שואל ומשיב מהדורא חמישאה ע״גShoel uMeshiv Mahadura V 73
א׳לצורבא מרבנן ני' בענין בכור ופשוט.
1
ב׳ע"ד מה שאירע שאחד מת וחל"ש והניח בכור ופשוטים והניח מוחזק וראוי וטוענים היורשים שיפרעו החובות מהמוחזק ולא יטול הבכור פי שנים בהראוי והבכור טוען שיתנו לו מהמוחזק והבאת דברי הנוב"י מהד"ק סי' ל"ד חלק חו"מ שהאריך בזה. הנה באמת אא"ז הפ"י ז"ל בתשובותיו חלק חו"מ סי' א' כ' להיפך מדבריו וכבר הפליא להגאון ז"ל זאת והאריך בנוב"י מהד"ב חלק חו"מ סי' נ"ג ליישב דבריו וכ"כ בזה במק"א באריכות. אמנם כעת עיינתי בזה ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה באמת יש לעיין מי נקרא מוחזק טפי אם הבכור או הפשוטים ולכאור' בחלק הפשיטות הם שוים בשוים ואף שזה יש לו יתרון טפי החלק הבכור' אבל בחלק פשיטות שוים הם וכבר כתבו התוס' ריש ב"מ דאף דמקרי ודאי בחלק אחד בהחלק השני לא נקרא מוחזק טפי. אך נראה דבכור מקרי מוחזק טפי וחילי דילי מהא דכ' הריטב"א והנימוק"י סוף גט פשוט בשני יב"ש בעיר אחת דא"י להוציא שטר דיכולין לדחותן לא לך אני חייב כ"א לאחר וכ' הריטב"א דוקא חוב אבל נותן מתנה לא דנותן מתנה הוה מקבל מתנה שותף בהנכסים ע"ש ולפ"ז רואין אנו דל"ש בזה המע"ה ונקרא מוחזק בנכסים ולפ"ז בכור דמתנה קריא רחמנ' א"כ הוה מוחזק טפי מהיורשים ויוכל לומר שיפרעו מנכסים הראוים לבע"ח והוא יטול פי שנים בהמוחזק כיון דבמוחזק הוא מוחזק טפי ועדיף עוד משם דשם בא להוציא ממש וכאן באמת הוא יורש ג"כ והוא בכור פשיט' דהוא נקרא מוחזק טפי. איברא דגוף דברי הריטב"א תמוהין דמה חילוק יש בין מתנה לחוב והש"ך בסי' רנ"ג ס"ק ל"ט כ' דגם מקבל מתנה נקרא מוציא לגבי היורשים בכ"מ ע"ש שדחה דברי הריטב"א אך לפענ"ד נראה דסברת הריטב"א דהנה הר"ן פ"ד דגיטין גבי משחרר חציו והניח חציו הביא בשם הרמב"ן שהנותן לחבירו מחצית נכסיו שאינו נוטל בכל כלי וכלי מחצה כ"א נוטל כחוש והר"ן נחלק עליו ודעתו דנוטל מחצה מכל כלי וכלי ולפ"ז בשלמ' היכא שהספק היא בגוף המתנה שפיר אמרי' דנקר' מוציא לגבי היורשים שהם ודאין והוא ספק אם זכה כלל אבל כל שיש כאן מתנה רק שם יכולין היורשין לדחות כל אחד דלא לך נתן אבל מ"מ יש כאן ודאי מתנה שודאי נתן לאחד וכל שנתן לו הרי הוא נוטל מחצה מכל כלי וכלי וא"י לסלקו בדמים ובכחוש וא"כ היאך יוכל לדחות אותו כל שהוא שודא דדייני דלזה כוון א"כ הוא שוה בשוה ממש עם היורשים וז"ש הריטב"א דדוק' בחוב דניהו דיש לו שעבוד אבל יכולין לסלקו בכל דבר משא"כ במתנה שהוא שותף בכל הנכסים ובזה מיושב קושית הרב אבד"ק יארטשוב נ"י שהקשה בהא דאמרו בב"ב דף קכ"ז דבילדה במחבא כותבין הרשאה זה לזה והקש' למה צריך להרשא' הא מתנה קרי' רחמנא ובמתנ' הוה כשותף וא"י לדחותו ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דהוה שותף אבל יוכל לדחות לכל אחד דאתה אינך שותף והשני הוא השותף ושם שאני דיש שודא דדייני ובחידושי כתבתי הרבה ישובים לקושיא הנ"ל. וכעת אני רואה דזה טעות גמור ודו"ק. וע' בט"ז אהע"ז סימן קי"ג שנשאל ג"כ בבכור ופשוט כמו שנשאל הפ"י והשיב דהדין עם הבכור וכן נראה מדברי הב"ש סי' ק"ה ס"ק ח' בסופו ודו"ק:
2
ג׳והנה מ"ש אא"ז בשו"ת פ"י דבראוי בלא"ה אין מקום להסתפק דהרי ב"ח אינו גובה מהראוי ולא נשתעבד לו כמבואר בחו"מ סי' ק"כ וא"כ איך יכול לדחותו לב"ח במה שלא נשתעבד לו. הנה אמת נכון הדבר דכן משמע בטור שם וכ"כ הרמ"א בש"ע שם סט"ז שהרי אין ב"ח נוטל בראוי אבל הש"ך האריך שם די"ל דבע"ח נוטל בראוי והתם טעמא אוחרי איכא משום דמצי לומר במקום דאבוה דאבא קאתינא ע"ש ולהיות כי יש לי בזה מקום עיון אמרתי לבאר הדבר. הנה יש מקום ספק למ"ד שעבודא דאוריית' אם הנכסים שקנה אח"כ אם נשתעבדו להמלוה מן התורה. ומקום הספק נראה לפענ"ד דהנה באמת נכסי דאינש אינן ערבין בי' וא"כ כיון שאותן הנכסים לא היו בעת הלואה לא נתערבו עבורו ואינן משועבדים לו אבל באמת אחר העיון ליתא דאטו נכסי דאינש דאינון ערבין ביה הוא מתורת ערב שפירש לו בהדיא שזה יהי' ערב בעבורו רק ממילא כיון שיש לו על הלוה שעבוד הגוף ונכסוהי דבר נש ערבין בעדו שבלי ספק לא יפרע מגופו רק מנכסיו נעשו הנכסים של מלוה לשעבודו כיון שגופו של לוה משועבד ממילא כל אשר לו יתן בעד גופו וא"כ כל מה שקנה ושיקנה כולם אחראין וערבאין בעדו ותדע דאטו בערב בעד חבירו יש חילוק בין דקנה ובין דאקני הא כל שנעש' ערב הוא נעשה ערב בכל מה שמוצא בידו בעת הגיע זמן פרעון וה"ה נכסיו דממיל' נתערבו בעד הלוה ממילא כל מה שיש בידו נעשו ערבים בעדו ומשועבדים לו וז"ב ופשוט ואף דערב לאחר מתן מעות לא משתעבד היינו דוקא באינש אחר כיון שלהערב לא הלוה וללוה לא הלוה בעת שערב א"כ לא על אמונתו הלוהו אבל נכסוהי דבר נש דאינון ממיל' אחראין וערבאין עבור הגוף א"כ פשיט' דבכל מה שמוצא בידו נעשו ערבים עבורו וז"ב מאד ופשוט לפענ"ד. איברא דלפ"ז צ"ב דא"כ אמאי אם מכר הלוה מה שקנה אח"כ אינו טורף מהלקוחות אם לא כ' לו דאקני והא כל נכסיו נתערבו בעדו ויטרוף מהלקוחות. אך אחר העיון זה ודאי אינו דאטו נעשו הנכסים ערבים בפירוש רק שממיל' נתערבו בעדו וא"כ כאן שקנה אח"כ ומכרן אימתי נתערבו בעדו בעת הלואה לא היו בידו ובעת הפרעון הא בפרעון אינו מוצא להלוה אותן הנכסים שכבר מכרן והיאך נעשו ערבין וז"ב ובזה נראה לפענ"ד ברור הא דדאקני משתעבד כדמסיק הש"ס בב"ב דף קנ"ז. וצ"ב מ"ש מקנין דל"מ בדבר שלבל"ע ולמה יוכל לשעבד דבר שלבל"ע והרי קנין עדיף משיעבוד דלמ"ד של"ד ל"מ אף שעבד בפירוש וקנין פשיטא דמועיל ולפמ"ש י"ל שבאמת ניהו דא"י לקנות דבר שלבל"ע היינו משום דא"י לתפוס בו קנין דהוה דבר שלבל"ע אבל שעבוד הנכסים דאינן ערבין בעד הגוף והרי גופו איתא בעולם והוא חייב עצמו להמלוה ונכסיו אחראין וערבאין בי' א"כ שפיר יכול לשעבד עבורו אף שקנה אח"כ וכמו שיכול לחייב עצמו בדבר שלבל"ע וא"כ כמו כן יכול לשעבד כל מה שיקנה ובעת שקונה אותם נעשו ערבים בעד גופו וא"כ אף שמכרן אח"כ לא נפקע שעבודו של המלוה מינייהו וז"ב כשמש. הארכתי בזה לפי שראיתי בקצה"ח סי' קי"ב שהאריך בזה מדוע עדיף שיעבוד דאקני מקנין וכתב בתוך דבריו דאף למ"ד שע"ד אפ"ה מנכסים שיקנה אח"כ לא שייך שעבוד מן התור'. ולפענ"ד נראה ברור דנכסים כיון שנעשו ערבים בעדו ובערב אין חילוק כל מה שמוצא בידו אינון ערבין ביה וה"ה הנכסים ומה שהביא שם מדברי רבינו הרמב"ם פי"ח ממלוה ה"א במחכ"ת לא שמי' מתי' דשם דמיירי במה שקנה אח"כ ומכרן שפיר כתב רבינו דלא משתעבד ולא באמת נשתעבדו לו לא בעת ההלואה ולא בעת הזמן פרעון דהא כבר מכרם אבל במה שמוצא בידו בעת הפרעון אף שקנה אח"כ נשתעבדו לו ועיין בה"ה שם שמש"ה דקדק רבינו וכתב שאינו טורף והיינו מהלקוחות ע"ש. ומן האמור צדקו דברי המהרי"ט שהביא בקצה"ח שם שכתב דשיעבוד דאקנה מתורת חיוב הוא והיינו כמ"ש כיון דגופו איתנייהו בעולם וא"כ נכסיו נעשו ערבין בעד הגוף והוא מחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע ומ"ש דא"כ הי' יכול לחזור קודם שבל"ע כמו שיכול לחזור בשיעבוד דאקנה ע"ש לפמ"ש ליתא דשאני שעבוד דאקנה דהיינו מה שמכר לאחרים דלא הי' בעת הלוואה וכל שמוכרן ורצה לחזור יכול לחזור קודם שקנה אותן וממילא נעקר ערבותם אבל במה שמוצא בידו איך יכול לחזור הא הנכסים ערבים עבור הגוף וגופו כבר נתחייב ולא הוה דבר שלבל"ע ומ"ש הקצה"ח דשיעבוד צריך שיחול על גוף הנכסים ואיך יחול בדבר שלבל"ע לפמ"ש אתי שפיר דבאמת חל על נכסיו שנעשו ערב בעד הגוף והוא מחייב עצמו אף בדבר שלבל"ע וע"כ הדבר ברור כמ"ש והוא ענין נבחר ת"ל. ואחרי שזכינו לזה הבא נבא לדין ראוי דב"ח לא משתעבד. ובאמת לפמ"ש צ"ב דלמה לא ישתעבד הא נעשו ערבים בעדו וכל מה שמוצא הכל נכנס ערב בעדו. אך נראה דבאמת לא נעשו ערבים רק עבור גוף הלוה וכל שאין כאן גוף הלוה אף שהיורשים מצוה עליהם לפרוע חוב חביהם אבל עכ"פ ערבים עבור הגוף לא שייך דבאמת גופו ליתנהו בעולם ואף דמ"מ שעבוד הנכסים לא פקע אף שמת הלוה וכמ"ש הר"ן פרק הכותב שעיקר ערבותן של הנכסים הי' שכ"ז שלא יצא הלוה ידי חובו שיפרע מהנכסים ע"ש אבל כ"ז שייך דוקא על אותן הנכסים שהיו בידו בעת הלואתו אבל אותן הנכסים שבאו אח"כ אף שבעת הפרעון ישנו ביד היתומים הא היתומים לא נשתעבדו ממילא אותן הנכסים לא נעשו ערבים זה נ"ל בטעם הסוברים שאין ב"ח גובה מהראוי. ובאמת שלפ"ז נראה העיקר כדעת הסוברים דב"ח גובה מהראוי דכיון שמ"מ הנכסים נשתעבדו לשלם עבור הלוה א"כ כל נכסיו ערבים בעדו דאטו נפקע שעבוד הגוף רק שמת ואין כאן הלוה שיהי' גופו משועבד אבל כ"ז שלא יצא ידי חובו הנכסים משועבדים עבורו כמ"ש הר"ן ואם כן כל הנכסים נעשו ערבים בעדו. ובזה נלפענ"ד ליישב דברי הנימוק"י פרק מי שמת גבי מי שמכר בנכסי אביו שכתב דמצי לומר דאנא מכח אבוה דאבא קאתינא ואבא לא זכה באותן הנכסים ואין אדם מקנה דבר שלבל"ע והרכיב שני הטעמים מכח אבוה דאבא ודבר שלבל"ע ועיין קצה"ח סי' ק"ד מ"ש בזה. ולפמ"ש א"ש דבאמת ל"ש דבר שלבל"ע דהנכסים אינון ערבין בי'. אך כ"ז אם הנכסים באו ליד הלוה עכ"פ אחר שקנה אבל כאן שמעולם לא זכה האב באותן הנכסים והבן יכול לומר דמכח אבוה דאבא קאתינא שוב ל"ש דנעשו ערבים בעדו דהא לא זכה כלל ואם כן פשיטא דלא שייך ערבות בדבר שלא זכה והו"ל כמו שכר פעולה שמעולם לא בא לידו דאין ב"ח גובה מהם ועיין בשארית יוסף שכתב דנכסי אבי אבא הוה ראוי גרוע דמעולם לא בא ליד אביו ובזה כ"ע מודו דאין הבע"ח גובה מהם. והנה הספר אינו ת"י אבל לפמ"ש דבריו נכונים דלא שייך אינון ערבין ביה דמעולם לא זכה בהם שיעשו ערב שלו. ובזה מיושבים דברי הטור דבסי' ק"ד כתב בשביל דהוה ראוי ובסי' קי"א כתב הטעם משום דמכח אבוה דאבא קאתינא. ולפמ"ש א"ש דדא ודא אחת הוא דבאמת אם הי' זוכה בהם אביו ל"ש דמכח אבוה דאבא קאתינא דאביו קודם ועיין קצה"ח שם רק דכיון דלא זכה האב שוב לא שייך דנעשה ערב בעדו ושפיר יכול לומר דאנא מכח אבוה דאבא קאתינא ועיקר הכוונה דאביו לא זכה בהם שישתעבדו עבורו וז"ב וגם בקצה"ח כתב כעין זה אלא שמ"ש נכון מאוד ת"ל. ולפמ"ש א"ש דברי הש"י שכתב דראוי דאבי אבא הוה גרוע מכל הראוי ולא גבה הב"ח ותמה בשו"ת עבוה"ג סי' ע"ה דמנ"ל לחלק בין ראוי שלא בא לידו לראוי שבא לידו והביא מכתובות דף צ"א שפירש רש"י ראוי דאבי אבא ע"ש וגם מב"ק דף מ"ג הביא שאין לחלק בין הראוי ע"ש דאף בכופר שלא בא לידו לר"נ גבה ולפמ"ש א"ש דבאמת אין חילוק בין הראוי לראוי דעיקר הכוונה שמעולם לא זכה האב ולא נעשה ערב בעדו ודו"ק וע' באהע"ז סי' קי"ג דגובה מן הראוי ופירש"י דהיינו נכסי אבי אבא ותמה במלמ"ל דהא יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינן ולפמ"ש א"ש דשם כיון דלא בשביל ערב דאב קאתי תו אין סברא לומר דמכח אבי אבא קאתינן דזה דוקא אם הוא ב"ח דאב אבל בעישור נכסים הוא ב"ח דאחין וז"ב מאד:
3
ד׳ובזה יתיישב קושית הקצה"ח סי' קי"ד באהע"ז שהקשה דמזון הבנות אמאי לא ישתעבד אף דהוה דבר שלבל"ע הא לר"מ מועיל בדבר שא"ק כמ"ש הבה"ת ושעבוד לרבנן הוה כמו קנין לר"מ ע"ש בסי' קי"ד. ולפמ"ש א"ש דבאמת שיעבוד גרע מקנין ולכך בדבר שא"ק ל"מ לרבנן אבל בדאקנה שפיר מועיל השעבוד וכמ"ש דנעשה ערב בעבורו אבל בדבר שא"ק גם ערב ל"מ לשיטת הרמב"ם וכמבואר בחו"מ סי' קכ"ט ודו"ק: והנה במ"ש בשם הרמב"ן והר"ן שנחלקו בנותן לחבירו מחצית נכסיו אם נוטל בכל כלי וכלי מחצה ודעת הרמב"ן שאינו נוטל בכל כלי וגם נוטל כחוש. הנה לכאור' מצאתי סתירה לזה מהא דאמרו בערכין דף ד' ע"ב ראש עבד זה הקדש הוא והקדש שותפין בו ראש עבד מכור לך משמנין ביניהם ועיין בתוס' שם דמש"ה נקט בהקדש שותפין דהיינו שחולקין בשוה ובמכיר' נקט משמנין דהיינו שישומו כמה שוה ונוטל דמי שויה. והנה כבר כללא כייל לנו הר"ן והנימוק"י דבכל אלו הדברים דין מתנה כהקדש וכל מה שבכלל ההקדש הוא בכלל מתנה וכמבואר בב"י חו"מ סי' ר"כ וא"כ כשם דבהקדש הם שותפין ויחלוקו בשוה כמו כן במתנה ודלא כרמב"ן והר"ן. אך כאשר נתתי עין בדברי רבינו בפ"ה מערכין הי"ז ובהשגת הראב"ד יראה כי רבינו מפרש בדרך אחר והי' לו גירסא אחרת כמ"ש הב"י סי' ר"כ ובלח"מ שם באורך ע"ש ולדידיה אין סתירה להרמב"ן ועיין ברמב"ם פכ"ז ממכיר' ה"ה ותמצא שגירסא אחרת הי' לו דמחלק בין דבר שהנשמה תלוי' בו ולזה כיון הראב"ד במ"ש בסוף ועיין פרק האומר משקלי עלי והיינו דשם מחלק לענין הקדש בין דבר שהנשמה תלוי' בו וגם ה"ה כתב שלא מצא אותו בגמרתינו וכיון לזה דזה החילוק בין דבר שהנשמה תלוי' בו לא מצא בערכין ולא נעלם ממנו הך דריש ערכין שמזכיר הראב"ד ובעל מגדל עז שם הביא הך דפ"ק דערכין ולא עמד במחכ"ת על כוונת השגת הראב"ד ודו"ק ע"ש:
4
ה׳אחר זמן רב נתיישבתי בדברי הריטב"א שכתב דמקבל מתנה הרי הוא כשותף בנכסים שכתבתי למעלה דלא הוה רק לשיטת הר"ן דנוטל בכל כלי מחצה אבל לשיטת הרמב"ן דאין לו חלק בגוף הכלי ל"מ שותף בנכסים כעת נתיישבתי דגם לשיטת הרמב"ן א"ש דע"כ לא כתב הרמב"ן רק בנותן לו מחצית ממה שיש לו שפיר כתב דיכול לסלקו ונוטל כחוש אבל בהך דריטב"א דקאי על דברי התוספתא באומר תנו מאתים זוז לפלוני דנותנין למי שאוהב יותר בזה שפיר כתב הריטב"א דמקבל מתנה הוה כשותף בנכסים והיינו דלענין זה עכ"פ מקרי שותף דלא יוכל לסלקו מכל וכל דעכ"פ צריך ליתן לו מאתים זוז או מזה או מזה ובפרט כיון שמאתים זוז אמר ליתן לו לא שייך לומר דיכול לסלקו בדבר אחר וא"כ לענין זה מקרי שותף בנכסים דהיינו שמכל הנכסים יש לו חלק בהם לפי ערך מאתים זוז וז"ב מאד.
5
ו׳ובזה סרה מהר קושית הרב הגאון אבד"ק יארטשוב הנ"ל דבבכור ניהו דמתנה קריא רחמנא אבל הוא כיון שצריך ליטול מגוף הנכסים א"כ אם מתורת מתנה קאתינן עלה יכולין ליתן לו כחוש ולא שייך לומר שנעשה שותף בגוף הנכסים לשיטת הרמב"ן דאינו מבורר חלק המתנה כמה הוא ובגוף הנכסים יכולין ליתן לו כחוש ול"ש לומר שנעשה שותף ולכך צריך הרשאה וז"ב מאד:
6
ז׳ובזה מיושב היטב דברי התוס' שהקשו לר"פ דס"ל דאין לו זכות קודם חלוקה היאך מצי לכתוב הרשאה וכתבו דיכול לשוי' שליח והדבר יפלא דמתורת שליחות ל"מ דיכול לומר לאו בע"ד דידי את רק מתורת הרשאה כמ"ש הרמב"ן במלחמות פרק מרובה באורך וכאן הרי מתורת הרשאה ל"מ כאן דהו"ל כפקדון דכפרי' כ"ז שאין לו חלק וא"כ איך מועיל מכח שליחות והקצה"ח סי' רע"ז עמד בזה אך שלא ביאר היטב ולפמ"ש א"ש דבאמת כל הרשאה הוא על מה שיזכה אח"כ ואפ"ה מועיל כמ"ש הרמב"ן שם ורק בגזילה ל"מ משום דאם יאנס מיד השליח יחזיר ויתבע מיד נאמן וכמ"ש הקצה"ח סי' קכ"ג באורך ולפ"ז כאן דכל אחד לבדו יוכלו היורשים לדחותו רק שהוצרכו לכתוב הרשאה א"כ פשיטא דמועיל הרשאה דכאן בודאי יזכה אח"כ דאח"כ יהי' מתנה וא"כ מועיל אף דהוא דבר שלבל"ע. איברא דעדיין קשה דאכתי מה מועיל הרשאה הא כל טעם דהרשאה משום דכתב לו זיל ואפיק לנפשך והרי הוא בע"ד דידי' וכאן ממנ"פ אם הוא בע"ד דידי' שוב יוכל לדחותו דדלמא אינו חייב לו דהא בכור ספק אינו חייב מה"ת ורק כשהוכרו ולבסוף נתערבו וא"כ מה מועיל הרשאה דדלמא זה לאו הבכור הוא וניהו דזוכה ע"י שנתן לו היאך יכול לתת לאחר דבר שלא היה בידו כלל ובמה זכה האחר (וע"כ צ"ל כיון) דבעת חלוקה הוא בודאי זוכה בחלק בכורתו שפיר מועיל הרשאה שיזכה בעת שיבא לידי חלוקה וז"ב:
7
ח׳ובזה יש לומר מ"ש הב"י בחו"מ דבחלק פשיטות יכולין לכתוב הרשאה אף בשלא הוכרו ולפמ"ש י"ל כיון דגם יורש אין לו חלק קודם חלוקה כמ"ש הרמב"ם שם בדף קכ"ו וא"כ בזה לא שייך ענין הרשאה דהרשאה היינו שהוא מסלק עצמו ונותן לאחר חלקו וזה א"א בחלק פשיטות דא"י לסלק עצמו מנחלת אבותיו כל שלא זכה וע' קצה"ח סי' רע"ז במ"ש שם בשם הגהת אשר"י שכתב ובירושלמי אמרו ונדחק בכוונתו. ושמעתי מפי אבי מורי דט"ס בהגהות הנ"ל וצ"ל בירושה דהיינו סתם יורש דל"מ מחיל וכוון אמת לאמיתו וא"כ לא יהי' יכול להרשות. מיהו יש לחלק דניהו דא"י לסלק עצמו אבל ליתן לאחר דזוכה מכחו שפיר יכול ליתן ואף דהוה דבר שלבל"ע הא כל הרשאה אף בדבר שלבל"ע הוה וז"פ: ובמ"ש נרא' הטעם דהתורה אמרה דלא יוכל לבכר משום דבשאר בנים דהוא מכח ירושה שהוא מוריש יכול לומר פלוני ירשני אבל מה שהתורה זכתה לבכור הוא בתורת מתנה שהתורה חייבה להאב שיתן מתנה להבן הבכור ואין בידו להפקיע חלק בכורתו שגם הבן א"י להסתלק מחלק מתנתו ובכורתו כל שלא זכה בו. ובזה יש לתת טעם דלכך כל שמת הבן בחיי האב דעת הרמב"ן דנפקע הלאו דלא יבכר דכיון דהוא מתנה כל שמת קודם שזכה במתנתו שוב ל"ש דמתנה קריא רחמנא ויוכל להפקיע המתנה כל שלא זכה בו והוה כשאר ירושה:
8
ט׳והנה בשו"ת נוב"י במהד"ק פלפל אי שייך בקאמר אובליגאציאנען דין מוחזק או ראוי לגבי בכור ע"ש בחלק חו"מ סי' ל"ד. ולפענ"ד היה נרא' דבר חדש ע"פ מה שמצאתי דבר נפלא בחידושי רמב"ן בב"ב דף י"ב גבי בכור ופשוט שהי' להם עבד ובהמה טמאה שהקשו התוס' מ"ש בכור ופשוט דנקט וכתב הוא בשם י"מ דכיון שאין בהמה טמאה ראויה בעצמותה רק לשכר והדמים מקרי ראוי ורק אם נימא גוד או אגוד שוב יוכל להשתמש בגוף הבהמה כמו בבהמה טהורה ע"ש ולפ"ז בשטרות דאינם שוים בעצמותן ואינם ראויים לתשמיש שישוה כמו מה שיש בהם שווי למכור וא"כ שוב מקרי ראוי כיון דעצמותם אינם כלום רק המעות שיש בהם וגוד או אגוד לא שייך בשטרות לשיטת הרמב"ן והרבה פוסקים וע' חו"מ סי' ס"ו וסי' קע"א אבל אחר העיון מלבד דלא קיי"ל כאותו פירוש של הרמב"ן וע' בחו"מ סי' קע"א וסי' ער"ח אף גם דעיקר ראוי ומוחזק אין אנו דנין לגבי הבכור ופשוט ורק לגבי אביהם מה נקרא מוחזק לאביהם כמ"ש הב"י ר"ס ער"ח וא"כ לגבי אביהם היתה הבהמה טמאה מוחזקת דאצלו היתה ראוי לתשמיש ודו"ק היטב ודברי הרמב"ן צע"ג:
9
י׳והנה דרך אגב אכתוב מה דהקשה הרבני המופלג מו"ה מרדכי מיזיש נ"י בהא דאמרו בב"ב דף קנ"ח בנפל הבית עליו ועל אביו וכו' דאקני הוא ולא ישתעבד ומוקי כר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלבל"ע וע"ז הקשה דהא בב"ב דף קכ"ו אמרו דיכיר אתי אף לר"מ בנכסים שנפלו לו כשהוא גוסס וא"כ כאן שנפל הבית עליו ועל אביו ואנן מסופקין מי מת קודם ניהו דאב מת קודם עכ"פ היה גוסס בעת מיתת אביו ואין יכול להקנות דבר שלבל"ע וא"ל דעכ"פ שיעבוד מועיל לר"מ דמלבד דלשון הש"ס משמע דיכול להקנות לר"מ אף גם דלפמ"ש הכ"מ פי"א ממכירה ליישב לרבינו דס"ל דדבר שא"ק ל"מ והקשה בבעה"ת מהך דיכיר דאמרו דיכול ליתן במתנה וכתב הכ"מ דהכוונה דיכול לשעבד וא"כ משמע דבגוסס אף לשעבד אינו יכול. ולפענ"ד לק"מ דבאמת לשעבד מעכשיו או להקנות מעכשיו ולכשיבא לעולם פשיטא דיכול לר"מ אף בגוסס דהא כל הטעם דגוסס או שאינו בר קנין בשעה שהוא גוסס או שא"י לדבר כמ"ש התוס' בקידושין דף ע"ח וא"כ כשמקנה מעכשיו ולאחר שיבא לעולם פשיטא דמועיל וכ"כ בשעה"מ בהדיא ורק שם דלא רוצה להקנות לו מעכשיו רק לאחר שיבא לעולם או בשעה שהוא גוסס ועיין שעה"מ פכ"ב ממכירה אבל כאן שפיר מועיל דכל ששיעבד לב"ח מעכשיו פשיטא דנשתעבד דא"ל דלר"מ לא קנה דבר שלבל"ע דהא גוסס בר קנין הוא רק דא"י להקנות דא"י לדבר וכאן כבר שעבד לו בעודו בחיים חיותו ואף אם נימא דאינו בר קנין אבל ירושה דממילא ודאי ירש וא"כ כל שהבן ירש ממילא נשתעבד לבע"ח דשעבדו מחיים ולר"מ מועיל בדבר שלבל"ע וז"ב כשמש:
10
י״אוהנה בהך דבכור ופשוט שהבאתי למעלה הנה התוס' בכתובות דף צ"ג ע"ב כתבו ג"כ כדבריהם בב"ב. אמנם בחידושי מהרי"ט כתב שם די"ל דקושית הש"ס היא לפמ"ש הרי"ף בהך דהניח להם אביהם מרחץ דאם אין לו לאחד זיתים ועבדים יאכל הלה וחדי שע"ד כן הניח להם אביהם שכ"ז שלא יחלקו ישתמשו בשוה וה"ה כאן כ"ז שלא יוכלו לחלק למאן דלית לי' גוד אביהם הניח להם ע"מ כן שישתמשו בשוה.
11
י״בוהנה שאל הרב החריף מו"ה מאיר בראם נ"י דאין זו דמיון דשם י"ל דאביהם הניח להם שישתמשו בשוה אבל בכור ופשוט שהתורה אמרה לא יוכל לבכר א"כ שוב אסור לומר שישתמשו בשוה ומה מועיל מה שהניח להם ע"ד כך. ולכאורה יפה שאל. והנני יוסיף דלדברי המהרי"ט אכתי יקשה למה נקט בכור ופשוט לתני בשניהם פשוטים. ולפענד"נ דבאמת זה אינו בכלל לא יבכר דאם נימא דאין לבכור קודם חלוקה שוב לא עבר על לא יבכר אם לא יחלוקו הנכסים והתורה לא אמרה רק כשיחלקו הנכסים אז לא יבכר ואף אם נימא דיש לו לבכור קודם חלוקה אפ"ה כיון דבשבח אינו נוטל פי שנים דהו"ל ראוי ואף דבשבחא דאתי ממילא נוטל פי שנים כמבואר בסי' ער"ח אפ"ה נראה דכל שעדן לא השביחו יכול האב לבכר מידי דהוה אבכור שקדושתו מרחם וכ"ז שלא יצא לאויר העולם מותר להטיל בו מום ה"נ מה שלא הושבח עדן יכול לבכר ומה גם שלא אמר בפירוש רק שהניח להם בסתם ודעתו שישתמשו בהם בשוה כנלפענ"ד ולכך נקט בכור ופשוט בדוקא וז"ב והיא הערה חדשה:
12