תשובות הרמב"ם קמ״גTeshuvot HaRambam 143
א׳שאלה ילמדנו רבינו בראובן אשר לקח לו את אביגיל לאשה והיא בעולת בעל אלמנה מבעלה הראשון ומת גם הוא בלי שום זרע והיא זקוקה לאחי המת והיבם רצה ביבום והיא לא רצתה ובזה נפל מחלוקת יש מי שאומר שהן אמת שדין יבמה המורדת על בעלה כדין מורדת על בעלה שאין לה כי אם עיקר כתובה ונדונייא אמנם אין כן בזאת היבמה ואינה מפסדת כלל מפני שהוחזקה קטלנית ומן הדין אינה יכולה לינשא וכמו שאמרו ז"ל לשלישי לא תנשא ולכן מה לנו במרדותה מאחר שהתורה מנעה נשואיה ואף אם היא רצתה אין אנו יכולין להשיאה וגם מצינו פסק דין לאחד מן הקדמונים ז"ל שאם היבמה היתה מוחזקת ונפלה ליבום לא תתיבם שהרי אמרו ז"ל נשאת לראשון ומת לשני ומת לא תנשא לשלישי שזה ספק נפשות וכאשר מצאנו שהוא דוחה למילה שנכרתו עליה י"ג בריתות כמו שאמרו רז"ל באשה שמלה בנה הראשון ומת שני ומת שלישי לא תמול והוא בכרת כל שכן שהוא דוחה ליבום מאחר שיש לה תיקון בחליצה סמכנו על זה הפסק והוא קל וחומר שאדם דן מעצמו ואמר שאף שהיבם היה רוצה ביבום שחייב לפטרה בחליצה ויתן לה כל כתובתה ונדונייתא כדת מה לעשות שאין זו מורדת שמפני ששמעה שאינו יכול לכונסה מנעה היבום ויש מי שאומר שאין חילוק בין היבמה אם היא מוחזקת או לא דהיינו שאם מנעה היבום הרי היא מורדת שהיא קנויה לו מן השמים ומצוה עליו ליבמה ואינה נפטרת ממנו אלא בחליצה או במיתתו ואין דין שאר המוחזקות שאינן יכולין לינשא כדין שומרת יבם המוחזקת ונניח מצוה יבום שהיא קודמת ונקדים מצות חליצה הנה כי כן לא ידענו איזה דרך ישכון אור ולכן יודיענו רבינו מה יהיה הדין בשומרת יבם שמרדה אם היא כמורדת על בעלה ואין לה כי אם עיקר כתובה ונדונייא או אינה כמורדת על בעלה ואם יש חילוק בין מוחזקת לאחרות בחסרון כתובתה ונדונייתא ואם רצו שניהם ביבום אם צריך למונעם מפני שהיא מוחזקת ולא יפול מכתובתה שום דבר ואם יוסכם הפסק דין ויניח היבום ויתן חליצה ואם בזמנינו זה מצות יבום קודמה למצות חליצה או מצות חליצה קודמת האר עינינו בישועתך והראנו את הדרך נלך בה ואת המעשה אשר נעשה ויבא שכרו כפול מעם ה':
1
ב׳תשובה תמהני תמיהא גדולה על תלמידי חכמים יקרים עסוקים בתורה תמיד יקשה עליהם דברים פשוטים כאלו ואין חולקים בין הדבר האסור מן התורה לדבר האסור מדבריהם ומה גם שלא אמרו איסור כי אם מניעה ותמה אני בשאלה כזאת אשר רצו לדמות ספק נפשות הבא בידים שדוחה מילה לספק נפשות אשר הוא תלוי במזל ומקרה ומאורעות רעות בלתי צודקות והכנעת הזמנים ושינוי הוסת וחולשת המזגים ואין דמיון בין זה לזה אמנם התשובה על זה הוא כאשר תדעו שזאת המוחזקת לקטלנות מנעו אותה לבלתי תינשא לשום אדם ולא מפני שיש איסור בזה כלל ואין חילוק בין האיש אשר ישא מוחזקת או יאכל מכישא דאסר גנאה וזה דמיונו והלכה למעשה אצלנו בכל ערי האנדל"ס תמיד שימות בעלה הראשון והשני ואינה נמנעת מלישא ומכל שכן אם היתה בימי נעוריה שיש לחוש לכמה מקרים רעים אשר אין בהם חפץ ותפקיר עצמה ומצינו חכמי התלמוד התירו לעבור על איסור עשה ושחררו אמתא בגיטין (ל"ט) כדי להרחיק האדם מן העבירה ושלא ליתן מכשול לפריצים ואיך נניח בנות ישראל לצאת לתרבות רעה ונתפשט המנהג אצלנו שלא היו מקדשין למוחזקת עד שישאלו את פיה אם היא רוצה ואם הוא ברצונה ושמא מצאה אדם אחר שרוצה לקדשה ואם הוא בטוב לבה אז מקבלת קדושין בפני שנים דעלמא ואחר זאת תבא לב"ד ויכתבו לה כתובה ותכנס לחופה ומברכין לה שבע ברכות כך היו עושין בבית דינו של רבינו יצחק הרב זצ"ל בעל ההלכות וכן בבית דינו של רבינו יוסף הלוי תלמידו וכן עשו כל הבתי דינין אשר באו אחריהם וכן פסקנו אנחנו ועשינו הלכה למעשה במצרים היום שבאנו וכי תדחה מצוה של תורה משום חששא בעלמא דבר זה לא שמענו מימינו והלכה למעשה שנתקדשו לכתחלה ונתיבמו ולא ראינו מי שהקפיד בזה וזה דבר פשוט אשר אין להסתפק בו כלל כי זאת היבמה דינה ככל היבמות ותתייבם או תמרוד ותצא בלא כתובה וכאשר ידעתם מסקנת ההלכה שמצות יבום קודמת למצות חליצה ואפילו אינו מתכוין לשם מצוה אלא מפני יופי או לשם ממון מפני שכאשר אין לו בנים הותרה לאחיו ואין שום איסור ערוה אמנם לדעת אבא שאול הנה מצות חליצה קודמת דכיון שאין כוונתה לשם מצוה נמצא פוגע באיסור ערוה ואין הלכה כמותו כאשר תראה בתלמוד יבמות (דף ל"ט): וכתב משה
2