תשובות מהר"ם, דפוס לבוב שפ״חTeshuvot Maharam, Lemberg Edition 388

א׳^פארוכות סי' קמ"ג קצרות סי' כ"ג. עריבים עלי דברי דודים מזהב ומפז נחמדים לשונם חרב חדים מעשה חידודים בהרים מקדרים עמקים משדדים הנאהבים והנעימים והנחמדים אלופי ומיודעי ה"ר מנחם וה"ר הלל אשר שאלתוני על אודות ראובן שיש לו חפירה בחצירו ומקלחין כל מי חצירו^צצ"ל לתוכה. ונבלעין במקומן ואותו חפירה סמוכה לחומת אבנים של שמעון וטוען שמעון כשהחפירה מליאה שהמים נכנסין לתוך חומתו ונכנסים המים בביתו והשיב ראובן אותה חפירה החזקתי בה יותר מכ"ד שנים ולא מחית בי מעולם והשיב שמעון כי לא הזיק לי עד עתה עכ"ל נ"ל דאם החפירה מופלגת מן החומה טפח בהא לית דין ולית דיין דפשיטא דבהכי סגי כדתניא בהדיא פ' לא יחפור (בבא בתרא דף י"ט:) אבל בכותל של אבנים בכדי שלא יזיק וכמה טפח ואפילו אם לא הפליג טפח ועתה רוצה למלאות גומתו עפר עד שתתרחק חלל הגומא טפח מן החומה בהכי סגיא אע"פ שלא סד בסיד דבעיא היא (שם יט.) אי סד בסיד תנן או וסד בסיד תנן ולא איפשיטא וכל תיקו דממונא לקולא ומספיקא^קצ"לסלא. מפקינן מיני' ממונא ולא כייפינן לי' לסוד בסיד ועוד^רצ"לסדלכל. דלכל זה מכאן מה שכתבתי לרווחא דמילתא מיהו בלאו הכי אפילו לא הרחיק שום דבר אינו צריך להרחיק כלום דכיון שבא מחמת ירושה^שבכ"י ואי וט"ס י. ואית ליה סהדי דדר בי' אבוה כה"ג ואפי' דר ביה חד יומא ואיהו בתר אבוה ג' שנים א"נ איפכא דדר בי' אבוה ג' שנים ואיהו חד יומא טוענין ליורש (שם כג.) מה דמצי אבוהן למיטען ואלו הי' אביו קיים הי' אומר מינך זבינתי' או מחלת לי השתא נמי טענינן לברי' ואע"ג דהתובע נמי הוא יורש המוציא מחבירו עליו הראיה דאע"ג דאבוה דנתבע אלו היה קיים היה צריך לישבע שזה נתנו לו או מכרו לו לדברי רב האי גאון ז"ל ור"י שפסקו שנשבעין על הקרקעות שבועה דרבנן וראי' מפ' הכותב (כתובות דף פ"ז:) מ"מ יתום זה אינו צריך לישבע אפילו שבועה שלא פקדנו אבא^תמכאן עד סוף הענין מובא בתשובת מיי' לס' משפטים סי' מ"ג: שלא תקנו שבועת על היתומים שלא פקדנו אלא ליטול והיתומים מן היתומים והיתומים התובעים יש להם שטר דכיון דהיתומים הנשבעין מוחזקין הן בממון וקיי"ל (שבועות דף מ"ה.) הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ה"ה ביתומים מן היתומים נהי דאינם יכולין לישבע שבועה גמורה לכל הפחות ישבע שבועה שלא פקדנו ויטול אבל לעולם אין להם לישבע שבועה שלא פקדנו לפטור ואם אדם אחר תובעו ואומר אביכם היה חייב לי ואין לי שטר פטורין בלא שבועה וראייתי מהא דאמר פ'^אצ"ל כל הנשבעין דף מ"ח. (גט פשוט) וכן היתומים^בנר' דט"ס הוא. (מן היתומים) לא יפרעו אלא בשבועה והוינן בה ממאן אילימא מלוה השתא אבוהן שקיל בלא שבועה ואינהו שקלי בשבועה השתא ק"ל לישני לעולם מלוה וכגון דטעין לי' אישתבע לי דלא פרעתי לאבוכן דאלו אבוהן כה"ג^גצ"ל הי' צריך לישבע. שבועה ודאית והיתומים ישבעו שבועת יורשין אלא ש"מ דלא תקינו שבועה על היתומים אפי' ליטול אלא ביתומים מן היתומים ומשום טובתם דיתומים הנתבעים ואפי' לר' אלעזר דפליג ארב ושמואל ואמר הפוגם את שטרו ומת יורשין נשבעין שבועת יורשין ונוטלין (שם.) אלמא אע"ג דהנתבע אינו יתום אפ"ה היתומים נשבעין ונוטלין ה"מ התם דנשבעין כדי ליטול והשבועה היא לטובתם דאלו לרב ושמואל כיון דאין יכולין לישבע שבועה שנתחייב מפסידין לגמרי דאמר אין אדם מוריש שבועה לבניו נמצא דלר'^דבהכ"י אליעזר וט"ס. אלעזר דאמר נשבעין דהוי שבועה כדי שיטלו דאלו לא היו נשבעין לא היו מוציאין ממון מספק בלא שבועה אבל כשהיתומים נתבעין לא תקנו עליהם שבועה ממ"נ דאלו לא תבע את אביהם וכו' כמו שהוכחתי לעיל דאין צריכין לישבע ולפטור ואם תבע את אביהם בחייו ולא הספיק לישבע עד שמת ואחר פטירתו תובע את היתומים פטורים כמו כן דלא תקינו שבועה על היתומים לרעתם דאלו לא ישבעו אפ"ה מספיקא לא מפקינן ממונא מינייהו וזה אין להקשות אמאי לא מוקי מתני' דוכן היתומים לעולם אמלוה וכגון דקא"ל בחיי אבוהן אישתבע לי דלא פרעתיך ולא הספיק לשבע עד שמת והשתא היתומים צריכין לישבע וליטול כיון דאבוהן נתחייב שבועה וכו'^הצ"ל דהא ודאי לא מצי לאוקמי הכי לדב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו. כ"ה בדפוס. עוד יש לי ראיה ברורה דהיתומים אין צריכין לישבע כדי ליפטור דכל מילתי' תקנתא דרבנן ולא תקנו תקנתא להרע ליתומים מדאמר פ' הניזקין (גיטין ד' נ"ב.) גבי משיכה יתומים הרי הן כהקדש ואי משיכה להם טובה יותר ממעות אמרינן משיכה קניא להו ואי מעות עדיפא להו מעות קני להו ומה שכתבת שאביו של ראובן לקח הקרקע מישראל ואותו ישראל לקח מן הגוי אין זה הבא מן הגוי הרי הוא כגוי (ב"ב ד' ל"ה:) שהרי אין מערער ואומר גזלה ממני ועוד אפי' טוען המערער גזלה עכו"ם ממנו והוא חפר החפירה כיון^וצ"ל ששהתה ביד ישראל כו'. (שיש התם בור) ישראל שלקח ג' שנים או חד יומא ושהתה ביד בנו ג' שנים טוענים ליורש ואמרינן שאביו לקחה מישראל אחר מידי דהוי אגזלן דאין לו חזקה ובנו של גזלן יש לו חזקה כי^זצ"ל לא. אתי בטענתי' דאבוהן (שם ד' מ"ז.) ונאמן בלא שבועה כדפי' לעיל מאיר בר ברוך שיח':