שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:קי״טShoel uMeshiv Mahadura IV 3:119
א׳שלום וכ"ט לכבוד הרב החריף ושנון מוה' ישראל מאיר קערשינבוים ני'
1
ב׳מכתבו הגיעני תמול ואני עודני יושב בקרית חוצות עוסק ברפואות ומחוסר ספרים ומעלתו רוצה להראות חזותו בפלפול ולולא זאת לא הייתי משיבו כי אין להשיב בדיני ממונות לאחד שאינו דיין כמבואר בחו"מ סי' י"ז אמנם לאחר שלפי דעתי אינו דין שאירע ע"כ אני אשיבהו בקצרה. בדבר השאלה שאחד לוה מעות על בית והתנה עמו שיוכל לסלקו בכל עת שירצה וגם המלוה התנה שכ"ז שלא יתן המעות ידור בבית בחנם וכמה שנים היה דר בביתו בחנם ועתה מת המלוה והניח אחריו יורשים וטוען הלוה שרוצה לנכות מדמי ההלואה באומרו שהוא ריבית קצוצה וישלם לו המותר מדמי החוב והיורש טוען שישלם לו כל החוב דאין מוציאין מן היתומים אף שהוא ריבית קצוצה.
2
ג׳וע"ז האריך מעלתו לברר אם הוא ריבית קצוצה וכתב שמדברי הראב"ד והרי"ף והרשב"א והר"ן נראה דבאתרא דמסלקי הוה רבית קצוצה לבד דעת רש"י דלא הוה רק אבק ריבית אבל כאן כיון דקצץ בפירוש הוי ריבית קצוצה וכמ"ש המח"א הלכות מלוה ולוה סי' י"ב ועכ"פ לדעת הפוסקים דלא כרש"י בודאי הוה ר"ק ועש"ך סי' קע"ב ס"ק ז'. והנה החו"ד שם חידש דבבית כיון דאינו יכול להשכיר לאחרים הוה כלא קיימא לאגרא וכמ"ש התוס' בדף ס"ד ע"ב ד"ה לא ישכור ושאני שדה דיכול למכור פירותיו ומעלתו תמה עליו דנעלם ממנו דברי הרמב"ם דבבית הוה טפי ר"ק מבשדה וכן נראה מהרשב"א בתשובה והנימוק"י. ובאמת שעם כל זה דברי התוס' מורין בהדיא כהחו"ד ומ"ש מעלתו דהתוס' לא כתבו רק בדהוה בנכייתא דלא הוי ריבית רק דמחזי כריבית בכה"ג סומכין על הסברא דאינו יכול להשכיר אבל בלא נכייתא דהוה ריבית גמור לא סמכינן ע"ז הוא תמוה דמה נ"מ יש בין נכייתא כל דלא חסר והוה כלא קיימא לאגרא ושרי.
3
ד׳אך לפענ"ד הדבר נכון דבאמת גוף סברת התוס' כל דיכול להשכירו הוי ריבית ושאינו יכול להשכירו לא הוה ריבית הוא תמוה והח"ד אסברה דהוה כלא קיימא לאגרא וזה נהנה וזה לא חסר אבל הוא תמוה דניהו דכעת א"י להשכיר היינו מחמת ההלואת שהלוה לו ושיעבד לו הבית עי"ז א"י להשכיר ונמצא שבעת שהלוה הי' לו חסרון ונתרבה הנאתו של זה על ידי חסרונו של זה כמ"ש מעלתו. אמנם ביאור הדבר נראה לפענ"ד דהתוס' הביאו שם בתחלה דברי ר"ת דבית נמי זימנין דלא שקיל מידי שיכול להיות שיפול או ישרף הבית ולפ"ז כיון שבתחלה הלוה על הספק שפיר כתבו דהיכא שהלוה על הבית או על השדה א"י להשכיר לאחרים והיינו דהרי מבואר בחו"מ סי' קי"ז דמשכונא סתם הוה כהלואה סתם ואם פירש הוה כאפותקי מפורש ולפ"ז לר"ת דאמר דבבית ג"כ זימנין דלא שקיל מידי דלמא יפול או ישרף הבית והיינו עכ"פ משכונא מפורש שלא יהא פרעונו אלא מזה ואם כן בכה"ג בודאי הוה כלא קיימא לאגרא שהרי בודאי א"י להשכיר דהא נתן לו שעבוד ע"ז ולא יגבה אלא ממנו ואיך ישכיר לאחרים והם יקלקלו הבית והחצר והשדה ומאין יגבה המעות שהלוה על משכון זה ואם כן לפי מה דמבואר בש"ע שם דאין חילוק בין שדה לבית ואם כן ע"כ מיירי באפותיקי מפורש דהיינו משכון בפירוש בכה"ג שפיר מחלק הח"ד בין בית לשדה דבשדה יוכל לתת לו הפירות בחובו או שימסרם מה שאין כן בבית אבל להרמב"ם ושאר פוסקים דלא ס"ל סברת ר"ת ובבית הוה יותר ריבית דההנאה מצויה תיכף ולא ס"ל סברת ר"ת דזימנין יפול או ישרוף משום דזה אונסא דלא שכיח וא"כ ממילא בשעת ההלואה נחסר לו עי"ז שהלוה וא"כ אף במשכנתא בפירוש לא הוה כלא קיימא לאגרא דהא מ"מ נתרבה הנאתו בשעת הלואה תיכף עי"ז שנחסר לו שא"י להשכירו וכמ"ש מעלתו ובפרט לשיטת הרמב"ם דאף בלא קיימא לאגרא הוה ר"ק אם כן מה בכך שא"י להשכיר הא מ"מ נתרבה הנאתו ע"י חסרונו של זה דבעת שהלוה לו לא שעבד לו הבית והיה יכול להשכיר וז"ב מאד. ובזה מיושב גם כן מ"ש הרמב"ן במלחמות דבאתרא דמסלקי הוי ר"ק והביא ראיה מבית בבתי ערי חומה ע"ש והרי בבית א"י להשכיר ואפ"ה הוי ר"ק לולי שהתורה התירה ולפמ"ש א"ש דשם בודאי לא שייך סברת ר"ת דבבית בבתי ערי חומה ודאי הוה ריבית כמ"ש התוס' דמשמע מבית בבתי ע"ח דהוה ריבית גמור ול"ש תיוהא ע"ש ודוק. ובזה מיושב ג"כ מ"ש המח"א בשם מוהר"ם דמשכון להשתמש בו הוה כלא קיימא לאגרא ע"ש בסי' כ"א ולפמ"ש מבואר דשם הוה ההנאה תיכף ודוק ועכ"פ לפמ"ש לדידן דקיי"ל כר"ת דאין חילוק בין שדה לבית בודאי צדקו דברי הח"ד דבבית ודאי לא הוה ר"ק וממילא א"י בדיינים. ובלא"ה לכאורה סלוקי בלא זוזי הוי כאפותקי מיניה וכמו באבק ריבית הדין כן כמו כן ביתומים דאין מוציאין אף ר"ק א"כ גם סלוקי בלא זוזי הוה כאפותיקי מיניה ומ"ש מעלתו דלא דמי לאבק ריבית דאינו ריבית רק דחכמים גזרו כל שסילוקו בלא זוזי הוי כאפותיקי אבל בר"ק דמה"ת מוציאין ממנו רק דהיתומים לאו בני אהדורי נינהו אבל עכ"פ סלוקי בלא זוזי דעכ"פ אין מוציאין רק שאין רוצין לתת הוי סלוקי כאפותיקי ואין מוציאין הריבית מהלוה ויכול לנכות והביא בשם שו"ת תפארת צבי ותשובת הגאון מוהר"ע איגר ז"ל שהאריכו בזה. ולפענ"ד בפשיטות כיון דהוה כמכר לו השדה או הבית כמ"ש התוס' שם והוה ודאי אפותקי כיון דהבית היה של המלוה דהוה כמכר וזה בא להוציא ממנו שכירות בודאי א"י להוציא וז"ב לדינא
4
ה׳ומה שהקשה בדברי המלמ"ל פ"ב מביאת המקדש שהאריך אם בעי דוקא שהתחיל בעבודה או שלא התחיל בעבודה ע"ש וע"ז תמה דמפורש בירושלמי פ"ב מסנהדרין דשם אמרו כ"ג מקריב אונן ואינו אוכל דברי ר"מ ר' יהודה אומר כל אותו היום ר"ש אומר גומר העבודה שבידו ובא לו ומבואר דר' יהודה ס"ל דלהתחיל נמי מותר ור"ש ס"ל דרק לגמור העבודה שבידו ויעויין ברמב"ן בספר המצות בשורש ה' שהביא ג"כ הירושלמי ומבואר שהרמב"ן פירש ג"כ הירושלמי כן ופוסק כר"ש ואם כן גם הרמב"ם בודאי פוסק כר"ש והמלמ"ל לא ראה זאת וגם על התוס' תמוה שפשיטא להו שמותר להתחיל בעבודה והרי ר"ש סבירא ליה דדוקא גומר ואינו מותר להתחיל ואם כן איכא למימר דר"י ג"כ פירש כר"ש וס"ל כוותיה עכת"ד ובאמת שזה תימא ואין אתי לא ספר המצות וגם הירושלמי אין אתי כעת אמנם בפשיטות נראה דהנה באמת תמוה איך נוכל לפסוק כר"ש הא ר"י ור"ש הלכה כר"י כדאמרו בעירובין מ"ו ע"ב ואולי הירושלמי לשיטתי' דפוסק ר"מ ור"ש הלכה כר"ש אבל מ"מ אינו מוכרע לפסוק גם ר' יהודה ור"ש דהלכה כר"ש דזה בודאי לא מצינו דר"מ ור"ש בש"ס דילן ספק וקאי בתיקו והכריע הירושלמי כר"ש אבל לא כר' יהודה ור"ש וצ"ל כיון דבש"ס דילן מצינו כר' יוסי ס"ל יגמור לכן פסק כר"ש וס"ל דר"ש ור' יוסי אמרו דבר אחד. ומעתה אם אנו מסופקים אם ר' יהודה ס"ל רק דגומר או אף להתחיל אם כן אין ראיה מהירושלמי ור' יהודה בירושלמי משמע דלא מפרש כבש"ע דילן ע"כ לא הבינותי הירושלמי כנ"ל לפי חומר הנושא ואגב הטרדא דברי מעטים וכאשר יעיין ימצא הדברים נכונים.
5