שו"ת מהרי"ט, חלק א ע״גTeshuvot Maharit, I 73
א׳על ענין שלמעלה שלחו לי עוד עדיות אחרים מחודשים וזה אשר חזרתי וכתבתי.
1
ב׳שאלה לשעבר כתבתי על ענין זה מה שנראה לעניות דעתי בזכותו של ראובן ועכשיו נתחדשו בשאלה דברי' למעליותא בשתי עדיות ויש לנו לדון בה מצד אחר. וזה שנתחדש עדות עד שני דרך הודאה גמורה על עיקר המעות ועוד נתחדש שבעדו' העד השלישי שזכר בדבריו שאלו המאה גרו"שוש של ראובן נתנה להעכו"ם מבאגדאד ועד עתה הם בידו לפי שבנוסח העדו' שבא אלי בראשונ' היה כתוב ועדיין עתה הם בידי שהיה נראה שחזר ולקחם מן העכו"ם ועתה היו ביד שמעון כנרא' שטעו' הסופ' היה או דכתבי לואו קטיעא ועדות העד האחרון מסכים לעדות זה שאמר לו שמעון שהמעות שביד העכו"ם הם משל ראובן כי לא הי' רצונו לערב מעו' ראובן עם מעותיו ולדברי הרמ"בם ז"ל ורובא דרבוותא ז"ל דסברי דהודאה בפני עד א' מהניא אע"פ שכל אחד עדות בפני עצמו מצטרפי כמו שכתבתי בקונטרסי הראשון ושם כתבתי דסוגיא דעלמא כדברי הרמב"ם ז"ל נקיטי ומאחר שהדבר ידוע שבהודה שמעון על המאה גרו"שוש הנז' לא היה העכו"ם שמה אלא בבאגדאד ולא בא אלא אחרי מיתתו של שמעון פשיטא דליכא למיחש לחזרה שפרע לו משלו דאותם המעו' בחזקת ראובן הם עומדים ולא טענינן ליתמי אלא להעמיד דבר שהיא בחזקתן אבל דבר שהם בחזקת אחרים אפילו אם היו בידם דאבוהון כה"ג היה נאמן לטעון עליהם עד כדי דמיהם במגו אנן לא טענינן להו בהכי זה כמה שנים שכתבתי כן בתשובה והוכחתי מכמה סוגיות מפרק איזהו נשך בשמעתא דהני זוזי דיתמי ובפרק הכותב בשמעתא דכסא דכספא דחסא ובפרק חזקת בשמעתא דמאי בעית בהאי ארעא מפלניא זבינתא דאמר לי דזבינה מינך אמר ליה את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מינאי לא זבינתא לאו בעל דברים דידי את ופי' רשב"ם שאפילו יש לזה עדים דדר ביה מקמי חד יומא כיון דלא אכליה שני חזקה מפקינן מיניה ואע"ג דלוקח ראשון היה נאמן לומר מינך זבינתא במגו דאי בעי אמר לא הית' שלך מעולם שהרי אין לו עדים שהוא שלו אלא על פי הודאתו ואעפ"כ כיון דמודה מיהת דארעא דידיה הוא כיון שאינו מוחזק בגוף הקרקע דלא מהני חזקה משום מגו דמוכר לא טעני' ליה ללוקח בהכי וכן דקדק הרמב"ן ז"ל בחדושיו מדברי רשב"ם אלא שאמר וסברא זו צריכה לפנים בדברי הרמב"ן ז"ל בפרק י"ד מהלכות טוען הם כדברי רשב"ם וכתבתי שם אע"פ שמתורת הרמב"ן והתוספות באותה השמועה לא למדנו מתורת רשב"ם והרמב"ם ז"ל למדנו והרא"ש ז"ל כתב בפרק הגוזל בתרא גבי אמרו גדולים יודעים אנו חשבונות שחשב אבינו עמך ולא פש גביה ולא מידי אע"ג דגזלה קיימת בידם או בפקדון שעדיין הוא בידם שאין עדים שעדיין הוא בידם אלא על פיהם נאמנים לומר שאביהם שלם את הגזלה ודוקא דטעני' טענת ברי שידוע להם ששלם אבל בטענת שמא לא והוקשו לו נטעון להו בטענת שמא דאבוהון כה"ג היה נאמן במגו כדמוכח בפרק המוכר את הבית גבי שטר כיס היוצא על היתומים דטענינן החזרתי משו' דאבוהון כה"ג היה נאמן במגו דנאנסו ותירץ דלא דמי דפקדון עומד לחזרה אבל גזלן אינו מצוי שיקנה הגזלה מן הנגזל ומוכח מדבריו דלאו דוקא נקט גזלן אלא משום דאיירי ביה וה"ה בפקדון אי איתיה לפקדון בעיניה בעדים שהוא עתה בידם לא טענינן להו לקוח הוא בידם דדוקא חזרה טענינן משום דפקדון עומד לחזרה אבל אינו עומד לחזור לקנותו ואע"ג דאבוהון היה נאמן במגו אנן לא טעני' להו בהכי דכיון דבתורת פקדון בא ליד אביהם לעולם הם בחזקת מרייהו ולא טענינן להו לאפוקי מחזקתיה ויתר ממה שקריתי לפניכם כתוב בתשוב' גם הרא"ש ז"ל בתשובה שהבאתי בקו' כלל פ"ז כתב מאחר שנמצא כתוב שם ראובן בפתקי המשכונות היאך מצי למימר החזרתי וכו' ואפי' אם תמצא לומר דאם היה שמעון קיים מצי טעין אחר שהלויתי המעות תבע ממנו מעותיו ונתתי לו משלו מכל מקום מילתא דלא שכיחא היא דמי דחקו לשמעון ליתן לראובן מעותיו ואמר לו לעסקא נתנם לי המתן עד שיפדו המשכונות ונתן לך מעותיך ומילתא דלא שכיחא לא טענינן ליתמי הרי דבריו אלו מפרשין דבריו בהלכות דלאו דוקא גזלה אלא הוא הדין פקדון.
2
ג׳בר מן דין הכא בנדון שלפנינו שהפקדון עתה הוא ביד הנכרי ונקיט זוזי בידיה וקאי ויש לראובן ראיה שהוא שלו אפילו אם היה שמעון בחיים לא היה יכול לטעון עליו פרעתי לך ממקום אחר דאזל ליה מגו דלית לך גבי כלום או החזרתי דהא עינא דסהדי נפלה עלוהי הילכך בחזקת ראובן הוא ויכול להוציאם בדינא ודיינא.
3
ד׳ואם יש לפקפק בעדות האחרון שהעיד שהיה יושב בחנותו חל ראובן ועבר הנכרי הזה שבידו המעות ושאל לו איך אתה מאמין אל הנכרי והשיב אלו המעות אינם שלי אלא לראובן ואילולי מפני שאיני יכול לשים מעותיו בחנותי הייתי נותן אל הנכרי משלי כ"כ הוא נאמן שאלו הדברים דרך שיחה הם ולא כדרך מסיר' עדות דאפילו תימא דלא בעי' שיאמר אתם עדי מ"מ שיאמר דרך מסירת עדות ולא דרך שיחה כמ"ש בקונטריסי הא' ופשיטא שאם היינו צריכים לעדות זו לעיקר המעו' לא היינו למדים ממנו כלל אבל יש לומר שהואיל ויש לנו עדות שני עדים זולת זה שיש גם המעות בידו מעתה עכשיו שיאמר שאלו המעות הם ביד נכרי זה ליכא השתא למיחש לומר אדם עשוי שלא להשביע את עצמו דכיון דבלאו הכי ידוע שיש בידו מעות של ראובן מה לי אם הם אלו שביד הנכרי או אותם שהם בחנותו וגם להשטאה ליכא למיחש כיון שלא היה אדם תובעו שכן פרש"י ז"ל בפרק זה בורר משטה שוחק הייתי בך בשביל שאתה שואלני מה שלא היה וכן כתב הרא"ש בשם רבינו תם ז"ל דמשטה אני שייך כשתבעו שאז דרך אדם להשטות וכיון דליכא למיח' לשום הערמה יש ללמוד מדבריו דומיא דההיא דפרק זה בורר הרי שראו את אביהן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר הם דאמרינן אם כמוסר דבריו קיימין ואם כמערים לא אמר כלום. ואיכא למידק דדיוקא דרישא קשיא אדיוקא דסיפא קתני אם כמוסר דבריו קיימין הא סתמא לא אמר כלום ובסיפא קתני ואם כמערים לא אמר כלום הא סתמא דבריו קיימין אלא דרך התלמוד לפרש נעשה וה"ק אם כמוסר דבריו קיימין הא סתמא נעשה כמערים בפי' דאיכא למיחש שאמ' שלא להשביע את עצמו אמר משמע מיהת דהיכא דליכא למיחש שמא שלא להשביע את עצמו ואף על פי שלא אמר דרך מסירת עדות דבריו קיימין מדנקט בסיפא ואם כמערים דאם לא כן אמאי קתני ואם כמערים ליתני אלא אם כמוסר דבריו קיימין ואם לאו לא אמר כלו'. ולא שאני אומר שאם היה שמעון זה קיים והיינו באים לחייבו מחמת עדות זה והוא אומר שחקתי בו או נתן אמתלאה שלא נשמע לו אף על גב דסבר' היא דהא ליכא למיח' להשטאה ולא להשביע את עצמו מכל מקום אף על פי שאנו מדמין לא נעשה בכך אם נתן אמתלא לדבריו אבל השתא דליתיה קמן שנטעון ליתמי אולי אם הוה קיים היה נותן אמתלאה לדבריו אין לנו לומ' כן דמילתא שכיחא היא דודאי ידים מוכיחים שלא אמר כן לאותו העד אם לא היו הדברים כנים דלמה יהתל בו ועדיף טפי מפתקי החשבונות שכתב הר"אש ז"ל דאיכא ידים מוכיחות ורגלים לדבר להוציא מידיו דודאי יש עלינו לדון ולהוציא דמילתא מוכחא להציל ממון ישראל ולא נספי להו ליתמי איסורא.
4
ה׳ושמא תאמר הואיל ועדות זה שמעיד שאמר ראובן שהמעו' שביד העכו"ם הם של ראובן היה זה שנתים בעוד היות העכו"ם הנה ליחוש שמא אחר כך נטלם ממנו ונתנם ביד אחר או בעיסקא אחרת ונתן להעכו"ם מעות אחרים משלו והם אלו שנמצאו ביד העכו"ם כדאמרי' בפרק האשה שלום ההוא גברא דאפקיד שומשמי גביה חבריה אמר ליה כך וכך הוו ובחביתא רמו אמר ליה דידך שקלתינהו והני אחריני נינהו ומסיק מאי הוו עלייהו דשומשמי רב יימר אמר לא חיישי' שמא פינן ורבינ' אמר חיישי' שמא פינן ולהכתא חיישינן מייתי על' התם ההוא דר' יוסף אומר אפי' מצא חבית וכת' עליה תרומה הרי אלו חולין שאני אומר אשתקד היתה מלאה תרומה ופנה לא דמי דהת' רגילות הוא לפנות את החבית משנה לשנה ולהוציא ישן מפני חדש כדאיתא בתוספות שם הילכ' אין ראיה ממה שכתוב עליה תרומה וכן בהנהו שומשמי מאחר שהוא אומ' דידך שקלתינהו אין ראיה ממה שהחבית מלאה פירות אטו יש לו להניחה רקנית כל ימיה אבל כאן שיודעים אנו על פי הודאתו שהודה כשהיה ראובן תולה שעדיין המעות הם בידו ויודעים אנו שהיו תחיל' ביד העכו"ם ואנו רואים שעדיין הם ביד העכו"ם לא אמרינן אותם לקח ונתנה במקום אח' ונתן לו משלו דאפוכי מטרתי למה ליה ומוקמי' אחזקתיה דחזק' מדאורית' היא כדאמרינן בפרק קמא דחולין דגדולה מזו אמרו אף כשאירע בדבר שינוי מוקמי' ליה אחזקתי' דאמרי' בפרק קמא דביצה גבי זימן שחורין ומצא לבנים וכו' שלשה ומצא שנים מותרים דאמרינן הני אינהו נינהו וחד אזל לעלמ' ופריך מההיא דהניח מאתים ומצא מנה דרבנן לא סברי מנה מונח מנה מוטל ומשני שאני גוזלות שעשויות לדדות ובתר הכי מסיק רב אמי דבשני כיסין לכ"ע אמרי' מנה מוטל ומנה מונח ומכל אותה שמועה מוכח דמוקמי' מילתא בחזקתיה שאותן המעות שהיו בתחלה הם אלו אף על פי שמצא בהם שינוי דהניח מנה ומצא מאתים כל שכן כאן שלא נאמר חזר ולקח ונתן לו משלו ואף לענין יוחסין דחמירי ועשו בהם כמה חומרות אשכחן בסוף קדושין דתנן אשה שיצאה עמי למדינת הים מתה ואלו בניה מביא ראיה על הבנים ואין צריך להביא ראיה על האשה שהרי האשה מיוחסת היא כשנשאת ופי' התוס' דהא אתא לאשמועי' דהואיל ומביא ראיה על הבנים שהם מאות' האשה שהיתה עמו שם במ"ה סגי ולא אמרי' שמא אותה שיצתה עמו למ"ה מתה ונשא אחרת ואלו הם בנים של האחרת דבסתמא אותה האשה שהוציא היא שילדה בנים הללו כל שלא ידענו שנשא אשה אחרת וה"ה שאם לא היה האב קיים והיו עדים על כך לא היינו חוששין והיינו מחזיקין אותם בחזקת מיוחסין דאב כמאן דליתיה דמי שהוא אינו נאמן אלא ע"פ עדים אף כאן אחר שהובררו מעות אלו שהיו של ראוב אין לנו לחוש שמא חזר שמעון ולקחם ונתן לו מעות אחרים משלו ואפי' תימא דאם היה בחיים והיה טוען כן בברי היה נאמן פשיטא דאנן לא טענינן ליה דמילתא דלא שכיחא כלל היא ולא טענינן להו ליתמי כמו שהוכחתי והארכתי בקונטרס הראשון.
5
ו׳אך מה שיש לפקפק בנ"ד הוא שמאחר שעדים אלו לא נתקבלה עדותן בחיי שמעון אין לעשות מעשה על פיהן שאין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין וקטן כשלא בפניו דמי כדאמרינן בריש הגוזל בתרא גבי בר חמוה דר' ירמיה דטרק גלי באפי' דאע"ג דהו"ל לר' ירמיה סהדי דאחזיקי ביה בחייו דאבוה אמר ר' אבין וכי מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ופרכינן מההיא דתנוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו מוציאין מידו ומסקינן התם הוא דמפקי' מיניה משום דלא קיימא ליה בחזקת דאבוה אבל הכא דאית ליה חזקה דאבוה לא. ומיהו מתוך דברי הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מהל' מלוה מוכח דלא אמרו אלא דוקא להוציא דבר שהיה בחזקת אביהן מעיקרא כגון ההוא דבר חמוה דר' ירמיה דהו"ל חזקת אבהתי' שהיתה הבית שלהם מעולם והיה בא ר' ירמיה להוציא מידי חזקה זו על פי עדים שאכלה שני חזקה נמצא שאנו נזקקין להוציא מחזקתן שלא בפני בעל דין שאף לפי דבריו מתחילה בחזקת אביהן היתה אלא שטוען לקוחה היא בידי אבל אם היה טוען חפץ זה או בית זו לא היתה של אביך מעולם והרי עדים נזקקין ומקבלין עדים שאין כאן בעל דין מאחר שאין ליתומים ראיה שהיתה שלהם מעיקרא והיינו דמפליגי בגמ התם לא קיימ' בחזקת אבוה וכו' ולכך כתב אההיא דפרק שום היתומים בנמצאת שדה שאינה שלו שנזקקין ולאו דוקא שטוען גזולה דכ"ש אם טוען בתורת שכירות או שאלה או חכירו' ירד לתוכה ואדרבה רבותא אשמועינן בשטוען גזולה דאחזוקי אינשי בגזלני לא מחזקינן כדאמרי' בפרק כל הנשבעין גבי ראוהו שהטמין כלים תחת כנפיו ולא אמרן אלא זה או' שאולי' וזה או' לקוחים אבל או' גנובין לאו כל כמיניה דאחזוקי אינשי בגנב' לא מחזקינן וכך הם דברי הרב המגיד ז"ל שכתב ונמצאת שדה שאינה שלו יש שהקשו ואמרו היאך מקבלין עדות שלא בפני בעל דין וכו' והעיקר דבכה"ג שצוה מוריש או שאינה בחזקתו אלא בגזל מקבלין ולא אמרו אין מקבלין אלא במה שהוא בחזקת אביהן והלה בא להוציא מידם והכא בנ"ד שהעדים מעידים שאלו המעות שביד הנכרי הם של ראובן נמצא שלא היו מעולם בחזקת שמעון ואין אנו באים להוציא מחזקתו. ואף לדברי מקצת רבוותא דמוקי ההיא דערכין ונמצאת שדה שאינה שלו בשנתקבל העדות בחיי אביהן כמ"ש הרא"ש ז"ל בפ' אלמנה נזונית דמשמע דלא ס"ל כההיא דר' האי ז"ל ומה שהביא בפרק המקבל דברי הרי"ף ז"ל יש לפרשו דהתברר בחייו אבל לאחר מיתה לא וכן כתב הרב בעל התרומות וז"ל וכי יש דברים שנזקקין להם אע"פ שהם קטנים והוא כגון שהפקידו עסק ביד אביהם וההוא עסקא אתברר בסהדי דאיתיה בעיניה בהא גבי ליה אפילו מיתמי קטנים כדאיתא בפרק המקבל דאמרינן להכי קרו ליה עסקא שלא יעשה מטלטלין אצל בניו וכן פסק רבי' האי בתשובתו עכ"ל וכן הם דברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות שותפין וכן דברי הרי"ף והרא"ש ז"ל בפרק המקבל ונראה דדוקא בדבר שהיה אביהם מוחזק בו מתחלה שאכלה שלש שנים אלא שהם באים להפקיע חזקתו בטענת גזולה דומיא דבר חמוה דר' ירמיה דמייתי הרא"ש ז"ל אינה ראיה שהיתה בחזקת חמיו לעולם ורבי ירמיה היה מביא ראיה שאכלה שני חזקה אבל לא היתה בחזקת אביהן וזה מביא ראי' שהיא של אבותיו ולא אכל' אביהן שני חזקה מקבלין העדות שלא בפניהם שהרי אין להם שום חזקה מקרקע זו מאביהן והו"ל כההיא דתנוק שתקף בעבדיו וירד לתוך שדה חבירו דאין אומרים נמתין עד שיגדל מטעמא דמפרש בפרק הגוזל משום דלא קיימא ארעא בחזקת אבוה וכן מוכח לשון הטור שכתב סימן ק"י קרקע שהיה בחזקת היורש שאביו היה מוחזק בה ונתברר בעדים שהיא גזולה וכו' וכתב בד"א שהקרקע בחזקת הקטן אבל אם לא היה בחזקתו כגון שתקף וכו' וכן לענין מטלטלי' ודאי שאם היו תחת רשות היתומים אע"פ שמביא עדים שהם שלו ופקדון הוא ביד אביהן מ"מ לא מקבלינן עדים אחרי מות אביהן לפי שהם בחזקתו דחזקה כל מה שיש לו לאדם ברשותו שלו הוא אבל אם הם עתה מופקדים ביד אחר הרי אינם בחזקת אביהן ויכולין עדים להעיד שהודה אביהן שאלו המעות הם של פלוני שלעולם לא היו בחזקת אביהן וכיצד נתן אותם ליתומים כיון שיש עדים שאינם שלהם והם אינם בעלי הדבר ומיהו מדברי הראב"ד ז"ל שהביא בספר התרומות שכתב נמצאת שדה שאינה שלו הוא שיוציא האחד שטר שהיא שלו וזה לא אכלה שני חזקה ומקיימינן שטר שלא בפני בעל דין משמע דוקא מקיימינן שלא בפני בעל דין אבל לקבל עדות לא אף על גב דאינה בחזקת היתומים שהרי לא אכלה אביהן שני חזקה ואין לומר דהתם אפשר שאביהן קנאה שהרי אין העדים מעידים שגזלה מסוף דבריו שם לא מוכח כן שהעמיד ההיא דתנוק שתקף וכולי שראוהו שלשה בב"ד דוק' ומ"מ אפי' לדעתו יש לחלק דהתם התנוק נתבע אבל הכא אין הפקדון ביד היתומים שהיו נתבעין ועוד יש טעם לשבח כאן דעיקר המעות כבר הם מבוררים שמופקדין אצלו על פי פנקסו כמ"ש בשאלה ואין אנו צריכין לעדותם של עדים הללו אלא לקבוע להם מקום שהוא אמר שהם ביד הנכרי וגילוי מלתא בעלמא הוא ויש לקב' עדותן אחרי מותו ועוד הביא הנמוקי יוסף בפרק הגוזל שכתב הריטב"א בשם רבו והוא הרא"ה ז"ל שלא אמרו אין מקבלין עדים בפני יתומים קטנים אלא בדבר שיש פקפוק וגמגום וכאן בנדון שלפנינו הפקדון ידוע ומפורסם לכל העולם ועל פי פנקס ועל פי כמה עדים ויש לנו כמה טעמים ראוים לסמוך עליהם לזכות את ראובן בשלו ולהפריש את היתומים מאיסורא דגזל ומהר"ר איסרלן ז"ל כתב שם בכתביו סימן קס"ב דשרי לב"ד לוותר בממון היתומי' חוץ מן הדין כדי להשקיטם מריבות וקטטות והביא ראיה מפ"ק דבתרא דאמר רב נחמן לההיא דבנו אפדנא אקיקלי דיתמי זילו פייסו ליתמי אע"פ שמן הדין היו חייבין לפרוע כל הנאתם כ"ש כאן שהדברים ברורים ומחוורים והממון עומד בעין ביד הנכרי חלילה לנו לאבד ממון ישראל ולהלעיט ליתומי' גזל ועושק ונלוז דיתמי דאכלו דלאו דידהו ליזלו בתר שבקייהו והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
6