שו"ת מהרי"ט, חלק א קל״טTeshuvot Maharit, I 139

א׳שאלה הגם הלום ראיתי אחרי רואי מה שכתב החכם השלם נר"ו בענין קידושין אלו וראתה חכמתו לספק בדבר ד' ספיקות ובכלן חוכך להחמיר הספק האחד במה ששאלה ממנו תן לי המאנילייא ואחר כך אמר לה שי טילה דארי טומארלאש פור קידושין בלשון שאלה ושתקה שמוכח מדברי הרשב"א דלא הוו קידושין בשתיקה עד שתאמר הן והקשה לדברי הרשב"א היכי מתיישבה ההיא דאמרי' בפרק קמא דקידושין ההיא אתתא דהות מזבנה וורשכי וכולי ולמה הוצרך רב נחמן לומר מטעם דיכולה לומר אין שקלי ודידי שקלי תיפוק לי משום דאמרה מעיקרא הב וגם שאמר לה בלשון שאלה ותירץ דכי אמר רב נחמן מטעם דדידה שקלה היינו אפילו לא אמר בלשון שאלה והוא הדין אפילו אינו גזל ואמר בלשון שאלה ושתקה אינה מקודשת. ודון מינה ואוקי באתרה בנדון דידן שאפילו אמר בלשון שאלה ושתקה בדשדיך הוו קידושין והביא ראיה מדברי רש"י שכתב בדשדיך כי שתקה משום דניחא לה הוא הכא נמי כי שידך ושתקה משום דניחא לה הוא. ומיהו הריטב"א כ' ומקניא ליה מאי דחטיף מינה וכן כתב הרא"ש אלו דבריו בספק הזה.

ב׳תשובה הא דקשיא ליה על דברי הרשב"א מההיא עובדא דהות מזבנה וורשכי דמקהי בה אקהיתא בשוקי ובברייתא אי קושייתי הקושיא פרוקיה לאו פרוקה הוא. חדא דהא מעשה שהיה בלשון שאלה הוא דקאמר לה ולמאי אצטריך רב נחמן לטעמא דדידה שקלה. ותו מאי פריך רבא לרב נחמן מההיא דקדשה בגזל וחמס וכולי דילמא שאני התם דגליה דעתה מעיקרא דקפדה על שלה שהרי אמרה לו הבה ניהלי ולהכי אמר רב נחמן דסמכא אדבורא קמא ודידה שקלה וס"ל דשתיקה לחודה במילתא דלא הוי גזל דידה הא חיישינן לה אלא דקושיא מעיקרא ליתא ותחילה אומר כי לא על הרשב"א ז"ל תלונותיו במה שהביא הר"ן ז"ל משמו דאפילו לא אמרה איהי מעיקרא מידי אינה מקודשת כיון דאמר לה בלשון שאלה ואיהי לא מהדרא ליה אין אלא אמרה הבה מיהב בענין זה משמע לי דאי שתקה בשעת שאלה וכשחזר ואמר לה הרי את מקודשת לי בזה וקבלה בשתיקה מקודשת דליכא שום גילוי דעת לבטל מעשה קבלת הקידושין כיון דמעיקרא לא אמרה מידי ודוקא לדברי התוספות שכתבו דלשון הב לישנא מעליא הוא דהא מהני בתנהו לאבא ולאבי' אלא דשאני הכא שאמרה מעיקרא הב שלא בתורת קידושין וכששאל לה אי יהיבנא לך מקדשת לי ואמרה הב איכא למימר דאדעתא דמעיקרא קאמרה לפי זה הוא הדין אם שתקה שאין שתיקתה כהודאה שהרי גלתה דעתה מעיקרא דשלא בתורת קידושין היתה תובעת אותו ולא ראינו דבר שיורה שחזרה בה מדעתה הראשון וכן מוכח מדברי הרמב"ם ומלשון הטור כמו שכתבתי במקום אחר.

ג׳אבל לפי מה שחדש הרשב"א ז"ל דאע"ג דלא אמרה מעיקרא הב כיון שאמר לה בלשון שאלה והיא לא מהדרא אין מקדשנה אלא אמרה הב או הבה מיהב אפילו חזר ואמר הרי את מקודשת לי בזה לא מהני היינו מן הטעם דמוכח מדבריו למסתכל בהם דבמה שהשיבה הב נדרשה ללא שאלו שהוא לא שאל אם יתנו לה כדי שתצדק תשובתה לומר הב אלא שאל לכשיתנהו לה אם תתרצה להתקדש לו ואם איתא דמרצה היה לה להשיב אין מקדשנא לך מדלא מהדרא הכי אלא אמרה הב הכי קאמרה בקידושין לא ניחא לי אלא במתנה ולפיכך אפי' חזר ואמר התקדשי לי אינה מקודשת אבל אם כששאל לה שתקה וכשחזר ואמר לה התקדשה לי קבלה בשתיקה אע"פ שאין משתיקתה הוכחה שנתרצית מכל מקום מעשה קבלת הקידושין הויא הוכחה מעליא.

ד׳ומיהו לדברי הרמב"ם והטור דהיכא דאמרה מעיקרא הב אע"פ ששתק' בשעה ששאלה לא מקדשה כל דלא אמרה אין בפי' היה אפשר להקשות מה שהקשה החכם השלם נר"ו מההיא עובדא דהוה מזבנה וורשכי דהתם נמי איהי אמרה ליה מעיקרא הב וכששאל לה אי יהיבנה לך וכו' שקלתה ואשתיקה ואי לאו מטעמא דגזל דידה הוא היה לנו לומר דהוו קידושין. הגם הלום ראיתי אחרי רואי פסק לאחד מגדולי חכמי הדור ספק בנדון זה ארבעה ספקות ואע"פ שבאו דבריו בארוכה איני מקבל על עצמי להטפל זולתי בעיקר חלוקי הדין ואף גם זאת בקצרה לאפס פנאי ומה גם כי כבר הארכתי למעניתי בקונטריס שכתבתי בענין החטיפה הביא החכם השלם כמה"ר אברהם מונסון נר"ו ההוא עובדא דהות מזבני וורשכי וכו' ועלה לו מתוך פלפולו לתרץ השמועה לדברי הרשב"א דכתב דכל דאמר בלשון שאלה אע"פ שאינו גזל לא הוו קידושין בשתיקה עד שתאמר הן וכתב דכי אמר רב נחמן יכולה למימר אין שקלי וכו' היינו אפילו לא אמר בלשון שאלה והוא הדין אפי' אינו גזל אי אמר בלשון ושתק' אינה מקודש' ודון מינה ואוקי באתרה בנדון דידן שאפילו אמר בלשון שאלה ושתקה בדשדיך הוו קידושין והביא ראיה מדברי רש"י שכתב בדשדיך כי שתקה משום דניחא לה הוא הכא נמי כי שתקה בדשדיך משום דניחא לה הוא. ומיהו הריטב"א כתב ומקניא ליה מאי דחטיף מינה וכן כתב הרא"ש.

ה׳תשובתי ההיא דרב נחמן לא להרשב"א לבד קשיא דכמה רבוותה כת' דכשאמר לה בשעת נתינה לשון שאלה לאו כלום הוא אלא יש להעמידה דלא סבירא להו כרבינא דהב אשקי שדי הוו קידושין והוא הדין שתקה אי נמי יהיבא לך בניחותה קאמ' כלומר בתנאי שתתקדש לי ומדברי הרמב"ם ז"ל מוכח דאף אם שתק' בששאל לה אינה מקודשת וכן מוכח מדברי התוס' והרשב"א ז"ל חדש דאפילו חזר ואמר בשעת נתינה התקדשי לי אינה מקודשת. ומיהו דוקא כגון שכששאל אי יהיבנא וכו' אמרה הב דמשמע שנדרשה ללא שאלו שהיה לה להשיב הן אבל היכא דמעיקרא לא אמרה לו הב וכששאל שתק' וכשחז' ואמר לה התקדשי לי קבלה בשתיקה מקודשת גמורה הויא שהרי אין כאן גילוי דעת שאינה חפצה להתקדש אבל כששאלה היא מעיקרא ואמרה הב וכששאל לא שתקה אפשר דאפי' חזר ואמר התקדשי לא מקדשה דעל דעת הראשונה קבלה ואף הרשב"א ז"ל יודה בזה ואין לזה מחלוקת ואכתי לדברי הכל קשה בההיא עובדא דוורשכי לימא טעמא משום דעל דעת הראשון הוא דאמרה. ויש לומר דאי שתק' הכי נמי אבל התם עשתה מעשה תיכף ושקלתה בשעת שא"ל מתקדשת לי ואין לך מעשה מוכיח גדול מזה והרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל ס"ב סי' קכ"ח פסק להתיר בטעם זה לבדו אם לא שנסתפק אח"כ בלשון שאמ' אבי הכלה ומה שהשוה דין זה לקדשה בגזל דידה דבשדיך מקודשת לא דמי דהתם אין לנו שום ספק ברצונה דודאי רצונה להתקדש כמו בשאר נשים שמקבלת קידושין שהרי לא אמרה לשון שנסתפק בכוונת' אלא שאין הכסף שלו וכי שדיך אנן סהדי דמחל' גביה אבל הכא דמעיקרא לא ידעי' אם מתרצית בקידושין ואיכא ריעותא ממה שהיא שאלה שלא בתורת קידושין ושידוכין לא מהני לגילוי שרצונה להתקדש ומה שהביא מדברי רש"י שכתב דהתם כי שתקה משום דניחא לה הוא היינו דניחא לה לתת שלה כדי שתתקדש בו כדברי הריטב"א והרא"ש וכן כתבה רש"י ז"ל בהדיא בפרק האיש מקדש וכן הר"ן והרא"ש ז"ל בענין טבעת שאולה כתב כלשון הזה וכולי ולדבריו דכל שלא אמרה לא בעינ' בפירוש כי שדיך אמרינן הא דשתקה משום דניחא לה הוא אם כן גם שתיקה דלאחר מתן מעות נימא בדשדי' דמשום דניחא לה הוא דשתקה והא ליתא כדכתב הר"ן ז"ל וכי היכי דבשתיקה לאחר מתן מעות אמרינן הא דשתקה משום דלא חששה לדבריו גם בשתיקה לאחר שאלה דאמרינן על דעת דבריו הראשונים קבלה בשתיקה ולא חיישה להשיב אע"ג דשדיך אמרינן הכי עד כאן.

ו׳הספק השני שלא אמר לי אמר כיון דלענין גזל דידה מהנו שידוכין וכן לעשות השתיקה ברצוי גמור כל שכן שמועיל במקום לי וכולי והרא"ש כתב בתשובה עד הוא הדין דאי מוכח מידי דאית ביה קצת הוכחה הוה מהני עד כאן כ"ש הא דהוי הוכחה גמורה.

ז׳תשובה לשון שיועיל שידוכין כי היכי דלהוו ידים מוכיחות נראה לי דלא מהני דבלשון הקידושין הוא דבעינן שיהיה הלשון מוכיח לפני העדים והאשה ולא שיהא מוכיח ממעשה שקדם לו ולא דמי כלל לאהא דמהני גבי נזיר בשנזיר עובר לפניו דהתם כדפרשו שם התוספות והרא"ש דלשון אהא לא יצדק על התענית אלא על הנזירות שהוא שינוי גופו והנזיר עובר לפניו הוי יד מוכיח טפי ומהמקום שהביא עזר הוא כנגדו דאי סלקא דעתיה בדשדיך לא בעי' לי כי פריך בגמ' לימא קסב' שמואל ידי' שא"מ הויין ידים לשני בדשדיך ולא הוה צריך לשבושי ולהוסיף על לשון שמואל בדאמר לי והרא"ש כתב וה"ה דאי הוה מצי לאשכוחי הוכחה קצת היה משני אלא דלא משכח עכ"ל.

ח׳ושוב האריך הרחיב לבאר החלוקת ידים מוכיחות.

ט׳תשובה עמל הוא בעיני להעתיק כל הדברי' האלו שהרי כל האחרונים ז"ל לא חשו לאותה סברא ושאלו לנתיבות עולם שכבר עשו מעש' כמה גדולים ותשובות מהרי"ק לא סתרי אהדדי. ומה שקשה אהרשב"א מדידיה אדידיה והביא תשובות הריטב"א להרב רבי אליעזר הצרפתי שהיה אומ' דידים שא"מ לא הויין ודאי קידושין אבל ספיקא מיהא הוי מהתוספתא דירושלמי פרק האומר לא הוחזק השליח בעדים הוא אומ' לעצמי קדשתיך והי אומרת לראשון נתקדשי וכו' דמשמע דכששניהם חלוקים על הכוונה דהוו קידושין וכן פרשה הראב"ד בהשגות והריטב"א ז"ל לא הסכים בזה וכו' ועוד הביא דברי הריב"ש סי' תשע"ה בהריני נותנו לך בתורת קידושין ואמר לא הצהיר דברי הריב"ש כי טעם דבריו שכשידוע שהוא הנותן משלו שייך טעמא דלא שביק וכו' אבל בשאו' תקחי לקידושין אין הוכחה שהוא הנותן ואפשר שאחר נתן לו לקדשה. נמצאת למד דמטעם לא שביק אינש מצוה דרמיא עליה לדבריו בכל אדם אע"ג דלא שדיך הויין ידים מטעם דלא שביק אינש כל שכן הכא דיש שידוכין ולא שביק משודכתו. ואחר כך כתב מכ"ת שאני נדון דידן מההיא דהרא"ש דאמר הריני נותנו לך וכו' תשובתך דגם כן הכא אדיבורא דידה סמיך שאמרה תן לי המניל"א הנה סמך על משענת קנה רצוץ כי מה שאמרה תן לי המנלי"א לא בתורת קידושין אמרה כן אלא בתורת שהוא שלה ואם יש גילוי מדבריה שהצמיד הוא שלה והלא הוא בא לקדשה בשלה וכשם שיכול לקדשה לעצמו אפשר לקדשה לחבירו. ומה שכתב אי נמי הריב"ש מיירי לעשותם קידושי ודאי לא מוכיח כן מדבריו וכן כתב מהר"י ן' לב שהריב"ש לא אמר אלא שהם קידושי ספק וכן כתב מהר"ש הכהן חלק שלישי סימן נ"ט. אי נמי דההיא דהריב"ש מיירי לעשותם קידושי ודאי והכא קידושי ספק ואין לומר דיש הפרש בין בתורת קידושין לאו' לקידושין שהרי הביא הריב"ש בסוף דבריו שאמר לשם קידושין.

י׳תמה הוא שהרי הוא עצמו הביא תשובת חכמי פריווינצייא דבאומר לשם קידושין מסתמא רוצה לומר כדת משה וישראל והיינו שיאמר לי וכך הוא לשם כמו בתורת קידושין אבל טומאלה פור קידושין אינו מוכיח שיהא על נתינה זו תורת קידושין ואולי רוצה לומר בעד קידושין כלו' בתמורת קידושין ואין כאן לשון שתתקדש עתה בה. ומה שהביא מחכמי פריווינציא שחלקו להחמיר זה היה מעשה בימי אביו של מהר"ר יצחק וכבר העיד הוא שחזר ואמר טעות הם בידי ועוד בההיא לשם קידושין איכא טעמא אחרת עם הספר והוכחה מדברי הרא"ש דכשהיה מדבר עמה על עסקי קידושיה ואמר לה הרי את מקודשת ולא אמר לי לאו כלום הוא.

י״אמה שאמר שתשובות מהר"י קארו ז"ל פליגי אהדדי השני' לאו דידי' היא אלא קיצור דברי מהר"א ן' נחמיאש ז"ל שקצרם לכתוב עליהם ולא אסתייעה ליה וכן ימצא המדקדק בה שגם הביא מדברי הקונטריס אחר למהר"י ח"ן ז"ל והרי בפסקיו בטור א"ה הביא סברא פסוקא בלא מחלוקת.

י״בעוד הביא דברי הרב המגיד מדברי רבינו יעקב באומר אחת מבנותיך וכו' אמר ונדון דידן עדיפא טובא וכו' שוב העתיק כל תשובת מהר"י ן' לב והביא מה שכת' המרדכי בשלהי גיטין שכתב מהריב"ל שחסר מלת לי והרב מהר"י ן' זמרא חלק עליו שאין בה חסרון לי והוא הכריע מתוך התשובה שמיירי דאמר לי משתי הכרעיות ועל מה שהביא ריב"ל מחכמי פריוינצייא הביא הוא שיש חולקי' עליהם כמו הר' נתן והר' מרדכי אביו של הר' יצחק קמחי ובסוף דבריו הביא שתי תשובות ממהר"י קארו ז"ל כו' דלא חייש למאן דאמר ידי' שאינן מוכיחות הויין ידים והשני כתב שיש כמה פוסקים סוברים דהוויין ידים ותירץ דההיא דמיא לדהריב"ש ודוחק ועוד התם השני עדים אומרים שלא אמר לי עד כאן לשונו.

י״גוחזר הדין לטענה השלישי בחילוף דברי העדים שאמר דעבידי אינשי דטעו בין קודם לאחר והביא ראיה ממה שכתבו חכמי פריווינצייא על עד א' העיד שאמר קודם שנתן אין בזה הכחש' שנפרש מה שאמר רוצ' לומר שהתחי' לדבר קודם ולא אמר אלא אחר נתינה וע"א העיד שהתחיל קודם ולא אמר אלא אחר נתינה דעבידי אינשי דלא מצמצמו ולא מקרי עדות מוכחשת.^*כתב הרמ"ה בטור סי' ר"ן אם קדש אשה תחלה ואמר לאחר' הפנויה תהא מקודש' חוששין לקידושיו אלמא אע"פ שקדש לו אש' אפשר לקחת לו אחרת והרב מהרי"ק רצה לתת טעם ובחנם דחק וטעמא משום דלשון דתהא קאי על גוף האדם כדכת' הרא"ש ז"ל במקבל מתנ' שאמ' לאח' שבא' במתנה לידו אי אפשי בו אמרי' דשותק ולבסוף צווח מספק' לן אי אמרי' הוכי' סופו על תחלתו שייך לחטף סלע מידה ושתקה ולבסוף תבע' לענין קידושין. והר"ש הכהן ז"ל סי' ל"ג כתב באחד אומר אמר לי ואחד אומר לא אמר לי כתב דלא עבידי אינשי למטעי בהכי לפי שנוהגים דנדרי' ושבועו' דייקי' טפי. ואמר דאם תמצא לומר דלא בעינן לי אם הכחשה היא אפי' כנגד מאה עדות מוכחשת הויא ודברי הר"ש הכהן הם במשודך כמו נדון דידן ותפוס עדות השנית שהעידו בלא לי והביא ראיה ממה שכתב מהרשד"ם סימן נ"ד א' העיד שאמר האב תן ואחד העיד שאמר יהיה מה שיהיה דאינ' הכחשה וכן כתב סימן נ"ט אפשר שאינן מכחישים שהראשונים שמעו תיבת לי והאחרונים לא שמעו והביא דברי מהר"ם אלשקר סימן צ"ט שמקבלים מהעדים מה שהושוו מהם כמו שכתב הרשב"א שאם האחד מוסיף על דברי חבירו הוה ליה כזה אומר מנה וזה אומר מאתים שנותן מנה מתוך מאתים עד כאן לשונו.

י״דוא"א במילת' דמקרי הכחשה לא אמרי' שמקבלים מה שהושוו מהם דהא כי הוכחשו בחקירות או בדיקות עדותן בטלה ודברי הרשב"א יהיו במילתא דלא הויא הכחשה אלא תוספת דברים אבל בתיבת לי דשייכא לדין קידושין מקרי הכחשה ולא דמי כל כך לזה אומר מנה וזה אומר מאתים משום דהמנה האחר עדות בפני עצמו הוא ולא שייך עם האח' אבל תיבת לי שייך רעיקר קידושין עד כאן.

ט״והספק הרביעי בענין החרם והביא מ"ש מהר"י קולון שאין כח ביד הקהל להפקיע הקידושין ותמ' עליו שהרי הרשב"א אמר שרשאין בכך ועוד הביא מתשובת רב האי שהתקין רב יהודאי שלא יקדשו אלא כסדר בכתובה וחתימת עדים וברכת אירוסין וכל שאינו עושה כסדר הזה אין חוששין לקידושיו. עוד יש טעם בפיסול העדים כמו שכתב מהרשד"ם ואע"פ שכולהו רבוותא לא אמר' דטעם פיסול העדים התם מיירי שלא הוזמנו לכך או שלא כללו את העדים בכלל החרם ומטעם זה בנדון דידן לא יפסלו העדים אי נמי שכחו ועתה נזכרו.

ט״זואני לא ידעתי כיצד צייר דשייך הכא לומר שלא הוזמנו שהרי בפי' אמר אהרן כהן שהזמינו ללכת להיות עד בקידושין וקודם דבר על ענין הקידושין שאמר רסיב"י לאס פור קידושין ולא הלכו להם.

י״זויש להקשות לדברי מהר"י בירב ולספק שנסתפק הרב מהר"א דוראן ז"ל מההיא דפרק השולח גבי אם בטלו מבוטל דאם לא כן מה כח בית דין יפה ופסי' רב נחמן הלכה כרבי דאמ' אם בטלו אינו מבוטל ופרכינן ולית ליה לרב נחמן מה כח ב"ד יפה והאמ' רב נחמן וכו' ומשני הת' ממונא הכא איסורא אלמא גבי איסור' לא אמרי' מה כח ב"ד יפה וגם אין לומ' מה הועילו בתקנתם דהועילו שלא יזדקק להם ב"ד ולא עדים על כך וכן לענין החרם הועילו דשרי למקרי עבריינא כדאמרינן רב מנגיד אמאן דמקדש בלא שידוכי ואמאן דמקדש בשוקא.

י״חומה שהביא החכם השלם כמהר"ר משה הלוי נר"ו ראיה לדבריו מדברי רש"י ז"ל בפרק האיש מקדש גבי סבלונות פירש רש"י אם שדכה תחלה אנו חוששין שמא שלחם לשם קידושין וכת' התוס' לכך נקט בלשונו שידך דאם לא כן לא הוו קידושין דמנה ידעה וקשה להר"ם נר"ו אלמא סביר' ליה לרש"י דכל ששדך ונתן לה שום דבר הוה ליה כמדבר עמה ע"ע קידושין ואע"ג דבעינן שיהיו עסוקים באותו ענין היינו לענין קידושי ודאי אבל מ"מ חשש קידושין איכא כדכתב הרא"ש לשיטת רש"י ז"ל נ"ל שאין זה כלום דא"כ לא הנחת בת לאברהם אבינו שנשתדכה באלו הקניינים הנהוגים שלא תהא צריכה גט וחליצה שהרי המנהג הוא לשדך ואחר כך שולחים כמה מתנות בשבתות ובמועדים לדבריו חשש קידושין יש בהם וח"ו שפקפק אדם בזה מעולם אלא התם משום דבההוא אהבה רובה מקדשי והדר מסבלי הילכך אותם הסבלונות סתמן כפירושן דודאי לשם קידושין שלחם שאם לא כן לא הי' שולח סבלונות אבל בכל הני דוכתי דלא חיישי' לסבלונות דנהיגי דמשדכי ומסבלי ואינן מקדשין אלא בשעת החופה אין חוששין לאותם הסבלונות והמתנו' דלשם סבלונות שדרינהו ולא לשם קידושין וכל שלא אמ' בהם לשון המועיל לא מהנו כלל הואיל והוזקקנו לכתוב בדברי' ברורים כאלה אי אפש' לפטור עצמי בלא ראיה דלדבריו ההיא דקדש בצפיתה דאסא וכו' דמסקינן דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא השתא נתן לה קידושין ולא פירש איכא למיחש לקידושין בדשדיך אמר לה לאחר נתינה מבעיא והתם בדשדיך מיירי שהרי קדשה בראשונה בצפיתה דאסא וכן כתבה הר"ן ז"ל דמיירי אפילו בדשדיך אלא נראה דלא קשה מידי דודאי אי שתקה הכי נמי דאדיבורא קמא סמכה אבל התם עשת' מעשה תיכף ושקלתה בשעת שאמר לה אי יהבינא לך מקדשת לי ואין לך הוכחה גדולה מקבל' הקידושין וע"כ לא דייקי' מדברי הרמב"ם והטור דשתיקה לאו כלום היא אלא בשלא עשתה מעשה שיורה על תשובת שאלתו ומה ששתק' היינו דלא חיישא להשיבו הוא וכי הדר יהיב לה בשתיק' והיא קבלת' בשתיק' אין הוכח' מקבלתה שהרי לא אמר לה שתקבלנו בתורת קידושין והיא קבלתו אדעתה דמעיקרא דיקא נמי דבכל הנהו דבריש פרקין וראיה מאותה תוספתא שהביא הרא"ש בפר' קמא זה אומר במנה וזה אומר במאתים והלך זה לביתו וזה לביתו אם האיש תבע את האשה יעשו דברי האש' אם האשה תבעה את האיש יעשו דברי האיש נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

י״טקל"ט
שאלה בפנינו בית דין חותמי מטה בא רבי משה אלכחיל יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שהיה בא עמו מנגן בלבד שמו רפאל ושניהם נטבעו והוא יצא לאור ששט על פני המים וראה את רפאל הנז' שהיה נחנק בתוך המים ואח"כ נטבע ולא ראהו ולראיה חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע בקושטנדינה וקים, אברהם מונסון, דוד המון, בפנינו ב"ד ח"מ בא ר' יצחק גיפרייאו"טי יצ"ו ואחר האיום והגזום הגיד שגוי אחד אמר לו תקנה קמיעה זאת ממני ואמרתי לו כיצד בא לידך ואמר ששני מנגנים שיצא מקושטנדינה בספינה ונטבעו בים באמ"באר הסמוך לקושטנדינה ואמר הגוי כי לא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו ישראלים והאח' הי הקמיע בזרועו ואחר כך ראהו כשפלטו הים הא' שנטבע והכירו שהיה אחד מהמנגנים הנז' ונטל מעליו הקמיע הנז' שהית' קשורה בזרועו ופתחו אותה והיה כתוב בה שם המנגן הנז' רפאל בן אליגריאה ולכן חתמנו שמותינו פה ביום ד' ה' לאייר הש"ע וקים אברהם מונסון יהודה ביגא בנימין אטאם:

כ׳תשובה בעדות רבי משה אלכחיל יצאתה אשה זו מחזקת אשת איש מן התורה אלא שלא ביחנו דברי העד אם שהה עליו כדי שתצא נפשו והלשון שבא במעשה בית דין שראה את רפאל כשהיה נחנק בתוך המים ואח' כן נטבע ולא ראהו אפשר שעד זמן שטבע ראהו ומשנטבע לא ראהו לפי שפנה דעתו ממנו ואפש' שהיה צופה בו ולא ראהו והיינו מסתמא כשיעור יציאת הנפש אלא שהיה להם לפרש ולא ראהו עוד שיובן שלא הית' הסבה ממנו עוד לא נתבאר בקבלת עדותו אם זה רבי משה אלכחיל היה מכירו לרפאל זה ויכול להכירו לאחרים שהרי לא הזכיר שם אביו ומתוך עדות האחת אני מבין שהיה מכירו לפי שהזכירו ששני מנגני' היו ואמרי אינשי מכתבא גלילא בזע רגלה דחבריה ידע והיא מותרת מן התור' אע"פ שלא הזכי' שם אביו ונפק' מינה שאם נסתפ' שום ספ' בשרייתא לא נעמידנ' בחזק' איסור מן התור' שהרי יצתה מחזק' איסור ומעתה צריך לבאר אם בעדות רבי יצחק גיפריוטי תהא אשה זו מותרת להנשא לכתחילה כיון שאמר הגוי מל"ת ששני מנגנים שיצאו מקושטנדינה בספינה ונטבעו בים באמ"באר ולא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו ישראלים ואח"כ ראהו כשפלטו הים הא' שנטבע והכירו שהיה אחד מהמנגנים הנז' נראה שמכירו היה לשעבר בחיים בתוך הספינה וידע שזה שמצא מת הוא הישראל שהיה בא בספינה ולא היו שם אלא שני ישראלים האחד חי. ואם באנו לחוש דבמים או מלחמה איכא למיחש דאמרי בדדמי וצרי' שיאמ' קברתיו ממש הרי כתב הר"ן ז"ל הוו זהירים בדבר דלא בעינן שיאמר וקברתיו אלא כל שאמר דברים שהם ברורים שאין לספק בהם שאמר בדדמי סגי כגון דאמר אני נגעתי בו לאחר שמת או שניתיו ממקום למקום וכיוצא באלו כדאמרינן בהאשה שלום כגון דאמרי ואסקונהו קמן וחזרנוהו לאלתר וכן כתב הריב"ש ז"ל דאע"ג בהכרתיו לבד לא סגי במלחמה או במים כל שנתעסק בטלטול ולא היה נודד כנף ופוצה פה ומצפצף ליכא למיח' למידי דכיון שנתעסקו בו הכירוהו וליכא למיחש שאמר בדדמי וגם ליכא למיח' שלא מת אלא דמחו לי' בגירא ורומחא או שהמים בלבלהו שהרי נתעסקו בו וראו בטוב שמת אלו דבריו ז"ל ובנדון דידן כיון שנטל מעליו הקמיע הרי נתעסק והוה ליה כמו אסקנוהו קמן ולא חיישינן בדדמי אבל לא נתברר בקבלת עדות בפירוש אם כשראהו הגוי היה באותה שעה שפלטו הים תיכף דהא אמרינן דאם משתהי מתפח תפח ואין יכולים להעיד עליו אברא שהלשון שכתו' במעשה בית דין ואחר כך ראהו כשפלטו הים והכירו משמע שהוא ראה הפליטה עצמה מדלא כתבו ואחר כך כשפלטו הים ראהו והכירו אלא שאין סומכין על לשון זה דשמא כוונתם לומר ואחר כך ראהו ופרושי קמפרש אימתי ראהו כשפלטו הים לאפוקי שלא היתה הראיה כשהוא צף על פני המים מדלא כתבו ואחר כך ראה שפלטו הים אלא הכי קאמר ואחר כך כשפלטו ראהו כדאמרינן בפרק עשרה יוחסין דיש מוקדם שהו' מאוחר כדמייתי בברייתא דשלשים ושתים מידות שהגדה נדרשת בהם. ונר אלהי"ם טרם יכבה ושמואל שוכב בהיכל ה' דבהיכל ה' מוסב על נר אלהי"ם שהרי אין ישיבה בעזרה וכל שכן שכיבה והכי נמי אשכחן והנה איל אחר דאחר קאי אוירא כדתרגם אנקלוס וכדפירש רש"י וכמוהו במלכים הוא החדש השני למלוך שלמה על ישראל דלמלוך מוסיף על השנה הרביעי' ובתוספתא דסוטה שנינו בלכתך היום מעמדי ומצאת שני אנשים עם קבורת רחל בגבול בנימין בצלצח והלא בגבול יהודה נקברה רחל אלא בגבול בנימין מוסב על ומצאת עכשיו הם על קבורת רחל ואת מוצא אותם בגבול בנימין בצלצח. ואפשר לחזור ולברר הדבר מפי השלשה שנזדמנו בית דין על כך. וכל שלא ביאר הגוי ולא ידע אם היה זה באותה שעה שפלטו הים או אם שהה זמן ספיקא הוי ואזלינן לחומרא דלענין מה שאמרו אין מעידים לאחר שלשה ימים נחלקו הראשונים נוחי נפש שהתוספות והרא"ש ז"ל בשם רבינו תם כתבו דהיכא שאין ידוע מתי נהרג אין לתלות אלא בתוך שלשה ימים דוקא וכן פסק מהר"ם ז"ל בתשובה כסברת רבינו תם ז"ל והרב המגיד בסוף ההלכות הביא משם הרשב"א ז"ל דהיכא דאשכחנא ואשתמודע ולא ידעינן אי הוי בתוך שלשה או אחר שלשה איכא למימר דאין מעידים עליו דהוה ליה ספיקא דאוריית' לחומרא ואיכא למימר כיון שמכירין אותו חזקה שהוא זה אלא דחשו רבנן ודוקא שנודע שעברו שלשה ימים וכל ספקא חששא דרבנן ולקולא ולישנא דמתני' מכרע' לחומרא דקתני אין מעידין אלא עד שלשה ימים ולא קתני כל שעברו עליו שלשה ימים אין מעידין עליו והניח הדבר בצריך תלמוד.

כ״אאיברא שראיתי בספר המשנה מוגהת על טהרת הקדש ביד מה"רר יוסף אשכנזי זלה"ה דהכי גרסינן אין מעידין לאחר שלשה ימים ושוב מצאתיה בנסחה של הירושלמי דמשמע דבברי לאחר שלשה אין מעידין הא סתמא מעידין ושמא אילו היתה נסחה זו לפני הרשב"א ז"ל לא היה מכריע להחמיר ואפשר שהרשב"א ז"ל הוקש' לו מן המשנה דקתני אין מעידין אלא עד וכולי דמשמע דאעדות קאי והלא כל שראו אותו בתוך שלש מעידין עליו לאחר כמה ימים מכל מקום כפי נסח' זו לא סלקא דיוקא שפיר ומדברי א"ז שהביא הרא"ש ז"ל שרבינו תם כתב בתשובתו דהא דקתני אין מעידין לאחר שלש' ימים לא קאי וכו' משמע שכן היתה נסחה שלו במשנה ועוד מצאתי בויקרא רבה פ' י"ח עד ג' ימי' תוקפו של אבל קיים למה שצורת הפנים נכרת דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואין מעידין לאחר ג' ימים ע"כ ואילו ראה הרשב"א ז"ל שהנוסחה כן לא היה מצריך הדבר תלמוד וכבר פשט המנהג להתי' בזה כמ"ש מהר"י ן' לב ז"ל בח"א סי' ז' ומיהו בנפל מן הים שיש ספק אם שהה יש להחמיר טובא. דאיכא למימר דספיקה דאוריית' היא שאף ר"ת יודה בכך כמו שכתב הר"ן בתשובה שאפילו לדברי התוס' שאמרו דתלי' בתוך שלשה ימים הני מילי לשיעור שלשה ימים דמסתמא אי לאחר שלשה היה כבר היה ניכר לעין ויותר קרוב לתלותו בתוך ג' מלאחר ג' אבל בנפלט מן הים שאין שיעורו אלא שעה א' בלבד מן הסתם אין לתלות ולומר שתוך אותה שעה ראהו שיותר מצוי ששהה שם יותר משעה א' עכ"ל והריב"ש כת' דבספק אשתהי ספקא דאורייתא הוי כמו ב' אומרים מת ושני' אומרים לא מת שאם נשאת תצא. אלא שיש כאן ספק אחר שלא נתבאר בעדות אם כשראה העכו"ם הזה מת ביבשה זה היה מעשה תוך שלשה ימים לטביעתו ואף על פי שכתב הרב המגיד משם הרמב"ן והרשב"א דבדין אשתהי אין הפרש בין תוך שלשה לאחר שלשה דכיון דנפל למים אם העלוהו ואשתהי מתפח תפח הרי הריב"ש ז"ל נסתפק בדבר וכתב שיש לחלק ולומר דהא דבעינן דחזינהו בשעתיה לא נאמר אלא במי ששהה במים אחר מותו יותר משלשה וכו' אבל מי שלא עמד שלש ימים אחר מותו אפשר דלא אמרי' ביה מתפח תפח אלא לעולם מעידים עליו עד שימלאו לו שלשת ימים מעת מותו וכתב שאף לשון הרמב"ם ז"ל אפשר לפרש כן אלא שהרמב"ן והרשב"א כתב בפשיטות להחמיר ובזה היה ראוי לומר שאין ספיקו של הריב"ש מוציא מידי ודאי של הרמב"ן והרשב"א אלא שאני מוצא שמלשון נמוקי יוסף יש לדקדק דס"ל דתוך שלשה ימים יכולים להעיד עליו שכתב וזה לשונו והני מילי היכא דאסקוה וכולי זה הלשון מוכיח שלא שהה כלל אחר שהיה ביבשה אם שהה במים שלשה ימים ושהה אפילו שעה אחת אין מעידין עליו עד כאן ובלשון הזה כתב הריטב"א ז"ל בחידושיו אם שהה במים שלשה ימים ושהה אפילו שעה אחת וכו' והרי כאן ספק אחד.

כ״בותו איכא ספיקא אחריתי שכתב רבינו תם דהא דאמרינן אין מעידין אלא עד ג' ימים איברא דלעיל קאי דתנן אין מעידין אלא על פרצוף פנים עם החוטם ואההוא דיוקא קאמר אבל יש לו שפתים וסנטר מעידין אפילו לאחר כמה ימים אם מכירין אותו ועוד אמר דוקא כשאין שם אלא הפרצוף אבל כל גופו שלם אפילו אין כאן פדחת וסנטר ניכר הוא היטב ע"י סימני הגוף. ועוד דשמא דוקא בסימנים הוא דקאמר הכי אבל ע"י טביעות עיין ניכר היטב כיון שיש כל גופו שלם אפילו לאחר כמה ימים אלא שהאחרונים ז"ל לא נראו להם דברי ר"ת כמו שכתב הריט"בא ז"ל בחידושיו וכתבו התוספו' דנהגו האידנא להתיר נשי אנשים שטבעו על ידי הכרה בטביעות עין בלא סימנים ואפשר דמיירי הכא בשלא נמצא הגוף שלם דאכלוהו כוורי ולא נשאר מהם אלא מה ששנוי במשנה פרצוף פנים עם החוטם אבל אם גופן שלם מכירין אותו ואפילו אחר כמה ימים מהני טביע' עין וכן פירש רבינו תם לקמן גבי אין מעידים אלא לאחר שלשה ימים וגם הרא"ש ז"ל בהלכותיו כתב ככל דברי התו' האלה אלא שסיים ואמר ולמאי דפרישית שיש חלוק בין אותם שראו הטביע' לאחרים ניחא עד כאן לשונו נראה שהרא"ש ז"ל מסופק בטעם מה שנהגו להתיר על ידי טביעות עין אפילו אחר כמה ימים אי הוי מטעם שגופו שלם כדכתב התוס' או מטעם דאותם שלא ראו הטביעה יכולים להעיד אפילו לאחר כמה ימים כיון שמכירין אותו בטביעות עין שכן כתבו כמה מפרשי' ז"ל וראיתי לרבינו הרא"ם ז"ל בתשובה סימן ט"ל בספק השני שנסתפק השואל אם היום שנמצא מוטל על שפת הים יש עשרה ימים לטביעתו אם יש לחוש משום שינוי צורתו או אם יש לחוש שמא קודם שמצא אותו כבר הועלה מן הים יום או יומים והשיב הרב ז"ל בזה דאין לחוש להכי אלא אנו תולים לומר שבאותו העת הועלה ומעידים עליו והביא מה שהביא באור זרוע הגדול תשובת רבינו תם דהא דקתני אין מעידים לאח' שלשה ימי' לא קאי אאם ידוע וניכר בחייו למכירו דההיא אפילו לאחר מאה ימים נמי מהני והביא ראיה מרב יהודאי גאון שכתב דבטביעת עין גמור שישנו ראשו ורובו שלם מעידין אפילו לזמן מרובה וכן כתב הטור שאפילו אם היה ביבשה אם אינו חבול בפניו מעידין עליו לעולם וסיים דאפילו היה ידוע שהועלה כבר זה יום או יומים מעידין עליו כ"ש בשלא ידעו מתי הועלה שאנו תולים שעתה עלה ומעידי' עליו עכ"ד ז"ל ותמה בעיני דמה ראה הרב ז"ל לסמוך על העתקת א"ז תשובת ר"ת והלא לא הודו לו לר"ת סיעת האחרוני' ז"ל כמו שכתב הריטב"א בחידושיו מכמה ראיות לא נתחוורו דברי ר"ת בעיני רבותיו ונ"י כתב שאין דברי ר"ת מחוורין בעיני הרשב"א והרא"ה והרי"טבא ועוד תימה במה שכת' בשאין ידוע אימתי הועל' מן המים מה ראה לתלו' להקל והלא בג' ימים ביבש' כת' הרמב"ן והרש"בא ושאר רבוות' דספיקא דאוריית' היא ואם נשאת תצא בשעה קלא דים לא כל שכן שנתלה להחמיר דמסתמא לא כיון באותה שעה שיצא מן הים והרי כתב הר"ן ז"ל שאפילו התוספות שכתבו בשלשה ימים שיש לתלות להקל בנפלט מן הים שאין שיעורו אלא זמן מועט תלינן להחמיר כדהבאתי דבריו לעיל אם לא שנאמר שהרא"ם ז"ל לא הקיל בדבר בהצטרפות שני הדברים שגופו שלם וניכר בטביעות עינא כדכתב רבינו תם וגם שלא ראו הטביעה דממה נפשך יצא הדב' להית' ע"כ. (הפסק שהתירו הלכה למעשה כמו שכת' התוס' והרא"ש) אמנם דבנדון דידן מוכח שזה הגוי ידע הטביעה שהרי אמר כי לא היו בספינה כי אם שני מנגנים הללו והאחד היה לו קמיע בזרועו נראה שהיה עמהם וידע שטבעו. ובזה יש להסתפק אפילו בישראל אם יועיל הכרה בטביעות עין לאלתר בלא סימנים דאמרי' בגמר' דאמרי אסקוהו קמן וחזנוהו לאלתר וקאמר סימנין דעלייהו סמכינן ופרש"י דקאמרי סימנין דאי לאו סימנין חיישינן דילמא אחרים נינהו לפי שהמים משנים צורת הפני' ואינם ניכרים כל כך ויש לחוש בה דילמא בדדמי הוא דקאמר וכת' הרא"ש משם ר"י הא דבעי' הכא סי' ולא סגי בטביעו' עין לחודי' היינו משום דראו הטביע' ואמרו בדדמי וכן כתב הרז"ה ז"ל ובטור סימן י"ז פסק כן הרא"ש דכשראהו העד שנפל לים אינו נאמן אלא אם כן ראהו מיד ומכירו על ידי סימנים. ומיהו הרא"ם ז"ל באותה תשובה הביא משם אור זרוע שרבי יצחק ורבינו מנחם ורבי אליעזר ורבי קלונימוס מפרשים ההלכה בענין אחר דהא דקאמר אסקוהו קמן וחזרנוהו לאלתר וקאמרי סימנים או או קא' דומיא דמתניתין בפרק כל הגט מצאו בחפיס' או בדלוסמקא ומכירו כשר ופירש רש"י או מכירו הכא נמי הכי קאמר או קאמרי סימנים עד כאן דבריו. ועוד לפי מה שפירש הריטב"א בשם רבו הרא"ז ז"ל לא בעינן סימנים עם טביעות עינא שהוא פירש דהכי קאמר כגון שהעלוהו לאלתר בפנינו ובאו הנשים ואמרו לנו קודם מכאן אותם התלמידי חכמים יש להם סימן פלוני ופלוני שהם סימן מובהק ומצאנו לאנשים האלו בדבריהם דכי האי ודאי מהימני משום דלאו עלייהו סמכינן אלא אסימנין.

כ״גוהנה ראיתי לרב המובהק כמהר"י ן' לב ז"ל בתשובתו הראשונה שהביא ענייני חששות אלו שיש לחוש אם לא ראהו בשעתו וגם אי בעינן שיכירוהו על ידי סימנין והעלה בסוף דבריו שאם היה העד הראשון לפנינו היה צריך לחקרו ולדורשו בחששות אלו אבל היכא שהוא עד מפי עד תלינן להקל שהעד הראשון הכיר היכרא מעלייתא ובאותה שעה פלטו מן הים והביא ראיה ממה שכתב תרומת הדשן סימן רל"ט דהיכא דהגוי האחרון לא באר דבריו אם הראשון ספר מעצמו או על ידי שאלה לא תלינן להחמיר ולו' ע"י שאלה ספר ע"כ. ואני בעניי איני רוא' סברא להקל בשומעים מפי עד שני מכשומעים מפי עד ראשון ולא ביאר דבריו ולא הספקנו לחקרו על זה דמה לי לא ביאר דבריו ומה לי שהוא עצמו מסופק שלא ידע אם בתוך שלשה או אחר שלשה דכי היכי דבאינו יודע הוי ספיקא דאורייתא ולחומרא גם בשלא הספקנו לחקרו ולא פירוש ספיקא הוי וגם כשהעד השני לא הספיק לחקור את הראשון מידי ספיקא לא נפיק ואוקי אתתא אחזקתה ואוקי גברא בחזקת שהוא קיים ואם אתה תולה להקל בעד השומע מפי הראשון אף כשהעד הראשון בא לפנינו ולא הספקנו לחקרו ותלה שאם היינו בודקים אותו היה משיב ואם חקרנו אותו ואמר שלא ידע ותלה להקל דבתוך שלשה היה ואותה שהביא ממהר"ר אסרלן בתרומת הדשן דתלינן להקל שהגוי הראשון ספר לפי תומו ההיא אף כשהיה הגוי לפנינו ואנו מסופקים אם כוונתו למרמי אימתא או להתפארות לא תלינן להחמיר כמו שהביא מתשובת מהר"ם דבאומר הגוי הרגתי את פלוני לא אמרינן למירמי אימתא קעביד אלא אם כן מוכח מדבריו והוא הדין בשאר אמתלאות וכן הדבר כשאומר ששמע מפי גוי אחד סתמא לאו על ידי שאלה הוא ומה שכתב שאפילו הריב"ש דלא שרי בגוי מפי נכרי לאו דחיישינן שלא אמר במסיח לפי תומו אלא משום דחידוש הוא כבר הוכחתי מדברי הריב"ש דטעמא משום דחיישי שלא אמר במסיח לפי תומו מפני שאין הנכרי בקי להכיר דברי חבירו אם הם מסיח לפי תומו ומה שכתב דחידוש הוא ביארתי שם אבל בדבר שסתמו להחמיר כגון הא דאשתהי דבשלא פירש אזלינן לחומרא לא מפני שנעתקה העדות מפה אל פה יפה כחה ואכתי בספיקא קמייתא קאי כל שכן בענין חזיוה בשעתיה שכתב הר"ן ז"ל דמן הסתם אין לתלות שנזדמן שם באותה שעה שעלה וגם לענין שאנו יודעים שהגוי ידע מן הטביעה דאז לא מהמנינן ליה בלא שיתן סימנים כשבא אחר והעיד בשמו דמה כחו גדול להתירה בלא סימנין דאמרינן דאנן לאו עליה דעד אחד סמכינן אלא אסימנים סמכינן והא ליתנהו. והוא הרב ז"ל הולך לשיטתו שפתח פתח לעצמו מאותה שכתב הרמב"ם בעד שאמר שמעתי שמת פלוני וכולי כשר לעדות אשה ומשיאין על פיו אבל אם אמר העד אני ראיתיו שואלין אותו היאך אתה יודע וממנה למד הרב בכל מקום שצריך העד לומר קברתיו כגון במלחמה או במים כשהוא עד מפי עד עדיף מגברא דאתי מחמתיה שלא יצטרך לומר קברתיו כמו שנמצא לו בספר ראשון סימן ט' וזה שנים רבות כתבתי על יסוד זה אשר מקצת המורים בנו בשמים מעלותם ועתה מקרוב מצאתי לי רב מאיר עינים הרב המופלא מהר"ר אליהו בן חיים ז"ל העמיק הרחיב בביאור הענין כמו שיראה הרואה בסימן ס"ט הילכך איני רואה לסמוך למעשה על דבר זה גם הרב מהר"ם אלשקר בסימן כ"ו העלה כן דאף השומע בעינן דידע אי לא אישתהי וע"ש.

כ״דאבל נראה להורות היתר בעזובה ועצובת רוח האשה הזאת מחמת הקמיע שמצא עליו וכתוב בה שמו ושם אמו רפאל בן אליגריא דאפילו תימא סימנין דרבנן בסימנין מובהקין אתתא שריא כדכתבו התוס' בפרק האשה שלום וכבר האריך הרב רבינו מהרי"ק ז"ל סימן י"ז לבאר דאף הרי"ף והרא"ש שפסקו כלישנא בתרא דרבא בסימנים דרבנן מכל מקום בסימנים מובהקין מנסבינן לה. והביא שם מה שכתב נמוקי יוסף בסוף יבמות והכי הלכתא שמעידין בסימן מובהק בין בגופו בין בכליו וכו' ומתני' דהכא מיירי בשאינו סימן מובהק כגון ארוך וגוץ וכליו בחיורי וסומקי עד כאן וגם הר"ן ז"ל כתב בפרק שני דמציעא יש מי שאומר דלמסקנא לא חיישינן לשאלה כלל אפילו ממשאיל לשואל דכי משנינן עליו בחוורי וסומקי הדרינן מפירוקה דחיישינן לשאלה לגמרי ולפי זה בסימנים מובהקים וכליו מעידין לכולי עלמא ורבינו הרב מהרי"ק ז"ל כתב ודברים אלו לאו דסמכא אינון כיון שהרי"ף והרמב"ם והרא"ש ובעל העיטור שהם עמודי ההורא' חולקים עליהם ולא ידעתי מה ראה הרב ז"ל בדברי הראשונים שחולקים על זה כי מה שפסקו הראשונים ז"ל דסימנים דרבנן היינו למעוטי סימנים שאין מובהקים כל כך כמו שביאר הרב ז"ל שם אבל סימנים מובהקים לכולי עלמא מהנו ומה שתמה הרב מהרי"ק ז"ל על הרי"ף והרא"ש למה השמיטו ולא הביאו דסימנים מובהקים סמכינן עלייהו ודחק להביא מקומות שסמכו עליהם שהותר מכללם. ולי לאו מכללא איתמר אלא בפירוש אתמר שהם הביאו פלוגתא דרבי אלעזר בן דהבאי בשומא ואמר' דרבנן סברי שומא לא הוי סימן מובהק ורבי אלעזר סבר שומא הוי סימן מובהק אלמא לכולי עלמא אסימנין מובהקין סמכינן. ומעתה כיון דמתניתין דקתני אף על פי שיש לו סימנים בגופו או בכליו לא מתניא אסימנים מובהקי' א"כ בסימנים מובהקים בין בכליו בין בגופו מעידים והשתא אתי שפיר הא דכתב הטור שם סי' ל' אם אין מכירין אותו בטביעת עין אע"פ שיש לו סימנים בכליו וגופו אין סומכין עליהם אם אינם מובהקים משמע דאם היו מובהקים בין בגופו בין בכליו סמכינן עלייהו. אלא שהרב מהר"י קארו ז"ל גייז ליה לדבוריה ופסיק להו בסכינא חריפא שכתב עליו דהאי אם אינם מובהקים דקאמר אסימנין דגופא קאמר אבל אסימנין דכליו אפילו מובהקים לאו כלום הוא ואזדא לטעמי' שהוא סבור כדעתם של הרי"ף והרמב"ם והרא"ש דבסימני כלים אין מעידי' ואין משמעות דברי הטור כדבריו וגם אין לומר שהר"ן ונמוקי יוסף חולקים על הרי"ף והרמב"ם בלא טעם ובלא הבאת דבריהם וסתירתם ומדברי התוספות שם מוכח כן שכתבו בסוף דבריהם ומיהו למסקנא דלא חיישינן לשאלה אפילו באיסור עד כאן וכן מצאתי להריטב"א ז"ל בחידושיו שכתב כליו בחוורי וסומקי פירוש ולעולם לא חיישינן לשאלה וכן הלכתא דלשאלה לא חיישינן אלא שמצאתי להרא"ש בתשובת שאלה שכתב על שהכירו הבתי שוקיים שלו דחיישינן לשאלה.

כ״הובר מן דין אפילו תימא חיישינן לשאלה הכא ליכא למיחש שאין דרך להשאיל קמיע שלו לאחרים כיון דנטירתי' דידיה הוא לא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחרים ועדיפא טובא מהא דאמרינן בגמרא ופרכינן אי חיישינן לשאלה חומר בסימני אוכף היכי מהדרינן ומשנינן לא שיילי אינשי אוכפה דמסקיב לחמריה ואמרי' נמי התם טבעת חייש לזיופא כיס וארנקי מכחשי אינשי ולא מושלי כל שכן קמיע דקפדי אינשי שלא לשמטו מעליהם אפילו שעה אחד ומלשון המעשה בית דין מוכיח שהגוי ראה אותו בספינה שהיה הקמיע עליו כנראה שהוא היה עמהם בספינה ובשע' שטבע היתה עליו הקמיע וליכא למיחש לשאלה ואף על פי שהגוי ראה בתחילה הקמיע בזרוע אין זה סימן שנוכל לסמוך עליו דהא ידע ליה מכל מקום על הכתיבה שבפנים סמכינן שכתוב בה שמו ושם אמו אין לך סימן מובהק גדול מזה. ועוד נראה דלא חיישינן לשאלה משום דלא מהני ליה לאידך מידי כיון שהיא כתובה על שמו של זה. והא דאמרי' בפרק במה אשה אתמחי גברא ואתמחי קמיעא כגון דאתסי תלתא בני אדם התם שלשה קמיעין היו לשלשה בני אדם וכולם ענין אחד. אי נמי התם הוי לחש שמועיל לכל מי שישאנו אבל זה שמזכיר שמו ושם אמו אינו מועיל אלא לשם האיש ההוא כדאשכחן בכמה לחשים שצריך לזכור בהם שמו של זה כגון ההיא דפרק קמא דעבודה זרה גבי סכנת שברירי פלניא בר פלניתא אמרה לי אם אזדהר משברירי ברירי וכו' וכן בכמה עובדי דמייתי בפר' ע"פ ומדקדקין לכתוב שם אמו לפי שהיא ודאית טפי מהאב וכיצד יועיל לאחרים הילכך ליתיה בשאלה.

כ״וואין לפקפק עוד מאותה שהביא מהר"ר אסרלן ז"ל בתרומת הדשן סי' משם רבינו שמחה ורבינו נתן דאין מסיח לפי תומו נאמן אלא כשאמר נהרג או מת משום דלא צריך טביעות עין אבל מצאתי פלוני הרוג עם סימנים היכא דאיכא למיחש דילמא אחר הוא וצריך טביעות עין וכל תביעת עין צריך עיון וטעם זה במל"ת שאין דעתו להעיד אלא שאומר אותו ממילא לא סמכינן עליה. ונסתפק הרב בעל תרומת הדשן בזה אי מיירי בסימנים שאינן מובהקים שצריך עיון או אפילו בסימנים מובהקים וכגון שהגוי הכיר אותו כבר בחייו ועכשיו שנמצא הרוג נסתפק והכירו ע"י סימנים וטביעת עין דילמא לא נתן עיניו לדקדק יפה אותם סימני' מובהקי' ומכוונים ממש אלו דבריו אלא הקמיע שמצא והוא לא היה יודע מה היה כתוב בתוכו ונמצא כתוב בה שמו ושם אמו בהא ליכא למיחש שהגוי לא דקדק דאהא סמכינן. והנני עומד על הפרק ללכת לדרכי לא אוכל לשוב לדקדק ולבדוק בספרי הפוסקים ובעלי התשובות בעניינים אלו ובדבר הסימנים לא מלאני לבי להורות למעשה אחר שבב"י הרב מהר"י קארו ז"ל כתב מה שכתב וצריך אני לחזור ולעיין בדבר לירד לסוף דעתו. אבל מה שאני סומך למעשה בהיתר עניה זו אם יסכימו הרבנים בעלי ההוראה שיחיו לפי מה שביאר עדותו הר' משה אלכחיל שזה רפאל הוא בעלה של ביינוינידה זו וגם העיד שעמד עליו כדי שתצא נפשו הרי יצאתה אשה זו מחזקת אשת איש מן התורה שאין להעמידה בחזקת איסור ודיינו שנעמוד במה שהורו היתר רבותינו הרא"ם והריב"ל ז"ל אפי' עומדת בחזקת אשת איש כל שכן בזו שאפילו המחמיר בספק אשתהי ובספק שלשה ימים ובאותם שראו הטביעה היינו משום דכל דאיכא למיחש בעדות אשה אוקמה אחזקתה אבל זו שיצאתה מחזקת אשת איש מן התורה כולי עלמא מודו דתלינן להקל. והנראה לעניות דעתי כתבתי נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

כ״זזה נוסח טופס קבלת עדות ר' משה אלכחיל שניה.

כ״חבמותב תלתא כחדא בבי דינא הוינא כד אתא קדמנא היקר כ"ר משה אל כחיל יצ"ו וחזרתי לחקרו על העדות שהעיד בפני ב"ד על טביעת רפאל שנטבע ביציאתו מקושטנטינה אצל האמ' באר והיה עמו זה כה"ר משה אל כחיל יצ"ו שאלנו לו אם היה מכיר את רפאל הנז' מי היה ואמ' לנו שמכירו היה לשעבר שהיה מנגן חבר עמו והוא בעלה של ביינוינידה זאת שמכיר אותה היטב ועוד שאלנו לו כשראה שנטבע רפאל זה אם שהה עליו כדי שתצא נפשו ואמר לנו שהוא עלה בקאי"ק והיה מסתכל בים אחר שנטבע לראות אם יעלה ושהה כדי שעה גדולה ולא יצא זהו מה שהעיד בפנינו היום יום ד' שלהי סיון הש"ע פה קושטאנטינה ושריר וקיים יוסף מלכו יוסף בכמהר"ר יהודה שלום זלה"ה, יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.