תשובות מהר"ם, דפוס פראג קמ״גTeshuvot Maharam, Prague Edition 143
א׳קמג. ערבים עלי דברי דודים, מזהב ומפז חמודים, לשונם חרב חדה מעשה חדודים, בהרים מקדרים, עמקים משדדים, הנעימים והידידים, אלופי הר' מנחם והר' הלל. שאלתם על אודות ראובן שיש לו חפירה בחצרו ומקלחי' כל מי חצרו לתוכה ונבלעי' במקומ' ואותה חפיחרה סמוכה לחומת אבנים של שמעון וטוען כשהחפירה מלאה מים נכנסי' לתוך חומתי ונכנסי' לתוך ביתי והשיב ראובן אותה החפירה החזקתי בה יותר מכ"ד שנים ולא מחית בי מעולם והשיב בשביל שלא הזיק לי עד הנה עכ"ל נראה דאם החפירה מופלגת מן החומה טפח לית דין ולית דיין דפשיטא דבהכי סגי כדתניא פ' לא יחפור (בבא בתרא י"ט ע"ב) אבל בכותל אבנים בכדי שלא יזיק וכמה טפח ואפי' אם לא הפליג טפח ועתה רוצה למלאות גומתו עפר עד שתתרחק חלל גומתו טפח מן [החומה] בהכי סגי אע"פ שלא סד בסיד כיון דבעי' (שם ע"א) אי או סד בסיד תנן או וסד בסיד תנן ולא אפשיט' וכל תיקו דממונא לקולא ומספיקא לא מפקי' ממונא ולא כייפי' ליה לסוד בסיד. ועוד [דל כל] זה מכאן דכל מ"ש לרווחא דמלתא ומיהו בלא"ה אפי' אם לא הרחיק שום דבר אין צריך להרחיק כלום [דכיון] שבא מחמת ירושה ואית ליה סהדר דדר ביה אבוה כה"ג אפי' דר ביה חד יומא ואיהו בתר אבוה תלת שנין א"נ אפכא דדר בי' אביה ג' שנים ואיהו חד יומא טוענים ליורש מה דמצי אבוה למטען ואלו הי' אביו קיים הא מצי אמר מינך זבנתי או אתה מחלת לי השתא נמי טעני' לברי' הכי ואע"ג דהתובע נמי יורש המע"ה ואע"ג דאבוה דנתבע אלו הוי קיים היה צריך לשבע שזה נתנו לו או מכרו לו לפי דברי רב האי גאון ז"ל ור"י שפסקו שנשבעי' על הקרקעות שבועה דרבנן וראי' מפ' הכותב (כתובות פ"ז ע"ב) מ"מ זה היתום א"צ לשבע אפי' שבועה שלא פקדנו אבא וכו' שלא נתקנה אותה שבועה על היתומי' אלא לטול [וביתומים] מן היתומי' והיתומי' התובעי' יש להם שטר דכיון דהיתומי' הנתבעי' מוחזקי' הם בממון וקיי"ל (שבועות מ"ה ע"א וכתו' פ"ז ע"א) הבא לפרע מנכסי יתומי' לא יפרע אלא בשבועה ה"ה ביתומי' מן היתומי' נהי דאינן יכולי' לשבע שבועה גמורה ישבעו לכל הפחות שבועה שלא פקדנו אבא ויטלו אבל לעולם אין להם לשבע ולפטור ואם אדם אחר תובעו ואמר אביכם הי' חייב לי ואין לי שטר פטורי' בלא שבועה וראי' מהא דקאמר בפ' כל הנשבעין (שבועות מ"ח ע"א) וכן היתומי' לא יפרעו אלא בשבועה והיינן בה ממאן אילימא מלוה השתא אבוהון שקיל בלא שבועה אינהו שקלי בשבועה. השתא ק"ל לישני ליה [לעולם] מלוה וכגון דטעין אשתבעי' לי דלא פרעתי לאבוכון דאלו [אבוהון] כה"ג הי' צריך לשבע שבועה ודאית והיתומי' ישבעו שבועת יורשים אלא ש"מ דלא תקנו שבועה על היורשי' ואפי' [ליטול] אלא ביתומי' מן היתומי' ומשום טיבותי דיתי הנתבעין ואפי' לר' אלעזר דפליג על רב ושמואל (שם ע"א) ואמר הפוגם את שטרו ומת יורשי' נשבעי' שבועת יורשי' ונוטלי' אלמא אע"ג דהנתבע אינו יתום אפ"ה היתומי' נשבעי' ונוטלי' ה"מ דנשבעי' כדי לטול והשבועה היא לטובתם דאלו לרב ושמואל כיון דאין יכולי' לשבע שבועה שנתחייב אבוהון מפסדי לגמרי דאמרי אין אדם מוריש שבועה לבניו נמצא דלר"א דאמר נשבעי' זהו שבועה [לטובתם] ברי שיטלו דאלו לא הי' נשבעי' לא הי' מוציאי' ממון מספק בלא שבועה אבל כשהיתומי' נתבעי' לא תקנו עליהם שבועה ממ"נ דאלו לא תבע את אבוהון בחייו ותבע לאחר מיתתו לבניו אין להם לשע כיון דלא נתחייב אביהם שבועה בחייו כמו שהוכחתי לעיל כו' דא"צ לשבע ולפטור. ואם תבע את אביהם בחייו ולא הספיק לשבע עד שמת ולאחר פטירתו תובע מן היתומי' פטורי' דלא תקנו שבועה על היתומי' לרעתם דאלו לא ישבעו לא מפקי' ממונא מינייהו. וזה אין להקשות אמאי לא מוקי מתני' [דוכן] היתומי' לעולם מלוה וכגון דא"ל בחיי אבוהון אשתבע לי דלא פרעתיך ולא הספיק לשבע עד שמת ולאחר פטירתו תובע מן היתומי' דהשתא יתומי' צריכי' לשבע ולטול כיון דאבוהון נתחייב שבועה דהא ודאי לא מצי לאוקמי הכי [לרב] ושמואל משום דאין אדם מוריש שבועה לבניו. ועוד יש לי ראי' ברורה דהיתומי' א"צ לשבע ולפטור דכל מלתא דהוי תקנתא דרבנן לא תקנו חכמי' להרע ליתומי' מדאמר פ' הנזקין (גיטין נ"ב ע"א) גבי [משיכה] יתומי' הרי הן כהקדש ואי משיכה יותר טוב להם ממעות אמרי' משיכה קנה להו ואי מעות עדיפא להו קנו המעות. ומה שכתבתי שאביו של ראובן לקח הקרקע מן הישראל ואותו הישראל לקח אותו מן הגוי אין זה הבא מן הגוי הרי הוא כגוי (ב"ב ל"ה ע"ב) שהרי אין מערער אומר שגזלה ממנו וק"ל. ועוד [אפי'] טען המערער הגוי גזלה ממני והוא חפר החפירה מ"מ כיון ששהתה ביד ישראל שלקח' ג' שנים או חד יומא ושהתה ג' שנים ביד היורש טעני' ליורש ואמרי' שאביו לקחה מן הישראל האחר מידי דהוי אגזלן דאין לו חזקה ובנו יש לו חזקה (ב"ב מ"ז ע"א) כי [לא] אתי בטענתי' דאבוה ונאמן בלא שבועה כדפי' לעיל ושלום מאיר בר' ברוך זלה"ה.
1