שו"ת מהרי"ק קע״זTeshuvot Maharik 177
א׳רבנא דעמיה. ונהור' שרי עמיה אהובי האלוף מהר"ר אברהם יצ"ו ושלום. הנה אמת כי נתבקשתי זה לי קצת ימים לכתוב דעתי על (א) אודות ההסכמות אשר עשו מקצת אנשי לומבר"דיאה שלא מדעת כולם לפי מה שהוצע לפני והנה דחיתי את המבקשים וסלקתי את עצמי מלהזקק להם וגם כי הרבו עלי רעי' לבקשני על כך אף גם זאת לא שמעתי אליהם כי לא ידעתי אם כנים היו דבריהם ואם אין וגם כי בקושי אני כותב בעניינים כאלו עד שראיתי מה שכתב האלוף מהר"י מינ"ץ יצ"ו ס"ל שבכל מקום שעבר שם בלומבר"דיאה רבתה הצעקה על הדבר הזה וגם כי לא היה שם רוב החניות ולזה נתרציתי לכתוב דעתי הקצרה והוא כי אמת הוא שמאד נבהלתי על זה א"כ הו' ולא מבעי' אם לא היו שם הרוב דודאי פשיט' דאין כח במיעוט להכריח הרוב אם לא שכבר נתבררו מרצון כולם וזה פשוט אפי' לתינוקות של בית רבן אלא אפילו היו שם רוב בעלי החניות הלא כתב המרדכי בפ"ק דבב' בתר' בשם ר"ת דהא דקתני התם דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן דדוקא היכ' שהתנו כבר ביניהם מדעת כולם אז רשאין להסיע דין תורה על מי שעובר על מה שכבר נתרצה גם הוא אבל אם לא התנו מתחילה אין כח בבני העיר להכריע אחד מבני עירם למה שירצה כדאית' שם בהדיא וגם כתב שם המרדכי שרבינו יודא בר קלונימוס ורבינו משה בר מרדכי כתבו כעין דברי ר"ת אם לא שיהיו רגילים לדבר שהיחיד רוצה לפרוק העול המגיע לו מעליו כמו שכתבו בסוף התשובה דאם ראובן גברא דאמיד כו'. שיכולין הקהל להכריח לתקנותם שכבר עשו וגם ר"מ דבתראה הוה וגם ידוע הוא שגדול בדורו הי' השיב בתשוב' וז"ל דהא דאמרינן רשאין בני העיר להסיע על קיצתן היינו קיצתן שנהגו בעיר כבר מימי קדם שהן עצמן באים לתקן תקנת מדעת כולם וכו' וקמ"ל דנתקיימו הדברים ואע"ג דבדיבור' בעלמא קא מתנו כו' עד אבל לשנות שלא מדעת כולם במידי דאיכ' פסיד' להאי ורוחא להאי ולאו מגדר מילת' הוא אין שומעין להה לעשות תקנה לעצמן שלא כתורה עכ"ל. והרי לך בהדי' דבעינן שיהיה מדעת כולם אם לא בדבר שכבר נהגו בעיר מימי קדם או דלהוי מגדר מילת' ופשיט' דלא מקרי מגדר מילת' אלא במילי דשמי' שהדור פרוץ לעבור על דברי תורה ורוצים לגדור גדר ולעשות סייג כי ההיא דפרק האשה רבה (יבמות דף צ) דבעי לאוכוחי דבית דין מתנים לעקור דבר מן התורה מדהקריב אליהו בהר הכרמל בשעת איסו' הבמות ודחי ואומר מגדר מילת' שאני וכן גבי הא דמייתי ראייה נמי בתר הכי ממעשה באחד שרכב על סוס בשבת בימי יונים והביאו לבית דין וסקלוהו. וכן באחד שהטיח אשתו תחת תאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו ודחי נמי מגדר' (ב) מלת' שאני ופי' שם רש"י מגדר מילת' לעשות תקנה וגדר לישראל כי התם שהשיבם ע"י כך מע"ז וכי האי גוונ' הוא דאומ' מהר"ם שיש כח ביד בני העיר לעשות שלא מדעת כולן רק מדעת רובן אבל בע"א לא אם לא שכבר נהגו מימי קדם או שבאים להתנות מדעת כולן כדכתוב שם. ותדע בודאי שכן הוא דסביר' ליה לרבי' מאיר דדוק' במגדר מילת' דהיינו לגדור פרצה במילי דשמיא כדפי' הוא דיש כח לעשות בלא הסכמו' כולם אבל לא בשום ענין השייך לתקנת העיר או הקהל לבדם דאם אית' דבשום ענין יוכלו הקהל לעשות שלא מדעת כולם ואע"ג דלית ביה משום גדר דמילי דשמי' וכדפי' א"כ יקש' למה הוצרך מהר"ם לפרש החדוש דרשאין בני העיר להכריח כו' דקמ"ל דבדיבור' בעלמ' נתקיימו הדברים ושלא כמשמעו' דרשאי' דפשיט' דלשון רשאין משמע לכאורה שבא להשמיענו שהרשות בידם לעשות כן ואין בו נדנוד איסור וכדאמרינן בעלמ' יכולין היו אלא שלא היו רשאין יניחהו על פשטו ויעמידהו בכי האי גוונ' כגון שהוא לצורך הסכמות הקהל כגון ברירות ראשים וממוני' וכיוצ' בזה ויתיישב יפה לישנ' דרשאין דהשת' אשמועינן שהרשות בידם לעשות ואף שלא מדעת כולם ויהא פירוש דרשאין כמו שאר רשאין שבכל התלמוד אלא ודאי פשיט' שבכל ענין קאמר מהר"ם דאין בידם לשנות דין תורה שלא מדעת כולם אם לא בגדר במילי דשמי' וכדפי' ואין להקשות סוף סוף אמאי לא מוקים בכי האי גוונ' דאיכ' מגדר מילת' דשמי' דפשיט' דאין זה קשי' כלל דהא לישנ' דלהסיע על קיצתן לא משמע הכי דקיצתן משמע קצבה שלהם כלומר שהדבר נוגע אליהם ולא לשמים. ועוד דבהדי' קתני רשאין בני העיר לעשות קופה תמחוי כו' ולהתנות על המדות ועל השערים ולהסיע על קיצתן ויש לפרש הך קיצתן דומיא דלהתנות על המדו' ועל השערים דלאו מילי דשמי' הוא. וסוף דבר לפי הנראה לע"ד דבר פשוט הוא דאין כח ביד שום ראשי הקהל וכ"ש ראשי הקהילה לחדש שום הסכמ' חדשה מדעתם מבלי רשות כולם או מבלי שיתמנו מאת כולם להנהיג הקהל או הקהילות ולא מבעי' לדברי רבינו תם והנמשכים אחריו דהיינו רי"בק ורבינו משה בר מרדכי ורבינו מאיר. אלא אפי' לרבי אבי"ה החולק על דברי רבינו תם מ"מ בעינן שיתבררו מתחילה מאת הקהל להנהיג הקהל ולא שיטלו שררה מעצמן להנהיג בלא הסכמת כולם כדמוכח בהדי' שם גבי ראשי הקהל שהסכימו שלא לקבל שבועה משום אדם ורצו להטיל על פי החרם כו'. על זה השיב רבי אבי"ה וז"ל אם הובררו טובי העיר מתחילה להנהיג קהלם בכל דבר מה שעשו עשוי בתקנת הקהל ואפי' יחיד שבדורו דיפתח בדורו כו' והרי לך בהדי' שצריך שיתבררו מתחיל' מאת הקהל וגם אין כח בידם לעשות כי אם דבר שהוא תקנת הקהל. ועוד דבר פשוט הוא כביעוא' בכותחת דאפי' היו שם רוב אנשי הקהילות מלומבר"דיאה דלא חשיב רוב כיון שלא היו כולם במעמד וכמו שכבר כתב מהר"רי מי"נץ ס"ל יצ"ו וכללא דמילתא מכל הני טעמי דלעיל מאד נבהלתי מה ראו על ככה ומה הגיע עליהם לעשות הסכמות בענין זה ולכן אמרתי לכתוב לכבודם את הנראה לע"ד לרוב ההפצר אשר הפצירו בי לחוות דיעה גם אני ועשית כחכמתך להנהיג את העם בדרך אמת ושלום:
1
ב׳על דבר הריב אשר נפל בין החכמים (א) הרופאים אשר נשתתפו לזמן ידוע וכתוב בספר והעד עדים וגם נשבע איש על אחיו בשבועות התורה בנקיטת חפץ ביד ונהגו בשתוף ההוא זמן מה ויהי לימים אחד מהם לקח עצמו לצד אחד ואל השלשה לא בא כפעם בפעם והרס מצב השותפות ראיתי את אשר פלפל ונשא ונתן כהלכ' האלוף א"ב וחתנו מהר"ר גרשון יצ"ו בחשבו כי קנין היה שם ואול' כי החתימ' מוכחת שלא היה שם קנין ויובן ג"כ מתוך דברי מהר"ר מרדכי נתן יצ"ו כי לא היה שם קניין רק השבועה ובלא קניין נעשו הדברי' והנה לשון השגת הראב"ד מוכיח דדווק' כשיש שם קנין הוא דפליג על רבינו משה שהרי כתב ורבותינו הורו שאדם יכול להקנות עצמו בקנין כדין העבדים וכו' הרי לך שמצריך קנין כדין העבדים שאין נקנין אלא בכסף או בשטר אמנם לשון תשובתו מוכיח דגם בלא קנין מהני תנאי השותפים שהרי כ' וז"ל שותפין שהתנו שותפות אפי' ממציאה אפי' שאין אדם מקנה כו' תנאם קיים משמע לכאורה דבתנאי בעלמ' בלי שום קנין שתנאם קיים שהרי לא הזכיר לשון קנין אלא לשון תנאי ולשון תנאי משמע לכאורה בלא קנין כדמשמע שילהי פרק הפועלים (בבא מציעא דף צד) דקתני מתנה שומר חנם להיות כשואל ומתמה תלמוד' ואמר במאי בדיבור' אמר שמואל כשקנו מידו ורבי יוחנן אמר אפי' תימ' בשלא קנו כו' מדהוה מתמה תלמוד' ואומר במאי בדיבוד' משמע דלישנא דתנאי לא משמע אלא דבור' בעלמ' ואע"ג דמוקי לה שמואל כשקנו מידו שנוייא הוא דמשני משום דלא הוה ידע לתרוצי לבריית' בע"א אבל מ"מ מודה הוא דפשטיה דלישנ' הוה משמע דבתנאים בלא קנין מיירי והיינו דקאמר רבי יוחנן אפי' תימ' כשלא קנו מידו כלומר לא תדחק להעמיד דוק' בשקנו מידו דאפי' תימ' בשלא קנו מידו וכדמשמע פשטי דלישנ' אפי' הכי א"ש דבההי' הנאה וכו' וכי תימ' כיון דבלא קנין אית ליה להראב"ד דמהני כדמוכח בתשובתו א"כ למה הזכיר קנין בהשגתו על הרמב"ם דהא פשיט' דדוחק הוא לומר שחוזר בו. נרא' לע"ד די"ל דמה שמצריך קנין בהשגתו היינו כדי שלא יוכל השותף לחזור בו והיינו דקאמר שאדם יכול להקנות עצמו בקנין וכו'. כלומר שלא יוכל לחזור בו שהרי גופו קנוי כדין העבדי' וכדאמר רבה בפ"ק דקדושין (דף פח) ופרק הגוזל בתר' (בבא קמא דף קיג) עבד עברי גופו קנוי אבל בתשובה שהשיב משותפין שהתנו דתנא' קיים כו' דמשמע דאפי' בלא קנין התנאי קיים היינו דוק' כל כמה דלא הדר ביה משותף דודאי אם התנו להשתתף באומנו' או במשא ומתן והרויחו סתם בלתי שיאמר אחד מהם חוזרני בי דודאי שכל מה שהרויחו הוי לאמצע דאע"ג שאחד מהם חוזר בו לאחר כן לא מהני' חזרתו אלא מכאן ואילך אבל כל כמה דלא הדר ביה תנאם קיים והשכר לאמצע ותדע דכן הוא שהרי אינו מזכי' בתשובתו דין העבדים גם לא ההי' דיקדישו ידי לעושיהם ואדרבה מוכיח לשונו דאינו נעשה לו כעבד אלא כשכיר ופועל בעלמ' דאין גופו קנוי. ובהשגתו אין מבי' הראיה דמציאת פועל לבעל הבית בזמן ששכרו ללקוט מציאות ואע"ג דסתם בריית' היא ומייתי לה בפ"ק דבבא מציע' (דף י) וע"כ ליכ' דפליג עלה מדפריך מינה אמתניתין דהת' דקתני מציאות עבדו הרי אלו שלו והוצרך רבי יוחנן לדחוק ולהעמיד משנתינו בעבד נוקב מרגליות כו' ורבה מוקי לה במגביה מציאה עם מלאכתו כו' וכל זה דוחק ואם היה שום תנא דחולק על אותו בריית' הוי מצי למימר דמתניתין כההו' תנא ולא היו דוחקים למה שדחקו אלא ודאי פשיט' דליכ' דפליג עליה וא"ה שבקה הראב"ד בהשגתו אלא ודאי נראה כדפי' משום הכי שבקה דמההי' בריית' לא שמעינן שלא יוכל לחזור בו אלא אדרבה אית לן למימר כיון דלפועל מדמינן ליה דינו כפועל התם יכול לחזור בו כדאמר רב התם וכן בפרק האומנין (בבא מציעא דף עז) ובפ' הגוזל בתר' (בבא קמא דף קיו) ה"נ יכול לחזור בו ומשום הכי מייתי מדין העבדים דאין עבד עברי יכול לחזור בו דאין קונ' עצמו אלא בגירעון כסף או בשטר או בשנים או ביובל כדאית' בפ"ק דקדושין (דף יד) אבל פועל יכול לחזור בו ואפי' קבל כבר דמי שכירתו ואין המעות בידו לשלם לבעל הבית ואפי' הכי יכול לחזור בו והמעות חוב עליו מה שאין כן בעבד דאין קנה עצמו אלא בגירעון כסף כשהשיגה ידו כדי גאלתו שמגרע פדיונו ויוצ' וקונ' עצמו בכסף ישיב לבעליו כי כסף מכניס וכסף מוצי' ומשום הכי מייתי ראיה בהשגתו מדין עבדי' ולא מדין פועל לאתויי ראייה דאי איכ' קנין דאין יכול לחזור בו כדפי' אבל בתשובתו מיירי בלא קנין רק תנאי בעלמ' ובהא מודה הוא לכאורה דיכול לחזור בו כך היה נראה לע"ד לכאורה והעבודה כי אחרי כן יגעתי ומצאתי תשובה שאלה בין תשובות אחרות וכתוב שם וז"ל שנים שנשתתפו בכל מה שירויחו הרויחו לאמצע ואם אומר האחד לצורך עצמי הרווחתי ולכך נתכוונתי אין נאמן שאין הפועל יכול לומר לעצמי הרווחתי וכיון דשכיר הוא מסתמ' לצורך משכיר מרויח ואם הבי' ראיה שחזר בו קודם הגבהה קנה לעצמו ואין לחבירו כלום בכל מה שהרויח מחזרה ואילך עכ"ל התשובה. ואם כי מזמור יתומה הוא ולא פירש שם מי בעל דברי' הללו מכל מקום הן הן דברי הראב"ד שכתב בתשובתו ומסיים בה שאם הבי' ראיה שחזר בו קודם ההגבהה שקונה לעצמו ומהני' ליה חזרתו מכאן ואילך והיינו כדפי' ודברי הראב"ד ז"ל בראותי כי אין סגנון דברי ההשג' בסגנון דברי התשוב' כמו שבארתי למעלה וגם מדמדמה ליה לפועל ומייתי ראייה מההי' דמציאת פועל לבעל הבית בזמן שאומר לו עשה עמי מלאכה היום ועלה דההי' גופא פריך תלמוד' בפ"ק דבב"מ (דף י) והאמר רב פועל יכול לחזור בו כו' ומשני דכל כמה דלא הדר ביה דידו כיד בעל הבית אבל כי הדר ביה מיהא הויא חזרתו חזרה גבי שותף נמי משמע לכאורה דמצי למיהדר ביה אלא דכל כמה דלא הדר ביה מהני' תנאה כדפי' לעיל וכדברי התשובה דלעיל ומ"מ מעיקר' דדינ' דפועל דיכול לחזור בו אין כ"כ ראייה לענין שותפין שיוכלו לחזור בהן ואפי' דברי הראב"ד דמדמה להו אהדדי בתשובתו דאיכ' למימר דסביר' ליה להראב"ד דמאחר שהוכחנו דמהני' בהו תנאה כדין פועל כו' ממיל' שמעינן דאין אחד מהן יכול לחזור בו דגבי פועל היינו טעמ' דיכול לחזור בו משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדי' ולא עבדים לעבדים ואפשר דהיינו דוק' בפועל שנשכר לבעל הבית ואי אמרת דלא מצי מהדר ביה א"כ הוה ליה כעבדו של בעל הבית ובעל הבית נעשה כרבו אבל גבי שותפין דכי היכי דהאי משתעב' להאי ה"נ האי משתעבד להאי ואין לאחד רשות על חבירו מאשר לחבירו עליו אפשר דבכי האי גוונ' לא שייך טעמ' כי לי בני ישראל עבדי' כו' וכי האי גוונ' כתב המרדכי בריש פרק המקבל וז"ל הנהו תרי דעבדי עסק' בהדי הדדי וכו' ואם תאמר אמאי לא קאמר האי מאן דמקבל עיסק' מחבריה י"ל לפי שהמקבל יכול לחזור בו קודם הזמן ולומר לא אטרח עוד ואטיל את טורחי שעד הנה ואין בעל העיסק' יכול לעכב כמו פועל שיכול לחזור בו בחצי היום ואין מפסיד עכ"ל משמע דכי הוו קעביד עיסק' כו' דאין אחד יכול לחזור בו ולא שייך טעמ' דפועל יכול לחזור בו כדשייך היכ' דחד מקבל עיסק' מחבריה דאי לא תימ' הכי לא הוה משני מידי והוא הדין דמצינו למימר נמי להראב"ד שותפים שנשתתפו באומנות או במשא ומתן ומ"מ מדלא הזכיר כאן דין העבדים כמו שהזכיר בהשגתו וכן מדמדמה להו לפועל דמציאתו לבעל הבית ולא מפליג בינייהו משמע לכאורה דלגמרי מדמה להו וכדברי אותו תשובה שהבאתי למעלה. (ב) ומ"מ יש להבי' ראיה שתנאים השותפין מועיל בלא קנין ממה שכתב המרדכי בפ' הגוזל בתר' וז"ל רשאין החמרין להתנות כו' פירש הר"ם דבלא קנין איירי והא קמ"ל שהתנאי קיים בדברים בעלמ' וכן הדין בכל מה שהשותפין מתנים כדאמר בפ' בית כור (בבא בתרא דף קו) בההי' הנאה דצייתי אהדדי גמרי ומקני אהדדי ולא כמו שפירש בס"מ גבי דין השותפין דצריך להבי' הכיס לשים מעות השותפין בתוכו ויגביהו אותם שניהם וכן פירש המיימוני בהלכות שלוחים עכ"ל. הרי לך בהדי' שכתב בשם מהר"ם דבכל מה שהשותפין מתנים שהתנאי קיים בדברים בעלמא בלא קנין ופשיטא דאין לומר דהיינו דוקא היכ' שכבר נעשו שותפין על ידי קנין דכיון דעל עיקר השותפות נעשה קנין דין הוא שיתקיימו התנאים אפילו בלא קנין שהרי ע"כ שותפין הם דאם כן יקשה לך היאך קאמר דהיינו דלא כס"מ דאומר דצריך להביא הכיס כו' הלא התם בתחילת השותפות מיירי אלא ודאי דאפילו בתחילת השותפות קאמר דלא בעינן קנין ותדע דכן הוא מדתלי טעמ' בההי' הנאה דקא צייתי אהדדי וכו' ומייתי ראי' מפ' בית כור (בבא בתרא דף קו) וכן אין נרא' לחלק ולומ' דכי אומ' מהר"ם דא"צ קנין בתנאי השותפי' דהיינו דוק' בדבר שבא לעול' כי הא דקא' דרשאי' להתנות ולומ' שכל מי שיאבד חמורו כו'. דמשעבדי נכסייהו שיש להם וכבר הם בעול' להעמיד חמור אחר וכן בההיא שכתבו המיימוני והסמ"ג ובענין ההגבהות הכים דישנו לנכסי בעולם ונימ' דהתם הוא דמהני בלא קנין כיון דבידו להקנותו וקרוב לענין זה אשכחן דמפליג תלמוד' בסוף פרק האשה שנפלו (כתובות דף פב) גבי אומר לחבירו משך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום דהא מדקא פסיק מהר"ם ותני דה"ה דבכל מה שהשותפים מתנים וכו' משמע דבכל עניני תנאי קאומר בלא קנין ואפילו התנו על דבר שב"ל ועוד שהרי כתב מהר"ם עצמו בתשובה ומייתי לה במרדכי בפ"ק דב"ב וז"ל וששאלתם על ראשי הקהל שרצו לשנות ולהטיל מס על שוה ליטר' קרקע כמו על שוה ליטר' מעות כו' עד והא דאומר רשאי בני העיר להסיע על קיצתן היינו על קיצתן שנהגו כבר כו' או שהן עצמן באים לתקן תקנה מדעת כולם כי הנהו טבחי דאתו לקמיה דרבא דאתנו בהדי הדדי מדעת כולן וקמ"ל דנתקיימו הדברים אע"ג דבדיבור' בעלמ' קא מתנו כו' הכא ודאי מהני בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי במידי דאיכ' רוח' להאי כמו להאי איידי דקני גמר ומקני כההי' דפ' הפועלים (בבא מציעא דף צד) מתנה ש"ח להיות כש"ש וכו' בההו' הנאה דנפיק עליה קלא דאיניש מהימנ' הוה גמר ומקני ומשעבד נפשיה עכ"ל מהר"ם הרי לך בהדי' שמהר"ם מפרש ההיא דפ' הגוזל בתר' (בבא קמא דף קיז) דרשאים החמרים כו' וכן ההיא דפ"ק דב"ב (דף ח) דרשאים בני העיר כו' תרווייהו בדליכ' קנין ומשום טעמ' דבההיא הנאה דקא צייתי אהדדי וכו' ומשום דאיכ' רווחא להאי כמו להאי ומאחר שכן הוא הרי זכינו לדין וראיה ברורה היא לנדון שאנו עומדין עליו שהרי הבריית' דרשאין בני העיר דפ"ק דב"ב (דף ח) ודרשאין החמרין דפ' הגוזל בתר' (בבא קמא דף קיו) כך היא שנויה בתוספת' דפ"ק דב"ב וז"ל ורשאין בני העיר להתנות על המידות ועל השערים ועל שכר הפועלים ורשאים לעשות קיצתן ורשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל מלכות יתן כך וכך וכו'. ורשאין לעשות קיצתן ורשאין הצמרים והצבעים לומר כל מקח שיבא לעיר להא כולנו שותפין כו' רשאין הנחתמי' כו'. ורשאין החמרים לומר כל מישתמות חמורו נעמיד לו חמור אחר מתה בכוסיא כו' שלא בכוסיא כו' ואם אומר תנו לי ואני לוקח לעצמי אין שומעין לו ורשאין הספנים וכו' עכ"ל התוס' שהבי' התלמוד בפרק הגוזל בתר' ופ"ק דב"ב אלא שבמקום להסיע על קיצתן יש שם ורשאין לעשות קיצתן והיא היא ומ"מ מאחר דריש' דהך תוספת' רשאין בני העיר וכו'. וכן סיפ' מפרש לה מהר"ם בלא קנין אלא בדבור' בעלמ' ה"נ צריך לומר ע"כ דמציעת' דקתני התם רשאים הצמרים והנבעים כו' בלא קנין מיירי דומי' דריש' וסיפ' ואפ"ה קתני דרשאין הצמרים והצבעים לומר כל מקח שיבא בעיר נהיה כולנו שותפין ונתקיימו הדברי' בדבור' בעלמ' בלא שום קנין בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי כו' כדפי' מהר"ם גבי ריש' וסיפ' כמ"ש המרדכי בפ' הגוזל בתר' גבי סיפ' דרשאין החמרי' ובפ"ק דב"ב גבי ריש' דרשאין בני העיר הרי לך בהדי' דע"כ ס"ל למהר"ם דבעלי אומנות יכולים להשתתף באומנתן בדבור' בעלמ' בלי שום קנין הכא נמי ל"ש דמה לי צבעים וחמרים באומנותן ומה לי רופאי' בשכר רפואותם. ועוד נראה להביא ראיה דגם ר"ת הכי ס"ל ממ"ש בתשובה ומייתי לה המרדכי פרק הגוזל בתר' וז"ל ומה שטוען ראובן שרוצה לתקן לתת משל אחרים מעתה והלא' ושמעון מעכב הדין עם שמעון אם הוא מישובו דהא דאומר רשאין בני העיר להסיע על קיצתן ה"פ דרשאין בני העיר להפסיד ולהסיע ממון על הקצבה שקצבו והתנו בניהם לדעת כולן והוא שעשאן חבר עיר כי הני תרי טבחי שנתרצו וחוזר בו האחר והואיל וליכ' קנין וכמו דשב"ל הוא צריך חבר עיר והכי מפרש בתוספת' על מי שיראה לשלטון או להגמון יתן כך וכך אבל להפקיע ממון שלא מדעת בעלים אסור עכ"ל. הרי לך שר"ת פי' התוספת' בלא קנין כדפי' מהר"ם ומייתי בבא דמי שיראה לשלטון או להגמון יתן כך וכך והך בבא סמוכה היא לבבא דרשאין הצמרי' והצבעי' וכו'. וכי היכי דהאי דכל מי שיראה וכו' מפרש לה בלא קנין אלא בדברי' בעלמ' פשיט' דה"ה ההיא דרשאין הצמרים והצבעים וכו' ש"מ דס"ל לר"ת דהצמרים והצבעים מתנים להשתתף בלי שום קנין ומהני ועוד תדע דכן הוא שהרי אין לנו טעם לומר שלא יועיל תנאי השותפין שהתנו לחלק הריוח שירויחו אלא משום דאין שם קנין ואפילו היה שם קנין הוי דשב"ל וחזינן שכתב ר"ת דהנהו טבחי כו'. לא הוה ביה קנין וכמו דשב"ל הוא ואפ"ה כתב דמהני בלא קנין ואם נפשך לומר הלא ר"ת כתב דהוא שעשאן חבר עיר פשיט' דלאו פר' הוא חדא דגם הכ' היה מהר"ר מרדכי נתן יצ"ו בהדייהו ועל פיו נעשה מה שנעשה ואין לך חבר עיר גדול מזה ועוד דאפילו את"ל דלא מיקרי חבר עיר אלא המתעסק בצרכי העיר ואפשר דמהר"ר נתן יצ"ו אינו מתעסק בצרכי העיר מ"מ פשוט הוא יותר מביעותא בכותח' דלא בעינן דלהוי חבר עיר בהדייהו אלא בעיר שיש חבר עיר אבל אין שם חבר עיר לא איכפת לן ומהני תנאה דידהו בדבור' בעלמ' בלי קנין כדאית' בהדי' בפ"ק דב"ב (דף ט) גבי הנהו תרי טבחי דאמרי דכל מאן דעביד ביומא דלאו דיליה לקרעיה למשכיה כו' עד אתו לקמיה דרבא כו'. ומסיק רב פפא ה"מ דליכ' חבר עיר אבל היכ' דאיכ' חבר עיר לאוכל כמינייהו דמתנו משמע בהדי' דבדליכ' חבר עיר כל כמינייהו דמתנו ואפילו בלא קנין דהא בלא קנין מפרש לה רבינו תם. ונחזור למה שהבאתי ראיה מדברי מהר"ם וכן מדברי רבינו תם ונאמר דאין לומר דמה שפירשו דמהני בדבור' בעלמא בלא קנין דהיינו דוק' כל כמה דהדר ביה וכדפירשת' לעיל תשובת הראב"ד דפשיט' דההיא דלהסיע על קיצתן דאשמועינן דרשאין לקונסו כי ההוא דלקרעוה למשכיה פשיט' ופשיט' דמהדר קא הדר ביה כשעבר על קיצתן וכן כתב ר"ת בהדי' דכתב וז"ל כי הני תרי טבחי שנתרצו וחזר בו האחד עכ"ל. ועוד פשיט' דלא שייך למימר הכי כ"א בפועל משום דכתיב כי לי בני ישראל עבדים וכו' אבל בשאר מילי כל תנאה דמהני בסתמ' בדלא הדר ביה ה"ה דמהני אפילו הדר ביה וזה פשוט למבין וכיון דע"כ ההיא דרשאין בני העיר כו' ודרשאין החמרים כו' והספנים כו' מקנו בדבור' בעלמ' ה"ה נמי ההוא דרשאין הצמרים והצבעים כו' דמתני בגווייהו ובחדא מחותה מחתינן תנא דבריית' כאשר העתקתי לעיל ל' התוספת' ואם נפשך לומר דאין להביא ראיה מההיא דרשאין הצמרים והצבעים דאיכ' לאוקמיה לההיא בריית' דתוספת' כר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל דהא תוספת' דר' חייא היא דקתני בד' אבות נזיקין כדאיתא בריש פ"ק דב"ק (דף ד) ואלו ר' חייא אית ליה דאדם מקנה דשב"ל כדאי' ביבמות פרק האשה רבה (יבמות דף צג) ואע"ג דהתם בלא קנין מיירי כדהוכחתי לעיל. מתוך דברי ר"ת ומהר"ם. מ"מ תשוב ותאמר דכל היכ' דמהני בעלמ' היכא דאיכא קנין מהני הכ' בלא קנין ולהכי רשאין בני העיר להתנות על המידות ולהסיע על קיצתן דכיון דע"י קנין הוה מהני הכי נמי מהני גם בלא קנין מהני טעמי שפירש מהר"ם בההי' הנאה דקא צייתי אהדדי כו' כדכתבתי לעיל ולהכי מצו מתני על המדות כו' ורשאין החמרים והספנים כו' אבל לענין תנאי דצמרים וצבעים לא מהני אלא לר"מ דאית ליה אדם מקנה דשב"ל דכיון דלדידיה הוה מהני אפי' בעלמ' ע"י קנין מהני הכא אפי' בלא קנין בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי כו'. אבל לדידן דקי"ל כרבנן דאמרי אין אדם מקנה דבר שב"ל ואפילו ע"י קנין לא הוה מהני בעלמ' ה"נ לא מהני בלא קנין דלא עדיפי שותפין בלא קנין מאיניש דעלמ' בקנין אי אפשר לומר כן דהא בההיא תוספת' גופא דר' חיי' דמתני בה ההיא דרשאין בני העיר וכו' ואינך שהבאתי לעיל אשכחן סתמא דלא דר"מ דאית ליה אדם מקנה דבר שב"ל דתני' בתוספתא דקדושין וז"ל האומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שאתגייר לאחר שתתגיירי לאחר שאשתחרר לאחר שתשתחררי לאחר שימות בעלך לאחר שיחלוץ לך יבמך אע"פ שנתקיים תנאו אינה מקודשת עכ"ל התוספתא ופשיט' דהך לא אתי' אלא כמאן דאומר אין אדם מקנה דשב"ל דאלו לר"מ מקודשת כדתני' בברייתא בהדי' ומייתי לה בקדושין פ' האומר הרי לך דאע"ג דר' חייא אית ליה אדם מקנה דשב"ל מ"מ לא סתום בתוס' כר"מ אלא אדרבה כרבנן. וכן צריך לומר ע"כ נמי מדברי ר"ת שהרי כתב ר"ת בתשובה דלעיל דההיא דפ"ק דב"ב (דף ט) דהנהו תרי טבחי וכו' חשיב כמו דבר שב"ל ואם איתא דנוכל להעמיד התו' כר"מ דאומר אדם מקנה דבר שב"ל א"כ יקשה לך מאי פריך התם עליה דרבא דחייביה להאי דקרע למשכא דחבריה מההיא תוספתא דלעיל דרשאין בני העיר כו' נימ' דההיא כר"מ ורבא כרבנן דאית להו דאין אדם מקנה דשב"ל אלא ודאי דאין להעמיד סתם תוס' דרבי חייא דלא כהלכת' ואע"ג דרבי חייא גופא אית ליה דאדם מקנה דשב"ל מ"מ לא הוה סותם בתוס' שלו אלא כרבנן דהלכת' כוותייהו הדאשכחן דסתם כרבנן בקדושין גבי האומר לאשה כו'. כדהוכחתי לעיל ואשכחן נמי דרבי אית ליה אדם מקנה דשב"ל כדאיתא בהדי' ביבמות פ' האשה רבה (יבמות דף צג) ובקדושין פרק האומר (דף סב) אפ"ה סתם כרבנן דאמרי אין אדם מקנה דשב"ל שהרי שנינו בפרק האומר בתדושין האומר לאשה הרי את מקודשת ומוקי ליה התם כרבנן ודלא כר"מ ואין לתמוה כלל על זה דפשיט' דאע"ג שרבי סדר המשניות ורבי חיי' ברייתא דתוספתא אבל מ"מ לא היו שונים אלא מה שקבלו מרבותם ובכמה מקומות בתלמוד מצינו סתם משנה דלא כרבי וזה פשוט אצל כל חכם. ונחזור לעיקר דברינו ונאמר דאנחנו למדין דר"ת ורבינו מאיר ס"ל דתנאי השותפין מתקיים בלא שום קנין אפילו בדשב"ל וכן כתב בעל העיטור וז"ל איכ' למ"ד דלא מהני תנאה במציאה וכיוצא בה דדבר שב"ל הוא ואיכא מ"ד דמהני. וכתב הרב החסיד קרובינו ז"ל טעמ' דכל אחד וא' נעשה שכיר ופועל לחבירו ודמי להא דאומר ששכרו ללקוט מציאות ומסתבר' טעמ' דרבינו משולם בר' קלונימוס מלוק"א שהשיב לב"ד שבאר"לדי על שלשה אחים שהתנו זה לזה בקנין על נכסי אחותם שנתן לה בעלה שכל מי שיקבל מתנה מאחותם יחלקו שלשתם בשוה ולימים נתנה המתנה לאחד מהם והשיב אע"פ דאין אדם מקנה דשב"ל בההי' הנא' דקא סמכי אהדדי גמרי ומקנו אהדדי כדאמרי' באחין שחלקו בגורל בההיא הנאה דקא צייתי אהדדי גמרי ומקנו אהדדי ובפסיקת' אמרינן בההיא הנאה דקא מיחתני אהדדי גמרי ומקנו אהדדי ובערב נמי אמרי' בההיא הנאה דקא סמיך עלויה ומהימן גמר ומשעבד נפשיה. ותנן נמי מתנה ש"ח להיות כשואל ואומר עלה במאי בדברים אמר שמואל בשקנו מידו ור"י אמר אפילו תימ' בדברים בההיא הנאה דקא מהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה הלכך (ב) כל תנאה מהני בשיתוף בין במציאה בין בדורון משום האי טעמא דקא מהמני אהדדי גמרי ומקנו עכ"ל ונראה לע"ד דאע"ג שענין השאלה שנשאלה בענין השלשה אחין היה שם קנין מ"מ מתשו' רבינו קלונימוס למדנו שגם בלא קנין מהני תנאי השותפים מדמייתי ראיה מאחין שחלקו בגורל דפשיט' דבלא קנין מיירי כדמוכח התם בהדי' וכן משטרי פסיקת' דהן הן הדברים הנקנין באמירה כדאיתא בכתובות פרק הנושא (כתובות דף קב) וכן מדין ערב דמשתעבד בלא קנין כדאיתא בב"ב פרק גט פשוט (דף עג) בהדי' וכן מייתי ראיה מדברי ר' יוחנן דאמר אפילו תימ' בדברים וכו' וגם מסיים דכל תנאה מהני בשתוף בין במציאה בין בדורון וכו'. ולא תפיס לה לשון קנין כלל אלא תנאה סתם קאמר דמשמע אפילו בלא קנין ומאחר שר"ת ורבינו קלונימוס וגם הרב בעל העיטור וכן רבינו מאיר כולהו סביר' להו דתנאי השותפין מהני בלא שום קנין וכדפי' רבינו קלונימוס ומהר"ם הטעם בההיא הנאה דקא צייתי וכו' והביאו ראיות לדבריהם כדכתב למעלה לשונם ואפילו בענין שלא בא לעולם אית להו הכי כדפיר' לעיל א"כ אפילו נאמר דלדברי רבינו משה והרמב"ן אינו מועיל מ"מ מאחר דכל הני רברבת' חולקין על רבינו משה והרמב"ן כדפירש' וגם מהר"ם דבתראה הוה חולק על רבינו משה והרמב"ן כדפירש' לעיל ראוי הוא לנהוג כר"ת ורבינו קלונימוס והרב בעל העטור דרבים נינהו וגם רבינו מאיר דבתראה הוה כוותייהו קאי דכמו שאנו אומרים דמאביי ורבא ואילך קיימא לן כבתראי וטעמא משום דבתראה ידע טעמ' דקמאי מכיי מינן ואפ"ה נחלק עליו גם אנו אין לנו לומר אלא כדברי האחרון. ומהאי טעמ' כתב רבינו אלפס דהלכת' כתלמוד' דידן נגד תלמוד ירושלמי משום דתלמוד' דידן בתראה טפי וידע בטעמ' דבני מערב' טפי מינן ואע"ג דפשיט' דחד דבני מערבי עדיף כתרי דבני בבל כדאיתא בכתובות פרק המדיר (כתובות דף עה) מ"מ קבע הלכה כתלמוד בבלי משום דבתראה הוא כדפירש' וה"נ יש לנו להלוך מאותו טעם עצמו אחר הפוסקים האחרונים לפי הנלע"ד וכן מנהגינו בכל מקום להלוך אחר הפוסקים האחרונים וכ"ש הכא דרוב הפוסקים חולקים על רבינו משה דיש להלך אחר רוב הפוסקים ועוד בר מן דין ובר מן דין א"כ הוא כמו שחשבתי שהארבע הבאים על החותמות הם לבדם המתעסקים במלאכת הרפואה ואין זולתם חכם מבני ברית יתעסק בה בק"ק אוי"נייון נראה לע"ד דאפילו רבינו משה מודה בזה שתנאם עומד קיים אפילו בלא שום קנין ואחד מהם אין יכול לחזור בו וצריך כל א' מהם לקיים תנאו כל אותי זמן אשר קבעו לשותפות שהרי כתב הרשב"א בתשובה שאלה וז"ל ובתוספתא תניא רשאין בני העיר לומר כל מי שיראה אצל פלוני ופלוני יתן כך וכך וכל מי שיראה אצל המלכות יהא נותן כך וכך ורשאין לעשות קיצתן ורשאין הצמרים והצבעים לומר כל מקח שיבא לעיר נהיה כולנו שותפין כו'. ורשאין החמרים וכו'. עד ומכאן נלמד שכל תנאי וכל קצבה שרוצין לעשות אפילו בעלי האומנות בממון רשאין וקיים כל שהסכימו בעלי אומנות בעיר כהצבעים וטבחים וחמרים ואומנים וכ"ש בני העיר. ועוד שהרי שנינו נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך חכמים אומרים אינו יכול לחזור ואביו נמי מן הדין כמי שאינו הוא ואפ"ה אינו יכול לחזור בו ואע"ג דהתם קודם גמר דין יכול לחזור בו הסכמת הרבים יפה שאין היחיד יכול לבטלה עכ"ל הרשב"א והרי לך דס"ל דהיכא שרבים הסכימו אפילו אינם כל בני העיר אלא שהן כל בני האומנות שבאותו העיר שהסכמתו קיימת בלא שום קנין מדמייתי מההיא דנאמן עלי אבא או אביך והתם פשיט' דבלא קנין מיירי מדפליג ר"מ התם וזה פשוט ואפ"ה קאמר דאע"ג דהתם יכול לחזור קודם גמר דין מיהא הסכמת הרבים יפה עד כי אין היחיד יכול לבטלה ואין יכול לחזור בו כי התם. והנה לוקח לו שיטה אחרת משיטת ר"ת ורבינו מאיר לפי הנראה לע"ד שהרי רבינו מאיר תלה הדבר והטעם במאי דקא צייתי אהדדי וכו'. ולא תלה הטעם משום שהם אומני העיר וחשיבי כבני העיר לענין אומנותן כדתלה הרשב"א שהרי הביא ראיה מההי' דפ' בית כור ומההיא דפרק הפועלים (בבא מציעא דף צד) והתם לא שייך טעמ' דבני העיר כלל אלא כל שהוא שנים מתני זה עם זה ותנאם קיים בלי שום קנין בההי' הנאה דקא צייתי כו'. ואגב דבעי למקני גמר ומקני כו' אבל לדברי הרשב"א נראה שצריך שיתנו כל בני האומנות מאותה העיר ואם לאו יצטרך קנין לפי הנראה מדבריו. ונראה לע"ד דדבר זה תלוי בנוסחות הספרים דאית ספרים דגרסינן בפ"ק דב"ב (דף ט) הנהו תרי טבחי דעבוד עניינם בהדי הדדי כו' קרעיה למשכיה אתא לקמיה דרבא חייבי' משמע שלא היו אלא שני טבחים הא' שינה תנאי וחבירו קרע לו עורו והיינו כדברי מהר"ם דלא בעי אלא שנים מתנים זה עם זה. ואית ספרים דגרסינן הנהו טבחי כו' קרעינהו למשכיה אתו לקמיה דרבא חייבינהו וכו' וזו היא הגירסא אשר מצאתי בכל ספרי רב אלפס ולגירסא זו יתכן פי' הרשב"א דנימא דכל טבחי העיר התנו כן ולכך היה התנאי קיים אי לאו משום דהיה שם חבר עיר שלא היה בהסכמתו כדמשמע התם בהדיא. ולע"ד נראה דר"ת כמהר"ם ס"ל שהרי בתשובתו שהעתקתי למעלה לשונם נראה דגרסינן תרי טבחי מדקאמר לעיל כי הנהו תרי טבחי שנתרצו וחזר בו האחד כו'. משמע דלא בעי אלא לקיים הענין בלא קנין והיינו כדברי מהר"ם ושלא כדברי הרשב"א כדפירש. אבל לגירסת רב אלפס יתכן פי' הרשב"א שתלה הענין ביפוי כח הרבים ונראה לע"ד דכן ס"ל רבינו משה דהיכא שכל אומני העיר הסכימו להשתתף שהסכמתן קיימת בלא קנין ואין אחד מהם יכול לחזור בו שכח הרבים יפה כדכתב הרשב"א דע"כ לא פליג רבינו משה על שאר הפוסקים אלא בשני שותפין בעלמא ואינה הסכמת כל בני האומנות של אותה העיר אבל היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף באומנתו מודה הוא דרשאין הם ותנא' קיים שהסכמת הרבי' דרכי ה' דרכי טעם וכל נתיבותיה שלום ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימין בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום ותדע דכן הוא דרבינו משה מודה דהיכא שכל בני האומנות שבאותה העיר הסכימו יחדיו שדבריהם קיימים מבלתי חזרה דאטו רבינו משה תנא הוא דלפלוג אתוס' דרב חייא דקתני רשאין הצמרין והצבעים כו' אלא דודאי דרבינו משה מפרש לה דוקא בהסכמת כל הצמרים והצבעים של אותה העיר ומשום תקון הרבים דומי' דרישא דקתני רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים וכו' וכדפיר' הרשב"א וזה נכון וישר דבהא מודה רבינו משה לפי הנראה לע"ד וא"כ הוא שאין בכל ק"ק אוינ"וון יתעסק במלאכת הרפואה מבני עמינו זולתי הארבעה הבאים על החותמות דבר ברור הוא לפי הנראה לע"ד שאין אחד מהם יכול לחזור בו אפילו לא היה שם כ"א דברים בעלמא בלי שום אסור ושבועה כ"ש וכ"ש כאשר נתקשרו בקשר אמיץ בכח שבועה וחרם ואלות הכתובות בתורה כי לא ינקה את אשר יקל ראשו בזה. ועוד נראה לע"ד בלא כל הני טעמ' דלעיל דמאחר שהדברים מוכיחים שבתחלה היה מיישטר"ו יוסף דנוב"ש נהנה בחברת האנשים הנכבדים אשר נשתתפו עמו כאשר לפי הנראה עדיין לא יצא לו שם בגבורי חכמת הרפואה ואכתי לא אתמחי ההו' גברא. וע"י השותפות יצא לו שם בארץ כדאמרי אינשי קרב לגבי דהינא ואידהן וגם למד ממעשה החכמים ממנו ה"ה הרופאים המומחים מה' מרדכי נתן יצ"ו ומיי"שטרא נתן יצ"ו כאשר הלך עמהם והולך את חכמי' יחכם ומסתמ' כי מ' מרדכי נתן יצ"ו ומיי"שטרא נתן יצ"ו לא היו משתתפים עמו אם לא שהבינו לאחרים ואמרו בלבבם שאם בתחילה נעשה תלמיד ושמא לבסוף יעשה חברם ויהנו משותפותו באחרית הימים וטוב היה להם אחרית דבר מראשיתו א"כ הוא פשיט' דאפילו רבינו משה יודה בזה דלאו כל כמיניה שיהנה משותפותו בתחילת השותפות אשר כמעט כל ההנאה שלו כדפי' והם לא יהנו ממנו בזמן אשר כוונו אליו דהיינו בהאריך הזמן אשר יהיה שם בגבורים כדפי' דפשיטא דכל כה"ג משתעבד מדין ערב כמו שפסק מהר"ם ומביאו המרדכי בפ' הפועלים וז"ל פסק כל תנאי ממון שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעש' תנאו קיים בלא קנין משתעבד מדין ערב בשעת מתן מעות מדאשכחן ליהודה שנשתעבד עצמו בדברים אע"ג דלא מטיא הנאה בסוף פרק גט פשוט עד דמסיק דאפילו למ"ד אסמכת' לא קניא משתעבד בההיא הנאה דקא מהימן ליה כו' ומהאי טעמא מסקינן הכא מתנה ש"ח להיות כשואל בדברים וכו' ולא אמרינן אסמכת' היא דכל דאי לא קני דשאני הכא דבתחילת מסירתו עליה סמיך והמוני הימני' כו' דכל תנאי שבממון כזה תנאו קיים היכא דלא גזים ובידו וראייה מפרק המקבל כו' עכ"ל. ועוד (גז חוששני לזה משום נשבע עד"ר דפשיטא דאין לו הפרה אם לא לדבר מצוה שהרי כל א' וא' מארבעתן על דעת חביריו שהיו שלשה נשבע כי כשהסכימו כולן לישבע אל אחיו וכל א' נעשה כעושה טובה לחבירו כדפירש' למעלה וכן כתב האלוף א"ב מהר"ר גרשון יצ"ו ויפה כתב אלא שמעט אני חוכך בדבר ממ"ש הרמב"ם בחרמי צבור שלו שהאריך בתחילה בענין מה שנהגו שהקהל עושים תקנות בחרם וכשנמלכין להתיר עומד שליח צבור ואומר הותר החרם כו' ושוב כתב וז"ל ותימה על עצמך אפילו הלכו אצל חכם להתיר בחרטה גמורה כדין השבועה שנשבע היחיד הרי נהגו עכשיו להחרים ולהשביע על דעת המקום ועל דעת הקהל וה"ל עד"ר וקי"ל נדר שהודר על דעת רבים אין לו הפרה לעולם לדבר הרשות עכ"ל ולפי סברא שאמרנו יקשה למה לו להרמב"ן לתלות לו קושיתו במה שנהגו עכשיו להשביע על דעת רבים תיפוק ליה דכל מה שמחרימים הקהל לצורך הקהל ולתיקונו וכל אחד מהן מסכים לחבירו וצייתי לו ונכנס בחרם דחשיב על דעת רבים דכל אחד מהם על דעת חבירו קבל החרם והשבועה ומ"מ קצת יש לתרץ ולומר דלרווח' דמילתא נקט רבינו משה ב"ר נחמן דמעכשיו נהגו כו'. משל לדייג ששולה דגים מן הים כו'. גם מה שטוען האיש הזה כי יסוד החתימה לאהבת השלום והשלוה לא היה מתמיד גם בזה הבל יפצה פיו ושקר מפורסם הוא שהרי דבר פשוט הוא וגלוי לכל העמים שבהיות כיס אחד לכולן יתקיים השלום והאהבה יותר ויותר מבהיות כל איש על בצעו מקצהו ותרבה הקנאה והתחרות והדבר ידוע ונראה לעינים הוא דאיהו הוא דארגיל קטטה למען הפר ברית. ועוד אפילו יהבינן ליה כל טעותיה אע"ג שהזכירו בחתימה לאהבת השלום ג"כ הזכירו למען חדד זה את זה וכו'. ואפילו לא היה נזכר שם אלא אהבת השלום הרי לא נכתב בלשון תנאי והרי שנינו בגיטין פ' השולח (גיטין דף מה) המוציא את אשתו משום שם רע לא יחזיר משו' נדר לא יחזיר כו'. ואומר עלה בגמ' אמר רב יוסף בר מניומי אר"נ והוא שיאמר לה משום שם רע אני מוצאך משום נדר אני מוצאך קסבר טעמא מאי משום קלקול' אי אומר לה הכי מצי מקלקל לה ואי לא אומר לה לא מצי מקלקל לה. ועל זה כתבו התוס' פרק השולח וז"ל דאי אומר הכי מצי מקלקל לה נראה דחששה זה אינו אלא לעז בעלמא כו' דהא לא אומר ע"מ אע"ג דבכמה דוכתין מהני גלוי דעת כו' הכא ליכא למימר הכי מדבעי לר"מ תנאי כפול לכך נראה דלא חיישינן אלא ללעז בעלמא עכ"ל הרי לך בהדיא דאע"ג דאמר לה משום שם רע אני מוציאך ונמצא השם רע שאין שם רע אפ"ה אין הגט בטל וליכא אלא משום לעז בעלמא כיון דלא אומר ע"מ כדפירשו התוס' וכ"ש הכא דלא אמר ע"מ וגם יש טעם אחר מפורש בחתימה כדפי' לעיל. ועוד בר מן דין ובר מן דין אפילו חשבינן ליה כמו תנאי הא לא כפליה לתנאיה וקי"ל כר"מ דבעי תנאי כפול ואפילו למ"ד דבממון לא בעי ר"מ תנאי כפול מ"מ ע"כ בנדרים ושבועות מודה הוא דרבי מאיר בעי תנאי כפול כדמוכח בהדיא ספ"ק דנדרים (דף יג) ומתוך כך הוצרך שם התלמוד לחבר המשנה ולהעמיד תרי תנאי אליבא דר' יהוד' הרי לך שכתב שכל תנאי שהתנה עליו בתחילתו בשעת מעשה תנאו קיים בלא קנין ומשתעבד מדין ערב ואפילו התנה בלשון אסמכתא ואפילו למ"ד אסמכתא לא קניא ה"נ נימא דמודה רבינו משה והרמב"ן בנדון שלפנינו דמשתעבד מדין ערב שהרי עליו סמכו החכמים ושתפו עמהם משום סופו שהיו עתידין להרויח גם הם בשותפתן לכשיצא לו שם ברופאים וכדפי' למעלה ואין לומר דאע"ג דמשתעבד מדין ערב אפילו בלשון אסמכתא מ"מ לא משתעבד בדבר שלא בא לעולם דגרע טפי דשב"ל מאסמכתא כמ"ש רבינו מאיר בתשובה ומייתי לה המרדכי פרק ד' וה' שהרי כתבו התוס' והמרדכי ריש פרק אע"פ (כתובות דף נד) וז"ל תימא שעכשיו נהגו שהחתן כותב לכלה מאה ליטרין אע"פ שאין לו כו' עד אבל אותו שאין לו היאך ישתעבד נכסיו שיקנה אחר כן שלא נתחייב לה היינו דשב"ל ושאל ר"י לרבינו אליהו והשיב לו דמצינו בענין זה בסוף השוכר את הפועלים (בבא מציעא דף צד) דתני' מתנה ש"ח להיות כשואל ופריך במאי בדברים ומשני כשקנו מידו משמע דבכל ענין ואע"פ שאין מקנה לו שום נכסים ואפילו אין לו שום נכסים אלא שמשעבד גופו לזה החוב מעתה לכשיהיה לו נכסים חל שעבודו עכ"ל התוס' וכן המרדכי אלא שקצר ומדבריהם למדנו דההיא דמתנה ש"ח כו' דמוקי לה שמואל בשקנו מידו מיירי בכל ענין אפילו אין לו נכסים עכשיו והוי דשב"ל ומדשמואל דמוקי לה בשקנו מידו נשמע לרבי יוחנן דאמר אפילו תימא כשלא קנו מידו בההיא הנאה כו' דכי היכי דשמואל מיירי בכל ענין אפילו אין לו נכסים והוי דשב"ל כמו שהשיב רבינו אליה ה"ה רבי יוחנן שהרי הלשון מוכיח דכך לי לרבי יוחנן בשלא קנו כמו לשמואל בשקנו וגם בלא הוכח' הלשון פשיט' שכמו שהעמיד רבינו אליה דברי שמואל בכל ענין כך יש לנו להעמיד דברי רבי יוחנן בכל ענין ואפילו אין לו נכסים עכשיו. ואפ"ה פירשה רבינו מאיר להא דר"י דמשתעבד מדין ערב ואע"ג דאיכא תרתי לריעותא חדא דבל' אסמכת' קאומר ליה דכל דאי לא קני כמ"ש שם מהר"ם והבאתיו למעל' ועוד דהוי דבר שב"ל כדהוכחתי מתוך דברי רבינו אליה דבכל ענין מדבר אפילו אין לו נכסים ואפ"ה משתעבדי מדין ערב כ"ש וכ"ש הכא דליכא אלא חדא לריעותא דהוי דשב"ל וגם שייך טעמא דבההיא דקא צייתי אהדדי כו' דבזה יודה רבינו משה והרמב"ן דמשתעבד מדין ערב וזה נכון וישר לפי הנראה לע"ד:
2