שואל ומשיב מהדורא שתיתאה י״גShoel uMeshiv Mahadura VI 13
א׳בענין תרי ותרי להרב הגדול מוה' חיים צבי נ"י אבד"ק יאנוב.
1
ב׳מה שהביא דברי המהרי"ק דע"כ לא אמרינן דהוה תרי ותרי רק היכא ששנים מכחישים בבירור השנים אבל מה דאינם מכחישים בבירור אין להם דין תרי ותרי ואותם האומרים בבירור יש להם יותר נאמנות מאותם שנים שאינם מכחישים אותם בבירור ואמרתי שהדבר חדש וצריך סעד לתמכו לפע"ד בראשית ההשקפ' יש לו סמך נכון מהא דמבואר סי' ע"ט בח"מ טענו מנה הלויתיך וכפר בב"ד ואמר להד"ם ובאו שני עדים שלוה ממנו ופרעו והלה אומר לא נפרעתי הרי"ז חייב לשלם דכל האומר לא לויתי כאלו אומר לא פרעתי דמי ונאמן על עצמו יותר ממאה עדים ומה שאומר לא לויתי הרי הוכחש מעדים ותמה הסמ"ע דל"ל שיהי' נאמן יותר ממאה הא אף שהוא רק כמאה וגם תחשוב עדות העדים כמאה הרי שייך לומר דסליק עדות זה וזה והרי נשאר הוחזק כפרן ונדחק בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת אם לא נחשב רק כמאה א"כ יותר ראוי להאמין להעדים שהרי הם מעידים בבירור שפרע והוא לא אומר שלא פרע רק שנשמע מכלל דבריו שאמר שלא לוה ואף בתרי ותרי ממש מהראוי להאמין יותר לעדים אומרים בפירוש מכ"ש בזה שאין כאן תרי כלל רק שהודאת בע"ד נחשב כשנים ולכך הוצרך הרמ"א להאלים כח הודאתו דהוא יותר ממאה ועדים אינם רק כמאה עדים דעכ"פ הודאתו אלים טפי ואף באינו מכחיש בפירוש אין העדים נאמנים על הפרעון וא"כ מזה ראי' ברורה למהרי"ק אבל אין תחת ידי שו"ת מהרי"ק באופן שאותיותיו הקדושים יחכמוני להבין כוונתו אברא דלפ"ז יקשה בהא דמבואר בטוש"ע שם סי' קל"ח ס"ו בבאו שניהם אדוקים ושמטה האחד מיד חברו בפנינו ושתק השני אעפ"י שחזר וצוח אין מוציאין אותו מידו שכיון ששתק בתחלה הרי זה כמודה לו וי"א דאפי' מביא עדים אח"כ שהוא שלו לא מהני לי' דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וקשה הא שם לא אמר בפירוש שהוא של חבירו רק דמדשתק אודויי אודי לי' והרי חזר אח"כ ואפ"ה לא מועיל לעדים והרי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולא אלים יותר ואפ"ה מועיל אך אחר העיון נ"ל דל"ק על המהרי"ק בזה דשאני תרי ותרי דכל הענין דאמרינן סליק עדותן הוא כיון דהתורה האמינה לכל שנים א"כ תרי ותרי אמרינן סליק ולכך כל שלא אמרו בפירוש י"ל דאלו שהגידו בפירוש יש להאמין יותר אבל כאן אטו הודאת בע"ד מידי ממשא אית בי' להאמינו נגד שנים רק שלגבי דנפשי' להפסידו יש לו דין כמאה עדים וא"כ מה נ"מ אם הכחיש בפירוש או מכללא כל שהכחיש אותם ורצה להזיק נכסיו יש לו נאמנות לגבי עצמו ולכך ל"צ להאמינו כלל רק שממילא הוא כמאה וז"ב מאד מאד. ומן האמור הן נסתר מחמתו מה שרצה הקצה"ח לחדש בסי' ל"ד סק"ד דהודאת בע"ד דנאמן כמאה עדים הוא מתורת עדות דגם הפסולים לעדות נאמנים לגבי עצמם והאריך בזה שם ובסי' רס"א ולפמ"ש א"א לומר כן דא"כ לא עדיף מתרי ותרי דכל דאינו אומר בפירוש כן ל"ש תרי תרי וע"כ כמ"ש המהר"י בן לב דהוא מתורת חיוב שאדם יכול לחייב עצמו אף שאינו חייב. ובזה א"ש מה דהרמ"א דקדק בסי' ע"ט וכתב דהוא יותר ממאה משום דשם א"א לומר בתורת חיוב דהא שם טוען שפרע רק שנתכחש במה שאמר לא לויתי אבל עכ"פ לא רצה לחייב וע"כ דמתורת עדות נאמן א"כ רצה להאלים שהוא יותר נאמן ממאה אבל בסי' קל"ח שא"צ לבא לתורת עדות רק דבעת ששתק האמין על עצמו ורצה לחייב עצמו ובזה אין לו דין תורת עדות וא"כ אף דאינו רק כמאה נאמן והרי רצה להזיק בנכסיו ואף בלא הודה בפירוש נאמן ובזה נלפע"ד דאם הי' מביא עדים בשעת מעשה שחטף זה השני אף ששתק אז העדים נאמנים דבזה ל"ש לומר שרצה לחייב עצמו שהרי הביא עדים שהי' שלו וע"כ אתה צריך לדון משום תורת עדות דכל ששתק הוה כמאה ומה מועיל העדות וא"כ כל שלא העיד בפירוש שוב העדים נאמנים יותר ובזה מדוקדק לשון הטור והרמ"א סי' קל"ח שכתב דאפילו מביא עדים אח"כ שהוא שלו מהימן ולמה נקט אח"כ והא בתרי ותרי אין נ"מ בין בזא"ז או בב"א רק בע"א הוא החילוק בין זא"ז לב"א ועש"ך סי' פ"ז ס"ק ט"ו ולפמ"ש א"ש דדוקא כשמביא אח"כ דאז בשעת מעשה עכ"פ רצה לחייב עצמו בשתיקתו ולא מתורת עדות אתין עלה ואז אין העדים נאמנים משא"כ כשהי' מביא עדים בעת החטיפה אף ששתק אח"כ מועיל העדים דל"ש הודאת בע"ד וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית הט"ז בסי' קל"ח דבב"מ דף ז' רצה הש"ס למפשט דשתיקה מועיל מהא דאמרו בד"א ששניהם אדוקים בה אבל הי' תחת ידו של אחד מהם המע"ה ואוקמא בתקפה לפנינו והרי עכ"פ המע"ה והיינו בעדים כפירש"י הרי דאף דהס"ד הי' דשתיקה כהודאה בודאי אפ"ה מועיל העדים מכ"ש לדידן והוא תימא רבא וזכורני שוה רבות בשנים שכתבתי בחידושי לישב זאת ולפמ"ש א"ש דשם י"ל דהמע"ה היינו כשבאו בב"א דהיינו בשעת התקיפה בפנינו מביא זה עדים שהוא שלו ובכה"ג העדים נאמנים. ובזה אמרתי דבר נחמד במ"ש בטוש"ע חו"מ סי' ע"א ס"א דאם התנה עמו המלוה שיהי' נאמן כשני עדים שלא פרעו אף שהביא עדים שפרעו הרי"ז גובה בלא שבועה וכתב הש"ך ס"ק ג' דוקא שטוען המלוה שסטראי הן אבל כשמכחיש ואומר להד"ם העדים נאמנים דהרי אם יפרע לו אח"כ יתבע ממנו ויאמר שפרע שני פעמים ואף דלענין הפרעון אין העדים נאמנים הרי פלגינן דיבורייהו ועכ"פ נאמנים הם שקיבל כך כך מעות ויהי' מוכרח לחזור לו והשיג בזה על הסמ"ע ע"ש ולפמ"ש א"ש דכיון שהוא יש לו נאמנות כשנים כל אימת דאמר לא פרע והעדים להענין הפרעון אינם נאמנים רק שתאמר פלגינן דיבורייהו עכ"פ לא בפירוש אמרו רק מכללא נשמע שעכ"פ לקח מעות וכל דאינו בפירוש ל"ש תרי ותרי והמלוה נאמן יותר שהוא טוען שלא נפרע ודו"ק היטב כי היא עצה עמוקה. ובזה אמרתי ע"ד הפלפול במה דמבואר בטוש"ע שם דאם א"ל הרי אתה נאמן עלי כשלשה דאם פרעו בפני ארבעה הרי"ז פרוע וכתב הש"ך ס"ק ה' דמשמע בבעה"ת דהוה כד' מעידים שפרוע ואין מי שיכחישם ולפ"ז גם השטר בטל אבל הביא דברי רבינו האי גאון במשפטי שבועות שלו שכתב דמה שיש עדים יותר מנאמנותו העדים נאמנים אם יש עד יותר מחייבו שבועה ע"ש ובאמת שסברת הרה"ג נראה יותר נכון דהא כשלשה האמינו ולא נשאר רק ע"א יותר ולמה יהי' נאמנים כארבעה עדים ועיין באחרונים ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שזה טוען להד"ם כבר כתבתי דברי הש"ך שכתב דהוה כהפוכי מטרת' שהרי יתבענו שנית ואם יאמר שלא לקח הרי העדים מכחישים אותו וע"ז לא פסלינהו פ"ד וכתבתי כיון דעכ"פ פסלינהו לגבי פרעון ורק ע"י פ"ד נאמנים א"כ העדים אין אומרים בפירוש רק מכללא שמיע להו ובכה"ג לא הוה תרי ותרי והוא נאמן יותר ולפ"ז א"ש דהנה בראב"ן חידש בתשובה לרבינו יואל חתנו בסוגיא דנסכא דר"א דע"א נאמן כשנים כל שהוא מודה להעד הו"ל העד כשנים דע"כ לא פסלה תורה לע"א רק כשזה מכחישו אבל כשמודה לו הוה כשנים ובזה פירש הא דאמר הש"ס כאן דאמר אין חטפי ודידי חטפי הו"ל כגזלן דהיינו כיון שמודה לדברי העד שחטף נעשה גזלן עפ"י ע"א שהרי הלה מודה לו ע"ש שהקשה ע"ז מפלוני רבעני לרצוני והובא באחרונים בשו"ת רמ"מ סי' כ"ג ולפ"ז כיון דהוא טוען להד"ם והעדים מעידים שפרע לו ועכ"פ מודה שקבל מעות דלענין זה לא פסלן וא"כ שוב אותו העד שאמר שקבל מעות וזה אינו מכחיש שלא קבל רק שאמר שלא נפרע החוב ומכ"ש לשטת הש"ך דמיירי שזה טוען סטראי ושוב העד הלז דמעיד שפרע שוב נאמן כשנים דעכ"פ מודה לו שקבל מעות וע"ז יש לו דין שנים כיון שזה מודה לדבריו והבעה"ת ורה"ג ס"ל דכיון דעכ"פ מכחישו בזה שלא נפרע אינו רק כע"א לבד ודוק היטב כי חריף הוא ודוק. ודע דדברי הראב"ן האלו שהבאתי למעלה צ"ע לפע"ד דמה שחידש דכל שזה מודה להעד הו"ל העד כשנים צ"ע טובא דהרי הרמב"ן והרא"ש בפרק שבועת הדיינים והבעה"ת והטור סי' ע"ה הביאו ראי' מדברי הרי"ף שמשביעין ע"פ ע"א מהא דכתב הרי"ף פ' כל הנשבעין בעסק חד גברא דאמר לחברי' אית לי חד סהדא דאתית לביתאי ופתחת לי' דלא באנפי' ושקלת מיני' חד טעונה דכתנא ואמר אין שקלי ודידי שקלי דהו"ל מחוישואיל"מ אלמא דמשביעין ע"פ ע"א ולפמ"ש הראב"ן אין ראי' די"ל דלעולם ע"י ע"א כל שזה כופר אין משביעין ע"פ ע"א כיון שאין טענת ברי אבל שם כיון שזה מודה לדברי העד הו"ל העד כשנים לענין שזה שקל מאתו עכ"פ וא"כ בשני עדים אף שזה אין טוען ברי אפ"ה הו"ל מחושואיל"מ וכמ"ש הרי"ף שם וע"כ שלא הוה כשנים רק מתורת עד אחד וע"כ יכול להשביע ע"פ ע"א אף שאינו טוען ברי. אברא דבזה יש לישב דברי הר"י מגא"ש והר"ר אפרים וגם מדברי הרמב"ם כפי מ"ש הטור בשמו סי' צ"ו משמע דס"ל ג"כ דא"י להשביע ע"פ עד והוא תמוה דהכי יחלקו על הרי"ף רבם ולא יזכירו דבריו וכפי הנראה מהרמב"ן והרא"ש שהרמב"ן הביא דברי הרי"ף האלו ולפמ"ש אין ראי' מהרי"ף לדינם וז"ב ולפע"ד נראה לעשות סמוכין לדברי הראב"ן האלו מהא דאמרו בקידושין דף ס"ו אשתו זינתה בע"א והוא שותק אביי אמר נאמן ורבא אמר אינו נאמן הו"ל דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים והקשו בתוס' דהא אמרינן דהמגרש בע"א אין חוששין לקידושי' דאין דבר שבערוה פחות משנים ולפמ"ש הראב"ן יש לישב דהא באמת כל דמודה לדברי העד הו"ל העד כשנים וא"כ כיון שזה שותק ושתיקה כהודאה דמיא לאביי א"כ הו"ל העד כשנים לענין הבעל דהוא יאסר עכ"פ בה אבל בקידושין דאמרו דאף דשניהם מודים מ"מ אין הודאתם כלום דקא מחייבי לאחריני וא"כ כל שאין הודאתם נחשב לכלום לא נשאר כאן רק ע"א דא"ל דכיון שמודה לדברי העד הו"ל כשנים דז"א דהא הודאת בע"ד בקידושין מידי ממשא אית בי' ואינו נחשב כלל וא"כ גם הע"א ל"מ דע"א לא מועיל דבעי שנים אבל כאן בדבר שבערוה דאם היו מודים שניהם בודאי יכלו לאסור על עצמם וא"כ ממילא עכ"פ למי שמודה נחשב העד כשנים ורבא ס"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים משום דס"ל דשתיקה לאו כהודאה דמיא רק דאיכא רגלים לדבר וכמ"ש התוס' ד"ה רבא וא"כ לא נשאר רק ע"א דאין דבר שבערוה פחות משנים וז"ב. ובזה מיושב היטב הא דאמרו שם בדף ס"ה א"ל ר' אשי לרב כהנא מה דעתך דיליף דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים ה"נ הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומשני התם לא קא חייבה לאחריני הכא קא מחייבה לאחריני והוא תימא דמה קשה דהא יליף מממון ובממון כל שמודים א"צ עדים ועכצ"ל לפמ"ש הרשב"א בחידושיו דיליף דבר דבר מממון במקום שיש הכחשה א"כ אין מקום לקושית הש"ס דאף דיליף דבר דבר מממון מ"מ הא יליף ממקום דיש הכחשה וצריך עדים ולמה צריך לשנויי הא דחב לאחריני וכבר האריך בזה הקצה"ח סי' רמ"א ולפמ"ש א"ש דבאמת יליף דבר דבר מממון במקום דצריך שנים דהיינו הכחשה רק דהכי מקשה דלהני עכ"פ הודאת בע"ד ועכ"פ כל שמודים לעד יהי' העד כשנים והרי רב כהנא אמר דאין חוששין לקידושיו אפילו שניהם מודים כדאמר לעיל וע"ז משני כיון דחייבה לאחריני שוב לא מועיל כלל הודאת בע"ד לשוי' לעד כשנים והו"ל רק ע"א גרידא ואנן בעינן שני עדים דיליף דבר דבר מממון ממקום שצריך שנים בממון דהיינו במקום הכחשה ודו"ק. ובזה נלפע"ד לישב דברי הר"ן דכתב בפ' מי שאחזו על דברת הרי"ף דראוהו אחד בבקר ואחד בערב דאין מצטרפין וכת' הר"ן אף דהלואה אחר הלואה מצטרפין כאן כד"נ דמי והקשה המשאת בנימין בתשובה סי' נ"א דל"ל האי טעמא תיפוק לי' כיון דקידושין בפני ע"א ל"מ כלל וא"כ כאן הוה כקידושין בפני ע"א דל"מ וכן הרגיש הב"ש סי' קל"ב ס"ק א' ולפמ"ש א"ש דלענין קידושין בפני אחד ל"מ כיון דקא חייבה לאחריני וא"כ אין כאן רק ע"א בלבד אבל כאן באמת יש כאן שנים וא"כ שוב לענין דחב לאחריני הרי יש כאן שנים המעידים שנתקדשה ועדות מיוחדת מועיל בד"מ ואי נימא דקידושין כד"מ מועיל עדות מיוחדת מה תאמר דצריך גוף הקידושין שיהי' בפני שנים וכאן לא הי' בעת הקידושין רק אחד בבקר ואחד בערב דז"א דכיון ששניהם מודים שוב ע"א בעצמו הוה כשנים וחייב לאחריני ל"ש כאן דהא העדים חבים ולזה חידש הר"ן דדין עדי נפשות יש להן ועדות נפשות ל"מ עדות מיוחדת וא"כ כיון דלא היו שנים על גוף העדות של הקידושין ול"מ אף שלא חב לאחריני ול"מ הודאת בע"ד למשוי שנים דבד"נ בעי שנים ממש והודאת בע"ד ל"מ בזה. ובזה יש לישב ג"כ מה שהקשו האחרונים דלמה לא יהי' מועיל עדות מיוחדת דהא יליף דבר דבר מממון וניהו דבקידושין דחב לאחריני אבל עכ"פ כל מה דמועיל בממון בחב לאחריני ממילא גם בקידושין מועיל והרי עדות מיוחדת מועיל בד"מ אף בחב לאחריני ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שצריך שנים ממש היאך שייך דיהי' מועיל הודאת בע"ד כשנים דניהו דהוה כמאה מ"מ בעצם אין רק אחד ואנן שנים בעינן. אך ז"א דהרי בממון כל הא דבעינן שנים אף במקום שיש הכחשה הוא רק לאמתת הדין דאחד לא המנו תורה אבל כל שהי' נודע לנו אמתת הדין אף על פי אחד היינו מאמינים דלא אברי סהדי אלא לשקרא וא"כ להס"ד דגם בקידושין מה שצריך שנים הוא רק לאמתת הדין וכיון שכן כל דיש לנו הוכחה ברורה דהדין כן הי' מהימן ע"א שפיר מקשה דהודאת בע"ד משוה העד כשנים דאף דא"א לעשות כשנים בעצם אבל לדין שנים משוי' לי' וע"ז משני כיון דחב לאחריני בעי שנים ממש וא"כ ניהו דעדות מיוחדת מועיל בד"מ היינו משום דלא בעי שנים בעצם רק דין שנים והרי לא גרע מאלו מודים בע"ד דהי' מועיל מכ"ש שני עדים אף דהוא עדות מיוחדת אבל בקידושין דבעי שנים בעצם והרי עדות מיוחדת אין כאן קידושין לפני שנים ואף שיש להם דין שנים אבל שנים בעצם לא מקרי וגזה"כ דאין דבר שבערוה פחות משנים וז"ב. ובזה יש לישב הרבה קושיות ואכ"מ עכ"פ יש בזה ידים מוכיחות לסברת הראב"ן הנ"ל ודו"ק.
2
ג׳והנה בהא דאמרו בכתובות דף כ"ג עד אומר נתגרשה ועד אומר לא נתגרשה תרוויהו באשת איש קמסהדי והאי דאמר נתגרשה הו"ל חד והקשה הר"ן היאך הוה תרוויהו בא"א קמסהדי כיון דמכחישים זא"ז ע"כ חד מיניהו פסול וכת' בכגון דתרוויהו מודו בגירושין אלא שמחולקין בקרוב לה או לו ע"ש ולכאורה קשה דהא אינם מכחישים זא"ז בענין א"א רק מכללא דזה אומר נתגרשה אבל לענין בא"א קמסהדי אינם מכחישים זא"ז אבל ז"א דשם ההכחשה הוא בבירור שזה אומר נתגרשה וזה אומר לא ושפיר פריך הר"ן דא"כ איך מצטרף מה דנשמע מכללא של שניהם דהיתה א"א הא עכ"פ הם מכחישים זא"ז ועש"ך סי' ל"א שדקדק מדברי הר"ן האלו דלא כחכמי בריסק ובאמת שזה אינו ראי' דאף דנימא דכל דאינו מוכחש רק מאחד לא מקרי פסול לעדות אבל מ"מ א"א לצרפו שתהי' כא"א על פיהם כיון שבאותו דבר הם מכחישים זא"ז וכן מצאתי בספר מאחד מחכמי איטליא שנדפס זה מחדש ושמו זכות אבות סי' כ"ג אות ה' שדחה כן דברי הש"ך והביא ראי' לספיקן של חכמי בריסק מהנמוק"י פ' חזקת הבתים גבי שקל בדקא בארעא ח"א ג' אדייתא עייל וח"א ב'. והנה כ"ז כתבנו עפ"י מה שהבינו האחרונים בדברי הראב"ן אבל שאלתי לי ספר הראב"ן וראיתי בסי' כ"ז ולא כתב שהעד נאמן כשנים רק כל שהעד מעיד על החטיפה א"י לשבע דאם לא הי' העד הי' נאמן לומר אין חטפתי ודידי חטפתי דלא פסל עצמו דאין אדם מע"ר ואדם קרוב אצל עצמו ואינו נאמן לומר שחטפו עכשיו שהעד מעיד העד נאמן לפסול אותו ולזה הביא הך דפלוני רבעני דגם שם אם הי' העד מעיד שרבעו ולא הי' מצטרף עם הנרבע שאומר לרצוני דהא נעשה רשע עפ"י ע"א דהא אומר שרבעו וזה מעיד שרבעו לרצונו ורק דמיירי שהנרבע אומר לרצוני והעד אינו מעיד רק על הרובע בלבד ולא על הנרבע ע"ש כי כך נראה מכללות דבריו ובאמת שכן מביא המרדכי פ' חזקת הבתים דברי הראב"ן אבל גם בזה צ"ע דברי הראב"ן דמ"ש דלא הי' נאמן בעצמו לומר שחטף צ"ע דלענין ממון נאמן לומר חטפתי לחייב עצמו ממון דלענין ממון אדם משים עצמו רשע כמ"ש הר"ן בכתובות פ' המדיר גבי עוברת על דת יהדות ע"ש מ"ש בשם הראב"ד ודחאו ע"ש וכ"כ בשבועות וגם גוף פירוש הראב"ן הוא דחוק באמרו הוא ואחר מצטרפין להרגו ומפרש דזה האחר מעיד על הרובע בלבד ולא על הנרבע וזה דחוק ואין לך עדות מוכחשת יותר מזה דזה מעיד שרבעו וזה אינו יודע מי רבעו גם גוף פירושו מהא דאמרו במכות דף ו' במקיימי דבר הכתוב מדבר היינו דוקא לגבי הרובע אבל הנרבע באמת כשר להעיד זה דחוק מאד. והנה ראיתי בפ"י בכתובות דף ע"ב בהא דמקשה הר"ן על הראב"ד דלענין ממון נאמן לעשות עצמו רשע דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי וכת' הוא דזה כשמחייב עצמו ממון אבל כאן הוא רק קנס שעברה על דת וכל שאינה נאמנת לענין עבירה שוב ל"ש לקנסה הנה אף שדפח"ח מ"מ לפע"ד נראה דזה דוקא אם הודאת בע"ד הוא מתורת חיוב אבל אם נימא דלגבי דנפשי' האמינה התורה גם עד פסול כמ"ש הקצה"ח סי' ל"ד וסי' רמ"א באורך א"כ לגבי נפשה מהימנת אף שהיא עד פסול ושפיר יש לקנסה ועכ"פ מודה בקנס ואח"כ באו עדים אם נימא דגם בזה פטור עכ"פ ל"ש לקנסו דהא אינו נאמן לומר שעשה עברה. ויש לפלפל בזה בהך דר"ג שהפיל שן עבדו דהא עובר בעשה דלעולם בהם תעבודו ושוב אינו נאמן לפמ"ש הפ"י ודו"ק וצ"ע לעת הפנאי. וצ"ע לשטת המהריב"ל דהודאת בע"ד הוא מתורת מתנה קשה בהך דחו"מ סי' ר"פ ס"ד באמר שמעון אין זה אחי דאין ראובן נותן לו כלום ואמאי הא שם אדרבא רצה לפטור עצמו ולא רצה להתחייב עצמו וע"כ דהוא עד פסול לגבי עצמו:
3
ד׳והנה במה שהבאתי למעלה דברי הרא"ש דבשתק ואח"כ צווח אין מוציאין אותו מידו וכתבו הרא"ש והטור דאף שמביא עדים שהוא שלו לא מועיל לו ומטעם דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי והט"ז הרבה לתמוה דלמה לא יוכל לומר טעיתי בהודאתי כל שיש לו עדים וגם הקשה מש"ס דבעי לאוקמי הך דהמע"ה כשתקפה בפנינו הרי דמועיל ראי' דהיינו עדים אף להס"ד דשתק ולבסוף צווח הוה ודאי כהודאה מכ"ש בזה וכ"כ לעיל בזה וכעת נ"ל דבר נחמד דהנה לכאורה י"ל טעם חדש דלא יהי' מועיל בזה עדים שמעידים שהוא שלו משום דאם נימא דבד"מ צריך עדות שאילה"ז כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' ל"ג בסופו וא"כ כאן הוה עדות שאילה"ז דאם יזימו אותן לא יתחייבו לשלם כלל דיוכלו לומר כיון דבאמת לא נפשטה האבעיא אי אמרינן מדשתק אודויי אודי לי' או דלמא כיון דצווח לבסוף לא אמרינן אגלי מלתא למפרע דהאי דשתק דאמר דחזי ליה רבנן וא"כ יוכלו העדים לומר כיון דהדבר ספק אולי באמת הוא שלו אף שאנחנו לא ראינו שהוא שלו דלמא באמת הוא שלו וא"כ לא הפסדנו אותך דדלמא באמת אינו שלך והרי אם חזר ותקפה הי' מועיל בשתק ולבסוף צווח כמ"ש הש"ך סי' קל"ח ס"ק י' שם וא"כ עכ"פ אין הדבר ברור דהוא שלך וא"כ לא הפסדנו אותך דבשלמא כל עדים זוממין אי לאו העדים הי' הדבר ברור דפטור עד"מ כופר הכל פטור מגזרת הכתוב או משום חזקה וא"כ הם שבאו לחייבו צריך לעשות להם כאשר זממו אבל כאן הדבר ספק אם הפסידו אותו ע"י הודאתם ובכה"ג לא מצינו שהתורה חייבה לעדים כאשר זמם וא"כ ל"מ העדות דהוה עדות שאילה"ז. איברא דלפ"ז צ"ב מ"ש הרא"ש דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי דא"כ אדרבא בודאי רצו לחייב אותו אך נראה דבאמת התומים והנו"ב וכל האחרונים חלקו על הש"ך דכל שלא צריך דו"ח בד"מ משום נעילת דלת א"צ עדות שאילה"ז ובתשובה הארכתי בזה אך נראה כיון דמבואר בסי' ט"ו דבדין מרומה צריך דו"ח וא"כ כאן באמת אין לך דין מרומה גדול מזה דבאמת זה שתק ויש לומר שזה באמת הודה וא"כ עכ"פ כל שבאו עדים הוה דין מרומה דהוא צריך לטעון טעיתי וא"כ איך נוכל לדון עפ"י עדים הללו דהוא הודה להיפך וצריך לומר שטעה שוב הו"ל דין מרומה וצריך דו"ח ועדות שאילה"ז וכאן לא יהי' עדות שאילה"ז וכמ"ש דהעדים יוכלו לטעון דלא הפסדנו אותך דהרי אלו תקף זה הי' מועיל תפיסתו עכ"פ למקצתו ושוב לא הפסדינו אותך כלו ואנן בעינן כאשר זמם ולא מקצתו וז"ב.
4
ה׳ומעתה מיושב היטב קושית הט"ז דזה דוקא לדידן דהו"ל ספק אבל להס"ד דהש"ס דרצה לפשוט דמועיל שתיקתו והו"ל כהודאה ממש אף דצווח לבסוף וא"כ הו"ל שתק ולבסוף צווח שוה לשתק מתחלה ועד סוף וא"כ הו"ל עדות שאילה"ז דבשתק מתחלה ועד סוף פשיטא דל"מ תפיסתו של זה כ"א ע"י ראי' כמ"ש הש"ך שם והב"ח ואם כן שפיר הפסידוהו והו"ל עדות שאילה"ז דאנן אמרינן דהדין עם השני כיון דשתק אודי לי' וז"ב. ובחידושי אמרתי ראי' ברורה לדברי הרא"ש מהא דמבואר בטוש"ע סי' כ' דאם אמר אין לי ראיה ודנו אותו וחייבוהו אף שהביא אח"כ עדים ל"מ אבל כששתק ולא אמר אין לי ראי' ונתחייב בדין ואח"כ אמר קרבו ותעידוני מועיל וע"ז שאל אותי הרב החריף מוה' אברהם ישכר נ"י ראש ישיבה מק"ק הוראדנא במדינת ליטא יע"א מהך דמוקי לה בתקפה אחד בפנינו דמה ראי' לשתק ולבסוף צווח דלמא בשתק ולבסוף צווח ל"מ השתיקה תחלה כיון שצווח בסוף רק דמיירי בשתק לגמרי והא דקמ"ל דהמע"ה היינו משום דה"א דלא יועיל עדות קמ"ל דעכ"פ עדות מועיל וזהו דקמ"ל ול"ק פשיטא והוא תימא גדולה. ולפמ"ש א"ש דע"כ לא כתב הרא"ש וטור שם דמועיל לומר קרבו ותעידוני אף ששתק היינו משום דשם השתיקה אין ראיה שלא יש לו עדים ולא אמר אין לי ראי' א"כ יש לומר דמה אכפת לי' דהוא סבר שיבואו עדים ולמה לו לצווח אבל כאן דכל דשתק לא מועיל אף שיביא עדים אח"כ דהרי אף בשתק ולבסוף צווח לא מועיל שיביא עדים כמ"ש הרא"ש ומטעם שאין אדם עשוי להניח שיתפוס חברו וישתוק כל שיש לו עדים אף שצווח אח"כ ולא תלינן השתיקה דקא חזי רבנן וגם יש לו עדים וא"כ מכ"ש בשתק מתחלה ועד סוף דל"מ דדוקא אם חברו טענו ואינו תופס שלו אמרינן דזה שותק ושוחק בו דהא יש לו עדים אבל להניחו לתפוס ממנו דבר שהוא אוחז בו בודאי אדם בהול על ממונו ולא יעצור עצמו מבלי לצווח וא"כ מדשתק אודי לי' והודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואין לך אומר אין לי ראי' גדול מזה דהא אומר שאין לו עדים דפסל עדיו מכח הודאת בע"ד וז"ב כשמש.
5
ו׳והנה במ"ש הש"ך שם דבשתק ולבסוף צווח מועיל תקיפתו של אחר אף בלי ראי' א"י מנין לו זאת דלדעת הרא"ש אף עדים ל"מ דהו"ל הודאת בע"ד ומכ"ש אם תופס בלי עדים וז"ב לפע"ד. ובמ"ש מיושב מה דק"ל למה דס"ל הרא"ש אף עדים שמביא הא י"ל דלכך שתק לפי דיש לו עדים כמ"ש בסי' כ' וע"כ לא נסתפק בש"ס רק במה דסמך על רבנן דחזי די"ל דאין סמיכה דגם לרבנן מספקא להו ואדרבא אם רואין שזה נתעצם ותפס בודאי שלו הוא אבל על עדים שפיר י"ל דסמך ולפמ"ש א"ש דכאן ל"ש שסמך על עדים שחזקה שאינו מניח לתפוס מתחת ידו דבר שיש לו עדים ולמה לא התעצם כנגדו והיה לו לצווח כנגדו וגם זה השני למה עשה התפעלות כזה לתפוס כיון שידע שאך לשוא יתפוס דהא יש עדים וע"כ ששקר דוברים כנלפע"ד ברור בכוונת הרא"ש והוא עטרה לרא"ש וקלורין לעינים ועיין בנמוק"י ובשטה מקובצת שהאריכו אם שתק בפני עדים אי הוה כשתק בפני ב"ד ע"ש אבל לא הזכירו איך הדין בשתק והביא עדים אי אמרינן דזה ידע שיש לו עדים ולכך שתק ע"ש ולפע"ד כמ"ש הדין דין אמת. ובמ"ש למעלה בישוב דברי הרא"ש בדרך חריף דלא הוה עדות שאי"ל נתישבתי אח"כ דז"א דניהו דהעדים יטענו שלא ידעו אם באמת הפסידו לו דלמא מ"מ לאו שלו הוא נתישבתי אח"כ דליתא דכל כה"ג הזמה מקרי דעיקר הזמה הוא על גופו של עדים אף שהמעשה יכול להיות אמת ואדרבא כל שמוכחש גוף המעשה לא מקרי הזמה כמ"ש הרמב"ם פח"י מעדות וא"כ יכולין להזימם ונתחייבו דאף שיש לומר דלא הפסידו מ"מ עכ"פ כל שהם רצו לחייבו שלא כדת ויש לקיים בו כאשר זמם לעשות לאחיו שעכ"פ לא היו הם שם וז"ב ובתשובה אחת הארכתי בזה בסוגיא דמיפך והזמה ועכ"פ תמצית הדברים מ"ש לישב קושית הרב מוה' אברהם הדברי' נכונים ודו"ק. ודרך אגב אומר בזה דהבאתי לעיל דברי המהריב"ל דהודאת בע"ד הוא מתורת מתנה והקצה"ח סי' ל"ד ובסי' רל"א האריך דהוא מתורת עד דבאודי לעצמו הוי לי' תורת עד ע"ש ואני מצאתי ראי' ברורה למהריב"ל מהא דאמרו דב"ב לסוף אודי לי' דאיהו קרוב טפי א"ל להדר לי פירות דאכל מהאי יומא א"ל אמאי קאסמכת אהאי הא אמר דקרוב טפי ופרשב"ם דעד השתא אמר דקרוב טפי אף דכעת הודה לו הוה כנותן לו עכשיו א"כ מבואר דהודאת בע"ד הוא מתורת מתנה דאל"כ הא הוה כמעיד דהאי דידי' הוא ומחויב להחזיר לו פירות ואף דהתוס' והפוסקים יש להם גרסא אחרת אבל לפי גרסת רשב"ם וכן פירש הנמוק"י ראי' ברורה למהריב"ל וכמ"ש ודו"ק.
6
ז׳והנה בהך דטענו חיטין והודה לו בשעורים דשטת רש"י והתוס' דהוא משום מחילה והרא"ש השיג עליהם דהוא משום הודאת בע"ד ועסי' פ"ח בסמ"ע וש"ך סכ"ב באורך וקשה מה ענין הודאת בע"ד ומה מועיל הודאתו כל דא"א לומר דמחל לו או נתן לו וכמ"ש הרא"ש דל"ש מחילה דהא י"ל דלא רצה לתבעו ומכאן ראי' למ"ש הסמ"ע דגם הרא"ש מודה לטעם מחילה וזהו לכאורה ראי' נצחת למ"ש הקצה"ח בענין הודאת בע"ד הוא מתורת גדר עד פסול דלעצמו נאמן אף שהוא עד פסול וא"כ אינו ענין למחילה כלל ובזה נלפע"ד להבין שיטת הרמ"ה דכתב דכל דטען משטה אח"כ ל"ש הודאת בע"ד דלא אודי ע"י תביעה ולפמ"ש י"ל דבאמת כיון דיש כאן תרי הודאות בע"ד הסותרות דזה הודה שאין לו שעורין וזה הודה להיפך וא"כ אי נימא דהוה מגדר עד וא"כ הו"ל כתרי ותרי המכחישות זו את זו ולפ"ז הא כבר כתבתי בשם המהרי"ק דאותם המעידים בבירור יש להאמין יותר מאותם דאינם מעידים בבירור להכחישם ולפ"ז זה שתובע חיטין דאודי על השעורים בבירור דאין לו עדיף יותר מזה דהודה על השעורים דהא יכול לומר משטה ואינו מכחישו בבירור ולכך כשטען משטה נאמן זה דזה מכחישו בבירור שאינו מגיע לו וזה שהודה טוען שלא הכחישו בבירור א"כ זה נאמן יותר. ובזה נלפע"ד לישב קושית הרא"ש שהקשה על הרמ"ה דא"כ מה מדמה בנזקין דזה אומר גדול הזיק וזה טוען קטן לטענו חטים והא שם ע"כ מיירי שיש עדים דאל"כ הוה מודה בקנס וא"כ ל"ש משטה וא"כ לכך חייב ע"ש ולפמ"ש א"ש דכל הטעם דחייב כשעומד בדיבורו ואינו טוען משטה הוא משום דהו"ל תרי הודאת בע"ד ולפ"ז כיון דהוה מתורת עדות דמכחישים זא"ז א"כ כאן יותר ראוי להאמין לזה שטוען גדול הזיק ומודה בבירור דהקטן לא הזיק אבל מה שזה טוען קטן הזיק אדרבא כיון דיש עדים שאחר הזיק א"כ זה טוען להרויח שלא יגבה רק כפי דמי שווי הקטן ול"ש הודאת בע"ד דלזכות ל"ש הודאת בע"ד ובפרט להיות עד בדבר זה א"א. וראיתי בקצה"ח שהקשה בסימן פ"ח לשטת הסוברים דהוא מטעם מחילה א"כ מה מקשו מקטן הזיק וגדול הזיק דהא בקנס ל"מ מחילה כמ"ש הירושלמי ע"ש שהאריך בזה ולפע"ד נראה דכל הטעם דאינו שייך מחילה בקנס ג"כ דכל דלא מחייבו ב"ד לא מתחייב וא"כ עדן לא נתחייב ול"ש מחילה בדבר שלב"ל ולפ"ז נלפע"ד דזה דוקא בשאר קנס שאינו מגיע לו ממון מצד הדין רק בתורת קנס ל"ש מחילה דעדן לא נתחייב לו אבל בפ"נ דבאמת הוא באמת נחסר ממון דשורו של זה הזיק לאותו השור ורק דהוה אנוס דבחזקת שימור קיימי א"כ מה לו לעשות וא"כ ניהו דזה שנתחייב לשלם אינו רק מתורת קנס דהוה אנוס שהשור אינו עלול להזיק ומה לו לעשות אבל כל שנתחייב שוב הו"ל ממון גמור דזה באמת נחסר ממון וא"כ ממילא בשעה שהזיק נתחייב לו ממון לכשיבואו עדים ושפיר יכול למחול וז"ב כשמש. וזהו לפע"ד שיטת הראב"ד דס"ל דפ"נ קנסא משונה משאר קנסות דאומר לי' זיל שלים דהיינו לצי"ש ואם תפס לא מפקינן וכלם תמהו עליו ולפמ"ש א"ש דכיון דזה נחסר באמת ממון רק שזה לא בפשיעה הזיק ותהי להפך כי הי' אנוס א"כ ניהו דאונסא הוה כמאן דלא עבר אבל כל שבאו עדים אח"כ שוב נתחייב זה ממון לשלם וז"ש דקרנא אית לי' גבי' ולכך כל שתפס אין הודאתו של המזיק פוטרתו ויתכן יותר למ"ש בתשובה אחת בביאור ענין מודה בקנס פטור דהתורה חייבו קנס ואם אינו מתחייב רק כשמודה בעצמו א"כ לא מקרי קנס דהא מרצונו מתחייב והתורה קראהו קנס והארכתי בזה ולפ"ז פ"נ דקרנא הוא א"כ מה בכך דמתחייב מעצמו מ"מ ניהו דהתורה פטרו אבל לצי"ש חייב ושוב מועיל תפיסה. וראיתי בקונטרס הספיקות לאחי הקצה"ח כלל שני אות י' שכתב די"ל דטעמו של הראב"ד דכיון דחייב לצי"ש אי תפס לא מפקינן מיני' כמו בקלב"מ לשיטת רש"י ע"ש ודבריו תמוהין דהא היש"ש כתב דדוקא היכא דקלב"מ דמדינא חייב רק שאין כח לב"ד לגבות א"כ כל שתפס לא מפקינן מיני' אבל בכל דבר שאינו חייב רק לצי"ש אם כן אף תפיסה לא יועיל וא"כ ה"ה בזה. הן אמת דדעת הראב"ד בעצמו לענין אבק ריבית דאינו חייב רק לצי"ש מ"מ אי תפס לא מפקינן מיני' וכבר תפס בזה השעה"מ בהשמטות להלכות עבדים ה"י שם בזה ועיין מלמ"ל פכ"א ממלוה ולוה בתשובתו שם שהבין ג"כ דדברי רש"י בקלב"מ הם שפה אחת עם דברי הראב"ד גבי אבק ריבית ודלא כהיש"ש בגליון שם ובתשובה הארכתי בזה. אמנם לפמ"ש הדבר נכון אף להיש"ש דהא כאן קרנא הוא וא"כ באמת מן הדין ראוי להתחייב שזה נחסר ממון על ידו ורק שזה אונס הוא וא"כ כל שתפס שפיר חייב ודוק היטב כי הם דברים נפלאים ת"ל ויש להאריך בזה בסוגיא דטענו חיטין ולדרוש בזה תלי תלין ואכ"מ.
7
ח׳ובגוף ענין הודאת בע"ד ראיתי בתומים סי' פ"ח ס"ק ז' וכפי הנראה ענין הודאת בע"ד הוא מתורת שהאדם יכול לפסול כל עדים אף מאה ולומר שאינם נאמנים כל שאינו נוגע לאחר וכמו בהאמין למלוה אף שיהיו עדים דיכול לפסול ה"ה בזה ולפע"ד הי' נראה בפשיטות דלפמ"ש הרשב"א בחידושיו לקידושין וגם המהרש"א ביבמות דף פ"ח דהאדם לעצמו יכול לטעון ברי אף נגד עדים א"כ בשלמא לטובתו אינו מעיד לעצמו ואינו נאמן משא"כ לחובתו יכול לטעון ברי כנגד עדים ובלא"ה י"ל דבאמת לא אברי סהדי אלא לשיקר' א"כ לגבי חובתו שפיר הודאת בע"ד דהא מצד עצמו א"צ עדים. מיהו ז"א דמ"מ היאך יכול להכחיש עדים אבל מחוורתא כמ"ש דהאדם לגבי עצמו נאמן להכחיש עדים כל שטוען ברי אף באיסור מכ"ש לחייב עצמו דיכול לחייב ולהכחיש עדים כנלפע"ד ברור הדברים. והנה בהא דאבעיא לן בב"ב דף ק"ט שכ"מ שהודה מאי ופשיט מאיסור גיורא דמועיל הודאה והביא בשטמ"ק שם בשם הראב"ד שפירש דהוכחה היא דע"כ שם מועיל מתורת הודאה ולא דהוה כמתנת שכ"מ דהרי שכ"מ גר ליתא במתנה דכל דליתא בירושה ליתא במתנה וע"כ דהודאה מועיל מטעם דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ולפ"ז ע"כ מכאן ראי' ברורה למ"ש הקצה"ח דהודאת בע"ד מגדר עד פסול דלעצמו מועיל דאי נימא מתורת מתנה הא בגר ל"ש מתנה ואמאי הועיל בהודאה וע"כ דהודאת בע"ד לאו מדין מתנה מועיל רק שהוה עד לגבי נפשי'. ובזה נראה דלכך מועיל אף שאם עמד חוזר דע"כ מטעם שמודה על נפשו ונקנה לו תיכף דאם אינו רק לאחר מיתה שוב ל"ש הודאת בע"ד ומגדר עד דהא אח"כ לא הוה עד לגבי נפשו דמתנת שכ"מ אין קונה אלא לאחר מיתה ואז לא הוה מתורת עד לגבי נפשו ולאחר מיתה ל"מ הודאת בע"ד וע"כ דהודאה אף אם עמד אינו חוזר וכן קי"ל בסי' ר"כ ס"ב ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי בב"ש סי' ל"ח ס"ק ל"א שכתב וז"ל ומזה נראה אם אמר ע"מ שיש לי ביד פלוני לא מהני הודאת פלוני כי אעפ"י דמהני הודאתו לחייב א"ע מכאן ולהבא מ"מ א"י אם הי' לו אצלו בשעת הודאתו עכ"ל ולכאורה הי' נראה דע"כ ס"ל להב"ש כשטת המהריב"ל דהוא מתורת מתנה ולכך כתב שאין מכאן ראי' שהי' לו למפרע דאינו מחייב עצמו רק מכאן ולהבא אמנם יש לדחות דאף לשטת הקצה"ח דלגבי נפשי' הוא בתורת עד פסול דמהני לגבי עצמו אבל מ"מ להיות מועיל לגבי המקדש פשיטא ואף אם נחשוב עדותו עדות שלם אינו רק עד אחד ול"מ ושפיר כתב הב"ש ודו"ק. ובזה מיושב היטב מה שראיתי בס' שו"ת גוא"י סי' מ"ח שהקשה ע"ז מהא דאמרו בקידושין דף ס"ה מאי דעתך דילפת דבר דבר מממון אי מה להלן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי אף כאן הודאת בע"ד כמאה עדים דמי ומה קושיא הא אינם אומרים שמקדשה כעת ועינינו הרואות דלא נתקדשה כעת וא"כ ל"ש הודאת בע"ד יען למפרע ל"ש הודאת בע"ד ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שישנו בגדר עד ולעצמו האמינה תורה אף פסול א"כ הוה כמו שעדים מעידים שנתקדשה וגם למפרע מועיל ובשלמא הך דב"ש ניהו דלגבי עצמו נאמן זה כשני עדים אבל לגבי המקדש ל"מ הודאתו זה ואינו רק כעד אחד אבל כאן לגבי עצמם הוה כשני עדים וז"ב כשמש. והנה בתוספתא ב"מ אמרו הודאת בע"ד כק' עדים דמי אימתי בזמן שטענו והוד' הודה מפי עצמו יכול לחזור בו ועש"ך חו"מ סי' פ"א סק"ג שהרחיב הדיבור בזה וביאר דמיירי אחר כ"ד רק משום שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ויכול לחזור וע"ז שאל אותי תלמידי מוה' מענדיל בודק נ"י האיך מועיל לאחר כ"ד הפה שאסר כמ"ש התוס' בכתובות דף כ"ב ויפה הקש' ואף להדיע' המבואר' באהע"ז סי' קכ"ב דמועיל אף לאחר כ"ד היינו במפרש דבריו משא"כ בחוזר מדבריו ועב"ש שם. ולפע"ד נראה דהנה לפמ"ש הקצה"ח דהודאת בע"ד הוא מתורת עד דהנה בשו"ת הר"ן סי' מ"ז וסי' ל"ד מבואר מדבריו דאף בשני עדים ואף בד"מ שא"צ דו"ח מ"מ כל שלא נגמרה עדותן יכולין לחזור בהם ועיין שב שמעתא שמעתא וא"ו פי"ג ופי"ד שהאריך בזה. והנה ענין נגמרה עדותן היינו באופן שהגדתם כבר עשה פעולה באופן שבעת הגדתם הי' בתורת עדות גמור ולפ"ז נלפע"ד דאף דהודאת בע"ד הוא כמאה עדים והוא מתורת עד פסול לגבי עצמו צריך שיהי' ג"כ עכ"פ בעדותו תורת הגדה ברורה ולפ"ז כל שיכול לטעון משטה או השבעה או טעיתי כמבואר סי' פ"א למה לא יוכל לחזור בו ולו יהא דהוא עד כל שלא נגמר עדותו יכול לחזור בו וא"כ גם לאחר כ"ד שאינו שייך מגו מ"מ (הא שייך הודאת בע"ד) הא כל שזה לא טענו אינו בא רק מכח עדותו בלבד וא"כ עדיין לא נגמר' עדותו ויכול לחזור בו והרי משטה הי' יכול לטעון אף לאחר כ"ד ולמה לא יהי' יכול לחזור ולטעון ששקר הודה וז"ב לפע"ד. ובזה יש לישב קושית הש"ך שם דס"ל להבע"ת דדוקא כשלא הודה בפני שלשה רק בפני יחיד מומחה הוא דיכול לטעון משטה והתוספתא מיירי ג"כ בפני יחיד מומחה ולכך יכול לחזור בו משא"כ בפני שלשה דא"י לטעון משטה והשבעה וטעיתי ממילא א"י לחזור אחר כ"ד. ובזה מיושב גם קושית מעל' שהקשה דמה יענו התוס' דיש האשה שנתארמלה שדעתם דאף בתבעו והודה נאמן בהפה שאסר והוא נגד התוספתא ולפמ"ש א"ש דשם מיירי באופן דא"י לטעון השטאה והשבעה וכדומה וא"כ אף בתבעו נאמן במיגו והיינו בתכ"ד משא"כ שם דמיירי דלאחר כ"ד דאינו שייך רק בלא תבעו ומטעם שכתבתי וגם לשטת המהריב"ל נראה דכל דאתי עלה מתורת חיוב או מתנה כל שלא אמר אתם עדי ל"ש לומר שלא יהי' נאמן לחזור בו דהא ההודאה עצמה הי' יכול לטעון משטה וכדומה ולא מקרי חזרה כלל וז"ב ועיין תוס' ב"ק דף ע"ב ובטוש"ע חו"מ סי' ק"ח סק"ד דהפה שאסר הוא יותר טוב ממגו ולפע"ד נראה דמזה ראי' דכל שמפרש דבריו נאמן אף לאחר כ"ד בהפה שאסר וכמ"ש בסי' קע"ד באהע"ז וזה עדיפותא דהפה שאסר ודוק היטב.
8
ט׳ובזה מיושב מה שהאריך מעל' בתוספתא שם דאכתי אמאי נאמן לחזור הא ל"ש מיגו דהו"ל מיגו למפרע ולפמ"ש הפה שאסר עדיף טפי ממיגו וכל שלא תבעו ואינו בא רק מכח הודאתו בעינן שלא יהי' יכול לחזור בו מכח הודאתו וכל שהי' יכול לטעון משטה וכדומה א"כ זהו דקרי לי' הפה שאסר הפה שהתיר דהא הודאתו לא הוה הודאה עדיין ועדן לא נגמרה הודאתו וז"ב ודו"ק. ומ"ש ראי' להמהריב"ל דהוא מתורת חיוב חדש דאל"כ היאך אמרו בגיטין דף מ' האומר כתבתי ונתתי לפלוני והוא אומר לא כתב ולא נתן דהודאת בע"ד כק' עדים דמי והיורשים יכולין לחזור ולזכות אם ירצה וע"ז הקשת דלמה צריך לחזור ולזכות בו והא לא סילק עצמו ממנה דאדעתא דלקבל ממנו נתנה לו והוא לא קיבל וחזרה לנותן וכדאמרו בכריתות דף כ"ד וע"כ דהוא חיוב חדש ולכך צריך לחזור ולזכות הנה לכאורה יפה הקשית אבל לכל הטעמים קשה דגם לטעם הקצה"ח דהוא מתורת עד פסול הא סוף סוף מעיד שנתן לו ולא נתן לו רק אדעתא דלקבל ממנו אבל הדבר נכון דבאמת הלה זכה כל שזה אמר שכתב ונתן לו רק דהודאת בע"ד להיפך שלא כתב ונתן לו וא"כ שוב ל"ש לומר דלא נתן אדעתא דשלא יקבל ממנו דהא הוא הודה דקיבל ממנו וא"כ הוא סילק עצמו ורש"י כתב דשמא טעה וסבור שקיבל ממנו וא"כ עכ"פ לפי מחשבתו סילק עצמו שהרי זה קבלה ממנו ובלא"ה נלפע"ד דל"ד להך דכריתות דשם לא רצה לקבל וכאן אמר שלא כתב ונתן לו אבל זה אומר דאם הי' נותן לו הי' מקבלו א"כ לפי דבריו שכת' ונתן לו שפיר רוצה הלה לקבלו והא נסתלק ממנו ודו"ק. ומה שהקשית בהא דשדה זו של אביך היתה ולקחתיה ממנו דנאמן משום הפה שאסר וכיון דכל הטעם דהודאת בע"ד הוא מתורת חיוב וא"כ זה ודאי דל"ש על למפרע שא"י להתחייב למפרע רק חיוב חדש וכל דלא נאמן על למפרע גם על להבא אינו נאמן כדאמרו בב"ב דף קל"ו לענין בעל שאמר גרשתי את אשתי הנה שמחתי על חריצותך אבל אינו נכון דהא שם הוא בתורת נאמנות לענין גירושין ושפיר אמרי' דכל שאינו נאמן למפרע אינו נאמן להבא אבל כאן אין אנו דנין מחמת נאמנות רק שיכול להתחייב עצמו אף במה שאינו מחויב וגם אם משקר לא אכפת לן ולמה לא יהי' נאמן. ומה שהקשה למה יוכל להתחייב בקרבן הא שם ל"ש משום חיוב חדש ולא משום שויא אנפשא חד"א הנה המעיין בכריתות דף י"ג ימצא כי שם גזה"כ הוא ויש להאריך שם בסוגיא ואכ"מ. והנה מה שהקשית בהא דכתבו התוס' בכתובות דף כ"ב ד"ה מנין דהיכא דאיכא מיגו מהימן אף לאחר כ"ד וע"ז הקשה דהא לפי דברי הקצה"ח דהודאת בע"ד הוא מתורת עד וא"כ שוב א"י לחזור ולהגיד דהוה כמו שנחקרה עדותו בב"ד ולמה יהי' נאמן אף במגו הנה באמת מדברי הר"ן בתשובה נראה דע"א יכול לחזור בו ועשו"ת חוט השני וכבר מלאו ידיהם האחרונים בזה ועיין בחוות דעת סי' קפ"ה ובש"ש וכדומה. אך מה שהבאת דברי הבעל עיטור שכתב דהפה שאסר דוקא תוך כ"ד אבל לאחר כ"ד לא דכיון שהעיד תחלה בב"ד נעשה כמי שנחקרה עדותן בב"ד. והנה לא רשמת המקום והוא בנמוק"י הנדפס מחדש על כתובות דף י"ז גבי ומודה ר"י ע"ש אבל שם קאי בשני עדים ושני עדים ודאי הוה כמי שנחקר' עדותן בב"ד וא"י לחזור ולהעיד ועיין תוס' ב"ק ע"ב ד"ה אין דהפה שאסר עדיף ממגו גם בשני עדים וע"ז כתב דלאחר כ"ד ל"ש זאת בשני עדים וז"פ. ובזה מיושב גם מ"ש להקשות דבתוך כ"ד ל"ל מתורת מגו ת"ל דיכולין לחזור ולהגיד ולפמ"ש א"ש דלענין שני עדים כנגד שנים דהו"ל תרי ותרי צריך לטעם דפה שאסר וכמ"ש התוס' בב"ק ולפע"ד נראה דאף אם נימא בע"א א"י לחזור ולהגיד היינו כשבא בתורת עדות אמרינן דא"י לחזור ולהגיד אבל הודאת בע"ד ניהו דהוה כעד פסול לעצמו מ"מ אינו בתורת עדות שיהי' שייך לא יגיד בזה וז"ב ופשוט. ובזה מיושב גם דברי התוס' בכתובות דף ק"ט ולדבריך נתבטל כל מגו שהרי כבר הודה וא"י לחזור ולהגיד וכל ענין מגו למפרע שחדשו התוס' לדבריך בלא"ה אינו שייך שהרי כבר הגיד וגם הרבה דיני מגו הדבר פשוט כמ"ש. ומ"ש להקשות על הבעל עיטור דבתוך כ"ד אמרינן הפה שאסר ולא הוה כחוזר ומגיד מהא דאמרו בכתובות א"ה אפילו תרווייהו לא להימנו ופרש"י כיון שהעידו על השטר הרי קימו השטר וכי אמרו תנאי הי' דברינו הוה חוזרין ומגידין הרי דאף תוכ"ד דיש להו מיגו דאי בעי שתקי אפ"ה אינן נאמנים לק"מ דשם כל שקיימו השטר שוב הוה כמו לאחר כ"ד דהשטר הוא מכבר ויעוין בר"ן שם שהאריך הדיבור על הרמב"ן ודבריו אינם מובנים ובארתי עד"ז וכמדומה שגם אתה היית בעת הזאת בעמדך לפני לשמוע תורה ודו"ק. והנה בהא דהאריכו המהר"ש הלוי ומהרש"ח אם מועיל אמתלא בממון ובתשובה אחרת הבאתי דברי הח"מ שנסתפק בזה הנה אם נימא דהודאת בע"ד כמאה עדים הוא מתורת עד פסול לגבי עצמו קשה לפמ"ש החוט השני סי' י"ז דבע"א ל"מ אמתלא דאל"כ לא ילקה עפ"י עד אחד ובשכבר הוחזק כמ"ש הרמב"ם פט"ו מסנהדרין דלמא יחזור בו ויתן אמתלא א"כ גם גבי ממון למה מועיל אמתלא ובאמת הקצה"ח כתב בסי' פ' דל"מ אבל לא מטעם זה אבל לפמ"ש אין ראי' דעד לא חשוב רק לגבי עצמו אבל לא לגבי אחרים. ודרך אגב אומר לישב קושית התוס' בכתובות דף כ"ו בשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת דאמאי לא תצא הא תרי ותרי הו"ל ספיקא דרבנן ומדאורייתא לא תצא מחזקתה שהי' לה חזקת אשת איש ואמרתי בזה עפ"י מה שמצאתי דבר נפלא בשו"ת הגאון מוהר"ח בצלאל אשכנזי ז"ל סי' ג' שכתב במעשה שהעידו שני עדים שבעת שקבלה הקידושין היתה בת י"א שנה ושנים העידו שהי' לה שני גדלות וכתב הוא דל"ש תרי ותרי בכה"ג דהא העדים שהעידו על קטנות העידו על השנים ועל הסמנים דהא אף שהביאה סמנים כשהיתה קטנה הם שומא בעלמא והשנים שהעידו שהיתה גדולה העידו רק על גדלות ולא על סמנים ולא מקרי תרי ותרי שהם אינם מעידים רק חצי עדות וא"כ שוב יש לה חזקת פנוי' מעדות שלימה שמסייע והמכחישים אינם רק חצי עדות ע"ש ודפח"ח וצ"ע דאף דחזקה דרבא דמשהגיעה לכלל שנים באו סמנים מ"מ זה אינו רק לחומרא ולא לקולא ולכך לא הוה רק חצי עדות ולפ"ז נ"ל דבר חדש דלפמ"ש בסי' שע"ט שיש שני חזקות חזקת אשת איש וחזקה דיש לה בעל וכ"כ הפ"י בק"א לפ"ק דכתובות ועיין שו"ת נו"ב מהד"ק חלק אעה"ז סי' מ"ג ולפ"ז אותן שנים שאומרים שמת מעידים על השני חזקת דאתרעי שהרי כשהבעל מת ממילא נפקע האישות שלה והשנים שאומרים שלא מת מ"מ יוכל להיות שגרשה וא"כ לא הוה תרי ותרי דזה הוא עדות שלמה וזה אינו עדות שלמה אך יש לחלק דשם לא העידו על סמנים ויוכל להיות שלא הביאה סמנים אבל כאן החזקת אשת איש שהי' לה לא אתרע ונמצא כל שמעידים שלא מת יש לה חזקת אשת איש כבראשונה אמנם נראה דניהו דמעידים שלא מת אז בעת שהם מעידים שמת אבל יוכל להיות שמת אח"כ דלשמא ימות חיישינן אבל גם זה אינו דמ"מ החזקת אשת איש יש לה והדבר תלוי במחלוקת הר"י מקוצי והתוס' בקידושין דף מ"ה והדברים עתיקים. אמנם נ"ל דבר חדש דאף במקום דהי' ע"א שאמר שמת ובאו שנים ואמרו דלא מת ואח"כ בא ע"א ואמר שמת דמצרפין לעדות השנים שאמרו שמת ולא מקרי תרי ותרי וחילי דילי דהרי אמרו בכתובות דף כ"ו הכא במ"ע דמוחזק לן באבוה דכהן הוא ונפק עלי' קלא דב"ג הוא ואחתיני' ואתא ע"א ואמר דכהן הוא ואסקיני' ואתו שנים ואמרו דב"ג הוא ואחתיני' והדר אתי ע"א ואמר דכהן הוא וכו' והקשה בשטה הובא במוהרב"א שם ובתשובותיו שם שהקשה כיון דתרי ותרי היכי מסקינן לי' מספק וכתב כיון דבעת שבא ע"א ואמר דכהן הוא עשינו מעשה עפ"י החזקה והכשרנו דהרי בלאו החזקה לא הכשרנו ע"י ע"א וע"כ דהחזקה אלים רק שבאו שנים ואמרו דבן גרושה כל שבא ע"א ומצטרף לאותו דאמר דכהן הוא ע"כ מחזקינן בהחזקה שהחזקנו כבר שהוה סיוע שהרי עשינו מעשה על פיה ע"ש ולפ"ז גם אנן בדידן נימא דהרי עד אחד אינו נאמן בכל מקום רק בעד מיתה נאמן משום חזקה דדייקא ומנסבא ולדעת רבים הוא מה"ת ועכ"פ מדבריהם ודאי נאמן וא"כ כשבא הע"א ואמר שמת ע"כ דעפ"י חזקה דדייקא ומנסבא סמכינן עליו ועשינו מעשה לסמוך על ע"א וא"כ גם אח"כ שבאו שנים ומכחישים מ"מ כל שבא ע"א מצטרף שהרי כבר עשינו מעשה על פיו. אמנם גם ע"ז יש לפקפק דשאני הכא שעשינו מעשה ואסקיני' על פי הע"א משא"כ כאן שעדיין לא נעשה מעשה שלא התירו בב"ד ולא הורו לה שתנשא ודו"ק. והנה בדברי המהריב"ל שהבאתי למעלה דדעתו דהודאת בע"ד הוא מתורת חיוב חדש והקשה הקצה"ח דא"כ היכא שייך חיוב שבועה דמודה במקצת דהא אינו רק חיוב חדש וע"ז שמעתי בשם הרב הגדול המנוח מוה' יעקב ז"ל בהרב מסטרעליסק שהשיב להקצה"ח דכוונת המהריב"ל הוא כך דאף דנוגע הוא מתורת קרוב עכ"פ כיון שהודה שחייב א"כ שוב לו יהא דלא נתחייב לו מכבר מ"מ נתחייב ע"י הודאתו ושוב אין נ"מ לו ונסתלק' נגיעתו ושוב נאמן בעדותו דל"ש לומר דהוא נוגע ונוגע פסול מטעם קרוב דז"א דכעת בלא"ה חייב מתורת חיוב חדש דשוב חייב מתורת עד רק שנסתלק' נגיעתו ואמר שהקצה"ח הודה לו ובאמת אף שהוא דבר חכמה מ"מ בש"ס ב"ב הנ"ל שהבאתי סתירה לקצה"ח משם ג"כ סתירה לזה שהרי לפ"ז מהראוי שיתחייב לו הפירות ג"כ דא"ל שהשתא חיוב חדש דהרי לדבריו המהריב"ל ס"ל ג"כ דנתחייב מכבר רק שנסתלקה נגיעתו וא"כ שוב נתחייב מכבר ואף דיש לדחוק כיון דעד השתא הי' מכחישו ואמר דקריב טפי והשתא מודה לי' א"כ עד השתא שוב לא נתחייב לו והי' נוגע דז"א דא"כ שוב לא יהי' נאמן כלל דא"ל דנסתלק' הנגיעה דז"א דהא אכתי יש נ"מ לענין הפירות שאכל ולזה לא נתחייב בהודאתו ושוב הוה נוגע ודו"ק היטב. ובגוף דברי המהריב"ל שהאריך דאמאי הודאת בע"ד כמאה עדים דמי הא נוגע מטעם קרוב לכאורה תימא דהא בסנהדרין דף יו"ד אמרו אדם קרוב אצל עצמו ואין אדם קרוב אצל ממונו הרי דלגבי ממונו לא הוה קרוב כלל לשטת רש"י והרמב"ם פי"ב מעדות ה"ב ושם ל"מ לומר מתורת הודאת בע"ד דהא לענין שיסקל השור בעי עדות וגמר דין ועיין טו"ז יו"ד סי' קנ"ג ושו"ת זקני הח"ץ ז"ל ס"י פ"ד וא"כ למה יתחייב השור סקילה וצ"ל דמזה ראי' לשטת הראב"ד דאדרבא כיון דלגבי ממונו הו"ל מתורת עד ובטל העדות בטל גם לגבי הרובע ע"ש ובחידושי הר"ן ביאר הדברים דשם דוקא דבעי תורת עדות לענין ממונו ולפמ"ש ימתקו הדברים אבל לשטת רש"י והרמב"ם הדבר מבואר דאצל ממונו לא אמרינן דהוא קרוב כלל וצע"ג ואם נימא כשטת רש"י דמה שרובע אינו נהרג עפ"י בעלים הוא משום דהוה מודה בקנס וכל שהי' עוד ע"א ל"ש מודה בקנס ועיין רש"י זבחים דף ע"א ובתוס' שם ובתוס' ב"ק דף מ"א ובחידושי רשב"א שם א"כ שוב שייך הודאת בע"ד גם לשטת רש"י אבל על הרמב"ם קשה דהוא לא ס"ל כרש"י ודעתו דבעי שני עדים לסקילת השור יקשה וצ"ע. ובתומים סי' ל"ז ס"ק כ"ז האריך בביאור שטת הרמב"ם והראב"ן הנ"ל ובענין נוגע ולפמ"ש יש לפלפל הרבה בדבריו ולא נפניתי כעת ועיין מהרי"ק סי' פ"א דהודאת קטן ל"ש הודאת בע"ד כק' עדים דמי דקטן מידי ממשא אית בי'. והנה להמהריב"ל א"ש דל"ש מתנה בקטן אבל להקצה"ח דהוא מתורת עד פסול ולגבי עצמו האמינה תורה אף שהוא פסול א"כ מכ"ש קטן דניהו דהוה עד פסול והתורה פסלתו לעד לעלמא מ"מ לגבי עצמו נאמן וא"ל דדעת קלישותא יש בו ול"ש עדות דהרי בכמה דברים האמינו לקטן ובדרבנן נאמן ועיין חו"מ סי' ל"ה ולעדות אשה נאמן במסל"ת וא"כ מכ"ש לגבי עצמו דמהראוי שנאמין לו ע"כ דלא כקצה"ח ודו"ק. והנה בהא דאמר בב"מ דף ז' תקפה אחד בפנינו מהו ה"ד אי דשתק אודויי אודי לי' ולכאורה כיון דאין סהדי מה דתפיס האי דידי' הוא ומה דתפיס האי דידי' הוא א"כ מה מועיל הודאתו וע"כ כמהריב"ל דהוא חיוב חדש דא"ל דלגבי עצמו האמינה תורה מתורת עד פסול דז"א דעכ"פ נגד עדים כשרים לא האמינה תורה ולדברי המהריב"ל א"ש. ובזה דחיתי מה שאמר לי חכם אחד לישב מה שהקשו בשטה שם גבי הקדישה בלא תקפה דניהו דהודה אח"כ אבל איך חל הקדש למפרע והא בשעה שהקדישה לא הי' ברשותו ואמר הוא דהא כל שהגביהו שניהם צריך לומר מיגו דזכי לנפשי' וכמבואר בדף ח' וגם שנים שגנבו צ"ל מיגו דזכי לנפשי' ולפ"ז אם הוא אמת דלא הגביהו כאחת רק שזה חטף אח"כ והרי לא הגביה רק חציו שוב לא קנה וא"כ שפיר הקדישו השני דזה לא קנאו כלל דבגזל בעי שיגביה כל הכלי והבגד. ולפמ"ש י"ל דבאמת אנן סהדי דהגביהו כאחת רק דמ"מ כל שהודה הרי נתן לו במתנה אח"כ ושוב בעת שהקדישו לא הי' שלו ודו"ק. והנה בהא דאמרו ב"ב קנ"ח המוציא שט"ח ולוה אמר פרעתי מחצה ועדים מעידים שפרע כלו הרי"ז נשבע וגובה מחצה מבנ"ח וקשה לפמ"ש הש"ך סי' ל"ג דבד"מ בעי גם כן עדות שא"י להזים ע"ש א"כ כאן הוה עדות שאילה"ז דממנ"פ להלוה אדרבא עשו טובה ולהמלוה יוכלו לומר מה אפסדינך כיון דהוא הודה שחייב מחצה הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"כ מחצה עכ"פ מחויב ועל המחצה השני נשבע כמו מודה במקצת דעלמא וא"כ מה אפסדוהו למלוה וא"ל דאפסדי' שאינו גובה ממשועבדים דז"א דהא ע"כ מיירי שמחל לו השעבוד של לקוחות דאל"כ הו"ל שע"ק וכמ"ש הט"ז סי' פ"ח בסופו וא"כ כיון שמחל לו אחר שהעידו יכלו לומר מה אפסידינך דהא אם לא מחלת היית יכול לגבות ואותו שהודה לו הלוה באמת לא מחל ש"ק ומיהו ז"א דהא עי"ז לא יוכל לגבות שהעידו לו ואפסדי' הלקוחות וע"ש בט"ז ותבין. אבל אחר העיון כיון דמב"ח יכול לגבות א"כ אין הפסד ברור ול"ש כאשר זמם וא"כ אכתי הו"ל עדות שאילה"ז דעכ"פ יש לו ב"ח לגבות מיהו י"ל דלפמ"ש הש"ך סוף סי' פ"ב דאם הלוה ירצה לחזור בו הוא יכול לחזור א"כ אכתי אפסדו אותו דאולי הי' הלוה חוזר ואומר שנזכר שפרע כלו מיהו אכתי קשה דמה שהי' יכול לחזור ע"ז ל"ש כאשר זמם דמי יימר שהי' חוזר בו והרי באמת עמד בהודאתו וצע"ג. והנה אם נימא דהודאת בע"ד הוא מתורת מתנה א"כ עכ"פ שטר שנמחל שיעבודו הוא ואינו גובה ממשעבדי ועיין ש"ך סי' נ"ה סק"ה וא"כ ז"ש אנן אעדים קא סמכי ומה מועיל הודאת בע"ד הא עכ"פ השטר נמחל שיעבודו ודו"ק היטב:
9