שו"ת מהרי"ט, חלק א קל״חTeshuvot Maharit, I 138
א׳שאלה איש יהודי היה משודך עם לאה בת יעקב וטען עליה שקדשה בפני עדים וכך אמר המשדך שאמר לארוסתו כאשר לקח הצמיד מידה ואמרה לו דאמי לה מאניליא והשיב לה דיסיבילאש פור קידושין ונתן בידה ושתקה ובא הר' אהרן כהן והעיד שרא' שהראה ר' חיים חזן המשדך הצמיד ואמרה ארוסתו דאמי לה מאנילייא והשיב לה ריסיבילאש פור קידושין ושתקה ואמרה לה טומאלה פור קידו' ונתן ביד' ור' מנחם אלגראנאטי העיד שהראה לו רבי חיים הנז' הצמיד ואמרה ארוסתו דאמי לה מאנילייא והשיב לה ריסיבילאש פור קידושין ונתן ואמר לה אחר כך טומאלה פור קידושין. ורבי חיים פרץ העיד שראה את ארוסתו של רבי חיים ואותו שהראה להם הצמיד שלקח מידה ואמר' לו לוקח את' הצמי' ואמר לה ח"ו שי לה טומאש פור קידושין ווש לה דארי ושתק' ונתן הצמי' בידה ואמר קודם טומהאישטה מאנילייא פור קידושין פארהמי וכל זה העידו ביום ששי ארבעה ועשרים יום לחודש אדר משנת הש"ע ליצירה פה אנדרינופלה כל זה הועד בפני החכמים השלמים והנה אבי הנערה והנערה צועקים לאמר שלא היו דברים מעול' שלא ראתה לא את ראובן ולא את העדים כי שקר ותרמית לבם הם אומרים ואם היה אמת כדבריהם זה היה מעשה בעודם משודכים ומדוע החרישו ממנו זה כשנה אחת משנתבטלו השידוכין ויפרדו איש מעל אחיו ומדוע לא דברו בעת ההיא. ועוד כי נודע לכל שטעם הפירוד היה עיקרו לפי שהיה ראובן רוצה לקדש את ארוסתו והאב לא היה מתרצה בכך ומפני כך באו לידי פירוד וכפי דברי העדים קודם לזה היתה מקודשת לו ולמה הוצרך לתבוע שתתקדש לו אשר מחמת כן באו לידי ריחוק. עוד טוען אבי הנערה שמשעה שנשתדך עם בתו בפעם הזאת השנית לא רצתה לשים עליה שום תכשיט מתכשיטי זהב אשר שלח לה בעודה ארוסה עמו פעם ראשונה ונתבטלו זמן רב ונשארו התכשיטין ביד אביה מעוכבין בעד המעות מדודים שנתן לחתן ואותם הצמידה שעליה היו של אחי אביה ממושכנין בידו וכשחזרו ונתרצו לא נעשה פרסום כמנהג זולתי שהחתן נשק ידי חמיו והכל היה שלא ברצון הנערה ולא נתנה עליה שום תכשיט של החתן ואותם הצמידים שעליה היו של אחרים ממושכנים ביד אבי הנערה באופן כי לא היו הצמידים של החתן שיקדש אותה בהם. ילמדנו רבינו מה יהיה משפט קידושין אלו ומעשיהן ושכרו כפול מן השמים.
1
ב׳תשובה חזרנו על כל הצדדין של קידושין הללו והנה דינן מתחלקים בשלשה חלקים. החלק הראשון בלשון הקידושין. השני בכסף הקידושין. השלישי בעדי הקידושין. ובכל חלק מהן יש לחזר על כל הצדדים וצדי צדדים.
2
ג׳החלק האחד בלשון הקידושין יש לפקפק בהם ראשונה במה שלא הוזכר בעדות רבי אהרן כהן ורבי מנחם אלגראנטי לשון שמוכיח שקדשה לו ורובא דרבוותא פסקו דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים כלל אף לענין קידושין וכך היא הכרעת גדולי האחרונים אשר מפיהם אנו חיים הרמב"ן והרשב"א והרא"ש והר"ן והריב"ש שהכריעו הלכה למעשה שלא לחוש לקידושין שאין בהם ידים מוכיחות אבל מה שיש לחוש בנדון שלפנינו בצד זה הוא מטעם שזה האיש היה באותה שעה משודך עם הנערה הזאת. והרב המובהק מהר"ר יוסף ן' לב זלה"ה היה חוכך בזה להחמיר וכמו שבא בח"א מתשו' שכת' שיש להסתפק בשיש שידוכין ביניהם דמסתמא לעצמו קדשה משום דשארית ישראל לא יעשו עולה וכמו שכת' רבינו תם ז"ל על מי שאמר בתך מקודשת לי סתמא ולא פי' פלונית בתך דמסתמא על המשודכת קאמר וכתב וכבר נשאתי ונתתי בזה עם אחד מגדולי הדור והיה סבור לומר לא הוו קידושין כלל וכתב דלא דמי ההיא דרבינו תם לנדון דידן דהתם ודאי הקידושין חלים על אחד מהבנות הלכך כולהו בעיין גיטא מספקא וכיון דליכא אלא ספקא או הא או הא. יש לומר שלא קדש אלא אותה ששדך מעיקרא דגילוי מילתא היא דשארית ישראל וכו' אבל במקדש שלא אמר לי כיון דידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים דברים שבלב אינן דברים עכ"ל. וכתב עליו הרב ז"ל והאמת הם דברי פי חכם חן מ"מ אני לא אסמוך בעניותי על חלוקים לפטרם בלא גט עכ"ל. ובח"ג שלו סימן ח' כבר היה זה מעשה ואחד מהרבנים המובהקים אשר היה בימים ההם בקושטנדינה נחלק עליו וכתב דאפילו דאיכא שידוכין אין לנו לדון להחמיר ולחלק בין היכא דלא אמר לי אע"ג דשדיך והא דרבינו תם לאחר שקלס הרב ז"ל סברת גדול הדור ההוא וכרכש בה רישיה יש לי לומר דלא סגי לן דלא נחלק החילוק ההוא שהוא ברור ומוכרח. דהא כי פרכינן עליה דרבא דאמר קידושין שאינן מסורין לביאה לא הוו קידושין ממתניתין דתנן המקדש את בתו סתם אין הבוגרות בכלל מפרקינן לה בשאין שם אלא גדולה וקטנה וקמ"ל דאע"ג דשויתיה גדולה שליח לקבל קידושיה אמרינן לא שביק מילתא דאית ליה הנאה מיניה כלומר דכסף קידושין שלו ועביד מידי דלית ליה הנאה מיניה ואפילו אמרה ליה גדולה שיהיו הקידושין של אביה אמרינן לא שביק אניש מצוה דרמיא עליה דכתיב את בנותיכם תתנו לאנשים ועביד מצוה דלא רמיא עליה ובהך סברא אמרי' דאין הבוגר' בכלל ולא חשו לה חכמים אע"פ שידוע שעשאתו שליח ואילו בקידושין שאמ' הרי את מקודש' ולא אמ' לי אמרי' דליכא ידים מוכיחו' שקדשה לעצמו ולא הויין ידים כלל ולא מהני האי סברא דלא שביק אניש מצוה דנפשיה ורמיא עליה ואית ליה הנאה מיניה ועביד לאחריני אף על פי שלא ידענו שנעשה שליח לשום אדם והיינו לפי שאין בעיקר הקידושין ידים מוכיחות כלל. והלא דברים ק"ו אם אותה סברא דמהני התם לכ"ע לא מהניא הכא הך סברא דשידוכין דמחו לה אמוחא כמה רבוותא ואף רבינו תם לא עשה בה מעשה התם כל שכן שאין לחוש כאן ומכל מקו' הואיל ונפק מפומיה דמר להצריכה גט אף אנו לא ננהוג בה קלות ראש.
3
ד׳ומיהו אפשר שאף הרב ז"ל יודה בנדון דידן שאין לחוש בה כלל ולא מהני טעמא דשידוכין דכי היכי דבעינן ידים מוכיחות שהוא מקדשה לעצמו ולא לאחרים גם בעינן ידים מוכיחות שהיא המתקדשת ולא שמתקבלת קידושין לאשה אחרת בלשון חכמים שהתקינו הרי את מקודשת לי והלשון הזה שאמר לה טומלה פור קידושין אין בו יד מוכיח לא שהוא המקדש ולא שהיא המתקדשת ויש במשמע שתטלנו לקידושין של אשה אחרת וכמו שהוזכר זה בדברי האחרונים זכרם לברכה. ותינח דהשידוכין יועילו לגלות שהוא מקדשה כגון שהיה אומר לה הרי את מקודשת אף על פי שלא אמר לי דאין סברא שהיה מקדש את משודכתו לאחר אבל אין מהשדוכין הוכחה שאין הקידושין לאשה אחרת שאפשר לו לאדם שישא כמה נשים. וכי תימא אנן סהדי דלא ניחא לה בהכי שתכניס צרתה לביתה הא אמרינן בהאיש מקדש גבי מעשה דחמש נשים ובהם שתי אחיות וליקט אחד כלכלה של פירות ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו וקבלה אחד מהם על ידי כלם וכולי שמע מינה אשה נעש' שליח לחברתה אפי' במקום שנעשית לה צרה לפי מה שפירש ר"י זכרונו לברכה דאצטריך לאשמועינן אפילו שקבלה סתם וכמו שכתב הרא"ש ז"ל שהן אמרו לה קבלי' בשביל כולנו והיא לא אמרה כן אקבל בשבילכם אלא קבל' סתם מסתמא בשביל כלם קבלה אע"פ שנעשו לה צרות הילכך אין מן השידוכין הוכחה שהיא המתקדשת כמו שיש הוכחה שהוא המקדש שהאיש ראוי לשתי נשים ואין האשה ראויה לשני אנשים. ואין לומר דאיכא הוכחה שאינה מקבלת קידושין לאשה אחרת דחזקה לא תתרצה היא לחסר ממונה לתת הצמידים אשר על ידה לצורך אשה אחרת הא ליתא דמפני שנתרצת לקבל אותה בעד קידושי חברתה לא מפני כך תפסיד שיכילה לתבוע הצמידים או דמיו מאת המקדש כמו המקדש בטבעת שאולה דאמדי' לדעתיה שרצה לתת לו בתורת מתנה על מנת להחזיר כדכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו. וכי תימא מודעה רבה איכא מן השידוכין שאינו מקדש אשה אחר' שהרי הוא נשבע לה בעת השידוכין שלא יקדש אשה אחרת כי אם משודכתו זאת ואינו חשוד שיעבור על השבועה הא ליתא דכיון שעל ידי משודכתו עצמה הוא מקדשה והיא נעשה שלוחה בדבר הרי היא מתרצה בדבר דאי לא ניחא לה בהכי לא תקבל הקידושין בשליחות האחרת ואם היא נתרצת להיות שליח לחבירתה אינו עובר על שבועתו אע"פ שאותה ששנינו בס"פ קונם אף זה יכול להתיר נדרו שלא על פי חכם ויאמר הריני כאלו התקבלתי כתב הר"ן בפ' ד' נדרי' משם הרשב"א דכל מידי דהוי שב ואל תעשה לא שייך לומר הריני כאלו התקבלתי וגם ההיא דתנן כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי לא שייך הכא מ"מ הכא עדיפא שהואיל והיא נעשת שליח בדבר הוא אינו מבטל השבוע' אלא היא עצמה שנשבע בשביל' מכנס' צרתה לתוך ביתה ונותנת אצבע בין שיניה דומיא לאותה שאמרו בפ' אלו הן הלוקין גבי אונס שגרש למ"ד בטלו ולא בטלו שאינו לוקה עד שיבטל הלאו היכי משכחת לה אי דשויתי' שליח לקבל קידושיה איהי קמבטלה ליה אע"ג דגמר הביטול בא על ידי הבעל כל שכן הכא דגמר הביטול בא על ידי האשה שהיא נעשית לו שליח לקדש לו אחרת ויש להביא ראיה שכל לשון שאינו מוכיח מתוכו אע"פ שיש לו הוכחה מדבר אחר לא מיקרי ידים מוכיחות מדאמרינן בפ' קמא דנדרים כנדרי רשעים נדר בנזיר ובקרבן ובשבועה ומפרש רש"י כולהו בהדי הדדי הוו כגון דאמר על הככר הרי עלי והימנו פירוש הריני נזיר עלי קרבן הימנו שבועה ופרכינן בגמרא הימנו דלמא דאכלינה קאמר ומאי פריך הא ליכא לספוקי בהכי דמדאמר הריני נזיר ועלי קרבן מוכח דלא בעי למכליה שהרי אסרו עליו אלא כיון שזה הלשון דהאמינו לא מוכח בעצמו לא הוי יד אע"פ שדבר אחר מוכיח עליו ולא דמי לנזיר עובר לפניו דאהא לשון קצר שדרך אדם לקצר בנודע דלשון אהא מורה על שינוי גופו כדכתב שם ומפרש ובנזי' עובר לפניו מוכח דהא כזה קאמר והר"ן ז"ל בראש הפרק כתב כיוצא בזה אהא דאמר ודין די יהוי ליכי מינאי דאפי' לרבנן דלא בעי' ידים מוכיחות ה"מ בגט וכו' ע"ש. ועוד דבנדון דידן אין בלשון הקידושין ידים מוכיחות לא שהוא המקדש ולא שהיא המתקדשת וכי היכי דלגבי דידיה איכא למימר שמא לאדם אחר שנעשה שליח לו הוא מקדש הכי נמי לגבי דידה איכא למימר לאשה אחרת שמנתה אותה שליח היא מקבלת קידושין ומעת' אין הוכחה מהשידוכין וגם לא מהשבועה שנשבע שלא לקדש אשה אחרת זולתה דשמא הוא והיא שלוחים לאי' ואשה דעלמ' וכיון דליכ' ידים מוכיחו' לגמרי לא בדידיה ולא בדיד' לא הויין ידי' כלל אבל בנדון של הרב מהר"ר יוסף ז"ל שהי' חוכך בו להחמי' שמא היינו משום דבדידה לא נסתפק הרב ז"ל שלא היה הקידושין לעצמה שהרי אמר תחילה הוו עלי עדים איך באלו הלימונ"יש אני רוצה לקדש את לאה ארוסתי משמע שלעצמה היתה המתנה ועוד נצטרפו לו מה שאמר הרי אני נותן וגם שקראה ארוסתי ולכך נטה הרב ז"ל להחמיר אבל הכא נראה לי בעניותי שאין השידוכין הוכחה כדכתבינן.
4
ה׳עוד איכא תיוהא בלשון קידושין הללו אפי' היו שם ידים מוכיחות שהוא הנותן והיא המקבל' ממה שהביא מהר"רי ן' לב ז"ל מאות' תשובה מרבני פירווינצייא הרב בעל המכתם והרב רבי נתן וכמה רבנים שהוזכרו שם עמהם הסכימו רבני צרפת הלכה למעשה במי שאמר לאשה אני נותן לך זה קידושין שאין שם בית מיחוש שאין שם אפילו ידים שאינם מוכיחות כל שלא אמר הרי את מקודשת או קנוי' או לקוחה ואין להצריכ' גט כלל. גם הביא הרב ז"ל בתשובתו דברי הרב רבינו ישעיה מטראני השני ז"ל בנותן כסף לאשה ואומר לה הרי זה קידושיך שאינו כלום שאין כתיב בכסף דבר של קידושין כמו בגט שכתוב בו ענין של גירושין ונותנו לה ואומר בפיו הרי זה גיטיך וכתב הרב ז"ל שדברי רבינו ישעיה מסכימים לדברי הרב רבי נתן ורבני פרווינצייא אלא שתשובת הר"יבש בסימן ר"סו על מי שאמר הריני נותנו לך בתורת קידושין שאע"פ שלא אמר לה בפי' הרי את מקודשת לי שזה דבור שלם כיון שהזכיר שהוא הנותן לה בתורת קידושין ונראה מלשונו שהוא המקדש והיא המתקדשת ולכך כת' הרב ז"ל שהואיל והר"יבש היה מחמיר יש לחוש צדבריו אע"פ שכל הגדולים הללו כתבו להתר. ובעניותי לא ראיתי בדברי הגדולים הללו סתירת דברי הר"יבש במה שאמר שלשון אני נותן לך מקרי יד מוכיח שוהא הנותן קידושין והיא המקבל' אילו היה שם ענין לשון קידושין אבל הלשון שכתבו אותם הרבנים הריני נותן לך זה לקידושין או הלשון של רבינו ישעיה הרי זה קידושיך אמרו שאין בלשונו' הללו לשון קידושין שהיא מתקדשת לו עכשו בנתינה זו דקידושין דומיא דהקדש הוא שצריך לחול על גוף האשה וכל שאינו מקדשה ממש ואומר לה הרי את לא הוו קידושין כמו במקדיש בהמה ואומר הרי זו עולה או תרומה ואומר הרי זה תרומה שההקדש חל על גוף החפץ אבל אמר הריני בורר זה לעולה או לתרומה לא חלה קדושה על החפץ דומיא דתנן בתמורה ס"פ כיצד מערימין אמר על בהמה טמאה ועל בעלת מים הרי אלו עולה לא אמר כלום הרי אלו לעולה ימכרו ויביא בדמיהם עולה אלמא שני לן בין אומר עולה לאומר לעולה. והא דאמרינן בסוף פרק קמא דנדרים לקרבן לא אוכל לך רבי מאיר אוסר התם קדושת דמים התפיס עליהם. אבל הלשון של הר"יבש הריני נותנו לך בתורת קידושין הלשון שני מבואר שנתינה זו שהוא נותן לה תורת קידושין עליה והיא גמר קידושין שאין אחריה כלום והוי כאילו אמ' לה הרי את דומיא דאמרי' בעלמ' בתור' פקדון יהבינהו ניהלה בתורת קדושין יהבינהו ניהלה ובפ' הזורק אמרי' אמר לו בעל חוב זרוק לו חובי בדאמ' ליה זרוק לי חובי בתורת גיטין פירוש שיזכו לי ארבע אמות בזריקה זו כמו לענין גיטין ואע"פ שלא פירש כמי שפירש דמי שיזכו לו ארבע אמותיו וכן כשאמר בתורת קידושין היינו בדינן בלשון שיועיל והוה ליה כאילו פירש שתהא מקודשת. ובזה נראה לי להשוות את המחלוקת שהגדולים ההם דברו בעיקר הקידושין והר"יבש דבר בלשון היד אם מוכיח למי מתקדשת. ואי קשיא לדברי רבינו ישעיה שאמר הרי קידושיך לאו כלום הוא מהירושלמי שהביא בעיטור אהא דאמרינן והוא שעסוקי' באותו ענין אב' אין עסוקי' באותו ענין צריך לפר' ואמרי' בירוש' מהו צריך לפר' זהו גיטיך זהו קידושי' לא קשיא דהתם כיון שהי' מדבר תחיל' על עסקי קידושיה ופסקו מלדבר עכשיו שחוזר ואומר לה זכו קידושיך כלו' זו קידושין שאמרנו תחילה והשתא חשיב כאילו עכשו מדבר על עסקי קידושין דבנתינה גרידא סגי.
5
ו׳ועוד איכא ריעותא בלשון קידושין הללו לפי שהיא שאלה לו מתחילה שנתן לה הצמיד ואמר לה ריסיבילאש פור קידושין שנראה שהוא לשון שאלה הוא כלומר האם תקבלי אותו בקידושין בלשון המוזכר בגמרא אי יהיבנא לך מתקדשת לי ולא הספיק לא מבעיא לעדות רבי שמואל אלגראנאט שהעי' שנתן לה ואחר כך אמר לה תקחי אותו לקידושין דהו"ל שתיקה דלאחר מתן מעות ואין להסתפק אם הוא לשון צווי שהוא אומר דהתקבלתי אותו בקידושין חדא שזה הלשון אם הוא צווי משתמשין בו בדבר שהוא לעתיד לבא וכאן עכשו היה רוצה לקדש ולא היה לו לצוות בלשון עתיד ועוד דיגיד עליו ריעו העד השלישי שהוזכר בעדותו שאמר שי לה טומאה פור קידושין ויש לה דארי והרי זה פירושו של טומארלאש שרצה לומר אם תקחנו ואע"פ שהמלות שונות הכוונה אחת וכל שאנו יכולים לכוין עדות שניהם שלא יכחישו זה את זה אנו עושין אפילו יהיה הפירוש רחוק כל שכן בהיותו קרוב כמו שהוכיחו הראשונים ז"ל מאותה שאמרו אחד אומר בשנים בחדש ואחד אומר בשלשה עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע בעיבורו של חדש וכבר ראיתי בפסק אחד מהחכמים שקבלו העדיות ותפס הלשון בלשון שאלה כנראה שכך שמעו מפי העד בדרך שאלה והשתא כיון שהוא קבלתו בשתיקה ולא אמרה דברים שניכר שאין רצונה בקידושין כגון הנהו עובדי דגמ' דאמ' לה אי יהיבנ' לך מקדש' א"ל הבה מיהב' דאמרי' כל הבה מיהב' לאו כלו' הוא וכן כל אשקויי אשקיין אפילו הב אשקי שדי לאו כלום הוא איכא לספוקי אי אמרי' דטעמא לפי שהשיבה כן אבל אם שתקה הוו קידושין. והרמב"ם ז"ל בפרק רביעי כתב היה מוכר פירות או כלים וכיוצא בהם באה אשה ואמרה לו תן לי מעט מאלו ואמר לה אם אתן לך תהי' מקודשת לי אם אמרה הן ונתן לה מקודשת אבל אם אמרה לו תן לי מהם או השלך לי או דברי' שענינן לא תשחק עמי בדברים אלו אינה מקודשת עד כאן ולכאורה קשיא דיוקא אדיוק' דמשמ' דוקא אמר הן הא אם שתקה לא מקדשה ומסוף דבריו משמע דוקא דאמר' תן לי מהם הא שתקה מקודשת. וכתב הרב המגיד ז"ל משם הרמב"ן הטעם מפני שהוא אמר לה תחילה בלשון שאלה ואפי' חזר וא"ל בשעת נתינה התקדשי לי והיא אמרה אחד מהלשונות הללו אינה מקודשת אבל אם שתקה ודאי מקודשת עד כאן. והרב מהרי"ק ז"ל בכסף משנה כתב שיש לתמוה על הרמב"ם למה הצריך שתאמר הן אפילו שתקה וקבלה משמע נמי דמקודשת כדכתב הרב המגיד ז"ל וכו'. ומבואר ונגלה כי מה שכת' המגיד משנה בשם הר"מבן אבל אם שתקה ודאי מקודש' קאי אוחזר ואמר לה בשעת נתינה התקדשי לי הא לאו הכי עד דאמרה הן כדכתב הר"מבם ז"ל. והא דנקט אם אמרה לו תן לי מהם וכו' רבותא נקט שאף על פי שהודית בנתינה הכי קאמרה תן ולא בתורת קדושין וכל שכן אי שתקה ולא אמרה מידי שלא חששה לדבריו ובזה באו דברי הר"מבם ז"ל על נכון. וכבר ראיתי מחכמי הדור שתמהו על הרב מהר"יק ז"ל במה שנתקשה בזה. ועדין צריכין אנו לחוש לדברי הר"יף והר"אש ז"ל בהך שתיקה דלאחר מתן מעות דכיון דאסיקנא אתון דשמיע לכו הא רב הונא בריה דרב יהושע חושו לה הילכך לאפוקי צריכ' גט ולעיולה צריכה קדושין אחרים. וראיתי לרב המובהק מהר"ר שלמה הכהן ז"ל בחלק שני מתשובותיו סימן ק"לד חלק בדבר ואמר דהתם דוקא גבי צפיתא דאסא כיון שכבר נתרצת להתקדש לו בההיא צפיתא וידעי' דניחא לה בקידושין לא חיישינן שנשתנה רצונה ואם איתא דהדרה בה לשדינהו מידה אבל כשלא היה שם גילוי דעת מעיקרא מאן לימא לן דניחא לה ולכך שתקה הילכך אפי' הר"יף והר"אש ז"ל יודו בזה עד כאן דבריו. ומאן דילידה אימיה כוותיה דמר תילד ואם לא לא תילד אע"ג דאית ליה פירכא דאם איתא מאי מייתי רבא ראיה למילתיה דשתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא מההיא דכנסי סלע זה לפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו לאחר מתן מעות רצתה מקודשת לא רצתה אלא דאשתיקה משתק אינה מקודשת. דמי דמי התם לא גליא דעתה דניחא לה בקידושין הכא הא גליה דעתה ונתרצת להתקדשת לו ועוד רב הונא בריה דרב יהושע אמאי לא מפליג בהכי אפילו תימא דליכא טעמא דאשדינהו וליתא לפרכא דרב אחאי אטו כולהו נשי דינא גמירי אלמא משמע דאי שייך התם גבי פיקדון טעמא דאשדינהו הוה חיישינן לה אף על גב דלא גלי דעתה דניחא לה להתקדש לו וכי תימא אתלמודא גופיה קשה אמאי לא מפליג בהכי כיון דחלוק הוא ליתא דאין לחלק בכך דכי חיישינן הכא לאו משום דשתקה ולא מחתה הוא דהא ודאי ידעינן דשתיקה לאו כהודאה דמיא כדמוכח בכולה תלמודא בכמה דוכתי וכן כתב רש"י ז"ל והא דלא מחאי משום דלא איכפת לה אבל אהא הוא דקפדינן דאם איתא דלא ניחא לה אין לה לעכב ממון שלו תחת ידו בהעביר על דעת הבעלים והוה לה למשדינהו והוא יעשה בשלו מה שירצה ואהא לא מהני לן מה שלא גלתה דעתה מעיקרא דניחא לה בקידושין דאין לך גילוי דעת גדולה מזו לעכב הממון בידה ועל כרחך לחלק כדמחלק רב הונא דלא אפשר למישדינהו דסברא מחייבנא באחריותיה ואין חילוק בין נתרצת להתקדש ללא נתרצת. וכן מוכי' לשון הרא"ש ז"ל שכת' גבי כנסי סלע זה בפקדון וכו' דשתיק' דלאחר מתן מעות לאו כלום הוא והכי מילי שבאו המעות לידה בתורת פקדון אבל אם לא באו לידה בתורת פקדון מקודשת מספק אלמא כל שלא באו בתורת פקדון דלא נתחייבה בשמירתם ומציא למשדינהו מקודשת מספק כן נראה לי ומיהו בנדון דידן מטעמא אחריתי נראה דליכא למיחש להא דרב הונא בריה דרב יהושע לפי שהצמידים הללו אפילו המשדך שהן שלו מכל מקום הוא לא נתנם בידה אלא ביד אביה מסרן ואביה נתן לו כנגדן מעות ועל אלו החפצי' הוא סומך לבטחון מעותיו והיא אינה רשאית להחזיר למשודך החפצים דמנא ידעה חשבונות שיש לו עם אביה וכשחזרה ונטלה הצמיד לא מפני שאמר לה דברי קידושין היה לה להשליך הצמיד מידה או להחזירו למשודך ותצטרך אחר כך לדון עם אביה ועדיף טפי מפקדון דידיה דלא מציא למשדינהו והא דלא מחאי משום דלא אכפת לה הוא הרי שלפי עדות הרב הר' מנחם אלגראנטי אין כאן בית מיחוש.
6
ז׳וגם לדברי שני העדים שהעידו שאמר לה בשעת נתינה תקחי אותם לקידושין יש מקום עיון לפי שהיא שאלה אותה מתחילה והוא בעי לה בדרך שאלה אם תקבלנה בקידושין ולא השיבה דבר אף על פי שקבלה בשתיקה יש לומר דאדבורא קמא סמכה דאמרה שתתן לה ולא בתורת קידושין וכן משמע מדברי המפרשים ז"ל וגם הרשב"א ז"ל שהביא הר"ן ז"ל דאם איתא דמרצה הוה ליה לאהדורי אין מקדישנא לך וכל שלא השיב אלא הב ושדי ה"ק בקידושין לא ניחא לי וכבר כתבתי לעיל דה"ה כי אשתיקה משתק דאדיבורא קמא קסמכה. והר"ן ז"ל כתב וזה לשונו ולי נראה כל שלא אמר בלשונו' האמורי' בגמרא איכא לספק בלשון קידושין וצריכה גט עד כאן לשונו ואף על גב דהרא"ש ז"ל כתב שכל שחזר ואמר בשעה שנתנו לה הרי את מקודשת לי וקבלה מקודשת. נראה לעניות דעתי שאף הרא"ש ז"ל לא אמ' במקודש' וגם לא הר"ן ז"ל נסתפ' אלא באומר לה בשעת נתינה לשון ברור כגון הרי את מקודשת לי אבל זה שאמ' תקחי אותו לקידושין גרע טפי מלשון שאלה לפי שתלה הדבר בה שאמר שתקחנו לשם קידושין שהרי מעשה הקידושין אינן תלוים באשה אלא באיש דכתיב כי יקח איש אשה ולא שתלקח אשה לאיש אלא שכוונתו לומ' תתרצי ליקח הצמיד לא על דעת הראשונה ששאלה מאתו אלא לשם קידושין וזה לפי שהיא היתה תובעת ממנו שיתנה לה ולא בתורת קידושין הוצרך לפרש שתתרצה בקידושין וכגון זה שתיקה לא מהני למעקר דבורא קמייתא שאמרה ליתנהו לה שלא בתורת קידושין אלא שתתרצה בפירוש ותאמר אין דלשון תקחי דהיינו תתרצה ליקח כוונתו שתאמר אין כדאמרי' בגמרא גבי כנסי סלע זה שאני חייב רצתה מקודשת לא רצתה אינה מקודשת ומפרש בגמ' רצתה דאמר' אין לא רצתה דאשתיקה וכן מתניתין דפרק האומר על מנת שירצה אבא מפרשינא לה עד שיאמר אין ובשתיקה גרידא לא מקיים תנאה הכי נמי כי אמר אחר דבריה תקחי אותה לשם קידושין כוונתו שתתרצה בהדיא כדי שתעקור דברים הראשונים והיא שתקה כלומר בדברי הראשונים אני עומדת.
7
ח׳החלק השני בכסף הקידושין רואה אני שיש הכחשה בין האיש והאשה שהאיש אומר שהצמיד היא שלו ובכסף של עצמו קדשה והאשה אומרת שהם מאחי אבי שהיו ממושכנים אצל אביה כי מזמן רב לא נתנה הצמידים של המשודך על ידיה לפי שהיו צרות ובזה נאמר ששורת הדין נותנת לא כדברי זה ולא כדברי זה אלא חזקה כל מה שיש לו לאדם בידו שלו הוא והואיל והצמידים היו ביד הנערה ובפני העדים הוציא המשודך צמיד אחד מעל זרועה וכשתבעה ממנו אמר לה שתתרצה לקבלו לקידושין הנה הצמידים הם בחזקת הנערה כדמוכח גבי נסכא דרבי אבא בפרק חזק' ובפרק כל הנשבעים דאתי חד סהדא ואמר דמחטף חטפא ואמר היכי לדיינוה דייני להאי דינא לשלם ליכא תרי סהדי אלמא אם היו שנים מעידים אותו שחטפה ממנו היינו מחייבים אותו להחזיר ולא מהימן לומר דידי חטפי והכי נמי אמרינן בריש מציעא כל דתפיס בעדים דמי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה ומאי דתפיס האי דידיה הוא.
8
ט׳וכי תימא דוקא היכא דקא חזו ליה דמחטף חטפא אמרינן הכי אבל היכא שלקחה מידה והיא שותקת אימור שלו היתה ואע"פ שלבסוף תבעה אותו שיתננה לה הא מבעיא לן בפרק קמא דמציעא גבי טלית ששנים אוחזים בה אם תקפה אחד בפנינו והלה שותק ולבסוף צווח מי אמרי' מדשתק אודויי אודי ליה או דילמא כיון דצווח השתא איגלאי מילת' דהאי דשתיק מעיקרא סבר הא קחזו ליה רבנן וסלקא בתיקו והכא ליכא לספוקי בטעמא דהא קחזו ליה סהדי דהתם היינו טעמא הא קחזו ליה רבנן והם יודעים שכבר טענתי לפניהם אני מצאתיה בהיותי אדוק בה אבל הכא אין העדים יודעים שהצמידים שלה כדי שתסמך על ראייתם ואיכא למימר מדשתקה אודויי אודית ליה שהם שלו ומהדר הוא דקהדרה בה בתר הכי אין לומר כן דאדרבה הכא לא שייך טעמא דאודויי כי התם שהיה טוען זה בתחילה שכולה שלו לא היה לו לשתוק כשלקחה כדאמרי' בההיא שמעתא דכי אתו בתר הכי וקתפיס ליה חד ואמר אידך בדמי אוגרתא ניהליה לה צייתינן ליה דאמרינן עד השתא חשדת ליה בגזלן השתא מוגרת ליה בלא סהדי ומהך סברא איכא נמי למימר דכי נקיט לה קמי עדים היה לו לצווח כדי שיכירו העדים שנשאת שלא מדעתו וכיון דשתיק אודויי אודי ליה אבל הכא לא היה לזה דין ודברים עליה בזה והעדים ראו אותה ביד האשה ומפני שיצאה מעל ידה בפניהם לא הפסידה זכותה בשביל ששתקה.
9
י׳וגם אין לומר הואיל ומתוך השופי נתנת' לו ולא בחטיפה אימור מתנה יהבה ליה כי הא דאמרינן בפרק שבועת הדיינים גבי יכול למימר סיטראי נינהו.
10
י״אוכתב רבי יהוסף הלוי ז"ל שאפילו שראו עדים שמנה לה מעות אין ראיה דאימור מתנה יהיב לה דלא מבעי לדברי החולקים שם לומר דלא תלינן במתנה כל דלא פריש אלא אפילו לדברי רב יהוסף ז"ל הכא שאני דחפצי זהב וכסף שהם תכשיטי' אורחא דאשה דשלפה ומחויה להו כדאמרינן בפרק במה אשה ואמרינן התם בירושלמי שהנשים שחצניות הן ומתירתו להראותה לחברתה והוה ליה כדברים העשוים להשאיל ולהשכיר דקיימי בחזקת מרא קמא וה"ה דברים העשוים להראות ולהתנאות בהם נגד בני אדם כ"ש היכא שאחר מתירתו מעל ידה שלא תמחה דנחת רוח הו' לה כ"ש מי שהוא משודך עמה שדרך חבה הוא ולאו אורח ארעא לממחי ותיכף תבעה ואמרה לו שיתננה לה הילכך לא הפסידה חזקתה בכך כלל. והואיל והצמידים בחזקת האשה הם עומדים כשקדשה בהם הוה ליה קדשה בגזל דידה או בחוב שהיה חייב דאמרינן בגמרא בדשדיך מקודשת ואי לא שדיך אינה מקודשת דלאו מידי קיהיב לה ודידה הוא דקשקלה וזה כבר היה משודך עמה מקדמת דנא וכתב הרמב"ם ז"ל פרק חמישי קדשה בגזל וגנבה וכולי אם קדם ביניהם שידוכין ונטלה ושתקה הרי זו מקודשת ואם לא שדך אותה מעולם אע"פ ששתקה בשנתן לה דברים אלו בתורת קידושין אינה מקודשת עכ"ל.
11
י״בומספקא לי בשידוכין הללו הנהוגים שם שקורין להם קניינין אם טעמא דשדיך היא משום איקרוביה דעתה דאמרינן הא דשתקה משום דניחא לה הוא שהרי עומדת היא להנשא לו וכבר מושבעת היא שלא תמירנו ואף הוא נשבע לה הילכך ניחא לה להתקדש לו או טעמא דילמא שידוכין היינו שדבר עליה כדרך כל הארץ וארצו קמה שתתקדש לו ונתרצת להתקדש לו ועמד ונתן לה כסף זה בתורת קידושין ושתקה מסתמא ניחא לה דלא חיישינן דהדרה בה ממה שנתרצה קודם הילכך שידוכין הללו שלא נתרצו בתחילה לקדש אלא בשעת החופה ואדרבה מעשיהם ניכר שבורחים מן קדושין שלא לבא לזיקת יבום ולא לידי מיאונין וכותבין בשטר שהוא מחוייבת להתקדש וליכנס עמו לחופה לזמן פלוני אם כן כי נתן לה דבר שהוא שלא בתור' קידושין והיא שתקה אין הוכח' מהשידוכין שמתרצת להתקדש לו כדי שנאמר דאחולי מחלה גביה ממון דידה שתתקדש לו שהרי מעולם לא גלתה דעתה שהיא מתרצית להתקדש לו בלא חופה ושלא בפני אביה ומשפחת' ושלא בפני עשרה כאחת הנבלות בישראל וכן מוכיח מדברי רש"י ז"ל שכת' בפ"ק דקדושין בדשדיך שדבר בה קודם לכן ונתרצת להתקדש לו דהתם כי שתקה משום דניחא לה הוא עכ"ל ובפרק האיש מקדש כתב דקתני מקודשת בדשדיך מקמי הכי ונתרצת להתקדש לו דכי קבלתיה לגזל דידה בשם קידושין אחילתיה משמע מלשונו דוקא משום שנתרצית להתקדש לו הוא דאמרי' מסתמא אחילתיה לגזל דידה אע"ג דלא אמרה אין בהדיא אבל היכא דלא נתרצית מעולם בקידושין כאילו אינן משתיקתה הוכחה דסברה דידי שקלי וכל שכן בנדון דידן לפי מה שאומרים כת האשה שכשנעשו השידוכין השניים נתעצם החתן לומר שהיה רוצה לתת קידושין למען לא יוסיפו התל בו כבראשונה ולא רצה אבי הכלה כלל אע"פ שהפצירו עד בוש וזה יתברר מפי האנשים שהיו מתווכים השלום ביניהם וחדא מגו חדא קמבעיא לי אם תמצא לומר דהא לא חשיב כמאן דשדיך הואיל ולא נתרצית מעולם להתקדש לו כן הן לו יהי כדברי האיש שהוא אומר שהצמידים הם אותם שנתן לכלה בתכשיטין כמנהג דואיל וגם אבי הכלה נתן לו מעות מדודים מסכי הנדוניא הנה לב אביה בטוח על אותם התכשיט ששלח לתפסן במשכון אע"פ שלא נתפרש הילכך איכא נמי הכא טעמא דדידי שקלי שאין רצונה לתת לו התכשיטין מאחר שאביה נתן לו כנגדן מעות ואין משתיקתה הוכחה שנתרצת להתקדש לו ודעתי נוטה שנדון בשני דברים אלו כדיני הספקות שקידושין תופסין באחותה ואם פשטה ידה וקבלה קידושין מאחר תופסין בה שלא אמרו דבשדיך הוי ודאי מקודשת אלא בשנתרצת להתקדש לו דודאי שתיקתה כהודאה דמיא דאם איתה דהדרה בה ורוח אחרת עמה היה לה למאן וכל שלא פירשה סתמ' כפירושה ולכך כתב רש"י שנתרצת להתקדש לו הא לא נתרצת להתקדש קדושי ודאי לא הוו מיהו איכא למיחש כיון דאקרובי דעתה איכא ומזומנת היא לכך דילמא כי שתקה היינו שנתרצת לפי שהרמב"ם ז"ל פסקה למילתיה וכתב ואם לא שדך אותה מעולם אינה מקודשת אבל זו הרי היה ביניהם שידוכין בקניינין הללו ומיחש חיישינן לה שנתרצת. גם בדין השני בדלא שדיך וקדשה בדבר שהוא שלו אלא שהוא משכון או תפוס בידה על ממון אחר שחייב לו אע"ג דמציא למימר דידי שקלי מ"מ לא דיינינן לה באינה מקודשת לגמרי דדוקא כשגוף הממון שלה איכא למימר שאין בהם בית מיחוש כיון דלאו מידי קיהב לה אין לנו לבדות מעצמינו שהיא מתרצת לתתו במתנה כדי שתתקדש לו על ידי כסף זה כדכתב רש"י והר"אש ז"ל או בתורת הלואה כדברי הירושלמי שאמר רוצה היא שתהא מקודשת ויהא חייב לה סלע כל שלא ראינו מעשה מוכיח משתיקתה הוכחה דדידה קא שקל' אבל כל שגוף הממון שלה ואין הדבר מחוסר נתינה שתתנו לו בתורת מתנה או בתורת הלואה איכא למיחש שנתרצת בקידושין ובריצוי גרידא מקודשת הילכך ספיקא הוי.
12
י״גואף על פי שנדון בעלמא בשתי דינין הללו לחומרא נראה לי דבנדון דידן יש להורו' היתר אף לכתחילה בשניהם אם בענין השידוכין דלא חשיב שדיך שהדב' ידוע שכשנעשו השידוכין לא נתפרס' הדבר כמנהג ולא נועדו שתי הכתות זולתי שנתוועדו החתן ואבי הכלה בבית אחד ונשק משדך יד אבי הכלה והנערה לא ידעה ולא גלתה דעתה שחפצה בשידוכין הנז' אדרבה אומרים קרוביה שלא נתרצת מעולם אם כן ליכא גילוי דעתה ההיה רצונ' להתק' ולא להנשא לו עד שנאמר שתהא שתיקתה חשובה שהודא' שכבר היתה מרוצה בו מעיקרא מאחר שלא היה שום פרסום וגם לא שלח החתן שום סבלונות ולא נכנס לבית חמיו כמנהג ואף על גב דלענין קידושין כתב הטור סימן ל"ו משם בעל העיטור ז"ל היכא דקדש ראובן בתו בוגרת דצריכה גט מספק שמא נתרצה הבת בקידושין התם לענין קידושין חיישינן להחמיר ועוד דקידושין בדידה תלו ואי לאו דארצו קמה ואתרצי לא הוו מקדשי לה אבל קניינין הנהוגים באב תלוי והוא מתחייב ואין דרך העולם להמלך בה. ובדין השני כיון דלא מקרי שדיך אפילו אם תמצא לומר שהצמידים שלו כיון שהם ביד אביה כבטחון על המדודים שנתן לו יכולה למימר אין שקלי ודידי שקלי ומה שאין להסתפק בדבר כיון שהיא שאלה הצמיד ממנו ואמר לה בדרך שאלה אי יהיבנא לך מקדשת לי אף על גב דשוב חזר ואמר התקדשי בו ושתקה אפילו הרא"ש דאמר מקודשת הני מילי היכא שהממון שלו שהמעשה שעשתה בנטילה הויא הוכחה גדולה שנתרצת אבל הכא שאין מן הקבלה הוכחה דדידה שקלה ועל כרחה היתה צריכה לקבל שלא תתחייב בה אצל אביה מנא לן דנתרצת אי משום דשתקה בתר קבלה ולא מחתה שתיקה דלאחר מתן מעות לאו כלום היא דמאי דהוה הוה הילכך הוה ליה כקדשה בגזל דידה דלא שדיך או בשתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום הוא.
13
י״דובר מן דין עדיין יש לדון בחזקה זו שאנו אומרים שכל מה שיש לו לאדם ברשותו שלו הוא אי מהני לה לבת לגבי אביה שכל זמן שהיא בבית אביה וסמוכה על שולחנו כל מה שעליה בחזקתו של האב הוא שאפילו מציאתה לאב כדאמרינן בפרק קמא דמציעא מציאת בנו ובתו הקטנים הרי אלו שלו ואמרינן בגמרא לא גדול גדול ממש ולא קטן קטן ממש אלא גדול וסמוך על שלחן אביו זהו קטן וכדרך שאמרו במציאה כך אמרו לענין ששנינו ומזכה להם על ידי בנו ובתו הגדולים אבל לא על ידי בנו ובתו הקטנים וכולי מפני שידן כידו וגדול הסמוך על שלחן אביו זהו קטן ודוקא גבי חבלה אמרינן דיעשה לו סגולה כיון דאית ליה צערא דגופא ומעלמא קאתי לה כדאיתא בהחובל. ובפרק חזקת תניא אין מקבלין פקדונות לא מן הנשים ולא מן התנוקות וכולי קבל מן האשה יחזיר לאשה מן הקטן יעשה לו סגולה וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פ' הם יעשה כפירושן וכולי ומדקתני אין מקבלין פקדונות מהם משמע דמה שביד האשה בחזקת בעלה הוא ומה שביד התינוק בחזק' אביו ואם עבר וקבל מן האשה יחזיר לאשה דאימור משלה שאין לנו להחזיק אותה בגנבה כדפיר' רשב"ם ז"ל ולא שאנו מחזיקים אותם בחזקתה ודאי אלא ספיקא הוי הילכך למקום שנטל יחזיר תדע דקתני סיפא וכולן שאמרו בשעת מיתתן של פלוני הם יעשה כפירושן ואם לאו יעשה פירוש לפירוש' פירש רשב"ם אי לא מהימן ההוא נפקד שהפקדון הוא של אותו פ' יעשה פירוש אחר לפירושן שיחזיר לבעליהן של אלו ולא לאותו פלוני אלמא דמה שבידה בחזקת בעלה הוא. ואף על גב דבנמצאו מעות או מטלטלין ביד האשה והיא אומרת במתנה נתנו לי נאמנת כדכתב הרמב"ם ז"ל בפרק עשרים ושנים מהלכות דוקא כשטוענת כן בברי אבל על הסתם לא אמרינן שלה הוא אלא הכל בחזקת בעלה הם.
14
ט״ווקרוב הדבר לומר שריבה זו בנעוריה בית אביה כל מה שבידה יהא נדון של אביה בתורת ודאי ולא בתורת ספק לפי שכתב הרא"ש בהלכותיו על האשה אם היתה נושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת לומר שלי הם ולא משל פלוני הן דהא אמרינן לקמן וכן האשה הנושאת ונותנת בתוך הבית ואמ' שלי הם עליה להביא ראיה ולא מהימנה במגו דאי בעיא אמרה שהיא נפקדת משל אחרים ואם אינה נושאת ונותנת בממון של בעל אלא שמפקיד בידה כל אשר לו דינה כנושאת ונותנת ועליה להביא ראיה עד כאן לשונו. ומכאן נלמוד לבת העומדת בבית אביה וזנה ומפרנסה משלו שכל התכשיטין שעליה בחזקת האב הם עומדים דלהני מילי ודאי כנושאת ונותנת דיינינן לה כיון שרגילות הוא שהאב אינו נמנע מלתת לבתו תכשיטי זהב שיש לו כדי שתתנאה בהם ולא תהא נאמנת לומר שלי הם והו"ל קדשה בשל אחרים ולא הוו קידושין.
15
ט״זאלא דהכא בנדון דידן אתרע לה חזקה לפי שגם אנו יודעים שזה המשודך שלח לה תכשיטי זהב שירים ונזמים וכיוצא בהם הילכך אם היתה טוענת כנגד אביה משל המשודך הם היתה נאמנת וגם כי אמרה נמי שלי הם מהימני' לה במגו ומכל מקום לגבי המשודך עצמו מהניא לה חזקתה שיכולה לומר הני דידי הם והנך שקלתינהו ולגבי אביה נשאר הדב' בספק ואין לנו לומר בודאי שהם שלה דנהי דאם הית' תופסתן וטוענ' ברי כן הית' נאמנ' אבל כל שלא טענה כל שכן כשהיא מודה אין חזקתה חזקה וכיון שהעדים אינם יכולים להעיד על כסף הקידושין משל מי הם לא יצתה אשה זו מחזקת פנויה כמו שהיתה ולא נאסרה במעשה קידושין הללו מן התורה אלא מיהו מדרבנן מיחש חיישינן לה לחומרא שהרי התוספות בפרק שני דכתובות אהא דתניא התם שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשאת לא תצא דתרגמה אביי בעד אחד אומר נתקדשה וכו' דתרוויהו בפנויה קמסהדי וכולי והקשו בתוס' אמאי לא תנשא לכתחילה דהוה ליה לאוקמא אחזקתה. ויש לומ' כגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין ומספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה והני תרי סהדי חד אמ' קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק הקידושין לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחילה עד כאן לשונם ואף על גב דהכא לא ידעינן שזרק לה הקידושין אלא מפיהם של עדים והם עצמם מסופקים בכך והוי כמו קול ושוברו עמו ועוד דהכא אמרה ברי לי מכל מקום נראה דאף על פי כן אין לנו לומר העמידנה על חזקתה להתירה לכתחיל' בערוה החמורה אבל היכא דאין לנו שום הוכחה שנתרצת אלא מה ששתקה היכא דאיכא אמתלאה למיתלי דאימור משום הכי שתקה לא תהא שתיקתה כהודאה תדע דהא כי אמר לה כנסי סלע זה בפקדון וחזר ואמר לה התקדשי לי בו ושתקה אינה מקודשת אף על גב דאיכא הוכחה גדולה ממה שלא השליכתה משו' דאמרי' דהא דלא שדיתה סבר' מחייבנה באחריותיה אף על גב דמן הדין לא מחייבה דתימא ליה הרי שלך לפניך כדאמרינן בהאומנין אלא שכתב הר"ן ז"ל דהכי קאמר אימור דסברה דמחייבה וטועה היא בדבר וכן הא דאמרינן כי יהיב לה בתורת קידושין לאו כולי עלמא דינא גמירי וסברה מחייבה באחריותה אלמא היכא דאיכא למתלי תלינן ואין משתיקתה הוכחה הכא נמי אימור הא דשתקה משום דידעה שאין בדבריו כלו' לפי שהכסף של אביה אי נמי לפי שהוא משועבד לאביה בעד המעות שנתן למשודך ונמצא האב נטלו ולא נשאר ביד' כלום הילכך סברה שאין בדבריו ממש ולכך נטלה ולא חששה לדבריו כלל ואפילו בדשדיך לא חיישינן לה והדבר צריך תלמוד.
16
י״זהחלק השלישי בעדי הקידושין. איכא למידק שאין עדותן מכוונת זו עם זו דבשנים הראשונים איכא הכחשה שהראשון רבי אהרן כהן העיד שאמר ואחר כך נתן והשני רבי שמואל אלגראנטי העיד שנתן ואחר כך אמר וכן שנים הראשונים לשלישי איכא הכחשה שהשנים העידו שאמר טומאלה פור קידושין לבד והשלישי הוסיף בעדותו שאמר טומאלה פור קידושין פארה מי. ואם נפשך לומר אמאי דאתכחוש אתכחוש אמאי דלא אתכחוש תתקיי' עדותן אם תמצא לומר דבלשון הזה אין צריך שיאמר לי דכי האי גוונא אמרינן בפרק חזקת זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה אמר רב נחמן אוקי אכילה לבהדי אכילה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא אמר לי' רבא הא עדות מוכחשת היא אמר ליה נהי דאתכחוש באכילתא באבהתא מי אתכחוש וקיימא לן כרב נחמן הכא נמי נימא דבמה שאמר פארה מי אתכחוש ותתקיים העדות במה שהעידו שניהם שאמר תקחי זה לקידושין. אין לך לומר כן דתנן בפרק היו בודקין אחד חקירות ואחד בדיקות בזמן שמכחישין זה את זה עדותם בטלה ותנן מעשה ובדק בן זכאי בעוקצי תאנה כגון שהרגו תחת התאנה ואמר להן תאנה זו עוקציה גסין או דקין ותניא נמי התם אחד אומר כליו שחורים וא' אומר כליו לבנים א' אומר סנדליו שחורי' וא' אומר סנדליו לבנים אין זה נכון. ואע"ג דרב חסדא דחי לה בסודר שחנקו בו ובסנדל שבעטן בו לא סמכינן אדחוייה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפרק ב' מהלכות עדות. ולא דמי לזה אומר של אבותי וכו' דהתם עדות דאכילה ועדות דאבותיו תרי מילי נינהו. ואף על גב דאמרינן בפרק זה בורר עדות המכחשת זו את זו בבדיקות כשרה בדיני ממונות. מכל מקום דיני נשים כדיני נפשות דמיין אף על גב דאין בודקין עידי נשים בדרישה וחקירה כדאמרינן בשלהי יבמות דכיון דאיכא כתובה למשקל כדיני ממונו' דמיא והביא הר"ן ז"ל משם הרמב"ן דכיון דבזמן הזה ליכא דיני נפשות דמיא טפי לדיני ממונות ואפילו בארוסה דלית לה כתובה לא מפליגי' בה והוא הדין עידי קידושין אף על פי שעיקר עדותן להחזיקה בחזקת א"א מ"מ אפשר דדוקא לענין שלא להצריכם דרישה וחקירה דאיכא בהו נעילת דלת משום כתובה אבל אי אתכחוש בהו עדותן בטלה כמו בדיני נפשות דדוקא בדיני ממוכות דקילי הוא דאמרינן אף על פי שהוכחשו עדותן קיימת משום דמעיקרא לא נתנו לבם לדקדק בהם כיון שהוא עדות של ממון עבידי אינשי דטעי בהו אבל בדיני נפשות דחמירי והוא הדין ערוה דחמיר' מעיקרא מידק דייקי שיודעים חומר הדברים ועל כל פנים צריכים להעיד וסופן ליבדק בדרישה וחקירה וכי אתכחוש בהו הויא הכחשה גמורה וכן מוכח מתשובת הרא"ש בכלל מ"ו בהדיא והכי משמע דדיני נשים שוין לדיני נפשות בזה ממה שכתבו התוספות בפרק קמא דמכות אמתני' דנמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה ואמר רבי יוסי במה דברי' אמורים בדיני נפשות אבל בדיני ממונות תתקיים העדות בשאר וכתבו התוספות היאך אנו מוצאים ידינו ורגלינו כשנותנים גט שיש במעמד קרובים והאי דומיא דדיני נפשות דשרינן א"א שיש בה מיתת בית דין. ותו דהכחשה זו לאו הכחשה דבדיקות היא כגון זה אומר כליו שחורים אלא בדרישות וחקירות היא שצריכים להעיד גופה דעובדא דקידושין היכי הוה בענין ובלשון ואם זה אומר קודם מתן מעות אמר וזה אומר אחר מתן מעות אמר או זה אומר שאמר לי וזה אומר שלא אמר לי הוי הכחשה בגופה של עדות כמו זה אומר חבית של יין וזה אומר חבית של שמן שאם כשדרשנום אמרו אין אנו יודעים עדותן בטלה הני מקרי חקירות ונוהגת אף בדיני ממונות וכל שכן בדיני ערוה. ואין לומר דמה שלא הזכיר העד שאמר פארה מי לא מקריא הכחשה דאפשר שלא שמע אין לנו לומר כן דעדי קידושין שהן תלוים בלשון לקיימן ולבטלן ועיין במה שכתב הרב הכהן ז"ל בחלק שלישי סימן ל"ג דמה שלא הזכיר מלת לי הויא הכחשה שעדות קידושין מתקבלת באייומים וגזומים ודייקי שפיר. ותו עדות ר' שמואל אלגראנטי הויא הכחשה גמורה בגוף הדבר של הקידושין אם נתן לה ואחר כך אמרה היא ואף על פי ששנים מכחישין אותו לא אמרינן אין דבריו של אחד במקום שנים בטלים דומיא דנמצא אחד מהם קרוב או פסול דתנן מקיש שלשה לשנים מה שנים וכו' אפילו הן מאה וכולי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפרק שני מהלכות עדות היו העדים מרובים שנים מהם כוונו עדותן בחקירות ובדיקות והשלישי אומר איני יודע תתקיים העדות בשנים ויהרוג אבל אי הכחיש את שניהם אפילו בבדיקות עדותן בטלה עד כאן לשונו. וכיון שעדות רבי אהרן כהן שהעיד עמו נתבטלה בהכחשתו שוב אין עדותו מצטרפת עם עדות רי חיים פרץ אף על פי שהעיד ביום שלאחריו אם לא שהיו באים כת אחת בפני עצמה אז היינו אומרי' שאין דבריו של אחד במקום שנים.
17
י״חאלא שיש לגמגם כיון דלפי עדות רבי שמואל הנז' אין כאן קידושין דהויא שתיקה דלאחר מתן מעות ולאו כלו' הוא אין עדותו מצטרפ' לבטל עדות שני העדים המחזיקים אותה בחזקת מקודשת דאמרי' האי למעקר סהדותא קאתי ולא להעיד על הקידושין וכי אמרינן דעדים המכחישים זה את זה בדרישות וחקירות עדות כלם בטלה היינו דלדברי כולם קידושיו קידושין אלא זה אומר בכה וזה אמר בכה כיון שכולם עדים הכחשתו של אחד מהם פוסלת את כולם דהוה ליה כנמצא קרוב או פסול דמדין תורה עדותן בטלה אבל זה שלדבריו אינה מקודשת הוה ליה כעד אומר לא נתקדשה ושנים אומרים נתקדשה שאין דבריו של אחד במקום שנים או דילמא כיון שראה הקידושין ובא להעיד כדאמרי בעלמא גבי פסולי עדות דשיילינן להו לאסהודי אתיתו ולכאורה הוו קידושין דלאו כ"ע דינא גמירי שהרי אף בשתיקה דלאחר מתן מעות איכא מאן דאמר דהוו קידושין ועוד שהרי אמר לה קודם מתן מעות דברי קידושין אלא שהיו בלשון שאלה הילכך לא חשיב כאומר לא נתקדשה דההוא ודאי לבטל הקידושין הוא דאתא ולהכחיש את העדים אבל זה לקיים הקידושין בא אלא שהוכחש והכי מסתברא דאם לא כן אף בעדים שהוכחשו בחקירות ודרישו' תתקיים העדות בשאר שניחוש שזה שאמר בארירן הרגו לבטל דברי שאר העדים בא שיודע שעדותן מתבטל בכך אלא כל עדים שבאו להעיד על הדבר הרי הם עדות אחת להכחשה. ועל מה שבא בשאלה שיש חרם מימי עולם שלא ימצא שום עד בקידושין אם לא יהיה שם החכם מרביץ תורה בקהל והפרנסים. הנה ראיתי מה שכתב הרב המובהק כמה"ר שמואל די מדינה ז"ל שהואיל ועברו על חרם הקהל הם פסולים ונתבטלה עדות' לגמרי וגם ראיתי לרב סגן הכהנים ז"ל בתחילת הספר השלישי שאף הוא נראה בעיני חכמתו כן אלא שהוקשה בעיניו שמעשים בכל יום נעשים קידושין כאילו בפני הרבנים קדושים אשר בארץ המה ולא אחד בהם שהורה היתר מטעם זה לכך אמר דאפשר דטעמא דמילתא שאנו מקיימים עדותן לפי שלא נפסלו אלא מכאן ולהבא אחר שנתקדשה אבל בשעת הקידושין כשרים היו ומותיב הר' אנפשיה תיובתא מאותה שאמרו בפרק קמא דחולין השוחט בשבת ובי"ה אף על פי שמתחייב בנפשו שחיטתו כשרה ומוקי לה בגמרא אפילו במזיד והקשו התוספות אי במזיד איך שחיטתו כשירה יהא משומד לחלל שבתות ואסור לאכול משחיטתו עד כאן אלמא אף על פי שאינו נקרא משומד אלא על ידי שחיטה זו נפסלה שחיטתו ותירץ דהתם בשעת שהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה כשרה לא הויא עד גמר שחיטה אלו דבריו ז"ל ואיני רואה דבריו בזה אם במה שדן לומר שהם כשרים לפי שבשעה שנמצאו בעדות הקידושין כשרים היו ולא קדם להם פיסול אחר ולאחר הקידושין הוא שנפסלו גדולה מזו אמרו בפלוגתא דרבי יוסי ורבנן בשנים שהיו מעידין אותו שגנב והם מעידים אותו שטבח בעדות אח' בבת אחת תוך כדי דיבור והוזמו על הטביחה סברוה דכ"ע תוכ"ד כדיבור דמי רבנן סברי עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל וכיון דמההיא שעתא קמתזמי אטביחה דקמתזמי אתזום אגנב' דלא קמתזמי לא אתזום ור' יוסי סבר למפרע הוא נפסל וכיון דמיד כי אסהידו הוא דמפסלי כי אתזמו להו אטביחה אתזמו להו נמי אגנבה דהא תוך כדי דבור כדבור דמי והדר מוקי פלוגתייהו בתוכ"ד אי כדבור דמי או לא ודכולי עלמא למפרע הוא נפסל. אלמא למאי דאיפסיקא הלכתא כאביי דלמפרע הוא נפסל אפילו אמאי דמסהיד תחילה בתוך כדי דבור לא מהימן כל שכן בעדות עצמה. ועוד מוכיח מההיא דפרק חזקת שהבאתי למעלה האי אייתי סהדי דאבהתיה ואכלה שני חזקה והאי אייתי סהדי דאכלה שני חזקה דאמר רבא עדות מוכחשת היא זו והק' בתוספות והא הוא דאמר עד זומם מכאן ולהבא הוא נפסל ותרצו וכולי משמע דאי סבירא ליה למפרע הוא נפסל ניחא דמקרי עדות מוכחשת ולא להמני אף אאבהתיה דאסהידו מקמי אכילה ולרב נחמן אף על גב דקי"ל למפרע הוא נפסל ניחא דהני לא אתכחוש לגמרי ע"י הזמה שנאמר בודאי עדים פסולים הם אלא שלא כוונו עדותם זה עם זה ובענין אכילתא מכוונת היא ועוד ראי' מההיא דמייתי בפרק חזקת אמתניתין דכל חזקה וכו' לא נחלקו ב"ש וב"ה על ב' כתי עדים שא' אומר מנה ואח' אומר מאתים שיש בכלל מאתים מנה על מה נחלקו על כת אחת אומר' מנה ואחת אומר' מאתים שב"ש אומרי' נחלקה העדות וכולי והקשה ריב"א לב"ש דבכת אחד נחלקה העדו' דחשיב להו עדות מוכחשת ואפילו בב' כתי עדים נמי תבטל עדותן דהוה ליה נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטלה אפילו הן מאה. ותרצו דב"ש כרבי יוסי ס"ל וכו' ואם תמצא לומר שלא נפסלו העדים אלא מכאן ולהבא לאחר עדותן ובשעת העדות כשרים היו היכי מדמו ליה התוספות לנמצא אחד מהם קרוב או פסול שנפסל בכך עדות הכשרים שעמהם ותו עדיין לא הועיל הרב ז"ל במה שאמר שבשעת הקידושין כשרים היו ולא נפסלו עד אחר הקידושין שהרי בשעת העדות עכשיו פסולים גמורים הם דתחילתו וסופו בכשרות בעינן כמו היה יודע לו עדות עד שלא נעשה חתנו וכו' וכיון דהשתא מיהת רשיעי נינהו לא מקבלים סהדותיהו כלל דלא מצי משוי נפשייהו רשיעי גם בהא דפרקה לההיא דהשוחט בשבת ובי"ה דטעמא משום דבשהתחיל לשחוט כדי נטילת נשמה עבר על חילול שבת ושחיטה לא הויא עד גמר שחיטה אין פירוקו נכון דבהתחלת שחיטה אף על פי שנעשית חבורה לא מחייב דמקלקל הוא ותנן בהאורג כל המקלקלים פטורים ודוקא בשחיטה חשיב תיקון כדכתבו שם התוספות שמוציאו מידי אבר מן החי ומכשירו לאכילה הילכך חילול שבת והכשר שחיטה באים כאחת. ואעיקרא דדינא פירכא דנראה לי שיש לפקפק בפיסולן של עדים אלו הואיל ואפשר היה שיעידו על הקידושין ולא ימעלו בחרם כגון שלא הוזמנו מתחילה לכך אלא שזרק לה קידושיה פתאום אי נמי שלא הוגד להם החרם שהחרימו כדאמרינן בעלמא איכא דלא ידעי באכרזתא ואף על פי שבנדון זה הדבר מוכיח מתוכו שמזידים ומכוונים ולא מכל מקום בהא מילתא פלגינן דיבורא ונאמנין הם שנתקדשה ולא נאמנין הם שעברו על החרם במתכוונים דומיא דהא דאמרינן בפרק קמא דסנהדרין פ' רבעו לרצונו דקיימא לן כרבא דס"ל הוא ואחד מצטרפין להורגו דפלגינן דבורא שנאמין אותם על האחר ולא נאמין אותם לפסול עצמו דאדם קרוב אצל עצמו ואע"ג דאמרי' בפ"ב דכתובות אהא דהעדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' דאם אמרו אנוסי' היינו מחמ' ממון אינם נאמני' מ"ט אין אדם משים עצמו רשע כבר הקשו התוספות קושיא זו דמשמע לכאורה דפליג אהא דפ' קמא דסנהדרין ולפי התירוצים שכתבו התוספות שם בכתובות נ"ד לא דמיא לההיא אי משום דקייום שטרות דרבנן אי נמי דאונס נפשות לא שכיחא אי נמי דמחמת ממון ומחמת נפשות הוי פירוש דאנוסים והכא הוי דבור בפני עצמו ומיהו לפי מה שתרצו דמיד שאמרו אנוסים באו לומר שלא ראו את המלוה ומפסלי תיכף אי לאו שיעשו פירוש לדבריהם ולפי זה יש לומר כאן דמיד שהעידו שראו הקידושין עושין עצמן רשעים עד שיפרשו שלא הוזמנו לכך והך משמעות עדיף טפי מאנוסין היינו שעושין עצמן רשעים בכך אף על גב דסתם אונס לא משמע אונס ממון וגם למה שתרצו התוספות בסנהדרין דאתיא כמאן דאמר ביש כוחלין דלא פלגינן דבורא בחד גופא הילכך אנוסים היינו מחמת ממון אי פלגינן לומר דמחמת נפשות היה איכא למימר הוי כחד גופא והכא נמי אי פלגינן לומר שראו הקידושין אב' לא היה ברצונם או שוגגים היו הוה ליה כחד גופא איברא שמצאתי להרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' תקנ"ב בענין שאמרו שמע אפי' מעוף הפור' שנטמא' יוציא ויתן כתובה אם הובא החשוד אם לא נאמינהו משום דאין אדם משים עצמו רשע. תשובה מסתברא דאמרי' ביה פלגינן דבורא ואין אנו דנין אותו כאילו העיד שהוא עצמו בא עליה אלא כאילו העיד שזנתה כההיא דפ' רבעני ע"כ ונראה דמאי חדוש דבשלמא פ' רבעני לרצוני כי פלגי' דבורא פ' רבעני ש"ד ואינו משמע לדצונו אבל אם היה אומר אני רבעתי את פ' לרצונו כי פלגינן דבורא לומר אני רבעתי את פ' הרי משים עצמו רשע דאין קישוי אלא לדעת ולא פלגינן בכה"ג פ' נרבע מאחרים איברא דאשכחן נמי דפלגי' דבורא גבי הרגתיו דפ"ב דיבמות לת"ק מהימני' ליה שנהרג ולא שהוא הרגו ובזה אפשר לומר דהא דאמרינן לא פלגינן דבורא בחד גופא היינו במעידים על דבר אחר כגון אנוסים היינו מחמת ממון שהאונס והממון באדם א' אבל כאן שאומרי' פלונית נתקדשה לפלוני עיקר עדות זה על גוף המתקדשת הוא ונאמין אותם בזה ולא נאמין אותם על עצמן במה שאומרי' שכוונו להעיד ועברו על החרם וכן פלוני רבעו שעיקר העדות הוא לחייב את הרובע שאין העדים צריכים להעיד את מי רבע ופלגינן דבורא שרבע ולא את עצמו והוא הדין הכא גבי שטר אם היו יכולים לומר לא לוה פלוני מפלוני ונאמר להם כיצד חתמתם בשטר ואמרו אנוסים היינו היה לנו להאמינם במה שאומ' לא לוה ולא במה שאו' אנוסים אלא דהתם א"א להעיד כן דאין לא ראינו ראיה והשתא שאומרי' לבטל עדותן אנוסין היינו נמצא שעל עצמן הם מעידים שחתמו את השטר באונס ממון ולא פלגינן דבורא בחד גופא זהו מה שנראה לע"ד בזה אבל מה אעשה שהרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל מורה בה להקל מטעם פיסול העדים.
18
י״טוגם ראיתי לרבני הדור אשר היו מלפנינו נתחבטו בענין החרם הזה אף על פי שלא הטילו חרם על העדים אלא שהחרימו שלא לקדש דיש מי שאמר דהויא הפקעה לקידושין כמו שכ' הרב הגדול כמהר"ר יעקב בירב זלה"ה שחכמים כשהתקינו התקנה לא היתה כוונתם אלא להפקיע הקידושין דאם לא כן מה הועילו חכמי' בתקנתם. אף על פי שהריב"ש היה מצריך גט לחומרא לא מן הדין אלא מצד חומרא והרב רבי דורן כתב שהיה מסתפק אם כוונתם בזה החרם להפקיע הקדושין או להחרימ' לבד. ואין ספק בעדים הללו שעברו על החרם שהרי המקדש הזמינם לכך מתחילה כמו שנר' מדברי הר' אהרן שאמר לו שלא היה רוצה להמצא עם הר' חיים לבדם בקידושין פן תלעוז עליהם מדינה ואז הביא גם להר' שמואל אלגרנטי. וגם בשעת הקידושין אמר קודם טומרלאש פור קידושין ואז היה להם להמלט לברוח. גם ראיתי לרב המובהק מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל הכניס לנו ספק אחר שיש מי שאמר דהוי בכלל הא דאמרינן כל מידי דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני שכן נמצא במרדכי על אדם שנשבע שלא למכור דבר פלוני ועבר ומכר איברא שזה כעשר שנים כתבתי לחכם אחד מויניציה שחשב לומר כזאת על חרם הקהל ואספתי עליו חבילות תשובות מכמה שמועות שסותרים ענין זה וישתקע הדבר ולא יאמר.
19
כ׳ואחר שנתבררו כל הני רעותי וכמה תייוהי שנמצאו בקידושין צריך לבאר כל ספק קידושין היכי דיינינן להו משום דאמרי' בפרק קמא דקידושין נתן הוא ואמרה היא ספיקא הוא וחיישינן מדרבנן וכתב הר"ן ז"ל והאי לישנא מספקא לי טובא כיון דספיק' הוי הו"ל ספיק' דאורייתא והיכי קאמר וחיישינן מדרבנן הא מדאורייתא נמי איכא למיחש וכו' עד והרמב"ם כתב נתן הוא ואמרה היא הרי זה ספק מקודשת ולא הזכיר מדרבנן ולפיכך אני מסתפ' דכל ס' קדושין אם צריכ' גט מדאורי' או לא דאפשר דמדאוריית' שרי משום דאיכ' למימ' העמד אשה על חזקתה דמ"ש מכל תיקו דממונ' דאמרי' בה העמד ממון על חזקתו וכו' הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי שתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומר ערוה אסרוה מדרבנן ומ"ה אמרינן הכא ספיקא הוי וחייש' מדרבנן. אבל הרי"ף כתב לקמן בפירקין דבעיא דרב מארי דסלקא בתיקו והוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא וצ"ע עכ"ל. ולכאורה משמע שהר"ן ז"ל נסתפק בכל ספק קידושין אי מדאורייתא מוקמינן לה אחזקת פנויה או לא ואין זה נראה דודאי מדאורייתא אוקי מילתא אחזקתה דהא בפרק ארבעה אחין גבי ספק קרוב לו ספק קרוב לה מסקי' דתרי ותרי ספיקא דרבנן דמדאורייתא מוקמינן לה אחזקתה אף על גב דאיכא כת אחת דאמרי נתקדשה ולא הוה ליה לאוקומיה אחזקתה כדס"ד דתלמודא דאמר אי בשני כתי עדים תתייבם ואין בכך כלום ומפרקינן קיימי עדים ואמרו קרוב לה ואת אמרת תתייבם ואין בכך כלום ומסקי' דתרי ותרי ספי' דרבנן דכיון דאיכא כת אחת דאמרי קרוב לה גבי קידושין לא מוקמינן אחזקתה וכלשון ראשון שכתב רבינו יצחק ז"ל דתוס' דלפי המסקנא בקידושין בכת אחת דמספקא לן אי קרוב לו אי קרוב לה שריא להתייבם משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה אלא שכתב ומיהו ודילמא בעלמא קאמר ושוב בלשון שני העלה דבין בכת אחת בין בשתי כתי עדים לפי המסקנא הכל הוי ספיקא דרבנן דמחמרינן בהו מדרבנן ואפילו לדברי הפוסקים דתרי ותרי ספיקא דאוריית' היינו מטעם דמפ' התם בגמרא קיימי עדים ואמרי וכו' דלא אמרינן אוקמא אחזקתא כיון דאיכא שני עדים דמפקי לה מחזקת פנויה אבל בכל ספק דעלמא מוקמינן לה אחזקה קמייתא.
20
כ״אגם מההיא דפרק שני דכתובות מוכח גבי ספק קידושין דאמרי' תרוייהו בפנויה קמסהדי והאי דקאמר נתקדשה הוה ליה חד ואין דבריו של א' במקום שנים ופי' התוס' כגון שאנו יודעים שזרק לה הקידושין והני תרי סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה וכיון דודאי זרק לה הקידושי' לית לן למימר אוקמה אחזקתה להתירה לכתחלה אף על גב דמדאורייתא אוקמה אחזקתה. ובפרק האומר גבי אם דינאי דאמרינן מאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני דאשתבאי הק' רש"י נימא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי אתתא בחזקתה. ותירץ דאם דינאי לא היתה לפנינו ובנה זה אין לו חזקה בכשרות. והתוס' תרצו דמכל מקום אסורה מדרבנן דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא. ותו הר"ן ז"ל עצמו בריש ההיא סוגיא דכתובות דאמרינן מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באש' תלוי קאי כתב איכא מאן דבעי לאוכוחי דהלכתא כההיא לישנא דאמרינן בפרק ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא ולא אמרינן אוקי מילתא אחזקתיה ומשום הכי הבא עליה באשם תלוי קיימא וכולי עד והא ודאי ליתא דבמסקנא דשמעתא דיבמות סלקא דתרי ותרי ספיקא דרבנן משום דאוקי אתתא אחזקתה ושמעתין לא קשיא דתנא ודאי בדקיימה בחזקת א"א מיירי וכולי עכ"ל. הרי שהר"ן ז"ל לא נסתפק לו באיסור ערוה אי לא מוקמי' אחזקה מן התורה שהרי אפילו בתרי ותרי דאיכא למימר דלא מוקמינן אחזקתה משום שהוחזקה באיסור על ידי שני עדים ואפילו הכי פשוט לו כמסקנא דיבמות דמדאורייתא מוקמינן אחזקתה כל שכן בספיקא דעלמא דאזלינן בתר חזקה כדילפינן לה בפרק קמא דחולין דמן התורה אוקי מילתא אחזקתיה אפי' לקולא מויצא הכהן מן הבית והסגיר את הבית וכו'. לכך נראה שהר"ן ז"ל לא נסתפק בדין זה אי אמרינן אוקי אתתא אחזקתה ולא הצריך עיון אלא דברי הרמב"ם ז"ל ודברי הרי"ף שנראין לכאורה דלא מוקמינן לה אחזקה מן התורה ממה שכתב הרמב"ם ז"ל הרי זו מקודשת בספ' ולא אמר וחוששין לה מדבריהם מדאמרינן בגמרא וחוששין מדרבנן. ומיהו הרמב"ם ז"ל לפי שיטתו אין דבריו כאן צריכין עיון לפי שהוא ז"ל סבור בכל דיני הספיקות שאין בהם איסור תורה כמ"ש בשלהי הלכות כלאים וכבר ביארנו בהלכות ביאות אסורות שכל איסור ספיקות מדברי סופרים ולפיכך הקלו בספק עכ"ל אף על פי שאין שם טעם להעמיד דבר על חזקתו וזו מחלוקת ישנה היא ונתלים בזה שרשים רבים ולמה היה לו לרב ז"ל לפרש כאן בספק קידושין שאיסורא מדרבנן מאחר שכבר פירש שהוא ספק דהשתא היכא דליכא לי חזקת התר שרי מדאורייתא היכא דאיכא למימר אוקמא אחזקתה דחזקה דאורייתא היא לא כל שכן הילכך סתמו של הרב ז"ל כפירושו ואין ספק כלל בדעתו אחר שכבר ביאר גדולה מזו במקום אחר גם מה שכתב הרי"ף והוה ליה ספיקא דאורייתא ולחומרא ה"נ הוה ליה ספיקא דאורייתא ומדרבנן אזלינן בה לחומרא.
21
כ״בואי קשיא שההוכחה שהוכיח הר"ן ז"ל במ"ש מכל תיקו דממונא דאמרי' ביה העמד ממון על חזקתו נראה דלא הויא הוכחא דחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף כדמוכח בפרק מי שמת דתנן לא כתב בה ש"מ הוא או' ש"מ היה והם אומרי' בריא היה ר' מאיר או' אם בריא הוא עליו להביא ראיה שהיה ש"מ וחכמי' אומ' המוציא מחבירו עליו הראיה אלמא רבנן לא חיישי לחזקת הגוף דבריא הוא במקום חזקת ממון. ובסוף פרק המדיר בשמעתין דכלה אמרינן לא תימא רבי יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופה כלל אלא כי לא אזיל רבי יהושע בתר חזקה דגופא היכא דאיכא חזקת הגוף וחזקת דגופה עדיפה מחזקת פנויה כדמוכח התם גבי מומין כדכתבו שם התוס' דמהני חזקת הגוף אע"פ שיש חזקה אחרת כנגדו דהיינו העמידנה בחזקת פנויה א"כ היכי מדמה הר"ן ז"ל חזקת פנויה לחזקת ממון דעדיפה טובא. נראה שעיקר ראיית הר"ן ז"ל היינו ממה שכתב שהסכימו כל גדולי האחרונים שאפילו תקפו תובע מוציאין אותה מידו והיינו משום דמוקמינן ממונא בחזקת מרא קמא ומפקינן לה מיד התוקף והיינו דומיא דחזקה קמייתא דפנויה אבל חזקת ממון דעדיף מחזק' הגוף היינו הוצאת ממון מיד בעליו הראשונים. נמצינו למדין מדברי הר"ן ומדברי הרמב"ם ומדברי התוספות דאפילו תימא בכל איסורי תורה ספיקו אסור מן תתורה בספק קידושין אין בהם איסור תורה כלל דאוקמי' לה אחזקתה ואצ"ל לדברי הרמב"ם והראב"ד וכמה מרבוותא דס"ל דכל ספק איסור תורה אינו אלא מדבריהם ובתר הכי אזלינן בהו לקולא.
22
כ״גותו היכא דאיכא ספק ספיקא שרינן לכתחילה בכל איסורי תורה כדפרכי' בפשיטות בפרק קמא דכתובות גבי האו' פתח פתוח מצאתי נאמן לאסרה עליו אמאי ספק ספקא הוא ואפי' גבי ע"ז דחמירא טובא אמרי' בריש פרק כל הצלמים דטעמא דשברי צלמים מותרים משום דאימור עבדום אימור לא עבדום ואם תמצא לומר עבדום אימור בטלום. ובריש פרק כל הזבחים שנתערבו אמרינן דשמואל אסר ס"ס ולא משכח תנא דס"ל כוותיה אלא רבי יהודה אלמא רבנן ס"ל כל ס"ס אסור והרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' ת"א הרחיב מאד לדבר בענין ס"ס וביאר דאפילו היכא דאתחזק איסורא מתירין בו ס"ס אפילו בע"ז החמורה כדמייתי מטבעת ע"ז שנפלה לרבוא ורבוא לרבוא וכו' יעויין בה כל שכן היכא דאתחזק היתרא דאשה זו בחזקת פנויה היתה. ועוד לו ז"ל בתשובה אלף רי"ו בדבר ערוה על נערה שנתקדשה ומיאנה ואנו מסופקים במספר שנותיה שיש לחוש שמא כבר הגיעה ומקודשת דבר תורה ואם נבדקה ולא מצאו לה סימנים אנו חוששין שמא נשרו וכתב אלא שיש להתיישב בזה לפי שיש לומר שיש בזה שני ספקו' ס' הגיעה ס' לא הגיעה ואם תמצא לומר הגיעה ספק הביאה סימנין ונשרו ספק לא הביאה וכל ס"ס אפילו בשל תורה לקולא ואף על פי שסיים ואמר ואפ"ה איני רואה בזה להקל כי יש עוד להתיישב בדבר לא נסתפק בכלל התפו' בידו דכל ס"ס לקולא אלא נסתפ' באותו נדון כמו שביארתי במקום אחר בתשובה שאין ראוי לקרותו ס"ס. חדא דאם תמצא לומר הגיעה לכלל שנים תו לא מספקינן אם הביאה סימנין דסמכינן אחזקה דרבא דאמר כל אשה שבאה לכלל שנותיה חזקה הביאה סימנין אף על גב דלא סמכינן אהך חזקה גרידתא להקל בשל תורה שלא להצריכה חליצה מכל מקום להחמיר סמכינן עלה אי נמי דשנים וסימנים חד מילתא הוא שאינה מוחזקת בגדולה אלא בשניהם ושם גדולה חד הוא ויש ראיות לכל זה אין כאן מקומן והר' המובהק מהר"ר יוסף ן' לב ז"ל בח"ב מתשובותיו סי' ז' נכנס להתיר לבט' הקידושין מטעם ס"ס ושוב כתב אפשר לדון להחמיר לחוש לדברי רבינו ברוך שהביא במרדכי דפרק החולץ שמצא ד' מקומות שיש בהם ס"ס והלכו בהם להחמיר והרב עצמו בח"א בתוך הכללים הביא הא דרבינו ברוך וכתב הרב הנז' דכי מעיינת כולהו הוו ס"ס שאינו מתהפך שמצא משם התוספות שכל ס"ס שאינו מתהפך דנין אותו לחומרא. ואני בעניי אף על גב דהאי כללא דמטו בה משם התוספות לא שמיעא לי כלו' לא ס"ל מכל מקום אותם הארבעה מקומות ישבתים כל חד וחד לפום דוכתיה שאין להתיר בהם מטעם ספק ספיקא כמ"ש אצלי במ"א אין לי מקום כאן להאריך אבל רואה אני ברבני הדור שלפנינו שעושים סניפים בטעמים אשר אין ראוי להתיר על אחד מהם לבדו ובהתתברם ובהצמדם יחד רואים להתיר דהו"ל כתרי ספיקי. וראיתי לרב המופלא כמהר"ר אליהו ן' חיי' זלה"ה אשר ידענוהו ירא הוראה וספיקי דגברי גריס וחייש לחומרין ובסי' ס"ח על עסקי קידושין נכנס בקצת ספיקות שנסתפק שם כפי עניינים והקדים כי מאחר דאיכא הכחשה בקידושין הוה ליה ספיקא ולא מבעיא למאן דאמר תרי ותרי ספיק' דרבנן דמדאורייתא מוקמינן אחזקתה אלא אפילו למאן דאמר ספקא דאורייתא באנו למחלוקת הראשונים באיסור הספקות של תורה אם אסורין מדאורייתא וכתב ומעתה כל ספק שנסתפק אם עדות עידי הקדושין בטלה אם לאו יש מקום להקל בענינם שאין איסורן אלא מדרבנן וכענין דמקלי' בספק ספיקא ע"כ ובחתימת הוראתו סיים בלשון הזה סוף דבר הן רבים עתה צידי הספק אשר מפניהם יצא ביטול הקידושין האלה וראוי לסמוך עליהם במעשה כזה ע"כ דבריו ז"ל.
23
כ״דוהנני חוזר בקצרה על כל שברים ושברי שברים שנשתברו קידושין הללו להזכירם זכרון פשוט אחד לאחד למען ירוץ קורא בהם. ראשונה יש צד להתיר מטעם דהויין ידים שאינן מוכיחו' לא באיש המקדש ולא באשה המתקדשת דאפילו בשידוכין כה"ג לא הויין ידים. ואם תמצא לומר דהויין ידים איכא למימר שאין שם לשון התפסת קידושין במה שאמר טומאלה פור קידושין כמו שכתב הרב רבינו ישעיה ז"ל וכמו שכתבו כל חכמי פריוינצייא ואף הריב"ש מודה בזה.
24
כ״הואם תמצא לומר שיש שם לשון קידושין איכא למימר שאין שתיקותה כהודאה לפי שהיא תבעתם תחילה שלא בתורת קידושין והוא אמר לה בלשון שאלה ולא השיבה אפילו תימא דאם חזר ואמר הרי את מקודשת חיישינן לה הכא שאמר תקחי אין זה הלשון גמר קידושין מוחלט ואיכא למימר אדבורא קמא סמכה. ואם תמצא לומר ששתיקתה הודא' גמורה היא עדיין יש לספק שמא אין כסף הקידושין שלה אלא של אביה לפי שאין לה חזקה לגבי האב והוה ליה כקדשה בגזל דעלמא ומוקמינן אתתא בחזקת פנויה מן התורה. ואם תמצא לומר שהכסף שלה יש להקל בענינין אלו לומר דלא מקרי שדיך כל שכן בנדון דידן שלא היה שם פרסום ולא גילוי דעת הבת אלא שנשק החתן ידי אבי הכלה והחזיר לחתן חפציו שהיו אצלה מקדמת דנא ומטעם זה יש להקל אפילו אם הצמידים שלו כל שהיו ביד אביה בתחילה במשכון על המעות המדודים שנתן לו ועוד היום כשנתרצה לתת לו בתו לבו בטוח על החפצים. ואם תמצא לומר שלא היה שם שום ריעותא בלשון ולא בכסף אכתי איכא רעותא בעדות העדים שהיא מוכחשת בחקירות ודרישות מפני עדות הר"ש אלגראטי שהעיד שאמר לה אחר מתן מעות והעד הא' אמר קודם מתן מעות ומפני הר' אהרן שהעיד שאמר פארס מי והראשוני' לא העידו כן ואת"ל שלא היתה הכחשה ביניהם עדיין יש לומר שנפסלו העדים לפי שעברו על ההסכמה ואת"ל שלא נפסלו מפני כן עדיין יש ספ' אם הופקעו הקידושין בכח ההסכמה משום דאפקעינהו רבנן לקידושי מיני' או משום דעבר אמימרא דרחמנא.
25
כ״וכל אלה חיברו לזרות ולהבר ענייני קידושין הללו דידיע פחתייהו לממחי בהו כמה עוכלי בעוכלה וכתותי מכתת שיעורייהו ואולם יש ויש בהם טעמים להתיר בבירור והשאר מידי הני ספיקי לא יצאו דאזלינן בהו לקולא. ובכן אם יסכימו בעלי תריסין היושבים על כסא ההוראה אין לחוש לקידושין הללו והאשה הזאת מותרת להנשא בלא גט ומי שחותמו אמת ינחנו בדרך אמת ויפרוש לנו עטרת שלום ואמת נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
26