שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ק״כShoel uMeshiv Mahadura IV 3:120
א׳אשר שאלת אם אוהב ושונא כשר לדון אם חבירו מקבלו שיהי' בורר של זה או להיפך שונא של זה כשר לזה. הנה בשו"ת חוות יאיר סי' ב' כתב דאין חבירו יכול לעכב משום כיון דאין הפיסול רק מצד קירוב וריחוק הדעת כדאמרו בסנהדרין ואם כן כשר לשכנגדו ע"ש. וראיתי בתומים סי' ז' ס"ק ט' שהביא ראיה להח"י מהא דהקשו התוס' בנדה דף נ' בד"ה ור"מ דהקשו למה לא אמרינן לאתויי אוהב ושונא דכשרים להעיד ופסולין לדון ותירצו דלא פסיקא להו שהרי לכל העולם כשרים ודברהם תמוהים דאם כן גם בקרובים שייך זאת דכשרים לכל העולם לאותם שאינם קרובים וע"כ דהכוונה היא דקרובים פסולים בהחלט לקרוביהם משא"כ אוהב ושונא דכשרים לכל העולם דהיינו אם חבירו ירצה להכשירו ע"ש. והנה דבריו דחוקים בכוונת התוס' במ"ש דכשרים לכל העולם כמו שיראה המעיין בלשון התוס' וגם מהרמב"ם בפיהמ"ש שם לא משמע כן מדתירץ דפסול אוהב ושונא אינו פסול קיים דיעבור שנאתו ואהבתו ואם איתא היה לו לשנויי דיכול להכשירו בפסולו ויקבל עליו גם אהבתו גם שנאתו בטל וע"כ דלא ס"ל כן. אמנם מה שנ"ל בכוונת התוס' דהנה במעיד לקרוב ורחוק לדעת הרבה פוסקים אף בעדות בע"פ מתוך שנתבטל לגבי קרוב נתבטל לגבי רחוק ובשטר לדעת כל הפוסקים עדותן בטילה כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' נ"א ועיין בתומים שם ס"ק ט' ולפי זה נ"ל ברור דזה דוקא בפסול קורבה אבל בשונא ואוהב דתלוי בקירוב וריחוק דעת וחששה תורה שמא יתקרב לבבו ומטעם זה יטה לבבו אליו ניהו דפסלה התורה לשונא ואוהב מכל וכל אבל כיון דכל עיקר הפיסול הוא בשביל קירוב וריחוק הדעת אם כן בכה"ג לגבי האחר שאינו לא שונאו ולא אוהבו בודאי כשר דל"ש כאן עדות שבטלה מקצתה דלגבי שונא או אוהב לא מקרי עד כלל דהרי חשו שמא משום שנאה או אהבה אינו אומר אמת ונמצא שאינו אומר עדות אמת ואם כן ל"ש לומר לגבי עדות שבטלה מקצתה דע"ז לא נופל שם עדות וכה"ג כתב הראב"ד דעושי דבר לא מקרי עדות שבטלה מקצתה דלגבי דנפשיה אין עליו תורת עד וזה ברור כשמש לדעתי. ולפענ"ד זהו כוונת התוס' דאוהב ושונא כשרים לכל העולם היינו אף לר"י דס"ל דאוהב ושונא פסול מ"מ כשר לאחרים אף באותו עדות גופא שמעיד לקרוב ולרחוק כשר להרחוק אבל בקרובים דגזה"כ הוא שהם פסולים אף משה ואהרן דודאי לא משקרי ואם כן פסולים באותו העדות לכל העולם וז"ב מאד. אמנם בגוף הדין של החוות יאיר הנ"ל היה נ"ל דבר חדש דלפמ"ש התוס' ישנים בכריתות ד' י"ב דעדים צריכין לכוין לשם עדות דאל"כ אינם כשרים להעיד וא"כ כיון דאוהב ושונא פסולין להעיד וא"כ בשעת ראיית העדות לא נתכוונו להעיד דהא פסולים הם ולא ידעו דהם יכשירו אותם ואם כן כל שלא נתכוונו להעיד שוב עדותן פסול ואף אם נימא דלא כשיטת התוס' היינו בסתם עדים אמרינן דאף שלא כוונו להעיד מ"מ כל שראו יכולים להעיד אבל בפסולים להעיד בודאי אמרינן כיון דראו שפסולים להעיד מלתא דלא רמיא עלי' דאינש שמא יכשיר אותם חבירו ולאו אדעתא להעידו בודאי אינם כשרים אף שיקבלו אותם ועיין בתומים סי' ל"ג ס"ק ח' שכתב כעין סברא זו לענין קרובים. הן אמת שצריך להבין דא"כ היאך מועיל כשהכשירו קרוב או פסול הא לא כיונו לעדות וצ"ע עכ"פ הסברא הזו יש פנים לאמרה. ובזה נ"ל ליישב מה שהקשה בשו"ת גוא"י סי' קט"ז בהא דכתבו התוס' במכות דף ו' אלא מעתה הרוג יציל נרבע יציל דפירשו התוס' שהכוונה הוא בשביל שהם שונאים לההורג והרובע לכך יצילו והקשה כיון דעיקר הפסול בשונא ואוהב בשביל ריחוק וקירוב הדעת אם כן ממנ"פ יהיו כשרים דאם אמת הדבר שרבעו והרגו שוב אמת הדבר ואם שקר הדבר שוב אינו שונאו ולפמ"ש א"ש דניהו דאמת הדבר מ"מ כל שלא כוונו להעיד בשביל ששונאים הם א"כ שוב אינם כשרים להעיד ולר"י דס"ל דאף בלא נתכוין להעיד פסול מ"מ מבטל העדות א"כ שפיר פריך דהרוג ונרבע יציל ומדוקדק שם לשון רש"י דלר"י פריך דס"ל דאף בלא נתכוין להעיד פסול מ"מ מבטל העדות ע"ש ולכאורה יקשה לשיטת הש"ך סי' ל"ו בלא נתכוינו כלם אף לרבי מתבטל העדות דמנ"פ אם נחשוב מי שלא כוון כמי שאינו א"כ גם הכשרים לא נתכוונו א"כ אף לרבי יקשה הרוג ונרבע יצילו כשלא נתכוונו גם הכשרים ולפמ"ש א"ש דדוקא לר"י פריך דלרבי לא יפסלו דאם אמת הדבר הרי אמת הדבר ואף דלא נתכוונו להעיד הא ממנ"פ שוב לא מפסל עי"ז וכמ"ש הש"ך כיון דגם הכשרים לא כוונו להעיד אבל לר"י דס"ל דאף בלא כוונו להעיד מבטלים העדות שפיר פריך ודוק. ובזה הנה מקום אתי ליישב קושית התוס' במכות שם דאם נימא דנרבע יציל לפי שהוא שונאו א"כ היאך אמרו בסנהדרין דף ט' דפלוני רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להורגו הא שונא פסול להעיד ולפמ"ש י"ל דבאמת מהראוי להכשירו דאם אמת הדבר הרי הוא אמת ואם שקר הוא אינו שונאו ורק דאמרינן דלא כוונו להעיד בשביל ששונאו פסול ולפי זה זהו דוקא כשיש עדים אחרים כשרים א"כ שפיר אמרינן דלא נתכוין להעיד דלמה יעיד אחרי שראו אחרים ויחייבוהו והוא שונאו ושונא פסול אבל שם דאין כאן רק הוא ואחר שפיר אמרינן דנתכוין להעיד כדי שיהרגוהו ע"ז דאם לא יתכוין לא יהיה רק אחד ולא יהרגוהו לכך נתכוין להעיד כדי שיהרגוהו. ומדי דברי זכור אזכור מה דתמוה לי על מ"ש התומים בסי' ג' ס"ק ח' להקשות דהיאך משכחת לה הא דאמרו דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דעד נעשה דיין והא שונא פסול לדין וקשה קושית הש"ס הא כתיב לא תשנא את אחיך וע"כ דראו בו דבר עבירה וכיון שאף ברואה דבר עבירה דמצוה לשנאותו מ"מ פסול לדון א"כ הא כיון שראו שהרג את הנפש א"כ שוב הו"ל שונא ופסול לדון וכתב דדוקא בשונא שהרע לו זה פסול לדון אבל מה ששונאו בשביל דבר עבירה זהו חפצי שמים זה מותר לדון דאינו שונא בטבע ע"ש וקשה לפי זה על מה שפירשו התוס' דהרוג ונרבע יציל היינו בשביל שהם שונאים וקשה הא שונא להעיד קיל מלדון דהרי לדון פסול יותר מלהעיד דהרי להעיד לא קי"ל כר"י דפסול וא"כ ברובע לאונסו דאינו שונאו רק בשביל דבר עבירה א"כ אמאי יפסול בשלמא בהורגו עכ"פ עשה לו רעה בגוף ונעשה לו שונא בטבע אבל ברבעו דלא עשה לו רע רק מחמת חפצי שמים שאסור לרבעו אם כן הו"ל רע לשמים וזה מותר להעיד וצע"ג ואם כן הדרא קושית התומים לדוכתיה דאיך כשרים לדון. שוב ראיתי במס' ר"ה דף כ"ו דר"ע ס"ל באמת דסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דכלם נעשו עדים ואין עד נעשה דיין ומפרש הש"ס דע"כ לא קאמר ר"ע התם אלא בד"נ דרחמנא אמר ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזי' דקטל נפשי' לא מצי חזי ליה זכותא ולדעתי כוונת ר"ע באמת לזה דכיון דחזי דקטיל נפשא נעשה שונא שלו וא"י להיות דיין שלו דלא חזי ליה זכותא כלל ויטה לבו לרעה עליו וכמ"ש התומים אבל לפי זה צריך להבין סברת ר"ט דאמר דמקצתן נעשו עדים ומקצתן דיינים ואמאי והא הו"ל שונא. ולכאורה י"ל דהקושיא ל"ק דכיון שהוצרכו לדון אם נתחייב וצריכין לדון אם הי' בשוגג או אונס וכדומה ואם נתחייב מיתה וא"כ כ"ז שלא נגמר דינו למיתה אין כאן שנאה עדיין דשמא הרג בשוגג הקרוב למזיד ואפ"ה פטור וא"כ עיקר השנאה נצמח בעת שנתחייב מיתה דהיינו בעת גמרם את הדין ואז השנאה והדין באין כאחד ושפיר כשר דכ"ז שלא נגמר הדין לא שנאו אותו כ"כ וחפשו עליו זכות אולי פטור הוא ולא נחשב רשע ור"ע ס"ל דכיון דמיירי התם בראו בלילה וכדאיתא בב"ק דף צ' כגון שראו בלילה ורק שלא יכלו לדון בלילה דאין מעידין ואין דנין בלילה אבל בלבם כבר נגמר הדין בלילה שהם ראו בעצמם וא"כ בזה ניהו דצריך שיעידו לפניהם בבקר אבל לא יחפשו זכות כ"כ כיון דחזי דקטל תו לא מצי חזי לי' זכותא דבלבם כבר נגמר הדין שחייב מיתה וז"ב מאד ובזה מיושב היטב קושית התוס' בר"ה שם ובב"ק שם דר"ה מפיק ליה מהאי קרא ובמכות דף י"ב נפקא ליה מקרא אחרינא דעד עמדו לפני העדה למשפט ולפמ"ש י"ל דבמכות מיירי ביום וא"כ ל"ש הטעם דלא מצי חזי ליה זכותא דעד שמעיינין בדינו וגומרין אותו עוד לא נעשה רשע כ"כ דשמא ימצא לו זכות וא"כ לא מצי אמר האי טעמא ואצטריך לטעם זה אבל במס' ר"ה דמיירי בראוהו בלילה כדמוקי הש"ס דאל"כ ל"ש אין עד נעשה דיין דלא תהא שמיעה גדולה מראייה ואם כן בלא"ה פטור דלא מצי חזי ליה זכותא וז"ב ודוק. ובזה מיושב דלא יחלוק רבא בסנהדרין דף ע"ח במ"ש דטריפה שהרג בפני ב"ד דחייב על ר"ע משום דלא מיירי ביום ודוק. נחזור לענינינו דלא מצינו ראיה להח"י הנ"ל ומצד הסברא י"ל דל"מ להכשיר ודברי התוס' בנדה י"ל פירוש אחר וכמ"ש והנה לכאורה ק"ל במה שהקשו דלימא לאתויי אוהב או שונא דפסולים לדון וכשרים להעיד לרבנן דר"י והרי המהרש"ל בתשובה סי' ל"ג דעתו דאף לרבנן דר"י דס"ל דשונא כשר להעיד אבל בשונא שרודף להרוג נפש אף לרבנן פסול וכ"כ בח"ש בחידושיו למכות דף ו' על מה שהרוג יציל דפירשו התוס' בשביל שהוא שונא ולפי זה כיון דעכ"פ מצינו שם שונא שפסול גם בעדות ל"ש למתני בכלל שיש שכשר להעיד ואינו כשר לדון כיון דשם שונא פסיל וכעין זה כתב הסמ"ע לענין קטנות דאף דבדין נקרא קטן עד י"ח ובעדות עד י"ג מ"מ שם קטנות פוסל ע"ש בסי' ז' ס"ק ט' וה"ה בזה אף שיש חילוק בין השנאות מ"מ שם שונא פסול ואפשר כיון דבאהבה אין חילוק אכתי שייך למתני לענין אהבה וז"ב ועיין בשו"ת עבודת הגרשוני סי' ל"ג בסיפו שכתב ג"כ לחלק בין אוהב דכשר לדון לבין שונא ע"ש אבל גם הוא חזר בו ע"ש. ובלא"ה אין דברי המהרש"ל מוסכמים ועיין תומים סי' ל"ג. ומדי דברי זכור אזכור מה דק"ל לשיטת רבינו יקיר שהביא הגה"ת אשר"י הובא בב"י חו"מ סי' ל"ד דגוים שמוחזקים לאינם משקרים דכשרין להעיד בד"מ א"כ יקשה למה לא קאמר בנדה דף נו"ן דיש שכשר להעיד ואינו כשר לדון לאתויי גוי דלדין ודאי אסור אפילו דן כדיני ישראל כמבואר סי' כ"ו דאשר תשים לפניהם כתיב וצ"ע. אחר שכתבתי כ"ז נזכרתי בהא דאמרו בסנהדרין דף י"ז דסנהדרין שראו כלם לחובה פוטרין אותו מיד מ"ט כיון דגמירי הלנת דין למעבד זכותא והני תו לא חזי ליה וכן קי"ל והדבר תמוה דנקל כ"כ ולפמ"ש א"ש מלתא בטעמא דכל דחזו ליה חובה תו נעשו לו שונאים ופסולים לדון דתו לא חזו ליה זכותא וכמ"ש. שוב הגיע לידי ספר טורי אבן וראיתי בחידושיו לר"ה דף כ"ז שהקשה על הא דאמרו שם דכיון דחזי דקטל נפשא תו לא חזי לי' זכותא ואמאי הא כיון דנימא דמקצתן נעשו עדים א"כ יצטרך להשלים מנין הכ"ג באותן שלא ראו דהא מיירי דכל הסנהדרין ראו שהרג וא"כ אותן שלא ראו יחפשו זכות היטב ולפמ"ש א"ש דהם שראו פסולים בשביל שנעשו שונאים וע"ש מ"ש ליישב קושית התוס' בדרך נכון וגם מדבריו ראי' לדברי דכל שלא נגמר הדין לא נעשו שונאים ע"ש. ומה שהקשה שם בהא דפריך הש"ס למימרא דעד נעשה דיין לימא מתניתין דלא כר"ע והקשה דלמא ע"כ לא קאמר ר"ע רק בד"נ דצריכין כלם להעיד דשמא יתכחשו או יתזמו ויבטל כל העדות וכדאמרו בסנהדרין דף ס' לענין מגדף דסתמא כר"ע ובד"נ צריכין להעיד כל מי שהי' בעת הראייה אבל בקידוש החודש דדי בעדות כת אחת א"כ עד הרואה פשיטא דנעשה דיין.
1
ב׳ולפענ"ד אין מקום לקושייתו דכיון דס"ל לר"ע דעד הרואה נעשה דיין א"כ הסנהדרין שראו הם ידעו האמת שראו כלם ולא יתכחשו או יתזמו וא"כ פשיטא דנעשו דיינים ולא יצטרכו כלם להעיד דהא ל"ש הטעם דהם ידעו האמת שלא יתכחשו ויוזמו וז"ב לפענ"ד. והנה בגוף קושית התומים הנ"ל דהיאך אמרו בסנהדרין שראו שהרג את הנפש הא נעשו שונאים לההורג ופסול לדין. לכאורה הי' נ"ל בפשיטות דממנ"פ כשר אם נעשה לו שונא ע"כ שהרג וכל שהרג נתחייב מיתה. אך באמת ז"א דהרי דעת הרמב"ם בפ"א מרוצח הלכה ה' רוצח שהרג בזדון אין ממיתין אותו העדים ולא הרואים אותו עד שיביאו לב"ד ע"ש וא"כ ניהו דהדבר אמת שהרג הא בעי שיעמוד בפני ב"ד שידונו והם פסולים להעיד. אך לפ"ז ממילא תירוצו הראשון נכון מאד דכל הטעם דבעי עמידה לפני ב"ד דרק הב"ד יכולים לדון שנתחייב מיתה ואם ניתן רשות לכל הרואה שיהרגו לפעמים יהרגו מי שהוא נקי וצדיק בדינו ושוגג או אונס בא לידו וכדומה ולפ"ז שוב לא נעשו שונאים שלו עד גמר הדין וכמ"ש למעלה ודו"ק. והנה בכל מ"ש למעלה הוא אם הם בעצמם ידונו אבל אם הב"ד שפסולים מחמת אהבה ושנאה יכולים לברר ב"ד אחר בזה מבואר בש"ע סי' ז' ס"ז בהג"ה דיכולים לברר והוא ממהרי"ק ותה"ד בפסקי' סי' רנ"ח. ובאמת שבפסקי מהרא"י שם כתב שיש לחתור אחר המנהג איך שכבר נהגו. והנה לכאורה היה נ"ל דזה דוקא שיברר כל הב"ד ויש מקום לחוש שמא בירר אותו שהוא אוהבו של הב"ד המברר אבל בלא בירר רק אחד והשנים האחרים לא בירר א"כ אין מקום לחוש כלל דהשנים האחרים הם אינם בכלל החשד דהוא אין לו מכיר רק באותו שבירר ולחוש לחשד כזה שאותן אחרים ימשכו אחרי אותו שבירר וזה ימשך אחר אהבתו חלילה לחוש כזאת. ובזה נראה לפענ"ד מה שהביא המהרי"ק ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף ז' באושפזיכניה דרב דהוה אמר פסילנא לך לדינא וא"ל לרב כהנא פיק דייניה הרי דבירר לאחד שידין אף שהיה תלמידו ואוהבו של רב ע"ש בסי' כ"א. אבל לפמ"ש י"ל דמסתמא לא דן רב כהנא יחידי וא"כ השנים האחרים שהי' עמו הם לא נחשדו. ואולי משמע ליה למהרי"ק דשם היה רב כהנא יחיד מדא' פוק דייניה אבל אין ראיה די"ל דמשום כבודו של רב כהנא אינו מזכירו כדאמרו בעלמא אחר היה עמו ומשום כבודו של רב כהנא אינו מזכירו.
2
ג׳ובזה נ"ל לישב מה דאמרו בכתובות דף ק"ה גבי ר"ע דשלחו לי' לפני ר"נ ואמר ש"מ קרוביה והקשה התומים דהיאך חשבו לקרובו הא היה פסול לברר דיינים. ולפמ"ש י"ל דרב נחמן לא היה דן יחידי דאף דאמר ר"נ בסנהדרין דף ה' כגון אנא דן יחידי כבר כתבו התוס' שם דהכוונה שהיה ראוי לדון אבל לא דן וא"כ השנים אחרים לא נחשדו בזה ומה"ת ד"מ בחד סגי ורבנן הוא דאצרכו ופשיטא דשנים לא נחשדו בשביל אחד וז"ב. שוב מצאתי בשו"ת בית יעקב סי' מ"ט שהאריך בראיה זו ולפמ"ש מיושב. ובזה א"ש מה דאמרו בסנהדרין דף כ"ג ב"ד אחר דפסלו להו אזלי ובררו ב"ד אחר. ולפמ"ש אתי שפיר דשם בררו כל הב"ד ובזה יש מקום לחוש אבל גם בזה ס"ל למהרא"י דאין בו רק חשש בעלמא ומסתמא אינם מבררים אבל פסולי' לא הוו. ולפענ"ד הטעם דהא יכול להתנצל שחביריו רבו עליו וכעין מ"ש מהרי"ל בטעם ששנים נקראו ב"ד חצוף דלא יוכלו להתנצל ודו"ק ובלא"ה י"ל דאין ראיה מר"ע דכיון דר"ע לא חש למה שיסתתם טענות הבע"ד ממילא לכך בירר הדיין ואפשר דבאמת לאחר שראינו שאליהו לא בא אליו בשביל זה כדאמרו שם ממילא לכך נכון שלא לברר דאולי עי"ז יסתתם טענותיו של האחר ודו"ק. ומדי דברי זכר אזכור מה שהקשו כלם על הרמב"ם והש"ע חו"מ סי' ט"ו שכתב הי' לפניו דינים הרבה מקדימין דין היתום ואח"כ דין האלמנה ואח"כ דין ת"ח ובש"ס שם גבי ר"נ הקדים דין קרובו של ת"ח קודם היתום וכבר תמה בזה הכ"מ וכבר הארכתי בזה במק"א וכעת נ"ל עפ"י מה שהקשה דו"ז הגאון מוהר"ץ אבד"ק ברלין הובא בכסא דהרסנא בהא דאמרו בשבועות דף למ"ד דאית בי' לכלהו ופריך והא בגמ"ד ד"ה עדים בעמידה ומשני האי עשה והאי עשה עשה דכבוד תורה עדיף והא בכתובות דף מ"ם אמרו כיון דאי אמרה לא בעינא מי איתא לעשה כלל. והנה לכאורה רציתי לומר דהא גם עשה דעדים בעמידה קיל כיון דאמרו שם דהאי סהדותא דצורבא מרבנן דזילא לי' מלתא למיזל לפני ב"ד דזוטר מיני' לא ליזיל וקאמר ה"מ בממונא וא"כ עכ"פ בממון הי' אופן דלא הי' צריך למיזל וגם אם הי' חבירו מוחל לא הי' צריך למיזל ולהעיד א"כ גם אותה עשה קיל ושפיר עשה דכבוד תורה עדיף. ובזה מיושב קושית התוס' ד"ה והאמר אמאי לא הושיבה בשביל עשה דכבוד תורה. ולפמ"ש אתי שפיר שם היתה הבע"ד והיא תבעה לדין כדאמרו שם וא"כ ממילא עשה דכבוד תורה קיל דיכולה למחול ע"ש ותבין.
3
ד׳אמנם עדיין קשה כיון דלגבה ליכא עשה רק מפני כבוד בעלה ע"ז ל"ש לומר דעשה קיל דיכולה למחול דמי ימחול הא ר"ה מת והיא א"י למחול כבוד בעלה. אבל בגוף הקושיא נראה לי עפמ"ש התוס' ישנים בכתובות שם דא"כ למאי אצטריך קרא דאין עשה דכיבוד דוחה שבת הא ליכא עשה כלל דיכול למחול ותירץ הר"ר עזרא דמ"מ כשצוה האב איכא עשה ולפ"ז גם באמימר שם כיון דאותבינהו ורב יימר לא מחל שוב איכא עשה. אבל עדיין קשה למה באמת לא מחל רב יימר. אמנם נראה לי דהנה בהא דאמרו בסוטה דף מ"א דמצוה שאני הקשו בתוס' בכתובות דף י"ז למה משני פרשת דרכים הואי ולא משני מצוה שאני וכתבו דעיקר הכוונה דמצוה שאני דכל המצוה דעמידת העדים לכבוד המצוה אבל שם כבודו חשוב מכבוד הכלה ולפ"ז גם בר"י ל"ש לומר דימחול בשביל המצוה דכל מצוה דעמידת העדים הוא בשביל כבוד הדיינים וכיון דכבודו חשוב לכך לא מחל ולפ"ז לענין עשה דיתום דמצוה לאקדומיה ברישא א"כ בזה ל"ש עשה דכבוד תורה עדיף דהא הת"ח יכול למחול על כבודו בשביל כבוד המצוה ולכך כתב רבינו דמקדימין דין יתום ואלמנה לדין ת"ח אבל גבי ר"נ דשם היה קרובו של ר"ע כדאמר ש"מ קריבי' הוא ולפ"ז אין ביד קרובו למחול כבודו ולכך שפיר אקדמיה ר"נ ודו"ק. אחר שכתבתי מצאתי קצת מזה בתומים סי' ט"ו שכתב כעין זה ע"ש. עוד נ"ל בישוב הדבר דהנה העשה דכבוד תורה הוא על האחר שצריך לכבד את הת"ח וא"כ אין בידו למחול אותו עשה לכך שפיר אותיב אמימר דבידו אין לדחות העשה בשום פנים משא"כ בעשה דולו תהיה לאשה הוא על אותה האשה ובידה לומר לא בעינא וליכא עשה. ובזה מיושב גם קושית התוס' ישנים מעשה דכיבוד דכיון דעל הבן המצוה לכבד שפיר היא דדחי ולפ"ז שפיר כתב הרמב"ם דכשיש לפני הדיין העשה דיתום והעשה דת"ח בזה שפיר מקדים היתום דהעשה דת"ח קיל דביד הת"ח למחול ולא שייך לומר דביד הדיין אין למחול דז"א דהא הדיין אינו עושה בשביל שאינו רוצה לכבד רק בשביל העשה דיתום ועשה בעצמותה קיל ושפיר דחי דגוף העשה קיל והדיין אינו עושה איסור דהוא עושה בשביל המצוה ולפ"ז קרובו של ר"נ דאין ביד הקרוב למחול אם כן גוף העשה חמור שפיר אקדמי' ר"נ ודוק. ועדיין יש לפקפק דגם בעשה דולו תהיה לאשה הוא על המאנס ובידו א"י לומר לא בעינא וצ"ל דמ"מ עיקר העשה הוא כדי שתנשא לו אותה האשה ובשבילה החיוב וכל דאמרה לא בעינא אין כאן עשה אמנם העיקר נ"ל לחלק דשם עיקר הכוונה דמלמדין אותה לומר לא בעינא והיינו אף דבאמת מה דתאמר לא בעינא לא יהיה בלב שלם מ"מ כל שתאמר לא בעינא ל"ש העשה אבל בעשה דכבוד תורה ניהו דיכול למחול מ"מ ללמדו שימחול כל שלא יהי' בלב שלם אכתי איכא העשה במקומה. ובזה יש לכוין דברי התוס' ישנים במ"ש דכל שצווה איכא עשה דכיבוד והיינו כמ"ש ולפ"ז באם הדיין עושה בשביל עשה דיתום אז שוב מלמדין אותו דהת"ח בעצמו מהראוי שימחול כדי לקיים המצוה. ולפ"ז ממילא בקרובו של חכם דאין בידו למחול שוב העשה במקומו ודוק היטב.
4
ה׳וע"ד החידוד י"ל דלפי מה שנתבאר בסי' י"ז ס"י דבעת עמדם בדין יהיו בעיני הדיין כרשעים ומטעם זה כתב הס"ח הובא בש"ך שם ס"ק י"ג דאסור להסתכל בפני הדיין ולפ"ז לכך היתום קודם לת"ח דבעת ההוא נחשב לרשע ובעינן עושה מעשה עמך משא"כ היתום דאקדמי' קרא כדכתיב שפטו יתום וכו' ולפ"ז שם בר"נ דהיה קרובו של ת"ח א"כ הת"ח הי' באמת ת"ח צדיק והוא רק קרובו א"כ שפיר אקדמי' ר"נ לפני היתום ודוק. ולפ"ז הי' מקום לומר דא"צ לעמוד לפני הת"ח בעת עמדו בדין דמחשב כרשע בעת ההוא ובש"ע סי' י"ז ס"ב בהג"ה מבואר להיפך ובאמת במקור הדין מאשת ר"ה אין ראיה דהוא רק אשת ת"ח וא"כ ר"ה הי' ת"ח באמת וצ"ע.
5
ו׳והנה דרך אגב אזכיר מה שראיתי בתומים סי' ט' שחקר אם בב"נ כשר לדון קרוב דבשלמא עדות היא רק גזה"כ ובישראל ולא בעכו"ם משא"כ קרוב והביא שבשו"ת הח"ץ סימן נ"ה ובשו"ת ב"ח סי' קי"א כתבו דב"נ נדון בקרוב אבל לא הביאו ראיה. ולפענ"ד הדבר פשוט דבב"נ ל"ש קורבה כלל דמנין אנו יודעין שזה בנו או אחיו כיון דבב"נ לא אזלינן בתר רוב דבישראל גלי קרא וא"כ מנין אנו יודעין שזה קרוב ומספק לא נפסל וגם ל"ש בהו קורבה דהוא מצד אהבת הקרובים ורחמנות ובעכו"ם ל"ש זאת וז"פ. וראיה ברורה דקרוב כשר לדון בב"נ ממ"ש הרמב"ם פ"י ממלכים דלכך נתחייבו בעלי שכם הריגה שב"נ נצטוו על הדינים ולמה לא דנו חמור ושכם למיתה ואם איתא הא הרגו כל אנשי שכם ואיך לא הי' בהם אחים ואבות ובנים וכדומה וע"כ דל"ש בהו קורבה. אמנם מה דמדמה התומים שוחד ממון לקורבה לפענ"ד ל"ד דלממון הוא בב"ע וחשוד להטות דין והרי בישראל חשו שיטה דין ואף דשניהם נותנין בשוה. אמנם בגוף היתר השוחד לפענ"ד פשוט דכבר כתב הרמב"ן בשורש י"ב לספר המצות שב"נ נצטוו בכללות על הדינים ולא בפרטי הדינים ואם כן ל"ש בהם לא תקח שוחד והרי בלא"ה אשר פיהם דבר שוא ורק ערכאות לא מרעי נפשייהו ואם כן אינו מתיירא מן הדין רק מאימת המלך יר"ה ולא יטה הדין ולק"מ ודו"ק. והנה בשאלתות פרשת דברים כתב מה למשקל דיין אגר בטלה ומידן גבי עדים לא תבעי לך דהא תנן דשרי למשקל דתנן אם הי' זקן מרכיבו על החמור כי תבעי לך גבי דיין דהוה יחיד מומחה מבעי לי' דחוקי אנפשי' ובהגהת הגאון מוהרי"פ שם תמה דלמה פשיטא לי' בעד יותר מדיין ע"ש. ולפענ"ד נראה דבאמת כל שאינו נוטל רק שכר בטלה לא הוה חשד בעד כ"כ כמ"ש הסמ"ע לענין אוהב ושונא דבדיין דתלוי במחשבת הלב אם כן יוכל להשתנות משא"כ עד ע"ש ולפי זה בעד כל שאינו נוטל רק שכר בטלה שפיר מותר להעיד ולמה נחוש שישנה דבר הנראה לו לעיניו אבל בדיין שפיר סד"א כיון דנוטל שכר אפשר דמקרב דעתא ע"ז אמר כיון דאינו רק שכר בטלה לא מקרב דעתי'. מיהו בלא"ה יש לחלק דבעדים אם אחד נוטל שכר ודאי שרי דהאחר לא ישקר בעבורו משא"כ בדיין ביחיד מומחה יש לחוש דישקר וזה שדקדק הגאון כיון דיחיד מומחה מבעי לי' דחוקי אנפשיה והיינו ממנ"פ כיון שהוא יחיד מומחה יש לחוש דישקר ובפרט דת"ח גדול צריך להרחיק עצמו מהכיעור ודוק היטב. ודע דק"ל על מ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף סימן כ"ח ובש"ע סי' ל"ז סעיף ח"י דלילך לראות מותר ליטול שכר דא"כ היאך אמר אם הי' כהן מטמאהו מתרומתו ת"ל שאינו מחויב לילך וצ"ע וכמדומה שבמ"א הרגיש בזה בהלכות שכירות סי' י"ז ע"ש והנה הרש"ל ביש"ש פרק הגוזל בתרא סימן ל"ד הביא ראיה דקרוב מותר לדון כל שבא לפניו עם קרובו דהוה כמו קבלו עליו מהא דרבינא דן לאבימי בר נזאי חמוה כמבואר בב"ק קט"ו והובא בש"ך חו"מ סי' ז' ס"ק ט"ו ולפענ"ד נראה דאין ראיה משם דדוקא במה שתלוי בטענת הבע"ד שייך לומר דהקרוב לקורבתו יחפש במחשבתו לאמת ולחזק טענת בע"ד קרובו כיון שתלוי בסברתו ושקול דעתו וכמ"ש הסמ"ע ריש סי' ל"ז בטעם דכשרים להעיד שונא ואוהב ולא לדון ע"ש וכבר קדמו העקידה פ' שופטים אבל בדבר שאינו תלוי בטענות כמו שם שפלפלו אי שייך תקה"ש בד' זוזי בתראי וא"כ מה נ"מ אם זה קרובו מ"מ הדין לא ישתנה חלילה בשביל שהוא קרובו ותדע שכן הוא דלדברי היש"ש יקשה הרי לא מוזכר שם שבא הנגנב לדון עם אבימי רק שאבימי לבדו בא לשאול את רבינא אי שייך תקה"ש והרי השיבו שקול זוזך והדר גלימא הרי שהיה מדבר עם חמיו דאל"כ הי' לו לפסוק שהלה יתן לו ד' זוזי וע"כ שזה באמת לא הי' רק ששאל לו אבימי חמיו איך הדין בזה וכדרך ששואלין הוראת איסור והיתר וכן נראה ממה דאמרו מתקיף לה רב כהן ולא אמר שהשיב רב כהן וע"כ שלא הי' בדרך פסק רק שרבינא אמר שהדין כן ורב כהן הקשה לו אבל לא פסק לדינא וז"ש אח"כ אגלגל מלתא ומטי לקמי' דר' אבהו והיינו דהד"ת בא לפני ר' אבהו וא"ל הלכתא כר"כ אבל רבינא לא פסק עדיין רק שזה שאל לו בדרך שאלה כמו ששואלין באו"ה ואולי עדן לא נודע להנגנב שנתן לו לזה בעד חובו. והנה רבא אמר מ"ט דשוחדא כיון דקיבל שוחדא מיני' איקרבא דעתי' לגביה והוה כגופי' ואין אדם רואה חובה לעצמו מאי שוחד שהוא חד. ולכאורה צ"ב למה ביקש טעם והכתוב צווח כי השוחד יעוור עיני חכמים והנראה בזה דמצד הכתוב הוא דאם מטה דין הרי חלילה נראה עוות בדין ודרכי ד' ישרים והוא מבזה משפטי התורה ולפ"ז בדן את הדין באמת ומחייב את החייב הי"א דשרי לזה אמר שמ"מ אסור. אך לפ"ז צ"ב דמ"ט יש בדבר דמקרבא נפשי' והא דן דין אמת וצ"ל כמ"ש החינוך שמתוך ההרגל ירגיל עצמו להטות הדין ג"כ. אמנם נראה דאף במקבל משניהם אסור וע"ז חידש רבא דהטעם הוא דאסרה תורה אף בזה משום דהדיין צריך לשער בנפשו מי ומי הרשע ומי הצדיק וכשמקבל משניהם נעשה קרוב לשניהם והו"ל שניהם כגופו ואין לו מקום לחקור בדין דהא שניהם צדיקים וז"ש מה שוחד שנעשה חד והיינו דבאמת כ"ז שעומדין לפניו צריכין שיהיו שניהם לפניו בחזקת רשעים כאמור במשנה וכל שמתקרב דעתו לשניהם לא יוכל להבין כלל את מי הדין וז"ב לדעתי. ובזה נראה שלכך אם בא ישראל וא"י לדון לפניו הי' נראה לכאורה שמותר לקחת מיד ישראל שוחד דל"ש לומר שמקרב דעתו להישראל ולו יהא כן הא גזל א"י מותר רק במקום דאיכא חילול השם וכל שלא ניכר החילול השם שרי בזה ואף אם ת"ל שמ"מ הוה חילול השם וחילול התורה שדרכי ד' ישרים וכמ"ש למעלה מ"מ במה שנותנים שכר פס"ד שאינו רשאי לקחת מאחד יותר מהשני בזה שרי ליקח מא"י יותר שהרי באמת כבר פסק הדין אלא שיש לחוש שמא יטה יותר בשעת אמירת הפסק ובזה ודאי ל"ש זאת כנלפענ"ד אלא שמ"מ יש להחמיר שלא יהי' נראה למ"ע שזיכה את הא"י בשביל שקיבל יותר ממנו ויש להחמיר בכל עוז:
6