תשובות הר"י מיגאש קכ״אTeshuvot HaRi Migash 121
א׳ולו ז"ל בתשובת שאלה
1
ב׳אמנם לענין הארבע מאות דינר אם היה תחת יד ראובן משכונות כנגדם ולא נשאר לאחיות לוי בהם תביעה על יהודה מחמת שמעון יותר משיזהיר סתם בשם כל מי שיודע שנאבדו המשכונות הנזכרים מראובן בביזת גרנאט"ה באונס או בצד שלא יתחייב לפרעם באופן שבנותיו יש להם לגבות מקרקעות שמעון הת' דינרים הכתובים בשטר על המשכונות הנזכר ולא יודה בזה. וסיבת זה לפי שהיו אחיות לוי התובעות השטר הנז' שהלוה ראובן מורישו של לוי אחיהן על המשכונות מסופקות במשכונות הנזכ' אם נשארו ביד ראובן הנזכר ונכנסו בכלל נכסיו או נגנבו או אבדו באופן שיתחייב לשלם כדין ש"ש שחייב בגנבה ואבידה או אם נאבדו בביזה הנזכר באופן שאינו מתחייב לשלם על העיקר הנזכר כש"ש שפטור מן האונסין. וע"כ אין אנו מוסרים להם בכל כיוצא בזה שבועת היורשין כדי שישבעו ויטלו הסך הנז' לפי שרז"ל לא תקנו רצוני לומר שבועה שלא פקדנו אבא אלא בשטר שמוציאין אותו היורשים מצד אביהם וטוען הלוה בו פרעתי ורוצה להשביע את היורשים שלא פקדנו אבא שאז ישבעו היורשים השבועה הנז' בטענת שטרך בידן מאי בעי אבל אם מוזכר בשטר שהיה תחת יד אביהן משכונות בכדי סך הלואה והם א"א להם לישבע שישבעו עליהם ויטלו הסך שבשטר כמו שאפשר ליורשים לישבע אם טענו טענת אונס א"כ כבר נתבטל מהשטר הזה הסך הנזכר שעליו המשכון והיה דינם בזה כדין התביעות המסופקות שתובעים היורשים מחמת מורישן רצוני לומר אם אמרו ידענו שיש למורישנו אצלך כך וכך והנתבע מכחיש אותם שנחזור בזה לדין זה כלל גדול בדין הממע"ה ונאמר ליורשים הביאו ראייה לדבריכם ואז תגבו מה שתבעתם וכן נאמר בכאן לאחיות לוי הביאו ראיה שנאבדו המשכונות מראובן מורישו של אחיכם באונס בביזת גראנאט"ה ואז תגבו הסך שעל המשכונות. ואם תשאל והא אמרינן שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה ונתנו טעם לזה באמרם מיגו דאי הוה אבוהון קיים הוה אמר נאנסו ומיפטר וע"כ חייבנו אותם בחלק שהוא על הלוה בתורת מלוה ובשבועה ואין אנו מחייבין אותם בחלק השני שהוא עליו בתורת פקדון לפי שאנו מחוייבים לטעון בעד היתומים שאלו היה אביהם קיים ותבעו בעל השטר בסך הכתוב עליו והיה טוען טענות בפקדון היה נאמן בשבועה וכן אם טען פרעתי על עיקר אמרם המפקיד אצל חברו בשטר א"צ להחזיר לו בשטר וג"כ בנדון שלנו היה לנו לטעון בשטר זה בסך הכתוב לראובן מורישם על המשכונות ונגבה אותו להם מנכסי שמעון ובשבועת היורשים שלא פקדנו אבא כו' מחמת שאבדו המשכונות או שנגנבו שלא באונס. תשובתך שאין אנו טוענים בעד היתומים במה שהיה אפשר לאביהן לטעון אם היה נמצא אלא במה שרוצים להוציא מתחת ידי היתומים כמו שטר כיס וכיוצא בו משום דלא מפקינן ממונא מתותי יד יתמי מספיקא אבל בממון שרוצין הם להוציא מיד אחרים לא נתן אותו להם מספיקא לפי שכמו שאין לנו להוציא ממון מתחת ידם אלא בראיה ברורה כן לא נוציא להם ממון מיד אחרים אלא בראיה ברורה על עיקר מה שאמרו לא מפקינן ממונא מספיקא ודין היתומים בזה ושאר העולם שוה. וע"כ אמרתי שאין יהודה היורש של שמעון חייב בת' דינרים שלוה שמעון מורישו על המשכונות יותר מחרם סתם כפי מה שזכרתי למעלה. ואמנם הקכ"ה דינר הנשארים מהשטר הכתוב על קרקעותיו של שמעון על דרך אפותיקי כפי מה שזכרתי למעלה ואמנם אחיות לוי יגבו אותם מיהודה מקרקעותיו של שמעון מורישו אחר שישבעו שבועת היורשים שלא פקדנו אבא ומה שטען יהודה שראובן המוריש הראשון הואיל ונפטר מהיותו מחוייב שבועה ולא נשבע הנה כבר נתבטל השטר מטעם אין אדם מוריש שבועה לבניו אין טענתו בזה טענה לפי שראובן לא הוריש שבועה לבניו מכמה פנים מהם שמה שאמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו הוא כשמת לוה בחיי מלוה לפי שאמרו במשנה וכן היתומים לא יפרעו אלא בשבועה ואמרו בתלמוד יתומים ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו מבעיא והשיבו ה"ק וכן היתומים [מן היתומים] לא יפרעו אלא בשבועה ואמרו אח"כ על צד התירוץ רב ושמואל דאמרי תרוייהו לא שנו אלא שמת מלוה בחיי לוה אבל מת לוה בחיי מלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אדם מוריש שבועה לבניו וכן ראובן זה המלוה מת קודם שמעון הלוה ואם היה תובעו בשטר קודם מותו והיה טוען שמעון פרעתי לא היינו מחייבין אותו שבועה בתחלה אא"כ אמר לו שמעון אשתבע לי ממה שאמרו אמר רב פפא האי דמפיק שטרא אחבריה ואמר שטרא פרוע הוא לאו כל כמיניה כו' והשבועה שאמרו עליה אין אדם מוריש שבועה לבניו אינה שבועה דרב פפא שאין אנו מחייבין אותה למלוה עד שיטעון אותה הלוה שיאמר לו אשתבע לי אלא שבועה זו היא שבועת הבא ליפרע מנכסי יתומים שיש לב"ד לטעון אותה מבלי שיטענו אותה היתומים וע"כ אמרתי שאין ראובן מוריש שבועה ללוי בנו בזה השטר אבל הוא מוריש אותו ממון ומצורף לזה שראובן הנזכר פטור מן השבועה בנאמנות שכתב לו שמעון בשטר ואע"פ שהנאמנות אינה פוטרת את לוי מהשבועה אם תבעו יהודה קודם מותו בשבועת היורשים לפי שלא נזכר בנאמנות שיהא נאמן עליו בין הוא בין יורשיו אחריו מ"מ לוי פטור מן השבועה מטעם אחר וזה לפי שראובן מורישו נפטר קודם שהגיע הזמן שקבע לשמעון בשטר לפרעון הממון כמו שאמרו אמר ר"ל הקובע זמן לחבירו ואמר לו פרעתיך בתוך זמנו אינו נאמן הלואי שיפרענו בזמנו ופסק התלמוד והלכתא כר"ל ואפי' מיתמי ואע"ג דאמר מר הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה וא"כ כבר נפטר לוי משבועת היתומים מן היתומים בחזקה הנזכר' וכן אם טען יהודה ששמעון מורישו פרעו הסך הנזכר אחר שנפטר אביו אין טענתו טענה לפי ששמעון נפטר אחר עבור שתי שנים לפטירת ראובן ולא לקח מלוי בזמן ההוא השטר ולא נשאר על לוי שבועה בשטר הזה אם היה רוצה לגבותו מיהודה קודם מותו אלא אם טען יהודה ואמר פרעתיו ללוי עצמו שאז היה מתחייב שבועה דרב פפא וכבר הקדמנו שאין שבועה זו נכנסת תחת אמרם אין אדם מוריש שבועה לבניו וע"כ אין לוי מוריש שבועה לאחיותיו אלא מוריש ממון אא"כ תבע מהן יהודה שבועת היורשין שיאמר להם אשתבעו לי שלא פקדכם לוי אחיכם ושלא מצאתם בין שטרותיו ששטר זה פרוע כמו שהיה יכול לומר ללוי מורישן אם היה תובעו קודם מותו כן יכול הוא עתה להשביע לאחיותיו השבועה הנזכר ויפרע להן הקכ"ה דינר הנשארים עד גמירא והפשרה שעשה לוי מורישן קודם מותו עם יהודה יורשו של שמעון היא פשרה בטלה והמודע' שהקדים היא מודעא קיימת בקיום האונס שעמדו עליו עדי המודעה וכן קריעת השטר העיקרי על צד הפשרה אחר שלקח הטופס ממנו היתה בהכרח האונס הנזכר אם עדי הטופס מעידים עדות ברורה שנתקיים השטר העיקרי בפניהם קודם שנקרע קיום שלם ר"ל בבית דין ושנקרע מהכרח האונס הנזכר אז יעמוד הטופס הנזכר במקום השטר העיקרי ואם לא יעידו כך אין בו תועלת ואעפ"כ הפשרה בטלה ותחזור תביעת אחיות לוי ליהודה היורש כדין מלוה ע"פ כמו שאמרו בשטר מוחזק איזהו קיומו אני פ' ב"פ הוציא [על] פ' ב"פ שטר מוחזק לפנינו ופ' ופ' עדיו אם כתוב בו הוזקקנו לעדותם של עדים ונמצאת עדותם מכוונת גובה ואין צריך להביא ראיה ואם לאו צריך להביא ראיה.
2