שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:פ״זShoel uMeshiv Mahadura IV 3:87
א׳עוד תשובה לחכם הנ"ל
1
ב׳אשר שאל אותי בהא דאמרו בקידושין דף נ"ב דש"מ קידשה בגזל אינה מקודשת אפילו בגזל דידה וממאי מדקתני ושלהם היתה ושל שביעית טעמא דשביעית דהוה הפקר אבל שאר שני שבוע לא וע"ז הקשה דלמא בגזל דידה מקודשת מדקיבלתי' אחילתי' ורק דזה דוקא אותה שקבלה אחילתי' אבל אותם שלא קבלו לא היו מקודשות דהו"ל גזל ולכך הוצרך למנקט שביעית דהוא הפקר. והנה בפשיטות השבתי דבמשנה מבואר דא"ל כלכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחת ע"י כולם וכיון שאמר לכלם שיתקדשו בכלכלה זו היאך מקרי גזל דהא נתרצו לקדש אותן בכלכלה זו. וע"ד פלפול יש לומר בזה דהנה המלמ"ל נסתפק בפ"ז מהלכות אישות הלכה כ' באם אחד עשה שליח לקדש לו לאשה והלך הוא וקדשה קידושי דרבנן אם הוה שינוי בשליחות דיכול לומר לא רציתי רק שיהי' קידושי דאורייתא וכן בקידשה קידושי ספק דיכול לומר בקידושי ודאי הייתי רוצה ולא בקידושי ספק ואם נימא דמכל מקום מקודשת כמו שמסיק שם א"כ כאן כיון דאמרו ש"מ דהאשה נעשית שליח לחברתה ואפילו במקום שנעשית לה צרה ופירש הרא"ש דמיירי שהם עשו את האחת שליח לקבל בשביל כלם והיא שתקה א"כ כיון שעשו עכ"פ שליח לקבל הקידושין וא"כ עכ"פ קידושי ספק הי' דשמא יתרצו וגם דיכול לקדשה עכ"פ בחלק של אותה שמחלה ואף דיש לומר דאינו שוה חמשה פרוטות מכל מקום מקודשת מספק שמא שו"פ במדי ועפ"י שכתב ג"כ סברא הלזו וא"כ מהראוי הי' שיתקדשו כלם וע"כ דאין מקודשות כלם אפילו בגזל דידה וא"כ לכך ע"כ מוכרח להיות של שביעית דבשאר שני שבוע לא היתה מקודשת כלל. ובזה ממילא מיושב קושית הפ"י והפלאה דרב רצה להוכיח אפילו בגזל דידה ומשמע דגם בגזל דאחרים אינן מקודשות והיאך מוכח גזל דאחרים דל"ש לומר דידי שקלי מקודשת ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דאל"כ יקשה דאמאי לא יתקדשו כלם וגם אותה שקבלה הקידושין דאטו נתברר כל חלק למי הוא וא"כ כל אחת מקודשת בחלקה של חברתה וא"ל דהא הוה ספק דאין ברירה ודלמא מגיע לכל אחת שלה דז"א דעכ"פ קידושי ספק הוה ויכולה לעשות שליח לקדש אף קידושי ספק וכמ"ש וא"ל דאכתי מאי אמרו דבשאר שני שבוע לא והא ניהו דמיירי קודם יאוש מ"מ אטו בודאי לא נתייאשו וכל קודם יאוש הוה ספק דלא שמענו דנתיאש וא"כ הוה קידושי ספק דדלמא נתייאשו והו"ל יאוש ושינוי רשות ועכ"פ ספק קידושין הוה דזה אינו דהא באמת שלהם היתה והם ידעו היטב בעצמם שלא נתייאשו ולכך אינם מקודשות בשאר שני שבוע ודו"ק.
2
ג׳ומה שאמר לתרץ קושית האחרונים בהא דדייק הש"ס דאשה נעשית שליח לחבירתה ודלמא יעשו האחיות א' מהם שליח לקדש והם לא נעשו צרות דשתיהן אינן מקודשות וע"ז אמר דא"כ מהראוי שחברתה תתקדש דהיינו אחותה דלא הוה קידושין שא"מ לביאה דע"כ לא קידש לשתיהן דא"כ לא היתה נעשית שליח דהוה נעשית צרתה וע"כ דלא קידש אותה רק חבירתה דהיינו אחותה. אם כי דבר חכמה אמר אבל זה דוקא למ"ד קידושין שאמ"ל לא הוה קידושין אבל לאביי לא מוכח מידי דאף דאמר הראויה לביאה ולא תהיה ראויה לביאה דלמא קידש אותה ולא אחותה והיא ראויה לביאה ורק דכיון דקידש שתיהן אינן ראויות לביאה א"כ לא מוכח מזה דלא קידש אותה ושפיר הקשו דלמא אחת מהאחיות נעשית שליח דע"כ תתקדש אחותה דזה אינו דמכל מקום אינה ראויה לביאה דלמא קידש אותה וא"ל דא"כ לא הוה קידושין כלל דהא נעשית צרתה דזה אינו דעכ"פ ראויה לביאה הוה אם יתרצו ושפיר קידשה והרי הש"ס לא חשב הך דקידושין שא"מ לביאה משום דמספקא ליה אם כרבא או כאביי ויש לפקפק בזה דאף לאביי מצי לאשכוחי וצ"ע בזה. אמנם בגוף הדבר דקידושין שאין מסורין לביאה לא הוה קידושין דיליף לה רבא מהא דכי יקח איש אשה ובעלה לכאורה אינו מובן הטעם דלמה לא יהיה הקידושין קידושין אף שאינו חזי לביאה והרי באמת אביי חולק וקיי"ל כאביי אבל סברת רבא נראה לפענ"ד דבר חדש דהנה ענין הקידושין הוא שתי ענינים שאוסרה על כל העולם ומקדשה לעצמו שתהיה מותרת לבעלה והנה כבר נודע מ"ש הר"ן בנדרים דף למ"ד דאשה לא כל הימנה שתכניס עצמה לרשות בעלה דהתורה אמרה כי יקח איש אשה ולא שתלקח אשה לאיש ומהא דאמרה הרי אני מאורסת לך אינה מקודשת ורק שהיא מסכמת לקידושי האיש והרי היא מבטלת עצמה ודעתה ורצונה ומשוי נפשה כהפקר והבעל זוכה כזוכה מן ההפקר ע"ש. ולפ"ז נראה לי הדבר ברור דל"מ אם נימא כחד פירוש של רש"י בנדרים דף מ"ו ע"ב דרבא ס"ל אליבא דר"ז דמה"ת אינו הפקר עד שיבא לרשות הזוכה א"כ כאן דהוה קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ אינה נכנסת לרשות הבעל דהרי אסורה לו ובמה נכנסה לרשותו ולא הועילו הקידושין כלל רק שנאסרה על העולם כלו וכל שנאסרה גם לו במה זכה בה דהא היא נעשית הפקר והבעל זוכה בה ומה זכה בה כל דלא נכנסה לרשותו שאסור לו לבא עליה ואף אם נימא דלא בעינן דאתי לרשות זוכה היינו דעכ"פ נתברר ההפקר והוא זכה בו אף דלא נכנס לרשות זוכה אבל כאן דאמר אחת משתי אחיות מקודשת לי א"כ לא נתברר מי הפקירה עצמה וא"כ איך אפשר שיזכה בה כמי שזוכה מן ההפקר דהפקר יכול להכניס הדבר לרשותו וכאן כיון דאינה מותרת לו ל"ש שנעשית הפקר ולא זכה בה הבעל וז"ש דכתיב כי יקח איש אשה ובעלה והיינו דהוא צריך שיזכה בה כזוכה מן הפקר וכל שאסורה לביאה הרי לא זכה בה ובמה נכנסה לרשותו וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שהקשו דא"כ כל ח"ל דאינן ראויות לביאה ואפ"ה הוה קידושין וכתבו לחלק היכא דהאיסור בא ע"י קידושין הוא דלא מקרי קידושין כל שאמ"ל משא"כ ח"ל דגם בלי הקידושין אסורה לו ודבריהם תמוהין בין לתירוצם דא"כ מחזיר גרושתו דכ"ע מודים דאם בעל ולא קידש דאינו לוקה מאי איכא למימר א"כ עיקר האיסור בא ע"י הקידושין ולשיטת הרמב"ם דכל ח"ל אינו לוקה אלא א"כ קידש בתחלה מא"ל וכבר האריך בזה הרב המקנה בחידושיו שם ע"ש.
3
ד׳ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין קושית התוס' דלכאורה אין התחלה לקושיא דהא שאני ח"ל דגלי קרא וכי תהיין לאיש וכבר תמה בזה הפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהכי קושית התוס' דאיך אפשר שבח"ל תפסי הקידושין והיאך יזכה בה דהא היא נעשית הפקר ואין בה כח להקנות עצמה לבעל רק דזוכה מן הפקר וכל דאסורה בביאה לא מקרי זוכה מן הפקר דהיאך שייך זכייה בדבר דאסור לו אח"כ להנות ממנה והא אינה ראויה לביאה וא"כ ניהו דהתורה גלי דקידושין תופסין אבל הדבר צריך טעם דהא אינו גזירת הכתוב דבעינן קידושין המסורין לביאה רק מצד הסברא דכל דל"ח לביאה היאך שייך זכייה בה כל דלאחר הזכייה תאסר עליו לא שייך שזוכה מן ההפקר וע"ז חידשו התוס' דשאני התם דלאו מכח הקידושין בא והיינו דבשלמא בדבר שבא ע"י הקידושין איך שייך לומר דזוכה מן ההפקר והא אחר ההפקר אדרבא אסורה ובמה יזכה בה ואדרבא הקידושין לא הועילו להתיר שום דבר רק לאסרה עליו ועל כל העולם אבל בח"ל ניהו דאסורה לו אבל הקידושין שפיר הועילו דשפיר יש לו זכייה בה וארי' דאיסורא רביע עלי' וזה לא בא מצד הקידושין ובכה"ג שייך זכייה וכבר כתב הר"ן באלפסי בע"ז דף מ"ג בהא דאמרו דלמא מגבה לה והדר מבטל לה והקשה הר"ן הא לא שייך זכייה בא"ה וכתב כיון דקודם שזכה בה מותרת לא מועיל הזכייה להוסיף באיסור וכתב דמכאן נלמוד לחמץ בפסח דיכול לזכות בו שיעבור עליו ע"ש. ומעתה מיושב היטב קושיא הנ"ל דבמחזיר גרושתו או כל איסורי לאוין לשיטת הרמב"ם דאם בעל בלי קידושין אינו לוקה ואם נימא דגם איסור אין בו א"כ קודם הקדושין מותרת לו שפיר מועיל הזכייה על ידי הקידושין להוסיף באיסורו משא"כ בסתם קידושין דקודם היתה מותרת לו וע"י הקידושין שלא בירר למי קידש א"כ לא שייך שזוכה בה דמה יזכה כיון שע"י הקידושין נאסרה דבשלמא בח"ל ובמחזיר גרושתו דע"י הקדושין נתוסף איסור שפיר שייך זכייה להוסיף איסור וכמ"ש הר"ן בע"ז ובחמץ בפסח דיכול לזכות בה וגם לשיטה התוס' בכל ח"ל דאסורה בלא"ה שפיר שייך דיתפסו הקידושין להוסיף איסור בשביל הקדושין משא"כ בזה דעל ידי הקידושין נאסרה ולא מוספת איסור וא"כ מה שייך זכות בזה וז"ב מאד ודוק היטב כי חריף הוא. ובזה מיושב מה שהקשה הפ"י על הרי"ף והרא"ש שפירשו דקידושין שאין מסורין לביאה היינו כגון שאמר אחת מבנותיך מקודשת לי והקשה הוא דבכה"ג כיון שתלה בדעת האב א"כ בתולה בדעת אב הוה כתולה בדעת אחרים ע"מ שירצה אב ואמרינן ברירה והוה למפרע קידושין ולפמ"ש אתי שפיר דבכה"ג דלא בירר בשעת הקידושין שפיר לא זכה בה עכ"פ בעת הקידושין ולא הוה קידושין כלל דבשעת קידושין לא הפקירה עצמה לו כיון דנאסרה לו ולא שייך קידושין כלל וכמ"ש וע"ש בפ"י בחידושיו לתוס' שם במ"ש בכוונת הרי"ף ע"ש במ"ש לחלק בין אומר אחת מבנותיך מקודשת לי ובין אומר בתך מקודשת לי והביא דברי רבינו סעדי' גאון שהביא הב"י סי' ל"ג דבזה אף רבא מודה דהוה קידושין. ובאמת לפענ"ד בזה לכ"ע אינו קידושין דבאמת כבר נודע מ"ש התוס' רי"ד דל"ש כאן ענין ברירה דהא לא אמר איזה שירצה ועיין בקצה"ח סי' ס"א ובאבני מלואים שביאר דבכה"ג שלא תלה באיזה שירצה או שארצה אף למ"ד יש ברירה לא שייך ברירה דבעת הקידושין לא אמר מה שירצה לברר והוה קידושי ספק ע"ש וא"כ באומר בתך מקודשת לי ולא תלה הדבר באיזה מהבנות שירצה או שירצה אב מה שייך כאן לומר דהוברר למפרע הא לא תלה כלל במה שיברר ולפמ"ש גם זכייה לא שייך בזה דמה זוכה והא לא נתברר ענין הזכייה ובחידושי אמרתי ראיה לזה מהא דכתב רבינו פ"ח מכלים הט"ו אמר לאומן עשה לי ב' זוגים אחד לדלת ואחד לבהמה וכו' שניהם מקבלין טומאה ומקורו מתוספתא דכלים ובאמת ר"ש פליג ומטהר עד שיפרישם וא"כ מדוע סתם רבינו דטמאין והא בדרבנן אמרינן ברירה ונימא דהוברר למפרע וכבר תמה בזה בקרבן עדה בירושלמי פ"ג דגיטין ה"א שם מובא התוספתא הלז ע"ש כי אינו לפני כעת ולפמ"ש א"ש דשם לא שייך ענין ברירה ואף למ"ד יש ברירה כל דלא תלה במה שיברר אח"כ לא שייך ענין ברירה כמ"ש התוס' רי"ד הנ"ל ובירושלמי לא אמרו רק להיפך דלר"ש דס"ל דגם בזה טהור ואמרינן ברירה מכ"ש בגט אבל לא להיפך דלת"ק באמת לא שייך ענין ברירה בזה ודוק
4
ה׳והנה בהא דאמרו ואידך מאי הוא קידושין שאין מסורין לביאה ונחשבה משום דמספקא ליה אי כאביי או כרבא והקשה הפ"י כמה קושיות וכתב דהספק הוא אי טעמא דמתניתין משום קידושין שאין מסורין לביאה וא"כ אף באחת מאחיות נמי אין מקודשת או דלמא טעמא דמתניתין משום דכל שאינו בזה אחר זה אף בב"א אינו ע"ש וע"ז שאל אותי אברך אחד מפה לבוב דמאי מספקא ליה הא באמת הקשו כלם כיון דהוה פירות שביעית הוה עבירה וכתבו דמיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לאחריני ובזה אמרינן דיש שליח לדבר עבירה ולפ"ז הא משנתינו סתם איירי בין שאחת מהאחיות קבלה הקדושין או אחת מהאחרות והנה כבר נודע שהתוס' רי"ד הקשה מ"ש איסור חל על איסור דבבת אחת חיילי וכתבו דשאני כאן דממ"נ הי מינייהו מפקת הי מינייהו עיילית ולפ"ז באם אחת מהאחיות קבלה דא"א שיהיו שתיהן וא"ל דהי מינייהו מפקת דבאמת אין שליח לדבר עבירה רק מכח מיגו דזכי לנפשיה וא"כ ע"כ היא מקודשת ושוב ע"כ אחותה אינה מקודשת ושוב לא שייך כל שאינו בזה אחר זה אפילו בב"א אינו דהא כאן ג"כ הוה בב"א וע"כ האחות מפקת דהיא מוכרחה להתקדש וכמ"ש והנראה לי בזה דהנה גוף סברת תוס' רי"ד צ"ב דמה סברא היא זו ומצאתי שהדבר מבואר בתוס' בכורות דף י' דסברת כל שאינו בזה אחר זה גם בבת אחת אינו הוא דוקא כל שתלוי במעשה כמו במקדש אחת משתי אחיות וכדומה אבל בקדושה הבאה מאיליה לא דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מניהו מפקת ע"ש ולפ"ז מבואר סברת התוס' רי"ד דכל שחלו האיסורים בב"א לא במעשה בא רק שממילא חלו שני איסורים ע"י מעשה אחת כמו קדושה הבאה מאיליה דאע"ג דהי מינייהו עיילית הי מינייהו מפקת וז"ב. ומעתה כאן בקידושין דתלוי ע"י מעשה שצריך לקבל שתיהן א"כ אף דנודע מי ומי המתקדשת כל שלא יוכל להיות בזה אחר זה אף בבת אחת אינו ושניהן בודאי לא יוכלו לחול ואף דיש לומר דתחול לאחת בלבד זה א"א דשאני שני איסורים דשניהם חלו בבת אחת והוה כקדושה הבאה מאיליה אבל כאן דשניהם אי אפשר לחול והוא קידש שתיהן ולא תלו וז"ב מאד (ובזה מיושב מה שהקשו דלמא מיירי שקבלה אחת משתי אחיות הקדושין דזו לא נעשית צרה לחברתה דנאסרת חברתה וגם לשאר הנשים דשניהן אינן מקודשת דממ"נ אם קידש לשתיהן או לא קידש רק אחת לא שייך לומר דלא נעשית צרה לחברתה דכיון דהם לא נתקדשו) והנה בהא דאמרו ש"מ המקדש בפירות שביעית מקודשת כתבו התוס' דאע"ג דאסור לקנות מהם חפץ כדכתיב לאכלה ולא לסחורה ה"מ לכתחלה אבל בדיעבד המקח קיים. ושאלני תלמידי המופלא כמר מענדיל ני' דהא משמע מדברי התוס' דהוא מן התורה כדכתיב לאכלה ולא לסחורה א"כ אין נ"מ בדבר שאסור מן התורה בין לכתחלה בין דיעבד. והנה מ"ש דלאכלה ולא לסחורה הוא מן התורה אמת נכון הדבר שכן חשבו הרמב"ן במ"ע ששכח הרמב"ם ובמצוה ג' חשבו למ"ע ועיין מלמ"ל פ"ו משמיטה ובאמת לאכלה ולא להפסד הוא ג"כ לאו הבא מכלל עשה ועיין שו"ת הריב"ש סי' פ"ז ובמגלת אסתר מ"ע ג' שם ובתוספת יוה"כ למהרמב"ח ביומא דף פ"ז ע"א שם ועיין בתוס' סוכה דף ל"ט ובר"ה סוף פ"ק אמנם כוונת התוס' היא כפשוטו דבדיעבד כל שעבר ומכר בסחורה פירות שביעית המקח קיים כדין כל מקח שנעשה באיסור שהמקח קיים כמ"ש בש"ע חו"מ סי' ר"ח ועיין סמ"ע וש"ך שם ועיין בתוס' ע"ז דף ס"ב ד"ה נמצא דמשמע קצת דאינו רק מדרבנן ודוק. והנה אעתיק כאן מ"ש בתשובה לק"ק נייטרא להרב מוה' עקיבא קליין ני' במעשה שהי' שאחד קידש אשה ואח"כ נתגלה שהמעות קידושין היה גזל ביד המקדש שגזל מאביה של האשה המתקדשת וכבר מת אביה קודם הקידושין והאשה הוא היורשת וכיון דהמקדש בגזל לאחר יאוש הוה קדושי דרבנן כמבואר סי' כ"ח ס"א בהג"ה א"כ שוב יוכל להיות קידושי תורה כמו במעמ"ש לרי"ו והאריך בפלפול ע"ז. והנה באמת הב"ש שם ס"ה וא"ו מחלק בין דברי הרי"ו לגזל אחר היאוש ואני בתשובה הארכתי ג"כ לחלק בין אם חדשו קנין מה שלא מוזכר בתורה כלל כמו מעמ"ש שוב יוכל להיות כל שכבר חדשו הקנין שיהיה נעשה ק"ת ע"י הפקר ב"ד אבל אם בתורה מוזכר שלא יועיל ורבנן תקנו שיועיל שוב לא שייך דנעשה ק"ת דהרי אדרבא מה"ת לא מועיל.
5
ו׳ובזה ישבתי דברי הרמב"ן במכירת שטרות מקושית הפ"י לענין מעמ"ש דקתני מקודשת והארכתי בזה בתשובה לענין הפקר ב"ד הפקר וא"כ עכ"פ כאן לא הוה רק קדושי דרבנן
6
ז׳והנה בגוף הדין לכאורה לפמ"ש השאלה שהי' במעות אין מקום לשאלה דאטו באותן מעות קדשה וגם אם קדשה באותן מעות הרי יכול להשיב מעות אחר בעדו ואין כאן שום בית מיחוש ועיין ט"ז סימן תנ"ד ס"ק ד' באו"ח. מיהו יש לומר בגזל כיון דאם איתא בעין צריך להחזיר לו אותן המעות שגזל בעין שוב אינו שלו לקדש בו. מיהו יש לומר כיון דעכ"פ נתייאש וניהו דל"מ יאוש לבדו וכדאמרו בב"ב דף מ"ד ניהו דמגופיה מייאש מדמי מי קא מייאש עכ"פ מאותה מטבע ייאש עצמו שוב מועיל לקדש בו דהא יכול להשיב מעות אחר. אך לפ"ז גם אם קדשה בחפץ גזול עכ"פ מגוף החפץ נתייאש רק מדמי החפץ לא נתייאש ושוב הוה כשלו שיכול לקדשה בזה ועיין ח"מ וב"ש בסי' כ"ח ס"ב דגם במעות שייך דידי שקלת וצ"ע. והנה מ"ש מעלתו דכאן יש לומר דהוה יאוש ושינוי רשות דהרי גזל מאביה אלא דכיון דלא היה לאב יורש כ"א אותה שוב הו"ל כמו גזל דידה לפענ"ד זה אינו דהא כל שגזל בחיי אביה והאב נתייאש הרי לא הי' ברשותו של אב וא"י להוריש לבן כמו שא"י להקדיש בגזל ונתייאשו הבעלים וה"ה דא"י להוריש כמו דמבואר בחו"מ סי' ער"ו דא"י להוריש דבר שאין לו בו רק טובת הנאה ואף לדעת הש"ך שם דבישנו תחת ידו יכול להוריש אבל כל שגזל ממנו פשיטא דא"י להוריש וה"ה כאן וע"ש בקצה"ח ובתשובה הארכתי ומ"ש מעלתו בענין הפקר ב"ד דל"ש כל שיש לו כח לבעלים הראשונים והביא דברי התוס' ביבמות דף פ"ט וה"ה לאחר יאוש דיאוש לא מועיל עד דאתי לרשות זוכה והאריך בזה בפלפול לפענ"ד אינו כן דל"ד למ"ש התוס' דשם גם לאחר שיהיה הפקר חשוב לבעלים הראשונים ולא שייך הפקר ב"ד אבל כאן ניהו דכ"ז שלא יצא לרשות אחר לא מועיל היאוש מ"מ ברשות הבעלים אינו לאחר שנעשה הפקר ב"ד. ובאמת ששמחתי בפלפולו אבל לדינא נראה לפענ"ד דלא הוה קדושין כלל כיון שהיא לא נתייאשה מהמעות א"כ יכולה לומר דידי שקלת מיהו יש לומר כיון דיאוש של"מ הוה יאוש א"כ כל שלא ידעה מזה שגזל לאביה בודאי נתייאשה ואינה יכולה לומר דידי שקלת ואף דכאן לא שייך ענין שדיך דהא לא ידעה כלל מכל מקום בלא"ה הא נתייאשה שלא ידעה וע"כ לפי מה שהעלה הב"ש דהוה ס"ק ה"ה בזה הוה ס"ק דרבנן ועיין בישועת יעקב ריש סימן ל"ו מה שהקשה מהך דקדושין נ"ב על המלמ"ל שהבאתי למעלה ולפענ"ד ל"ק כלל דשם כל דעמדו וראו מה שקבלה בשביל כלם אם כן ל"ש דלא נתרצו על קידושי ספק דהא נתרצו להתקדש בכלכלה זו אף שלא יהיה בו שו"פ לכל אחת ודוק.
7
ח׳והנה בשושן פורים תרי"ד הגיעני תשובה מהמופלג מוה' ראובן ראפפורט מק"ק טארניפאל במה שאירע שם מעשה בענין קדושין והוגבה עדות בשלשה ובא ר' הלל בער והעיד בזה"ל שהבחור אלטר איז גיוועזין ביא מיר אין שטיב ביום א' תרומה איז אהן גיקומין הבתולה ציפא בת ר' יהודא ליב אין זאגט צו איהם וואס לאסט איר מיר אמתנה לאז מיר זיך גיזעגנין האט ער ארויס גינעמין אצוואנציגר אין האט איר גיגעבין אין דער האנד האט ער גיזאגט הרי את מקודשת לי האט זיא זיך זייער דער שראקין אין האט אגישרייא גיגעבין אוי ווייא מיינע יאהר עס האט גירויערט פין דעם געבין ביז אין זאגין הרי את מקודשת לי עטליכע מינוטין אין זיא האט נאך גיהאט דעם צוואנציגר אין דער האנד כ"ז העיד ר' הלל בער ובא עה"ח במסה"ק יום ב' ער"ח אדר תרי"ד. שוב בא לפנינו ר' מרדכי בר' אליעזר ואמר בתו"ע איך בין גיוועזין בעזאממן מיט ר' הלל בער אין הבחור אלטר איז אויך גיוועזין איז אריין גיקימין הבתולה ציפא אין האט גיזאגט להבחור אלטר דיא ווילסט אוועק פארין וואס לאסטי מיר איבער איז ער גיגאנגין אין האט איר גיגעבין איין צוואנציגר כסף האט זיא איהם צו גינעמין דער נאך האט גידוירט זעקס מינוטין האט ער צו איהר גיזאגט הרי את מקודשת לי אין גיזאגט צו אונז אתם עדים האט דיא בתולה אגישרייא גיגעבין אוי ווייא מייני יאהר אין הבחור איז תיכף אוועק גיגאנגין כ"ז העיד בתו"ע ואליו"ע ובא עה"ח במסה"ק יום ה' ב' אדר תרי"ד וע"ז כתב מעלתו שהבתולה מכחשת שלא נתן לה כלום ומה שצעקה היא מפני שסברה דבדיבור בעלמא היא מקודשת. והנה מעלתו כתב שבתחלה העידו עדים שא"ל מה תתן לי מתנה או נידיזנע קודם נסיעתך ולאחר כמה רגעים חזרו ואמרו שא"ל מה תתן לי קודם נסיעתך וע"ז כתב מעלתו שהוה חזרה והנה בגב"ע רואה אני שלא כדברי מעלתו רק שר' הלל בער אמר שא"ל וואס לאסטי מיר אמתנה ור' מרדכי אמר שא"ל וואס לאסטי מיר איבער אמנם לפענ"ד אין בזה סתירה כי גם בסתם שא"ל דיא ווילסט אוועק פאהרין וואס לאסטי מיר איבער ג"כ הכוונה לשם מתנה והיינו נידיזנע דהיינו מתנה וזה רגילות כשנוסע אחד מאוהבים מניח נידיזנע בתורת מתנה ואם כן יפה כתב מעלתו מדברי הש"ע סי' כ"ז ס"ג בהגה"ה דצריך לחזור ולטלו ממנה ולחזור ולקדשה ועיין בח"מ ומ"ש הט"ז והב"ש עיין בלח"מ פרק א' מגירושין הלכה ט' דמחלק דכל שנתן בסתם הכוונה לשם מתנה או משום מלוה והמקדש במלוה אינה מקודשת וא"כ לכך צריך לחזור ולטלו ממנה ודוק וא"כ שוב אף בסתמא אינה מקודשת. ולפענ"ד הדבר ברור דאף בסתם לא לשם פקדון קבלה דכל בסתם הרי לא קבלה עצמה לשמור ולא נתחייב בשמירה כ"א שיקבל עליו תורת שמירה וכאן לא נתכוונה וגם כיון דעכ"פ יש ספק אם בסתם הוא לתורת מתנה א"כ עכ"פ מספק אין להוציא מידה דשמא כוון לשם מתנה וא"כ שוב לא קבלה תורת שמירה ע"ז וז"ב. ובלא"ה נראה לפענ"ד דאף אם נימא דלשם פקדון יהיב לה יותר מש"ח לא הוה.
8
ט׳והנה בהא דאמרו בב"מ צ"ד מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך במאי בדברים והקשה בשיטה מקובצת בשם הקדמונים והלא שכירות א"צ קנין וכתב הרשב"א וז"ל דבאמת ש"ח מהראוי שיפטור לגמרי דל"מ אדם שיתחייב בדיבור בעלמא דלא נהנה מן הדבר ורק מפני שזה סמך על שמירתו ע"כ חייבתו התורה ולפי"ז כאן שזה לא סמך על שמירתו שהרי לא פירש לו לשם פקדון ויכול לפטור עצמו ולומר בתורת מתנה היא וא"כ ניהו דאנן מספקא לן אם כוון לשם מתנה או לשם פקדון עכ"פ זה לא סמך דעתו ע"ז דהרי כל דבר שאנן מספקא לן פשיטא דזה לא ידע ומה גם שהוא ע"ה וא"כ שוב לא מתחייבת בדברים בעלמא כמ"ש הרשב"א וע"כ לפענ"ד הדבר ברור דהוה או מתנה או הלואה וא"כ לא חלו הקידושין וז"ב ודוק היטב. ומ"ש מעלתו דכיון דלשיטת הש"ך בסי' ע"ג יכול להוציא המעות כל שהוא מעות מותרים וגם להח"ץ אפשר דבכה"ג כל שלא פירש בהדיא לשם פקדון יכולה לשנות המעות ולתת אחר בעדו וא"כ אף דהוה פקדון מכל מקום להוצאה נתנה והוה הלואה הנה לא נהירא דכל הטעם דהמקדש במלוה אינה מקודשת הוא משום דאותן מעות ניתן להוצאה והנאה כבר עברה ובמה מקדשה וא"כ כאן ניהו שהיתה יכולה להוציא אבל הוא נתן לשם פקדון ואף שרשאית להוציא מכל מקום היתה חייבת לתת מעות אחרת בעד זה וא"כ הוה להוצאה חדשה שא"צ להוציא ולתת מעות אחרות ולא גרע מהנאת מחילת מלוה ומכ"ש כאן דמוחל הפקדון ומה בכך שהיא עשתה מלוה עלי' אבל יש לה הנאה מחודשת. והנה בסי' כ"ח ס"ה בהג"ה אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא ביקש ממנה שתחזיר לו ולא רצתה ואח"כ אמר הרי את מקודשת לי ושתקה ל"מ והאריך הב"ש אם אמרה הן מה דינו אם נימא דמה דאר"י שניהם א"י להקדישו היינו כ"א לבד א"י להקדיש לא שניהם ביחד ע"ש ובא"מ ולכאורה צ"ב דא"כ בגזל דידה אמאי אינה מקודשת לרב והא כיון שנתרצית להתקדש הוה כנותנת לו המעות ושניהם יכולין להקדיש. אך באמת הא מיירי בלא שידך כדמוקי בדף כ"ב שם וא"כ לא נתרצו שניהם דהיא באמת רצתה לקבל מה שגזל ממנה לפרעון גזלה. ובאמת לפענ"ד לשון דר"י שניהם א"י להקדיש משמע דאף שניהם ביחד א"י להקדיש. ובזה יש לי ליישב הא דאמרו בדף כ"ג א"ל מי אמר רב הכי ופריך והוא לא אמר והאמר ר"י גזל ולא נתייאשו וכו' זה לפי שאינו שלו וכו' הכי קאמר מי אמר רב כוותי והוא תמוה ועיין בתוס' שם. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת לענין קידושין מסתבר טפי דעכ"פ להגזלן עצמו ודאי מועיל אף שא"ב כמ"ש בא"מ שם ס"ק י"ג וכ"כ בשו"ת שאגת סי' צ"ב דאף דל"מ הפקר כל שאינו מופקר לכל מכל מקום לזה הגזלן מועיל היאוש ולפ"ז בקידושין יותר מסתבר דמועיל ואפ"ה ס"ל לרב דאינו מועיל רק שיש ספק אם מיירי בשדיך או לא שדיך וא"כ זה שמתמה מי אמר רב כוותי. ובזה יש ליישב קושית התוס' וע"ד שכתבו התוס' דר"י באמת אמר דשניהם ביחד א"י להקדיש וא"כ ממילא דיש לומר דס"ל דבגזל דידה אינו מועיל הקידושין והש"ס נסתפק בכוונת ר"י אי מיירי בכל אחד לבדו או בשניהם ביחד וע"ז משני דמי אמר רב כוותי והיינו דאפשר דרב ס"ל יותר מזה דאף להקדיש יכולין שניהם להקדיש.
9
י׳ובזה י"ל הא דפריך מקדשה בגזל בחמס או שחטף סלע מידה דמקודשת ומשני בגזל דידה והדבר תמוה דאכתי קשה לרב דמדייק מהמשנה דאף בגזל דידה אינה מקודשת וכדמקשה בתר הכי וצ"ל דהקושיא קאי על ר"י ועדיין קשה הא רב ס"ל כוותי' ולפמ"ש י"ל דהש"ס מקשה ממנ"פ להס"ד דתרתי מילי הוא א"כ ממנ"פ למה גנב וגזלן מקודשת דהא אינו שלו וא"ל דמיירי בגזל דידה דהרי ר"י ס"ל דשניהם א"י להקדיש אף ביחד וה"ה בקידושין וע"ז משני דמיירי בגזל דידה ויש חילוק בין גזל להקדש וכמ"ש וע"ז מקשה דא"כ לרב דאף בקידושין ס"ל דא"י להתקדש קשה וע"ז משני הא בשידך הא בלא שידך. ובזה יש ליישב מה שהקשו התוס' מה קמ"ל ר"י דא"י להקדיש ולפמ"ש י"ל דקמ"ל דאף שניהם ביחד א"י להקדיש ולכאורה צ"ב דמה מועיל בגזל דידה שידך דניהו דמדקבלתי' אחילתה הא אם נתייאשה כבר שוב א"ב ואינו שלה ואיך יכולה לתת במתנה הא היא כבר נתייאשה והו"ל הפקר ואף דלגזלן בעצמו מועיל מכל מקום לא שייך מדקבלתה אחילתה דהא כבר אינו שלה ומתנה בעלמא הוא דקא יהיב לה אבל באמת לרב דס"ל יאוש כדי קני ע"כ דהכא מיירי בלא יאוש ושפיר מקשה הש"ס. ובזה יש ליישב מה שהקשה אחד מהתלמידים דבדף י"ג פלפל הש"ס מנ"ל דיש חילוק בין שדיך ללא שדיך וקשה הא מוכרח דאל"כ יקשה מתניתין על הברייתא וכדמשני הכא לרב ולפמ"ש יש לומר דדוקא לרב לשיטתי' קשה ולא לדידן ודו"ק.
10
י״אוהנה הפ"י חידש דבגזל דידה אף לאחר יאוש ל"מ דניהו דמגופי' דחפץ מייאש אבל מדמי מי קא מייאש ע"ש ולפ"ז נראה לי דזה דוקא היכא שגזל מידה חפץ אבל אם חטף סלע לא שייך דמדמי לא קא מייאש דמה נ"מ בין סלע זה לסלע אחר ולפ"ז יקשה מ"פ מחטף סלע הא חטף סלע בגזל דידה ודאי מקודשת והיא קושיא נפלאה. אך באמת לרב שפיר פריך דלאחר יאוש קני לרב לשיטתו. ובזה ממילא מיושב קושיות האלו וע"ד שכתבתי דבאמת יש לחלק דהיכא שחטף סלע כל דנתייאש לגמרי נתייאש דלא שייך מדמי לא קא מייאש דמה נ"מ בין זה לזה ורק דלרב לא מיירי אחר יאוש דיאוש כדי קני וא"כ לדידן אין הכרח לחלק בין שדיך ללא שדיך וכמ"ש.
11
י״בובזה מיושב דלא פריך תיכף על רב דיש לומר דע"כ לא קאמר רב רק בגזל חפץ ופירות דיש לומר מדמי לא קא מייאש אבל בחטף סלע לא רק אח"כ פריך על רב דלשיטתו דס"ל יאוש קני אי אפשר לאוקמא לאחר יאוש וכמ"ש ודוק:
12