שואל ומשיב מהדורא חמישאה ע״בShoel uMeshiv Mahadura V 72
א׳בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד.
1
ב׳מ"ש בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד וכתבת עפ"י דברי הר"ן פרק אלמנה ניזונית דלפטור את עצמו מקבלין שלא בפני בע"ד וכן קי"ל בש"ע חו"מ סי' כ"ח סי"ח. הנה באמת כבר תמה הש"ך מסי' ק"ח סט"ז ובגליון ש"ע כתבתי לחלק דשם החיוב בודאי בשטר והוא מביא שובר לפטור עצמו בזה אין מקבלין שלא בפני בע"ד אף לפטור אבל הר"ן מיירי היכא דלא אתחזיק חיוב רק שיש ספק שמא נתחייב בזה שפיר לפטור עצמו מקבלין שלא בפני בע"ד כמו באלמנה דמגיע לה בודאי רק שיש ספק שמא נפרעת בזה פשיטא דמקבלין שלא בפני בע"ד וכעין זה כתב בתומים ליישב משו"ת הרשב"א ע"ש. אך גוף הדבר תמוה דמה חילוק יש בין לפטור ובין להוציא וכבר צווח ע"ז בשו"ת מהרי"ט סי' כ"ח והובא בש"ך דלא שנא לפטור או לחייב ואיך יעלה על דעת שמקבלין עדות על המלוה שלא בפניו ונמצא כל לוה יביא עדים שפרעו שלא בפני המלוה ויפטר משטרו ע"ש שהאריך דרק להגן לדחות תביעת התובע מקבלין שלא בפניו ע"ש אבל אינו במשמעות לשון הר"ן וגם מצד הסברא כל שאין מקבלין שלא בפני בע"ד גם להגן אין מקבלין. אך לפענד"נ דבר חדש ע"פ מה דאמרו בב"מ דף ק"י דשטר משכנתא שכתבו בי' שנין סתמא בעל הפירות אומר שלש ובעל הקרקע אומר שתים וקדם זה השוכר ואכל הפירות דאין מוציאין מידו אף דקרקע בחזקת בעלים עומדת משום דהוא מלתא דעבידא לגלויי ולא מטרחינן ב"ד דלמחר יבא השוכר עדים כדבריו ונטרח ב"ד שתי פעמים ע"ש ולפ"ז ה"ה בזה דניהו דאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד עכ"פ נודע בודאי שזה יש לו עדים והיום או למחר כשיבא הבע"ד זה יביא עדיו ויחזור ויוציא ואיך נטריח הב"ד ב' פעמים ובשלמא להוציא שפיר אין מקבלין דמה נ"מ בין היום או כשיבא הבע"ד אדרבא אמרינן דלא נקבל כעת ונקבל לאחר שיהי' הבע"ד אבל לפטור אם לא נפטרו ונפסק כעת שאינו פטור ואח"כ כשיבא הבע"ד והוא יביא עדים אז יחזור ויוציא ממנו בעדים וזה הוה מלתא דעבידא לגלויי דהא באמת יש לו עדים רק דגזירת הכתוב הוא שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד או שהוא מדרבנן עכ"פ עפ"י רוב ועפ"י השכל נוטה ודאי שנצטרך לפסוק הדין שנית ולכך מקבלין שלא בפני בע"ד וזה לפענ"ד ברירא דמלתא. ובזה מיושב היטב קושית הש"ך מסי' ק"ח סט"ז דשם כל שאין קורעין השטר ולא מגבין בו א"כ לא מטרחינן הב"ד ב' פעמים ושפיר אין מקבלין שלא בפני בע"ד אבל לחייב עי"ז אותו שמביא עדים לפטור ושם באלמנה שמכרה שלא בפני ב"ד לפטור עצמה שפיר מקבלין שלא בפני היתומים וז"ב מאוד ובזה יש ליישב כל קושיות המהרי"ט דלכתחלה לקבל לפטור ודאי אין מקבלין אבל כל שכבר נפטר לחייבו להוציא בשביל שהי' שלא בפני בע"ד ודאי לא נעשה להטריח הב"ד שתי פעמים ודו"ק: ואם חומה היא נבא ליישב בזה דברי המהר"ם מינץ ואא"ז הרש"ל דס"ל דתפיסה דלאחר מיתה לא מהני אף שיש לו מיגו משום דמיגו לא עדיף מעדים ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ותמה המלמ"ל פכ"א ממלוה דהא להחזיק מקבלין עדים שלא בפני בע"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הטעם היא דאל"כ נטריח שתי פעמים וזהו בעדים אבל במיגו אם נימא דלא מאמינים ליה לא יתברר הדבר רק שיהיה לו מגו וזה לא מקרי גילוי מלתא ושפיר אין מקבלין כעת ואח"כ כשיגדלו ויהי' להם מגו שפיר מקבלין אבל גילוי מלתא לא הוה ומכ"ש לפמ"ש הקצה"ח שם דבמיגו ל"ש לומר דיהיה להם אח"כ מיגו דאח"כ כבר טען טענתו וא"כ שוב בודאי לא מקבלין כעת דהא כל שלא יועיל תפיסתו כעת שוב לא יהי' לו מגו אח"כ ודו"ק היטב. ובזה מיושב היטב דברי הרמ"א בש"ע חו"מ סי' מ"א ס"א דכתב דעדות זו שמעידין על השטר יכולין להעיד שלא בפני בע"ד ותמה הש"ך דאמאי מקבלין עדות זו שהוא על מנה שבשטר יותר מכל עדות שבא להוציא דאין מקבלין שלא בפני בע"ד. ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דאין מקבלין הוא משום דמה נ"מ בין אם נקבל אותן היום או כשיבא הבע"ד אבל כאן איכא נ"מ גדולה דאח"כ הא יוכל להכחישו דהא לא יהי' אח"כ עדים ודלמא ימותו אותן העדים ואיך נטריח הב"ד כמה פעמים ודלמא אז כשיבא הב"ד לא יהיו העדים כאן והרי כעת יש כאן עדים שרוצים להעיד וגם הא איכא נ"מ לענין הזמן של השטר ודלמא ישכחו אח"כ ולא יוכל לגבות ממשועבדים וגם איכא נ"מ אם לא יזכרו עדותן אח"כ ומפי השטר זוכרין דלשיטת הפוסקים דמקיימין העדות כשזוכרין מפי השטר ולא חשיב מפי כתבם ועיין סי' מ"ו א"כ איכא נ"מ טובא והרי בחלה מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מכ"ש בזה דכעת איכא שטר לפנינו ובחזקת כשרותו עומד ואף שנמחק לגמרי היינו לענין שיהי' השטר בתקפו בזה אמרינן דהשטר נמחק והלך לו אבל לענין העדים הם מזכירין עצמן ע"י השטר ונזכרין הלואה בטוב וא"כ מקיימין השטר וז"ב לפענ"ד. וראיתי בים התלמוד לדו"ז הגאון ז"ל בב"ק דף צ"ח שחידש דלקיים השטר שלא בפני בע"ד רשאי דהשטר לא מקרי מוציא וכמ"ש התוס' בחולין דף צ"ו דלכך מועיל סימן בשטר דלא נקרא מוציא ודבריו תמוהין לפענ"ד דמה נ"מ אם לא נקרא מוציא סוף סוף הוה שלא בפני בע"ד והרי גובין עי"ז מהלקוחות מזמן הראשון והתוס' לא כתבו רק לענין סימנים דהם לא מעידין על החוב שבשטר רק על השטר בעצמו ולא נקרא מוציא אבל כאן שמעידין על מנה שבשטר מה נ"מ בין מוציא מיד לאח"כ כל שאינו לפטור או להגן על עצמו אין מקבלין שלא בפני בע"ד ודו"ק:
2
ג׳והנה לכאורה רציתי לומר דבר חדש בטעם דלפטור מקבלין דבאמת הא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כפי הנראה אינו רק מדרבנן דחשו שמא יעידו שקר כשאינו בפני הבע"ד המכיר בשקרם וא"י להעיז נגדו ועיין בב"י סי' כ"ח שמבואר בהדי' דאינו רק דרבנן. ולפ"ז יש לומר דלא אלמו תקנתם במקום שהוא לפטור דהוה בקום ועשה שיחייבו אותו לשלם עבור תקנתם ואין כח ביד חז"ל לעקור דברי תורה בקום ועשה רק בשב וא"ת ואף דבממון יש לאל ידם אף בקום ועשה היינו משום דהפקר ב"ד הפקר והרי כאן אטו בשביל שאמרו שאין מקבלין עדות הפקירו ממונו של זה שיש לו עדים והרי כשיבא בע"ד יגבה הלה מעות ובכה"ג לא שייך הפקר ב"ד הפקר כל דנשאר הממון שלו וכמ"ש התוס' במנחות דף פ"ט גבי תרומה ויחזור ויתרום ע"ש וע"כ לא הי' ביד חז"ל לעשות מעשה להוציא ממון במקום שהדין בבירור שנפטר מה"ת ורק כשבאין עדים לחייב אז אלמו חז"ל תקנתם שלא לגבות על ידם עד שיבא בע"ד דהוה שב וא"ת וז"ב מאד לדעתי. ובזה י"ל קושית הש"ך מהך דתברא דלשיטת הרמב"ם דשטר לא הוה מה"ת שטר כיון דהוה מפי כתבם ורק מדברי סופרים שמקיימים עדות שבשטר וא"כ מה"ת לא הי' שטר ורק דרבנן עשו שטר והם אמרו דאם אין הבע"ד בפנינו לא נקבל עדותם ואף לפטור אין מקבלין בכה"ג:
3
ד׳ובזה יש ליישב קושית מהרי"ט שהביא הש"ך ע"ש ודו"ק ואף דגם אם העדים אומרים דנקב יש בצד פלוני ג"כ אין מקבלין כמ"ש הנימוק"י פ"ק דב"ב גבי הך מעשה דתברא היינו שכיון שהשובר כ"ז שלא נתקיים כעת אינו שטר מה"ת ומה שלא נוכל לקיימו עכשיו זה יש כח ביד חז"ל דזה הוה שב וא"ת דאם לא נתקיים שוב אין מקבלין עדותן דזה הוה שב וא"ת. ובזה יש לסתור דברי דו"ז הגאון ז"ל בים התלמוד שכתב דלקיים השטר שפיר מקיימין אף שלא בפני בע"ד דהא אינו מוציא כעת ולפמ"ש ניהו דאינו מוציא אבל מ"מ כל שהוא בשב וא"ת יוכלו לאלם תקנתם ואף שאינו מוציא כעת אדרבא הוה יותר שב וא"ת דאינו רשאי לקבל שלא בפני בע"ד וז"ב ודו"ק. ובמ"ש יש לומר דכיון דכל הטעם דאין מקבלין שלא בפני בע"ד הוא רק משום דחז"ל חשו כל שאומר שלא בפני בע"ד אולי משקרים ולנגדו לא יכלו להעיז לשקר בדבר שמכיר שקרם א"כ בשני שותפין בדבר והעדים העידו בפני אחד אפשר לומר דבכה"ג לא גזרו דהא עכ"פ לפני השותף הלז העידו ולא שייך לומר דלא יכלו להעיז בפני השני יותר מזה דמה אולמא האי שותף מחבירו ולא שנים מאחד דכמו שא"י להעיז בפני שנים כמו כן אין אדם מעיז בפני אחד המכיר בשקרו וכיון דאינו רק תקנת חז"ל אפשר דבכה"ג לא גזרו. איברא דבר"ן ס"פ השולח לגבי נ"מ דיש לבעל פירות אם האשה ליתא במתא דל"מ נגד הקרקע דאין לבעל חלק בגוף הקרקע רק נגד הפירות. הרי מבואר דאף שהבעל שותף אין מקבלין העדות שלא בפני אשה ועיין ב"ש סי' פ"ה ס"ק ז'. אמנם י"ל דכיון דגוף הקרקע אינו שלו א"כ יכולין העדים להעיז נגדו בגוף הקרקע דאולי א"י כ"כ גוף הקרקע איך נעשית שלה ומאין בא לידה ולכך אמרו דל"מ אבל נגד פירות מועיל ואדרבא משם ראיה להיפך דהרי נגד הפירות מועיל אף דגם לה איכא חלק בפירות דעכ"פ יש ריוח ביתא אפ"ה מקבלין עדות דאף דהיא שותפת אבל הבעל יודע היטב בזה ולא יוכלו להעיז נגדו ובספר שערי משפט סי' כ"ח הביא מדברי הר"ן ראי' דבשני שותפין א"י לקבל העדות שלא בפני שותף השני. ולפמ"ש נהפוך הוא דאדרבא מזה משמע דבדבר שהם שותפים בשוה וזה מכיר בשקרו כמו זה דודאי מקבלין עדותן בפני שותף אחד. ומה שהביא ראי' מעובדא דינאי המלך דעבד' קטל גברא ושלחו לינאי דיבא ויעמוד על שורו אף דהעבד עכ"פ שותף בדבר דישראל מוזהר על הריגתו כעל שאר ישראל. הנה מלבד דד"נ שאני וכמ"ש בתשובת הרמ"א סי' י"ב להוכיח מזה דבד"נ אף בדיעבד פסול כשקיבל שלא בפני בע"ד אף גם נראה לפענ"ד דאין משם ראי' דהרי רש"י כתב דעבדו כחמורו והפסד ממון הוא לו לפיכך צריך לדונו בפניו וא"כ לענין הממון כל מה שקנה עבד קנה רבו ואין לרבו שום שותפות בו וא"כ ניהו דלא יוכלו להעיד בפני עבדו אבל לענין הפרט של ממון כבר אמרו חז"ל דאין מקבלין שלא בפני בע"ד והרי לענין הפרט מממון אין לעבד שותפות והוא כולו לרבו ודו"ק. ומה שהקשה על הר"ן והרשב"א שכתבו דאם האשה במתא יכולין לקבל עדותן בפני הבעל דמאי מועיל דלא עדיף משלח שליח או אפוטרופוס של יתומים דל"מ הנה לפמ"ש אתי שפיר כיון דאיתא במתא העדים מתייראים להעיד דהא תוכל האשה בעצמה להביא ואף שהתחילו להעיד קודם מ"מ לא יוכלו להעיד אחר כך כשתבא וכמו שכתב הרשב"א באשה שאמרה שלא בפני בעלה גרשתני ואח"כ בא בעלה דנאמנת ועיין ב"ש סי' י"ז ס"ק ג' ואף החולקים מודים בזה דאינו רק איסור דרבנן ודו"ק אבל כשאינה במתא לא יראו מזה דכל שכבר נגמר הדין מ"ל עוד ובפרט דבכה"ג שנגמר הדין בודאי אמרינן דעביד איניש לאחזוקי דיבורא ולכך אין מקבלין שלא בפני בע"ד. הן אמת דצ"ע דברשב"א בתשובה שהביא ב"י כתב דכל שאין הבע"ד מצוי בכאן מקבלין שלא בפניו והביא ראיה מהירושלמי גבי ר' ירמיה דהיה לו דין עם אחד ואמר ר"י אפשר דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואפי' מצוי עמהם באותה שעה משמע דכל שמצוי בעיר גרע טפי מאין כאן ושם מבואר להיפך וצ"ע. ובאמת שבלא"ה צ"ע דברי הרשב"א בתשובה דא"כ יתומים דודאי אינם מצויים מקרי ומה יעשה זה שהם קטנים ואפ"ה אין מקבלין עדות שלא בפניהם ומכ"ש כשאין מצוי בעיר וצ"ע כעת ועיין כתובות דף ק"י דמשני ביתומים קטנים וכל שתפס תפס והקשה הר"ן שם דהא אין נזקקין לנכסי יתומים וכתב דכל שתפס נזקקין וצ"ע דהא כל הטעם דאין נזקקין לנכסי יתומים הוא משום דהוה שלא בפני בע"ד ועיין ב"ק דף קי"א והרי להחזיק דעת הרמב"ן דמקבלין שלא בפני בע"ד ויש לחלק ולדחות מיהו לפמ"ש למעלה אתי שפיר. ובמ"ש למעלה דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד אינו רק דרבנן ראיתי בשיטה מקובצת בב"ק דף קי"ב בשם הרשב"א שכתב דבד"מ ודאי אינו רק דרבנן וכן מצאתי בשו"ת רד"ך בית כ"ג חדר ב' שהאריך להוכיח כן. ובאמת מה שפירש שם דברי הראב"ן שכתב דע"כ מוכח דבדיעבד קבלת עדות שלא בפני בע"ד מועיל דהרי באונס מועיל אף שלא בפני בע"ד ממילא גם בדיעבד בלא אונס מועיל ולא נודע ראייתו וכתב הוא דכיון דאם קבלו העדות א"א להם לחזור ולהגיד א"כ זה גופא הוה כאונס ולכך מועיל דאל"כ מה נעשה. הנה באמת מלבד שיש לדחות כמ"ש הוא בעצמו דדלמא כל שלא היה אונס קנסינן ליה דלא יועיל אף בדיעבד. ואני מוסיף דאל"כ מה הועילו חז"ל בתקנתם וכ"א יקבל שלא בפניו ובדיעבד יועיל וכעין זה כתב הפר"ח ביו"ט סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה ע"ש אף גם דהא גופא לא נודע דאם נימא דלא אמרינן עביד איניש לאחזוקי דיבורא ובפרט כל שלא נפסק הדין ועיין בש"ך סי' ל"ג וא"כ שוב אין מקום לדבריו דהא יוכל לחזור ולקבל העדות. ובפשיטות יש לומר בכוונת הראב"ן דבאמת כיון דבאונס מהני ע"כ צ"ל דאינו מעכב דאל"כ מה שייך אונס הא אונסא ניהו דהוה כמאן דלא עבר אבל מ"מ יש לחוש דלמא הוא שקר כיון שהי' שלא בפניו או שגזירת הכתוב היא דלא הוה עדות וא"כ מה לנו ולאונסו וע"כ דבדיעבד אף שלא הי' בפני בע"ד מועיל וא"כ באונס הקלו דלא לצריך בפני בע"ד וז"ב ופשוט:
4
ה׳שוב ראיתי בישועת יעקב סי' מ"ם בתשובותיו (להגאון מוה' יוזפא זצ"ל) לענין עדי קידושין שכוון מדעתא דנפשיה לסברת הרד"ך הנ"ל ולפמ"ש הרד"ך אין ראיה מזה ודו"ק ועיין בח"ג באהע"ז מ"ש שם בתשובתו להגאון מוה' יוזפא זצ"ל ג"כ בזה ועיין בנוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' ע"ב בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד ויש לי עוד דברים בזה ואכ"מ. וראיתי ביש"ש ב"ק פרק הגוזל בתרא סי' ט' שכתב דהריב"א מביא ראיה נכונה דקבלה שלא בפניהם ל"מ מהא דאמרו הזמה שלא בפניהם ניהו דהזמה לא הוה הכחשה מי הוה והיינו דלעדים ל"מ דהוה שלא בפניהם רק שלגבי בע"ד מועיל וכבר כתבתי דאין זה ראיה לפמ"ש הריב"ש והש"ך סי' ל"ח ובמלמ"ל ובנוב"י הנ"ל ומ"ש מהרש"ל דבמרדכי דחה ראיה זו דהזמה חידוש היא ואין למדין ממנה ומהרש"ל תמה ע"ז דדוקא חומרא לא גמרינן מיניה משא"כ קולא ילפינן בק"ו דמה עדים לא מחייבינן שלא בפניהם מכ"ש במקום אחר. לא זכיתי להבין דהא כוונת המרדכי פשוט דכיון דחידוש הוא מה דמחייבין העדים א"כ די לנו שנאמין להעדים אחרונים כשמזימים ולא כשהם שלא בפניהם א"י להזים גם מ"ש שכן נראה מרש"י פרק כל הבשר דדוקא חומרא לא גמרינן מיניה הנה במחכ"ת לא זכר שר דברי התוס' במ"ק דף ח' ע"א בד"ה נפקא לי' וסנהדרין דף כ"ז ע"א בד"ה אין שכתבו דאף אם החידוש הוא חומרא ג"כ לא ילפינן מיניה וע' בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק יו"ד סי' ל"ז ובהשמטות הרחיב הדיבור בזה ואכ"מ וע"כ דברי היש"ש צע"ג:
5
ו׳והנה הכנה"ג חידש בסי' כ"ח דאם אין העדים מכירין הבע"ד הוה כמעידים שלא בפני בע"ד והביא ראיה מהא דאמרו בסנהדרין דף פ' הבמ"ע ברוצח שנתערב ברוצחים אחרים בעוד שלא נגמר דינו דאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו אלמא כל שאין מכירין אותו הוה כשלא בפניו וה"ה בזה ע"ש. ובאמת שהדבר צ"ב דמה טעם יש בדבר והא כתיב והועד בבעליו ומה נ"מ אם הם מכירין את הבע"ד או לא סוף סוף הם מעידין שזה עשה כן. ובאמת גם שם הדברים צ"ב דמה נ"מ אם מכירין את הרוצח ביחוד סוף סוף נודע שהרוצח בין הרוצחים והרי גומרין דינו בפניו. אך נראה דהנה מדברי הרשב"א למדתי שטעם הדבר דבעינן לגמור בפניו משום דדלמא אם היה שם היה טוען ולפ"ז יש לומר דלכך כל שנתערב ואין מכירין אותו א"כ עכ"פ לא טען טענות לפטור ואילו הי' שם ביחוד היה טוען טענת לפטור עצמו. ולפ"ז לענין קבלת עדות דכתב הרשב"א שם הובא בב"י סי' שפ"ח לענין המסור דכיון דיכול עוד לטעון וכל שהי' עדי' חולים מקבלים אף שלא בפני בע"ד וא"כ מה נ"מ אם מכירין אותו או לא וז"ב:
6
ז׳ובזה מיושב היטב מה דהקשה בשו"ת שבות יעקב ח"א סי' רמ"ח על רש"י דפירש בב"ק דף מ"ה דאין גומרין דינו של אדם אלא בפניו דיליף מהא דכתיב עד עמדו לפני העדה למשפט והרי במכות דף י"ב אמרו דר"ע ס"ל בסנהדרין שראו באחד שהרג את הנפש דל"מ דנו לי' דרחמנא אמר עד עמדו לפני העדה למשפט עד שעמד בב"ד אחר הרי דצריך קרא ע"ז ואיך יליף רש"י מיניה דרשא אחריתא. ולפמ"ש אתי שפיר דהא בר"ה דף כ"ו אמרו הטעם דאין עד נעשה דיין בזה משום דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה וכיון דחזו דקטל נפשא תו לא מצו חזו לי' זכות. ולכאורה צ"ב דמנ"ל זאת גם התוס' הקשו שם דבמכות דרשו מקרא אחר דעד עמדו לפני העדה למשפט ותרי קראי למה לי. ולפמ"ש אתי שפיר דהרי כל הטעם דאין גומרין דינו של אדם שלא בפניו הוא משום דדלמא יטעון איזה טענה. ולכאורה למה נחוש לזה וע"כ צ"ל דהתורה אמרה והצילו העדה ושפטו העדה ומחוייבים לחפש בזכות דההורג בכל אשר נוכל. ולפ"ז כל דיש לחוש שמא לא יהיו מחפשים זכות כיון דחזו שקטל נפש שוב לא מקיימין עד עמדו לפני העדה למשפט וא"כ כל השלשה דרשות מקרא אחד יצא לנו ודו"ק היטב ועכ"פ לענין דינא צדקו דברי השבות יעקב דבקבלת עדות אף שאין מכירין סגי ובתומים סי' כ"ח נדחק בזה בישוב קושית השבות יעקב ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק ועיין בב"ב דף ל"ג גבי רבה בר שרשום דא"ל אביי לקוחה לא מצית אמרת ופירשו בשיטה מקובצת שם ובחידושי רמב"ן דלא היה מועיל אף שמביא עדים דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ושם משמע דאף לפטור אין מקבלין וצ"ע:
7
ח׳והנה במ"ש למעלה דברי הר"מ מינץ תפיסה לאחר מיתה לא מהני והמלמ"ל פכ"א ממלוה תמה ע"ז דלא קי"ל כן ואם כוונתם למ"ש המהרש"ך ומהרש"ל דס"ל דתפיסה לאחר מיתה ל"מ משום דלא עדיף מגו מעדים ובעדים הא קי"ל דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד כבר צווח עליו מר דודי דלהחזיק מקבלין אף שלא בפני בע"ד וכמ"ש הר"ן וכבר כתבתי לעיל ליישב. וכעת חדשות אני מגיד ת"ל דהנה באמת בלא"ה דבריהם תמוהים דמה מדמו מגו לעדים בשלמא עדים שלא בפני בע"ד חיישינן דמשקרי ולכך לא מהמני אבל מיגו הוא בירור שטענתו אמת ואמאי לא יהי' נאמן וכבר תמה בזה שארי הגאון בנתיבות סי' ק"י ע"ש והנ"ל בזה ע"פ דברת הר"ן פרק הכותב במ"ש על דברת ר"ת דשני שעבודים יש וכל שנפקע שעבוד הגוף ליכא שעבוד נכסי וע"ז כתב הר"ן ומיהו כשמת הלוה אף ששעבוד הגוף נפקע שעבוד נכסי לא נפקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים הוא בענין זה שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע מהם אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים פקע. וביאור הענין דשם באמת הלוה נשאר חייב רק שמת ואין לאל ידו לשלם וא"כ נשאר השעבוד נכסי דלזה נתחייב מתחלה שכ"ז שלא פרע לא נפקע שעבוד נכסי רק כשמחל המלוה והמלוה הפקיע שעבוד הגוף וז"ב וע' קצה"ח סי' ס"ו ס"ק כ"ו שביאר כן והדברים פשוטים. ולפ"ז אני אומר דבר נכון דלכך ל"מ תפיסה לאחר מיתה בקטנים אף דיש לו מיגו דהא כשם שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וכן בקטן דהוה כשלא בפניו וחיישינן שמא פרע אביהם וא"כ לענין שעבוד הגוף חיישינן דנפקע וא"כ מה מועיל שעבוד נכסי דהא היתומים אינם חייבים לשלם כל שאין להם נכסים מאביהם וכמבואר בסימן ק"ז ואף אם נימא דחייבין מצד כבוד אביהם כמבואר שם מ"מ זה כשידענו שלא פרע אביהם אבל כל שלא נודע אם פרע איך שייך שעבוד נכסי ומה מגו שייך דהא תפיסה ל"מ כל שתפסו מיד מי שלא נתחייב בזה פשיטא דלא שייך תפיסה דהא כל שאין מקבלין עדים שלא בפני בע"ד וקטן הוה כשלא בפניו וחיישינן דפרע וא"כ מה שייך כאן מגו הא ניהו דמאמינים לו על התפיסה הא זה ודאי דכל שתפסו מאחר פשיטא דל"מ וא"כ כל דיש לחוש שוב לא שייך שעבוד נכסי וכאילו תפסו מיד אחר דמי וז"ב. וגדולה מזו נלפענ"ד דהרי נחלקו הרמב"ם והפוסקים בסי' ק"י אי נזקקין לנכסי ערב ביתומים קטנים משום דערבא בתר יתמי אזיל. ולפ"ז אני אומר דאף להרמב"ם דנזקקין היינו משום דהערב לא יגבה רק אחר שיגדילו היתומים ולפ"ז השעבוד נכסי שהניח אביהם דאינו רק מטעם ערב א"כ זה ודאי בתר יתמי אזיל ואי נימא דיהי' מועיל תפיסה שוב הוה כנזקקין לנכסי יתומים קטנים דהא הערב הלז ודאי בתר יתמי אזיל ואין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ואף דלהחזיק ודאי מקבלין היינו משום דאינו רוצה להוציא מיתומים רק להחזיק בשלהם א"כ ניהו דתפיסה הוה כהחזיק היינו כל שתפס דבר המשועבד לו אבל כאן הוה כתפס מיד אחר פשיטא דלא בשביל זה הוה להחזיק דיהיה מותר לקבל עדות בפני יתומים קטנים וז"ב כשמש לפענ"ד להפך בזכותן דמהרש"ך ומהרש"ל אדירי התורה:
8
ט׳והנה בגוף הדבר שכתבתי למעלה בטעם דאין מקבלין דהוא משום דמלתא דעבידא לאגלויי לא מטרחינן דאולי יתברר להיפוך. כעת בעברי על סי' ק"י ראיתי שהדברים נכונים ויש להם סייג דהרי חזינן דבשטר מקבלין שלא בפני בע"ד ומטעם דהא מה"ת לא חשוד לזייף והיינו כמ"ש דע"פ הרוב לא יתברר להיפך וא"כ שפיר מקבלין שלא בפני בע"ד ולכך בדבר הברור כמו צוואה מקבלין שלא בפני בע"ד ועיין סי' ק"י ס"ט בהג"ה. ובזה יתיישב כמעט כל הסימן שם ובזה יתיישב תשובת הרא"ש התמוה וע"פ דרכו של הסמ"ע ס"ק י"א שם ועיין ש"ך ודו"ק כי בזה יתיישב הרבה ענינים בסי' ק"י שם וברוך העוזר המנחני בדרך האמת. והנה במ"ש למעלה בביאור דברי המהרש"ך ומהרש"ל הנ"ל נלפענ"ד במה שהאריכו כל הגדולים במלמ"ל שם אם גובה הב"ח מדמי קאן פאסי דהוא דמי הנהרג אם מקרי ראוי. ולפענ"ד היה נראה דאם היתומים היו לוקחין דמי קאן פאסי בודאי אינו משועבד לב"ח דבאמת היתומים אינם חייבים כשלא הניח נכסים וגם כשהניח נכסים אינו רק משום שעבוד נכסי והרי כל שנפקע שעבוד הגוף גם שעבוד נכסי פקע רק דלא נפקע מחמת המלוה רק מחמת הלוה וע"ז היה ערבותו שאף שימות יתחייבו היורשים ולפ"ז כל שלא הניח רק מה שלקחו עבור דמי הריגת גופו בעוה"ר א"כ זה שאינו בא בבירור רק לאחר שנפקע שעבוד גופו ולזה לא שיעבד גופו שיהי' דמי נפשו משועבד להב"ח וא"כ כל שמת פקע שעבוד הגוף ואין עליהם שום מצוה לפרוע חובת אביהם אף שהניח אחריו דמי קאן פאסי דזה לא בא רק לאחר שנפקע שעבוד הגוף ול"ד לשאר ראוי דבא לאחר מות אביהם דעכ"פ היה ראוי לבא בחייו ג"כ ושפיר נשתעבד לב"ח אבל בזה פשיטא דנפקע וז"ב כשמש לפענ"ד ומקום הניחו לי ועיין מלמ"ל פי"א ממלוה ה"ז שכתב דכל שתפס דבר שאינו משועבד לו לא מהני תפיסה ע"ש וה"ה בזה ועיין בשיטה מקובצת כתובות דף צ"ח גבי מוכרת שלא בב"ד צריכה שבועה שכתב בשם הרמב"ן ג"כ דלפטור משבועה מקבלין שלא בפני בע"ד וטעמא קטעים דהרי שבועה לשבע ולטול אין מקבלין וכאן מקבלין ולא תהא הודאת עדים גדולה משבועה ע"ש ואם גם כוונת הר"ן כן ל"ק כל קושית הש"ך ומהרי"ט. ועיין בחו"מ סי' ק"מ סיו"ד דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד ע"ש ובסמ"ע וט"ז ולפמ"ש בטעם דמקבלין להחזיק שלא בפני בע"ד יש לפלפל שם ואכ"מ:
9
י׳ובזה נלפענ"ד בהא דאמרו בב"ב דף ל"ב הלכתא כוותיה דרבה בארעא דהיכא דקיימא תיקום והלכתא כוותי' דר"י בזוזי דהיכא דקיימי זוזי תיקום והתוס' נדחקו דמ"ט יש בדבר. ולפענד"נ כיון דבאמת יש לו מגו והתוס' נדחקו שם מאד למה לא נחשב מגו ע"ש ועכ"פ יוכל הדבר להתברר דאולי ימצא השטר האמיתי או יביא עדים ואז יהי' זילותא לב"ד להטריחם שנית להחזיר הקרקע אליו ע"כ הניחו הדבר כמו שהוא והדבר הוא כמו שהי' זהו נלפענ"ד דבר חדש וצ"ע בכה"ג שמודה שהשטר הלז מזויף אם מוציא אח"כ השטר אם כשר כיון דחזינן דזייף שטרו לא גרע מאם באו עדים ואמרו ממנו שאל לזייף לו ומכ"ש כאן דמודה שזייף ועיין בח"מ סי' ס"ג. והנה אם השטר שנמצא הוא מזמן מוקדם לכאורה נראה דלא שייך לחוש דאז היה בחזקת כשרות. אך ז"א דיש לחוש שמא זייף והקדים הזמן וצ"ע. והנה בטעם דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד בהך דחו"מ סי' ק"מ סעיף יו"ד לפענ"ד הטעם בפשיטות דהנה באמת הרמב"ן כתב בטעם החזקה דשלש שנים דהוא משום כיון דשתק רגלים לדבר ולפ"ז לע"ע כל זמן שלא בא המערער הרי באמת אנו תולין דודאי הוא של המחזיק דהרי המחזיק שתק ואף דאם יבא המערער ויאמר שלא עשה חזקה ג' שנים ובאמת הוא מוחה מכל מקום כעת שלא בא עדיין מה"ת לומר דיבא ויערער ולא שייך כאן שלא בפני בע"ד דהא לא נודע כלל אם יהי' כאן מערער כלל ובפרט לפמ"ש בתשובה בענין דבר ולא חצי דבר בביאור דברי הרמב"ן במלחמות בב"ק גבי דבר ולא חצי דבר שעדי חזקה כל עד המעיד הוה כמעיד עדות שלם ושמה ביארתי הדברים דכוונתו דכ"ז שאינו מערער החזקה הוא שהוא שלו דהא שתק רק דלא מקרי עדיין חזקה כיון דיכול לערער עוד והוה כחזקה שלא נתבררה. ולפ"ז עכ"פ כ"ז שלא ערער מחזיקין בודאי שהיא בחזקת המחזיק ולכך א"צ לקיים בפניו. ובלא"ה נראה לפענ"ד לפמ"ש בכה"ג חו"מ סי' כ"ח דאם אין מכירין לבע"ד הוה כמקבלין שלא בפני בע"ד ובשבות יעקב חולק ע"ז ובתומים סי' כ"ח ס"ק ח"י העלה כהכנה"ג רק דמחלק דדוקא אם אפשר להמתין עד שיכירו הבע"ד הוא דצריכין להמתין אבל באם א"א להכיר לא ולפ"ז כאן דיכול להיות שלא יהי' כאן בע"ד ולא יערער כלל פשיטא דמקבלין שלא בפני בע"ד. עוד נראה לי דבר חדש דבאמת התוס' הקשו שם דמ"פ והא נוגעין בעדותן הא יש להם מגו והרמב"ן כתב דהקושי' הוא אליבא דידן דתקנו שבועת היסת ולפ"ז הא כתבו התוס' בקידושין דף מ"ג דלכך אין נאמנים בשבועת היסת במגו משום דעדים צריכין להיות נאמנים בדיבור בלבד ולפ"ז זהו כשצריכין תורת עדות אבל שם דכעת שאין המערער לפנינו א"צ העדים לתורת עדות שהרי מדשתק ע"כ שקנה כמ"ש הרמב"ן וכל דא"צ תורת עדות הרי נאמנים עפ"י מגו ול"ש לומר דעדים צריכים להיות נאמנים עפ"י דיבורם דזה כשהם באו בתורת עדות אבל כעת כ"ז שאין מערער אינם באים בתורת עדות וכעין זה מצאתי בשיטה מקובצת כתובות דף כ"ו גבי הא דאמרו ונפק עליו קלא דב"ג וב"ח הוא והקשה הרשב"ם למה לי דנפק קלא לימא דמוחזק לן דאביו כהן ואתא ע"א ואמר דכהן הוא וכ' הרשב"א דבכה"ג דמוחזק לן דהוא כהן עדות העד שמחזיקו ג"כ בחזקת כהן לא מעלה ולא מוריד ע"ש. וביאור הדברים דעדות העד הוא שיעיד בדבר שנתגלה לנו על פיו דבר חדש וכאן לא גלה לנו רק שאחזקו במה שהי' מוחזק זה ל"מ וה"ה בשני עדים לא מקרי תורת עדות כל שאומרים דבר שמוחזק לנו שהוא כן לא מקרי תורת עדות ול"צ שיאמר בפני בע"ד כנלפענ"ד וע' בקצה"ח סי' ק"מ סק"ד שכ' כעין זה דנאמנים במיגו אך בגוף הדברים שנאמנים במגו לפענ"ד זה אינו דדוקא שם שהמערער לפנינו שייך לומר מגו דיכלו לומר פרענו לך דהרי יודעים כעת מי המערער ויכולין לומר פרענו לך אבל כל שלא נודע מי המערער רק שחוששין שמא יבא המערער מי יכלו לומר פרענו למערער בעוד שלא ידעו כלל מי המערער ופשיטא דכל שלא בא עדן המערער לא הלכו השוכרים לפרוע לו וז"ב כשמש ודו"ק:
10
י״אוהנה בדברי הרר"י הנ"ל תמהתי על מ"ש המהרש"ל דבתפיסה דלאחר מיתה ל"מ מגו דלא עדיף מגו מעדים ועדים ל"מ שלא בפני בע"ד והמלמ"ל פכ"א ממלוה בהתשובה שם תמה ע"ז דלהחזיק מקבלין ועקצה"ח סי' ק"י סק"ב מ"ש בזה. ובאמת לפמ"ש הרר"י דמקבלין עדות שלא בפני בע"ד כל דלאח"כ לא נוכל לקבל דיהיו נוגעים בעדותם כמבואר בסי' ק"מ סעיף יו"ד וא"כ מכ"ש דמועיל תפיסה לאחר מיתה במגו דהא ל"ש להמתין עד שיגדלו דדלמ' לא יוכל לתפוס אז ובודאי לא יהי' לו מגו כ"ז שלא תפס ודו"ק היטב כנלפענ"ד:
11
י״בוהנה בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מצאתי דבר חדש ברש"י פ' תצא גבי מוש"ר שכ' את האשה הזאת לקחתי וכ' רש"י מכאן שאין אומר דבר אלא בפני בע"ד והוא מהספרי ושם נאמר מלמד שאין אומר דבריו אלא בעמידתה אבל הדבר תמוה דבאמת לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מועיל אפטרופוס או שליח כמ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' שפ"ח וגם בסי' כ"ח מוזכר בקצרה והרי שם יש אביה ואמה ולמה לא יוכל לומר בפניהם בפרט שהיא קטנה או נערה שהיא ברשות אביה וגם בב"ק דף קי"ב למדו דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מקרא והועד בבעליו וכאן יש קרא אחר וגם הב"י סי' כ"ח שם כ' דאינו רק אסמכת' בעלמ' וא"כ למה לי שני אסמכתות. אמנם לפענ"ד נראה דשתי ענינים הם דבאמת עדות דהתורה האמינם באמת כשר אף שלא בפני בע"ד ורק לכתחל' צריך שיעידו בפניו וכ"מ דאיכ' אונס' וכדומה בא"א לקבל בפניו מקבלין אף שלא בפניו אבל בפ' כי תצא מיירי לענין הבע"ד שאין רשות לבא להב"ד לטעון על חבירו רק בפניו והנה שם באמת גם בדיעבד פסול דמה מועיל שם שליח ואפוטרופוס דהא באמת בע"ד אין לו בעצמו נאמנות ולכך בעי שיטעון בפני בע"ד המכיר בשקרו ולא יעיז בפניו לדבר שקר ולכך אינו טוען אלא בפניו וז"ב ופשוט. והארכתי בזה לפי שראיתי בספר אור הישר אודות הגט שנעשה בקליוא שהנו"ב כ' דל"מ אף שאבי האשה טוען כל שלא היתה האשה ונראה מדבריו שאף אפטרופוס ושליח ל"מ והגאון משוואבך מוהר"י העשיל ז"ל הביא דברי רש"י פ' תצא הנ"ל ומזה למד דאף לפסול אדם הוה כד"נ ושם הי' אביה ואמה שם ואפ"ה ל"מ וכפי הנרא' הבין דזה מטעם שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולפמ"ש הם שני ענינים נפרדים ובאמת לענין עדות מועיל אפטרופוס ושליח כמ"ש הרשב"א ולפענ"ד נראה מה שאמרו בכתובות דף כ' אין מזימין את העדים אלא בפניהם זהו מתורת בע"ד דצריך לומר בפני בע"ד חבירו ולכך לא אמרו שצריך לומר בפני בע"ד משום דהזמה אינו רק להעדים ולכך צריכין שיזימו בפניהם אבל לא בפני בע"ד דהיינו המלוה והלוה ולכך הכחש' מיהא הוה ויש לי להאריך בזה ואכ"מ וע' בכתובו' דף ע"ו ד"ה כל במ"ש התוס' לחלק בין ספק לגריעות' בין ספק לטיבות' ולא נודע החילוק וכמדומה שבשו"ת זקני שער אפרים עמד בזה ומצאתי בשיטה שם שכ' הרב מוהר"א לפרש דלטיבות' היינו קום עשה ולא נוכל לעשות מעשה להטיב משא"כ לגריעות' מניחין הדבר כמות שהוא ע"ש והדברים סתומים ולפמ"ש הדבר ברור דלעשות מעשה חיישי' שמא יתברר הדבר להיפוך משא"כ להניח הדבר כמו שהוא שפיר מניחין הדבר וכמ"ש למעל' ודו"ק וע' בחידושי רשב"א ובב"ק דף כ"א גבי אגבי' ר"נ לאפדניה שכ' דהוא א"י לגבות מהיתומים שכר דירה דהם קטנים והוא מחוייב לשלם במה שבנה על אשפה שלהם וצ"ע דהרי הוא להחזיק ומקבלין שלא בפני בע"ד וגם ל"ש הטעם דאין נפרעין מהיתומים דכאן מגיע לו שכר דירה רק דהם יכולים לטעון אח"כ טול עצים ואבנים כמ"ש הרשב"א ועכ"פ שכר דירה למה לא יוכל להחזיק לעצמו וצ"ע:
12