שואל ומשיב מהדורא שתיתאה י״דShoel uMeshiv Mahadura VI 14
א׳ענין בעבד עברי אם הבכור נוטל פי שנים.
1
ב׳הנה נסתפקת בעבד עברי אם נוטל הבכור פי שנים ומקור הספק דאף דעבד עברי גופו קנוי לרבו כדאמר בקידושין דף ט"ז והו"ל מוחזק מ"מ כיון דיכול לפדות עצמו כשמצאה ידו לא מקרי מוחזק כיון דיוכל לפדות עצמו מיד האדון כשתמצא ידו ויוצא בגרעון כסף א"כ מקרי ראוי ול"ד לעבד כנעני דאף דיוכל לפדות עצמו כשנתנו לו מעות ע"מ שאין לרבו רשות בו מ"מ ל"ש הדבר וכל כמה דלא נפדה הוא קנוי קנין עולם מה שאין כן עבד עברי דיוצא בשש וגם קודם שש יוכל לפדות עצמו אפשר דמקרי ראוי ועיין ב"ב דף י"ג דאמרו בעבד דעובד לבכור שני ימים ולפשוט יום אחד אבל שם מיירי מעבד כנעני ובלא"ה נראה דלפמ"ש הרלב"ג הובא בכ"מ פ"ב מעבדים דעבד עברי אין האדון שליט למכור ולתתו לאחר ואם כן לא מקרי מוחזק כ"כ דהא א"י למכרו וליתנו במתנה כלל. ובזה מיושב היטב מה שאמרתי קושיא בשם חכם אחד בהא דפריך הש"ס יכיר ל"ל למאי נ"מ אלו בעי ליתבי' מתנה מי לא מצי יהיב והקשה דהא נ"מ באם הניח עבד עברי דא"י האב ליתן במתנה ומכח בכורה נוטל פי שנים ולפמ"ש גם מחמת בכורה אינו נוטל פי שנים. אך בגוף דברי הרלב"ג אני חוכך דמנ"ל זאת דאף שאינו עובד רק לבן ולא לבת היינו שהוא גזה"כ אבל מנ"ל שאינו רשאי למכור כלל ולדברי הרלב"ג קשה בהא דכתב באמה העברי' לעם נכרי לא ימשול למכרה בבגדו בה ופירש"י שאין רשאי למוכרה לאחר לא האדון ולא האב והרי האמה עברי' אינה עובדת את הבן ג"כ ואם כן פשיטא דאין האדון רשאי למוכרה מה שאין כן בעבד שעובד את הבן ופשטי' דקרא על האדון קאי אף דדרשינן גם על האב אבל מ"מ אין מקרא יוצא מידי פשוטו דקאי על האדון עכ"פ וע' יבמות דף י"א דאמרינן דלא עקרינן קרא מפשטי' והרי כתב אם רעה בעיני אדוניה וכו' לא ימשול למכרה בבגדו בה ועיין אונקלוס דתרגם לית לי' רשו לזבנה במשלטי' בה ולא הבינותי מה לשון בבגדו ואולי פירש בבגדו לשון פרישת טליתו עלי' והיינו שהי' מיעדה וחזר בו וזהו במשלטי' בה אבל זה דחוק דזה לא נקרא במשלטי' וגם אונקלוס מפי ר"א ור"י תרגם ור"א ס"ל כיון שבגד בה ועיין קידושין דף י"ב וצ"ע על כל פנים דברי הרלב"ג תמוהים ולדברי הרלב"ג הי' מקום לומר דאם תוקף בעבדו העברי של חברו ובטלו ממלאכת רבו פטור דאף דקי"ל בסי' שס"ג דדוקא עשה בו מלאכה פטור אבל בטלו ממלאכה חייב היינו משום דיני דגרמי והרי התוס' כתבו בב"ק דף ע"א דבשור הנסקל ל"ש דיני דגרמי כיון שאינו ראוי לכל העולם רק לו לפטור עצמו מן הנזק וממנו למדו הקצה"ח והאחרונים לשט"ח שאינו יכול למכור לאחרים דלא מקרי גרמי והרי העבד ג"כ אין לו רשות למכור לאחרים ולא ליתנו רק לו בעצמו זה לא מקרי גרמי רק דבר הגורם לממון והרי אנן לא קיי"ל כר"ש וגם לדבריו בעבד עברי של כהן דאוכל בתרומה לא יהי' משוחרר תיכף כר"מ דשייך מפני שהוא מפסידו מתרומה וכאן ל"ש תרוצם דרבנן מפני שהוא קנינו ויכול למכרו לאחר דהא אינו רשאי למכור ועבדא בהפקירא ניחא לי' אף עבד עברי כל שהוא עבד ועיין ט"ז ונקה"כ סי' א' ביו"ד ואף דהרמב"ם פירש פירוש אחר במפני שהוא קנינו ולדבריו א"ש אבל מהש"ס לא נראה כן ועיין תוי"ט ובמק"א כתבתי לפרש דבריו אך לפע"ד נראה דגם הרלב"ג יודה דיכול למכור עבדו העברי לאחר ולתנו דהא קנינו הוא ואדם שליט בקנינו למכור ולתת ורק דכיון דהעבד יוצא בשש א"כ אם ימכרו בתוך השש ויהי' עבד מחדש ויצטרך לעבוד לשש והרי הוא אין לו כח בו רק עד שש ועד"מ שכבר עבד אצלו איזה שנים או איזה חדשים או ימים עכ"פ וא"כ מוכרו יותר ממה שיש לו כח בו וגם אם מוכרו סמוך למיתת האדון במקום שאין לו בן דיוצא במיתת האדון ואינו עובד לא לאח ולא לבת וא"כ האיך יוכל למכור לאחר מה שאין לו זכות בו אבל אם אינו מוכרו רק במשך זמן העבדות שיש לו בו פשיטא דיש לו כח כמו שהבן יורשו ולדברי הרלב"ג אם נימא דהבנים רשות יורש כרשות לוקח דמי שוב לא יהי' רשאין לעבוד בו דהוה דינם כלוקחים והאב אין לו כח למכור וע"כ דז"א רק מותר ממשך ימי עבדותו אינו רשאי למכור ולכך באמה העברי' אינו רשאי למכרה אף למשך ימי עבדות ולזה איצטריך קרא דלא ימשול למכרה בבגדו בה כיון שכבר נמכרה ולא יעדה וז"ב כשמש ומהתימא על הה"מ שלא ביאר דברי הרלב"ג שאף אם הרלב"ג אין דרכו להעמיק בדיני התלמוד אבל הכ"מ הי' לו לבאר דבריו ולפ"ז שוב אין מקום לקושיא הנ"ל דהא לענין משך ימי עבדות יכול ליתן לו במתנה וליותר ממשך עבדות גם מצד בכורה אין לו וז"ב לדעתי. ובאמת גם לפי הבנה הפשוט' דאסור למכור וליתן עבד עברי אין מקום לקושיא זו דהא בכור מתנה קריא רחמנא ואין לו חלק בעבד עברי כלל אברא דלכאורה הי' מקום להביא ראי' לסברת הרלב"ג כפי פשוטו דהנה המהרש"א בגיטין דף מ"א בתוס' ד"ה לא תהו חידש דאף דשפחה לעבד עברי משרי שרי מ"מ זה דוקא שפחת רבו אבל שפחת אדון אחר לא וכן נסתפק בשו"ת מהרח"ש ח"ג סי' מ"ד בזה ולא נודע היטב טוב הסברא בזה ולפמ"ש א"ש דבאמת השפחה והולדות הם של האדון וא"כ חולקין בזה האדונים האלו והרי גם זה חלק יחלקו העבדות והרי גם האדון גופא אין לו כח למכור ולתת עבדו ואיך מותר למסור לו שפחת אדון אחר ורק שפחתו דהבנים אשר יוליד לו יהי' שלו לבדו אברא דלפ"ז יהי' מזה ראי' להיפך דהרי דברי המהרש"א והמהרח"ש תמוהים ואישתמיט להו משנה מפורשת בתמורה דף כ"ט דאמר הילך טלה ותלין שפחתך אצל עבדי דלרבנן מקרי אתנן ולרבי לא מקרי אתנן דביאה מותרת היא וכדמפרש הש"ס התם הרי בהדיא דעכ"פ שפחת אדון אחר ג"כ מותרת וא"כ מבואר להיפך וכבר התפלאו בזה האחרונים ועיין שעה"מ הלכות עבדים פ"ג ולולא דמיסתפינא דלא לחכו עלי בבי מדרשא הייתי אומר דזה תלוי אי חוששין לזרע אב דאם נימא דאין חוששין לזרע אב א"כ ל"ש בזה חלק מחלקי עבדות ואנן קי"ל דספיקא הוה וא"כ גם בזרע אדם אפשר דחוששין לזרע אב והש"ס קאי אם נימא דאין חוששין לזרע אב אבל הדברים דחוקים ע"כ מחוורתא כמ"ש בכוונת הרלב"ג וגם במה שנסתפקתי אי מקרי ראוי לפע"ד דמקרי מוחזק כיון דיש לו כח בו ואף דיוכל לפדות עצמו אם תמצא ידו מ"מ כ"ז שלא נפדה הרי גופו קנוי ואף במשכנתא באתרא דמסלקי לא גבי פי שנים כמבואר בסי' רע"ח היינו משום דאינו רק משכנתא אבל כאן גופו קנוי ובאמת אף אם נימא דמשכנתא גופו קנוי לגמרי כמו שהוא דעת הפוסקים מ"מ אינו גופו קנוי לגמרי כמו עבד עברי דגופו קנוי וע"כ ברור לפע"ד דמקרי מוחזק ודו"ק. ומצאתי בשטה מקובצת בכתובות בסוגיא דמעשה ידי אשתו שהקשה בשם הרשב"א דאיך אפשר להקדיש ידי אשתו והא לא גריעא מעבדו ושפחתו העברים דא"י להחרים ולהקדיש דדרשו מאדם אלו עבדיו ושפחותיו הכנענים ואם איתא אין מקום לקושיתו דבעבד עברי שא"י להחרים ולהקדיש כמו שאין לו רשות למכור. וראיתי באבני מלואים סי' פ"א שהקשה כן על הרשב"א והביא דברי הרלב"ג הנ"ל ולפמ"ש אין מקום לדבריו דגם עבד עברי יכול למכור במשך ימי עבדותו וכמ"ש וז"ב:
2
ג׳ובגוף קושית הרשב"א שם לפע"ד נ"ל ענין חדש דהנה נסתפקתי בהא דקי"ל דיכולה לומר איני נזונית ואיני עושה ונחלקו הפוסקים אי יכולה לחזור בו ולומר עד הזמן הזה איני נזונית ואיני עושה ואח"כ להיפך ויש להסתפק אף אם נימא כדעת הפוסקים דיכולה לחזור בכל פעם כמבואר בסי' ס"ט אם יכולה לחזור באמצע שבוע עד"מ שהוא צריכה לעשות במשקל חמשה סלעים בשבוע איך הדין אם זנה מקצת שבוע ומגיע לו מעשה ידיה אם תוכל לומר באמצע שבוע איני ניזונית ואנכה לך מעשי ידי בעד הימים שנתפרנסתי ובעת המותר איני עושה ואיני ניזונית ולפע"ד נראה דבכה"ג בודאי אינו בדין שתחלק כל שבוע לשליש ולרביע וזה אינו בדין ובלאו הכי נראה כיון דכל הטעם דיכולה לומר איני ניזונית ואיני עושה הוא משום דנתקן לטובתה יכולה לומר אי אפשי בתקנת חכמים דהנה בשו"ת מיימוני לספר קנין סי' י"ד מבואר דדוקא להחזיק שייך זאת אבל להוציא א"י לומר כן ואם כן כאן דהוא כבר זנה הוה כמי שרוצית להוציא מהבעל המעשה ידי' וזה א"א ולדעתי זה שאמרו בכתובות דף נ"ח מאי לאו בניזונית לא בשאינה ניזונית ונדחקו רש"י ותוס' בזה ועיין שטמ"ק שם ובפ"י ולפמ"ש יש לפרש דכל שניזונית והיא עומדת באמצע שבוע בודאי א"י להפקיע מעשה ידי' דזה הוה כלהוציא ואף אם נימא דזה אינו מקרי מוציא דנגד מה שמחייבת מעשה ידי' הוא נתן לה מזונות והמותר אינה נותנת לו. אמנם זה נ"ל ברור דכל שהקדיש מע"י וכבר חל ההקדש בזה כל שמוציאה מההקדש פשיטא דא"י כיון שאמרה איני ניזונית ואיני עושה הו"ל כאלו רוצית להוציא מן ההקדש שכבר נתקדש ובזה א"י לומר א"א בתק"ח וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית הרשב"א הנ"ל דכל שמקדשת הידים והידים אתנהו בעולם ניהו דלא חל ההקדש על ב"ח אבל עכ"פ חל תפיסת ההקדש כ"כ שהוה כאלו היא רוצית להוציא מתחת יד ההקדש המע"י וזה א"א. ובזה מיושב מה שהקשה הרשב"א דהא לא הוה כדקל לפירותיו דאין הפירות באו מן הידים כמו בדקל דשם באו מהדקל ע"ש ולפמ"ש א"ש דכיון דעכ"פ הידים בעולם ויכול להקדיש עכ"פ לדמי ניהו דהוה דשלב"ל אבל עכ"פ צריך לחזור בו ויכול לחזור בו אבל כאן א"י להחזיר בה דהוה כמוציא על כל פנים מן ההקדש דההקדש חל עכ"פ לדמי כיון דהידים בעצמותן נתקדשו דהא יש לו שעבוד עליהם. ובזה מיושב היטב דברי הרמב"ם דפסק דביקדשו ידיך לעושיהם קדוש והקשה הר"ן דלא קאמר הש"ס רק בשביל דיכול לכופה על מעשה ידי' והרי אנן קי"ל דיכולה לומר א"נ וא"ע וא"כ א"י לכופה וא"כ שוב הו"ל דשלב"ל ולפמ"ש א"ש דבאמת כל שהידים קדושות דיש לו שעבוד א"כ שוב א"י לומר א"נ וא"ע דלא אמרינן כן היכא שבא להוציא וכאן כל שהקדיש עכ"פ חל הקדושה לענין דתהי' נקראת מוציא מההקדש דעכ"פ שיעבוד יש לו על הידים לענין מע"י והיינו אף בלא הקדש בזה פליגא על ר"ה אבל כל שהקדיש שוב א"י לומר איני ניזונית דכבר חל ההקדש והוה כמוציאה מההקדש וז"ב. שוב ראיתי ברמב"ם פ"ו מערכין כתב וז"ל אמר לה יקדשו ידיך לעושיהן הואיל והן משועבדין לו הרי כל מעשה ידי' קדשה לו למה זה דומה לאומר אילן זה קדש שכל הפירות שנעש' להבא קדש הנה האיר עינינו דכיון דעכ"פ משועבדין לו הידים הוה כאלו חל עכ"פ ההקדש דמה שתעשה באותן הידים יהי' קדוש ולענין זה דמי לדקל לפירותיו דאף שכאן אין המעשה ידי' באין מהידים ול"ד לדקל לפירותיו וכמ"ש הרשב"א מ"מ עכ"פ בזה דמי לדקל לפירותיו דיש בו חלות תפיסת יד ההקדש לענין זה שאם תאמר אח"כ איני ניזונית ואיני עושית נקראת מוציא מההקדש דכל שלא אמרה הרי נתקדשו המעשה ידי' והרי בכל דשלב"ל אם טרח וקני מחייב לקיים דיבורו כמבואר סי' ר"ט מכ"ש בהקדש דמחויב לקיים דיבורו מצד נדרו וא"כ הי' ההקדש חל והיא נקראת מוציא ולענין להוציא א"י לומר איני ניזונית וכמ"ש ודו"ק ועיין באבני מלואים סי' פ"א שהאריך בדברי הרמב"ם האלו ובביאור כוונתו ולפע"ד מ"ש נכון מאד ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. שוב ראיתי בשעה"מ הלכות ערכין פ"ו שהאריך ג"כ לפרש הך דאמר נזונית תנן וכבר כתבתי בזה אך גם לפמ"ש הוא דאף שניזונית ממש כל שיכולה לומר איני ניזונית לא קדוש לפמ"ש שפיר עכ"פ מקרי מוציאה מבעלה ובכה"ג חל עלי' ההקדש דא"י לומר איני ניזונית וכמ"ש.
3
ד׳ובמ"ש למעלה בדברי הרלב"ג לבאר כוונתו נתישב לו גם מה דקשה לי כעת דכפי הבנת הפשיט' בדברי הרלב"ג שהאב אין רשות למכור העבד רק לבן הרשות להנחילו וקשה לגמר מכאן דאזלינן בתר רוב דאל"כ דלמא אינו בנו ואף אם אזלינן בתר רוב הא בממון לא אזלינן בתר רוב משום דהוא נגד החזקה והרי עבד מוחזק בעצמו וא"כ למה ישתעבד לבנו דלמא לאו בנו הוא והתורה אמרה דוקא לבנו ישתעבדו ע"כ דאין הכוונה כמ"ש הכ"מ רק כפי מה שכתבתי בכוונתו ודו"ק. והנה בשו"ת תשובה מאהבה ח"א סי' ב' ראיתי שהקשה בהא דאמרו יכיר לא יהא אלא אחר אלו בעי למיתב לי' פי שנים לא מצי יהיב לי' והקשה הא שטרות לא יועיל מכירה מה"ת ול"מ להקנות והרי לר"נ דהוא רבו של רבא ס"ל דגבי קרקע או גבי מעות יש לו משפט הבכורה וא"כ משכחת לה ביש לו שטרות דל"מ להקנות או לתת השטרות במתנה ואפ"ה בתורת בכורה גבי ע"ש שהאריך בזה דשם מקשה רנב"י לרבא ומה קושיא דלמא רבא כרבו ר"נ ס"ל ולפע"ד לכאורה רציתי לומר לפמ"ש הקצה"ח סי' ס"ו סק"א לישב הא דמשמע דפודין בשטרות לולא דנתמעט מרבוי ומיעוט והא מכירת שטרות אינו רק דרבנן וכתב הוא דשטרות משתעבד למשכון וא"כ מועיל מד"ת וא"כ ל"ק דיכול לשעבדן. אמנם גוף דברי הקצה"ח תמוה דנראה דאשתמיטתי' דברי התוס' בשבועות דף ד' ע"ב ד"ה יצאו שטרות שהקשו קושיתו. אמנם בגוף הקושיא נלפע"ד דל"ק דניהו דשטרות א"י למכור היינו משום דהוה דבר שא"ב אבל להוריש פשיטא דיכול להוריש דירושה ממילא וא"כ שפיר מקשה למה צריך קרא דיכיר והא אף אם אמר שהוא בכור ואינו בכור הרי יכול ליתן לו במתנה וכיון שעכ"פ בנו הוא בודאי ניהו דאינו בכור עכ"פ השטרות יורש בכלל שאר אחיו ומה דאמר שזה בכור ממילא יורש גם בנכסים אלו למה לא יהי' נאמן כיון דעכ"פ השטרות יורש בתורת יורש וכיון שאמר שהוא בכור שוב זכה פי שנים דכל שיש לו זכי' בשטרות זכה פי שנים בזה וז"ב ופשוט לפע"ד ומה דאמר לא יהא אלא אחר אינו רק לרווחא דמלתא. ובזה מיושב גם הקושיא מהך דעבד עברי דא"י למכור ולתנו לאחר דלפמ"ש ניהו דלאחר א"י לתנו אבל לבנו מוריש וא"כ מה דאמר לא יהא אלא אחר אינו רק לרווחא דמלתא אבל עכ"פ בנו הוא בודאי וכל שהוא בנו ממילא למה לא יהי' נאמן לומר שזה בכור ואף דהוה מתנה מ"מ כל שהוא יורש ממילא זכה גם בפי שנים כיון שאמר שהוא בכור אברא דלפ"ז צ"ב מה דמשני ל"צ בנכסים שנפלו לו לאחר מכאן וקשה הא עכ"פ יורש יורשו וא"כ ממילא יכול לתת לו פי שנים וע"כ דצריך לתורת מגו שיהי' יכול לתנם לו וכל שאינו יכול לתנם לו שוב אינו נאמן וצריך יכיר והדרא קושיא לדוכתא אך לפע"ד נראה דבר חדש דהנה בקושית התוס' בשבועות דאיך ממעט שטרות מפדיון הא בלא"ה מכירת שטרות דרבנן לפע"ד נראה דהנה בהא דאמרו בב"ק דף ל"ג דלר"ע קדיש והקשו הא הו"ל דבר שא"ב וא"י להקדישו וכתב בשטה שם דאם יבא לבסוף לרשותו יכול להקדישו וגם בגזל כשהקדיש דבר הגזול והעמיד הגזלן בדין אח"כ והוציא מידו קדיש ע"ש ולפ"ז מכירת שטרות דרבנן היינו משום שא"ב צ"ל דדוק' קודם שגבה אבל לאחר שהעמידו בדין וגבאו הוא יכיר לו פ"ש. ובזה ניחא מה דיכול למחול משום דכל שלא גבאו ומחלו שוב לא הוה מכירה כלל אבל כל שגבאו ממילא חל המכירה למפרע ולפ"ז גם כאן יכול לתת במתנה וכל שיבא לידי גוביינא בסוף למפרע חל המתנה והוא של זה שאמר שהוא בכור כנלפע"ד דבר חדש ודו"ק.
4
ה׳והנה בשו"ת ת"מ שם ראיתי דבר נכון שכתב דלכך משנגמר הדין א"י לעשות פשרה הוא משום דשמא זה חייב לאחר ומשועבד מדר"נ וא"י לעשות פשרה להפסיד לבע"ח ובשלמא כשלא נגמר הדין ל"ש שיעבוד' דר"נ דשמא לא יתחייב עדן כמ"ש הש"ך סי' כ"ב סק"ב אבל לאחר שנגמר הדין שייך שיעבודא דר"נ וע"ז הקשה דא"כ למה מבואר בסי' י"ב דאחר שאינו דיין יכול לעשות פשרה אף לאחר שנגמר הדין והא שייך שיעבוד' דר"נ ולפע"ד נראה דהנה שיעבוד' דר"נ מוטל על הב"ד כדאמרו מנין שמוציאין מזה ונותנין לזה ועיין בסי' פ"ו ובש"ך ס"ק ח' שהביא בשם בעה"ת דמוציאין קתני ב"ד מפקי ולא הוא ואף לדעת הש"ך דגם הלוה מחויב להשתדל אבל אחר שאינו ב"ד ולא הלוה אינו חל עליו החיוב הזה וא"כ יכול לעשות פשרה בפרט דלא נודע אי חב לאחרים ואם אולי יש לו לשלם ממקום אחר וא"כ בשלמא הב"ד אסורים להשתדל בזה דדלמא שייך שיעבוד' דר"נ ועלייהו רמי לראות שיגבו מזה לתת לזה אבל לאחר לא ודוק היטב. ולפע"ד מ"ש אחר שאינו דיין שרשאי לעשות פשר נלמד מהא דאמרו בסנהדרין אבל אהרן רודף שלום ועתוס' שם דכיון דלא הי' דיין הי' יכול לעשות פשר והיינו כמ"ש בטעמו ודו"ק ולא עיינתי במקור אך לפע"ד נראה דהטעם הוא פשוט דלכך משנגמר הדין א"י לעשות פשרה דלפמ"ש התומים בקונטרס ת"כ לישב קושית הרב מוהר"י בסאן ז"ל דלכך ספק ממונא לקולא ולא אמרינן דהו"ל ספק גזל דספק גזל משרי שרי והו"ל כמו עשירי ודאי ולא עשירי ספק וכ"כ בק"ה כלל א' דכל שאינו חייב מצד הדין גם משום דררא דאיסור' דגזל ליכא ע"ש ולפ"ז באמת הפשר הוה כעין גזל שנוטל מזה שלא כדין ונותן לזה רק דכ"ז שלא נודע הדין א"כ יכול לעשות פשר דעדיין ספק הוא ולא שייך לומר ספק גזל כמ"ש התומים אבל כל שיודע הדין שוב הוה גזל ברור ואסור לבצוע ולכך אחר שאינו יודע הדין או אף שיודע רק שאינו בקי בטענותיהם ולכך א"י מי חייב או דפטור ויכול לפשר אף שנגמר הדין ולכך ע"י פיוס ורצוי בע"ד מותרין הב"ד לעשות פשר דהא אינו גזל ובאמת בגוף קושית מהר"י בסאן דמ"ט יכול לומר קי"ל הא הו"ל ספק גזל לפע"ד הי' נראה דב"ד ודאי יכולין לפסוק ספק ממונא לקולא ומטעם דבאמת הם אינם גוזלים לעצמם ואף דנימא דגורמים לגזול את זה מ"מ כבר אמר ר' יהושע לענין ב"ת כשאתה נותן ד' עברת על ב"ת בקום ועשה וה"ה כאן לכך מניחין הדבר כמו שהוא ועכ"פ אינם עוברים בגזל בקום ועשה רק בשוא"ת וזה עדיף וגם לפי מה דמבואר בחו"מ סי' שי"ד והוא מהש"ס ב"מ דף מ"ז דכל ספק שאפשר להתברר אין הב"ד פוסקים להוציא דשמא יבורר להיפך והוה זילותא דב"ד וטרחא דב"ד ולכך מניחין הדבר כמות שהוא וה"ה כאן בספק ממון מניחין הדבר כמות שהוא. ובזה מיושב מה שהקשה בק"ה דא"כ למה לא אזלינן בתר רוב בממון דל"ש תירוצו של הכנה"ג בשם מהר"י בסאן דגם להיפך יש ספק דז"א דלהמוציא רוב מסייע לו ולפמ"ש א"ש דהכי כוונת מהר"י בסאן דכל דעל כל פנים יש ספק ואפילו מיעוט על כל פנים כן הוא א"כ הב"ד לא יוכלו לפסוק להוציא הממון דא"כ עושין מעשה בידים וזה א"י לעשות לעבור בקום ועשה לגזול מזה וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התוס' דלמה בדיינים אזלינן בתר רוב אף בממון ולפמ"ש א"ש דשם דלהרוב אין שום ספק ולהמיעוט אין שום ספק וא"כ מה חזית דניזיל בתר המיעוט והרוב יגזלו שלא כדין בודאי מוטב שהרבים יעשו כדין ואף שיעברו בקום ועשה רבים עדיפא שלא יעשו איסור מהמיעוט ושב וא"ת של רבים עדיף מהמיעוט של קום ועשה והתורה אמרה אחרי רבים להטות ודו"ק היטב.
5
ו׳והנה הרב מוה' משה יוסף קאסטין בערג שאלני בשנת תרי"ד גם כן קושיא הנ"ל שהבאתי למעלה לשטת הרלב"ג ואגב הקשה עוד הרבה קושיות ואמרתי להזכיר כאן והנה הקשה הא נ"מ בהדירו עד"ר דלא מהני שאלה א"כ במתנה א"י ליתן לו ובירושה מצי ליתן דקי"ל באומר קונם בני מנכסי ירשנו בנו ולפע"ד ז"א דבאמת מה דירשו הוא משום שלא אסרו רק כ"ז שהנכסים שלו ולכך כל שאומר בחייו ובמותו אסור כמבואר בב"ק ק"ט ובנדרים מ"ג וא"כ מה נ"מ גם במתנה כל שאמר נכסי יכול לזכות לו גם במתנה וא"ל דהא אין מתנה לאחר מיתה ושאני ירושה דממילא הן שלו דז"א דהרי המדיר אינו עובר רק המודר וא"כ הוא שפיר יכול לזכות לו במתנה והבן שפיר מקבל בתורת מתנה לאחר מותו דלא מיני' קא מתהני והרי גם בכור מתנה קריא רחמנא ואפ"ה אף שידירו הנאה ירשנו וה"ה זה ולשטת הרמב"ם יקשה מיהו לפע"ד בלא"ה א"ש דאף שעובר מ"מ מצי לזכות לו ונדרא קעבר באמת וצ"ע אבל לדידן דלא קי"ל כרמב"ם א"ש ובשאר הקושיות שהקשה דמשכחת לה בקטן דא"א לזכות לו הנה זה מוזכר בבתי כהונה ועיין תומים סי' סמ"ך ובשעה"מ הלכות נחלות ובהפלאה בקידושין ושם ימצא מבוקשו גם ביתר הנ"מ שכתב שם ימצא. ואגב ארשום עוד קושיות שהקשה מה שהקשה בב"י אהע"ז סי' ל"ח בענין בלבו הי' להתקדש הנה זכורני שכבר נשאלתי בזה מאחד מקהלתכם ושמו ר' אייזיק קאוולער וכתוב אצלי בתשובתי בדף ס"ה בענין לשונות המסופקות בקידושין יע"ש. והנה כ"ד אב תרט"ז ב' ראה הגיעני מכתב מש"ב נד"ז הרב החריף מוה' אברהם נ"י ראטינבערג מקראשניק שהקשה בהא דאמרו לר"מ ל"ל יכיר והא נ"מ דהי' יכול לחזור בו עד שב"ל כמבואר בב"מ דף ס"ו ומשום גזה"כ דכבר הכיר לו א"י לחזור בו וא"ל דהא יכול להקנות במעכשיו דא"י לחזור לר"מ וע"ז הקשה דא"כ יקשה דהו"ל דבר שא"ק ובתומים סי' סמ"ך כתב דלר"מ לא שייך דבר שא"ק כיון דמקנה לו לכשיהי' בעולם ואז כבר קצוב ולפ"ז בדמקנה לו מעכשיו שוב הו"ל דבר שא"ק וע"ז כתב לישב עפ"י דברי הסמ"ע שמחלק בסי' ר"ג בין דבר ששייך בו הקנאה לאין שייך בו הקנאה וא"כ לר"מ שייך בו הקנאה שוב יכול להקנות עם הנכסים שיש לו עכשיו הנה יפה כוון בכ"ז וכבר נכתב אצלי בחבורי כת"י שהחלותי שנת תר"ג בדף שמ"ח שם מבואר קושיתו שהקשה אותי כבוד אבי מורי הגאון נ"י ביתר שאת יעו"ש שגם אני תרצתי ע"פ דברי הסמ"ע הנ"ל. ומ"ש ש"ב הנ"ל עוד לתרץ עפ"י דברי הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף קל"ה גבי אומר זה בני נאמן הואיל ובידו לגרשה כתב וז"ל היכא מהימנינן לי' משום גירושין הא אי מגרשה אסורה לכהן ועכשיו אתה מאמינו שיש לו בנים ותהי' מותרת אף לכהן ועוד אף לישראל לא תהי' נאמנת דהוה מיגו לחצאין ומיגו לחצאין לא אמרינן וכתב דש"ה דהא לטענה זו מכוין איך אומרים מיגו לחצאין דכאן נמי אין מאמינים אותו לחצאין אלא נאמן לגמרי כיון דהוא לא אכפת לי' אם אינה נשאת לכהן והי' לו לגרשה כדי שלא תזקק ליבם ותנשא לישראל וכשבאין לפנינו ע"כ אנו מאמינין לה שאינה זקוקה ליבם מחמת טענה שטען וכיון שהותרה הותרה אף לכהן שאם אינה זקוקה ליבם מחמת טענתו מותרת אף לכהן ע"ש וה"ה כאן נמי כיון דבשעת הנתינה בודאי לא הי' דעתו לחזור א"כ כיון שאנו מאמינים אותו שהוא בכור מיגו דאיבעי הי' נותן במתנה וא"כ ניהו דבמתנה הי' יכול לחזור בו כעת אבל כל שאנו מאמינים שהוא בכור מיגו דאי בעי הי' נותן במתנה וכאן שאנו מאמינים שהוא בבור שוב אין נאמנות לחצאין וא"י לחזור בו דגם אם הי' נותן במתנה לא הי' בידו לומר שלא נתן מעולם רק שכעת חוזר וא"כ כל שאומר שהוא בכור ל"ש זאת הנה דמיונך רחוק משם אמנם גוף הדבר גם אני כוונתי שם מצד הסבר' דכל שאנו מאמינים לו שהוא בכור מתורת הודאה שהוא בכור שוב אינו יכול לחזור בו דכבר הודה ניהו דאף הכרה לא הי' נאמן רק מחמת שהוא בידו לתת במתנה אבל כל שהודה א"י לחזור בו וז"ב ופשוט. עוד כתב שהקשה לו אחד מהלומדים דהא נ"מ דאם הי' נותן במתנה הי' חוזר ביובל וע"ז השיב דכיון שיש ספק אם הוא בכור או לא גם אם נתן במתנה לא הי' חוזר דהוה ספק וספק מקרי מוחזק וא"צ להחזיר ויכול לומר אייתי ראי' דלאו בכור אנא ואחזור לך הנה לכאורה יפה כתבת אבל יש לעיין בזה דלגבי היורשים לא מקרי מוחזק כ"כ שהם גם כן מוחזקים כמוהו וצ"ע בזה. ומ"ש דדברי הנמוק"י תמוהים במ"ש דהשת' דקי"ל כר"י לא קי"ל הך דרשא דיכיר לרבנן הלכך בכור אינו נוטל פי שנים בנכסים שנפלו כשהוא גוסס וע"ז תמה דאיך מיירי אי לענין שא"נ בדיבורו לענין הנכסים שנפלו כשהוא גוסס קשה הא לר"י נאמן לפסול אף נגד החזקה מכ"ש דנאמן נגד הנכסים שנפלו כשהוא גוסס ואי מיירי דאף דמוחזק בבכור א"י לירש נכסים שנפלו כשהוא גוסס הא גוסס הוא כחי ובודאי חשוב מוחזק ולמה לא יטול באותן הנכסים הנה יפה הקשה ועיין שעה"מ הלכות נחלות שעמד בזה ע"ש מ"ש בזה בשם הכנה"ג ומ"ש הוא בזה. והנה בעש"ק פ' נח ר"ח מרחשון שנת כת"ר הקשה אותי תלמידי המופלג מוה' שמואל ביק נ"י דמ"פ אי בעי למיתב במתנה מי לא מצי יהיב והא משכחת לה במטלטלין דהי' לו ביד אחר וכפרו דקי"ל במטלטלי דא"י להקדישם ולא ליתנם במתנה ואח"כ כשהוציאו בדיינים שוב הוה שא"ש ולא מצי יהיב והשבתי תכף דלק"מ דהא כל שא"י להוציאו בדיינים שוב הוה ראוי וקרא כתיב יכיר לתת לו בכל אשר ימצא לו ולא בראוי ועיין בחו"מ סי' ער"ח ודו"ק. אחר כמה שנים מצאתי דברי הרלב"ג הן הן דברי הרמב"ם פ"ד מעבדים הלכה יו"ד ומהתימא על הכ"מ שלא הזכיר זאת והביא דברי הרלב"ג הנ"ל.
6