תשובות מהר"ם, דפוס פראג תס״אTeshuvot Maharam, Prague Edition 461
א׳תסא. דן הר' חיים על אודות ספר היתומי' שקנאו הלוקח מיד האפטרופ' והאפטרופוס מכרו לפרוע המס לעצמו ולחביריו שהטילו על היתומי' חלקם לצורך פרעון של תפיסת אותן השלשה שפסקו לתן ד' זקוקי' להגמון ונפסק הדין שאין על היתומי' מוטל מאומה לפרוע לאותן ד' זקוקי' אך שהלוקח טוען שהיתומי' יפרעו לו מעותיו מפני תקנת השוק ויחזור ויפרעו ממי שמכר הספר נראה שלא תקנו תקנת השוק כה"ג הדא מאחר שמן התורה לפני יאוש היה לאדם לקח שלו בכל מקום שימצאנו אך שעשו חכמי' תקנת השוק והאי לאו בני מיחל לעיהו תקנתא דרבנן נינהו כי כן פי' רש"י הדי' ס"פ יוצא דופן (נדה מ"ו ע"ב) אמת הוא שעשו חכמי' תקנתם דפעוטות מתנתם מתנה ומקחם מקח משום כדי חייו זהו לטובת הקטן אבל כאן התקנה היא לצורך הלוקח וכי יעשו חכמים תקנת השוק על יתמי דלו בני מחילה נינהו חליה ואי משום שלא [ירצה] אדם לקנות ספר מאפטרופס דיתמי ולא שבקת חי לכל [בריה] אין דומה לזה שהרי אם נמכר הספר לצורך תקנת היתומי' אין פקפוק בזה אחרי שמינהו ב"ד מכירתו מכירה אך זה שמכרו של לצורך היתומי' אך לתן המעות תוך כיסו על דבר זה וכיו"ב [אני] קורא מלתא דלא שכיח לא גזרו ביה רבנן שהרי אין ממני' אפוטרופ' אלא ע"פ ב"ד והם בוררי' אנשים כשרים ויראי חטא ואחד מיני אלף לא יעשה רמיה ואף בנדון [זה] לא כיון האפטרופ' לגזל גמור אך הסיתהו כי הוא סבור שהי' מוכר הספר בהיתר לצורך המס ואחרי שטעה קנין בטעות הוא וכ"ש וכ"ש מלתא דל שכיחא ביותר שאלו היה יודע הוא בעצמו מתחלה לא היה מוכר הספר ע"ז לא שייכא תקנתא דרבנן ואזלי' בתר דינא דאו' והלוקח יתבע מעותיו מן המוכר וכ"ש אם האפטרופ' לא מכרו כמו שטען והלוקח יודע שהוא של היתומי' א"כ איהו דאפסיד אנפשי' דהול למידק אם האפטרופ' מכרו או ר' אלעזר ור' מאיר שהי' להם חלק בו כי גם הם אין מכירתם מכירה מאחר דאין כלו שלהם ודבר ידוע שאין אדם יכול למכור נכסי יתומי' אלא ב"ד או אפטרופ' שנתמנה ע"פ ב"ד ומדלא עשה כך איהו אפסיד אנפשי' ולא שייך בו שום תקנה ועוד לפי הסברא אף אם היתומי' גדולי' לא שייך תקנת השוק דקיי"ל כב חסדא דאמר (ב"ק קי"א ע"ב) גזל ולא נתייאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מזה גובה רצה מזה גובה ואע"ג דכבר היתה מתוקנית בימי רב ור' יוחנן דקיי"ל כר"י (ב"ק קט"ו ע"א) דשייכא ביה תקנת השוק ולפי הפשט כ"ש אם הוא בעיני' ביד השני שקנאו מיד הראשון בלי ידיעתו דאלו היה יודע שהיתה [גזולה] בידו לא היה קונה אותה ואעפ"כ אמר ר"ח רצה מזה גובה רצה מזה גובה אך כך נראה שכך היתה התקנה אך בגניבה לא בגזילה ואף כי לא ידע הלוקח שהיתה גזולה דמלתא דלא שכיחא לא עבדו ביה רבנן תקנתא שברוב פעמים גזילה יש לה קול ולא תקנו רבנן אף שלח בו יד וגזלו והלוקח היה יודע שהיה של היתומים אך סבור שנמכר לצורך יתומים ונמכר בגזילה לא מצינו תקנה כזאת בתלמוד. ועוד דזהו פשוט הגוזל שדה מחבירו ובא חבירו וקנאו מיד הגזלן הנגזל טורפה מיד שני ולא עשו בו תקנה הואיל ורוב פעמים גזילת קרקע ידועה וה"ה למטלטלי' דגזילה אלא מלתא דפסיקא נקיט דלא שייך בקרקע [חילוק בין] גניבה או גזילה דמי יחלוק בין הפרקים מדעת הכרס דא"כ אין לדבר סוף שכל אדם יכול למצוא חילוק בין הפרקים בדבר מועט ואחרי סברה זאת מי יוציא ממון שבדין תורה הוא בחזקת יתמי אם באת לדמות מלתא מכח תקנה ויש פנים לחלוק אם לא בראי' ברורה. גם יש רוצים לומר שלא דבר רב חסדא דבריו אלא כשבא לשני מיד הראשון [בגזילה] אך כשבא לידו בתורת מכר לא ולא הבנתי טעמם הלא שינוי רשות בלא יאוש לא קני לכ"ע גם התלמוד מייתי מלתא דר"ח בהגוזל בתרא (קט"ו ע"א) על גנב ומכר ואח"כ הוכר הנגב שבא לידו בתורת מכר.
1