש"י דעדיין מחוסר קנין דמחסר המסירה לחופה לענין ליורשה ולטמא לה ולפ"ז צ"ל לדידן דקיי"ל באמת דמן התורה אכלה ארוסה בתרומה ורק מדרבנן משום סמפון וסמפון בעבדים ליכא צ"ל דל"ש לדחות דהכא שייר בקנינו דכל הקנין שהי' יכול להיות בכסף קידושין הי' בה וכעין דאמרו בגיטין דף מ"ג הכא שייר בקנינו הכא לא שייר בקנינו והיינו משום דכל דעשה כל הקנין שהי' יכול להיות בו לא שייך שייר בקנינו ערש"י שם וה"ה בזה. אך לפ"ז יש לומר סברא נכונה דזה החשש של סמפון דבאמת מה"ת לחוש לסמפון דל"ש ורק דכל שאפשר שיקפיד ויתבטלו הקידושין והנשואין שוב שייך שייר בקנינו וא"ל דעשה כל הקנין רק שצריך עוד קנין דזה דוקא היכא שזה הקנין א"א להתבטל ורק שחסר עוד קנין אחר המשלים ל"מ שייר בקנינו אבל כל שיש חשש שיתבטל הקנין בזה ודאי לא מועיל הקנין הגרוע והוה כשייר בקנינו שבקנין הלז יש חשש שמא ימצא סמפון אבל בחופה שודאי יבדקנה מקודם ליכא חשש סמפון. ומעתה מיושב היטב קושית הא"מ דכל דאיכא חשש סמפון שוב לא הוה קנין כספו דשאני עבד דלא שייר בקנינו דסמפון בעבדים ליכא משא"כ כאן דשייר בקנינו משום חשש סמפון וז"ב. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמר רב מסירתה לכל חוץ מתרומה ומחשש סמפון והא שם כיון דהוה מסירתה לכל שוב הוה לא שייר בקנינו וא"כ אמאי לא תאכל בתרומה דליכא חשש סמפון דהא אינו רק ספק וצ"ל דהא באמת כבר הקשה המג"ש והפ"י דאמאי הוה מסירתה לכל הא שייך חשש סמפון גם לענין ירושה וטומאה וכתבו כיון דכבר מתה לא חיישינן לסמפון וסמכינן ארובא. ולפ"ז כיון דאם חיישינן לסמפון שוב איכא חשש גם לענין גוף הקנין של המסירה א"כ הוה שייר בקנין וז"ב.
953
954ולפ"ז י"ל דלכך ר"א ס"ל דאף לתרומה דהוא ס"ל דבאמת לענין ירושה ל"ח לסמפון דל"ש ורק לתרומה דהוא עון מיתה ועפ"י. ולפ"ז כיון דהוה מסירה גמורה שוב ל"ש חשש סמפון וכמ"ש דלא שייר בקנינו. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דהא למשנה אחרונה איכא חשש סמפון. ולפמ"ש אתי שפיר דלדידן דקיי"ל כשמואל דמסירתה רק לירושה ומטעם מחילה וכפירש"י אבל לכל דבר הוה כארוסה שוב הוה שייר בקנינו ושייך חשש סמפון אבל לר"א דס"ל דמסירתה לכל שוב הוה לא שייר בקנינו ול"ש סמפון. ובזה מיושב הקושיא השניה דלר"א חיישינן בהגעת זמן לסמפון טפי ממסירה לרשות הבעל ובדף נ"ח אמר טעם אחר ולפמ"ש אתי שפיר דלר"א דוקא מסר עדיף דל"ש חשש סמפון משא"כ לדידן דלא קי"ל דהוה מסירתה לכל דבר הוה שייר בקנינו וז"ב ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ודע דק"ל טובא דמחלפא שיטתי' דרב ור"א כאן ממה דאמרו בקדושין דף מ"ה ע"ב גבי נתקדשה לדעת אביה והלך למדה"י דרב ס"ל דתאכל בתרומה כל שעמדה ונשאת ור"א ס"ל דחיישינן שמא יבא אביה וימחה וכתבו התוס' דאף דל"ש חשש סמפון כל שיוכל אביה למחות לא חלקו בין ארוסה לארוסה אף שכבר הי' לה חופה וכאן ר"א ס"ל דל"ח לסמפון אף שלא הי' רק מסירה לבד ועכ"פ לא עדיפא מחופה ורב ס"ל שם דל"ח לסמפון וכאן חייש לסמפון וביותר תימה דכאן ס"ל דלירושה הוה מסירה כחופה ושם אמרו דמודה רב דלענין ירושה אוקמא אחזקתי' וכאן ג"כ יש חשש סמפון ול"ח לענין ירושה והיא קושיא גדולה וצ"ע וצ"ל דכאן באמת הוה בדיקת חוץ ול"ש כ"כ חשש סמפון ורק לתרומה חשו טפי אבל בירושה ל"ח דסמפון דל"ש וגם הי' בדיקה אבל שם דיש לחוש שמא יבא האב וימחה תו הוה כארוסה ולא חלקו בין ארוסה לארוסה וגם לר"א מיושב בדרך זה והא שם דיש לחוש שיתבטל החופה שמא יבא וימחה הוא דחייש משא"כ כאן דל"ש סמפון ודוק. ובזה מיושב מה שתמה המשנה למלך פ"ג מהלכות אישות על דברי התוס' שכאן כתבו של"פ ובכל ארוסות גזרו ובתוס' ביבמות דף נ"ז כתבו הטעם דקטנה דחיישינן לסמפון ות"ל דכיון דחופתה אינה חופה תו לא חלקו בין ארוסות ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת עיקר סברת התוס' בקידושין הוא כיון דיש לחוש שמא ימחה האב שוב הוה כשייר בקנינו ולפי זה שם בקטנה דהחסרון הוא בשביל שהיא קטנה אבל לא שייר בקנין וכל מה שיכול לעשות עשה. ובזה מיושב מה שהקשה הא"מ שם דברי הרשב"א אהדדי ע"ש ודוק כי קצרתי ובגוף הקושיא שהקשיתי דרב אדרב יש לומר דשאני הכא דחשש סמפון תלוי בבעל ובידו שלא להקפיד ולכך זוכה בירושה ולא שייך לומר דאוקי אחזקתי' דכל שבידו להסיר החזקה הו"ל כחזקה העשויה להשתנות וכמ"ש האחרונים משא"כ שם דתלוי באב דהאב יכול למחות ולו מסייע החזקה ודוק ועיין ברא"ש בסוגיא דהי' בה מומין במ"ש להשיב על הרמ"ה דבגרה אינה ברשות אביה כלל ולפמ"ש הפלאה בכתובות דף מ"ג ע"ב בהא דאמרו מגבא מאימת גביא דכל שכתב לה בעת אירוסין ובגרה וגרשה דגם רבנן מודו דהוה לאב יש ליישב דברי הרמ"ה ע"ש. והחריף מוה' יצחק שמעלקיש אמר דדברי ההפלאה תמוהים והפלאה זו א"י מהו דודאי כל שכתב לה באירוסין אף שאח"כ בגרה הוא של אב אף דלשאר דברים יצאה מרשותו ובהרא"ש לא נזכר לענין הכתובה רק דיצאת מרשותו כשבגרה אבל הכתובה אה"נ דשל אב הוא. והנה בהא דאמר שמואל לירושתה כתב הב"ש סי' נ"ז דהא דמועיל מסירה לענין ירושתה משום דהאב מחל זכותו משעה שמסר ונסתייע מלשון רש"י ז"ל ובאמת שכן נראה מרש"י אבל הא גופה תמוה דניהו דנימא דמועיל מחילתו אף דהוה דבר שלבל"ע מתורת חילוק דמועיל אף בדבר שלבל"ע כמבואר בחו"מ סי' ר"ט אבל עכ"פ במה יזכה החתן בירושתה והפ"י הרגיש בזה וכתב דהכוונה לנדונייתה שהגיע לידו ויפה תמה הבית מאיר שם בסי' נ"ז דאף בהנדוניא בבית אב הרי הוא של הבעל ועיין בישועת יעקב לדו"ז הגאון ז"ל מ"ש שם בזה ולפענ"ד נראה לפמ"ש הר"ן בנדרים דף נ"ט דהאשה אינה מקנית עצמה לבעל דכי יקח כתיב ולא כי תלקח רק שכל שנתרצית בקידושין הוה כאלו מבטלת עצמה ורצונה ונעשית הפקר והוא זוכה בה כזוכה מן הפקר ולפי זה כיון דזכה בה כזוכה מן ההפקר זכה בכל מה שיש לה ושייך לה כמשפט מי שזוכה מן ההפקר ואם יש כמה דברים ביחד שזוכה בכלם ומכ"ש כאן כל שזוכה בה זכה בכל הדברים שמגיע לה ולפי זה שפיר כתב רש"י דכל שמסרה ונסתלק זכותו של האב א"כ יוכל לזכות הבעל מתורת הפקר דבשלמא כל שיד אב באמצע לא נעשית הפקר עדיין דעודנה ברשות האב אבל כיון דלירושתה הוה כמחילה ואם כן שוב נעשית הפקר וקנה אותה וכל אשר לה. ובזה יש ליישב דברי הר"ן לענין הפרת נדריה שהאריך הבית מאיר שם שדברי הר"ן סותרים וכעת לא נפניתי להעמיק בזה וברצות ד' יבואר
954
955והנה בהא דאמרו בדף מ"ח מאי לעולם לאפוקי ממשנה ראשונה דתנן הגיע זמן ולא נשאו אוכלת משלו ואוכלת בתרומה קמ"ל לעולם ופירש"י כגון שעיכב החתן או אונס שלו ונשאלתי בזה מההופלג מוה' בצלאל בעריש ני' מקאזווע דהא הש"ס ריש כתובות מסיק דבאונס לא אוכלת וכדמסיק ר"א כל אונסא לא אכלה ובדין הוא דאבעי' ליה למתני לא נשאו וכן אסיק רבא ולמה כתב רש"י נגד הדין עכ"ד. ובאמת שהיא תימה רבה דמלבד שהוא נגד הדין יפלא מה קשה לו לרש"י ולאיזה צורך כתב כן וגם כפי הנראה מרש"י גרס נשאו בלא יו"ד וא"כ הוא ודאי ברצון.
955
956ולפענ"ד נראה דק"ל לרש"י דהנה לפי משנה ראשונה כל שהגיע זמן ולא נשאו אוכלת משלו ואוכלת בתרומה ולפ"ז ל"מ למ"ד משום סמפון ובדיקת חוץ שמה בדיקה וא"כ הוא לא ידע שתגיע לו אונס ובלי ספק כבר בדקה בהגיע הזמן א"כ מה בכך שארעו אונס הא מ"מ לא שייך סמפון ואם כן פשיטא דאוכלת בתרומה אף שאירעו אונס וא"כ איך אפשר לפרש נשאו ברצון דוקא אבל באונס אין אוכלת משלו דא"כ איך קתני ואוכלת בתרומה הא ודאי בחדא מחתינהו וגם לטעם שמא ימזגו עכ"פ דוכתא מייחד לה ואף שכל הטעם דדוכתא מייחד לה הוא בשביל דחייב לזונה וכאן לא שייך זאת מ"מ הוא עכ"פ לא ידע שיארע אונס ועכ"פ שוב מייחד לה דוכתא ולא שייך שמא תשקה וגם כיון דעכ"פ בסתמא לא גזרו בהגיע זמן אף שהגיע אונס לא גזרו דל"ש וא"כ שוב היא מותרת לאכול בתרומה בהגיע הזמן אף שאנוס ע"כ הוכרח רש"י לפרש דנשאו בין שעכב או באירע אונס. וזה לדעתי מה דפשיט ר"א דנשאו קתני ביו"ד ועיין תוס' שהיו מקובלים כן ולפמ"ש י"ל דק"ל איך נקטו לה בחדא ומה דפשיט רב אשי דקא מעכבי אינהו ולא ק"ל דא"כ איך קתני אוכלת בתרומה משום דבאמת ס"ל דבאוכלת בתרומה הוא לאו דוקא וגם י"ל כיון דבאמת למשנה אחרונה אינה אוכלת בתרומה א"כ שוב לא נ"מ במה דקתני אוכלת בתרומה דהא באמת לדידן לא אכלה עד שתכנס לחופה וא"כ מה איכפת לן אם נטעה דלא אוכלת בתרומה כל שהגיע אונס כיון דבלא"ה לא קי"ל כן. ולפ"ז זהו לפי מה דקי"ל כמשנה אחרונה אבל למשנה ראשונה היינו מוכרחין לומר דאף באונס לא אכלה ושפיר פירש"י בדף מ"ח שם. ובזה מיושב הא דהקשו בתוס' הא דקאמר לאפוקי ממשנה ראשונה והא קתני בהדיא בדף נ"ז גם משנה ראשונה.
956
957ולפמ"ש אתי שפיר דקמ"ל בזה דלעולם היא ברשות אב אף שאירע אונס דכל שפטור ממזונות שוב אסורה לאכול בתרומה דשייך סמפון ושמא ישקה ודוק הן אמת דלכאורה הוה ק"ל למה לא תאכל בתרומה מידי דהוה אשכר פרה מכהן דמאכילה כרשיני תרומה ואף דשייך גזירה משום שמא ישקה וסמפון כל דאוכלת משלו הוה קנין כספו והישראל לא נהנה כלל דהא אוכלת משלו וא"כ מותרת לאכול בתרומה וזה היתה שיטת משנה ראשונה וב"ד של אחריהן אמרו דמ"מ שייך סמפון ושמא ישקה ודוק. והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ז זכורני כשאני תינוק וכו' והאכילוני בתרומה שאל אותי תלמידי המופלג כמר סענדיר ני' שורשטיין דהא בב"ק דף קי"ד מוקי לה בתרומה דרבנן והרי קטן מותר לספות לו בידים איסור דרבנן. והנה אם נימא דהנאה של כילוי אסור בתרומה א"כ כאן אפשר דמקרי הנאה של כילוי ואסור להאב לעשות כן דהוא נהנה ואף אם נימא דמה שהאב נהנה אינו הנאה של כילוי ומותר מ"מ נראה לפענ"ד דכיון שאמר שהטבילוהו לאכול בתרומה לערב והי' חביריו בדילין הימנו ש"מ דהי' כהן דאם עשה איסור רק שמותר לספות לקטן למה טבל אותו וחבירו בדילין ממנו ושפיר דייק דכהן הוא וז"פ ועיין בט"ז אהע"ז סי' ג' שכתב דמה שהזכיר שהטבילוני הוא משום דבעי כוונה לתרומה וקטן אין לו כוונה ודוקא ע"י אב מועיל הטבילה ודפח"ח ע"ש וא"כ מזה מוכח שהיה לצורך תרומה שהוא כהן דאם לא כן סגי בסתם טבילה ומזה נסתר מה שאמר העלם הנ"ל דלמא היה הטבילה כדי שלא יטמא התרומה ואסור להפסיד תרומה בידים. ולפמ"ש א"כ לא היה צריך להטבילו דוקא ע"י אביו ודוק. והנה בהא דאמר שמואל לירושתה הקשה הפ"י דמה מועיל מחילה בדבר שממילא והנה לכאורה הי' נ"ל שהוא מתורת סילוק ובזה א"ש דהא קשה היאך שייך מחילה בדשלבל"ע וע"כ דהוא מתורת סילוק ומועיל אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש הסמ"ע סימן ר"ט ס"ד.
957
958והנה הרב החריף מו"ה יצחק שמעלקיש נ"י אמר עפ"י מה דאמרו בב"מ דף ס"ז דאילונית אחולי מחיל ומטעם דמחילה בטעות שמה מחילה דניחא לה דליפוק עלה שמא דאישות וה"ה כאן היא מחלה אף דלא יהיו קידושין כשימצא סמפון דניחא לה דליפוק עלה שמא דאישות.
958
959ובזה יישב מה דקשה דאיך מועיל לירושתה והא יש לחוש שמא ימצא סמפון ויהי' הקידושין בטעות ואמת הוא דמ"מ מחלה בשביל שניחא לה. והנה השבתי דכיון דאתי מתורת סילוק ולא עדיף מיאוש והפקר ממש וא"כ שוב בעינן עד דאתי לרשות זוכה ובלא"ה ל"ד דשם נשאה ולא הכיר בה ושייך מחילה דניחא לה דליפוק שמא דאישות אבל כאן הרי כבר נתארסה ועכשיו מסרה לרשות הבעל והוא יבדקה קודם החופה וא"כ מה תצא עליה שמא דאישות יותר ממה שהי' וז"פ. והנה הרב מו"ה אברהם קאמפף עוררני דאם נימא כשיטת הרשב"א דאיסור דרבנן מותר לספות בידים א"כ למה לא יוכל לצוות לקטן לכבות דכל שהקטן אינו מכוין דאין לו כוונה שוב אינו אסור בשום מלאכה אף במלאכה גמורה רק מדרבנן ומדרבנן מותר לספות בידים דהא מלאכת מחשבת אסרה תורה ולק"מ דאין הכוונה שיתכוין לעשות איסור והכוונה היא רק שיתכוין לשם אותה מעשה והרי קטן יש לו מחשבה ניכרת מתוך מעשיו וכמבואר בחולין דף י"ב וע"ש ברש"י ותוס' ושוב אסור לצוות לו וז"ב ופשוט והנה הקשה אותי מופלג אחד במ"ש דאם החזירו לתינוק הפורש כיונק שקץ והא לא הוה רק איסור דרבנן ומותר לספות בידים להרשב"א והשבתי דש"ה דנתפטם באיסור וזה יועיל לו בגדלותו ג"כ וזה אסור ודו"ק. ודרך אגב אכתוב בהא דאמרו שם בדף נ"ז ע"ב אין פוסקין על הקטנה להשיאה כשהיא קטנה ונחלקו בזה הפוסקים הובא בר"ן שם ברי"ף די"א דבעל חייב במזונותי' כיון דמשום תקנתא דידי' נמי כי היכא דלא תמרו דעליו יתפקי ודחה הר"ן דא"כ מכ"ש כשהוא תקנתא דידיה בלחוד בודאי צריך להעלות לה מזונות א"כ כי נותנין לאיש לפרנס את עצמו לחייב במזונות וע"כ דכל שא"י להנשא ואין ראוי לישא אותה אינו חייב במזונותיה ע"ש. והנה הראה לי החריף מו"ה מאיר ברא"ם ני' דבר פלא במהרש"א ריש כתובות בתוס' ד"ה ותנשא דכל שהעיכוב הוא משום ט"ב הוא משום תקנתא דידי' ומחייב במזונותיה ולכך איצטריך לטעמא דשקדו דמשום תקנתא דידה היא ואינו חייב במזונותה והפ"י חולק עליו ע"ש. והרי מבואר כאן דאף שהוא משום תקנתא דידי' אינו חייב במזונותה ואף להפוסקים דס"ל דחייב היינו משום תקנתא דידיה הוא והוא רצה לנשאה ובאמת שדבר תימה הוא. אבל לפענ"ד יש לדחות דשאני התם דתקנו חכמים שלא תנשא ואינה ראויה להנשא מצד עצמה אבל כאן שמשום ט"ב תקנו חז"ל שתנשא וא"כ היה יכולה להנשא במק"א שיש ב"ד ביום ב' וא"כ זה אינו מצדה והיא ראויה להנשא והמניעה מצידו אינו מקרי עיכוב מצד הכלל ואז יתגלה למפרע שהי' לה בתולים היתה היא ראויה אמנם עדיין קשה ממ"ש הה"מ פ"ו מאישות הלכה י"ט שאם אין יושבין ב"ד אלא ביום בו"ה אינו חייב במזונותיה עד יום רביעי שהרי אינו זמן כניסה ע"ש הרי דאף דהעיכוב מצידו מ"מ אינו חייב במזונותיה וגם לזה עוררני החריף הנ"ל ואף דגם זה יש לדחות שהרי שייך שקדו וא"כ העיכוב לתקנתא דידה. אבל העיקר נראה לפענ"ד דבאמת לפי מה דמסקי בש"ס דכל אונסא לא אכלה אף שמעכבו הבעלים וכן קי"ל בטוש"ע סי' נ"ו ואף בחלה הוא וכדומה א"כ שוב אין נ"מ כל שיש אונס שא"י לכנסה פטור ממזונות ואין נ"מ בין אם העיכוב מצדו או מצדה וכן מצאתי בשיטה מקובצת שכתב בהא דאמרו ועכשיו ששנינו שקדו וכו' לפיכך חלה הוא וכתב הוא לפרש מ"ש רש"י ר"י מסברא דנפשיה קאמר דהיינו משום דבאמת יש לומר דדוקא בשקדו דתקנתא דידה הוא ולא בתקנתא דידיה לכך חידש ר"י מסברא דנפשיה דאף בחלה הוא ולפ"ז שוב אין נ"מ בזה וכמ"ש ודו"ק.
959
960והנה בהא דאמרו כל אונסא לא אכלה ודקא מעכבי אינהו ובדין הוא דאבעיא לי' למתני לא נשאו דהיינו בקמץ ושוא ותני סיפא בדידהו איידי דרישא והיינו נשאו בחירק והוא תימה דהיאך אפשר דלתני טעות בשביל איידי ועיין תוס' וקדמונים. ולפענ"ד נראה דהנה משנה ראשונה תני אוכלות משלו ואוכלות בתרומה ולפ"ז בשלמא לענין אוכלות משלו שפיר מסתבר לומר דכל שהיה אונס בין מצדו בין מצדה אינה אוכלת דיש טענת אונס בממון אבל לענין תרומה באמת לא מסתבר להו למשנה ראשונה דבהגיע לו אונס למה לא תאכל בתרומה ולכך לא נקט לא נשאו בקמץ דמשמע דהבעל מעכב מצד אונס ורצון רק שהיא מעכבת והיינו באתניס דאוכלת משלו ואוכלת בתרומה ולכך הי' קורין בחירק ולפ"ז באמת לפי המסקנא דאמרו דאין אוכלת בתרומה עד שתכנס לחופה באמת לענין אוכלת משלו קרינא בי' לא נשאו בקמץ ומה שלא שינו הקריאה הוא משום דכבר הורגלו לפי משנה ראשונה לקרות כן ולא יכלו לשנות אבל לענין דינא לא נחלקו וגם למשנה ראשונה לענין מזונות ידעו דאף בכה"ג לא אכלה. ובזה מיושב היטב מה דפירש בכתובות דף מ"ח לא נשאו דהיינו שהעיכוב משלו או אונס שלו והדבר תמוה דהא מסקינן דאף באונס לא אכלה וכבר נשאלתי בזה זה שנים רבות וכעת ראיתי בספר יעלת חן על כתובות סי' ב' שהקשה כן ולפמ"ש א"ש דבמשנה ראשונה באמת אם היה העיכוב משלו או אונס עכ"פ אוכלת בתרומה אף דלא אכלה משלו ולכך פירש כן. וראיתי דבר תימה בנימוק"י שנדפס מחדש על כתובות שבדף ג' וז"ל מדלא קתני אוכלות משלהן נראה שלא הי' גורס נשאו בשוא רק בקמץ דמשמע העכבה מהנשים וז"א דקי"ל בריש מכילתין דכל דהעכבה משלה כגון שחלתה אינה אוכלת משלו לפיכך נראה דה"נ צ"ל דהעכבה משל בעלים והא דנקט נשאו בדידה אגב רישא ואולי לא היה הגירסא כן לפניו משום דאולי פשיט רב אחאי הוא ר"א גאון ולא גרס ר"א דר"א לא השיב על ר"א גאון ועיין תוס' שם גם ראיתי לפנינו ההבדל שבין נשאו לנישאו הוא ביו"ד אחר הנו"ן וזהו חילוק ונשאו בלא יו"ד משמע שהבעלים מעכבים ודו"ק אחר שנים רבות מצאתי קושית המופלג מו"ה בצלאל מקאזווע בדברי רש"י בדף מ"ח הנ"ל בספר מי נפתוח בהקדמתו וגם הוא הניח בקושיא. ולפמ"ש אתי שפיר ועיין בב"י סי' נ"ה מ"ש בשם הר"ן גבי ארוסה יש לה מזונות וכו':
960
961נסתפקתי בשני עדים שהזימו שני עדים שלא בפניהם אם יכולים אח"כ להזימם בפניהם ויהי' נאמנים לפסלם אם נימא דכל שהעידו שלא בפניו יכולין לחזור ולהעיד בפניו כמבואר בחו"מ סי' כ"ח. והנה לפענ"ד תלוי במחלוקת הריב"ש והמהרלב"ח אם הזמה שלא בפניו מועיל לפסול העדים או דהוה רק כהכחשה גרידא דאם נימא דלא הוה רק כהכחשה גרידא א"כ כבר נפסלו שניהם עכ"פ בעדות זה רק דכל אחת באה בפ"ע ומעידה אבל בעדות הלז פסולים לכ"ע וא"כ כל שכבר נכחשו לא מועיל אף שיזימו אותם אח"כ בפניהם אבל לשיטת הריב"ש דעכ"פ נפסלו הראשונים וא"כ יכולים אח"כ להזימם בפניהם שיתחייבו עונש הגוף וממון ג"כ וז"ב לפענ"ד. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הריב"ש להצילו מתפיסת המהרלב"ח סי' קל"ז שהקשה מדברי רבינו פי"ח מעדות הלכה ה' שכתב דעדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו לפיכך אם מתו העדים שהזימום קודם שיזומו אותם בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז ע"ש הרי דמבואר דל"מ רק הכחשה ועיין בנוב"י באהע"ז סי' ע"ב בהיתר החמישי שכתב ג"כ ראיה זו והתפאר בזה וכבר קדמו המהרלב"ח והמהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ז האריך לדחות ראיה זו בדברים דחוקים כמ"ש הגאון מוהרח"י בקונטרסו על שיקול הדעת בסופו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה הכחשה רק שיכולין להזים אח"כ בפניהם דכבר נפסלו הראשונים ואדרבא משם ראיה ברורה להריב"ש שהרי כתב שמתו העדים שהזימום קודם שיזומו אותם בפניהם ומשמע דיכולין להזים אח"כ בפניהם ואם איתא לדברי המהרלב"ח הרי נפסלו שהכחישו זא"ז ופשיטא שא"י להזים אח"כ וגם לאיזה צורך כתב רבינו זאת וע"כ דבא להורות דמ"ש דהוה הכחשה היינו שהראשונים כבר נכחשו ולכך אם לא הי' מתים הי' יכולים להזימם עוד אבל כיון שכבר מתו אין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז וניהו דהראשונים נפסלו אבל האחרונים ג"כ אינם נאמנים וז"ב מאד ודו"ק. ובזה מיושב מ"ש הנוב"י ראיה מתוס' סנהדרין דף ח' ע"ב ד"ה והביא האב עדים שכתבו דמיירי קודם גמ"ד דהשתא ליכא מיתה ולדברי הריב"ש גם לאחר גמ"ד משכחת לה וכשהזימום שלא בפניהם ולפמ"ש אתי שפיר דשם כתבו התוס' דלא משכחת עוד ד"נ ע"ש ואם הוזמו שלא בפניהם עוד משכחת לה ד"נ כשיזימו בפניהם ולכך ע"כ מיירי קודם גמ"ד. ומה שהקשה עוד מדברי התוס' דף ט' ע"ב ד"ה עידי האב נהרגין שהקשו דיכולין לומר לחייב הבעל ממון באנו ולהריב"ש הי' להם להזים שלא בפניהם והנה תיתי לי דגם אני הרגשתי בזה בראשית ההשקפה אבל באמת אין ראיה מזה דהעדים יכולים להתנצל באמת רצונו להזים שלא בפניהם אבל לא יכולנו שהעדים הי' שם ואטו הי' יכולין לומר לב"ד אין רצונינו להזים רק דוקא שלא בפניהם וגם כיון דלכתחלה צריך שיהיה בפניהם א"כ הב"ד לא רצו לקבל רק בפניהם ומה יכלו לעשות ומ"מ לא רצו רק לחייב הבעל ממון. ובזה נסתר כמה קושיות שהקשה כעין זה באותה תשובה בסנהדרין דף מ"א יעו"ש ודו"ק. ומ"ש המהרלב"ח שם לחלק דאף דיכול לפסלן בגזלנותא מ"מ להזים א"י שלא בפניהם דהזמה חידוש היא ומהרי"ט השיב דהפיסול לאו חידוש דאגופן של עדות מסהדי ומהראוי להאמין לשנים רק מה שמחייבין ממון זהו החידוש ע"ש והגאון מוהרח"י האריך בקונטרסו דדברי שגגה הן דכי אתמר דחידוש הוא הוא על גוף פסול העדות דמה חזית דציית להני ציית להני הרי דעל גוף פסול העדים הוה החידוש ע"ש שהאריך בזה. ובאמת שלפענ"ד יש לומר דזה תלוי בשתי הלשונות בב"ק שם דללישנא דפסידא לא ס"ל לרבא דחידוש הוא ואפשר דקיי"ל כאותו לשון. ובזה יתיישב דברי הטור שכתב בסי' ל"ח הטעם דעדים אחרונים נאמנים דלא על גוף העדות מסהדי ומקורו מדברי הרמב"ן על התורה וכ"כ בספר החינוך והלח"מ תמה דהא הזמה חידוש. ולפמ"ש אתי שפיר דלל"ב משום פסידא לא ס"ל לרבא כלל דחידוש הוא אך לפ"ז יקשה דא"כ כי פריך הש"ס מ"ב לימא לענין לפסול העדים שלא בפניהם דאם חידוש הוא ליכא למפסלה ומשום פסידא יוכלו למפסלה וע"כ צ"ל דאף דחידוש הוא אפ"ה נפסלו שלא בפניהם ומ"ש המהרלב"ח ראיה מהנ"י פרק שני דכתובות דכתב דלכך אין נאמנים השנים לפסול לאחר מיתה משום דבעי שיזומו בפניהם והמהרי"ט כתב כי אין לפניו הנימוק"י ממס' כתובות באמת שכעת זכינו לספר הנימוק"י על כתובות וכתוב ככל הדברים ההם. אבל יפה כתב המהרי"ט שיחיד הוא נגד כל הני רבבוותא התוס' והרמב"ן ודעימי' ומ"ש המהרי"ט להקשות על הנימוק"י דא"כ מ"פ הש"ס תרי ותרי נינהו הא כיון שאין נאמנים לפסלם שוב השטר בחזקתו. לפענ"ד כיון דכל הטעם דא"י לפסלם הוא משום דהעידו שלא בפניהם וזה גופא אינו רק מדבריהם כמו שלא בפני בע"ד וכמ"ש הגאון מוהרח"י בקונטרסו בהדיא וא"כ מה"ת נאמנים ולכך פריך תרי ותרי נינהו הן אמת שלפענ"ד אין דברי מוהרח"י ברורים בזה דע"כ לא הוה רק דרבנן רק מה שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולחייבו ממון וזה אסמכתא דיבא בעל השור ויעמוד על שורו כמ"ש הב"י סי' כ"ח אבל לפסול אדם נראה לפענ"ד דכמו דאין גומרין דינו שלא בפניו כדאמרו בסנהדרין דף פ' וה"ה שא"י לפסלן שלא בפניהם ומ"ש הגאון מוהרח"י לסייע למהרלב"ח מהא דאמר ר"א אין מזימין שלא בפניהם והזמה שלא בפניהם ניהו דהזמה לא הוה הכחשה מיהו הוה ולאיזה צורך האריך כ"כ ע"ש. לפענ"ד מכאן ראיה למ"ש דיכולין להזים אח"כ אותם בפניהם וכמו שהבאתי ראיה מדברי רבינו הרמב"ם (ומכאן ראיה דל"ש בזה עביד לאחזוקי דיבוריהו וכמ"ש המהרי"ט שם בשם מהר"י בן לב דאם נימא דעביד לאחזוקי דיבורייהו היאך יכולים להעיד אח"כ) ולפ"ז כיון דעכ"פ יכולין להעיד אח"כ צ"ל דהוה הכחשה עכ"פ לראשונים דאל"כ הרי הוכחשו שניהם ושוב אינם נאמנים באותו עדות לכ"ע וכמ"ש ודו"ק. שוב מצאתי במהרי"ט סי' מ"ג שם שכתב שם לדבר פשוט דנאמנים לפסלה עכ"פ שלא בפניהם והביא ראיה מהגהת אשר"י ועיין תומים סי' ל"ח שהאריך ג"כ בראיה זו מהג"א וכבר קדמו המהרי"ט שם. ומצאתי בשיטה מקובצת בב"ק דף קי"ב שכתב בשם הרמ"ה דלכך הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהא הוה דהא אין עדים נפסלים כלל ורק לגבי בע"ד מועיל ובזה מקבלין שלא בפניהם הרי מבואר דאין נפסלים כלל ודו"ק ועיין בשו"ת משאת בנימן סי' ק"ו ועיין פ"מ ח"ב סי' ק"פ ואין הזמן מסכים לעיין בדבריו. ומדי דברי זכור אזכור מה ששאל אותי בע"פ הרב החריף אבד"ק טאפריוו ני' בהיותו פה במעשה שאירע לפניו בהיותו מברר למשפט אחד הי' שם שני כיתי עדים המכחישים זא"ז והכת אחת מהם העידה באופן שהי' יכולים להזימם והכת אחת העידה באופן שלא הי' יכול להזימם שלא העידו היום והמקום וכדומה וע"ז נסתפק איך נדייני להאי דינא דהא מן התורה בעי דו"ח ועדות שאתה יכול להזימה אף בד"מ וא"כ מהראוי הי' להאמין לאותם העדים הראוי להזימם יותר מאותן עדים שהעידו עדות שאילה"ז ואף דמדרבנן בטלו דו"ח בד"מ עכ"פ להכחיש אותם עדים שהעידו עדות שאתה יכול להזימם אפשר דגם מדרבנן נאמנים יותר הכת הלזו וע"ז השבתי בראשית ההשקפה דעכ"פ דין מרומה מקרי כיון דעדים מכחישים זא"ז ושוב צריך דרישה וחקירה וא"כ מהראוי שנאמין יותר אותן העדים שאומרים עדות שאתה יכול להזימם. אך אחר העיון יש לדחות כיון דכל מה שנקרא דין מרומה הוא בשביל שיש לפנינו עדות הכת השניה שמכחישים אותם וכל שאתה אומר שצריך דו"ח שוב לא הוה דין מרומה ושוב באמת א"צ דו"ח מדרבנן ואף שי"ל שעכ"פ הכת השניה לגבייהו מקרי דין מרומה ואינם נאמנים ז"א דעכ"פ אתה צריך לומר דהם מכחישים זא"ז ושוב אינם נאמנים הראשונים דהא השנים האחרים מכחישין אותם וע"כ צריך אתה לדון מכח עדות המכחשת דאל"כ לא מקרי דין מרומה.
961
962אך אמרתי לו שיש לפשוט הדבר ממ"ש הריב"ש דהזמה שלא בפניהם פסולים מיהא הוה הראשונים והם השיגו דמקרי הכחשה גמורה ושתיהם כשרים. ולפ"ז יקשה הא הראשונים העידו עדות שאתה יכול להזימה דהא יכלו להזימם בפניהם והשנים העידו שלא בפניהם וא"כ עדותן הוה עדות שאי אתה יכול להזימה דהא אף כשיזימום לא יענשו בגוף וממון כל שהעידו שלא בפניהם וכל עיקר עדות שאתה יכול להזימה היינו באופן שיוכל לקיים דין הזמה וא"כ שוב מהראוי להאמין לראשונים שהעידו עדות שאתה יכול להזימה טפי מהשנים וע"כ דכל שא"צ עדות שאתה יכול להזימה בממון נאמנים השנים כמו הראשונים וזו ראיה נפלאה לפענ"ד ודו"ק היטב. והנה בחידושי כתבתי בהא דהקשה התומים בשם הגאון מוהרח"י גבי פלוני רבעני דלשיטת הרמב"ם פח"י מעדות ה"ב דהכחשה עם הזמה ל"מ ובעינן שיהיה הזמה בלבד מבלי הכחשה הא בפלוני רבעני הוה הכחשה עם הזמה ביחד. ואמרתי בזה בחידושי לטוש"ע סי' ל"ח דבר חדש דהנה רבא אמר בב"ק דף ע"ג ע"ב עדים שהוכחשו ולבסוף הוזמו נהרגין דהכחשה תחלת הזמה היא והיינו דה"א כיון דהוכחשו מקודם שוב בטל כל העדות ואין כאן מקום להזמה לזה קמ"ל דהכחשה תחלת הזמה היא וא"כ הוה כאילו הוכחשו ולבסוף הוזמו וכן קי"ל כמ"ש הרמב"ם פח"י מעדות הלכה ד'. ובזה אני אומר דבר נחמד דלכך צ"ל דהוה הכחשה עם הזמה ל"מ דהרי העדים המזימים הוה עדות שאילה"ז דהרי המזימים אינם נאמנים רק על מה שהוזמו אותם שלא הי' עמהם דעל גופן של עדים מעידין אבל מה שמכחישין את הענין הלוואה או הרציחה וכדומה ע"ז הוה תרי ותרי וכמ"ש הטור סי' ל"ה והרמב"ן בפירושו לתורה ועלח"מ פח"י ה"ב ולפ"ז אם יזימו אותם המזימים אז לא יהי' בגדר הזמה דהרי באמת כבר הוכחשו השנים הראשונים ושוב ל"ש הזמה וכאן לא שייך דהכחשה תחלת הזמה דע"כ לא שייך זאת רק היכא שבשעת הכחשה לא הי' נאמנים עכ"פ מספק א"כ הוה אתחלתא דהזמה אלא שלא נגמרה ונפסלו מספק ואח"כ נפסלו לגמרי אבל כאן בעת שהוכחשו מהראשונים הי' הם נאמנים דהרי הי' הכחשה עם הזמה והרי אם נימא דאף שיש הכחשה עם הזמה ג"כ מקרי הזמה ונאמנים האחרונים א"כ אז בעת ההכחשה לא הותחלה ההזמה בשום פנים דאדרבא הם הי' נאמנים רק אח"כ כשהוזמו אז נתגלה למפרע דהמזימים נתכחשו ושוב אין כאן מקום להזמה דהרי כבר נתכחשו ולענין ההכחשה באמת גם אז נתכחשו ורק שלא האמננו להם אז וא"כ לא שייך הזמה דהתורה רצתה שיהי' מוסר גופן של עדות כדדרשינן במכות והרי כבר הוסר גופן של עדות בעת הלז וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב הקושיא מפלוני רבעני דשם לא נתכחשו מתרי וא"כ ניהו דממילא היה הכחשה עם הזמה מה בכך מ"מ לא הוה הכחשה דתרי ותרי ושפיר הוה עדות שאילה"ז ובזה מיושב קושית המהריב"ל ממיפך והזמה דגם שם הוה הכחשה עם הזמה. ולפמ"ש אתי שפיר דשם לא הוה עדות שאילה"ז דשם מיירי כשעמד בדין וכדמוקי לה התם דאל"כ לא הוה גברא בר חיובא וכל שהזימו להמזימים שוב נשארו הראשונים נאמנים בעדותם כמו שהעידו העדים בפני הב"ד הראשון שכבר נתחייבו בב"ד ול"ש כאן דהוה עדות שאתה יכול להזימה ודו"ק. והנה הר"ן בפ"ב דכתובות גבי הא דאמרו בשני עדים שחתומים בשטר ומתו דשנים מן השוק העידו דכתב ידם הוא זה אבל פסולים הי' דאינם נאמנים כשכת"י יוצא ממקום אחר והקשה הר"ן דנהמני לעדים במיגו דאי בעי פסלו להעדים הראשונים וקשה היאך יועיל הא אינם נאמנים לפסול הראשונים שלא בפניהם דהם כבר מתו ומזה ראיה להריב"ש דכל שאין נ"מ לענין עונש וכדומה נפסלו אף שלא בפניהם וצ"ע.
962
963עוד נראה לפענ"ד בישוב קושית הגאון מוהרח"י ז"ל דהנה נ"ל בטעם הרמב"ם דהנה לכאורה יש לי מקום ספק בהא דהזימו עדים אם נימא דהזמה והכחשה ג"כ מקרי הזמה איך הדין אם באו עדים אחרים והזימו לאותן עדים מה הדין לענין מה שהכחישו גוף העסק ולכאורה י"ל דניהו דלענין הזמה האמינה התורה להמזימים אבל במה שהכחישו גם גוף ההלואה או בדיני נפשות לענין זה לא האמינה התורה להמזימים ולפ"ז שוב לא מועיל גם לענין הזמה דהא בעינן שיוסר גוף העדות מכל וכל והרי לענין גוף העדות אין נאמנים המזימין השניים וא"כ לא הוסר גופן של עדות לגמרי ושוב אינם נאמנים גם לענין הזמה ולכך הצריכה תורה שלא יהיה רק הזמה בלבד דאז הוסר גופן של עדות לגמרי וישנו בזוממי זוממין ולפ"ז נראה לפענ"ד דזה כשהן שכל ענינם חלוקים ההזמה על גופן של עדים והכחשה בעצמות העדות דאז מה דאתזם אתזם ועל ההכחשה אינם נאמנים אבל בפלוני רבעני ובמיפך והזמה דע"י ההזמה הוסר גופן של עדות ג"כ ואינו ענין מחולק וא"כ בכה"ג ישנו בזוממי זוממין דכל שהאמינה תורה להמזימין שוב נאמנים בגוף העדות וכיוצא בזה חלקו התוס' בב"ק דף ע"ב לענין מה דאמרו בב"ב במה דאתכחיש אתכחיש ומחלקו בין עדות אחת לשנים ודו"ק
963
964והנה מעשה אירע פה לבוב שאחד גרש את אשתו ומסר מודעא על הגט אבל לא עלתה בידו ואח"כ הביא עדים שקידשה שנית ובאו עדים והכחישו לעדי הקדושין אבל עידי הקידושין נתקבלו שלא בפניה ואח"כ נתקבלו בפניה ושייך חשש דעביד אינש לאחזוקי דיבורא. ואמרתי דבעידי קדושין דלהרבה פוסקים כד"נ דמי וא"כ אותם עדים שהגידו תחלה שלא בפניה יש חשש עליהו בזה בודאי עדים האחרים נאמנים יותר ולא הי' רק סניף דבלא"ה היו גמגומים רבים בעידי קידושין. והנה בשו"ת הר"י בן לב ח"ב סי' ח' הקשה על מ"ש הריב"א דהכחשת העדים שלא בפניהם לא מקרי חוב לגבי עדים ולכך מקבלין שלא בפניהם דהא יש חוב להעדים דאחד מכת זה ואחד מכת זה אין מצטרפין וכתב כיון דאינו רק מכח ספק לא מקרי חוב להם ושאל אותי הרב המופלג מוה' יעקב יוטש ני' דאם כן בהזמה שלא בפניהם דהוה הכחשה והא שם ודאי החוב דהוא הפסול דלענין זה אמרינן דהוא הפסול. ולפענ"ד נראה דשאני הכחשה דבאמת אין שום נאמנות לזו יותר מלזו לכך מסתבר דכל שלא בפניהם כל שיש קצת חוב לא מקבלין אבל בהזמה דהתורה האמינה לאחרונים רק דכל שלא בפניהם א"א להזים א"כ עכ"פ הכחשה מקרי דלענין שיהיו נקראים מוכחשים אף שמגיע להם חוב בפרט לפמ"ש המהרד"ך בית כ"ו דאינו רק דרבנן מה שבעי לקבל בפניו א"כ בדין הוא שיקבלו עכ"פ שיהיו מוכחשים ודוק היטב. והנה אחר זמן רב האיר ד' עיני ומצאתי ישוב הגון למ"ש לעיל שהקשו על הריב"ש ממה שכתב רבינו פח"י מעדות עדים שהוזמו שלא בפניהם הרי הוכחשו לפיכך אם מתו העדים שהוזמו קודם שהזימו אותו בפניהם אין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז וכבר כתבתי מ"ש הנוב"י דמשמע מזה שאין כאן עדות כלל ואף לא נפסל וכ"כ בזה וכעת נ"ל דהנה בהא דאמרו בכתובות דף י"ט ע"ב ומגבינן בי' ואמאי תרי ותרי נינהו והקשה בשיטה מקובצת בשם הרמב"ן דנימא שאמרו דפסולים הם בגזלנותא ואז האחרונים נאמנים דפסלו גוף העדים וע"ז האמינם התורה וכתב כיון שמתו הראשונים ולא באו לפסול גוף העדים רק נגד השטר מעידים ומכחישים עדות הראשונים בזה הוה כתרי ותרי ע"ש ולפי זה אני אומר דבר נחמד דבאמת עדים שהוזמו שלא בפניהם אבל עודנם חיים אין כאן רק הכחשה ונפסלו הראשונים דכל שאין עונש הגוף או ממון רק לפסול האדם א"כ נאמנים האחרונים לפסול הראשונים אף שלא בפניהם וכמ"ש רבינו אבל כשמתו הראשונים קודם שהוזמו בפניהם א"כ לא באו האחרונים לפסול נפשם על הראשונים רק לפסול השטר ועל השטר הו"ל כתרי ותרי ואין כאן עדות שהרי הכחישו זא"ז וז"ש רבינו לפיכך אם מתו העדים קודם שהוזמו אין כאן עדות והיינו שבטל לגמרי והו"ל כתרי ותרי ואם כן נסתייעו דברי הרמב"ם משם וז"ב כשמש ומדוקדק לשון רבינו והנוב"י נדחק בלשון לפיכך ולא העלה דבר ברור ומ"ש נראה נכון ודוק היטב כי הוא דבר נחמד ונעים ת"ל. והנה בהא דאמרו בסנהדרין דף מ"ג ר"י אומר אם הי' יודע שהוא מזומם אומר תהא מיתתי כפרה על כל עוונותי חוץ מעון זה א"ל א"כ יהי' כל אדם אומר כן כדי לנקות את עצמו ופירש"י שהעדים שקרים ובמחשבתם הרעה הרגוהו ובאמת לשון שהוא מגומגם לא א"ש ועתוי"ט שכתב על דברת הרע"ב שפירש שעדיו הן זוממים ומשמע דוקא כשיודע שיש עדים שהם זוממים רק שלא באו הוא דאומר כן ואם אין עדים שהוא מזומם אף שבאמת שקר העידו אטו בזה ל"ש לומר חוץ מעון זה ע"ש שנדחק דלישנא דקרא נקיט ולפענ"ד נראה דהדבר נכון עפ"י שיטת רבינו דהזמה אינו רק על גוף העדות אבל המעשה יכול להיות אמת והנה במ"ש הת"ק שאומרים לו אמור תהא מיתתי כפרה על כל עונותי היינו לפי שהתודה ועשה תשובה נתכפר לו ע"י מיתת ב"ד כל עונותיו אף שמגיע על כל אחד מעבירות עונש אחר וכמ"ש רבינו בפיהמ"ש פרק ו' דנזיר מ"ד ולפי זה זהו כשעכ"פ נתחייב מיתה ע"ז אבל כשהעדים לא הי' אז והם מזומם רק שלא באו עדים להזים א"כ באמת עשה העון הזה ואין לו כפרה במיתה זו שבאמת כל שלא הי' עדים לא מגיע לו מיתה ולכך אומר תהא מיתתי כפרה על כל עונותי דהא עכ"פ במת דלאו כי אורחיה יש לו כפרה ועיין בסנהדרין דף מ"ז דנהרג מתוך רשעו הו"ל כפרה ומת מתוך רשעו כיון דכאורחי' מת לא הו"ל כפרה וא"כ על כל עונותיו שעשה הו"ל עכ"פ נהרג מתוך רשעו והו"ל כפרה דבאמת ההריגה אינו במשפט שלא היה עדים ולכך על אותו עון אין לו כפרה דהעון עשה רק שלא נתחייב מיתה בלי עדים או שהיו עדים אחרים רק שאותן עדים לא היו אז ואם כן הו"ל עכ"פ כמת מתוך רשעו לגבי אותה עבירה שבאמת מגיע לו מיתה רק שלא עפ"י אותן עדים ואין לו כפרה דהא לא נתחייב מיתה זו שתהיה המיתה מכפרת מצד התשובה כמ"ש הרמב"ם פ"ו דנזיר הנ"ל ועל זה אמרו חכמים דאפ"ה לא יאמר כן דא"כ יאמר כל אדם כן כדי לנקות עצמו והיינו דר"י מיירי בדבר שבאמת עשה רק שהעדים מזומם אבל כל אדם יאמר כן שגוף הדבר שקר כדי לנקות עצמו מהעון וא"כ יהיה לעז על הב"ד והעדים שלא כדין אבל בהך דר"י עכ"פ הב"ד המיתו כדין שבאמת נתחייב הוא מיתה מצד אחר. ויתכן יותר לפמ"ש הרמב"ן בטעם דכאשר זמם ולא כאשר עשה דמסתמא נתחייב זה מיתה ממקום אחר דהא אלקים נצב בעדת אל ולא היה מניח שהב"ד יהרגו צדיק וא"כ כל שהעדים זוממין ואפ"ה יובא להרג ע"כ שהמיתה נתחייב רק לא על אותו עון ולכך אמר תהא מיתתי כפרה על כל עונותי חוץ מעון זה וע"ז אמרו שא"כ כל אדם יאמר כן כדי לנקות עצמו ויאמר שהב"ד הרגו שלא כדין ולא נתחייב מיתה בשום פנים וכדי בזיון להב"ד שהקב"ה לא הצילם מבוא בדמים ודוק היטב. ובגוף דברי הרמב"ם בהכחשה עם הזמה היה נלענ"ד כעין מ"ש למעלה אבל בפשיטות יותר וכעין חדתא קאמינא דהנה כבר הבאתי שנחלקו אביי ורבא בהוכחשו ולבסוף הוזמו דאביי ס"ל דהכחשה לאו תחלת הזמה ורבא ס"ל דהכחשה תחלת הזמה והנה ענין הכחשה תחלת הזמה פירש"י שנים העידו שהרג הנפש ובאו שנים והכחישו הראשונים ולבסוף באו כת שלישית שהזימו אם כן מבואר נגלה דכל המחלוקת דוקא כשהכת המזמת לא היתה מכחשת בזה ס"ל לאביי דמ"מ כבר נתכחשו הראשונים ולא יפול עליו שם הזמה ורבא ס"ל דמה בכך שהוכחשו כבר גם זה צירוף להזמה שאחריה דכיון שבאמת לא הי' שם שפיר נתכחשו אבל הזמתן של זו היה כמשפט ולפ"ז זהו דוקא בשני כתות אבל כשהכת המזמת בעצמה הכחישה נראה לפענ"ד ברור דכ"ע מודים דל"מ הזמתם דהא כבר נתכחשו ואף דאמרו תחלה לעדים עמנו הייתם גם המלוה והלוה וכדומה מ"מ כיון דבב"א הוא שפיר הוכחשו ולא הוה הזמה גמורה דכבר הוסר עדותם ע"י ההכחשה או שעכ"פ הוכחשו והוזמו בבת אחת ואנן בעינן שתוסר גופן של עדות על ידי הזמה בלי צירוף שום דבר והרי הוכחשו ג"כ ובזה לפענ"ד מיושבים דברי הרמב"ם כמין חומר שכתב בפי"ח הלכה ב' בציור הכחשה והזמה ביחד דהיינו שאמרו ביום זה ובמקום זה היינו עמכם ועם אלו כל היום ולהד"מ לא הרג זה את זה ולא זה הלוה את זה הרי"ז הכחשה וכן אם אמרו להם היאך אתם מעידים כך וההורג או הנהרג וכו' היה עמנו ביום זה במדינה אחרת ודקדק המהרי"ט חלק אהע"ז סי' ל"ז למה לא נקט הרמב"ם בזה הציור שאומר שהורג או נהרג היה עמנו גם זה שאומר שגם העדים הי' עמנו ואפ"ה לא נעשו רק להכחשה וגם דקדקו בציור הראשון למה הוסיף רבינו להד"מ. ולפמ"ש אתי שפיר דבחלוקה הראשונה שתחלה הזימו לעדים א"כ באמת היה תחלת הזמה והא דמה בכך דהוסיפו הזמה גם לההורג ולהמלוה הא כבר הוזמו לזה הוסיף רבינו שכיון שאמרו להד"מ לא זה הרג את זה וכו' וא"כ לא היה הזמה כלל שהרי נתכחש כל המעשה אבל כל שהתחילו בהזמת הבע"ד שכבר הוכחשו אם כן פשיטא של"מ ואין שום רבותא אף שצרפו הזמה או לא צרפו דהרי כבר הוכחשו וז"ב. ובזה מיושב גם סיום דברי הרמב"ם שסיים הואיל והעדים שהזימו לא השגיחו על עצמם של עדות כלל אם אמת היה או שקר ודקדק המהרי"ט דלא יתכן כלל הלשון דכיון שלא הזימו רק שהעדים לא היו שם ואם לא כן לא הוה הזמה א"כ לא היו יכולים להשגיח כלל על גוף המעשה ע"ש ולפמ"ש א"ש דבאמת אף שהיה שזה לוה או ההורג וכדומה כל שלא העידו ע"ז ולא הכחישו הראשונים רק הוזמו בלבד אף שבא בודאי הכחשה מזה לגוף המעשה לא איכפת לן. ובזה מיושב היטב הקושיא מפלוני רבעני ומשליח נעשה עד וכן הקשו האחרונים ממכות דף ה' דבאו והעידו שהיה עמהם באותו היום אבל ביום שלפניו הרג דא"כ הוא הכחשה עם הזמה (הן אמת די"ל שלא העידו שהרג אותו נפש רק אחר ביום שלפניו אבל הלשון לא מורה כן והרמב"ם פי"ט מעדות ה"ב ביאר כן בהדיא ע"ש) ולפמ"ש א"ש דכל שלא היה רק הזמה אף שבודאי אתכחש הדבר מ"מ מועיל ומ"ש הרמב"ם דהכחשה הוה שהוכחשו בעדות עצמה שלא היה הדבר או שיצא מכלל דברי' שלא הי' היינו כמו שמצייר שאמרו שהמלוה או ההורג וכדומה הי' עמהם דממילא נשמע שהעדים הראשונים העידו שקר אבל הי' בתורת הכחשה אז לא מועיל אבל אם היה הזמה גרידא כיון שיאמרו אין אנו יודעין בגוף העדות אם הי' או לא היה רק אתם הייתם עמנו א"כ זהו תורת הזמה שאינן מכחישין גוף הדבר זה מועיל אף שממילא נשמע הכחשה ובזה מיושב גם מיפך והזמה שנתקשה מהר"י בן לב ועלח"מ פח"י שם ולפענ"ד הוא ענין נכבד שלא עמדו בזה הראשונים ואחרונים ובזה גם מה שהקשו מהך דמכות ג"כ א"ש דשם לאותו העדים הזימו הזמה גרידא רק שממילא נשמע ששקר הי' דהא כבר הרגו אבל כל שאינו רק הזמה היה מועיל ודוק היטב כי לפענ"ד מקום הניחו לי ת"ל. עוד נראה לפענ"ד בכוונת הרמב"ם דבאמת ענין הזמה חידוש היא דמה חזית דסמכת אהני סמוך אהני אך כל מה דנוכל לקרב להשכל יש לקרב דבאמת מה שאמרו עמנו הייתם אינו בגדר עדות וכל ענין עדות היינו כשיעיד על דבר שאנו צריכין לדעת מה שהי' שם וכאן עיקר העדות שלא היו במקום שהעידו הראשונים ואם כן זה אינו ענין עדות דיפול בו ענין הכחשה דבשלמא כשמכחישין עצמן שכת הראשונה אמרה שכך הי' העדות והכת השני' אמרה שלא כך הי' אם כן נופל גדר עדות והוה עדות המוכחשת משא"כ כאן כשאומרים האחרונים שהי' עמהם זה אינו גדר עדות כלל ולא נצרך לדעת כלל מה עשו שם וכדומה ועיקר הוא לשלול שלא הי' במקום שהיו הבעלי דברים וא"כ איפוא לא יפול ענין תרי ותרי ואף דממילא כל שלא היו במקום שהיו הבע"ד שוב מוכחש עדותן של הראשונים מ"מ ל"ש בזה לומר מה חזית דסמכת אהני סמוך אהני דהאחרים אינם מעידין שום עדות ואין נ"מ במה שהעידו שהי' עמהם רק שלא היו במקום שהי' הבע"ד בזה מהראוי להאמין להאחרוני' יותר דפשיטא דע"ז נאמנים אף בלי דו"ח כלל רק שעיקר הדו"ח היא בשביל שיזימו הראשונים אבל לא שיתברר היאך הי' שם כי בזה אין נ"מ כלל ולכך האחרונים נאמנים כנלפענ"ד לקרב הדבר שלא יהי' זר כ"כ ומ"מ מקרי חידוש דהא הראשונים מכחישים אותם והם באמת עדות ומהראוי להאמינם אבל מה שנוכל לקרב אל השכל פשיטא דמסתבר דהאחרוני' נאמנים ולפי זה שוב מבואר דברי רבינו דלכך צריך שלא יהי' הכחשה והזמה ביחד דאז שוב האחרונים בגדר עדות ושוב הוה תרי ותרי ולכך צריך שיהי' הזמה לבד.
964
965ומעתה מיושב קושית הגאון מוהרח"י ז"ל דבפלוני רבעני שם באמת גוף הזמה אינו תורת עדות כלל רק שממילא נתכחש גוף העדות ובזה לא אכפת לן ודוק היטב כי לפענ"ד הוא ענין ברור ונחמד. והנה במשאת בנימן סי' ק"ו כתב דלפסול אדם לכ"ע ל"מ שלא בפני בע"ד ואף אם עבר וקבל ל"מ ע"ש שהאריך וכבר הבאתי מחלוקת הפוסקי' בזה ועיין ש"ך סי' ל"ח. אך מ"ש שם לדחות דברי המרדכי שכתב דעדים זוממין חידוש הוא וע"ז כתב המ"ב דאף דחידוש הוא דוקא לענין החומרא דעדים זוממין אבל הקולא ילפינן שאם בעדים זוממין הקילו ק"ו בדבר אחר לא זכיתי להבין דהרי לכך אין מקבלין בעדים זוממין שלא בפניהם הוא משום דחידוש הוא מה דיכולין להזים אף בפניהם דמה חזית דציית להם ולכך שלא בפניהם אין מקבלין אבל לענין שאר דברי' מקבלין אף שלא בפניהם והך חידושא אינו מכח קולא וחומרא רק דהחידוש הוא דמה חזית דסמכת אהני סמוך אהני וא"כ לכך יש לומר דע"כ לא מהני הזמה רק בפניהם משא"כ שלא בפניהם וגם בלא"ה דברי המ"ב תמוהין דמ"ש דניהו דעדים זוממין חידוש הוא אין למדין רק החומרא אין למדין אבל לא הקולא דהרי התוס' במ"ק דף ח' ד"ה נפקא כתבו וקשה קצת אליבא דר"י שמה שיש בחומרא חידוש אין ללמוד המינו קולא דקאמר משום דחידוש הוא דעצים ואבנים לא מטמאי אין ללמוד הימנה אלא דכוותיה אמרינן פכ"ה בב"ח חידוש הוא ופירש ר"י דאי תרו לי' כולי יומא בחלבא שרי וכי מבשל לי' אסור והחידוש אינו מן האיסור דבהדי הדדי אסור והאי לחודי' והאי לחודי' שרי דהא כלאים נמי כל חדא שרי ובהצטרפות אסירי כדמסיק פ' א"ע משמע כשהאיסור חידוש אין ללמוד ממנו קולא מה"ט הי' מיישב ריב"א האי דעדים זוממין דחידוש הוא עכ"ל הנה ביארו דכל דחידוש אין ללמוד ממנו קולא ג"כ וא"כ ממילא אין ללמוד מעדים זוממין. הן אמת דדברי התוס' תמוהים במ"ש דכל שהוא חידוש אין ללמוד ממנו אף קולא דהא בחולין דף צ"ח אמר אי חידוש הוא אפילו למאה וששים נמי לא לגמר ומשני אטו אנן לקולא גמרינן לחומרא גמרינן הרי דאף דחידוש הוא אפ"ה לחומרא גמרינן וה"ה בזה להיפך וכבר התעורר בזה בשו"ת נוב"י מהד"ת חיו"ד סי' ל"ז בהשמטות שם שבסוף הספר לבנו הרב ז"ל ובאמת שגוף דברי הש"ס במ"ק סותרים דברי הש"ס חולין. אך לפענ"ד הי' נראה דאינם סותרים דחילוק יש בין כשהאיסור בעצמו מצינו דוגמתו אך שיש איזה פרט בזה דיש בו חידוש עד"מ זרוע בשלה דמצינו בכל איסורים דבטל בששים או במאה ורק דכאן מצינו שיוכל לבטל איסורי' שפיר אמרינן כיון דעכ"פ גוף האיסור שיתבטל זה אינו חידוש רק מה שמותר לבטל א"כ שפיר ילפינן מיניה ועכ"פ חומרא בק"ו דמה התם דהתורה הקלה בדבר דיכול לבטל לכתחלה ואפ"ה בעי ששים א"כ מכ"ש בשאר איסורים אבל בהך דמ"ק דגוף טומאת הבית הוא חידוש דהא עצים ואבנים לא מטמאי בעלמא ולמה יתטמא הבית וכן רצה המלמ"ל לפרש בפי"ד מט"ץ ואף שהוא דחה הדברים אבל בהשמטות הנוב"י שם מחזיק פירוש זה וא"כ י"ל שגם התוס' ס"ל כן ואף דלא פירשו כן בד"ה דהא עכ"פ זה ודאי דגוף הטומאה הוא חידוש וא"כ כל דהוא חידוש גוף הענין של הטומאה שוב אין למדין ממנו לא קולא ולא חומרא וז"ש התוס' ראי' מבב"ח דשם כל הענין שיהי' אסור בב"ח הוא חידוש דכל חדא שרי בפ"ע ואף שמצינו דוגמתו בכלאים הא שם ל"ש טעם והתחברות אסרה תורה משא"כ כאן דתלוי בטעם והרי מצינו דדרך בישול אסרה תורה ולא בתרו לי' אלמא דהוא חידוש לגמרי וכן עדים זוממין חידוש הוא דמה חזית דציית להני ציית להני וא"כ לכך לא גמרינן שום דבר מזה ועיין תוס' סנהדרין דף כ"ז ד"ה אין שכתבו ג"כ כעין זה ע"ש ותבין הכוונה לענין עדים זוממין דחידוש הוא ובזה מדוקדק לשון התוס' שכתבו כשהאיסור חידוש אין ללמוד ממנו קולא ובהשמטות שם כתב להגיה כשהיתר חידוש אין ללמוד ממנו איסורא ותמה על המהרש"א ולפמ"ש בדקדוק נקטו כשהאיסור חידוש היינו שכל עצמות האיסור חידוש אין ללמוד ממנו ומ"ש דאין ללמוד קולא לא קאי על בב"ח דשם חומרא רצה למילף וכקושית המהרש"א ותירוצו דחוק אבל הכוונה שזה קאי למעלה שרצו להוכיח מבב"ח דכמו דשם אין למדין חומרא כיון דגוף האיסור הוא חידוש כמו כן בעלמא כל דהאיסור חידוש אין ללמוד קולא וז"ב ודוק.
965
966ובזה מיושב הרבה תלונות של ההשמטות שם ואכ"מ להאריך. שוב מצאתי בנדרים דף ד' האי חידוש לחומרא היא ופירש"י והר"ן והרא"ש דהיאך שייך לומר דלא נילף קולא מיניה ומבואר שלא כדברי התוס' במ"ק הנ"ל ולפמ"ש אתי שפיר
966
967והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ' דר"ש סבר דכשם שאין מזימין אלא בפניהם גם הכחשה אינו רק בפניהם ור"נ סבר דיכולין להכחיש שלא בפניהם ור"א ס"ל דאף הזמה שלא בפניהם הכחשה מיהא הוה. לפענ"ד הי' נראה דבאמת באיסורא דעת המאירי דיכולין לקבל אף שלא בפניו דזכות היא לו לאפרושי מאיסורא ורק היכא דפתיך בי' ממונא אין מקבלין ולפ"ז בשלמא הזמה דשייך עונש גוף או ממון לכך אין מקבלין אבל הכחשה דאין שום עונש וגם פסול ל"ש בו כמ"ש למעל' שכן דעת הרבה פוסקים וא"כ הוה לאפרושי מאיסורא גרידא וזכות היא לו שלא יפסד אחד על ידו ושפיר מקבלין. ובזה מובן לשון ר"נ דלכאורה לא נודע מה זו שאלה והלא בהזמה ג"כ אם הוא בפניהם מקבלין ושלא בפניהם אין מקבלין וה"ה בהכחשה ואף די"ל דהזמה חידוש טפי אבל מ"מ מה קושיא כ"כ ולפמ"ש א"ש דכאן דמתו הראשונים ל"ש שום עונש ולא פסול על הראשונים למה לא יקבלו שלא בפניהם דשמא היו מודים להם ובזה מיושב מה דק"ל טובא דהרי בהיו עדים חולים מקבלים שלא בפניהם וא"כ מכ"ש באם מתו הראשונים ולמה לא יקבלו שלא בפניהם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה טענת ר"נ דבהכחשה שאין שום נגיעה לראשונים למה לא יקבלו וגם אם לא מתו רק שאינם לפנינו מקבלים וניהו דהזמה לא הוה הכחשה מיהא הוה עכ"פ כמ"ש ר"א ודוק:
967
968לרעי כנפשי חריף ושנון ני'.
968
969מ"ש על מה שראית בהיות במחיצתי מ"ש בתשובה קונטרס מיוחד על ענין קונמות קדושת הגוף והארכתי על דברת הקצה"ח סי' קי"ז במ"ש דקונם כללי כיון שיש לו פדיון אין לו דין קדושת הגוף אלא קדושת דמים ואני כתבתי דדבריו מבוארין בכתובות דף נ"ט ובנדרים דף פ"ו ברש"י והר"ן והרא"ש דמש"ה קונמות הוה כקדושת הגוף לפי שאין לו פדיון ולפ"ז ע"כ קונם פרטי הוא דאי כללי כיון דיש לו פדיון לא הוה כקדושת הגוף וע"ז הקשית דא"כ הא דאמר בר פדא דקונמות לא פקע בכדי ע"כ בקונם כללי דקונם פרטי כתב הרר"י והובא בר"ן שם דגם בר פדא מודה בזה.
969
970ולפ"ז בקונם כללי שוב אית ליה פדיון וקדושת דמים הוא ושם מודה ב"פ דקדושת דמים פקע בכדי. הנה יפה שאלת וכבר קדמך בקושיא זו הקצה"ח בעצמו בסי' קע"א והניח בקושיא. וראיתי באמת שכתב ליישב בסי' ע"ב קושיא זו דלב"פ אף קדושת דמים לא פקע בכדי. אך לפענ"ד לא הועיל בזה דאכתי קשה לרבא דס"ל שם דקדושת דמים פקע בכדי היכי מפרש המשנה בקונמות דאי בקונם פרטי פקעה בכדי ואי בכללי הא יש לו פדיון וזהו אין קושיא דהא רבא מפרש אליבא דעולא דסובר דאינו קדוש רק עד שיקצצו ול"ק כלל ובזה ל"ק גם מה שהאריך להקשות מהא דאמר קונמות מפקיע מידי שעבוד דהא התם הוה קונם פרטי ופקע בכדי וכל הטעם דקונם מפקיע מידי שעבוד כתבו התוס' בגיטין דף מ' משום דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה וחל הקדושה שעה אחת ותו לא פקע וא"כ בקונם פרטי דפקע בכדי אמאי יפקע משעבוד ולא זכיתי להבין דניהו דפקע בכדי היינו לאחר זמן שאסר בקונם אבל כאן דאסרה המע"י על בעלה ולא פרטה זמן א"כ אימת יפקע ואף בקונם פרטי חל הקונם וז"פ וברור. ובזה נראה לפענ"ד מה שהאריך באבני מלואים בסי' ע"ב שם דל"מ לה שיאסר בקונם על בע"ח דממנ"פ בקונם פרטי על הבע"ח דוקא פקע בכדי ובכללית על כל העולם שוב אינו מפקיע מידי שעבוד לפמ"ש ליתא דאף בפרטי וכיון דעכ"פ חל הקונם אימתי יפקע. ואולי ס"ל להגאון דכל דהיה קונם פרטי לכשיבא זמן הפרעון זה מקרי כמו קונם עד שיקצצו דעד אותו זמן הוא שיכול לאסור לפי דבע"ח מכאן ולהבא הוא גובה ואח"כ כיון דמשעבדא א"י לאסור ופקע בכדי אבל ז"א כיון דעד אותו זמן ברשות הלוה א"כ בעת ההוא יכול לאסרם וכל דאסרם עליו שוב לא נפקע בכדי דהרי אסרם עליו ולא פרט הזמן וז"ב לפענ"ד. שוב ראיתי בר"ן ר"פ השותפין דביאר בהדיא דקונמות מפקיע מידי שעבוד ולכך השותפין שנדרו הנאה אסורין והרי שם הוה קונם פרטי וכן ביאר הר"ן שם בהדיא דף מ"ו ע"ש גבי משכיר ושוכר דאף בקונם פרטי חל הקונמות והרי כתב בעצמו לעיל דקונם פרטי נפקע בכדי וע"כ צ"ל דעכ"פ הקונם חל עד אותו זמן שקצב וא"כ כל שאסר סתם אף בקונם פרטי לא נפקע בכדי וז"ב ופשוט ודברי הקצה"ח תמוהין. ואמת אגיד ששמעתי בבירור שהגאון בעל הקצה"ח היה אומר דשמעתא דבר פדא לא סלקא ליה כהוגן אבל לא ידעתי על מה ולמה ואולי נרגש הגאון אח"כ במ"ש ומ"ש הקצה"ח בסי' קע"א בהא דאמרו בגיטין דף מ"ב אלא מעתה ביום רבו ישא שפחה וביום של עצמו ישא ב"ח ומשני באיסורא לא קא מיירי וע"ז הקשה דהא בשותפין שנדרו אמרינן ברירה אף דהוא לענין איסור ואמרינן דבשעה שמשתמש לעצמו יש לו קנין הגוף בכלה וה"ה כאן נימא ביום של עצמו יהיה לגמרי ב"ח ויש לו קנין הגוף בעצמו בכלו וע"ז כתב כיון דנעשה ב"ח ול"מ משוחרר חוזר ואשתעבד דהו"ל קדושת הגוף ולא פקע בכדי וכדאמרו בירושלמי הובא בתוס' גיטין דף מ"ם ע"ש והאריך בזה ובסי' רמ"ט ע"ש אבל באמת לפענ"ד אין התחלה לקושייתו דשאני ח"ע וחציו ב"ח דעכ"פ כיון דלמחר הוא עבד א"כ עכ"פ יש בו צד עבדות וצד חירות ולא אתי צד עבדות ומשתמש בצד ב"ח וא"כ מה מועיל שבזמן הזה הוא ב"ח אבל עכ"פ בגופו יש צד עבדות ואסור לישא ב"ח וש"ה גבי שותפין דעיקר הקפידא לפי שמשתמש בחצר חבירו וכל שכעת הוא שלו לגמרי אף שלמחר יהי' של חבירו עיקר הקפידא על עת השתמשותן ובעת השתמשותו הוא שלו משא"כ בח"ע וחב"ח דעכ"פ יש בו צד עבדות וז"ב מאד. איברא דלפ"ז לכאורה הי' ראוי שישא שפחה חציה ב"ח ול"ש דאתי צד עבדות ומשתמש בב"ח כיון דהיא בת מינו אבל באמת כבר כתבו התוס' בגיטין דף מ"א ובחגיגה דף ב' ובחולין דף ע"ט דמ"מ הרי צד עבדות משתמש בב"ח ול"ד לפרידה דאין מרכיבין עליה אלא מינה משום דשם אכלאים קפיד קרא והרי כאן ליכא כלאים דהיא בת מינה משא"כ כאן דעכ"פ צד עבדות משתמש בצד ב"ח ועיין בשו"ת תשב"ץ ח"ב סי' ד' ודו"ק. ובזה נראה לי ליישב דברי הירושלמי פרק השולח שם דאמר דקודש ביום של רבו אין חוששין לקידושין קידש ביום של עצמו חוששין לקידושין ותמה הקצה"ח שם דהא באיסורא לא קא מיירי והקצה"ח כתב דהירושלמי ס"ל דגם קדושת הגוף פקע בכדי ע"ש והדבר תמוה דסותר דברי עצמו ודברי הירושלמי שהרי בירושלמי מפרש דלכך שחרור מפקיע מידי שעבוד משום דל"מ עבד משוחרר חוזר ומשתעבד וא"כ ע"כ דס"ל דקדושת הגוף לא פקע בכדי ואיך מותר לקדש ביום של עצמו ובאמת לאביי ס"ל קדושת הגוף פקע בכדי בנדרים דף כ"ט אבל באמת מדברי התוס' בגיטין לא משמע כן שהרי הקשו דלאביי דס"ל למפרע הוא גובה היאך מפרש המשנה דלדידיה לא מפקיע מידי שעבוד דלמפרע הוא גובה ולא כתבו סתם דס"ל קדושת הגוף פקע בכדי. וע"כ נראה דבאמת גם בזה במחכ"ת הקצה"ח שזה אינו דהוא חשב דקדושת הגוף לאביי דפקע בכדי נפקע אף שלא פרט הזמן וכמו בקונם כללי אבל ז"א דאביי לא ס"ל רק כשפרט הזמן אבל כששחרר סתם לא פקע בכדי וע"כ אין לדבריו מקום בזה. אך לפמ"ש יש ליישב דברי הירושלמי דיש לומר דהירושלמי ס"ל דכמו בפרידה מרכיבין עליה בת מינה ה"ה בחצי' עבד מותר לישא חצי' ב"ח דצד עבדות משתמש בצד עבדות וב"ח משתמש ב"ח כיון דכל שני צדדים ישנו שוה בתרוייהו וא"כ שוב אף כשנושא ב"ח חוששין לקידושין כמבואר בתוס' גיטין דף מ"ג ע"א ד"ה ואי דכל דמשכחת להצד קידושין עכ"פ בנו מתייחס אחריו והא דקאמר למשנה ראשונה לישא ב"ח אינו יכול היינו שישא אותה ממש זה א"א דרק חציו ב"ח הוא יכול לישא וחצי' ב"ח אינו שכיח כ"כ דהא כופין את רבה משום שלא ינהגו בה מנהג הפקר וכדאמרו בגיטין דף ל"ח. ובזה יש ליישב דברי הירושלמי בפסחים דאמר חציו עבד שגירש דחוששין לגירושין ותמה המלמ"ל פ"ב מק"פ דהיאך משכחת לה כיון דאין חוששין לקידושין גירושין היאך משכחת לה וכתב דיכול לקדש בת מינו ותמה הקצה"ח מש"ס גיטין דף מ"ג דאמרו יורשין היאך משכחת לה ואם איתא הא משכחת לה בבת מינו ולפמ"ש באמת בזה מחולקין הירושלמי וש"ס דילן דלש"ס דילן אף במקדש ביום של עצמו אין חוששין לקידושיו ולהירושלמי ביום של עצמו עכ"פ חוששין לקידושיו ודו"ק היטב. ובזה נראה לי לפרש דברי הירושלמי דאמר אתיא דשמואל כר"מ דמחייב בגנב חציו עבד ותמה המלמ"ל דא"כ אמאי אין חוששין לקידושיו. ולפמ"ש י"ל דע"כ לא חששו לקידושין רק ביום של רבו דהוא עבד גמור אבל ביום של עצמו הרי הוא ב"ח וא"כ גם בגנב חייב עכ"פ דעכ"פ מקצת אחיו קרינא ביה דהרי ביום של עצמו יש ברירה דהוא ב"ח וקונה עצמו להיות ב"ח וז"ב ודו"ק. ובזה יש ליישב כוונת הרשב"א שכתב בחידושיו לשבת דף ד' דבחציו עבד לא שייך העשה דלעולם בהם תעבדו והדבר יפלא דלמה לא הא ביום של רבו הרי הוא של רבו. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש בו צד עבדות וצד חירות וא"כ יש לומר דכשם דאסור לישא ב"ח דלא אתי צד עבדות משתמש בצד חירות וה"ה על הרב לא שייך העשה דלעולם בהם תעבודו דעל צד חירות אסור לעבוד ואיך ישתמש בצד ב"ח הא אתי צד ב"ח בעבדות וז"ב ודו"ק היטב. עוד יש מקום לומר מה דנחלקו הש"ס דילן עם הירושלמי בפלוגתת רש"י ותוס' בגיטין דף מ"ז בהא דטבל וחולין מעורבין זא"ז דרש"י פירש דבכל חטה וחטה מקצתו חולין ומקצתו מעשר והתוס' פירשו דעל כל חלק וחלק יש לומר דאולי זה חלקו של אחר ע"ש.
970
971ולפ"ז אם נימא דהעבד מקצתו עבד ומקצתו ב"ח פשיטא דאסור לישא ב"ח דלא אתי צד עבדות ומשתמש בצד ב"ח אבל אם נימא דביום זה הוא עבד וביום זה ב"ח א"כ כל שהוא יום של עצמו ואמרינן ברירה כמו גבי שותפין הרי הוא באותו יום ב"ח גמור ויכול לקדש אשה ביום זה ויש להאריך בזה ואכ"מ. ומדי דברי זכור אזכור במ"ש שם בקונטרס ליישב שיטת רש"י דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד והתוס' הקשו דממנ"פ אם ברשות הלוה מה נ"מ בין קדושת הגוף לקדושת דמים. הנה כעת נראה לי דבר חדש עפ"י מה שמצאתי בחידושי רשב"א בחולין דף קל"ט בהא דקאמר בקדושת דמים כיון דמרדו פקעו קדושתן והקשה הרשב"א וקדושה שבהן להיכן אזלא וכתב דקדושת דמים הו"ל כשיעבוד ומיד שמרדו ונתיאש הגזבר הו"ל כהפקר דנפקע השעבוד שיש להקדש עליו ע"ש שהאריך. והנה האיר הרשב"א עינינו דקדושת דמים אינו רק שעבוד בלבד ולפ"ז מה אולמא האי שעבוד מהאי שעבוד ולכך א"י להפקיע השיעבוד משא"כ קדושת הגוף דהו"ל כקנין הגוף ואלים משעבוד ומפקיע ולכך ניחא אף לאביי דס"ל למפרע הוא גובה מ"מ קדושת דמים אינו רק שעבוד בלבד וז"ב ולפ"ז גם במטלטלין שהאריך בזה המלמ"ל יש לעיין בזה לפמ"ש וליישב בזה כמה ענינים ולא נפניתי כעת.
971
972איברא דהדבר צ"ב גוף דברי הרשב"א איך אפשר להגזבר להפקיר ממון הקדש דבשלמא אדם בשלו יכול להפקיר אבל הגזבר אינו רק יד ההקדש לטובתו ולא שיוכל להפקירו אבל באמת דברי הרשב"א נובעים מדברי הש"ס שם ובתוס' שם למדו מזה דאווזין שמרדו אינו ברשותו של אדם עוד והו"ל הפקר ועיין במהרש"א שם וצ"ע כי לא ראיתי כעת להפוסקים שיביאו דברי התוס' הנ"ל לדינא וצ"ע ומצאתי בחו"מ סי' רי"ט ס"ז בהג"ה השני' בסופה שם מוזכר הדין הלז בשם הר"ן בסוף חולין שם. והנה במה שהאריך המלמ"ל אם במטלטלי שהקדיש קדושת דמים אי הוה כמכר דאין הב"ח גובה וה"ה בהקדש או לאו והעלה דאין ב"ח גובה דהוה כמכר. ובאמת לפמ"ש בשם הרשב"א דהקדש דמים אינו רק שעבוד בלבד מהראוי שיגבה הב"ח דשיעבודו קודם והנה הקצה"ח סי' קי"ז כתב דנעלם מעיני המלמ"ל דברת התוס' בערכין דף כ"ג שכתבו להיפך דא"י להפקיע השיעבוד דב"ח וכבר כתבתי בגליון הקצה"ח דבמחכ"ת ראה ראייה אחת בדברי התוס' אבל המלמ"ל רמז לדברי המהרי"ט בשניות חלק יו"ד סי' נ"ד שהוא ז"ל הביא דברי התוס' הנ"ל ואפ"ה העלה דאינו מפקיע. ובאמת שמצד הסברא היה נראה להיפך דאדרבא במטלטלין יותר ראוי שתקדש דבקרקע שייך שעבודא דב"ח דסמך על הקרקע הלז ואף אם ימכר גובה מהמשועבדים דאית ליה קלא ממילא ה"ה ההקדש א"י להפקיע אבל במטלטלין דיכול למכור א"כ גם ההקדש יכול להפקיע שעבודו דהרי לא סמך על זה והרי גדולה מזו מצינו לשיטת ר"ת דס"ל דכל קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וכפי הנראה דוקא במטלטלין כמ"ש התוס' בב"ק דף ל"ג ד"ה משום לפי מה שפירש ר"ת דקדושת דמים מפקיע במטלטלין מידי שעבוד אלמא משום דמטלטלין יותר נוחים להפקיע שעובודן וא"כ יש לומר דגם לשיטת רש"י דס"ל דקדושת דמים אינו מפקיע היינו בקרקע משא"כ במטלטלין דנוח להפקיע קדושת דמים וכן מצאתי בספר הישר לר"ת סי' צ"ה שביאר שיטתו דדוקא במטלטלין דאינו עומד לגבות ממנו הם בחזקת הלוה ויוכל להקדישו אבל קרקעות דהם בחזקת המלוה לגבות מהם א"י הלוה להקדישם דלאו ברשותו הם ע"ש באורך ואם כן גם לשיטת רש"י י"ל דבמטלטלין מועיל אף בקדושת דמים דמנ"ל להפליג במחלוקת דרש"י יחלוק עם ר"ת מהיפך אל היפך איברא דלפ"ז צריך להבין דברי התוס' בב"ק שם במ"ש דבלא ר"א לא קדיש משום דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד והא במטלטלי מפקיע מידי שעבוד והתוס' הקשו כן לשיטת ר"ת ולא הקשו כן על רש"י א"כ משמע דלרש"י באמת גם במטלטלי אינו מפקיע מידי שעבוד אך נראה דהדבר נכון דטעמא מאי יוכל הקדש להפקיע במטלטלין אף דקדושת דמים אינו מפקיע משום דעל מטלטלי לא סמך דהרי יוכל למוכרן וכיון דאם מכרו אינו מכור אף לר"י דמשעבדא לי' לניזק א"כ בדין הוא שלא יפקיע ההקדש דהא קדושת דמים א"י להפקיע מידי שעבוד ומטלטלי הוה כמקרקעי בזה. ובזה מיושב היטב קושית המהרש"א דלמה ניחא לפי הס"ד דהקדישו מוקדש דלמה יהי' מוקדש הא הקדש דמי' אינו מפקיע מידי שעבוד ואף לר"י עכ"פ שעבוד יש לו לניזק והוה ב"ח ואמאי הקדישו מוקדש ולא זכיתי להבין תירוצו של המהרש"א שכתב דלפי הס"ד י"ל באמת דלר"י קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד ורק לר"ע הוצרך לטעם דר"א משום גזירה והיא פליאה דהרי לשיטת רש"י הוא מצד הסברא דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שעבוד וא"כ היאך אפשר לומר דהקדישו מוקדש אתאן לר"י והא קדושת דמים א"י להפקיע מידי שעבוד והיאך אפשר דר"י חולק ע"ז ולא מצינו פלוגתא בזה ותדע דלמה לא אמר לעיל הקדישו מזיק א"ב וע"כ דקדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד וא"י להקדישו וגם לשיטת ר"ת משום דאלמוהו לשיעבודא דניזק וגם לפי המסקנא מ"ש המהרש"א דלר"י הוצרך לזה הוא תמוה דהא הש"ס מפרש אפילו לר"ע משום גזירה ומשמע הא בלא דר"ע אף לר"ע קדושת דמים אינו מפקיע מידי שיעבוד.
972
973ולכאורה רציתי לומר דלר"י לפי הס"ד שפיר יכול להקדישו לרדיא וכמו דמכרו מכור לר"י לרדיא עכ"פ ולכך יכול להקדישו ג"כ אבל ז"א דאם כן נפלנו ברבוותא אי קדושת דמים פקעה בכדי והדברים עתיקים ועיין נדרים דף כ"ט פלוגתא דב"פ באופן שדברי המהרש"א בתירוצו תמוה אבל לפמ"ש אתי שפיר דלר"י שפיר מפקיע במטלטלי דהא יכול למכרו עכ"פ לרדיא ואינו של הניזק לגמרי ושפיר יכול להפקיע הקדושת דמים וכיון דהפקיע הפקיע מה שאין כן לפי המסקנא דאתאן לר"ע והא דהקשו התוס' לשיטת ר"ת אף דגם לר"ת יש לומר דבכה"ג דמכרו אינו מכור אף לרדיא א"י להפקיע ונראה דלפי שיטת ר"ת דגם קדושת דמים יכול להפקיע משום דקדושה אלים ורק דבמקרקע כיון דעומד לגבות הוה כשלו א"כ דוקא מקרקעי דלא ניידי אבל שור דיכול להבריחו לאגם אינו ברשות הניזק ויכול להפקיע גם קדושת דמים וז"ב. ובאמת לפמ"ש הרשב"א דקדושת דמים אינו רק שעבוד ומה אולמא האי שעבוד מהאי שעבוד וכמ"ש יש ליישב ג"כ קושית המהרש"א הנ"ל דלר"י דס"ל דשמין א"כ אינו רק שעבוד אפשר דקדושת דמים יכול להפקיע מידי שעבוד כיון דיכול לסלוקי בזוזי משא"כ לר"ע דס"ל דיוחלט השור א"כ גם דברי המהרש"א י"ל עד"ז וז"ב. ובגוף הדין נראה לפענ"ד דהדבר תלוי במה שנחלקו התוס' והרשב"א אם מתנה שוה למכר דיכול להפקיע השעבוד דהתוס' בכתובות דף מ"ט ד"ה הוא ואשתו כתבו דדוקא מכר ולא מתנה (והמלמ"ל פח"י ממלוה רמז לזה אבל כתבו בשיבוש בפ' בתרא וצ"ל כתובות דף מ"ט) והרשב"א סי' תרח"י דעתו דה"ה מתנה ולפי זה לשיטת הרשב"א דגם במתנה ה"ה הקדש דמ"ש אבל אם בעינן מכר דוקא וכמ"ש התוספת וע"כ דהטעם משום דיש לו פסידא משא"כ במתנה א"כ גם הקדש אין לו פסידא להקדש כמו מתנה ועיין קצה"ח סי' קי"ז ס"ק א' שלא הרגיש בדברי התוס' בכתובות הנ"ל ובדברי המלמ"ל הנ"ל ויש להאריך בזה ודוק ועיין מהרי"ט חלק יו"ד סי' נ"ד הנ"ל שכתב בלשונו דהקדש לא גרע ממכר או רק מטלטלי לאחד הרי דפשיטא לי' דמתנה שוה למכר ומש"ה דימה הקדש למכר או נתן אבל לשיטת התוס' צ"ע בזה ודוק. שוב ראיתי שקושית המהרש"א הוא שהבין דדברי התוס' לא קאי על הא דתני ר"ת בר מערבא קמי' דר"א דמכרו אינו מכור והקדישו מוקדש רק על מה דת"ר דמכרו מכור והקדישו מוקדש דמפרש הש"ס כדר"א וע"ז כתבו התוס' דבלא דר"א לא קדיש וע"ז כתב המהרש"א דלעיל לא הוה קשיא להו דיש לומר דבאמת אליבא דר"ע אף בלא זה קדוש רק לר"י אינו קדוש דהו"ל קדושת דמים אבל כאן אזלינן אליבא דר"י ועשטמ"ק דנראה שהבין ג"כ דברי התוס' כן אבל אכתי קשה מה שהקשיתי לעיל דאיך אפשר דלר"י יהי' קדושת דמים מפקיע מידי שעבוד וצריך לומר כמ"ש ודוק
973
974והנה חכם אחד מפה הראני דברי התוס' בגיטין דף מ"א ד"ה הקדש שכתבו דלאביי כיון דמשתמשין באצטלא לעשות כל חפצם ואם מכרוה לא טרפה מלקוחות ומסלקי לה בזוזי אמרינן מכאן ולהבא הוא גובה וע"ז תמה דבאצטלא שלה המכר בטל דיכולה לומר שבח בית אבי אני נוטל ואף הבעל יכול להוציא כמ"ש התוס' שם ד"ה אשה. ובאמת שלכאורה יפה שאל. אבל נראה דס"ל להתוס' דבחיי בעלה אף שהמכירה אינה מכירה מ"מ כל שמכרוה יכולין לסלקי לה בזוזי כל שלא מחתה ועכ"פ לא גביא למפרע רק מכאן ולהבא ודוק. והנה בהא דאמרו בשבועות דף י' ע"ב דפריך ר"ח וכי קדושה שבהן להיכן אזלא וע"ז פריך לי' מקטורת ומשני דקטורת שאני דקדושת דמים היא ולכאורא מבואר דיש חילוק בין קדושת הגוף לקדושת דמים דקדושת דמים פקעה מיהו אין ראיה דשם לא פקע בכדי רק שחללו על מעות האומנין ואדרבא משם ראיה דגם קדושת דמים לא פקעה בכדי ועיין פט"ו ממעה"ק ברמב"ם וראב"ד מה שנחלקו בזה אך בגוף הדבר שתפש שם הש"ס לדבר פשוט דקטורת מקרי קדושת דמים הוא לכאורה תימה דלמה לא תהי' קדושה קדושת הגוף כמו קרבנות ומ"ש רש"י דאין בה קדושת הגוף רק קדושת דמים שלקחה מתרומת הלשכה אתמהה דאדרבא לפי שלקחה מתרומת הלשכה מהראוי שיתקדש קדושת הגוף. והנה הרשב"א בתשובותיו ח"א סי' ל"א נשאל בזה דמ"ש מתמידין דנקרב ע"ג המזבח דקרי להו קדושת הגוף וגם קטרת נמי נקרב ע"ג המזבח והרשב"א כתב דזו כ"ע היא דקטורת אינו רק קדושת דמים כדאמרו בשבועות שם ונתן שם הטעם דהוה כמו מנחות ונסכים דעד שלא קדשו בכלי דיש להם פדיון כדאמרו במנחות דף ק"א וכתב שם טעם דבעי מנחות ונסכים כלי וקטרת נמי אפשר משום דכתיב כף אחת עשרה זהב מלאה קטרת ודבריו תמוהין דניהו דבכל אלה מצינו דבעי כלי אבל מנ"ל דלא מתקדש בקדושת הגוף עד שיהי' בכלי ומכ"ש בקטרת דניהו דכתיב כף אחת דאין ראי' כמ"ש הרדב"ז בתשובותיו ח"ב סי' תרצ"ז לתמוה על הרשב"א הנ"ל די"ל דלא היו יכולין לקחת ביד והביאו בכף ועוד הקשה דשאני התם דהי' קטרת של יחיד ולכך צריך כלי אבל קטרת של ציבור דבא מתרומת הלשכה ונתקדש קדושת הגוף קודם שהגיע לכלי כמו קרבנות ע"ש שכתב ליישב ע"פ קבלה ואנו אין לנו עסק בנסתרות ועפ"י הנגלה מבואר דקטרת אתי לכפרה. אך לפענ"ד נראה דבר חדש דשאני קרבנות שהוא כלו ביחד שייך לומר דהוא קדוש קדושת הגוף אבל קטרת שהוא מחובר מחלקים רבים וממינים רבים וא"כ כ"א בפ"ע כשנקח מתרומת הלשכה לא חל עליו קדושת הגוף דלא שם קטרת מלי' עד שיתחברו כל המינים ביחד וא"כ לא הי' בו רק קדושת דמים שנקח מתרומת הלשכה וא"כ אף שיעשה אח"כ ביחד כל עוד שלא יצרפם הכלי לעשותם יחד לא מקרי צירוף ולא נתקדש קדושת הגוף ומעתה ז"ש הרשב"א דנפקא לי' מכף אחת דדרשו בחגיגה דף כ"א דהכתוב עשה כל מה שבכף אחת ועיין בתוס' שם מ"ש בשם רבינו ניסים גאון ז"ל דהכלי מצרפם לעשות אותם אחת לקדשם וא"כ כל עוד שלא הי' בכלי לא נתקדש קדושת הגוף וז"ב מאד מאד לדעתי וה"ה מנחות ונסכים שיכול להיות כל אחת בפ"ע רק שהוא חברם יחד וכל עוד שלא נתקדש בכלי מי עשה אותן אחת ודוק שוב נזכרתי שש"ס ערוך הוא מנחות דף ט' בחביתי כה"ג אי נתקדשה לחצאין אף בכלי ואנן קי"ל דלא נתקדש לחצאין וא"כ הדברים ק"ו דאף למ"ד דנתקדש לחצאין היינו בכלי דשייך עכ"פ צירוף רק שהם שני כלים וגם אותו חצאין נקרב בפ"ע אבל כל עוד שלא נתקדש בכלי לא חל קדושה לחצאין ולא שייך קדושת הגוף ות"ל כוונתי אמת לאמיתו ועיין בתוס' שם בשבועות דף י"א ד"ה מכל מקום מה שחלקו בין אמר יהא לקטרת לא חל קדושת הגוף משא"כ אם אמר יהא קטרת דחל והדברים סתומים. ולפמ"ש יש לומר דלאחר שנכתשו במכתשת ונתחבר ואמר אח"כ יהא קטרת אפשר דנתקדש דאף אם נימא דמכתשת לא מקרי כלי ואינו מצרף מ"מ דיבורו אח"כ מצרף כל שכבר נכתש ונתערב ביחד ודוק ועיין מלמ"ל פ"ב מהלכות כלי המקדש הלכה ח' שכתב שהי' צריך לעשות כל המנה ביחד כמו חביתי כ"ג שאינה קדושה לחצאין ע"ש וא"כ מכ"ש בעוד שלא נעשה בכלי דלא נתקדש ודוק היטב כי הוא נחמד ונעים ת"ל. ובזה נראה לפענ"ד הא דנסתפקו בש"ס אי מכתשת קדוש קדושת הגוף או לא תלוי במ"ש התוס' בחגיגה בשם רבינו ניסים גאון שהקשה הא דתנן נתפזרו הגחלים מכבדן לאמה והא קדשי וכתבו לתרץ או דכלי אינו מצרף רק מה שצריך לו או שהכלי של כסף שלא היו מכניסין על המזבח והי' מערה ממנה של זה בזה לא היה מקדש ע"ש ובמהרש"א ולפ"ז ל"מ לפי תירוץ הי"מ דכסף לא הי' מקדש לפי שלא הי' מכניסין א"כ ראוי שלא יקדש המכתשת דבזה לא היו מכניסין למזבח כלל אך גם לתירוצם דכלי אינו מצרף רק הצריך לו א"כ כיון דבהמכתשת היו מפטמין בכל שנה יותר משלשה מנים יתרים א"כ זה לא נתקדש ולא הוברר מי היתר ומי הצריך ול"ש שיתקדש במכתשת
974
975ובזה נראה לפע"ד הא דחלקו התוס' ד"ה מכל מקום בין שאמר יהא זה קטורת וכתבתי דאין לדברים האלו ביאור ולפמ"ש יש לומר דדוקא כשאומר יהא לקטרת דאז כל הקטורת נתקדש והרי נותרו שלשה מנים והכלי א"י לקדשו אבל כשאמר יהא קטורת והרי דין קטורת יש על המותר כדתנן מותר הקטורת שהי' צריך להפריש על שכר אומנין אבל כשאמר לקטורת משמע לקטורת הראוי להתקטר על המזבח וזה לא יכול לקדש ודו"ק ועיין בירושלמי חגיגה שהעתיקו התוס' בחגיגה שם מפני מה אומרים שירי מנחות מחברים את עצמן מפני שנזקקו לכלים והיינו כל שכבר נזקקו לכלים והכלים חברן א"כ שוב מחבר את עצמן וע"ז אמר שכלי השרת פשיטא דמחבר ע"ש והיא ראיה ברורה למ"ש וע"ש בירושלמי דהק"ע גרס גירסא אחריתי דהקטרת אינו מתקדש בשני כלים ע"ש ודו"ק והוא הנכון מידי דהוה אחביתי כה"ג וכמ"ש למעלה בשם המלמ"ל ועיין כתובות דף נ"ג תמצא כעין חלוקו של התוס' בין שאמר לנדונייתה ובין שאמר בנדונייתה ועיין ש"ע אהע"ז סי' צ"ג ובשו"ת בית יעקב סי' למ"ד לענין לעומר או בעומר ודו"ק. וברמב"ם לא מצאתי כלל הדין של קטורת אי נתקדש ונפסל בלינה ועיין מעילה דף יו"ד וברמב"ם פ"ב ממעילה ה"ג השמיט שם קטורת אף דנשנה במשנה וכן במה דאמרו הוסיף ר"ע הקטורת ולבונה השמיט הרמב"ם קטורת ועיין תוס' יומא דף נ"ח. והנה במה שהארכתי למעלה בענין קדושת הגוף בזה נראה לי להבין מ"ש הרא"ש פרק השותפין וכ"כ התוס' בערכין דף כ"א לחלק בין קונמות להקדש דבהקדש ממש הוא דיכול להקדיש משא"כ בקונם והדבר תמוה דהא קונם הוה כהקדש הגוף. ולפמ"ש י"ל דבאמת כיון שגם בהקדש דמים א"י להקדיש רק מה ששוה יותר מהשכירות שהשכיר להשוכר וכמ"ש הש"ך בסי' רכ"א ס"ק מ"ג וא"כ לפי מה דאמרו דבקדושת הגוף אמרינן מיגו דפשטה קדושה במקצתה פשטה קדושה בכולה משא"כ בקדושת דמים ומה דנראה מערכין דף ה' להיפך ועיין תמורה דף יו"ד כבר ביארתי בזה בקונטרס ההוא על ענין קונם כללי או פרטי שם ביארתי על נכון וא"כ לפ"ז לכך במקדיש יכול להקדיש על מה ששוה יותר ולא אמרינן כיון דלא חל הקדושה במה שהשכירו לא חל ההקדש דזה אינו דבהקדש לא אמרינן מתוך שבטל במקצת בטל בכלו דז"א דהקדש א"צ שום קנין ורק באמירה לגבוה ובאמירה ל"ש לומר כן וכמ"ש הראב"ש בתשובה סי' שמ"ה דבדברים הנקנים באמירה לא שייך לומר קני את וחמור דאמירה לא כלל אותם ביחד וכל מה דמצי למתפס תפיס ע"ש ובשו"ת נוב"י מהד"ק חלק חו"מ סי' כ"ו ע"ש שהאריכו בזה וה"ה בזה אבל קונמות דהוא נדר ובנדר גלי קרא דנדר שבטל מקצתו בטל כלו דבעינן ככל היוצא מפיו יעשה וכיון דזה א"א לומר דיחול בכלו מתוך שחל על מקצתו דז"א דאף דהוה כקדושת הגוף היינו לענין שיתפוס הקונם אבל לא שייך לומר בזה דפשטה קונם בכלו דבמה נתפס והא אינה קדושה בעצם והרי בקדושת הגוף בעצמו בעי רבא בעוף מאי וא"כ לא עדיף מקדושת הגוף דעוף דזה אינו רק גזירת הכתוב בבהמה דחל קדושה בכולה וא"כ שוב אמרינן להיפך דלא חל הקונם וז"ב והיא הערה חדשה. הן אמת דגוף דברי הש"ך מה שרצה להעמיס בדברי הרא"ש בחילוקו השני שמחלק בין קונם להקדש דמ"מ ס"ל לרא"ש דא"י להקדיש מה שהשכיר רק המותר לפענ"ד המעיין ברא"ש יראה דבחילוק הלז לא הזכיר כלל מזה ורק בחילוק הראשון מחלק בין יותר מה שהשכיר ובין כדי שכרו. אך גוף החילוק לפענ"ד לפמ"ש הכ"מ פ"ה מערכין הי"ד ובלח"מ שם דבהקדיש אבר אחד קדושת דמים יותר מסתבר לומר דאף לר"מ דס"ל דדבר שאין הנשמה תלויה בה לא הקדיש כלה היינו קדושת הגוף דל"ש באבר אחד אבל קדושת דמים דעכ"פ חל על אותו אבר ומה נ"מ דהנשמה תלויה בו או לא לענין קדושת דמים שוב שייך לומר דפשטה קדושה בכולה ולפ"ז י"ל דבשלמא הקדש דמים כיון דעכ"פ על יותר מכדי שכירתו מצי חל ההקדש א"כ ממילא נתפס קדושה בכלה אבל בקונם דלא מצי חל בכלה דאלמי אלמוהו לשעבודו של שוכר ושוב בטל דנדר שבטל מקצתו בטל כלו ובהקדש אף דהיא קדושת דמים א"י להפקיע מידי שעבוד עכ"פ שייך לומר שפשטה קדושה בכולה מיגו דחל על מה ששוה יותר ואף דזה שהשכיר איכא דעת אחרת המעכב וכבר אמרו בקידושין דף זיי"ן דאף בקדושת הגוף דכל שפשטה קדושה במקצתה פשטה קדושה בכולה ה"מ בהמה דליכא דעת אחרת מעכב משא"כ בזה דאיכא דעת אחרת מעכב וה"ה בזה איכא דעת השוכר המעכב. נראה לפענ"ד דכאן כיון דסופו לחזור אליו בסוף השכירות שוב הוה כאילו אין דעת אחרת מעכב דהא כולו שלו הוא לאחר זמן השכירות משא"כ בב"ח דכ"ז שלא מסלקו חובו לא יחזור אליו לא שייך פשטה קדושה בכלה דאיכא דעת אחרת המעכב והוה כמחוסר מעשה דמחוסר ממונא הוה כמו מחוסר מעשה כמ"ש הר"ן פ' כל שעה בענין הואיל משא"כ בשכירות דאינו מחוסר רק זמן וזמן ממילא קאתי וז"ב בסברא ומובן היטב סברת הרא"ש. ובזה נראה לפענ"ד להבין דברי הירושלמי שמחלק בין הקדים לו שכרו דלא מצי אסר ליה ובין לא הקדים לו שכרו דמצי אסר עליה ותמה הרא"ש פרק השותפין דמה נ"מ בין הקדים לו שכרו ללא הקדים לו שכרו דשכירות קרקע נקנה בשטר וחזקה וזוזי הוא דמסיק ביה וביש"ש פ"ה דב"ק סי' ל"ג ביאר קושית הרא"ש דמסתמא ע"כ מיירי שקנה הקרקע לשכירות בשטר וחזקה באופן המועיל דאל"כ פשיטא דיכול להקדיש כיון דיוכל לחזור בו וע"כ דמיירי באופן שקנה וא"כ מה נ"מ בין הקדים לו שכרו או לא סוף סוף כבר קנה ואין קנין על קנין ע"ש. ולפמ"ש י"ל דכבר כתבתי דהא דבהקדש דמים חל על כל מה שהשכיר ג"כ משום דפשטה קדושה בכולה וא"ל דאיכא דעת אחרת המעכב דזה אינו דהא אח"כ סופו שיחזור לו ואינו רק מחוסר זמן. ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נחמד דהנה המלמ"ל פ"א ממכירה כתב דנסתפקו חכמי הדור אי בתוך משך זמן השכירות השכירו לאחר אם מועיל קנין חזקה דנעל גדר ופרץ כיון דאינו שלו כל משך זמן השכירות ובשו"ת מהר"ם מינץ סי' ל"ט מבואר דל"מ חזקה דנעל וגדר ופרץ ועיין קצה"ח סי' רט"ז שכתב כן בשמו ואני הארכתי בתשובה דגם בשטר י"ל דל"מ דכעת אין לו מקום חלות אבל בכסף ודאי מועיל והארכתי בזה שם (ד' יזכני להוציאו לאור) וא"כ זה שאמרו בירושלמי דבאמת הקדש לא עדיף מקנין בהדיוט ולפ"ז כל שלא נתן שכרו וקנה בחזקה א"כ כל שהקדישו א"כ אף דנימא דהקדש לא מפקיע משיעבוד כל שיש דעת אחרת מעכב עכ"פ בזה יפה כחו של הקדש דהוה הוא כהבעלים וזה עשה חזקה לאחר שהשכיר להקדש דלא מועיל דעכ"פ לזה יוכל להפקיע השעבוד שיהיה הוא כשוכר ראשון אבל כל שנתן כסף פשיטא דקנין שפיר מועיל וא"י להקדיש דאיכא דעת אחרת המעכב ודוק היטב. וראיתי בספר בית הלל ביו"ד סי' רכ"א שהקשה דברי הרא"ש אהדדי דבפרק השותפין תמה על הירושלמי ואילו בפרק השואל הביא דברי הירושלמי הנ"ל וכן הקשה דהש"ע סותר אהדדי דבסי' רכ"א לא חילק כחילוקו של הירושלמי ואילו בסי' שי"ב בחו"מ כתב דכל שהקדים לו שכרו א"י לסלקו ע"ש. ולא ידעתי קושיתו דודאי זה נכון דכל שהקדים לו שכרו א"י לסלקו עד כלות הזמן דהא זה נתן לו מעותיו אבל לענין הקדש דיכול להפקיע השעבוד שפיר הקשה הרא"ש מה נ"מ בין הקדים לו שכרו או לא הקדים לו שכרו וז"ב ופשוט. ואגב אורחא אמרתי לרשום מה דקשה לי טובא בהא דאמרו במנחות דף מ"ז א"ב למתפס פדיונו לאביי לא תפיס פדיונו ולרבא תפיס פדיונו ועיין רש"י שתי גרסות ופירושו ובתוס' שם וקשה טובא דמשמע דלאביי באם היה קדושת הגוף ממש לא הי' לו פדיון והרי אביי ס"ל בנדרים דף כ"ט דגם קדושת הגוף יש לו פדיון ויש לדחות דניהו דס"ל דפקעה בכדי זהו בהקדישו עד לזמן אבל בהקדש סתם שחל עולמית שוב אין לו פדיון אף לאביי. אבל לפענ"ד נראה דאדרבא בזה מיושב היטב ענין תפיס פדיונו דבאמת בקדושת בהכ"נ אף דיכולין לשנותו ע"י זט"ה והמעות נעשו קדש אף דיכולין לשנות המעות מ"מ צריך לחול מתחלה הקדושה על המעות ואח"כ להוציא המעות וע"ש במג"א סי' קנ"ג ס"ק כ"ח ולפ"ז לאביי דיש לו פדיון תפיס משא"כ לרבא ודוק
975
976והנה בקצה"ח סי' קי"ז ובאבני מלואים סי' י"ב כתב דכל השבעה מלאכות שהאשה משועבדת לבעל א"י לסלק בזוזי ודבריו תמוהים דהא כל שהכניסה לו ד' שפחות יושבת בקתדרא וע"ש בהגהת אבני מלואים שהעיר בזה דדוקא בג' מלאכות שהוא מזיגת כוס והצעת המטה וכו' בזה מחוייבת אף בהכניסה לו וע"ש שכתב דלשיטת רש"י גם באותן ג' מלאכות כל שהכניסה לו לא כפינן לה רק בדרך עצה טובה תקנו חז"ל כדי לחבבה על בעלה וכמ"ש רש"י בכתובות דף ס"א וע"ז הקשה הא אמרו בנדרים דף פ"א דאם אמרה קונם שאיני מצעת המטה א"צ להפר דמשעבדא לי' והניח בצע"ג ודבריו תמוהים דלמא שם מיירי בלא הכניסה לו שפחות דאז גם אותן מלאכות חייבת אף לרש"י ורש"י לא כתב רק בהכניסה לו ד' שפחות ונשאלתי בזה מהחריף מוה' מאיר בראם ני' אבל באמת יפה כיון דשם מיירי ע"כ בהכניסה לו ד' שפחות כמ"ש הר"ן בנדרים שם וברי"ף בפרק אעפ"י דאל"כ גם בנותן תבן לפני בקרו למה א"י להפר וא"כ ע"כ מיירי בהכניסה לו וא"כ למה בלא אמזוג את הכיס והצעת המטה א"צ להפר הא לא משעבדא ויפה תמה בהגהת א"מ. ובאמת נשאלתי בזה גם מהרב מוה' אברהם קאמפף ני' על דברת הר"ן ברי"ף שם שכתב דמיירי בהכניסה לו ד' שפחות דא"כ למה א"צ להפר בהצעת המטה הא אינה משועבדת לשיטת רש"י ועיין בב"ש סי' פ' ס"ק ז'. וראיתי בהפלאה בק"א שרצה לפרש דגם לרש"י כופין רק שלא מקרי מורדת ממלאכה ע"ש באמת שאין זה משמעות לשון רש"י ומ"ש ראיה דאל"כ למה הוצרך לחלק בין מצעת המטה דמשנה להך דברייתא לא זכיתי להבין דבריו דאדרבא כוונת רש"י מבוארת דבמשנה דלא הכניסה לו ד' שפחות מצעת המטה בכפייה אבל בהכניסה לו א"י לכפותה רק דרך עצה טובה. דרך כלל דברי רש"י לכאורה תמוהין מהך דנדרים.
976
977ולכאורה רציתי לומר דכמו דאמרו ר"פ המדיר במספקת לדברים גדולים ואינה מספקת לדברים קטנים דיכולה לומר עד האידנא מצי לגלגולי בהדך טפי א"י לגלגולי בהדך ע"ש ה"ה כאן להיפך דכל שלא נדרה א"י לכפותה והוא רק עצה טובה אבל כל שנדרה לא יכול לגלגל בזה ושוב יכול לכפותה אבל זה דחוק דשאני התם דמשועבד לה אף לדברים קטנים וכל שאינה יכולה להתגלגל כל שהדירה מוכרח לתת לה כיון שמשועבד לה אבל כאן כל שלא תקנו חכמים שתהיה משועבדת לו בדברים אלו למה יגרע בנדרה. אך העיקר לפענ"ד דבאמת גוף דברי רש"י צ"ב מנ"ל זאת דז"א יכול לכופה רק בדרך עצה טובה שכל זה היה צריך איזה גילוי דעת לזה וגם מהו עצה טובה. אך נראה דבאמת כיון דהשלשה דברים הם מענין קירוב דעת שבין האיש לאשתו ורצו שתתחבב על בעלה וא"כ אם היתה משועבדת והיה יכול לכפותה שוב לא היתה מתחבבת על בעלה וכל פועל שעושה מה שמחוייב ונשכר לזה אינו מתקרב אל הבעה"ב כי הוא בא בשכרו ופעולתו לפניו ולכן תקנו חז"ל שלא יוכל לכפותה וא"כ כל שעושית זאת מעצמה שוב הוה חיבוב לגבי בעלה שעושית מה שאינה מצווית וא"כ בזה שפיר פירש"י שעשו כן דרך עצה טובה וז"ב בביאור כוונת רש"י. ולפ"ז כיון שכל הכוונה שלא תקנו שתהיה משועבדת היא משום שתהיה בדרך רצון ותתחבב אבל אם נדרה שלא תמזוג פשיטא שא"צ להפר דזה אינה בידה שבאמת כל כוונת חז"ל היה שתעשה זאת ולא שתדור להיפך ודו"ק כי אמת ונכון הוא ת"ל ועין מהרש"א ופ"י מ"ש בכוונת רש"י אבל לא ביארו שורש כוונת רש"י והנראה לפענ"ד כתבתי. והנה בהא דנחלקו רב ושמואל עם ר"י ור"ל בנדרים דף מ"ב אם אדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו ומסיק הש"ס דבנכסי אלו יכול לאסור אף לאחר שיצאו מרשותו ובנכסי לבד דא"י לאסור לאחר שיצא מרשותו. ולכאורה צ"ב כיון דקונמות הוה קדושת הגוף וקדושת הגוף לא פקע בכדי וא"כ אף בנכסי סתם יאסרו לעולם. ולכאורה רציתי לומר דכאן שאני דאינו אלא קונם פרטי שאסרם על אותו איש בלבד וכבר השריש לנו הר"ן בסוגיא דב"פ דף כ"ט ד"ה וכי בשם רבינו יונה ז"ל דבקונם פרטי דקליש איסורי' נפקע בכדי א"כ לכך נפקע לכשיצא מרשותו. אמנם לפענ"ד היה נראה דע"כ לא אמרינן דבקונם פרטי נפקע בכדי היינו בהגביל לזמן אבל כאן שאסר באמת לעולם רק דאח"כ יצא הדבר מרשותו א"כ שייך לומר כיון דהוה קדושת הגוף א"כ פשטה ממילא אף לאחר שיצא מרשותו כיון דבעת שאסר היה מקום לאסור ואז לא היה דעת אחרת המעכב ממילא נתפשט הקדושה עולמית ובשלמא בהגביל הזמן א"כ שפיר אמרינן כיון דאינו קדושה גמורה דהא אינו רק קונם פרטי והוא לא רצה לאסור רק עד אותו הזמן שפיר נפקע בכדי כיון דאינו קדוש רק לאותו האיש א"כ עד אותו זמן שאסרו נאסר ואין לו להתפשט יותר אבל כאן דכ"ז שהיה ברשותו היה בכח להקדישו ניהו דלא הוה רק קונם פרטי מ"מ חלה קדושת הגוף ולא פקע בכדי וצ"ל כיון דלא אמר נכסי אלו א"כ לא סיים הקונמות וחל בכלל על כל הנכסים בכה"ג אמרינן דלא רצה לאסור רק לכשיהיו ברשותו דאח"כ מה אכפת לי' כמ"ש הר"ן בהסוגיא דף מ"ב שם וא"כ הוה כאלו הגביל הזמן ובכה"ג פקע בכדי. ובזה מובן היטב החילוק בין נכסי אלו לבין נכסי סתם דבסתם לא סיים הקונמות על אותו דבר רק בסתם וא"כ אמרינן דמסתמא כ"ז שהם נכסיו אמר אבל נכסים אלו חל על אותו דבר ביחוד יש לומר דיכול לאסור לעולם דהקדושה לא נפקע בכדי ודוק. ובזה מיושב היטב הא דאמרו שם דמי איכא למ"ד דאין אדם אוסר דבר שברשותו לכשיצא מרשותו והתנן קונם שאתה נהנה לי בחיי ובמותי מת לא יירשנו והדבר תמוה לפמ"ש התוס' בגיטין דף י"ג לחלק דבגר לא שייך מלקדה"מ דהא מי שבא לזכות בנכסים אינו בא מכח היורש דגר נעשו נכסיו הפקר משא"כ בשאר אנשים דמי שיורש בא לירש מכח המוריש ע"ש ולפ"ז שאני ירושה דבא לירש מכח המוריש ולכך כל שאסרם עליו שפיר א"י לירש אבל בשמטה דהפקר היא וא"צ לבא מכחו שפיר א"י לאסור. ונשאלתי בזה מהחריף מוה' מאיר בראם ני' ולפמ"ש אתי שפיר דלהס"ד הוה ס"ל דלכך יכול לאסור אף לאחר שיצא מרשותו משום דהוה קונמות קדושת הגוף ואף דהוה קונם פרטי מ"מ כל דהוא אסרן בסתם ובעת שהיה ברשותו והוא לא רצה להגביל זמן נאסרו לעולם א"כ שפיר מקשה דאיך אפשר לומר דלא יאסר אח"כ ול"ש לחלק בין ירושה לשמיטה דסוף סוף קונמות קדושת הגוף הוא ולא פקע בכדי וז"ב. איברא דעדיין קשה לפמ"ש בקונטרס הנ"ל דאף בקונמות כללי או קדושת הגוף כל שאין לו כח להקדיש רק לזמן נפקע ממילא א"כ מה מדמה שמיטה לירושה הא בירושה שפיר בידו לאסרו גם לאחר מותו דהא יכול להפקיע הירושה ולמכרו וכדומה ולומר שתהיה מתנה לאחד מהיורשים וכדומה ושפיר י"ל דכל שאסרה בחייו שוב לא נפקע בכדי משא"כ שמטה דאפקעתא דמלכא היא א"כ אף שהי' קדושת הגוף גמור א"י לאסרו על זמן שמטה דהא אפקעתא דמלכא היא וזמן ממילא קאתי א"כ פשיטא דיכול לאסרו רק לזמן ושפיר ל"ש קדושת הגוף לא פקע בכדי והיא קושיא נפלאה. אמנם באמת הדבר נכון דבאמת קושיתי היא מהא דנחלקו רב ושמואל עם ר"י ור"ל בכל דבר אם אדם אוסר דבר שלו לאחר שיצא מרשותו וא"כ הוה המחלוקת בכל דבר שברשותו לאחר שיצא מרשותו וא"כ בזה שוב לא שייך לומר דשאני שמטה ושפיר מקשה דבשאר דבר שוב שייך לומר דקדושת הגוף לא פקע בכדי וז"ב ודו"ק.
977
978והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש דלפמ"ש הב"י בתשובתו בהצותו על המבי"ט הובא במהרי"ט בראשונות סי' ס"ד דטעם פטור השמטה מתרומות ומעשרות הוא בשביל שהוא הפקר וכל שסייגו ונעל כרמו לא נפטר והמהרי"ט חולק בזה ובחבורי כת"י על יו"ד בהלכות תרומות ומעשרות סי' של"א ביארתי הדברים על נכון א"כ אם נימא דיכול לאסור פירות שלו אף לאחר שיצא מרשותו א"כ לכאורה משכחת לה דלא ישמיטנו שביעית כשיאסור קונם כללי על כל העולם בששית א"כ כשבא שביעית לא נאסר משום פירות שביעית דאינם הפקר לכל ואף אם רחמנא אפקרא מ"מ אסורין על כל העולם משום הקונם ואז יהי' כל פירותיו שביעית לו לבדו ויתבטל מצות התורה ואף לפי המסקנא עכ"פ בנכסי אלו אסורין וא"כ יתבטל מצות התורה כעין מ"ש התוס' להקשות א"כ כל בע"ח יאסר כל נכסיו על כל העולם וכאן לא שייך תירוצם דאף בקונם פרטי יוכל לאסור על כל מי שירצה. אמנם נראה דבאמת אין בכחו לאסור ואף דנדרים חלים עד"מ מ"מ אין בידו להפקיע זכות אחרים כיון שהתורה הפקיע ועשתה יד כולם שוה והוה כמו שמשועבד לאחרים והוה כמו פרו של כה"ג דכל הכהנים שותפים בו ומזה נראה ברור דאינו מטעם הפקר רק דאדרבא כלם משותפים בו וא"י לאסור חלקו של אחר והתורה אמרה דשנת השביעית יד כלם שוה בו וז"ב ודוק היטב:
978
979למשכיל ודורש וחוקר בתורת ד' נ"י.
979
980מ"ש בענין המעשה במקולין שנלקח צלע אחת מחציתה קודם שנודע הטריפות ומחציתה לאחר שנודע הטריפות שנחלקו בזה הגאונים הח"מ ואא"ז הגאון מוה' העשיל ז"ל להתיר שניהם דאיך אפשר דחצי צלע מותרת וחציה אסורה ומהרש"ק והב"ה אסרו והבאת דברי הכו"פ שאמר עפ"מ שבב"מ דף ז' כ' השיטה מקובצת בקפץ אחד מן המנוין לתוכה דפטור והקשו בתוס' ונכבשינהו דניידי ונימא כל דפריש מרובא פריש וכתב בשיטה מקובצת דרוב ספק הוא רק שהתורה התירה זה הספק ולכך שם דודאי מעשר אסור אף הספק אסור ולפי זה ליתא לדברי הא"ז הגאון מוה' העשיל ז"ל דניהו דמתירין חצי הצלע משום דמרובא קפריש הא באמת גם שם מידי ספק לא יצא והתורה התירה אותו ספק וא"כ החצי הצלע שנשאר אחר שנולד הספק נשאר בספיקו ואותו הספק לא התירה התורה. ולפענ"ד אם כי דבר חכמה אמר ודפח"ח. אך באמת דברי השיטה מקובצת לכאורה אינו מובן דמנ"ל זאת דרוב הוא ספק ואם מצד הסברא דהא עכ"פ יש מיעוט איסור ויש ספק א"כ למה באמת התירה התורה אותו ספק. אך לפענ"ד יש לומר דהנה באמת אנן קי"ל דספק אינו רק ספק השקול שנוטה לכאן ולכאן אבל כל שנוטה יותר לצד זה מלזה לא מקרי ספק ועיין ש"ך בכללי הס"ס בסי' ק"י. ולפי זה ברוב כיון דעכ"פ נוטה יותר לצד הספק של הרוב יותר מהמיעוט א"כ יותר מסתבר לתלותו בצד הספק הלז. ומעתה סברת השיטה מקובצת נכונה דעכ"פ כיון דרוב הוא ולכך ניהו דעדן יש ספק וממילא לא מקרי ספק השקול דנוטה יותר להרוב מלהמיעוט וזהו מ"ש דרוב ספק הוא והתורה התירה דצוותה לילך בתר רוב וזה ברור ולפי זה שפיר אמרו הגאונים ז"ל דאיך אפשר לומר דאותו חצי צלע הי' מן ההיתר משום דמרובא קא פריש וא"כ תלינן שבודאי הי' מרוב הכשרות ואיך תאסר חצי הצלע השניה הא הוה תרתי דסתרי ולא שייך לומר דאותו ספק לא התירה התורה דגם זה הספק יש להתיר דיותר מסתבר לתלותו ברוב וזה ברור מאד. ובזה י"ל הטעם דלכך אין הולכין בממון אחר הרוב דניהו שיש יותר לתלות שמן הרוב מכל מקום ניהו דלא מקרי ספק השקול מ"מ היאך נוציא ממון מספק דמ"מ ספק הוא אף דאינו ספק השקול ועיין ברא"ש ס"פ גיד הנשה שהאריך שם אם לאחר שנתבטל ברוב יבש ביבש ואח"כ נתבשל אם יכול לאסור וגם אם נתרבה אח"כ באיסור אם יכול לאסור אח"כ. ולפמ"ש הכו"פ אין מקום לפלפול דהא אחרי רבים להטות אינו רק ספק והתורה התירה ואח"כ כשנתרבה האיסור שוב לא הוה רק ספק ואסור.
980
981ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דכבר נוטה להיתר שוב כבר הותר לגמרי. מיהו יש לדחות דש"ה שכבר האיסור נהפך להיות היתר כמ"ש הרא"ש שם מיהו באמת תמוה לדברי הכו"פ דלמה נהפך האיסור להיות היתר הא אינו רק מפני שהספק התורה התירה אבל לא שהאיסור נעשה היתר ולפמ"ש אתי שפיר ודוק. ובמ"ש י"ל מ"ש הרשב"א וכן קבע להלכה בש"ע ס"ד דרוב חניות מוכרות בשר שחיטה ואחת נבילה ולקח מאחת מהן וא"י מאיזה לקח ונתערבה באחרות דבטל ברוב משום ס"ס ותמהו הט"ז והש"ך דהא בקבוע דאורייתא ל"ש ס"ס דהספק הראשון נאסר מן התורה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת ענין קבוע מה דהוה כמחצה על מחצה הוא משום דבאמת הא דאזלינן בתר רובא הוא דהתורה התירה אותו ספק והיינו דכיון דאינו ספק השקול אזלינן בתר רוב ולא מקרי ספק ולפי זה כל שהוא קבוע אם כן המיעוט חשוב כמו הרוב כיון שנקבע המיעוט כאן כמו הרוב לכך לא אזלינן בתר רובא דכיון דהוה ספק השקול דקביעתו מחשבו לספק השקול ושוב אסור מטעם ספק (ומזה ראיה דספק אסור מן התורה דקבוע נחשב רק לספק וקשה לדעת הרמב"ם וכמדומה שהעירו בזה האחרונים ואכ"מ) ולפי זה שפיר התירו משום ס"ס דל"ש לומר דכל שהספק הראשון הוא מן התורה לא נחשב לס"ס דז"א דכל הטעם דהספק הראשון נעשה כודאי איסור וזה ל"ש בקבוע דבאמת יש רוב כנגדו דניהו דהקבוע מחשבו לספק אבל עכ"פ יותר מספק א"א לחשבו ואם כן כל שיש עוד ספק מצטרף לספק ספיקא וזה ברור כשמש ובזה נסתר מחמתו מה שנסתפק הכו"פ בקבוע והוא קרוב לחנות מוכרת בשר שחיטה אם אזלינן בתר קורבא דהרי גם קורבא מן התורה רק דרוב עדיף מקורבא וכל דלא אזלינן בתר רוב שוב הקורבא עדיף. ולפמ"ש יש לומר דניהו דלא אזלינן בתר רוב הוא משום דהקבוע מחשבו לספק אם כן מה מועיל מה שיש קורבא סוף סוף יש כאן ספק השקול ואף רוב וקרוב לא יזיזו המיעוט של נבלה הקבוע מלהיות יוצא מגדר הספק ומ"ש הכו"פ ראיה משליח שקידש דאסור בכל הנשים ולמה לא ניזיל בתר קורבא דמקום השליח קרוב יותר לפענ"ד אין ראיה דאטו הקורבא מורה שקידש אשה דהכי בשביל שהשליח מאותו העיר יקדש מעיר הזאת דלמא לא נזדמן לו אשה ההוגנת בעיר הזאת וכל ענין קורבא הוא דוקא היכא דענין קורבא יש לו התייחסות להעסק כמו בעגלה ערופה די"ל בשביל שסמוך לעיר הלז נמצא ההרוג מסתמא מאותו העיר היה אבל כאן אטו מקדש דוקא מאותו העיר שהשליח משם וזה ברור ופשוט ועכ"פ מ"ש אתי שפיר. ולפמ"ש יש לומר דברי אא"ז הב"ח שכתב לחלק בענין קבוע דאם נמצא יו"ד בהמות נשחטות וריאה אחת טריפה ולא נודע מאיזה בהמה דאז לא אמרינן קבוע ובטל מד"ת אבל באם נודע שבאחת מהחניות נמצא טריפה רק שלא נודע באיזה חנות שייך קבוע אף שלא ניכר הקביעות והפר"ח האריך לדחות דכל שלא ניכר איפוא נקבע האיסור לא שייך קבוע וכבר הארכתי בזה בתשובה אחת ליישב דברי אא"ז הב"ח ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבשלמא כשנודע שנקבע באחת החניות הטריפות רק שלא נודע באיזה מהחניות אם כן אף שלא ניכר איזה מקום החנות ומ"מ הו"ל ספק השקול ועכ"פ נקבע כאן המיעוט דנבלה באחת מהחניות אבל כל שלא נודע מאיזה בהמה אם כן על כל בהמה י"ל דזו מהרוב שלא הי' כאן איסור כלל ואם כן אינו ספק השקול דכל בהמה יש בה רוב שהיא מהכשרות ואין כאן ספק השקול כיון דאנו דנין על הבהמה משא"כ שם שאנו דנין על החניות מאיזה חני' היא ובחני' אחת עכ"פ הי' כאן מיעוט דנבלה בודאי וזה ברור.
981
982ובזה הן נסתר מחמתו ראיית הפר"ח מנחל איתן דשם על כל מקום יש לומר דכאן לא הי' כלל עגלה ערופה ולא הוה ספק השקול. ובזה נסתר גם כן קושית הכו"פ מהאומר לשליח צא וקדש דלשיטת הרמב"ן הוה קבוע אף שאינו ניכר ולפמ"ש כיון דעכ"פ אשה אחת קידש אם כן נקבע האיסור בודאי והוה ספק השקול ובזה יש ליישב הרבה קושיות של הכו"פ ואכ"מ.
982
983והנה לכאורה הי' קשה לי בהא דכתב השטה הנ"ל דבעינין עשירי ודאי ולא ספק ואם כן גם רוב לא מועיל וקשה לפי זה הא טריפה אינו עובר לענין המנין כדדרשו בבכורות מקרא דפרט לטריפה ואם כן דלמא טריפה היא ואי דאזלינן בתר רובא הא אף רוב ל"מ דבעינן עשירי ודאי וצ"ל דניהו דבעינן עשירי ודאי שיהי' מהמחוייבים בודאי לעשר אבל לענין זה דניחוש דלמא טריפה ולא יתחייב במעשר כלל לזה לא הקפידה תורה שיהיה ודאי דע"ז לא כתיב העשירי ודאי והרי לא משכחת לדעת רק עפ"י רוב ובפרט דהוה רוב שכבר הוחזק דלענין כל דבר מחזיקין הבהמה בחזקת כשרות ואכלנו מחלבה וכדומה וז"פ והארכתי בזה לפי ששמעתי מקשים בשם הגאון מוהר"ר שלמה קלוגר נ"י ראבד"ק בראד בהא דהקשו בתוס' בב"מ שם בד"ה קפץ דלבטל ברובא ולתחייבו כלם במעשר והקשה דהא הוה ס"ס ספק דלמא טריפה היא ואת"ל כשרה דלמא זו היא שכבר עבר וס"ס עדיף מרוב.
983
984ולפמ"ש אין התחלה לקושיא דלענין הספק טריפה הרוב מנגדו ולא מקרי ספק כלל ובפרט דכבר הוחזק דכשר דאתמול אכלנו מחלבה וא"כ לא נשאר רק ספק אחד ושפיר מועיל ביטול ברוב וזה ברור. וגדולה מזו כתבו האחרונים לענין ס"ס במקום החזקה דאם החזקה נגד ספק אחד דלא מצטרף הספק השני דלענין הספק הראשון החזקה מנגדו ולא הוה ספק ומכ"ש באם הרוב מנגד להספק דרוב עדיף מספק ובפרט ברוב שכבר הוחזק וזה ברור מאד. ובגוף קושית התוס' אני תמה דלא שייך בזה רוב דלחייב לעשר מספק לא מצינו ביטול ברוב ועיין מלמ"ל פ"ז ממעילה בסופו דלחייב מלקות או קרבן לא שמענו שיתבטל ברוב ומכ"ש להוציא ממון מספק דא"צ לעשר בשביל ביטול ברוב דחזקה דממונא עדיף דהרי בד"נ אזלינן בתר רוב ובממון לא אזלינן בתר רוב. ובלא"ה קשה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ול"מ ביטול ברוב להתחייב לעשר. ואולי כיון דספק מצוה אזלינן בתר רובא.
984
985והנה ענין קבוע הניכר ושאינו ניכר נראה לפענ"ד דהנה ביטול ברוב יש לנו שני טעמים אם דאזלינן בתר רוב ואמרינן דזה שאנו דנין הוא מהרוב או מטעם דאחרי רבים להטות ואמרינן דנהפך איסור להיות היתר ועיין בסי' ק"ט בב"י שם יש שני טעמים בזה ולפענ"ד ברובא דאיתא קמן יותר מסתבר דהאיסור נהפך נהיות היתר דכל שניכר האיסור הו"ל קבוע וא"א לומר שנהפך להיתר דהא נקבע כאן איסור ומכ"ש דל"ש כאן לומר דאמרינן על כל אחד שזה מן הרוב שזה א"א דהרי אקבע כאן בודאי איסור אבל כל שאינו ניכר שוב שייך לומר דנהפך להיות היתר אף דודאי אקבע כאן איסור ול"ש לומר דהוא מן הרוב שא"כ אתה עוקר המיעוט מכל וכל והרי יש בודאי כאן ורק דכיון דנהפך להיתר שוב ליכא שום מיעוט אבל כל דהוה קבוע ניכר ואם כן א"א לומר דנהפך להיתר דהרי לפניך איסור בבירור והיא נבלה גמורה שוב ל"ש נהפך להיות היתר. ובזה נראה לפענ"ד מ"ש התוס' בחולין י"א דלענין באיזה מיתה נהרג ל"ש לומר דאזלינן בתר רובא והקושיא מפורסמת בשם דו"ז הגאון מוהר"ץ ז"ל האלברשטאט מב"כ דהיא בשריפה ודלמא לאו אביה היא ולפמ"ש אתי שפיר דשם נתערב נסקלים בנשרפים ונשרפים הוה רובא והקשו בתוס' דניזל בתר רובא ובאמת לחד תירוצא כתבו דהו"ל קבוע. אך צ"ל דבתירוץ הלז ס"ל דל"ש קבוע דהו"ל קבוע שאינו ניכר ולפי זה שפיר כתבו התוס' דשם באמת נקבע וא"א לומר דכל אחד הוא מן הרוב דאתה עוקר המיעוט לגמרי דהרי ידענו שנקבע כאן מיעוט ושאני רובא דליתא קמן דיש לך לומר דזה הפרטי אינו מן המיעוט שבעולם והמיעוט נשאר בעולם רק דזה אינו מן המיעוט רק מהרוב אבל ברובא דאיתא קמן הרי כמו שיש רוב כאן כן גם המיעוט יש כאן ומה יש לך לדון דנהפך להיתר דז"א דאדרבא אתה רוצה לדון דעשו איסור יותר חמור וחייבין שריפה והיתר נהפך לאיסור לא אמרינן וא"כ שוב לא אזלינן בתר רובא ולפ"ז בב"כ דאזלינן בתר רובא דעלמא בזה אפילו ממיתה למיתה אזלינן בתר רובא ואדרבא רובא דליתא קמן עדיף בזה וזה ברור והיא דבר חדש ודו"ק. ודרך אגב אזכור מה שנתחדש לי בשנת תרכ"ד ב' אדר שני במה דאמרו בבכורות דף י"ט אפ"ת רבנן כי אזלי רבנן בתר רובא ברובא דאיתא קמן כגון תשע חניות וסנהדרין ופירש"י סנהדרין כגון י"ב מזכין וי"א מחייבין והיא תמוה דמה צריך לפרש היכא דשייך רוב והא בד"מ סגי בשלשה ויש אחד מחייב ושנים מזכין וכדומה וכ"כ רש"י ביבמות קי"ט ובחולין כמ"ש כאן והיא תמוה וגם קושית התוס' דאטו ר"מ פליג ברובא דאיתא קמן והא כתיב אחרי רבים להטות ועיין במרדכי סוף יבמות. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה נחלקו הפוסקים אי בעי רוב כפל ממש או סגי כל שיש רוב משהו ועיין פר"ח סי' ק"ט ובשו"ת חינוך בית יהודא ובתשובה כתבתי באורך ולפי זה נראה לי דבזה נחלקו ר"מ ורבנן דלרבנן סגי ברוב משהו ולר"מ בעי דוקא כפל ובאחרי רבים להטות מודה ר"מ דהיינו כשיש כפל אבל ברובא דליכא כפל לא סגי לר"מ והטעם דלר"מ דחייש למיעוטא כל שאינו כפל לא הוה רוב חשוב אבל כל שיש כפל שוב הו"ל מיעוטא דמיעוטא וגם ר"מ מודה כנ"ל. ומעתה בסנהדרין כל שהי' שנים נגד אחד שפיר הוה רוב גמור אבל כשיש י"א מחייבין וי"ב מזכין ואין כאן כפל שוב ס"ל לר"מ דל"מ ולרבנן מועיל. איברא דלפ"ז בחניות דיש ט' כשרות ואחת טריפה ואפ"ה ס"ל לר"מ דלא מועיל רוב. אמנם נראה דהדבר נכון דהנה כבר כתבתי בתשובה ואפס קצה הזכרתי בחיבורי יד שאול סי' רמ"ב דכל הטעם דסגי ברוב כל שהוא הוא משום דכל שהי' מע"מ הי' ספק וא"כ כל שיש כל שהוא שפיר מכריע הספק ולפי זה כתבתי דבדבר דהיתר מצטרף לאיסור כגון בנזיר ואז לא סגי ברוב כל שהוא ובעי כפל. ובזה ישבתי דברי המהרש"א התמוהין בפסחים דף מ"ד ולפי זה גם כאן בחניות דאיכא קבוע א"כ הוה תמיד כמע"מ ושוב אף כשפירש לא סגי לר"מ דבעי כפל וכאן תמיד הוה רק בכ"ש דכל כמה דלא פירש הו"ל קבוע אף שהיה כפל הרבה הוה תמיד מע"מ וא"כ ל"ש שיכריע כל שפירש דלר"מ בעינן רוב כפל ובשלמא לרבנן דלא בעי כפל רק כ"ש מכריע א"כ כל שפירש אף שעד כה הוה מע"מ כשפירש יכריע הרוב אבל לר"מ לא מועיל דליכא כאן כפל ורוב כ"ש אינו מכריע לדידיה ודוק היטב כי הוא ענין חדש:
985
986להרבני המופלג החריף מוה' יונה נצח ני' נכד הגאון בעהמ"ח ס' נצח ישראל.
986
987מה שהקשה אותי בהא דאמרו בסנהדרין דף מ"א רב חסדא אמר אבימי כגון דאתכחוש בבדיקות ולא אתכחוש בחקירות כדתנן מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאינים וע"ז הקשה דלמה אוקמא רב חסדא המשנה כבן זכאי והא בדף מ"א ס"ל לר"ח דאחד אומר כליו שחורין ואחד אומר כליו לבנים הר"ז נכון ופריך מהא דבן זכאי ומשני רב יוסף מבן זכאי ליתב איניש שאני בן זכאי דבדיקות כחקירות משוי לי' הרי דס"ל דלא כבן זכאי והיאך מוקי המשנה כבן זכאי. והיא קושיא גדולה. והנראה בזה דהנה מה דאמר ר"ח אחד אומר בסייף ואחד אומר בארירן אין זה נכון אחד אומר כליו שחורין וכו' הר"ז נכון. ולכאורה מה הלשון אומר נכון או אין זה נכון דהנה יש חקירות ויש בדיקות וחקירות עדיף מבדיקות והנה כיון דבחקירות כתיב והנה אמת נכון הדבר א"כ לכך אמר לשון נכון או אינו נכון. ולפ"ז ז"ש ר"ח דהר"ז נכון שאין זה בכלל חקירות אבל הוא מכלל הבדיקות ובזה מקרי נכון אבל מ"מ אינו בר קטלא ומכניסין אותו לכיפה וכדאמר בדף פ"א ולבן זכאי דבדיקות כחקירות משוה לי' הר"ז בטל העדות ואף לכיפה אין מכניסין אבל לר"ח אף דהוא נכון מ"מ לאו בר קטלא הוא רק שהוא בכלל מכניסין לכיפה ולכך נקט לישנא דהר"ז נכון דאל"כ הי' לו לומר עדותן בטלה או שאינה בטילה. ובזה מדוקדק מה דאמרו דבן זכאי בדיקות כחקירות משוי לי' והיינו שהוא משוה בזה בדיקות לחקירות ואין עדותן קיימת כלל אבל ר"ח לא ס"ל כן ורק שזה נכון אבל לעולם אינו בר קטלא כנ"ל.
987
988איברא דדברי רש"י בדף פ"א שכתב ניהו דבן זכאי פטר לי' מקטלא ומיהו עדות אמת הוא ועייל לכיפה זה אינו מדוקדק דלבן זכאי באמת בדיקות כחקירות משוי לי' והו"ל כחקירות דאף לכיפה אין מכניסין אבל המשנה ס"ל דמכניסין לכיפה. שוב ראיתי ברש"י בסנהדרין דף ל' דפירש"י אין זה נכון לישנא דקרא נקט דכתיב בחקירות והנה אמת נכון הדבר ולפמ"ש דוקא נכון דהיינו דהוא חקירות אמת אבל בדיקות הוא דאתכחוש. איברא דהי' לו לשנויי דבן זכאי מיירי לענין קטלא אבל מכניסין לכיפה ולא פליג על ר"ח כלל. וצ"ל דמשמע ליה להש"ס דבן זכאי בדק כדי לפטור לגמרי ודוק ובמ"ש מיושב דלא נחלקו כ"כ ר"ח עם בן זכאי דלבן זכאי פטור לגמרי ולר"ח יתחייב מיתה דזה פלוגתא רחוקה מאד ולפמ"ש א"ש ודו"ק היטב אח"כ חפשתי בשו"ת בית אפרים חלק אהע"ז סי' כ"ד מצאתי שהעיר בזה ואין הזמן מסכים לעיין מ"ש בזה.
988
989בכתובות דף ל"ב פריך הש"ס אי דאתרו בי' טעמא דלית בי' שו"פ הא אית בי' שו"פ ממונא משלם מלקא לא לקי הקשה אותי תלמידי החריף מוה' ניסן זיס נ"י דלפמ"ש רש"י במכות דף ה' דכל דמודה אף דאח"כ באו עדים פטור אף ממלקות ולפ"ז י"ל דמיירי באתרו רק שמודה שחבל בחבירו ואח"כ באו עדים וא"כ כל שהי' בחבלה שו"פ אז חייב עצמו במידי דעכ"פ דמי החבלה צריך לשלם שפיר הוה מודה בקנס ופטור אבל כל שאין בו שו"פ לא הוה מודה בקנס ולכך לקי דלא הודה בכלום. והנה השבתי דל"ק דהא ע"כ דלא שמו אז החבלה בשעה שהודה דאל"כ ע"כ שבאו עדים וא"כ הי' יכול להיות החבלה שו"פ וא"כ עכ"פ ניהו דאח"כ נתברר שלא חבל בו שו"פ עכ"פ הוא נתכוין לשו"פ ושוב הוה מודה בקנס ולמה יתחייב ושפיר מקשה ודו"ק
989
990תם ונשלם וסליק שו"ת שואל ומשיב מהדורא רביעאה שלב"ע
990