שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ק״דShoel uMeshiv Mahadura IV 3:104
א׳בענין אי קדים ותפס בדבר שאין הקנין נתפס.
1
ב׳במ"ש בהא דאמר ר"נ בב"מ דף ס"ו מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה אם הוא מטעם דמספק לא מוציאין ממנו או שהוא ודאי כן ומתורת מחילה נגעו בו. הנה פשטת הלשון מורה דהוא כן בודאי משום מחילה וכ"כ הסמ"ע סי' ר"ט סקי"ב והש"ך ס"ק ז' הסכים עמו בפשיטות אמנם מצאתי ברמ"ה הובא בנימוק"י בב"ק פ"ב גבי זה נהנה וזה לא חסר דכתב שם דאם לא קיימא לאגרא אף שזה השכיר בטעות א"צ לשלם לו דהו"ל קנין בטעות ול"ד להא דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה דש"ה דניחא ליה דליקו בהמנותי' ואף אם לא קני לוקח ולכך כשתפס אינו יכול להוציא מספק ע"ש הרי שמשום ספק הוא כן ע"ש שהאריך ומן האמור נראה ברור דמכאן ראיה ברורה למ"ש הת"ה סי' שי"ג דבכ"מ שאין הקנין נתפס כגון דבר שלבל"ע או שאין בקנין ממש דמ"מ אי תפס הלוקח לא מפקינן מיניה והיינו משום דאמרינן דאף שידע המוכר שהלוקח לא קנה מדינא אפ"ה מחל לו כי היכי דליקו בהמנותי' וכמ"ש הרמ"ה בהדיא והש"ך סי' ס"ו ס"ק ס"ו חולק עליו וכתב דלא מסתבר כלל דנגד הלוה לא יהא מכירה ונגד הלוקח יהי' מכירה ולפמ"ש הרי הרמ"ה כתב כן בהדיא דאף דהי' יודע דלא קנה מכל מקום מחל לו וגם מ"ש הש"ך דוקא דידע ומחל כמ"ש הרא"ש מדברי הרמ"ה משמע דאף דלא ידע המוכר ששמיט ואכיל דאל"כ היה לו לחלק בין שכירות למכירה משום דשם בעת השכירות לא ידע וחשב שבאמת שייך לו הבית ואולי זה בעצמו חלוקו של הרמ"ה ע"ש היטב. אמנם באמת אחר העיון אדרבא מדברי הרמ"ה תיובתא דהת"ה דכפי הנראה בת"ה הבין ג"כ דנתפס הקנין בבירור כל דתפס ואלו להרמ"ה אינו רק מכח ספק דהרי שם היה המעשה שהרשה ראובן לשמעון שיקח המעות שיש לו ביד גוי ושמעון יתן לו מעות אחר בעדו ואחר כך נתחרט ראובן וכתב דאף דא"מ קנין במטבע מכל מקום כל שתפס שמעון א"י לחזור בו ושם שפיר יקשה במה קנה שמעון הא מטבע אינו נקנה בחליפין ולא שייך לומר דמחל לו דמה שייך מחילה בדבר שהוא בעין וגם הא אין קנין נתפס בו דבשלמא פירות כל שתפס זכה בהם כל דהוא מחל אבל מעות ל"מ מחילה ועיין במחנה אפרים הלכות זכייה מהפקר אי מחילה הוה הקנאה או רק סילוק שיעבוד וא"כ כאן ל"מ דאם נקרא קנין מה מועיל קנין מחילה מכל הקנינים בדבר שאינו נקנה כמו מטבע וע"כ דמתורת סילוק קאתינן עלה וא"כ ניהו דזה נסתלק אבל סוף סוף במה קנה זה ובשלמא אי אמרי' דמדינא קני להו אם כן כל שזה סילק שעבודו מהגוי והוה מחילה קנה זה מתורת הפקר אבל להרמ"ה דאינו רק מכח ספק במה קנה זה בפשיטות וע"כ דס"ל להת"ה דהוה כודאי מחל לו. והנה מדברי הבעה"ת נראה ראי' להרמ"ה דאינו רק מכח ספק דהרי הבעה"ת כתב דדוקא תפס הפירות עצמן אבל תפס משכון ל"מ וביאר הטעם דמנה אין כאן משכון אין כאן ולכאורה צ"ב דבשלמא אם אמרינן דקנה משום המשכון שפיר שייך לומר דלא קנה כיון דמנה אין כאן משכון אין כאן אבל אם אנו דנין מתורת מחילה אף שלא קנה באמת א"כ לא שייך מנה אין כאן משכון אין כאן דסוף סוף כל שנתן לו משכון בעד המנה הרי מחל לו ולפמ"ש הרמ"ה א"ש דכיון דעיקרו בשביל ספק אם כן כל שלא תפס גוף הדבר לא מהני מה שתפס המשכון דבעינן שיתפוס באותו דבר ועיין מהרי"ט ח"א סימן ע"ב דדעתו דבכל התפיסות כל שלא תפס אותו הדבר עצמו רק בתורת משכון לא מועיל ע"ש וזה ברור. איברא דמדברי בעל העיטור נראה שהוא מתורת ודאי שהרי דעת בעל העיטור דאם כתב שטר ומסר לו שטר הו"ל כמאן דתפס ואם נימא דמטעם ספק אתינן עלה הא שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי וכבר האריך הכנה"ג בסי' כ"ה בכללי הקים לי דאף אם אמרינן דבשטר אמרינן מיגו להוציא מטעם דאינו מקרי מוציא כ"כ אבל זה דוקא לענין מיגו להוציא אבל לענין ספיקא דדינא לא מקרי מוחזק ע"ש באות מ"ז ובכללי המיגו גבי מיגו להוציא בשטר שהאריך בזה ואם כן מה מועיל זאת והא מכל מקום לא הוה כתפס דהא לא מקרי מוחזק בשטר והוא קושיא גדולה ובאמת בדברי הבעל עיטור בעצמו היה מקום לומר דהרי הוא כתב זאת ליישב הא דקשיא ליה לרבוותא בהא דזבין לכתובה דאימי' בט"ה והא הוה מקנה דבר שלא בא לעולם ועל זה כתב דבשטר הוה כמאן דתפס ואם כן שם דמיירי בשטר כתובה ודעת אא"ז הב"ח ז"ל דבכתובה אמרינן דשטר העומד לגבות כגבוי דמי ואף דהב"ש סי' ט' ס"ק ד' חולק עליו דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כבר כתבתי על הגליון דשאני כתובה דחשיבה מוחזקת טפי כמ"ש הב"ח והביא מהא דיבמות דף ל"ח ועיין בב"ח בחו"מ סי' ס"ז ועיין ש"ג בב"מ פ' המקבל עכ"ל על הגליון שם ואם כן כיון דכתובה חשיבה מוחזקת טפי אפשר דאף מספק מקרי מוחזקת ומכ"ש ללשון אחר שפירש"י דמיירי שיחד לה שדה לכתובתה ומת ואם כן בודאי מקריא מוחזקת ושפיר יכול למוכרו. אבל באמת הרמ"א העתיק סי' ר"ט הך דינא לענין כל שטר דאם נתן שטר מקרי כגבוי ובזה צ"ע דהא מכל מקום הוה ספק ולאו כגבוי דמי וכן קשה על ר"ת והרא"ש שכתבו דהמוכר שט"ח לחבירו אף דלא נקנה רק בכתיבה ומסירה אפילו הכי כל שגבה הלוקח קנה והא שם בשטר ודאי דלא מקרי כגבוי ואם כן מספק ל"מ תפיסה וע"כ דהו"ל כודאי מחל. הן אמת דגם לטעם דמחילה גם כן קשה דהרי מתורת מחילה לא שייך רק אחר שגבה בזה אמרינן דאף דל"ק מ"מ מחל לו אבל כאן בעת שנתן לו השטר ורצה להקנות לו היה דבר שלבל"ע ולא מחל לו אז. ומה יועיל מחילתו והסמ"ע באמת רצה לפרש דברי הרמ"א דמיירי שנתן שטר לאחר שבא לעולם אבל במקור הדין בבעל העיטור מבואר דאף שנתן השטר בעת שלבל"ע קנה וכמ"ש למעלה בשמו וכן השיג הט"ז על הסמ"ע ע"ש ואם כן קשה במה קנה ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למ"ש התה"ד דאף בדבר שאין הקנין נתפס אפילו הכי מועיל כל שגבה כבר וכ"כ לעיל שהשיג עליו הש"ך. ולפענ"ד דהעיטור ור"ת והרא"ש ע"כ סבירא להו כן דלכך מועיל שטר דכל שכתב לו שטר דהו"ל כתפס אם כן מועיל הקנין לגבי לוקח דניהו דלא מקרי מוחזק היינו לענין הלוה דא"י להוציא מידו דלא הוה קנין לגבי הלוה אבל מכל מקום לגבי הלוקח כל שכבר הוציא מיד הלוה שוב מקרי מוחזק וכל שגבה אחר כך מועיל הקנין. ובזה י"ל דבאמת ס"ל כהרמ"ה דלא הוה רק ספק רק דזהו דוקא לגבי הלוה ל"מ השטר מוחזק אבל לענין המוכר שפיר נתפס הקנין מספק וזה ברור מאד מאד.
2
ג׳ובזה נראה לפענ"ד ליישב לשון העיטור שהביא ראי' לדבריו מדברי האלפס שכתב בהלכות דכי אמרינן אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם היינו היכא דלא תפס אבל אי תפס תפס וה"נ כיון דכתב שטר הו"ל כתפס ומסתייעא ליה מדר"נ דאמר ומודינא דחי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומאד יפלא דמה ראיה הביא מהרי"ף במ"ש דאי תפס תפס לענין שטר וגם מה הביא מדר"נ הא הוא לא מיירי רק בתפס ומה ראיה לשטר וכבר הרגישו האחרונים בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא לטעם דמועיל תפיסה הוא מתורת מחילה אם כן לא מועיל בשטר דשם עדן לא בא לעולם ומה מועיל השטר אבל באמת אם תפס תפס משמע לי' להעיטור דאינו מתורת מחילה רק דכל דתפס נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד ולכך לא הזכירו כלל מתורת מחילה דבאמת מחילה בטעות לא הוה מחילה והתוס' מחלקו בין זבינא למלוה אבל הרי"ף לא הזכיר מחילוק זה ואם כן ע"כ דהתפיסה בעצמה הוה קנין לגבי הלוקח וכמ"ש התה"ד אם כן שפיר מייתי מדר"נ ומהרי"ף דמשום דתפס אתי' עלה ולא משום מחילה וזה ברור. ובזה אני אומר דאף בלא ידע מועיל משום דהקנין נתפס והש"ך בסי' ס"ו השיג על התה"ד דדוקא בידע דשמיט ומשום מחילה ולפמ"ש אתי שפיר דברי התה"ד דאף בלא ידע מועיל וכמו שמועיל בשטר ואף דהרא"ש כתב גבי שטר עצמו דוקא שידע המוכר שגבה הלוקח כבר כ' התה"ד דזה דוקא לגבי הלואה ולא לגבי מכר ובאמת גם בהלואה גופא נראה דאף בלא ידע מועיל וכמ"ש במים חיים להפר"ח ז"ל דכיון משום דאנן סהדי אתינן עלה אם כן אין חילוק בין ידע ללא ידע ע"ש. ואני מביא ראיה מדברי הרמ"ה הנ"ל שביאר בהדיא דכל שאם היה יודע היה מוחל ע"ש הרי דאמרינן דאף שלא ידע שגבה אמרינן דאנן סהדי דאלו ידע הוה מחיל ומשום דניחא ליה דליקום בהמנותי'. ותדע דמ"ל שלא ידע שגבה או בלא ידע שאין הקנין מועיל בדבר שלא בא לעולם וכיון דבלא ידע שהקנין אינו מועיל כתב הרמ"ה דאנן סהדי שאלו ידע היה מוחל ה"ה בזה וראיתי להקצה"ח שהשיג על מים חיים הנ"ל דכל דלא ידע שגבה הו"ל כיאוש שלא מדעת ולפענ"ד לא נהירא דהרי גבי ניחותא דמצוה אמרינן דמועיל אף ביאוש שלא מדעת ועיין בב"י יו"ד סי' של"א שכתב ליישב בזה דברי הרמב"ם גבי תורם שלא מדעת ובט"ז שם וא"כ כאן כיון דניחא לי' דליקום בהמנותי' וכמ"ש התוס' והרמ"ה שם אם כן אף בדבר שלא בא לעולם ולא ידע מועיל משום דהוה ניחותא דמצוה ועיין בתה"ד סי' ש"ך ודוק עכ"פ דברי הבעל העיטור נכונים. ובזה מיושב מה שהקשה הבני יעקב בביאורו להעיטור דכיון דהשטר הו"ל כמאן דתפס מכ"ש במשכון דעדיף משטר לענין הילך וכדומה אם כן אמאי כתב הבה"ת דבמשכון ל"מ בדבר שלא בא לעולם.
3
ד׳ולפמ"ש א"ש דשאני שטר דמועיל דכל דהו"ל כתפס א"כ נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד אבל במשכון דלא שייך קנין דאינו רק משכון ואם כן כל דלא תפס גוף הפירות א"כ ל"ק המשכון דמנה אין כאן משכון אין כאן וכל דלא תפס לשם קנין לא מועיל תפיסתו וזה ברור מאד. שוב מצאתי שגם המהר"ם אלשיך סי' ז' מפרש דמ"ש ר"נ דאם שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה הוא מתורת ספק ולא בודאי ע"ש שכתב כן עפ"י דרכו. שבתי וראיתי דמ"ש לעיל ראיה להתה"ד מהרמ"ה שפיר כתבתי דהיינו דלכך לגבי הלוקח נתפס הקנין דכיון דהוא ספק אם מחל לו אם כן לגבי המוכר שפיר א"י להוציא מיד הלוקח מספק אבל לגבי הלוה הו"ל ודאי הלואה וספק בפרעון דל"מ דהו"ל א"י אם פרעתיך והג"ת והש"ך סי' ס"ו שם האריכו להקשות דהיאך אפשר דלגבי הלוה לא יהיה מכירה ולגבי הלוקח יהי' מקרי מכירה ולפמ"ש א"ש דמהלוקח א"י להוציא מספק ולגבי הלוה יכול להוציא מספק וז"ב. ומה שהקשית דגבי טעות לא שייך מחילה יש ליישב דמכל מקום שייך מחילה דכל שכבר גבה מהלוה מועיל מכח תפיסה דלא גרע מהפקר כל שזה נסתלק מהשיעבוד וע"כ דברי התה"ד נכונים וכן קבע הרמ"א דבריו להלכה בסי' ס"ו ובסי' קכ"ו סעיף כ"ב ע"ש וכן עיקר לפענ"ד. ומדי דברי בדברי הרי"ף ובעל העיטור שכתבו דלכך הוה מצי למכור הכתובה משום דבתפס השטר מועיל אף בדבר שלא בא לעולם וכמו דאמר ר"נ מודינא דאי שמיט ואכיל ע"ש והדבר יפלא מאד כיון דלא תפס רק השטר ולא עצם הממון ל"מ תפיסה והרי מבואר בחו"מ סי' ק"ד ס"ג בהג"ה דאם תפס שטרות אפילו המוקדם לא הוה כתפס ומטעם דאין זה מקרי קדם וגבה דהא עדן נשאר גוף החוב אצל הלוה וגם אם ירצה המלוה למחול החוב מצי מחיל וא"כ ה"ה כאן אם ירצה למחול מצי מחיל דאף יורש מוחל וא"כ מה מועיל מה דזה מקרי תפס והיא לכאורה קושיא גדולה. ולכאורה רציתי לומר דמקרי עכ"פ קנין דניהו דיכול למחול ולא גבה גוף החוב אבל הלוקח סמך דעתו כיון דתפס השטר ול"מ דבר שלבל"ע דכל הטעם אינו רק משום דלא גמר והקנה וכל שמסר לו גמר והקנה אף שלא מקרי תפיסה לגבי החוב אבל זה דחוק. אמנם לפענ"ד נראה דכיון דהו"ל דבר שלבל"ע ומטעם שמא תמות היא קודם או שמא ימות הבן קודם ואם כן הא גם למחול א"י בדשלבל"ע וכמבואר סימן ר"ט ס"ד וא"כ ממילא כ"ז שלא באו לעולם א"י היורש למחול ואח"כ כשיבא שוב הרי תפס השטר מקודם ול"מ דבר שלבל"ע וז"ב. ובזה יש ליישב דברי הסמ"ע בסי' ר"ט סקי"ג שכתב דמסירת השטר צ"ל אחר שבא לעולם דאם לא כן לא מועיל והקשה הט"ז דהא בהך דבעל העיטור מבואר דאף שכתב השטר מקודם מועיל ולפמ"ש גם שם אינו מועיל השטר מקודם רק לאח"כ ודוק
4
ה׳ובזה דחיתי מה שרצה המופלג הדיין מוה' אהרן מסטרעליסק לחדש דענין כתיבה ומסירה הוא דבאמת התוס' הקשו בב"ב דף ע"ג דהא דא"י להקנות שטרות מן התורה היא משום דהוה דבר שא"ב ולפי זה רצה הוא לחדש דבאמת קונה השיעבוד ע"י כסף והכתיבה דאל"כ יוכל לומר לו לאו בע"ד דידי את וכ"כ התומים אליבא דרמב"ם שאדם מקנה דשלבל"ע והמסירה היא כדי שיועיל דיהיה כתפס וכמ"ש הרי"ף גבי כתובה ובזה רצה לומר דזה טעמו של הרמב"ן דדעתו דאין נ"מ בכתב והדר מסר או איפכא והאריך בזה. ולפמ"ש א"א לומר כן דשם כיון דאינו מתפיס רק שטר לבד ל"מ תפס וכמ"ש סי' ק"ד דא"ל שא"י למחול דהו"ל דבר שלבל"ע דזה אינו דחוב מקרי דבר שבא לעולם ויכול למחול וכמ"ש המהרי"ק סי' פ"ט הובא בש"ך סי' ס"ו ס"ק ע"ה דיכול למחול אף שלא הגיע עדיין זמ"פ ובגליון הש"ע סי' ר"ט הארכתי בזה וכיון שיוכל למחול שוב ל"מ תפס ובשלמא בכתובה שם לענין היורש לא מקרי דבר שלבל"ע דלגבי היורש לא נתחייב כלל להיורש דשמא לא תבא עוד לידי גבייה לא יהיה לו מה לירש אבל גבי המלוה מקרי דשלבל"ע אף שלא הגיע זמנו וז"ב ודוק כי הוא ענין חדש. והנה מהראוי להסתפק בתפס שטרא דמקרי ג"כ תפוס כמבואר בסי' ר"ט ודעת הט"ז דאף שתפס קודם שהיה בעולם מועיל אם צריך שיהיה השטר קיים כשבא לעולם ולפענ"ד תלוי בזה אם הוא בתורת קנין או שאינו רק ספק דאם הוא מתורת קנין דמחל לו וקנה אם כן כל שאינו בעולם בעת שראוי לחול הקנין הו"ל כק"ס דכלתה משיכתו דבתחלה לא הי' ראוי לקנות דהו"ל דבר שלבל"ע ואף לר"מ כל שלא בא לעולם יכול לחזור ורק דבעת בוא לעולם קנה לה ואז כבר כלתה משיכתו וקנינו משא"כ אם הוא מתורת ספק עכ"פ מוחזק מקרי. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש המלמ"ל להסתפק במקדש אשה בקטנותו שיחולו לכשיגדיל אי מקרי דשלבל"ע דזמן ממילא קאתי והביא ראיה מהא דיכול לפדות בנו בתוך שלשים לכשיהי' בן שלשים אף דאם פדהו בתוך שלשים אינו פדוי וע"כ דזמן לא מקרי דבר שלבל"ע ותמהו עליו במקנה בק"א סי' מ"ג ובא"מ שם דשאני התם דעכ"פ נתנו לכהן והוא תפוס בפדיונו וא"כ בכל דבר שלבל"ע אי תפס לא מפקינן מיניה ועכ"פ בעת בואו לעולם הוא תפוס והוא תימה רבה על המלמ"ל.
5
ו׳ולפמ"ש אתי שפיר דשם נחלקו רב ושמואל אי מועיל גם בלאחר שנתעכלו המעות וא"כ לאחר שנתעכלו אינו תופס גוף הקנין ורק שזה שצריך להחזיר המעות בזה נקרא מוחזק וכל שאינו תפוס גוף הפדיון לא עדיף מאלו נתן לו משכון דל"מ כמ"ש הבעל עיטור הובא בב"י שם סי' ר"ט ועיין בבני יעקב וקצה"ח סי' ר"ט שהאריכו בזה דכל שאינו תופס גוף הדבר לא מקרי תפוס וה"ה בזה הרי אינו תפוס גוף הקנין ועל מה יחול הפדיון דבעת שהגיע לידו א"א לפדותו בתוך הזמן דגזירת הכתוב הוא דמבן חדש תפדה ואח"כ נתעכלו המעות וא"כ ע"כ דל"מ דבר שלבל"ע ומועיל הפדיון למפרע דלא הוה מחוסר זמן כמחוסר מעשה וכמ"ש המלמ"ל. ובזה י"ל מה שנסתפק המלמ"ל לענין עבד ושפחה שקבלו גט שיהיה חל לאחר זמן ובתוך כך קבלו קידושין אי מועיל וכתב במקנה שם כיון דיכול לחזור בו האדון בתוך הזמן בודאי ל"מ ולפמ"ש שם הוו כתפוסים בעצמם ולא שייך בזה דבר שלבל"ע ושם בודאי אף במחוסר מעשה מועיל. אך אחר העיון זה אינו דבאמת בגט שחרור לא מהני רק משום דידו וגיטו באין כאחת ואם כן כל עוד שלא נשתחררו אין להם יד ואינו מוחזק בעצמו דהו"ל כנתן שחרור והניחו בחצירו דלא בא לעבד דפשיטא דלא מקרי העבד תפוס בעצמו וה"ה בזה דהא יד עבד כיד רבו כל עוד שאינו משוחרר וז"ב כשמש ובזה נולד לי ספק חדש במשחרר לאחר זמן אם מועיל כלל ואם אולי צריך אחר כך נתינה חדשה אם נימא דבעבד ג"כ לא מועיל טלי גיטך מע"ג קרקע ועיין במכתב מאליהו ובא"מ סי' קל"ט וא"כ בעת שנתנו לו הרי לא הגיע לידו כלל והרי לא הגיע לידו בתורת גט שחרור ול"ד לנתן פקדון ביד אשה ומקדשה דשם עכ"פ מתחלה בא לידה בתורת נתינה דהיה לה יד לקבל אבל כאן הוה כהניח רבו הגט בידו וחצרו דעבד אין לו יד בפ"ע וצריך לחזור ולשחררו וא"כ פשיטא דל"מ הקידושין דעדן לא הי' כלל ענין גירושין בזה וז"ב ודו"ק ראה זה דבר חדש. ובגוף קושית ההפלאה על המלמ"ל דהו"ל כמו שמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה נראה לפענ"ד דבפדיון לא שייך זאת דבשלמא בכל דבר שלבל"ע דאין החסרון רק מחמת שאין דבר הקנוי בעולם א"כ כל ששמיט ואכיל מועיל אבל כאן דיכול להיות שלא יתחייב כלל כגון שימות קודם וכדומה לא שייך בזה דשמיט ואכיל וגם בשלמא כשנותן לו במתנה או מוכר לו דתלוי בהקנאה וגומר דעת אמרינן דבזה רצה לגמור דעתו ולמחול משא"כ בזה דמגיע לו מתורת גזירת הכתוב שיפדה וכל שאין זמן פדיון מה מועיל מה שרצה לגמור בדעתו שיפדה וז"ב כשמש. ובמ"ש למעלה להסתפק אם יכול לשחרר על אחר זמן דהוה כטלי גיטך מע"ג קרקע מצאתי לאחר זמן רב בהפלאה קידושין דף מ"ג שכתב בהדיא דל"מ דלא קיבל לידו כלל ואני תמהתי עליו מקידושין דף ס"ג ומצאתי בקידושין ס"ג בהפלאה שם שתבר לגזיזה הוא עצמו שם ע"ש גבי קנויה לך מעכשיו ויגעתי ומצאתי בתשובות כת"י שכתבתי ובתשובה בסוגיא דגיטין דף ח' בעבד שהביא גיטו וכתוב בו עצמך ונכסי קנויים לך שם ביארתי הדברים בשרשם דמועיל השחרור בכה"ג. והנה במ"ש דמועיל קבלת הגט שחרור לאחר זמן משום דיד עבד כיד רבו דמי ובא מרבו ולפי זה עכ"פ ברור בספיקו של המלמ"ל הנ"ל אם קבלו קידושין בתוך כך דודאי ל"מ דהא אין להם יד וממנ"פ אם מועיל הקידושין ויש להם יד שוב הו"ל טלי גיטך מע"ג קרקע וכמ"ש למעלה. והנה במ"ש למעלה הלא מראש בדברי הרמ"ה שכתב דאי שמיט ואכיל הוא מתורת ספק הנה אחר זמן רב מצאתי בב"י אהע"ז סי' קל"ב שרצה ליישב כן דברי הרא"ש והטור שכתבו דגם לאשה דעלמא הוה גט דאף דהוה דבשלבל"ע מ"מ מועיל דאינו רק ספק ובאיסור אזיל לחומרא והב"י דחה שהוא משום מחילה והרי בדברי הרמ"ה כתוב לאמר דהוא מטעם ספק ובאיסור אזל לחומרא. הן אמת דהדברים תמוהים דא"כ להרמ"ה בהך דמקדש לאחר שתתגייר או לכשתשחרר וכדומה יהי' חל הקידושין מספק וביותר תימה דבטוש"ע אהע"ז סי' מ"ם לא נתבאר כן והדבר צ"ע
6
ז׳והנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש ני' הקשה בהא דאמר רבי לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך מעכשיו ומזה דייק הש"ס בקידושין דף ס"ב דרבי ס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז הקשה דהא מודה ר"נ בשמיט ואכיל דלא מפקינן מיניה וא"כ העבד דמוחזק בעצמו וא"כ למה לא יהיה כמו שמיט ואכיל. והשבתי כיון דאין לו יד רק דגיטו וידו באין כאחד א"כ כל שלא זכה בגט עדן יד עבד כיד רבו ול"ש דמוחזק בעצמו דעדיין לא זכה בעצמו ואף דעכ"פ בעת שבא לעולם הרי הוא מוחזק בשטר ושטר הוה תפס זה כבר הרגיש בהמקנה שם ע"ש שכתב דמיירי בנקבע השטר ולפמ"ש יש לומר דגם השטר לא מקרי מוחזק דאין לו יד והוה יד עבדו כיד רבו וא"כ עדן לא תפס שטרא כלל ולא קנה ומה שרצה מעלתו ליישב עפימ"ש הג"א בב"מ דף ס"ו שם דשמיט ואכיל מועיל מתורת יאוש והרי רבי ס"ל בגיטין דף ל"ט דנתייאשתי מפלוני עבדי צריך שטר שחרור וא"כ גם כאן ל"מ. לא אמר כלום דאדרבא עכ"פ לרבי אין יכולין לשעבד בו כל שנתייאש ממנו ורק להתירו בב"ח צריך גט שחרור והרי נתן לו גט שחרור לכשאקחך הרי עצמך קנוי לך וא"כ שוב למה לא יועיל והא לגוף השיעבוד מועיל היאוש וע"כ מחוורתא כמ"ש דכ"ז שלא נשתחרר ידו כיד רבו ולא תפס כלל ואינו מוחזק בעצמו וא"ל דעכ"פ נתייאש דזה אינו דכל שלא מועיל על דבר שלבל"ע ממילא לא הוה יאוש ואף שחשב שמועיל הו"ל יאוש בטעות ודו"ק ובלא"ה אין מקום לדבריו דכעת הוא עבד גמור רק כשיקנהו יהי' משוחרר וזה הקנין הו"ל דבר שלבל"ע וא"כ כל שהוה דבר שלבל"ע שוב לא התחיל החירות שיהיה מקרי מוחזק בעצמו דהרי כ"ז שלא קנהו הוא עבד גמור וז"ב ופשוט:
7