שו"ת מהרי"ט, חלק א ע״בTeshuvot Maharit, I 72
א׳לדמשק להחכם השלם המאור כמה"ר חיים ויט"ל נר"ו.
1
ב׳שאלה ראובן מסר ביד שמעון סך מעות להתעסק בהם הריוח או ההפסד על ראובן כי שמעון לא נתעסק בהם אלא להטיב לראובן והיה שמעון לוקח דינר זהב בכל שנה בשכר טרחו ונמשך הדבר ג' שנים ובכל חג הפסח היה נותן לו הריוח אשר השיגה ידו בין רב למעט אחר כך עברה שנה הד' והגיע זמן חג הפסח וא"ל שמעון המתן לי עוד חדש ימי' או יותר כי מכרתי סחורתך וחזרתי להלביש המעות פעם אחרת וכעת מעות הריוח אינן מצויין בידי האמנם כבר עשיתי חשבון ועלה הריוח עד עתה סך כך וכך ועדין בידי קצת מסחורתיך ותמכר ביני וביני ועלה הריוח עוד איזה סך ואתן כל הריוח ביחד בין כך ובין כך חלה ראובן ונפל למשכב ב' או ג' חדשים והגיע לשערי מות פעמים הרבה ואחר עשרה ימים שחלה ראובן והיה נוטה למות הלך שמעון לעיר אחרת ונתעכב שם ג' חדשים ונפטר שם חיי לרבנן שבק והניח יתומים קטנים וקודם שהלך שמעון הנ"ז נתן רשות לא' מקרוביו שיפתח אוצרו וימכור וישא ויתן כרצונו וכשומעו שחלה שמעון הלך שם לבקרו ומצאו שמת וכבא השמועה אל בית שמעון קמו קרובי שמעון ופשטו ידם והחביאו כל אשר בבית ובאוצר סחורות ופנקסים ואח"כ בא הקרוב הנז"ל וחזר גם הוא ולקח ונשא ונתן כרצונו אחר מיתת שמעון וכל זה שלא ברשו' ב"ד ולא בפני עדים ועדיין לא מינו ב"ד אפטרופוס על היתומים והנה באו הבעלי חובות של שמעון ולא מצאו מאומה לא סחורות ולא פנקסי' וישאלו אל הקרובים הנ"ז ויכחשו בכל מכל ויביאו בידם פנקסים קרועים ניירים מפוזרים ומפורדים אשר לא יוכל להתברר מתוכם כל הצורך לכל הב"ח האמנם מענין המעו' וסחורו' הנפט' כפרו בכל ויאמרו אין בידינו מאומה אלא דבר מועט ושמעון הנ"ז היה סוחר גדול בממונו ובממון זולתו יותר מאלף גר"שוש או אלפים וכראות ב"ד ככה מינו לאחד מהקרובי' הנז' אותו שהיה נושא ונותן בחייו עם ב' אחרים זרים אתו לאפטרופוסים על היתומים אז בא ראובן וחילה פני אבי הנפטר ופני האלמנה ופני האפטרופסי' הנז' עד שנתרצו ונתנו לו קצת ספרים של הנפטר בתחלת פרעון כי ידעו נאמנה מענין העסק הנז"ל ובפרט על פי הודאת הנפטר בחייו ככתוב בנוסח העדיות והכתוב בנפקסו כמו שנעתיקם בע"ה אח"כ באה שיירת ישמעאלים ובתוכם נכרי אחד סוחר ושמו פ' והביא עמו סחורה שקנאה ממעות הנפטר שנתנם בידו בתורת עסקא מקודם שנפטר סך כמה חדשים ואמנם ראובן לא היה יודע אם אלו המעות שביד הנכרי הם שלו אם לאו לפי שמתחלה לא נתן לו רשות לשמעון לשלחם לארץ אחרת ובפרט ע"י נכרי אלא שיתעסק בהם במשי או בסחור' אחרת שיראה לו וכל זה בתוך המדינה עצמה וכנמצא כתוב בפנקסו המשי של ראובן נתתיו לבעלי מלאכה כך משקלות לפ' וכך משקלות לפ' ואותם שכבר קבל מהם עבר עליו שרטוט ומה שלא קבל לא שרטט עליהם האמנם המשי הזה לא היה שוה כשיעור המעו' שנתן בידו אלא כמו השלישית או רביעית והנה איש אחד בא ויגד אל ראובן הנה מעיד אני שאמר לי שמעון המעות של ראובן שלחתים בעסקא ביד גוי פלוני וכו' ככתוב בנוסח העדיות וכמו כן חקר בפנקס שמעון שקצת מעות של ראובן שלחם ביד הגוי הנ"ז וחזר וקבלם מידו גם עד אחר בא והעיד איך שמעון בחייו אמר ליה שהמעות של ראובן היה נותנם אל הגוי הנ"ז ואז אמר ראובן בלבו אף על פי שעבד על צוויי ונתנן ביד גוי כפי הנ"ז אלך ואתפוס הסחורה שביד הגוי כיון שיש עדיות הנ"ז כי באולי לא אמצא להפרע מנכסי היתומים כל המעות שלי ותפשת מועט תפשתי ואז וילך ראובן אל דיין א' ויתן לו רשות בכתב ידו שיעכבם המעות שביד הגוי בכל אופן שיכול אפי' ע"י אומות העולם אח"כ הלך גם אל הדיין של הקהל של היתומים הנז"ל ונתן לו ג"כ רשות שיעכבם ביד הגוי ואפילו על ידי האומות ואז הלך ראובן וחילה פני הגוי ועכב המעות בידו.
2
ג׳עתה יורנו המורה לצדקה כל צדדי הדין הזה בפרטות ומשכורתו שלמה מאלהי' שופט ראשונה אם העיכוב הנז' מרשות הדיינים היה כדין כיון דאיכ' פסידא לב"ח דמת הלוה ואי לא תפיס מפסיד לגמרי כנ"ז בחשן המשפט סי' ק"ה להרי"ף ולהרמב"ן ז"ל ומה גם בעיכוב הנז' שהוא ביד גוי ולא מצו היתומים לומר ליה לאו בעל דברים דידן את דגוי לא כפיף לדינא דילן ובפרט כמ"ש המרדכי פ"ק דב"ק וכן בתשובות הרא"ש כלל ק"ו וגם הרי"ף ז"ל דס"ל דבזמן הזה מהניא תפיס' דלאחר מיתה ואת"ל שאינו כדין כיון שהעיכוב היה ברשות ב"ד אין לראובן אשם שנית אם אחר העיכוב לקחן ראובן מעצמן מן הגוי מהניא ליה תפיסה או יחזרו ב"ד ויוציאו מידו או נאמר איפכא ואדרבה גם לכתחילה מותר לראובן לקחת המעות מיד הנכרי על ידי האומות בחזקה בעל כרחו כיון שהוא גוי ואילו ירצה יכחיש ויכפור בכל ועדין לא נקרא אלו מטלטלי דיתמי בשום אופן ואפילו אם היו ביד ישראל כבר כתוב בח"המ סימן ק"י לפיכך אם תפס משלהן וכולי מות' לו לתוספו בחובו כיון שידוע וברור לו שלא נפרע מאביהן הרי שתלה הדב' בידיעתו כנ"ז אף אם היא שלא בעדים וכמו שכ' בעל התרומות בשער מ"ט ואיכא למ"ד דכל מידי דתפיס איניש בטענו' מלוה ע"פ כיון וכו' איכא מאן דפליג והר' יהודה לא הכריע דעות הללו ולדידן מסתברא דסברא קמא ליתא דודאי נאמן הוא במגו דלא תפסתי ומכ"ש הכא דתפסו מיד הגוי וכל זה כשבא עליו בתורת מלוה אבל הכא בנדון דידן דהוי מעו' פקדון עצמו מראובן לשמעון ושמעון הפקידה ביד העכו"מ ליכא מאן דפליג דלכתחילה יכול לתופסם מן העכו"ם ואפילו מישראל ולא עוד אלא דמן היתומים הקטנים מוציאין מידם כנ"ז בח"מ סימן ק"י וכן אם הודה האב על מטלטלין שבידו שהם מעסק שיש לו משל פ' או מפקדון וכולי מוציאין מן היתומים ואפי' הם קטנים ע"כ ובנ"ד פקדון הוי כיון שכל העסק הזה בין הריוח בין ההפסד כלו אל ראובן כנ"ז ולא עוד אלא אפי' לא הודה שמעון כיון שהדבר ברור לראובן שמעותיו ביד שמעון ולא החזירם לו מותר לו לתפוס בחובו כנ"ז דלאו מטלטלי דיתמי אינהו אלא דידיה ושלו הוא לוקח גדולה מזו דאפילו למ"ד כל מידי דתפיס איניש בטענ' מלוה על פה כיון דאינה גובה אלא באחד מן השלש' דרכי' הנודעים וכולי כנ"ל הכא בנדון דידן שהודה שמעון שמעות ראובן נתנם אל הנכרי ולא בא הנכרי עד עתה אחר שמת שמעון גדולה היא מההיא דאמרו דבתוך זמנו גובה מן הקטנים אפילו במלוה מכ"ש הכא דהוי פקדון משל ראובן עצמו דגובה אפילו מהם ומכ"ש מן העכו"ם כנ"ז שלישית בענין שאר המעות שנשארו ביד שמעון שלא מסרם ביד העכו"ם יורנו המורה האם נאמר כי כפי מה שהוכחנו לעיל נוכל לומר שאם יש עדין חובות לשמעון בין העכו"ם אם רשאי ראובן לעשות באופן שיקח המעות שביד העכו"ם כי היכי דלא להוו מטלטלי דיתמי כנ"ז כיון דאיכא פסידא ואחר כך ישבע עליהם או אם נאמר דאסור לכתחילה ואם עבד ועשה מהניא ליה תפיסה או אם נאמר דאפילו בדיעבד לא מהניא ליה תפיסה או אם נלך לדרך אחרת דאפי' מן היתומי' עצמן מוציאין דהרי בתוך זמנו הוי כיון שבעסק סחורה בא לידו כמו שהודה מפיו בפני עדים קודם לכתו לעיר אחרת וראובן היה אז חולה ובין כך ובין כך נפטר שמעון ולא נשלם העסק של השנה ההיא כנהוג עד הפסח ובתוך זמנו הוא ואם נאמר דטענינן ליתמי דצררי אתפיסה על ידי שליח כיון שבתוך זמנו היא לאו טענה היא ובפרט דטענ' זו וגם טענת שמא נאבדו המעות או נאנסו לא שייכא הכא אם מפני שבכל הכתבים שהיה שולח משם מן העת שהלך עד העת שחלה ושלח שליח להודיע חליו לא הגיד דבר מזה גם לא נמצא כתוב בפנקסו דבר מזה גם אל האנשים אשר היו שם לא צוה שום דבר מזה בעת פטירתו והנה בעל שלחן ערוך בחשן משפט סימן ט"ו סעיף ה' כתב ואע"פ כן אם העיד אדם נאמן בדבר מכל הדברים ונטתה דעת הדיין שאמת הוא או' ימתין בדין וכו' עד שיתברר הדבר או יעש' פשר' או יסתל' מן הדין ואמנם בדורות שלפנינו אפילו על פי אומדנא היו מוציאין אפילו מיתומים קטנים כנז' שם עוד אחרת דכיון שראובן לא נתן לו רשות שיתעסק במעותיו אלא במדינ' נתבטל' טענת צררי אתפיסה ע"י שליח או נאבדו או נאנסו בדרך ואף אם לא יש עדים על זה הנה ראובן שידוע וברור לו הענין יוכל לתפוס מה שיוכל כנז"ל. ואם אמור יאמר החולק הנה העד האחד שע"פ עדותו תפסת מיד הנכרי כנז' והנה הוא מעיד שכל מעות ראובן הודה שמעון שנתנם ביד הנכרי ואם הנכרי עתה לא הודה אלא במקצתן כבר אבדת השאר נוכל להשיב לו כי ראובן ברי לו שלא נתן לו רשות לתת' ביד הנכרי כנז"ל וכיון שהוא לעצמו יודע האמת יוכל לתפוס מה שימצא כנז' או נשיב בדרך אחרת כי כיון שיש עדים אחרים שלא העידו כך והוא אינו אלא עד אחד לענין זה שנתן לו כל המעות בטלה עדותו בבחינה זו הפרטות רביעית בענין שאר המעות שביד שמעון ראוי לידע אם העדים הנז' לא הודו בפני כלם יחד אלא פעם בפני זה ופעם בפני זה הם מצטרפים אם לאו וכמו כן אם כפי העדיו' האלו שכלם היו בדרך הודאה ודרך התנצלות על העתיד שנתיירא שמא יפטר ח"ו ראובן ויבואו יורשיו לתבוע ממנו סך רב כי אז היה ראובן כמעט גוסס כנ"ל ואם כן אין כאן טענת משטה הייתי בך כי לא תבעו ראובן מאומה גם טענת שלא להשביע וכו' לא שייכא הכא דהיה ראובן גוסס ומי הכניסו בתגר זה להודות על מה שאינו מחויב והיום או למחר יתבעוהו יורשי ראובן בדין וגם ליתמי לא טענינן להו הכי ומוציאין מהם ונפרעין מהם או על הפחות אם יתפיס ראובן ממטלטלי דיתמי או ממה שחייבי' לו עדיין העכו"ם יוכל לתפוס ולישבע וטענה זו שייכא אפי' אם לא היו כאן רק עד אחד בלבד או לא גם יורנו לענין הדין אם לא הי' העדיות האלו אלא הנמצא כתוב בפנקסו כנז' בח"מ סימן צ"א דיש לדון על פי פנקס ואפי' להוציא מן היתומים הקטנים היכא דיש רגלים לדבר וכו' וכמ"ש בסי' ט"ו דאפי' באומדנא ובאמתלאה יוכל הדיין להוציא מן היתומים או אם נאמר דלא יועיל זה אלא אם תפס כנז' ואי לא לא. עוד אחרת יורנו מ"ש בח"מ סימן ס"ט דהיורשין פטורין משבועת היסת היכא דאתו ליפטר אם גם זה שייך בשבועה מן התור' או לאו ונפקא מינה בנד"ד דאי לא נמצא אלא עד א' בלבד הרי נתחייב שמעון שבועת התורה אם היה כופר גם נתחייב שבועת השותפי' בנקיט' חפץ כנודע והנה כאשר ראובן תבע מן היתומים ע"פ עד א' הרי אביהם היה מחויב שתי שבועות בנקיטת חפץ והאחד מהן היא מן התורה והנה היתומים אינם יכולין לישבע ומשלמין. חמישי' בענין הריוח שהודה שמעון בחייו לראובן שלא בפני עדים אם נעשה כקרן עצמו וגם לו תועיל תפיסת ראובן או לאו. שישית בענין הספרים שלקח ראובן כנז"ל אם יחויב להחזירם ליתומים אם לא כיון שנכנסו לידו ואת"ל שיחייב להחזירן שיכול ראובן לטעון אולי ספרים אלו של אבי המת או של איזה אחד מכם הם והפורע חובו של חבירו איבד מעותיו ואף על פי שיהיו עדים שהספרים של שמעון יכול לטעון אולי מכרן לאחד מהנז' והם נתנום לי מדעתם כנז' שביעית כי האיש הלז היה סוחר גדול בשלו ובשל אחרים ומעולם לא יצא לשמעון הזה שם גנבה או אבדה או הפסד ממון וא"כ הממון כלו שלו ובשל אחרים כנז' היכן הוא ומכיון שאלו הקרובים שלא ברשות ב"ד ושלא בפני עדים שלחו יד בממון כנז"ל והרי הם כגזלנים שאין יכולין לישבע וישלמו מביתם כפי אמתלאה ושודא דדייני ולא עוד אלא מפני הוראת שעה ראוי להענישם כנז' או על הפחות האם יוכל ראובן להפחיד' ע"י האומות ולאיים ולגזם עליהם אך לא בהפסד ממון וכל זה משום אולי יודו וישיבו את הגזלה אשר החביאו כנז'. על הכל ישיבנו המורה לצדקה.
3
ד׳וזה נוסח חעדיות והפנקס שמעון.
4
ה׳בהיות שראובן בחדש תמוז משנת כך היה חולה מוטל על ערש דוי ונכנסו לבקרו אני ושמעון וחילה שמעון פני שאשאל ואדבר עם ראובן על ענין משאו ומתנו דשמעון עמו ועל כל פרטי עסקיו שלא יאמרו היום או למחר שיש לו בידי סך רב ושאלתי לראובן ולא יכול להשיב מאומ' אז אמר לי שמעון בפני אשת ראובן כל עסק שיש לו עם ראובן הוא שיש לו ע"י מאה גרושו"ש שהם שלו ונתתים לנכרי א' מעיר פלונית ושמו פלוני ובכל שנה ושנה אני נותן לו ריוח עשרים למאה מעל' ומטה ועתה עדיין הם בידי ומהריוח שעבר נשארתי חייב לו כך וכך וכולי פלוני בן פלוני.
5
ו׳בהיות כי זה חדשי מספר הייתי יושב ובא בחנותי אלי שמעון וסיפר לי איך ראובן זה היום עשה צוואה בפני חכם פלוני מה שהיו חייבים לו בעלי חובותיו כך וכך ובכלל דבריו סיפר לי שמעון ואמר לי גם אני חייב לו מאה גרושו"ש פלוני בן פלוני.
6
ז׳בהיות כי יום אחד הייתי יושב בחנות שמעון ועבר נכרי אחד מעיר פלוני ושאלת לו כיצד אתה מאמין לנכרי והשיב לי אלו המעות אינן שלי כי אם מן ראובן ואילולי בשביל שאיני יכול להשים מעות ראובן עם מעותי בחנותי ביחד הייתי נותן לעכו"ם משלי כ"כ הוא נאמן פלוני בן פלוני.
7
ח׳הן אמת ביום שנתפרד שמעון מן לוי חבירו ונתן לו קצת מעות ששם לוי בשותפות והיה תובע אותו לדין לפני שישלים הסך ששם בשותפות והשיב שמעון שהיו לו חובות אצל בני אדם אמר לו לוי תן לי מהמשי שיש עמך והשיב שמעון לפני כי לראובן יש לו בידי מאה גרושו"ש שאני מתעסק בהם וגם ליהודה יש לו עמי סך כך וכך פלוני בן פלוני דיין.
8
ט׳מה שנמצא בפנקס שמעון מה שיכולנו למצוא כי לא ידענו אם יש לו עוד פנקסים וז"ל מה שמכר נכרי פלוני מן סחורת מעות ראובן חפץ פלוני בכך וכך וכו' סך כל מה שהגיע לידי מן הנכרי ממעות ראובן סך ששים גרו"שוש וחצי. עוד כתב שם וז"ל מן המשי של ראובן אשר בידי נתתי לאומן פלוני לשזור כך וכך רוטוליש וכולי עד סך ששה אופנים. והנה על קצת מהם נמצא שהעביר עליהם הקולמוס לפי שקבלם וקצתם לא עבר עליהם הקולמוס וזה פסקי החכמים.
9
י׳נשאלתי על מה שהעיד בפני העד הראשון איך הודה לו שמעון שמעות שביד הנכרי פלוני הם של ראובן ונתתי רשות לראובן שיעכבם לשמו עד שיעמדו לדין והעיכוב יהיה בכל אופן שיוכל אפילו ע"י האומו' פלוני בן פלוני דיין.
10
י״אהב' בהיות אמת כי חייב שמעון לראובן סך מעות בעדים ולכן יש רשות ביד ראובן באיזה מקום שימצא שחייבים לשמעון שיעכבם ואחר כך יעמדו לדין פלוני בן פלוני דיין.
11
י״בתשובה ששאלתם ראשונה אם העיכוב שנעשה מרשות הדיין היה כדין כיון דאיכא פסידא לב"ח דמית הלוה וכו' איני רואה מקום לשאלה זו ומה עסק לתפיסה כאן ומה כח ב"ד יפה שאם ראובן זה התובע יש לו דרך להוציא מנכסי יתומים אף אם הנכסים ביד היתומין עצמן מפקי' מינייהו דהלכה רווחת היא דבתר דתקון רבנן בתראי למגבי לכתובת אשה וב"ח ממטלטלי מפקי' מיתמי דמשעבדי לב"ח וכן כתב' הרב האלפסי ז"ל בפ' הכותב להדי' וגם הרא"ש בהלכותיו שם וכל רבוות' ז"ל שוין בדבר ומעשי' בכל יום דמפקינן מיתמי אפי' למלוה ע"פ בא' מג' דרכים המוזכרים בפ' גט פשוט ובפ"ק דבתרא ואם אין לו דרך להוציא הנכסים אם היו בידן של יתומים כגון היכא דאיכא למיחש לצררי או לפרעון מה כח תפיסה יפה וכי נכסי היתומים מנהג הפקר נהגו בהם לתופסם שלא כדין. וזה שראיתם שכתב הטור סימן ק"ה שכתב רב אלפס ז"ל דהא דמהני תפיסה במקום שאינו חב לאחרים דוקא דאית לי' פסידא לבעל חוב כגון דמית לוה ואי לא תפיס מפסיד לגמרי דנכסי דיתמי לא משתעבדי זה תירץ הרי"ף ז"ל למה שהוקשה לו אהא דאמרינן בגמ' התופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים לא קנה משמע הא במקום שלא חב קנה ואמאי לימא ליה לאו בעל דברים דידי את והעמידה הרב ז"ל דוקא היכא דאית ליה פסידא לבעל חוב כגון דמית לוה פי' הולך למות והרב המגיד הביאה בפרק עשרים מהלכות מלוה אמרה בלשון אחר כגון בגוסס דאי לא תפיס מפסיד לגמרי לפום דינא דגמר' דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב אי נמי בשירד מנכסיו והוא ז"ל פי' השמועה לפום דינא דגמרא אבל השתא דתקון רבנן דמטלטלי דיתמי משתעבדי לבעל חוב וכתובה אפי' אי לא תפס כלל מפקינן מיתמי בדינא ודיינא והרב מהרי"ק ז"ל שכתב שם ואפשר דס"ל ככתוב בהגהות המרדכי דבזמן הזה מהניא תפיסה לאחר מיתה אגב ריהטיה לא דק בה דבזמן הזה מיתמי גופיהו מפקינן ומאי פסידא אית ליה לב"ח אי לא תפיס ליה האיך שכ' דאי לא תפיס ליה מפסיד לגמרי דנכסי דיתמי לא משתעבדי והרי"ף עצמו כתב בפרק הכותב והשתא דתקונו דמטלטלי משתעבדי לבעל לחוב מפקי' להו מיתמי ויהבינן לכתובת אשה ובעל חוב ואין כאן בית מיחוש.
12
י״גומעתה נשיב על עיקרו של חיוב ששאלתם אם עדות העדים על הודאתו חשיבה הודאה ואם תמצא לומר דהויא דרך הודאה אם מצטרפין ונראה שהעד שהעיד שהיה יושב בחנותו ובא שמעון ואמר שראובן עשה צוואה וכולי ובכלל דבריו סיפר ואמר גם אני חייב לו כך וכך אין זו דרך הודאה אלא דרך שיחה והיינו דתנן בפרק זה בורר הוא אמר לי שאני חייב לו איש פלוני אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום שיש לחוש שאמר כן שלא להשביע את עצמו ומה שאמרתם שאין כאן טענת אדם עשוי שלא להשביע את עצמו לפי שהיה ראובן גוסס ומי הכניסו בתאר זו להודות בדבר שאינו חייב שהיום או למחר יתבעוהו יורשי ראובן אין זו טענה שסומך בעצמו שלא יתחייב על פי הדברים האלה ואם יצטרך שבועה ישבע להם וגדולה מזו אמרו בפ' גט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אמר תנו נותנים לא אמר תנו אין נותנים ומוקי לה רב נחמן בדנקיט מלוה שטר בידיה אלא שאינו מקוי' אמר תנו קיימיה לשטריה לא אמר תנו לא קיימי' לשטרי' וחיישינן דילמא שלא להשביע את בניו אמר כן ולא גבי עד דמקיים ליה לשטריה והלא התם איכא סברא טפי שאין לאדם להודות במה שאינו חייב בו בשעת מיתה שמא אחר מיתתו יבואו ויתבעו מבניו או שמא הם מעצמן יפרעו להם כסבורין שאמת הדבר וכי היכי דאמרינן לענין השטאה אין אדם משט' בשעת מיתה ולהכי אין צריך לומר אתם עדי מכל מקום כשאמר כן בלא תביעה יש לחוש שאמר כן שלא להשביע את בניו כל שכן אם הוא בריא אע"פ שהלה היה חולה שיש לומר שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו וסומך בלבו שאינו מתחייב בדין על דברים אלו ועוד שבידו לומר פרעתי בכל שעה שירצה הילכך אמר כן שלא להשביע עצמו ולא חשש הואיל ולא אמר אתם עדי ולא אמר דבריו בדרך הודאה אלא בספירת דברים בעלמא אבל עדות האחר שאמר שלא בביתו של ראובן בהיותו חולה ואמר שישאלוהו על עסקיו שמא היום או למחר יאמרו שיש לו בידו סך רב ואז אמר בפני אשת ראובן שכל עסק שיש לו עמו הוא מאה גרושוש זו ודאי הודאה היא אע"פ שלא אמר אתה עד והוה ליה כאותה שאמרו בפרק זה בורר הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום פרש"י כמוסר נראה להם כמוסר דבריו לבניו באמת בלשון צוואה אלמא כל שניכרים דבריו שהוא אומר דרך מסירת דברים מהני וכן מוכיח לשון התוספות שכתבו ואם כמוסר וכו' אין שייך כאן שלא להשביע את בניו עד כאן וכי תימא מאי מוסר דאמר אתם עדי אם כן משמע הא לא אמר לא מהני אם כן למה לי למיתני סיפא ואם כמערים הו"ל למתני ואם לא מסר להם עדות לא אמר כלום אלא משמע דלא מפליג אלא בין דרך הודאה לדרך שיחה דאיכא למיחש להערמה וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' טוען שכל שאמר דרך הודאה ולא דרך שיחה בלא אתם עדי הויא הודאה וראיתי לרב המגיד ז"ל שהביא שמעתא דגט פשוט שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי ואמרו יתומים חזר ואמר לנו אבא פרעתי נאמנים וכת' ה"ה דאם לא אמרו כן חייבים ולא אמרינן אדם עשוי שלא להשביע את בניו ואע"ג דלא אמר תנו כל שאמר דרך הודאה ואמ' ומשם למד רבינו שה"ה לבריא לענין שאינו יכול לטעון השטאה ותמה אני היאך ילמוד הרב בריא מש"מ דאמרינן בההיא שמעתא גופא דש"מ אין צריך שיאמר אתם עדי דאין אדם משטה בשעת מיתה אבל בבריא דאיכא למיחש להשטאה מ"ל דבדר' הודאה בלא את' עדי מפיק מחששא דהשטא' ומהר"י קארו ז"ל הביא מן הירושלמי ונראה לי שהראיה מפורשת ממקום שהבאתי ומעתה אין כאן אלא עד אחד בדבר כי שאר העדים אין עדותן מועלת להתחייב על פיהן ומכל מקום זה ששאלתם אם מצטרפין העדים אם תמצא לומר שכל העדיו' היו דרך הודאה באנו למחלוקת הראשונים נוחי נפש אי הודאה בפני עד אחד מהני או לא שהרמב"ם ז"ל ורובא דרבוותא סברי דהודאה בפני עד א' מהני וכי היכי דשנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה ולדבריהם ודאי דמצטרפי' דהא קיימא לן בפ' זה בורר לר' יהושע ן' קרחא דבהודאה אחר הודאה מצטרפין אלא שהראב"ד והרב בעל המאור ז"ל חלוקין בדבר דס"ל דהודאה בפני עד אחד לאו כלום הוא כפשטה דמתניתין עד שיאמר בפנינו הודה ולדבריהם ודאי לא מצטרפי והודאה אחר הודאה דמצטרפי צרי' שיעיד כל אחד שהודה בפני שנים וסוגי' דעלמא כהרמב"ם ז"ל ורבוותא דהודאה בפני עד אחד הוה הודאה אם היה מודה בה וכאן בנדון דידן שאין כאן אלא עדות של עד אחד לא היה מועיל אלא בחייו של שמעון לחייבו שבועה ועכשיו שמת אין להוציא ממון על פי עד א' ופטורים היורשים מכלום וזה שכתבתם בשאלה על מה שכתב הטור סימן ס"ט שהיורשים פטורים משבועת הסת היכא שהם באים להפטר אם זה שייך גם בשבוע' התורה היכא דאיכא עד אחד ועוד האם נאמר מתוך שאינם יכולים לישבע משלמין אין דברים אלו הגונים ולא של עיקר שלא אמרו מתוך שאינו יכול לישב' משלם אלא בשבועה שחייבתו תורה לישבע על טענת עצמו אבל יורשים אינם חייבים לישב' על עסקי אביהן דמנא ידעי אלא תקינו רבנן שישבעו שלא פקדם אביהן ושאינם יודעים בדבר זה כלו' והיא' נאמר מתוך שאינם יכולים לישבע מה שחייב אביהן לישבע משלמין חדא דלא אמרינן הכי אלא בשבועת התורה ושבועת היורשין לעול' הוא מדבריה' ועוד כל היכא דמשתבעי יורשין אינה כעין שבועת אביהן דאביהן כה"ג היה חייב לישבע שלא נפרע כדין כל הבא ליפרע מנכסי יתומים והם אינם יכולים לישבע שלא נפרע דמנא ידעי אטו משום שאינם יכולים לישבע שבועת אביהן נאמר שישלמו ליתא דלא משתבעי אלא שלא פקדנו אבא אף כאן אם היו מחוייבים לישבע אין עליהם לישבע אלא שאינם יודעים בדבר שלא פקדם אביהן כל שכן שלא חייבו חכמים את היורשים לישבע אלא כשבאים לגבות אבל להחזיק מה שבידם אינן צריכים שבועה כלל כמו שכתב הרא"ש ז"ל כמו שהביא בטור סימן ס"ט ומה לי אם אביהן היה חייב שבועה דרבנן או שבועה דאורייתא הואיל וכשחייבו אותם חכמים לא חייבו אותה שבועה עצמה שהיה אביהם נשבע ולדבריהם הרי מצינו עד א' קם לממון שיעיד עד אחד על היורשים שאביהם היה חייב מנה ומפקינן מינייהו והרי מקרא כתוב לא יקום עד אחד באיש ודרשינן לממון אינו קם אבל קם הוא לשבועה ואע"ג דלגבי דידיה אמרינן גביה נסכא דר' אבא מתוך שאינו יכול לישבע משלם התם עדותו של עד לא גרמה לו להתחייב אלא הודאתו שהודה לדבריו ואמר אין חטפי הילכך לא מהימן תו לומר דידי חטפי אבל אלו אינם מודים גם לא מכחישין אלא שאינם יודעים ומחזיקים בנכסי אביהם על הסתם.
13
י״דאבל מה שיש לסמוך בדבר זה הוא על הפנק' שנמצא כתו' בו כל מה שקב' מן העכו"ם בזה יש לסמוך להוציא מן היתומי' כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל פ"ו אלא דאכתי אין לנו כח להוציא מן היתומים אפי' היו כאן מאה עדים או שטר כתוב וחתום לפי שעסק זה פקדון הוא וטענינן ליתמי שהחזיר דאבוהון כה"ג היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כדאמרי' בס"פ המוכר את הבית שטר כיס היוצא על היתומים נשבע וגובה מחצה משו' דהאי עסקא פלגא מלוה ופלגא פקדו' ומפלגא דפקדון ה"מ אבוהון למטען החזרתי ומהימ' מגו דאי בעי אמר נאנסו ולא אמרי' אם איתא דהחזיר מימ' הוא אמר דמלאך המות הוא דאנסיה ולפיכך אנו למדין משמועה זו דלאו משום דאבוהון היה חייב שבועה והם אינם יכולים לישבע משלמין כמו שכתבתם בשאלה שהרי כאן גבי שטר כיס דאבוהון היה חייב דאם טען החזרתי או נאנס הי' צריך לישבע שבועת השומרי' שהוא של תורה דהא החזרתי לא מהימן אלא משום מגו דנאנסו ולא אמרי' מגו לאפטוריה משבוע' וכן מוכח בפרק חזקת בשמעתא דהמפקיד אצל חבירו בעדים דחייב לישבע כמו אם היה טוען נאנסו דאמרי' וכי אמר נאנסו לאו שבועה בעי ואפי' הכי כי מית נפקד טענינן להו ליורשים החזרתי ולא אמרינן מתוך שאינן יכולין לישבע משלמין וכן כתבוהו התוספות שם ויורשין פטורין אף משבועה שלא פקדנו אב' כמו שכתב הרא"ש ז"ל שם בהלכותיו דלא נתקנה שבועה אלא כשבאים להוציא אעפ"י דאבוהון היה חייב שבועת התורה וראיתי שכתבתם בשאלה להנצל מטענה דהחזרתי דהוה ליה כתוך זמנו לפי שמנהגו היה שמשנה לשנה הי' נותן חשבון בחג הפסח וזה מת קודם החג איני רואה בזה סעד לראוב כלל חדא שאין דבר הזמן הזה ידוע בעדים רק מפיו של ראובן הוא. ועוד אין זמן זה לפרעון אלא לתת חשבון מהריוח כשירצה להמשיך לשאת ולתת בו עוד אבל לעיקר הפקדון בכל יומא ויומא זמניה הוא ועוד אפי' היה הזמן ידוע לעיקר המעות שאמר להחזירם לו לזמן פלוני ומת בתוך הזמן לא דיינינן ליה כדין מת בתוך זמנו דגבי מלוה הוא דאמרי' חזקה לא פרע איניש גו זימניה משום דמלוה להוצאה נתנה ואין לו לדחוק עצמו לבקש לו בתוך זמנו ואפי' אם היו לו עכשיו מעות מזומנים אינו רוצה לפרוע שהוא רוצה להשתכר בהם הואיל ועדיין לא הגיע הזמן ואהא אמרי' הלואי שיפרע אדם בזמנו אבל בעסק של פקדון שמסתחר בו וכל הריוח הוא של המפקיד אי מתרמי ליה זוזי דההוא עסקא אפשר שיחזירם לו ולא ירצה עוד להטפל בו ואפי' בתוך הזמן יחזור לו כי אינו משועבד לו כל הזמן ובהא פשיטא דלא אמרי' חזקה לא הדר איניש גו זימניה וזה פשוט ועוד אי אבוהון היה קיים והיה אומר החזרתי אפי' אם היינו אומרים כאן חזקה לא הדר גו זימניה היה נאמן במגו דנאנסו דברי' בתרא מבעיא לן היכא דאמר פרעתיך תוך זמנו אי מהימן במגו דלא היו דברים מעולם אי מגו במקום חזקה מהניא ולא איפשיטא הילכך לא מפקינן מינה מספיקא גם השתא לא מפקי' מיתמי ואמרי' הכא מגו במקום חזקה.
14
ט״וואיני רואה זכות לראובן זה אלא במה שתפ' בעצמו מנכסי היתומים בענין שיהא נאמן עליהם בטענתו במגו דאי בעי אמר לא תפסתי כלו' או החזרתי אף הוא יהא נאמן בטענתו שלא החזיר לו שמעון את מעותיו וישבע על טענתו ואין לפקפק היאך יתפוס דאין זו הלואה שיודע הוא בברי ששמעון חייב לו ולא פרעו דפקדון הוא ואם שמעון היה קיים והיה אומר שנאנסו היה נאמן והשתא מנא ידע דלא נאנסו הא ליתא דאונס לא שכיח וכל מידי דלא שכיח לא טענינן ליתמי תדע דגבי שטר כיס בסוף פרק המוכר את הבית אמרינן דטענינן להו החזרתי דאבוהון כה"ג הוה נאמן במגו דנאנסו אבל נאנסו לא טענינן להו. ואיכא מאן דאמר התם נשבע וגובה כלו ואמרי' בגמרא משום דלית לי' דרב חסדא דהמפקיד אצל חבירו בעדים אין צריך לו להחזיר בעדים הילכך גובה כלו דליכא למיחש לחזרה שהי"ל להחזיר בעדים ואכתי נטעון להם נאנסו אלא דלא טענינן ליתמי נאנסו ומפקינן מינייהו משום דאונס לא שכיח וכן כתבו שם התוספות. אלא שראיתי להרי"ף ז"ל שהביא שמועה זו בפרק המקבל וכתב בלשון הזה והלכתא נשבע וגובה מחצה אבל פלגא דהוא בתורת פקדון חיישי' שמא נאנס אי נמי דילמא פרעיה דקי"ל המפקיד אצל חבירו בשטר ואמר החזרתי נאמן ע"כ משמע מדבריו דטענינן ליתמי נאנסו ותקשי ליה מאי טעמא דמאן דאמר נשבע וגובה כלו משום דלית ליה דרב חסדא אכתי איכא חששא דנאנסו כדכתבו שם התוספות. וסבור הייתי לומר דאין כוונ' הרי"ף ז"ל לומר דטענינן להו נאנסו אף היכא דליכא חששא דפרעון אלא מלתא בטעמא קאמר דמ"ט טעני' להו החזרתי ולא אמרי' שטרך בידי מאי בעי משום דאין שטר זה כשטר הלואה דקפיד איניש שלא להניחו ביד המלוה אחר שפרעו דהכא הוא יודע שאם יטעון נאנסו אין כאן שטר להכי לא להניח שטרו בידו וה"ק אבל פלגא דפקדון כיון דאיכא למיחש לנאנסו טענינן ליה החזרתי דאבוהון היה נאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו כך הייתי מפרש כדי שלא תקשה עליו השמועה אבל ראיתי שהרמב"ן ז"ל בחידושי בתרא שלו פירש השמועה והפליגה בדרך אחרת שאמר דהכא בנכסים דיורשים גדולים הבאים בטענת אביהן עסקינן שאומר אמר לנו אבא פרעתו הלכך למאן דלית ליה דרב חסדא וא"ל שטרך בידי מאי בעי ליכא חששא דנאנסו אבל אם יתומים קטנים הם פשיטא דטענינן להו נאנסו ואמר וכן דעת רבינו הגדול דטענינן ליתמי נאנסו והרי דב' זה פלוגתא דרבוותא שהתוספות בכמה דוכתי כתבו דלא טענינן ליתמי נאנסו וכן כתב הר"אש בתשוב' שבכלל פ"ו וכיון דפלוגתא היא לא מפקינן בדבר שהוא תפוס.
15
ט״זויש לנו לחקור בזה הכלל שתפוס בידינו מדברי האחרונים נוחי נפש דבכל מילתא דהויא פלוגתא דרבוותא אין יכול להוציא מיד המוחזק ויכול המוחזק לומר קים לי כהני דמזכו לי ומטו בה מההיא דפרק חזקת דאמרינן הלכתא כוותיה דרבה בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום והלכתא כוותיה דרב יוסף בזוזי היכא דקיימי זוזי לוקמו אע"פ שאני רואה שלפי פירוש של ר"י ז"ל שפירש שם אין ממנה ראיה מכל מקום כך תפסו ובכך עשו מעשה והשתא אם בעיקר התפיסה איכ' פלוגתא דרבוות' אי מהניא ליה תפיסתו אי לאו מי אמרינן דלא מפקינן מידי תפיסתו כיון דפלוגתא היא ומצי למימר התפוס קים לי אז דילמא לא אמרינן הכי אלא כשהוא מוחזק בדבר של דברי אותו הפוסק הוא שלו והיה שלו מעולם אבל בדבר שהוא תופס שאפילו לדבריו אין לו בגופו של חפץ זה כלום אלא שהוא תפוס בו שיהא נאמן על דבר אחר לא מקרי הוצא' מידי המוחזק וזה ימים שעמדתי על דבר זה ובעניותי נראה בעיני דכל כה"ג מפקינן מיד התפוס שכל שאינו תופס החפץ לומ' שהוא שלו אלא מטענת חוב אחר אי מספקא לן בתפיסה כפלוגתא דרבוותא לא מהניא תפיסתו דאוקי הני בהדי הני ואוקי חפצא בחזקת מרא קמא דומיא דנכסי דבר שטיא דפרק שני דכתובות שיש ספק במכר אמרינן אוקי תרי בהדי תרי ואוקי נכסי בחזקת בר שטיא והוא הדין גבי מטלטלי אע"פ שזה תפוס בהם נוקי להו בחזקת מרא קמא ואע"ג דבפרק השואל גבי המחליף פרה בחמור וילדה דתנן זה אומר משלקחתי וזה אומר עד שלא מכרתי יחלוקו פרכינן וניחזי ברשותא דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו ומוקי לה שמואל בעומדת באגם ופרכינן ונוקמא בחזקת מרא קמא ולהוי אידך המע"ה ומשני הא מני סומכוס היא משמ' דוקא משום דקאי בסימטא הא מעיקרא ס"ד דקיימא ברשותא דחד מינייהו אע"ג דקאי ברשותא דלוקח הוי מוכר מוציא מחבירו ולא מוקמינן לה בחזקת מרא קמא שאני התם שכל אחד טוען ברי על גוף הוולד שהוא שלו הילכך אם היה ברשותו של לוקח הואיל והוא טוען ברי שהוא שלו הוי אידך מוציא ושם כתבו התוספות שאם היה טוען שמא סברא הוא שלא תועיל חזקתו מספק עד כאן ואע"ג שמחזיק בגופו של חפץ לומר שלי הוא כל שכן היכא שאינו יכול לטעון על גופו של חפץ שהוא שלו אלא שבא בטענה אחרת דאיכא למימר אוקמא בחזקת מרא קמא וכן מוכח מההיא שמעתא דריש מציעא דתקפו כהן מוציאין מידו שכתב הרא"ש שם כללא דמלתא לטענת ברי מהניא תפיסתו וכו' אבל מי שהוא מסופק בדבר אם היא שלו אם לאו לא מהניא תפיסתו לאפוקי מחזק' מרא אלמא כל שיש ספק בתפיסת מוקמי' בחזקת מרא קמא וה"ה והוא הטע' כשהספק מחמת פלוגת' דרבוות' דשמא יש לו לחוש שנאנסו כדברי הרי"ף והרמ"בן ז"ל הויא תפיסת ספק ולעול' מוקמינן בחזקת מרא קמא ולא תימא כי אמרינן דהויא תפיסת ספק דומיא דתקפו כהן שהוא ספק שאי אתה יכול לעמוד עליו אבל בפלוגתא דרבוותא יאמר קים לי אנא כהני דמסתברא טעמי וכתפיסת ודאי מחשבה אין טעם לומר כן דלא כל כמיני' שיאמר כן הואיל ואנו אין בידינו להכריע בין שניהם מאי מהניא שיאמר לדידי ברירא לי הך סברא ובפרק שני דכתו' גבי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת לא תנשא ואם נשאת לא תצא ופרכינן מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי ואוקמינן לה בשנישאת לאחד מעידי' ופרכינן איהי גופא באשם תלוי קיימא ומוקמינן באומרת ברי לי ופרש"י ז"ל דאין לבי נוקפי שברור לי שאילו היה קיי' היה בא עכ"ל והרי דבריו הם דוגמא לנדון דידן דקים לי בגויה מילתא היא אלא שהר"ן ז"ל כתב עליו שאין פירושו מחוור דודאי כיון שאינה יודעת בודאי באשם תלוי קיימא אלא מיירי באומרת ראיתיו שמת ואף רש"י לא אמרה אלא לענין אשם תלוי שכתב דאין אשם תלוי אלא למי שלבו נוקפו וזו אומרת אין לבי נוקפי אבל זה מאחר שהוא תפוס בה מספק שהוא ספ' אצלינו לאו כל כמיני' לומר קים לי אלא מוקמינן נכסי בחזק' מרא קמא וגם יש לי לדקדק כן מדאמרינן בפרק הכותב קריביה דר' יוחנן תפוס תורא דיתמי מסימטא אתא לקמי' דר"י אמר להו שפיר תפסתי' אתי לקמיה דרשב"ל אמר להו זילו אהדור אתי לקמיה דרבי יוחנן אמר להו מה אעשה שכנגדי חלוק עלי פרש"י ז"ל אדם שקול כמותי והשתא כיון דר' יוחנן לא הדר ביה משמעתיה מה לי אם רשב"ל שקול כמותו מ"מ הם היו תפוסים אדרבא רשב"ל היה ראוי שאמר הואיל ורבי יוחנן חלוק לא מפקי' מינייהו אלא כל שיש ספק בעיקר התפיסה הוה ליה תפיסת ספק ומוקמי' לה בחזקת מרא קמא דאפי' למאן דפסק דתקפו כהן דאין מוציאין מידו שאני התם שטוען על גופו של דבר שהיא שלו אלא שהיא טענת ספק אבל זה שגופו של חפץ בין כך ובין כך אינו שלו והתפיסה לא בריר' מוקמי' לחפץ בחזקת מרא קמא.
16
י״זונראה לעניות דעתי שיש לנו ליפות כחו של ראובן מצד אחר שנראה בעיני שאע"פ שהרי"ף והרמב"ן ז"ל סבירא להו דטענינן ליתמי נאנסו ופליגי אהא דכתבו התוספות והרא"ש מ"מ הכלל שכתבו התוספו' דכל מילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי אמת הוא כמו שהאריך הרא"ש ז"ל בתשובתו כלל פ"ו והוא הביא ההיא דפרק בתרא דכתובות ההוא דעשאה סימן לאחר שכיב ואוקי אפוטרופוס ליתמי אתא לקמיה דאביי אמר אי אבוהון הוה קיים הוה אמר תלם אחד מכרתי לו אמר שפיר קאמרת וכו' וכן אי אבוהון הוה קיים הוה טעין ואמר חזרתי ולקחתי ממנו אמר ליה שפיר קאמרת וכו' ואביי אמאי לא טען כן מעיקרא בשביל היתומים אלא משום דמלתא דלא שכיחא כולי האי היא. ואני אומר דהתם מכל מקום אי טעין אפטרופא טענה היא מ"ט משום דארעא בחזקת יתמי קיימ' דאכל לה אבוהון שני חזקה וזה בא להוציאם מחזקתם בטענה שאביהם עשאה סימן לאחר להכי מצי אפטרופוס למיטען לסתור טענה זו להעמיד יתומים על חזקתם לומר דשמא תלם אחד נתן וגם שחזר ולקחה ממנו אבל כשהחיוב שעל היתומים הוא מבורר אין לנו לטעון לפטר' בטענות רחוקות דלא שכיחי כגון ההיא דשטר כיס היוצא על היתומים וראיה מדתני' בריש הגוזל בתרא הגוזל ומאכיל את בניו פטורין מלשלם הניח לפניהם גדולים חייבים קטנים פטורים ואם אמרו גדולים אין אנו יודעים חשבונות שחשב אבינו עמך פטורים ופרכינן משום דאמרי אין אנו יודעים פטורים אמר רבה הכי קאמר גדולים שאמרו יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש לך גביה ולא מידי פטורין והשתא הואיל וטענה זו כשטוענין אותה בברי טענה היא אם כן אף בטענת שמא נטעון להם כך ומאי קא מתמה תלמודא ומשום דאמרי אין אנו יודעים פטורין שנטעון להם שאביהם פרע להם דמיירי הכא שאין עדים שבאת הגזלה ליד אביהם אלא על פיהם כדכתבו התוס' ואבוהון כה"ג היה נאמן לומר חזרתי ולקחתי אלא שכ' הרא"ש שם בהלכותיו אע"ג דאבוהון כה"ג אי טעין היה נאמן כיון דמילתא דלא שכיחא שאינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל לא טענינן להו ליתמי. ועוד מוכח מדאמרינן בפרק איזהו נשך ובפרק הכותב גבי רבי מיאשא דהפקידו גביה שב מרגניתא כי ציירן בסדיני דאמרי' חדא דידענא ביה ברבי מיאשה דלא אמיד וכתבו התוספות דטעמא דלא אמיד גרידא סגי ולא חיישי' שמא מציאה אשכח או שהיה לו דיש מתרושש והון רב דמילתא דלא שכיח היא והא דקמצריכינן סימנין היינו משום דשמא איניש אחרינא אפקיד גביה וכן כתב הרא"ש ז"ל שם אלמא הכלל תפוס בידינו דכל מילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי והרי"ף והרמב"ן ז"ל שאמרו דטעני' ליתמי נאנסו לא שהם חולקים על כלל זה אלא דס"ל דנאנסו מילתא דשכיחא היא כההיא דשטר כיס שאירע אונ' בסת' בעיסק' דשמא נתעס' בהם בימים ובדרכים שכל הדרכים בחזקת סכנה הם אבל בנדון שלפנינו שאומר ראובן שלא נתן לו רשות שיתעסק בו אלא בתוך העיר במשי או בסחורה אחרת במדינה עצמה והדבר ידוע שכל אונס שיהיה בתוך המדינה ובפרט בשכונת היהודים קלא הוה לה למילתא ודמי להא דאמרי' בס"פ האומני' גבי חביתא דאתבר בריסתק' דמחוז' דאמרי' ריסתק' דמחוז' שכיחי רבי' זיל אייתי ראי' וכן ההיא דד' מאה דני דחמרא דתקיפי קל' אית להו פי' קלא אית להו אם החמיצו ברשו' לוק' או ברשות מוכר ואפי' תימא דאי אבוהו' היה קיי' היה נאמן בלא ראי' דלא דמו כל כך להנהי דפרק האומנין מ"מ מילתא דלא שכיחא היא ולא טענינן אנן ליתמי הכי. ועכשיו שאומר ראובן זה שלא נתן לו רשות להוציאם מן המדינ' אע"פ שאין לו עדים בדבר הואיל והוא תפוס בטענת ודאי נאמן במגו כדכתיבנא שהרי אצלו אין לו שום ספק לא לחזרה ולא לאונס כך נ"ל ברור. הילכך אותם הספרים שלקח אחרי מות שמעון הואיל והם בענין שיכול לומר החזרתים אע"פ שיש עדים שהם של שמעון כל שאין עדים שישנם עכשיו ביד ראובן דלא משוו ליה ראה דומיא דרמאי דפומבדיתא דפ' חזקת נאמן עליהם וגובה מעותיו מהם.
17
י״חאבל זה ששאלתם בשאלה שניה אם לקחם ראובן מן העכו"ם אי מהניא ליה תפיסה לא מדין תפיסה היה מועיל אלא אם הדבר בענין שיכול לטעון טענה אחרת שיפטר בה נאמן מטעם מגו אלא שאיני רואה בתפיסה זו שתפס מיד הנכרי כח להחזיק ולטעון כך וכך היה לי ביד שמעון שאין כאן מגו דהחזרתי ולא מגו דאין בידי כלום שהרי היורשים יתבעו מן הנכרי ויוציאו ממנו בדין והנכרי יחזור ויתבע מראובן ואין לומר דאתי מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדי' דנכרי מי ציית לך ואם ירצה יכפו' בכל אין זו טענה דכיון דנכרי נקיט זוזי דידיה ואמר למאן ניתיב מה לו לכפור להיות חוטא ולא לו ואילו רצה להכחיש יגנוב לעצמו למלא נפשו דאז גם בוז לא יבוזו לו אבל להוציא מזה וליתן לזה מה איכפת ליה. ואם תאמר ישחדוהו בממון אין לך שוחד מרובה מממון שבידו אם בא לכפור יכפור בכל ועוד שהואיל וראובן היה צריך לתת שוחד ולרצותו לנכרי שיודה לו בתפיסה אין כאן מגו דלא אמרינן מגו אלא כשהטענות שוות שכל כך היה מרויח בטענה ההיא כמו בזאת שהוא טוען עכשיו אבל כשבא בטענה שאביהם היה חייב לו אינו מפסיד כלום ואם בא לומר החזרתי לנכרי צריך הוא לרצות את הנכרי ברצי כסף הילכך לא הוי מגו כלל אף לההוא ממונא דהיה משתכר באותה טענה ובמקום אחר בתשו' הארכתי בזה ודקדקתי כן מכמ' סוגיות מי שירצה יעמוד עליה ואין כאן מקום להאריך. והוו יודעים שהרא"ש ז"ל כתב בפרק הכותב בעובדא דההוא בקרא דיתמי דתפוס תורא מיניה וז"ל והאידנא דמשתעבדי מטלטלי לבעל חוב אי אית ליה לבעל חוב ראיה ברורה דיכול לפרוע ביה ההוא חובה מיתמי לא מחייב בקרא מידי ואי לית ליה לבעל חוב ראיה שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי. ואני תמהתי על זה הלשון של הרב ז"ל דמשמע מדבריו דאע"ג דמחייב בקרא לשלומי הויא תפיסה דבעל חוב תפיסה והלא כיון דיתמי מפקי מבקרא והדר בקרא ומפיק מבעל חוב דא"ל מינאי תפסת שהרי אני מתחייב לשלם בדין ואין כאן טעם לתפיס' שהרי הוא כתופס ממון של אחרים ושוב מצאתי להרא"ש עצמו שכתב בתשוב' כלל ק"ו על פקידו של ראובן שמסר פקדון של ראובן לשמעון אחר מיתתו של ראובן וטען שמעון שראובן היה חייב לו וכתב הרב בסוף התשוב' שהפקיד פשע שנתן לשמעון ויורשים מוציאים ממנו וחוזר הפקיד ומוציא משמעון אם יש לו טענה על הפקיד יכול לטעון אבל אינו יכול לעכב הממון בשביל טענה שיש לו על ראובן ואין לומר דהתם מיירי שהפקיד סתם ולא אמר לשמעון שהם נכסי ראובן ולפי זה הרי הם בחזקת נכסי הפקיד ולכך אמר שאם יש לו שום טענה על הפקיד יכול לטעון דהא ודאי מוכח מהשאלה שהיה הדבר נודע לשמעון שכן כתוב שהפקיד ביד שמעון מפני אימת המלך שלא יטלנו ממנו ושמעון טוען שראובן היה חייב לו אע"פ שלא כתב ושמעון ידע שהם נכסי ראובן אלמא בנודע מיירי ועוד מה לי הודע או לא הודע הרי הרא"ש ז"ל כתב עלה דכיון שהפקיד חייב לשלם נמצא שאינו תופס משל ראובן אלא משל הפקיד הרי שדבריו פה בתשוב' סותרים את דבריו בהלכות ומה שהבאתם מדברי הטור וספר התרומות שכת' דמהניא תפיסה כלם לא אמרו אלא כשתפס מן היתומים בעצמן אבל תופס מיד אחר לא אמרו דשמא לא מהניא תפיסתו הואיל ומתחייב הנפקד כמ"ש בתשוב'.
18
י״טאך קשה דבפרק הכותב בההיא שמעתא דאבימי דהיה מסקי זוזי בי חוזאי אמרי' התם אזל יהב להו זוזי אמר ליה הב לי שטרא אמר ליה הני סיטראי נינהו ואמרינן אי לא פרעיה באפי סהדי מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול למימר סיטראי נינהו ובתר הכי מבעיא לן לענין שלומי שליח מאי וכו' מסיק דבין אמר ליה שקול שטרא והב ליה זוזי בין אמר ליה הב ליה ושקול שטרא שליח חייב אלמא תפיסה מהניא במגו אע"ג דשליח חייב מהך שמעתא מוכח שלא כדברי הרא"ש ז"ל בתשובה. ומיהו נוכל לתרץ ולחלק דההיא דאבימי שניא היא שבתורת פרעון נתן לו המעות למלוה וכי מטו זוזי לידיה מיד זכה בהו והרי הן אצלו כמעותיו ועכשיו אין ערעורו של השליח על המעות אלא שהוא תובע השטר והשטר הוא מעכבו בעד חובו דהני סיטראי נינהו והוא אינו יכול לתבוע לו השטר שהוא לא מסרן בידו והמעות שמסר משמסרם בתורת פרעון זכה בהם הילכך איהו דאפסיד אנפשיה אבל כל שמסר נכסים בתורת פקדו' לעולם בחזקת המפקי' קיימי וזה שתופסן לא שהוא טוען על גוף הפקדון שהוא שלו אלא שתופסן בחובו לאו כל כמיניה לאפסודי להאי כל שכן אם תפסם בע"כ של נפקד כעין עובדא דבקרא וראיתי להריטב"א בתשובה הובאה בב"י סי' פ"ג בראובן שהפקיד כליו לשמעון ושמעון השאילן ללוי ותפסם לוי בעד חוב שחייב לו ראובן במגו והשיב דלא דמיא לההיא דאבימי דהכא כיון דבתורת שאלה קבלה משמעון נתחייב להשיב לו השבה מעליא ואלו בעובדא דאבימי ברשות בעל דבר הגיעו לידו ומיהו אם לא הפקידו שמעון אלא שתפס בו מרשות שמעון נראה שתפיסתו תפיסה ואידך חייב לשלם לפי שפשע בשמירתו ע"כ ונשמע שהריטב"א מחלק בין כשקבלו בתורת שאלה להתחייב להשיב ובין תפסו מרשותו או שלא מדעתו שלשם תפיסה לקח ולא ע"ד להשיב בזה אומר לו לאו בעל דברים דידי את ותפיסתו תפיסה אע"פ שהוא חייב מדין פושע אבל להרא"ש לא זו הדרך שהוא בתחילה אמר שתפיסתו תפיסה בזמן שאין הפקיד פורע וחייב אבל אמר פנים אחרים יש לדין זה כי הפקיד פשע כדין שומר שמסר לשומר וחייב להחזיר נמצא שלא תפס מנכסי ראובן כלום ולפי זה אין חילוק בין נתנו הפקיד ע"ד להחזיר בין תפסו זו בדרך תפיסה מאחר שהפקיד חייב לשלם נמצא שאין זה תופס משל ראובן אלא משל הפקיד שאינו חייב לו כלום ואיכא למימר שאין הדבר תלוי במה שהפקיד חייב לשלם אלא במקום שתפס דהיכא דתפס מרשות הנפק' הרי הוא כאלו תפסו מרשות הבעלים ממש ומצי אמר ליה למפקיד את לאו בעל דברים דידי את אבל כשמסר הנפקד בידו לשומרו והוה ליה שומר שמסר לשומר שלא מדעת הבעלים קמה ליה ברשותי' דנפקד עצמו ואינו יכול לתפוס מרשותו בעד מה שחייב ליה המפקיד ובמרדכי בפרק הכותב דההוא עובדא דאבימי מגמגם רשב"ם היאך יכול לעכב השטר מן השליח ויטעון סיטראי נינהו והא גלוי הדבר שלא היה נותן לו מעות כי אם בעד השטר דבשלמ' אם הלוה היה נותן לו מצי למטעי אבל השליח למה יפסיד ופר"י דהכי קאמר מגו דיכול לומר לא היו דברים מעולם יכול לומר סיטראי אינון שהשליח נתנ' לה לשם סיטראי ע"כ משמע מדבריו שאם הוא מודה שלא כתב השליח לשם סיטראי אינו רשאי לתפסם וצריך אני להתיישב בדברים אלו. ואכתי הלשון שכתב בהלכות משמע דמהניא ליה תפיסה ונראה דהלשון דקאמר שמחמת תפיס' הוא זוכה לאו דוקא אלא ה"ה דמחמת תפיסה בא לזכות מחייב בקרא לשלומי וכיון דמחייב בקרא הדר בקרא ומפיק מבעל חוב. ומ"מ אף אם נאמר שיועיל תפיסה מיד אחר להאמינו במגו היכא שהיתה התפיסה מיד נכרי אינו מודה כלל שיהיה נאמן לומר יש לי ביד שמעון בעל המעות במגו דאי בעי אמר החזרתי לנכרי שאין אומר מגו אלא כשהטענות שוות דאמרי' מה לו לשקר אי בעי הוה טעין הכי אבל הכא טעמא רבה איכא דלא רצה לטעון החזרתי לנכרי שאם היה טוען כן היה הנכרי מוציא ממנו ומחי ליה במרזפתא דנפחא שלא יקבל הנכרי שבועתו לכך הוא רוצה לטעון יש לי על פלוני שאם יזכה בדין אף הנכרי יסתלק ממנו כי מאחר ששניהם דנים בדיני ישראל אין לו לנכרי עסק בזה שיאמר הא תרווייהו קיימיתו אותו בדינא. והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר מטראני זלה"ה.
19