שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:ג׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3:3
א׳לחכם אחד ממדינת הגר.
1
ב׳מה שאמר ליישב קושית הקצוה"ח סי' פ"ח בהא דדעת הפוסקים דדוקא ושוה הוה שלא ממין הטענה וע"ז הקשה הקצה"ח מהא דפריך בב"ק דף ק"ה על רבה דס"ל דבהודה על חמץ בפסח אי חייב דאמרינן הואיל ואילו מגניב וע"ז פריך הש"ס מהא דאמר רבה שורי גנבת והוא אומר לא גנבתי מה טיבו אצלו ש"ח אני עליו וכו' ואע"ג דהא קאים כיון דאלו מגניב וכו' והרי התם זה טענו דוקא וזה משיבו שוה דאם מגניב הוה שוה דאין חייב וע"ז אמר מעלתו דכיון דסתם גניבה יאוש בעלים א"כ אינו תובע השור רק מעות בעדו והו"ל שוה בשוה ואם כן שניהם טוענים שוה וחייב. הנה בהשקפה ראשונה תמהתי דאיך אפשר ליחס להקצה"ח קושיא כזו דמה קושיא דהרי אדרבא זה טוענו שוה דכיון דאומר גנבת שורי ורוצה שישלם לו בעדו ואף אם נימא דזה טוענו שישיב לו גוף השור הרי הש"ס אמר מכח כ"ש דמה התם מחייב רבה אף דזה טוענו דוקא והוא כופר לו שוה לכשיגנוב או יאבד ועיקר כוונת הקצות החושן להקשות על רבה גופא דלמה מחייב זהו קושיא בפ"ע ועיינתי בקצה"ח וראיתי דלא הקשה על דוקא ושוה רק על שיטת הראב"ד דס"ל דשאלה ושכירות לא מקרי מודה במקצת אף דתובע תרווייהו משום דהם ענינים חלוקים ותביעות חלוקות ולפ"ז שם דהוה טענות חלוקות והו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים דזה טוען שגנב וזה השיב ששומר הי' והנה לשונו מגומגם במ"ש דלמא טעמא דרבה דפטור הוה משום דהוה טענות חלוקות וע"כ דכוונתו באמת להקשות על רבה דלמה לא יפטר מטעם זה אבל לפענ"ד גברא חזינא דלפענ"ד בכה"ג דעל דבר אחד אנו דנין אם גנבו או ששומר הי' ובזה לא שייך טענו חטים והודה לו בשעורים דלכל הטעמים בטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור או משום השטאה או מתורת מחילה והודאה זה שייך בשתי ענינים חלוקים אבל כאן דאותו חפץ עצמו שזה טוען שגנבו הוא כופר שלא גנבו רק ששומר שלו הי' א"כ הוה ככל טענה ותביעה שזה משיב לו שאינו ח"ל בשביל שהי' כך וכך ולא שייך כאן השטאה ולא מחילה שלא מחל לו ולא הודה לו וז"ב ומש"ה פשיטא דחייב. ובזה נראה דל"ק קושית הקצה"ח על הא דטענו דוקא והוא משיב שוה מקידושין דף ס"ה דגובה כתובתה ממנ"פ והא היא טענה דוקא החבילה והם משיבים שוה דאינו דוקא מחבילה זו. ולפמ"ש אתי שפיר דטענת דוקא ושוה לא שייך רק לענין מודה במקצת דלא נקרא מודה במקצת כ"ז שאינו מענין אחד הו"ל טענות חלוקות והו"ל כופר הכל על הטענה האחרת ומטעם זה ס"ל להראב"ד דשאלה ושכירות הם שתי ענינים ולא שייך מודה במקצת אבל שם דמכח הודאת בע"ד קאתינן עלה דעכ"פ הודו שזו החבילה משועבד לכתובתה א"כ לא שייך ענין טענו חיטים והודה לו בשעורים לזה דעל אותה החבילה בעצמה לא שייך ענין טענו חטים והודה בשעורים וגם לפמ"ש הרמב"ן בטעם טענו חטים והודה לו בשעורים דהו"ל תרתי הודאות דסתרי ומוקמינן המעות בחזקתו והמע"ה ושם דכלם אינם מוחזקים והספק על שלשתן בשוה א"כ לא שייך למוקמי ממונא בחזקתו ולכך ממנ"פ גובה הכתובה וזהו שכתב הריטב"א דממנ"פ גובה הכתובה והקצה"ח הקשה עליו ע"ש בס"ק וא"ו ולפמ"ש אתי שפיר וגם בהך דרבה לא שייך ענין טענו חטים והודה לו בשעורין דאנו דנין על אותו חפץ ומטעם תביעות חלוקות לא שייך כאן דהרי שבועת שומרין אף בכה"ג חייב וע"כ לא כתב הראב"ד רק במודה במקצת הארכתי בזה לפי שהקצה"ח האריך בזה ולפענ"ד הדברים כפשוטם דלק"מ וכמ"ש ודו"ק
2
ג׳והנה בהא דכתב הרמב"ם הובא בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ה ס"ה דראובן אומר במאה אמרתי לך למכרו והסרסור אמר בחמשים דדעת הרמב"ם דהסרסור נשבע שבועת התורה והראב"ד השיג עליו שכיון שזה תובעו על חפצו אין כאן דבר שבמדה ודבר מסויים ולכאורה תמוה תיפוק לי' דהו"ל פקדון ומלוה דדמי החמשים הוה פקדון בידו של הסרסור וחמשים אחרים שטען שלא הי' לו למכור הו"ל שינוי בשליחות וחייב בהלואה והו"ל פקדון ומלוה ובכה"ג אינו חייב שבועה דאורייתא לשיטת הראב"ד והנראה בזה עפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשאלה ושכירה דגם לשיטת הראב"ד אינו מקרי פקדון ומלוה כ"א באינו טוענו חפץ מסויים אבל אם אומר מנה זו הלויתיך וזה משיב שהי' פקדון כיון דטענו במנה זו שוב הו"ל מודה במקצת אף בפקדון ומלוה ולכך בשאלה ושכירות כיון דהוה על פרה זו ממש הו"ל מודה במקצת ממש ע"ש ולפ"ז כיון דזה תובע חפצו שלא הי' לו למכור בחמשים וזה משיבו שכך צוה לו למכור א"כ הו"ל חפץ ידוע ובכה"ג הוה מודה במקצת לולא דלא הוה דבר שבמדה ומנין ידוע וז"ב. ובזה אמרתי הא דכתב הש"ך סי' קפ"ה ס"ק וא"ו דהרמב"ם מיירי כשאמר לו שמכר במלוה ומגיע לו מאה ולפמ"ש הקשה הראב"ד ממנ"פ כיון דאז אינו תובע החפץ רק המעות א"כ שוב לא הוה דבר מסויים ושוב הו"ל פקדון ומלוה וע"כ מיירי דטוען על גוף החפץ שהוא אמר למכרו ולא הי' לו למכרו שוב הו"ל מודה במקצת ממש וז"ב. וראיתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל שעמד על דברת הש"ך שכתב דבזה מודה הרמב"ם להראב"ד כל שטוענו על גוף החפץ דאכתי כיון דאין הלוקח צריך להחזיר החפץ בלא הודיעו א"כ עיקר התביעה על המעות שוב הו"ל מודה במקצת ממש וע"ז כתב דהו"ל פקדון ומלוה דבכה"ג להראב"ד אינו מודה במקצת ודבריו תמוהין דא"כ למה לי' להראב"ד הטעם משום דאינו דבר שבמדה וכמ"ש וא"כ תירוצו תמוה מאד. אך בגוף הקושיא לפענ"ד דברי הש"ך נכונים דהנה לכאורה קשה אמאי א"צ הלוקח להחזיר החפץ הא בב"ק דף ק"א אמרו וכי מי הודיע לבעל הצבע שיקנה צבעו לשמן וכתב הרא"ש שם דליתא לחוכא דבני מערבא דכל שהשליח נתן המעות של המשלח אף שלא ידע הוה יד השליח כיד בעה"ב וכן קי"ל בסי' קפ"ג ע"ש ובמק"א הארכתי בזה ולפ"ז כאן שהמוכר טען שלא צוהו למכור רק במאה וזה שינה שוב צריך דעת המוכר למכור להלוקח דל"ש דיד השליח כיד המשלח וא"כ שוב צריך להחזיר החפץ לבעליו. אך זה אינו דמה לו להלוקח ולהמוכר הא הלוקח יוכל לטעון דכל שלא הודיעו אינו של מוכר זה כלל וגם אולי קנוניא עשו עליו ובאמת נתרצה המוכר בעד המעות הלז ולפי זה שפיר כתב הראב"ד דלא שייך בזה שבועת מודה במקצת דכפי טענתו של המוכר שלא נתרצה א"כ הוא תובע גוף החפץ שלא הקנה להלוקח ושוב אינו דבר שבמדה ושבמשקל דממנ"פ כשלא נתרצה שוב גוף החפץ לא נמכר כדין והמקח בטל ואף דהלוקח א"צ להחזיר היינו דהלוקח אין צריך להאמין זאת והוא אומר להמוכר לאו בע"ד דידי את וכל שנתת רשות למכור מסתמא נתרצית ע"ז האופן אבל עכ"פ מצד טענת המוכר אין לו לשבע בנקיטת חפץ כיון דתובע חפצו וז"ב מאד ודו"ק כי יש להאריך בזה ומ"ש בנתיבות המשפט שם דכדברי הראב"ד יש להקשות גם במשנה דסלע הלויתיך דאמאי הוה מודה במקצת הלא זה טוען על גוף המשכון דדלמא לא נאבד במחכ"ת נעלם ממנו שהר"ן בשבועות במשנה שם הרגיש בזה וע"ש: ודרך אגב אזכיר במה דק"ל לכאורה באותה משנה דשבועות דאמאי בסיפא שבועה גבי מלוה ולהימן במגו דאי בעי הוי טוען א"י אם שוה יותר והי' פטור כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ב וא"ל דלא הוה מיגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דהא כאן לא שייך זאת כמ"ש הש"ך שם ס"ק נ"ג ומצאתי בתומים ס"ק כ"ו שהרגיש בזה וכתב דשאני משכון דהו"ל למידק כמה שוה לדעת אם שוה כדי חובו או יותר ע"ש:
3
ד׳אך אי קשיא הא קשיא דהנה בהא דמבואר בסעיף י"ב דאם טוען שיודע ששוה יותר מכדי חובו רק שא"י כמה שוה יותר דעת הר"י מגא"ש דהו"ל מחויב שבועה ואינו יכול לשבע משלם והראשוני' תמהו ע"ז דהוה דבר שבמדה ובמשקל ובמנין דאין נשבעין דהא לא הודה בדבר שבמדה ומשקל דא"י כמה וכתב הש"ך דלק"מ דכיון שהמשכון נשרף וא"א לחייבו יותר מפרוטה דא"א להתברר החיוב א"כ שוב הו"ל דבר שבמדה ע"ש כי הוא דבר נפלא וכ"כ בריב"ש ולפ"ז צריך ביאור דאם משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו כדר"ה וגם אמרו מי נשבע מי שהפקדון אצלו וחיישינן שמא יוציא את הפקדון וא"כ יש מקום שיבורר כמה שוה ושוב לא הוה דבר שבמנין וא"כ ממילא יש לו מיגו דאי בעי היה טוען יודע אני ששוה יותר וא"י כמה ולא הוה דבר שבמנין יפטור וא"ל דאינו עושה עצמו ברצון מסופק דהמלוה צריך שיהיה בקי בשווי המשכון דזה אינו דכאן א"צ שיהיה בקי רק ששוה יותר מכדי חובו אבל א"צ לדעת כמה שוה יותר דעכ"פ חובו בטוח דהמשכון שוה יותר וצ"ל דניהו דיש לחוש שמא יבורר יותר אבל הוא דבר שאינו שכיח ובשביל זה לא יפטר משבועה והו"ל דבר שבמנין דע"פ רוב לא יתברר הדבר וכדאמרו בב"מ דף ל"ד ל"ה ואנן חיישינן וכל מה דנוכל לתקן שלא יהיה שבועת שוא או ח"ה מתקנין אבל עכ"פ מחוייב שבועה ואיל"מ לא מקרי וז"ב כשמש. ובזה ישבתי לנכון קושית הגאון מהרש"ק דמה פריך בב"מ שם ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע שאינו ברשותו היכי מצי מפיק לי' ולוקי במינו מצוי בשוק והיינו בין כדברי המלוה או הלוה מינו מצוי בשוק ושוב לא שייך שבועה שאינו ברשותו. ולפמ"ש אתי שפיר דאם מינו מצוי בשוק והוא מצוי שוב לא הוה דבר שבמדה דהרי יוכל להתברר בעת טענתו כמה חייב ושוב יקשה על הסיפא דלמה יתחייב המלוה שבועה דהא יש לו מיגו דיטעון א"י כמה שוה יותר ולא מקרי מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וכמ"ש דהו"ל אינו מודה בדבר שבמדה ודו"ק היטב כי הוא חריף
4
ה׳והנה בהא דמבואר בסעיף ט"ז שם במלוה על הטבעת כתב הקצה"ח דמיירי שהטבעת היא לפני ב"ד דאל"כ הו"ל מה שהנחתי אתה נוטל דאינו נודע הקצבה לב"ד דאפשר שיעלה יותר ושוב פטור ע"ש בס"ק י"ז וס"ק י"ט ולבבי לא כן ידמה לפענ"ד דכל דיוכל להתברר מקרי מודה בדבר שבמדה דעכ"פ הדבר קצוב וא"כ מתחלה הודה בדבר הקצוב כמ"ש הגד"ת לענין מתחייב בדבר שאינו קצוב דדעת הרמב"ם דפטור ותמהו הקדמונים מהא דאמרו מה שתעלה מצודתי דחייב וכתב הוא כיון דעכ"פ הדבר קצוב רק שאנו לא ידעינן הו"ל דבר הקצוב ע"ש וה"ה בזה. ובזה מיושב מה דק"ל בהא דמבואר שם בטוען כמה היתה שוה דהו"ל מחויב שבועה וא"י לשבע משלם וקשה בזה נשאר הקושיא דהו"ל כמו שהנחתי אתה נוטל וכאן לא שייך תירוץ הש"ך דהא יוכל להתברר ע"פ טבעת שביד השולחני ודוחק לומר כיון דטוען ששוה יותר לא יוכל להתברר דעכ"פ גם לפי טענת הלוה מינו מצוי בשוק. ולפמ"ש א"ש דכאן הו"ל מתחלה מודה בדבר קצוב דהא נוכל לדעת תיכף כמה הודה ודו"ק היטב כי חריף הוא
5
ו׳והנה נחזור לענין דברי הראב"ד בשאלה ושכירות דדעת הרמב"ם דלא מודה במקצת לפענ"ד הטעם בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה כיון דנתחייב במקצת יש לו לשבע כעין גלגול שבועה ובתשובה לענין הילך הארכתי בזה והנה אני ממתיק הדבר דאם שבועה שאינו אלים כ"כ החיוב מגלגלין שבועה מכ"ש חיוב ממון שיוכל לגלגל שבועה ולפ"ז נראה לי דהודה בטענה אחרת כגון שאלה ושכירות ל"ש שזה מגלגל עליו השאר דהא הוה ענין אחר והו"ל כאילו לא תבע ליה כלל בפעם אחת וגם לא שייך לומר דע"י החיוב שנתחייב מגלגל דזה חיוב אחר לא על זה נתחייב הממון וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרמב"ן מהך דפריך מה שטענו לא הודה לו ומשני דא"ל אשתבע לי איזו דכדרכה מתה ומגלגל עליו על השאולה ותמה הרמב"ן דלמה יקרא מודה במקצת כלל דהא הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור לגמרי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דפטור בשאלה ושכירה אף שטענו שניהם משום דאותו שמודה לא נתחייב עי"ז שבועה דלא מקרי מודה במקצת לגלגל עליו שבועה דהא זה ענין בפ"ע ולפ"ז עכ"פ מודה במקצת מקרי לענין שיתחייב עכ"פ במה שמודה רק דאינו מגלגל עי"ז שבועה ככל מודה במקצת כיון דהוא ענין חלוק בפ"ע. ובזה סרה מהר קושית הקצה"ח מהך דרבה בב"ק דף ק"ה דגם שם לא שייך לומר דהוא ענין חלוק דהא הוא תובעו בזה השור וזה אומר שהוא גנבו וזה טוען שנעשה שומר עליו וא"כ שפיר מגלגל עליו שבועה וז"ב כשמש. ובזה נראה דלכך בטוענו בדבר מסויים גם הראב"ד מודה דהו"ל מודה במקצת משום דבזה שפיר שייך לומר דנשבע מתורת גלגול שבועה ודו"ק היטב. והנה מדברי הראב"ד שם דמחשב לי' למודה במקצת רק משום דחולקין בטענתם ותביעות חלוקות לא חשיב מודה במקצת הדבר צריך ביאור דהיאך מקרי מודה במקצת דל"מ אם נימא דמשעת פשיעה הוא דחייב א"כ לא התחיל החיוב כלל מקודם רק גוף הפרה א"כ הו"ל הילך אלא אף נימא דמשעת שאלה מיד חייב מכל מקום אין עליו חיוב להשיב רק אם נאבד דכ"ז שהוא בעין לא נתחייב בהשבה רק שזה הילך ומקבל פקדונו וכמ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' וסי' קצ"ח וסי' ש"מ באורך וא"כ היאך מקרי מודה במקצת דאינו מודה לו כלל וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת גם השומר חייב בהשבה והיינו דלא נסתלק מתורת שומר עד שמשיב וניהו דלא נתחייב רק עד שנאבד היינו חיוב תשלומין דכ"ז שהוא בעין במה יתחייב אבל חיוב שמירה לא נסתלק רק עד שישיב לבעלים ועיין תוס' ב"ק דף ג' וז"ב ולא כהקצה"ח הנ"ל ודו"ק. והנה בהא דפריך מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו נתקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דהא הו"ל הילך וא"כ אף שהיה מודה לו במה שטענו לא נתחייב דהו"ל הילך ולפענ"ד ז"א דהנה אנן קי"ל דשמין לשואל כדאמרו בב"ק דף י"א ובחו"מ סי' שד"מ והנה בשאר שומרין לא נתבאר אם שמין או לא ועפ"י בב"ק שכתב דגם בשאר שומרין הדין כן ובאמת שאין זה מוכרח לפמ"ש התוס' דלכך שמין למזיק ולשואל דלא נתחייב רק משעה שנאנס ולפ"ז הא הנימוק"י מחלק בין שואל דהו"ל א"י אם נתחייבתי דלא נתחייב רק משעת אונסין משא"כ בשאר שומרין דהו"ל א"י אם פרעתיך דקבל עליו לשמור והובא בש"ך סי' רצ"א ולפ"ז בשאר שומרין מהראוי לומר דאין שמין להם וכן ראיתי בספר א' סברא זו ולפ"ז שוב לא מקרי הילך דכיון שהשכורה מתה לא מקרי הילך דהנבלה אינו שייך להמפקיד או להמשכיר וא"כ הדמים שוב לא מקרי הילך ולכך פריך דמה שטענו לא הודה לו: שבתי וראיתי שזה טעות דזה דוקא אם חייב לשלם השוכר שייך לומר דאין שמין אבל כל שטוען שמתה כדרכה ופטור שוב ל"ש לומר שמין והרי אומר לו הש"ל דהא שוכר פטור באונסין והרי כל מחלוקתם הוא ע"ז שזה טוען שהשאולה מתה וזה טוען השכורה ופטור וא"כ פשיטא דהו"ל הילך ועיין בנימוק"י בפ"ק דב"ק גבי יביא עדודה לב"ד שכתב דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד אבל אם מתה באונס אומר לו הש"ל וא"כ שוב הו"ל הילך גמור.
6
ז׳איברא דלפ"ז כל זמן שאינו נשבע דמתה בכדרכה ואנו מספקינן שמא מתה בפשיעה שוב לא מקרי הילך דהא אם מתה בפשיעה אין שמין בשוכר ושוב לא שייך הילך. ולפ"ז היה מקום ליישב קושית הרמב"ן דלכך אמר אשתבע לי דמתה כדרכה כיון דעכ"פ מודה לו שהנבלה של הבעלים הו"ל מודה במקצת ואף להראב"ד דתביעות חלוקות הוא היינו כשזה טענו שאולה וזה משיב לו שכורה אין השכורה מחייב שבועה להשאולה דהו"ל תביעות חלוקות אבל עכ"פ בשכורה עצמה שמודה לו במקצת דעכ"פ הנבלה שלו שוב לא הו"ל טענו תביעות חלוקות דעכ"פ באותה תביעה של השכורה היא שלו עכ"פ הנבלה והו"ל מודה במקצת וא"ל דהו"ל הילך דזה אינו דכל שלא נשבע שמתה כדרכה לא מקרי הילך דהא מחוייב להביא עדודה לב"ד ולכך שפיר אמרינן דאשתבע לי איזו מתה כדרכה ויהיה שייך הילך ושוב יוכל לגלגל עליו ובזה מדוקדק מה שאמר אשתבע לי דכדרכה מתה ולא מצינו בכ"מ דשבועת שומרים יהיה צריך לומר לו אשתבע לי ולפמ"ש אתי שפיר דאם לא ישתבע שוב לא מקרי הילך ועיין קצה"ח שם
7
ח׳והנה בגוף דברי הראב"ד שהוכיח דשאולה ושכורה הו"ל תביעות חלוקות לכאורה הי' נראה דאין ראיה דלעולם אימא לך דכל שטוענו שאלה ושכורה והוא מודה באחת הו"ל מודה במקצת ושאני כאן דהנה יש להסתפק בטוענו שאולה מתה והשכורה אתה חייב להחזיר לי לאחר זמן משך ימי השכירות אם מקרי מודה במקצת דאף אם יודה לו שהשאולה מתה לא שייך לחייבו על השכורה דעדיין לא הגיע זמנה והדבר דומה למה דמבואר בש"ע סי' ע"ג זה אומר עשרה ימים עד הזמן וזה אומר ה' דלא מקרי מודה במקצת ואומרים לו המתן עד הזמן ועיין בט"ז ולפ"ז ה"נ כל שהשכורה לא מתה הרי הוא אינו מתחייב כלל ויכול לומר לו הש"ל וא"כ לא נתחייב כלל ולא שייך מודה במקצת ולכך כשמודה לו זה בשכורה שוב מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים דלא טענו לו בשעורים דעדיין לא הגיע זמנה ובזה י"ל דלכך לא שייך הילך דכל הטעם דהילך דהו"ל כמאן דאיתא ברשותא דמרא והרי לפי דבריו של זה שטענו בשאולה שמתה וכלתה שאילתו אבל השכורה הודה לו שעדן א"צ להחזיר לו וא"כ כל שאתה אומר שהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים עכ"פ הילך לא מקרי דאף שזה אומר שהשכורה מתה וא"כ כלתה שמירתו ומקרי הילך אבל שוב ממנ"פ חייב לפי דבריו הודה לו דעכ"פ כלתה שמירתו וא"כ שוב הלה טענו שניהם שיחזיר לו ולא שייך לומר דהלה הודה לו דהשכירות לא כלתה שמירתו עדן דזה אינו דשוב לא מקרי הילך ויתכן יותר לפמ"ש הרמב"ן במלחמות ובקצה"ח סי' פ"ח דהטעם דטענו חטים והודה לו בשעורים הוא דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי דמוקמינן בחזקתו ולפ"ז כאן ממנ"פ לפי הודאתו הודה לו עכ"פ במקצת ולפי טענתו של זה שוב לא הוה הילך. אמנם כבר כתבתי דהראב"ד נראה דס"ל דכ"ז שהוא בעין חייב להחזיר לו דלא נסתלק מהשמירה כ"ז שהוא בעין עד שיחזיר לו וז"ש הראב"ד דזה טוענו שישלם לו בעד השאולה ולהחזיר לו אותה דהשכירות שהיא קיימת וזה טוען דשכירות מתה ואותה השאולה אביא לך מן האגם ואחזירנה לך דאלמא דס"ל דמחוייב בהשבה כ"ז דאיתא בעיני' ולכך הוצרך לחדש דשאלה ושכירות שתי ענינים הם. אמנם זה נראה לי ברור דעכ"פ כל שמתה באופן שהוא פטור ודאי אינו חייב בהשבה וזה גם הראב"ד מודה דהא כלתה שמירתו. ובזה נראה לפענ"ד דלכך הוצרך לשבע דשכורה מתה כדרכה אף דהו"ל תביעות חלוקות משום דבאמת כ"ז שלא נודע אם מתה בפשיעה בודאי צריך להחזיר וא"י לומר הש"ל ואם כן לענין החזרה שוב הו"ל מודה במקצת וכמ"ש למעלה כעין זה. איברא דלכאורה לפמ"ש הרמב"ן יש לומר דלא שייך בזה כלל טענו חטים והודה לו בשעורים דאם נימא כמ"ש הנמוק"י דבשאר שומרים הו"ל א"י אם פרעתיך דהא הלה נתחייב משעת משיכה משא"כ בשאולה א"כ כשזה טענו ששאולה מתה ומשלם לו ועל השכורה טוענו שיחזיר לו וזה מודה לו בשכורה אם כן יש לומר דהוה תרתי הודאות דסתרי אהדדי וכתרי ותרי דמוקמינן אחזקתו דהא בא"י אם פרעתיך אוקמינן אחזקת חיוב וה"ה בזה.
8
ט׳אך זה אינו דכל שטוען ששכורה מתה שוב אין כאן חיוב כלל לפי דבריו דהא השכורה מתה ולא נתחייב לו כלום והשאולה לא התחיל החיוב כלל ואף דעדיין לא נשבע לו שהשכורה מתה כדרכה אם כן שוב הוה ליה חזקת חיוב מכל מקום אחר כך כשנשבע שוב פטור על השכורה. ובזה יש לומר דלכך אמרו דאשתבע לי דשכורה מתה דכ"ז שלא נשבע שוב מקרי טענו חטים ושעורים והודה לו באחת מהן דאף דהו"ל תביעות חלוקות ומקרי טוענו חטים והודה לו בשעורים דז"א דהא כל הטעם הוא דהוה כתרי הודאות דסתרי אהדדי וכ"ז שלא נשבע כבר נתחייב בשכורה משעת משיכה ולא שייך לומר דמוקמינן אחזקתו ודוק. עוד נסתפקתי באם נתן לו שתי פרות אחת בשאלה ואחת בשכירות וא"ל כ"ז ששתיהן קיימות תוכל להשתמש בהן אבל אם אחת תמות תצטרך להחזיר לי השניה דבזה שוב הוה ליה מודה במקצת גמור ויש לומר דהראב"ד מפרש בכה"ג דמה שזה טוען שאולה וזה טוען שכורה היינו בכה"ג ושוב הו"ל מודה במקצת גמור בכה"ג. ובזה מיושב קושייתי שהקשיתי דעדן לא נתחייב לו השכורה אמנם מ"ש בראשונה היא עיקר. שוב נזכרתי דבקצה"ח סי' פ"ז נסתפק בכעין זה אי הוה מודה במקצת ע"ש בס"ק א' ומהראב"ד נראה דזה מקרי מודה במקצת ודוק. והנה לכאורה צ"ב לשיטת הראב"ד דשאלה ושכורה מלוה ופקדון הוה תביעות חלוקות ואין כאן מודה במקצת לפי שאין חיובן שוה ופטורן שוה והיינו שזה נתחייב באונסין וזה פטור הוה תביעות חלוקות ולפי זה כשמחולקין אי פתה את הבת או אנס לא הוה מודה במקצת לדברי הראב"ד דהן חיובין חלוקין דבמפתה פטור מצער ואונס חייב אם כן לא הוה מודה במקצת גמור.
9
י׳אמנם אחר העיון לא דמי לפענ"ד דלפי מה שביארתי דטעמו של הראב"ד הוא דכל דאינו מתחייב בתביעה אחת לא שייך שבועת מודה במקצת דהטעם דמודה במקצת חייב שבועה הוא לפי שמחויב לשלם מה שמודה עי"כ נתחייב שבועה וכעין גלגול שבועה ולפ"ז בתביעות חלוקות דעל הממון הלז לא נתחייב כלל לשלם לכך אינו חייב לשבע וכמ"ש למעלה ולפ"ז כאן דאונס ומפתה הביאה אחת רק שבאונס נתחייב יותר גם בצער והמפותה אין לה צער וא"כ עכ"פ בבושת ופגם דמודה נתחייב לשלם ושייך שבועה מתורת גלגול דא"ל דעל ענין אנוס לא נתחייב מה שמודה דזה אינו דענין החיוב שנתחייב היא שוה באונס ומפותה ורק שבאונס יש ג"כ חיוב צער אבל עכ"פ החיוב על הביאה בושת ופגם זה שוה ושפיר מקרי מודה במקצת והרי גדולה מזו כתב בשיטה מקובצת ב"מ והבאתי למעלה דהיכא דנחלקו בדבר מסויים כמו מנה זו שזה טוען שהי' הלואה וזה טוען פקדון הוה מודה במקצת גם להראב"ד וכמ"ש לעיל בטעמו ומכ"ש בזה דגוף החיוב על הביאה לענין בושת ופגם שוה באונס ובמפתה וז"ב מאד. ובזה נפתח לי שערי בינה להבין דברי הראב"ד בפ"ב מנערה הלכה י"ג שכתב הרמב"ם אמרה לו אנסת אותי והוא אומר לא כי אלא פתיתי ה"ז נשבע שבועת התורה על דמי הצער ומשלם בושת ופגם שהרי הודה במקצת הטענה וכ' הראב"ד אין כאן שבועה לפי שאין כאן תובע לפי שאין התשלומין שלה וכאומר מנה לאבי בידך והדברים תמוהים במ"ש הראב"ד שאין כאן תובע דהא ניהו דאביה זוכה מידה באלו ולמה לא תהי' תובעת וכבר התפלא בזה הכ"מ.
10
י״אולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הוה תביעות חלוקות רק שענין מה שמודה במקצת זה שוה לאונסה ומפותה ולפ"ז זהו כשהאב תובע א"כ הוא תובע מה שהתורה אמרה לשלם כאשר אחד בא על בתו ונמצא הוה שפיר הודאה במקצת וע"י הממון נתחייב לשבע כעין גלגול ולפ"ז זהו כשהאב תובע אבל כשהיא תובעת ולה אין מגיע אם כן היאך תגלגל היא שבועה והא לגבה הוה תביעות חלוקות דאם הי' מגיע לה ולא היתה מצטרכת לתת לאב שוב הי' דינים חלוקים דהא מפותה מחלה ואם כן לא הי' מקרי מודה במקצת כלל דהא הוה ענינים חלוקים ואין חיובן שוה ולכך לא מקרי מודה במקצת ובזה מובן היטב הנוסחא שמביא הכ"מ בשם הראב"ד שהראב"ד מסיים ואם מיירי ביתומה א"כ אין כאן מודה במקצת כלל דהא מפותה היא וידעה ומחלה וכתב הכ"מ דהא מכל מקום הוה מודה במקצת שמודה בבושת ופגם וכופר בצער. והנה לכאורה דברי הכ"מ תמוהין דהא כל שמפותה מחלה שוב לא נתחייב כלל ול"ה מודה במקצת כלל וכבר התפלא בזה המלמ"ל ובתשובה לענין אם מקרי אנוסה בעיר הארכתי בביאור דברי הכ"מ והראב"ד. אמנם כעת נראה לי דהנה המהרי"ק בשורש קכ"ט העיר בהא דאמרו מפותה מחלה דמדעתה עבדא והא אם פיתה לשם אישות כדמוקי בקדושין מפותה דקרא אם כן הוה מחילה בטעות ול"מ מחילה ע"ש שהאריך בזה וצ"ל באמת דמיירי בסתם מפותה דלא פיתה לשם אישות ולפ"ז שפיר כתב הכ"מ דדברי הרמב"ם מיירי בפיתה לשם אישות וזה טוען שפיתה לשם אישות והוה מחילה בטעות ולכך הוה מודה במקצת שמודה בבושת ופגם והרמב"ם לא הי' צריך רק להשמיענו הדין דהוה מודה במקצת ואין מקום להשגת הראב"ד. אמנם לפמ"ש אתי שפיר דברי הראב"ד דהכי כתב הראב"ד כיון דעכ"פ חלוקין בחיובן דבאנוסה חייב בכל ובפתוי אינו חייב רק במקום שמורה שהיתה לשם אישות והוה מחילה בטעות ואם כן שוב לא הוה מודה במקצת דהוה תביעות חלוקות כיון דמפותה היא לפי דבריו דמדעתה עבדה וא"כ עכ"פ החיוב חלוק ולא מקרי מודה במקצת ושפיר השיגו הראב"ד לשיטתו ודוק היטב ולפמ"ש בתשובה ליישב מה ששאל אותי הרב המאוה"ג אבד"ק נאהרייב ני' בהא דמועיל מחילה בבושת ופגם הא הו"ל דבר שאינו קצוב ושיטת הטור דלהרמב"ם דס"ל דא"י לחייב בדבר שאינו קצוב ה"ה למחול א"י בדבר שאינו קצוב והרי בו"פ הו"ל דבר שאינו קצוב וכתבתי שם הרבה דברים ואחד מהם דכמו שכתבו הרבנים הספרדיים הובא במלמ"ל פי"א ממכירה דכל שלוקח איזה דבר מחיר זה יכול לחייב אף בדבר שאינו קצוב דאגב דבעי לקנות גמר ומקני ה"ה במחילה בכה"ג יכול למחול ולפ"ז אם פיתה לשם אישות שוב המחילה הי' בשביל מחיר שישאנה וא"כ גמרה ומחלה ולפ"ז שפיר כ' הכ"מ לשיטת הרמב"ם ע"כ מיירי בפיתה לשם אישות ושוב הו"ל מחילה בטעות וממנ"פ ל"מ המחילה. הן אמת דעדיין קשה דאם כן מפותה דמחלה היאך משכחת לה דהא לא מועיל מחילה בדבר שאינו קצוב אך לפענ"ד הי' נראה דאם נימא דגם קנס יכול למחול כשיטת הש"ס דילן דלא כשיטת הירושלמי כמ"ש התוס' ר"פ אלו נערות אם כן פשיטא דמועיל מחילתה אגב דמחלה הקנס שהוא קצוב מחלה גם הבושת ופגם שאינו קצוב וכמו בדבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ועיין בסי' ר"ג וסי' ר"ט מבואר שם דחד דיעה ס"ל דקנה דבר שלא בא לעולם עם דבר שבא לעולם ביחד ואם כן מכ"ש לענין מחילה דיכול להסתלק מדבר שאינו קצוב עם דבר הקצוב דבקל יוכל האדם למחול ולהסתלק מחיוב ממה שיוכל לקנות ואם כן יש לומר דכולי עלמא מודים בזה. ולפ"ז מיושב היטב דברי הכ"מ דכאן דליכא קנס כלל דהרי הודה מעצמו וליכא עדים ומודה בקנס פטור ואם כן שוב לא מועיל מחילה בדבר שאינו קצוב ושפיר כתב הכ"מ דעכ"פ מודה בבושת ופגם וא"ל דעל כל פנים היתה מוחלת בעת הביאה ואז הי' מחויב גם קנס דזה אינו דיש לומר דלא הי' עדים וקנס אין אדם מתחייב עפ"י עצמו ואם כן לעולם לא הי' כאן חיוב קנס כלל ואם כן דברי הכ"מ נכונים ולפ"ז גם דברי הראב"ד נכונים דעכ"פ תביעות חלוקות הוה. והנה הכ"מ מביא עוד השגת הראב"ד בנוסחא אחרת דאין כאן מודה במקצת דהנך ג' דברים דאבהן והצער שכופר שלה היא דצער לעצמה ואם כן הוה הודאה לאב וכפירה לה ואין כאן מודה במקצת ותמה הכ"מ דמה בכך כיון דג' דברים שהאב זוכה היא בשביל שהיא זכתה לו ואם כן היא בעלת דבר מקרי ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הבעה"ת בשער ז' ח"ב סכ"ד כתב בשם הראב"ד דתבעו בחוב עצמו והודה לו בחוב אביו הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים והובא בב"י סי' פ"ח גם בטור וש"ע פסקינן דלא כוותיה ולפ"ז עכ"פ לשיטת הראב"ד דתבעו בחוב עצמו והודה בחוב אביו הו"ל ענינים חלוקים ופטור אף מדמי שעורים ועיין בגידולי תרומה שם ואם כן ה"ה בזה כיון דהוא תבעתו בחוב עצמה ואף שתבעתו גם בחוב אביה כבר כתבתי דלשיטת הראב"ד הו"ל אף בזה כטענו חטים והודה לו בשעורים אם זה שכתב הראב"ד דאין כאן מודה במקצת דהודה בחוב אביה והוא כופר לעצמה ודוק היטב כי מובטחני כי מתרצא דברי הראב"ד בקושטא. שוב נזכרתי שכבר כתבתי איזה דברים בכוונת הראב"ד בתשובה אחת בענין אשה שטענה נאנסתי אם מותרת לכהן שם התגלגלו דברי הראב"ד אלו וכתבתי שם וכאן הוספתי דברים ומשנה לא זזה ממקומה ודוק היטב כי הוא ענין נפלא ת"ל
11
י״בובגוף הקושיא הנ"ל דבושת ופגם הו"ל דבר שאינו קצוב ול"מ מחילה נראה לפענ"ד דכמו דכתב הרמב"ם בדברים הנקנים באמירה גם דבר שאינו קצוב מועיל משום דאגב חיבת חיתון גמר ומקני ה"ה בזה כיון דנתפתית אמרינן דאגב חיבת ביאה מחלה לו וכבר כתבו התוס' בכתובות דף ל"ט דבמפותה אגב הנאת בעילה גמרה ומחלה לגמרי אף דלא אמרה ע"מ לפטור וה"ה בזה אף דלא הוה קצוב גמרה ומחלה וז"ב ודוק. והנה הקצה"ח סי' פ"ח הקשה בסי' כ' דאמאי מקרי מודה במקצת הא בושת ופגם לא קיץ ולא הודה בדבר שבמנין ובמדה ולפענ"ד נראה דהנה ביאור הענין דבעי דבר מסוים כתבו התוס' בשם הריב"א דיליף לה משלמה והתוס' דחו זאת. אך לפענ"ד נראה בביאור הדבר דהנה מודה במקצת יליף לה מכי הוא זה דבעינן מודה במקצת וכופר הכל פטור מגזירת הכתוב או משום דאין אדם מעיז. ולפ"ז נראה לי ברור דכל שהודה בדבר שאינו במדה ויכול להיות שהודה בכל מה שתבעו וכמו בתבעו כיס מלא דינרים וזה משיב כמה שהנחת אתה נוטל או אפילו בהשיבו חמשים דינרים דכל שזה לא תבעו בדבר שבמדה ויכול להיות שהחמשים דינרים הם כל התביעה אין כאן מודה במקצת ולכך פטור משבועה דגזירת הכתוב היא דבעי כי הוא זה וז"ב לדעתי טעמו של דבר. ולפ"ז כאן דהודה בבושת ופגם וכפר בצער ואם כן כשזה תבעו עם הצער הרי הודה במקצת הטענה וחייב ומ"ל בכך שמה שהודה אינו דבר שבמדה סוף סוף עכ"פ הודה במקצת הטענה וחייב.
12
י״גובזה נראה לפענ"ד דהיינו דלא אשתמיט למתני דבר שבמדה בתביעת ע"א או בשבועת שומרים משום דבזה דכ"ה חייב אף בדבר שאינו במדה כל שיתברר אח"כ בשומא בב"ד דאינו כפי מה שטענו נתחייב. ובזה נלפענ"ד מ"ש הר"ן גבי טענו עשר גפנים והוא מודה בחמשה גפנים דחשוב דבר שבמנין כיון שהודה במקצת טענתו במנין ע"ש ד"ה דחמש ולכאורה תימא דמכל מקום אינו ידוע מנין החיוב ולפמ"ש א"ש דעכ"פ שייך בזה כי הוא זה. ובזה נראה לפענ"ד במ"ש הר"י מגא"ש באומר המלוה יודע אני שהמשכון שוה יותר אבל איני יודע כמה דהו"ל מחושואיל"מ ותמהו עליו דהו"ל מודה בדבר שאינו במדה ומנין דלא הוה מודה במקצת וכתב הרמב"ן דכיון דאי אפשר לחייבו מתוך טענתו רק בפחות שבממון מקרי דבר שבמנין משא"כ במה שהנחת אתה נוטל דיכול להיות שיתברר שישוה יותר ויותר והדברים סתומים ועיין ש"ך סי' ע"ב ס"ק נ' שהפליא עצה בזה ולפמ"ש יש לומר דכיון דבעי שיהי' מודה במקצת א"כ בשלמא במה שהנחת אתה נוטל בהודאתו לא הודה במקצת דהא יכול להיות שהודה בכלו אף שנתברר אחר כך השומא מכל מקום לא הודה לו במקצת ואנן כי הוא זה בעינן מה שאין כן כאן דכל שאמר א"י הו"ל מחויב מתוך טענתו כיון דהב"ד לא יוכלו לחייבו יותר פשיטא דמודה במקצת מתוך טענתו ועיין בסי' ע"ה ס"ה בש"ך שם ותמצא דבכה"ג כ"ע מודים דמקרי מודה במקצת מתוך טענתו ובכה"ג שהב"ד לא יוכלו לחייבו עפ"י טענתו כ"א בפחות שבממון גם הוא לא הודה רק בפרוטה והוה לי' מודה במקצת. ובזה מיושב היטב מה שמבואר בסי' ע"ב סט"ז במלוה על טבעת שיש בו אבן ונאבד ויש אחד ביד שולחני והלוה טוען ששלו הי' שוה יותר וזה טוען שלא הי' שוה רק כמו הטבעת שביד השולחני דהוה מודה במקצת והקשה הקצה"ח שם דהא הטבעת דביד שולחני לא נודע כעת ואם כן לא הוה דבר שבמדה ובשעת הודאה לא הודה בדבר שבמנין ע"ש שנדחק ולפמ"ש אתי שפיר דהא כיון דעכ"פ יש כאן הודאה במקצת דזה מודה ששוה כמו טבעת שביד השולחני וזה טוען שהי' שוה יותר אם כן מה לנו בזה שחסר השומא כמה היא שוה הטבעת הלז שביד השולחני מכל מקום כל שישום יהי' נודע שהודה במקצת ומקרי מודה במקצת גמור ובזה מיושב מה שהקשה בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל סי' פ"ח ס"ק ח' דבנחלקו אי גדול הזיק או קטן הזיק ישבע והא לא הודה בדבר שבמנין ולפמ"ש אתי שפיר דעכ"פ גלוי הוא לכל דהודה במקצת מ"ל בזה דלא נודע השומא ולפענ"ד הדברים ברורים כשמש ודוק היטב. אחר שנים רבות עיינתי בבעה"ת שער ל"ח ח"ג הביא שם דברי הרמב"ן שביאר הדברים בע"א דבשלמא כשטוען שא"י כמה שוה הב"ד צריך לברר הדברים ולפחות מוכרח להודות בשו"פ וזה נקרא מודה במקצת עפ"י הב"ד אבל בטוען מה שהנחת אתה נוטל אין הב"ד צריך לברר הדברים שלמה יביאו אותו שיצטרך לשבע דהא אפשר להם לראות כמה הוא ע"ש וא"כ סברת הרמב"ן מבואר בדרך אחר ממה שפירש ומהתימה על הגד"ת והש"ך שאחרי שהי' לפניהם דברי הבעה"ת בשם הרמב"ן מדוע הרחיקו ללכת וצע"ג. והנה נסתפקתי באם יש לו תביעת מלוה ע"פ ותביעת קרקעות אם חייב שבועה ולא נימא דהו"ל הודאה שלא ממין הטענה דהא כופר לו במטלטלין והודה לו בקרקעות ואף דפטור משום דהוה עכ"פ הודה בקרקעות מכל מקום היאך הדין להיפך אם כופר בקרקעות והודה לו במטלטלין מיהו גם כופר בקרקעות פטור.
13
י״דאך עדיין יש להסתפק אם נימא כשיטת הה"מ פט"ז מאישות הכ"ה דבזמן הזה שגם המטלטלי משתעבדי לכתובה שוב לא הוה כפירת ש"ק כיון דגם מטלטלי משתעבדי ע"ש א"כ משכחת לה בכה"ג דטוען אלמנה נשאתיך דהו"ל מודה במקצת ומכל מקום לא הוה ממין הטענה דע"כ אין הכתובה בידה דאל"כ נחזי מה כתוב בה ואם כן המנה שמודה הו"ל מקרקע דגובית מתנאי ב"ד ומה שכופר הוה מטלטלין ומיהו זה אינו דממ"נ כיון דגם מטלטלי משתעבדי אם כן הוה הכפירה וההודאה דשם ממין הטענה שמודה במקרקעי ומטלטלי וכן כופר במטלטלי ומקרקעי ועיינתי בש"ס ירושלמי ריש פ' האשה שנתארמלה ושם מבואר בכסף סלעין ונמחק והמלוה אמר חמש והלוה אמר שלש וסתם כסף סלעין אינו אלא שנים ונחלקו שם בן עזאי ורבנן דרבנן ס"ל דאין הודאה ממין הטענה והיינו דאותו סלע שמודה אף שלא נכתב בשטר כמאן דכתב וגובה ממקרקעי ומה שכופר כופר מטלטלי. מיהו גם שם קשה ת"ל דהא הוה הודאה בקרקעות דאינו מחויב שבועה ומדברי הפני משה נראה שבאמת הפירוש כן דאין ההודאה ממין הטענה והו"ל כהודה בקרקעות דאינו מחויב שבועה אבל הלשון לא משמע כן ועיינתי בשיטה מקובצת שפירש בשם הרמב"ן והרא"ה דאין ההודאה ממין הטענה ע"ד שמבואר בש"ס דילן ב"מ דף ד' דר"ע ס"ל דהו"ל משיב אבידה אבל אין הלשון מורה כן. ולפענ"ד נראה דהכוונה כיון דמחמת השטר אין להוציא רק הפחות שבמשמעות דהיינו שתים ואם כן השלישי שהודה עכ"פ קרקעות א"י לגבות דחיישינן לקנוניא ועיין בש"ך סי' ק"ו בסופו מה שחולק עם המבי"ט ובתשובה הארכתי בזה ואם כן כל דאינו גובה רק מבנ"ח ל"ש ש"ק ועיין בתוספת ב"מ דף ד' שם ואם כן הטענה שזה טוענו חמש הוה הטענה מטלטלי ומקרקעי שתים במקרקע ושלש במטלטלין וזה שמודה לו השלישי אם כן מודה לו מקרקעי וממלטלי דהיינו רק מבנ"ח והו"ל מקרקעי ומטלטלי ואינו ממין הטענה כנלפענ"ד.
14
ט״ווהנה בגוף דברי רבינו שכתב שחייב שבועה ק"ל טובא דהאיך אפשר להשביעו והא אמרו בב"מ דף ל"ד דישבע הלה שמא יוציא זה הפקדון ויפסלנו לעדות ולשבועה ולפירש"י הוה הטעם שיהיה חלול השם שנשבע לשקר אף דהוא רמאי ולשיטת התוס' הוה מחשש לעז שגנאי הדבר שישבע במקום שיתברר הדבר ולפ"ז במקום שכותבין כתובה רק שטענה שאבדה א"כ ניחוש שמא תטרח ותביא הכתובה ויתברר הדבר שהיא בתולה ויהיה חילול השם וגנאי בדבר ואף אם נימא דאבדה באור הא במקום שכותבין כתובה אף באבדה באור חיישינן שמא יש לה כתובה אחרת ועיין בתוס' דף ט"ז ע"ב שם ד"ה מאי אבדה וגם קשה דהא עכ"פ יוכל להתברר ע"י עידי הינומא ויהיה השקר גלוי וידוע לכל שכל מי שראה ההינומ' יודע שהיתה בתולה וזה היה פרסום גדול שהרי רבים שכיחי במזמוטי חתן וכלה ועכ"פ יוכל להתברר הדבר ושייך גנאי ועיין בש"ך סי' פ"ז ס"ק ע"ט בחו"מ וצע"ג ולפמ"ש במקום אחר ליישב קושית אבי מורי הרב הגאון ני' מהאי דע"א נאמן להשביע והא יוכל אח"כ לפסלו לעדות ולשבועה וכתבתי בתשובה דבשביל זה אי אפשר לפטרו דהאיך שייך שבשביל זה יפטר הלה משבועתו לחייבו ע"י העד ממון ודאי אי אפשר ולהטילו על מי שמביא העד אי אפשר דהא התורה לא אמרה רק שבועה לפטור ולא ליטול וע"כ לא אמרו רק במשכון דאפשר שישבע הלה וצ"ע בסוגיא דב"מ שם א"כ גם כאן היה מקום ליישב כן ג"כ אך אין הדבר ברור דגם שם הוה שבועת מודה במקצת ואפ"ה הטילו שבועה ע"ז וצ"ע ובאמת מע"א אין קושיא דא"א להטיל על המלוה דהא ע"א המסייע פוטר ואם כן מכ"ש דלא שייך שישבע זה ועכ"פ כאן צע"ג.
15
ט״זוהנה בגוף דברי הש"ס ב"ק הנ"ל דבעי רבה בגזל חמץ ועבר עליו הפסח אי נשבע חייב כיון דאלו מיגנב או מתביד בעי שלומי ליה ממונא וע"ז שאל אותי הרב החריף מוהר"ר יצחק שמעלקיש ני' מה מבעיא להו הא לא עדיף ממשביע עד אחד דהו"ל דבר הגורם לממון ופטור וה"ה הכא הא כעת אינו שוה ממון והשבתי דכיון דנשבע על הגזילה ובעת שגזל היה שוה ממון נהי דיכול למיפטר מממון ע"י שיאמר הרי שלך לפניך מכל מקום כל שלא אמר הרי שלך לפניך ואם מיגנב נתחייב לשלם ממון שוב חיובו על שעת הגזילה ובעת הגזילה הרי היה שוה ממון וכיוצא בזה כתבו התוס' בגיטין דף נ"ג ע"ש לרב ושמואל ודוק וזה דהביא משורי גנבת והוא אומר ש"ח דעכ"פ הוא גנבו רק שפוטר עצמו במה שאומר שש"ח היה וכיון דלענין גניבה לא מחייב עצמו שוב חייב על שעת גניבה אמנם הרב החריף הנ"ל אמר דבר חדש דהא דבר הגורם לממון לא אמר ר"ש רק בדבר שעיקרו ממון כדאמרו בב"ק דף צ"ח ואם כן עיקר חיובו בשביל שנצמח מממון ולפ"ז רבנן דפטרו הוא בשביל שאותו האיש אין לו בו רק גורם לממון כמו בשומר שאין לו בו רק מה שגורם לממון בלבד אבל במי שיש לו בדבר ממון ממש וגם גורם לממון כמו הכא דהנגזל יש לו גוף החמץ דשוה ממון וגם מה שגורם לממון אילו מגנב אף שכעת נפקע החיוב ממון מכל מקום החיוב דגורם לממון לא נפקע והא דקדשים שחייבים באחריותם לרבנן דר"ש חשוב דבר הגורם לממון ולאו כממון היינו משום דבעת שגורם לממון אז אין לו ממון ובעת שהי' שוה ממון לא הי' דבר הגורם לממון שאז לא גנבו והנה דבר גדול דיבר בזה. והנה בהך דחבילה בקידושין דף ס"ה הקשה התומים סי' קל"ח והקצה"ח סי' פ"ח דהו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים וכ"כ על הגליון הש"ך שהרמ"ך בשיטה מקובצת ב"מ דף ט' הרגיש בזה והנה ש"ב נכד הגאון דו"ז בעל ים התלמוד בלמדו אצלי דברי הש"ך הנ"ל רצה לומר דל"ק שהרי האשה כשטוענת שהם עבדיה הנה מה שקנה עבד קנה הרב וא"כ כל הנכסים שלה והוה כתובעת חטים ושעורים והם הודו באחת מהן דהיינו בהכתובה.
16
י״זוהנה באמת יש לדחות דבאמת אף שטוענת עבדיי אם יבררו הם שניתן להם במתנה ע"מ שאין לרב רשות אין לה כלום וא"כ שוב הו"ל טענו חטים והודה לו בשעורים. עוד רצה לומר דבר חדש בטעם דפקדון ומלוה דלכך הוה טענו בחטים והודה לו בשעורים דפקדון החיוב נופל על החפץ ומלוה הוא על גוף הלוה שנתחייב לו ונכסי דאינש ערבין בי' ולפ"ז אמר גם כאן הוה כטענו שגוף החבילה שלה והם אומרים שהם נתחייבו לתת לה כתובה והנה המעיין בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשאלה ושכירות בוויכוח שהתווכחו הראב"ד והרז"ה ימצא דברים רבים בענין זה וטעם זה אינו מוזכר שם. אך בגוף הקושיא של התומים והקצה"ח הנ"ל הנה ל"מ לשיטת הפוסקים דהוא מטעם מחילה כאן לא שייך מחילה דכל שטוענת שהן עבדיה למי מחלה הא הכל עבדיה וכל מה שקנו קנתה היא אלא אף אם נימא דהוא מטעם הודאה הא באמת הם הודו להיפך רק דכל שני הודאות הסותרות זא"ז מוקמינן ממונא בחזקת מרי' ועיין קצה"ח סי' פ"ח שהאריך בזה בטעם דטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור וא"כ זה שייך שם אבל כאן אין שום אחד מוחזק בחבילה וכלם שווים בו א"כ כל דאיכא תרתי הודאות דסתרי שפיר נוטלת עכ"פ בכדי כתובה שהם הודו להיפך והיתר חולקין גם מטעם השטאה לא שייך בזה דלענין גט לא שייך ענין השטאה וכדומה וז"ב
17
י״חוהנה בדברי הש"ס ב"ק הנ"ל בהא דאיבעיא ליה בגזל חמץ ועבר עליו הפסח ונשבע מהו דאמרו מלתא דמיבעיא ליה לרבא פשיטא ליה לרבה קשה לי טובא דמנ"ל זאת דלמא באמת רבא ס"ל כרבה רבו ומאי דאיבעי' ליה בחמץ הוא דהרי הש"ס מקשה מוכחש בה פרט למודה בעיקר ומשני כי תנא האי דקא"ל הילך וכי קאמינא דקיימא באגם והיינו דכל שא"ל הילך ל"ש כיון דאילו מיגנבה דהרי נתנו לו תיכף משא"כ בקיימא באגם דיש לחוש דלמא יגנב כעת טרם שיקחנו מהאגם וכמ"ש רש"י ובשיטה מקובצת שם ולפ"ז בחמץ בפסח דמיירי דנשבע בתוך הפסח לאחר שנאסר וא"כ הרי החק יעקב כתב דאם תבעו תוך הפסח לא מצי לומר לו הרי שלך לפניך לפי שהכל מצווין לבערו באותו פעם וכאלו שרוף ועומד דמי א"כ בזה נסתפק הא אפילו א"ל הילך דבכה"ג לא שייך חיוב ממון דאלו מיגנב או מתביד דהא א"ל הילך אפ"ה בחמץ בפסח כיון דכעת עפרא בעלמא הוא ולא מצי להחזיר לו א"כ בכה"ג שייך כיון דאלו מיננב או מתביד והוא קושיא נפלאה וא"ל דבזה פשיטא ליה כיון דא"י להחזיר לו הו"ל בעין כמאן דליתא דזה אינו דמכל מקום יבא לידי ממון אם יגנב לאחר פסח וראיתי ברמב"ם פ"ג מגזילה ה"ה שהראב"ד ביאר בהדיא דוקא כשאינו עומד תחת ידו והוא באגם וא"כ לדברי הראב"ד קשה אבל הה"מ כתב דדוקא בהך דרבה דהודה ואמר ש"ח אני עליו היא דשייך לומר הילך אבל בהך דכפרי' לא שייך הילך וחייב ולפי דבריו אין מקום לקושיא זו אבל באמת תמוה דא"כ שפיר בעי ליה לרבה אם בכה"ג שייך ענין הילך וכסברת הראב"ד או כהרמב"ם ולא מוכח מרבה דרבה מיירי דקיימא באגם והוא תימה גדולה ומעתה גם לדברי הח"י קשה כמ"ש וא"ל דרבא מיבעיא ליה ע"פ אחר חצות דאפשר דמצי לחזיר דזה אינו דהרי שיטת הרמב"ם והגאונים בפ"א מחמץ ה"ח דלאחר שש אסור בהנאה מה"ת וא"כ הוה כמו בפסח עצמו וגם להראב"ד דמשיג עליו עכ"פ מצות ביעור עליו משש ולמעלה ול"מ להחזיר דהוה כשרוף כמ"ש הח"י ועיין קצה"ח סי' שס"ג ס"ק א' ומה גם להראב"ד כל שלא נאסר הרי לא שייך לומר עפרא בעלמא הוא וא"כ קשה טובא. אמנם לפענ"ד דהח"י מפרש להיפך דכיון דרבה ע"כ מיירי דקיימא באגם א"כ מיפשט פשיט ליה דבכה"ג דיש ספק שמא לא יוכל להחזיר דשמא יגנב הו"ל כפירת ממון וחייב א"כ מכ"ש בנשבע בפסח דודאי א"י להחזיר כעת ובודאי חייב וא"כ מה מיבעיא ליה לרבא ולכך אמרינן דמה דמיבעיא ליה לרבא פשיטא לי' לרבה ובזה יתיישב הא דהקשיתי דלשיטת הרמב"ם דמחלק בין הך דרבה להך דחמץ דכפרי' כמ"ש הה"מ וגם במ"ש שכתב כן פ"ט דב"ק סי' מ"ה אלא שכתב שטעה הראב"ד טעות גדולה ובאמת כבר קדמו הה"מ ומחלק כן לשיטת הרמב"ם אבל אינו ברור כ"כ שהראב"ד טעה בזה ועכ"פ קשה דלמא מודה רבא לדינו דרבה ולפמ"ש אתי שפיר דה"ק להיפך דאם בהך דרבה שלא כפר בעיקר הדבר ואפ"ה כל דקיימא באגם חייב לרבה מכ"ש בהך דחמץ דכפר לגמרי אבל לשון הש"ס מורה להיפך דמלתא דרבא נלמד מהך דרבה ולפמ"ש מלתא דרבא הוא כ"ש מהך דרבה ועכ"פ יש ליישב בזה קושית היש"ש והמלמ"ל פ"ג מגזילה על הרמב"ם והרא"ש שכתבו בהך דנשבע על החמץ דמשלם קרן וחומש ואשם דלמה ישלם הקרן דעל הקרן למה לא יוכל לומר הרי שלך לפניך ומה בכך דנשבע זה שייך על החומש ולא על הקרן והיא תימה רבה ובילדותי כתבתי בזה בחידושי על הרמב"ם שם. ולפמ"ש יש לומר דבאמת על הקרן יוכל לומר הש"ל ומה בכך דנשבע אך זה אם הי' נשבע לאחר הפסח דאז יוכל לומר הש"ל ופטור על הקרן אבל כשנשבע תוך הפסח דעכ"פ תיכף משעה שנשבע מחוייבין הב"ד להוציא בלעו מפיו ולשלם תיכף וא"כ אז א"י להשיב כמ"ש הח"י הנ"ל וא"כ אפילו הקרן מחוייב להחזיר דבשלמא אם נשבע לאחר הפסח אז יכול להחזיר החמץ ויכול לומר הרי שלך לפניך או בסתם גזילה כשלא נשבע דאף דמחויב להחזיר אבל אין הזמן מוגבל וכל זמן שישיב מקיים מצות השבה אם כן אף שגזל קודם הפסח יוכל אחר הפסח לומר הרי שלך לפניך ומקיים מצות השבה אבל כל שנשבע דאז השבועה מחייבו להשיב תיכף ומיד ואם כן כשנשבע תוך הפסח דא"י להשיב דודאי חייב וכמ"ש. ובזה מיושב מה שהקשו היש"ש והמלמ"ל מהך דגזל הגר דאמרו דאילו הי' הגר קיים דאומר לו הש"ל ולפמ"ש אתי שפיר דשם דנשבע לאחר הפסח א"כ שפיר הי' יכול לומר הש"ל וז"ב ודוק. ומה יקרו בזה לשון הרמב"ם בפ"ג מגזילה ה"ג שכתב אם כפר בו לאחר שנאסר בהנאה ונשבע דמשמע דנשבע בתוך הפסח ובפ"ח ה"ח לענין גזל הגר ביאר לאחר הפסח והוא הדבר אשר דברתי ודוק היטב ועיין במלמ"ל שכ' ג"כ דכל שנשבע קודם הפסח נתחייב במצות השבה תיכף בודאי משלם אחר הפסח חמץ יפה וכמ"ש בירושלמי ומכ"ש בנשבע תוך הפסח וכמ"ש ודוק.
18
י״טולכאורה רציתי לומר דאם נשבע תוך הפסח לא יהי' מחויב דהרי אז החמץ אסור לכל אדם וא"כ אין כאן כפירה כלל דז"א דהרי באמת הנגזל והגזלן אינם עוברים עליהם וכמ"ש בשיטה מקובצת בב"ב צ"ו ואפ"ה אסור החמץ דהקנס הוא על כלם אף שלא עברו וכמ"ש הרמב"ן וכבר ביארתי זאת באורך בתשובה וא"כ שוב שפיר שייך שבועה דהוא תובע לו שישלם לו מה שהפסידו והוא טוען שלא גזל ונשבע ואתי שפיר כמ"ש ודוק היטב. והנה בחידושי אנשי שם בסוגיא דשאלה ושכירה הביא בשם הרא"ש דאם טענו פרה שאולה והלה טוען שכורה היתה ומתה כדרכה דחשוב מודה במקצת דזה טוען שנתחייב לו באונסין וזה מודה לו שנתחייב בגניבה ואבידה והו"ל מודה במקצת והנה הרב מוה' אברהם קאמפף ני' הקשה דלמה יקרא מודה במקצת כיון דטוען דשכורה ומתה כדרכה א"כ הוא פטור לגמרי מידי דהוה אם זה טוענו מנה וזה הודה לו במקצת וטען שפרע דודאי פטור. והשבתי דזה אינו דכאן נתחייב משעת שמירה וא"כ הי' עליו שמירה יתירה וטוענין על השמירה ובהשמירה הו"ל מודה במקצת ועיין קצה"ח ר"ס פ"ז ומדברי הרא"ש הנ"ל ומהר"ם באנשי שם יש ראיה דזה מקרי מודה במקצת וז"ב ודוק. והנה בשיטה מקובצת ב"מ דף צ"ח הביא בשם הרז"ה שהקשה להראב"ד לדבריו דמלוה ופקדון הוה מינים חלוקים ואם תבעו באחד והודה באחד פטור א"כ עיסקא דהוה חצי מלוה וחצי פקדון וא"כ לא יתחייב שבועת התורה והרי נשבע כעין של תורה. ולפענ"ד ל"ק דשאני פקדון ומלוה שהן מסוימים כל אחד בפ"ע משא"כ כאן שאינו מסוים וכל פרוטה ופרוטה חציו מלוה וחציו פקדון והרי היא אחת ועיין בא"מ סי' ל"ז ס"ק כ' מ"ש בשם הרשב"א ולפענ"ד גם לפמ"ש הרשב"א יש ליישב דהרי הכא טוען על כל פרוטה ופרוטה והו"ל כדבר מסוים שלא מקרי טענו חטים והודה לו בשעורים ודוק.
19