שואל ומשיב מהדורא רביעאה ג׳:צ׳Shoel uMeshiv Mahadura IV 3:90
א׳לחכם אחד מק"ק בראדי.
1
ב׳על דברת הח"מ סי' ל"ח ס"ק מ"ט שכתב שלכך צריכה גט משניהם לפי שיש חשש שמא על סמך תנאו בעלו וסבור שיתקיים התנאי ולא הוה בעילתו בעילת זנות ולפ"ז אם קודם שבעל נתייחד עמה בפירוש על תנאו הראשון א"צ גט. וע"ז כתב מעלתו דבכתובות דף ע"ב מבואר להיפך דבהריני בועל לך ע"מ שירצה אבא דאמרו בש"ס והא הכא דכטעות אשה אחת דמי ופליגי ופרש"י דפליגי אם אדם עושה בעילתו בעילת זנות הרי דאף בנתייחד בפירוש שהרי אמר הריני בועלך ע"מ שירצה אבא אמרינן דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה באמת לא על הח"מ יקשה כן כ"א על הגהת אשר"י ורמזו הח"מ שם דכתב בהדיא כן דבכה"ג אין צריך גט יקשה מהש"ס אך לפענ"ד נראה דלק"מ דכל הטעם של הח"מ דבכה"ג א"צ גט דהרי חזינן דהתנה כן בפירוש וא"כ אמרינן דאף שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות מכל מקום הוא סבור שיתקיים התנאי ולא יהיה בעילתו בעילת זנות דגם בסתם מספקא לן בזה ולכך צריכה גט משניהם ולכך בהתנה בפירוש בודאי אמרינן דהתנה באמת כן וסבור שיתקיים התנאי אך לפ"ז זהו בתנאי שבידו לקיים או שבידה להתקיים וסבר שתתקיים התנאי ולא הוה בעילת זנות אבל בתנאי שאין בידה כגון ע"מ שלא יהיה עליה נדרים ומומין דאם היה עליה שוב אין ביד איש לבטל התנאי שלא היה עליו א"כ בכה"ג לא שייך לומר דסבר שנתקיים התנאי דלא הוה בידה ולכך ודאי לא עשה בעילתו בעילת זנות ודאי מחל על התנאי ומעתה שם בע"מ שירצה אבא דאין בידה לקיים דדלמא לא ירצה האב ובכה"ג בודאי מחל ושפיר פריך מהריני בועלך ע"מ שירצה אבא. שוב ראיתי בשלטי הגבורים שכתב דאם בעל על תנאי כגון שאמר ע"מ שלא יהיה עלי' נדרים או מומין או ע"מ שירצה אבא דמקודשת לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. והנה זה היפך דברי הגה"ת אשר"י שרמז הח"מ וכ"כ הב"ש בפירוש בס"ק נ"ט ובאמת הח"מ רמז להש"ג ולהג"א וכתב דינו בפשיטות והרי הש"ג כתב להיפך ולפמ"ש אתי שפיר דהשה"ג ביאר בהדיא בע"מ שלא יהי' עליה נדרים ומומין וע"מ שירצה אבא דכל כה"ג אין בידה להתקיים וא"כ ע"כ לא עשה בעילתו בעילת זנות משא"כ בתנאים שאפשר להתקיים ודוק היטב כי נכון הוא מאד. ומדי דברי זכור אזכור דדברי רש"י שם במ"ש בכולהו גרסינן והא הכא דטעות אשה אחת היא ואח"כ תיכף ציין והא הכא דכי טעות אשה אחת היא דזו שהטעתו היא התנית עמו ולא גרשה בנתים ודבריו צ"ב כעת דהא ע"מ שירצה אבא קאי על אביו של חתן ומרש"י משמע דפירש דהיא התנית עמו ולא ידעתי פתרונו גם לא ידעתי לאיזה צורך כתב רש"י כן וצ"ע כעת. וראיתי בספר ישועות יעקב סי' ל"ח ס"ק ט' שהקשה בזה כיון דאין ברירה א"כ יש לומר דלכך מחל לתנאי ע"ש מ"ש בזה. והנה לכאורה רציתי לומר בזה דלפמ"ש הרשב"א בח"ג המכונה תולדת אדם סי' פ"ב דענין ברירה לא שייך רק אם צריך לגוף הקנין שיהי' למפרע אבל כל שא"צ להקנין שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה וא"כ לגוף הקדושין ל"צ שיחול למפרע אמנם זה אינו דזה דוקא בכל הקדושין אבל בקדושי ביאה זה צריך לגוף הקדושין דאל"כ הו"ל בעילת זנות ושפיר שייך אין ברירה וכן אמרו בהדיא בגיטין דף כ"ה ובזה מיושב היטב הא דאמרו בקידושין דף ס"ג ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ומשמע דמקודשת למפרע והקשה הפ"י ואמאי והא אין ברירה ואף אם נימא דהמשנה ס"ל דיש ברירה מכל מקום קשה טובא דא"כ איך שייך שמלמדין האב לומר שאינו רוצה והא עכ"פ לא שייך הוברר למפרע ע"ש שהאריך וכמעט שהניח בקושיא וראיתי בספר בית מאיר סי' ל"ח שרצה ליישב דכאן לא שייך ענין ברירה דברירה קאי על העושה המעשה ולא על השומע ע"ש ולא זכיתי להבין דהא בגיטין דף כ"ה פריך הש"ס מע"מ שירצה אבא לענין ברירה ע"ש.
2
ג׳ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בביאה דצריך שיחול הקנין למפרע הוא דחשוב להו אין ברירה אבל בקדושי כסף דלענין גוף חלות הקידושין ל"צ לענין ברירה דעכ"פ לאחר שירצה האב מצי לחול הקידושין דהא לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי מידי דהוה אמקדש לאחר שלשים יום וכדאמרו בקדושין דף נ"ט וא"כ אף שרוצה שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה ודוק היטב. ולכאורה רציתי לומר בהך דמלמדין דבאמת ענין ברירה הוה ספק ולכאורה לענין היבם הוה מהראוי לאוקמא בחזקת פנויה דהו"ל ספק בקידושין ורק דעכ"פ היא כבר נתקדשה ואתרע חזקת פנויה ולפ"ז כל דמלמדין לומר איני רוצה א"כ מתחלה היתה עומדת בחזקת פנויה לענין היבם דהא כל שימות המקדש בודאי יאמר האב שאינו רוצה ויש לדחות ועכ"פ מ"ש למעלה הוא נכון ודוק היטב. והנה רש"י פירש בטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדשה על תנאי וגרשה מן האירוסין וחזר וכנסה סתם בהא הוא דאמר רב צריכה גט דכאשה אחרת דמי ולשם קדושין בעל וליכא למימר אתנאי' קמא קא סמיך ושמואל סבר הא גלי לה דעתה מעיקרא דאם היא נדרנית אי אפשי בה ועל תנאי כן חזר וקדשה וקשה לי בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' של"ג ס"ח בהג"ה ש"ץ שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שנים ולא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שניה אבל אם עמד בשתיקה לא אמרינן דנשאר על תנאי הראשון והנה כאן דבטעות כעין שתי נשים היינו דחזר ונשאה הוה כהשכיר עצמו פעם אחרת ולא התנה דאמרינן על תנאי הראשון הוא והרי לרב אמרינן דלא על תנאי הראשון סמך ולא עוד דבטעות אשה אחת גרידתא דהיינו שכר סתם אמרינן דלדברי הכל אינה צריכה גט והיינו כעמד בשתיקה ומבואר דאמרינן בזה בודאי על תנאי הראשון נשאר וברמ"א מבואר בהיפך ובאמת שבזה דעמד בשתיקה הש"ך חולק על הרמ"א אבל עכ"פ צ"ע למה לא הביאו מכאן ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ד דאם אמר לה כ"ז שאת עמי דאם גרשה והחזירה בטל וכתב הב"ש דלשון כ"ז שאת עמי משמע דאח"כ יתבטל התנאי ולכך כל שהחזיר אינו על תנאי הראשון ולפ"ז כאן תלוי אם גרשה בשביל זה שלא נתקיים התנאי א"כ שוב יש לומר דנתבטל התנאי אבל אם לא גרשה בשביל זה לא נתבטל התנאי אבל הב"ש כתב דממהרי"ק משמע דאף בסתם נתבטל התנאי וגם בגרשה בשביל זה פשיטא דיש לומר דכל שהחזירה אח"כ בודאי על תנאי הראשון החזירה דהרי חזינן דעשה מעשה וגרשה בשביל הנדרים ובלא"ה יש לומר דע"כ מוכח שלא גרשה בשביל זה דאל"כ היה מקום לאסור שיחזיר לפי שיטת הרמב"ם בטוש"ע אהע"ז סי' י' דאף בלא אמר מפני כך אני מוציאך אסור להחזיר ע"ש ודוק
3
ד׳והנה לכאורה היה מקום לומר דאף אם נימא דע"ד תנאים הראשונים החזירה אבל כאן לא אמרינן כן משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לרב ולכך אמרינן דמחל אך לפ"ז א"כ אין חילוק בין טעות אשה אחת כעין שתי נשים או אשה אחת גרידא וגם קשה על שמואל דס"ל דאף כאן ע"ד תנאי הראשון מחזיר מכ"ש שם וצ"ע לשיטת הרי"ף בטעות שתי נשים שהאחת קידש על תנאי והשניה קידש בלי תנאי ואח"כ כנס את הראשונה סתם דאמרינן דמחל גם לראשונה שהרי קידש שניה בלי תנאי או בכה"ג כששכר שתי פועלים והתנה עם אחד תנאי לטובת הבעלים ועם השני לא התנה ואח"כ כבר נסתלק הפועל הראשון וחזר ושכרו בלי תנאי אי שייך לומר דמדלא התנה עם השני גם הראשון בטל התנאי ומחל לו או באם לקח אשה אחרת בלי תנאי ולהראשונה התנה תנאי ואחר כך כנס הראשונה בלי תנאי אי שייך לדמות לזה וגם לכל הפירושים שבר"ן שם יש מקום לעיין בזה. שוב ראיתי בהפלאה בק"א בסי' קי"ד שהעיר קצת מש"ס דילן אבל במחכת"ה לא ירד לעומקה של הלכה אז ע"ש ותבין. והנה בהא דאמרו והא הכא דכטעות אשה אחת הן נדחק רש"י דהא הוה טעות אחת ממש וגרס באמת כן ועיין בר"ן מה שהפליא עצה בזה ליישב הגירסא דילן ועכ"פ מבואר מזה דכף השימוש אינו שוה ממש דאל"כ מה נ"מ בין דאמר טעות אשה אחת או כטעות אשה אחת ומזה ראיה ברורה למ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל סי' ע"ז דטבע כ"ף השימוש הוא כן וע"ש מ"ש ראיה מהזהר והיא בפרשת משפטים ע"פ אנשי קדש תהיון לי והנה מ"ש אא"ז הח"ץ ז"ל דאף הפוסקים דס"ל דאם אמר הרי את כממזר הו"ל כאלו אמר הרי אתה ממזר ע"כ דס"ל כן רק דס"ל דכיון דרצונו לפסול אותו ואמר לו שהוא פסול כמו ממזר והא איכא זילותא ובמחכת"ה אשתמיטתיה לפי שעה דהרמ"א בחו"מ סי' ת"כ סל"ח בהג"ה כתב שני דעות בזה וכתב דהזהר פליג באמת על הדעה הזאת וס"ל דהאומר כממזר אינו כלום. אחר זמן רב ראיתי בשו"ת זקני הגאון הח"ץ ז"ל דברים בענין זה אשר לא זכיתי להבינם ואציג הנה והנה בסי' מ"א שם כתב דאף דנשבע דלא יגרשה ולא ישא אשה אחרת עליה כל שמצא בה מום גדול אמרינן דהשבועה בטעות היתה ואף דשהה עמה ימים רבים ואמרינן לגבי כתובה דסבר וקיבל מכל מקום כיון דבשעת שבועה היה בטעות שבועה כמאן דליתא דמי ואף שאח"כ נתרצה הרי אז לא נשבע ודמי להא דאמר בכלן אעפ"י שאמרה בלבי הי' להתקדש לו אינה מקודשת דהרי בשעת קדושין נתבטלו הקידושין ואח"כ שוב לא קדשה שנית ה"נ אותה שבועה חלף הלך לו וע"ז הקשה דהרי קי"ל בסימן ל"ח המקדש על תנאי וחזר בו אחר כמה ימים ובטלו הרי זו מקודשת ה"נ נימא לא יהא אלא שנשבע בפירוש על תנאי שלא יהיה בה מום זה של אוטם ברחם כיון שאח"כ בטל התנאי שבועתו במקומה עומדת וזו דומה למ"ש ביו"ד סי' רל"ב דגם בתנאי שלא תלך יכול לומר הריני כאלו התקבלתי וכתב דל"ד דקודם שנתבטל התנאי יכול לומר הרי כאלו נתקיים אבל כל שכבר נתבטל התנאי ממילא נתבטלו הקידושין אף דאמר בתר הכי הריני מוחל התנאי אין בכך כלום. וה"ה בזה כיון שנמצאו המומין כבר בטלה אותה השבועה דאדעתא דהכי לא נשבע ואף דאמר בתר הכי לא אכפת לי אין חיוב שבועה עליו ודומה לאילו אמרה בלבי היה להתקדש בהתנה עליו שאני כהן ונמצא לוי דאינה מקודשת דכבר אזדא לה הקדושין וה"ה בזה ה"נ כל שכבר הותרה שבועתו שוב אינו חוזר ונאסר מחמת שבועתו ע"ש שהאריך ואני תמה על עצמי דמ"ש דאחר שנתבטל התנאי אף דמוחל אח"כ ל"מ תמהני דלא זכר שם שהקדמונים נחלקו לענין אי מועיל לבטל התנאי ודעת הרשב"א דלא שייך ביטול התנאי אלא בתנאי של ממון דיכול לומר הריני כאילו התקבלתי אבל בע"מ שאין עליך נדרים והי' עליה נדרים נתבטלו הקידושין ואיך יחולו אבל הרמב"ם ס"ל דמועיל וכתב הר"ן דכל שלהנאתו התנה לא הי' דעתו שיתבטל הקידושין רק כשיקפיד אבל כל שיתפייס לא יתבטלו הקידושין והא דאמרו דאם אמרה בלבי הי' להתקדש דאינה מקודשת הוא משום דשם בעת שהתנה הי' בלבה להתקדש ולא היה התנאי להנאתה ולכך אינה מקודשת ע"ש וא"כ ממילא מהראוי לומר גם בעת השבועה דכל שנתרצה אח"כ לא נתבטלה השבועה דהתנאי לא היה רק להנאתו וכל שנתרצה ומחל התנאי השבועה במקומה עומדת ולפענ"ד הדברים ק"ו דהשתא שם דהתנה בהדיא ואפ"ה כל שמחל התנאי המעשה קיים כל שהתנאי היה לטובתו מכ"ש בשבועה שבודאי חמור ורצה בודאי לקיים השבועה וגם לא התנה על מנת כן בפירוש רק דאנן אמרינן שמסתמא היה דעתו ע"מ שלא יהיה בה מומין וכל שנתרצה אח"כ השבועה במקומה עומדת. ומ"ש שהרי כבר נתבטל התנאי אני תמה וראיית הרמב"ם והטור היא מקדשה על תנאי וכנסה סתם דאמרינן דמחל על התנאי והרי שם נתבטל התנאי שהרי התנה ע"מ שלא יהי' עליה נדרים והרי נמצא עליה ואפ"ה יכול לבטל התנאי ובשעת כניסה מחל וכ"כ הרא"ש בתשובה ואף דהוא אתי עלה מטעם דאתי דיבור ומבטל דיבור והמעשה במקומה עומדת לפענ"ד גם בשבועה אמרינן דהוה כמעשה והדיבור של המחילה מבטל מה שאמדינן דעתיה דכוון לתנאי שלא יהיה בה מום והשבועה במקומה עומדת ועח"מ וב"ש סל"ח סל"ה ועיין ב"ש שם ס"ק נ"ט שביאר בהדיא דאם ידע דלא נתקיים התנאי וכנס אמרינן דמחל ע"ש ומהתימה על הח"ץ שכל רז לא אנס לי' איך לא הרגיש בזה אף שכתב שהי' בטלטול הדרך כל דברי הראשונים היו אצלו כמאן דמנח בקופסא. ודרך אגב ארשום מה שראיתי במקנה בקידושין דף כ"ז בתוס' בד"ה וניקה האיש מעון דברים תמוהים לפע"ד שהקשה דהיאך אפשר לאוקמא בבא עלי' בשוגג דכיון דקינא לה ונסתרה א"כ קפיד עלי' והרי בכל דבר שמקפיד אף שאינו קפידא הוה קפידא וא"כ לא קרינא תחת אישך וכתב דלעולא דס"ל המקדש ע"ת ובעל צריכה גט דשייך אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ גם כאן הוא כן והיא תימה גדולה דזה דוקא במקדש על תנאי שהוא רשות אמרינן דכל שבעל בודאי מחל אבל כאן דקינא לה ונסתרה א"כ מה מועיל מחילתו ואין בידו למחול מה שאסרה התורה ועוד כל הטעם דמוחל לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות והרי כאן כל שקונא לה ונסתרה הרי ג"כ עושה בעילתו בעילת זנות ואם נפשך לומר כיון דהיה בשוגג א"כ לא נתכוין לב"ז א"כ שוב לא שייך לומר דמחל כל שבא עליה דהא לא ידע שנסתרה ולכך בעל ודבריו תמוהין מאד וגם מ"ש שם דרב לשיטתו דס"ל דאדם עושה בעילתו בעילת זנות במחכ"ת רב בודאי ס"ל דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות כמבואר בכתובות דף ע"ג וביבמות דף ק"ז וכבר נשאלתי בזה מבחור אחד תלמידי מק' טארני ואף אם נדחוק דלעולא מצי רב סבר דעושה בעילתו בעילת זנות וע"ש בתוס' דף ע"ד אבל מ"ש שם דשמואל לשיטתו דס"ל אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות הוא תימה דזה מבואר ההיפך בסוגיא שם וצע"ג ואגב חריפתא שבשתא. והנה בהא דאמרו לא תימא טעמיה דרב משום דאחולי אחלי' לתנאי' אלא טעמי' דרב לפי שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות ופירש"י דאם נימא דאחולי אחיל כתובה בעי למיתב והקשו בתוס' דהא במשנה מבואר דכנסה סתם תצא שלא בכתובה. ולפענ"ד נראה דהנה באמת הא דאחולי אחיל לתנאי' אינו דבר ברור רק דעפ"י הרוב כל שכונס סתם ואינו מתנה אחולי אחיל ולפ"ז רב ושמואל לשיטתייהו דרב ס"ל הולכין בממון אחר הרוב וא"כ לכך יש לה כתובה ג"כ ושמואל ס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב ולכך אין לה כתובה ולפ"ז ל"ק ממשנה דהמשנה אתיא כמ"ד אין הולכין בממון אחר הרוב ורב תנא הוא ופליג וכדאמרו בכמה מקומות וע"ז בא אביי לאשמועינן דא"צ לומר דרב פליג רק דהטעם משום דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות. אמנם להבין מה דחקו לרש"י לפרש כן ולא פירש כפשוטו כמ"ש ר"י דמיירי רב בכנס ולא בעל ולענין גט אחיל לתנאי' ולא לענין כתובה.
4
ה׳נראה לפענ"ד בפשיטות דאם נימא דמיירי בלא בעל ולא ס"ל הטעם דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות א"כ מ"ט דרב דלענין כתובה לא אחיל והא לא בעל ולמה לא אחיל גבי כתובה וע"כ פירש דכתובה בעי למיתב ושייך לומר דאחיל כיון שלא התנה אבל שנחלק בין כתובה לגט למה ימחול לגבי גט ולא לגבי כתובה וע"כ פירש"י דכתובתה בעי למיתב. אמנם להבין שיטת התוס' נראה לפענ"ד דהנה הר"ן הקשה דב"כ וב"כ יהיה ב"ז דהא אסור לאדם שישהה עם אשתו בלא כתובה. אך נראה דרב ושמואל לשיטתייהו דנחלקו ביבמות נ"ז ורב ס"ל יש חופה לפסולות ושמואל ס"ל דאין חופה לפסולות ולפ"ז לרב שפיר בכנסה מחל לענין גט ולא לכתובה ומ"מ חופתו חופה.
5
ו׳אמנם הלח"מ מחלק בפ"י מאישות דשאני ח"ל דע"כ ערב עליו המקח דהא לא יהיה מותר בביאה לעולם אבל חופת נדה יוכל להיות דלא רצה באיסור רק שיבעול בהיתר ולפ"ז כאן דיכול למחול גם לענין הכתובה א"כ יוכל להיות דלא רצה בביאת איסור וכשירצה לבעול ימחול גם לענין כתובה ולפ"ז שוב מהראוי שלא יועיל החופה אך אם נימא דלא יועיל החופה שוב לא מקרי פסולות דכל הפסול הוא בשביל שכונס בלי כתובה ומשהה עם אשתו בלי כתובה וא"כ אם נימא דגם לענין גט לא אחיל ושוב לא מקרי חופה לפסולות ולכך לרב יש לומר דמועיל הכניסה אף שלא מחל לענין הכתובה ודו"ק ועיין בתוס' בסופו שדעתם דמתחלת התנאי היה דעתו שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול ומשמע דלא ס"ל דיכול לבטל התנאי אח"כ וכשיטת הרא"ש רק דמתחלה היה דעתו שלאח"כ יהי' מחול ועיין סי' ל"ח בח"מ וב"ש. זה אמרתי בשנת תרט"ו אור ליום ו' חיי בעת שלמדתי עם תלמידיי סי' ל"ט ולמדתי הסוגיות הללו. ועוד ארשום דבר קטן שאמרתי בביאור דברי התוס' ד"ה אבל בדף ע"ה בסוגיא דהי' בה מומין שכתבו לרב דמוקי כלה מתניתין כנסה ונמצא עליה נדרים בקדשה על תנאי מה שייך לחלק בין מומין שבסתר למומין שבגלוי הואיל והתנה ע"מ שאין בה מומין ונראה לרשב"א דכשהתנה לא על מומין שבגלוי נתכוין דזה ראה ונתפייס. ולכאורה תמוה דקארי לה מה קארי לה הכי לא ידע דבמומין שבגלוי ראה ונתפייס. ואמרתי בזה בעת למודי דהנה כל הטעם המחלוקת הוא משום חזקה דאין אדם מתפייס במומין דהא חזינן דראה ונתפייס ומשמע להו להתוס' דאף כשיש לה מומין שבגלוי אמרינן ג"כ דעל מומין שבסתר לא נתפייס. איברא דלפ"ז אין מובן תירוצם של התוס' וצ"ל דכוונתם דעל מומין שבגלוי יש לומר דראה ונתפייס דכיון דראה עד כמה המום וגם ראה שיש בה אותן המומין ולא אחרים סבר וקיבל אבל על מומין שבסתר דיוכל להיות שהן מומין שא"א לסבול אותם הריבויים ואיכותם לא סבר וקיבל. עוד אמרתי כיון דהתנה סתם ע"מ שאין בה מומין ולענין גלוי מחל א"כ נתבטל תנאו במקצת ונימא דבטל כלו וע"ז כתבו דעל מומין שבגלוי לא קאי התנאי כלל וממילא דלא נתבטל התנאי. עוד נראה לי והוא העיקר דהנה אנן קיי"ל דתנאי שאי אפשר לקיימו אינו אלא כמפליג בדברים ולפ"ז אם התנאי הי' גם על מומין שבגלוי וא"כ א"א להתקיים כלל התנאי על מומין שבגלוי דע"כ יש בה מומין שבגלוי וא"כ שוב לא הי' רק כמפליג בדברים וע"ז כתבו התוס' דהתנאי לא קאי כלל על מומין שבגלוי. ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דמנ"ל להתוס' בד"ה וחכמים דר"מ לא פליג על מומין שבגלוי דלמא באמת פליג וס"ל כסברת התוס' בקושייתם דהתנה על מומין שבגלוי ג"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהך דמפליג בדברים נחלקו ריב"ב וחכמים דחכמים ס"ל דהוה תנאי וביארו הקדמונים דמשום דלא בעי כתנאי ב"ג וב"ר אבל לר"מ דבעי שיהיה שוה בשוה לתנאי ב"ג וב"ר ודאי דלא הוה תנאי ולפ"ז לר"מ בודאי א"א לומר דחל התנאי על מומין שבגלוי וז"ב לפענ"ד ותלמודי המופלג מוה' שמואל ג"ב ני'. אמר בסברת התוס' עפמ"ש הר"ן בפרק המדיר דלכך לא מועיל בלבי היה להתקיים דאדרבא כיון שבלבה הי' שיהי' קידושין אף שלא יתקיים א"כ אדרבא הורע כחה דא"כ למה התנית וע"כ דהוה קפידא ולא מועיל מחילה ולפ"ז גם כאן כיון דראה מומין שבגלוי ואפ"ה התנה א"כ לא שייך דראה ונתפייס דא"כ למה התנה ולזה כתבו דע"ז לא היה תנאי ויפה כוון ודפח"ח. והנה בהא דאמרו המקדש בפחות משו"פ ובעל דצריכה גט ונחלקו הפוסקים אי צריכה גט מספק או בודאי ולכאורה נתקשיתי דהא בלא"ה צריכה גט מספק דשמא שו"פ במדי ובאמת היה מקום לומר לשיטת הפוסקים דאינו רק מדבריהם איכא כאן נ"מ דהוא מן התורה או שקדשה בדבר שאינו מתקיים דלא הוה קידושין להרמב"ם אבל כ"ז אינו במשמע. ויגעתי ומצאתי בב"ש סי' כ"ח סט"ז ס"ק מ"ג שהרגיש בזה והפשיר כלאחר יד. אך לפענ"ד הי' נראה דבאמת צ"ב היאך חיישינן שמא שו"פ במדי הא מ"מ הוה מקדש בלי עדים. אך צריך לומר דגם להעדים הוה ספק כמ"ש הב"ש סי' ל"א ס"ק וא"ו וצ"ב הא בספק קרוב לה כתב הב"ש סי' למ"ד ס"ק ט' דלא הוה קידושין דהוה מקדש בלי עדים ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ח ומהד"ב סי' ע"ז וצ"ל דכאן אין ספק בגוף הקידושין רק אם זה שו"פ ועיין בישוע"י סי' למ"ד שם אבל אכתי אינו מובן דהא סוף סוף מקדש בלי עדים דהא אינו שו"פ. אך באמת כל שחידש שמואל דיש חשש שמא שו"פ במדי והרי הכל יודעין דבפחות משו"פ אין לקדש ע"כ דרצה לקדש משום שיש שווי במקום אחר דאל"כ אין אדם מוציא דבריו לבטלה ואף אם נימא דבשאר דברים לא אמרינן זאת אבל במעשה קידושין דדמיא להקדש ודאי אמרינן דלא רצה לעשות דבר לבטלה ולהכניס עצמו בספק קידושין ועכ"פ קדשה שיהיה ספק קידושין שלא יבא אחר ויקדמנו ולפ"ז כל שבעל ויש ספק שמא כוון לקדשה בביאה ושוב הוה כמקדש בלי עדים. עוד נראה לי דהנה באמת צ"ב הא בעי עדים על הביאה ואיך נימא דכוון לשם קידושין וראיתי בש"ג שסביב הרי"ף שהרגיש בכתובות שם וכתב דמיירי שיש עדי יחוד ואכתי צ"ב דכאן ע"כ מיירי דלא אמר כלום דאם אמר לעדים לשם קידושין פשיטא דלא יחלוק אדם ע"ז דודאי כוון שיהי' לשם קידושין והרי בלא אמר אינו מועיל ועיין בח"מ וב"ש סי' ל"ג וא"ל דמיירי בעוסק בענין קידושין דהב"ש ס"ק ב' כתב דל"מ בזה כיון דאינן רואים גוף הביאה וצ"ל כיון דקידש בפחות משו"פ עכ"פ הי' קידושין קצת וזה עדיף מעוסק בקידושין וז"ב דבכה"ג גם הב"ש מודה ולפ"ז אדרבא אם נימא דהוה ספק קידושין שמא שו"פ במדי שוב גרע טפי דא"כ הוה ספק קידושין בפ"ע ושוב אי אפשר לקדש בביאה דאמירה דקידושין הי' בפ"ע וז"ב כשמש וא"כ ע"כ מיירי באופן דלא שו"פ במדי ודו"ק:
6