שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:קכ״אShoel uMeshiv Mahadura IV 3:121
א׳נסתפקתי בהא דקי"ל חצר השותפין אין קונין זה מזה זולת במודד לתוך קופתו איך הדין אם יש לאחד קנין הגוף ולאחד קנין פירות אם נקראו שותפין לענין שלא יקנו זה מזה. ולפענ"ד נראה דל"מ למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף הוא דאותו שיש לו קה"ג יכול לקנות ואף למ"ד קנין פירות כקנין הגוף מכל מקום נראה דכל הטעם דחצר השותפין אין קונין זה מזה משום דלא נתברר של מי הוא ואולי של חבירו הוא ולא קני ואף לפמ"ש הר"ן ריש פרק השותפין דכל אחד בשעה שמשתמש בו אמרינן דשלו הוא לבדו היינו באם משתמש כל אחד לבדו אבל כאן שזה רוצה להקנות וזה רוצה לקנות א"כ שניהם משתמשים בו כעת זה הנאת הקנאה וזה הנאת הקנייה ואם כן של שניהם הוא והו"ל חצר השותפין דאי דמר לאו דמר וא"י לקנות אבל כאן דזה יש לו קנין הגוף א"כ ניהו דקנין פירות כקנין הגוף מכל מקום יכול להקנות דמה שהוא שלו אינו של חבירו וכל אחד יש לו בו קנין אחר ולכך יכולין להקנות זה לזה וז"ב כשמש לדעתי. ובזה מיושב היטב קושית הקצה"ח סי' ר"ס על שו"ת הרא"ש דאם שכר חצר מחבירו ומצא בו מציאה דהו"ל של שניהם דחצר השותפין קונין זה מזה ותמה עליו דאדרבא חצר השותפין אין קונין זה מזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת זה שכר אצלו לזמן וכל שכירות לזמן הו"ל רק קנין פירות מידי דהוה אשדה עד היובל דחשיב ק"פ בס"פ השולח וכ"כ הר"ן בסוגיא דבר פדא ע"ש דף כ"ט וא"כ המשכיר יש לו קנין הגוף וזה יש לו קנין פירות אם כן שפיר קונין שניהם דמה שזה יש לו אין לחבירו ויש לו קנין אחר בגווה וז"ב מאד. ובזה נראה לפענ"ד דצדקו דברי הש"ך סי' ר"ס שדעתו שהוא רק של משכיר לבד והיינו משום דבאמת קיי"ל דקנין פירות לאו כקנין הגוף וא"כ פשיטא דהמשכיר יכול לקנות יותר מן השוכר והרא"ש ס"ל דכיון דעכ"פ שכירות ליומא ממכר הוא א"כ מקרי קנין פירות של השוכר קנין בפ"ע אף דלאו כקנין הגוף דמי אבל לדידן דלא אמרינן דשכירות ליומא ממכר הוא כ"א לענין אונאה וכדומה כמ"ש הש"ך סי' שי"ג א"כ הקנין הגוף של המשכיר מבטל להקנין של השוכר ודוק וז"ב ויש להאריך בזה ואכ"מ.
1
ב׳והנה לכאורה קשה לי לשיטת הרא"ש דחצר של המשכיר מקרי חצר השותפין וכפמ"ש בכוונתו א"כ לר' אלעי בראשית הגז דפוטר בשל שותפין א"כ יהיה בית שהשוכר דר בו פטור ממזוזה וממעקה ואף דאמרו דמודה ר"א במזוזה ובמעקה הא ר' חנינא מסורא אמר ליתא להני כללי ופי' הרא"ם סי' מ"ו והסמ"ג סי' ע"ט דפטור מן המעקה כשהוא של שותפות ע"ש ועיין כ"מ פי"א מרוצח ה"ב וא"כ יהי' פטור ממזוזה וזו לא שמענו. הן אמת דהסמ"ג והגהמ"יי פי"א מרוצח שם כתבו בהדיא דהשוכר בית מחבירו פטור מן התורה ממעקה והא דאמרינן בב"מ דף ק"א השוכר חייב לעשות מעקה הוא מדרבנן וא"כ באמת פטור מן התורה אבל אינו ראיה דזה דוקא לענין על מי חיוב לעשות מעקה אם על השוכר או על המשכיר ושפיר כתבו דהשוכר פטור לפי שאינו ביתו אבל עכ"פ ודאי החיוב על המשכיר דביתו הוא ולפי דברי הרא"ש מהראוי שיפטרו שניהם כמו דפטר של שותפין וכגון דא היא קושיא גדולה.
2
ג׳ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דהא דהם שותפין היינו שזה יש לו קנין הגוף ולזה יש לו קנין פירות וא"כ לענין מזוזה ומעקה דתלוי בביתיך ואם כן עיקר הוא מי שיש לו קנין הגוף מי שהבית שלו ולכך חייב המשכיר מן התורה ומדרבנן חייבו לשוכר לפי שהוא דר בה כדי שלא יבא להתרשל בדבר שמה"ת כל שאינן דרין בבית פטור מן המזוזה ומן המעקה לפי שלא שייך כי יפול הנופל ועיין שיטה מקובצת בב"מ דף ק"ב ולכך חייבו להשוכר וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף להדר פני רבותינו הב"י והמבי"ט שהמבי"ט ח"ב סי' ק"י שאל מהב"י מי שיש לו חזקת שימוש שטיחת בגדים וכו' אם חייב במעקה ומי חייב במעקה והשיב לו וז"ל שאילת חכם חצי תשובה כי באמת אין בזה דין מעקה כמבואר ברמב"ם פט"ו מרוצח דכל שאין בית דירה אין חיוב מעקה והאי כיון שאין לו תשמיש בית דירה אינו חייב במעקה ואפילו את"ל כיון דיש שם בית דירה למטה בביתו הגג חייב במעקה המשתמש על הגג צריך לעשותו ולא בעה"ב כדתניא פרק השואל שהמעקה על השוכר ולא על המשכיר והביאו הרמב"ם פ"ו משכירות וה"ה דאין בעה"ב הזה חייב במזוזה ואפשר דבמכ"ש אתיא והוא תמוה מאד דמה זו סמיכה לומר כיון שאין לו תשמיש בית דירה דלא צריך מעקה דהא עכ"פ למטה יש בית דירה ואם לומר דהב"י ס"ל דצריך שיהיה תשמיש בית דירה למעלה על הגג ואז הוא דחייב במעקה הס מלהזכיר על רבותינו הב"י והמבי"ט שיכתבו כזאת כי כל הפוסקים כתבו ואמרו דכל שיש בית דירה למטה חייב במזוזה וכבר האריך בזה הכנה"ג בחו"מ סימן תכ"ז ע"ש ועיין בספר פאת השלחן שנדפס מחדש בצפת שהאריך גם כן בזה ולא העלה דבר ברור. ולפמ"ש הדבר נכון מאד. דהנה לפמ"ש לשיטת הסמ"ג והרא"ם ודעימי' דס"ל דבית שותפין פטור ממעקה לפ"ז הא דשוכר בית חייב המשכיר מן התורה או השוכר מדרבנן הוא משום דלהמשכיר יש קנין אחר ולהשוכר יש קנין אחר ולפ"ז שפיר נסתפקו המבי"ט והב"י במי שיש לו חזקת שימוש על הגג לשטוח ולכיבוס ולפי זה באותו הגג אין לו להמשכיר יותר מהשוכר שהרי תשמיש בית דירה אין שם דהוא לא יניחנו לבנות והרי יש לו חזקת שימוש לשטוח ולכבס שם ואם כן הוה להאיש שיש לו חזקת שימוש קנין שוה עם מי שיש לו בית דירה ואם כן לא יתחייב בהמעקה ולזה שפיר כתב הב"י דאין לו דין מעקה דכל שאין לו בית דירה אינו חייב במעקה וזה אין לו שימוש בית דירה וא"כ אף שיש לו חזקת שימוש שאינו שוב ביתו דבעינן בית דירה והשני ודאי אין לו דהא הוא אין לו חלק כלל בהגג וע"ז כתב ואת"ל כיון שיש בית דירה עכ"פ למטה בביתו הגג חייב במעקה והיינו דלא מקרי שותפין שכל אחד יש לו קנין אחר זה בבית וזה רק בגג שימוש פירות ומ"מ מעקה שייך כיון שיש דירה עכ"פ למטה וע"ז כתב דעכ"פ המשתמש על הגג חייב שהרי גם בשוכר שאין לו רק קנין פירות עקרו חז"ל החיוב ממי שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר מכ"ש בזה שתשמישו שלו הו"ל כקנין הגוף וז"ב מאד מאד ומובטחני כי כד שכיבנא ישמחו המבי"ט והב"י לקראתי דמתריצנא דבריהם בקושטא ואם לא כוונו לזה הדבר נכון בעצמותו. ובזה ניחא מ"ש הב"י והמבי"ט בפשיטות דהמזוזה על השוכר ולא על המשכיר ובאמת השוכר פטור מן התורה כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי דאינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהב"י לא בא רק לומר דאם חז"ל עקרו החיוב מעל המשכיר אף שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר דיש לו רק קנין פירות מכ"ש בזה שזה המשתמש בשטיחה וכיבוס זה קנין הגוף שלו שאינו ראוי לבית דירה כלל ועליו המצוה שהוא משתמש שם. ובזה אתי שפיר ג"כ מ"ש היראים בסי' מ"ו שם דהעומד בבית אחרים פטור העומד דמשמע דפטור לגמרי אף מדרבנן ותמה בספר פאת השלחן דעכ"פ מדרבנן לתחייב כמו השוכר ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר שבאמת יש לו קנין פירות בכל הבית והוא משתמש שם אף דאין המעקה חובת הדר עכ"פ הי' משתמש שם בקביעות אבל העומד שם אף דשאל לעמידה אבל אין לו שום קנין פירות שם בבית רק בגג א"כ פשיטא שבעל הבית חייב ולא העומד שזה עיקר החיוב על בעה"ב דביתך קרינן ביה וז"ב כשמש. ובאמת המעיין בש"ס ב"מ ק"א ע"ב ימצא בהדיא דמעקה אינו חובת הדר כמו מזוזה שהרי על מזוזה פריך הש"ס מזוזה חובת הדר הוא ועל המעקה לא קאמר דחובת הדר וע"כ דאינו חובה רק שהחכמי' הטילו על השוכר כדי שלא יתרשל בדבר כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי ומזה ראיה לפירש"י דמזוזה חובת הדר מן התורה דאל"כ מה נשתנה מזוזה ממעקה שבזה אמרו שחובת הדר ולא במעקה וע"כ דגם מה"ת החיוב על השוכר אף שאינו רק ק"פ וז"ב. והנה בפסחים דף ד' אבעיא להו המשכיר בית בי"ד על מי לבדוק על המשכיר לבדוק דחמירא דידיה הוא או דלמא על השוכר לבדוק דאיסורא ברשותיה קאי והנה כבר האריכו בזה המפרשים בטעם סברת צדדי האבעיא ועפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר כתבתי דהרא"ש כתב דהשוכר והמשכיר שותפין הם אמנם זה בזבל דאתי מעלמא אבל של תורי דמשכיר פשיטא דהוא של משכיר לבד כמ"ש בסי' שי"ג ולפ"ז כאן דהוא חמצו של המשכיר פשיטא דיש מקום לחייב המשכיר דחמץ שלו הוא או דלמא של השוכר דבאמת המשכיר ביטל חמצו ומדרבנן צריך בדיקה אם כן החמץ ברשותו מדרבנן אף דלא ניחא ליה לזכות דבלא"ה חמץ אינו ברשותו ועשה הכתוב כאלו הוא ברשותו וה"ה בדרבנן כל זמן שלא בדק כמצות החכמים. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שכתבו דאין לפרש דחמירא דידיה הוא ואין אחר יכול לבטל אלא הוא דא"כ למה נקט בי"ד דוקא אפילו בי"ג חייב ולפמ"ש אתי שפיר דבי"ג דעדיין יש מקום לבטל בי"ד א"כ לא זכה בו השוכר כלל דהא הוה זבל של המשכיר ופשיטא דכל שהשוכר אינו רוצה לזכות דהמשכיר חייב לבדוק דחמירא דידיה אבל בי"ד דודאי מבטל שלא יעבור על ב"י אם כן הו"א כיון דבטלו א"כ זכה בו השוכר כיון דהוא ברשותו וע"ז פשיט ליה ממזוזה דחובת השוכר הוא אף שהמשכיר יש לו קנין הגוף וע"ז השיב דמזוזה חובת הדר הוא מן התורה. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י אבל הכא דמדרבנן הוא דמן התורה בביטול סגי מבעיא לן טורח זה על מי מוטל ובזה נדחקו המהרש"ל והפ"י דלמה כתב כן דאף שהיה מן התורה מכל מקום שאני מזוזה דחובת הדר הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דשאני מזוזה דהא גם במזוזה גופא מה"ת פטור השוכר לשיטת הסמ"ג כמו לענין מעקה ורק שעשו שלא יתרשל בדבר וא"כ זה במזוזה דכיון דאין המשכיר דר בו חשו שלא יתרשל אבל בחמץ שלא יתרשל שהרי יעבור על ב"י א"כ פשיטא דעל המשכיר הוא דקנין הגוף שלו וחמירא דידיה הוא וא"כ קשה דקארי ליה מה קארי ליה ומה ס"ד לדמות למזוזה והיא קושיא נפלאה אך באמת לשיטת רש"י דמן התורה מזוזה חובת הדר א"כ חזינן דעיקר מן התורה קנין הגוף של המשכיר והטילו החיוב על השוכר א"כ זה היה סברת הש"ס לדמות גם בחמץ וע"ז דחה הש"ס דשאני התם דחובת הדר הוא לפי שמשמרתו משא"כ כאן וא"כ שוב יש מקום למפשט דהמשכיר חייב דלא שייך שמא יתרשל וע"ז כתב רש"י דגם כאן יש חשש דהרי מה"ת בביטול סגי ומדרבנן הוא חייב לבדוק א"כ שוב יש חשש שמא יתרשל וא"כ שוב יש לספק על מי הטילו החיוב על מי לבדוק אם על המשכיר דחמירא דיליה הוא או על השוכר ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל. ומיושב כל קושית הפ"י בסוגיא שם שהקשה דהא שכירות לא קניא ואם נימא דשאני חמץ דמצוי בידו א"כ מה הביא ממזוזה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דשכירות לא קניא אפ"ה מקרי שותפין להרא"ש וע"ז מביא ממזוזה ודחי ליה וכמ"ש ודוק היטב ועיין ב"ק דף י"ג י"ד גבי חצר השותפין דמסיק הש"ס לא לזה ולא לזה לפירות אלא לחד לזה ולזה ולשוורים והתוס' הקשו שם דכיון דלשוורים הו"ל רשות לשניהם שוב לגבי שן לא היה לחשוב חצר הניזק ע"ש שגרסו לא לזה ולא לזה ובנימוק"י מקיים הגירסא וע"ש בהגהותי בגליון שם ולפמ"ש י"ל דבאמת כבר כתבתי דיש לחלק בין חצר השותפין שיש לשניהם רשות שוה דאז אין קונין זה מזה משא"כ היכא שיש לאחד רשות פירות ולאחד קנין הגוף דאז לא מקרי חצר השותפין שאין קונין כיון שיש לכל אחד קנין אחר ולפ"ז י"ל דהכי משני הש"ס דמיירי שלאחד יש רשות לפירות לבד ולא לקנין הגוף והשני יש לו קנין הגוף ונמצא העמדת השוורים הוא לזה שיש לו קנין פירות ושפיר קרי חצר הניזק דבאמת לזה שיש לו קנין הגוף זה מקרי חצר הניזק אף שזה יש לו קנין פירות דקנין פירות לאו קנין הגוף ואפ"ה מקרי חצר השותפין ודוק ועיין ב"ק דף צ' גבי איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג מה שחלקו רש"י ותוס' שם ד"ה איש ולפמ"ש לעיל יש מקום עיון בזה ובב"ש סי' צ' ואכ"מ להאריך
3
ד׳אחר כמה שנים מצאתי סברא זו שחידשתי דבכה"ג קונה חצר השותפין כל שיש לזה קנין פירות ולזה קנין הגוף בחדושי מהרי"ט אלגזי על הלכות בכורות פ"ב דף כ' ע"ג ע"ש שלא ביאר היטב הטעם ונראה שכוון לסברתי ושמחתי מאד ודוק. עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש הנ"ל דהנה לפענ"ד נראה הא דחצר השותפין אין קונין זה מזה הוא משום דאין מבורר שזה חלקו דדלמא של חבירו הוא ולפ"ז נראה לי דהנה רש"י ותוס' נחלקו בגיטין דף מ"ז בטבל וחולין מעורבין שרש"י ס"ל דכל חטה וחטה הוה חצי של זה וחצי של זה והתוס' כתבו דאין הפירוש כן רק דמחצה לזה ומחצה לזה ולא הוברר חלקו של זה ושל זה ולפענ"ד ראי' לפירוש רש"י דאל"כ יקשה אמאי חצר השותפין אין קונין זה מזה הא הר"ן ר"פ השותפין כתב דחצר של שותפין כלו של זה להשתמש וכלו של זה אם כן אמאי לא יקנו זה מזה הא אמרינן ברירה בזה. וכמדומה שדו"ז הגאון בישועת יעקב סי' ל' וסי' קל"ט הרגיש בזה אך אם נימא דכל פורתא ופורתא של חצר הוא משותף לזה ולזה וא"כ לא שייך לומר דבשעה שמשתמש הוה כלו של זה דזה דוקא סברת התוס' דמחצה של זה א"כ המחצה שלו ומחצה השני משועבד לזה ג"כ ובשעה שמשתמש משתמש בשלו כמ"ש הר"ן באורך אבל כשכל פורתא ופורתא הוא בשותפות א"כ אין שום חלק מבורר ושפיר אין קונין זה מזה וז"ב מאד למעיין בעומק הענין. ולפ"ז נראה לי דזה בכל חצר השותפין אבל כאן דזה שכר מזה קרקע או חצר אם כן שכירות ליומא ממכר הוא א"כ לא שייך דאין קונין זה מזה דלא שייך לומר כל פורתא ופורתא הוא של שניהם דממנ"פ או שהוא של זה המשכיר או של זה השוכר רק דכל ששכירות לא קונה לגמרי או שסופו לחזור והו"ל הגוף של המשכיר אבל עכ"פ בעת שמשתמש הוא של השוכר בודאי ולמציאה שבא בחצר הוא של שניהם אבל לא שייך בזה לומר דאין ברירה דכל פורתא ופורתא הוא של שניהם דהא באמת בעת השכירות הוא של השוכר ואח"כ יהיה של המשכיר רק דשניהם יש להם חלק בו דהשוכר יש לו חלק בשביל ההשתמשות והמשכיר בשביל הגוף שיש לו בו ובכה"ג שפיר קונין זה מזה בחצר השותפין וכ"ש מציאה דאתי מעלמא הוברר החלקים וכעין מ"ש למעל' בתירוץ הראשון והרווחנו בזה להבין דברי הירושלמי ס"פ הבית והעליה כותל שבין שתי מחיצות ונפל רב ושמואל חד אמר מחצה לזה ומחצה לזה וחד אמר כלו לזה וכלו לזה מה נפקא ביניהון מצא מציאה מ"ד מחצה לזה ומחצה לזה מחציו ואילך לזה ומחציו ואילך לזה ומן דמר כלו לזה וכלו לזה המוצא זכה ולא נודע הפלוגתא ועיין קצה"ח סי' ר"ס. ולפמ"ש ימתקו הדברים דמ"ד כלו לזה וכלו לזה הוא ס"ל דכל חטה מחציתו של זה ומחציתו של זה כשיטת רש"י והוה כחצר השותפין שאין קונין זה מזה והוה של המוצא ומ"ד מחצה לזה ומחצה לזה א"כ מחציו ואילך לזה שלו ומחציו ואילך לזה שלו וכמ"ש ודוק
4
ה׳עוד היה נראה לי דבר חדש בישוב דברי הרא"ש דהנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ו ס"ב ששכרו מקום בשותפות הקשו המחנה אפרים הלכות קנין חצר סי' ו' והקצה"ח שם דהא הו"ל חצר של שניהם ואין קונין זה מזה ע"ש מ"ש בזה וגם אני הארכתי בזה. וכעת נראה לי בפשיטות דע"כ לא אמרו דחצר השותפין אין קונין זה מזה רק אם החצר כבר הוא בשותפות ועתה רוצים לקנות איזה דבר זה מזה אז אינם קונים דהרשות היא של שניהם ואין כאן הוצאה מרשות לרשות אבל התם דעיקר מה ששוכרים המקום שיהיו מניחים המעות שיעשו שותפין א"כ אם נימא דלא קנו זה מזה שוב לא נעשו שותפין ולא שייך חצר של שותפין דגוף המקום לא רצו לשכור רק שיקנו להם השותפות ועיקר השכירות היה בשביל זה וא"כ השותפות והקנין באו כאחת וז"ב. ובזה אני אומר דגם כאן עיקר מה דהוה חצר של שניהם הוא לענין מציאה דבאמת הוא השכיר לשוכר החצר ואין לו שום רשות להשתמש בחצר רק מציאה דאתי מעלמא לא השכיר לו וא"כ בעת השכירות נשתתפו לענין זה דהחצר יקנה המציאה לשניהם ואיך שייך לומר דחצר של שותפין אין קונים דאם אינו נקנה המציאה שוב לא מקרי שותפין וע"מ כן נשתתפו בהחצר שיהיה החצר של שניהם דאל"כ כלו של השוכר דשכירות ליומא ממכר הוא לענין תשמיש החצר ורק שלענין מציאה נשאר לו חלק ואיך שייך לומר דחצר השותפין אין קונין זה מזה הא זה עיקר שותפתם וז"ב. ובזה אני אומר דבר נחמד בהא דאמרו ריש ב"ב לפיכך אם נפל הכותל המקום והאבנים של שניהם והקשו התוספת דמשמע דוקא בשביל דכופין לבנות הוא דאם נפל המקום והאבנים של שניהם ת"ל דאף בלא זה כיון דספיקא היא הוה בחזקת שניהם. ולפמ"ש אתי שפיר דהנה מה דאמרו המקום והאבנים של שניהם הכוונה שהמקום היא חצר השותפין שאין קונין זה מזה ולפ"ז אם לא יוכלו לכוף רק שנתרצו לבנות או לא נעשה חצר שותפין רק ע"מ שבנו יחד שוב היו קונים זה מזה כשירצו דעיקר השותפות נעשה ע"י השכירות אבל כל שהדין שכופין א"כ הוה כאלו הכותל עומד מקודם והם כבר שותפין ושוב אין המציאה או שאר דבר שקונים זה מזה של השותפין כיון דשותפין אין קונין זה מזה ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא. ומן האמור נראה ראיה ברורה למ"ש התה"ד סי' של"ז וכן הוקבע הלכה בש"ע חו"מ סי' קל"ז ס"ו דאם יש כותל המפסיק בין הבתים ובצד אחד יש אבנים יקרות דהוא של שניהם אף דמקרבא טפי לגבי אותו שמשתמש בו בצד שכנגדו והתה"ד טרח להביא ראיה לזה ועיין קצה"ח שם ולפמ"ש הדבר מבואר במשנה דהא דאמרו דהמקום והאבנים של שניהם היינו משום דכיון דכופין לבנות א"כ מסתמא לא יתן אחד יותר מחבירו כיון דהוא שותפות דבשלמא אם ברצו תליא מלתא יש לומר דבאמת זה שהאבנים יקרות בצדו של זה הוא ונתרצה לעשות באבנים יקרות כדי שיהי' שלו אבל כיון דכופין אותם והיינו שהמקום והאבנים של שניהם ע"כ מוכרחים לתקנו כדי שישאר שותפותם קיים וא"כ פשיטא דלא יתן זה יותר מזה רק באופן שיעשה חזית וכדומה לסימן וכל שאין סימן הם של שניהם בשוה וז"ב ודוק. והנה הקצה"ח סי' ר"ס הלכה זו העלה דלפמ"ש המוהר"ם נראה דאם קדם אחד מהשותפין וזכה במציאה דהיא שלו לפי שיש ברירה והיא שלו. ותמהני דבאמת מהר"ם פסק כשיטת ר"י דיש ברירה אבל אנן קי"ל דאין ברירה ועיין בר"ן ריש פרק השותפין שהביא שיטת ר"י הזקן ז"ל ודחאו וא"כ שוב מהראוי לומר דלא קנה דהו"ל ספק אך לפענ"ד היה נראה כיון דעכ"פ ספק הוה והרי ספק גזל לא אסרה תורה כמ"ש התומים בקונטרס תקפו כהן ומכ"ש במציאה ומספק זכה ואף אם נימא דאין ברירה היא בודאי ולא מספק מכל מקום במציאה ודאי דזכה דאין שום אחד מוחזק. ומ"ש הקצה"ח שם לפרש הירושלמי דבחצר השותפין דכל דהוה כלו לזה או לזה שוב לא קנה שום אחד מהם והו"ל של המוצא והיינו משום דאין ברירה. ולפ"ז לכאורה יכולין לעשות הרשאה זה לזה ויהיה של אחד מהם ואז לא יקנה המוצא דמלבד דעל דבר שאינו שלו לא שייך הרשאה אף גם דהמוצא כבר זכה ויכול לדחות לכל אחד ולומר החצר אינו שלך דלמא דחברך הוא ולא קנה לך ולפ"ז לפמ"ש הש"ך בחו"מ סי' רנ"ג בשם הריטב"א דבמתנה דהוא כעין שותף בנכסים לא שייך לומר דידחה לכל אחד לפ"ז נראה לי מכ"ש בזה שבעל החצר והשוכר הם באמת שותפים בחצר ובכל מה דאתי מעלמא וא"כ היאך ידחה המוצא לכל אחד מהם הא החצר באמת שלהם וניהו דלא נודע לאיזה משניהם דאין ברירה אבל לגבי אחר פשיטא דלא יכול לדחותם וזה נראה לי בכוונת הרא"ש דכיון דאמרו דחצר השותפין קונה זה מזה ומכ"ש מאינש דעלמא והיינו דניהו דאין קונין זה מזה במודד לתוך קופתו של אחד מהם היינו משום דלא הוברר והו"ל ככל שותפין דעלמא דלא הוברר אבל עכ"פ כל שרוצים למדוד לתוך קופתו קונים וא"כ עכ"פ נגד אינש דעלמא הם קונים ולא יוכל לדחותם וגם אנן סהדי דרוצים השותפין להקנות זה לזה כדי שיקנו עכ"פ בשותפות ולא יתערב זר בתוכם וז"ב מאד מאד ודו"ק ועיין תוס' עירובין דף ע"ג ע"ב ד"ה בני חבורה שכתבו בסוף דבריהם דאין הכניסה והוצאה מועלת אלא א"כ הי' של בעל השותף מאותה שעה ובהגהות הגאון מוהר"ע איגר נדפס קושיא דא"כ מה משני על מה דמקשה הש"ס ממשנה דכיצד משתתפין במבוי וכו' ה"נ דאפקי' ועיילי' דהא מקודם שזוכה לא מועיל דהי' החביות כלה דבעה"ב וע"כ דאחר הזיכוי מפקא ומעיילא א"כ למה צריך לזכות ע"י בנו ובתו והא כיון דעיילא לכל חצר וחצר יקנה חצרו של כל אחד חלקו ביין ומסיים בצע"ג. ולפענ"ד לק"מ כיון דזיכה ע"מ שיהי' שותפין בחצרות והיינו שכל החצירות משותף לבני המבוי א"כ הו"ל כחצר של שותפין שאין קונים זה מזה וז"פ לפענ"ד.
5
ו׳וגם בלא"ה לפענ"ד ל"ק כיון דכל החלקים מעורב ביחד אין חצר של כל אחד קונה דאין חלקו מסויים ועיין חו"מ סי' ר' סעיף א' בהג"ה ובש"ך שם. ובלא"ה נראה דבאמת גוף דברי התוס' צריכין ביאור דלמה לא יועיל הכניסה והוצאה אלא א"כ הי' של בעל השותף מעיקרא והרי כיון שמכניס ומוציא משם שתוף למה לא יועיל והא אינו רק משום היכר. אמנם נראה דהנה באמת המהרי"ט בראשונות סי' ק"נ נסתפק באורחים המסובים אצל בעה"ב אם זכו משעה שהם על השלחן או דלמא עד שיבא לתוך פיהם ע"ש וכבר כתבתי בתשובה ונדפס בחבורי יד שאול סי' רכ"ב שזוכים משעה שמסובין על השלחן והבאתי כן בשם הה"מ. וכעת אני רואה שהדבר מבואר בדברי התוס' שכתבו ואעפ"י שלא זכה סומכין על הפת שעל השלחן דכזכו בו דמי לפ"ז שפיר כתבו דלא מועיל הכניסה והוצאה בשעה שלא הי' דעתו לזכות לשם שיתוף וגם כעת לא זכו רק בשעה שמסובין על השלחן אבל באם רצה להכניס ולהוציא לשם שיתוף אף שלא זכו עדן מועיל ושפיר צריך זיכוי ע"י בנו ובתו וז"ב כשמש ודוק
6
ז׳והנה שאל אחד מהתלמידים בשנת תרי"ב בליל ר"ח שבט דמ"ט דשכירות לא קניא וע"כ משום דכל דהוה לזמן הו"ל רק ק"פ וכמ"ש הר"ן בסוגיא דב"פ ומזה ראיה לדבריו דאל"כ הא שכירות קונה כמו מכר ולמה שכירות לא קניא. והשבתי דזה אינו דכיון דיש כח להמשכיר להקדיש את הבית וכדומה הו"ל כשותפין ולכך לא קנה ואין ראיה מזה להר"ן. אחר כמה שנים שכתבתי בענין מעקה מצאתי ביראים מצוה מ"ה דמעקה של שותפין פטור וגם מי שעומד בבית חבירו פטור דלאו חובת הדר הוא וא"כ דברי הב"י והמבי"ט צ"ע אבל דברי היראים תמוהים ומצאתי בפאת השלחן שם שנתעורר עליו ע"כ קצרתי. והנה בהא דאמרו בסלע של שניהם והקשו התוס' והקדמונים דהא חצר השותפין אין קונין זה מזה ולפמ"ש יש לומר דמיירי בסלע של שניהם דהיינו לאחד יש קנין הגוף ולאחד יש לו קנין פירות דבכה"ג מקרי של שניהם וקונין זה מזה ויכול לקדשה בזה. והנה התוס' כתבו דשם לא מיירי מתורת קנין חצר רק אי סמכה דעתה ומזה אני תמה במ"ש הט"ז ר"ס למ"ד והובא בב"ש שם דלכך בעינן בקידושין חצר המשומר לדעתו משום דאל"כ אף דבמתנה קנה מכל מקום בעינן בקידושין סמיכת דעת ולמה לא הביא הט"ז ראיה מסלע דתלוי בסמיכת דעת אף שמקדשה בכסף. שוב ראיתי בט"ז ס"ק ה' שם גבי סלע של שניהם דהרגיש בזה וביאר הדברים דלכך בסלע לא קנתה מתורת חצר אף דהוא שלה לבד משום דלא סמכה דעתה וכמו בחצר ע"ש ועיין בע"ז דף נ"ד דיליף הש"ס דישראל שזקף לבינה וכו' דנאסרה מתחלתה של א"י והקשה התורת חיים דהא בא אח"כ לידי ישראל וחצרם זכתה להם והו"ל ע"ז של גוי שבא ליד ישראל והנך דמעיקרא כשבא ליד ישראל זכה להם חצירם וכתב דאיסורא לא ניחא להו דלקני ואין החצר זוכה שלא מדעתם ודבריו תמוהים כמ"ש השעה"מ פ"ח מלולב ה"א דא"כ היאך אמרו מדפלחו ישראל לעגל ניחא להו והו"ל עכו"ם שלוחותייהו דישראל עבדי ומהיכן מוכח ודלמא כיון דניחא להו שוב זכה להם חצרם. ולפענ"ד נראה דבאמת צריך ביאור היאך מצי זכי להם חצירם והא הוי חצר השותפין דהא הי' בישראל הרבה שלא פלחו לעגל כדאמרו ביומא דף ס"ו שלשה דבקי מיתה וגם אם הי' ללוים חלק בארץ והרי הלוים לא פלחו לעגל וכדומה שהיו צדיקים הרבה וטף ונשים שהי' להם חלק בארץ דלא ניחא להו וחצר השותפין אין קונים זה מזה וא"כ רק משום דשליחותייהו דהני דפלחו קעבדו ושפיר מצי אסרו דעכ"פ השותפין כל אחד יש לו רשות להשתמש בשלו כמ"ש הר"ן ריש השותפין וא"כ עכ"פ אותן שרצו לזכות שוב העכו"ם שליחותיהו דידהו קעבדי והרי עכ"פ יש להם חלק באותן אשרות ושפיר מצו אסרו ודייק שפיר אבל שיזכה חצירו להם שלא יהי' מועיל ביטול זה אינו דהרי לא מצי לזכות שאין החצר שלהם בכלו ולא מצו קנו זה מזה ודו"ק. עוד יש לי לומר דהנה חצר משום שליחות איתרבאי ומשום יד וגבי גט דחוב משום יד אתרבאי כדאמרו בב"מ דף י"ב ולפ"ז כאן דחוב הוה דע"י שזכו לא סגי בביטול רק צריך שריפה כמ"ש הר"ן דמה דמהני זכיה בא"ה הוא כדי שיהיה צריך לשרפה וזכייתו ואיסורו בא כאחת וא"כ עכ"פ הוה חוב וצ"ע ושיטת הר"ן אף דימשך חוב כל דהוה זכות זכה כבר כתב הש"ך בנקה"כ בסי' קס"ב דדוקא בפרוזבול הקלו ע"ש וא"כ כאן לא שייך משום שליחות רק משום יד וצריך להיות בסמוך לו והם הי' במדבר ול"ש חצר רק לגבי אברהם דהוה בסמוך להחצר והוה משום יד וע"ז שפיר כתב הת"ח דאברהם לא ניחא לי' דלקני. ובגוף דברי הש"ס נראה לפענ"ד דעיקר לימוד הש"ס אף דהישראל לא עבד ממש רק מחשבה בלבד א"כ מהראוי לומר דמחשבה שחוזר בו אח"כ מוציא מידי מחשבה לכך אמרו דמה שעבד הנכרי בשליחותו זה הוה כמעשה דידי' וזה שמביא מישראל שעבדו לעגל ואוו לאלקות הרבה א"כ לא הוה רק מחשבה ואפ"ה חשוב מעשה מה שעבדו עכו"ם בשליחותייהו:
7