תשובות מהר"ם, דפוס ברלין, שער ב ס״הTeshuvot Maharam, Berlin Edition, Part II 65
א׳שאלה. אשר שאל אדוני אם בני שנייה יכולי' לומר לבני הראשונים אמכם מחלה לאבינו כתו' בנין דכרי' וכתבת וז"ל ול"ד לטוען פרעתיך בתוך זמנו דלא מהימן משום דאיכא חזקה דלא עביד איניש דפרע בגו זימניה משום דמשתמוטי הלכך הוי חזקה אלימתא אבל המחילה דלא קיהיב לי' מידי מצי היאך לומר מחלת לי אפי' תוךם זמנו עכ"ל מטבותיה דמר נ"ל דטענת מחילה טענה גרועה היא דלא שכיח דמחיל ולא מהימן מימר מחלת לי אלא מגו דטענה אחריתי דמצי טעין להד"ם או פרעתיך ותדע דאי לא תימא הכי ואמאי לא מהימן לומר פרעתי תוך זמנו מגו דמצי למימר מחלת לי במקום חזקה אע"ג לא מהימנא בטענת מחילה אלא היכא דאיכא מגו ותוך זמנו אי טעין מחלת לי לא מהימן כיון דלא הוי מצי למטען פרעתיך ולהד"ם דהא אידך נקיט שטרא וכה"ג אשכחן בטענות טובא בתלמוד דלא מהימן בהו אלא היכא דאיכא מגו בפ' הכותב (כתובות פ"ה ע"א) אית לך סהדי דפרעתינהו לא מגו דיכלי למימר להד"ם יכולה למימר סטראי נינהו משום דסיטראי נינהו טענה גרועה היא ולא מהימן עלה כי ליכא מגו וה"ט נמי בדברי' העשויי' להשאיל ולהשכיר דלא מהימן למימר לקוחי' הם בידי היכא דמשוי לי' ראה וכהנה רבות ואין לי להאריך. ועוד לדבריך מאי קא מהני שום שטר נהי דלא מצי למימר להד"ם או פרעתיך דא"כ שטרא בידי' מאי בעי מ"מ לטעון לי' ולימא מחלת לי אלא ודאי לא מהימן בטענה זו כיון דלית ביה מיגו. ועוד נ"ל דאפי' אם מחלה בעדים כח בניה דלאחר מיתה לאו כל כמינה דמפקעא זכות בניה בלבד כיון דלא הפקיעה זכות עצמה כלל כ"א זכות בניה בלבד לאחר מיתתה.
1
ב׳ועל מחלוקת הגאוני' שי"א כתו' בנין דכרי' וי"א שאין כב"ד בזה"ז ואומרי' שכבר בטלוה כמ"ש בעל העיטור ורב האי גאון זצ"ל כ' דלאו כל כמיניהו לבטל תקנת חכמי התלמוד במקום שהמהג הוא שלא להגבותם ילכו אחר מנהגם דבדבר אזלי' בתר מנהגא במקום שאין מנהג כגון בעיר חדשה או יראה לי שיש לדון אותה כדברי רב האי שלא לבטל דברי חכמי התלמוד ועוד אפי' אותם שאין דנין אותה לא נודע לי על הבירור אם נמנו עליה הגאונים לבטלה או אם בטלה מאיליה מחמת דלא שכיח שיהא שם מותר דינר על שתי כתובות ועוד מילי טובא איכא שהם מבטלי' אותה כדאי' בפ' מי שהי' נשוי (צ' ע"ב) מחמת זה שמא נודע בירורה והיו היורשי' מתפשרי' ולא הי' באין עליה לכך נשתכח הילכך היכא דליכא מנהגא אי אתא דינא לקמן דייני' כדברי רב האי.
2
ג׳ואשר שאל אדוני כיון דאין ב"ד נזקקי' אא"כ רבית אוכלת בהם או לכתו' אשה משום חינא וחינא לא שייך כשירשו הזכרי' כדמשמע בפרק אלמנה (צ"ז ע"ב) דמוקי לה דוקא כשירשתה בתה או אחותה אז יורשיה מוכרין שלא בב"ד אבל ירשוה בנה או אוחיה לא אי נטרי ולא שקלי בני ראשונה כתו' אמם עד כי גדלו בני השנייה או לא נ"ל כיון דירתין תנן וכיורשי' שוינהו רבנן לא דמי לההיא דאין נזקקי' לנכסי יתומי' וכו' דהני ל"ל בגוף דנכסי' כולם אלא שעבוד בעלמא הלכך כי אתי למגבי אמרי' להו נטורי עד דגדלי יתמי דיתמי לאו בני מיעבד דינא נינהו עד דגדלו אבל הכא בכתו' בנין דכרין יורשי' נינהו בחלק כתו' אמם ושקלי מנתיהו בלא שבועה כדין יורשי' דשקלו ירושתם בלא שבועה ועוד אי בעי יורשי' לאשתבועי היכי שקלי יורשיה כתו' לרב ושמואל דאמרי דאין אדם מוריש שבועה לבניו ומיהו זאת הראיש יש לדחות דשאני הכא דהיא לא באת לידי גיבוי ולא מחייבי לאשתבועי מהאי ממונא ובכה"ג מורשת היא לבניה ובלא"ה יש ראיות כדפי' וכ"כ בעל העיטור דבני ראשונה לא בעי אשתבועי הלכך נכסי בחזקתיהו קיימי לאלתר לאחר מיתת אביהם. ונ"ל שיש לדמות דין זה ליתומי' שבאו לחלוק בנכסי אביהם הלכך זוזי טבי וטבי תקילי ותקילי דכמאן דפליגי דמי ויכולי' לטול בני הראשוני' חלקם אפי' בלא ב"ד כדמשמע בפ' איזהו נשך (בבא מציעא ס"ט ע"א) גבי הני תרי כושאי דעבדי עיסקא בהדי הדדי וכו' ואי בעי למשקל טבי ומשבק תקילי או איפכא למשקל תקילי ולמשבק טבי או שאר מטלטלי' דבעי שומא אין להם לטול חלקם אלא חולקי' ע"פ ב"ד ואפי' ב"ד הדיוטות כדמשמע בפ' אילו מציאות (ל"א ע"ב) גבי איסר ורב ספרא דשותפי כה"ג אינו חולק אלא בפני ב"ד ואפי' שלא בפני חבירו ואי איכא קרקעות למפליג דאיכא קפידא ברוחות בהא מלתא איכא פלוגתא דרבוותא במלתא דר"נ דאמר רב נחמן (קידושי' מ"ב ע"א) יתומי' שבאו לחלוק בנכסי אביהם ב"ד מעמידי' להם אפטרופוס ובורר להם חלק יפה וכו' ור"ת מוקי לה דוקא שבאו שניהם וחפצים בחלוקה אבל אי מקצת רוצי' ומקצת אינם רוצים לא ור"י פי' דלאו דוקא באו אלא אורחא דמלתא נקיט וה"ה דאפי' אי מקצתם חפצים ומקצתם אינם חפצים והביא ראי' לדבריו מההוא דפ' האיש מקדש אחלוקת הארץ דכמה יונקי שדים היו שם שלא באו לחלוק ויש לדחות דשאני התם דע"פ הדבור היתה בקלפי ואורים ותומים עוד מביא ראי' מפ' אלמנה ביבמות ונדחית ראייתו ואין פנאי להאריך וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא אנן לא עבדי' בה עובד אוב"ד אין להם להשתדל עד דגדלי יתומים.
3