שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:פ״בShoel uMeshiv Mahadura IV 3:82
א׳למופלג אחד בענין שדכנות.
1
ב׳אשר שאל מעלתו בדבר שגמר שידוך אחד ובעת התחיל לדבר הבטיח לו המחותן שכאשר יגמר הדבר יתן לו סך כך וכך יותר מהנהוג לתת בשידוך ועתה חזר בו ואינו רוצה ליתן יותר מהמגיע. הנה ש"ע לפנינו בסי' רס"ד סעיף ז' דבשדכנות אין לו אלא שכרו אעפ"י שהתנה עמו לתת לו הרבה וראיתי בקצה"ח שם שכתב דלפמ"ש בסק"ב דהיכא דחסר מעט מגלגלין עליו את הכל וכיון שעכ"פ נתבטל השדכן עכ"פ פרוטה שהי' יכול להרויח צריך לשלם לו את הכל ע"ש ולפי שלפענ"ד דבריו אינם ברורים ע"כ אמרתי להאריך בזה. הנה בסי' ק"ב על מ"ש בש"ע אם היה צייד דנותן לו כל מה שהתנה עמו ופירש הסמ"ע אף דלפי הראות לא היה מפסיד כ"כ כיון דעכ"פ אפשר שתעלה מצודתו דגים שהיה עולה לפי ערך שהבטיח לתת לו לכך צריך לתת כפי מה שפסק עמו וע"ז כתב הקצה"ח דמדברי הרא"ש נראה דאף שבודאי לא היה עולה כ"כ אפילו הכי צריך ליתן לו כששכרו שהרי כתב פרק א"נ כיון שיש לו קצת הפסד יטול כל מה שפסק עמו וביאר המעד"מ כוונתו כדאמרו פרק כיצד הרגל והיינו מה שאמרו משום שחרורא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל אף דהוה זה נהנה וזה לא חסר כל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל ה"ה כאן דהוה זה נהנה וזה חסר קצת מגלגלין עליו את הכל ע"ש שהאריך. ולפענ"ד ל"ד דשם חסר עכ"פ שחרורא דאשייתא שנתקלקל לו ע"י הנאתו של זה משא"כ כאן אינו רק מניעת הריווח ומבטל כיסו של חבירו אינו רק גרמא בעלמא ופטור ומכ"ש שלא נוסיף עי"ז לומר שמגלגלין עליו את הכל עי"ז וז"ב ועוד י"ל דכל הטעם דשחרורא דאשייתא דמגלגלין עליו את הכל הוא כמ"ש במפה"י בסוגיא שם דבאמת זה נהנה וזה לא חסר כופין על מדת סדום ולפ"ז זהו כשאינו חסר כלום אבל כל שחסר קצת מצאה הקפידא מקום לחול עליו וכופין על מדת סדום דאינו רוצה שיחסר אף קצת וכעין מ"ש בסי' שי"א לענין ספינה שטבעה דא"צ ליתן לו ספינה אחרת דמצאה הקפידא מקום לנוח ונחה ע"ש ומכ"ש בזה דמצאה הקפידא מקום דחסר קצת. ולפ"ז זהו דוקא כשהוא עשה מעצמו איזה חסרון דמי ביקש מידו שיעשה חסרון אבל כאן בצייד מה שייך לומר שמצאה הקפידא מקום וז"ב ונכון. אך לפענ"ד היה נראה דדברי הרא"ש נכונים דכיון שא"צ לבטל ממלאכתו ולעשות לו מלאכתו דחייו קודמין א"כ שפיר כתב דכל דאיכא חסרון קצת ואינו מחויב לבטל ממלאכת הצידה שלו א"כ לא שייך לומר דהוה זה נהנה וזה לא חסר דהא באמת חסר קצת וא"כ עכ"פ לא היה נתחייב לבטל ממלאכתו שוב צריך לשלם לו כל מה שנתחייב לו וכל מה שנהנה על ידו דבשלמא כשלא היה חסר א"כ יכולין לכפות על מדת סדום ומה לך בהנאתו של זה אבל כל שחסר קצת ולא היה מחויב לעשותו וא"כ שוב נתחייב בכל מה שהבטיח וזה שדייק הרא"ש שם כיון דאינו חייב לבטל ממלאכתו וגם מ"ש בראשונה הטעם דזה הוה רק כמניעת הריווח דל"ש לאקרויי זה חסר מידי דהוה אמבטל כיסו של חבירו ג"כ לא דמי דדוקא נזקי ממונו אינו חייב אבל נזקי גופו דחייב על השבת וכמו באהדקי' באנדרונא א"כ כאן שזה הי' עסוק במלאכת הצידה וזה בטלו ממלאכתו והו"ל כמו אהדקי' באנדרונא שפיר מקרי זה חסר וכל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל וצדקו דברי הרא"ש ולפ"ז זה דוקא שם דבטלו ממלאכתו אבל בשדכן שהוא לא בטלו ממלאכתו והשדכן בעצמו רצה לבטל ממלאכתו בחושבו שיגמר השידוך א"כ אינו חייב רק מה שחסרו וז"ב כשמש ועיין בסי' ת"כ סי"א דאף בסגר הדלת אינו חייב רק כשהכניסו לבית וסגר עליו הדלת אבל באם היה בבית והוא סגר הדלת אינו רק גרמא ופטור ומכ"ש כאן דהשדכן הלך מעצמו וז"ב.
2
ג׳ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב מה שהקשה המהרש"ל ובשי למורא סי' א' וכבר קדמם הרשב"א בהא דאמרו בב"ק דף צ"ג בתוקף ספינתו של חבירו ועשה בה מלאכה דשמואל אמר דאינו נוטל אלא פחתא ומוקי בלא נחית לאגרא ומשמע אף בנחית לאגרא וקשה כיון דפחתא וחסר קצת א"כ אף שזה לא חסר מ"מ מגלגלין עליו את הכל ולפמ"ש א"ש דכאן לא שייך לומר שמצאה הקפידא מקום לנוח דגוף הספינה לא נחסר במה שנהנה זה ורק שפחתה אבל עכ"פ הוא לא היה לו במה להקפיד ואין מגלגלין עליו את הכל וכמ"ש ויש להוסיף עוד דדוקא היכא שהנאה באה ע"י החסרון כמו בשחרורא דאשייתא דהנאתו בא לו ע"י החסרון שנתקלקל הבית משא"כ כאן דהוא מקרה מבחוץ וא"כ כל שמשלם לו פחתו סגי ואין מגלגלין עליו את הכל דהרי לא נהנה ע"י פחתו של זה וכעין מ"ש התוס' לענין תחב לו חברו דהנאתו באה לו ע"י חסרונו ע"ש. ובזה אמרתי ליישב דברי הרמ"ה שהביא הנימוק"י בפ"ב דב"ק שכתב דקי"ל כמ"ד משום שאי' ולכך אי בעל הקרקע הי' שם משתמש בתבני וציבי דלא שייך שאיה שוב חייב לשלם זה מה שהפסיד לו משום שחרורית הבית וטפי לא ומשמע דלא ס"ל דכל שחסר קצת מגלגלין עליו את הכל והדבר תמוה דהא בש"ס משני משום שחרורי דביתא ומשמע דבשביל השחרורא מגלגלין עליו את הכל וגם בסי' קנ"ג בטור משמע משם דהרמ"ה סובר דחייב לשלם כל ההקפדא יתירה והיינו משום דמגלגלין עליו את הכל והרי הרמ"ה לא ס"ל דמגלגלין עליו את הכל וכבר האריך בזה השעה"מ בהלכות גזילה פ"ג ה"ט ע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר דכבר כתבתי דכל הטעם דמגלגלין עליו את הכל משום דכל שחסר קצת מצאה הקפידא מקום לנוח ולא שייך לכפות על מדת סדום. ולפ"ז זהו דוקא כשיש כאן חסרון שנתכוין לחסרו בידים אבל כאן דבאמת ר"י ס"ל דביתא מתבא יתיב לי' וא"כ אין כאן חסרון ורק דאנן לא קי"ל כר"י וכל שמשתמש בתבני וציבי יעיין בעצמו מה שחסר הבית ויתקנו א"כ ניהו דצריך לשלם לו מה שחסרו אבל במה יחול הקפידא עליו כשיצטרך לשלם לו כל מה שנהנה הא באמת זה נהנה וזה לא חסר פטור וקפידא אין כאן וכמ"ש וז"ב בטעמו של הרמ"ה. ומעתה זהו שם כל שכבר נבנה הבית אבל שם דמיירי שזה בנה בית שפיר ס"ל לר"י דהדר בו צריך לשלם לו מה שחסרו משום שחרורא דאשייתא ומגלגלין עליו את הכל ושם לא שייך לומר דלא חסרו כלל משום שאיה ומשום ביתא מיתבא יתיב דאם לא בנאו כלל בודאי לא הי' לו חסרון כלל וא"כ כל שחסרו משום שחרוריתא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל וז"ב מאד ועיין בים התלמוד ובמפרשי הים בסוגיא שם ודוק. ובזה מיושב מה שהקשה השעה"מ שם דלשיטת הרמ"ה דאין מגלגלין עליו את הכל א"כ מה פריך בב"ק דף צ"ז אלא הכא מי ניחא ליה דנכחיש עבדי' והא אכתי פטור עכ"פ מדמי המלאכה דניהו דחסרו אבל אין מגלגלין עליו את הכל. ולפמ"ש אתי שפיר דגם הרמ"ה מודה שכל שחסרו משלם לו את הכל והנה הב"ח הקשה בסי' שס"ג בהא דאמרו התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה דפטור ודוקא שלא בשעת מלאכה הא בשעת מלאכה חייב וכדאמרו בב"ק שם וכ"כ רבינו ובטוש"ע סי' שס"ג ולמה נקטו דוקא בעשה בו מלאכה הא אף אהדקי' באנדרונא סתם חייב כל שבטלו ממלאכה כמבואר סי' ת"כ סי"א וה"ה כאן הא בטלו ממלאכת רבו ועיין קצה"ח סימן שס"ג שנדחק בזה.
3
ד׳ולפענ"ד נראה דהרי באמת הא דחייב באהדקי' באנדרונא הוא משום שבת דחייב באדם אף שלא במקום נזק וא"כ כיון שכן במי עשה השבת בהעבד והעבד לא אכפת ליה במה שישב בטל ואף דגרם לרבו ביטול מלאכה הא בהי' בחדר וסגר הדלת פטור דאינו רק גורם וא"כ באמת ברבו לא עשה שום שבת רק בעבדו ולרבו גרם ביטול מלאכה ובזה פטור דדוקא בעושה שבת באדם עצמו חייב דהוה כמזיק בידים דהתורה חייבו בשבת אבל כאן לא עשה ברבו כלום ולהעבד לא אכפת לי'. ובזה יש ליישב קושית השעה"מ הנ"ל דה"פ הש"ס דכיון דלא ניחא לי' כחוש עבדי' וא"כ עשה לו נזק לרבו במה שעבד בו מלאכה בכה"ג גם הרמ"ה מודה דמגלגלין עליו את הכל דדוקא בכלים ומטלטלין דלא עשה לו נזק במה שנהנה אין מגלגלין וכאן הרי אהדקי' באנדרונא וגרם לעבד דנכחוש וחייב אף בשבת שלא במקום נזק ומכ"ש במה דאזקי' וז"ב. ובזה יש ליישב מה שהקשה הקצה"ח שם דמה פריך הש"ס ומי אמר רב עבדא כמקרקעי דמי והאר"י א"ר התוקף בעבדו של חבירו ומשמע דאם הי' כמטלטלין ניחא והא גם אם כמטלטלין דמי ג"כ קשה דלתחייב משום שבת ולפמ"ש א"ש דלמי עשה השבת לעבד לא אכפת ליה ואם מפני שגרם ביטול מלאכה לרב הא זה אינו רק גרמי וע"ז אינו חייב משום שבת אבל אם עבדא כמקרקעי דמי צריך לשלם כל מה שנהנה ודוק. ובלא"ה יש לומר דבאמת י"ל דמיירי כגון שדמי מלאכתו שווין יותר ממה שבטלו ממלאכת רבו וא"כ קמ"ל דמכל מקום פטור מדמי מלאכה אף שחייב בביטול מלאכתו של רבו. ובזה יש לומר לישב שיטת הרי"ף מה דהקשו עליו דלמה נקט בתוקף בעבדו שלא בשעת מלאכה הא אף בשעת מלאכה פטור דהוא ס"ל עבדא כמטלטלי דמי ולפמ"ש י"ל דעכ"פ היה חייב במה שבטלו ממלאכת רבו ולכך נקט שלא בשעת מלאכה דאז פטור מכלום ודוק היטב. הדרן לדוכתא דעכ"פ נתברר דבכה"ג בנדון דידן דהשדכן עשה מעצמו לכ"ע אין מגלגלין עליו את הכל ובאמת לפמ"ש הרשב"א והמהרש"ל ושי למורא שם דבמטלטלין ודאי אין מגלגלין עליו את הכל שהרי הם נגזלים והריוח של הגזלן א"כ בלא"ה אין מקום לכל דברי הקצה"ח. מיהו מדברי הרא"ש נראה דאף בטלטלין שייך זאת וכמ"ש בשמו ועיין בשעה"מ שם וע' ש"ך סי' שס"ג ס"ק ח' ודוק היטב בכל מ"ש. והנה מה שהקשה הקצה"ח על הרמ"ה דהביא ראיה בזה חסר וזה לא נהנה דחייב בשבת שלא במקום נזק כגון דאהדקי' באנדרונא ותמה הוא דשאני אדם דחייב משום שבת משא"כ בנזקי ממונו דלא חייבה התורה שבת. ולפענ"ד נראה דבאמת לא חייבה התורה בשבת בנזקי ממונו והיינו אותו שבת שלא במקום נזק דחייבה התורה באדם אף דלא חסרו ממון ידוע ולא הזיקו רק שבטלו ממלאכתו זה לא חייבו רק באדם אבל במה שחסרו ממון כגון חצר דקיימא לאגרא ועי"ז שדר בו לא דרו בו אחרים הר"ז חסרו ממש מה בכך שזה לא נהנה סוף כל סוף הרי זה חסרו ממון ולא פטרו רק במניעת ריווח שאינו ברור שיהיה לו ריוח ולא הוה רק גרמי משא"כ היכא שחסרו ממון ממש. ומעתה זה שלמד הרמ"ה כמו דחייבו התורה באדם שבת שלא במקום נזק והיינו שם אף שלא הזיקו וזה גלתה התורה באדם דחייב מכ"ש בנ"מ היכא דחסרו ממון וגזלו בזה פשיטא דחייב על שבתו ממון וז"ב. והנה בקצה"ח סימן של"ב הקשה על מ"ש התוס' ר"פ האומנין דף ע"ו ע"ב וקשה לר"י דלר"מ דדאין דד"ג אמאי לא יתן כפועל בטל כיון שעל ידו נתבטלו אותו היום והקשה דהא הו"ל מבטל כיסו של חבירו וכתב דבאדם חייב שבת ואח"כ הביא בשם המהר"ם שבאמת תירץ כן קושית התוס' וע"ז תמה דהא באדם חייב בשבת.
4
ה׳ולפענ"ד נראה לפמ"ש הרמב"ן בדיני דגרמי שלו דבעדים זוממין לא שייך דיני דגרמי דמה שלא העידו וגרמו לו הנזק בשב וא"ת זה ל"ח גרמי ולפ"ז כאן שגרם להם היזק במה שבטלם ממלאכה לא חשיב דיני דגרמי והתורה שחייבה שבת שלא במקום נזק הוא במה שעשה לו היזק בידים כגון דאהדקיה באנדרונא אף דשבתו ממילא היתה מכל מקום הא עשה לו היזק משא"כ דיני דגרמי לא שייך בזה וכמ"ש הרמב"ן כנלפענ"ד ועיין קצה"ח שם שכתב גם כן דבדיני דגרמי לא שייך שבת אבל מטעם אחר אתי עלה ומ"ש נראה עיקר לפענ"ד ודו"ק ועיין בשו"ת פנים מאירות ח"א סי' ס"ב מ"ש בענין זה ובים התלמוד בסוגיא דזה נהנה וזה לא חסר ודוק. ודרך אגב אומר מה ששאלני המופלג החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בב"מ דף ס"ה האי מאן דמסיק תריסר זוזי דריביתא בחברי' ואגר ליה חצר דמתגרא בעשרה ואוגרי' ניהלי' בתריסר דמפקינן מיניה תריסר וע"ז הקשה דהא באמת כיון דכ"ע לא אגרי רק בעשרה הוה לענין השתי זהובים האלו חצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר והרי התוס' שם בדף ס"ד ע"ב ד"ה אבל כתבו דמדעתי' דהלוה מותר אף בריבית בכה"ג כל שלא עביד למיגר וה"ה בזה. ולפענ"ד נראה דל"ק דשם מיירי שלגביה באמת שוה תריסר לפי שיש לו תועלת באותו חצר רק שלגבי דאחריני שצריכים לתת מעות מכיסם אינו שוה כ"כ וזה נתן תריסר לפי שמשתרשי לי' שאינו נותן מעות וכמו שעינינו הרואות שלאיש שמלוה על הבית נותן יותר בעד השכירות וא"כ עכ"פ הוה חצר דקיימא לאגרא בכעין זה שירצה לדור או לעשות המסחר ורק דה"א דיוכל לומר כיון דמוציאין ממנו הריבית שוב לא משתרשי והריני כשאר כל אדם שאינו שוה רק עשרה לכך קמ"ל דחייתא דקטרא קביל וז"ב. ובזה יש להאריך במה שנחלקו הפרישה והט"ז סימן קס"ה אי גם קנה חפץ בתריסר הדין כן או לא ולפמ"ש יש לחלק ועיין מלמ"ל פ"ח ממלוה ודו"ק. והנה בהא דאמרו דהלויני ודור בחצירי דהוה ריבית קצוצה אף בלא קיימא לאגרא וקשה דא"כ הא דאמרו ר"פ איזהו נשך דלא משכחת לה נשך בלא תרבית ותרבית בלא נשך והקשה המופלג החריף ושנון מוה' מרדכי מיזיש ני' דא"כ הא משכחת לה תרבית בלא נשך כגון חצר דלא קיימא לאגרא וא"כ לא נכית ליה כלום דלא חסריה וממונו נתרבה דהוא גברא דעביד למיגר ונשך בלא תרבית ג"כ משכחת לה כגון דחצר קיימא לאגרא והוא לא עביד למיגר דחסרי' ממונא ולא נהנה. והנה יפה הקשה אבל אמרתי לו כבר קדמך רב רבנן הרמב"ן והוא פירש דהרי"ף מיירי דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר והביא ראיה דהרי אמרו דאין נשך בלא תרבית ותרבית בלא נשך ואם איתא הא משכחת לה בכה"ג הרי מבואר קושייתך. אמנם באמת הרי"ף ודאי ס"ל דאף בכה"ג הלוני ודור בחצרי הוה ריבית קצוצה כמ"ש ב"י סי' קס"ו והרי הרב אומר כן בפי' הרמב"ם תלמידו וא"כ קשה הקושיא של הרמב"ן. אך לפענ"ד נראה דהנה מבואר בש"ע סי' שס"ג ס"ו דאף דבחצר דלא קיימא לאגרא מקרי זה נהנה וזה לא חסר אבל לכתחלה לא יוכל לכופו שידור בו דמ"מ אינו מחויב להניחו לדור בו בחנם ואני כתבתי בגליון דכן מבואר בתוס' ב"ב דף י"ב ע"ב ד"ה כגון ועיין תוס' ב"ק דף כ' ע"ב ד"ה הא אתהנית. ולפי זה נראה לפענ"ד דהדבר נכון דכיון דקי"ל שם דאם חסרו אף דבר מעט כגון שחרורא דאשייתא מגלגלין עליו את הכל ולפי זה נראה לפענ"ד דעכ"פ בכה"ג חשיב חסרו מעט דהרי עכ"פ הי' מגיע לו קצת הנאה אם הי' מפייסו איש שיניחו לדור בו ועכ"פ היה לו בזה טובת הנאה ואף למ"ד טובת הנאה אינה ממון עכ"פ כאן ודאי דמקרי ממון דבשלמא כל ט"ה שאין לו בו רק טובת הנאה כגון תרומות ומעשרות דאינו שלו רק מה שיש לו טובת הנאה לתתו לאיזה כהן זה לא מקרי רק ט"ה אבל כאן באמת אם הי' רוצה הי' יכול להשכיר החצר רק שאינו רוצה ואם כן גוף החצר באמת שלו ומה שרוצה להניחו לדור בו ודאי מקרי ט"ה והוה ממון אליבא דכ"ע ולפ"ז כיון דעכ"פ חסרו ט"ה ושוב מגלגלין עליו את הכל ואף לשיטת הרמ"ה דאף בחסרו שחרוריתא דאשייתא אין מגלגלין עליו את הכל היינו התם דלא חסרו בשעת מעשה שום דבר רק אח"כ אמרינן דא"צ לשלם לו רק מה שחסרו ולא כלו אבל כאן דזה גופא מה שמניחו לדור בעת ההיא חסר ממונא הט"ה שהי' לו בו וא"כ כל שחסרו מעט מגלגלין עליו את הכל שוב הוה ריבית גמור ושפיר יש כאן תרבית ונשך ומ"ש הרמב"ן דל"ש כאן לומר אהדרי' כי היכא דניחי עמך דהא לא לקח כלום דלא חסריה ממונא זה אינו דעכ"פ חסרו הט"ה ומגלגלין עליו את הכל ומה שדימה אותו לכהן שהלוה מעות לישראל ע"מ שכל תרומות ומעשרות יהי' שלו למ"ד טובת הנאה אינה ממון דלא מפקינן מיניה מידי ה"נ מה שדר בחצירו ל"ח מידי לפמ"ש אינו דומה דשם בתרומות ומעשרות אין לו לישראל שום ענין רק טובת הנאה וכל דטובת הנאה אינה ממון אינו שוה כלום ולא מידי חסריה אבל כאן כיון דהט"ה ממון מקרי דהא באמת יש לו ממון ממש דזה החצר הוא שלו ויכול להשכירו רק שאינו רוצה להשכיר עכ"פ טובת הנאה יש לו בו ובכה"ג חסרו ממון של טובת הנאה ומגלגלין עליו את הכל כיון דאם רצה לא הי' מניחו ומה שהניחו הוא רק בשביל שא"ל הלויני ודור בחצירי וז"ב מאד. ובזה מיושב היטב מה שהקשה הרמב"ן מהא דאמר ר"י בר חמא הדרי בי ומשמע דלא הדר לאדוניהם מאומה לצאת י"ש וע"כ כיון דתוקף בעבדו של חבירו פטור לא מידי קחסרי' ולא שייך ריבית. ולפמ"ש אתי שפיר דשם דכבר תקף בעבדו של חבירו א"כ לא שייך למחייבו על שהיה תקף מתחלה שאם הי' אדונים מוחים לא הי' יכול לעשות מלאכה דזה שייך אם בתחלה א"ל שיעשה מלאכה בעבדו חסרו קצת אבל כאן זה כבר תקף בעבדו וכעת הוה זה נהנה וזה לא חסר ובכה"ג ודאי לא שייך ריבית אף לצאת ידי שמים ובפרט שר"י בר חמא הי' סבר שמותר וא"כ לא שוה לו ממון כלל א"כ אף שחזר בו אבל כעת שוב הוה זה נהנה וזה לא חסר דפטור ודו"ק
5
ו׳והנה דרך אגב ארשום מ"ש בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ו להקשות על דברת התוס' בב"ב דף ד' ע"ב ד"ה דמי קנים שהקשו דמ"ש מנטע שלא ברשות דצריך לשלם לו וידו על התחתונה ותמה המהרי"ט דגם שם יכול לומר דלא בעינא וה"ה כאן וע"ז שאל אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש דהרי בב"ק דף כ"א מקשה דהוה זה נהנה וזה לא חסר ומשני דא"ל את גרמת לי הקפה יתירה ופירשו בתוס' שמבחוץ עשה ההיקף וא"כ לא יוכל לומר טול עציך ואבניך דהא הקיף מבחוץ שדותיו ושוב הוה ליה זה נהנה וזה לא חסר דחייב. והשבתי דעכ"פ על הקפה יתירה שפיר יכול לומר דלא בעינא וא"כ שוב לא שייך לגלגל עליו דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר דפטור כיון דהקפה יתירה יכול לומר לא בעינא ואיך יכול לגלגל עליו וצ"ע כי לא עיינתי היטב וכתבתי רק למזכרת והנה שאלני החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט בסוגיא דשבבי דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי א"ל זילו פרעו להאי וע"ז הקשה דהא כתבו התוס' בב"ק דף כ' מה דחייב בזה נהנה וזה חסר הוא משום כל שזה דר בו אין אחרים רוצים לשכור וא"כ כאן שהמערער לא השכיר א"כ שוב למה יתחייבו לשלם לו למה לא השכיר את הבית. והנה לכאורה רציתי לומר דהרי בלא"ה יקשה כיון דלא צוה להשכיר הו"ל כגברא דלא עביד למיגר וכבר הקשה כן דו"ז בים התלמוד וכתב דצוהו לזה שישכור ביתו ושליח עשהו וא"כ שוב ל"ק דשפיר חייב מטעם זה נהנה וזה חסר. ומה שהקשה דאם נימא דנוגע מטעם קרוב ולא חשדינן להו למשקר א"כ עכ"פ זה לא עשהו שליח דהא באמת הוא של המחזיק דהרי החזיקו באמת שלש שנים וא"כ שוב הוה גברא דלא עביד למיגר דהרי באמת לא צוה להשכיר וזה לא נעשה שלוחו. גם זה ל"ק דיש לומר דזה צוהו להשכיר ולכך לא מיחה וכמ"ש בים התלמוד ושפיר מחשבי נוגעים וז"ב. והנה בהא דאמרו בערכין דף ל"א דבית ערי חומה גואל מיד וגואל כל שנים עשר חדש הרי זה כמו ריבית ואינו רבית ופירש"י משום שיחזיר לו מעותיו בתוך שנה ואינו מנכה לו כלום נמצא שנשתמש בביתו בשכר המתנת מעותיו וקשה טובא דהא כיון שעכ"פ הוא מכר לו על שנה עכ"פ לא השכיר לו ולא השתדל להשכיר שהרי לא גאלו בתוך שנה והרי מבואר בחו"מ סי' שס"ג ס"ט דאם לא הניח מי שישתדל להשכיר הבית הוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלשלם וא"כ מה ריבית שייך כאן. אך נראה כיון דעכ"פ הוה כריבית ומכ"ש למה דאמרו שם בברייתא דהוה ריבית גמור והיינו ע"כ דהוה כהלואה גמורה וכן כתבתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' רל"ב סי"ב דכן מבואר בתוס' ור"ן בכתובות דף מ"ה גבי שימה דהוה הלואה והבאתי שם הרבה פוסקים בזה דבית בבתי ערי חומה מקרי הלואה והארכתי שם דלא כקצה"ח סי' נ"ה וכבר השיגו בזה שארי הגאון בעל נתיבות ומ"ש במשובב באמת שמרשב"א נראה שהוא כמכר אבל באמת מכר מצד אחד הוא שמכרו והלואה היא שהרי הלוהו אם יפדנו וכ"כ הריטב"א בגיטין דף ע"ד בהדיא ולפ"ז הרי קי"ל דאף שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא מכל מקום אם א"ל הלוני ודור בחצרי צריך להעלות לו שכר וכאן הוה כהלויני ודור בחצרי דצריך להעלות לו שכר והוה כריבית וזה ברור ואף דכאן לא אמר לו הלוני ודור בחצרי שהרי באמת יכול להיות שלא יפדה ויהיה מכר גמור ואין כאן ריבית כלל מכל מקום כל שאפשר שיהיה ריבית עכ"פ הלוהו ודר בחצירו ודאי הוה ואף בזה הרי ל"ק בב"מ דף ס"ז ע"ב אוסר מכ"ש בזה דאפשר דהוה כהלויני ודור בחצירי דלמפרע נתגלה שהוה ריבית. איברא דאכתי קשה היאך קאמר שם בברייתא דהוה ריבית גמור אלא שהתורה התירה הא באמת הוה זה נהנה וזה לא חסר שעכ"פ לא השתדל להשכירו וא"כ ניהו דמחזי כריבית אבל ריבית גמור ודאי לא הוה. אמנם יש לומר דלפי מה דמוקי לה דפליגי בצד אחד בריבית וא"כ למ"ד צד אחד בריבית אסור שוב הוה למפרע ריבית כל שפודהו ואסור בכה"ג ואף שעכ"פ לא השכיר מ"מ אם היה לו מעות הי' פודהו מיד דהי' לוקח מעות מהשכירות ורק ע"י שלא הי' לו מעות הי' דר בו הו"ל ריבית שהשתמש בשביל המתנת מעותיו. אמנם העיקר נראה כמ"ש התוס' בערכין שם דמה דאמר ריבית גמורה מדרבנן קאמר ומה שאמר אלא שהתורה התירתו היינו שהתורה גלי דבכה"ג אין כאן ריבית דאורייתא. שוב ראיתי בתוס' ב"מ דף ס"ד ע"ב ד"ה ולא ישכור בשם ר"ת דמותר להלות על בית דאין מפסיד בעל השדה או בעל החצר דבלא"ה לא יוכל להשכירו לאחרים שזה החזיק בו במשכון ואף שהתוס' דחו דאטו בשביל שהוחזק במשכון ירקבו הפירות היינו בפירות שדה אבל בדירת בית פשיטא דהוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור וכמ"ש כנלפענ"ד ברור. הן אמת דמדברי התוס' הנ"ל סתירה גמורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז דכל שהתירה התורה בפירוש לא הו"מ רבנן למסרי דא"כ היאך יכלו רבנן למיסר ריבית מדבריהם הא התורה התירה בבתי ערי חומה ומכ"ש לשיטת רש"י דבית בבתי ערי חומה הוה ריבית קצוצה ואפ"ה התירה התורה א"כ שוב כל ריבית בטל. מיהו יש לומר כיון דהתורה אסרה באמת ריבית קצוצה ע"כ חידוש היא שחדשה תורה דבית ע"ח מותר אבל אין למדין ממנו בעלמא דהתורה אסרה בהדיא וגזירת הכתוב הוא בבתי ערי חומה אבל עכ"פ ריבית דדבריהם איך אפשר דיהיה אסור ומכ"ש לפי מה דאמר רבא דצד אחד בריבית אסור ופירשו התוס' דהיינו מדרבנן ולכך בבתי ערי חומה מותר וקשה היאך אסרו חז"ל צד אחד בריבית דהרי התורה התירה בפירוש וצע"ג לדעת הט"ז ועיין בספרי הכללים שהאריכו על דברת הט"ז הנ"ל ועיין שו"ת בית יעקב ובספר באר יעקב וביתר ספרים שהאריכו בזה וצ"ע אם העירו מדברי התוס' אלו ויש לי עוד אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת וברצות ד' אבאר עוד בזה בל"נ. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דבבתי ערי חומה לא שייך כלל ענין רבית דהנה זה ודאי דכל ענין הריבית הוא רק בשביל שיש לו רשות לפדותו א"כ כל שפודהו וכבר השתמש בו מחשב כריבית או דהוה רבית גמור והנה מבואר ביו"ד סי' קע"ד ס"ב דמקח שנעשה בשדה סתם ולאחר שנעשה המקח אפילו שעה אחת לאחר המקח נעשה לו שטר שיחזיר לא מקרי מקח שנעשה באיסור דאינו רק חסד שנתחסד עמו הלוה שיחזור לו אבל לא בתורת תנאי והמקח הוא מקח לגמרי ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דבתי ערי חומה באמת מצד הדין מכר גמור הוא והרי לא היה כאן שום תנאי שיחזור לו המקח רק שהתורה ברוב חסדה צותה שיוכל המוכר לגאלו בתוך יב"ח א"כ לא עדיף מאילו עשה עמו שטר ותנאי אחר המקח דלא מקרי תנאי רק חסד ומכ"ש בזה שלא היה שום תנאי רק חסד אלקים בלבד וא"ל דשאני התם שבעת המקח לא היה שום תנאי וכאן נודע בשעת המקח שהיה על תנאי דזה אינו דאטו התורה עשתה מצד הלוה והלוקח אדרבא עשתה זאת לטובת המוכר רק שממילא בא טובה ללוקח אבל ריבית לא שייך בזה וזה דאמרו ריבית גמור הוא והיינו בעלמא אבל כאן התורה התירה והיינו שלא הי' מצד תנאי הלוקח והמוכר רק מצד חסדי הש"י ומצותיו הקדושים ואינו ענין לריבית וזה ברור ראה זה חדש הוא והש"ס לא פריך רק דבמשנה מבואר דהוה כמו ריבית בעלמא באופן זה ובברייתא מבואר דבעלמא הוה ריבית גמור אבל באמת אין כאן שום ריבית. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דכיון דלא הוה מה"ת ריבית היאך יכלו החכמים לאסור והא מפורש ההיתר. ולפמ"ש אתי שפיר דבבתי ע"ח לא שייך כאן שום ריבית.
6
ז׳ובזה מיושב היטב קושית התוס' בב"מ שם דלימא דס"ל דצד אחד בריבית אסור ג"כ א"כ היאך יתפרש הך דבתי ע"ח דהתירה התורה ע"ש ולפמ"ש בבתי ע"ח לא שייך כלל ענין ריבית וכמ"ש ודו"ק היטב. והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה שנת תרי"א ז' אדר להרב המאוה"ג מוה' יעקב אבד"ק קאזליב ני' על מה ששאל בדבר האיינקאמשטייער שהמלך צוה שכל מי שישכור פסעסיא עם העסקים התלויים בה היינו הראנדע והרחיים מחויב ליתן מהעסק איזה פריצענט ואם השוכר הנ"ל משכיר הרחיים לאחר מחוייב גם האחר לשלם לפי ערך הרחיים פראצענט ולא ינכה לו מה שכבר נתן השוכר הראשון וכעת אירע שבא לפניו שאחד שכר הראנדע עם הרחיים ושלם ישלם להקיר"ה בעד כל העסק אח"כ השכיר הרחיים לאחר ובעת שנתן הנתינה להמלך אמר לבעל הרחיים שיסייע לו בעד הרחיים שלו ואמר כי יתן לו והנה אח"כ בעת שבא הממונה לגבות הנתינה הנ"ל שכח ולא תבע מבעל הרחיים בעד הרחיים שלו כהיום תובע השוכר הראנדע לבעל הרחיים שישלם לו חלקו אמר בעל הרחיים מה לי ולך אחר שלא תבעו אותי הנה מן השמים רחמו עלי ואתה בלא"ה היית מוכרח לשלם לקיר"ה בעד כל עסק כי כן משפט הקיר"ה ובאו לדון לפניו ומעלתו רוצה לזכות לבעל הראנדע מטעם שעכ"פ מגיע לו הנאה לבעל הרחיים דאם הי' רוצה הבעל הראנדע הי' אומר שלא שכר הרחיים מהפסעסיר ורוצה לדמותו למה דמבואר בחו"מ סי' קכ"ח באם הקיף אותו מד' רוחותי' ואף דשם צריך שיהיה הקפה יתירה גם כאן הי' יכול לפטור עצמו. הנה במחכ"ת לא ידעתי התחלה לדבריו דע"כ לא נחלקו רק בזה נהנה וזה לא חסר וכאן לא נהנה כלל זה השוכר במה ששלם זה בעדו כי אף אם הלה שילם כל הסך גם בעד הרחיים בכ"ז לא נפטר הבעל הרחיים לשלם בעד הרחיים כי כן משפט הקיר"ה וא"כ איפוא לא נהנה מזה ומה שלא שילם היה בעבור ששכח זה ולא מקרי נהנה ומה שהיה יכול הראנדאר להגיד שלא שכר הרחיים לא ידעתי מה עשה לו טובה הא ב"כ וב"כ היה צריך הבעל הרחיים לשלם חלקו ואם מפני שלא הגיד להממונה שזה שכר הרחיים הס שלא להזכיר כי הי' מסור גמור ומה נ"מ לזה אם ישלם זה או לא ב"כ וב"כ היה מוכרח הלה לשלם כל הנתינה וגם לא ידעתי אם היה יכול להערים כלל כי בלי ספק בהקאנטראקט שלו כתוב בפירוש מה שכר מהפסעסיר ואם היה מעלים זה לא היה בעל הרחיים משלם לו בעד הרחיים וגם לא ידעתי שעכ"פ לא הרבה לשלם עבור בעל הרחיים ומ"ש משו"ת נוב"י מהד"ב חלק חו"מ סי' כ"ד המעיין שם ימצא כי הוא לנגדו דכל שלא הרבה בשבילו ואין מגיע לו תועלת לכ"ע פטור דוק ותשכח
7
ח׳והנה בגוף קושית הגאון דו"ז בים התלמוד דאמאי יהיו נוגעין בעדותם דלא יצטרכו לשלם כלל כיון דלא הניח איש מי שישתדל להשכיר לפענ"ד נראה דהמערער יוכל לומר כיון שאני מחיתי בהמשכיר ואמרתי לו שאל ישכירו לאחרים דשלו הוא מה אכפת לי בהשוכרים אף אם ישלמו לו יצטרך הוא לשלם לו ומ"ל אם לא השכרתי מכל מקום הוא נחית אדעתא לשלם להמשכיר והמשכיר יצטרך לשלם לו א"כ שוב לא מקרי חצר דלא עביד למיגר דזה דוקא אם היה מניח החצר סתם ולא צוה לאחד שישתדל עבורו אבל כאן הוא מיחה במשכיר שהחצר שלו וכל מה שישכיר הוא הכל שלו וא"צ לעשות עוד וז"ב ול"ד למה דמבואר בסי' שס"ג ס"ט דאף ששכרו מאחד שהיה סבור שהוא שלו ונמצא דהוא של אחר דפטור אף דנחית אדעתא דשכירות לשלם לזה שסבור שהוא שלו היינו בחצר דבאמת לא קיימא לאגרא וא"כ מה בכך שזה רצה ליתן שכירות הא אי הוה ידע שא"ש והחצר לא קיימא לאגרא לא היה נותן שכר והו"ל מחילה בטעות אבל כאן זה המערער טוען שבאמת רצה שיתנו לו שכר רק דלא היה לו צורך להשכיר או לצוות להשכיר כיון שמיחה בהמשכיר וא"כ הכל שלו וז"ב. איברא דאכתי קשה דאמאי יהיו נוגעין בעדותן והיינו משום דיצטרכו לתת להמערער אף שלא שכרו מאתו מכל מקום כיון שנתברר שזה גזלו צריכין ליתן להמערער המעות כמבואר שם ס"ט הא זהו דוקא שם שהיה המערער משתדל להשכיר והמשכיר לא הניחו וגזל ממנו בחזקה אבל כאן באמת השוכרים לא ידעו שאינו של המשכיר ואם היה באמת של זה המערער מה בכך הא למערער פטורין מלשלם דהא לא היו יודעין כלל שצוה להשכיר וא"כ אף שידעו שהוא של המשכיר כל שלא הניח מי שישתדל להשכירו פטורין ממנו. אמנם אחר העיון הדבר נכון כיון דזה המערער באמת היה רוצה להשכיר ומיחה בהמשכיר א"כ שוב נתחייבו הם לשלם דא"ל דהוה מחילה בטעות וכמ"ש ס"ט הנ"ל דזה אינו דדוקא באם החצר לא היה קיימא לאגרא ביד הבעלים רק דזה שסבר שהוא שלו השכירו א"כ אמרינן דהוה מחילה בטעות דבאמת בודאי לא היה רוצים ליתן שכר אחר שהבעלים אינם רוצים להשכיר והחצר אינו עומד להשכיר אבל כאן מה בכך שהם לא רצו לשכור מיד זה הא אם היו יודעין הבעלים היו שוכרים מהבעלים וזה המשכיר עומד במקומו ושליחותא דידה קעביד ושפיר יצטרכו לשלם ודוק היטב. והנה כבר נודע קושית בעל אהע"ז דמה מועיל דנקיטי אגר ביתא בידייהו דלמא ערומי קמערימו דיראים שמא יצטרכו לשלם שנית ולכך נקטי אגר ביתא בידייהו ויהיו כשרים להעיד ולא יצטרכו לשלם וא"ל דיש להם מיגו דפרענו לך כמ"ש התוס' ותירוץ התוס' לא שייך בזה דהא אומרים שלא פרעו ואינם מתייראים שמא יזכה המשכיר דאכתי קשה דהא השתא דתקינו היסת ל"ש מגו דצריכין לשבע וכ"כ בזה הרבה דברים וכעת נראה דהנה המהריב"ל והמהרי"ט חלק חו"מ סי' פ' האריכו בזה דנוגעים פסולים להעיד אי דוקא בהנאת ממון או אפילו בהנאה בדרך רחוקה ונפלאה לא ידעו ע"ש והארכתי בזה בתשובה אך לפענ"ד היה נראה לפמ"ש הקצה"ח סי' ל"ז ס"ק ה' לחלק דיש שני מיני נגיעות יש שמעיד לעצמו בזה הנגיעה פסול מן התורה ויש שמעיד לאחר רק שהוא בשביל עצמו בזה בעי שכרו קרוב אבל כל שהוא בדרך רחוקה כשר דהו"ל רק כנוטל שכר להעיד ע"ש שהאריך. ולפ"ז לכאורה צ"ב בהא דפריך הש"ס בפשיטות דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי אמרי להו זילי הבו אגר ביתא להאי וקשה מה בכך הא יוכלו לקחת מהמשכיר מה שנתנו לו שכירות שגזולה היא בידו וא"כ ניהו שיצטרכו לדון עמו אבל סוף סוף יזכו בדין ואין כאן הנאת ממון רק נגיעה בדרך רחוקה ואין בו הנאת ממון וצ"ל כל דיצטרכו לשלם להמערער וכשמעידין שהוא של המערער הרי הם מעידין לעצמם שוב אף בדרך רחוקה ונפלאה פסולים ולפי זה זהו כשאינם רוצים לשלם אבל כל דנקיטי אגר ביתא בידייהו רק שאתה חושש שערומי קמערמו א"כ עכ"פ אינם מעידים לעצמם רק שיגיע להם הנאה והוה כמעידים בשביל עצמם בזה כל שלא יגיע להם הנאת ממון כשרים וז"ב כשמש ודוק היטב. ובגוף הקושיא שהקשיתי דמה בכך שיצטרכו לשלם הא יחזרו אחר המעות שפרעו להמשכיר לכאורה רציתי לומר דלפי מה דמבואר בסי' שס"ג דאם שכרו מזה בפחות ונודע שאינו של זה המשכיר יוכל המערער לקחת שכירות משלם כפי שווי הדירה א"כ הו"ל הנאת ממון ממש אבל כ"ז אינו שוה לי דמנ"ל ששכרו בפחות שיהיה חשוב נגיעה ובזה יש ג"כ ליישב ע"ד מ"ש דהו"ל דרך רחוקה ונפלאה. אמנם בגוף הקושיא נראה לפענ"ד דבר נכון דהנה כיון שאין כאן עדים שאינו של המשכיר ואדרבא הוא יש לו חזקה של שלש שנים רק שזה המערער טוען שאולי לא דרו בלילות ובאמת אי לא טעין לא טענינן ליה למר זוטרא ועכ"פ אינו צריך להחזיר השכירות שהוא מוחזק ויאמר שכדין השכרתי שהוא שלי ניהו דגוף הקרקע יצטרך להחזיר דקרקע בחזקת בעלים הראשונים הוא אבל מעות השכירות שתפס קודם שנולד הספק בודאי לא יצטרך להחזיר ושפיר הוו נוגעים גמורים וכאן הוה תפיסה ברשות שהרי נתנו לו שכירות מקודם וגם זה טוען ברי שהוא שלו ומהני ועיין בקונטרס התפיסות לאחי הקצה"ח בכללותיו ותמצא דבזה מועיל לכ"ע ובפרט שנגד השוכרים ודאי מועיל תפיסה שהם מחוייבים לשלם שכירות או לזה או לזה ואינם מוחזקין כלל.
8
ט׳איברא דעדיין צ"ע דלכאורה לגבי המערער שקרקע בחזקת בעלים הראשונים עומדת וא"כ הוא יכול לתבוע השכירות מהמשכיר שלו מגיע השכירות ונגדו לא הוה תפס ברשות ואחר שנולד הספק גם מבטל כיסו של חברו לא מקרי בקרקע ושכירות קרקע הרי הוא כקרקע וא"כ הוא חייב להמערער והמערער משועבד מדר"נ דגם בשכירות שייך שעבודא דר"נ וא"כ שוב אינם נוגעין דיכולים להוציא מהמשכיר מכח שעבודא דר"נ אך זה אם הם ישלמו להמערער ואם לא ישלמו מה שעבודא דר"נ שייך בזה והמערער טוען שהם ישלמו והרי גזל ובא אחר וגזל ממנו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואם כן יצטרכו הם לשלם. ומעתה שפיר משני הש"ס כגון דנקיטו אגר ביתא בידייהו ואמרו למאן נתבי' דאז שוב לא הוו נוגעים דמה בכך שישלמו להמערער הא שוב יהיה המערער משועבד מדר"נ וא"כ שוב יוכלו לתפוס לעצמם דהרי המערער יוכל לתבוע המשכיר ואז יצטרך להשיב להם מכח שעבודא דר"נ וכמו שכתבתי. ובזה מיושב היטב לשון הש"ס מי לא עסקינן דנקוטי אגר ביתא בידיהו ולכאורה מה פשיטות הוא שלא שלמו בזמנם השכירות להמשכיר ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דכבר שלמו להמשכיר מ"מ הם יוכלו להשתלם מהמשכיר מדר"נ ודוק היטב כי הוא חריף ועמוק.
9
י׳ולפענ"ד נראה עוד להוסיף דכאן שהעדים השוכרים לא יוכלו להוציא מיד המשכיר והמערער יוכל להוציא מהם אז כופין למערער שיוציא ויחזיר להשוכרים דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר ושוב שייך שעבודא דר"נ ודוק ועיין בנימוק"י בב"ב שהרגיש ג"כ בזה דהא המשכיר יצטרך להחזיר וכתב דלא ניחא להו למיקם בדינא ודיינא ות"ל שאני הרגשתי בזה בעצמי ועיין בש"ע סי' ק"מ ס"י באם אין המערער לפנינו דמותר לו להעיד ועיין בב"ח מ"ש דהוא כמו שמא יתעשר דל"מ נוגע בעדות ובט"ז הקשה מלוקח ראשון ולפמ"ש דכל שאינו מעיד לעצמו רק בשביל עצמו ל"ח א"כ כעת אינו מעיד לעצמו רק בשביל עצמו וכשר אלא דגם בלוקח ראשון קשה לפ"ז וצ"ל דבאמת שם הנגיעה קרובה ובכה"ג עכ"פ פסול מדרבנן וכאן שאין לפנינו מערער שוב ל"ח ועיין קצה"ח סי' שס"ג מה שהשיג על שלטי הגבורים ובאמת שגוף סברת הש"ג אינו מובן דהא עכ"פ הוא לא הניח למי שישכיר והא דהדר אצל ראובן ונמצא של שמעון דצריך להעלות שכר היינו בהניח מי שישתדל להשכירו ודוק
10
י״אוהנה שנת תרי"ג למדתי הסוגיא דחזקת הבתים הנ"ל ואמרתי לרשום מה שעלתה בדעתי בזה והנה בקושית דו"ז הגאון ז"ל דהיאך יתחייבו לשלם הא לא הניח איש שישכיר והו"ל זה נהנה וזה לא חסר. הנה לכאורה רציתי לומר דכאן מקרי חסר דהרי ע"י שדרו שלש שנים יש לזה חזקה שהבית שלו וא"כ שוב אין לך זה חסר גדולה יותר מזו דהרי המערער חסר עי"ז כל הבית וא"כ שוב צריכין לשלם לו השכירות אמנם זה אינו דאם לא העידו שהיה דר בו ג' שנים שוב לא היה לו חזקה להמשכיר והיה המערער לא חסר כלל ומלבד זאת השוכרים מה עשו לו חסרון והם חשבו שהוא של המשכיר ושכרו מאתו. אך נראה דהנה באמת הנמוק"י כתב בב"ק כ"א בהא דאמרו דחשיב זה נהנה וזה לא חסר דהא חסרו עכ"פ שחרוריתא דאשייתא וא"כ שוב מגלגלין עליו את הכל וכתב דנגד השחרוריתא שוב שייך משום שאיה ועולה הנאת השאיה נגד החסרון שחרוריתא ואם כן שוב הו"ל זה נהנה וזה לא חסר ולפ"ז כיון שהעידו שדרו בו ביממא ובליליא א"כ שוב על מה שהעידו על הלילות שוב חייבים לשלם דא"ל דהו"ל חצר דלא קיימא לאגרא דזה אינו דהרי עכ"פ חסרו מעט משום שחרוריתא דביתא דנשחר בלילה ולא שייך לומר דנגד זה שייך שאייה דזה אינו דהרי כיון דביממא הוו דרו א"כ שוב לא שייך שאייה וא"כ שוב חייבים על הלילות והו"ל נוגעים בעדותם וא"ל דאם לא היו מעידים על הלילות שוב לא חסרו שחרוריתא בלילות וא"כ שוב אינם נוגעין בעדותם דזה אינו דכל דעכ"פ דרו ביום לא שייך שאייה א"כ מה שדרו שלשה שנים ביום הוו נוגעים דאף אם לא היו דרים רצופים שלשה שנים ביום ג"כ לא היה שייך שאייה וחסרו לו שחרוריתא וא"כ זה לא הוה זה נהנה וזה לא חסר ושוב הוו נוגעים במה שמעידים שדרו בו יום ולילה. ובמה שהקשה באהע"ז בהא דאמרו דנקיטי אגר ביתא ואמרו למאן ניתבי' דדלמא ערומי קא מערמו וכבר פרעו להמשכיר רק שחוששין שלא יהיו נוגעין בעדותם ע"כ אומרים שלא שלמו לפענ"ד נראה דלא שייך ערומי קא מערמו דהא באמת אם לא יאמרו למאן ניתבי' א"כ היו יכולים לטעון על המשכיר אנן אגרינן מינך בטעות שחשבנו שאתה המשכיר באמת ובאמת הוא של המערער ואף שפרענו לך בטעות אינו מועיל כמבואר בסי' שס"ג ס"ט אבל אם לא פרעו ונקיטי בידם ואמרו למאן נתבי' אם כן גלו דעתם שרצונם לתת למי שיהיה השכר שלו ושוב חייבים אף דהוא חצר דלא קיימא לאגרא ודוק היטב. מיהו בפשיטות יש ליישב קושית דו"ז הגאון ז"ל דיש לומר דהעדים טוענים ששלמו כעת לאחר שכבר שמעו שזה מערער וא"כ לא שייך מחילה בטעות שלא היה להם לפרוע כעת להמשכיר כיון שכבר שמעו שזה מערער וא"כ שפיר הוו נוגעים בעדותם דכעת באמת יאמרו הב"ד לשלם להמערער דל"ש מחילה בטעות דלא הי' להם לשלם להמשכיר וע"ז שפיר משני דנקיטי אגר ביתא בידייהו ול"ש ערומי קמערמו דאם רוצים להערים מי ביקש מידם לומר ששלמו כעת והי' אומרים ששלמו כבר ואז הי' מחילה בטעות ודוק. מיהו יש לעיין דניהו אם שלמו כעת לא הוה מחילה בטעות היינו לגבי המשכיר אבל לגבי המערער יש להם טענה דלגבך הוה זה נהנה וזה לא חסר דאתה לא השכרת ולא העמדת שליח להשכיר. אך נראה כיון דהם עכ"פ שלמו להמשכיר לא שייך זה נהנה וזה לא חסר כיון דהם לא נהנו בחנם דבשלמא כשזה שנהנה אינו רוצה לשלם אמרינן זה נהנה וזה לא חסר כופין דמה איכפת לך במה שזה נהנה אבל אם זה שנהנה באמת שלם ולא נהנה בחנם א"כ שפיר טענינן כיון דאתה גלית אדעתך דרצית לשלם ולא להנות בחנם א"כ למה תשלם לאיש זר והלא מוטב שתשלם למי שהבית שלו ותקח מהמשכיר בחזרה הבית כיון דעכ"פ הוא בגזילה ואף דשלמת לו מכל מקום לא רצית לשלם למי שאין הבית שלו רק אם יתברר שהוא שלו ואם לא תחזור ומ"מ מחילה בטעות לא הוה כיון דכבר שמעת מהמערער לא הי' לך לפרוע עד שיתברר הדבר וז"ב ודוק היטב כי הדברים שמחים. והנה בהך דאמרו דנקיטו אגר ביתא קשה דכיון דדר שלשה שנים א"כ הרי שכירות משתלמת בסוף שנה וא"כ עכ"פ השכירות שלשת שנים הראשונים מסתמא פרעו מקודם ואיך נאמנים נגד החזקה דמסתמא פרעו שנה בשנה וצ"ל דהם אומרים שמתחלה שכרו שלא ישלמו רק לאחר שלשה שנים ודוק. והנה בטעם דזה נהנה וזה לא חסר דפטור וכופין נראה לפענ"ד דהוא כמו בפחות משו"פ אינו גזילה בישראל אף דזה נהנה מכל מקום כל דהוא פחות משו"פ דישראל מחיל מקרי לא חסר דחסרון הוא דוקא בשווי פרוטה ומזה נשמע דזה נהנה וזה לא חסר פטור. וזה לפענ"ד הטעם דמגלגלין עליו את הכל כל שחסר מעט משום דכל שחסר קצת שוב זה צריך לשלם מה שנהנה דהא לא מחל לו ושוב צריך לשלם כל מה שנהנה ממון חבירו. ובזה יש ליישב דברי התוס' בכתובות דף למ"ד ד"ה לא צריכא שכתבו אף דזה נהנה וזה לא חסר פטור מכל מקום כיון דשוין כ"ש חייב והביאו ראיה ממגלגלין עליו את הכל והמהרש"א תמה דשם החסרון פרוטה וכאן אינו שוה פרוטה ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דעכ"פ זה נחסר פרוטה אף שכעת אינו שו"פ מכל מקום ונתחייב בכל הפרוטה ודוק היטב:
11