שו"ת מהרי"ק קע״טTeshuvot Maharik 179
א׳על אשר נתעצמו לדין הוותיק ה"ר ברוך יצ"ו מצד אחד תובע בשם אמו נ"ע ואחיו מהר"ר אליה מכמ"ר אברהם דמ"ייל והנחמד הר' אליה בן כמ"ר אברהם הנ"ל כמו מורשה אביו וקבלו עליהם לעשות כמו שאפסוק על טענותיהם אשר מסרו בידי מכתיבת ידם באתי להגיד דעתי הקצרה מאחר שקבלוני עליהם ולא רצו להתרצות בשום צד בפשרה ואם כי הרבה בקשתי מה"ר אליה יצ"ו הנ"ל להתרצות בפשרה מ"מ לא אבה שמוע ולכן אמרתי ינקוב הדין את ההר כאשר יראוני מן השמים אך תנאי אני מטיל בדברי שכל מה שאפסוק בנדון הנז' אם ימצא בו שום זכות להר' ברוך הנ"ל אם מכח טופס השער אשר מסר בידי שלא יועיל לו עד אחר אשר יראה התורף מקויים בדרך שמועיל וגם הם בקשו ממני לפסוק על פי התופס ע"מ שיתראה התורף כנז'. (א) ראשונה על אשר תבע הר"ר ברוך יצ"ו ששים דוקט"י וששים ליטר"א מרקיט"י מטבע והשיב הר' אליהו יצ"ו כי כבר נפרע חצי הסך הנז' ע"י רבי מתתיה מיורנ"א שהי' ערב הלא דבר פשוט הוא שאם אין לו עדות אחר שאין הערב (ב) נאמן אפילו כעד אחד שהרי נוגע בעדותו הוא מאחר שנעשה ערב כמ"ש הר' אליה עצמו בטענותו ואפילו לא היה ערב פשיט' שלא היה נאמן אלא לענין שבועה כעין דאוריית' וזה פשוט ואשר טען עוד אליהו הנז' שאביו לא נתחייב אלא משליש הסך הנז' כי ג' אחים היו וכל מה שהיה עושה א' מהם היה עושה בעד שלשתן לע"ד נראה דבר פשוט דלא מבעי' מחלק האח השלישי שאינו משועבד דודאי אין כמר' אברהם הנ"ל יכול לדחות בעלי השער ולומר לו כלך אצל אחי השלישי שאין משועבד שמאחר שנשתעבד בשטר בעבורו לא יהא אלא ערב הלא פשיט' שאין לך ערב קבלן גדול מזה שנשתעבד בעבור אחיו ועל אמונתו הלווה מהר"ר אליהו ואמו נ"ע לאח ההו' וזה פשוט כביעות' בכותח' אלא אפילו חלק המגיע לכמר' שלמה המשועבד עמו נראה לע"ד שבעלי השטר יכולין לתבוע לכמר' אברהם מאחר שלוו כאחד ונשתעבדו יחד נעשו אחראין וערבאין זה לזה כמו שהוכיחו הפוסקים מן הירושלמי דפרק שבועות הפקדון והביאו רב אלפס בפרק שבועות הפקדון וכן פסק ר"ח כמ"ש רבינו אשר וכן רבינו משה מיימון בפרק כ"ה דהלכות מלוה ולוה וכן רבינו ישעיה מטראני"א בפרק שבועות הפקדון וכן כתב גם רבינו מאיר בתשובה ומביאה המרדכי בפרק מי שהיה נשוי וכן פסק בטור חושן משפט וכן בספר האגודה ואע"ג שכתב רבינו אשר שרבינו אפרים דחה הראיי' מהירושלמי וגם גאון אחר אשר הביא הוא ואפשר שחולקים גם על עיקר הדין יהיה כן סמינהו מקמי כולהו רברבי קמאי ובתראי שהבאתי לעיל וכל דיינ' דלא דאין כה"ג לאו דיינ' הוא וזה פשוט דאם אין לכמר' שלמה ממה לפרוע ויהיה לכמר' אברהם לפרוע שודאי יכולין להפרע מכמר' אברהם מדין ערב כדכתבתי לעיל אמנם אם יש לכמר' שלמה לפרוע צריך להתיישב בדבר האם יוכלו בעלי השטר לתבוע הכל מכמר' אברהם או לא דהך מילת' תלי' באשלי רברבי שהרי כתב בעל העיטור דדוקא כשאין מוצא לגבות מן השני אבל אם מוצא לגבות מן השני יש לו לתבוע מכל אחד חלקו וכן משמע מתוך דברי רבינו מאיר באותה תשובה שכתב במרדכי בשמו פרק מי שהיה נשוי. וכן כתב גם באשרי בשם רבי אבי"ה וכן כתב בספר האגודה ואמנם כי כתב רבי ישעיה מטראני"א בפ' שבועות הקפדון שיכול לגבות ממי שירצה אפילו יש לשני כדי לפרוע וכן כתב גם הרמב"ן וכתב גם רבינו אשר דאע"ג שרבי אבי"ה פסק דדוקא היכא שאין לשני מה לשלם כו' דמ"מ יש לפסוק כדברי הרמב"ן הלכה למעשה וכן נראה ג"כ מטור חושן משפט ואמנם (ג) כי תימא גדולה מ"ש בטור חושן משפט שרבינו משה כתב שנים שלוו בשטר אחד או שקלחו מקח כאחד כו' שיפרע מאיזה שירצה והנה בדקתי בהרבה ספרי רבי' משה ולא מצאתי שכתב כן אלא שכתב סתם שנעשין ערבים זה לזה ודוקא בשנים שנעשו ערבים לאחד הוא שכתב כן ופשיטא דלא דמי כלל דהתם דין הוא שיפרע ממי שירצה דכיון שאין נכסים ללוה ואינו יכול להפרע מן הלוה עצמו אלא מן הערב מה לי ערב זה מה לי ערב אחר הלא שניהם בתור' ערבות ירדו ומשום כך יפרע ממי שירצה אבל הכ' בשנים שלוו בשטר א' י"ל שכל אחד נעשה לוה בחצי המעות וערב בחצי בחצי האחד בעבור חבירו כיון שלוו בשטר אחד ומשום כך לא יפרע הכל מן האחד כשיש לשני מה לפרוע דכיון דכל א' נעשה לוה מחצי המעות למה יניח הלוה עצמו כדי להפרע מן הערב דהיינו חצי הא' שרוצה לגבות מזה הלא שנינו המלוה את חבירו ע"י ערב לא יפרע מן הערב תחלה זהו דעת האומרים שכשיש לשני מה לפרוע שצריך לגבות משניהם ולא מן האחד לבדו לפי הנראה לע"ד וכן יוכל גם רבי' משה לסבור ואדרבה כן נראה מדבריו מדכתב סתם שנעשים ערבים זה לזה ולזה פירש שיוכל לגבות ממי שירצה אלא דוקא גבי שנים שנעשו ערבים פי' כן ונחזור לעיקר הדין דנראה לעניות דעתי דאם יש נכסים לכמ"ר שלמה אין להוציא חלק המגיע לכמ"ר שלמה מכמ"ר אברהם מאחר שרבו גם הפוסקים שאמרו דדוק' כשאין לו לאחר כדי לפרוע וכו' וכדכתיבנ' לעיל וגם מן האחרונים כגון רבינו מאיר וספר האגוד' ואע"ג דרבינו אשר גם כן הוה בתרא' טפי מרבי' מאיר שהרי תלמידו היה מ"מ אני בעניותי איני רואה להוציא ממון משום כך כיון ששניה' היו בדור אחד וכלל גדול אמרו בדין המוצי' מחבירו עליו הראייה ואע"ג דטור חושן משפט גם הוא פסק דיכול לגבות ממי שירצה ובתרא' טוב' הוי גם יש כנגדו בתרא' כמותו או יותר שפסק בהפך דהיינו בעל ספר האגודה ואין בידי להכריע בניהם וכ"ש בהיות גם קצת גאוני' דדחו הראיה מהירושלמי דקאמר זאת אומרת שנים הלוו כאחד נעשו אחראין וערבאין כו' ומסתמ' חולקין גם על עיקר הדין וכן נראה גם מתוך דברי רבינו אשר שהבי' את דבריהם בפרק שבועות הפקדון מכל הלין טעמי נראה לע"ד שראוי שלא לחייב כמ"ר אברהם בחצי המגיע לאחיו כמ"ר שלמה אם יש לו לכמ"ר שלמה כדי לפרוע אבל אם אין לו פשיט' דלכל דפחות נעשה כמר' אברהם ערב לכל הפחות לפרוע תחת אחיו אם אין לאחיו מה לפרוע. וכל שכן אם היו שותפין מכל וכל כמו שכתב הר' אליה יצ"ו בטענתו כמר' אברהם ואחיו כמר' שלמה דודאי סבר' הוא ובזה מודו כולי עלמ' שיפרע ממי שירצה. ואשר טען הר' אליה יצ"ו דמאחר שאין לשום אחד מהם נכסי' דאין להחשיבם כשותפין אין בטענה זו ממש דמ"מ היו שותפין. בשעת השעבוד וכבר נתחייבו בכל דין שותפין ואשר טען הר' אליהו יצ"ו שאין בשטר ההו' שעבוד נכסים שיועיל שהרי כתו' בו כולהון אחראין וערבאין עלינו עד שנפרע לנו כו' על זה לא חשתי להאריך כלל דאף אם לא היה בו שעבוד נכסים מכ"מ הרי חייבו עצמו באותו ממון והודו עליו אפילו גלימ' דעל כתפייהו משתעבד כדאומר תלמוד' בכל דוכת' מיניה ואפילו מגלימ' דעל כתפיה והרי הדין הזה הוא בין בעלי השט' והלווין עצמן ולא באו לטרוף מן הלקוחות וגם כי אין נלע"ד שתהא הטענה נכונה דכל כי האי גוונ' יש ליישב הלשון שהרי כתוב בו שיהיו אחראין וערבאין וא"כ משמע אחראין בענין אחריות לטרוף מלקוחות וא"ל שיכחישו אח"כ את דבריהם הראשונים כל זמן שנוכל לפרש שלא יכחיש וזה פשוט. ועוד דכי האי גוונ' מודו כולי עלמ' דאומר אין אדם מוצי' דבריו לבטלה ואין לך בטלה גדולה מזו וחוכא ואטלולא אם יאמרו שהן משתעבדין לפרוע לעצמן כאשר טען הר' אליה יצ"ו. אלא ודאי נראה שיש לישב הלשון דהאי לנו הוי כמו בשבילנו כמו שפירש רבינו שלמה ושאר המפרשים גבי עד אשר עם עשיתי את אשר דברתי לך וכן כל לי ולו ולך ולהם הסמוכי' אצל דבור ונאמר דהכי פירושו יהיו אחראין וערבאין עלינו עד שנפרע לנו כלומר בשבילנו להפטר מאותו שעבוד ולכל הפחות לא גרע משאם לא נכתב בו אחריות כלל דהא קיימ' לן (ד) אחריות מעות סופר הוא ואפשר לומר דאף לענין גביית מטלטלין נאמר כן מאחר שאין לנו קרקעות בזמן הזה ואיכ' למימר בהו לא שדי איניש זוזי בכדי כדאמרינן בפ"ק דבבא מציעא (דף יד) גבי קרקעות דכך לי מטלטלין בזמן הזה כמו קרקעות בזמן התלמוד ועל אשר (ה) נתחבטו שניה' בלשון השט' דאם משמעו מלוה או פקדון הנה דבר פשוט שכל לשון השטר מוכיח שהיתה מלוה שקבלוה עליהם בתורת פקדון. ועל דבר השמיטה אשר טען הר' אליה יצ"ו והר' ברוך יצ"ו טען טענ' פרוזבול הלא ידוע הוא שרבו בו הדיעות יש אומרים שנאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד אפילו בלא שבועה ואף בזמן הזה וי"א בזמן הזה צריך שבועה וי"א אפילו בשבועה אינו נאמן וי"א דמכ"מ נאמן הוא לומר תנאי היה בינינו שלא תשמטנו שביעי' ומ"מ מחרימין סתם להודות האמת אמנם לא ראיתי להכנס עתה להכריע כמאן ראוי לעשות מאחר שקבלו המעות בתורת פקדון ואפילו לא יהיה אמת שהיו פקדון אלא מלוה מה בכך מי גרע מהא דתני' בפ"ק דקדושין (דף כו) בשטר כיצד כתב לו על הנייר שדי מכורה לך שדי נתונה לך הרי זו מכורה ונתונה ופירשה רב אשי כגון שכתב שניהם בשטר מכירה ונתינה דבמתנה בקש לתנה ולמה כתב לו בלשון מכר כדי ליפות את כחו והכי אית' נמי בפרק חזקת הבתים (בבא בתרא דף נא) ואמרינן נמי בכתובות פרק נערה (כתובות דף מד) פשיט' ראשון במכר ושני במתנה כדי ליפות את כחו משום דינא דבר מצרא והרי לך בהדיא דאע"ג שידוע הוא שלא היה אלא או מכר או מתנה מ"מ כיון שכתב לו כן כדי ליפו' את כחו מהני כדקתני התם הרי זו מכור' ונתונה ורואה אני שהדברים ק"ו ומה התם דשני הלשונות סותרים זה את זה דהיינו מכירה ונתינה דאי מכורה לאו נתונה ואי נתונ' לאו מכורה אפי' הכי מכור ונתונה כיון שאנו דנין שנתכוין ליפות את כחו הכא שאין הלשונות מכחישין זה את זה כלל דהא אפילו הויא הלואה גמורה פשיטא דיכול לקבלה עליו בתורת פקדון דכל תנאי שבממון תנאו קיים לא כ"ש דיש להלו' אחר יפוי כח המבוא' ונאמר דאע"ג דהוי' מלוה מ"מ לא תשמטנה שביעית דהא מסקינן בפ"ק דמכות (דף ג) שהמלוה את חבירו ע"מ שלא תשמטנו בשביעית שאין שביעית משמטתו ואין לך תנאי גדול מזה שמקבל עליו בתורת פקדון ועוד שהרי כתב רבינו אשר בתשובה ומביאה בטור חושן משפט וז"ל וששאלת' שנוהגין בארץ הזאת לגבות שערות שעברו עליהם שביעית הוי יודע שתמהתי על זה וכו'. עד ואמרו לי כי הרבה יפוי לשון רגילין לכתוב בשטרות שמורים על זה שלא תהא שביעית משמטתו ודקדקתי ולא מצאתי תנאי ויפוי לשון שיזכה על דרך כך עכ"ל כמו שמצאתי בטור חושן משפט ומשם משמע היות דעת רבינו אשר שאם היו מוצא תנאי או יפוי לשון שיורה על כך שהיה מודה דאין שביעית משמטתו כ"ש הכא שקבלו עליהם בתורת פקדון ואין לך יפוי לשון גדול מזה. וכתבתי שם שרבי אבי"ה כתב כסברתך שיש להם דין ערב שלא יגבה מן הא' הכל כל זמן שמוציא לגבות מן השני וכתבתי שאין הסוגי' מוכח כדבריו. וכן ראיתי רבותי דנין שגובה מא' מהם כל החוב אפי' יש נכסים לשני ובנדון זה אין עניננו לזה הדין כלום כמו שכתוב בו ששניהם לווים קבלנים פשיטא שיגבה מאיזה מהם שירצה אפי' יש לשני ממון לפי שכל א' נעשה לוה על הכל:
1