שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:כ׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3:20
א׳בענין תלוש ולבסוף חברו.
1
ב׳נסתפקתי במ"ש הש"ך בחו"מ סימן צ"ה סק"ח להכריע דבמידי דאיסורא הוא דאמרינן דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש אבל לענין ממון דינו כמחובר ע"ש וגם מצד הסברא נראה כן דכל מילי דממון דיינינן כאשר הוא לפנינו לא כאשר היה או שיהיה אח"כ לפ"ז היאך הדין אם נתערב ממון עם איסור ביחד ואיך נדייני דייני להאי דינא אם אזלינן בתר ממונא או בתר איסורא. והנה לכאורה הדבר מבואר במעילה דף ב' דפריך הש"ס וכי בני לה מה הוה לימא מסייע לי' לרב דאמר השתחוה לבית אסרו וקשה ניהו דהוה דינו כתלוש הא מעילה חייב קרן וחומש וקרבן מעילות ולפ"ז מה שהוא חייב קרן זה ודאי דבית דינו כמחובר ולא שייך ביה לחייבו בנהנה לבד בלי פגם ואף דמזיק בהקדש פטור ורק במעילה חדשה תורה דחייב בנהנה בשו"פ ולפ"ז במחובר דלא שייך מעילה אין חייב בקרן וחומש ואם כן גם לענין איסור מעילה לא שייך לומר דיהיה דינו כתלוש דכל שאינו בקרן וחומש לא שייך קרבן מעילות כמ"ש התוס' בפסחים דף כ"ט ע"ש וא"כ גם לרב לא ניחא לענין מעילה והיא לכאורה קושיא נפלאה וע"כ דאף דפתיך ממונא אזלינן בתר איסור. ומיהו ע"ז יש לדון דכל האיסור אינו בא רק בשביל הממון שנהנה ופגם בשו"פ ואם כן אדרבא עיקרו ממון וא"כ הקושיא תמוה מאד. אך אחר העיון הדבר נכון דהרי שם קאי בנטל אבן או קורה ומניחו בתוך שלו והניחו עפ"י ארובה ואם כן זה הוה ככותל בנין דבזה כתב הש"ך דהוה דינו כתלוש אף לענין ממון רק בבית כלו דינו כקרקע א"כ שפיר מסייע לי' לרב דבכה"ג שאינו רק אבן או קורה פשיטא דהוה דינו כתלוש ובפרט שיוכל לחזור וליטול ועיין בתוספת ב"ק דף כ' ע"ב שהקשו דהו"ל שינוי החוזר לברייתו וא"כ פשיטא דדינו כתלוש אך לפ"ז יקשה בהא דקאמר הש"ס לימא מסייע לי' הדר בבית של הקדש כיון שנהנה מעל ושם הוה בית וא"כ מאי מסייע לרב הא בית דינו כמחובר ולמה ימעול וצ"ל דבאמת הנאה הנראית לעינים אסרה תורה והיינו דלעולם דינו כמחובר ואפ"ה אסור לזה אמר דלימא מסייע ליה והיינו דבאמת הוה דינו כמחובר ואפ"ה מעל משום דהוא הנאה הנראית לעינים. ובזה מיושב היטב קושית התוס' ד"ה הדר דלמה לא משני הנאה הנראית לעינים אסרה תורה ולפי מה שכתבתי באמת זהו דאמר הש"ס דלימא מסייע ליה לרב ועל זה דחה ר"ל דבנאו ולבסוף הקדיש לא אסור אף בהנאה הנראית לעינים וכעין מה שכתב התוספת בעצמם (ויש שם טעות סופר בתוס' במ"ש וי"ל דאף דבנאו ואחר כך הקדישו ס"ל דלא מהני אלא משום הנאה הנראית לעינים כפי מה שהגיה הבה"ז וצ"ע מה לשון אף ולפענ"ד צ"ל בהיפך דאף בהקדיש ולבסוף בנאו נמי בעינן הנאה הנראית לעינים ע"ש ודו"ק) איברא דצריך ביאור מה ענין הנאה הנראית לעינים דיהיה אסור בזה כיון דאין מעילה במחובר וגם קשה כיון דבאמת בהדיוט כה"ג דזה נהנה וזה לא חסר פטור רק באיכא שחרורא דאשייתא מגלגלין את הכל כמבואר בחו"מ סי' שס"ג לדעת קצת פוסקים וא"כ עכ"פ הנאה הנראית לעינים לא שייך כאן דהנאה גופא לא אכפת לן וא"ל דשאני מעילה דהתורה אסרה הנאה אף שלא פגם כל שנהנה בשו"פ דא"כ מה מקשה הש"ס בב"ק דף כ' זאת אומרת הדר בחצר חבירו שלא מדעתו חייב להעלות לו שכר ואיצטריך לשנויי דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי ולמה לא משני בפשיטות דמעילה שאני דנהנה אף בלי פגם וחסרון מעל כל שנהנה בשו"פ כמ"ש הרמב"ם פ"ו ממעילה וע"כ דהקדש לא עדיף בזה מהדיוט וא"כ למה יאסר הנאה הנראית לעינים כל שאינו חסר ומעילה לא שייך במחובר וצריך לומר דכיון דמשני שם דהקדש שלא מדעת כמדעת דמי והיינו משום דאיכא דעת שכינה וביאור הדברים כתבתי בתשובה אחת דבאמת זה נהנה וזה לא חסר לא מותר לכתחלה כל שהי' יכול לשכרו אף שהוא גברא דלא עביד למיגר כמ"ש המרדכי וכן קי"ל בש"ע סי' שס"ג ס"ו בהג"ה ובגליון הש"ע כתבתי דצ"ע דלא נזכר דברי התוס' בב"ב דף י"ב ע"ב ד"ה כגון שחולקין על המרדכי וצ"ע ולפ"ז בשלמא בהדיוט כל שדר שלא מדעתו שרי בדיעבד שכבר עבר אבל בהקדש דאיכא דעת שכינה והו"ל כאילו התנה שלא יהנה בלי שימעול כמ"ש בשיטה מקובצת שם וא"כ שוב הוה כלכתחלה שאין לכופו לעשות כן בחנם ולפ"ז גם כאן כל של"ש הנאה הנראית לעינים שפיר אסור דהני לכתחלה א"י ליטול קורת הקדש ולהניח ע"פ ארובה דהרי נצרך להקדש ויכול להנות ממנו ואיכא דעת שכינה ולפ"ז זהו בקורה אבל בבית שפיר אמרו דלא שייך הנאה הנראית לעינים דהרי ההקדש א"י להשכיר למידר ביה דהרי מעל בו וכדאמרו בערכין דף כ' וא"כ כל דלא יכול להנות מה אכפת ליה במה שזה דר בו ובכה"ג כיון שכופין על מדת סדום ל"ש לאסור אף שיש הנאה הנראית לעינים רק בהקדישו ולבסוף בנאו הוא דאסור דהוה תלוש מעיקרו וז"ב ודו"ק
2
ג׳ובזה אמרתי דבר נפלא ליישב דברי רבינו בפ"ה ממעילה שכתב וז"ל וכן המקדיש בית בנוי הדר בו לא מעל ותמה הכ"מ דפסק כחילוקו של ר"ל בין בנאו ולבסוף הקדישו לבין הקדישו ולבסוף בנאו והוא תמוה דלרב דאמר המשתחוה לבית אסרו גם בבנאו ולבסוף הקדישו מעל ומה שתירץ דבע"ז פסק רבינו כרב משום איסורא דע"ז מלבד דהוא שלא כפי הסוגיא דלא משני כך ומה גם דרבינו פסק לענין שחיטה ולענין הכשר זרעים דדינו כתלוש וכבר תמה בזה השעה"מ פ"ג מאישות ה"ג וגם הלח"מ פ"ו מערכין תמה במ"ש שם הלכה למ"ד דהמשכיר בית לחבירו והקדישו דפקעה שכירתו והשוכר מעל והרי משמע דפסק כרב וכמבואר בערכין דף כ' וכמ"ש התוס' שם בהדיא וכן תמה הבה"ז ובאמת שהמעיין יראה שהוא תימה גדולה ועיין שעה"מ שם שהאריך בזה ולפמ"ש מיושבין הדברים כמין חומר דהרי בבית אף לרב דינו כמחובר וכמ"ש דאם אין קרן וחומש אין קרבן מעילה ושם לא שייך הנאה הנראית לעינים וכמ"ש ומעתה מיושב היטב דברי רבינו בפ"ו מערכין דהרי מבואר סי' שס"ג דהא דבחצר דלא קיימא לאגרא דא"צ להעלות לו שכר דוקא שלא גילה בדעתו שרוצה ליתן שכר אבל כל שגילה בדעתו שרצונו לתת לו שכר לא ע"ש ולפ"ז שם ששכר מאתו ואח"כ הקדישו א"כ שפיר מעל דהו"ל הנאה הנראית לעינים ודו"ק היטב ומידי דברי זכור אזכור במ"ש הש"ך סי' רכ"א ס"ק מ"ה לחלוק על הפוסקים וצ"ע שלא זכר כלל דברי הרמב"ם פ"ו מערכין הנ"ל שמשמע דנפקע השכירות אף בבית זה וצ"ע עכ"פ דברי הרמב"ם נכונים. ובזה מיושב היטב דברי הריטב"א בחידושיו לקידושין דף נ"ד אהא דפריך התם והרי חומת העיר ומגדלותיה דמשירי הלשכה קאתו והקשה הריטב"א דמה ראיה מזה דשם דהוא מחובר אין בהם דין מעילה והדבר תמוה בתרתי דמלבד דאף במחובר גופא הא לרב דינו כתלוש אף גם דשם נתקדש משירי הלשכה טרם שנעשה מחובר א"כ בהקדישו ולבסוף בנאו אף ר"ל מודה דאסור וכדאמרו במעילה שם וכבר תמה בזה השעה"מ פ"ה ממעילה ה"ה ע"ש שהאריך והניח בקושיא ולפמ"ש אתי שפיר דל"מ בבנאו ולבסוף הקדישו דודאי מותר דאף רב מודה בבית וכמ"ש ואף בהקדישו ולבסוף בנאו הא אין אסור רק הנאה הנראית לעינים וכמ"ש התוס' שם במעילה ובחומת העיר לא הו"ל הנאה הנראית לעינים במה שישבו לפעמים בצילה וכדומה ודברי הריטב"א נכונים.
3
ד׳מיהו יש ליישב קושייתו לפמ"ש התוס' בגיטין דף ל"ח ע"ב ד"ה לגופיה דניהו דאין מעילה במחובר מכל מקום אסור מן התורה ע"ש וכ"כ הרשב"א הובא בב"י ביו"ד סי' רכ"א וא"כ שפיר מועלין בחומת הלשכה עכ"פ לענין איסור אף שאינו חייב קרבן מעילה. ובזה מיושב קושית השעה"מ בהא דאמרו בפסחים דף כ"ו על ריב"ז שהי' יושב בצילו של היכל ודייק הש"ס דלא אפשר וקא מכוין שרי והקשה השעה"מ שם דלשיטת הרמב"ם דליכא מעילה בתלוש ולבסוף חברו א"כ אינו אסור רק מדרבנן ובדרבנן אפשר ולא קא מכוין שרי כדאמרו שם. ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דאין חיוב מעילה אבל יש איסור תורה במחובר וא"כ שפיר דייק מזה ודו"ק היטב בכל מ"ש ועכ"פ לפמ"ש גם בהקדיש ולבסוף בנאו ג"כ אינו אסור רק בהנאה הנראית לעינים ולפ"ז נראה בבנאו לע"ז מתחלה ג"כ אינו אסור דהו"ל דינו כתלוש ולבסוף חברו רק במעילה אסור כל שהקדישו בתלוש אבל בע"ז דאין הקדש לע"ז כדאמרו בע"ז דף מ"ז וכן פסק רבינו פ"ד מאיסורי מזבח ה"ד כמ"ש הלח"מ שם ובעין המשפט רשם במס' ע"ז שם מ"מ מהלכות ע"ז ושם אין אומר ואין דברים מזה עכ"פ מוכח דאין הקדש לע"ז א"כ גם בהקדישו לע"ז דהיינו בנאו מתחלה לע"ז ג"כ שוה לבנאו ואח"כ השתחוה ובזה אתי שפיר דברי רש"י בסנהדרין דף מ"ג ע"ב בבנין קבר שכתב דכוותא בע"ז בבנאו מתחלה לע"ז דהו"ל תלוש ולבסוף חברו ותמה המהרש"ך בח"ב סי' קל"ו דמה ענינו לתלוש ולבסוף חברו והא בזה הוה ודאי כתלוש ולפמ"ש יש ליישב כיון דאין הקדש לע"ז הו"ל כתלוש ולבסוף חברו אך בתוס' חולין דף ט"ז ע"א ד"ה לענין ע"ז שכתבו דבמשנה דמי שהיה כתלו סמוך לע"ז יש לומר דמיירי שבנאו מתחלה לשם ע"ז או השתחווה מקודם לכל אבן ואבן א"כ משמע דאם בנה מתחלה לשם ע"ז עדיף מתלוש ולבסוף חיברו. אבל לשיטת רש"י יש לומר דגם זה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין ברש"י דף מ"ה ע"ב בע"ז דאף באילן תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי וא"כ ממילא יש לומר דגם בבנה מתחלה מקרי תלוש ולבסוף חברו ועיין בר"ן במשנה דשלש אשרות הן והנה דברי תוס' אלו הי' בהעלם עין מהרב מוהרש"ך ז"ל ח"ב סי' קל"ז והשעה"מ פ"ג מאישות וכן הרב מוהר"ר שמואל יוסף שנדפס בסוף חידושי הריטב"א על ע"ז שהקשו כלם דלמה לא סייע לרב מהמשנה דמי שהי' כותלו סמוך לע"ז דמשמע דתלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי והרי התוס' דחו זאת ע"ש והנה הב"ח בקו"א ביו"ד סי' וא"ו דעתו דתלוש ולבסוף חברו מה דהוה כמחובר אינו רק דרבנן ולכך החמירו בע"ז ובתב"ש סי' וא"ו כתב דהוה ספיקא דאורייתא ע"ש ובאמת שלפמ"ש התוס' דבמחובר מעיקרו ג"כ איכא איסור תורה וכבר הוכחתי כן מפסחים דף כ"ו גבי ריב"ז שישב בצילו של היכל א"כ משמע דמכ"ש בתלוש ולבסוף חברו לענין מעילה דהוה איסור תורה וא"כ צדקו דברי הב"ח דבכ"מ באמת אינו רק דרבנן והא דהחמיר רבינו גבי מעילה היא משום דבמעילה איכא איסור תורה ודו"ק וגם לפמ"ש בקצה"ח סי' צ"ה דדוקא בדרבנן הוא דהוי דינו כמחובר ע"ש ג"כ יש ליישב דברי הב"ח ודו"ק ועיין מ"א סי' תרל"ו לענין סוכה גזולה שכתב ג"כ דברי הש"ך אלו דבית הוה דינו כמחובר ולפמ"ש יש להאריך בזה והנה לכאורה אמרתי דלפמ"ש המ"א דבית נקנה מתורת אגב קרקע לפ"ז לכך יש לומר בטעמו של הרמב"ם דלכך ס"ל דאין מועלין בבית שהוקדש דהרי אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט וא"כ הוה כאלו הקנה אג"ק וכיון שלא בא רק מחמת קרקע ובקרקע בודאי אין מועלין דהו"ל מחובר ה"ה בבית אף דהוה כתלוש הא אינו בא רק מחמת הקרקע. ובזה יש ליישב דברי הרמב"ם פ"ו מערכין דשם דע"כ מיירי שא"ל שהוא רוצה ליתן לו בית אחר דאל"כ א"י להקדיש בית שהשכיר לחבירו וכמ"ש הקדמונים ועיין ש"ך יו"ד סי' רכ"א וא"כ אינו מקדיש רק הבית לבד ולא הקרקע דהקרקע אי אפשר לתת לו אחרת דהארץ לעולם עומדת ובית עצמו מקרי תלוש וז"ש הרמב"ם דפקעה שכירתו ומעל השוכר ודו"ק היטב. אחר זמן רב מצאתי בב"י יו"ד סי' רכ"א בסופו שהביא בשם תשובת הרשב"א שכתב דתלוש וחברו ולבסוף בטלו לענין הקדש כתלוש דמי ומועלין בו ע"ש ועיין בתוס' עירובין דף ל"א ע"ב ד"ה ונתן שהקשו דהיאך בונין בחול ואח"כ מקדישין הא אין מחללין ע"ג קרקע וכתבו דלענין זה חשוב תלוש ולבסוף חברו תלוש א"נ התם חשיב תלוש טפי כיון דאי לא קדיש עומד לתלישה וצ"ע בסברת התוס' למה עומד לתלישה וגם אם סברתם סברא מה אמרו במעילה דף כ' לימא מסייע לי' לרב ודחי והא בזה עדיף טפי וצ"ע.
4
ה׳ובגוף הענין שהאריך הש"ך להוכיח דבית הו"ל דין קרקע לענין שבועה ושומרים ואונאה אף דהוה תלוש ולבסוף חברו ובאמת שאין לו ראיות ועמ"א סי' תרל"ז ובקצה"ח סי' צ"ה שם אבל תמהני דאמאי לא הביא ראיה מב"ב דף ס"א בהא דאמר המוכר בית לחבירו בבירה גדולה דצריך לכתוב לו ולא שיירית קמאי כלום דאל"כ אמרינן שיורי שיירי והקשו הרשב"ם והתוספות שם דנימא דהדמים מודיעים וכתבו דאין אונאה לקרקעות או דדרך לקנות קרקע ביותר מכדי שויו ע"ש בשם ר"י והרי מבואר דלענין הדמים מודיעים דהיינו לענין אונאה יש לב"ד קרקע וה"ה לענין שומרים ושבועה וא"ל דבעה"ע יסבור כתירוץ הראשון של התוס' דאתיא כרכנן דר"י דאין הדמים ראיה אכתי קשה בהא דאמרו ואי אשמעינן בקעה וכו' ואמאי לא נימא דה"א בבקעה משום דאין אונאה לקרקעות משא"כ בבית וקמ"ל דאין הדמים ראיה וע"כ דבית ג"כ דינו כקרקע ודו"ק. ובלא"ה קשה דא"כ מה דקונה בית בחזקה ע"כ מתורת אגב דקונה הקרקע קונה הבית הנבנה עליה וכמ"ש המ"א וקשה טובא דא"כ הא דאמרו בגיטין דף ע"ז זילו אמרו לי' לקני' ניהלה להאי דוכתא דיתיב ביה גיטא ותיזול ותיחוד ותפתח והא הקנין ע"י נעילה והיינו חזקה כדאמר ותחזיק בי' והרי חזקה לא מהני רק בקרקע וצריך לומר דמכח אגב קאתי עלה והרי רש"י פירש דהגט שבתוכו קנה ע"י אגב והרשב"א השיג עליו דל"ק הגט ע"י אגב עי' ח"ר וריטב"א וא"כ היאך מועיל קנין אגב לגוף הבית וגם אם נימא כפירש"י ומועיל אגב קשה דהא באמת המרדכי הקשה שם דאמאי לא קניא במתנת שכ"מ דאמירתו לבד הוא הקנין וכתב דרצה לקנות בקנין תורה ולא במתנת שכ"מ דעשו חז"ל אמירתו כקנין ע"ש וא"כ לשיטת הפוסקים דקנין אגב אינו רק מדרבנן א"כ גם הקנאה דהבית ל"מ ומיהו יש לדחות דבאמת לא הי' שייך כאן דלקני באמירה משום דברי שכ"מ ומצוה מחמת מיתה משום דמתנת שכ"מ אינו קונה עד לאחר מיתה ואין גט לאחר מיתה וכן אמרתי ת"ל בראשית ההשקפה ומצאתי בח"ר שכתב כן אבל תמוה לפענ"ד דהיה יכול להקנות במהיום אם מתי ואף אם נימא דיש להחמיר במהיום אם מתי במת באותו יום כמ"ש התוס' בגיטין ע"ב ד"ה מהיום אבל אכתי היה יכול לומר מעכשיו אם מתי דודאי מועיל אף שמת באותו יום וע"כ דרצו שיקנה בקנין תורה כמ"ש המרדכי וא"כ מה מועיל אגב ואף די"ל דבה"ע ס"ל דאגב קונה מה"ת כמו שנסתפק הנמוק"י בב"ק פרק הגוזל קמא דאגב אולי הוה מה"ת מכל מקום פשטת הענין מבואר דבית הוה דינו כמחובר לענין קנין ודו"ק ועיין קצה"ח סי' ער"ה ס"ק א' ועיין בסי' רי"ח סכ"ד דאם אמר קרקעות הכל בכלל אפילו בתים אבל אין ראיה משם דזה בלשון בני אדם ובתים בכלל בלשון ב"א אבל מה שאני תמה בזה הוא דהרי אמרו בב"ב דף ס"ז דאגבה עישור נכסי אפילו מאצטרובלא דרחיא ומזה דייק הרשב"ם שם בשם ר"ח דקי"ל כר"א דהו"ל קרקע ולפ"ז הרי אמרו שם דמגבינן אפילו מעמלא דבתי ואם איתא דבית כ"ע מודו דהו"ל כקרקע א"כ מאי אפילו מעמלא דבתי הא בבית ודאי הוה כקרקע אפילו לרבנן וא"כ למה נקט אפילו ונקטה אחר האצטרובל והרי בית כ"ע מודו דהו"ל כקרקע ומזה ראיה דגם בבית נחלק הב"ע והנה בב"ב שם דף ק"ו אמרו דה"ט דר"א דכתיב ויטבול אותה ביערת הדבש מה יער התולש ממנו בשבת חייב אף דבש הרודה ממנו בשבת חייב וקשה לי טובא דמה ראיה מייתי ר"א מיערת הדבש לכוורת דבורים והיינו דהדבש במקום גידולו הוה כיער והרי רש"י פירש בשמואל י"ד שם דיער הדבש היינו סיקרא הגדל בקנים והרי הוה כמו פירי הגדל באילן דהקנים נטועים בארץ ועיין בטור או"ח סי' ר"ב דהי' דעת הפוסקים דמברכין בפה"א או העץ ואף למה דקיי"ל דאינו מברך רק שהכל היינו משום שמתחלה עומד למשקה למצוץ אותו אבל הקנים הם מושרשים בארץ וכבר כתבו התוס' בחולין דף ט"ז ד"ה לענין דאילן שנשרש בקרקע ויוצא מן הקרקע חשוב כמחובר מעיקרו והו"ל קרקע יותר מבית ע"ש. וא"כ מה ראיה לכוורת דבורים דחשוב כקרקע דלמא כוורת דבורים אף דהוה מחובר לקרקע הא לא עדיף מבית דהו"ל תלוש ולבסוף חברו משא"כ אילן דנשרש בקרקע חשוב כמחובר מעיקרו והיא קושיא נפלאה.
5
ו׳אמנם נראה דניהו דהקנים חשובים כמחובר מעיקרו ע"י שנשרשים בקרקע מ"מ הדבש דהיינו הסוקר הנמצץ ממנו אינו רק מחובר לקרקע ותדע שהרי באמת אין מברכין עליו רק שהכל משום דעומד למצוץ ואינו כגוף האילן א"כ ה"ה דבש בכוורת דלא חשיב מחובר ומדקרי לי' יערת הדבש ע"כ דגם הדבש עצמו חשוב כמחובר והרי הדבש לא נשרש בעיקרו וע"כ כיון דמחובר להקנים היינו כמחובר לקרקע וה"ה כוורת דבורים דהדבש חשוב כמחובר וצ"ע בזה ועיין מגן גיבורים סי' ר"ב. ולענין עמלא דבתי עיין כתובות ס"ט ובקדמונים ועכ"פ משמע דבית אינו עדיף מאצטרוביל וכדומה דאל"כ לא שייך אפילו מעמלא דבתי דהרי בית דינו כקרקע ומזה לכאורה ראיה דלא הוה כקרקע ודו"ק
6
ז׳והנה בשנת תרי"ד למדתי במס' ב"מ דף נ"ד בהא דאמרו הקדש אין מתחלל ע"ג קרקע והקשו בתוס' דא"כ היאך אמר שמואל בונין בחול ואח"כ מקדישין ותלוש ולבסוף חברו הוה מחובר ובשיטה מקובצת כתב דס"ל דלענין מעילה הוה תלוש ולבסוף חברו כתלוש ובזה הי' מקום ליישב קושית הלח"מ פ"ו מערכין הלכה ל' דסוגיא דערכין אתיא כשמואל ודוק מיהו תירוץ התוס' הוא נוח טפי ובשיטה מקובצת ביארו היטב. והנה במה שהקשה המלמ"ל דברי הרמב"ם אהדדי דבפ"ו מערכין הלכה ל' כתב דהמשכיר בית ואח"כ הקדישו השוכר מעל כשדר בו אלמא דס"ל דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש ואילו בפ"ה מערכין הלכה ה' כתב דהמקדיש בית בנוי לא מעל הדר בו. ולפענ"ד נראה דהנה שכירות אמרו דממכר הוא והקשו בתוס' דהא קי"ל דשכירות לא קניא וכתב הריב"ש סי' שנ"ה והנימוק"י דשכירות ממכר היא לענין הנאה של השכירות דהיינו השתמשות ולא קנה גוף הקרקע. ולפי זה נראה לי ברור דשאני המקדיש בית בנוי דיש לו קנין בגוף הקרקע אם כן מה שדר בו הוא נהנה מגוף הקרקע והו"ל כמחובר ולא מעל אבל השוכר זה אין לו בגוף הקרקע רק קנין פירות יש לו שמותר להשתמש בהבית וזה לא מקרי מחובר כי ההשתמשות אינו מחובר וזה מעל ומידי דהוה אם נהנה מאבק שבה או שחרש בשדה הקדש כדי להעלות אבק וכדומה דכתב הרמב"ם בפ"ה ממעילה ה"ה שם דמעל כיון שאינו בגוף הקרקע וה"ה השוכר אין לו בגוף הקרקע כלום רק הנאת התשמיש זה לא מקרי מחובר כנלפענ"ד ברור (ועיין בשו"ת רדב"ז ח"ב) ובזה מיושב קושית הלח"מ פ"ו מערכין שם שהקשה דלפמ"ש רבינו דלענין מעילה קי"ל דהוה מחובר ושאני ע"ז משום חומרא דע"ז מחמרינן אם כן איך יפרנס רבינו דברי הש"ס בערכין דף כ' דשם מבואר דמעל השוכר ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר דאינו נהנה מגוף הקרקע רק מהשתמשות שחייב לו דמים ונפרע עי"ז ואין לו קנין בגוף הקרקע זה מעל וכמ"ש ודוק. ומצאתי בתורת חיים בב"מ דף ג' ע"ב דכתב גם כן כהריב"ש דשכירות לאו ממכר הוא לענין גוף הדבר אבל מכל מקום יכול להשתמש ולענין זה הוה כמכר ע"ש ומהתימה שלא הזכיר דברי הנימוק"י והריב"ש שכתבו בהדיא כן.
7
ח׳והנה במ"ש הכ"מ דהרמב"ם פסק דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש דוקא בע"ז משום חומרא דע"ז הנה מצאתי בשו"ת הרשב"א ח"א סי' אלף רל"ג שהרב השואל רצה לומר כן ולהרשב"א לא מסתבר כלל לומר כן ע"ש והנה הרשב"א כתב שם דדוקא תלוש ולבסוף חברו אמרו אבל תלוש ולבסוף נטעו בודאי הוה מחובר ובאמת שכ"כ התוס' בחולין דף ט"ז ד"ה לענין ע"ש ולפענ"ד ראיה ברורה לזה ממה דמבואר בש"ע חו"מ סי' קע"ה סכ"ו דאם המצרן רוצה לנטעה יכול לסלקו וביאר הסמ"ע דהנטיעה יותר מושרש בקרקע יותר מבתים ועיין ט"ז שם שחולק על הסמ"ע ולפענ"ד מהתוס' והרשב"א הנ"ל מבואר דנטיעה חשיב מחובר ממש יותר מבתים ואם כן ראיה ברורה להסמ"ע בזה וגם מ"ש הרשב"א דבבטלו ודאי הוה מחובר לכאורה קשה במה שהקשו בתוס' מבונין בחול ואח"כ מקדישין וכתבו דלמ"ד תלוש ולבסוף חברו כתלוש דמי אתי שפיר וקשה טובא הא שם בודאי בטלו דהקדש א"י לתלוש ועובר בלאו דאסור לקלקל שום דבר מהקדש ואולי כיון שצריך לחלל על הקדש שוב מותר לתלוש כדי שיהיה יוכל לחלל והוה השחתה ע"מ לתקן דמותר ועיין ברמב"ם ובטוש"ע או"ח סי' קנ"א ובזה יש לכוין מ"ש התוס' דכאן ודאי הוה כתלוש ע"ש ובשיטה מקובצת ולכאורה תמוה דמ"מ כל תלוש ולבסוף חברו כל שלא בטלו הוה כן ואף דכאן מוכרח לתלוש מכל מקום לא מסתבר כ"כ לחלק ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ בטלו לא שייך בזה ודוק היטב ועיין שעה"מ פ"ג מאישות ה"ג ועיין בסוגיא דתקפו כהן דמסקינן דמסותא הוה כקרקע אף דהוה תלוש ולבסוף חברו ואולי מסותא הוה חפירה בקרקע ממש ועכ"פ בזה יש לפרש מה שתמוה שם בסוגיא דבתחלת הסוגיא היה ס"ל דמסותא מטלטלין הוה ואח"כ מסיק דמסותא הוה קרקע ולכאורה לא יתכן שיחלקו במציאות ולפמ"ש יש לומר דמסותא הוה תלוש ולבסוף חברו ובתחלה ס"ד דמקרי תלוש ולבסוף מסיק דהוה כמחובר ודוק היטב. והנה במעילה דף כ' אמרו בנאה בתוך ביתו אינו חייב למה לי עד שידור תחתיה כיון דשנייה מעל אמר רב כגון שהניחה עפ"י ארובה והנה רש"י פירש שני פירושים כגון שפחתה וחתכה א"נ שבנאה בבנין מעל שהרי שינה אותו ומשמע מלשון השני שכל שבנאה בבנין שינה אותו ואני תמה ע"ז דבב"ק דף כ"א ע"ב כתבו בתוס' ד"ה והוא לתמוה על רש"י שכתב דאם קבעה בבנין הוה שינוי ואמאי והא הוה שינוי החוזר לברייתו והרי כאן משמע דאם בנאה הוה שינוי וצ"ל דהתוס' מפרשו כפירוש הראשון שברש"י וכ"כ במעילה ד"ה ולמה קס"ד השתא דבנאה מיירי שסתתה ותקנה דהוה שינוי אבל אכתי תמוה דדברי רש"י בפירוש שני יותר מבוררין דהרי הש"ס קאמר סתם דשניא מעל וראיתי בשיטה מקובצת בב"ק שם שהביא בשם מוהר"ש בן חכים שכתב דכל שקבעה בבנין חשוב שינוי טפי כיון דבטיל לי' אגב ארעא וחשוב כקרקע ועיין בשיטה שם מ"ש בשם הרשב"א ומ"ש בשם הרא"ש דמיירי בסתתה ומהתימה שלא הזכירו מהך דמעילה ובאמת בהך דגזל מריש וקבעה בבנין דמפני תקנת השבים אינו מחזיר מבואר דאף בקבעו בבנין אינו מקרי שינוי לקנות וצ"ע על הר"ש חכים וגם על רש"י במעילה בפירוש השני מיהו על רש"י יש ליישב דדוקא לענין מעילה מקרי שינוי אבל לקנות לא חשוב שינוי אבל על השיטה בשם הר"ש קשה דמשמע דמקרי שינוי לענין קנין וצ"ע הא דאמר במעילה שם וכיון דבני לה מעל לימא מסייעא ליה לרב דאמר רב המשתחוה לבית אסרו והיינו דחשוב כתלוש וקשה דא"כ למה חשיב שינוי דהא כל הטעם היא להר"ש בן חכים משום דבטלי' לארעא וחשוב כקרקע והלא לרב חשיב כתלוש וצ"ל דלענין מעילה שאני דמכל מקום נשתנה וכמ"ש ודברי הר"ש צ"ע. והנה לפמ"ש התוס' בב"מ נ"ד הנ"ל ד"ה הקדש דאם לא הי' הקדש סופו לעקור מקרי תלוש אף למ"ד דתלוש ואח"כ חברו מקרי מחובר ע"ש ואם כן קשה מה ראיה לרב דלמא בכ"מ הוה כמחובר ושאני כאן דבאמת לא ידע שהן אבני הקדש ואם כן לא חשיב מחובר דסופו לעקור דהא הם הקדש וצריך לומר כיון דקנאו בשינוי אין סופו לעקור ואף אם נימא דלא קנאה כל שבנאה שייך עכ"פ מפני תקנת השבים ולא צריך לעקור ושפיר פריך ודוק היטב. וראיתי בחגיגה דף י"א דאמרו מכדי שנויי שניה מה לי דר מה לי לא דר ופירש"י שם דשניא ע"י שסתתה וקבעה ומשמע דבלי סתתה לא קני ע"י הבנין אמנם לפמ"ש יש לומר דגם רש"י מודה דמעל אף בלי סתתה ובחגיגה כתב רש"י דקנאה בשינוי וצריך להיות סתות דוקא ובמעילה וגם בב"ק כתב רש"י לענין מעילה וזה מעל אף בלי סתות ודוק היטב. אך מה דצ"ע אצלי על חילוף הגירסא דבב"ק אמרו דשמואל אמר דמונח עפ"י ארובה ובחגיגה ובמעילה שם אמרו כן בשם רב ובמעילה אמרו דמסייע לרב ומשמע דגירסא שמואל היא עיקר דאל"כ לא שייך לימא מסייעא לי' לרב ומצאתי להגאון מוהרי"פ בהגהותיו במעילה שהרגיש בשינוי הגירסא מב"ק למעילה וכעת צ"ע ועיין בקצה"ח סי' ש"ס ס"ק ב' וכבר קדמו הב"ע בקושיא זו ע"ש.
8
ט׳והנה הרשב"א אלף רל"ג האריך בענין זה במה שהאריך להביא ראיה דהמקדש בקרקע מקודשת והביא מהא דאמרו בתוספתא דהמקדש בעיר הנדחת וביושבי' באשרה ובפירותיה דאינה מקודשת דהו"ל א"ה ומשמע הא סתם קרקע מקודשת והרב השואל שם האריך לדחות דעיר הנדחת הו"ל תלוש ולבסוף חברו וע"ז כתב הרשב"א דאם כוונתו דתלוש ולבסוף חברו הוה כתלוש והמקדש בבתים מקודשת דהו"ל תלוש ולבסוף חברו ורק משום דעיר הנדחת הוה ליה ע"ז ומשום חומר ע"ז נאסר ולפי זה כיון דעכ"פ קרקע עולם יש בה למה תהיה מקודשת הא קדשה גם בקרקע עולם והו"ל כמו מקדש במלוה ופרוטה דאינה מקודשת ואף למ"ד דדעתה אפרוטה זהו משום דהפרוטה הוא בעין אבל בשאר ענינים אם מקדש בדבר הראוי ובשאינו ראוי אינה מקודשת דאמרינן דדעתה על כל מה שישנו שם ע"ש ואני תמה על הרב השואל דבאמת מה בכך שהוא מחובר וע"כ משום דמקיש הויה ליציאה וביציאה פסול במחובר ואם כן כל עיקר הפסול הוא משום דאינו בכלל ונתן ומחוסר נתינה ואם כן מה בכך שהוא תלוש ולבסוף חברו מכל מקום הא מחוסר תלישה ונתינה. אמנם בגוף ראיית הרשב"א מהתוספתא נראה לפענ"ד דבר נחמד דבאמת המהרי"ט בחידושיו לרי"ף קידושין פ"ק האריך לתמוה דמה שייך להקיש לענין מחובר הויה ליציאה הא שאני קידושין דעיקר הקידושין היא משום דמטי הנאה לידה וכמו שחוק רקוד לפני דמקודשת בהאי הנאה דמטי לידה ואם כן מה בכך שהוא מחובר הא סוף סוף מטי הנאה מחודשת לידה ע"ש. אך נראה לפענ"ד דהדבר תלוי במה שנחלקו הסמ"ע והט"ז חו"מ סי' ק"צ אי קידושין הוה כסף קנין או שווי ע"ש ובקצה"ח וא"מ סימן כ"ט והארכתי בזה בכמה תשובות ולפי זה אם נימא דבעי כסף קנין אם כן כל שהוא מחובר אינו יכול לקנות בו דמחוסר נתינה ולקיחה ביד ומה בכך דמטי הנאה לידה סוף סוף אי אפשי בנתינה ול"ד לשחוק ורקוד לפני דאותה הנאה שו"פ והו"ל כנותן פרוטה לידה אבל כאן מחובר שוה הרבה רק שאינו בתורת נתינה וא"כ חסר הנתינה ומה בכך ששוה פרוטה ויותר הרבה מ"מ לא נתן לה ושאני שחוק ורקוד לפני דהיא בקשה זאת והיתה צריכה ליתן לו פרוטה אבל שהוא יקדשה במחובר לא שמענו ואה"נ אם היתה מבקשת שיתן לה קרקע והוא נתן לה אפשר שתהיה מקודשת והרי בהנאת מחילת מלוה מקודשת גם כן (וצ"ע בזה אבל עכ"פ בשאינו שו"פ היא מתורת שכירות ועיין קידושין ס"ג ודוק) ועכ"פ קושית מהרי"ט לפענ"ד ל"ק כ"כ ולפי זה נראה לי ברור דאם נימא דתלוש ולבסוף חברו הו"ל כתלוש רק שיש בו קרקע עולם גם כן הרי באמת המקדש במלוה ופרוטה מקודשת ולמ"ד אינה מקודשת הוא משום דדעתה אמלוה והיינו דוקא במלוה דלא מטי הנאה מחודשת לידה שכבר הלוה לה וכיון שדעתה אמלוה שחשוב הרבה יותר מהפרוטה כמ"ש רש"י בסנהדרין דף י"ט ואם כן במה תתקדש אבל כאן בקרקע באמת מטי הנאה לידה רק שצריך כסף קנין וכל שיש לה כסף קנין בתלוש ולבסוף חברו שוב מקודשת גם בהקרקע עולם שהרי באמת מטי הנאה לידה ודוק היטב ולכך צריך להשמיענו בעיר הנדחת דאסור בהנאה דאף שקידש בקרקע עולם ובתלוש ולבסוף חברו אינה מקודשת דליכא הנאה ולא כסף קנין ודוק היטב. והנה הרמב"ם פ"ו ממעילה ה"ח כתב נתנה ע"ג חלון שבתקרה ולא חברה לא מעל עד שידור תחתיה בשו"פ שאין זה הנייה הניכרת והנה בעש"ק אמור שנת תרי"ט הקשה אותי אחד מהתלמידים על דברי הרמב"ם שבמעילה דף כ' אמרו שאני כאן דהנאה הניכרת לעינים היא וכאן כתב הרמב"ם דאין זה הני' הניכרת לעינים וע"ז השבתי דשמא התם רצה לדחות דברי רב ולא תסייעי' לי' אבל לפי האמת דקיי"ל כרב שוב א"צ לומר הנאה הנראית לעינים בעינן וע"ז הקשה דאכתי קשה דמשמע מהרמב"ם דאם היה הנאה הניכרת ל"צ שו"פ והרי בש"ס לא אמרו כן והשבתי דלק"מ דאם נימא דתלוש ולבסוף חברו דינו כמחובר ואינו מועל וע"כ משום דהנאה הניכרת הוה ואם כן זה הוה כתלוש מחמת המראה וע"ז בעי שו"פ דגוף הבית הוא מחובר רק דהמראה הוה הנאה וע"ז בעי שו"פ אבל לפי מה דקי"ל כרב א"כ אף שאינו שו"פ עכ"פ נהנה מכל הבית ע"י המראה ובודאי שו"פ ולכך הוצרך הרמב"ם לומר דאין זה הנאה הניכרת ודוק היטב. והנה בערכין דף ל"ג אמרו ויצא ממכר שומע אני אפילו עבדי' ומטלטליו ושטרי' ת"ל בית ועיר אחוזתו וקשה אם נימא דבית הו"ל כתלוש והוה כמטלטלי ועיין ש"ך סי' צ"ה ובמ"א סי' תרל"ז ואם כן איך ממעט מבית מטלטלי וגם עיר אינו רק ע"י הבתים והרי הבתים לא הו"ל כקרקע ועיין בשו"ת רשב"א סימן אלף רל"ג הנ"ל ואם כן איך ממעט מעיר ובית דמטלטלי אינו כמכר וגם לענין עבדים קשה דאם נימא דבמילי דאורייתא עבדי כמקרקעי אם כן איך ממעט לי' מעיר ובית וצ"ל דעיקר המיעוט היא דעיר ובית לא ניידי וניהו דהוה כתלוש ולבסוף חברו ולא הוה כקרקע מ"מ ניידי לא הוה אבל עבדים ושטרות ומטלטלי דהם ניידו לכך אינם בכלל עיר ובית וז"פ:
9