שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:כ״טShoel uMeshiv Mahadura IV 3:29
א׳בענין אתרוג ולולב שנלקח בהקפה עד לאחר החג.
1
ב׳ששאלת אם צריכין לשלם בעד האתרוג והלולב טרם בא המועד ולחוש למ"ש במחנה אפרים הלכות קנין משיכה סי' ב' דמה שנוהגין שקונים אתרוג למצוה והדמים פורעין לאחר החג דלא יאות עבדין דכל כמה שלא נתן את הדמים לא קנה אלא מדרבנן ואנן בעינן שיקנה מה"ת דבעינן לכם שלכם מן התורה ע"ש. הנה עיינתי במחנה אפרים ומצאתי שכתבתי על הגליון עיין בתוס' ע"ז דף ס"ב ע"ב ד"ה יאות ודוק עכ"ל שם ועיינתי בתוס' שם ומצאתי שיש משם ראיה ברורה שלא כמ"ש המח"א שהרי כתבו שם דהא דמבליע דמי אתרוג בלולב ה"ה בלא הבלעה אם הי' ע"ה רוצה להקיף עד שיכלה האתרוג ע"ש הרי דברוצה להקיף שרי ולא כתבו דאכתי הי' חשש בשביל דלא הוה לכם כל שלא שלם לו עד שיכלה האתרוג וא"ל דש"ה דבאמת הפקר הוא בשביעית ושפיר קרינן בי' לכם דזה אינו דמה שכבר זכה בו הע"ה הוא שלו וא"כ כשזה בא ולקח מאתו במעות פשיטא דלא מקרי שלו דהתורה זכתה לו לאכלה וניהו דהוא מוכרה לסחורה והתורה אמרה לאכלה ולא לסחורה אבל מכל מקום שלכם לא מקרי כשמקיף אצלו וע"כ דמותר וכן מצאתי הדבר מבואר בחידושי ריטב"א ר"פ לולב הגזול שכתב דכל שקנה ביאוש וש"ר שאין לתת לו לנגזל אלא דמים אף שלא פרע עדיין עבירה היא בידו כגזלן ומעכב חובו של חבירו אבל גוף הדבר נקנה לו לגמרי ואין בו משום מצוה הבאה בעבירה הרי דעכ"פ בחייב לו דמי' יוצא באתרוג ומקרי שלכם לגמרי ואף דהב"י בחו"מ סי' שנ"ג כתב בשם הרשב"א דיאוש ושינוי רשות ע"כ אינו חייב דמיו דאל"כ לא קנה והוה כעין משכון דבדמים בעי לאהדורי ואנן בעינן ביום הראשון שלכם לגמרי באמת שדבריו תמוהים כמ"ש הכפות תמרים לתמוה בשם גד"ת דאף דחייב דמים כל שגוף הדבר נקנה לו הוה שלכם אף דלא הוה שלו מן התורה ואף דיש לדחות דש"ה דל"ש דמים הוה כמו במתנה דנקנה במשיכה לבדו וה"ה בגזלן דקנה במשיכה לבד מכל מקום הדבר מבואר בהדיא בתוס' והריטב"א הנ"ל וכן מצאתי בט"ז או"ח סי' תנ"ד ס"ק ד' דמי ששואל מצה מחבירו ונתכוון שיהי' אותו המצה שלו אף דמחויב לתת לו מצה אחרת או דמים בעדו מכל מקום אותו המצה שלו היא רק דנתחייב דמים עבורו הרי אף דבעינן מצתכם והוא נתחייב דמים בעדו מכל מקום נקנה לו. מיהו גם זאת יש לדחות דעכ"פ שם גוף הדבר א"א לתת כסף דהוה שאול ול"ש כסף אבל באמת כיון דחז"ל עקרו קנין כסף ועשו משיכה שוב הוה כמו דליכא כסף וקנה במשיכה אף מן התורה. ובדברי הט"ז הנ"ל אמרתי ליישב מה שהקשה רבינו ישעיהו הובא ברא"ש פרק לולב הגזול אות למ"ד שהקשה דמה בין לולב השאול למעמ"ל דיצא ובחידושי כתבתי בזה דברים רבים ועפ"י דברי הט"ז אתי שפיר דהרי זה דלא יצא בשאול באתרוג כתב הט"ז כיון דהדר בעיני' לא מקרי שלו ולפ"ז במעמ"ל הרי התוס' הקשו דכל מתנה שא"י להקדישה אינו מוקדש וא"כ לא מקרי מתנה דא"י להקדישה כיון דצריך להחזירה וכתבו האחרונים בשם הרא"ש בתשובה דחזרת דמים הוה חזרה ע"ש ולפי זה כיון דגוף הדבר הוא שלו אף דצריך להחזיר דמים מכל מקום מקרי שלו וז"ב איברא דהדבר צריך ביאור דהא באתרוג לא מועיל חזרת דמים וכמ"ש הרא"ש דאומדנא דמוכח היא שרצה שיחזיר לו האתרוג וכמ"ש הרא"ש בשם בעל העיטור שם אמנם נראה דהדבר נכון דהרי בלא"ה צריך ביאור דהא כל היכא דאיתא לחפץ בעיניה ל"מ חזרת דמים כמבואר בשו"ת תה"ד סי' שי"א וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' רמ"א וצריך לומר כמ"ש האחרונים דכל שהקדישו הוה כליתא בעיניה וכמ"ש התה"ד סי' שי"א. ולפ"ז אני אומר דבר דמסתבר דכל הטעם דהיכא דליתא בעיני' לא מועיל גם חזרת דמים הוא משום דאמדינן דעתו שאינו רוצה שיתבטל מתנתו בשביל זה ע"ש ולפ"ז כאן דכל דלא יוכל להקדישו לא מקרי מתנה ולא יצא בו א"כ נתבטל מתנתו ולענין שיהי' מקרי מתנה שיצא בו פשיטא דדעתו הי' שאף אם יארע שימכרהו לא יהי' נתבטל המתנה כדי שיוכל לצאת בו ומ"ש הרא"ש דאף דבעלמא הוה חזרת דמים חזרה באתרוג לא הוה חזרה וקשה ממ"נ אם מיירי קודם שמכרו הא בכ"מ היכא דאיתא לחפץ בעיני' לא הוה חזרה ואם לאחר שמכרו הא גם באתרוג מועיל וכמ"ש ולפענ"ד נראה דבאמת הא דל"מ כל דאיתא בעיני' הוא משום דע"כ חפץ בחפץ גופי' דאל"כ הי' לו לומר שוה כך תחזיר לי וע"כ דחפץ בהחפץ וא"כ זה שחידש הרא"ש דכאן באתרוג דצריך לו לצאת בו ביום אחר ה"א דגם בחזרת דמים הי' סגי דמה שא"ל לחזור האתרוג בו ביום דהרי צריך לו אבל לא הי' הקפדה על החפץ דוקא ואם הי' מזדמן לו אתרוג הי' רוצה בחזרת דמים ע"ז כתב הרא"ש דאנן סהדי שעיקר רצונו באמת היה להאתרוג ועכ"פ יהיה איך שיהי' לענין שיתבטל המתנה עי"ז פשיטא דלא נתבטל המתנה ויוצא בה גם יוכל למכרה והרא"ש לא קאמר רק דמהראוי שיחזיר לו האתרוג בעצמו דאנן סהדי שרצונו באתרוג שלו ואם לא החזירו לא יצא דה"א דאף שהוא בעיני' לא יצטרך להחזיר לו דאל"כ לא מקרי מתנה ולזה חידש דבאמת כ"ז שהיא בעין ודאי רצונו שיהי' לו גוף האתרוג אבל אם מכרו או הקדישו פשיטא דלא רצה לבטל המתנה עי"ז
2
ג׳ובזה אמרתי דבר נחמד בישוב דברי הסמ"ג שכתב שיש לזהר בנותן לחבירו אתרוג שיתנה כמשפטי התנאים ותמה בהגה"מ פ"ח מלולב דאדרבא אם לא התנה כמשפטי התנאים ודאי דיצא וכבר אמרתי בזה דברים רבים ולפמ"ש יש לומר דהרי כבר נודע מ"ש הרשב"א והרא"ש ורבים מן הקדמונים דאף בלא התנה כמשפטי התנאים בכ"ז צריך להחזיר משום דהוה כשכר פעולה דהוא לא נתנו רק ע"מ שיחזירהו רק דאם התנה כמשפטי התנאים א"י לכפותו להחזיר דהרי כפייתו אמורה דאם לא החזיר לא יצא אבל בלא התנה כמשפטי התנאים הו"ל כגזל בידו מכאן ולהבא אבל המעשה לא נתבטל וכבר האריך הרחיב הדיבור בזה בקצה"ח סי' רמ"א ולפי זה שם יקשה היאך הוה מתנה כיון דצריך להחזירו ועוד יכולין לכפותו להחזיר וא"ל דחזרת דמים לא הוה חזרה דזה אינו דהא כל דאיתא בעיניה ל"מ חזרה דמים ובפרט באתרוג וא"ל דלענין שיתבטל המתנה לא הקפיד דוקא על גוף החפץ וכמ"ש בתה"ד שם דהא באמת הוא לא התנה כמשפטי התנאים וא"כ אף שלא יחזיר כלל ע"כ יהי' מתנתו מתנה וא"כ מה שאנו כופין לקיים תנאו מתורת שכר פעולה וכמו שהתנה וא"כ פשיטא דכופין אותו לקיים גוף התנאי דהיינו אתרוג ממש ושוב לא הוה מתנה כלל דאין בידו להקדישו או למכרו וא"ל כיון דשכר פעולה צ"ל בחזרת דמים ה"ה בזה דזה אינו דהטעם הוא דשכר פעולה לא צריך גוף הדבר דעדיין לא משך וכמבואר בתה"ד סי' שי"א שם אבל כאן פשיטא דצריך להחזיר לו אתרוג שלו וכמו שהתנה עמו וז"ב ודוק היטב כי הוא נעים ונחמד ת"ל. שוב עיינתי בשו"ת הרא"ש ולא מצאתי בו מ"ש האחרונים בשמו וכפי הנראה כוונו לכלל ל"ה במ"ש לדחות דברי רבינו אביגדור דחזרת דמים הוה חזרה ע"ש אבל שם קאי לענין קידושין דל"ש אומדנא אבל לא באתרוג אבל לפענ"ד מ"ש ליישב בענין שלא יתבטל המתנה מודה הרא"ש הוא נכון.
3
ד׳ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד ליישב קושית הגהמי"י דהנה הר"ר ישעי' הובא ברא"ש פרק לולב הגזול אות למ"ד הקשה מה בין שאול למתנה ע"מ להחזיר דבשאול לא יצא ובמתנה ע"מ להחזיר יצא הא בשניהם הוא שלו עד שיטלנו ממנו ושניהם אין הגוף קנוי והנה בחידושי אמרתי בזה דברים רבים. וכעת נראה דהנה המהר"מ מינץ בתשובה כתב דמי שקנה אתרוג בדמים יקרים ובא אחד וחטפו ממנו ופסלו ונסתפק אם יכול להחזיר לו אתרוג פחות ממנו וכתב דיכול להחזיר ודמהו להא דאמרו בב"ק דף ע"ח דגנב מצי פטר נפשי' בכבש ע"ש ובשו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז ממעה"ק תפסו עליו דל"ד לשם דכיון דהמוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום נמצא אין לו זכיה בגוף העולה כלל רק צריך לשלם לו כפי מה שצריך להביא עולה וע"ז אמרו דמצי פטר נפשיה בכבש ורק שם עולה קבל עליו ולכך מצי הגנב פטר נפשי' בכבש אבל כאן האתרוג בעצמותו שוה הרבה ואיך יפטור נפשו באתרוג פחות ויאכל וחדי באתרוג ששוה הרבה ע"ש ודבריהם נכונים ומסתברים ולפ"ז נראה לפענ"ד דבר נכון דבמתנה ע"מ להחזיר יכול למפטר נפשיה באתרוג פחות דהרי באמת גם חזרת דמים הוה חזרה רק דבאתרוג כתב הרא"ש שם דלא מועיל חזרת דמים דדעתו לצאת באתרוג עצמו ולפ"ז אם יחזיר לו אתרוג אחר וישלם לו הדמים היתרים שבין זה לשיווי האתרוג המהודר הלז נראה לפענ"ד דיצא דהא באמת מצד שווי הרי סגי בחזרת דמים ומצד המצוה הרי יצא ידי מצוה גם באתרוג אחר וא"ל דיכול לומר מצוה מן המובחר בעינא דהרי גם גבי עולה עביד מצוה מן המובחר כדאמרו בהדיא אנא בעינא למעבד מצוה מן המובחר ומכל מקום אמרינן דיכול למפטר נפשי' בכבש וא"י לומר מצוה מן המובחר עבידנא ומכ"ש בזה דבאמת הוא מחזיר לו היתר וחזרת דמים הוה חזרה בכל מתנה עמ"ל ורק דכאן האומדנא דצריך לזאת ומיד שיצא בהמצוה די באתרוג אחר וז"ב מאד לדעתי. והדברים ק"ו מהתם דשם הפריש שור ונגנב והגנב פטר נפשי' בכבש מכ"ש כאן דבאמת מחזיר לו היתר וז"ב ולפי זה מבואר החילוק שבין שאול למעמ"ל דהנה שאלה הדרא בעיניה אם כן האתרוג אינו שלו ואינו יוצא משא"כ במתנה ע"מ להחזיר דזה האתרוג הוא שלו ויכול להחזיר לו דמים. ובזה מיושב היטב קושית הגהמ"יי דזה דוקא במתנה משפטי התנאים אבל בלא התנה כיון דחייב להחזיר משום שכר פעולה וא"י לסלקו בדמים כמ"ש הקצה"ח סי' רמ"א בהדיא וא"כ שוב הוה כמו שאול ודו"ק. והנה בגוף דברי אא"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל ז"ל ראיתי בכתבי קודש של כבוד אבי זקני הרב הגדול הצדיק מוה' דובעריש זלה"ה שכתב להקשות דאכתי קשה מב"ק דשם מצי פטר נפשיה בכבש וא"ל דשם המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום וא"כ לא הפסידו רק גוף הקרבן וע"ז הקשה דהא רש"י כתב בתמורה דף ל"ב גבי מקדישין אותו הקדש עילוי דהיינו שיכול ליטול דינר מיד ישראל שיתנהו לבן בתו כהן שיקריבו כדי ליטול עורו ע"ש וא"כ שוב יש לו טובת הנאה עכ"פ לענין עור וא"כ היאך מצי פטר נפשיה בכבש והא עור הכבש קטן מעור השור ולא ישוה כ"כ הט"ה והרי רבא בעצמו סובר טובת הנאה ממון בעלים הוא וא"כ הפסידו הט"ה ואפ"ה מצי פטר נפשיה. ובאמת שיפה העיר בזה. והנראה בזה דהנה התוס' שם הקשו דלא מצינו זה הלשון דליתב לבן בתו כהן כ"א גבי תרומה כמו שהוגה שם ובאמת המעיין בבכורות יראה דגם בעולה שייך טובת הנאה דלא שייך הטעם דדלמא מתחלי דקדושת הגוף הוא אבל בגוף הדבר דלא מצינו בזה טובת הנאה נראה לפענ"ד בפשיטות דבאמת העור של העולה נתחלק לכל המשמרה כלה כמ"ש רבינו בפ"ה ממעשה הקרבנות וא"כ לא שייך שזה יתן לו דינר ואף אם נדחוק דכל המשמרה יתנו לו דינר מכל מקום הא אמרו בפסחים דף נ"ז דכיון שהיו הכהנים נוטלין חלקם בזרוע התקינו שיהיו מקדישים לבדה"ב ונמצא לא שייך כלל כעת טובת הנאה מן העור ורש"י נקט לפי ההקנה הראשונה דהבית אב של כל יום הי' נוטל העור וז"ב ונכון ומיושב קושית התוס' וקושית זקני הרב הצדיק זצ"ל דעכשיו לא שייך טובת הנאה של העור ולא אפסדי' כלום ודו"ק. והנה בגוף דברי המהר"ם מינץ הנ"ל שלא יהי' דבריו תמוהים כ"כ נראה לפענ"ד דהנה לפענ"ד נראה דאם נתייאש זה מהגזילה אף דאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמתייאש מגזילה מדמי מי קא מייאש באמת שהדבר צריך ביאור דלמה לא מהני יאוש על הדמים אך נראה דבאמת לפמ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קמ"ד דבחוב לא מועיל יאוש וביאור הדבר דהתורה לא גלתה דמועיל יאוש רק בגזילה דמחייב להשיב גוף הגזילה כאשר גזל וכל שנתייאש הו"ל מתנה בעלמא ולא הוה כאשר גזל משא"כ בדמים דהו"ל תורת חוב שנתחייב באחריות הדבר ובזה ל"מ יאוש ובתשובה הארכתי באופנים אחרים אבל כעת נראה לי דהדבר נכון כמ"ש. ובזה נראה לפענ"ד דמה שחילק רבינו בפ"א מגזילה דגוף הגזילה הו"ל לאו הניתק לעשה ואם שרף הגזילה הו"ל לאו הניתן לתשלומין והיינו דגוף הגזילה הוא מתורת השבה כאשר גזל אבל הדמים הוא מתורת חוב ולפ"ז נראה לי ברור דבכה"ג דברי המהר"ם מינץ נכונים דאינו חייב רק להשיב דמי אתרוג פחות דהא באמת גוף הגזילה נתייאש שפסלו ואבדו ורק מתורת חוב אם כן הרי מצי פטר נפשיה באתרוג פחות וכמו דפטר נפשיה בכבש והיינו משום חוב וז"ב לפענ"ד ובזה אתי שפיר גם דברי השלטי הגיבורים פ"ק דב"ב דף קנ"ט בדפוסים הישנים שכתב בגנב דבר מחבירו ואצל הנגנב הי' דבר זה שאול דאם יתפשר הנגנב בעד דבר מועט דיכול למפטר הגנב ג"כ בדבר מועט והביא ראיה מהך דב"ק והוא תמוה דל"ד להך דב"ק וכמ"ש הח"ץ והמלמ"ל וכבר רמז המלמ"ל להש"ס הלז שם וכתב שדבריו תמוהים וגם בשערי המשפט בחו"מ סי' ע"ב גבי שאל סייף מעכו"ם הביא דברי הש"ג והקשה ע"ז מהא דאמרו בב"מ דף ל"ג ע"ב דהשוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר דחכמים סוברים דישבע השוכר שמתה כדרכה והשואל ישלם לשוכר ואמאי יצטרך לשלם כיון דהשוכר פטור ע"י השבועה הוה כאלו נתפשר עם הבעלים וא"כ גם השואל יפטר נגדו ולפמ"ש א"ש דכוונת הש"ג לאחר שייאש עצמו דאז גוף הגזילה נקנה ע"י יאוש וגם אינה בעין רק לענין הדמים עיקר החיוב דע"ז לא מועיל יאוש ולפ"ז כיון דעיקר חיוב דמים בא לאחר שאין הגזילה בעין כמו שנראה מדברי התוס' במכות דף ט"ז ועיין בריטב"א שם שהביאו בזה דברי הרמ"ה שכתב שהחיוב הוא משעת גזילה וכתב דרבותינו בעלי התוס' לא כתבו כן וכן הסכים הוא ע"ש (ועיין בים התלמוד שהבין כן ריש ב"ק מדברי התוס' ובמפרשי הים כתבנו דהחיוב הוא משעת גזילה אבל זה לשיטת הרמ"ה אבל התוס' לא ס"ל כן) וא"כ כיון שהחיוב הוא בשעת שנאבד הדבר ואז יוכל למפטר נפשיה בדבר מועט וא"כ שפיר כתב ראיה מב"ק דגם שם כ"ז שהי' השור שהפריש בעין פשיטא דלא מצי למפטר נפשיה בכבש דהרי כבר הפריש שור ורק לאחר שגנבו הגנב וא"כ הוה דומיא לאחר יאוש דכעת אין עליו החיוב רק בתורת חוב ואינו חייב רק לפ"ע שנתחייב הנגנב בעד הדבר וז"ב. והנה הרמב"ם כתב דאם אמר הרי עלי עולה והפריש שור ונגנב פוטר עצמו בשה אמר שור זה ודמיו עלי עולה הוקבע ואם נפסל לא יביא בדמיו אלא שור. והנה בראשית ההשקפה לכאורה תמהתי דא"כ גם כשאמר הרי עלי עולה כל שהפריש השור הוה כאלו אמר שור זה וא"כ כשנתחייב בדמיו הו"ל להפריש שור ואמאי פטר נפשיה בכבש אך זה אינו דבשלמא כשאמר שור זה עולה הרי בעת נדרו הוקבע השור וא"כ כשאמר דמיו צריך להביא שור אבל כאן בעת הנדר אמר עולה סתם וא"כ אף כשהפריש שור כל שלא נפטר בזה וחייב באחריות ממילא לא נקבע שור זה וצריך להביא אחר ושוב יכול לפטור עצמו בכבש וכן נראה מדברי התוס' בתמורה דף כ' ד"ה ר"ש ע"ש דכתבו דאף לאחר שהופרש השור יכול לפטור עצמו בכבש ע"ש והוא כמ"ש. אך מה דתמיה לי הוא דהרי הרמב"ם כתב בה"ג שם אמר הרי עלי עולה אם דרך אנשי המקום לקרות לעולה סתם אפילו לעולת העוף מביא פרידה אחת תור או בן יונה ואם דרכן שאין קורין עולה סתם אלא לעולת בקר יביא שור וכתב הכ"מ הא דאמרו במנחות דף ק"ז הרי עלי עולה יביא כבש וראב"ע אמר תור או בן יונה ולא פליגי מר כי אתרי' ומר כי אתרי' ודברי רבינו בפירושה מבוארים ורש"י פירש בע"א ומי יתן כי הי' מפרש לנו דברי רבינו ואנחנו לא נדע דהא רבינו לא הביא רק הך דראב"ע אבל הך דת"ק דמביא כבש לא הזכיר רק שור ולא נקט כלשון ששנו חכמים במשנה דמביא כבש וע' לח"מ מ"ש בזה וכפי הנראה הרגיש בזה אבל דבריו סתומים וחסרים קצת וביותר תימה שכתב בהלכה ז' דאם הפריש שור ונגנב יכול להביא שה ולא הזכיר כבש כלשון המשנה וגם לא הביא דאם דרך אנשי המקום לקרות עולת העוף בשם עולה יכול לפטור עצמו אף בעולת העוף כמו שמבואר בב"ק דף ע"ח ובתמורה דף כ' וצ"ע דבלי ספק כיון בזה כוונה ולא ידעתי וכעת אין הזמן מסכים לעיין בזה והנה ראיתי בס' שו"ת גוא"י סי' ל"ד שהביא מחלוקת מהר"ם מינץ וזקני הח"ץ ז"ל הנ"ל וכתב דבזה דברי הח"ץ נכונים אבל באם אמר לו ע"מ שתחזירהו לי ונטל זה האתרוג והכהה מראיתו באופן שאינו שוה כמו שהי' שוה דנתקלקל ההידור הרבה וע"ז כתב דאף שאמר ע"מ שתחזירהו לי ובעינן מידי דחזי לי' ומ"מ כשהקדישו מכל מקום כאן יצא בזה דעכ"פ החזיר לו אתרוג דחזי לו עכ"פ למצוה ואינו ממעט מתיבת לי ע"ש. ולפענ"ד לבבי לא כן ידמה ופשיטא דאם אמר ע"מ שתחזירהו לי הכוונה שיחזור לו כמו שהוא שוה כעת ולא כשנתקלקל דזה לא נקרא חזרה ופשיטא דמי שנותן לו דבר ע"מ שיחזירהו דאם נתקלקל דלא יצא בחזירתו ואף דאתרוג מתקלקל קצת במשמוש היד מ"מ זה סבר וקיבל אבל לא קילקול שמקלקל הרבה ובאמת לדבריו היה מקום לומר ג"כ החילוק שבין שאלה לגזולה באופן זה אבל לפענ"ד בכה"ג אין זה חזרה מעליא גם מ"ש דבשאר הימים דסגי בשאלה והשאילו האתרוג והכהה מראיתו אינו חייב לשלם הפחת לשיטת הר"מ והרא"ש והרמ"א סימן שפ"ו סעיף ג' דבפוחת מטבע פטור גם בזה דבריו לא נהירין דכבר כתב הש"ך ס"ק ז' לחלק בין מטבע לכלי דמטבע לא העביר אלא הצורה אבל כלי קלקלה כלי בזה וא"כ מכ"ש באתרוג דהו"ל כלי חשוב דההידור מעלהו בדמים עד שליש בדמים וע"כ לפענ"ד דחייב לשלם לו כשקלקל בידים ובאונס פטור דעושה המצוה במה שהשאילו ודמי למ"ש הר"ן גבי השאיל ספר דל"מ שואל מיהו בלא"ה אפשר דחשיב מתה מחמת מלאכה כל שהי' באונס דלא לאוקמא בכילתא שאלה כנלפענ"ד. אח"כ מצאתי בכתבי חידושי שכבר הארכתי בדברי המהר"ם מינץ והח"ץ בתשובה אחת וראיתי כי קצת ממ"ש פה כבר הרגשתי בזה וכעת הוספתי חדשות ונצורות ת"ל. אחר שנים רבות מצאתי דאתי לידי על איזה ימים שו"ת מוהר"ם מינץ שהי' מקרה מציאות ובדקתי בו אחר התשובה הלז וראיתי שבסי' קי"ג שם כתוב לאמר והרגיש גם בדברי אבי זקיני הרב הגדול הצדיק זלה"ה דנ"מ לענין העור וכתב דטובת הנאה אינו ממון ע"ש
4
ה׳ודרך אגב ראיתי לבאר מה שראיתי בשו"ת הריב"ש סי' שמ"ז שכתב על דברת הר"ן שהביא ראיה דשותפין יוצאין יותר משאול והביא ראי' מטלית של שותפין ועיסת שותפין וכתב הריב"ש דאין ראיה דשם כל שיש לו חלק בו לא פטרה תורה חלקו בשביל שיש להשותף ג"כ חלק משא"כ לענין שיצא ידי חובת סוכה ואתרוג בעינן בדבר שיהי' כלו שלו. והנה אם כי דפח"ח אבל ברשב"ם בב"ב בדף קל"ז ע"ב ד"ה ואם לאו מבואר דלא כדבריו דאל"כ אין מקום לקושייתו מבגדיכם עריסותיכם תרומתכם דחייבין בשותפות ע"ש וע"כ דברי הריב"ש צע"ג. והנה בגוף הדין אם יוצא כשלקח בהקפה נראה לפענ"ד ראיה מהא דאמרו בשבת ריש פרק שואל דאם הי' ע"פ בשבת מניח טליתו ועושה עמו חשבון אחר שבת ויו"ט והרי גם הפסח היה צריך להיות לכם דהרי לא גרע ממצה דדעת הרא"ש דמצה גזולה פסולה דכתיב לכם ומכ"ש בפסח דכתיב ויקחו להם גם משכו וקחו לכם ואפ"ה מותר ליקח בהקפה ובש"ס פלפלו אי הלואת יו"ט ניתנה לתבע ע"ש וגם משם ראיה דשותפין כשרים אף דכתיב לכם מיהו אין ראיה דשם א"צ לכל הפסח רק לכזית ולכך התיר הכתוב בשותפות אבל עכ"פ גוף הדין של המח"א לפענ"ד ראיה ברורה משם ודוק היטב. אחר זמן רב מצאתי בריטב"א בסוכה ר"פ לולב הגזול שכתב גבי גזול דאם הפסול בשביל שבעי' לכם כל שקנאו ביאוש ושינוי רשות אף שחייב בדמים שפיר מקרי לכם וכמו מי שלקח ולא פרע הדמים דהוה שלו לגמרי דאף שחייב דמים הדבר הוא שלו ע"ש לכאורה מבואר דלא כהמח"א אמנם יש לדחות דהריטב"א לא אמר רק מטעם דנשאר חוב דמים מקרי שלו אבל לעולם דמ"מ לא מקרי שלו באם אין הקנין רק דרבנן אמנם גוף דברי המח"א לא נהירין דכל דרבנן עשאו קנין מקרי שלו דהא חבירו הקנהו לו תיכף וזה חייב לו מעות ולא שייר בקנינו עוד. והנה במ"ש למעלה ראיה מהמשנה דמניח טליתו ולוקח את פסחו דמשמע דלוקח בהקפה לכאורה רציתי לדחות דהמשכון שנותן הוא בתורת שומא לפרעון אבל זה אינו דבאמת מבואר שעושה עמו חשבון לאחר יו"ט א"כ משמע דלא היה רק למשכון בעלמא וכ"כ הריטב"א בכתובות דף ז' גבי אתפסוה מטלטלין דשם לא הי' רק למשכון בעלמא ואפ"ה אסור אם לא לדבר מצוה וכ"כ המג"א סי' ש"ו ס"ק ט"ו וע"ש שמביא בשם הילקוט בהעלתך דחשיב משכן בהדי אינך דברים דדוחה שבת וצ"ע דבאמת אינו רק מדרבנן דקונה קנין אינו רק דרבנן ועכ"פ אינו רק למשכון בעלמא וכ"כ הרא"ש בתשובה כלל ח' סי' ד' הובא במ"א ס"ק ט"ז שם ודברי המ"א תמוהים קצת במה דאוסר לשום ולמדוד שמאחר שהרא"ש כתב דצריך לשום וכ"כ בשו"ת המיוחסות סי' רמ"ג ובשו"ת רשב"א סי' תשמ"א הובא בד"מ בחו"מ סי' ע"ג נהי דרבינו ירוחם כתב דיוצא במשכון מכל מקום למה דחה דברי הרשב"א והרא"ש ובפרט דמסתבר טעמייהו דמ"ש המ"א דיתן מה ששוה בודאי יותר ולא יצטרך שומא לפענ"ד כ"ז דלא נתן לו דבר מיוחד ומסוים לא מקרי פרעון רק משכון ובקידושין צריך לתת לה דבר מסוים בבירור וה"ה בפרעון וצ"ע גם צ"ע כיון דלא ידע שיארע ז' ניסן בשבת נימא דשבועה הי' בטעות דאדעתא דהכי לא נשבע אמנם נראה דכיון דלא היה ההקפדה רק שיפרע לו בזמנו אבל יכול להקדים א"כ לא שייך טעות בשבועה וכמ"ש הרא"ש שם בתשובה בהדיא ועכ"פ מהמשנה מבואר דלוקח בהקפה ודרך אגב אזכור מה דק"ל על המשנה הלז דבעירובין דף ק"ג רצה ר"פ לומר דשבות דמקדש גם במדינה התירו ואף דבר שהוא קדש כמו ספר מקרי שבות במקדש ע"ש ולפ"ז תקשה למה לא יתן מעות דמו"מ בשבת אינו רק דרבנן ואולי כיון דהיה אפשר מבע"ש לא התירו ועיין כ"מ פ"ח מבית הבחירה וצ"ע. והנה במ"ש למעלה לחדש דלכך מתנה ע"מ להחזיר מהני משום דיכול להחזיר דמים ואתרוג אחר שיצא בו ועל המותר מאחר שפיר מועיל חזרת דמים ולפ"ז צריך ביאור בהך מעשה דר"ג שהי' בא בספינה ולא היה לו לולב רק לר"ג א"כ שם בודאי ל"מ חזרת דמים שהרי לא הי' שום לולב בספינה רק לר"ג וא"כ בכה"ג שוב מהראוי שיהיה כמו שאול אבל באמת שם דכבר יצא ר"ג ואח"כ נתן לו לר"י א"כ ביום השני דשאול כשר שוב לא אכפת לן במתנה עמ"ל אף דהוה כמו שאול
5
ו׳ובזה מבואר היטב דברי הש"ס בסוכה מ"א בהא דאמרו ומעשה בר"ג וכו' למה לי למימר החזירו מלתא אגב ארחי' קמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמי' מתנה כדרבא דאמר מתנה ע"מ להחזיר שמיה מתנה ל"ל למימר באלף זוז הא קמ"ל דמצות חביבות עליהן ודקדקו כלם דהי' לו לומר תחלה הך דאלף זוז דהוא מוזכר קודם ואח"כ הך דהחזירו ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת היה מקום לומר דלכך נקט באלף זוז הוא כדי שיהיה מועיל מתנה ע"מ להחזיר באתרוג דה"א דהוא כשאול ואין לומר דיכול להחזיר הדמים ואתרוג אחר דז"א דכאן היה בספינה ולא הי' לו להחזיר אתרוג אחר וע"ז אמר דהחזירו למה לי וע"כ דקמ"ל דמתנה ע"מ להחזיר שמיה מתנה וקשה אכתי ל"ד דשם אם יחזיר שפיר מועיל משא"כ באתרוג וע"כ צ"ל דלענין יום שני ודאי מועיל דגם שאול יוצא בו וא"כ יקשה למה לי באלף זוז וע"כ להודיע כמה מצות חביבות עליהם ודו"ק היטב. והנה בגוף דברי המהר"ם מינץ וראיתו מהך דעולה וכ"כ דברי הח"ץ והמלמ"ל שתמהו עליו כעת ראיתי שהדבר מבואר כדבריהם בהגהת מרדכי דכתובות פרק אלמנה ניזונית אות ש"ז דשאני הרי עלי עולה דעיקר הוא של הקדש רק דלבעלים יש שייכות בגווה משום דבר הגורם לממון וא"כ יותר מתור ובני יונה אינו שייך לבעלים רק להקדש ובהקדש פטור משא"כ אם הי' נותן לו מעות לקנות שור והלך וקנה תור בזה פשיטא שצריך לשלם לו כלו וזה מבואר כדברי א"ז הח"ץ ז"ל והמלמ"ל אלא שקצרו בדבריהם ועיין בשיטה מקובצת ב"ק שם וזכורני שבספר ב"ש אחרון שם נדפס תשובה בענין זה מבעל תפארת צבי ומאחיו והגאון בעל ב"ש אחרון האריך שם ולפי זכרוני לא אזכור שהביאו שם דברי הגהת מרדכי הנ"ל. איברא דצריך להבין למה המוכר עולתו ושלמו לא עשה ולא כלום ואמאי הא הנודר בעצמו ודאי יכול לשנות ולפטור עצמו בכבש ותור וכמ"ש התוס' בב"ק דף ע"ח וא"כ שוב עדן יש לו חלק בו וצריך לומר דמיירי שאמר מפורש מן הבקר דמביא שור וכמ"ש הרמב"ם פט"ז ממעה"ק ה"ג וא"כ א"י לשנות. ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"ק דף ס"ז בהא דמוקי דגזל קרבן דחבריה והקשו התוס' הא המוכר עולתו ושלמיו לא עשה ולא כלום ולפמ"ש א"ש דיש לומר דמיירי דלא ביאר מן הבקר רק דאמר עולה סתם והביא שור דאז יכול לשנות ולהביא תור או כבש וא"כ שוב שפיר חייב אמנם עדיין יש לומר דקושית התוס' שפיר דניהו דאם ירצה למכור יכול לחזור בו ולומר דרוצה להקריב ממין הפחות מכל מקום כל שלא רצה לחזור בו שוב לא שייך להתחייב. אך זה אינו דעכ"פ כיון דהגנב יכול לפטור נפשו בעולה אחרת כדאמרו בדף ע"ח דדוקא לר"ש קאי האבעיא ולא לרבנן כמ"ש בשיטה שם א"כ שוב לרבנן יכול לפטור עצמו בתור וכבש א"כ שוב משכחת לה קרבנו ולא הגזול ודו"ק ועפ"י שם ובקצה"ח סי' שפ"ו. אך עדיין יש לעיין דלפמ"ש בשטה שם דוקא כשנאבד ביד הגזלן הוא דפטר נפשיה בתור וכבש אבל כל שהוא בעין לא ע"ש וכאן הרי הוא בעין ולא משכחת לה דמפטר כפשי'. ובזה יש ליישב קושית הפ"י שהקשה דלוקמא כריה"ג דממון בעלים הוא ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כל שהבעלים אינם רוצים לחזור גם ריה"ג מודה דהוא קדוש והגזלן א"י לשנות וא"ל דיכול לפטור עצמו בכבש דזה אינו דלריה"ג הוה כמו לר"ש ואף לרבנן כל שהוא בעין א"י לשנות מכ"ש לריה"ג ודו"ק. ובלא"ה נראה לפענ"ד דכל שהפרישו לשם קרבן עולה אף דקיי"ל הזמנה לאו מלתא היא מכל מקום בהזמנה לגוף קדושה הזמנה מלתא היא כמ"ש הנימוק"י וכן קיי"ל בסי' מ"ב באו"ח וא"כ כל שהוא בעין פשיטא דא"י לשנותו רק כשנאבד הוא דקאי האבעיא אם יכול הגנב לפטור עצמו וגם הנודר יוכל לחזור אבל לא כשהוא בעין ודו"ק היטב
6
ז׳והנה בשנת תרט"ז כתב לי תלמידי המופלג החריף מוה' ישראל מלך ני' במה שנסתפק במי שיש לו שמן זית בביתו ומדליק בהם בביתו לצורך חול ובחנוכה לנר חנוכה לקח שאר נרות שאינן מהודרים כ"כ ודלק בהם למצות נ"ח אי יוצא בזה כיון דלא קיים מצוה מן המובחר אפשר דלא יצא בדיעבד והביא הא דאמרו במנחות דף ס"ד דהי' לפניו שמינה וכחושה ושחט הכחושה ואח"כ שמינה פטור ולא עוד אלא שא"ל הבא שמינה לכתחלה ושחוט ופירש"י אף אחר שחיטת הכחושה א"ל הבא שמינה ושחוט הרי דמצוה מן המובחר דוחה שבת וא"ל דמשום הדור מצוה מתירין לשחוט כמ"ש בשו"ת שאגת ארי' סי' נ' ולעולם דיצא בדיעבד אף בשאינו מהודר כ"כ דזה אינו דהרי הכא ע"כ יצא בשני' דלא שייך לומר דמשום הידור מתירין לו לשחוט דזה אינו דבשלמא בכל הידור מצוה מתקן אותו דבר ומהדר המצוה שעשה כבר אבל הכא מה משמין בזה הכחוש ששחט כבר וע"כ דלא יצא כלל בראשונה והאריך בזה. ואני אומר דאין זו ראיה דשם משום הידור מצוה מתירין לו לשחוט ולא שייך לומר דבמה משמין הכחוש דזה אינו דעכ"פ מקריב קרבן יפה ומהודר וזו גופא מצוה שיביא קרבן נאה. אך בגוף הראיה לכאורה אף לפמ"ש השאגת דמשום הידור מצוה דוחה שבת מבואר ג"כ דלא יצא דאל"כ למה בשביל הידור מצוה ידחה שבת. אמנם אני תמה על השאגת דמה ראיה היא שאני התם דעבודה הותרה בשבת וא"כ כל שאינו הידור מצוה למה לא יעשה מצוה מן המובחר והרי התורה התירה מצות שבת לגבי עבודה ומידי דהוה אם יש בבית אב טהורים דלא מהדרינן וה"ה בזה כיון דמצוה מן המובחר א"ל לשחוט לכתחלה ועיין שו"ת זקני הח"ץ ז"ל סי' מ"ה שמביא ג"כ ראיה זו דמצוה מן המובחר כחה גדול אבל אין ראיה לדחות שבת בשביל מצוה מן המובחר בכ"מ דאינו רק דחויה דשאני עבודה שהותרה בשבת וא"כ גם ראית מעלתו אינו ראיה דשם באמת יצא בדיעבד אף בהכחושה ואפ"ה א"ל שחוט אם תרצה דיכול לקיים מצוה מן המובחר אבל אינו חייב לשחוט לכתחלה ושם קאי לענין דאינו חייב בשוגג חטאת דאינו שב מידיעתו דאף לכתחלה א"ל לשחוט לכתחלה שמינה אם ירצה. ומה שהאריך להקשות למה בהך דר"י לענין עומר דס"ל דבשבת בא משלש ובחול מחמש אף דבחמש שביחא טפי ואפ"ה בשבת בא בשלש וקשיא על רבה הנה לפמ"ש לק"מ דשאני עבודה דהותרה אבל קצירת עומר אינו רק דחויה כמ"ש הרמב"ם דדחויה ויש לי בזה אריכות דברים אי הותר העומר או דחויה ועיין שו"ת תשב"ץ ח"ג סי' ל"ז שהאריך בזה אבל בלא"ה באמת ראיה דאין בשביל הידור מצוה לדחות שבת וכמ"ש. אמנם בגוף הדין הדבר מבואר בש"ס ב"ק דף ע"ח גבי הפריש שור לעולה וגנבו ממנו דגנב מצי פטר נפשיה בכבש אף דמצוה מן המובחר והוא הפריש כבר שור ואף דאין מזה ראיה לענין הנודר עצמו וכמ"ש בח"ץ סי' ק"כ ובמלמ"ל פט"ז מקרבנות הנ"ל לדחות דברי המהר"ם מינץ אבל בתוס' שם כתבו דהנודר עצמו ודאי מצי פטר נפשיה בכבש הרי אף דהפריש שור אפ"ה מצי פטר נפשי' בכבש אף דיש לפניו מצוה מן המובחר וא"ל דשאני התם דאינו בעצמותו מהודר דאטו אם ידור כבש יצטרך להביא שור מצוה מן המובחר רק כמו שנדר יקריב וה"ה כאן המצוה בעצמותה אינה מהודרת רק שהוא נדר כך אבל היכא שהמצוה בעצמותה מהודר טפי אפשר דחייב דז"א דאדרבא שם נדר כן ואיכא טפי מצוה להביא מה שנדר ואפ"ה מצי פטר נפשיה בכבש. ועוד יש לי ראיה מהא דאמרו במגלה דף כ"ח הכבש אחד המיוחד שבעדרו וקשה למה לי קרא תיפוק לי' דכל שיש לו כבש מיוחד שבעדרו צריך להביא זאת ואינו יוצא כלל בכבש אחר וע"כ דודאי יצא רק דמצוה מן המובחר להביא הכבש היותר מהודר ועיין ביומא דף ל"ד דאמרו חד בנדר וחד בנדבה וצריכא ועיין ברש"י שם ולפמ"ש יומתק הצריכותא ע"ש כי קצרתי והנה החריף ש"ב מוה' אברהם לבוב ני' נכד הגאון החסיד בעל ים התלמוד ז"ל אמר דזה תלוי בענין אי הדלקה עושה מצוה או הנחה עושה מצוה דאם נימא דהדלקה עושה מצוה כבר עשה המצוה באינו מובחר ואין אומרים לו כבה שהרי כבר קיים המצוה אבל באם הנחה עושה מצוה עדיין לא קיים המצוה כל זמן שלא הדליק כשיעור:
7