שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפטTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat

א׳לאנגורה.

ב׳שאלה ראובן ושמעון אחים ושותפים בממונם והיה להם בתים בשותפות וחלה שמעון את חליו אשר מת בו וצוה מחמת מיתה והוא שפוי בדעתו וחלק נכסיו לאשר ישר בעיניו ואמר עוד שכל שאר נכסיו אשר ישארו מכל מה שחלק ישאו ויתנו בהם כדי שהפירות יקבעו ישיבה אחת בצפת תוב"ב שיהגו בתורת ה' לילה ויום והנה בשארית הנמצאה נשארו הבתים אשר היו לו בחברת ראובן אחיו הנ"ל ושמעון אחיו הנ"ל מינה אפטרופוס לאחיו ראובן הנז' להיותו שותף בבתים הנז' ואפטרופוס הוציא הוצאו' לחזק את בדק הבתים הנז' ולתקן כותלי' רעועי' ודלף טורד כמנהג הבתים שצריך לתקנם ולחזקם כי אם יניחו אותם בעצלתים ימך המקרה ומי יחוש חוץ ממנו כי חציים שלו וחציים שהם של הקד' ראובן הנז' היה אפטרופו' עליה' ועתה ראובן הנז' רוצה להפר' מהוצאותיו הנז' אשר עשה לתועלת הבתים הנז' וכן מה שפרע למסים כמו אוואריזי"ש נוזולי"ש ולבנין החומה כי כל המסים האלה הוטלו על החני"ש בדינא דמלכותא ועתה רוצה ראובן הנז' להפרע מכל הוצאותיו הנז' ואין יד הקדש משגת כי כל הפירות לא היו מספיקים לפרוע המסים והחיזוקים הנז' וגם אינו רוצה להמתין לגבות חובו מהפירות אשר יעשו בשנים הבאות. יורנו המורה לצדקה אם יש כח ביד ראובן הנז' למכור מקצת הבתים להפרע ויקוב הדין את ההר או אם יכריחו אותו להמתין להפרע מן הפירות מאחר שהפירות אינם דבר קבוע כי מי ידע מה ילד יום ואם יהיה ההוצאה הבאה יתרה על השבח גם יורנו מורנו אם ראובן זה האפטרופוס היה לו אח אחר ושמו לוי ולו בנים והשכיר הבתים הנז' לבני לוי אחיו הנז' והתנה עמהם שהבתים הנז' יהיו מושכרים להם כל זמן שירצו מבלי שיוכל להוציאם מהבתים ושכר השכירות יהיה לפי ראות ג' אנשים ומזה ימשך נזק להקדש כי לעת הזאת נמצא מי שיתן יותר ויותר ממה שהעריכו הג' אנשים ומי נתן לו רשות לשעבד הבתים הנז' לשום נברא ומה גם בהיותם בני אחיו יורנו מורנו אם מעשה זה קיים או אם יוכל ב"ד או אפטרופוס אחר שיבא אחריו להוציאם מן הבתים בהמצא זולתם שירבה שכר השכירות או אם זה האפטרופוס עצמו נתחרט ממה שעשה ומצא אחרים שיוסיפו לו על דמי השכירות אם יוכל להוציאם ותנאו עמו בטל כי מעלין בקדש ואין מורידין או אם התנאי קיים ואין כל אדם יכול להוציאם ולבטל תנאם אף שימצא מי שיתן כפלים ממה שהם פורעי' על פרטי השאלה הזאת יורנו מורה צדק ושכרו כפול מהשמים.

ג׳תשובה רשאי הוא הגזבר או האפטרופוס להוציא הוצאות על נכסי ההקדש להנאתו ולתועלת ההקדש הכל לפי צורך השעה ואעפ"י שיצטרך למכור מקצת ולקיים מקצת ואע"ג דתניא בהניזקין אין האפטרופסין רשאין למכור ברחוק ולגאול בקרוב היינו מטעמא דמפרש דילמא משתדפן ואמרי' ההוא אפטרופסא דהוה בשבבותי' דר' יהושע ן' לוי דהוה קמזבין ארעא וזבין תורי ולא א"ל ולא מידי סבר לה כר' יוסי מימי לא קריתי אלא לשורי שדי כ"ש לתועלת הבתים עצמן שצריכין תיקון לחזק את בדקן לפרוע עליהם מנת המלך שרשאי הוא למכור מקצתן להעמיד את השאר ואם האפטרופוס הזה לא מכר באותה שעה והלוה המעות משלו כסבור שיתפרע אחר כן משכירות או מדמיהם לא מפני שהלוה משלו יפסיד אלא מוכר מקצתן להתפרע מדמיהן שאם אי אתה אומר כן נמצאת מכשילן לעתיד לבא שלא ירצו להלוות לצורך כדאמרי' בפ' הניזקין גבי משוך פירי מיתמי וזול דאמרי' הא רעה לדידהו דזימנין דמצטרכי לפירי וליכא דיהיב להו וכן אמרי' זימנין דמצטרכי לזוזי וכו' וגבי יתומים קטנים דלא מזדקקי' לנכסייהו כתב הרא"ש בפ' אלמנה נזונית משם הרמב"ן שאם לוו ב"ד או אפוטרופוס של יתומים לצורך דיתמי נזקקים לנכסי ומוכרי' שלא בהכרזה וכן אמרו בפ' שום היתומים לענין כתובת אשה דכי תבעה כתובתה מזדקקים להו וכי היכי דמזדקקי' בתחל' מזדקקי' לה באחרונ' למכור ולהגבות' כתובת' הכא נמי כמו שהדין בתחילה למכור אם האפוטרופוס הלוה משלו מוכרין לפרוע לו ונאמן הוא בדבורו לומר כך וכך הוצאות הוצאתי ולהתפרע מתחת ידי דלא גרע מגבאי של צדקה שכתב מהר"ם ז"ל בתשובה הביאה המרדכי ז"ל בפ"ק דבתרא שבעודו גבאי ואמר כך וכך הלויתי נאמן בלא שבועה שכך דרך הגבאי שמלוה עד שיהא מעות בכיס אף זה שהוא גבאי על של אחיו ויש לו חלק בבתי' עצמן אורחיה הוא לפרוע משלו כשיצטרך עד שיכנסו לו מהפירות הילכך נאמן בלא שבועה ומוכר כדי הלואתו ונפרע מתחת ידו.

ד׳ועל השאלה השנית שהאפטרו' השכיר הבתים לבני לוי אחיו שכירות עולם במה שישומו ג' אנשים.

ה׳מסתברא לא צריך למעבד כה"ג חדא דתנן בערכין שום היתומי' ל' יום וכו' ומכריזין בבוקר ובערב ולא נכסי יתומי' בלבד אלא אף נכסי הדיוט שומא והכרזה בעינן כדאמרי' בפ' המפקיד מאימתי אכיל פירי מכי שלימו יומי דאכרזתא ושומא לבד' לא סגיא אלא שיודיעו לרבים דשכירות קרקע נמי רגילות הוא להכריז כדי שיקפצו עלייהו שוכרי' ומעלין זה על זה ומתוך כך מתעלין בדמים אבל זה האפטרופוס שהשכיר הבתים לבני אחיו היאך יבואו בני אדם ויקפצו עליהם מאחר שהם יודעים שלא יקחום ולא יועילו אלא שתכנס בלבם טינא על כך ומשום הכי פרשי אנשי מינייהו ונמצא שהוא חב להקדש בשכירות כזה ונגרע מערכו ולא כל הימנו של האפטרופוס לעשות כן ומה גם עתה הם קרובים שלא יוכל לטעון דבר לחובתם שלא ירגילו קטט' ביניהם וכי היכי דאינו רשאי לעצמו כדאמרי' אין הגזברים רשאין לפרוע לעצמן וכן אמר בפ"ק דפסחי' גבי יוחנן חקוק' צא ומכרו לאחרים אבל לא לעצמו ומשום והיית' נקיי' מה' ומישראל והכי אמרי' בפ' המפקיד גבי פקדון דבש והדביש יין החמיץ מוכרן לאחרי' אבל לא לעצמו וכיון דטעמא משום והייתם נקיים ה"ה שאינו רשאי למכו' לקרוביו שפסולין לדון ולהעיד עליהם דלא חזי להו חוב' וגם לא יוכל להתגרו' בהם כי אנשים אחי' הם.

ו׳ועוד מטעמא אחרינא דכיון דקרובים אלו הם יורשי המקדיש בני אחיו וא' מהם נשוי עם בתו בת יורש' תחילה אין ראוי להשליטם ולהחזיקם בבתים דכי היכי דאמרי' בפ' המפקיד אין מורידין קרוב לנכסי קטן שלא יחזיק בהם ויאמר לחלקי נפלו ולא קרוב מחמת קרוב וכו' ולא אמרו מורידין קרוב לנכסי שבוי אלא מדוחק לפי שאין מי שירצ' להיות אפטרופוס עליה' דאפטרופו' לדקנני לא מוקמי' ואמרו הניח קמה לקצור ענבי' לבצור מעמידין אפטרופוס לקצור ולבצור ואח"כ מורידין קרוב לנכסי' וביוצא לדעת אין מורידין קרו' לנכסיו שאם היה חפץ מוכרו הילכך אין ראוי להוריד קרוביו אלו לנכסי הקדש אחי אביהם ואפי' בשטר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' ט' מה' נחלו' שמא יאבדו השטרו' ויאריכו הימי' ויטעון מחלק ירושתי באו לי ואעפ"י שדודיהן הוא אפטרופו' איכא למיחש למיתה כדאמרי' בההיא סבתא דילמ' שכיבה סבתא אין מורידין קרוב לנכסי קטן ומאחר שמתחזקי' אלו בשכירו' זה שהו' ממכר עולם הרי מוחזקי' הם בבתי' ואין מי שיוציא מידם לכך נראה לי ששכירו' זה בטל מכח שתי טענו' אלה וישכיר' האפטרופ' לכל מי שירצ' הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

ז׳לבילוגראדו.

ח׳מה נמרצו אמרי יושר דברי פי חכם חן וכבוד יתמוכו ופום ממללי רברבן כל מן דן ומן דן סמוכו החכם השלם בחירי רצתה נפשי להשתעשע עמו בדברי הלכ' לולי כי אין הפנאי מסכי' רק להסכי' עמו על הדין ועל האמת שהמכירה שמכרו הקהל הבתי' של היתומי' לראובן כדי שיפרע לב"ח קיימ' כמ"ש החכם הפוסק נר"ו מתשובת הרשב"א שהכל תלוי בב"ד אם ראו שאילו לא מכרו עכשיו יש הפסד ליתומים רשאין למכו' והא חשיב כשטר שיש בו רבית וככתוב' אשה משום מזוני ואיבר' דאם לא אמר' הרב ז"ל היה נרא' דלא דמי רבית ומזונות דהוי הרחקת הנזק למי שרוצה לעשות הנא' בחובו שהוא בקשת התועלת שהרי מצינו שהתירו במי שהחשיך לו בדרך לתת כיסו לנכרי שאד' בהול על ממונו ולא התירו במוצ' מציא' אעפ"י שכבר באת לידו וכן הדין דבכל מידי שיש נזק ליתומי' יש לנו ליזקק שלא יפסידו אבל אין לנו להזקק שישתכרו כענין שאמרו גבי הקדש ועניי' שידן על העליונ' בכמ' מילי ולענין הנאה אמרו אין משתכרין בשל הקדש אף לא בשל עניי' כדתנן בשקלי' וגבי יתמי משום דצריכי' מזונו' וקכלי' קרנא אמרי' באיז' נשך חזינן גברא דמשפו נכסי וכו' ובב"ח שרוצה לעשות הנחה משלו ליתומי' יש לנו לחוש יותר לערמה ואין לנו להזדקק ולכי מטי זמני' יטול על פי הדין ועוד כול' שמעת' דערכין לא אזלא הכי דפרכי' ממתנית' דשום היתומים היכי משכח' להאי בעכו"ם מי ציית לך ואי בישראל מי שבקינן ליה דאכיל רבית וכן פרכינן ממתניתי' דאין נפרעים מנכסי יתומים אלא מן הזיבורית ודחקינן לאוקמי בעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל ופרכינן אי הכי רבית נמי לא לשקול ומוקי לה בשקבל לזו ולא קבל לזו ואדדחקינן לאוקומי בהך מילתא דלא שכיחא כלל אמאי לא אוקמ' בכל ב"ח שרוצה לעשות הנחה דחשיב כרבית אוכלת בהם דבין לרב אסי ובין לרב יוחנן מזקקינן דע"כ לא פליג רב אסי אלא במזונות דהא תקינו לה רבנן מעשה ידיה אבל בענין זה דאיכא רווחא ליתמי כ"ע מודו והנה ראיתי להחכם הפוס' נרו' שהקשה זה אליבא דרב יוחנן דמשמע דלרב אסי לא קשיא והא הרשב"א משטר שיש בו רבית למדה דלכ"ע נזקקין ולרב אסי הקשה נוקי מתניתי' בגו זימני ותירץ שהגמרא רצה לאוקומ' בין לרב אסי בין לרב יוחנן במאי דנקטו הם בפי' בדבריהם ואמר דבהאי תירץ נסתלקה השגת הראב"ד בפי"ב מה' לוה ואיברא דבהא סלקא תירוצא רווחא בין לרב אסי בין לרב יוחנן ולא יצטרך הגמרא להדחק אם קבל עליו לזה ולא קבל לזה וזו שהקשה הראב"ד לדברי הרי"ף והרמב"ם זכרונו לברכה אמאי לא אוקמה בשטר שיש בו נאמנות אמר הרב המ"מ שיש לדחות דכי היכי דלא אמרינן שמתוה ומת בשמתיה לפי שאינו מצוי כך לא אמר נאמנות ויש לתמוה היאך העלי' עיניו ממ"ש שלחו מתם שמתו' ומת ופרש"י בהכי מתיקמ' כל הני מתניתא וש"מ דעתו ז"ל לומר דמ"ט לא מתרץ הכי גמרא דידן מעיקרא אי לאו דשלחו מתם אלא משום שאינו מצוי ולמאי דשלחו מתם ה"ה נאמנות אבל קשה לי דלמאי דמתרץ תלמודא תמוה טפי דמוקי מתנייתא בעכו"ם שקבל עליו לדון בדיני ישראל דטפי לא שכיח וכשקבל לזו ולא קבל לזו ונראה לי להעמידה וממילא מתרצא הא שהקשה החכם נרו' אמאי לא אוקמוה בתוך זמנו דכלהו לחד טעמא סלקי דלא חיישינן לפרעון והיינו משום דאכתי לא אסיק אדעתיה גמרא טעמא דרב הונא בריה דרב יהושע משום צררי אלא טעמיה כדרב פפא דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו והיינו דאמר רב נחמן מריש לא הוה מזדקקינן לנכסי דיתמי משום דהוה ס"ל דלא בני מעבד מצוה נינהו ולהכי נמי לא אוקי גמרא הני מתנייתא דשום היתומים ודזבורי' כשחייב מודה דאפילו אם הודה בשעת מיתתו קטנים לאו בני מעבד מצוה נינהו. אבל בסוף דפרכינן ממתניתן דע"מ ליתן לאשה כתובתה דלא מתוקמא לה כשנויא קמייתא אתיא אליבא דרב פפא הוצרכו להעמיד כשחייב מודה ואליבא דרב הונא דטעמא משו' צררי והיינו דאמר התם השתא דאתית להכי כלהו נמי כשחייב מודה כלומר דמעיקרא לא העמידוה בהכי משום דמהדר לתרוצי מילתייהו אפילו לרב פפא דטעמא משום דלאו בני מעבד מצוה נינהו השתא דאתית להכי והוצרכנו לטעמ' דצררי כלהו נמי מתרצי בהכי וה"ה דמתרצי כשיש בו נאמנו' ובתוך זמנו דכלהו חד טעמא נינהו. אבל לדברי הרשב"א בין לרב אשי בין לר' יוחנן מתוקמא שפיר בכל ב"ח דעלמא אף לרב פפא ואפשר לפרש להעמיד דברי הרשב"א ז"ל דלא בעי לאוקומי מתניית' בהכי דכיון שאנו נזקקי' לתועלת היתומים שהוא מוותר מחובו אם תעלה הנאה זו כנגד השו' וההכרזה יהבינן ליה לאלת' וכן אם יש תועלת ליתומים בזה אפילו מן הבינונים מגבינ' ליה. ומיהו אכתי הא דצריך הדבר לאומרו שאם הוא עושה הנחה כדי להפרע לאלתר לא מזלזלי בנכסי היתומים כולי האי ומגבינן בינוני' ובלא הכרזה דלא שבקינן זיבורית קמי יתמי דלית להו מאן דטרח קמייהו. ומפשיטות דברי הרמב"ם ז"ל שהביא הוראת הגאונים כשהנכסים כנגד הכתובה או פחות וכולי שלא אמרו נזקקין אלא כדי שיפחתו הנכסים מחמת המזונות ולא היה צריך להביא עובדא דידהו אלא אמילתיה דאמר דאף בגרושה שאין לה מזונות נזקקי' משום חן האשה היה יכול לכתוב ויש גאונים שהורו שלא לחוש לחן האשה אלא שהביא דבריהם ללמוד שכשהנכסים כנגד הכתובה דליכא הפסד מזונות אז אין דרך להזקק כלל אפי' אם תרצה לעשות הנחה מכתובתה שלא אמרו כדי שירויחו אלא כדי שלא יפחתו והוא ז"ל לא נחלק עליהם אלא במאי שלא חשו לחן האשה. והר"ן ז"ל בתשו' סי' ל"ו כתב וכבר הורה זקן הרשב"א ז"ל שאם הב"ח רוצה לעשות הנח' מחובו אפילו מעט נזקקי' ומוכח לה מההיא דשט' שיש בו רבית ואעפ"י שיש לדון אחר סברתו ז"ל אם הדבר כן ויר' לב"ד שכן הוא נזקקי' ע"כ. ואעפ"י שלא זכינו לטענו' הר"ן מ"מ יר' שיש להרהר אחרי דינו אלא שכב' יצא הדב' מפה קדו' וכן ראוי להורו', יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

ט׳שאלה שטר שכתוב וז"ל בהיות שה"ר יחזקאל ן' גבאי יצו היה חייב משנת אשתקד סך י"ג אלף לבני' קרן ונדבה ונעשה אפותיקי הבית אשר דר בו היו' גיסו ה"ר יעקב קאליפה יצ"ו שהיא לצד הבית של אמו אלמנ' ה"ר מאיר ן' גבאי נ"ע ולצד מזרח איביט בזאר ועתה בפנינו עדי' נתחייבה אמו מרת ששבונה מב"ת ואשתו מרת ריינה בעד החוב הנזכ' ועשו ג"כ אפותיקי הבית הנז' בק"ג שקנינו מהם וליותר יפוי כח נכנס ערב פרען ה"ר יעקב ן' דייסים יצ"ו על הבית הנז' וגם נתחייב ה"ר יחזקאל ן' גבאי יצ"ו הנז' בעד החוב הנז' כל זמן ששטר זה יוצא קיים בק"ג על הכל וקיים, ע"כ נוסח השטר ועדיו יעקב פלילו אליה זאבי. כעת תובעי' פרנסי ההקדש את מרת ששבונה הנז' החוב הנז' והיא תשיב אמריה להם שהיא לא נתחיי' כי אם להסיר ולסלק איזה מערע' שיקו' על הבתי' והעדים מסייעים אות' כי כן נר' לה' ויעקב פלילו שהוא א' מהעדי' או' שעוד היום לשון השטר סובל זאת ההבנ'. והפרנסים טועני' שכיון שהגידו שוב אין ביד' להגי' ומ"ש אותו העד שעדיין לשון השט' סובל כדבריו לאו כל כמיני' ובטל' דעתו אצל כל אד' ובפר' שהו' דב' של הקד' שלא מן הדין להקל בדב' לכן יורנו מור' לצדק' ושכרו כומ"ה.

י׳תשובה לשון זה מגומגם שכתו' עתה נתחיי' אמו ואשתו בעד החוב הנז' ועשו ג"כ אפותיקי הבית הנז' שאפשר לעדים לפרש שהחיוב הוא במה שעשו אפותיקי שהופקע שעבודן ממנו ואם יטרפוה במה נתחייבו לסלקן ומ"ש ועשו ג"כ אינו מוסב על חיוב שלהם אלא מוסב על ה"ר יחזקאל שעשאה לבית זו אפותיקי לכך כתבו שהם ג"כ עשאוה אפותיקי ואעפ"י שכתוב ועשו בו"או לאו אוסופי קמוסי' אלא פרושי קמפר' במה נתחייבו במה שעשו אפותיקי ואשכחן דמפר' גמ' בענין זה דבפ"ק דקדושין בעי בחזק' מנ"ל ותנא דבי ר' ישמעאל וירשתם אותה וישבתם בה במה ירשת' בישיב' אע"ג דכתיב בו"או ובל"ב מדות של ר' אליעזר בנו של רבי יוסי הגלילי תניא מכלל שאחריו מעשה ואינו אלא פירושו של ראשון אף כאן מ"ש ג"כ אפותיקי הוא פירושו של החיוב שכתב שנתחייבו וכן מוכיח קצת מדלא כתבו שיצאו ערבניות פרעניות כמו שנתחייב הרב רבי יעקב והוצרכו לכתוב ונתחייבו שאלמלא כן לא היה לה אחריות בשעבוד הבית שעשאוה אפותיקי לחוב הנזכר ואולי כי אף האפותיקי לא היה עולה בדין לגבי אשת הר' יחזקאל דמצי אמרה נחת רוח עשיתי לבעלי ותנן בהניזקין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל אבל השתא דכתיב ביה חיוב דקאי אאחריות אינה יכולה לטעון נחת רוח עשיתי כדאמרי' התם דכולי האי לא עבדא משום נחת רוח וכל היכא שהעדים מפרש' דברי השטר אפי' במשמעות רחוק שומעין כדכת' הר"ן ז"ל סי' מ' מתשובותיו והביא ראיה מהא דתנן בפ"א דיני ממונו' א' אומר בשנים בחדש וא' אומר בשלשה עדותן קיימת שזה יודע בעיבורו של חדש וזה אינו יודע בעבורו של חדש וכשם שיש לנו לתרץ דברי העדי' בענין שלא יהיו מכחישים זה לזה כך יש לנו לתרץ דברי העדו' שלא יהא עדותן מוכחשת מפי כתבם ולהעמיד אפילו במשמעות רחוק. והרשב"א ז"ל בתשובה סי' אלף י"ב במשכונא שכתב בה שלא יהא ללוה לסלקו מהמשכונא ולא כתבו לזמן כלל שנאמנים לומר כך וכך היה התנאי כמו שכת' שם ואף על גב דכשאין כתוב זמן לעולם משמע כדמוכח בפרק ד' דנדרים גבי נודרים להרגין וכולי דמוקי לה בגמרא באומר בלבו היום. ואף על גב דדברים שבלב אינם דברים לגבי אונסין חשיב אפשר אלמא שלא במקום אונס לא מהימן לומר בלבו היה היום וכמו שאמרו התוספות בפרק שבועות שתים ואף על פי כן לגבי עדים שומעין להם לתרץ הלשון וכל שכן בנדון דידן שסובל הפירוש. ולא תימא שהרשב"א בשטת רבינו האיי וסיעתו אמרה דסבירא ליה דבתנאי היו דברינו נאמנים אף כשכתב ידן יוצא ממקום אחר דהא איהו ז"ל בשטת האחרונים הוא כמ"ש בתשובה שהבי' הרב בב"י סי' כ"ט,

י״אלאנגורה.

י״בשאלה ראובן נפטר ובא שמעון ואיים וגזם בכח ערכאות של עכו"ם באמרו שגם הוא יורש כפי נמוס הערכאות עד שהוכרחו יורשי ראובן לרצותו ברצי כסף בעול וחמס אח"כ מת שמעון ונמצאו נכסיו ביד יורשי ראובן ורוצי' לתפס' בעד מה שלקח שמעון בעול וחמס יורנו מורה צדק.

י״גתשובה דבר ברור הוא שלא זכה שמעון במה שנתנו לו מחמת יראה דודאי אין לך אונס גדו' מזה ואפי' לדברי מהר"י קולון ז"ל בשר' קפ"ו שרצ' להוכיח דאמרי' עביד איניש דגזים ולא עביד שניא היא שהגזים עליו במילתא אחריתי למסור ממונו או גופו דלית ליה הנאה בגויה ואימור לא עביד אבל הכא על טענת הירושה היה מגזים להוציא בדיניה' ולא השיב ידו מבלע עד עשותו ועד הקימו מזימו' לבו דומיא דעובדא דפרדיס' בהא ודאי לא שייך טעמא דגזים ולא עביד ועוד אפי' היא מגזים עליו מחמת אונס אחר דאיכא למימר עביד איניש דגזים ולא עביד לדעת הרב ז"ל אף הוא לא אמר שאין ספק במתנ' כלל דאכתי שמא הנותן היה ירא ורך הלבב ולא נתן אלא מחמת יראה כמה שכתב הוא עצמו אצא הואיל והוא מוחזק במתנתו אין ס' מוציא מידי ודאי וכאן שתפסו יורשי ראובן ובאי' בטענ' ודאי שלא תנו אלא מחמת יראה ולא גמרי ויהבי לא מפקי' מינייהו.

י״דוגם מה שכתב מהר"י קולון באות' תשוב' דמי יוציא מיד המוחזק בטענ' אונס דלא מוכח כיון דלא מסר מודעא. בזה כל רבותינו שוין בדבר דמתנה וגיטא כיון דידעי עדים באונסים בטלי אעפ"י שלא מסר מודעא. ואין ראיה מתשובת הרא"ש שכתב ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעא מעיקר' שאם כן תקשי דידיה אדידיה שהרא"ש עצמו כתב בפ' חזקת דבתלויה ויהיב לא הוי מתנה אע"ג דלא מסר מודעא כל דידעי עדים באונסיה ואף מהרי"ק ז"ל לא אמר אלא שלא להוציא ממון מיד המוחזק וגם אונסא דלא מוכח אבל הכא שהטוען מוחזק והאונס מוכח פשיטא דלא בעי מסירת מודעא ולא שאנו משוים עם הרב מהרי"ק ז"ל בב' דברים הללו שכתב באותה תשובה שדין ודברים יש לנו עליהם כמו שביארתי במ"א ולא הוזקקנו כאן לזה שבכל ענין הדין ברור שיתפרעו יורשי ראובן ממה שביד מנכסי שמעון כל מה שלקח מהם שמעון שלא כדין מחמת האונס ההוא.

ט״ובצפת תובב שנת השס"ב.

ט״זהיתה עלי מצותך הגביר להשגיח בדין ש"מ שכת' והעל' בערכאו' בהיותו ש"מ ואמר כל הקרקעו' אשר לו יהיו אוולד ואקוף כפי הדין והנימו' הנהוג בשירע"י מתולדותיו לתולדות תולדותיו עד דור ודור ובתום כל הדור ההו' אז יהיה לעניי קהלו ואם לא יהיו עניים בקהלו יהיו לעניי עכו"ם והי"ל בן ובנו' ובנו' בניו לכלם הקנה כפי הנימוס שלהם חלק כחלק. והנה ראיתי העתק הפסקים החתומים ששלחו מתם מהמורים לבטל זכו' הבנו' ובהיו' שלוחך נחוץ אמרתי בחפזי אלקט נא ואספתי בעמרי' אגלה אזנך בלחישה דרך האתרים במה שלבי נוקף ויחיל מהמורי' הלא בספרתך כתוב לאמור שיש שכתבו שהבן העומ' היום יכול לבטל דבריו אעפ"י שהיה ש"מ וכתוב' כן בצואתו מכח כמה טענת. הא' שענין זה דומה לידור פ' בבית זה שלא נתן לבנותיו אלא זכות הדיר' ולא קרן גוף הבתי'. הא מילתא ליתא דלשון אוולד ואקו' שאמ' על הקרקעו' הוי ממש כאו' בית זה לפ' שידור בו שעל גוף הבתי' הוא אומ' שיהיו מוקצי' ועומדי' לבניו ולבני בניו ולא עוד אלא אפי' לא אמר יהיו אלא אני עושה אותם ואקוף אוולד שתלה המעש' בבתי' גוף הקרקע הקנה כמי שאומ' דקל לפירו'. וראיה מדאמרי' בספ"ק דנדרים קונם פי מדבר עמך ידי עושות עמך רגלי הולכו' עמ' אסור ופרכי' דהא דב' שאין בו ממש הוא דתני' שאני ישן וכו' ואמרי' מדקאמ' פי מדבר עמך ולא אמ' שאיני מדב' ה"ק יאסר פי לדבורו ידי למעשיהן הכא נמי מדקא' אני עוש' הבתי' גוף הבתי' עש' שאל"כ היל"ל שידור בניו ובנותיו בבתים שלי ואקוף אוולדי.

י״זומה שטענו עוד דהוי כמי שצוה לעבו' עביר' מנכסיו במה שעשאן ואקוף שאם יכלה זרעו וגם יכלו עניי קהלו יהיו לעניי עכו"ם כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ט דמי שצוה לתת לעכו"ם מנכסיו אין שומעים לו. גם זה הטעם מהבל ימעט. חדא דאין זה דבר עבירה אם השוה עניי ע"א לעניי ישראל דתנן מפרנסים עניי ע"א עם עניי ישראל מפני דרכי שלום. ומאחר שהדבר נעשה בפני הערכאות שפיר דמי לזכות לענייהם מפני ד"ש כ"ש אם לא נתן לעניי ע"א אלא בזמן שאין עניי ישראל מצויים. ועוד שהדבר ידוע שא"א לו אקוף שיתקיים ושיטפלו ערכאות שלהם בדבר כדי שתתקיים אם לא יהיה זכות לעניים שלהם וכיון שכן אין בדבר איסור שאין כונתו לתת מתנת חנם אלא לאסוקי מלתיה הוא דבעי לקיים מתנות בניו ובנותיו וכדאמר בפ' גיד הנשה גבי שולח אדם ירך לנכרי וכו' דתני' בתוספות אם היה שכנו מותר מפני שהוא כמוכרו לו כדכתב התוספות בפ' כל הבשר. ועוד שלא נתן להם משלו כלום כפי חק המלכות בכלו' זרעו הנכסים למלך והו' הציל ממנת המלך לעניים שלהם וכדאמר בפ"ק דבתרא דמקבלי מנייהו ויהיבי לעניים דידהו גבי איפרא הורמיז דשדר ת' דינרי לרבא וכו' ועוד אפילו תימא שהיה בדבר איסור אותה המתנה של ע"א היתה מתבטלת כשתחול אבל עכשיו לא הורע כחה של מתנה שנת' לבניו ולבנותיו מפני כך.

י״חויש שאמרו עוד לבטל כל המתנה כיון שיש בכלל מתנה זו הבאים אחריה בנים יולדו דהנהו ודאי לא זכו במתנה דהו"ל מקנה למי שלב"ל אף בנות אלו שהם עכשיו בעולם לא יקנו דהו"ל כמו קנה את וחמור והביאו מהא דכתב המרדכי בפרק מי שמתו מעשה באחד שהקנה לחבירו בקנין סודר קרקעות ומטלטלין ומעות וכו'. ותמהני איכפול כ"ע וקיימו בהאי סברא דחויה לאפקועי זכות הבנות חדא הרי ביטל רבינו שמחה ז"ל את דבריהם כדמוכח משם ותו לא מבעי לרובא דרבוותא שפסקו בההיא דקני את וחמור דקנה מחצה ולא פליג מידי אלא אפילו למאן דפסקו כי ההיא דפ' האיש מקדש דהרי כלכם מקודשות לי והיו בהם שתי אחיו' וכו' הא מחו לה כמה עוכלי בעוכלא שהמ"מ והרא"ש חלקו בין אומר כלכם דמפיק להו בחד מלה ובין מפיק להו בתרי מלה וכן היא שיטת הרשב"א ז"ל בחדושיו והראב"ד ז"ל העמידה דוקא בידוע שהוא חמור ולא קני ותלה זה בזה והר"ן ז"ל חלק בין מקדש למקנה שדעתו שיקנה מי שיוכל לקנו' וכמו שבאו דבריהם בהרחבה כשתמצא לומר לדברי כלם לא נתבטלה זכות בנותיו בשביל זכות הנולדים ובר מן דין הכא לא שייך לומר כלל שלא יזכה הזוכה עכשיו מפני שאין זוכה אחריך דליתיה בעולם דאין שתי ידים זוכות כאח' יד בנותיו זוכות לאלתר ויד אחריך לאחר מיתת בנותיו ומכח זכייתן בא אחריך לזכות דהא אמרינן מת שני בחיי ראשון אין לשלישי כלו' שאין אחריך קונה אלא ע"י ראשון ולמה נבטל קנייתו של ראשון מפני שא"א להתקיים קניית השני שבאה על ידו. ועוד קניית הראשון ודאי וקניית השני ספק דהא אמרינן מכר הראשון לאחר אין לאחריך במקום לוקח כלום הילכך אין הקנאה ראשונה תלויה בשניה. וגם לא דמי למ"ש בת"ה במכתביו קע"ג דהתם נמי ב' הדברים קיומם בשעה א' דבשעה שלא יגרש חל עליו חובת הקנס אבל כאן בנותיו זוכות מעכשיו ואחריהם אינן זוכים אלא לאחר מותם תדע דהא בעי רב אשי למפשט בעיין מההיא דכתב בין בתחלה בין בסוף משום מתנה דבריו קיימים דאפילו בב' שדות וב' בני אדם מהני מהא דנכסיו לך ואחריך ירש פ' וכו' וכדכתב רשב"ם דכב' שדות דמי דאין לאחר בחיי הראשון כלום הרי מתנות מוחלקים ע"כ.

י״טויש שטענו עוד שכל שאנו יכולים לפרש דבריו דלא להוי אעבורי אחסנתא נפרש ונאמר שמה שכתב שיהיו לזרעו וזרע זרעו כפי הדין והנמוס הנהו' בשירע"י מתולדותיו לתולדותיו לא אמר כן אלא לתולדות הנוגעים בנחלה עפ"י התורה והכונה שלא ימכרו לעולם ועד וע"ז אמר כפי הדין והנימוס שלהם. הא נמי ליתא שאין במתנה זו שום מכירה ולא עבורי אחסנתא כי מה שנתן לבנותיו שעדיין לא נשאו מצוה נמי היא כדאמרינן בפרק נערה ומייתי מדכתיב ואת בנותיהם תנו לאנשים וכפי הנשמע חלק הבנות בקרקעות אלו לא יהיה עישור מכל נכסיו משאר מטלטלין ולא מבעיא למ"ד שמין באב אפילו להוסיף ע"פ שוה נכסיו אלא אפילו למ"ד לפחות ולא להוסיף האב עצמו ראוי לו לתת כמנהג המדינה שידוע הו' שעכשיו אדם מתרושש להשיא את בתו כראוי לו ואפילו היו בנותיו נשואות לא היה בדבר נדנוד עבירה כשאדם נותן חלק מועט מנכסיו לבנותיו כברכת ה' אשר נתן לו. וידוע דלגבי דידיה דבר מועט הוא כדקאמר רבא בשלהי קמא האי לבני מחוזא דבר מועט הוא. ולדבריו כל מתנות שאדם נותן במתנת ש"מ חוץ מבניו אעבורי אחסנת' מיקרו הא ודאי ליתא. ועוד שלא נתן לבנותיו גוף הקרקע אלא לעולם הוא קיים לבנים ההם ונחת רוח הוא לו שידורו בהם יוצאי ירכו בנים ובנות יחדיו והלשון שאמר כפי הדין והנמו' הנהוג בשרע"י הוא כולל לענין דין זכייתם ואין לפרשו לענין המנהג שלא יוכלו למכרו דדין ונמו' לא נאמר אלא לענין חלוקה דאיקרי דין ושלהם נקרא דין נמי דינא דמלכותא דינא. וכן לענין ריבית אמרו כל שבדיניהם מוציאין וכו' וכן אמרו כל מקום שאתה מוצא אוגריו' שלה' אע"פ שדנין כדיננו וכו' ואם לא היתה הכונ' על משפ' הירו' כפי הדין והנמוס שלהם אלא לענין שלא יוכלו למכור היל"ל כמנהג הנהוג בשרע"י שלהם ועוד דמאי דאינה יכולים למכור אין זה מנהג חקוק לה' שאף בדיננו כל שאחריהם זכה להקדש עניים לא מצי מפקיע ליה במכירה. ואם לענין שלא ימכרו לפירו' דבדיננו יכולים למכור כדתנן בפ' יש נוחלין מכר הבן אין ללוקח בהם עד שימות האב ובלבד שיתרצו כלן דאל"כ האחרים מוחים הרי שנינו הניחן לעצמו הרי העשיר אומר לעני וכו' וכאן בתים אלו הניחן לדירת עצמן א"נ בית לדירתו יהיב ואין א' מהם רשאי להבי' דיורים אחרים ואם נתרצו כלן מאן לימא לן דאפי' בדיניה' לא יוכלו לתת זכות' זה לזה לשון כפי דין ונמו' נהוג בשרע"י כולל הכל.

כ׳ומה שטענו עוד שיש לפרש לשון אוולדי בני ולא בנות אעפ"י שאוולדי לשון רבים וכאן לא יש כי אם בן א' וכההוא דאמר נכסי לבני ולא הו"ל אלא חד ברא דאשכחן דכתיב ובני פלוא אליאב אף אנו נאמר אולד בנים אינו נראה דהתם משום דלשון בנים על הזכרים הוא מורה ולא על הנקבות הילכך כשאין לו אלא בן א' משכני' נפשין לומר לחד ברא קרי ברי דומיא דבני פלוא וההוא דשדר פסקא דשיראי אמרי' דלבנות' שלח הואיל ולא חזו לבנים אלא לבנות והכי כתב הרמב"ם בפ"ו מהל' זכיה ראויים לזכרים ולנקבות יטלו אותם הזכרים אבל כאן עיקר לשון אולדי ולדו' הוא שהכל בכלל כמו האשה וילדיה ויצאו ילדיה וראיה דתנן בפ"ג דנזיר הריני נזיר כשיהיה לי בן נולדה לו בת טומטום או אנדרוגינו' אינו נזיר כשאראה שיהיה לי ולד נולדה לו בת טומטום או אנדרוגינו' וכו' הרי זה נזיר.

כ״אומה שטענו עוד מאחר שלשון זה שאמר יהיו כשאמר על מי שראוי לירושה אין לשני במקום ראשון כלום דלשון ירושה אין לה הפסק א"כ כשכלל הבנות בלשון זה הו"ל כנותן בתורת ירושה למי שאינו ראוי לירושה וכאו' בתי תירשני במקום שיש בן לא אמר כלום ורשב"ם כתב שאם אמר נכסי לפ' יש בו לשון מתנה לרחו' ואינו ממעט שם ירושה מן הראוי לירש ועוד כי היכי דכתב רשב"ם דבא' יש לפרש לשון מתנה הכא נמי תפרש ומה שטענו דלא הוי כאן מוציא דבריו לבטלה משום בנים מ"מ לענין בנות מוציא דבריו לבטלה הוא שהרי אנו רואים שכונתו לזכותן ואם לבנו דבריו לבטלה הם דממיל' קא ירית ואין דבריו מתקיימים אם לא שנפרשהו לשון מתנה ועוד דלשון יהיה לשון מתנה הוא דכתיב והיה לאהרן ולבניו ובשרם יהיה לך וכלהו מתנות מיקרי דכתיב ואני הנה נתתי לך את משמרת תרומותי ותני' כ"ד מתנות של כהונה ושבמקדש ושבגבולין ואפקינן בלשון יהיה ובסוף פרק האיש מקדש אמרינן הני כהני משלחן גבוה קא זכו ועוד בההוא דאמר נכסי לך ולבניך אמרינן דקנתה מחצה ומייתינן לה מדכתיב והיתה לאהרן ולבניו ותניא מחצה לאהרן ומחצה לבניו אלמא לשון מתנה דיינינן להו. והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

כ״בשאלה ראובן בחליו אשר מת בו קרא לעדים וצוה לכתו' בלשון הזה בפנינו ח"מ בא ראובן ואמר לנו להיותנו עליו עדים ולקנות ממנו כראוי ולכתוב בכל לשון המועיל ושל זכות ויפוי כח מחמת שברצון וכו' מאשר ומקיים עליו ועל זרעו וכל הדורו' הבאים אחריו וואקוף זה אשר עשה בזמן חוס"יאין איפינדי אחיזאדי"י בירח מחר' שנת אלף ט"ו למניינם וואקוף אוולאדי ככל דיני וחוקי ונמוסי הוואקופי' העשויי' על פי השארע"י של הישמאלים וע"פ כל פוסקי הישמאלי' המקיימי' אותם על קיום והעמד' הדין והאמת כדרך כל הוואקופיש העשוי' ככל תוקף וכו' ואלו הן פרטי המקומות אשר עשה מאז ועתה מוסיף שנית ידו ומבארו תחלה הואקוף האי וכו' ופרט שם כל המקום במקומות' בחצריהם ובטירות' ומצריהם בכל גבולם סביב וכתוב שם כל המקומות הללו עשאן ואקו' קיי' מזמן הדיין הנזכר בשנה הנז' ואקוף גמור לכל ימי חייו יחיה שנים רבות ואחריו לבנו הגביר פ' ואחרי בנו הנז' לבניו ולבנותיו של בנו הנז' שוה בשוה חלק כחלק לכל א' מהם בין זכרים בין נקבות ופי' וביאר כי בזמן שעשה זה עשה שלתרצה בת בנו הנזכר שהיתה נשואה עם שמעון אם תהי' בחייה אחר אביה תהיה לה חלק בואקו' זה כל ימי חייה אך אחר מותה לא יהיה לפרי בטנה לא זכרים ולא נקבות חלק בואקוף הנז' אפי' כמלא נימא כ"ש עתה שנפטרה תרצה הנ"ז בחיי אביה שלא זכתה כלל גם פרי בטנה לא יהיה להם חלק ונחלה כלל וכו' ועל מלכ' בת בנו הנזכר שהיא נשואה כהיו' עם שמעון הנז' לה בלב' כל ימי חייה יהיה לה חלק בואקוף הנז' שוה לשאר יוצאי ירך בנו הנז' אך אחרי מותה תפסק ותחת' כח' ורשותה וכל יכלתה בואקוף הנז' לבלתי היות לפרי בטנה שום חלק ונחלה וזכיה בואקוף זה אפי' כמלא נימא שכן פיר' וביאר מאד וכן מאש' ומקיים תנאי זה לעולם אשר על שאר יוצאי ירך בנו הנזכר לא כן יהיה רק כלם בין זכרים בין נקבות יזכו שוה בשוה ואחריהם לבניהם ולבנותיהם זה אחר זה עד כי יבא שילה חוץ ממלכה הנזכ' וחזר וכתב באופן כי חוץ מפרי בטנה של תרצה ושל מלכ' שלא יהא להם חלק רק הכל יהיה לשאר יוצאי ירך בנו הנז' וליוצאי' מה' עד סוף כל הדורו' ושוב הארי' באופן מה שיתנהגו בדירתם ובמושבותם ובתקוני הבתים ואמר הנה ואקוף זה עשאו עפ"י דעת כל הפוסקים ודייני הישמעאלים שלא יכול שום נברא לשנותו בין בד"י בין בדיני האומות ומי שיבטלהו או ישנהו תקולל חלקתו בארץ וכהנה רבות מקללות ונדויים למבטל וברכות לראש המקיים.

כ״גתשובה מתנה זאת מבוטל' היא תבטל כדאמ' בפ' יש נוחלין נכסי לך ואחריך לפ' אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפס' והא אפסקה הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק פרשב"ם אפי' אמר שיטול שני אחריו הוי מתנ' על מה שכתוב בתורה ומעש' קיים והתנאי בטל והביא' הרמב"ם ז"ל בפי"ב מה' זכייה וכתב ש"מ שאמר נכסי לך ואחריך לפ' והא' ראוי ליורשו ופי' ואמר לא משום ירוש' אני נותן אלא משום מתנה והרי הפסקתיה השני קונה וכתב המ"מ ז"ל שכתב כן לתרץ הקושיא שהוקשו רבים מן הבריית' דס"פ מציאת האשה תנו שקל לבני בשב' וכו' ואם אמר אם מתו ירשו אחרי' תחתיהם אין נותנים לה' אלא שקל והק' איך יורשי' והלא ירוש' אין לה הפסק ותי' הרמב"ם ז"ל שכשעק' בפי' ואמר לא משום ירושה וכו' יש הפסק וה"ז כמתנת ברי ותי' אחרים נאמרו בזה ע"כ ורשב"ם פי' דוקא בנכסי לך סתם הוא דאמר דהו' לשון ירושה אבל כי אמר לשון מתנה בפי' מתנה היא והרמב"ן ז"ל בחידושיו הביא דברי רבינו יוסף הלוי ז"ל דמשום הכי מהני התם משום שלא נתן הנכסים לבניו ולא זכה להם כי אם שקל בשבת ועוד הביא דיש מפרשים דההיא דתנו שקל לבני דוקא בדשוינהו לנכסי ביד שליש דהא אמר תנו ולאו ירושה היא ויעשה השליש מה שהושלש בידו ולהני תרי לישני משמ' דאפי' אי פריש לא מהני וכן דע' הראב"ד והרשב"א ז"ל ומה שיש לדקד' בכל א' מהתירוצים הללו כתו' לי במ"א בהרחב' מ"מ בנ"ד שש"מ היה דלהני לישני בתראי אפי' אם פי' שאינו נותן לשום ירושה אינו מועיל ולהרמב"ם ז"ל קרי לא פי' ולא עקר אבל לרשב"ם ז"ל אפשר דחשיב' מתנ' לפי שהקנה עליה דמשמע דבמתנת בריא בעי למיהב להו א"נ משום דזמנו של שטר מוכיח עליו כדאמרי' בפ' י"נ הכותב נכסיו לבניו ולאחר מותו צריך שיכתוב מהיום ולאחר מיתה ר' יוסי אומר אינו צריך דמזמנו של שטר נלמוד ואמרי' התם נמי דבהקנאה אפי' רבנן מודו דאי כתיב ביה הקנאה תו לא צריך דמסתמא דמעכשיו הוא דקנין לטפויי מילתא אתא. ואיכא למימר נמי דידע שא"א להקנות לאותם בנות בנו אם ירשנו בנו ולכ' הקנה המתנה לבנו ואיברא דאפי' אם למקצת המפרשי' היו מקבלי המתנ' זוכין מ"מ יד היורשים כי הדרי מיקרו מוחזקים והבא לזכו' יותר על חלקו אפי' הוא יור' מקרי מוציא ולא מפיק משאר יורשים מספק ומ"מ הרחבנו בזה לרווח' דמילת' לומר דאפשר דאליבא דכלהו רבוות' המתנה בטלה.

כ״דואין לומר שכאן לא זיכה לבנו בגוף הבתים ממש אלא הקנה אותם לו לדירתו ולדירת בניו וזרעו עד סוף כל הדורות דלא שייך לו' דירושה אין לה הפסק כתירוצו של רבינו יוסף ז"ל בההיא דתנו שקל לבני שלא נתן לבניו אלא השקל בכל שב' הא ליתא דגוף למאן יהיב אי לאחרוני' אחרונים הא ליתנהו בעולם דלזכו ועדיין לא יצא הגוף מרשות הנותן ואם לא נתן לבנו אלא הדירה כשמת הזקן ירשה הבן בתורת ירושה וקמו בידי' גוף ופירו' וכשימות ירשוהו יורשיו כדין דירושה אין לה הפסק.

כ״הואיברא נמי דיש מקום לומר שאפי' אם נתנה במתנת בריא הואיל והוא בנו ואין שם יורש אלא הוא מאחר שזכה בשעת מיתת האב שוב אין ירושה פוסקת מזרעו ע"י שום תנאי דמתנה על מה שכתו' בתור' הוא ולא אמר רשב"ם דמהני כשנתן בלשון מתנה אלא כשנתן לבן בין הבנים יתר על חלקו דאותו יתרון אי לאו דיהבה ניהליה היה שוה לאחיו עכשיו נותנו לו במתנה ועוקרו מסתם ירושה אבל בנותן לבנו שהוא יורש גמור אעפ"י שנתן בלשון מתנה מ"מ עדיין כח ירושתו בה' קיימ' וכשימו' ממשמשת ובאה לו וזוכה בה משום ירושה שהרי לבן בין הבנים אע"ג דבבריא אפי' להרמב"ם ז"ל לא בעי עקירה משום דלאו בר אורותי הוא יתר על חלקו מ"מ בש"מ לפי שישנו בירושה סמוך למיתה כי יהיב ליה בתורת מתנה לא נפסק ממנו כח ירושה שאפשר לו לזכות מכחה אם היה או' איש פ' ירשני עד שיפר' ויעקו' שאינו רוצה להורישו יתר על מה שהורישתו תורה וכבן יחידי דממילא יורש הכל ואין לשון מתנה עוקר' כח ירושתו וכי עקר' בהדי' לירוש' של תור' מי מעקרה ע"כ נחלה ממשמשת ובאה ואין תנאי מועיל בה ויש לדקדק כן מההוא עובדא דאיסור גיורא דאמר רבא היכי ניקניהו רב מרי להני נכסי במתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן וכל דליתא בירושה ליתיה במתנה ותלאה הרי"ף ז"ל בההיא דרב אחא בר אויא דלשון מתנה ליורש ירושה היא וכן היא שיטת הרמב"ם בפ"ט מה' זכיה גר שיש לו בן אינו יכול ליתן לו במתנת ש"מ לא כל נכסיו ולא מקצתן שלשון ירושה ומתנה ליורש אחד הוא ואם אתה אומר יקנ' נמצא זה יורש את אביו ע"כ ואם איתא משכחת לה לשון מתנה דמהני כשעקר ולא נמצא יורש את אביו אלא כשאין שם יורש אלא הוא לא שיי' עקירה שיהא תנאי מועיל בה ושם רב ביבי יורש גמור היה ואם אתה אומר יקנ' נמצא זה יורש את אביו ובר מן דין בדינא דבריא כתב הרב המ"מ טעמ' דכיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחלה בלשון ירוש' אלא בלשון מתנ' ואם היה בלשון ירושה אינה כלום א"כ ודאי מתנה יש לה הפסק והך מלת' דברי' בעיא דלא איפשיטא בגמר' היא כמ"ש הרב המ"מ דלא עבדינן בה עובדא ומשמע דלר"ח דבעיין איפשיטא אין חילוק בין ש"מ לבריא ואפי' לדידן דלא איפשיטא נהי דלא מפקינן משאר יורשים מספק אבל עכשיו שהספק בין היורשי' לאחריך פשיטא דלא אמרי' שיזוכו אחריך מספ' ואין לומר דלא מספקא לן אלא בלשון ירושה אבל בלשון מתנה לא דהא ע"כ רב אחא פשיטא ליה שכל דמהני ביה לשון ירושה כי אמר לשון מתנה אינו זז מתורת ירושה ולכך הר' המ"מ תלאן זו בזו אלא שאין דברי הרמב"ם ז"ל אלא בבן בין הבנים שאם היה בריא אינו זוכ' במתנ' מספק כלל ומוקמינן לה בחזק' כל היורשים והיאך יזכו בו אחריך אבל אם אין שם יורש אלא הוא אפי' בריא במתנת בריא אין לאחריך כלו' כיון דספקא אמרי' ביה אין לשון מתנ' אלא ירושה ואין אחריה הפסק וזה ברור. ועוד יש ראי' אחריתי במתנה זו שהוא הקנה לכל בנו' בנו שימצאו לו בעת פטירת בנו אחד זכרי' ואחד נקבות שוה בשוה ונכללו בזה בנים יולדו אחר המתנה שלא זכו בה כגון בת אחת שנולדה אחר מיתת הזקן זו ודאי לא זכתה במתנה זו לפי שלא היתה באותה שעה בעולם וכש' שהיא לא זכתה אף אחיותיה שהיה לה' לזכות באותה שעה לא זכו כההיא דפרק האיש מקדש מעשה בה' נשים ובהם ב' אחיות ולקט א' כלכלה של פירות וכו' ואמר הרי כולכם מקודשות לי בכלכלה זו דאמרינן התם דכי אמר כולכם קנה את וחמור הוא ואפילו נכריות אינן מקודשו' ומי שעדיין לא בא לעולם כחמור חשיב דלית ליה קניה כדאמרי' בפ' מי שמת וכתב הרא"ש והרי"ף ז"ל לא הביא כל זה וכו' ומיהו בה"ג מוק' מתניתין באומר דוקא הראויה מכם לביאה תתקדש לי ויש מחלקים דהתם מפיק להו בתרי מילי אבל הכא כי אמר כלכם בחד מלה אין שום אחת מקודשת ודברי הריטב"א ז"ל בחדושי' שם כך עולים למדקדק בהם וזו הוא שיטתו של הרמב"ם ז"ל בפ' מ"ה אישות וכתב המ"מ החילוק שבין מפיק להו בחדא מלה או בתרי מילי וכאן בבת אחת זיכה את כל הבנות שכן כתב ואחר בנו הגביר הנז' לבניו ולבנותיו שוה בשוה חלק כחלק וכי היכי שלא זכתה הבת הקטנה שלא היתה אז בעולם כך לא זכו השאר ובתוספות רבינו ישעי' ז"ל בהאיש מקדש כתב שהמקנה הפירות שבאו לעולם והפירות שלא באו לעולם לא קנה כלל דומיא דאת וחמור וכל כי האי מילתא בעי' לאודועי דאיברא שהיום כ"ה שנים בהיותי על אדמת הקדש שלחו אלי פסקים שנכתבו על הואקוף אוולדי שעשה הגביר כמה"ר ר' אליעזר כלב שעשה וזיכה לבניו ולבנותיו ולתולדותם אחריהם ורצו לבטל זכות הבנות מטענות מחולפות וא' מן החכמים כתב שכיון שכלל במתנה הבאים אחריהם בנים יולדו שלא באו לעולם אף הבנות הנמצאות עכשיו לא קנו דהו"ל קנה את וחמור ואני בטלתי טענה זו מב' דרכים חדא דאפילו למאן דפסק דלא קנה כלל הרי חלקו בין מפיק בתרי מילי למפיק בחד מילא והתם בתרי מלה הוה ועוד התם שתולדותיו כלם בעולם היו אלא שתולדות תולדותיו אינם בעולם וב' הקנאו' נינהו הזוכין עכשיו כלם זוכין כאחת דכלהו איתנהו בעולם והבאים אח"כ שזוכים אחריהם אפשר לומר בהם שלא יזכו מפני אותם שלא באו לעולם אבל בנ"ד חד דבור' וחדא זכיה היא שזיכה את בנות בניו כאח' ובההיא שעתא אחת מהם לא היתה בעולם ולא זכתה. ועוד נראה דמטעמא אחרינא מתנה זו מבוטלת היא דבטעות הויא מאתו שהיא גילה דעתו במעשה זה שרצונו שיהיו קרקעות אלו קיימים ועומדים לדור בהם יצאי ירכו וכל דורותיו עד אלף דור כסבור שבידו לעשות כן לזכות את הבאים אחריו בנים יולדו ובהא הוה מוטעה שהדבר ידוע כי דור שלישי הנולדים אינן זוכים במתנה זו ובנות בניו אשר תהיינה לאנשים כמותם כל אחת הבעל יורש זכותה ואם ישאו להם נשים יאכלו זרים כחו והוא לא ידע וגם בני בנותיו אשר סלקן מהדירה כיודעו כי ת"ל היה להם בית והון ולא יחפצו בדירה זה המשותפת לרבים הנה עתה איגלאי מילתא שעל חנם גרשן מהסתפח בנחלתו ונכרים באו שעריו ונחלתו נהפכה לזרים ודאי אדעתא דהכי לא עבד.

כ״ווכי תימא נהי שלא זכו הה' בנות בבתים הללו מדינא מכל מקום יתקיים דברי המת דקי"ל מצוה לקיים דברי המת ואיתיה בין בבריא בין בש"מ והוי מצוה וכופין עליה כהא דאמרינן בפ' השולח פ' שפחתי עשתה לי קורת רוח וכו' הא תרגמה רבינו תם דלא אמרי' הכי אלא במשליש הדבר ביד שליש ושפחה שניא היא דמוחזקה בגופה היא ולהרמב"ן ז"ל דוקא במצוה ליורשים תנו או עשו כך ולהריט"בא ז"ל בעינן שיצוה היורשי' בפניהם וכאן בא מחמת הקנאה שעשה ואקוף אוולדי ולא מחמת צואה שצוה להם לעשות אבל בכתב גזר וקלל למי שיבטל את דבריו ודבריו בטלים הם מעצמם אין צריך אחר לבטלה ועוד נרא' דכיון דזכ' בנו מדין ירושה אע"פ שאמר ואחריך בטלה קנינם מטעם דרחמנא אמר אין לה הפסק והו"ל מתנה על מה שכתוב בתורה היאך אפשר לומר עוד שמצוה לקיים דבריו ולבטל ד"ת השתא מיהת מתנתו נפקעת מפני ד"ת אין דבריו מצוה לקיימן במקום ביטול ד"ת וכ"ש דאיכא איסור' בעבורי אחסנתא מן הקרקעו' לגמרי דלא מתקיימת נחלה דאורייתא אלא בהו כדמוכח בפ' מי שהיה נשוי גבי כתובת בנין דכרין דהיכא דאין שם מות' דינר דמעקרא נחלה דאורייתא לא תקון ודוקא בקרקעות כדתנן עד שיהיו שם נכסים שיש להם אחריות יתר על שתי הכתובות דינר ועוד אין פרי בטנם של שתי בנות אלו מצווין לקיים דברי הזקן שכבר נתן נכסיו לבנו וזכה בהם וכשמת קפצה נחלה לזרעו וזרע זרעו ומצי אמרו אנא מכח אבוה דאמא קאתינא ומשל הזקן לא שקילנא מידי.

כ״זואין לפקפק כלל מחמת שתלה הדבר שיועיל בכל משפטי הכותים ובכל דיניה' ומסתמ' בדיניה' זוכים אחריך אפי' במקו' יור' ואפי' אם הוא דשלב"ל במקו' שנוהגים לדון בדיני הערכאות שלהם שכתב הריב"ש בתשובה סי' נ"ב מה שכתבתי שאחריך לאשה אחר מיתת הבנות אינו כלו' כיון שהראשון ראוי ליורשו דירוש' אין לה הפסק זה היה אמת אם היה נעשה בין יהודים במקו' שדנין דייניהם בדיני ישראל אבל המצוה הזה הוה דר במיורקא בחזקת עכו"ם וכן האשה הבאה לירש מכח הצואה והללו הבאים לירש מחמת קורבה דרים שם בחזקת עכו"ם וגם ביהדות' היה להם לדון בדיני הכותי' כי כן נהגו מעולם קהל מיורקה מרצונ' וא"כ איך ילך ויסע ממקומו אחד מב' הכתו' וילך אל ארץ מרחקים שידינו לו בדיני ישראל יבאו במיורק' לפני הדיין שלה' שהוא הגזבר ומי שיזכהו ויחזיקהו הגזבר הוא היורש עכ"ד ולכאורה משמע מדברי' שבמקו' שנוהגים לדון בדיני הכותים כמו קהל מיורקה מלפני' צריכים על כל פנים לדין בפני דייניהם והם יודונו בדינים שירוש' יש לה הפסק ומכאן למד מהר"ם אסרלן ז"ל וקבע' בהגהותיו לש"ע וכתב אם עשה הצוא' במקו' שנהגו לדון בעש"ג ובא אח"כ למקו' אחר לדון בדיני ישראל לא אמרי' דירוש' אין לה הפסק ע"כ ונ"ל כי הלכה זו מקופחת שהאיך יתכן שיעזבו מקור מים חיים את ה' ליקר שם פליליה' בשביל שנהגו והרי הרשב"א ז"ל כתב בתשוב' הביא' הרב בב"י ז"ל בח"מ סי' כ"ו על מי שמת' בתו ותבע את חתנו בערכאות שיחזיר לו הנדוניא בטענה שהכל יודעים שהם הולכים בדיניהם וכל הנושא שם כאילו התנה כן וכו' והשיב כל תנאי שבממון תנאו קיים ובאמת אמרו שמתנין כבענין זה אבל לנהוג כן מפני שהוא משפט העכו"ם באמת אסור מפני שהוא מיקר שם ע"ז והחמיר בזה עד שכתב הסומך על משענת הקנ' הרצוץ הזה ועוש' אלה מפיל חומת התור' ועוקר שרש וענף וכו' ועוד האריך למעניתו ועוד בסוף סי' שס"ט כתב דנר' מדברי הרשב"א דלא אמרי דד"ד אלא במס שהוא מדיני המלוכה אבל דינים שדנין בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכ' אלא מה שמצאו בסיפרי דייניהם שאם אתה אומר כן בטלת ח"ו דיני ישראל וכתב ז"ל דר"ל דאפי' אם גזר המלך בהדיא ללכת בערכאות אין אלו ממשפטי המלוכ' ולדברי הכל אין עלינו לקיי' זה א"כ היאך יכתוב הריב"ש מפני שקהל מיורקה כן נהגו מעולם מרצונם נתיר להם לעשות נגד הדין ולהרים יד בתורת משה להוציא ממון ממי שזכתה לו תורה ואיש נכרי יאכלנו אשר לא כדת ועוד כי בענין חזרת הנדוניא תנאי ממון כדאמרי' בירושלמי בפ"ק דכתובות אלין דכתבין לנשיהון אי מיתת בלא בני כל מאי דאית לך תהדר לבי נשא תנאי ממון הוא וקיים וע"י מנהג קבוע איפשר שיהיה כמי שהתנ' ואע"פ כן כתב הרשב"א דלנהוג בו על הסתם מפני שכך דינן של כותים אין לו שחר עא"כו בדין שאינו תלוי במנהג ואין תנאי מועיל בו ואפשר לומר על דעתו של מהר"ם איסרלן דטעמו של הריב"ש שם משום דהך דינא דלשון מתנה ליורש ירושה הוא עיקר טעמא דלא עקרה מתורת ירושה לגמרי ואוקמה אדין דמתנה דאי עביד הכי מהני אלא רוצה הוא להפסיק נחלה מיורשיו ורחמנא אמר שאין לה הפסק דאל"כ הו"ל לשוויה בתורת מתנה גמורה הילכך באותם העומדים בחזקת עכו"ם וא"א להם לזוז מנימוסיהם כי אפסקיה למתנה אמרי' בתורת מתנה הוא דיהיב וכ"ת נעקריה בהדיא ונשוייה מתנה הא לא מצי דנמוסיהם נקנו ואזיל וכן אותם בני מיורקה שנהגו מעולם ברצונם לדון בדיני העכו"ם דכל מילי דתלוי ברצונם דמצי למימר דאדעתא דהכי נחית מעיקר' בכל דבר שאפשר להתקיים בדיננו אע"ג דלא פי' כמאן דפירש דמי ולא צריך למעקריה בהדיא דסתמן כפירושן אבל זה שהיה יכול לפרש בדיננו דלא בא לעקור ירושה אלא משום מתנה והלך לדרוש בבעל זבוב לעקור הנחלה לגמרי בנימוסיה' ולהפסיק' מעשיו בטלים דרחמנא אמר אין לה הפסק וזהו על פי דרכו של מהר"ם אסרלס ז"ל דאגב שטפיה נקט דברי הריב"ש ז"ל כפשטן והעתיקן.

כ״חומיהו לכי מעיינת בדברי הריב"ש תשכח דלא מדינא קאמר שזכתה האשה במתנה דבדיניהם עבידנא להו שא"כ למה כתב יבאו במיורקה לפני הדיין שלהם שהוא הגזבר ומי שיזכהו ויחזיקהו הגזבר הוא היורש יאמר שכבר זכתה האשה במתנה מפי המצוה כי מאחר שנהגו שם לדון בדיניהם דעת הנותן היה לזכות לאשה במקום יורשיו ועוד שכתב אבל המצוה הזה היה דר במיורקה בחזקת עכו"ם וכן האש' הבאה לירש מכח הצואה והללו הבאי' לירש מחמת קורבה דרים שם בחזקת עכו"ם וסיים יבאו במיורקה וכו' למה הוצרך לטעם שהאשה והקרובים דרים שם לא יהא אלא שמעולם דרים כאן במקום ישראל וכדת משה ויהודה מאחר שהמצוה היה דר שם בחזקת עכו"ם ובנימוסיהם עשה הצואה דיניהם עבידנא להו ואף ביהדותם אם נהגו כן לדון בדיני העכו"ם אזלינן בתר נימוסייהו ואין לומר שהוצרך לומר כן שגם התובעים היו דרים שם מטעמא דקבילו עלייהו הא ליתא דאי לאו טעמא דביהדותן נמי נהגו כן מה שנהגו בזמן ההמרה לאו כלום הוא דאונס הוא ולא מיקרי דקבילו עלייהו ועוד כי נמי קבל עליה ומחיל לגבה דאשה מי אית בה מששא הו"ל מה שאיר' מאבא מכור לך או נתון לך דלאו כלום הוא ועוד למה לי שהם דרים עכשיו במיורקה דמה שהיו דרי' בזמן המתנ' סגי אעפ"י שאינ' דרים עכשיו אלא שעיקר הדבר כמו שמבוא' שם שהנפק' קבל הפקדון מיד אשת המת וכת' הרב בתחיל' שאעפ"י שהיא נושא' ונותנת בתו' הבית יחזיר לאש' ואעפ"י שיש טענ' ליורשי' שהמתנ' בטל' אין לנו לעכב הנכסי' בשביל כך מאחר שהתובע והנתב' דרי' שם במיורק' בחזק' עכו"ם תחת רשו' המלך והגזבר שלו שהוא שופט כל הארץ והו' שלח מכת' כולל אל קונסולי העכו"ם קאדיש הישמעאלי' רבני היהודי' מטעם המלך אדו' שבכל מקו' שימצאו נכסי האיש ההוא המצוה שישלחו' שם כי הם זכי' אשתו עפ"י צואת הנפטר ומאחר שנכסי' אלו מיד האש' נתקבלו שם במיורק' והיורשי' והבאי' מכח המתנ' והבאי' מכח הירוש' דרי' שם היאך אנו נעכב הממון שביד המופקדי' אצלו בטענ' שיש לזה דין בד"י הרי ב' הכתות תחת רשותו הם ומשועבדים אליו הם ונכסיהם וישלחו הנכסים ליד האשה שנתנם ויעמדו לפני הגזבר השופט ומי שיחזיקהו הגזבר הוא היורש ואמר כי ביהדות' היה לו לתובע לדון בע"כ בדיני עכו"ם כי כן נהגו מעולם קהל מיורקה מרצונם. ופוק חזי מאי סלקא בהו ואז אם היה הדיין שלהם תובע ממון איש אחד שביד ישראל כאן לא היינו יכולי' לעכב מאחר שאין ב' בעלי הריב עומדים לפנינו לדין אלא ישלחוהו לב"ד שלהם והם יעשו הנראה בעיניהם. ופשיטא שבכל מקום הלוקחים ממון שלא זכתה להו תורה בחקי העכו"ם הנה אלה רשעים ובכלל פושעי ישראל בגופם הם אבל מאן ציין לן לנדון ליושבי בעיר אחרת ולעכב הממון נודיע להם פשע' וחטאת' אם ישמעו ואם יחדלו ולסתו' פיהם של החולקי' מצאתי תשו' להריב"ש עצמו סי' ק"ז בענין מזונו' האלמנה שכתב שהלכה באנשי גליל שתהא נזונית כל זמן שתרצ' ומן הסת' יש לנהוג כן בכל מקום אבל אם מקו' שנהגו ביהודה עד שירצו יורשי' הולכי' אחר מנהג' כדמשמע מההי' דבת מחוז' דהו' נסיבא לנהרדע' דכיון שנהגו כן הולכים אחר המנה' וכת' ואנחנו בבאנו בזאת הארץ לא ראינו מנה' כזה כי תושבי הארץ לא היו נוהגי' כתורתנו כי אם לפני שופט ישמעאל יובא כל דין גם קהל מיורקה אשר רוב קהלנו מהם לא היו נוהגי' כי אם בעש"ג ולזה אין להם במנהג כי אין להם מנהג לפי דין תורתנו ולזה נהגנו כאנשי גליל ע"כ הר' שכת' שאעפ"י שבאלגזייר כל דיניה' לפני שופ' הישמע' יובא ולא היו נוהגי' כתורתנו וגם במיורקה לא היו נוהגי' כי אם בעש"ג אין לה' דין מנה' ולא נאמ' בהם כל הכות' ע"ד המנה' הוא כות'. ומנהג' שלא לתת מזוני לאלמנה כל ימי ארמלותה שכל מנהג שאינו ע"פ דין התורה אין לו מנהג. ובס' תמים דעי' בהגהו' הרי"ף בתר' גבי ארסא דפרסאי עד מ' שנין הביא לשון רבי' יונה בעליותיו וז"ל אבל אין לפרש דישראל המחזיק מנכסי חבירו בארץ פרס אין לו חזקה עד מ' שנין והתם חקי המלך על בני אומתו הם ואפי' אם פי' והטיל הנהגותיו על ישר' כיון שיכול יש' לכוף חבירו בד"י אין מלך כופה אותו לדון באותם הדינים והמנהגי' נמצא שלא קע זכותו של ישר' מחמ' אותו דינא דמלכות' אא"כ הלך חבירו לדון בפני ערכאותיהם ולא קבע המלך אות' הדיני' על ישראל אלא לענין שידונו אות' בערכאותיהם כך ומשמתי' ליה לבר ישראל שכופה חבירו לדון בערכאותיהם כך נראה בעיני עכ"ל.

כ״טומצאתי לרב רשב"ץ ז"ל בתשובותיו שנחלק על הריב"ש בתשובה זו ועל מ"ש כיון שב' הצדדים הם יושבי מיורקה ובחזק' עכו"ם הם יבואו למיורקה לפני דייניהם ומי שיחזיקהו הגזבר בנכסי המוריש הוא היורש כתב הרשב"ץ בזה ואלו דברים בלא ראיה ואין הדעת סובלתן כלל שהנכסים הללו כאן נמצאו וכאן היו ומה שברשות יש' ח"ו שנוציא אותו להפקיע זכות יש' וכו' ומ"ש אלו ואלו בחזקת עכו"ם לכן ראוי להחזירו ביד האומות לדונו בדיניהם אינה טענה מפני שמדותם אינו משתנה דין ירוש' כלל ועל מ"ש ועוד אם יתן הנפק' הפקדון אליו הוא לירש הנה האש' תוצי' ממנו בעש"ג ואין מן הדין שיהא הנפק' לוק' בעד הפקדון והבי' מהרמב"ם בפ"ב דלוה שאין האשה נאמנת על מעו' שבידה שהם שלה ובפר' ה' מה' שאלה כתב קבל מן האשה יחזיר לאשה כתב הרשב"ץ היאך אפשר לומר שאם לקחה עבדים ושפחות וקרקעות ואונות ושטרו' יוצאים על שמה אנו מחזיקים אותם בחזק' הבעל ואם הפקיד' ביד אחרים יהיו בחזקת אדם ומה שהביא מדברי הרמב"ם ז"ל אין הנדון דומה לראיה וכו' אבל בנושאת ונותנת בתוך הבית שהם שלו לגמרי יחזיר לבעל וכן כתב הרמב"ן בחידושיו הרי מוכיח שלא נחלק אלא מטעם דאיהו סבור דהיינו בלקח מן האשה הנושאת ונותנ' בתוך הבית יחזרו לבעל או ליורשיו ולא לה ואילו לריב"ש ס"ל יחזרו לאשה ונ"ל דטעמו ז"ל דאע"ג דנושאת ונותנ' בתוך הבית היא מ"מ יכול' להביא ראיה שהי"ל מעות או שמתה אמה ואפשר שהי"ל כשיעור הני זוזי ואינה צריכה להביא ראיה על אלו המעות או על כספי' שבידה שהרי יש שם אמתלא' ותהיה שלה הילכך יחזיר לאשה שקבל ממנה והתובעי' יטענו כנגדה ולזה כתב הריב"ש שאין מחייבי' את הנפקדת לתת הנכסים אלא למי שנתנת' ביד' והי' תטוען עליה' וגם כי יש לחוש שאע"פ שיתברר שהנכסים של בעלה והמתנ' שנתן לה הבעל בטלה כפי דיננו דירוש' אין לה הפס' והם ידונו בדיניה' שהמתנ' קיימת אנו מאי איכפת לנו.

ל׳וכבר כתבתי זה ימים לקאנדיה על מעשה רע ומר שעשה א' מחשוביהם לגבות בחובו בתים שלא היו ראויי' לבעל חובו מדין התורה ואמר דבדיניהם דידהו עביד כי כן המנהג הרע הזה ביניהם והשבתי וביארתי מקצת לשונות הפוסקים אשר מצאו בהם חכמי קנדיה מקום להתפיס בהם להחזיק מלתייהו לקיים מנהגן שנהגו להוציא ממון שלא כדין עפ"י העש"ג ודרשו אותם הלשונות לעצמן והמה און ופעלם מאפע עוקרים דבר תורה לחבק חיק נכרי' לא תקום ולא תהיה ולא תעשינ' ידיהן תושיה ועושה אלה משפיל הדרה של תורה והוריד לארץ נזרה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה כללן של דברים שמתנה זו בטלה היא מן הדין ואין לה על מה שתסמוך וחזרה ירושה לסיני ויירשו שתי הבנות ויוצאי ירכן חלק כחלק כמשפט שאר בנותיו והנלע"ד כתבתי הצעיר יוס' בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

ל״אברושה.

ל״בתשובה לא נתבאר בשאלה אם שטר זה נתקיים בחיי הלוה או אחר מותו וראיתי לישא וליתן בתשובה א' להרא"ש בכלל פ"ה הביא בטור סי' ק"י וז"ל יורש שנתן נכסי מורישו לקטן ויצא ש"ח על המוריש מי מחתי' לנכסי קטן או לא אם השטר מקויים מורידין ש"ח לנכסיו ואם אינו מקויים אין מקיימי' שלא בפני ב"ד עכ"ל ותמהו עליה רבים וגדולי' דהא איפסיקא הלכתא בהגוזל בתרא מקיימי' עדים שלא בפני בעל דין והה"ר יהודה בנו של הרא"ש ז"ל נשאל על זה והשיב כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרין אני הולך אחרי הפסקי' שהיו אחרוני' ותימה הוא שהדברים הללו לא נתן ליכתב שאפי' לא נכתבו בפסקיו גמרא ערוכה בפיו והלכות קבועות והיאך אפשר להתקיים דבריו שבתשוב' והך כללא דכייל נמי ואי כללא הוא דאטו כל אותם השנים שהיה עוסק בפסקי ההלכות העמיד שומר על פתח בית המדרש שלא ישאלו ממנו דבר הלכה והלא בדין משכון של עכו"ם ביד ישראל ברבי' הביא הטור בי"ד סי' קס"ט דברי הרא"ש בתשובו' לעיקר אעפ"י שבפסקיו כתב להפך וכתב שם הרב מהרי"ק ז"ל דמשמע שהוא תופס דבריו בתשובה יותר מדבריו בפסקיו אעפ"י שבח"מ סי' מ"ג כתב אעפ"י שהרא"ש בתשובה כתב שהמלוה על המשכון ע"ש בפסקיו כתב שהוא ש"ח ובאחרונה היה עכ"ל וכן כתב בי"ד על אונן אם נפטר מהבדלה לגמרי סי' שמ"א יש לומר דלאו כללא כייל ובאות' תשובה בלבד הוא דקאמר דהוה קי"ל דדבריו בפסקיו היו אחר התשובה ואין למדין משם למקומות אחרים ובכמה תשובות כתב שכתב בפסקיו שבכלל ס"ח תשובה י"ו כתב על חזרת השטר כתבתי בפסקי בתרא וכו' ובכלל פ"ו סי' ח' הביא ההיא דעשאה סימן לאחר בפ' בתרא דכתובות דאמר אביי האי מאן דמוקי אפטרופא לוקי כי האי ואמאי לא טעין איהו ואמר ודוחק לומר שלא נזכר אלא למדו משם שאין לדיין לטעון מילתא דלא שכיח כ"כ ובפסקיו כתב אותו התירץ דאביי לא נזכר אלא בתשובה חזר בו אלא מיהו מסתברא דבכל רב יפוסק שעשה חיבור כולל בין שעשאו בתחילת ימיו בין בסוף יש לתפוס דברי החיבור עיקר מדברי התשו' דאם איתא דהדר ביה הי"ל לתקן הדברים במקומן בחיבורו בשעה שהוא מעיין בתשובה דמסתמא אינו משיב אא"כ עמד על שרשן של דברים מתוך חבורו אפילו אם נזדקנו דברי תורה בפיו חוזר ומסתכל בהם בשעת מעש' וכן בהרמב"ם כשאנו מוצאין לו תשובה הפך מ"ש בחיבורו אנו אומרי' שחזר בו מאותה תשובה וכמ"ש הרשב"א ז"ל על דין ס"ת פסול שחסר בו אותיות שמצינו תשוב' להרמב"ם שאין בו משום ברכה לבטלה הפך ממ"ש בחיבור ואמר הרשב"א דמסתמא הדר ביה מההיא לכך נ"ל שאין לדברים אלא מקומן ושעתן והרב מהר"ר לוי ן' חביב כתב לישב דברי הרא"ש שקשה ממנו אמר שדין זה יצא לו ממ"ש בנמצא' שדה שאינ' שלו נזקקין וזה יהיה בשני פני' בעדי' או בשטר וכמו שהעדים צריך שיקובל עדותם בחיי האב גם בשטר צריך שיתקיים בחיי האב דן ג"ש מעצמו והוסיף תימה שאף בנמצאת שדה שאינה שלו שרוב' דרבוותא סברי דאפי' בע"פ מקבלים את העדי' לאחר מיתה יסבור הרא"ש ז"ל שאפי' בשטר אין מקיימי' וכבר תמה הרב מהר"י קארו ז"ל על דברי שניהם ופירש הוא ז"ל דאע"ג דקי"ל דמקיימי' את השטר שלא בב"ד יתום שאני דכיון דאיכא למיחש לפרעון אפי' יש בשטר כל תנאי שבעולם כמ"ש הטור שם הילכך אין מקיימי' עכ"ד ולי אין ראיה ממה שאמרו שאין נפרעי' אפי' יש בשטר כל תנאי שבעולם אפי' נאמנות מפורש עליו ועל יורשיו דאכתי איכא למיחש שמא פרעו או צררי אתפיסה ואי היה הלוה בחיים היה מדבר אבל בהא לענין קיום שאפי' היה בחיים היה מקיימו שלא בפניו היכי נימא דמשמת נתוסף כחו זו היא שאמרו כשהוא חי קולו א' כשהוא מת קולו שבעה. ומה שמצא עוד ז"ל ליישב דברי הרא"ש ממ"ש רבינו ירוחם בשם הראב"ד בשטר צואה אין מקיימי' אותה אלא בפני ב"ד לא עמדתי בסודו ז"ל שהרי מפורש שם הטעם שנשתנית שטר צואה משאר שטרות דאמר' בהו עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותן בב"ד ששטר צוואה לא נכתבה אלא לזכרון דברים ותשובת הרא"ש בשט' מלוה הוא דכתיב בהו וכתוב בספ' וחתו' ואמרי' בהו דמדאוריית' לא בעו קיו' דעדים החתומים שם כמו שנחקרה עדותן בב"ד כדאמרי' בהאשה שנתארמלה. וראיתי עוד לו ז"ל למעלה על דברי הטור שכתב ודוקא שצוה בשטר שכתב בכתב ידו וניכר שהוא כתב ידו כתב הרב ז"ל יש לדקדק איך כתב שאם ניכר שהוא כתב ידו שנזקקי' הא בעי' שיהיה מקויים בחיי אביו לפי מה שכתב הרא"ש בתשובה ודחק לפרש יע"ש וזו הקושי יצא כפי המובן מתשובה זו של הרא"ש כפשטה ומתוך כך יצאו דברים מלפניו שלא כהלכה שראיתי לו ז"ל בפסקיו ב"ח שהביא דברי תשובה זו להרא"ש ולא חלק בין נתקיים בחייו לנתקיים לאחר מיתה דלעולם מורידין ב"ח לנכסים.

ל״גובעניותינו אדרבה תמיה לן מילתא לאידך גיסא דכי נתקיים השטר מקמי הכי מאי הוי ואמאי מורידין והא אין נפרעין מנכסי קטנים אי משום צררי ואי משום שובר שאם היו גדולים היו מבררים הדבר ואפי' אם השטר מקויי' ועומד איכא למיחש להכי והרא"ש ז"ל האריך בתשובתו להוכיח דבר זה וחלק לטעמא דרב הונא בריה דרב יהוש' דמשום צררי דהתם אית ליה ליורש הקטן חזקת אבהתא אבל קטן זה אין לו חזקת אבהתא דמקבל מתנה הוא מבנו של מוריש ושוב הביא שמעתין דהגוזל בתר' וכתב שעיקר מסקנ' לאו משום דקי"ל כסומכוס אלא משום דקיימ' ארעא בחזקת אבוה ואכתי מ"ט לא אמרי' בקטן זה שקבל מתנה דאי' ליה חזקת אבוה דנותן והו"ל כמי שבא מכחו של מוריש ולא דמי לנמצא' שדה שאי' שלו דעלה מסיק גמרא התם דטעמא דאין נזקקין משום דקיימא בחזק' אבוה לאפוקי שדה שאינה שלו דלא קיימא בחזק' אבוה והדרא ארעא והדרי פירי ולא מצי לסלוקי בזוזי ואילו הכא נכסי בחזק' אבוה דנותן קיימי וב"ח בא להפרע מהם בחובו וזה הקטן אוכל פירות דב"ח אינו גובה את השבח ולכי גדיל נמי אי בעי מסלק לב"ח בזוזי ועוד התם ליכא שום טענ' ליתומי' שלא להחזיר אם לא שיפסלו את העדים ואחזוקו סהדי בשקרי לא מחזקינן אבל הכא דאיכא חשש דצררי דילמא לכי גדל זה הקטן יביא ראיה שאביו של נותן התפיסו צררי והיורש הנותן אעפ"י שהוא גדול מאחר שכב' נסתל' שוב אינו חושש לטרו' בדבר.

ל״דאלא נראה שעיקר טעמו של הרא"ש ז"ל דמדמה לה לנמצאת שדה שאינה שלו היינו משום שנתקיים השטר קודם שנתן הנכסי' לקטן דנמצא שלא היה לו ליורש זכות באותם הנכסי' הואיל ולא היה לו שום טענה ופתחון פה כנגד השטר ומההיא שעתא שנתקיי' בב"ד הרי הוא כמי שעמדו בדין להורידו לב"ח בנכסי' ומאחר שכבר נתברר זכותו של ב"ח אין בידו ליתן זכותו לאחרים ולא מפני שהוא קטן יפה כחו בזה שאין אנו באים להוציא ממנו אלא אנו אומרי' שלא להפקיע זכותו של ב"ח במתנה זו דהו"ל כמי שבא לב"ד והורידו לנכסי' ולא עדיף קטן זה מגברא דאתי מחמתיה שהוציאו הנכסי' ממנו ומי איכא מידי דמוכר לא מצי למטען ולוקח טעני' ליה טענת צררי או פרעון אבל היכא שאין השט' מקויים אע"ג דמקיימי' את השטר שלא בב"ד מ"מ עד השתא נכסי בחזקת היורש קיימי דלא מצינן לאחותי אנכסי דאמרי' ליה קיימי שטרך וחות לדינא כדאמרי' בפ"ב דכתובו' דכי אעל קמיה דרב נחמן א"ל הכי ואף קטן זה הבא מכחו עמדו הנכסים באותה שעה בחזקתו וכמאן דאית ליה חזקת אבוה דמי וחיישי' שאם היה גדול היה יכול לברר שהתפיסו צררי ולא מפקי' להו מחזקתיה וכי תימא כי נתקיים בתחילה נמי הא לא מצי' למיחת אנכסי מקמי דאזמניה לדינא כדאמרי' בשלהי בתרא דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה ואין נפרעין מן הערב תחילה יש לומר דה"מ מלוה גופיה לפי שגופו נשתעבד ונכסיו הם ערבין לו אבל יורש אין חיוב על גופו כלל אלא שנכסי אביו הם המשועבדין וכיון דאתקיי' שטר מיד נחתינן לנכסי והו"ל כגבוי הילכך לא נכנסו לחזקת קטן זה המקבל מתנה שנדין אותו כדין בא ליפרע מנכסי יתומים אלא כי היכי דבא ליפרע מנכסים משועבדים או הנפרע שלא בפניו שנפרע בשבועה כך זה יפרע בשבועה שלא התפיסו צררי ולעולם ס"ל להרא"ש ז"ל אף ביתומים קטנים כשנזקקין לנכסיהם ע"י שטר שמקיימים את השטר שלא בפניהם כנ"ל.

ל״הומעתה אתאן לנ"ד דבין נתקיים השטר מחיים בין לאחר מית' איכא למיחש לצררי ואין נזקקין לנכסי' עד שיגדלו אם לא מטעם שהודה בשעת מיתה וצוה על כך ובזה אעפ"י שלא נכתבה הודאה זו בחייו יש לקבל העדות לאחר מיתה לרובא דרבוותא דסברי בנמצאת שדה שאינה שלו ובעידי צואה דמקבלי' להו לאחר מיתה אלא דאיכא מאן דפליג בהא כמו שאכתוב דאפי' בהני בעינ' שתתקבל העדות בחייו. ומה שבא בשאלה דמאחר שהיה בפני ג' שהם ב"ד תו לא צריך לקבלת עדות בפניו שכן נראה מדברי הפוסקי' שג' שנכנסו לבקר את החולה חשיבי ב"ד לא נהירא לי שלא נאמר כן אלא באב המחלק נכסיו לבניו בר"פ יש נוחלין דכתי' והיה ביום הנחילו את בניו ביום אתה מפיל דין נחלות וכו' ותניא נמי והיתה לבני ישראל לחוקת משפט אורעה כל הפרשה כולה להיות דין. ואיכא מרבוותא דאמרי דאף לאחרי' שאינם בניו כשנותן במתנ' ש"מ עושין דין משום דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן כדכתב הרא"ש. שם בהלכותיו בשם רבינו יונה ורבי' חלוקים עליו ואפילו לדידיה היינו משום דירושה מיקרי ואסמכוה אקר' דביו' הנחילו את בניו התור' נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה אבל במתנת בריא דכת' ליה מהיו' לכ"ע אין עושין דין וכ"ש לענין מלוה שאין להם תורת דיינים ואי מטעם הודאה בב"ד אין להם תורת ב"ד אלא בדכנפינהו אינהו ואמר הוו עלי דייני וקבעי דוכת' ושלחי ומזמני ליה לבי דינא דפסקי הלכתא בס"פ זה בורר כמר ברי' דרב אשי הא לאו הכי לא כתבי' ואין להם תורת ב"ד ושמא דאפי' בכל הני תנאי אם לא כתבו הודאה זו מחיים אין לכתב' לאחר מיתה דכיון דנפלי זוזי קמי יתמי מצי למימר לב"ד הגדול אזלינ' והם אינן יכולי' להעיד שלא בפני בעל דין. ומה שנמצא לפרש"י ז"ל דהיכא דצוה בפני ג' נזקקי' לא אמרו אלא בצואת ש"מ כמ"ש בח"מ סי' ק"י מתשובת הרשב"א בשם הראב"ד א"נ במוסר דבריו לב"ד שהם יתנו המעות למלוה דכיון שעשאן ב"ד על ממונו שקלי אינהו ויהבי אבל כל שלא מסר לב"ד אין עושין כן מעצמן.

ל״ווהנראה לע"ד כיון דלרובא מרבוותא קמאי ובתראי הדין נותן לגבות מהם כמ"ש הרב מוהר"ר שמואל די מדינה ז"ל שראוי לפסוק הלכה למעשה ואין אנו באין לדון אלא לסברת הראב"ד והרא"ש ז"ל דס"ל דנמצאת שדה שאינה שלו ובעידי צואה דבעי' שנתקבל בחיי המוכרים נראה דבמלוה בשטר מקויים היכא דהודה בשעת מיתתו מודה בה הראב"ד והרא"ש ז"ל דמקבלין עדותן לאחר מיתה ונזקקין דדוקא בנמצאת שדה שאינה שלו או במתנת ש"מ להוציא דבר שהוא בחזקת המוריש ע"פ עדותן הוא דאמרו דאין מקבלין עדים להוציא מחזקתן שלא בפני ב"ד דקטן כשלא בפניו דמי אבל היכא דאיכא שטר מקויים ביד המלוה לא ע"פ העדים אנו מוציאין מחזקת היתומים אלא עפ"י השטר ששורת הדין שיגבה מנכסיו ולפרעון ולצררי לא חיישינן ומחתי' לנכסיה אפילו שלא בפניו כיון שהלך לו למ"ה או שמת ומפקי' מלקוחות ולא טעני' להו דילמא צררי אתפס' לענין שלא יגבה אלא נפרע בשבועה וזו שחשו לצררי אצל יתומים קטנים חששא רחוק' היא וחשו למיעוטא בנכסי יתומים קטנים. אבל היכא שהדבר ברור כגון שהודה בשעת מיתתו וצוה לפרוע לו מנכסיו כבר נסתלק חשד זה מלבו דאחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקינן כדאמרי' בגמרא גבי נמצאת שדה שאינה שלו וכיון דתו ליכא למיחש לצררי השתא גבי ב"ח ע"י השטר שנפרעין על ידו אפי' שלא בפניו ולא חיישי' אקבלת עדות שלא בפני עדים דאנן לאו אפומייהו דהנך סהדי סמכינן לגבות אלא אשטרא סמכינן והנך עדים גילוי מילתא בעלמא הוא שלא התפיסו צררי וכי היכי דמקבלי' עדו' על היתו' בדבר שלא היה בחזקתם כגון תנוק שתקף בעבדו וירד לשדה חברו דמוציאין מידו ע"פ עדים הכא נמי כיון דאיכא שטרא איגלאי מילתא עפ"י עדים אלו דשעבודא דמלוה קיימא אנכסי לוה ונזקקי' להם.

ל״זונ"ל ראיה דלא מיקרי אפוקי ממונא אפומא דהנך סהדי אלא מכח שטרא מהא דהוכיחו התוס' בפ' חזקת ובכמה דוכתי דמגו להוציא לא אמרי' גבי ההוא דגחין ולחיש לרבה דשטרא זייפא הוא והקשו מהא דאמ' בפ' הכותב מגו דיכלי למימר וכו' יכול למימר סיטראי נינהו דהו"ל מגו להוציא ולגבות ממון. ותירצו שאני התם דאיכא שטרא כלומר לא דמי לההוא דגחין ולחיש דכיון דמ"מ השטר מזוייף אינו יכול לגבות אלא בטענ' ע"פ ומגו להוציא לא אמרי' אבל התם המגו היא להעמיד השטר על חזקתו שלא נפרע ושבקיה לשטרא דאיהו דידיה עביד ומגבי הכא נמי אין העדים אלא להעמיד השטר על חזקתו דלא ניחוש לאותה חששא רחוק' דאתפסי' צררי.

ל״חומסתייעא נמי הך סברא מההוא עובדא דמייתי בפ' חזקת דרבא בר שרשום דאמר אכבשיה לשטר ואכלה כשיעור זוזי וביתומים קטנים מיירי התם והקשה שם הרא"ש וא"ת והיאך יכול לומר לקוחה היא בידי והלא היתומים קטני' וידוע שהיה הקרקע מתחלה של אביהן והיאך יביא עדים שאכלה שני חזקה והא אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין כדאמרי' בריש הגוזל הכא נמי האיך יביא עידי חזקה להוציא מחזקת היתומים וי"ל דשאני הכא שכבר אכלה ג' שנים בחיי אביהם. וגם אין ידוע לנו שבתורת משכנתא באה לידו וכבר היה מוחזק בחיי אביהם ולהחזי' מה שבידו מקבלי עדות בפני יתומים קטנים עכ"ל ואכתי מאי משני שכבר היה מוחזק בחיי אביהם מי מעיד על דבר שהיה מוחזק בתורת מכר אימ' לפירי נחית ואכלה ג' שנים פחות יום א' או דלא אכלה כדאכלי אינשי כגון הא דאמר בפ' חזק' אכלה שחת תפתיח' אפי' כורא ועייל כורא וכמה מילי דלא הוו חזקה דהדר' ארעא והדרי פירי דלעולם קרקע בחזקת בעליה עומדת ועדי חזקה אלו באים להוציאה מחזקת' והיכי מקבלי' לסהדותייהו שלא בפני בעל דין אלא דהכי קאמר הואיל ואכלה בחיי אביהם והיתה מוחזקת בידו בפני כל העולם אעפ"י שאפשר דלא אחזוק כדמחזקי אינשי מ"מ הני סהדי מגלו מילתא דמה שהיה מוחזק רבה בפני העולם כדין חזקה היתה וכדמחזקי אינשי ומקבלי' עדותן דגילוי מילתא בעלמא והשתא פי' חזק' אלימתא ברורה אצלו לא עדיפא משטר כדאמרי' בר"פ חזקת גבי ההוא דאתא קמי' דרב נחמן וא"ל זיל ברור אכילתך ומפרש תלמוד' בסמוך טעמא דרב נחמן דלא יהא אלא דנקיט שטרא מי אמרי' ליה קיים שטרך וכן פרשב"ם שחזקה של ג' שנים במקום שטר היא עומדת ואם מקבלים עדים להעמיד החזקה ולאפוקיה ארעא מחזקת מרה כ"ש דמקבלים עדי' להעמי' שטר מקויים שבידו ועוד יש ללמוד מדברי הרא"ש ז"ל עצמו בתשובה כלל פ"ה וז"ל הילכך כל כה"ג דליכא למיחש לפרעון כגון שהודה החייב בשעת מיתתו שהוא חייב או דשמתוה ומת בשמתיה או שלא הגיע הזמן בחיי הלוה אפי' מלוה ע"פ העדים מעמידים אפוטרופוס לקטנים ומגבינן לב"ח וכו' וכתב עוד ומה שכתבתי למעלה דמלוה ע"פ גובה מיתמי היינו כשנתקבל העדות בחיי אביהן וכו' עכ"ל והאי דמלוה ע"פ גובה מיתמי היינו כשחייב מודה או דמית בשמתיה ואם איתא מאי איריא מלוה ע"פ אפי' בשטר שצריך שיתקבל העדות שהודה או דשמתוה בחייו ומלשון זה דקדק מהריב"ל ז"ל דס"ל להרא"ש דבמלוה בשטר מקיימם לאחר מיתה מדנקט מלוה ע"פ וכ"ש שיש לדקדק לענין הודאה דבהכי מיירי דבמלוה ע"פ גובה דאם היתה מלוה בשטר מקבלי לאחר מיתה עדי הודאה.

ל״טעוד יש ללמוד הדבר ממה שמצינו שהרא"ש עצמו מודה בתוך זמן שנפרעים מן היתומים מטעם חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו ואנן סהדי דלא פרע דהלואי יפרע אדם בזמנו ועדים אלו שמעידין בהודאת האב לא גריע מחזקה. תדע דבההיא חזקה מבעיא לן בפ"ק דבתרא אמר לו פרעתיך בתוך זמני אי מהימן במגו דפרעתיך בזמני ולא אפשיט' ועבדינן לחומרא דמצי למטען הכי אע"ג דהוי מגו במקום חזקה ואילו מגו במקום עדים לאו כלום הוא כדאמרינן בפ' חזקת גבי זה אומר של אבותי וזה אומר של אבותי דאמרינן מה לו לשקר במקום עדים לא אמרינן ולא מבעיא עדים ממש אלא היכא שהדבר גלוי וידוע לנו כעדים מקרי כדמוכח בההוא עובדא דנהר פקוד דפ' השוכר את האומנין דכיון דאורחא דנהר פקיד תדיר איכא מיא הו"ל כעדים ומגו במקום עדים לא אמרי' ואילו מגו במקום חזקה אמרינן. והא דהקשה בתוספות בפ"ק דבתרא מהא דאמרינן בס"פ ב"ש היבמה שאמרה אחר ל' יום לא נבעלתי אין כופין אותו אע"ג דאית לה מגו אלמא לא אמרי' מגו במקום חזקה נ"ל דלא אמרו מגו אלא להעמיד מה שביד האדם אבל לא לכוף שכנגדו והא דמי למגו להוציא שנכוף את הבעל שיחלוץ לה. ובפ"ק דכתובות גבי הא דקטעין טענת דמי' הק' התוס' ולהימנה במגו דמוכת עץ ותרצו דאיכא חזקה דאין אדם טורח בסעודה ומפסידה. והא דמבע' לן בפ"ק דבתרא אי אמרי' מגו במקום חזקה או לא שמא הך חזקה עדיף עכ"ל אלמ' אין כל החזקות שוות. והשתא הואיל והרא"ש מודה דבמקום הך חזקה דלא פרע גו זימני' נזקקין לנכסי יתמי כ"ש במקום עדים כי האי דאפי' אם אינן מעידין בפני בעל דין אחזוקי סהדי בשקרי לא מחזקי' ואנן סהדי שכך הוא האמת ואין לחוש לצררי כלל.

מ׳ועל מה שיפו כאן כחה של אשה משל ב"ח שאמרו אין נפרעין מנכסי יתומים אא"כ רבית אוכלת בהם ולכתובת אשה משום חינא ואילו לענין גביה אמרי' בהנזקין ב"ח בבנונית וכתובת אשה בזיבורית ומפרש התם בב"ח משום נעילת דלת ובאשה יותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא ולענין גביה נמי היכא דליכא אלא ארעא דחזיא לחד אמרינן בפ' הכותב לב"ח יהבי' ליה לאשה לא יהבי' לה דיותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' כבר כתבו התוס' בפ' הכותב בהנך תרי שמעתא ועוד יש לדקדק בה' אלא שאין כאן מקומן והנלע"ד כתבתי יוס' בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

מ״אשאלה ראובן ושמעון חברים היו חייבים ללוי סך מעו' שלקחום לצורך השותפות בערבות זה לזה וקצת החוב נתפרע לוי מראובן ובראותו לוי כי מטה יד שמעון ואין לאל ידו לצאת ידי חובתו בקש השארית ג"כ מראובן בפני ב"ד וראובן טען בפני ב"ד שאין לו מעות בעין לתת אבל יש לו פנקס מחובות שחייבים לו ישמעאלים בכפרים וכשיקבל מהם יתן לו חובו ממה שיקבל ועל זה נטל ראובן קנין ושבועת בפני ב"ד ואחר קצת ימים הניח ראובן פנקס החובות ביד אשתו והלך לו חוץ לעיר למעשהו ולא זכה לשוב אל ביתו כי בחזרתו איתרע מזליה ופגעו בו לסטים והרגוהו וקם לוי ותבע מאלמנתו לאה לתת לו הפנקס לגבות חובו מהישמעאלי' כמו שנשאר בפני ב"ד והאלמנה טוענת שאין במה שהניח בעלה עזבון אחריו אפילו כדי פרעון חצי כתובתה וגם יש לה יתומים לפרנס ואין לה במה. גם בהיותו ראובן בחיים חייתו שלחו אותו עכו"ם ממקום אחד למקום אחר ונתנו לו מעות להלביש להם בסחורות ועשה שליחותו הלך לאותו מקום והלביש בסחורות והניח שם ביד עכו"ם א' סכום ארבעה אלפים לבנים מעלה ומטה בכל כך סחורות בתורת פקדון גמור שיביאם אל ביתו ובחזרה נהרג ואח"כ בא העכו"ם הפקיד והביא אותו הפקדון לאלמנת ראובן והעכו"ם בעלי הממון בחמלתם על האשה וילדיה מחלו לה ממונ' שהיה להם ביד בעלה וקמו קצת יהודים אנשי המקום ואומרים לאלמנה שתתן ללוי סך מה מאותו פקדון לחשבון מה שנשאר חייב לו בעלה ילמדנו רבינו אם יכול לוי להוציא הפנקס מידה כיון שאין בעזבון בעלה אפילו כדי חצי כתובתה ויש לה יתומים לפרנס ואין לה במה. גם בענין הפקדון שהביא לה העכו"ם אם יכול לוי להוציא מידה דבר מה מהטעם הנז' וגם שאינה ערבות ללוי בעד בעלה עד שידרוש ממנה לוי דבר. יורנו המורה לצדקה דין אמת לאמיתו כי מפיו אנו חיים וכסא כבוד תורתו יכון לעד אמן.

מ״בתשובה השתא דכתבי' שעבודא דמטלטלי אגב מקרקעי חזרו המטלטלים להיות כקרקעות ואית בהו שעבודא ודין קדימה כדאמרינן בפ' חזקת גבי מכר לו פרה מכר לו טלית וליחוש דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה ולקמא משתעבד לבתרא לא משתעבד ואי קנו להו הנך מטלטלי דמי שעבודא דתרווייהו הו"ל לוה ולוה ואח"כ קנה דאמרינן בפ' מי שמת דמשעבד לשניהם ויחלוקו. אלא שצריך לדקדק בחובות אלו אם חל שעבודו של ראשון עליהם שיהיו לו דין קדימה או דילמא כיון דליתנהו בעולם לא חל שעבוד עליהם ואין דרך להקנותם אלא כמ"ש ודוקא בישראל ולא באחר ואי מלוה בשטר נינהו בכתובה ומכירה ובלא כן לא משעבדי כלל לב"ח ואיכא למימר דכיון דמשעבדי להם ומשתעבדי למלו' נמי מדר' נתן חל שעבודו מההיא שעתא כדאמרינן בפ' יש נוחלין יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן ב"ח חוזר וגובה אותה מהם ומפרש טעמא בפ' כל שעה משום דאמר ליה כי היכי דמשתעבדנא לאבוכון משתעבדנא לדידיה ומטעם זה כתב הרא"ש בפר' יש נוחלין שמלוה לא מקרי ראוי לגבי אשה והשתא דתקינו גאונים דב"ח וכתובה גבי ממטלטלי דיתמי אם גבו מטלטלי בחוב אביהן הרי הם כקרקע. ותדע שאע"פ שהמלוה אין גופה ממון משתעבדא שפיר לב"ח ממ"ש הרא"ש בתשובות שאלה כלל ע"ט סימן ה' וז"ל ראובן שנתחזק לו שטר על שמעון ונתנו ללוי בכתיבה ומסירה ובא נפתלי בשטר שנתחזק לו על ראובן מוקדם לשטר שנתחזק לראובן על שמעון ואומר כי זה השטר שנתן ללוי הוא ממונו של ב"ח וזכה בו מדין קדימה ולוי משיב כי השטר שנתן לו הוא מטלטלי שאין גופן ממון ואין בו דין קדימה. תשובה נ"ל שהדין עם נפתלי כיון ששטרו מוקדם ושעבד לו ראובן נכסיו מקרקעי ואגבן מטלטלי ואע"ג דלא מפקינן מלוקח היינו משום תקנת השוק שאל"כ לא היה אדם רשאי לקנות חפץ מחבירו מפני שעבוד נושיו אבל בנתינת ש"ח לא שייך תקנת השוק דמילתא דלא שכיחא היא ועוד שלא יצא השטר מרשות ראובן לגמרי שעדיין נשאר בידו כח למחול הילכך חשיב שפיר ממונו לגבות ממנו ב"ח זהו לשונו ויש בדפוס חסרון הניכר ולמדנו שאע"פ שהשטרות אינן גופן ממון ואע"פ שנתנו בכתיבה ומסירה מפקינן מלוקח לב"ח דקדים בהו שעבודיה ואין לחלק בין מלוה בשטר למלוה בע"פ דכל שלא נשתעבד בכתיבה ובמסירה שוה היא למלוה ע"פ והכא עדיפא שאע"פ שנתן ללוקח בכתיבה ומסירה מפקינן מיניה ועוד דאכתי מלוה לא נפקא מרשותיה לענין דאי בעי מחיל כ"ש במלוה ע"פ דלא נפקא מרשותיה כלל ואית לן למימר דשעבודא דאית ליה גביה משתעבד למלוה ואית בהו דין קדימה.

מ״גומצאתי בזה שתי תשובות להרשב"א נראות כסותרות זו לזו האחת הובאת בב"י א"ה סימן ר"א אלמנה ששדכה את בתו לשמעון ונתחייב' לתת לו לזמן הנישואים כך מעות לנדוניא וקודם זמן נשואי בתה עמדה האלמנה ונשאת לבעל ורוצה להפטר משמעון באמר' שכשחייבה את עצמה לשמעון לא היו לה נכסים לפי שעדיין לא נשבעה שבועת אלמנה ובשטר התנאים אין כתוב דאקנ' והשיב איברא גובה הוא אצ"ל למאן דאמר אחריות ט"ס אפילו בדאקני דלא כתב כמי שכתב אלא אפילו את"ל דלא משתעבד דאקני אא"כ כתב בפי' דאשה זו נכסים היו לה אלא שצריכה שבועה וכתב ועכשיו שנשבעה איגלאי מילתא שלא נפרעה ושטר כתובה כדקאי קאי עכ"ד. מתשובה זו מוכח כדברי הרא"ש הרי כאן אע"פ שלא הספיקה לגבות עד שנכנסה לרשות הבעל דכלוקח הוי מפיק מבעל משום דחל שעבודו של בעל על כתובתה ויהיב טעמא דלא מיקרי עתיד למקני משום דאיגלאי מילתא למפרע דכדקיימא קיימא ומפיק מבעל ובתשובה אחרת שהובאה בח"מ סי' ק"ד והיא בדפוס תתקי"ד בראובן שלוה מנה מלוי בשטר וחזר ולוה משמעון בשטר ואחר מות ראובן פרעו היתומים לשמעון מעות ונתנו לו עוד ש"ח שהי לו לראובן על אחרים ובא לוי לתבוע משמעון לפי שעבודו קודם ובתוך תשובתו כת' ועוד שטענתו של לוי בטלה מעיקרא שאותן הש"ח אינן בכלל נכסיו ואפילו שעבדם בפי' לא עשה כלום שהש"ח אין גופן ממון ולא משתעבדי אגב קרקע עכ"ד ודברים אלו סותרים דברי הרא"ש ז"ל שכתב שיש בש"ח דין שעבוד וקדימה וסותרים דברי עצמו שכתב שאע"פ שלא כתב דאקני נשתעבד' שטר כתובתה לב"ח ומפיק מבעל.

מ״דונראה דדידיה אדידיה לא קשיא דאפילו תימא שלא נשתעבד שטר כתובתה שאין גופה ממון מ"מ אשה זו נכסים היו לה קודם שנשאת אלא למחסרי גוביינא וכשגבאתן ב"ח גובה ממה שגבה כדאמרינן לענין קרקע יתומים שגבו קרקע בחובת אביהן בעל חוב חוזר וגובה מהם ולא מיקרו מטלטלי דיתמי אע"פ שכשמת אביהם מחוסר גוביינא וה"ה אם גבו מטלטלים בחוב אביהם לתקנת הגאונים דמטלטלי משתעבדי לבעל חוב דמטלטלי דאבוהון מקרו. וכ"ת אכתי היכי גובה מבעל הא מטלטלי דשעבודא נמי לא מצי מפיק מלוקח כדכתב הרא"ש כ"ש הני דלא גופן ממון ובעל לוקח הוי. הא אמרי' בשלהי יש נוחלין דבעל שוינהו רבנן כיורש ושוינהו כלוקח ומשום פסידא דאלמנה שויוה רבנן כיורש וגבי מאתתא דיתבה תותי בעלה ובמלוה ע"פ נמי שויוה רבנן כלוקח דלא אבעי למלוה לאזופי בלא שטר לאתתא דקיימא לאנסובי והכא בשטר הוא וכבר יש לה נכסים וכי היכי דאם מתה גבי מיורשים הכי נמי כשנשאת גבי מבעל.

מ״הוהשתא לפי זה לכשתמצא לומר לדברי הרשב"א ז"ל לא נכנסו החובות הללו בכלל השעבוד ואין בהם דין קדימה אלא יד שניהם שוה כאחת ולא עוד אלא שיפה כחו של ב"ח לגבי האשה משני צדדים חדא דכל שאין קדימת שעבוד לא' יותר מהאחר לב"ח יהבינן ליה משום נעילת דלת כדאמרי' בהכותב היכא דליכא אלא לחד מינייהו דלאשה לא יהבינן לה דיותר ממה שהאיש רוצה לישא וכו' וה"ה בלוה ולוה ואח"כ קנה כדכת' הרא"ש שם. ועוד מטעמא אחרינא לא תטול האש' כלו' הואיל ונשבע בב"ד לתת כל מה שיקבל מהחובו' הללו ללוי בעל חובו אפקעוה לשעבודא דשאר חובו' וינתן לב"ח זה שכן כתב הרשב"א ז"ל בתשובה הובאה בח"מ סי' ק"ד ראובן שלוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרע' מראובן בב"ד והשביעוהו ב"ד שכל מה שירויח יתר על מזונותיו שיפרע ללוי כיון שנשבע כן גלי בדעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד וכן מוכח בתשובה שבסוף חזה התנופה שהביא בב"י סי' ס' וז"ל ואם קודם שבא זה הב"ח בעולם נשבע לתת אותו לבעל חוב המאוחר צריך לקיים שבועתו ולתתו לו כי מאותה שעה שנשבע לתת לו קדם וזכה בכח ההוא מעכשיו ולכשיבא וכן מוכיח מתשובת הרא"ש שהביא הטור סימן צ"ט והיא היא תשובת שבסוף חזה התנופה ולא תימא דשאני התם שהוא בחיים והוא עצמו חייב לקיים שבועתו אבל הכא כיון שמת נעשה חפשי משבוע' ונפלו נכסים לפני שניהם הא ליתא דאם איתא אמאי לא יגבוהו ב"ד לב"ח הקוד' מן הדין ויהי' זה פטו' משבועתו דשבועה מעיקרא ליתא דהו"ל נשבע להרע לאחרים דתניא בפ' שבועת שתים מה הטב' רשות אף הרעה רשות אוציא נשבע להרע לאחרים ותנן נמי נשבע לבטל את המצוה פטור אמר לעדים משביע אני עליכם שתבואו ותעידוני שבועה שלא נעידך הכא נמי לפריע' ב"ח מצוה ולא חיילה עלה שבועה. אלא ע"כ עיקר טעמא משום דהדר ביה משעבודא דקמא דכל שעדיין לא חל השעבוד יכול לחזור בו כדכת' המ"מ בפ' עשרים מה' לוה בשם הרשב"א עצמו וכן מוכ' בדברי רשב"ם שם בפ' מי שמת גבי לוה ולוה ואח"כ קנה דמשעבד לשניה' וכיון שנשבע לזה הו"ל כמאן דהדר ביה בהדיא משעבוד' דקמא וכשיבואו לעולם נכנסו בשעבודו של שני ואין חלק בהם לראשון כלל אף כאן מאחר שנשבע לתת כל מה שיקבל מחובות אלו לב"ח הדר ביה משעבודא דאשה ולב"ח משתעבדי כי אתו לאשה לא משתעבדי.

מ״וואשר אני אחזה לי שבאותו הנדון של הרא"ש אף הרשב"א ז"ל מודה והוא הנדון שלפנינו דהיכא דבתר דאשתעבד לקמא נעשה זה החוב מגו דחייל שעבודיה על אותם המטלטלים או המעות שנתן לבעל חובו חל שעבודו על גוף החייב ועל נכסיו דהא מדינא דגמר' היה ב"ח מוציא מטלטלים מיד הלוקח כמו שמוציא קרקע אלא משום תקנת השוק נהגו שלא להוציא ועכשיו שזה הלוקח נתחייב ונשתעבד לבעל המטלטלי' אותו השעבוד בעצמו הוא משתעבד למלוה שחל שעבודו על המטלטלים או על המעות שלקח שמחמתן נתחייב ובזה אף הרשב"א ז"ל מודה לא מקרי אין גופן ממון שקודם שנתחייב היה גופו ממון וחל חייובו עליהם ואין דבריו של הרשב"א אלא כשהיתה כבר המלוה בשעה שלוה דאע"ג דאקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי לא נשתעבדו החובות ולא השטרות שאין גופן ממון.

מ״זואע"ג דהרשב"א לא מפיק מדהרא"ש כדכתיב הכא נ"ל דהרא"ש מפיק מדהרשב"א דהא דס"ל להרשב"א ז"ל שכל שאין בו קנין משתעבד לב"ח באגב הרא"ש ז"ל חלוק עליו בטעמיה ובהלכתא שהוא ז"ל כתב בתשובה כלל ע"ט סי' י"ב דעבדי' משתעבדי אגב קרקע אע"ג דאינן נקנין אגב קרק' דשעבוד וקניה תרי עניני נינהו ושעבוד לאו מטעם קניה הוא אלא מטעם דקלא להו כמו מקרקעי וכל טריפ' ב"ח בקלא תליא דהו"ל ללקוחו' לאזדהורי הילכך אף חובות כיוצא בהם שאעפ"י שאין בהם דין קנין יש בהם דין שעבוד והרשב"א ז"ל אזיל לטעמיה שכתב באותה תשובה של סי' תתקי"ד דלא שייכא גביית ב"ד בשטרות הואיל ואין גופן ממון והרב ז"ל לא סמך על דעתו בענין זה כמו שנרא' בתשובת תתקנ"ט שכתב שיש לו מקום עיון שנ"ל מן הדין שאין גביית ב"ד בשטרי מלו' שאין גופן ממון אלא מילי בעלמ' וסיים ויש לי בזה לפי דעתי ראיות מוכיחות אלא שאני רואה שאפי' בזמן שהיו בארץ גדולי המורי' היו מגבים אפי' משטר הלואת ע"כ וכן תמצא בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן סי' נ"ב כבר ראיתי שאני חוכך לומר שאין שטרות נגבים בב"ד וכו' אבל מה אעשה ואני רואה שפשט זה בכל המקומו' שב"ד שמין ומגבין אותם וכופף אני ראשי למנהגן של ישראל ע"כ הואיל ופשט המנהג לגבות מהם משמע דגופן ממון אקרי וכדאמרי' בפ' מי שמת דשטרו' נמי אקרי נכסי אף אנו נאמר דמשעבדי שפיר ושייך בהו דין קדימ':

מ״חאלא מיהו בחובות או מטלטלי שבאו אחר שלוה מראובן דהו"ל לוה ולוה ואח"כ קנה או בחובות שהיו קודם שנשאת האשה לדברי הרשב"א שכתבתי לעיל בזה באנו לההיא דפ' הכותב דלב"ח יהבינ' ולאשה לא יהבינ'.

מ״טואיכא למידק בנדוניא אי דייני' לה כדין כתובה או לא ואע"פ שבטור א"ה סימן כ"ב אהא דאמרינן לאשה לא יהבינן לה כתב הרב בב"י אצל האשה וכו' אם האשה תפוסה במטלטלים שנשתעבדו לב"ח אי מהניא לה תפיסה ואם האשה תפוסה במקצת נכסים היא אומרת בעד כתובתי תפסתי ונצ"ב אני תובעת וב"ח אומר לא כי אלא נצ"ב כבר נתפרעת כתובה לית לך. ומשמע שאין זה אלא בעיקר הכתובה אבל נדוניא דינה כחוב והיכא דשעבודו ושעבוד החוב שוין חולקין וכן מתבאר מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב רבינו בסמוך וכן כתוב בס' התרומות סי' מ"ג וכתב שכן כתב' חכמי לוניל עכ"ל ולי הא מלתא באשלי רברבי תליא שאע"פ שהרמב"ם ז"ל כתבה בפי' בפ"ח מה' אישות שנצ"ב חולקת עם ב"ח שהרב ז"ל לשיטתיה אזיל שביאר בפי"ו מה' אישות שנצ"ב אינן נקראים כתובה אלא נדוניא שמן וסתם כתובה אינו אלא מנה ומאתים עם התוספת ורבים וגדולי' חלוקי' בזה והרב המגיד הביא שם דברי הרמב"ן ז"ל שכת' בפ' אעפ"י שכל דיני כתובה אנו נותנים על נצ"ב כשבאת לגבות' מנכסיו והוכיח מכמה מקומות שנדוניא בכלל כתובה כמו שהעמיק הרחיב שם וכת' המ"מ שהרשב"א ז"ל הכריע בדברים ואמר דכל מילתא דתליא בלישנא כגון מוכרת ומוחלת אף נדוניא בכלל שאף היא נקרא' כתובה אבל מה שכתובה חלוקה בדינא משאר ב"ח אין הנדוניא בכלל ומצאתי לו ז"ל בר"פ הניזקין גבי כתובת אש' בזיבורי' שנסתפק אם כתוב' אשה נמי בזיבורי' כיון דלא שייך בה נעילת דלת וע"ש והספק הזה בעצמו שייך כאן לענין גביה דטעמא דאלימינן כחו של ב"ח היינו מטעם נעילת דלת כמ"ש התו' ובאשה לא שייך נעילת דלת דיותר ממה שהאיש רוצה לישא האשה רוצה לינשא ואף רש"י ז"ל נראה שהוא הולך בשיטת הרמב"ן ז"ל ממה שכתב אהא דאמרי' לעיל שם בהכותב לב"ח מסלקי' בזוזי ולאשה מסלקי' בארעא האי כדיניה והאי כדיניה פרש"י ז"ל שזו סמכה על שעבוד הקרקע והיא לא נתנה כלום ואם בשביל נצ"ב הנשומי' בכתובת' הרי זכה בהם מיד וזו צרפתן עם הכתובה על שעבוד הקרקע ע"כ וכלשון הזה כת' הר"ן ז"ל בהל' ובטור אחר דברי הרמב"ם ז"ל שכתב שדין נצ"ב כדין ב"ח כת' ורש"י לא פי' כן אלא דין נצ"ב כדין הכתוב' והר' מהר"י קארו ז"ל אפשר שלא השוה אותם אלא לענין סילו' היכא דאיכא זוזי וארע' דשקלי האי כדיניה והאי כדיניה אבל היכא דליכא אלא לחד מינייהו אפשר דאף לרש"י דין נצ"ב כדין החוב ונר' דמשמ' ליה להטור מדברי רש"י דפסיק' ליה דנצ"ב בכלל כתובה ממ"ש ואי משום נצ"ב דצרפתן וכו' דאת"ל דאינן בכלל כתוב' וכן צריך לפרש בסיפא היכא דליכא אלא חד ארעא מאי קשיא ליה ברישא ואי משום נצ"ב הם לא הוו בכלל כתו' אלא הכי הול"ל ונצ"ב נמי הרי זכה בהם מיד ומה שלא פי' בסיפא היכא דליכא אלא חד ארעא לא הוצרך לפרש כיון דטעמא משום דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' הא נמי שייך בנצ"ב דכיון דרוצה לינש' ממיל' מכנסת נדוניית' וכל תכשיטי להתנאות בה' ולא שייך טעמא דנעילת דלת כמו גבי ב"ח ואע"ג דלענין זבורי' ולכל מילי דקולי כתוב' לגבי בעל השתא אנו נותני' לנצ"ב כח היפה שבחובות היינו משום דרגילי השתא למכתב כמה לישני דיפוי כח כגון להתפרעא מכל שפר ארג נכסין ומהני לגבי בעל דכל תנאי שבממון קיים אבל לא לגרוע כחו של ב"ח להא מלתא והשתא איכא למימר כיון דפלוגתא דרבוותא הוא הו"ל כממון המוטל בספק וחולקים באותו מחצה דכל היכא דאין זה מוחז' יות' מזה מודו רבנן לסומכוס דחולקין כדאמרי' בהחולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא דאפילו רבנן דסומכוס מודו התם דחולקים דאין זה מוחזק יותר מזה ובסוף פרק מי שמת גבי נפל הבית עליו ועל אשתו בנצ"ב קי"ל כבר קפר' דיחלוקו לפי שיש חזקה לאשה בהם כמו הבעל וכדפירש שם רשב"א וכן בכמה דוכתי אמור רבנן דחולקי' היכא דאיכא ספיקא אין לזה חזקה יותר מזה והכא נמי כי היכי דפלגי במטלטלי דקנה ב"ח מאוחר וב"ח מוקדם הכי נמי אשה בנצ"ב תחלוק באותו מחצה ויטול ב"ח ג' חלקים ואשה רביע ומ"מ רואה אני שבתי דיני' דני' ובאי' נצ"ב כדין החו' לכל דבריו ואמרו בירושלמ' כל מקום שהלכה רופפות בידך ראה מה צבור נוהגים ונהוג כן.

נ׳ולענין התוס' אם דינו כנצ"ב לכאורה הא מילתא לא צריכה רבה שהרי כת' שהרמב"ם שם שאין נקראים כתובה עם התוס' אלא מה שמספק עלי הדבר היא מ"ש מהר"י קולון ז"ל בשרש פ"א שהתוס' שליש שלנו אינו התוספות הנז' בכל מקום בגמ' אלא הוא מעיקרא הדין ומנהג אבותינו שהנהיגו אות' בכל גלילותינו תור' היא וע"פ הגמ' ויש לה דין נצ"ב שהיא הנדוניא והרב מהר"י קארו ז"ל הביא בסי' ק"ו וכתב עליו ואין דבריו נראין לי ובאמת גם בעיני יפלא כי ירצה הרב ז"ל להשוו' מנהגנו לדינא דמתני' דתנן פסקה להכניס לו אלף זוז הו' פוסק כנגדן ט"ו מנה וכו' שהרי אנו נוהגים להוסיף אף כנגד מטלטלים שהכניסה שליש ואילו במתניתין תנן וכנגד השום עושין אחת ומחצה ועוד שאין אנו מוסיפין תוס' זה אלא לבתול' אבל לאלמנה דינה חלוק יש מקומו' שמוסיפין לה רביע ויש מקומות שאין מוסיפין לה כלום ואילו התוס' השנוי במשנה בכספים אחת ומחצה אחד בתולות ואחד אלמנות שוין ובהא יש לומר שאעפ"י שהמנהג חלוק לא נשתנה דינו וכדפי' רי"ף דאמ' הכל כמנהג המדינה ואכולי מתני' קאי.

נ״אומיהו בירושלמ' מייתי מה ראו לומר בכספים א' ומחצה ובשום פחות חומש אר"י בר חנינא שמו דעת האשה שרוצה לבלות כליה ולפחות חומש ושמו דעת האיש שרוצה לישא וליתן בכספים ולעשותו אח' ומחצה ואם איתא שמה שאנו מוסיפין הוא על הנדוניא כדרך שמוסיפין בכספי' הי' עכשיו הבעל רשאי למכור מטלטלי שהכניס' לו לישא וליתן בהם הואיל והוא מוסיף בהם אחת ומחצה כמו במעות והא ודאי ליתא ומעשים בכל יום דלא דייני' הכי ואין כח של בעל יכול ליפרע מהם ולא מצו יתמי מסלקי ליה בדמים כדאמרינן ביבמות הדין עמה משום שבח בית אביה כ"ש שלא יטלם הבעל אלא נראה שמה שאנו מוסיפין אין זה אותו תוספת הנז' במשנה שם אלא תוספת על הכתוב' כאותה ששנינו אעפ"י שאמרו בתולה גובה מאתים ואלמנה מנה אם רצה להוסיף אפי' מאה מנה יוסיף ועוד מספר כתובה נלמוד שכותב לה ויהיבנא ליכי מהר בתוליכי כסף זוזי מאתן דחזו ליכי וכו' וצבי חתנא דנא ואוסי' לה מדיליה תוס' על עיקר כתובתה כך וכך והוא השליש שנתוסף לה ואח"כ כותב ודא נדונייא דהנעלת ליה וכו' ומאחר שכולל התוס' עם העיקר דינו כעיקר עוד מצאתי להר"ש בר צמח ז"ל בפי' הכתובה שכת' שזה התוספות שאנו כותבים הוא כעין אותו המוזכר שם במשנה ולא ידענ' מאי אידון ביה ובסוריא וארץ הצבי כל המוסת ערביים יושבי הארץ כותבים בשטר הכתובה כל חפץ וחפץ לבדו כמו ששמוהו והתוס' שעליו והתם ודאי נכלל התוס' עם הנדוניא אבל אנו מאחר שאנו כוללים אותו עם עיקר הכתובה בא ליתן לו טעם בעיקר ואף בזה אנו צריכין למנהגן של ישראל שהיא תורה וכן ראיתי לרבותי בתוס' דנין כדין העיקר לכל קולי כתובה. ועדין צריך לברר המטלטלים או חובות שאינן ידועי' אם היו קודם שלוה ולא חל שעבודא של ב"ח עליהם או אם באו אח"כ וחל שעבוד שניהם כאחת גם זאת לא נפלאת היא ולא רחוקה מה שכתב הרב מהר"י קארו ז"ל בח"מ סימן ק"ד בענין אם קדם המאוחר וגבה מעות וכו' שהביא דברי בעל התרומות ז"ל וכתב בלשון הזה ומתוך זה יתבאר שמ"ש רבי' שעבד לו מטלטלי אגב מקרקע אז דינם כמקרקעי ואם קדם המאוחר וגבה מוציאין מידו היינו דוקא במטלטלים שנתברר בעדים שהיו בידו קודם שלוה מהשני אבל לא נתברר כן בעדים מחזקינן בהו בלוה ולוה וקנה דיחלוקו ואם קדם השני וגבה זכה וכמו שיתבאר בסמוך ושים עינך ולבך בזה שכמה גדולים ראיתי שטעו בו עכ"ל ועל כל האמירות וכל הצוויים שהרב ז"ל מזהירנו עדין איני יכול לקבל היאך נדון סתמן בלוה ולוה ואח"כ קנה שזה יטול מחצה וזה מחצה חדא דלגבי שעבוד נכסים אלו ראשון שעבדו ודאי ושני ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי כדאמרי' בהחולץ גבי ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא בתר דמית סבא דיבם בא בטענת ודאי יורש וספק בא בטענת ספק אע"ג שאת"ל דזה בנו של מת אין לו ליבם בנכסים כלום מ"מ יבם מיהת ודאי יורש הו' והלה ספק ואין ספק מוציא מידי ודאי והכי אמרי' בפ' חזקת גבי קריביה דרב אידי בר אבין לסו' אייתי סהדי דאיהו קריביה שהיו מעידי' שרב אידי קרובו וההוא גברא לא היה לו עדים דהו"ל רב אידי ודאי וההוא גברא ספק אעפ"י דההוא גברא אמר אנא מקריבנא טפי אוקמה רב חסדא בידי דרב אידי שהוא ודאי קרוב כ"ש הכא שממה נפשך אית לקמיה מלוה ובתרא הוי ספק ועוד לימא העמד נכסים אלו בחזקת מה שהן עכשיו תחת ידו של זה כן היו קודם שלוה מן המלוה השני דהיכ' דליכא חזקה דמעיקרא אזלי' בתר חזקה דהשתא כדאמרי' בפ' מי שמת גבי ההוא מתנתא דהוה כתיב בה כד קציר ורמי בערסיה ולא כתב ומגו מרעיה איתפטר לעלמא ומוקי לה בפלוגתא דר' יעקב א"ר נתן דתניא מי מוציא מיד מי וכו' ר' נתן אומר אם בריא הוא עליו להבי' ראיה שהיה ש"מ לא מבעיא לרבוותא דפסקו כרבה דאמ' הרי מת והרי קברו מוכיח עליו משום דאזלא מילתי' כר' נתן דדינא הוא ונחית לעומקא דדינא דאזלינן בתר חזקה דהשתא אלא אפי' לרבוותא דפסקו כאביי דאמר איכא למימר הכי ואיכא למימר הכי אוקי ממונא בחזק' מרי' היינו משום דחזקת ממון עדיפא מחזקת הגוף אבל היכא דליכ' חזקת ממון כי היכ' דמספק' לן אי משעבדי להאי או להאי אית לן לאוקומי נכסי כשעת מציאתן והרב ז"ל בא ללמוד זה מדברי ספ' התרומות ומשם אין ראיה שנחלוק את סתמן שהוא לא אמר אלא כשתפס האחרון דלא מפקי' מיני' והו"ל אידך מוציא ולא מקריא תפיסת ספק למ"ד בריש מציע' תקפו כהן מוציאי' מידו דשאני התם דאיכא לאוקומה בחזקת מרא קמא אבל היכא דליכא לאוקומה בחזקת מרא מוקמי' לה בחזקת מאן דתפיס אבל בשלא תפס א' מהם מנין לנו להעמיד הנכסים בחזקת שקנאן אח"כ לתת חציין לב"ח מאוחר ולא נעמידם בחזקה שהיו אצלו מתחילה וראיה ממה שמצאתי בטור סי' קי"ב שהביא משם הרמב"ן ז"ל והוא בס' התרומות בלוקח שקנה נכסים וטוען אח"כ קנאם שאם אין עדים שקנה הלוה נכסים אלו אלא שהיה מוחזק בהם שמעמידין אותו בחזקתו שהיתה שלו ושל אבותיו מעולם וכן הורו הגאונים בנותן נכסיו מעכשיו ולאחר מיתה שכל הנכסים בחזקת שהיו באותה שעה הם וכן מצאתי להרשב"א בתשובה הובאה בח"מ סי' ר"ן זו שאמ' בשם הגאונים בנותן נכסיו סתם מטלטלי' ואמר שעל היורשים להביא ראיה דמסתמא מטלטלים אלו כאן נמצאו וכאן היו וכל שטען דבר חדש עליו הראיה ע"כ ובמקום אחר הבאתי תשובה למהר"ם שנראית כחולקת על תשובת הגאוני' וישבתיה ויתר על שקריתי לפניכם כתוב שם ואין הפנאי מסכים כעת להאריך בכל שיש לדקדק ולהוכיח אולי אצוה בדברים אלו להעתיקו אליכם ושם חלקתי בין נכסים לנכסים שיש דברים שנעמידם שכך היו מעולם כגון חפצים ותכשיטים ויש שנעמידם בחזקת עכשיו כגון סחורות ומעות דחזקה אין אדם עושה מעותיו אנפרות ועביד איניש להפוכי בעיסקא ולית להו חזקה ודל כל זה מהכא אפי' אי דיינת להו כל מטלטלים בסתם בלוה ולוה ואח"כ קנה לענין שיחלוקו דספקא הוא מ"מ לענין זה שנתן לב"ח חלקו ותצא האש' שלא תטול כלום א"א לומר כן שלכל הפחות נדון אותם כספק שאם קדמ' למלו' אין כאן לב"ח כלום ואם המלוה קדמה אין לאש' כלום הו"ל ממון המוטל בספק דחולקי' דע"כ לא פליגי רבנן עליה דסומכוס אלא היכא דאיכא למימר המע"ה והכא למר אית ליה דררא דממונ' ולמר אית ליה דררא דממונא כדכתיבנא לעיל אבל שנאמר מספק לב"ח יהבינן ליה לאשה לא יהבינן לה זו אינה תורה כנ"ל. ועדיין צריך לברר אם תפסה האשה מטלטלי' שבאו אחר שלוה אי מהניא לה תפיסה וזו הנה היא כתובה על ס' הישר בטור סי' ק"ד באין אומר ואין דברי' והם דברי הרא"ש ז"ל בפ' הכות' אם קדמה האש' ותפסה זכתה אלא שרוא' אני שמהר"ם רבו ז"ל חלוק בזה שמצאתי סי' קצ"ה וז"ל דכל היכא דכי הדדי נינהו כתוב' וב"ח לב"ח יהבי' לאשה לא יהבי' משמע דאפי' תפסה מוציאין מידה תדע מדדיקי' בפ' מי שהיה מדקתני הראשונה קודמת לשניה ולא קתני הראשונה יש לה והשנייה אין לה ש"מ דאם קדמה שניה ותפסה לא מפקי' מינה משמ' בהדיא דאי קתני הכי דאי קדמה שנייה ותפסה מפקינן מינה דלית לה כלל ושלום מאיר בר ברוך. ואע"ג דאיכא למדחי דהכא נמי לא קתני לית לה אלא לא יהבי' כלו' היכא דאיתיה בידן הא אם תפסה משקל נמי לא שקלי' מ"מ הול"ל ב"ח קודם כדקתני התם קודמת ומן הסבר' יש להקשות כיון דהך אתתא לית לה זכותא במטלטלי אלא מתקנתא דרבנן בתראי מסתמ' לא תקינו לה אלא היכא דאיכא למשקל ממקרקעי אבל היכא דאין במה למשקל כגון הכא דאיכא ב"ח בהדה דאמרינן לב"ח יהבי' ליה מטעם נעיל' דלת לא תקינו לה ושבקוה אדינא דמטלטלי לא משעבדי לה וכי תפסינהו מאי הוי הא קי"ל כר' עקיבא דלא מהניא אא"כ תפס מחיים ונהי דאי כתב לה שעבודא דמטלטלי מדינא משתעבדה לה אלא היכא דלא כתב לה נמי משמע מדברי הרא"ש דמהני לה תפיסה וי"ל דבתר דתקון רבנן דתהא אשה גובה מטלטלי דיתמי חזרו המטלטלי' להיו' כקרק' דסמיכא עלייהו דומיא דגמלי דערביא דאמרי' בפרק מציאת האשה דאתת' גביא פורנא מינייהו כדכתבו שם התו' אע"ג דאין נר' לר"ת דהנהו כקרקעי דמי ואם מכרם הבע' מוציא' אש' מיד הלקוחו' מ"מ לא הוו ממ' לגמרי כגמל' דערביא אלא הכי קאמינ' בתר דתקון רבנן דגבי אתת' סמכ' עלייהו למאי דתקון לה ומדינא גביה להו מיתמי וכך נוטין דברי הרא"ש שכת' בפ' הדר וז"ל ויר' דהאידנא דתקון רבנן בתראי לגבות מטלטלי שעבוד וסמך המלוה אמטלטלי כמו אמקרקעי כופין אף במטלטלי ומספקא לי כמאן עבדינן עובדא דהרא"ש בההוא מילתא תלמיד בפני רבו הוא דמסתמא לא ראה דברי רבו מדלא הביאם וחלק עליהם ובפרט שנתן טעם לדבריו ואיכא למימר דאי שמיע ליה הא דרביה הוה הדר ביה כדאמרינן בפ"ק דחגיגה גבי רב הונא ובפר' מציאת האשה גבי ר' יוחנן והרב בעל התרומות בשער מ"ג כתב ואיכא מאן דאמר דדוקא אנן לא יהבי' דיות' ממה שהאי' וכו' אבל אם תפס' קרקע או מטלטלין זכת' ואיכ' מ"ד דמפקי' מינ' דלא מהני' תפיסת' ומקולי כתובה שאנו כאן דיותר ממה שהאיש וכו' ומה עדיפא לן ע"כ וזה הלשון מסופ' אם הוא דברי הרב להכריע בין הב' לשונות ולומ' דהשני נוח לי או שהוא סיומא דמלתייהו דבעלי סברא בתרא לומר דנהי דמהני תפיסה במידי דתרוייהו אתו מחמת טענה אבל הכא הך טענה עדיפא לן לאלומי כח דב"ח משל אשה דיותר ממה שהאיש וכו' ומדברי הר"ן ז"ל בהכותב משמע דס"ל כהרא"ש מדהקש' היאך גוזלין את האשה ונותנין לב"ח ותירץ דמדינ' לוה ולו' ואח"כ קנה אם קדם הא' וגבה מה שגבה גבה הילכ' מן הדין אנו מגבין לב"ח תחלה מטעמא דיותר וכו' ולאחר גבייתו זוכה בהם מן הדין משמע שאם קדמה האשה ותפסה מן הדין לא היינו גוזלים אותה ומפקיעין בזה. שוב מצאתי להרא"ש בתשובה כלל מ"ט שהביא דברי רבו מהר"ם לפסק הלכה והא דידי' הא דרבי' ומ"מ נראה שכפף ראשו למעש' לדברי רבו מ"מ מידי ספקא לא נפיק ובזו יש לדון דלא מהניא לה תפיס' כל שיש ספק בעיקר התפיסה אי מהניא תפיסה מדינא הו"ל תפיסת ספק דקי"ל בריש מציעא תקפו כהן מוציאין מידו דכיון דמקמי דתפיסה בחזקת ב"ח קיימי' ולדידיה יהבי' ליה השתא דתפסה ואיכא ספקא באות' תפיס' אי מהניא ליה הויא ליה כמאן דליתא ויש הוכח' לזה מההיא דפ' הכותב קריביה דר' יוחנן תפיס תורא מיתמי מסימט' אתו לקמיה דר' יוחנן א"ל שפיר תפסתיה אתו לקמיה דרשב"ל א"ל זילי אהדור אתו לקמיה דר' יוחנן א"ל מה אעשה שכנגדי חלוק עלי והשתא מאחר דרבי יוחנן חלוק עליו על ריש לקיש אפי' אם ר"ל שקול כמותו הוא מ"מ ר"ל הי"ל להעמיד הנכסים בחזקת מאן דתפיס ואמאי קאמר זילו אהדור ואי לא מפקינא לכו ר' יוחנן מאוניכו אלא כיון דתפיסה בס' היא אחר שנולד הספק לא מהניא ומוקמי' לנכסי בחזקתיהו דהוו מקמי תפיסה והדבר צריך תלמוד ומיהו נרא' דלא דמי דהתם נכסי בחזק' יתמי קיימי דמטלטלי דידהו לא משתעבדי לב"ח אא"כ תפס בדין וכיון דהתפיס' אינה ברור' אוקמי' נכסי בחזקתן וכן בתקפו כהן מפקינן מיניה ומוקמי נכסי בחזקתן אבל הכא מדינא כי היכי דמשתעבדי לב"ח משתעבדי לכתובה השתא דמספקינן בהך טעמא דיות' ממה שהאיש וכו' אי שייך אף בשתפסה אין בנו כח להוציא מידה. א"נ י"ל דשאני התם דכיון דקריבי' דר' יוחנן הוו פסל להו ר' יוחנן לדינא וכי אתא לקמיה דר"ל דן להו כשמעתי' כדאמ' להו רבא לתלמידי' כי אתא פסקא דידי קמייכו וכו' לאחר מיתה לא מקרע תקר' ולא מיל' תלפו מיני' שאין לדיין אלא מה שעיני' רואות.

נ״בוברם צריכים אנו למילף אם האשה תפוסה במקצת נכסים היא אומר' בעד עיקר כתובה ותוס' הם בידי ונדוניא אני תובעת וב"ח או' כבר יש בידך שיעור נדוניא ואי עיקר כתובה ותוס' אני קודם לגבות משו' נעיל' דלת מי אמרינן כי היכי דמלוה מצי למימר סיטראי נינהו נהי דהתם איכא מגו דהא לא יהיב ליה בפני עדים מ"מ יד המלוה על העליונה לומר מצד חוב זה קבלתים אעפ"י שהלוה אינו נותנו אלא משום חוב זה כדמוכח מעובדא דאבימי בפ' הכותב וכמ"ש הר"ן ז"ל שם ועוד ממה שכת' הטו' סי' מ"ג והוא מס' התרומות דכשהלוה מודה בשתי ההלואו' ונתן לו מנ' בסת' ומלוה רוצה לחשוב בפרעון חוב פירוש שאין לו בה ערב והלו' אומ' לא כי אלא לאותה שיש בה ערב נתתי אין שומעין ללוה הכא נמי נכסוהו דאינש אינון ערבין ליה ובנצ"ב יש לה ערבין ובעיקר כתובה ותו' אין לה.

נ״גונראה דנהי דלגבי לוה יפה כחו של מלוה לתפוס בחוב שהוא רוצ' דלא גרע מאילו תפס נכסיו ואף זה אין הערב יכול לומר לו זה שתפסת בעד מה שנתערבתי לו הוא לפי שיש ביד המלוה למשכנו בכל ענין שאם בא לב"ד שיתפסו לו בעד חובו תופסין לו לכתחלה ואפי' ערב עומד וצווח שיתפו' בעד חובו ואפי' החייב עצמו או' כן אין שומעים להם והיינו דיהיב טעמא הר"ן ז"ל משום דעבד לוה וכו' אבל לגבי ב"ח אחר שאם היו ב"ד מגבי' להם היו מקדימין לב"ח לא כל הימנו לומ' בעד תו' תפסתי כל שלא היה שם פרעון גמור דמאן שם לה וכיון שעיקר הדין היינו משו' דבב"ח שייך נעיל' דלת ובאשה לא שייך כשאנו מגבי' שביד' לנצ"ב שלה אין כאן נעילת דלת וכ"ש אם מה שביד' הם נצ"ב שהכניס' לו דהו"ל כאפותיקי מפורש כדכת' הריב"ש סי' ק' והובאה בב"י סי' פ"ח.

נ״דואכתי איכא למיד' בהני חובו' שאצל אחרי' אי חשבי' להו ראוי לגבי אש' דתנן בפ' יש' בכו' אין הבכו' נוטל פי שני' בשבח ולא בראוי כבמוחז' וכן האשה וכו' ומתני' היא בפ' הכותב מי שמת והיה לו מלוה ופקדון ביד אחרים ינתנו לכושל שבהם ומפ' לכתובת אשה משום חינא והק' בתוס' והתנן בפרק יש בכור דאין האשה נוטלת בראוי ומלו' חשבי לה רבנן ראוי וצריך לחלק דוקא גבי בכור חשיבא מלוה ראוי ולא לכתובת אשה וכ"כ בתו' פ' מי שמת דלגבי בעל ובכו' חשיבה מלוה ראוי לגבי כתובת אשה חשיבא מוחזק' כדתנן בהכותב מי שמת וכו' ומיהו ראיה זו הרא"ש הביא' בהל' ודחי לה דאינ' ראי' דלעולם אם גבו היתומים את המלו' אינו גובה מהם משום דהוי ראוי אבל בעוד שלא גבו יפ' כח' לגבות אעפ"י שהוא ראוי כי היכי דיפ' כח' לגבות ממטלטלי דיתמי קודם שהגיעו לידן ומ"מ הו' ז"ל קיימה מההוא דפ' האשה שנפלו הרי שהיה נושה באחיו מנה וכו'.

נ״האלא שמצאתי בתשובת מהר"ם ז"ל סי' ע"ד והביאה במרדכי בשם רבי' שמואל מרוטנבורק דבזמן הזה האשה קודמת לגבות מן הפקדון אבל מן המלוה אינה גובה כדפסק הלכתא בפרק יש נוחלין אין הבכור נוטל פי שנים במלוה דהו"ל ראוי ואשה גרועה כראמרינן התם מקולי כתובה שאנו כאן וכו' ע"כ הרי מתשובה זו מוכח דאשה אינו גובה לגמרי ממלוה ומשנתינו בפ' הכותב צריך להעמידה מפני שלא באת ליד היורשים כמי שהעמידה הרא"ש ז"ל ובסי' קל"ה כת' מהר"ם ומ"ש לפי תקנ' הגאוני' אם אשה גובה כתובתה ממלוה או לו משו' דהו"ל ראוי כדאמ' ביש נוחלין גבי בכור ובעל אדרבה מדכייל רב פפא בפסק שלו ואין הבעל נוטל בראוי ואין הבכור וכו' ולענין מלוה שביק לבעל ופסק אין הבכור נוטל פי שנים במלוה מכלל דבעל נוטל במלוה דבעל יורש הוי ולוקח הוי דטבא ליה עבדו ליה וכת' עוד ומעשה דומ' לנ"ד מההוא דהכותב מי שמת וכו' והי"ל מלוה וכו' דגבי' ממלו' והואיל וקדם שעבוד' להלואתו ואותה מלוה היו משועבדי' לה מתקנ' הגאו' בעוד' בעין וכי מפני שהלוו' אח"כ משוי להו ראוי והתם נמי היו משועב' לה לענין תפיס' ע"כ הדא אמרה דדוק' הלוא' שקד' לה שעבוד' מצי גביא משו' דבעוד' בעין משתעבד לה ולא משוי להו ראוי ע"י הלוא' ואע"ג דלגבי בכור לא אמרי' הכי היינו דבכור לית שעבוד בנכסי אבל אשה שיש לה שעבוד נכסי שעבוד' לא פק' אבל קדמה הלואה לשעבוד כגון מלוה שהיתה בשעה שנשאת חשיב' ראוי ולא גביה מינה ובהכי מתרצ' שפיר מתני' דפרק הכותב וכן ברייתא דפרק האשה שנפלו דמשמע דגובה מן החוב והיינו בחוב שקדמה להו שעבודא ומעתה יש להעמיד אותה תשובה שבסימן ע"ד שפסק שאין האשה גובה מן המלוה דהיינו במלוה שקדמה לשעבודא שלא יהיו חולקות זו על זו.

נ״וובכל ענין נ"ל אפילו בדברים שאין בהם דין קדימה דקי"ל יחלוקו וגם לענין עיקר כתובה ותוס' דיהבי' ליה לב"ח משום נעילת דלת מ"מ בנ"ד אין כח ב"ד יפה להוציא הפנק' מידה לתתו לב"ח שילך ויגבה דאע"ג דתפיסת הפנקס אינה תפיסה של כלום לזכות בחובות ואפי' אם היה שטר חוב ממש מ"מ קנתה הנייר לצור ע"פ צלוחית ואם תלך היא ותגבה באותו הפנקס שהגוים יתנו לה מפני שמכירין שהיא אלמנתו הרי זו זריזה ונשכרת ואז תזכה בהם מדין תפיס' כיון דקי"ל דבלוה ולוה ואח"כ קנה דמשעב' לשניה' אם קדם הא' זכה ובאשה נמי אם קדמה זכתה ומנא תימרא דמהניא לה תפיס' כה"ג מההיא דאמרי' בהכותב ההיא אתתא דהוי מפקידי גבה מלוג' דשטרי אתו יורשי' קתבעי לה מינה א"ל מחיי' תפסנה להו וכת' התוס' אע"ג דקי"ל דאין אותיות נקנות במסירה ה"מ לקנות החוב אבל לקנות הנייר קני בלא שטר הואיל והיא מוחזקת בו וההיא אתתא לא היתה חוששת אלא להקנות מלוגא דשטרי בלא החוב דע"י כך היתה יכולה לדחוק היורשים שיפרעו מה שהיה חייב לה כמה שלא תחזוק מלוגא דשטרי והוי כמו משכון עכ"ד והשתא דמהניא תפיסה דלאחר מיתה התופס שטרות מהניא לו תפיסתו לגוף הנייר שיוכל לעכבן בידו ואף כאן בפנקס אעפ"י שלא קנתה הנייר והוי כמו אפסדא דחובות שע"י כך תלך ותגבה מהעכו"ם שהדבר ידוע שהעכו' לא יפרעו לשום אדם זולת לאלמנ' באשר היא אשתו ובהיות הפנקס בידה תוציא מהם ותזכה לעצמה:

נ״זולענין הסחורות שהלביש לעכו"ם שנשארו בבית ראובן אין ב"ח יכול לגבות מהם שלא היה לו לראובן זכות בהם דאפי' בעיסקא בפלגא מלוה ופלגא פקדון אמרינן להכי קרו ליה עיסקא שאינה נעשית מטלטלים אצל ב"ח אפילו פלג' דמלוה כ"ש בהנ' סחורות דפקדון נינהו ואם העלם העלימו העכו"ם את עיניהם מהם זכו היתומים בהם דחצר' קנתה להם אפי' שלא מדעתם ואם קדמה האלמנה קודם שסלקו העכו"ם את ידם מהנכסים והגביהן או שהוציאן מרשות היתומים מן ההפקר ונוטלתן ונוטלת כתובתה ושלום יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

נ״חשאלה ראובן היה חייב לשמעון בשטר בנאמנות ומתו גם שניהם הלוה והמלוה ולא נשארו נכסים מראובן כי אם קרקע א' שהיתה דרה בו אלמנת ראובן וחנוך בנה בן ראובן ולא נשבעה האלמנה על כתובתה ומתה ואחרי מיתה הוציאו יורשי שמעון השטר ותבעו את חנוך שיתן להם הקרקע בחובם שאעפ"י שכתובת אמו קודמת בזמן לשטר שמעון מורישם כיון שאמו נסתלק' שעבוד אשלא נשבעה יורנו הדין עם מי גם יגיד לנו מה שהוא דעת הרמב"ם ז"ל על כל דבר לפי שבמקום המשפט על המעשה הזה נוהגים לפסוק בדיני ממונות כהרמב"ם.

נ״טתשובה עיקרן של דברים של דין האלמנה שלא נשבעה ומתה שאין יורשיה גובים כתובתם תליא בפלוגתא דרב ושמואל ורבי אלעזר דאיתא ס"פ כל הנשבעי' היכא דמת לוה ואח"כ מלוה דרב ושמואל ס"ל כיון דמת לא היה יכול המלוה לגבות מיורשיו אלא בשבוע' דהב' ליפרע מנכסי יתומי' לא יפר' אלא בשבוע' וכשמת המלו' ולא נשבע אינו מוריש שבוע' לבניו ור"ל ממון שלא היה יכול לגבותו אלא בשבועה אינו ממון להורישו לבניו ור' אלעז' ס"ל דממון גמור הוא ונשבעי' היורשי' שלא פקדנו ונוטלין והוא הדין והוא הטעם באלמנה שהרי מת בעל' ואינה יכולה לגבות בלא שבוע' ולכן הפסידו יורשיה לרב ושמוא' ולר' אלעז' גובין ומסיק התם בגמ' אמר רב חמא השתא דלא איתמ' הילכתא לא כמר ולא כמר האי דיינ' דעבד כרב ושמואל עבד כר"א עבד וכתב הר"ן ז"ל בהלכות שם וז"ל ודיינא דעבד כר"א עבד ונראה דהוא הדין אם קדמו היתומים ותפסו דאין מוציאין מידם וכן כתבו מקצת מרבותינו הצרפתים ז"ל אבל הרב הר' יהוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי גאון ז"ל שמנהג ראשוני' לדון כרב ושמואל. והא דאמרי' האי דיינא דעבד כר"א עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה והרמב"ם ז"ל כתב בפי"א מה' מלו' ולו' מאן דעבד כר"א עבד וכדעת הרי"ף ז"ל עכ"ל וכן כתב הטור בח"מ סי' ק"ח וכן פסקו האחרונים ז"ל בתשובותם ולכאורה קשיא לרב האיי ז"ל נמי אם תפסו יורשי המלו' למה מוציאין מידם דהא רב ושמואל תרוייהו תירצו ההי' דיפה כח הבן וכו' כב"ש דשטר העומד ליגבות כגבוי דמי א"כ הא מודו רב ושמואל דאי הוה קי"ל כב"ש לא היינו מבטלין השטר כיון שהוא כגבוי ומוחזק בנכסי' וכ"ש אם קדמו ותפסו שהוא כגבוי ממש.

ס׳ואחר העיון לאו מלתא היא דכשהיה המלוה בחייו תופס בנכסי הלוה כ"ע לא פליגי דממון הוא ומורישו לבניו ואף רב ושמואל מודים בזה וזהו שתירצו מתניתין כב"ש דכיון דכגבוי היה השטר בחייו מורישו לבניו אבל מה שתפסו יורשיו אחרי מותו בהא קאמר הר"ן כדברי הגאון דס"ל כרב ושמואל ומאן דעבד כר"א מוציאין מידם וכ"ש אם תפסו הם מעצמם ולית דיין ולהרי"ף והרמב"ם דס"ל דדיינא דעבד כר"א עבד חזר הדין דאם תפסו אין מוציאין מידם ואע"ג דאיכא קצת מרבוותא שדחו ראיה זו שכתבנו מאיקומתא דבית שמאי וכתבו דעדיפא השטר שהוא כגבוי לב"ש מתפיס' ממש לב"ה משום דהיא תפיסה בספק מכל מקום כל שאר הפוסקי' ס"ל כדכתבינן.

ס״אגם הרמב"ם ז"ל כתב פי"ג ממלוה דבמלוה על המשכון אפילו מת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת מלוה גובין יורשיו. ואפשר דעדיין הדבר שקול דדוקא במלוה על המשכון מודו רב ושמואל דהויא תפיסה ודאית אבל תפיסה אחרת שהוא בספק לא אמנם כשתפסו יורשי המלוה אחרי מותו לא מודו בה רב ושמואל אלא משום דיינא דעבד כר"א עבד הוא כדאמרי' דכיון דתפס אין מוציאין מידו וכתב הרב בעל התרומות טעמא משום דעביד דינא לנפשיה כר' אלעזר ואפשר דהר"ן נמי הכי ס"ל ולכן תלה דין קדמו יורשי המלוה ותפסו בדין דיינא דעבד כר"א והרי"ף ז"ל והרמב"ם וכל הפוסקים שפסקו דיינא דעבד וכו' כלהו ס"ל אם קדמו ותפסו דלא שני לן בין דיינא לתפסו הם עצמם את כל זה למדנו מדברי הר"ן ז"ל שזכרנו ומדברי בעל התרומות. והשתא הרמב"ם בפ' י"ג ממלוה השמיענו כשהיה הוא תפוס בחייו דאין דנין בו דינא דרב ושמואל כלל ונפקא מינה דאפילו לא בא המשכון ליד היורשים אחרי מות אביהם גובין כיון שלא היה אביהם נשבע להוציא אלא להחזיק ליתא לדינא דרב ושמואל בכה"ג כאמור אבל אם הוא ביד היורשים אין אנו צריכים לתפיסת אביהם דתיפוק לי' דקדמו ותפסו היורשים והיינו תפסו כמו שאמרנו.

ס״בע"פ הדברים האלה אומר אני דבנ"ד אין הב"ח יכול ליגבות מקרקע שמעון שהרי הקרקע בחזקת חנוך משמת אביו והוא חייב לפרוע חוב אביו נמצא שהוא עצמו היה חייב לאמו כתובתה וא"כ כשמתה אמו הוא החייב והוא הגובה ונמצא כי פרוע הוא מידו לו והרי הוא תפוס ועומד וחזר הדין כדין יורשי מלוה שקדמו ותפסי כדפי'. וכל מה שכתבו הפוסקי' בענין זה שצריך תפיסה גמורה ואם הוא קרקע אין בו תפיסה אלא אם מכרוהו והחזיק הלוקח שלש שנים כל זה נאמר כשהאלמנה או יורשיו באים להחזיק בנכסים שהם צריכים תפיסה גמורה ככל משפטי הקניות והתפיסות להוציא הנכסים מחזקת היורשים של הבעל שכלם בחזקתם הם אבל היורש עצמו אין לך מוחזק ותופס גדול ממנו אפילו בקרקע לגבי ב"ח דקי"ל כב"ה דשטר לאו כגבוי דמי ותנן ס"פ מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו והיה עליו כתובת אשה וב"ח וכו' ב"ש אומר' יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן וכתבו התוספות וז"ל נפל עליו הבית וכו' דס"ל לב"ה כיון דמחוסר גוביינא אפילו מת האב תחלה הוו בחזקת היורשים עכ"ל. ונראה שכוונת התוס' לבאר שאין טעמם של ב"ה משום דחזק' ולהכי מוקמינ' ליה אחזקתי' שאין חזקת הזקן חזקה שהרי מת לפנינו אלא שאין אנו יודעים אם היה בנו חי וירש אותו או אם לא היה חי ונפלה הירושה לפני שאר היורשים ואין חזקת הזקן מעלה ומורדת כלום להכריע בין בנו ובין הזקן ולא דמיא לנפל עליו ועל אמו דאמר ר' עקיבא בחזקת יורשי האם דהוחזקה נחלה לאותו שבט דהתם טעם זה מכריע לצד הבאים לירש מצד שבטה ומחליש כח יורשי בניה הבאים להוציא הממון לשבט אחר ומשום הכי כתבו התוספות דטעמא דב"ה הוא משום דיורשי הזקן מוחזקים דאפי' אם מת הזקן תחלה הוו הנכסים בחזקת היורשים והב"ח צריך לגבות מהם אבל לבית שמאי דלא מחסר גוביינא הבעל חוב קם תחת יורשי הבן וכל כך יש חזקה לבן כמו לשאר יורשין דשמא הוא מת תחלה או הזקן ולכן יחלוקו.

ס״גושמעינן מהכא דמשום דהיורש מוחזק מחמת אביו מועיל לו לטעון כנגד ירושת אביו ולומר לא ירשתי כי אם זקני וא"כ בנ"ד נמי מה שהוא מוחזק מכח ירושת אביו מועיל לו לזכות לגבות כתובת אמו ולהחזיק עצמו כתפוס כמו שבארנו דלא אמרינן דאין ראוי שיועיל לו חזקת ירושת אביו להוציא הנכסים ממנו ולהכניסם בחזקת מוריש אחר דעל זה בלבד אני מביא ראיה מנפל הבית וכו'.

ס״דגם מהרשד"ם בסי' קמ"ג מטור א"ה כתב בא' שהיה חייב לבנו סך מה והיו עליו ג"כ בעלי חובים אחרים ומת ונפלו הנכסים לפני בנו זה שהוא יורשו ופסק הרב שהיורש יש לו דין ב"ח שקדם וגבה אפילו בקרקעות כיון שהנכסים בחזקתו והביא ראיה מהא דנפל הבית גם אני מביא ראיה מדבריו דכמו שהיורש קרינן ביה קדם וגבה לענין חובו בלתי שיעשה שום תפיסה בפועל אלא מכח היותו יורש מוצי' מנכסי מורישו ותופס לעצמו ודוחה ב"ח הכי נמי בנ"ד קדמו ותפסו קרינן בהו ותופסין לעצמן לכתובת אמם שהוא שלהם עתה אחר שמתה אמם וירשוה.

ס״הואי קשיא מה שכתב הרמבם ז"ל בפי"ט מה' אשות וז"ל היה נשוי שתי נשים והיו לו בנים מהם ומת ואח"כ מתו הנשים וכו' אחת נשבעה וא' לא נשבעה זו שנשבעה בניה יורשין כתובתה תחלה והשאר חולקין אותו בשוה עכ"ל. ומדקאמר אחת נשבעה ואחת לא נשבעה משמע דאפי' דשני' היא דנשבעה נוטלין בניה כתובתה תחלה ואח"כ חולקין ואמאי לא יחזיקו בני הראשונה במחצית הנכסים שהם מוחזקין בהם מכח ירושת אביהם ויקחו המחצית ההוא בשביל כתוב' אמם אעפ"י שלא נשבעה כפי דברינו.

ס״וואחר העיון נרא' דלא קשיא כלל דלא אמרן דהיורש מוחזק אלא לגבי ב"ח אבל כשיש בגביית החוב דבר הנוגע לאחיו שהוא יורש כמוהו וידו אוחזת אפילו בחלק לענין פריע' ב"ח כדאמרן גבי שנים שקבלו עסקא ביחד יכול כל א' לעכב על חבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לבעל העסקא וכתב הרמב"ם פ"ד מה' שותפין דין זה בשותפין שהם אחראין זה לזה והיורשים הם אחראין זה לזה כדכתב הרב מ"מ ריש פ' י' מנחלות דב"ח הבא לגבות מן האחים שיש ביד כל א' בינונית רצה מזה גובה וכו' ולכן ודאי שיכול לעכב יורש א' על חברו שלא יחלוק עד שיפרעו לב"ח והרי שאינו שליט בחלקו ואינו מוחזק כדי שיעשה דין לעצמו כר' אלעזר.

ס״זומה שכתב בב"י ח"מ סי' ק"ז וז"ל מצאתי כתוב ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפטר שמעון ותפסה אלמנתו וכו' הילכך ישבעו בני שמעון וכו' כבר בארתי דברי תשובה זו בקונטרס אשר לי בענין זה בארוכ' דבע' התשובה הזאת פסק כרבינו האי ז"ל דס"ל הלכה כר' יוסי דאמ' בשניה' חשודי' יחלוקו ועבד רב נחמן עובדא כותי' ונראה מפשט הגמרא שם ס"פ כל הנשבעים בשניהם חשודים ומת לוה ואח"כ מלוה הכל דבר אחד וכן כתב רש"י ז"ל דדמיין אהדדי ולכן לרבי' האיי לא מהניא תפיסא אלא לעולם חולקין דהא בשניהם חשודים יחלוקו אעפ"י שהנתבע תפוס ועדיין תשובה זו צריכה תקון מה שכתוב בה ולא מבעיא הכא שלא תפסה וכו' וכעת אין פנאי.

ס״חויש אתי שני טעמים אחרים לזכות את היורשים חדא כיון שה' מוחזקי' יכולים לומר אי איפשי בתקנת חז"ל שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומי' וכו' ומה שכתב המרדכי בפ' שני דייני גזרות שכתב מהר"ם בשם ריב"א דלא מצי אמר אי אפשי אלא בדליכא פסידא לאחריני נלע"ד דלאו אבעל דינו קאמר דודאי אית ליה פסידא בין עדית לזבורית ובאומרת איני נזונית דמעשי ידיה עודפין על מזונותיה ואם נפשך לומר דלא מיקרי פסידא כה"ג בחילוקים רחוקים מ"מ קשיא מנא ליה לריב"א כולי האי דהקושיא שהקשה לא מתרצא אלא עם שכתב דבעינן מוחזק ותו אמאי לא אשמועינן דמעשה ידיה לא הוי פסידא כי היכי דלא תקשה על מאי דבעינן שיהא מוחזק עם שהוא דבר ברור יותר.

ס״טלכן נראה דה"ק היכא דליכא פסידא לאחריני שגם הם בכלל התקנה שגם להנאתם נתקנה כגון האי דאמרי' לקמן בגמרא פשיטא מכר לוקח בינונית וזיבורית וכו' ולעיל מינה בסמוך כתב הרב נ"י כל מה שכתבתי ולפי דעתי לזה כיון ריב"א ג"כ אבל לומר שהכונה שלא יבא גרם פסידא לשום אדם בעולם אין סברא כלל דא"כ לאיש אשר לו נושה לא תוכל האשה לומר איני נזונות דאיכא פסידא לב"ח של בעל אם אין לו נכסים הלא כדאמרן ובנ"ד אין הב"ח בכלל התקנה אע"ג דתקנו הבא ליפרע מנכסים משועבדים כדתנן ראשונה נשבעת לשניה מ"מ לא על שבועה זו אנו דנין אלא על שבועה הבא ליפרע מנכסי יתומים דעל שבועות אחרות הא קי"ל הבו דלא לוסיף עלה.

ע׳והטעם השני שיכול היורש למחול לאמו בקבר על הצררי או על השבועה והיינו המחילה לעצמו וכן פי' הרא"ש ז"ל בפ' הכותב גבי קריבתיה דרב נחמן וכו' שאמה מכרה כתובתה ואיגרשה ומתה ואח"כ מת אביה ואין להם יורשים כי אם זאת הבת יורשת נחלת אביה ואמה ואשמועינן גמ' דאף בכה"ג דהמחיל' לעצמ' יכול' למחול ואע"ג דרש"י ז"ל פי' בענין אפשר דלא פליג אהרא"ש אעיקרא דדינא אלא בנ"ד לרש"י ז"ל שאין פירו' הרא"ש מתישב על לשון הגמ' תיזיל ותיחול ושמעה ואזלה ומחלה ומה זו הליכה ואנה תלך הבת הזאת והלא היא מוחלה לעצמה ולהרא"ש י"ל בדוחק שצריכה למחול בפועל דדברים שבלב אינם דברים וכן בנ"ד אם ימחלו היורשים לאמם בפיהם ובשפתם אפילו עתה שהמחילה לעצמם מהניא דמוחזקים הם כמו שבארנו ואינם באים להוציא אלא להחזיק הן אמת דברי הרא"ש אלו צריכים תלמוד להבין הראיה שהביא מהגוזל קמא וגם מספקא לי אם המוחלים חייבים לפרוע לב"ח מה שהזיקו אע"ג שדעתי נוטה שהם פטורים מ"מ עדין לא סמכא דעתי למעשה כעת ויהי מה לא יהא דבר זה אלא סניף לטעמים אחרים ביום הזה וכשאפנה אשנה שנית ידי על הטעם הזה האחרון.

ע״אכלל הדברים בהא סלקי' ובהא נחתי' דיכולים היורשים לעכב לעצמם הקרקע שנשאר להם מאביהם אפי' אם כתו' בשטרו של שמעון נאמנות על ראובן ועל יורשיו מן הטעמים שכתבנו דאף הרי"ף והרמב"ם מודי' שצרי' לישבע ליורשיו והרי מת ראובן הלוה ונתחייב שמעון שבועה ליורשיו ואח"כ מת שמעון המלוה ואינו מוריש שבועה לבניו כרב ושמואל. זהו הנלע"ד הצעיר יחיאל באסן.

ע״בוזאת שני' תשובה לרבינו נר"ו על השאלה הנ"ל.

ע״גתשובה איברא דלרבוותא דפסקי בההיא דמת לוה בחיי מלוה דפ' כל הנשבעים דדיינא דעבד כר' אלעזר עבד וכן פסקו הרי"ף והרמב"ם ז"ל כתב הרן ז"ל דה"ה אם קדמו היתומים ותפסו דאין מוציאים מיד' וכ"כ קצת מרבותי' הצרפתי ז"ל אבל הר"ר ר' יוסף הלוי ז"ל כתב בשם רבינו האיי ז"ל שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל. והא דאמרי' האי דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ליתא ולא סמכינן עלה ולא ידעתי למה ע"כ ומשמע מדבריו ז"ל דהא דרבינו האי ז"ל חלוק על דין זה לומר דאפילו אם תפסי יתומים מפקי' מינייהו. וק"ל מנ"ל הא דילמא לא אתא אלא לומר דכיון דפשט מנהג ראשונים לדון כרב ושמואל השתא אין רשות לשום דיין לדון כר"א א"כ נעשה כטועה בשיקול הדעת וישלם מביתו כדאמ' בפ' זה בורר היכי דמי טועה בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי ולא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וסוגיא דעלמא כחד מנייהו פרש"י הדיינים נהגו לפסוק כאחד מהם ואזל איהו ועבד כאידך מה שעשה עשוי וישלם מביתו דאע"ג דבזמן חכמי הגמרא לא איתמר הלכה לא כמר ולא כמר כיון דרבנן דבתרייהו וכלהו דייני כרב ושמואל דייני הו"ל סוגיא דעלמא וטעה בשיקול הדעת וישלם מביתו אבל מה שעשה עשוי וכן אם תפס מעצמו לא מפקינן מיניה וי"ל דס"ל ז"ל דאם איתא דאם תפס לא מפקי' מיניה לא מחייבים לדיין לשלם מביתו דמאן לימא לן דלאו כדין עשה ואע"ג דגבי שור הנסקל מחייב שומר דאתפסיה לב"ד וגמרו דינו משום דא"ל אי מהדר' ניהלי הוה מעריקנא ליה לאגמא דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו השתא אתפסתי' לתוראי בידא דלא מצי' לאשתעויי דינ' בהדיה אע"ג דבדין דנוהו התם שומר הוא והו"ל פושע בשמירתו וכן בההוא בקר' דפ' הכותב דאם התופס מחמת תפיס' הוא זוכ' מחייב בקר' לשלומי אע"ג דלאידך מהני' לי' תפיס' התם משום דפושע בשמירתו הוא אבל גבי דיין דלא נשא ונתן ביד לא מחייבי' ליה מדינא דגרמי אלא בברי עוד בענין זה אין הוכח' מאי דדייני דייני כרב ושמואל לומר דהו"ל כסוגיא דעלמא דפ' זה בורר דהתם מאי דדייני דייני הויא הכרע' דס"ל הכי דחשיב דסוגי' דעלמא כחד מינייהו אבל בהא אין ממנהג הדיינים ראיה ואין ממעשיהם הכרע דמעיקרא נמי הכי סברוה בגמרא דלכתחל' ידונו כרב ושמואל ומאן דעבד כרב עביד ומאן לימא לן דלא הוה שום דיינא דדן כרבי אלעזר ודלמא לא אתרמי ואי אתרמי לא הוה הדר למילתיה אלא מוכח דרב האי ה"ק שמנהג ראשונים לדון כרב ושמואל ודיינא דעבד כר' אלעזר מהדרי' ליה וה"ה דאם תפס דמפקי' מיני' אבל להרי"ף והרמב"ם וסיעתו שפסקו דדייני דעבד כר' אלעזר עבד ה"ה אם תפס כדכתב הר"ן ז"ל.

ע״דומיהו חוכך אני בסברא זו אם היא מוסכמת מהלשון שכתב הר"ן ז"ל שכן כתבו קצת מרבותינו הצרפתים דשמא יש לחלק בין דיין לתופס מעצמו דתפיסת עצמו תפיסת ספק היא אחר שנולד הספק דלרובא דרבוותא לא הויא תפיס' אבל דיינא דעבד כר' אלעזר אלים לאפקועי ממונא כיון דקבלוה עליה והכרעתו מכרע' אין לדיין אלא מה שעיניו רואות כדאמר רבא בפ' יש נוחלין כי אתי פסקא דידי קמייכו וכו' ולא מידן תדנו מיניה שאין לדיין אלא מה שעיניו רואות ובהא נמי נתנו כח לדיין דגמיר וסביר שידין בהכרעת דעתו אבל התופס מעצמו לאו כלום הוא דלא עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במאי דפסיקא ליה אלא כשחפץ שלו ביד חבירו ויכול לברר שבדין מוציא כמו שכתבו התוס' והרא"ש ז"ל בפ' המניח אבל למשכנו בעד חוב שחייב לו לית ליה רשותא כדאמרי' בהמקבל המלוה את חבירו לא ימשכננו אלא בב"ד וכו' אלא שיש לדון בזה כדעתו של הרמב"ם דפסק בההיא דתקפו בדין אין מוציאין מידו ואין להאריך כאן.

ע״הואהא דאמרינן עלה דרב ושמואל הבו דלא לוסיף אמרינן כגון מאי דאמר רב פפא הפוגם את שטרו ומת יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים וכתב הטור סי' ק"ח לפיכך הפוגם שטרו וכו' וכן הבא ליפרע שלא בפניו או מן הלקוחות או עד א' מעיד שהוא פרוע ומת קודם שנשבע יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים וכן מוכח מדברי הרא"ש בפ' כל הנשבעים שכתב ואע"ג דלא מוספינן אדרב ושמואל כל שבא לגבות נכסי יתומים היא גופיה דרב ושמואל אבל קשיא דידיה אדידיה שהוא ז"ל כתב בתשובותיו כלל פ"ו סי' ג' הביאה הרב בב"י בסי' זה במלוה של ראובן שבא לגבות משמעון שלקח קרקע מראובן ונשבע לו המלוה שלא נפרע מראובן כלום ונשאר הדבר תלוי ועומד והלך שמעון ומכר הקרקע ליהודה ואח"כ מת המלוה ובא בנו לטרוף הקרקע מיהודה והשיב הרא"ש אפשר שאחר השבועה פרעו והיה צריך לישבע בשעת טריפה וכיון שמת אין אדם מורי' שבועה לבניו ע"כ. וזה הפך ממה שכתב בפסקיו דדוקא לענין גבית יתומים אמרו אין אדם מוריש וכו' אבל בכה"ג משום שבועה דבא ליפרע מנכסים משועבדים הבו דלא לוסיף עלה. וראיתי בס' מאירת עינים שנתקש' בתשוב' זו וגם תשובה אחרת להרא"ש הביאה בב"י בסוף סי' פ"ד בע"א מעיד שהוא פרוע אם מת אין אדם מוריש שבועה לבניו והאריך יותר מדאי והעל' דבפסקיו הדר ביה ממה שכתב בתשובותיו שהתשובות היו תחלה כמו שכתב הטור בסוף סי' ע"ב. ואמר שבתשובותיו סבר דמדאמרי' בגמ' כגון מאי משמע דלא ס"ל לגמרא דבכלהו שבועת המשנה נאמר הבו דלא לוסיף עלה וגם מהמתרץ שתירץ כגון הא דאמר רב פפא הפוגם שטרו ומת משמע דוקא בזה הוא דאמרי' דלא לוסיף משום דהוי סברא קלוש' דאדרב' הו"ל למחשבי' כמשיב אבדה כמו שכתב הטור סי' פ"ח בכתב בשטר סלעין דינרין סתם ועוד האריך טובא. והך כללא דכייל לתפוס לעולם דברי הפוסקים לאו כללא הוא שאע"פ שהטור בסוף סי' ע"ב הניח דברי התשובה ותפס מ"ש בפסקיו. וא"א לומר שכל תשובותיו היו קודם שכתב פסקי ההלכות דודאי בכל אותם השנים שהי' מחבר ההלכות מסתמא לא נמנע מהשיב שואלו דבר. ומה שהרא' פנים מלשון הגמרא דקאמר כגון מאי דאמר רב פפא זה הלשון שישנו בספרים שבידינו שבוש הוא שאם המקש' הוא כגון מאי והמתרץ משיב הי"ל להשיב כגון הא דרב פפא. אלא גרס' הרא"ש אינה אלא כגון הא דרב פפא וגמ' קאמר לה וגרסת הרי"ף ז"ל הבו דלא לוסי' עלה דאמ' רב פפא וכן היא נסחת ס' התרומו' וכן נסחת המ"מ. ומ"ש שסברא קלושה היא אינה אלא חזקה לבטל טענת שטרך בידי מאי בעי או הי"ל לכתוב ע"ג שובר שהרי עדיו עמו שנפרעים ממנו ולא כתב ע"ג שובר וכן עשה בשטר שפרעו אח"כ ואפשיטי דספר' זייר ליה. ועוד דאיכא טעמא דאמרי' בגמ' דפרע דייק דמפרע לא דייק. ואע"ג דמנפשיה אודי לא חשיב מיגו ולא כמשיב אבדה כיון דאמרי' דלא דייק לאו אדעתיה אבל בכתו' סלעין סתם חשיב כמשיב אבדה דכיון דמיעוט רבים שנים מסתמ' שנים היו שאם היו יותר הו"ל לפרושי דמלו' דייק וכתיב דלא שדי זוזי בכדי. ועוד דפוגם שטרו בין בע"פ בין בעדים בין שלא בעדים משמע מדאמרי' בהכותב הפוגם שטרו שלא בעדים דלא מבעיא קאמר לא מבעיא בעדים וכו' ובכל ענין פוגם אמרי' הבו דלא לוסיף עלה ונ"ל דהא דנקט כגון הא דרב פפא לגרסת הרא"ש אע"ג דבכל מילי אמרי' הבו דלא לוסיף עלה פוגם שטרו ומת אצטריכ' ליה דס"ד בהא אמרי' הבו דלא לוסיף עלה משו' פלוגתא דר' אבא הוא שהתוס' והרא"ש כתבו דאי רב ושמואל הוו סברי כר' אבא כי מית לוה בחיי מלוה כיון שבני מלוה באים מכח שטר שבידם והשבועה אינה אלא תקנת חכמים לא שייך ביה חזרה שבועה לסיני אלא אם איתא לר' אבא אדרבה בני הלוה מתוך שאינן יכולים לישבע שאביהן פרע משלמים ואנן קי"ל כרב אדא ורב נחמן נמי ביתומים מן היתומים כר' אבא ס"ל אלא שלא רצו לעקור דברי רב ושמואל לגמרי אבל אמרו הבו דלא לוסיף עלה ולא תימא פוגם שטרו דוקא שמת מלוה והמוכר ואח"כ מת לוה דלר' אבא מתוך שאין יורשי לוה יכולים לישבע משלמים אלא אפי' לוה קיים שהיה יכול לישבע בברי שפרע נשבעים בני המלוה שבועת היורשים ונפרעים כדרב פפא הפוגם שטרו ומת יורשים נשבעים שבועת היורשים וכו'.

ע״וואני רואה תשוב' זאת להרא"ש מלבד דלא מתישבה עם מה שפוסק בהלכותיו היא גופה קשי' דהיכי חשיב מלוה שבא לטרוף מן הלוקח אין אדם מוריש שבועה לבניו שלא אמרו כן אלא בממון שאי אפשר לגבותו אלא בשבועה כדכתב הטור אבל זה ממון גמו' הוא שאפשר לגבותו מן הלוה בלא שבועה ולא הור' כחו במיתת המלוה. והרא"ש עצמו כן כתב בהדיא באותו הכלל סי' י"ב דבבא ליפרע מן הלוקח לא שייך אין אדם מוריש וכו'. ועוד מה שכתבו בתשוב' הראשונה והשיב אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו כי ב"ד משביעין אותו בשעה שמורידין אותו לנכסיו דמשמע שאה אמ' לוקח פרעתיך היה מחוייב לישבע כעין של תורה והא ליתא דשבוע' המשנה אינה אלא בבא ליפרע מנכסי' משועבדים שמא פרעו הלוה אבל אמר לוקח פרעתיך לא מחייב שבועה אלא מתקנתא דרב נחמן הסת דלוקח לא עביד דפרע דהיאך יחזור ויגבה אח"כ מהלו' הו"ל פורע חובו של חבירו דאפי' בב"ח דוחק פטור אלא אמרינן ליה אחוי טירפך ואשלם לך ואני אדון עם המלוה וכיון שכן לא פרע ולא שדי איני' זוזי בכדי ולא חשיב נתחיי' לו שבוע' שאינו יכול לגבו' עד שישב' אלא אם טוענו נתתי לך מעו' בחוב זה ישבע לו שבוע' הסת. ועוד דאפי' במלו' לא הוה חיישי' לפרעון דהא שטר' בידי' מאי בעי אי לאו דחיישי' לקנוניא או דילמא צררי אתפסיה כדי שירויח לו זמן. וגבי לוקח ליכא למימר דאתפיס צררי דלא מצי דחיק ליה דנתפסיה צררי. ועוד הלשון שכתב אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו קשה מאי אעפ"י אדרב' משו' שנשבע הוא דאיכ' למיחש שמא פרעו לסלקו מעליו דאילו קודם שבועה ודאי דלא פרע כדאמ' בריש בתרא גבי סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזק' שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן דאמרי' חזק' לא פרע דמימר אמ' מי יימר דמחייבי לי רבנן כ"ש כאן קודם שבועה שלא הי"ל לפרוע שמא לא ישבע ויפסיד המעות. אלא נראה שמ"ש הרא"ש אעפ"י שנשבע שמא אח"כ פרעו שמא פרעו לוה קאמר כדי שלא יטרוף מהלוקח ויחזור הלוקח עליו ומיירי דמת ראובן הלוה אחר שנשבע המלו' ואח"כ מת מלוה ואעפ"י שלא הוזכרה בשאלה מיתת הלוה הדבר מובן מהטעם דאין אדם מוריש שבועה לבניו. והשתא ניחא דלא אמרי' בכה"ג הבו דלא לוסיף עלה אע"ג דלא בא לגבות מן היתומים אלא מלוקח דסוף סוף לוקח בתר יתמי אזיל שאפשר שנמצא להם נכסים אלא דמלוה לא טרח לחזור עליהם.

ע״זוראיתי דבח"מ סי' ק"ו הבי' הרב בב"י תשו' שמצ' כתוב ראובן שיש לו שטר על שמעון ונפט' שמעון ותפסה אלמנתו קצת מטלטלים לכתובת' אח"כ נפטר גם היא וירשוה בניה בני שמעון וראובן רוצה לגבות מאותם נכסים שתפסה והם אומרים מאמנו ירשנו ולא מאבינו נראה שאין לראובן על בני שמעון ממה שירשו מאמם כלום לפי שהתפיסה שתפסה אמם בכתובתה תפיסה גמורה היתה ולא מבעיא היכא דלא תפסה יותר ממחצית כתובתה ואין ראובן יכול להוציא אותו ממון מן היתומים ונחלקו הגאונים י"א אלמנה שלא נשבעה על כתובתה אין לה כלום ולא ליורשיה אחריה ורבינו משולם הסכים עם האומר שיש לה מחצה וגם רב האיי כתב גובין מחצה ומוקי הלכתא כר' יוסי דאמר יחלוקו וכו' ע"כ. מדברי תשובה זו משמע דוקא משום דתפס' האלמנה בחייה תפיסה מעליא בדין הא לאו הכי לא היו היורשים יכולים לעכב הנכסים בעד כתוב' אמם אעפ"י שהם מטלטלים ותפוסים בידם. משמע דלמאן דפסק כר' יוסי בלא תפיסה גובין יורשיה מחצה ולכך כתב לא מבעיא כשלא תפסה יותר ממחצה דבלא תפיסה זוכין בו אלא אפי' אם תפסה יותר מהניא לה תפיסה כאלמנ' הא תפיסת יורשים לא מהניא. ואיכא למימר דאת' לומר דמהניא להו תפיסה כאלמנה שאע"פי שב"ח יגבה אותם מפקינן מיניה שכבר זכתה האלמנה בהם בדין. א"נ כשמופקדים אצל אחרים שאין היתומים מוחזקי' בהם מהניא להו תפיסה דאמם שלא יגבה מהם ב"ח דייקא נמי דקאמר וראובן רוצה לגבות ולא אמר בא לתבוע אלא ה"ק רוצה לתפוס מיד המופקדים אצלו.

ע״חואכתי אפילו נימא דמהניא להו ליורשים תפיסה במטלטלים שהם תחת ידם עדין יש להסתפק בנ"ד שהוא קרקע ולא שייך ביה תפיסה ואין לומר בה קרקע בחזקת בעליה עומדת שהרי בא עליה בעל חוב משני צדדין לומר קרקע זה משום מה אתה תופסו אי משום ירושת אביך אין ליורש במקום ב"ח כלום ואי משום כתובת אמך מדין גביה אני קודם לגבות בשבועת יותר ממנה שהיא ספק אם נפרעה ואני ודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי.

ע״טוראיתי בתשובה למהר"ם הובאה במיימוני' דשייכ' לס' משפטי' על אודות קרקע שנתן ליתומים מכח זקנתה ולא נשבעה שבועת אלמנה והיתומים הוציאו שטר מאביהם שאביהם מחל שבועתה וכו' והאלמנה אם היתומים תובעת שמיד כשמת חמיה היו הנכסים משועבדים לכתובתה ולאו כל כמיניה דבעלה למחול לאמו השבועה. והשיב מהר"ם שאין לאלמנה על היתומים כלום וכתב אפשר לפי דבריה שטוענת מיד כשמת חמיה נשתעבדו וכו' זה אינו דה"מ מקרקעי אבל מטלטלי יכול למכור וליתן ולא תגבה מהם כתובתה ע"כ. ולכאורה משמע מהכי דבמקרקעי מיהת הדין עמה דתכף נשתעבדו לכתובתה ואין היתומים יכולים להחזיק בהם מכח כתובת הזקנה לפי שלא נשבעה הזקנה שבועת אלמנה. ומיהו הא ליתא דהתם על הקרקע היו דנין היתומים לזכות בו מכח מתנה הזקנה כמו שמוכיח בשאלה והיאך כתב שאין לאלמנה על היתומים כלום אלא שאין דברי מהר"ם ז"ל אמורים אלא על המחילה שמחל הבעל לומר שהיה רשאי בכך דלא יהא אלא שהתפיסה אביו צררי מי לא מצי הבן לתתם לאמו במתנה ותגבה כתובתה מן הקרקע ולכך כתב להלן כיון שפטרה מן השבועה והימנה לגבות כל נכסי בעלה הידועים כלומר הימניה לענין צררי שאינן ידועים כדי שתגבה כל נכסי בעלה הידועים דהיינו קרקעות מאחר שנתן לו במתנה מטלטלים העודפים דהיינו צררי. וכי תימא ניהו דחשש צררי ליכא כיון דיהבינן ניהליה במתנה מ"מ אכתי איכא למיחש שמא מחלה לבעלה כתובה ושמא בזבזה ושמא נתנה לאחרים בחיי בעלה דלית לה כתובה דהא אכל הני משבעינן להו. הא לא איריא דלא מזקקינן לה שבועה אלא משום חשש צררי כדמוכח בהדיא דנפל הבית עליו ועל אשתו כדאמרינן התם נכסים בחזקת יורשי האשה משום דליכא למיחש לצררי כדכתבו התוס' שם ותו לא חיישינן למידי אחריתי וכן מוכח מדאמרי' בפ' נערה יחד לה ארע' בד' מצרנה' בלא שבועה ומ"ט דאי משום צררי היינו צררי דאתפסא ותו לא חיישינן לשאר טענת דלא משבעינן לה בהכי אלא ע"י גולגול.

פ׳והיה נראה להביא ראיה דלגבי יורש עצמו לא אמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו מהא דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי ההוא גברא דזבנה לכתובתה דאימיה בטובת הנאה ללשון שני שכתב רש"י ועיקר שמכר את השדה של אביו שיחד לה בכתובתה ואמר אי אתיא אם וקמערערא לא מפצי לך שכיבא אמיה ולא ערערה סבר רמי בר חמא למימר איהו במקום אימיה קאי ואמר ליה רבא נהי דאחריות דידיה לא קביל וכו' ומסתמא אף כשלא נשבעה אמו מיירי מדלא אצטריך גמ' לפרושי כשנשבע' ומתה כדמפרשי התו' ז"ל הנשבעי' מתני' ביורשי הראשונה קודמי' וכו' ואעפ"כ ס"ד דמצי איהו לערער במקום אם ולהוציא את הקרקע מיד הלוקח דלגבי יורש גופי' ולהנאתו לא אמרי' אין אדם מוריש וכו'. ומיהו יש לדחות דהתם מיירי כשיחד לה הקרקע בד' מצרנהא או אפי' בחד מצרא דאמרי בפר' נערה דגביא בלא שבועה.

פ״אאיברא דנלע"ד דאין כח ב"ד יפה להוציא הקרקע מיד היורש ולהגבותו לב"ח כיון דמחוסר גוביינא וצריך שבועה כהא דתנן בפ' הכותב מי שמת והיה לו מלוה או פקדון ביד אחרים ר' טרפון או' ינתנו לכושל שבהם ר' עקיבא אומר אין מרחמין בדין אלא נותנו ליורשי' שכלם צריכין שבועה ואין עיקר טעמיה דר' עקיבא משום שבועה כדאמרי' בירושל' הגע עצמך שפטרן מן השבועה זו תורה וזו אינה תורה אלא טעמא משום דב"ח מחוסר גוביינא הוא ואע"ג דלא נשארו המטלטלים ברשות היורשים שיהיו נעשים מטלטלים דיתמי אלא שנמצאו מחיים אצל אחרים שאלו היו ביד ב"ח עצמו הו"ל תפיס' מחיים וגובן בחובו עכשיו שנמצאו ביד אחרים אע"ג דלא חשיבא תפיסה מ"מ לא נעשו מטלטלים אצל בניו ולכך אמר ר' טרפון נותנו לכושל שבב"ח ור' עקיבא נמי מוד' דלאו מטלטלי' דיתמי מיקרו דכיון דביד אחרים הם משתעבדי' לכתובה וב"ח מדר' נתן כדפרש"י ולא זיכה את היורשים אלא משום דב"ח מחוס' גוביינא חשבינן הנך מטלטלי שביד אחרים כמאן דנקיטי להו יורשין בידיהו ומוקמינן להו בחזקתייהו וה"ה לקרקעות דמטלטלים ביד אחרים בדינא דגמ' הוא כמו קרקעות בזמן הזה שאעפ"י שאינן תפוסי' ביד היורשים חשבינן להו בחזקתיהו כיון דלגבי ב"ח מחוסרין גבי' הילכך כיון דספקא הוא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר אע"ג דתרוייהו מדין גביה אתו האי מחוסר גוביינא האי לא מחוסר גביינא ותדע דהך מילתא דרב ושמואל מתלה תליה ולא מזקקינן להו לא מגבה גבינן לב"ח ולא מקרע קרעינן לשטריה דילמא אשתכח דיינא דעבד כר' אלעזר וכ"ש דלא מזקקינן למגבי לב"ח וממילא כיון דליכ' גביית ב"ד הרי היורש עומד בשלו ואע"ג דיורש נמי מכח גביה קא אתיא ארעא למיקם ביד דיורש קיימ' ממה נפשך ובחזקתיה קיימא דגדולה מזו אמרו בהמקבל גבי יתומים אומר' אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגובינא קיימא כמאן דמגבי דמיא וכן ההיא דמייתי התם באילן הסמוך לעיר ס' זה קד' ס' זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים מה טעמא אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמי ואם משום דעתיד לגבות ועתיד לקוץ מוקמינן בחזקתיה בגבוי ועומד לא כל שכן.

פ״בועוד י"ל מלתיה דרב ושמואל לתקנתא דיתמי הוא כדכתב הרא"ש בס"פ הנשבעים והבו דלא לוסיף עלה לחובתן שכן כתב שם שבדין זה של יתומים דוקא לא רצו לבטל דברי רב ושמואל וכתב להלן דבחשוד הבא ליפרע מהם הוא הוא דרב ושמואל דטעמא דאלמו' רבנן לתקנת' דיתמי והחמירו אשבועתו יותר מכל הנוטלים ומשום הכי חיישינן להו ולאו דמוספי עלה אבל כל מי שבא ליפרע מנכסי יתומים הכי דיינינן ליה ע"כ אלמא דוקא היכא דאתו למיפק מיתמי הוא דאמרינן הכי דלא רצו לבטל דינן אבל היכא שהיתומים מוחזקים וב"ח באי' לגבות מהם אמרינן להו לגבי דידהו בטלו דינא דרב ושמואל כיון דלא אתו יורשים לאפוקי אלא להחזיק מה שבידם לא שייך בהכי שפיר אין אדם מוריש וכו' ואע"פ שהדברים מוכיחין בטעמם מ"מ איני יכול לפטור את עצמי בלא ראיה ויש ללמוד גדולה מזו מתשובת הרב ר' משה בר יוסף שהביא ס' התרומות ביתומים שבאו לגבות מן הלקוחות לא מבעיא בחיי לוה דמחייב ולא גמרי להו מדין יתומים שהרי מצינו שחמור דין יתומים מדין לקוחות וכו' אלא אפילו לאחר מיתת לוה מחויב ולא אמרינן בהו אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי מאחר דלית להו נכסי ליתמי והאי לאחר מיתת לוה דקאמר היינו דמית לוה בחיי מלוה שנתחייב מלוה שבועה דאי דמית לוה אחר שמת המלוה מצי קאמר אטו לקוחות לאו בתר יתמי אזלי ליזלו בתרייהו אטו יתמי גופייהו מי לא מחייבי אם נמצאו להם נכסים ועוד הא ודאי לא חשיב מוריש שבועה דממון גמור הוא לגבי לוה ולגבי יורשיו כדכתב הרא"ש בתשובה אלא כשמת לוה בחיי מלוה קאמר אע"ג דנתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואינו נפרע מיורשים מ"מ לענין לקוחות לא אמרינן בהו אין אדם מוריש שבועה והשת' בקרקע זו שלפני היורשים היאך זכו לב"ח לטרפה בחובו לא יהא אלא שקרקע זו גבאה ב"ח בחובו בחיי אביו או שהיה לוקח שקנאה בדמים היה היורש הזה בא מכח כתיבת אמו דקדים שעבודה ומפיק ולא מצי לוקח מעכב לומר אין אדם מוריש לבניו דלגבי לקוחות לא אמרינן אלא היכא דהדר אזלי בתר יתמי וכאן לא הדר כ"ש עכשיו שהקרקע עומדת לפני היורש השתא מכורה כבר יוצאה שאינה מכורה אינו דין שלא תמכור.

פ״גזה חזיתי מחזה שדי ואור יקרות המאור הגדול הרב המובהק כמה"ר יחיאל נר' ודברות קדשו מלהבות אש ישגיב בכחו ומי כמוהו מור' דעה מלמד ודרבן ופום ממלל רברבן ומשו' דאנהרינהו לעיינין בהני שמעתת' דשייכי אעיקר' דדינא באתי להתלמד באמירי אמריו כי נעמו הן הן הדברים הנקנין מיד ליד אלקפת' נקטן ריחא נתלי' לן ביד והנה הסכימה חכמתו הרחב' לענין הדין דמאחר דקי"ל דמאן דעבד כר' אלעזר עבד ואי תפס לא מפקינן מיני' אין לך תופס גדול מיורש אלא דקשי' ליה למר לרב האיי דלא מהני תפיסה היכי מוקי' רב ושמואל גופיהו ההי' דיפה כח הבן כב"ש דאמרי שטר העומ' ליגבות כגבוי דמי ולא אמרי' לדידהו אין אדם מוריש שבועה לבניו א"כ כ"ש תפיסה ממש שהוא כגבוי וניחא ליה למר דכשהי' המלוה בחייו תופס בנכסי הלוה כ"ע' לא פליגי דממון הוא ומורישו לבניו ולכ"ע דכגבוי הוא כגבוי בחייו חשיב אבל מה שתפסו יורשיו אחר מותו הוא שאמרו דלאו תפיסה היא ומוציאין מידם ויש לבעל הדין שיחלוק דתופס בחייו נמי כה"ג דאיכא עדים נראה דלא אתי מכח מגו אי מית לא מהני תפיסתו לגבי יתומים ומקרי אין אדם מוריש שבועה לבניו ולא דמי להיכא דתפסה אלמנתו מטלטלי' ואית ליה מגו דלהד"ם או החזרתי' דאע"ג דאיהי בעיא שבועת יורשים שקלי בלא שבועה כדמוכח בתשובת מהר"ם שהביא במרדכי פרק חזקת דומיא דכלי' דאין נעשים להשאיל ולהשכיר דלא מפקי' מיתמי אע"פ דאבוהון היה צריך שבועה לגבות מהם אבל תופס בעדים בחזקת מרא קמא מוקמי' להו ושטר לב"ש דכגבוי דמי כתופס בעדי' חשיב אבל כך יש להשי' דשטר העומד ליגבות לב"ש דכגבוי דמי היינו שהוא בחזקת המלוה לכל מילי אפי' במידי דספק יד בעל השטר על העליונה כדתנן בפ' ארוסה מתו בעליהן עד שלא שתו ב"ש אומרי' נוטלות כתוב' ואינן שותו' דמחזקי' ממון כתוב' כגבוי ביד האשה הילכך חשיב שפיר ממון להורישו לבניו אבל לב"ה דלאו כגבוי דמי אפי' תפסה האשה בעדי' מפקינן מינה והכי נמי אפי' תפס המלוה ומת ולא נשבע וכ"ש תפסו יתומי' לאחר מיתה דלא מיקרי ממון ואמרי' אין אדם מוריש שבועה לבניו.

פ״דעוד הביא הרב נר' מדברי הרמב"ם ז"ל דמשמע מינייהו דלא מהני תפיס' במה שכתב בפ' י"ב מ"ה לוה המלוה על המשכון אפי' מת מלוה ואח"כ מת לוה גובין יורשיו ע"כ ואי ס"ד תפיסה מהניא לשמועינן רבות' אפי' בתפיסה היורשי' דהו"ל תפיסת ספק אחר שנולד הספק מהניא כ"ש תפיסה דמלוה גופיה במשכון דבהיתרא בא לידיה והעמיד הרב נרו דברי הרמב"ם ז"ל דנ"מ דאפי' לא בא המשכון ליד היורשי' אחרי מות אביה' גובין כיון שלא היה אביהן נשבע אלא להחזיק ליתא לדינא דרב ושמואל כלל וק"ל אם כשמ' אביה' לא היה המשכון בידו אין כאן ממון בשעת מיתה ואפי' תימא דאחר שמת נאנס המשכון או החזירוהו הא לא מיקרי ממון שהרי צריכים עכשיו לגבותו ואיהו לא מצי להוריש לבניו יותר ממה שבכחו שהוא עצמו לא היה כח בידו להוציא אלא להחזיק ולא עדיף יורש מגברא דאתי מחמתיה אבל איכא למימר שאילו היה שם שטר אין שם עסק שבועה דשבועה ליתא אלא משום חשש צררי שמא התפיסו לבטחון החוב וכיון שכבר היה בידו משכון לבטחון תו לא מתפי' ליה צררי אחרינ' ואף אם נאנס המשכון מיד היתומי' יכולים לגבות חובן כדאמרי' בפ' אע"פ מטלטלי ואיתנהו בעיניהו בלא שבועה ואע"ג דליתנהו בעיניהו אמרינן התם הלכתא בלא שבועה ומסתברא שדברי רמב"ם הם כשאין שם לא שטר ולא בירור הילכך תפיסה דיתומים לא מהניא להו ולא מידי שהאיך יכולים לטעון ברי שחייב לאביהם ואפי' אמרו שאביהם אמר להם כך לא מהני דאיהו עצמו לא היה נאמן בשבועה לכך כתב שאם היה לו משכון שהיה נאמן עליו בשבועה מהני.

פ״הוההיא דס"פ מי שמת דמייתי הרב נר' מינה דמהני ליה חזקת אביו לגבות כתובת אמו דתנן נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובה אשה וב"ח ב"ש אומרים יחלוקו וב"ה אומרים נכסים בחזקתן וכתבו התוספות נפל עליו הבית וכו' דס"ל לב"ה דכיון דמחוסר גוביינא אפי' מת האב תחלה הוו בחזקת היורשים עכ"ל שכוונת התוספות לבאר שאין טעמן של ב"ה משום חזקת אבי אביו ולהכי מוקמי' ליה אחזקתיה שאין חזקת הזקן חזקה שהרי מת לפנינו אלא שאין אנו יודעים אם היה בנו חי וירש אותו וכו' ומ"ה כתבו התוספות דטעמא דב"ה משום דיורשי הזקן מוחזקים דאפילו אם מת הזקן תחלה היה צריך הב"ח לגבות מהם אבל לב"ש דלא מחסר גוביינא כ"כ הוא מוחזק הב"ח כמו שאר יורשים ולכך יחלוקו הילכך שמעי' מהכא דמשום שהיורש מוחזק מחמת אביו מועיל לו לטעון כנגד ירוש' אביו ולומר לא ירשתי כי אם זקני וא"כ בנ"ד נמי מה שהוא מוחזק מכח ירושת אביו מועיל לו לזכות לגבות כתובת אמו ולהחזיק עצמו כתפוס אלו דבריו שיחיה ואפילו אם נודה לרב נר' שאין היורש מוחזק אלא מכח ירושת אביו כדין יש בעל דין שיחלוק דשאני ההיא דב"ח אינו בא אלא בטענת ספק אם מת האב תחלה וירשם הבן כדי שיגבה חובו מהם ולהכי מיקרי היורש מוחזק כיון דב"ח מחוסר גוביינ' והבא להוציא עליו הראיה שהיה הבן קיים בשעה שמת האב אבל הכא ב"ח מכח גבית ודאי' הוא בא שאין היורש קרוי מוחזק אלא במה שהוא יורש מאביו ובירושת אביו ב"ח גובה שעבודו ממנ' ואם היורש בא מכח כתובת אמו לענין זה אינו קרוי מוחזק שגם אמו מחוסרת גוביינא היתה ואדרבא גביית היורש מתורת ספק שלא נשבעה אמו וגביית ב"ח מתורת ודאי שהרי נשבע ותו איברא שהיורש מוחזק בנכסים אף מכח זקנו כדמוכח בההיא דס"פ יש נוחלין גבי בן שמכר בנכסי אביו וכו' דא"ל אנא מכח אבוה דאבא קאתינא דכתי' תחת אבותיך וכו' ולפיכך אין טענתו שאומר לא ירשתי כי אם זקני מבטל חזקתו בנכסים כלל ואין זה דומה לזה שאומר מכח גביית כתובת אמי אני בא שמבטל חזקתו בנכסי האב ועוד התם היורש מוחזק בנכסים לא משום דהעמד הזקן על חזקתו שהרי מת לפנינו אלא העמד הנכסי' בחזקתן של זקן שלא היו מעולם בשעבודו של בעל חוב ומספק לא חייל שעבודיה עלייהו וכי תימא למה הוצרכו התוס' דטעמא דמחוסר גוביינא הוצרך הדבר לאמרו שאלמלא כן שטר העומ' ליגבו' כגבוי דמי כב"ש וחשיב ב"ח כתפוס ועומד בנכסי ובדין היה שאפי' מספק יגבה הכל כדאמרי' ב"ש גבי מתו בעליהן עד שלא שתו אלא משום דנכסי' הללו לא היו בתחלה בחזקת הלוה ועדיין לא נתברר שעבודו בהם מספקא לא חייל שעבודיה עלייהו אבל חשיב טעמא דכגבוי דמי למשוי ליה לב"ח כיורש ועדיף טפי מיורש שאין ליורש במקום ב"ח כלום הילכך כיון דמספקא לן איזה מהם מת תחלה חשיב כהללו באים לירש והללו לירש ויחלוקו מיהו לב"ה כיון דמחוסר גוביינא אפי' מת האב תחלה היו בחזקת היורשים כדכת' התוספ' ומדברי הרב הרשד"ם ז"ל בא"ח קע"ג אין הוכחה ממה שהשיב בא' שהיה חייב לבנו סך מעות והיו עליו ג"כ בעלי חובות אחרים ומת ונפלו הנכסים לפני בנו זה שהוא יורשו ופסק שהיורש יש לו דין ב"ח מאוחר שקדם וגבה אפי' בקרקע והביא ראי' מההיא דנפל הבית עליו וכו' אין להוכיח מדבריו שפוסק שיש לו דין ב"ח מאוחר שקדם וגבה ולא שלמד כן מההי' דנפל הבית עליו שאין דברו שם אלא שאם חוב הבן קוד' בזמן אפי' היא ע"פ גובה והמוציא ממנו עליו הראיה שהיה להם שטר מוקדם ואמר ואף בזה יש לפקפק ולהיות כי רחוק הוא שימצא שטר חוב מוקדם מחוב זה לא חשתי להארי' ע"כ הרי שפקפק ולא הסכים ואפי' היה מסכים לא מכח ההיא דנפל הבית היה לומדה דשאני התם שטענת ב"ח טענת ספק היא כדכתבתי אלא סברא דנפשיה גרידא לומר כיון דב"ח בא להוציא מיד היורש חובו של יורש כגבוי בידו מקרי. ואף אם נודע כסברא זו שיקרא היורש קדם וגבה דוקא היכא דאין לטעון עליו טענת פרוע שהרי נשבע אבל הכא כל זמן שלא נשבעה אמו לאו בחזקת גבוי היא דמאן לימא לן שלא נפרעה.

פ״ווהא דכתב הרמב"ם ז"ל בפרק י"ט מה' אישות היה נשוי שתי נשים והיו לו בנים מהם ומת ואחר כך מתו הנשים וכו' אחת נשבעה ואחת לא נשבעה זו שנשבעה בניה יורשים כתובתה תחלה והשאר חולקים אותו בשוה ע"כ ומדקאמר אחת נשבעה ואחת לא נשבעה משמע דאף על גב דשניה היא שנשבעה נוטלין בניה כתובתה תחלה ואחר כך חולקים בשוה וזו סתירה לדין זה שהעלינו דיורש חשיב כתפוס דאם איתא אמאי לא יחזיקו בני הראשונה במחצית הנכסים שהם מוחזקים בהם מכח ירושת אביהם ויקחו המחצית ההוא בשביל כתובת אמם אעפ"י שלא נשבעה והרב המורה נר"ו תירץ בזה דלא אמרן שהיורש מוחזק אלא לגבי ב"ח אבל כשיש בגביית החוב דבר הנוגע לאחיו שהוא יורש כמוהו וידו אוחזת אפי' בחלק אחיו לענין פריעת ב"ח כדאמרן גבי שנים שקבלו עיסקא ביחד יכול כל א' לעכב לחבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לבעל העיסקא וכתב הרמב"ם ז"ל דין זה בפ"ד מה' שותפי' בשותפי' שהם אחראי' זה לזה והיורשים הם אחראי' זה לזה כמ"ש המ"מ בפ"י מה' נחלות דב"ח הבא לגבות מן האחים שיש ביד כל א' בינוני' רצה מזה גובה רצה מזה גובה ולכן ודאי שיכול לעכב יורש א' על חבירו שלא יחלוק עד שיפרעו לב"ח והרי אינו שליט בחלקו ואינו מוחזק כדי שיעש' דין בעצמו כר' אלעזר עכ"ד ועדין יש לפקפק דנהי דבמטלטלין שייך הכא טעמא שיכול שותף או ב"ח לעכב שלא לחלוק עד שיפרעו לב"ח שמא יפסידו הנכסים או ילך לו למ"ה ויגבה ב"ח כל חובו ממנו אבל בקרקע אפילו שיחלקום ביניהם כל היכא דאיתיה קמי ב"ח קיימא לגבותה כי מה שכתב המ"מ דכשיש ביד כל א' בינונית רצה מזה גובה היינו דוקא בשתי שדות שאין אומרי' לו שיטול חצי שדה מזה וחצי שדה מזה דלאו פרעו' יפה הוא כדכתב הרא"ש בראשון מקמא אבל היכא דיכול לגבות שדה שלמה מכל א' גובה מזה וגובה מזה. ואפי' כשאין שם אלא ב' שדות מה הפסד יש אם יחלקו שדה כנגד שדה ויטפל כל א' בשלו ואם בא ב"ח לטרוף אחת מהם חולקי' השניה דקי"ל בטלה מחלוקת וכי אשכחן שיכולים לעכב דוקא בנכסים שאין להם אחריות הוא והכא בנ"ד מה טעם בנה של ראשונה אינו שליט בחלקו להגבותו לכתובת אמו ובאיזו טעם יכול אחיו לעכב על ידו אי משום כתובת אמו השניה גם היא תגבה ותהיינה יד שתיהן זוכות כאחת ואני אבין ואדון לפניו שאין לך כל תלם ותלם שבשדה שאין לשניהם חלק בו כדאמרי' בהשולח ובפ' ראשית הגז ישראל ועכו"ם שלקחו שדה בשותפו' טבל וחולין מעורבין זה בזה אעפ"י שלקחו כל חטה וחטה יש בה טבל ויש בה חולין כדפרש"י שם וקי"ל האחים שחלקו לקוחות הן ומחזירי' זה לזה ביובל וכיון שבכל חלק מהקרקע יש לשניה' חלק בו אלא שהם חולקי' זה כנגד זה אין בנה של ראשונה יכול לברר לעצמו קרק' להגבותו לאמו דהרי באותו קרק' שיגבה לה יש לאחיו חלק בו שאין לה שעבו' עליו וממילא חל עליו שעבו' של כתובת' של שניה אעפ"י שהוא מאוחר' דכיון דמשכח' רווחא חיילא אבל החלק הנשאר לאחיו חל עליו שעבוד כתובה של אמו שנשבעה ולא חל שעבוד ראשונה שלא נשבעה לפי' הגבה אות' שנשבע' והשאר חולקים או כלך לדרך זו רואים את השניה שנשבעה כאילו היא עומדת לפנינו וכתובת' בידה לגבות בנכסים ואין שם אלא כדי כתובת' כלו' היה כח ביד בן הראשונה לדחות אותה שלא תגבה ולא מחלק בנה והלא כל נכסי בעלה משועבדים לה והרי זו כבעלת חוב דעלמא שנפרע' האמצ' ואין הלה יכול לומר אני תפסתי חלק לכתובת אמי דא"ל אידך דמפקך מחלק' עלי דידי הדר שיבוא ב"ח ויגבה ממני ונמצאת כתובת אמך נפרעת מחלקי בלא שבוע' וכתוב' של זו השניה מאחר שנשבע' כחוב דעלמא דמיא כללו של דבר כל שמחמת תפיסה זו ממעט חלק אחיו כגובה ממנו בלא שבוע' דמי ואין אדם מוריש שבועה לבניו.

פ״זואחר שפסק הרב נר"ו שאין ב"ח רשאי להוציא מהיור' לפי שהוא תפוס ועומד בנכסים אמר עוד יש אתי טעמים אחרים לזכות את היורש חדא שהוא יכול לומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שתקנו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה ואיברא דטעם זה יש לדחותו שהרי חוב לאחרים הוא ביה דשמא נפרעה כתובתה וחל שעבוד ב"ח על הנכסים ולא כל הימנו של יור' לוותר על שבועתו כדאמרי' בפ"ב דשבועו' האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן ופרכי' אי דקאמ' מלו' תבא עליו ברכה ומסי' כגון שחב לאחרים וכדר' נתן שמוציאין מזה ונותנין לזה אף כאן אם עד שלא אמרו לא היה בדין שתגב' כתובת' וממיל' גוב' ב"ח מאוח' השת' משו' דאמרי' א"א לא יפסי' ב"ח מלגבו' וכבר ראה הרב שיחי' טענ' זו ונתקשה לעצמו ממה שהבי' במרדכי פרק ב' דייני גזרות שכתב מהר"ם בתשוב' דלא מצי למימ' א"א בתקנ' חכמי' שאמרו למיהב אחד מצר' דלא שייכא הך מילתא אלא היכא דליכ' פסיד' לאחריני והוא מוחזק כמו שהקש' ריב"א אהא דאמר' בפ"ק דבבא קמ' אי שקלת כדינ' שקול וכו' ואמאי לא שקיל זבורית כדהשת' ולימא אי אפשי בתקנת חכמי' שתקנו לי בבינונית ותירץ דלא שייך לומר כן אלא היכא דליכא פסידא דאחריני ע"כ וכתב הרב נר"ו דלאו דאיכ' פסיד' אבעל דינו קאמר דודאי אית ליה פסידא בין עידית לזיבורית ובאומרת איני נזונית דמעשה ידיה עודפי' על מזונותיה אלא ה"ק היכ' דליכ' פסידא לאחריני שגם הם בכלל התקנה שגם להנאת' נתקנה כגון האי דאמ' לקמן מכר לוקח בינונית וזבורית וכו' ורוא' אני שהנדון של מהר"ם אע"ג דאיכא פסידא לאחיו שבשביל זה תבטל החלוקה לא חשיב ליה פסידא דאחריני אע"ג דאין אחיו בכלל תקנה דליתבו ליה אחד מצרא שלא עשו הדב' אלא לתועל' הבא ליטול ב' חלקי' וגם ההי' דאי שקלת בדינך שקול ואי לא שקי' כיוקר' דלקמי' שמשם עיק' ראיתו של ריב"א והתם אין הלוה בכלל תקנ' ואפ"ה חיישי' לפסידא דידי' ואדרבא הכא אפשר לומר דאף לתקנ' ב"ח אמרו שתשב' שהרי שנינו הא' נשבעת לשני' וכו' אלא דאי לאו יתמי לא היינו אומרים אין אדם מוריש וכולי דהבו דלא לוסיף עלה השתא דמשום היורשים היתה צריכה שבועה לא מצו יורשים לממחל לה שבועה במקום שחב לאחרים.

פ״חוהטעם השני שיכול היורש למחול לאמו בקבר על הצררי או על השבועה והוי המחילה לעצמ' כההיא דפ' הכותב גבי קריבתיה דרב נחמן דזבנה לכתובתה דאמה בטובת הנאה ומת אביה ואמר ר"נ תיזיל ותיחיל לכתובתה דאמה לגבי אביה א"א להלום דבר זה מאי מחיל לגבי אמיה אם נפרע' אמו כתובתה הרי זו נמחל שעבודא ואיהו במאי גבי ומאי מייתי ממוחל' כתובת אמה לגבי אביה דבהכי פק' שעבוד' מעל נכסי אבי' וממיל' היא יורשתה וכן מוחל גזל שגזל מאביו לגבי עצמו כדאמרי' בהגוזל קמא שאחר שהו' יורש את אביו מוחל לעצמו אבל זה שנפרע' כתוב' אמו מה יש לו למחול ואם יאמ' שגם התפיס' צררי לאו פרעון הו' ומצי יורש למוחלן לגבי אמ' הא בקני' בעי לאקנויי ואין קנין למתים ועוד מאן לימא לן דאיתנהו בעיניהו שמ' נתנת' לאחרי' או הפסידתן וליתנהו בעיניהו ומההיא שעת' פקע שעבו' כתובת' ועוד נר' אי צררי משום פרעון הם שאם לא היינו חוש' שניתן הצרורות אלא בתור' משכון לא היינו או' דאם מתה יפסי' יורשיה דאם אית' דיהי' לה צררי כל היכ' דאיתנהו ברשו' דמר' איתנהו אלא דצררי בתו' פרעו' הם וכבר נמחל שעבודו הנלע"ד יוסף בכמהר"ר מ"מ זלה"ה.

פ״טשאלה ראובן מת והשאיר אחריו שני בני' ואלמנתו אם הבני' ואחר זמן הרבה מתה האלמנה ולא נשבעה שבועת האלמנה ואחר מות האלמנה הוציא שמעון שטר חוב על ראובן ורוצה לגבות מהקרקע שנשאר מראובן דכיון שלא נשבעה האלמנה אין ליורשיו כלום בשביל כתובת' החכ' השלם היוש' על המשפט במקום ההו' סברתו היתה שהדין עם שמעון ומענותנותו דמר לא גמר לפניו להגבותו בפועל לשמעון כי היו חולקים בדבר ובין זה ובין זה ישבו ג' אנשים מחשובי העיר חד מינייהו איש חכם נודע בשערים המצויינים בהלכה והשביעו את בני ראובן שבועת היורשים כמשפט והגבו להם הקרקע הנזכ' לחשבון כתובת אמם אחר שהכריזוהו וגם שמו ארבעה חמשה נכבדי ארצו בקיאי' בשומא והעריכו הקרקע ועוד הוסיפו הב"ד הנז' ג' אלפי' לבני' יותר על שומת האנשים הנז' וכתבו ע"ג הכתובה מה שהגב' ליורשיה מן הקרקע הנזכ' גם כתבו מעשה ב"ד והשבועה והגביה הנז' וחתמו ונתנו ביד היורשים עתה שואלים ודורשי' אם מה שעשו הב"ד הנז' הוא קיי' או לאו ואם יכול ב"ד אחר לחזור להוציא הקרק' מיד יורשי האלמנה ולהגבות לשמעון הבעל חוב או לאו על הכל יבא דברו הטוב ויגיד לנו על כל דבר ודבר סברת הרמב"ם ז"ל כי על פיו אנו דנים כפי הסכמותינו בארץ הלזו מקום המשפט הזה והיה שכרו מאת ה' מן השמים.

צ׳תשובה אני לעצמי זו משנה שאינה צריכה הן אני הוא החולק הראשון בדבר הזה שאומר אני דכיון דיורשי האב הן הן יורשי האלמנ' א"כ הרי הם מוחזקים גמורים בנכסי אביה' כשמתה אמה ותפסו לעצמם הקרקע זה לכתובת אמם וכתבו הפוסקים ז"ל שכשמ' לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אם קדמו יורשי המלוה ותפסו מנכסי הלוה אין מוציאין מיד' ועו' זכיתי ליורשי האלמנה כיון שהיא אמם מטעמים אחרים הנם כתובים בפסקי' שכתבתי על ענין זה באריכות גדול. אך עתה יהיו דברי אלה להודיע שואלי דבר כי אחר כל המעשים האלה האמורים בשאלה בטלה מחלוקת הראשונה והחכם השלם נר' גם הוא יורה כמוני היום דהא קי"ל דיינא דעבד כר' אלעזר עבד. והכי איתא בגמ' ס"פ כל הנשבעי' גבי פלוגתא דרב ושמואל דאמ' תרוייהו מת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת מלוה אין יורשי מלוה גובי' כלו' דאין אדם מוריש שבוע' לבניו ור' אלעזר אמ' נשבעים שבועת היורשי' ונוטלי' ומסיק השת' דלא אתמ' הלכ' לא כמר ולא כמר דיינא דעבד כרב ושמואל עבד כר"א עבד אמ' רב פפא האי שטרא דיתמי לא מגבא גבי' ביה ולא מקרע קרעינן ליה וכו' והרי"ף ז"ל בהלכות שם פיר' שיש לנו לדון לכתחלה כרב ושמואל ואם עבר הדיין והשביע ליורשי מלוה והגבה להם החוב מה שעשה עשוי ולא מהדרינן עובדא מיניה כן כתב הרמב"ם ז"ל פי"ז ממלוה ולוה. והרא"ש ז"ל שם פ' כל הנשבעים דיש סברות אחרות ודחויות הן וכ"ש בנ"ד שיש הסכמה לדון עפ"י הרמב"ם.

צ״אואכתי צריכי' אנו למודעי יגיד לנו את דרכנו שהרי לפנינו שני דרכים בענין זה הדרך הראשון שמה שאמרו דיינא דעבד כרבי אלעזר עבד היינו דוקא בתחלת הדין קודם שיבא הדין לפני שום דיין אבל אם בא הדין לפני דיין אחד וד כרב ושמואל אין דיין אחר יכול לסתור דינו לדון כר' אלעזר ומאי דאמרינן בשטרא דדייני דלא קרעיני' ליה שמא ימצא דיינא דעבד כר' אלעזר כבר תרגמא הרא"ש ז"ל שם דלאו כשבאו לפני דיי' לדו' קמיירי דאם בא לידי דיין אפי' ביתומים קרעי' ליה אלא לאפוטרופוסי' קא' או לב"ד שלא יקחו ויקרעוהו. או נלך לדרך שני שאפי' אחר שדנו כרב ושמואל אם יבא דיין אחר וידין כר"א מה שעשה עשוי כל שלא נקרע השטר.

צ״בודבר זה מתורתו של הרמ"ה ז"ל למדנו שכתב הטור בסי' ק"ח וז"ל וכתב הרמ"ה אפי' אם אתא שטר מעקרא לידא דבי דינא ועבוד כרב ושמואל דלא אגבו ביה והדר אתא לידי דדיינ' אחרינ' והגבו ביה מה דעב' עבד עכ"ל. וכתב בב"י שם וז"ל משמע דפליג אהרא"ש שכתב שאם בא לידי דיין שיש לקרעו וא"כ היאך אפשר למיתי ליד דיינא אחרינ' ומיהו אפש' וכו' כדאתרמי דלא קרעיה א"נ דאת' לידא דב"ד שהראוהו לו ולא בא לפניו לדין עכ"ל וכפי התיר' הא' נתבאר היטב מדברי הרמ"ה דאפי' דן את הדין הדיין הא' כרב ושמואל אם עב' הדיין הב' כר"א אין מוצי' מיד' כיון דאתרמי דלא קרעי' לשטר'.

צ״גאבל כפי התי' השני עדין הדבר שקול כאשר בתחילה ואין מכאן ראיה דהא לא דן הדיין הראשו' כלו' אלא שהראוהו לו אך התי' הזה השני לא ניח' לי כלל דא"כ הרמ"ה ז"ל מה בא להשמיענו אפי' את"ל כפי' הראשו' שכת' דלא אמרי' מאן דעבד כר"א עבד אלא כשלא קדמו דיין אח' מ"מ איך היה עול' על הדע' שבשבי' שהראו השט' לדיין שנאמ' שכבר עשה כרב ושמואל אעפ"י שלא עמדו לפניו לדין ג"כ לשון הרמ"ה אינו מתייש' כפי תי' זה כי אם בדוחק. ובדברי הרא"ש גופיה יש לדקדק וללמו' דס"ל דאפי' באו לב"ד ופסקו להם כרב ושמואל אם בא דיין אחר ועבד כר"א מה שעשה עשוי ואין מוציאי' מיד' כיון שהי' השטר קיי' מדכתב הרא"ש וז"ל לא מקר' קרעי' וכו' פי' ב"ד או אפוטרופוס שלהן וכו' כל זמן שלא בא לידי דיין דודאי אם בא לפני הדיי' צריך לפסו' לכתחיל' כרב ושמואל וא"כ מחוייב הוא לקרעו עכ"ל ואם איתא שכשנפסק הדין פעם אחת כרב ושמואל שוב אין דיין אחר יכול לדון כר"א א"כ היאך היה אפשר לפר' דמיירי כשבא לפני דיין ונפס' הדין כרב ושמואל דא"כ מאי אהני ליתמי דלא קרעינן לשטרא הרי יורשי הלוה הם יקחו פסקא דדינא בידם או יעמידו עדי' בדבר ויעידו שכבר נפסק הדין פעם אחת כרב ושמואל ושוב אין שום דיין יכול לדון כר"א כשיגדלו היתומים חלילה שיתקנו חז"ל לכשישתכח הדבר ולא ימצאו ותהי האמת נעדרת ח"ו אלא ודאי דיכול הדיין השני לבטל דין הראשון ולדון כר"א בדיעבד ולכן הוצרך הרא"ש ז"ל להכריע הדבר מן הסברא דודאי אם בא ליד דיין מחויב הוא לקרעו ומפשט לשון הרמב"ם נראה שאפי' באים היתומים לב"ד לגבות מיתמי הלוה ואמרו ב"ד שלא יפרעו מידי שלא כדברי הרא"ש מדקאמר לא יקרעו השטר שמא יבא דיין אחר ויעשה כר"א ודלא כהרא"ש ושמעינן מדבריו שאפי' שהדיין הראשון פסק הדין כרב ושמואל אם בא דיין אחר וביטל דינו אין מוציאים מידם.

צ״דומסתברא דאי עבד דיינא כר"א לא מהדרי' עובדא מיניה לעולם אפי' אם יבא דיין ג' וירצ' לעשו' כרב ושמואל אינו יכול וכן אם היה דיין הא' שעבר ועשה כר"א אין דיין אחר יכול לבטל מה שעשה דאלת"ה מאי אהני להו ליתמי אם ימצאו מאן דדיין כר"א והרי כל שאר דייני דס"ל כרב ושמוא' יחזרו וידונו כרב ושמוא' ויוציאו מיד' אלא ודאי כדאמ' דאין מוציאי' מיד' לעול' וזה ברור מאד.

צ״הואי קשיא א"כ יציבא בארעא וכו' דרב ושמואל דעבדי' כוותיהו לכתחילה יכול דיין דעבד כר' אלעזר להוציא מיד יורשי הלוה שהם מוחזקים ועשה והצליח ודיין שרוצה להוציא מיורשי המלוה מה שהחזיקם הדיין כר"א אשר לא כדת לכתחילה אמרי' דאינו יכול עוד שום דיין להוציא מידם והדבר קשה לכאורה.

צ״ותרוצא דהאי מלתא נראה לע"ד דמאן דעבד כר"א איכא היכרא רבה דיש בו מעשה שמוציא הממון מיד היורשים של לוה שהם מוחזקים בו ולכן אי מהדרינן עובדא מיניה אנו כמכריזין שדברי ר"א בטלי' לגמרי אבל כשאנו עושי' בתחילה כרב ושמואל אין שום היכר בדבר שאין בו מעשה ולא נעשה דבר מחודש כלל אלא שנשאר הממון ביד המוחזקים והרי כאלו עדין לא דן את הדין אלא א"כ קרע את השטר דאיכ' מעשה רב.

צ״זאמור מעתה דבנ"ד נמי אע"ג שהם יורשים האב ג"כ אווש' מילת' והכר גדול יש שהשביעו את היורשי' והכריזו את הקרקע ושמו אותו חמשה אנשים והגבו אותו אליהם וכתבו הגביה ע"ג הכתובה ודאי קול גדול נעשה בדבר הזה ולא מהדרינן עובדא לעולם זהו הנלע"ד הצעיר יחיאל באסן.

צ״חתשובה הנה נא ערכתי משפט דין זה בהרחב' והקפנהו בהלכ' כתנורו של עכנאי גם אחרי אור יקרות נפל אורת הרב המובהק מהר"ר יחיאל באסן זלה"ה השגיב בכחו העמיק הרחיב שכלו לאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא. ואני בעניי לבד ממה שכתבתי בקונט' השליח אליכם וכתבתי קונטרס בפני עצמו בכמה גופי הלכות ובלשונות הרמב"ם ז"ל בפ' י"ג מה' מלוה ובפי"ד מה' אישות ואחר צדדי העיון בהם העלינו דאין מהם לא פירכא ולא סיעתא ומ"מ בעיקר הדין הסכימה דעתי לדעתו דעת עליון דלא מבעיא למ"ד דאם קדמו יתומים ותפסו שאין מוציאין מידם דאין לך תפיסה גדולה מזו של יורשים אלא אפי' למ"ד דלא מהניא תפיסה של יתומים היינו משום דההיא תפיסה אחר שנולד הספק אבל תפיסה זו של יורשים תפיסה מעיקרא קודם שנולד הספק וכיון דנקטי להו בידיהו מאן מרעי להו. ועוד בקונטרס הראשון שלי כתבתי לזכות את היורשים שני דרכים שמבוררין בטעמן ונימוקן עמם. אמנם בגביה זו האחרונה יש לדון בזה מדברי הטור שכתב בסי' ק"ח בשם הרמ"ה אפי' אתי שטרא מעיקרא לידא דבי דינא ועבוד כרב ושמואל דלא אגבו ביה והדר אתא לידי דיינא אחרינא והגב' ביה מאי דעבד עבד וכתב הב"י דלא פליג אהרא"ש שכתב שיש לדיין לקרעו דאפשר דאתרמי דלא קרעיה אלמא בתר דיינא בתרא דעבד כר' אלעזר אזלינן ולא הדר דינא וכת' דיינא דדן בהלכתא כרב ושמואל גרע טפי מדיינ' דעב' כר"א שאין סותרי' את דינו האי טעמא רבה אית ליה דיינ' דעבד כר"א והגב' את יורשי מלוה עביד מעשה ולא מהדר עובדא ומה שעשה עשוי אבל דיינא דדן כרב ושמואל לא עבד שום מעשה אלא שלא הגבה עתה בא דיין אחר דאיישר חיליה והגבה. וגם מדברי הרא"ש גופיה יש לדקדק דדיינא דדן כר"א בתר שדנו הב"ד הא' כרב ושמואל אין סותרים דינו של שני מדקאמר הא דקאמר לא מקרע קרעינן לא שבאו לפני הדיין ופסק כרב ושמואל דכיון דלכתחלה הכי דיינינן מחוייב הוא לקרעו ואם איתא דכשנפס' כרב ושמואל תו לא מצי ב"ד אחר לפסוק להפך א"כ היאך אפשר לפרש לא מקרע קרעינן ליה בדיין אטו מי שבקינן ליה דנטעי דיין אחר ולא ידע שכבר דנוהו כרב ושמואל ויפסוק כר"א. וכד מעיינן בה אשכחן שאין ראיה מדברי הרא"ש שאין לנו לעשות המסובב סבה דאי מצי עביד דיינ' כר"א אחר שהדיין דן את הדין כרב ושמואל דין זה בפי' השמוע' מתלא תלי שאם תאמר דהאי דקמזדהר תלמודא דלא נקרעיה לדיין קאמר צ"ל דהיינו טעמא שמא יבא ב"ד אחר וידין להם כר"א ומה שיעש' עשוי טפי מדינו של דיין הראשון. ואם נפרש דלאפוטרופוס קאמר דלא לקרעיה דילמא אתי דיינא אחרינא ודיין כר"א אבל הדיין שבא השטר לידו יש לו לקרעו. ודון מינה דאם איתא דס"ל להרא"ש דדיינא דדן בתר הכי כרבי אלעזר מעשיו קיימי' מי מחייבי בי דינא קמא למקרעיה ולשבקין ליתמי דילמא אתרמי להו זכותא ולשתכח דיינא דדיין כר"א ויש לו לדין לזכות היתומים ולא לחוב' איברא דמדברי הרמ"ה למדנו דאע"ג דדיינו ליה דינא כרב ושמואל דלא מגבינן להו כי אתייתו דיינא דעבד כר' אלעזר עבד ומיהו טעמא ודאי משום דקמא לא עבד מעשה ובתרא עשה מעשה דאפיק ממונא ויהיב לפני מלוה ולא מהדרינן ממונא. וסברא גדולה היא דמאחר שנעש' ע"פ הדין לא הדרי' עובד' משא"כ כשלא נעש' מעשה דאמרי' בפ' החול' גבי ספק ובני יבם שבאו לחלוק בנכסי יבם בתר דפליג יבם בהדי ספ' אע"ג דבא הספ' בטענ' ממה נפשך או מנכסי אבוהון פלוגי לי או אהדרו לי נכסי דאב' דק"ל כר' אבא דאמר קם דינא פשיט' שאם היב' היה נוטל הנכסי' ממש אעפ"י שדנו לו שיטל' ולא אמרי' קם דינא אלא היכ' דעב' מעשה ומ"ה בתר דפליג יבם בהדי ספק הילכך בנ"ד דהוי איפכ' דמאן דעבד כר"א לא עבד מעש' ולא נשא ונתן כלל אלא העמיד הנכסים ברשות כמו שהיו מתחלה ומה שהשביע והכריז והגבה כל זה מעשה שאינו צריך הוא שאין זה אלא כנוטל מידו אחת ונותן לידו אחרת ודיינא דדן כרב ושמואל אפיק ממונא מיתמי לוה ויהיב לבני מלוה ואת"ל שהדיין הראשון לא הספי' לגבות הקרקע עכשיו יכול הוא להגבותו שאין מעשה אחרון כלום. ואע"ג דלענין דיין שטעה בשיקול הדעת דאמרי' ביה מה שעשה עשוי וישלם מביתו ואמרי' בפ' א' דיני ממונו' בזיכ' את החייב כיון דאמר ליה פטור אתה כמאן שנטל ונתן ביד דמי התם קנס' הוא דקנסו לדיין שאינו מומחה שדן בריש' קם דינא וישלם מביתו אבל הכא דבתר דזכו היתומים כרב ושמואל מצי דיין אחר לחייבם כר' אלעזר ולא אמרי' קם משום דלאו מעשה עבד כ"ש דלא אמרי' קם דינא כר' אלעזר היכא דלא עבד מעשה ועוד דלא מצינן למימר קם דינא אלא בדיינא דאתו בעלי דינין לקמיה וזיכה את החייב או חייב את הזכאי אבל אם בא נתבע לפניו וזכהו פשיט' דלא אעפ"י שהעריך לפניו טענות שכנגדו פשיטא דלא אמרי' שאם טעה מה שעשה עשוי וישל' מביתו אף כאן לא הלך בעל השטר לגבו' לפניה' אלא אותם ה"נ הם מעצמם עשו שלא בפני ב"ח התובע וכיון דתובע ליכא מאי גביה שייך ביה והל' הוא עצמו הוא היורש וממאן גבי. ועוד מאחר שכתוב בשאל' שהדיין הראשון הוא היושב על המשפט הו"ל מומח' לרבים שהמחוהו כל בני העיר עליה' אין רשות לג' אפי' איכא בינייהו מאן דגמיר וסביר לסתו' את דינו של ב"ד העיר שהמחוהו הרבי' עליהם ודמי להם דאמרי' בפ' שני דייני גזרו' אעובד' דאימי' דרמי בר חמא דשלח ליה רב נחמן לרב ששת חדא דאיכא דיינא ומר לאו דיינא ועוד מעקרא לאו מתורת הכי אתית לה. והכא תרויהו איתנהו חדא דלא אמרי' אלא דיינא דעבד והא אפי' רב ששת לא מיקרי דיינא במקום רב נחמן שהיה מומחה בעיר. ועוד דכי אמרו דיינא דעבד כר"א היינו שהכריע בחכמתו כר"א מגמריה ומסברתיה נראה שראוי לדין לעולם כר"א אבל אם יבא דיין אחר ויאמר בכאן אני רוצה לדון כר"א ומחר כשיבא דין אחר לפניו ידין כרב ושמואל הא כל שאינו משוה את מדותיו לאו דיינא הוא. ואם יאמר כל כי האי גוונא אני דן כר"א אי איכא טעמא אפילו למאן דפסק כרב ושמואל לחיי אבל בלא דין הכרעה שלישית היא ואין הכרעה שלישית מכרעת.

צ״טאיברא דודאי אפילו לדידן דפסקי' כרב ושמואל הכי דייני' ליה ואוקמי' בידא דיורש חדא לטעמא דפסק הרב המובהק מהר"ר יחיאל זלה"ה דכיון דאם תפסו יתומים מן היתומים לא מפקינן מנייהו אין לך תפיסה גדולה מזו ובתר רישא גופא נדיד והסכמתי אחריו דאפי' מי שלא יודה בתפיסה דיתומים התובעים שנולד הספק מודה היא בתפיסת היורשים. ועוד בקונטרס שלי ביארתי שני טעמים אחרים ושניהם כאחד טובים חדא דכיון דהאי דינא ספקא היא כדאמר בגמרא השתא דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וכו' ועוד אמרינן לא מגבא מגבינן ביה ולא מקרע וכו' אע"ג דהאי מכח גוביינא אתי והאי מכח גוביינא אתי מ"מ האי מחוסר גוביינא והאי לאו מחוסר גוביינא ומספקא לא מגבי' והבאתי ראיה מההיא דפרק הכותב דא"ר עקיבא ינתנו ליורשים וכו' וטעמא משום דמחוסר גוביינא הוא. ועוד הבאתי ראיה מההיא דפ' המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וכו' וההיא דאילן למיקץ קאי כמאן דקייץ דמי. אי נמי דמלתא דרב ושמואל לא קיימוה אלא משו' תקנתא דיתמי והבו דלא לוסיף עלה כשהוא לחובתן כמו שהוכחתי מדברי הרא"ש ז"ל שם ואחזה אנכי אשית לבי בתשובה למהר"ם ומייתי לה בספר משפטים באלמנה שמחלה לה בנה שבועת אלמנה ונתנה מתנה לבנה קרקע ואחריו לבתה ומתה הזקנה ולא נשבעה אח"כ מת הבן ואלמנתו תובעת כתובתה מאותו קרקע שמחמת חמיה נשתעבד לה ובתחלה זיכה את הבת מחמת מה שנתן הבן במתנה לזקנה כל המטלטלין העודפים דהיינו צררי דאתפסה. ואחר כך כתב ועוד דל כל זה מכאן כיון דטענתה טענת ספק דדילמא לא היה שם מותר על כתובתה נמצאת שהיא טוענת ספק והם ודאי בנכסים ממה נפשך אם לא היה שם מותר זכו במתנתה ואפי' היה שם מותר יורשים הם את אביה ונכסים ממ"נ בחזקתייהו קיימי עד שתשבע אמם זאת בטענ' ספק אינה יכולה להוציא מידם דאין ספק מוצי' מידי ודאי ועוד דאין אלמנה גובה כתובתה אלא בשבוע' והיא אינה יכולה לשבע שהיה שם מותר. ועוד הא אמרי' בפ' הכותב ינתנו ליורשים שכלם צריכין שבועה ואין היורשין צריכין שבועה עד ואפילו ר"ש מודה הכא כיון דלא לישבע בספק ע"כ. ובנ"ד ב"ח זה במקום אלמנה דהתם הוא ולא מצי גבי מספק כי התם. איברא דדברי מהר"ם סתומים וצריכים תלמוד דאמאי קרי לאם ספק ולבת ודאי האי מטעם גבי' אתיא והאי מטעם גבי' אתיא ואי משום דבת יורשת היא הא אין ליורש במקום ב"ח כלום וכיון דתרוייהו מספק הם באים לגבות אם כן אם עדיפא דבת ספק ואינה יכולה לישבע והאם ספק ויכולה לישבע. ועוד הא דקאמר אין אלמנה גובה אלא בשבועה והיא אינה יכולה לישבע שיהיה שם מותר הך שבועה לא רמיא עלה אלא דלא נפרעה מכתובתה. וכיון דנכסי מסתמא בחזקת בעלה קיימי שהוא היורש נשבעת וגובה מנכסי בעלה. וכן הא דמייתי מפרק הכותב שאין היורשים צריכין שבועה דלא מצי לאפוקי בטענת ספק מחזקתייהו הא לאו טענת ספק היא מאחר שנשבעה שלא גבתה מכתובתה כלו'. ונר' דמאי דקאמר דהוי האם ספק והבת ודאי היינו משום דהבת ממה נפשך מועדת בנכסים וכיון דלמגבי קיימי כמאן דגבו דמיין כההיא דפ' המקבל שהבאתי אבל האם הבאה מכח כתובת' ספק היא בגבייתה שמא לא היה שם מותר וזכתה חמותה בקרקע מכח כתובתה ואת"ל היה שם מותר יכולים לסלקה בדמים ומהך טעמא נמי אינה יכולה לגבות כיון דאינה יכולה לישבע בודאי שהיה שם מותר שאם לא היה שם כתובה חמותה קודמת לכתוב' ואין אלמנה יכולה ליפרע מנכסי יתומים אלא בברי. והא דמייתי מפ' הכותב שכלם צריכין שבועה ועיקר טעמא משום דמחסרי גוביינא ולא רצו ב"ח לגבות מספק הכא נמי כיון דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר מספק לא גביא. והרי הדין פסוק מתשובת רבינו מאיר ז"ל ובכל גדולי האחרונים המורים מי כמוהו מורה.

ק׳ובר מן דין בארתי דאפי' היה ב"ח זה לוקח הקרקע בחיי אביו היתה אלמנתו מוציאה מידו לפי ששעבודה קודם דכי היכי דהאלמנה היתה מוציאה הימנו גם הבאים מכחה מוציאים אף על פי שלא נשבעה דלא אמרינן לגבי לקוחות אין אדם מוריש שבועה לבניו דהבו דלא לוסיף עלה כדכתב הטור סימן ק"ח וכמו שהוכחתי מדברי ס' התרומות והשתא מכורה כבר יוצאה שאינה מכורה אינו דין שלא תמכר וזה ק"ו שאין עליו תשובה לפיכך אל תחושו למניינכם שהלכה רווחת היא שהנכסים בחזקת יורשים הם ואין ב"ח מאוחר לכתובת אמם יכול לגבות מהם. הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

100

ק״אשראי דילה בוזנה.

101

ק״בשאלה ילמדנו רבינו על מעשה שהיה שקצת יהודים סוחרים שלחו לוחות ג' אמילוטיש לויניציא"ה על ידי תוגר אחד ויהי בדרך סמוך לעי' אח' נהרג התוגר הנז' ובא הטיפטידאד של העיר ההיא ולקח למלכות כל הנכסים שהיה מולך עמו התוגר הנז' בין של עצמו בין של היהודים ונכסי היהודים היו ניכרים ונודעים כי היה חרות על הלוחות שמותיהם וסימניהם כמנהג הסוחרים והקהל אשר בעיר ההיא גזרו בכח הסכמה ששום יהודי לא יקנה מהסחורות ההם כיון שהיו ניכרים שהם של ישראל עד אשר יבואו בעליהם לחקור עליהם וקצת אנשים לא חשו להסכמה ועברו תורו' וחלפו חוק וקנו מהסחורו' הם וגם הטיפטידאד לא חשש להמתין עד אשר יבואו בעליהן ומכרם תכף בזול הרבה אעפ"י שהשופט אשר בעיר שלח והתרה בו שהיה עושה שלא כדין לא שמע אליו ועשה כרצונו ושאל השואל אי מיקרי זה גנב מפורסם ואין בו משום תקנת השוק והיהודים שקנו הסחורות ההם חייבים להחזיר לבעלים בלא דמים או לא.

102

ק״גתשובה בהגוזל בתרא גרסי' אמר רבא גנב מפורסם אין בו משום תקנת השוק איתמר גנב ופרע בחובו גנב ופרע בהקפו אין בו משום תקנת השוק וכל משכנת' וזביני בין שוה בשו' בין שוה יותר עשו בו תקנת השוק והלכתא בכלהו עשו תקנת השוק בר מגנב ופר' בחובו גנב ופרע בהקפו. ובטור סי' שנ"ו כתב אבל גנב מפורסם אין בו משום תקנת השוק וכו' כך כתב רב אלפס והרמב"ם ז"ל אבל ר"י כתב דאף בגנב מפורסם עשו בו תקנת השוק אלא אם ידע הלוקח בודאי שהיא גנוב אז צריך לו להחזיר בחנ'. והרב מהר"י קארו תמה על הטור ועל הגהו' מיימוניות למה כתב שהרי"ף פסק כהרמב"ם ז"ל מאחר שהרי"ף העתיק דברי הגמרא והלכתא בכלהו עשו ת"ה בר מגנב ופרע וכו' ואפשר לפרש בו שסובר כדברי התוס' דאף בגנב מפרסם עשו ויראה דבהדיא מוכח כן מדהביא הרי"ף ז"ל בהל' מימרא דרבא דאם איתא דאף בגנב מפורסם קאמר דעשו לא היה לו להביא כל עיקר וכמו שלא הביא פלוגתא דרבא ורב ששת בזבן מאתן במנה אלא כתב והלכתא בכלהו עשו ת"ה בר מגנב ופרע וכו'. ולעני הלכה איכא למידק היכי עבדי' עובדא דיראה דכיון דר"י והרא"ש סברי דעשו בו ת"ה לא מפקינן מיד הלוקח בלא דמים ואיכא למימר כיון דסוף סוף הנך מטלטלי למהדר קיימי הו"ל בחזקת בעליהם ואי משום דמים שנתן אייתי ראיה דהלכתא הכי דעשו תקנה השוק וטול דומיא דההיא דפרק המקבל יתומים אמרו אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח דאמרינן ארע' כיון דלגוביינא קיימא כמאן דגביא דמיא ואי משום דמי אייתי ראיה וכו' ודכותא בפ' לא יחפור גבי אילן הסמוך לעיר ספק זה קדם וכו' זה קדם קוצץ ואינו נותן דמים דאמרינן אילן כיון דלמיקץ קאי כמאן דקייץ דמי ואי משום דמי אייתי ראיה. ואין לחלק ולו' שאני מטלטלין דשייך בהו תפיסה עד כדי דמיהן ואין כופין להוציא בלא ראיה דאדרבה גבי אילן יש אצל בעליו חזקת קרקעו המחובר בו וכייפי' ליה לקוץ בלא דמים והדבר צריך לי הכרע וגם לא דמי לתקפו כהן דקי"ל בפ"ק דמציעא דמוציאין מידו משום דתפיסת ספק הוא הכא נמי מה שהחזיק במטלטלים של זה משום ספקא דדינא תפיסת ספק מיקרי כדכתב הרא"ש ז"ל בפ' כיצד הרגל גבי חצי נזק צרורות דשאני הכא דבהתרא אתא לידיה.

103

ק״דומיהו בנ"ד לכ"ע אין בו משום ת"ה מאחר שידעו שהנכסים משל ישראל ונודעים ונכרים בעליהן ולקחם הטיפטיר"דאד הו"ל כיודע שהוא גנוב דלא עשו בו תקנת השוק אלא מחזירים לבעלים בלא דמים כ"ש לפי מה שבא בשאלה שהקהל גזרו בכח הסכמה שלא יקנה שום אדם אותם הנכסים מאחר שבעליהם נודעים והם עברו תורות חלפו חק אינהו דאפסוד אנפשיהו.

104

ק״הושמא תאמר מאחר שבנמוסי מלכות הוא לקחת כל הנכסים שמתו בעליהן ולמכרם עד שיבאו היורשים או עד שיתברר ממי הם אלו הסוחרים שקנו מהטיפטיר"דאד קנינם קנין ואע"פ שהיו יודעים שהם של ישראל זכו באותן נכסים מדינא דמלכותא כדאמרינן בגמרא תדע דקטלי דקלי ועבדי גשרי ועברינן עלייהו שמאחר שהם עושים מדין המלכות הות' לישראל אע"פ שיודעים שהם של ישראל אח"כ. הנה יש בטענת הסוחרים שתי תשובות בזה חדא שלא אחר הטיפטירד"אד לעשות הדבר הזה ותיכף ומיד מכרם טרם יבואו תובעים עליהם וכפי מה שנודע מנמוסיהם אינו בדין למכרם מיד עד כדי שידעו בעליהם בהם ויבואו לחקור עליהם ולכל הפחות יש להן להמתין ג' חדשים ולא זו בלבד אלא שהדיין שלח והתרה בו שלא ימכרם ונתן כתף סוררת וסור לבלתי שמוע בקולו והרי יצא מכלל עושה דינא של מלכות ונכנס בכלל האלמי' בעלי זרוע שגוזלים וחומסים נכסי בני אדם. ועוד אחרת שבא כגנב ולסטים שהסיר את כל מכסה המשאות כדי שלא יהיה בהם סימן ולא יוכלו הבעלים לברר את דבריהם ומי שעושה זה כונתו נכרת מתוך מעשיו שהיה בדעתו לאכול כספם לגמרי ובידו מלא כאשר זמם וזה ודאי תורת גנב יש לו ואסור לקנות ממנו כאותה שאמרו בהגוזל בתרא וכלן שאמרו להטמן אסור לפי שניכר הדבר שהוא גנוב אף כאן ניכר הדבר שכונתו להכחיד' תחת לשונו ולא דיינינן ליה כדינא דמלכותא אלא כגזלן שגזלן לעצמו. ועוד אין לנו לדונו כדינא דמלכותא לפי שזלזל הרבה במכירתם יותר משליש או מחצה ולא יהא כחו יפה מכח ב"ד דתנן בפ' אלמנה נזונית שום הדיינים שפחתו שתות או הותירו שתות מכרן בטל דקי"ל כר"נ דל"ל מה כח ב"ד יפה אא"כ עשו אגר' בקור' ביניה' והכריזו ודקדקו בשומא וזה ודאי לא הכריז ולא דקדק בשומא שהרי מכר שוה מאתן במנה והיה במחשך מעשיו. ועוד נראה שאפילו אם הכריז ודקדק בשומא אין לנו לדונו אלא כשלוחו של מלך או כשליח ב"ד וקי"ל דשליח כאלמנה שאם טעה בכל שהוא מכרו בטל ופרכינן דהאי שליח היינו כשעשאוהו ב"ד שליח למכור ואע"ג דלאו לדידיה זבין דומיא דאלמנה מ"מ אין לו תורת בית דין של שלשה שתהא מכירתו קיימת כשמכר בהכרזה ודקדוק שומא אף על פי שטעה והרא"ש ז"ל הכריע בהלכותיו כדברי ר"ת ז"ל וזה לא מכר על פי ב"ד שלהם מושב פליליהם אדרבה השופט היה מוחה בידו והוא נתן כתף סוררת ואפילו אם נחשיבנו כשלוחו של מלך אין יפה כחו יותר משליח ב"ד.

105

ק״ושאלה ילמדנו רבי' ושכרו כפול מן השמים קצת יהודים הולכים מעירם במקום אחר וקונים משיות וקיצאות מישמעאלים ומערלים בכפרים שכך היו מתנהגים מימי עולם ומשנים קדמוניות ועתה נתעוררו היהודים שיש באותו המחוז ועשו גאבילה שיפרעו להם הסוחרים הנ"ל והסוחרים טוענים ואומרים להם שאין חפצים לפרוע להם אפי' פרוטה היות שאין קונים דבר מהעיר שדרים הם לבד מהסביבות. זאת ועוד שזה הענין לא נתחדש להם עתה שכך היו מתנהגים כמדובר. ותשובתו הרמתה יבא אצלנו חיש מהרה.

106

ק״זתשובה מה שמטילים גאבילה על הבאים מחוץ שלא כדין הם עושין כיון שכלם תחת ממשלת מלך רב וכלהו בהדי הדדי שייכי בברג"א דמלכא וכל הברג"א של בני המלכות הכל הולך אל מקום אחד. וזה יתבאר מדרב הונא בריה דרב יהושע בפ' לא יחפור וכו' וכבר הארכתי במה שיש לי לישא וליתן בזה במ"א והנה בנ"ד יש טעם לשבח שאינם מסתחרי' בעירם אלא בכפרים אשר סביבותיה לא חשיבי כעיר שלהם כדאמר' בפ' הנודר מן הירק הנודר מן העיר מותר ליכנס לתחומה של עיר ואסור ליכנס בעבורה של עיר וגבי מגלה אמרינן בפ"ק כרך וכל הסמוך לו וכל הנראה עמו נדון ככרך ומפרש סמוך בתוך מיל דהינו תחום שבת. והכא כיון דטעמא משום רווחא דבני מתא כל שהוא בתוך העיר אעפ"י שעדיין לא בא הרי הוא כמי שהגיע לידם וכההיא דאמרינן התם בפרק לא יחפור מרחיקין ממצוד' הדג כמלא ריצ' הדג אבל מחוץ לעי' ולחוץ לתחו' חשיב רחו' טפי מריצ' הדג ואכתי לא מטא זכות' למקומ' כלל וכההיא דפ"ק דמציע' ראה את המציאה ונפל לו עליה ובא אחר והחזיק בה זכה ואפילו דינא דעני המהפך בחררה אין שם כדפי' ר"ת דגבי מציאה שאינו מוצא במקו' א' לא מיקרי רשע ושפיר דמי וכאן אפי' תימא שאותם המוכרים בכפרי' אם לא היו אלו הולכים שם לקנות היו באים הם בעצמם לעיר ומוכרים להם כיון שעדיין לא הגיעה הנאה לידם הקודם בה תחלה במקומה זכה וגבי מצודת דגים אחרים שאני דגים שהם להוטים אחר אכילתן ורצים ובאים וכנצודין ועומדין הם אבל בענין זה כמה ידי ממשמשי בהו קודם שיבאו לעיר ועוד מאחר שכך היו מתנהגים מימי עולם ושנים קדמוניות כמו שאמר בשאלה כבר זכו בני עיר אחרת במקום זה תחלה ואדרב' בני העיר הזאת המוחי' קפסקי לחיותיהו ולאו כל כמינייהו. איברא דכל כה"ג צריך לאודעי שזה כ"ג שני' שנעשית גאביל"ה פה קושטאנדינה לצורך פדיון שבויים על כל המביאים סחורות מבחוץ אשר לא מיושבי העיר המה ורצו חכמים לעכב בידם אלא שבאו מחמת טענה הא' שפדיון שבויים אלו הבאים מרוסיא יום יום אכולי עלמא רמי לפדותם כי עתה מקרוב היה מקור נפתח דרך הים השחור דכל יומא מייתו מינייהו צורני צורני ואיכא דוחקא דצבורא טובא כאשר מודעת זאת בכל הארץ. ועוד שאינם לוקחים גאבילה אלא מאותם שלוקחים בעירם גאבילה מהסוחרים שחוצ' לה וכאשר עשו כן יעשו להם וכל המשנה ובא אחר ושנה בו פטור אבל מאנשי עיר שאינן לוקחים אינם לוקחים מהם והואיל ונתנו אמתלאה לדבריהם לא מחו בידם חכמים ונתנו להם רשות לגבותה לקרא לשבויים דרור ולאסורים פקח קוח ושלום, יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

107

ק״חוששאלתם ראובן ושמעון עמדו להתדיין בחזקת הבתים לפני הדיינים ממוני הזמן וזכו את ראובן בחזק' וכתבו ונתנו פסק דין בידו ועברו כמה שנים ואומר ראובן שנאבד הפ"ד מידו והלך אצל הדיינים ממוני הזמן ההוא ומצא שנים מה' שזכרו את הדבר בבירו' וכתבו לו הדיינים ההמה איך בפניהם ובפני חבריה' הדיינים באו ראובן ושמעון והעמידו הבתים ההם בחזקת ראובן ונסתפקתם אם מועיל כתב זה אם צריך שיעידו בפני בעל דין הואיל ומתורת עדות הם באים.

108

ק״טתשובה כל ששני הדיינים זכורים שדנו וכתבו פסק דין ונתנו ביד הזוכה הרי אלו כותבין אחרים ונותנים במקום הראשון שנאבד כאותה ששנינו בפ' גט פשוט מי שנמחק ש"ח מעיד עליו עדי' ובא בפני ב"ד ועושים לו קיום וכו' ומוכח שאין דרך לבוא להעי' בפני בעל דין דזה חשוב כמו קיום מאחר שכבר נכתב ונמסר בידו גילוי מילת' בעלמ' הוא שהיה בידו שטר גמור וקי"ל מקיימין את השטר שלא בפני בעל דין והרשב"א ז"ל בתשובה שהובאה בח"מ סי' מ"א על מי שבא לב"ד ואמר אבד שטרי מקחי או קרקעי פ' בחרבן העיר כתבו לי שטר והרי עידי מקחי אם מקבלין עדותן שלא בפני ב"ד והשיב כל שהלוקח מוחז' במקחו אין אנו חוששין מן הסת' למערע' וכולה סוגיא דגט פשוט מוכח דאין צריך להעיד בפני בעל דין ואע"ג דהתם גבי ש"ח צריך להעיד עליו עדי' שנמח' התם הוא דחיישי' שמא הש"ח הראשון בידו ויגבה שתי פעמים אבל בפסק דין שכותבים שחזקת הבתים שלו לראיה בעלמא הוא וכותבין לו אפילו כמה פעמים ותנן בספ"ק דמציעא מצא אגרות שום ואגרות מזון וכו' וכל מעשה בית דין הרי זה יחזיר אף כאן כותבים ונותנים בידו ואין כאן בית מיחוש ובקצת שאלות אלו היו בהם צדדים להרחיב ויען כי שלוחכם נחפז ללכת היום כתבתי בקוצר מה שצריך לשאלותיכם ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

109

ק״ישטר עיסקא אם נקנה בכתיבה ומסירה עיין בשאלות ותשובות השייכות לטור י"ד סי' כ"א.

110

קי״אגאליפול, היושבים ראשונה על כסא ההוראות שרי צבאות יושבים בשבת תחכמוני על כסא המלוכה לסעדה ולתמכ' וזאת התורה ה"ה גאוני עולם רבני קושטנדינא יע"א. הנה אני הקטן זבוב קצוץ כנפים באתי בכריע' ובקיד' חמש מאות להשתחוו' אל מול הוד שפע תורתכם וטרם כל אקרא שלום שלום עד בלי ירח. ראה ראיתי אגרת אדרת מהדרת כ"ת על שטר חוב שיש לו להחכם השלם מושיע ורב כמהר"ר יעקב אבולאפיא נרו' על יחיד מקהל עדתינו שמו הנבון ה"ר נתן יצ"ו משארית שטר חוב מתשעים זהובים שפרע מקצתו וממה שנשאר חייב עשה שטר שני ונכנס אביו של הר' נתן יצ"ו ערב השטר השני ובקשתי ממנו שאם ישוב שאר יעקב אף אנחנו נחלץ חושים להפך בזכות איש תם כי באלה חפצתי. אך הפעם חדלתי לפי שיש לנו פה שטר האדון שבא לנו הדפסתו וענינו שחייב ה"ר נתן סך הנז' להחכם השלם הנז' נרו ולבנו ה"ר משה נרו ובהרשאה שהביא המורשה לא נזכר רק כחו של החכם השלם הנז' נר"ו ולא נזכר כח בנו כלל ובשביל כך לא פרע ה"ר נתן יצ"ו בראשונ' למורשה כל השטר זולת מקצתו ועל השארית עשה שטר חוב ה"ר נתן יצ"ו למורשה עד שיביא הרשאה מכח שניהם או שיביא השטרות והנה עתה בא המורשה בלא שטר זולת בהרשאה מכח החכם השלם נר"ו ולא בכח בנו ה"ר משה נר"ו גם המחילה היא כן שמחל החכם השלם נר"ו ולא נזכר במחילה כך שמחל בנו משה הן לזאת נתרפו ידינו דאיך נוציא ממון בהרשא' ומחילה כזאת ראשונ' דיש לו לטעון ה"ר נתן דכיון דאינ' מעידים העדים שבאו חתומים במחילה דנאבד שטרו ולכן עשו מחילה א"כ יש לו לומר דשמא השטר היה בעולם ואינו רוצה לפרוע במחילה עד שיחזירו לו שטרו או שיעידו שנאבד השטר ומסייע לו הטור ז"ל בסי' נ"ב דכתוב שם אמר המלוה אין שטרי בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתו' לך שובר אין שומעין לו דכיון שהוא בעולם לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו והטעם הוא כמו שכתב מהרי"ק ז"ל שם בשם הרשב"א ז"ל דיכול לומר החזר לי השטר שאיני רוצה לשמור שובר מן העכברים. והטענה השנית דיש לו לטעון דאינו רוצה לפרוע עד שיבא הרשאה משניהם מהחכם השלם הנז' נר"ו ומבנו ה"ר משה יצ"ו ומחילה משניהם וגם בזה מסייע לו הרשב"א ז"ל שהביא מהרי"ק ז"ל בה' שותפין משמו וז"ל ובתשובה אחרת כתב הרשב"א ז"ל שאם מחל הא' כל חלקו וכו' ואפי' מחל לו הכל בפירוש אעפ"י שנתן לו בהרשאה אין חלק חברו מחול ובודאי כי הרשאה ומחילה כזאת כשגגה היוצאת מן הסופר היא ואין לנו להוציא באומדנות ממון ואתם הרי ישראל אחר הדברים האלה אם יראה בעיני כ"ת שלא לחוש בדברים הללו בא יבא תשובתכם והנני מוכן ומזומן לעבוד עבודת הקדש ועיני תמיד אל ה' יתמיד יעמיד שלום תורתכם אכי"ר הצעיר וקטן יוסף ששון.

111

קי״בתשובה חנות מיוזנת תוכה ממתקים וכלה ממתקים קופת הרוכלי' המלאה לה מכל ראשי בשמים האח האח החכם השלם כהר"ר יוסף ששון נרו הן היום הקריבו אלי אותיותיו אותות המבשרות צבא במלחמתה של תורה ידיו רב לו הגדלת השמחה כי כל ישעי וכל חפץ להשתעשע אם כ"ת בד"ת ואף כי אין פנאי מסכים לסיבות מטרידות אמרתי בחפזי אגלה דעתי אל כ"ת במה שנראה לע"ד שראוי להפך בזכות החכ' השלם הרב כמהר"י אבולעפיא נר"ו כאותה שאמרו לא מזגינא רישי אבי סדיא עד דמהפכנא בזכותיה.

112

קי״גמה שכתב כ"ת ראשונה דיש לו לטעון הר' נתן דכיון שאינם מעידי' העדי' שבאו חתומים במחילה שנאבד שטרו ולכן עשו מחילה יש לומר שמא השטר הוא בעולם וכו' או שיעידו שנאבד השטר עכ"ל יש כאן מקו' תימ' דלדבריו כל שאין לו עדים מעידים שאבד שטרו יאכל הלה וחדי אטו עדים בכפא תלו ליה שימצאו שם בשעת אבידה וסתם אבידה א"א שיעידו עליה ואפי' אם ראוהו עומד וצווח אימור אערומיה קמערים אלא הא מילת' ליתא דכיון דאיפסיקא הלכתא דכותבים שובר בין אכולה בין אמקצתה כי אמר מלוה נאבד שטרי אדבוריה סמכי' ומ"ש ומסייע ליה הטור בסי' נ"ד שאם אמר המלוה אין שטרי בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתוב לך שובר אין שומעין לו מסייע זה אין בו ממש דשאני התם שהמלוה מודה שישנו לשטר בעולם וכיון דאיתיה ואפשר ליתנו לא כייפינן ליה לאידך להיות שומר שוברו כל הימי' אבל היכא דאומר המלוה שאבד לא דינא ולא דיינא. ומ"ש והטעם כמ"ש מהרי"ק בשם הרשב"א ז"ל דאינו רוצה לשמור שוברו מן העכברים ליתא להאי טעמא דהא אסיקנא כל דאית ליה למלוה פסידא ישמור וישמור דעבד לוה לאיש מלוה כדאמרי' התם ולא אמר הרשב"א שיכול הנתבע לומר איני רוצה וכו' אלא כשהעדים בעיר ויכול להביאם עכשיו ואינו מביא' ודאי תואנה הוא מבקש שישאר השטר בידו אבל בא"א להתברר לאלתר כתב הרשב"א ז"ל שיכתוב שובר דהא אית ליה פסידא למלוה שיתעכב מלגבות תכף וכאן בנ"ד מפני שאין השטר בידו כתב מחילה שאין לו על הלוה מיום שנברא העולם ועד עכשיו וכת' שלא הגיע השטר מתחלה לידו ואעפ"י שהמחברים כתבו להטי' חרם אם ישנו לשטר בעולם שיוציאנו חומרא בעלמא הוא שתקנו לכתחיל' שיקבל חרם שאם היה מודה שישנו לשטר היה מחייבו להחזיר אבל כל שאין המלוה כאן לא מפני כך נעכב ממונו של זה כיון דקי"ל כותבים שובר. וגדולה מזו אמרו היכא שהנתבע חייב שבועה אינו יכול לעכב את המורשה ולומר איני נשבע עד שאחרים בפני שמעון על מי שטוען עלי טענת שקר שאין זה החרם אלא תקנה קלה שתקנו הגאונים כדי שיכוונו בעלי דינים טענותי' ואין מעכבים שבועה של זה מפני תקנה כזו כך כתבה הרב בעל התרומות בשער כ"א. ואם בחרם של תקנת הגאונים אמרו כן כ"ש בחרם זה שהזכירוהו בתראי דבתראי שאין מעכבים ממון בשביל כך. וכ"ש בנ"ד שרגלים לדבר היכא שהשטר נכתב במקום הלוה וידוע שלא היה להם לשלחו שם משום חשש אונסא דאורחא הדברים מוכיחים כדברי החכם השלם נר"ו שנשאר ביד הפקיד המנוח הר"א קרישפי שמת ונאבד ולא הגיע לידו כלל.

113

קי״דוהטענה השנית כתב שיש לו לטעון שאינו רוצה לפרוע עד שיבי' הרשא' משניהם מהחכם השלם נר"ו ומבנו ה"ר משה נר"ו ומחילה משניהם וגם בזה מסייע לו הרשב"א ז"ל אפי' מחל אין חלק אביו מחול עכ"ד ומה עזרת ללא כח וכי אדם מוחל דבר שאינו שלו ולא הוצרך הרשב"א ז"ל להשמיענו אלא בבא בהרשאתו אע"ג דכתיב ליה דון לנפשך והנפק לגרמך ודלא כמאן דאמר שותפא שויה אבל כאן לא נתן דינו למחילה אלא המורשה וב"ד יכתבו לו השובר שאותו השטר כבר נפרע ונמחל שעבודו ובהא ודאי שא' מן השותפין יכול לתבוע אינו צריך הרשאה מחבירו כדאמרי' בפ' מי שהיה נשוי תרי אחי ותרי שותפי דאזיל חד מינייהו לדינא לא מצי למימר ליה אידך לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה קעביד וכן פירשוה המחברים ז"ל וגדולי האחרוני' ז"ל אלא שרש"י ז"ל פירש לא מצי שותף חבירו למימר לבעל הדין את לאו ב"ד דידי בדין זה שנתחייב חבירו וכו' ולפירושו אין ראיה משם מכל מקום אף לרש"י הדבר ברור דשותף לא צריך הרשאה לענין מנתא דחבריה דהשתא ומה אם בעל בנכסי אשתו שאין לו קנין בגוף הנכסים אמ' בפ' השולח דלא בעי הרשאה דמיגו דנחית לפירא נחית לארע' אע"ג דבפ' י"נ אפסיקא הלכת' כרשב"ל בהא דקנין פירו' לאו כקנין הגוף דמי שותף דאית לי' קנין הגוף בגווה לא כ"ש ותו בהדי' אמרי' בפ' מרוב' גבי הרשא' דלא כתיב בה דון לנפשך והנפק לגרמך דלא מפקינ' מיניה בהרשאה זו מ"מ אם כתב לזה דון וזכי לנפשך למחצה לשליש ולרביע מגו דמשתעי אפלגא משתעי אכולה אף כאן הואיל וא' מן השותפים הרשהו ושם ידו כידו ופיו כפיו הרי הוא כאילו מורשה מהשנים וכשפיר' לו כאלו פרע לשניהם וכתב לו המורשה שובר על אותו החוב אע"פ שהוא של שניהם שכבר נפרע ונמחל שעבודו.

114

קי״הומה הוא מסתייע מהרשב"א שהובא בטור ח"מ סי' קמ"ו שדברי הרשב"א ז"ל ברור מללו בתשובה שהובאת שם באותו סי' שני' שלוו לא' בשטר א' כשותפין נינהו ואם בא א' ותובע החוב כלו חייב לפורעו וכן כתב בתשובו' סי' אלף פרק ב' ובאחרת הובאה בב"י סימן ע"ז יכול לוי לתבוע כל החוב חלקו וחלק אחיו בין שאחיו כאן בין שאחיו במקום אחר כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי תרי אחי ותרי שותפי וכו' עד שליחותי' קעביד ע"כ.

115

קי״וושמא תאמר הרי מחלוקתך בצדך שהביא שם הטור פלוגתא דהרמב"ם והרא"ש ז"ל שכשהשותף בעיר אחרת יש לנתבע לעכב ולומר או דון עמי בחלקך או בא בהרשאה שהרי כשיבא חבירך אצטרך לדון עמו הרא"ש ז"ל כתב וליתא דמאי איכפת ליה שידין על הכל אם יזכה בדין עמו הרי נפטר מחלקו ועוד דמצי למימר זה החצי איצטרך לחלוק אותו עם שותפי דאמר ליה מאן פלג לך. ואע"פ שכתב הטור דמסתברא כדברי הרמב"ם אם ירד עמו לדון על הכל אם יזכה לא יזכה אלא בחצי ששותף השני יתבענו לדין כשיבא ואם יתחייב יתחייב בכל א"כ לקתה מדת הדין וכי בשביל שאינו יכול לזכות בחלקו אם לא ירד עמו על הכל נכוף לזה שידין עמו על הכל בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח עכ"ל. ואני בעניי איני רואה סייוע בזה להרמב"ם ולא לקתה מדת הדין בכך דמאי איכפת ליה כשירד לדין עמו על הכל אם יתחייב וישלם כבר נסתלק גם מחבירו ואם נפטר מן הדין ויבא חבירו לעמוד בדין עמו שנית איהו מאי עביד ליה סוף סוף אפילו לא יעמוד אלא על חלקו לא סגי דלא נחית לדינא תרי זימני ומה שאמר וכי בשביל שאינו יכול לזכות עמו בחלקו נכוף לזה הדבר כן כל היכא דאיכא פסידא להאי ופסידא להאי אתקנתא דמלוה מהדרינן דעבד לוה לאיש מלוה כדמוכח בפרק גט פשוט לענין שובר. ובאמת שטענות הרא"ש ז"ל חזקים כראי מוצק אם לא שנאמר שכיון שאין דברי הרמב"ם ז"ל אמורים אלא כשיש דין ודברים בינו לבין הנתבע ונתחייב הנתבע במקצת דמצי למימר לא אדון ולא אמסור לך חלק חבירך כיון שסוף סוף אצטרך לדון עמו פעם אחרת בב"ד אחר וכשם שאני בספק שמא יחייבוני לגמרי על פי טענותיו גם אני רוצה להחזיר שמא יפטרוני לגמרי על פי טענותי כיון דבההוא מנת' דידיה אכתי לא קם דינא. ולמה שהקשה שיצטרך לחלוק עם שותפו דא"ל מאן פלג לך יש לומר השתא דזה מעכב ובא מחמת טענה יכול השותף לחלוק שלא מדעתו דכל היכא דאיכא פסידא שותף חולק שלא מדעת ואו' לעצמי אני מציל הואיל וזה מעכב עליו חלק חברו מן הדין אבל לדברי הרא"ש שלא הי' לו לנתבע טענה לעכב חלק חבירו כגון אם נתחייב בכל לא מצי למימר ליה אין לך חלק בההוא מנתא דהא ודאי כל זוזא וזוזא בשותפו' דתרוייהו קיימו ומגו דמשתעי לפלגא משתעי לכולא ומ"מ מדברי שניהם למדנו דשותף לא בעי הרשאה היכא שאין הכחשה ולא דין ודברים ביניהם שהרי אף הרמב"ם ז"ל שתלאן זו בזו דכיון דמצי שותף שני לומר לנתבע שיחזור וידין עמו גם הנתבע מצי מעכב מעיקרא ואין זה אלא במה שיש בו דין ודברים אבל בחוב או שטר שחייב מודה ופורע את הכל הרי אין חבירו יכול לתובעו אח"כ אם כן למה יעכב עליו בתחלה שלא ליתן לו חלק חבירו. והטור ז"ל בסי' קכ"ב אעפ"י שהוא סבור כדברי הרמב"ם ז"ל כתב שני שותפין שיש להם תביעה על א' יכול א' מהם לתבוע הכל ואין יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דודאי שלוחו הוא ולא חלק בין ישנו בעיר כמו שחלק בסמוך אהא דאין יכולים לומר יתנו לי זמן וכו' דהיכא דאין בניהם דין ודברים שיצטרכו לדינא ודיינא ודאי שותף כשליח דמי.

116

קי״זואי קשיא לך מהא דכתב הטור סימן ע"ז שנים שלוו או שהפקידו לאחד ובא אחד ליטול חלקו אין שומעין לו עד שיבא חברו וכו' והא ודאי דלא כמאן דלהרא"ש דן על הכל ולהרמב"ם ז"ל חלקו מיהת נוטל כל שכן לפי מה שהוכחנו דהיכא דאין טענה וכפירה ביניהם הכל מודים דנוטל חלקו וחלק חברו דודאי שלוחו הוא וכמו שאמ' הרשב"א בתשובה שהביא רבינו בב"י שם אעפ"י שהאחר במדינת הים הוא דהתם בלוו או הפקידו סתם מיירי ולא נתברר שיש לכל אחד חלק בה והיינו ההיא דירושלמי דמייתי הרי"ף ז"ל בר"פ שבוע' הפקדון פרט למכחיש לא' מן השותפין שפירש הרמב"ן ז"ל כגון שבא לו א' מן השנים שהפקידו אצלו כא' ותובעו והוא כפר בו ונשבע פטור מפני שלא היה חייב ולא רשאי ליתן א' מהם חצי הממון עד שיביא חבירו ע"כ ומ"ט אינו רשאי לתת לו אפי' חלקו שמא הכל מהאחר וזה לא היה עמו אלא לצוות בעלמא וכן לענין הלואה שכתב הטור כיוצא בפקדון היא שלא פירשו שהממו' של שניה' אלא היה צריך ללוות ואמרו לו בא וטול ואח"כ אתה פורע איני רשאי לפרוע לאחר שלא בפני חבירו אבל תרי אחי ותרי שותפי שהפקידו או שהלוו מעות השותפות שבידם ופירשו שהוא של שניהם כל א' מהם לבדו יכול לתבוע הכל דמגו דמשתעי לפלגא משתעי לכולא כדאמרן.

117

קי״חומעתה הואיל ושותף מיקרי בעל דבר לחלק חבירו גם המורשה הבא מכחו כיוצא בו הוא ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את אלא משתעי דינא בהדי' לכוליה ממונא ומיהו לענין מסירת המעות ליד המורשה בזה יכול חבירו לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כ"ש היכא דגרעוה מגרע לשמירתיה דביד המלוה לא היה יכול לטעון חזרה וגם באחריותיה קאי אבל כאן שכבר נתן המורשה המעות ביד החכם השלם נר"ו וקבלם בחובו מעתה בשעה שמסר' קמו ליה בחזק' זה שבא בהרשאתו ובאחריותו ואין כאן טענה דלא מהימן ליה בשבועה ולא טענ' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כאשר אני כותב אל שארי צור לבבי וחלקי מאיר פני חכמים בהלכה נר"ו. סוף דבר יען כתב כ"ת שזה ר' נתן אומר שהרשב"א מסייעו והנה עיני כ"ת הרואות בתשובותיו על שלשי' ועל רבעים שהרשב"א ז"ל כופתו והקב"ה רוצעו ואי לדידי ציית יחדל מעושק ידיו אשר עשק זה כמה שנים בעקיפין ודברים אשר אין להם שחר ויעתר אל החכם הרב הנז' וירצהו ועליהם תבא ברכת טוב. טוב וחסד ירדפוהו חסד ואמת אל יעזבהו כנפשו החכמה ונפש נכאה לכל אשר תגזור חכמתך והנה ראיתי לשון הכתוב בשטר וז"ל שחייב פלוני להחכם השלם ולבנו כך וכך ונתחייב לפורעם לו ולכל מוציא ש"ח זה בעדו ובשמו ע"כ לשון זה מוכי' שנתרוקנה רשות לאב לענין הפרעון ואין לו לבן לערער על זה כלל שהרי נשתעבד לאב ולכל דאתיה מחמתיה ואין בזה בית מיחוש וש"ש. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

118

קי״טיז

119

ק״כעוד על הענין אל שארי וקרובי החכם השלם בנן של קדושי' כמהר"ר מאיר די בוטון בן הרב כמהר"ר אברהם די בוטון זלה"ה. יושב בסתרה של תורה ובצלה יתלונן בקי בחדרי תורה ובעמקה של הלכה לן כל רז לא אניס ליה ומטמרן ליה גליין החכם השלם שארי וקרובי צור לבבי וחלקי מאיר פני חכמים בהלכה נר"ו. מה נכבד היום האירו אל עבר פני שורות כוננו ידיו ואותיות מחכימות שכלם מתאימות מאירות עיניהם ומתאימות את דבריהם ולי מה יקרו רעיוני חכמתך מה עצמו ראשיהם בהם הגדלתי השמחה ולא פסק חוכא מפומי כוליה יומא כי חיים הם למוצאיהם ולכל בהם חיי רוחי והנה הגיעני כתב מגיסו החכם כהר"ר יוסף ששון נר"ו על הנדון הזה ותנואו' עלי ימצא כי בעל דינו הר' נתן בשתים התחתן הא' שאין העדים מעידים שנאב' שטרו ויכול לומר אין רצוני להיו' שומר שוברו מן העכברי' והשנית שלא הביא הרשאה מבנו והנה כתבתי אל כבוד תורתו דעתי יראנו אל כת"ר אך זה חזיתי לישא וליתן עם כת"ר על ענין בא בהרשאה שכת' כ"ת שהרמב"ם ראש המדברים בכל מקום כתב שלא נאמר יקוב הדין את ההר והנה ראיתי שנמשך בזה אחר דברי רבני שאלוניקי זכרם לברכה כמו הר"ר שמואל די מדינה וכמהר"ר יצחן אדרבי שכתבו כן בפסקיהם וזה ימים על מעשה שהיה הוזכרו דבריהם לפני בבית המדרש ונפלא' מאד היאך יתכן לפרש דברי הרמב"ם ז"ל דאעיקר הרשאת המלוה קאמר שהרי פירש טע' התקנ' שלא יטול כל א' ממון חבירו וילך לו אל מדינה אחרת והיאך יאמר שלא אמר אלא לאיים על הנתבע אם ירצה ליתן מי שנוטל ממון חבירו והולך למ"ה ודאי שאינו רוצה ליתן ולא היתה התקנה אלא לשבר את שניו ולהוצי' את שלו מידו דהא הך טעמא גופי' הו' דאמרי' בהנפר' שלא בפניו בפרק הכותב שלא יהא כל א' וא' נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב במ"ה ואתה נועל דלת בפני לווין וכי היכי דהתם ב"ד יורדין לנכסיו ונפרעי' שלא בפניו משום נעילת דלת הכא נמי נחתי' לנכסי' בפניו ויהבי' למורש' ועוד אם אתה אומר אין כופין בה אלא אם ירצה ליתן יתן מה הועילו חכמי' בתקנ' כדפרכי' בפ"ק דגיטין גזיה לזמן ויהביה ניהליה מה הועילו חכמים בתקנתן ובפ"ק דכתובות אמרינן אם איתא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו לבתולה מאתים ומשני חזק' אין אדם טורח וכו' והא דאמרי' בפ' השולח אתקנת' דר"ג הזקן שלא יהא עושה ב"ד ומבטל את הגט דפסק רב נחמן כרבי דאמר אם בטלו מבוטל ופרכי' ולית ליה לרב נחמן מה כח ב"ד יפה והא אמר רב נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם וכו' ומשני התם ממונא הכא איסורא פי' דגבי ממונא אמרי' מה כח ב"ד יפה משום דהפק' ב"ד הפקר אבל גבי איסור' דא"א לא ואפ"ה גבי איסורא דא"א הועילו חכמים בתקנתם שלא יזדקק לו ב"ד על כך דשלא בפני עדים לכ"ע אינו מבוטל. ועוד אהני דעבר אדרבנן ושרי למיקריה עבריינא ותו דמנגדי' ליה כדאמר רב מנגיד אמאן דמבטל גיטא ובפ' מציאת האשה דתניא האומר אל יזונו בנותי מנכסי אין שומעין לו ורבינו חננאל גריס שומעין לו כדכת' הרי"ף דלהך נסחא לית הלכתא כר' וכתב הר"ן ז"ל על גרס' ר"ח ופירושו והאי פרושא לא מחוור כלל דאם בידו להפקיע מזונות הבנות מה הועילו חכמים בתקנתם ולכך כתב הרי"ף ז"ל ולהך נסחא לית הלכתא כר' ובריש פ' מי שמת גבי יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו כתב שם הרא"ש פרשב"ם קודם שהעמידו' בדין וכן פי' רש"י וכן מסתברא דאם יכולים למכור אף לאחר שהעמידום בב"ד קודם שמכרו הבנות א"כ מה הועילו חכמי' בתקנתם שמא הבנות אינן רוצות למכור כי רוצות להתפרנס בשבח הקרקע ואפי' לחולקי' על רש"י ורשב"ם ז"ל דסברי דאף לאחר שעמדו בדין מה שמכרו מכרו כדמוכח ביבמות אכתי הועילו חכמים בתקנתם שיעמידום בדין וימכרו הבנות לצרכן ונמצאו בנות זריזות ובנים שפלים ואם לא נתחכמו בכך יפסידו דודאי לא יפו כחן של בנו' אלא כדין ב"ח וכי היכי דיכולין להפקי' כח ב"ח ע"י מכירה כך יכולין להפקיע כח הבנות וכן לענין פרנסת הבת שאינה נגבת אלא מן הקרקע אם קדמו יתומים ומכרו את הקרק' הפסיד' הבת דלא גביא ממשעבדי ואין זה גריעות כח לתקנה אם עשו אותה כדין ב"ח אבל כאן אם כל עצמן לא תקנו אלא מפני הרמאין שלא יהא כל א' וא' נוטל מעותיו של חבירו והולך למה לא הפסיד הרמאי כלום כיון שאין ב"ד כופין אותו יאכל הלה וחדי ועוד דלא היו צריכין כלל לתקן הרשאה כלל דבע"פ נמי היה יכול למנותו שליח כדי שאם יתן לידו יפטר כאותה ששנינו בפ' השואל שלחה לי ביד בני ביד עבדי וכו' פטור ולמה להו לתקוני שטר הרשאה וכה"ג פרכי' בפ"ק דקדושין גבי עבד עברי אי ס"ד אין גופו קנוי לימא ליה באפי בי תרי זיל ולא תקנו שום אלא כדי שגוב' בע"כ והכי משמע מדאמרי' נהרדעי כל אדרכת' דלא כתיבא דון וזכי ואפיק לנפשך לית בה משש' והאי לאו משו' דאי יהיב ליה על פיה ונאנס לא מפטר' אלא דלית בה מששא קאמר דמצי נפקד לדחויה אי בעי ואם איתא גבי הלואה למאי כתבי' כל הני לישנא דאפ"ה לית בה מששא אלא תרי תקנות הוו תקנתא קמייתא תקנו שיהיה דין מלוה אע"ג דליתיה בעינה כמעות דפקדון דאיתנהו בעינייהו משום ס"ד ועוד תקנו כפקדון דמעות שצריך להקנותם אגב קרקע שיסמוך על ד' אמות שבא"י אע"ג דגבי מלוה עיקר' תקנתא היא והקנאת אגב קרקע עם שאר קנינים שוה מ"מ השוו דין מלוה לפקדון וכל דפקדון לא קני מלוה נמי לא קני דאי לא הא לא קיימא הא ובזו ודאי לא אמרו לכוף בה דהא אף בפקדון דליכא טעמא דשלא יהא כל א' וא' נוטל חובו איתיה ואי בהא מן הדין ליתא במלוה נמי ליתא דלא להוו דברי רבנן כחוכא ואיטלולא ואהני תקנתא דידהו למי שיש לו קרקע שלו ולא חשו למי שאין לו דלא שכיח ומה שאמרו ג"כ שיסמוך על קרקע שבא"י לא מן הדין אמרו דהא ודאי בעלמא לא מהני שהרי אמר בפ' חזקת גבי מכר לו פרה מכר לו טלי' מעיד לו עלי' דפרכי' וליחוש דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה ומשני דקאמרי עדים דידעי בהאי דלא הו"ל ארעא מעולם ואם איתא אין לך אדם מזרע ישראל שאין לו חלק בארץ אלא לא אמרו כן אלא כדי לאיים על הנתבע דלא אסיק אדעתיה שאין לו קרקע ואיכא למידק אמאי לא קשיא ליה לרב ז"ל דהא לא מסיים הך קרקע דמקניה ליה אגביה כמו שכתב הרב ז"ל בפ"ד מה' זכיה וכן הביא הר' המ"מ בשם רבו הרב ן' מיגש ז"ל ושמא דאפי' לדברי החולקים על הרא"ם ז"ל בהא רצה להוכיח שאינו מן הדין מהנך טעמי דקאמר ומלשון הרמב"ם ז"ל מוכח נמי דלא קאי אלא אתקנת' בתרייתא שיקנהו ארבע אמות קרקע שבא"י שעליה כתב ודברי' אלו קלים הם עד מאד ורעועי' שזה מי יאמר שיש לו חלק בארץ כלו' שמא בן גרים הוא ועוד שאינו ברשותו שיקנהו וע"ז אמר שהגאונים עצמן שתקנו תקנה זו לא אמרו בה יקוב הדין את ההר וע"ז כתב שאין זה הבא בהרשאה זו הרעועה וכו' שאילו סתם הרשאה של חוב לא קראה הרב ז"ל רעועה דהא טעמא קאמר שלא יהא כל א' נוטל מעות חבירו והולך ועוד על התקנה לא שייך לישנא דקאמר לא אמרו בה יקוב הדין את ההר דהא לאו דינא קאמרי אלא תקנתא היא והול"ל לא העמידו דבריהם לענין כפיה אלא אדין ד' אמות שבא"י הוא דקאמר שלא אמרו יקוב דין זה את ההר דבעלמא ודאי לא מצי לאקנויי אגבייהו כמו שהוכחתי מההיא דפ' חזקת אלא דוקא גבי הרשאה בעלמא כותבין אותו אבל עיקר תקנת הרשאה ודאי להוציא ממנו בע"כ תקנו וכן משמע בהרא"ש ז"ל בפ' מרובה שכתב משם בעל העיטור והרב החסיד ז"ל אומר טעמא שלא יהא כל א' מוליך ממון למ"ה וכופר בהם עשו תקנה להוציא ממנו בע"כ ויש ללמוד כן מדברי הרב ן' מיגש ז"ל שהביא הר"ן ז"ל בפ"ק דגיטין בשמעתא דעצמך ונכסי קנויים לך ומייתי עלה הכותב נכסיו לעבדי יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא ב"ח ר"ש או' לעולם וכו' שדעתו של הרי"ף דכיון דאותו נותר לא פירש מה הוא משייר יכול לדחות וכו' וזיל הכא קמדחי ליה וזיל הכא קמדחי ליה וכן דעת הרב ר' יוסף הלוי תלמידו ולפיכך אמר דהקנאה אגב ד' אמות סתם לא מהני אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו במתיבת' דאפילו אארבע אמות שבא"י סמכינן דתקנתה היא כי היכי דלא נפסיד מארי חוביה אבל מאן דמקני מידי לחברי' אגב ד' אמות קרקע צריך לסייומי ע"כ הרי שהביא לראיה דמקלי' בהא מדסמכינן לד' מאות שבא"י ולא הביא ראיה מדכתבי' הרשאה על מלוה דליתא בעינה דהתם תקנתא היא ולא סגי בלאו הכי אלא מדסמכי' אד' אמות שבא"י דהוה אפשר ליה לקנות או להשכיר קרקע ולא הקפידו בכך וכן יש ללמוד כן מדברי התוס' וגם מדברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' חזקת אההיא דעשה לו שורו וחמורו אפותיקי דאמר ניחוש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ומשני בדלית ליה ארעא מעולם כתב ז"ל ושמעי' מינה דלא סמכי' אד' אמות קרקע דא"י ולא אקרקע דחצר מות וקשיא לן האי מנהגא דנהוג עלמא למכתב אע"ג דלית ליה ארעא ושדרו ממתיבתא דתקנתא היא דתקון רבנן בתראה ושדרו נמי דוקא להרשאת פקדון או מלוה אבל לשאר מילי לא תקון הרי שלא הוקשה לגאונים ז"ל אלא היכא דלית ליה קרקע למסמך אקרקע דא"י אבל בהרשאת מלוה עצמה לא הוקשה להם שיהיו צריכים לתקנת בתראי דתקנתא דקמאי היא ושוב כתב הרמב"ן דאם יש להם בית הכנסת בשותפות או בית הקברות יכולים להקנות אגבן לא מתקנת הגאונים אלא מדין התלמוד אלמא לא נצרכא תקנת הגאונים אלא למי שאין לו ואולי סימ' מצאו רבני שאלוניקי ז"ל בדברי הנ"י שהביא לשון הרמב"ם אסתם הרשאה ואגב ריהטיה מסתם ליה הכי והעיקר כמו שכתבתי.

120

קכ״אותדע שהטור ז"ל סימן קנ"ג בהעתיקו דברי הרמב"ם כתב ודברים אלו קלים הם עד מאד שנאמר שיקנה לו ד' אמות שבא"י משמע שהבין דבריו שלא אמר אלא על דבר זה בלבד ולא על עיקר ההרשאה כשיש לו קרקע והסמ"ג בה' שלוחין הביא תקנת הגאונים בהרשאה על החוב ועוד תקנו הגאונים שיכתוב והקניתי לו ד' אמות קרקע אע"פ שאין לו קרקע ופירשו הקדמונים שאין לך אדם שאין לו ד' אמות בא"י והביא דברי ר"ת דמהני מטעם הודאה ושוב אמר וכתב רבינו משה על זה כי הגאוני' עצמן שתקנו תקנה זו אמרו שאין אומר בה יקוב הדין את ההר ומה שדקדק לכתוב על זה הורה שבא למעט שלא אמרה הרמב"ם ז"ל אתקנתא קמייתא דומה למ"ש בפרק מי שאחזו אמתניתין דתנן אם לא באתי מהיום ועד יב"ח כתבו גט לאשתי וכו' ר' יוסי אומר כזה גט ואמרי' לעיל מינה ר' יוסי לא ס"ל כר' דקתני כזה גט למעוטי דר' ואמרי' נמי התם ר' אומר כזה גט למעוטי דר' יוסי ובפ' המגרש גבי ע"מ שתעלי לרקיע אמרינן כזה למעוטי בשר חזיר וכיוצא בזה אמר' בפ"ד אחין זו היא שאמרו אוי לו על אשתו וכו' ואמרינן זו היא לאפוקי הא דר' יהושע דפ' ב"ש הרי לנו שני עדים נאמני' הסמ"ג והטור על משמעות לשון הרמב"ם ז"ל ונתבאר ענין תקנת הגאונים האחרונים ז"ל מתוך דברי הרמב"ן ז"ל וגם רבינו מהרר"י קארו ז"ל בכסף משנה כן כתבה בהדיא דלא קאי אלא אד' אמות שבא"י וזה עיקר וכן ראוי לדון.

121

קכ״בובעל תרומת הדשן הביא במכתביו סימן רי"ז על שנתפשט המנהג שאדם תובע את חבירו בשביל אחר ואין הרשאה בידו רק שאומר שרוצה להתעכב הרשאה וכופין את הנתבע לדון ע"י כך ותמיה אתה בדבר כיון דכתב הרמב"ם דאפי' בהרשאה גמורה אין כופין את הנתבע אלא שתקנו לאיים את התובע כ"ש מי שאין לו הרשאה שאין כופין זה לשון שאלתך נרא' דאין לתמוה על מנהג זה דהמרדכי בפר' מרובה בשם רבינו יואל וכן באשרי בפרק הגוזל מוכח בפשיטות דלית להו ההיא דהרמב"ם ז"ל דכתב דהא דאמרי' כל אדרכת' דלא כתיב דון לנפשיך וכו' מקש' אמאי לית ביה ממשא הואיל ושלוחו של אדם כמותו וכו' ומשני הב"ע דמית ונפלו זוזי קמ' יתמי ואשר"י מתרץ דחיישינן שמא ביטל זה ההרשאה ונמצא הנתבע מפסיד משמע דכל היכא דליכא למיחש לפסידא כופין אותו לדון דשלוחו של אדם כמותו ולפי זה יש ליישב המנהג דכיון דקיימא לן זכיה מטעם שליחות אתרבאי אי נמי דזכין לאדם שלא בפניו הכי נמי נעשה שלוחו שלא בפניו והאריך שם ע"ע ולא שהבין בדברי הרמב"ם דבהרשאה גמורה אין כופין אפילו נכתבה כהלכתא אלא בהרשאה שנכתבה אגב קרקע של א"י ושל קבורה שאף ע"פ שנקראת הרשאה גמורה בשטר אין כופין כל שכן בהרשאה דעל פה ועל זה כתב שהמרדכי ואשר"י חלוקים על הרמב"ם ז"ל בזה דמשמע מדבריהם דבהרשאת בעל פה מהני לתבוע ממנו בבית דין וכל שכן בהרשאה גמורה בשטר אע"ג דלא כתיב ביה אגב קרקע דאנן לא בעינן הקנאת החוב אלא שיהא שליח.

122

קכ״גובהא דכתבינן ניחא הא דקשיא לן על דברי הרמב"ם ז"ל שהוא אומר שאין במלוה דין הרשאה מדינא דגמרא דהא אמרינן בסוף פרק הכותב בהנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף חד כתוב ביה בה' בניסן וחד כתוב ביה בניסן סתמא דמסיק התם מאי תקנתייהו למיזל למטרף לכתבו הרשאה זה לזה והרי"ף ושאר מפרשים פרשוה בשטרי מקח אבל הרמב"ם בפ' עשרים מהלכות מלוה פירשה בשטרי מלוה וכתב לפיכך אם כתבו הרשאה זה לזה טורפין מאייר ואילך ונמצאו דבריו סותרים את עצמם דלפי דבריו כאן אין דרך הרשאה במלוה אפילו בשטר מדינא דגמרא והיאך יכול להוציא ולטרוף ע"י הרשאה ובהא ניחא לי דעל ידי הקנאת ארבע אמות קרקע שיש לו מהני להקנות גוף השטר שיהא יכול לכוף את הלוה בו כדא"ל דון לנפשך והנפק לגרמך ובזה יכול להוציא לעצמו על ידי קניית השטר ואע"פ שלא הזכיר הרמב"ם ז"ל בהלכות שלוחין קנין אגב קרקע כבר ביארו בהלכות מכירה וביארו שם אך קשה ההיא דאמרי' בפ' יש בכור דתנן שתי נשים של שני אנשים שילדו שני זכרים ומת אחד תוך שלשים יום אם לכהן אחד נתנו יחזיר להם ה' סלעים ואם לשני כהנים נתנו אינן יכולים להוציא מידם ופרכינן בגמרא כהן אחד נמי אזיל לגבי האי ולידחיה וליזיל לגבי האי ולידחיה אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי ה"מ היכא דכפריה היכא דלא כפריה כתבי' והא התם דמשנתן לו כמאן דליתיה בעיניה דמי דחשוב כמלוה דלהוצא' נתנה והיכי כתבי' עליה אורכת' ולשמואל ניחא דאמרי' לקמן הפודה את בנו בתוך ל' יום רב אמר בנו פדוי ושמואל אמר אין בנו פדוי ופליגי בשנתעכלו המעות וכיון דבעינן שיהיו המעות קיימים ביום ל' לאו להוצאה נתנו ולרב דמדמה לה לקדושי אשה קש' דהא ודאי כמאן דליתי' בעיניה הוא וי"ל דמ"מ לא דמי לקדושין אלא כשלא מת דחשיב שנפדה משעה ראשונה אבל מ"מ כהן מיהת לית ליה רשותא להוציאן דכפקדון דמי' עד יום ל' ולא דמי למלוה דלהוצאה מיד נתנה הילכך לרב מוקמינן בדאיתנהו למעות בעין שיכול לכתוב הרשא' אבל הגמרא לא הוצרך לפרש כשמואל לטעמי' דמסתמא איירי בדאית' בעין ומיהו להרמב"ם ז"ל קשה דהא הוא פסק כרב שאעפ"י שאין המעות קיימים ביו' ל' בנו פדוי וכאן סתם ואי לכהן א' נתנו כותב א' מהם הרשא' לחבירו ולא פירש דוקא בדאיתנהו בעיניהו ובתוספות בפ' שבועת העדות תירצו דהך בא בהרשאה היינו במ"ש ומיהו הניחא למאן דס"ל דמ"ש איתיה בע"כ של לוה והכי ס"ל לתוס' ז"ל דבפ"ק דגטין אבל לרבוותא דאמרי דליתיה למ"ש אלא מדעתיה אי אפשר לאוקומי בהכי דודאי לא ירצה ועוד קצת קשה דמסתמא לא אמרו דמ"ש איתיה אפילו בעל כרחיה אלא מטעם דעבד לוה לאיש מלוה אבל התם דמצי לאשתמוטי מיניה דאמר ליה לאו בעל דין דידי את היכי מצי לשעבודי ליה בעל כרחיה ומצאתי להריטב"א בשם הרשב"א ז"ל שתירץ דשמואל הוא דאוקמיה בבא בהרשא' ואיהו לטעמיה אזיל דס"ל דבתוך ל' יום אין בנו פדוי ומעות כפקדון בידו דמין ומיהו להרמב"ם ז"ל לא מצינן לתרוצי הכי כיון דפסק כרב ואפ"ה כתב שיכתוב הרשאה האחד לחבירו אלא צריך לומר לדבריו ז"ל דאף על גב בגמרא כי אמר בבא בהרשאה היינו לטעמיה דשמואל השתא דתקון רבוותא דנכתוב הרשאה אפילו במלוה ע"פ משום תקנתא דשלא יהא כל אחד ואחד נוטל וכו' אף בזה יכתבו ההרשאה ולפי דרכנו למדנו גם מדבריו אלה שמ"ש שם בהלכות שלוחין שלא אמרו בה יקוב הדין את ההר לא אמרו אעיקר תקנת' דבהא ודאי כופין אלא אד' אמות דא"י כותבין. ועוד נ"ל לפי שנתפשט המנהג שכותבים בהרשאות שהקנו מהם אגב ד' אמו' קרקע וקנה השטר מן הדין ואין אנו צריכין לתקנה דהאי אגב לא קאי אהקנא' החוב דמלוה ליתה בעיני' דלקני' אלא על הקנאת השטר כדאמרי' בפרקא קמא דקדושין ובפרק הספינה במוכר קרקע וכתב לו את השט' כיון שהחזיק בקרקע קנה שטר בכל מקום שהוא דתנן נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפי"ו מה' מכירה המקנה לחבירו והקנה לו ע"ג שטר חוב הרי זה קנה השט' בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה ובהכי נמי ניחא מה שהקפיד הרמב"ם ז"ל על הקנאת ד' אמות שבארץ ישראל דהא מלוה ע"פ היא ואפי' היה לו קרקע אינה נקנית באגב אלא לפי שהיה לו דרך להקנות שיהא השטר נקנ' בכל מקום שהוא כדכת' ואעפ"י שאין דעתו של מקנ' להקנותו לגמרי אלא כדי לעשותו שליח שיועיל לדון עם בעל דינו מקנהו לו בענין זה שהרי כותב לו דון לנפשך והנפק לגרמך וחשיב כמו מתנה על מנת להחזיר.

123

קכ״דועוד יש טעם לומר שתועיל ההרשא' לגבות בע"כ ע"פ מה שנהגו לכתו' בשטרות לו ולבאי כחו מההיא שעתא דהלואה נשתעבד למי שבא מכחו ובהרשאתו דאז משתעבד טפי כדאמ' משתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך ומנא אמינא לה ממ"ש הר"ן בתשוב' סי' ס"ט גבי מוכר ש"ח דאם חזר ומחלו מחול כת' שדעתו נוטה לדברי התוס' דבמ"ש אינו יכול למחול וכת' וכ"ש בשטרות שלנו שכותבים שעבוד לו ולבאי כחו שאני סובר כדברי הראב"ד ז"ל מההיא דסוף פרק' קמא דגטין שאם כתב לו המלוה בפירוש אינו יכול למחול עד וכיון שדחינו קושיתו של הרמב"ן אנו סומכין על דברי הראב"ד ע"כ הרי דבכותב לו ולבאי כחו כמאן דכתב בפירוש ולכל דאתי מחמתך הוא ולמי שהרשה במכת' הרי הוא בכלל זה וכ"ש לפי מה שנהגו לכתוב בשטרות לכל מוציא שטר זה בעדו זה שעבוד גמור הוא משעת ההקנאה למוציאו כההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דאמרי' גבי מעמד שלשתן וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח שאף על פי שנהגו בטוליטולא לכתוב לשון זה אעפ"י כן נהגו להצריך הרשאה וכתב שם בסי' י' ועוד אני אומר אם מועיל תנאי זה שיכל לגבות בו המוציאו דכל תנאי שבממון קיים אינו אלא במקום הרשאה או במקום כתיבה ומסירה שידוע שעיקר הממון של המלוה ולא עשה כן אלא שלא יצטרך להרשא' אם יצטרך לעשות שליח לגבות חובו וכו' ואף אנו נאמר דאעפ"י שלא יועיל לשון זה למוציאו בלא הרשאה שכבר נתפשט המנהג להצריך הרשא' ואעפ"י כן נכתב זה הלשון בשטר אלמא לא נכתב למי שיבא בלא הרשא' מ"מ מהני דליסגי ליה הרשאה בלא כתיבה ומסירה שהרשאה אינה אלא להודיע שמכח הלוה בא ואין צריך לכתוב ולמסור וסומך על השעבוד הראשון שנשתעבד לו.

124

קכ״הומצאתי להריטב"א ז"ל שכתב בחדושיו בפרק שבועת העדות משם הגאונים שאמרו ללישנ' בתרא דנהרדעי כתבי' אורכתא אף אמלוה ע"פ והביאו כמה ראיות לדבריהם וחד מינייהו דכיון דטעמא דלישנא קמא כדר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש אלמא במטלטלין דמלוה פסקינן דלא מצי להקדיש הילכך ע"כ ללישנא בתרא דכתבינן אורכתא אמטלטלי דלא כפריה היינו מלוה ע"פ דאל"כ מאי איכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא והרשב"א ז"ל ס"ל דלא כתבי' הרשאה אמלוה ע"פ דאפי' ללישנא בתרא דוקא מלוה בשטר דמצי לאקנויי ליה באגב או בכתיב' ומסירה כתבי' אבל ללישנא קמא בעי' ממון שיכול להקדישו וקשיא לי מ"ש במלוה בשטר הא לא אקניה לשטרא לא בכתיבה ולא במסירה וכי תימא כיון דמצי לאקנויי תקון רבנן דמצי מרשי ליה דומיא דמתנת שכיב מרע דלא תקון רבנן אלא מילתא דאיתיה בבריא אם כן מלוה ע"פ נמי נקנה דאיתיה בקנין מ"ש כדאמ' התם בפ' מ' שמת הלואתו לפ' משום דאיתיה בבריא במ"ש איתיה נמי במתנת שכיב מרע דרבנן מכל מקום במלוה בשטר הסכים גם הוא לדברי הגאונים דללישנא בתרא כתבינן שפיר אורכתא והריטב"א ז"ל האריך לקיים המנהג שנהגו לכתוב הרשאה אף במלוה על פה ואמר דהאי אורכתא כשמה דהיינו נתינ' רשות והשלטה להיות כמוהו דהכי כתב ליה דון לנפשך וכו' והא חשיבא זכיה קצת מהשתא דכוות' במוכר פירות שלא באו לעולם דכי תפיס לוקח אחר שבאו לעולם זכה הילכך אהני האי השלטה דכי אתא לידי' קני עבוד רבנן ליה כתובע ובעל דבר והאריך שם וכתב בסוף וכבר העמדתי על דברים אלו לגדולי דורנו האחרונים ז"ל והסכימו על ידי עד כאן דבריו ז"ל ועוד נראה לו על פי מה שכתבו התוספות והרא"ש ז"ל דאף על גב דלענין קנין לא מהני לפי שאינו בעין לענין שליחות שיהא מורשה במקומו מהני דעיקר מילתא דהרשאה אף אמטלטלי דפקדון תקנתא דרבנן היא ולא מדינא דאע"ג דמצי לאקנויי להו מ"מ הא לא מקני להו דהא קי"ל דשלי' שויה ומצי הדר ביה ולבטוליה והיכן מצינו קנין לחצאין דאי קונהו בעל דבר שויה ותו לא מצי למהדר אלא תקנתא דרבנן היא שיהא זה שלוחו כמותו וכיוצא בו ולפי שזה אינו כשאר שליחות דהא בעי אפוקי ממונא בע"כ דהאיך ומצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את תקון רבנן בכל מלוה שיכתוב זה הלשון דון לנפשך והנפק לגרמך כלומר לאחר שתוציא ממנו הרי הם קנויים לך ותזכה אתה בו זכיה גמורה והוי כמתנה על מנת להחזיר וכיון דאית ליה צד זכיה לאחר גביה יכו' הוא לדון עמו ולא מצי למימר לאו בד"ד את שהרי עילה יש לו עליו לאשתעויי דינא בהדיה והוי דומיא דהא דאמרי' בפרק מי שהיה נשוי בראובן שמכר שדה שלא באחריו' ואתא בעל חוב דראובן וקטריף ליה דינא הוא דמצי ראובן משתעי דינ' בהדי' ולא א"ל לאו בעל דברים דידי את דא"ל לא ניחא לי דלהוי לשמעון תרעומת עלי הכא נמי כל שיש זכות ותפיסת יד בנכסים אלו לאחר גביה מצי לאשתעויי דינא בהדיה. ולענין שעבוד נכסים הבאים לאחר מכאן אמרינן היכא דכתיב ליה דאקני דמשתעבדי ליה ואמרי' לוה ולוה ואח"כ קנה משתעב' לשניהם לפי שאין בהם הקנאה גמורה כיון שלא באו לעול' וגם יכול המשעב' לחזור בו כמו שכתב הרשב"א בתשובה אלמא מהני אותה הקנא' דלכשיבואו לעולם שיחול השעבוד הכא נמי מהני לענין השליח שישתעבדו לו כשיבאו לעולם הילכך ל"ש מלוה בשטר ול"ש מלוה ע"פ כתבי אורכתא. וכבר כתבתי דשטרות שלנו שיש בהם טעם לשבח לגבות' ולכוף עליהם.

125

קכ״וותמהני על דברי הרבנים ההם ז"ל שתפסו דברי הרמב"ם ז"ל על פי מה שהבינום כאילו קבלם הלכה למשה מסיני ואמרו שלא היה שום חולק בזה כמו שאמר מהר"י אדרב"י ז"ל סימן שמ"א והלא הגאונים ז"ל אמרו אף במלוה על פה מדינא והרשב"א ז"ל שחלק אמלוה על פה מודה במלוה בשטר ותו לטעמו של ר"ת אפי' אמלוה על פה מדינ' דגמר' איתא ולא מתקנת הגאונים שאף על פי שאינו יכול להקנות' יכול להרשו' עליה דהא קי"ל דשליח שויה וכן הביא הרא"ש ז"ל בהלכותיו אף על גב דקשי' לי דהרא"ש עצמו כתב בפ' הגוזל דלא מצי למהדר ביה אף על גב דשליח שויה וכיון דליתא בעול' למקניה אמאי לא מצי למהדר ביה תפסו עיקר גדולי האחרונים ז"ל ועוד שהלכה זו רווחת בישראל שכל בתי דינין דנים ובאי' לכוף את הלוה על ידי הרשאה והוה ליה כאות' שאמרו בירושל' כל מקו' שהלכ' רופפת ביד' ראה מה ציבור נוהגי' ונהוג כן ובזה כתב הרשב"א ז"ל על ר"ת ומחלוקתו אי דינא דבר מצר' נוהג' בבתי' שמעשים בכל יום שהיא נוהג' ומפקינן מידא דלוקח אע"ג דבכל ספיקא מוקמי' בידא דלוקח שזכה מן הדין אלא שמנהגן של ישראל תורה היא הואיל וכך נהגו כל בתי דינן לדון ולכוף לפרוע דהא אמרינן בפרק זה בורר טעה בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דלא אתמר הלכתא כחד וסוגיא דעלמא כחד מינייהו ופירש רש"י ז"ל סוגיא דעלמא שנוהגי' הדיינים דנין ובאין כחד מינייהו הוה ליה טועה בשיקול הדע' וחוזר.

126

קכ״זועל מ"ש כ"ת דאפי' אם נאמר דשותף לא בעי הרשאה היינו כשתובע השותף עצמו אבל שירשה אחרי' לא שמענו דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר רואה אני את דברי' ומ"מ לענין אפוקי מלו' מפקי' דל' מצי למימ' לאו בעל דברי' דידי את דכי היכי דמשתעי דינא בהדי שותף משתעי דינ' בהדי מורש' דידיה ויעמידו המעות ביד ב"ד ואפשר דהכא יהבי ב"ד בידא דמורשה וכתב עליה שטרא דהך טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כבר אדחייא ליה בפ' המפקיד דקי"ל כרבא לגבי דאביי וטעמא דשומר שמסר לשומר חייב היינו משום דא"ל את מהמנת לי בשבועה איהו לא מהימן כדפסק הרי"ף ז"ל שם דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומ' בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מחייב לשלומי דהא ליכא שבועה דילמא איהו לא מהימן ליה בשבועה והא דאמרינן בפרק קמא דגיטין כאן שנה ר' אין השואל רשאי להשאיל דלכתחלה אין לו לעשות אבל מ"מ פטור דהא מסריה לבן דעת והשתא הכא שהמלוה נתנם לשליח שילבישם לצרכו ויפרעם לו שם קמו להו באחריות השליח ויכתבו עליו שטר חוב והשתא אין כאן עסק שבועה ביניהם השליח מתחייב באונסין ופרעתי נמי לא מצי למימר כיון דאיכא שטרא והואיל ובהרשאה זו ליכא טעמא דאת מהימנת לי בשבועה וכו' כגון זו אית ליה לשותף רשותא לארשויי מורשה על כל החוב שיביאנו לעירם דסוף סוף צריך להביא המעות לכאן ולהיות פקדונו ביד אחרי' כיון דלית ליה לשותף אורחא למיזל להתם שדרך רחוקה ביניהם והרי עשה שותפו בענין שלא יהא אחריות ולא עסק שבועה ביניהם. כ"ש בנ"ד שכבר לקח המעות מיד השליח דמשעה שהוא מקבלם קמו להו ברשותיה ואין כאן טענת דאת מהימנת לי בשבועה ולא טענת אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שאינן עכשיו אלא ביד השותף דמשעה שהוציאם הלוה מידו קמו לי' ברשותיה דשליח וזה ברור.

127

קכ״חובר מן כל דין לפי מה שראיתי עתה בנוסח השטר אין אנו צריכין לכל זה שבלשון הזה כתוב שם שחייב פ' להחכם השלם ולבנו כך וכך ונתחייב לפורעה לו ולכל מוציא שטר חוב זה בעדו ובשמו ע"כ. לשון זה זה מוכיח שנתרוקנה רשות לאב לענין הפרעון ואין לו לא' מבניו לערער על זה כלל דנעשה כמאן דאמר משתעבדנא להחכם השלם ולכל מאן דאתיה מחמתיה והרי מורשה זה מחמתו. וגם אפילו תימא אין כופין בהרשאת מלוה הכא שכבר נתן המורשה המעות ליד המלוה וכתב המלוה שיפרעום לו כייפינן ליה מדר' נתן שהרי אין לו עתה מקום להפרע מהלוה ולא היה בכל זה בית מיחוש. את שלום חכמתך דורש אותה תמיד וממנה לא יתעלם שוגה באהבתה וקנוי להם בקנין עולם. נאמנך יוסף בכמהר"ר משה מטראני.

128

קכ״טאל הדיינים החכמים השלמים ממוני החזקות.

129

ק״לוששאלתם בראובן שהיה מחזיק בבתים בקרקע ידועים לשמעון כמה שנים אחר שמשכנם לשמעון לעכו"ם א' על אלפים פרחים ושוב גרשו העכו"ם ממנה לפי שלא היה פורע לו השכירות ושוב מת העכו"ם ונמכרו נכסיו בכח המלכות ובא עכו"ם א' וקנאה זה כעשר שנים ובכל השנים הללו היה ראובן מחזיק בקרקע ההוא ופורע שכירות לעכו"ם ומשכיר לאחרים כדין כל בעל חזקה ושוב מכר ראובן חזקת הבתים ללוי מכח פתקא שנתנו לו ממוני החזקות שכתוב בה איך נתברר בכמה עדים ששמעון זה מחזיק בבתים הללו ומשכיר ופורע כדין כל מחזיק והנה עתה בא בנו של שמעון בעל הבתים ומערער עליהם ואומר בתים אלו של אבי היו ואע"פ שיצא הקרקע מתחת ידו מכח העכו"ם החזקה עדיין נשארה לו כפי הסכמת הקהל קדוש וראובן שלא כדין החזיק ושלא כדין מכר. השיב לוי אני מכח כתב זה של ממוני החזקות קניתי. השיב בנו של שמעון אין ראיה ממה שכתוב שם שהעידו שראובן היה מחזיק כמה שני' בבתים לפי ששלוחו של אבי היה שהניחו במקומו שיפרע לעכו"ם והביא עדי' איך כשהלך אביו למדינת הים הניח את ראובן הנזכר ואמר שיהיה במקומו לפרוע לעכו"ם השכירות ושהוא ישכיר לאחרים. השיב ראובן שהאיך היה שלוחו והלא העכו"ם גרשו מהבתים מפני שלא היה פורע השכירות ונשארו הבתים רקניות אחר שהלך כשנה וחצי ולפיכך באו אחרים להכנס בחזקה וכשראיתי כן הלכתי אני והחזקתי זה כמה שנים. והנה דבר זה עדיין לא נתברר אך טען לוי הקונה כשרציתי לתת מעות לראובן בתורת משכונה היה שמעון אביך כאן ואמרתי לו הנה אני רוצה לתת מעות על בתים אלו אולי יש לך זכות בחזקת בתים אלו ולא אזיקך ולא תזיקני אמר לי לך וקח שהחזק' של ראובן ואין לי בה כלום והלכתי והבאתי את פלוני ואמר הדברים האלה בפניו ושוב חזרתי והבאתי את פלוני ואמר כדברים הללו וקבלו עדותן בב"ד ונחלקו החכמים הדיינים בדבר יש מי שאמר דבדבורא בעלמא מקרי איניש ואמר מטעם שהשני נוח לי והראשון קשה הימנו. ועוד כיון שלא אמר אתם עדי לאו הודאה הוא. ועוד דפלוגתא דרבוותא היא בהודאה שלא בפני שנים אי מהניא ויש מהם אומרים בהודאה מעליא לא שייך לומר בזה השני נוח לי וכו'.

130

קל״אתשובה כן דעתי נוטה דבהודאה לא שייך לומר טעמא דהשני נוח לי דאיך ינוח לו לתבוע מאחר שכבר הודה שאין לו בה כלום הא סלק תביעתו לגמרי ולא הוזקקו בגמ' בפ' חזקת לחלק בין דבור למעשה אלא במלתא דלאו הודאה היא כגון דאתו אמלוכי ביה ואמר זיל זבון דודאי או' לו השבתי אותך עצה לפי דרכי לפי שנוח לי להוציאך ממך. וכן בההוא דחתום עליה עד אין שום הודאה אלא שמעון שפלוני מכר לפ' שהרי אין ראיה מהשטר שהוא שלו מתוך חתימת העדים דעדים אמכירה הוא דחתמי כדאמרי' אמנה שבשטר הם מעידים אף אני על מעשה המכירה חתמתי ואע"פ כן כולי האי לא עביד איניש לעשות מעשה בחתימה כ"ש דכולי האי לא עביד איניש דמודה שאין לו בה כלום שהיאך יחזור אח"כ ויערער הרי אין לו אמתלאה כלל ואע"פ שטעמא דמסתמא הוא שאין אחר הודאה כלו' יש לי להביא ראיה מדברי התוס' בפ' שני דייני גזרות שהקשו מההיא דפר' חזקת ראובן שגזל שדה משמעון ומכרה ללוי ואתא יהודה וקמערער דלא ליזיל שמעון לאסהודי ללוי משום דניחא ליה דתיקו' ארעא ביד לוי דאמר הראשון נוח לי וכו' הכא לא הי"ל לחתום ולעשות דבר הנראה הודאה משום ניחותא דשני אבל התם לאו הודאה היא ע"כ והשתא אמאי לא תירצו התו' מה שתירצו התם בגמ' בפ' חזקת דבורא עביד איניש דמקרי ואמר מעשה דחתימה לא עביד אלא שבאו להודיענו דאי האי דמסהיד ליה לוי חשיב' הודאה היא עדיפא טפי ממעשה לכך כתבו דהתם לאו הודאה שאין עיקר עדותו שם אלא שאינה של יהודה המערער שאם היתה בדבריו הודאה שהיה של לוי לא מהני טעמא דהשני נוח לו. ועוד יש ללמוד מדברי הרמב"ם בפרק י"ו מהלכות טוען שהוסיף על דברי הגמרא דא"ל זיל זבין כתב בא שמעון ונמלך בלוי ואמר הריני קונה שדה מפלוני בעצתך אקנה אותה א"ל לוי לך וקנה אותה טובה היא וכו' ממה שהוסיף טובה היא בא להשמיענו שלא היתה ההמלכה על עסקי ערעור אלא על מקח השדה הטובה היא אם רעה שאילו בא לימלך עמו אם יקננה מדאגת מעוררין ואמר לו קנה ולא תחוש חשיבא הודאה ולא שייך בזה טעמא דהשני נוח לי דמשום נחת רוח שלך לא היה לך להזיקני ולהשיא עצה שתאבד ממוני שהרי על פיך קניתי והוצאתי המעות וזה ברור.

131

קל״בומה שאמרו דלא חשיבא הודאה כיון שלא אמר אתם עדי הא לאו מילתא דהכא לא שייכא לא טענת השטאה ולא טענת שלא להשביע את עצמו מכמה טעמי. חדא דהשטאה לא שייכא אלא כשחבירו תובעו מה שאינו סבור שמשטה בו לכך אף הוא השטה בו כדכתבו התו' והרא"ש אבל הכא בדרך שאלה ובדרך עצה קתבע מיניה ולמה ישטה בו. ועוד דאפילו היה בדרך תביעה כיון דאיהו לאו בעל הדבר עצמו למה ישטה בו וכמו שכתב הטור בסימן פ"א בשם בעל ספר התרומות ראובן שאמר לשמעון חייב אתה מנה ללוי ואמר שמעון כן אף על פי שלא אמר אתם עדי אינו יכול לומר ללוי משטה הייתי בך שהרי לא תבעו לוי. והך מילת' דלא שייך השטאה אלא כשבעל הדבר תובעו דמצי למימר סבור הייתי שהיה מצחק בי שהוא יודע שלא היו דברים מעולם ולכך השבתי לו ע"פ מדותיו וכמו דפירש רש"י ז"ל אבל אם לא תבעו למה ישטה ולמי הוא משטה דבר זה תפוס בידינו מכל רבותינו בעלי ההוראה. אלא שראיתי בספר בני שמואל שכתב משמע מדבריו של הרמב"ם ז"ל שאף בהודאה מעצמו שייך לומר משטה הייתי בך שכתב בפרק ז' המודה בפני שנים שיש אצלו מנה ואמר להם בדרך הודאה וכו' עד ואע"פ שאין התובע מהם הרי זה עדות ולא אתי לאפוקי טענת השבעה שהרי כתב בסמוך שעדיין יכול לטעון שלא להשביע את עצמי נתכוונתי אלא ודאי לאפוקי שאינו יכול לומר משטה הייתי בך וטעמא דהוי דרך הודאה הא לאו הכי יכול לטעון משטה הייתי אפילו הודה מעצמו. ולי לא בא הרב רבינו משה בר מיימון ז"ל לאפוקי השטאה שרצה לשחק בו דהא ודאי לא שייך שחוק אלא כשתובעו מה שאינו שהרי הוא ז"ל פירש דבריו ואמר דרך הודאה ולא דרך שיחה ודרך שיחה היינו שאין עיקר הדברים על עסק ההלואה אלא דרך סיפור דברים אחרים אדם עשוי לשוח שיחה של בטלה והם דברי הרמב"ם ז"ל בפי' המשנה ששנינו הוא אמר לי שאני חייב לו דמשמע הלשון שלא היה המלוה שם ותנן לא אמר כלום וכתב הרב ז"ל וז"ל עד שיאמר בפנינו הודה שא"ל הוי עלי עדים או אמר לנו דרך הודאה ומסירת עדו' אבל אם אמר בפניהם בדרך סיפור דברים וז"ש הוא אמר לי שאני חייב לו שאין זו עדות מועלת עכ"ד והוא מדוקדק מלשון המשנה דהכא נקט לשון אמירה והכא לשון הודאה אלמא אמירה לאו הודאה היא אלא דרך שיחה ועדיין אפילו בדרך הודאה אם בא על ידי תביעה שתבעו שייך לומר שרצה לשחק בו לכך צ"ל אתם עדי אבל הודאה ע"י תביעה ליכא טענת השטאה עוד קודם זה הביא דברי הרמ"ה שהביא הרא"ש בס"פ המניח דמשמע מדבריו דס"ל דשייך השטאה אפילו בלא תביעה ממ"ש בההיא דטענו חטים והודה לו בשעורים פטור אף מדמי שעורים דכיון דלא אמר אתם עדי יכול לומר משטה הייתי בך אע"ג דהתם מעצמו הודה בשעורים ומלתא דפשיט' היא דאין לך השטאה מעולה דמה שטענו לא הודה לו והפליגו בדברים וא"ל שעורים יפות לך ובשר לסוסים וה"ה איפכא כל שטענו מה שלא תבעו רצה לשחק בו והשיאו לדבר אחר.

132

קל״גובר מן דין איכא הכא טעמא אחרינא דלא אמרינן טענת השטאה ולא השבעה אלא בנתבע ולא בתובע כמ"ש הטור שם שהמודה לחבירו בפני עדים שקבל כך וכך מחוב שיש לו עליו א"צ לומר אתם עדי שאין כאן לא השטאה ולא השבעה וכן כתבו רבינו ירוחם והריב"ש בשם רבינו יונה וכן כתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א מכאן משמע דאין יכול לומר משטה הייתי בך אלא במחייב עצמו אבל במודה לפטור חבירו במה שבידו אין לומר כן והשתא נמי שזה מחזיק בקרקע שלו כמה שנים אם היתה דעתו לערער עליו היאך הודה למחזיק. וגדולה מזו מוכח מדברי ספר התרומות שהביא הטור לעיל בראש הסי' שאם התובע תופס ממון הנתבע בשעת הודאתו כנגד המנה שהוא מודה בו אע"פ שיש לו עדים שהוא ממונו של זה הנתבע שוב אינו יכול לטעון טענת השטאה שהתפיסה עושה להודאתו הודאה גמורה וה"ה דלא שייך נמי טענת השבעה וכ"ש כאן שהוא מוחזק בקרקע כמה שנים וחשיב כהודאה גמורה. ועוד מטעם אחר לא שייך טענת השבעה כדכתב הרא"ש שכל שהלה תובעו אינו עשוי להודות שלא להשביע את עצמו כ"ש אם הוא מחזיק בקרקע.

133

קל״דומה שרצו עוד לבטל זכותו מטעם שלא היתה ההודאה בפני שנים כא' הא ודאי דכלהו רבוות' קמאי ובתר' הכריעו כהרי"ף והרמב"ם דאפי' ע"פ עד א' חשיבא הודאה ומשביעו על פיו ובטלו דברי הראב"ד ובעל המאור במיעוטן וסוגיא דעלמא דלא כוותיהו. ויראה שאפי' לדבריהם ז"ל דוקא בע' א' הוא שאמרו דלא מחייב שבועה דלא חש כיון שלא היה שם אלא עד א' ומילי דכדי נינהו אבל כשהעיד עליו עד שני היה לו להקפיד בדבריו שלא יצטרף עם הראשון וראיתי להרמב"ן ז"ל בחדושיו בפ' חזקת שכתב גבי מחאה בפני שנים וז"ל מסופק אני במחאה בפניו ובפני עד א' אם היא מחאה כי שמא יכול זה לומר מאחר שלא מחית אלא בפני אחד והייתי יכול לכפור לא אזדהרי בשטר ועוד שלא הייתי סבור שתתבעני לדין מאחר שלא אמרת בפני שנים עדים וכו' וכתב והדעת נוטה שאין מחאתו מחאה וראיתי להראב"ד ז"ל שפיר' הא דאמרי' הודאה בפני שנים ונ"ל כתובו דהודאה בפני עד א' לאו כלום הוא ואפי' אומר לו אתה עד דמילי דכדי נינהו הואיל ואי כפר לא מחייב ממונא אפומיה הילכך משטה הוא בו ואי אודי לא מחייב בהודאתו וכי כפר לא משתבע והא דאמרי' הודא' אחר הודאה מצטרפין כגון שכל א' אומר בפני עד א' הודה ולא נראה לי לפי שמצאתי בירושלמי דמס' סנהדרין אההיא דתנן איש פ' אמר לי לא אמר כלום אמרו בירושלמי אם היה מתכוין למסור לו עדות כגון שא"ל אתם עדי כו' עכ"ד מדמוקי הראב"ד ז"ל ההיא דהודאה אחר הודאה כגון שכל א' או' בפני ובפני אחר משמע דס"ל דבתרוייהו צריך לומר כן וכן מוכח מטעמא דקאמר דמילי דכדי נינהו דלפי זה אף כשהביא עד שני אין ראיה שמא שכח מה שהודה בפני הראשון כדאמרי' גבי עיק' השטא' דאפי' אמר להד"ם לא הוחזק כפרן דמילי דכדי לא דכירי אינשי והכי נמי משמע מדאותביה הרמב"ן ז"ל מהירושלמי דמפרש שיאמר לו אתם עדי ואם אית' דבשנים בזה אחר זה מודה הראב"ד דהו"ל לאזדהורי בשני נוקי הא דירוש' בהכי דצריך בכל אחד שיאמר אתה עד ומ"מ נראה שאם הראב"ד אף בשני עדים היה אומרה לא הוה שתיק מינה הא דבעי לאשמועינן שאינו מחייב שבועה על פיו דהיינו בעד א' דוקא לישמועונן רבות' טפי בשני עדי' דלא מחייב וממילא כל שאין שנים מחייבים ממון על מה יחייבנו עד א' שבועה גם מה שנסתפק הרמב"ן ז"ל במחאה בפני עד א' לא אמר אלא כשאין שם אלא עד א' שאם מחה אח"כ בפני אחר ודאי דהו"ל לאזדהורי בשטרי' שהרי דעתו לתובעו לדין כיון שחזר ומחה בפני אחר ועלה דמחאה הביא דבריו של הראב"ד בהודאה להשוותם והלשון שכתב הראב"ד בההיא דהודא' אחר הודאה שכ"א אומר בפני אחר דמשמע דמיירי בדאיכא תרי סהדי יש להעמידו משו' דההיא דהודאה אחר הודאה משתמעה נמי אף בשתי הודאות דעלמא שהעיד זה לא העיד זה כיון דתרוייהו מחייבי ליה מנה מצטרפין ואהא הוא דקאמר צריך שכל א' יאמר בפני ובפני עד אחר הודה שאם לא אמר כן זיל להכא ליכא אלא עד א' וזיל להכא ליכא אלא עד א' ולאו כלום הוא אבל כששניהם מעידים על דבר א' מצטרפין עדותייהו שאם בראשון לא חש בשני היה לו לחוש ולא דמי להיכא שאין שם עד כלל דהשטא' גמורה היא ומילי דכדי לאו אדעתיה אבל בעד א' כבר אסיק אדעתי' שיש מי שיעיד עליו אלא שמחשב בלבו אכפור בו ואם יבא לי עד אח' לא אודה בפניו ובהכי ודאי רמי אדעתיה ומדכר וכ"ש גבי קנין דסתמו לכתיבה עומד אעפ"י שבראשון לא חש לפי שאין שטר בע"א למה לא חש כשחזר והקנה דלא אמרה הראב"ד ז"ל בין בקנין בין בהודאה אלא כשאין כאן אלא עד אחד והא דאותביה מהירושלמי דנקט לשון יחיד אתה עד נראה שהרמב"ן ז"ל לבטל ראייתו של הראב"ד אתא כמו שהביא בס' התרומו' בשמו שכתב שהדבר מחלוקת בין הגאונים שגאון א' כתב דמחייב שבועה ע"י עד א' וגאון א' אמר דלא מהני אפ מודה וכ"ש אם כופר ורבנו יצחק סבר כמ"ד מהני וחייב שבועה וקשיא לן טובא ולא נתברר טעמא דידי' ואסיקנ' דכל קנין וכל הודאה בעד א' לא מהני ומ"ד מהני טוע' הוא ודיקי' לה מדתנן אם אמר הוא אמר לי שאני חייב לו איש פלוני אמר לי שאני חייב לו לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה ונקט רישא לישנא בחד וסיפ' לישנא בתרי ש"מ דהודאה דעד א' לאו כלום הוא. ומתוך כך עשאן לראשונים ז"ל טועין על זה בא הרמב"ן ז"ל לומר דלא נראה לו שמצא בירושלמי עלה דההיא דקאמר אם היה מתכוין למסור לו עדות עדותו קיימת אלמא דעד שיאמר בפנינו הודה לאו דוקא דהא מפרש לה דאפילו מסר לאחד עדות עדותו קיימת ונפל פותא דהראב"ד ז"ל בבירא ותברא לגזיזיה דהא דמתני' נקט לשון רבים לענין להוציא ממון וה"ה דע"א מחייבו שבועה.

134

קל״הואעיקרא דדינא פירכא לא ידעתי למה הזקיקוהו הדיינים להודאה זו עד שחלקו עליה אי חשיבא הודאה כיון שזה לוקח וקנה מראובן מכח פתקא שנתנו דייני הזמן בידו איך החזיק באותה הבתי' מכח העכו"ם עשר שנים ושמעון בעל הבתים בכל אלו השנים לא היה בעיר וכשהיה בא לקיצין לא היה מערער על ראובן המחזיק הרי עמדו הבתים בחזקת ראובן עד שיברר שמעון שבתחלת חזקתו ברשותו נכנס בתור' פקידות. אבל טענינן ללוקח שאחר שהכניסו ברשותו גרשו העכו"ם שלא היה פורע ימי הבטלה וגם שמעון מרא קמא לא הניח בידו ארנקי שיפר' לגוי וישבו הבתי' פנויי' ימים מספר שכל הקודם בהם זכה ועמד הוא וקד' וזכה שהרי יש הפר' בין זמן שהניחו לראובן פקיד במקומו לזמן שמעידים העדים שהיה ראובן מחזיק בהם ומאן לימא לן שעד עכשיו היה מחזי' מכוחו הרי זה דומ' למי שיש לו עדים שהחזיק ג' שנים והביא המערער עדים שזה ארב' שני' נכנ' בבית בשכירות שאין טענה זו מבטלת חזקתו דאימור יצא וחזר ונכנם בתורת מכר ולא מיקרי יורד ברשות אלא כשמביא עדים שמתחלת ירידתו היתה ברשות וכ"ש שאחר זמן זה שאו' שירד בתורת פקידות ידוע שהבתים היו פנויות כשנה וחצי ולא היה שם אדם לא ראובן ולא אחרי' הרי שבטלה ירידתו ברשות ולא עוד אלא שבטלה חזקתו של ראשון מאחר שעמדו הבתים שלשה חדשים פנויים, הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

135

קל״ותבע הר' שלמה פארד יצו שהיום י"א שנה לקח החכם השלם כמה"ר י"ט ן' יעי"ש נר"ו על ידו מקח אחד משר אחד בסכום תשעה משאו' והתנה עמו שיקח הר' שלמה רביע הריוח ואח"כ נתפשרו בסכום ת"ק פרחי זהב ונתאנה שהוא סבור שהיה נוגע לו כפלי כפלים על זה השיב החכם השלם ממה שאתה אומר שהתנתי לתת רביע הנה עתה אחר כמה שנים אני זוכר אם היה התנאי רביע או שמיני' אבל אז באותה שעה שנתפשרנו חלקך היה ידוע לנו ויודע אני שלא איניתך ואולי כי וותרתי עמך כדי ליפטר ממך שהיית משכים לפתחי יום יום ומטרידני. טען ה"ר שלמה ואיך תאמר לא רמתני ואתה לקחת סכום הרב' של פירוזיאש על הלוח של מנין בת"ק לבני' שאני לקחתי שמנה פירוזיאש מהם מהנער של השר ומכרתים באלף ומאתים לבנים והנה אמרו לי מי שקנו ממך הפירוזיאש שלקחו אותם ממך באלף פרחי זהב השיב החכם השלם אני קבצתי כל הפירוזיאש הטובות שהיו קבועות בחפצים שלקחנו וגם כמה וכמה שהיו לי מקדמת דנא ומכרתי סכום א' במאה אלף לבנים ועדיין נשאר לי בבית מאותם הפירוזיאש שאתה אומר שלקחנו על הלוח שיעור רב. עוד טען הר' שלמה שבכלל המקח הנז' היו שם שישיש' שקנה אותם החכם השלם הנז' באלף ומאתים לבנים כל א' ונשארו שם שנים כמותם ומכרם הר' שלמה בשלשת אלפים ושש מאות לבנים כל א'. השיב החכם השלם והלא אין כל השישיש שוים יש מי שיש בו כסף מרובה ומלאכתו נאה ששוה כפלי כפלים באחרים ואני מכרתי אותם השישיש הטובים עם הרעים ועלו בידי לערך אלף וארבע מאות לבנים כל א'. עוד טען הר' שלמ' שהוא לקח מהם ב' מרגליות בארבע מאות לבנים ומכרם אלף וד' מאות לבנים והחכם הנז' לקח כמה מרגליות כמה וכמה יעלו. השיב החכם נר"ו אף שאין טענה זו כדאי להשיב עליה שאף אם נרצ' לאמת דבריך לא כל המרגליות שוות אבל לפי דבריך הנה כל זה היה קודם שנתפשרת עמי וקניתי ממך ואז כבר ידעת ערך המרגליות מאותם השנים שמכר' ולמה נתרצי' ברצי כסף שנתתי לך הלא מזער הם לפי דבריך עוד טען ה"ר שלמה שבכלל המקח הנז' היה קוש"אק א' גוהירי מדיאמאנטיש לקחו בשלשים אלף לבני' וגאפירג' אוש אמר לה"ר שלמה האיך אתה מוכר בערך זה ואני זכו' כשהייתי קטן שנלקח האזור הזה בשמנת אלף פרחי זהב השיב החכ' השל' אתה ידעת מה משפט הקוש"אק ומעשהו היה כלו חתיכות של יי"שים חקוקית במלאכה נאה ובכל חתיכה מהם היו קבועות שנים או שלשה דיאמאנטיש קטנים ורוביניש קטנים כי היה שויון האזור ההוא בימים הראשונים מחמת מלאכת האומנות שביישים לא מחמת דיאמאנטש ורוביניש שבו טען עוד ה"ר שלמה שאבאי א' לקח החכם במרגליות ורוביניש בחמשים אלף לבנים ומכרו בט"ו משאו' השיב החכם הנז' המרגליות אשר היו סביבות האבאי הסירום אנשי המשנה ועשו אותם תשביחיש ומכרו אותם לי בעד אלף כל א' ושאלו לאה"לי קיב"לה מאחרי ושמאו' בסך הנז' וכל אות' המרגליות לא היתה בהן אחת שתעל' לשני גרגרין וגוף האבאי שהי' מרוק' זהב עשיתי אותו באבני חפץ משלי ואח"כ מכרתי אותו ע"י כה' יעקב אלנקאו' יצ"ו בשלש מאות וארבעים אלף לבני' ואני משער שאחר נכוי ההוצאות מה שהותיר בידי מערך האב"אי היה שוין החפצים ששמתי בהם משלי. עוד תבע הר' שלמה הנה השר הנז' נתן לי במתנ' אבני' טובות ממינים שונים שאני המעטתי' בעיניו והערכתי' לו בשלש מאות לבנים ונתכעס עלי ולסוף נתנם לי במתנה ואני לא רציתי לעכבם שלא יאמר החכם אם אני מרויח לעצמי איך אהיה שותף בריוח ושמתי' בתוך החפצים והחורדא של המקח בפני המשנה להראות לו ולהטעותו שלא היה שוה כלום ועתה אני טוען שישיבו לי המתנה ההיא שאין לחכם זכות בה השיב החכם השלם נר"ו איני זוכר כלום ממה שאתה אומר שנתן לך המשנה ושמת אותה בתוך שלי הן יהי כדבריך הנה שמת אותם לאמצע בשותפות ונשתבח המקח בשביל' וכשעשינו בזאר בת"ק פרחי זהב אז ידעת שהכל היה בכלל השומא ונתרצינו שנינו באותה קצבה עוד טען ה"ר שלמה כי כמה פעמים אמר להחכם הנז' שיראה אות' החפצים לשומם לתת לו חלקו עפ"י השומא ולא רצה להראותם לשום נברא בעולם ואמר לו שיראה אותם לאחיו ולקרוביו ולסרסוריו והוא יאמין אותם בכל מה שישומו אותם ולא רצה רק היה אומר אמכור ואתן חלקך השיב החכם נר"ו אמת כי לא נתחייבתי לתת לך חלק עפ"י שומת האנשים אלא כשימכרו ואם היית מביא סוחרים לקנות הייתי מוכר ונותן לך ומה שהיית אומר שאוציאם נגד אחי שישומו אותם הוה דברי הבל שלעולם היית מתרעם עלי ועליהם שהונו אותך והנה לא עברו שנים או שלשה חדשי' שלא הרפתני עד שלקח' ממני בעד חלקך ק"ק זהובי' והלוא' שאני הייתי מרויח בהם אחר כמה שנים לערך מה שנתתי לך על חשבון רביע הריוח.

136

קל״זנשאלתי משני הברורים שנתבררו לדיינים על הרב הנז' לחוות דעי מה יהיה משפט דין זה עפ"י התורה כפי הטענות הנ"ל. וארא אנכי אשית לבי לטענות ה"ר שלמה והנה כלם טענות ספק ואין בהם טענת ברי כלל כי מה שטען שלקח מהנער ח' פירוזיש ומכרם באלף ומאתים לבנים וכן השישיש שנשארו ב' והמרגליות שלקח ב' ומכרם באלף ות' לבנים אין כאן טענת ברי ויפה השיב החכם השלם נר"ו שלא כל המרגליו' שוין ואין השישי"ש שוין והפירוזיש ג"כ. ומה שכתב הרמב"ם פי"ב ממכיר' ז"ל אבל המוכר חוזר לעולם וכו' עד שיראה כמוהו שנמכר בשוק עכ"ל. והוא ממה שאמרו בגמר' עד דמתרמי ליה זבינתא כזבינתיה לא נאמרו דברים אלו אלא בטלית וחמרא שהכל בקיאים באיכותם ויודעים שזה דומה לאותו שמכר אי נמי שנתברר שהוא בקי עליהם וזהו שהוסיף ז"ל על לשון הגמרא וכתב וז"ל הילכך לעולם הדר עד דמתברר דמתרמי ליה זבינא כזבינתיה וידע דטעה ולא קא הדר ביה עכ"ל ונר' דהרי"ף קשי' ליה דקאמר רב נחמן לא שאנו אלא לוקח אבל מוכר לעולם חוזר והא דאמרן עד דאיתרמי וכו' ותירץ דכיון שהוא חוזר לעולם על הסתם והוא נאמן לומר דלא איתרמי ליה כזבינתיה הילכך לעולם קרינן ביה שהתובע צריך לברר מה שאין כן בלוקח שהזמן הוא הבירור וממילא אין הלוקח נאמן לומר לא נזדמן לי תגר להראות לו מקחי או אפשר דהכי קאמר כיון שצריך בירור גדול והדבר קשה לברר כדפירש קרינן ביה לעולם בעולמו של יובל והרי קלקלתו זאת שעשינו טענת אלו שלשתן שהם ג"כ טענות ספק היא תקנתו של ה"ר שלמה לענין שלא נאמר לדבריו כבר ידע ומחיל שיכול לומר איני בקי בהן ועדין אין הדבר מבורר אצלי ומה שטענתי בב"ד אמתלאה היא כדי להחזיק טענותי שיש רגלים לדבר גם טענת המתנ' שנתן לו השר אינה טענת ברי כיון שהוד' ששם אותה בחברה ולא פירש כשנתרצה בת"ק פרחים שאין המתנה בכלל שהרי לא טען כן א"כ אין תועלת בטענ' זו אלא לענין האונאה והוא לא ידע בברי חשבון ושויין שאר החפצים כאמור והרי אין כאן טענת ברי ומה ששאלו על אודות ההילקיש שעושים הסוחרים הגיבאהרגיש בג' ארשי שקוני' בחבר מן המיזי"ט ואח"כ מעלין ביניהם בדמים ונסתפקו השואלים בנ"ד שהוא מנהג שלא לטעון אונאה זה על זה כי מעולם לא נשמע כדבר הזה הא ודאי אין כאן ראיה דלא שמענו אינה ראיה וגם אנכי לא שמעתי מנהג זה מעולם וג"כ לא ראיתי מי שתבע תביעה זו אחר ההילקיו ולפי דעתי אפי' אם יתברר שיש מנהג קבוע או תקנה בהיליקי"ש שלא יהיה בהם דין אונאה מ"מ יש לחלק בין ההיליקיש לנ"ד וק"ל אמנם יש אתי דין ודברים בהילקי"ש ונ"ד מצד הנושא ונותן באמונה כפי פי' הרמב"ם ז"ל וכל הפוסקים זולת רש"י ז"ל וכעת השואלים נוגשים אצים לא יתנונו השב אמרים כאש' עם לבבי באריכות לברר אם דין נושא ונותן באמונה הוא ג"כ במוכר או דוקא בלוקח גם אם יש לחלק בנ"ד דלא דמיא לנושא ונותן באמונה.

137

קל״חכללן של דברים לע"ד שאין להר' שלמה יצ"ו על החכם השלם נר"ו אלא חרם סתם איך הוא אמת כמו שטען שבשעה שנשפשר עם הר' שלמה היה ידוע לו חלקו וכל זכותו שהיה לו בחברה ההוא ולא היה שם אונאת שתות לפי שהחכם השלם העריך הכל כפי ידיעתו שהוא בקי בהם ואם יאמר שאינו בקי צריך לומר שהראה אותם לבקיאים ועל פי עריכתם לא היה שם אונאת שתות זהו הנלע"ד הצעיר יחיאל.

138

קל״טשאלה נא שנית לאמר כי מה שכתוב למעלה שטען החכם השלם שהוא יודע שלא אינהו אמרו שכוונת הכותב היתה לומר שאינו יודע שאינהו כי כן טען בפירוש החכם השלם לפני הדיינים ועל פי הדברים האלה חזר הדין שאין כאן אלא חרם סתם שאינו יודע שאינהו ואין צורך לשאר הדברים הנאמרים למעלה הצעיר יחיאל באסן.

139

ק״משאלה תבע הר' שלמה פארדו יצ"ו שהיום י"א שנה לקח החכם השלם כמהר"ר יום טוב ן' יעיש נר"ו על ידו מקח א' משר א' בסכום תשעה משאות והתנה עמו שיקח ה"ר שלמה הנז' רביע הריוח ואח"כ נתפשרו בת"ק פרחי זהב ונתאנ' שהיה סבור שהיה נוגע לו כפלים על זה השיב החכם השלם נר"ו ממה שאתה אומר שהתנתי לתת רביע הנה עתה אחר כמה שנים איני זוכר אם היה התנאי רביע או שמינית אבל אז באותה שעה שנתפשרנו חלקך היה ידוע לנו ויודע אני שלא אניתיך ואילו כי וותרתי עמך כדי ליפטר ממך שהיית מטריד אותי ומשכים לפתחי יום יום טען ה"ר שלמה ואיך תאמר לא רמיתני ואתה לקחת סכום הרבה של פירוזיש על הלוח של מנין בת"ק לבנים שאני לקחתי שמנה פירוזיש מהם מהנער של השר ומכרתים באלף ומאתים לבנים והנה אמרו לי מי שקנו ממך הפירוזיש שלקחו אותם ממך באלף פרחי זהב השיב החכם השלם נר"ו אני קבצתי כל הפירוזיש הטובות שהיו קבועות בחפצים שלקחנו וגם כמה וכמה שהיו לי מקדמת דנא ומכרתי סכום א' במאה אלף לבני' ועדי' נשאר בידי בבית מאות' הפירוזיש שאתה אומר שלקחנו על הלוח שיעור רב עוד טען ה"ר שלמה שבכלל המקח הנז' היו שם שישי"ש שקנה אותם החכם הנז' באלף ומאתים לבנים כל א' ונשארו שם שנים כמותם ומכרם ה"ר שלמה בשלשת אלפים ושש מאות לבנים כל א' השיב החכם השל' והלא אין כל השישי"ש שוים יש מי שיש בו כסף מרובה ומלאכתו נאה ששוה כפלי כפלים באחרים ואני מכרתי אותם השישי"ש הטובים עם הרעים ועלו בידי לערך אלף וארבע מאות לבנים כל א' עוד טען ה"ר שלמה שהוא לקח מהם ב' פירלאש בארבע מאות לבנים ומכרם באלף וארבע מאות לבנים והחכם נז' לקח כמה פירלאש כמותם כמה וכמה יעלו השיב החכם השלם נר"ו אף שאין זו טענה שאף אם נרצה לאמת דבריך שמכרתם באותו הסכו' לא כל המרגליו' שוות כל המרגליות שלקחנו היו מה' גרגרים ולא היה בהם א' שתעלה לב' קיראטוש וערכן ידוע כמה היו שוות ועוד כבר הראום לאה"לי קיב"לה מאחרינו ושמא' באותו סכום שלקחנום ועוד אני שואל מאתך לפי דבריך הנה כל זה היה קודם שנתפשרת עמי וקניתי ממך ואז כבר ידע' ערך המרגליות מאותם השתים שלקח' וערך הפירוזי' מאות' השמנה שלקח' וערך השישי"ש באותם השנים שמכרת ולמה נתרצית ברצי כסף שנתתי לך הלא מזער הם לפי דבריך עוד טען ה"ר שלמה בכלל המקח הנז' היה קושא"ק א' גוהירי מדיאמאנטיש לקחו בל' אלף לבנים וגאפיר גאו"ש אמר לה"ר שלמה איך אתה מוכר בערך זה ואני זכור כשהייתי קטן שנלק' האזור הזה בשמנת אלף פרחי זהב השיב החכם השלם הנה אתה ידעת מה משפט האזור ומעשהו היה כלו חתיכות של יישי"ם חקוקות במלאכה נאה ובכל חתיכה מהם היו קבועות שנים או ג' דמאנטיש קטנים וריביני' קטני' כי היה שויון האזור ההוא בימים הראשונים מחמת מלאכ' מחשב' האומנו' שביישי"ם לא מחמת אבני חפץ שבו והנה יש עדים שראו אותם חתיכות וידעו ענינ' וגם אתה ידע' את אשר עשה לנו איש א' שהשטין עלינו בפני הבאש"ה ומצא פתחון פה בקושא"ק הנז' והלעיגו עליו טען עוד הרבי שלמה שאבא"י א' לקח החכם השלם הנז' במרגליות ורוביני בחמשי' אלף לבנים ושמע שמכרו בט"ו משאות. השיב החכם הנז' אתה או' האבא"י בחמשי אלף ואינו כן אלא הוא וחפץ אחר נקנה במאה אלף וכן כתוב בפנקסך ויהיה האבא"י בשמנים אלף ודע כי המרגליות אשר היו סביבות האבא"י הסירום אנשי המשנה ועשו אותם י"ג תשבחיש ומכרו אותם לי בי"ד אלף לבנים כל א' על פי' האהל"י קיבל"ה כנז"ל. וגוף האבא"י שהיה מרוק' זהב עשיתי אותו באבני חפץ משלי ואח"כ מכרתי אותו ע"י כה"ר יעקב אלנקאוה יצו בשלש מאות וארבעים אלף לבנים ואני משער שאחר נכוי ההוצאות מה שהותיר ונתעלה האבא"י מערכו לא היה רק שויין החפצים ששמתי בהם משלי ומה שאתה אומר ששמעת שנמכר בט"ו משאות זה כעשר שנים שבאת אלי בשמועה זאת והודעתיך מאז תוכן הדברים שהיינו סבורים לעשות בו מקח עם החכם המרומם כה"ר שלמה ן' מובחר בשותפות בזה האופן שהא'באי היה נשום ביני ובינו בסכום שלש מאות אלף לבנים ויתן הוא לי מחצית הדמים והיה רוצה למכרו לצורך סייפ"ה אוגלי בי"ב משאות בהקפה על פני המים ולפי שלא נתן לי מחצית הדמים נתבטל הדבר וזה ידעת מאז ואם חקרת מצאת הדברים כנים ושוב מכרתיו ע"י הגביר ה"ר יעקב אלנקאוה יצ"ו כנז"ל עוד טען ה"ר שלמה הנזכר הנה בתוך המקח היה סכום א' בי"ב אלפים לבנים ובהם כמה שארי יאקוטיש שא' מהם לקח מיהימיט איפינד"י ונותנים לו מאתים גרושו"ש בעדו השיב החכם השלם עדין יש בידי מאותם היאקוטיש ועוד אתן לך גדולים וטובים מהם באותו הסכום שלקחנום עוד תבע הר' שלמה הנה השר הנז' נתן לי במתנה אבנים טובו' ממינים שונים שאני המעטתים בעיניו והערכתי' לו בשלש מעות לבנים ונתכעס עלי ולבסוף נתנם לי במתנה ואני לא רציתי לעכבם שלא יאמר החכם השלם שאני מרויח לעצמי איך אהי' שותף בריוח ושמתים בתוך החפצים והחורד"א של המקח בפני המשנה להראות לו ולהטעותו שלא היה שוה כלום ועתה אני טוען שישיבו לי המתנה ההיא שאין לחכם זכות בה השיב החכם נר' איני זוכר כלום ממה שאתה אומר שנתן לך המשנה ושמת אותם בתוך שלי הן לו יהי כדבריך הנה שמת אותם לאמצע בשותפות ונשתבח המקח בשבילם וכשעשינו בזאר בת"ק פרחי זהב אז ידעת שהכל היה בכלל השומא ונתרצינו שנינו באותה קצבה עוד טען הר' שלמה הנז' כי כמה פעמים אמר לחכם הנז' שיראה אותם החפצים לשומם ולתת לו חלקו על פי השומא ולא רצה להראותם לשום נברא בעולם ואמר לו שיראה אותם לאחיו לסרסוריו והוא יאמין אותם בכל מה שישומו אותם ולא רצה רק היה אומר אמכר ואתן חלקך השיב החכם נר"ו אמת כי לא נתחייבתי לתת לך חלק על פי שומא אלא כפי מכרו ואם היית מביא סוחרים לקנות הייתי מוכר ונותן לך ומה שהיית אומר שאוציאם נגד אחי שישומו אותם היה דברי הבל שלעולם היית מתרעם עלי ועליהם שהונו אותך והנה לא עברו שנ' או שלשה חדשים שלא הרפיתני עד שלקחת ממני בעד חלקך ת"ק פרחי זהב והלואי שאני הייתי מרויח בהם אחר כמ' שני' לערך מה שנתתי לך על חשבון רביע הריוח ועוד אשאלך ואודיעני למה שתקת כמה שנים זה י"א שנה ואתה ידעת שהיו פרטים רבים והייתי צריך למכור הנה והנה ולשנות ולהחליף ולהקיף ולהוסיף ולגרוע ואיך היתה מתבררת האונאה ועוד כמה פעמים אח"כ נשאנו ונתננו ונשארת חייב לי כמה מעות ופרעת' ולא עכבת כלום לפי שידעת שהסעת מלבך וגמרת ונתת לגמרי ועכשיו עילה מצאת להיות חוזר ונעור אלו הם הטענות שטענו שני האנשים אשר להם הריב בפנינו ב"ד ועל פי הדברים האלה ראינו שאין לה"ר שלמה הנז' שום טענ' לבטל המקח שמכר חלקו להחכם השלם הנז' בת"ק פרחי זהב מאחר שנתרצה בכך ולא רצה להמתין עד שימכרו כל החפצים ומה שלא רצה החכם הנז' שיבי' השמאין הדין עמו שלא לתת לו ריוח על פי שומת שמאין רק עד שימכר הכל לגמרי ובטענת אונאה אין מדבריו אלה שום הוכחה אפי' לפי דבריו שהיה בחפצים הנז' יתרון בכדי אונאה כי שמא הוא מצא לוקח שהיה חביב המקח בעיניו וצריך לו ונתן לו יתר על שוויין ועוד שמא בחפצים אחרים הפסיד ויצא שכר אלו בהפסדן של אלו ועוד שא"א שיהיה בהם תוספת בכדי אונאה מאחר שהיו בהם הוצאת יתר על אלף פרחי זהב ולפי הערך ממה שנתן לה"ר שלמה בעד חלק רביע הריוח ת"ק פרחים צריך שימכרו בתוספת שני אלפים זהובים אחרים וגם ידענו ששני חלקי החפצים אין בהם תוספת אם הזהב שקנה במשקל ואם התשבוחיש של הפירלאש משני קיראטיש ואם מכמה חפצים שעדיין הם בידם מבלי קונה נמצא שהיה ראוי שימכר השאר בכפלים ואנו רואים שכל החפצים שהזכיר בפנינו ה"ר שלמה הנז' אינן ראויים שימכרו בכפלים ועוד שכל הטענו' שהוא טוען שידע מחשיבו' החפצים מזה כמה שנים ידע ולא נתחדש לו עכשיו שום ידיעה זולתי בפירוזיש שאומר שעכשיו בקרוב אמרו לו שמכרו באלף פרחים פירוזיש ומי הפיס לו אחר י"א שנים שהם אותם הפירוזיש שקנה בת"ק לבנים ועוד גדולה מזו ידע קודם שח' מהם נמכרו באלף וק"ק וכולם נקנו בת"ק לבנים אין אונאה מופלגת מזו לפי דבריו באופן שנראה לעין כי תואנה הוא מבקש להשמיע בחוץ קולו ולהבהיל השומעים בדברים מופלאים כמתלהמים והמה ירדו חדרי בטן וכדי שתנוח דעתו אמרנו שהחכ' השלם נר"ו יקבל חרם סתם על כל מי שיודע שאינה את חבירו בכדי אונאה שיגיד לנו בפנינו ב"ד. על מה שכתוב למעלה שטען החכם השלם נר"ו אז באותה שעה חלקך היה ידוע ויודע אני שלא אניתיך שהחכם נר"ו אומר עתה אעפ"י שאין ברור אצלו עכשיו שהיה בו אונאה שאלו מאחר שטען בתחילה יודע אני שלא אניתיך אם צריך שיקבל החכם נר"ו איך הוא יודע שלא אינהו שהוא העריך הכל כפי ידיעתו שהוא בקי בהם ואם יאמר שאינו בקי צריך לומר שהראה אותם לבקיאים ועל פי עריכתם לא היה שם הונאת שתות ואלו דברי הבל המה כי מה שכתוב בטענות שטען החכם נר"ו יודע אני שלא אניתיך לא אמר יודע אני שלא היה שם אונאה אלא שלא אניתיך בכוונה ואולי שיש בכלל דברים אלו שאפי' בפחות מכדי אונאה דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אסור להונו' לכתחילה בפחות משתות והוא טוען שלא אינהו בשום דבר אלא כשם שהמוכר מכר בתמימו' כך הלוקח לקח בתמימות ואפשר ששניהם נתאנו בשער שבשוק ולא ידעו ולמפרע יש בו הונאה שהאומ' לא אניתיך אין בלשון שאין בו הונאה דאזהר' דלא תונו איש את אחיו במתכוין להונות הוא ובפ' אלו מציאות אמרי' כתיב עבד וכתי' עובד מה עבד דניחא ליה כלומ' שאין אדם נקרא פועל אלא בכוונה ומסתמ' ניחא ליה אף כאן שלא אניתיך בכונ' משמע ובר מן דין אפי' טען בפי' מעיקר' שידע שהעריכ' ולא היה שם הונא' יכול את' בשע' השבוע' או קבלת החרם לומר אני מחמיר על עצמי ואיני רוצה לקבל עלי אלא לומר שאיני יודע כמ"ש הב"י סי' ע"ט שהבי' בס' התרומו' כשהלה תובעו טענת ברי והלה משיבו להד"ם וחייבוהו ב"ד הסת וכשבא לישבע חזר בו ואמר איני יודע שדקדק בשבועחו ישבע שאינו יודע ויפטר. עוד שאלו על המתנה שנתן השר לה"ר שלמה שכנראה שטען בפני ב"ד שרצה לשומרו שם על דעת שתהא בחברה אם יכול לחזור ולטעון נזכרתי שלא שמתי אותם בחבר' דהוי כאומר לא לויתי שיכול לחזור ולטעון לויתי ופרעתי כל זמן שלא באו עדים להכחישו וגם אם יכול לחזור ולטעון שאותם הת"ק פרחים זהב היו מהאבא"י שמכרתי אבל עדיין נשאר לי חלקי בשאר האבני' טובו' ומרגליות שהיו בשותפות כל זמן שלא הוכחש בעדים והכוונה בזה שישב' החכם נר"ו על טענותיו אלה שהם עכשיו טענת ברי והא ודאי לאו מלתא היא כי מה שאמרו טוען וחוזר וטוען כל זמן שלא הכחישוהו עדי' היינו כשבא לפטור עצמו בשבועה ומשתנה מפיטור לפיטור כדכתב רב יהוסף הלוי דנאמן במגו דאי בעי קאי אטענתיה קמייתא ואיפטר מצי נמי טעין טענתא אחריתי ומפטר אבל זה שבא עכשיו לחוב את חבירו ולחייבו שבועה בטענה זו האחרונה לאו כל המנו דהא אודי מעקרא שנתן אותם בתורת שותפות ושוב אינו צריך החכם לישבע על זה דהודא' ב"ד בב"ד כמאה עדים דמי וכן במה שהודה בפני ב"ד שנתפשר על חלקו בסכום ת"ק פרחי זהב והיה תובע עכשיו שנתאנה אינו יכול לחזור ולטעון שלא נתפשר אלא על הא"באי שהרי הודה שנתפשר על הכל ומחיוב לפיטור לא מצי למהדר. עוד שאלו כיון שהחכם השלם נר"ו מודה שנתן בידו ה"ר שלמה הב' אבנים טובות ומרגליות שהיו בשותפו' והוא מודה שהוא כן אלא אומר איני יודע אם איניתי אותך ופרעתי לך כל שוויו אי הוי כהלותני ואיני יודע אם פרעתי' שחייב לשלם דלא הוי כאיני יודע שהלותני והא נמי ליתא חדא דמעיקרא לא היה חיובו ברור כמה היה זכותו של ה"ר שלמה שלא נתחייב לתת אלא רביע מהריוח שישאר בידו אחר גביית הקרן ועל זה נתפשרו בת"ק פרחי זהב שנתן לו והוי עכשיו יאמר לו החכ' השל' נר"ו איני יודע אם נתחייבתי לך מתחילה יותר מת"ק פרחים ולרווחא דמלתא אמינא דאפי' אם היה החיוב ברור כגון שהיה לו לה"ר שלמה ביד החכ' נר"ו חפץ ידוע שהיה חייב לתתו לו ושוב מכרו בדמים מההיא שעתא שקנאו ברצון ה"ר שלמה הרי הוא מוחזר ומצי טעין יודע אני שהחזרתיו לך שכבר נתקיים המקח ביניהם ומאותה שעה עמד באחריותו ובחזקת מקחו עד שיבא ראיה שנתבטל המקח מחמת הונאה דבין מוכר בין לוקח אינן נאמנין לומר הונאה היתה עד שיביאו ראיה לדבריה' אעפ"י שהתובע הונאה מוחזק וכן בכל ספק דאיכא בענין ההונאה או בפלונתא דרבוותא מספקא לא מבטלינן מקחא אלמא משעה שנתקיים המקח כבר יצא מחזקת מוכר ונכנס לרשות לוקח וחשיב שפיר חזרה וגדולה מזו אמרו שאפי' נתעל' השתא בשער שבשוק שיש בו הונאה צריך להביא ראיה שבאותה שעה שנעשה המקח היה כן השער ונמצאת הונאה כדמוכח מההיא דסוף פרק המדיר מחט שנמצא בעובי בית הכוסות דאמרי' התם כל שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה וכתב הרא"ש כן פירשו רבינו אשכנז וצרפת בין להוציא בין להחזיק ממון ואע"ג דהשתא איכא רעותא קמן צריך להביא ראיה שכן היה בשעת המקח אעפ"י שעדיין לא נתן את הדמים והיינו טעמא דמי שבא לבטל המקח עליו להביא ראיה ותנא תונא כלה דמשנכנסה לרשות הבעל שכנס על הבעל להביא ראיה שעד שלא נתארסה היו בה מומין אלו אעפ"י שהוא מוחזק בממון ואיכא רעותא קמן וכן מוכח בתשובה שהביא המרדכי בס"פ המדיר ע"ש אלמא מוקמינן המקח בחזקת קיים אע"ג דאיכא השתא רעותא בשער של עכשיו הילכך משעה שנתקיים המקח חשיב חזרה עד שיברר המוכר שהיה בו טעות והונאה דהא לא רמי עליה דלוקח למידע. הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

140

קמ״איש לחקור בדין הונאה זו כמה חקירות דשייכי לנ"ד הא' במה שהוא מנהג פשוט בין הסוחרים שבני אדם לוקחים מקח א' בין שנים או ג' בשותפות ושוב הא' מתרצה בריוח דבר מה בחלקו ומסתלק ובין שנתאנה מוכר בין שנתאנה לוקח אין מי שיתבע הונאה זה מזה והביאו הטור סי' רנ"ח והרמב"ם ז"ל פ"ג מה' מכירה וכתב המ"מ משם ר"ח הטעם למה אין לו דין הונאה מפני שלא סמך משעה ראשונה על השווי אלא על הדמים שלקח ויש להסתפק גם בזה אם לא אמרו אלא לגבי לוקח דלא מצי הדר ביה דאדעתיה דהכי נחית לקבלם בדמים שקנאם המוכר אבל המוכר שנתאנה וידע שטעה למכור בזול יש לו הונאה ומסתברא שהטעם שוה בשניהם בין כשנתאנה לוקח ובין כשנתאנה מוכר שאינן סומכים על השווי אלא על הדמי' שלקח כמ"ש המ"מ ולרבות' נקט לשון הנושא ונותן שאין עליו דין הונאה דאע"ג דאיכא פסידא דדמי' דלוקח שהיה סבור שלא יטעה המוכר כשקנאו ונמצא עכשיו מפסיד מ"מ על הדמים שלקח הוא סומך בין נתאנה בין לא נתאנה וכל שכן כשנמצא ששוה יותר שאין כאן הפסד מהקרן שכבר הרויח אלא שהיה לו להרויח יותר דהא ודאי פשיטא דבאותה ריוח שהוא לוקח גמר ומסלק נפשיה לגמרי אי נמי כי היכי דמסמיך את הלוקח על מקחו בין ישוה בין לא ישוה כך הוא סומך על הריוח אם מעט ואם הרבה דלעולם לוקח ומוכר שוין בהונאה ואין לנו ליפות כח זה על זה כלום.

141

קמ״בואיכא למידק כיון דקי"ל כרב דאפי' אמר בפי' ע"מ שאין לך עלי הונאה יש לו עליו הונאה ולא דמי לע"מ דאין לך עלי שאר כסות ועונה דהתם ידע דמחיל הכא מי קא ידע דמחיל א"כ בנושא ונותן באמונה נהי שלא סמך על השווי אלא על הדמים שלקח בין שלקח ביוקר בין בזול ותהוי נמי כמי שאומר בפי' אעפ"י שיש בו הונאה מכל מקום אכתי לא ידע דמחיל וכ"ש דקשה אברייתא דבחדא מחתא מחתינא דנושא ונותן באמונה והאומר לחבירו על מנת שאין לך עלי הונאה אין לו עליו הונאה ומוקמי' לה אליבא דרב במפרש שאמר חפץ זה שאני נותן לך במאתים יודע אני שאינו שוה אלא מנה אין לו עליו הונאה והיכי שייך דין זה דנושא ונותן באמונה עם מפרש ואומר יודע אני דזה ודאי לא ידע שנתאנה לוקח דלגבי מוכר באמונה לא שייך טעמא דלא ידע דמחיל דבההיא הנא' דמטי לידי מסתלק לגמרי אפי' אם היה בו להשתכר יותר ולגבי לוקח נמי אעפ"י דלגבי דידיה איכא הפסד' אם נתאנה לוקח מעיקרא מכל מקום כיון שמעמידו על המקח שקנאהו כשם שהמוכר מסתלק ונעשה שלוחו לזכות לו אם שוה יותר כך מתרצה לוקח שיהיה שלוחו לחובה אם נתאנה שהרי הוא לא אינהו ואי אפשר שיהיה לוקח רחוק מן השכר וקרוב להפסד הילכך מסתמא כמאן דמפרש דמי שיהיה כשלוחו אם נתאנה והיינו טעמא דבלוקח מב"ה אין לו הונאה אף על גב דלא ידע לוקח שיש בו הונאה דמחיל אלא דאמיד דעתיה דמוכר כיון דב"ה הוא אין ב"ה מוכר כליו אלא בתוספת ואדעתא דהכי זבין וגדולה מזו אמרו והביאו הטור אחר שהביא דברי הרמב"ם הנושא ונותן באמונה כגון שאומר לו חפץ זה בכך וכך לקחתיו כך וכך אני משתכר בו וי"מ אפי' לא אמר לו בכך וכך לקחתיו אלא אמר לו תן לי חפץ זה כמו שקנית אותו ואני מאמינך במה שתאמר שקנית אותו ואוסיף לך כך וכך וכו' וכתב עליו מהר"י קארו ז"ל דמשמע ליה לטור שהוא פי' מחודש ואינו אלא בכלל דברי הרמב"ם הוא דמשמע ליה ז"ל דאין בין זה לזה אלא אם אמר מוכר או שאמר לוקח מיהו לפי זה לא הול"ל אפילו לא אמר לו בכך לקחתיו אלא אפילו לא אמר מוכר אלא שאמר לוקח והא ודאי פשיטא דמה בין זה לזה תרוייהו חד מילתא היא ואצלי דין מחודש הוא וצריך לפנים דמשמע דבעי למימר שאף על פי שלא אמר בשעת הקנין בכך וכך לקחתיו אלא שאמר לו תן לי חפץ זה כמו שקנית ואני מאמינך במה שתאמר ואתן לך ריוח ועל זה קנו מידו מבלי שידע בכמה קנאו וכשידע לא נתרצה שאמר אתה נתאנית כשמכרה אף על פי כן אין עליו דין הונאה ולכך כתב הטור דאדעתא דהכי משכו ליתן לו כמו שקנאו משמע דבשעת משיכה לא ידע בכמה קנאו וכן כתבה הרב בעל מאירת עינים וכן מצאתי שהביא הנ"י משם ר"ח באומר לו אני מאמינו כמה נתת בה והריני נותן לך ריוח כך וכך אעפ"י שכשאמר לו דמי מקחו נמצא שנתאנ' אין לו דין הונאה שהרי לא סמך משעה ראשונה על שוויונם אלא על הדמים שלקחן וקשיא לי דמאי שנא ממדד עד שלא פסק דאמרי' בפ' הספינה דלא קנה דלא סמכא דעתיה עד שידע את הדמים ולא דמי למאן דזבין כדשיימי בי תלתא דבההוא אשומא דבי דינא סמיך דלא טעי אבל הכא אפשר דטעי ואדרבא דמי למראה דינר לשלחני דהיכא דאינו בקי כדרכו ואיסר משלם מביתו והרא"ש ז"ל כתב בתשובה הביאה הטור לעיל ממי שלקח ונתרצה בשומת לוי ואח"כ הראה החפץ ונמצא שנתאנ' וטעה לוי יכול לחזור בו דלא עדיף ממי שפיר' ואמר ע"מ שאין לך עלי הונאה ומ"ל נתרצה בשומת אחרים מ"ל נתרצה בשומת מוכר עצמו. ובהאי טעמא דכתבינן ניחא דשאני תולה בשומת אחרים שדעת שניהם מסכמת על דעת שלא יתאנה אחד מהם הקונה אל ישמח והמוכר אל יתאבל אבל זה שלוקח ע"מ שהוא מאמינו במה שקנאו מוכר ונתן לו ריוח כך וכך מסתמא אם טעה לשבח מפסיד מוכר דלא גרע משאר נושא ונותן באמונ' דאין עליו הונאה לוקח נמי אף עפ"י שלא ידע בשעת הקנין דעתו כאילו שוייה שליח שיקנה בשבילו בין רב למעט ולפי דרכנו למדנו דההיא דנושא ונותן באמונה בין לגבי לוקח בין לגבי מוכר איתיה כדי שיהיה יד שניהם שוה כאחת ובהכי סמכא דעתא דתרוייהו וגמרי ומקנו אהדדי וכן הטעם בשנים שלקחו מקח בשותפות ואמר א' לחבירו תן לי כך וכך ריוח וטול חלקי כמי שנכנס תחתיו הוייא וכאילו הוא קנה הכל דאין לומר דוקא באומר בפי' חפץ זה בכך וכך לקחתי וכו' משום דמאי איכפת ליה לו' דברים אלו אם לא לומר שאין עליו הונאה דהא ודאי כמה פעמים נאמרים הדברים בהכרח לפי ששניהם מעמידין עצמ' על המקח ואין דעת שניהם נוחה אלא כשמפרש מה שקנאו ובזה מתרצה הלוקח שאינו מטעהו. מעתה הוא הדין כשהלוקח עצמו היה שותף בו ואומר זה אני רוצה להשתכר כך וכך מדלא הזכיר שוויין המקח לומר בכך וכך אני מוכר לך אלא שיעור הריוח כמי שאומר בכך וכך ריוח אני מסתלק וכאלו אתה קנית הכל וזהו המנהג הקבוע בין הסוחרים כשלוקחים סחורה א' בשותפות שנים או ג' וקורין לה תלקיש שא' מהם לוקח חלקו וחלק חבירו ואעפ"י שיהיה הונאה בדבר מופלג בין להוסיף בין לגרוע עלתה לו ואין אומר השב. ואם מחמת המנהג לבדו היה אפשר לומר שלא נהגו כן אלא בלוקחים בשוק משו' תקנת השוק שאין להם ספק להמלך ולהראות לתגרים ושניהם רוצים להחלק ולחזר אחר סחורה אחרת אבל בלוקחים מבעלי בתים בבתיהם כדרך הסוחרים לא שייך שם תקנה. ומסתברא דאין לחלק בכך דהא מעמד שלשתן משום תקנת השוק הי' כדכתבו התוס' והרא"ש בסוף פ"ק דגיטין דהתקינו דמי שקונה סחור' ואין בידו מעות מעמידו אצל בעל חובו ולא יצטרך להמתין עד שיפרע לו לפי שאין ס' לכל זה ואעפ"י שעיקר התקנה היתה בשביל זה מ"מ בכל דוכת' אית' אפי' בסוחרים שאינן דוחקין ושלא בשעת השוק וכן לוקח חפץ מן השוק ונמצא גנוב משום תקנת השוק אמרו ישבע לוקח בכמה נטל ויטול שאם לא כן נמצא השוק מתבטל שאין שם שהות לחקור ולשאול ומכיון שתקנו בכך אפי' בלוקח שיש לו ריוח ויכול לחקור לא נשתנה דינו ולא פלוג רבנן במלתיהו והכ' נמי דכוות' כ"ש דדינא קא עבדי כדכתבינן. ועוד יש לחקור כשאין למקנה אלא בריוח ואין לו קנין בגוף מהו שיהא בו הונא' לפי שבנ"ד אין קנין לו בגוף הנכסי' שאם נאבדו הם או מקצתן לא היו באחריותו לשל' מביתו אלא שהקונה נתחייב לתת לו בשכרו רביע הריוח בהם אפי' אם היה מוכרו לאחרים לא היה בו הונאה לפי שאין גופו ממון להקנותו לאחרים או לקדש בו את האשה שאפי' אם עכשיו שוה יתר על הקרן ויש בו ריוח שמא כשימכר לא יהי' בו ריוח מחמת שיוזלו או מחמת שיהיה הפסד במקצתן שלא הקנה לו מה ששו' המקח יותר אלא נתחייב לתת לו רביע מהריוח שישאר בידו אחר מכירתו וכחוב דעלמא דמי דלענין הונאה כתיב כי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך דבר הנקנה מיד ליד וגופו ממון לכך יצאו חובות ושטרות דכתיב וכי תמכרו ממכר שגופו מכור וקנוי יצאו שטרות שאין גופן מכור ואין בהם הונאה. וגבי שכירות אמרי' התם דשכירות ליומיה ממכר היא הא כל מידי דלא חשיב ממכר אין בו הונאה.

142

קמ״גויש לדקדק בדברי הרמב"ם ז"ל בפי"ג שחלק בין פועל לקבלן וכתב כלשון הזה השוכר את הפועל לעשו' עמו בין בקרקע בין במטלטלין אין לו הונאה מפני שהוא כקונה אותו לזמן ועבדים אין בהם הונאה. ובסמוך כתב נ"ל שהקבלן יש לו הונאה כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד זה וכו' שהטעם שנתן כפועל לפי שהעבדים אין להם הונאה קשה דטעמא דעבדי' היינו משו' דהוקשו לקרקעות דכתיב והתנחלתם אותם וכו' וההוא בעבדים כנעניים הוא דכתיב ואם איתא עבד עברי נמי נקני בחזקה אלא כנעני דוקא הוא דאתקש דכתיב לרשת אחוזה. והרב בת"ה הביא ראיה לדברי הרב מדאמרי' גבי שבוע' עד היכן גלגול שבועה עד דאמר ליה השבע לי שלא נמכרת לי בע"ע ועבד עברי גופו קנוי ופריך א"ה היינו קרקע משמע דע"ע נמי איתקש לקרקע. ויר' דלאו ראיה היא דהתם אי לא חשיב קרקע כ"ש דקשה דעיקר שבועה שייך בה וטענתא מעלייתא היא דממונא אית ליה גביה אלא דפריך תלמודא דע"ע גופו קנוי ולאו טענת ממון הוא ואהא פריך דלא גרע מקרקע דע"י גלגול משתבע והא תנן לה במתני' וזוקקין את הנכסי' שיש להם אחריות לישבע עליהם ומאי רבותא דעד היכן גלגול שבועה דקאמר. ונ"ל דהא דחשבינן ליה כקרקע לאו משום דחשיבי כעבד כנעני שהוקשו לקרקעות אלא כיון דטענתי' בהדיא שנמכר לו לעבד עברי כיון דקי"ל גופו קנוי אין כאן טוען ואין כאן חפץ שישבע עלי' דגבי שבוע' כתיב כי יתן איש אל רעהו כסף או כלים בעינן טוען ונטען וחפץ שטוענין עליו והיינו דמשני התם עבד עברי גופו קנוי והוא החפץ הוא הנטען ופרכינן א"ה היינו קרקע כלומר דכי היכי דקרקע ליתיה בכלל שבועה דבעינן דומיא דכסף דבר המטלטל ואפילו הכי ע"י גלגול איתיה עבד עברי נמי מאי גריעותיה שלא לגלגל עליה כדתנן במתני' ומאי רבותא דעד היכן גלגול שבועה ומשני דעבד עברי אצטריכא ליה דאם איתא דזבן קלא אית ליה קמ"ל ומזה למד הרב ז"ל דגבי הונאה נמי כתיב כי תמכרו ממכר לעמיתך וגו' דבעינן קונה ומקנה ודבר הקנוי דהיינו חפץ הנקנה מיד ליד ופועל כיון דגופו קנוי ליומי' וכע"ע דמי הוא שהקנה הדבר הקנוי לפיכך אין בו הונאה אבל בקבלן דלאו גופו קנוי לימים שהרי בכל שעה שירצה יש לו רשות לעשות מלאכתו כתב הרב ז"ל שיש לו הונאה. אבל קשה נהי דאין גופו קנוי מכל מקום אין דבר קנוי שגופו ממון אלא תביעת חוב בעלמא הוא שיש ביניהם וגבי הונאה בעי' שגופו מכור וגופו קנוי. כבר תמה הרב המ"מ ז"ל וכתב וצל"ע דהא קי"ל דאין אומן קונה בשבח כלי וקבלנות הרי הוא כשכירות לענין כלי עכ"ל ואע"פ שהתוס' והרא"ש כתבו דקי"ל דאומן קונה בשבח כלי הרמב"ם ז"ל בשטת הרי"ף ז"ל קאי כמו שכתב בפ"י מה' שכירות בההוא דנתן לחרש לעשות שידה תיבה ומגדל שאין האומן קונה בשבח כלי וכן בה' אישות בההיא דעשה לי שירים ונזמים וטבעות ואתקדש לך. ונ"ל בדעתו של הרב ז"ל דכל מידי דמטי ליה קנין גבי לוקח ממכר קרינן ליה אע"פ שלא היה לראשון קנין כלל כגון זה שקבל עליו לארוג בגד זה או לתפור חלוק הרי באריגה זו או בתפירה זו מעמיד כלי אצלו שנתן לו מטוה ומחזיר לו בגד והבעלים קונים בשבח הכלי וגופו ממון לגבייהו וגבי הונאה ממכר כל דהו שמיה ממכר כי היכי דמרבי' שכירות משום דמכר ליומיה הוא אף על גב דבעלמא לא חשיב שכירות כמכר כדכתבו התוספות בפרק קמא דעבודה זרה מוכח דשכירות לא קניא מישראל ששכר פרה מכהן דמאכילה כרשיני תרומה ומדתנן לא לבית דירה אמרו דכתיב ולא תביא תועבה אל ביתך אלמא לא מקניא לשוכר אלא כתבו התוספות דהכא גבי הונאה כתיב ממכר מיותר לרבות מכירה כל דהו ולישנא דגמרא דייקא דקאמר ממכר סתמא כתיב והאי נמי ביומיה ממכר היה וקבלנות כה"ג עדיף טפי דחשיב ממכר לגבי לוקח שהוא קונ' בשבח הכלי ולפי זה קבלנו' אח' כגון שקבל עליו לשמו' פירותיו ולרעות את בהמתו לא שייך בהא ממכר ואין בו דין הונא' ולכך הוצרך הרב ז"ל לפרש קבלן יש בו הונא' כיצד כגון שקבל עליו לארוג בגד או לתפור חלוק וכו' דהיינו קבלנות שגופו ממון לאפוקי שאר קבלנות דעלמא ולכך לא הזכירו לשון מקח בחפצי' לפי שלא היה לו קנין בהם אלא אמר כך וכך בשביל הריוח שאפי' אם היה לו קנין בחפצי' הואיל ולא הזכיר בהם שום לשון הקנא' אלא שהיה נוטל ת"ק זהובים חלקו בריוח ולא מכר גוף החפצים ולא קיימי ברשות לוקח ובמכירת היתרון לא שייך הונא' דאפי' היו' היו שוי' יותר כיון דביד הבעלי' להשהות' למכר' כחפצי' שמא אח"כ יהיה נגרע מערכן ושמא יארע הפסד או אונ' במקצ' הנכסי' שיצטרך להשלי' מהריוח דרווח לקרנא משתעבד. ועוד יש לחקור בדין מי שלוקח מיני סחורות הרב' בלא שומא ובלא הקפד' אי שייך בהא הונא' והיינו משום דבגמ' איכא פלוגתא במכור לי דאלו רבא אמר רב הונא יש לו עליו דין הונא' משום דמכור קאמר ליה לשון ממכר ר' אבא אמר רב הונא אין לו עליו כיון שלא דקדק בדמי' שנתן ואפשר דה"ה כשלוקח פירות אכסרה כמ"ש הרמב"ם ז"ל ולא פליג רב' התם אלא משום דמכור קאמר והרא"ש ז"ל פסק בההיא דמכור לי באלו דאין בו הונא' כיון דלא בריר' מלתא הלכתא כמאן מספק' לא מפקינן ממונ' ומשמע דבין כשנתן מעות באכסר' בין נתן הפירות באכסר' פליגי אמוראי בגמרא שכן הרמב"ם השוה אותם ואמר וכן הדין כשנתן לו הפירות באכסר' ופסק כרבא דיש לו הונא' ולהרא"ש שפסק כרב אב' דאין לו הונא' בכל ענין הוא ומנאתי בספר מאירת עינים שכתב משם מהר"י איסרלס שעל שתי חלוקות אלו של הרמב"ם הגיה וכתב וי"א דאין לו הונא' ותמ' הוא זכרונו לברכ' עליו שהרי הביא הטור סי' ר"ט לשון הרמב"ם ז"ל פ"א מה' מכיר' בסתם באין חולק כיצד ערימ' של חטים אני מוכר לך בכך וכך מרתף של יין אני מוכר לך בכך וכך אף על פי שאין מדת הערימ' ידוע' ולא מנין הקנקנים ידועי' מכרן קיים אף על פי שנמצא חסר או יתר על האומדן שהיה בדעתם ויש להם הונא' בשער שבשוק אלמא בכה"ג כולי עלמא מודו שיש לו הונא' ומה לי ערימ' של חטין ומה לי פירות אכסר' ואדרבא דיש מקום לומר דרב אבא גופי' לא פליג אלא תמכור לי אלו דוקא דאע"ג דמכור קאמר מ"מ כחליפין דמיא אבל במוכר פירות אכסרה בסלע או בשתים כיון דבכסף הוא קונ' חשיב ממכר ויהיה בו הונא' אעפ"י שאין הפירות ידועים אבל ההיא דערימ' של חטים קשיא לי דמשמע התם שאעפ"י שנמצא טעות במנין הסאי' או הקנקנים שאמדום אינו יכול לחזור אע"ג דכל דבר שבמנין שבמשקל כשטע' אפילו בכל שהוא חוזר מאחר שלא דקדקו גמרו ומקנו אהדדי בין חסר בין יתר אם כן מאי קאמר ויש להם הונא' לפי השער שבשוק לימא ליה מוכר על השער שבשוק עשינו המקח ואילו היו פירות מרובים לא היתה שם הונא' ומאחר שלא חשת למדוד קבלת אות' עליך בין מרובין בין מועטים דאין לומר דמ"ש דמכרו קיים אעפ"י שנמצא חסר או יתר על האומד שהיה בדעתם היינו כשהחסרון או התוספת בין מצד המדה בין מצד השער לא הגיע לחומש שאם הגיע לחומש אפילו בהצטרפות הונאת השער זהו שכתב ויש להם אונאה על שער שבשוק דהא משמע הלשון דמחלק בין הונאה של מדה להונאה של שער שבשוק ומדקאמר ויש להם הונאה לפי השער משמע שאם היה נודע להם אז השער שבשוק ולא טעה אלא במדה הגיעו ויש לפרש דהא דקאמר ויש להם הונא' לפי השער שבשוק היינו כשהזכירו שער ביניהם אמרו בדינר זהב הכור ושוב עשו המקח אותה ערימה במאה דינרים והיינו דקאמר אעפ"י שנמצא יתר או חסר על האומד שבדעתם דמי מפיס האומד שבלבם אל' לפי חשבון השער שהזכירו בדינר זהב הכור ושוב לקח הערימ' במאה דינרין מסתמא על מאה כורין שיערו אם נמצאו שמונים כור הגיעו אבל אם נמצאו השער שבשוק שאינו כן בכדי הונאה חוזר ומעתה ההי' דפ' י"ב דמכור לי באלו וכן לוקח פירות אכסרה שכתב קנה ומחזיר הונאה לאו היינו הונאה שנתאנה לפ' המדה שמצא בהם דהא סבור וקביל בין מרובין בין מועטין כמו שכת' בפ' כ"א ומאי קא תבע ליה וכן כשאמ' מכור לי באלו אם היו מעות מרובין לא הית' שם הונא' אלא כשפירשו תחל' שער ואח"כ מכרו בסת' דאם נמצא פחות משער שבחוץ חוזר אבל אם נמצא פחות ממה ששיערו בין במעות בין בפירו' הגיעו ולא חשיב כ"כ דוחק מה שלא פירש הרמב"ם ז"ל דמיירי בשמו אותם דאלעיל מינה קאי שכתב גבי החליף פירות בין ששמו אותם בתחילה בין ששמו אותם לבסוף וכו' וכתב שם בכ"מ ז"ל דדוק' שמו אבל לא שמו אין לו הונא' ועליה כתב בסיפא קנה ומחזיר הונא' כמו שביארנו וכן בפ' כ"א כתב ויש הונא' לפי השער שבשוק כמו שביארנו כלומר שם בפי"ג ע"י שומא והא דמייתי הרב מהרי"ק ז"ל בסי' כ"ט מההי' דההולך לחלוב את עזיו וכו' ואמר לי' מה שעזי חולבות מכור לך וכו' משמע אפי' יהיה יותר על דמיו וקשיא ליה והרי אינו דבר המסויים ולפי מ"ש הרמב"ם לא קנה אלא כנגד מעותיו ונדחק הרב ז"ל לומר דגזה וחלב אין להם שער ידוע ולפי זה לא קשיא דודאי כל שמכר פירות שאינ' קצובים בכך וכך דמים במאי מצי הדר ביה הא לא מצי למימר סבור הייתי שהשער בכך וכך שהרי לא הוזכר השער וגם לא הקפידו על המדה והא קביל עליה בין מועטין בין מרובין ואם היו מרובים לא היה שם הונא' אבל כשפירשו שער כל מדה ומדה ונמצא שטעו בשער שבשוק ומיהו בלא זה נמי לא קשיא דאפילו פירשו שער פחות ממה שבשוק כיון דליתיה השתא בעולם לא שייך בהא אונא' דלא היה יכול למכרם לאלתר בשוק ולכך אוזיל גבי והתם לא נחית אלא לאשמועינ' דלא חשיב רבית מה שנתן לו בזול דלא חשיב מלו' גמורה ומ"מ בדעתו של הרמב"ם ז"ל אני מתקשה כי פשיטא דשמעתא התם דמכור לי באלו דקאמר קנה ומחזיר אונאה משמע אעפ"י שהיתה האונא' במנין המעות כל שהיה שם כדי הונאה חוזר וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שכתב יש בו הונאה אם אין בדמים כדי דמי החפץ שפיחת שתות ואפשר לומר דדוקא גבי מכור לי באלו כיון דמשום דמים נתנם דעתם היה בענין שלא יהיה בו כדי הונאה אבל כשמכר פירות באכסרה מתוך דלענין המדה לא דקדקו אם פחות אם יותר אף לענין השער הגיעו כיון שיכולים לתלות כל ההונא' בשיעור המד' והא סבור וקבל והדברים צריכי' תלמוד ואין פנאי כעת. ובנ"ד מוכח שלא היה דעתו על שויון הנכסים אלא על הריוח שלקח ממה שלא דקדקו בפרטי החפצים שהיו מינים ממינים שונים שיש דברים שלא היה בהם ריוח כל כך ויש דברים שיש להרויח בהם הרבה ועל זה היה רוצה להביא שמאים שישומו אותם ואם לא הביאו היה לו לומר נשום אותם אנחנו לראות מה יתעלו שהרי בתחלה לא שבעתן העין כשנקנו דאז לא היו מדקדקים כמה ירויחו בהם שהרי הריוח היה נכר לעין ולהוטים היו ליקח בכל ענין ועכשיו שרצה זה למכור הריוח היה צריך לחזור לראו' ולשום כל החפצים באיזה מהם יהיה השכר וכמה יהיה כדי שידע בכמה ימכור אלא מוכח שלא דקדק בשווי אלא בריוח הבא אליו ונתרצה באותו סכום ונסתלק וכבר כתבתי דכל האי מלתא רפיא בידו.

143

קמ״דותו בהא דאמרינן לוקח לעולם חוזר יש לחקור בו ב' חקירות האחת בדאמרי' עד דרמי ליה זבינתא כזבינתיה. אם נתברר שבאה לידו סחורה אחרת כמותה ואומר לא הספקתי לידע שומתה בודאי עד שחזר בו המוכר מלמכרה או שתליתי שנמכר ביוקר לפי שהיה הלוקח להוט אחריה מי אמרינן שיכול לתבוע הונאתו מאחר דלא אתידע ליה ונאמן בהכי או דילמא לא מהימנינן ליה. ומסתברא דלא מהימן לומר לא חקרתי עליה ולא ידעתי שטעיתי שהרי אמרו דמוכר עד דמתרמי ליה זבינא כזבינתיה והרי זה בא לידו זביניה ממש ואם לא עכשיו אימתי דלא עדיף מלוקח שהיה יכול להראות לתגר ונתעצל ולא הראה שאין לו דין הונאה ולא יפו כחו של מוכר יותר משל לוקח אלא לפי שאין מקחו בידו שישאל עליו עד דרמי ליה זבינא כזביניה וכן מוכח מסגנון לשון הגמרא דקאמר מאי טעמא לוקח מקחו בידו כל היכא דאזיל מחוי ליה ואמרי ליה מוכר דלא נקט מקחיה בידיה עד דמתרמי ליה זבינא כזבינתיה לידע אי טעי ע"כ משמע דכי איתרמי ליה זבינא כזבינתיה הוה ליה כמקחו בידו דכל היכא דאזיל מצי מחוי ליה ואם נתעצל ולא הראה ולא חקר איהו דאפסיד אנפשיה. ולשון הרי"ף ז"ל שכתב עד דמתברר דרמי ליה זבינא כזבינתיה וידע דטעה ולא קהדר ביה לא קאי עד דמתברר אהא דידע וטעה אלא כיון דמתברר דרמי ליה זבינא כזבינתיה מסתמא חקר וידע ומחל ועוד אני עתיד לפרש לשון זה בסמוך בס"ד ולשון רש"י זכרונו לברכה שכתב לעיל מוכר שאין בידו מה להראות ולימלך אינו מכיר בהונאתו עד שיראה לו טלית אחרת שכמותה נמכרת בדמים יקרים ע"כ לאו דבעינן לידע שראה אותה נמכרת בדמים יקרים אלא אהכרה קאי דאינו מכיר בהונאתו אא"כ ראה כמותה נמכרת בדמים יקרים אבל לעולם כל שידענו שבאת לידו מההיא שעתא הו"ל למיקם עלה ואם נתעצל ולא עמד הפסיד. והשתא בנ"ד דרמי ליה זביניה ממש שאמרו לו שנמכר בכך וכך למה לא חקר עליו שאנן סהדי אם היה שואל ודורש לאותו האיש עצמו שאמר שהגיד לו היה יודע האמת אלא מסתמא ידע ונתפייס.

144

קמ״הוהשנית יש לחקור הא דאמרי' מוכר לעולם חוזר מה גבול יש בו. וראיתי שהביא הרב בב"י בשם הרמב"ן שדקדק מדברי רש"י שאם נתייקרו עכשיו טליתות יותר משעת המכר שאינו יכול לחזור בו שא"א לומר עד עכשיו לא הכיר בהונאתו שהרי נתייקרו אלא בשעת הזול ראה והכיר ושתק עד עכשיו וסבר מחל עכ"ל. ואיברא שכך הוא דקדוק דברי רש"י ז"ל שכתב שם עד שיראה לו טלית שכמותה נמכרת בדמים יקרים הילכך לעולם חוזר אם לא נתייקרו טליתות ע"כ. משמע דאם נתייקרו שוב אין לו חזרה כלל. ואי קשיא למה נאמר שא"א לומר שעד עכשיו לא הכיר בהונאתו אלא ראה והכיר ושתק ולימא שאין ראיה משער של עכשיו. ועוד מי לא אפשר שיאמרו כך וכך היה שוה בתחלה לא קודם שנתייקרו בשעת המקח ועוד אפילו לא ידעינן שנתייקר אלא מסתמא כשיביא ראיה שנתאנ' אין מועיל לו שער של עכשיו אם לא שיביא ראיה שבאותה שעה שמכר היה השער כך דאילו משער של עכשיו אין ראיה דהשער עשוי להשתנות כדמוכח מתשו' המרד' שהבי' בס"פ המדיר א"כ מה לי נתייקר מה לי לא נתייקר. ונראה דלא אמרי' מוכר לעולם חוזר עד דמתברר לו דאיתרמי ליה זבינא כזבינתיה אלא כשלא נשתנה השער ולא נתייקרו החפצים דאז אמרינן מסתמא לא איתרמי ליה ולא ידע דאם ידע למה שתק ולבסוף צווח מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר אבל כשנתייקר לא מהימנין ליה שלא נזדמן לו כל אותו הזמן דדילמא איתרמי ליה וידע ומחל והא דתובע עכשיו מפני שנתייקר הוא ומספקא לא מבטלינן מקחא דהרי כששהה לוקח עד שיראה לתגר לא מהימן לומר אנוס הייתי עד שיברר אונסו דהבא לבטל המקח עליו הראיה אלא במוכר לא כיון דאין מקחו בידו אמרי' מסתמא עד השתא לא איתרמי ליה מדלא צווח כמו שצווח עכשיו והיכא דאיכא אמתלאה על מה שהוא צווח עכשיו מפני שנתייקר תו לא מהימן. ומתוך דברי תשובת הרא"ש שהביא הטור לכאורה יראה דלא משמע ליה הכי ששאלוהו הא דאמרי' מוכר לעולם חוזר עד מתי וכו' ועוד פעמים שהשער משתנה והשיב שמפני שינוי השער אינו יכול לחזור בו משמע הא אם יש בו הונאה קודם שנשתנה מצי הדר ביה דאל"כ הול"ל דע שאם נשתנה השער תו לא מצי הדר שאני אומר ידע מתחלה ומחל. ומיהו אי אפשר דהא אתא הרא"ש לאשמועינן שלא יחזור בו מחמת שינוי השער שיאמר נתאניתי שאילו ידעתי שהיה השער מתייקר לא הייתי מוכר דהיכי תיסק אדעתין טענה זו של בורות ואיך אפש' לשוא' להסתפק בה ועוד עד שבא ללמוד כן מלשון הרי"ף ז"ל שאין בלשונו שום הוכחה לזה והלא גמ' ערוכה הוא כשאינהו ושוב נתייקר השער דא"ל אי לאו דאיניתני מצית הדרת בך השתא דאינתני וכו' וז"ל השאלה והתשובה דאיבעי לן לעיוני ולמידק בתשובה זו שהשואל שאל הא דאמרי' מוכר לעול' חוזר עד מתי יהיה זה.

145

קמ״וועוד אפשר שאדם דחוק לפי שעה וימכור שוה סלע בדינר מפני דוחק וכשיזדמנו לו מעות יחזיר המקח וכן פעמים שהשער משתנ' וכשיר' המוכר שהשער משתנה יבטל והשיב הרא"ש ז"ל מתוך דברי הרי"ף ז"ל יתברר כל זה כי הוא כתב אבל מוכר לעולם חוזר מ"ט לוקח נוטל מקחו בידו וכל היכי דאזיל מחוי ליה אי טעה אי לא טעה מוכר ליכ' מקחו בידו עד דמתרמי ליה זבינא כזבינתיה וידע דטעה ולא אהדרינהו ומזה יש ללמו' כיון דחזרת המוכר אינה אלא בשביל שאנו תולין שלא נתברר לו טעותו עד עתה הילכך מפני שינוי השער אינו יכול לחזור וגם אם זלזל במכירתו עד כאן לשונו ונראה שיש חסרון בלשון וט"ס דילג לשון הרי"ף ז"ל שהוסיף הילכך לעולם חוזר עד דמתרמי דמתבר' דרמי ליה זבינא כזבינתיה וידע דטעה דזה עיקר לשונו שהוסיף על דברי הגמ' ותימה הוא איך אמ' שמדברי הרי"ף יתברר כל מה ששאל השואל חדא הא דאמרי' לעולם חוזר מתי יהיה זה כלו' דתימה הוא שלא יהיה לדבר קצבה וכי אחר שנה אחר עשר שנים חוזר ועוד שאל אפש' שאדם דחוק לפי שעה וימכור שוה סלע בדינר מפני דוחקו וכשיזדמנו לו יבטל המקח כלומר ונמצא מערים מתחילה וכן פעמים שהשער משתנה וכשיראה המוכר שהוקר השער יבטל המקח ומה השיבו הרא"ש שמתוך דברי הרי"ף יתברר כל זה היאך נתברר עד כמה והיאך יתברר דחיישי' להערמה ועוד מה שכתב כי מפני שינוי השער אינו יכול לחזור בו דזו אפי' תינוקות של בית רבן יודעים דאין למוכר ולא ללוקח לחזור כשיראו שינוי השער והשואל לא נסתפק בכך אלא כך אמר וניחוש דילמא אערומי קמערים מוכר שיודע שהשער מתייקר לעתי' מזומנות לכך מחיל גביה וזבן שוה סלע בשתים והשתמש במעות ובשעת היוקר יחזיר לו את מעותיו ולענין זה מהתשובה השיבו מדברי הרי"ף ז"ל. ונראה שהרא"ש ז"ל בא להוכיח מדברי הרי"ף שהוסיף על דברי הגמרא עד דמתברר דרמי ליה זבינא כזבינתיה וידע דטעה דאין לומר שבא לחדש דעליה דלוקח רמיא לברר דאתרמי ליה וידע דהא פשיטא ודאי דאי המוכר אינו נאמן לומר שלא בא לידו א"כ מכי איכא שהות דאפשר דמתרמי ליה א"א לחזור והיכי קאמר אבל מוכר לעולם חוזר ואם בא לומר דבעינן עד דמברר לוקח דאתרמי ליה וגם דמברר שידע שטעה אבל בדאתרמי ליה זבינא כזבינתיה לחודיה לא סגי הא ליתא דכבא מקחו לידו דמי והיה לו לידע דומיא דלוקח כדפירשתי לעיל. ועוד אם איתא לא הוה ליה למכתב עד דמתברר אלא עד דמברר דהיינו לוקח אלא הכא קאמר עד דמתברר ליה שטעה כגון דאתרמי ליה זבינא כזבינתיה ובא לומר שאין לו שום בירור זולת זה דאיתרמי ליה ואיהו גופיה ידע שטעה אבל אם נשתנה השער ואין ממנו הוכחה אע"פ שאמרו לו עדים איך בשעת המקח היה שוה כך וכך לא מהני וטעמא כדכתב הרא"ש דכיון דחזרת המוכר אינה אלא מסתמא שאנו תולים שלא נתברר לו טעותו עד עתה שתבע היכא דאיכא למתלי שמפני שינוי השער נתעורר אמרינן שפיר שנתברר לו מתחלה ולא נתעורר עכשיו אלא מפני יוקר השער. ועוד מהטעמים שכתב השואל שמא הערים בתחלה אף על פי שידע ומכר בזול על סמך שיהיו לו מעות אחר כך ויחזור בו. אי נמי שכשתייקר השער יוציא מידו שלא כדין לפיכך לא אמרו שיהיה רשאי לחזור לעולם אלא כל זמן שאין לנו לתלות אלא שלא נתברר טעותו עד עכשיו שבעיניו ראה וידע אבל אם נתייקר השער שא"א לו להתברר אצלו מתוך השער לא חיישינן לעדים שיאמרו כך וכך היה שוה דדילמא איהו אערומי אערים בשעת המכר וזהו שכתב אבל מפני שינוי השער אינו יכול לחזור כלומר שינוי השער גורם לו שלא יחזור אע"פ שיאמרו לו עדים שהיה שוה יותר ולכך כתב שמדברי הרי"ף יתברר כל מה ששאל השואל שאף על פי שאמרו לעולם חוזר לאו בכל ענין קאמר אלא כל זמן שלא נתייקר השער בנתיים כדכתבו רש"י והרמב"ם ז"ל והשתא ליכא למיחש להערמה שיעשה כן לכתחלה מפני שהוא צריך למעות ויחזור בו כשיהיו לו מעות אי נמי לכשיתייקר השער דלא יניח את הודאי שהוא מפסיד חומש מפני הספק שמא בנתיים יתייקר השער ואז לא יוכל לחזור כלל וא"ת תינח כשההונאה בכדי ביטול מקח דאיכא למיחש להערמה כל שנתייקר בנתיים היכא דהויא שתות דקנה ומחזיר הא ליכא למיחש למידי ויש לומר דלא פליג רבנן במלתייהו שאם בהונאה מרובה נתנו קצבה דלא מצי הדר כשנתייקר השער דין הוא דלהונאה מועטת לא יחזור אי נמי תלינן דשמא בכדי ביטול מקח היתה אונאה אלא שלא מצא עדים שידעו אלא לכדי הונאה בלבד אי נמי בידו הוא לברר אף בכדי ביטול מקח אלא דהשתא המערים מתוך שידע שלא תעלה בידו לבטל הואיל ונתייקר חוזר אחר עדים שאינם יודעים בברי אלא בכדי הונאה: זהו מה שראיתי לישא וליתן בענינים אלו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

146

קמ״זלאנגורה בקור"וגישמי אלול השפ"ה.

147

קמ״חשאלה ראובן מכר חצר ובתים לשמעון וטעה במכר ומכר שוה מאתים במנה ועתה רוצה ראובן לחזור מהמכירה באומ' שיש אונאה במכירת הבתים שהיו שוין מאתים ומכר במאה ושמעון טוען שאין אונאה לקרקעות וראובן השיב שמה שאומרים שאין אונאה לקרקעות היינו כשההונאה היא שתות או יותר משתות אז אמרינן אין אונאה לקרקעות אבל בנ"ד דהוא מאתים במנה מצינן דפסקו הרא"ש ור"ת שהקרקעות אף ע"פ שדין אונאה אין להם דין ביטול מקח יש להם בשמכר שוה מאתים במנה כנדון דידן אם כן יכול ראובן לחזור מהמכירה יורנו מורנו אם הדין עם ראובן ושכרו כפול מ"ה.

148

קמ״טתשובה הא ודאי כיון דפלוגתא דרבוותא היא אם המקח קיים דלרבינו תם וסיעתו המקח בטל מעיקרו הרי אמרו העמד קרקע על חזקתו ולא תימא כיון דודאי מכר אלא דספק דדינא היא ארעא היכא דקיימא תיקום שכן רצה הרשב"ם ז"ל לומר בההיא דפרק חזקת בההוא דגחין ולחיש ליה לרבא וכו' דאמרי' הלכתא כוותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום ביד המחזיק בה וכתבו התוס' דלדעתו צריך לחלק בין ספקא דממונא לספיקא דדינא ולא נהירא אלא דתרוייהו כי הדדי נינהו ומוקמינן ארעא בחזקת מרא קמא ושמא תאמר האי אונאה טעמא לביטול המקח ומדין גזל הוא כדאמר בריש פרק הזהב טעמא דכתב רחמנא לאו בגזל ולאו בהונאה משום דהונאה מדעתיה יהיב ולא הקפידה תורה אלא אמטלטלין אבל עבדים וקרקעות ושטרות אין בהם אונאה והשתא מספקא לן אי בפלגא איכא אונאה דכל כי האי לא מחיל איניש נימא הואיל והקנין קיים ומספקא לן אם נתבטל מטעם הונאה זו לא מבטלי' מכירה מספק ומ"ש מההיא דמבעיא לן בפרק מי שמת ש"מ שהקדיש כל נכסיו הפקיר כל נכסיו מהו וסלקא בתיקו וכתב הרא"ש שם וכיון דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייך הכא אומדנא או לא יראה שאין מבטלין ההקדש וההפקר מספק דאין מעשיו מתבטלין אלא היכא דבריר לן אומדנא הכא נמי לא מבטלים מעשה המכירה היכא דלא בריר לן האונאה לומר דאדעת' דהכי לא זבין ודומי' דההוא דלעיל חיישינן שמא יש לו נכסים במ"ה והמתנ' קיימת איברא דהרמב"ן ז"ל בפ"ט מה' זכיה ומתנה פסק בזו שאם עמד חוזר מ"מ מידי פלוגתא לא נפיק התם טעמא דהרא"ש דמתוך אומדנא לא מבטלינן המכירה היכא דלא ברירא אומדנא משום דאם איתא הו"ל לפרושי וכל שלא פירש דברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בפ"ק דקדושין בההוא דזבן נכסיה אדעתא למיסק לארעא דישראל ובעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אמר רבא הוי דברים שבלב וכו' אבל היכא דהאומדנ' ברורה וידועה אין צריך להתנות ולפרש דמילי דמוכחי וברירי הוו דברים כדכתב התוס' והרא"ש שם ובפ' אלמנת נזונית והרי זו דומיא דשטר מברחת ולקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה בפרק אלמנה נזונית וכותב כל נכסיו לאשתו לא עשאה אלא אפוטרופוס דפ' יש נוחלין וש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים פרק מי שמת וטוב' דמייתי התם דאומדנא דמוכרח הוא אפילו גילוי דעת לא בעי הכ' אלמא הך דכותב כל נכסיו לאחרים משום דאומדנא דמוכח הוא אין צריך גילוי דעת דאנן סהדי דלא שביק איניש נפשיה ויהיב לאחרים הילכך גבי הפקר והקד' דאין האומדנא ברורה דדילמא גבי הפקר והקדש שביק איניש נפשיה אם איתא דעל דעת מיתה הקדיש והפקיר הו"ל לפרושי וכל שלא פירש דברים שבלב הוי ולא הויין דברים והיינו טעמא דאמרי' התם לעיל ש"מ שכתב כל נכסיו לאחרים חיישינן שמא יש לו נכסים במ"ה משום דיש כאן מתנה גמורה אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרינן אם עמד חוזר והאי אומדנא לא ברירא דהא לא אמר בפי' כל נכסי אני נותן כסבורי' העם שיש לו נכסים אחרים במ"ה לעצמו ולכך נותן כל אלו לאחרים וכל דלא פירש אם מתי הו"ל דברים שבלב.

149

ק״נובהא דכתבינן ניחא לי דלא תיקשי הרא"ש דידיה אדידיה דבפ' האומנין גבי עייל ונפי' אזוזי דאיבעיא לן בעא לזבוני במאה וטרח וזבין במאתן כי מוכר שדהו מפני רעתה דמי או לא וסלקא בתיקו והביאה הרא"ש כסתם תיקו דעלמא דאמרינן אוקי ממונא אחזקתיה וכן הבין בדבריו בנו בעל הטורים ז"ל ברמזין וכתב דכל א' מהם יכול לחזור בו ומ"ש מהקדיש כל נכסיו דכתב הרא"ש דכל דלא ברירא אומדנא לא מבטלינן מתנתא ואמאי יכול לחזור בו אלא דשאני הכא דלא הוה צריך לפרושי דמסתמא נותן דמי' לאלתר הוא שלא מכר באשראי ועוד דאין דרך מוכר לפרש דזוזי אנסוה כי היכי דלא לתגלו נכסיה וכיון דספקא הוי אי גמיר ויהיב או לא אוקי ארעא אחזקתיה אבל התם מתנה סתם גמורה היא מחיים אם איתא דאם ימות קאמר הו"ל לפרושי שאין שם אומדנא ברורה דנימא כמאן דפריש דמי ומיהו הרמב"ם דידיה אדידיה קשיא דבההיא דפ' מי שמת פסק שאם עמד חוזר כדכתיבנא ובההיא דפ' האומנים דבעא לזבוני במאה וזבן במאתים פסק בפרק ח' מהל' מכירה הרוצה לחזור אינו יכול לחזור ויש לתרץ דבריו ז"ל דההיא דכתב כל נכסיו כיון שיש ספק בעיקר המתנה אוקי ארעא אחזקתיה אבל בההיא דפ' האומנים שאני התם דמשעת שמכר נפקא ארעא מחזקת המוכר לגמרי שאילו נתן לו הלוקח מעותיו לאלתר לא מצי מוכר מעכב הילכך כי חזינן השתא דעייל ונפיק אזוזי דאיכא למיחש דמשום צורך זוזי הוא דזבין וכל שלא נתנם נתבטל המקח היכא שאין דבר זה מתברר לא מבטלי המקח בכך דאין ספק מוציא מידי ודאי דמשעת דזבנה קמה לה ברשותיה דלוקח ונפקא מרשותיה דמוכר ומספק אתה בא לבטלה אל תבטלנה מספק והכא בנ"ד הספק בעיקר המכירה אם נתקיים המקח או לא נקנה המקח כלל כיון דזבן מאתן במאה ביטול מקח מההיא שעתא הוי ושניהם יכולים לחזור בהם לאלתר.

150

קנ״אוא"ת ומ"ש מהא דכתבו התוספות בפרק ב' דכתובות גבי שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה הרי זו לא תנשא ואם נשא' לא תצא שנים אומרי' נתגרשה וכו' אם נשאת תצא ופרכי' מ"ש רישא ומ"ש סיפא וכו' והקשו בתוספות וא"ת שנא ושנא דרישא בחזקת פנויה וסיפא בחזקת א"א ותירצו דמיירי כגון דקדשה בפנינו וזרק לה קדושין ושנים אומרים קרוב לו ושנים אומרים קרוב לה דכיון דודאי נתקדשה תו ליכא לאוקומה בחזקת פנויה הכא נמי כיון דודאי מכר לפני עדים אלא שיש ספק אם נתבטל תו ליכא לאוקמה בחזקת מוכר וקרוב הדבר לההוא ספקא דאיכא דעייל ונפיק אזוזי דפסק הרמב"ם שאינו יכול לחזור בו וי"ל דלא דמי דהתם חזקת פנויה אתרעא לה במה שפשטה ידה לקבל קדושין ונתרצת בכך שאם אירע הדבר שהיה קרוב לה מקודשת גמורה היתה ואם לא אירע לא היתה המניעה ממנה הילכך חזקת פנויה אתרעא לא אבל הכא אם איתא דזבן מאתן במאה הוי ביטול מקח מההיא שעתא לא נקנה והעמד קרקע על חזקתו ואימור לא נקנה אי נמי חזקת פנוי' לא הויא כחזקת ממון דחזקת פנויה דאינו שינוי בגוף חזקה קלילא היא כמו חזק' טמא' חזק' איסור' שעשוי להשתנו' תדע דגבי מקו' שנמדד ונמצא חסר בסוף פרק האומנין לא חשיב חזקת טמא כנגד חזקת מקוה אי לאו משום דהרי חסר לפניך דהו"ל תרתי לרעותא משום דהעמד מקוה על חזקתו הוי חזקת הגוף והעמד טמא חזקה דדינא הוא וחזקת ממון כנגד חזקת הגוף חזקת ממון עדיף כדמוכח בפ' הכותב דאמרי' לא תימא ר' יהושע לא אזיל בתר חזקה דגופיה כלל אלא כי לא אזל ר' יהושע בתר חזקה דגופה משום דאיכא חזקה דממון אלמא חזקה דממון עדיף וכי אמרו התוספ' דכיון דנתקדשה לפנינו אתרעא לה חזקת פנויה משום דלא הויא אלא חזקה דדינא ועבידא דאשתנו ע"י קדושי' וזו כבר באה לידי כך אבל חזקת ממון דעדיפא מחזקת הגוף לעולם הוא בחזקתו עד שיודע לך שנגמר המקח לגמרי זהו מה שיכולתי לכתוב ממאי דרמאי אנפשאי ואידכרי כי גולה ממקומי אני ואין עמי ספרים מכל מקום במה שכתבתי יש בו די להוכיח שמאחר שהמכר מסופק קרקע בחזקת בעליה עומדת ושלום הכותב בפרוורי קושטאנדינה הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

151

קנ״בשאלה ראובן נפטר לעולמו הצדק חיי לרבנן ולכל ישראל שבק והניח אלמנותו שרה ובנים זכרי' ונקבו' אשר ילדה לו גם הניח בת אחת מאשתו הראשונה והניח בעזבונו קרקעות וכמה מיני נכסים ואחרי מות ראובן הוציאה הבת הנז' שטר מתנה שעשה לה אביה שזה נסחו זכרון עדות שהיה בפנינו ח"מ זה שנים כשנפטרה לאה תנצב"ה אשת ראובן בן יעקב הלכנו בתוך ימי האבל של אשתו הנז"ל ואמ' לנו דעו כי אשתי הנזכרת צותה לי לפני מותה על בתה ובניה שלא אשכח אותם אחרי מותה ושאעשה עמה חסד שהבתים אשר לי בשוק פלו' שאני דר בתוכם יהיו מזומנים לנישואי בתה דינה ואני הנני רוצה להקים את דבריה אשר צותה עלי והוו עלי עדים וקנו ממנו קנין גמור איך מרצוני ודעתי הטוב בלי שום זכר אונס אני נותן מתנה גמור' שרירא וקיימ' גלויה ומפורסמת כל קרקע וחזקת בתים אשר לי תחת כל השמים לבתי דינה הנזכרת מעכשיו לכשתגיע ליכנס לחופה רוצה לומר שהגוף יהיה קנוי לה מעכשיו ואני ובאי כחי יהיו שליטים בפירות הקרקע עד שתגיע דינה הנז' לחופה כי אז יהיה הכל שלה כאמור בין בחיי ובין במותי ואם ח"ו בתי הנזכרת תעדר קודם שנכנס לחופה או שאכניסנה אני לחופה ואתן לה צרכי נישואיה ולא תצטרך לבתים הנזכרים מעתה ומעכשיו הם של זרעי בין הנולדים ממר' שרה הנזכרת בין הנולדים מאשה אחרת כל זה בירר ופירש לפנינו חתומי מטה ראובן הנזכר מדעתו ורצונו הטוב בלי שום זכר אונס כלל וקנינו ממנו קנין שלם כהלכה ואמר לנו כתבו וחתמו שטר מתנה זו ותנו ביד בתי הנזכרת להיות בידה לעדות לזכות ולראיה ולא יהיה כח בידי לבטל אפילו אם אמות או אתן במתנה לאחת לקצת הבתים או כל' הכל יהיו כאין ומתנה זו תהיה שרירא וקיימת כאמור ואחר שיצאנו משם עבר זמן ולא נכתב מה שעבר בפנינו שצוה אותו בעת ההיא עד היו' הזה שדרש מאתנו ראובן הנזכר לכתוב זאת זכרון בספר כפי מה שצוה אותנו בעת ההיא ועל כן כתבנו וחתמנו שמותינו והיה זה יום פ' וכו'. מודה אני ראובן. שמעון עד. יוסף עד. ישראל בן יצחק עד. והאלמנה טוענת שאין במתנה זו כלום לפום דינא. ועוד שהבת הנז' היתה אז קטנה בת שנתה ומעולם לא זכתה במתנה והנכסים והקרקעות בחזקת היתומים הם יורנו מורה צדק הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים וכסא כבוד תורתו ירום ונשא וגבה מאד אמן וכן יהי רצון.

152

קנ״גתשובה הלכה רווחת בישראל שקטן אפילו בן יומו יש לו זכיה דתנן בסוף פרק מי שמת זכין לקטן ואין זכין לגדול אמר רבי יהושע לקטן אמרו קל וחומר לגדול ופירש רשב"ם ז"ל זכין לקטן הואיל ואין לו יד לזכות לעצמו ממון שנותנים לו תקנו חכמים שיהא אחר זוכה ומקבל לצרכו ואין זכין לגדול שהרי יכול לזכות לעצמו ר' יהושע אומר לקטן אמרו ק"ו לגדול שיש לו יד לקבל ולזכות אלמא בקטן שאין בו דעת מיירי דלא תקינו ליה רבנן זכיה שאם הגיע לצרור וזרקו וכו' אית ליה זכיה על ידי עצמו דאמרינן בפרק התקבל אגוז ונוטלו צרור וזורקו זוכה לעצמו ואין זוכה לאחרים ובפ' האיש מקדש אמר מנין שזכין לאדם שלא בפניו שנא' נשיא א' נשיא א' ממטה וכו' וכמה קטנים היו בנוחלי הארץ והנשיאים זכו בעדם ומינה דאפילו קטן בן יומו זכין לו דכמה עוללי' ויונקי שדים היו בהם והרמב"ם ז"ל פסקה לזו בפ"ד מה' זכיה זכין לקטן אפילו בן יום א' ולגדול בין בפניו בין שלא בפניו והיינו כזכיה ע"י אחר דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו.

153

קנ״דוכתב עוד הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ט מהל' מכירה ירא' לי שקטן שקנה קרק' ונתן דמים והחזיק בקרקע תעמוד בידו וכו' וכתב הרב המ"מ מבוא' בגמר' שמי שמקנה קרקע לקטן קנה והכי משמע לכאורה בפרק האיש מקדש דאמרי' מנין שזכין לקטן וכו' ואע"ג דאדחיה הך אוקמתא מ"מ מפורש ס"פ י"נ גבי ההוא דקלא אזל רב ביבי אקניה לבנו קטן וכו' וקשה דמאי מייתי מהך דפרק האיש מקדש דההיא בזכיה על ידי אחר מיירי והרמב"ם ז"ל לא מיירי אלא כשהקטן עצמו נתן דמים או החזי' ומנ"ל דאית ליה יד ואית לי' זכיה והא דתנן הפעוטות מקחן מקח וממכרן ממכר במטלטלין מדרבנן הוא וטעמא משום כדי חייו הוא ותדע דעל ידי אחר שאני דהא בקטן בן יומו כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מהלכות זכיה שזכין לו על ידי אחר ואילו בזכות עצמו אפי' איכא דעת אחרת מקנה אותו בעינן שיהיה בן דעת שנותנים לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו וההיא דפ' יש נוחלין ודאי לא מיירי בע"י אחר אלא הוא עצמו הקנהו וזהו שכתב דאפילו מדאורייתא יש להם זכיה כשדעת אחרת מקנה אותו אם כן מההיא דנשי' אחד אין ראיה דזכיה על ידי גדול שאני ונראה דהא ידעינן דקטן אית לי' זכיה מדאורייתא במטלטלין כמו שכתב המ"מ ז"ל וכן דעת הרמב"ם ז"ל בהלכות לולב ובשאר דוכתי והך זכיה בבן הבחנה סגי בדעת אחרת מקנה וכבן יום אחד בזכיה על ידי אחר אלא שכאן חדש הרמב"ם ז"ל שאף בקרק' אית ליה זכיה וכשהוכיח המ"מ ז"ל זה מההי' דנשיא א' מהשת' קרקע ומטלטלין שוין הוא ואית ליה זכיה בקרקע דכך לי דעת אחרת מקנה אותו בבר הבחנה כמו זכיה על ידי אחר בבן יום אחד.

154

קנ״הואכתי קשה לי בדברי הרב המ"מ היכי קאמר דאדחי' הך אוקמת' אדרב' עדיפא מינה קאמר דפרכינן ותסברא זכות איכא חובה נמי איכא ומסיק כדרבה מנין ליתומים שבאו לחלוק שמעמידין להם אפוטרופוסים לחוב על מנת לזכות וכל שכן זכות גמורה וכן פירש רש"י זכרונו לברכה שם אלא כדרבה כלומר לא זכות שלא בפניו גרידתא איכא למשמע מינה לגדולים אלא לאוריי נמי לקטנים אפילו חובה הבאה מחמת זכות ואעפ"י שהר"ן ז"ל חתר לבעבור סבב את פני השמוע' שלא נלמוד משם דאית ליה לקטן זכיה מן התורה משום דקשיא ליה ההיא דפרק איזהו נשך קטן אע"ג דלית ליה שליחות אית ליה זכיה מדרבנן ודאי דהרמב"ם ז"ל והרב המגיד דאזיל לשיטתיה דס"ל דאית ליה זכיה מדאורייתא קים להו כהנך ספרים דלא גרסינן מדרבנן כמו שכתבו התוספות בריש פרק איזהו נשך ולפי זה שמעתא רווחא ואזלה ומה שפירש ז"ל בשמועה קשה לי דלא מתוקמא לפום סוגיא דהתם כמו שכתבתי במקום אחר ובהא דמייתי מדרב ביבי דאקנייה לדיקלא לבנו קטן קשה מדידיה אדידיה שהוא ז"ל כתב בפרק י"ב מהלכות זכיה דהרמב"ם ז"ל לא גריס בההוא עובדא דרב ביבי לבנו קטן אלא לבנו סתם דהא הרמב"ם ז"ל סבירא ליה דאפילו גדול לא קנה א"כ היכי מצי הרמב"ם ז"ל לאיתויי מינה ואי לאו המ"מ ז"ל הוה מצינן למימר לדעת הרמב"ם ז"ל דאע"ג דגריס לבנו קטן ס"ל דקטן לאו דוקא דבין גדול בין קטן לעצמו מקרי הואיל והוא יורשו וקטן דנקט משום דמעשה שהיה כך היה ועוד קשה שהיה יכול הרב המגיד ז"ל להוכיח בהדיא מעובדא דפרק השולח גבי מי שחציו עבד וחציו בן חורין דההוא עבדא דבי תרי דקם חד מינייהו ושחררי' לפלגיה אזל אידך אקניה לבנו קטן וכו' ועבדא כמקרקעי דמי והא דלא קנו מטלטלין אגבייהו משום דבעי קרקע דומיא דערים בצורות דלא ניידי אלמא לכל מילי דקנין זה וזה שוין ושמא הרב המגיד משנה ז"ל למאן דלא גריס בעובדא דרב ביבי בנו קטן סמך אהא דהשולח ואפשר דאפילו למאן דלא גריס קטן מוכח דקטן הוא מדנקט לשון דאקנייהו לבנו ולא קאמר אזל יהביה דלשון אקניה משמע במי שאין לו יד לקנות שהוא צריך דעת אחרת להקנותו הנה הארכתי בדברי הרמב"ם אלו הואיל ואתא לידן ולפי דרכנו למדנו שיש לקטן קנין בין בקרקע בין במטלטלין בבן דעת ע"י דעת אחרת מקנה ובבן יום אחד על ידי זכיית אחרים.

155

קנ״ווראיתי עוד בפרק מי שמת בהגהת אשרי וזה לשונו וקונין בין לקטן בין לגדול וכן מעשים בכל יום מהך סוגיא משמע דליכא מאן דאמר דזכין בין לקטן בין לגדול ותימה כמאן קיימא לן השתא ודבריה' תמוהים דהא ודאי כר' יהושע פסקינן דאמר לקטן ק"ו לגדול ונראה דמשמע ליה דרב יהושע יחידאה דסתם לן תנא כרבי אליעזר ולעיל קתני וחכמים אומרים בשבת דבריו קיימים אבל לא בחול רבי יהושע אומר בשבת אמרו קל וחומר בחול ועלה קתני כיוצא בו זכין לקטן ואין זכין לגדול אלמא רבנן קאמרו ליה ואמרינן בגמרא דמתניתין רבי יהודא היא דאית ליה כתנא קמא דמתניתין הכי אבל רבי מתני איפכא זכין לגדול ואין זכין לקטן רבי יהושע אומר לגדול אמרו קל וחומר לקטן אלמא בין לרבי יהושע בין לרבי מאיר ליכא למאן דאמר אליבא דתנא קמא דזכין בין לקטן בין לגדול ולא שבקינן סתם מתניתין ונקיטינן כרבי יהושע ובמקצת נוסחאות גרסי' בבבא דלעיל ר' אליעזר אומר בשבת דבריו קיימים מפני שאינו יכול לכתוב אמר ר' יהושע בשבת אמרו ק"ו בחול כיוצא בו זכין לקטן וכו' ולהך גרסא לא סתם לן תנא כר' אליעזר דהכי קאמר כי היכי דפליגי הכא פליגי נמי התם מהך טעמא גופיה ולא הוצרכה המשנה לפרש את דבריו של רבי אליעזר ומיהו בסדר המשנה גרסי' וחכמי' והכי איתא בדברי הירושלמי ומ"מ לא תיקשו דאנן אגמרא דידן סמכינן דמוכח בכל דוכתא דזכין בין לקטן בין לגדול והבאתי דברי הגהה זו לומר שלפי דרכנו למדנו שמעשים בכל יום קונין בין לקטן בין לגדול דהיינו בקנין סודר. הילכך כאן בנ"ד הואיל והעדים קנו מידו כבר זכו לקטנה זו וזכתה על ידם במתנה דכל קנין סודר שהעדים קונים בו מדין זכיה הוא שנותנים הסודר למקנה בעד הקונה דזכות הוא לו דומי' דעבד כנעני דתנן בפ"ק דקידושין בכסף ע"י אחרים וחכמים אומרים בכסף ע"י עצמו ומפרש"י בין ע"י עצמו בין ע"י אחרים ואעפ"י שאין יד לעבד בלא רבו אחרים שיש להם יד זוכין לו אף קטן דלית ליה אחרים זוכין לו באותו סודר שנותנים בעדו וראיה מדברי התוספות בריש קדושין בד"ה ואשה בפחות משוה פרוטה לא מקניא נפש' דעכו"ם נמי קונה בחליפין וכן היה רגיל ר"ת לשלוח הרשאה ביד עכו"ם והיה מקנה בחליפין ומיהו בזה צריך ליזהר שלא לכתוב וקנינא מיניה דאין שליחות וזכיה לעכו"ם אלא וקנה כתבי' ע"כ אלמא דכי כתבי' וקנינא מדין זכיה הוא דזוכין בעד הקונה ועוד ראיה מדברי בעל העיטור שהביא משם הגאון הובא בח"מ סימן קצ"ז משום דחזו ב"ד דאתו לאנצויי תקינו למקני בכלי שאינו של קונה ולמתפסיה דלא חציף איניש למתפס כלי שאינו של קונה ולמתפסיה וההוא טעמא דניחא ליה לקונה דלהוי מקנ' קונה איתא נמי בכלי שאינו של קונה דקי"ל זכין לאדם שלא בפניו ובפ"ק דקידושין אמרי' נכסים שיש להם אחריות וכו' כתבו התוס' שמעשים בכל יום שקונים בק"ס שלא בפני הקונה וכן כתב הרא"ש והביאו עוד מדאמרי' בפ' הנזקין בנות דלא הוו בשעת קנין לא מהני להו קנין אלמא אי הוו בעולם אע"ג דהוי שלא בפניהם ואפי' תהיה בת יומה מהני ובפ"ק דמציעא מוקמינן מתניתין דקתני כותבי' שט' ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו בשטרי אקנייתא דהיינו קנין סודר ובפרק המקבל גבי הא דאמרי' צרור וזורקו וכו' זוכה לעצמו כתבו התוס' אהא דתנן זכין לגדול כלו' דקטן לית ליה זכיה מנפשי' היינו בקנין חליפין דאין מבחין ע"כ אלמא זוכין לו ע"י קנין חליפין וכן הוא מעשים בכל יום שזכין למלוה או למקבל בקנין סודר שלא בפניו והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

156

קנ״זעוד על ענין הנזכר לעיל.

157

קנ״חהנה כתבתי דעתי במה שנשאלתי על השטר אם הוא קיים וזה ימים רבים שהשיבותי בעל פה וגם במכתב לאמר שמתנת הבת קיימת ועתה הראו לי פסק הנראה מהחכם השלם המובהק כמה"ר נר"ו לאורועי מתנת יתומה זו ואני הוא המורה ומזכה אני במקומי ובהורמנותא דמר אדון לפניו מה שנראה לע"ד להעמיד כח מתנת היתומה על עמדה ראשונה הביא ההיא דצרור וזורקו זוכה לעצמו וכו' שהביא הרמב"ם ז"ל ופי' המ"מ בשיש דעת אחרת מקנה אותו וכתב נראה מכאן דאפילו איכא דעת אחרת מקנה צריך שיהיה בן דעת אבל פחות מזה אין לו זכיה אפי' בדעת אחרת מקנה ואין אלו אצלי אלא דברי תימה שהרי סמוך לזה כתב הרמב"ם ז"ל זכי' לקטן אפילו בן יום א' והיינו בזכיה על ידי אחר אלמא מה שהצרי' למעלה שיהיה בו מקצת דעת זהו כשדע' אחרת מקנה לעצמו של קטן בלא זכית אחרי' דאין לו יד לזכו' לעצמו אבל על ידי גדול שיש לו יד זוכה לו דזכין לאדם שלא בפניו והכא כיון דכתוב בשטר וקנינא מיני' זכיה ע"י אחר כקנין היא ומהניא אפי' לקטן בן יום אחד.

158

קנ״טושוב הוקשה לו ממה שכתב הרמב"ם ז"ל בפ' כ"ט מהלכות מכיר' יראה לי שקטן שקנה קרקע ונתן דמי' והחזיק תעמוד בידו אף ע"פ שאין ממכרו בקרקע כלום לפי שקטן כמי שאינו לפנינו וזכין לאדם שלא בפניו וכתב הא קמן דקטן אפי' בן יומו דהוי כאילו הוא שלא בפנינו כשדעת אחרת מקנה אותו קנה וזה מוכרח מהראיה מנחלת הארץ והעמיד דברי הרמב"ם ז"ל כשהקנה לו על ידי אחר ולדידי לא מחוורא מילתא דקטן שקנה קרקע ונתן דמים והחזיק קאמר דמשמע הוא בעצמו מדלא תני בכסף ע"י אחרים כדאצטריך למתני במתני' בפ"ק דקדושין גבי עבד וכשיחזיק אחר על ידו וגם דברי הרמב"ם ז"ל אינם מתפרשים בקטן בן יומו דהא בקטן שקנה קרק' מיירי ובמקח ובממכר בעינן שיגיע לעונת הפעוטות וגם ההיא דרב ביבי בקטן שיש בו דעת הוא דמאן לימא לן דבאין בו דעת מיירי ועוד שכתב הרב המ"מ וכבר כתבתי שיש סוברים דאפילו מדאורייתא יש להם זכיה כשדעת אחרת מקנה וזה לא יתכן אלא בבן דעת שמבחין בין אגוז לצרור דפחות מכאן אין לו זכיה אפילו בדעת אחרת אם לא בזכיה על ידי אחרים אלא הא דכתב הרמב"ם ז"ל דזכין לו שלא בפניו היינו לפי שהמוכר זיכהו בקרקע ובדעת אחרת מקנה אותו דבקטן בן דעת מיירי ואם תאמר הואיל הרמב"ם ז"ל אין עניינו אלא בזכיה על ידי הנותן עצמו היאך בא הרב המגיד להוכיח מההיא דנשיא אח' דההיא זכיה על ידי אחרים היא ומנלן דע"י עצמו הוא זוכה אפי' בדעת אחר' מקנה אותו דהא אשכחן בקטן שאינו בר הבחנה דאע"ג דאינו זוכה ע"י דעת אחרת אחרים זוכין לו וי"ל דהא ידעי' דאית ליה לקטן זכיה בבר הבחנ' בדע' אחר' ובבן יום א' ע"י אחרים ולא בא המ"מ להוכיח אלא לענין קרקע מנ"ל דאית ליה זכיה ומייתי מההיא דנשיא אח' דמיירי בקרקע דזכין לו ע"י אחרים בבן יום א' וה"ה ע"י עצמו בבר הבחנה ומה שיש להקשות על דברי המ"מ במה שכתב ואע"ג דאדחיה הך אוקמתא וגם בראי' דרב ביבי פירשתי במקום אחר ואין ענינו כאן.

159

ק״סכתב עוד ומיהו ממה שכתב הרמב"ם ז"ל המזכה לחברו במתנה על ידי אחר כיון שהחזיק או הגיע שטר לידו וכו' נראה דדוקא כשאמר לאדם אחר המקנה שיחזיק בה בשביל זה או שיזכה בשטר בשבילו בצווי הנותן ודוקא שאמר לו שיזכה בחזקה אבל לא בקנין לבד שקנו מידו שהוא נותן לקטן עכ"ל. ואני לא ידעתי מה מקום לדייוק זה אם מפני שהזכיר הרמב"ם שטר וחזקה ולא הזכיר קנין אטו קניינים קחשיב וכי בכל דין ודין צריך שיזכיר כל הקניינים וכי רוכלא לחשיב וליזיל ולדבריו אמאי לא חשיב קנין בכסף בשוה פרוטה אלא שטר וחזקה דאתו מחמתו של נותן קאמר כי שמא אין כאן מי שירצה להוציא פרוטה בעד המקבל ולא להתפיס סודר בשבילו.

160

קס״אעוד כתב ולזה כתב הרמב"ם וכן קטן שקנה מטלטלי וקנו מידו או ששכרו מהם המקום לא קנה וכו' ובהשגות א"א שאם קנה הוא בקנין קנה שהמקנה קנה לו כל קניינו נראה בהדיא דאין כן דעת רבינו דקטן קונה בקנין עכ"ל ובחנם טרח לדקדק דמדברי הראב"ד נשמע להרמב"ם דהא בפירוש אמרה הרב קטן שקנה מטלטלין וקנו מידו לא קנה עד שימשוך ואין קנין אלא מיד המקנה וקתני וקנו מידו אלמא אפי' בקנין ע"י אחרים לא מהני ותיקשי לדידיה שהרי קנין השווהו הרב לשטר ושטר על ידי אחר קונ' משהגי' השטר ליד הזוכה כמ"ש בפ"ה מה' זכי' ועוד תיק' ליה דהכא כשהגיע לעונת הפעוטות מיירי מדמפליג בין קנין קרקע לקנין מטלטלין והא אפילו בצרור וזורקו דבציר מהכי טובא סגי בדעת אחרת מקנה בלא זכיה ע"י אחר אלא בר מיניה דההיא דבמקח וממכר שלא תקנו בה הפעוטות אלא משום כדי חייו קאמר שאינו זוכה בדרכים שהגדולים זוכים בהם אבל במתנה זוכה בכל ענין כמ"ש בה' זכיה דזוכה לעצמו בכל ענין.

161

קס״בעוד כתב וכן גבי עובר שדעתו קרובה אצל בנו וכו' עד ולזה אמר דמזכה לעובר ולא אמר המקנה לעובר וכן בפ' מי שמת על הא דאמר רב נחמן לכשתלד קנה מיירי דלא הקנה לו בקנין סודר דלכשנולד הדרא סודרא למריה והביא דברי הטור סי' ר"י דלא מתוקמא הא דרב נחמן לא בק"ס ולא בחזקה וכו' עכ"ל ואני תמה מאי מייתי ממזכה לעובר לכשיולד דלא קנה בקנין והא אפי' בגדול איתיה כדאמרינן בפ' האשה שנפלו משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר שלשים יום לא קנה דלאחר שלשים כלתה משיכתו ובקנין סודר אמרי' בס"פ השותפין דנדרים גבי ההוא גברא דהו' בריה שמיט כיפי דכיתנ' ואמר לקנינהו לנכסי הדין גברא וכי הוי בר בריה צורבא מרבנן לקניה ניהליה ואמרי' לכי הוי בר בריה צורבא מרבנן הדרא סודרא למריה ותימה על עצמך דקטן קונה במשיכה גבי מתנה כדכתב הרמב"ם שם והיאך אמרו כאן דלא קני במשיכה.

162

קס״געוד כתב והיינו דכתבו התוס' בפ' התקבל וז"ל לפיכך מי שנתחייב לקטן בין בקנין בין בשטר כיון שאין אותו דבר תחת ידו אינו זוכה אלא א"כ זיכהו ע"י אחר וכו' עכ"ל רוצה להוכיח שאינו זוכה בקנין אלא בזכיה ע"י אחר וסבור דזכיה לאו ע"י קנין הוא ואם אין הדבר בעולם היאך אפשר לזכותו זולתי ע"י קנין שקונין ממנו מהני וקנין דקאמר לעיל דלא מהני היינו שהקטן בעצמו קנה ממנו ואינו זוכה בכך כדרך שהגדולים זוכים אלא א"כ קנו מידו אחרים דהיינו זכייה ע"י אחר ואדרבה מהכא מוכח איפכא.

163

קס״דשוב כתב אע"ג דממה שכתב הרמב"ם ז"ל יראה לי שקטן שקנה מטלטלין עד שזכין לאדם שלא בפניו וקטן כמי שאינו בפנינו עד נראה מכאן שהמקנה לקטן ע"י אחר בק"ס קנה עכ"ל גדולה מזו יש לו ללמוד משם לפי דרכו שאפי' ע"י המוכר עצמו זכה ואין צריך לומר ע"י אחר אלא הא ליתא דהתם בקטן בן דעת מיירי אבל קטן דלאו בר הבחנה אינו זוכה אפי' בדעת אחרת מקנה אותו.

164

קס״הובמסקנא העלה דכי דייקי' שפיר בדברי הטור סי' רמ"ג המזכה לחבירו ע"י אחר מתנה כיון שהחזיק הזוכה במטלטלי' או בקרקעות או שהגיע השטר לידו זכה המקבל בד"א שאמר זכה במתנה זו לפלו' וכו' נמצאת למד שהמזכה ע"י אחר אפי' שניהם גדולים צריך שיאמר זכה לפל' וגם צריך שיגיע השטר ליד הזוכה בשבילו ע"כ ואני תמיה תולדות אלו מבטן מי יצאו ולמודים אלו מי ילדן אם בא ללמוד ממה שאמר הטור בד"א שאמר זכה במתנה זו לפ' זהו כשלא נתנה במתנה בפי' לאותו פ' בעינן שיאמר זכה לאפוקי הולך כדמסיים אבל אם אמר לו הולך לפ' מנה זה שאני נותן לו לא הוי כזכה ויכול לחזור בו דלא כיוון לזכותו אלא כשיגיע לידו אבל מי שאומר בהדיא הוו עלי עדים שאני נותן לפ' מעכשיו וקנו מידו על זה למה צריך שיאמר זכה הרי קנו בדבריו וזכו לו ועוד אפילו אם לא פירשו באותה שעה אלא שהיו מדברים באותו ענין שהיה נותן מתנה לפ' וקנו מידו בשתיקה סגי כדתנן ומייתי לה בפ"ק דקידושין הפודה מעשר שני ולא קרא שם ר' יוסי אומר דיו היה מדבר עם האשה על עסקי גיטה וקידושיה ונתן לה גיטה וקידושיה ולא פירש דיו ולא שנא היו מדברים ע"ע קידושין לעצמו לא שנא ע"ע קידושין לחבירו כגון דשויה שליח ונתן לה קדושין ולא פירש דיו כל שכן כשפרשו בשעת הקנין שקנו ממנו לצורך בתו ולמה צריך שיאמר הנותן לשון זכיה ואם היה צריך לשון קנין שיאמר קנו ממני עדיף טפי שהוא לשון המועיל כדאמרינן בעלמא לך חזק וקנה לך משוך וקנה וגבי מכירת שטרות אמרי' דא"ל קני לך איהו וכל שיעבודא דאית ביה.

165

קס״ועוד כתב וכן כתב לקמן הילכך אין תקנה שלא יוכל לחזור בו עד שיבא השטר ליד המקבל ע"כ עשה אזן שלמטה כאילו אינה שומע' ועין של מטה כאילו אינה רואה שזה הלשון כתבו הרא"ש על מי שקנו מידו וחזר ומחה שלא יכתבו דקי"ל חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה ועל זה כתב שאין תקנה שלא יוכל לחזור בו מלכתוב את השטר עד שיבא השטר ליד המקבל.

166

קס״זוכבר ביארתי דזכין לאדם ע"י קנין חליפין והסודר שמקנין לו העדים מקרי זכיה דזכין לאדם שלא בפניו כמו שהוכחתי מדברי התוס' בריש קידושין ומלשון בעל העיטור ומעשים בכל יום שכותבי' שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו ולמוכר אעפ"י שאין לוקח עמו ומקנין בקנין סודר ממנו בעד הלוה או הלוקח אעפ"י שאינן לפנינו ואינן צריכין לומר לשון זכיה כלל ואין צורך להאריך בדברים האלה.

167

קס״חושוב הביא מדברי הר"ן ז"ל שהכריע כדברי הראשונים דאפי' בשטרי אקנייתא לא קני עד דמטא שטרא לידי' ולמד מדבריו שזה שהקנ' בקנין ולא הספיק למסור את השטר עד שנשא קדמה שעבוד הכתובה לשעבודה של בת שנמסר בשטר אחר שנשא ובמטותא ממר לא לתלי בהו ברבותינו בוקי סריקי דהיכי תיסק אדעתין דבכל שטר לא טריף אלא מיומ' דמטא שטרא לידיה א"כ היכי אמר להו רבא לספרא אי ידיעתו יומא דאקניתו ביה כתובו יומא דאקניתו ביה ותו ההוא דכותבין שטר ללוה אעפ"י שאין מלוה עמו דמוקי לה בשטר אקנייתא אכתי ליחוש דילמא כתב ללוות בניסן ולא מסר עד תשרי דהא בפ"ק דגיטין פרכי' כתבי' ואנחיה בכיסתיה דאי מפייסה תפייס מה הועילו חכמים בתקנתם לענין פירות כדפרש"י שם וגם התו' הקשו לעיל התם אמאי כותבין גט לאיש אעפ"י שאין אשתו עמו ניחוש שמא כתב בניסן ולא נתן עד תשרי ועוד הא דאמרי' בגמר' בשלמא לרב אסי מוקי לה בשטר אקנייתא לא יחזיר דילמא טריף לקוחות שלא כדין.

168

קס״טאלא הדבר ברור שלדעת הראשוני' הרי"ף ור"ח היכא דלא מטא שטר לידיה כלל לא זכה אבל כי מטא שטר' לידיה שעבודא מההו' זמן דכתי' בשטר איתי' כדאמ' התם לאביי דאמר עדיו בחתומי' זכין לו היכי תנן שאני אומ' כתובין היו ונמלך עליהם שלא ליתנם ומשני ה"מ היכ' דקמט' לידיה אבל היכא דלא מטו לידי' לא אמרי' וכי היכי דלמ"ד עדיו בחתומי' זכין לו היינו מכי מטי זכי למפרע משעת חתימה ה"נ לרב אסי דמוקי ליה בשטרי אקנייתא מכי מטא שטרי' לידיה חל שעבודא למפרע משעת קנין מההיא שעתא שעבד נכסיו לזה אעפ"י שעדין לא זכה אותו לענין שלא יחזור והיינו דאוקמה רב אסי בשטרי אקנייתא דתו ליכא למיחש דילמא כתב ללות בניסן ולא לוה עד תשרי וכן מבואר בדבריהם ז"ל ובתשובות הריב"ש סי' קס"א ודברים הללו לא ניתנו ליכתב. הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

169

ק״עבודון.

170

קע״אכמו השחר עלה האירו לפני אמרי דברי פי חכם חן החכם השלם נחית לעומק' דדינא האח נפשנו כמהר"ר עזריאל סגן לויה נר"ו אותותיו אותות ראיתי המבשרות צבא רב במלחמת' של תורה ואני אמרתי אלקטה נא ואספתי בעומרים מאמירי אמרי דבריו הנחמדים מזהב ומפז רב אכן ראיתי השעה דחוקה לי טובא מכמה טרדות אשר כתרוני אמרתי ויהי מה ארוץ באותות שתים כאשר הפנאי יסכים אתי בצואת איש צדיק תמים היו לו חמש בנות שלש נשואות אחת לת"ח והשתים לשני אנשים סוחרים ושתי בנות קטנות היו מאשה אחרת ובשעת מיתה צוה בלשון הזה והב' חנויות הנז' ישבו בהם ב' חתנים יצ"ו שהם סוחרים ובידם יהיו הק"ק טולורוש הנז' ונסתפקו בדבריו אם יש בכלל הלשון אף חתני' הבאי' אח"כ שיקחו בנותיו או דוקא חתניו אלו הנשואים עתה לבנותיו.

171

קע״בותחלה ראיתי לישא וליתן אפי' את"ל שרצה לזכות בפי' אותם שהיו חתניו מאחר שאינ' עכשיו מבוררים בשעת המתנה אם נאמר שה' זוכים למפרע דקיל"ן דמילתא דאיתיה בבריא איתיה בשכיב מרע מילתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ והא הלואתו לפלוני דליתיה בבריא ואיתי' בש"מ ומשני הא נמי איתי' בבריא במעמד שלשתן א"נ הואיל ויורש יורשה משמע דמ"מ בעינן שיהא שום ענין שיוכל להיו' בבריא אבל מילת' דלית' בבריא כלל ליתיה נמי בש"מ והנדון שלפנינו אלו היה בבריא בקנין לא היה מועיל דלעולם היכא דליתיה דעת קונה בעינן דעת מקנה דמשום הכי אמרי' בפ"ק דמציעא דאין קנין לקטן גבי מציאה דאין דעת אחרת מקנה אותו אע"ג דאית ליה קנין כשדעת אחרת מקנה אותו ובפ' הגוזל עצים גבי הנותן מעות לשלוחו ליקח בהם חטים ולקח בהם שעורים תני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לאמצע ותני חדא אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לו כלו' לשליח ואמרי' התם מחכו עלה במערבא וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל המעות כלומר היאך קנה בעל המעות שהרי לא נתכוון מוכר להקנות לו שהרי לא היה יודע שהוא קנאה לצרכו ואע"ג דאנן קי"ל בשטתיה דר' יוחנן דלעולם אמרי' אם הותירו הותירו לאמצע היינו משום דיד שליח כיד בעל הבית דאף כשקנה שליח קנה בעל הבית אבל לעולם כשאין דעת מקנה לא קני וכיון שכן למאן דלית ליה ברירה לא זכה כלל בשעת הקנין וכי הא דתניא בפרק בכל מערבין מעשר שני שיש לי בביתי יהא מחולל על סלע שתעלה בידי מן הכיס ואמר ר' יוסי לא חלל משום דאין ברירה וכי היכי דאין מקנין דבר שאינו מבורר ה"נ אין מקנין לאדם שאינו מבורר עכשיו כדמוכח בפ"ק דגיטין דאמרי' התם דאפי' ר' מאיר דאמר אדם מקנה לדבר שלא בא לעולם כגון פירות דקל וכו' מודה הוא שאין אדם מקנ' לדבר שלא בא לעולם ועוד תנן פ' מי שהי' טמא האומ' הריני שוחט את הפסח על מי שיעלה מכם ראשון לירושלים כיון שהכניס ראשו ורובו זכה בחלקו ומזכה אחיו עמו ואמרי' בגמרא אלמא יש ברירה ומסיק ר' יוחנן דכדי לזרזן עביד ועל כלם היה השחיטה משמע שאם לא היה שוחט על כולם אלא על אותו שיעלה ראשון למאן דלית ליה ברירה לא היה זוכה והא איפסיקא הלכתא בסוף מס' ביצה דבדאורייתא אין ברירה ואע"ג דאיכא מאן דסבר בגמרא לחלק בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים הא סתמא דגמרא בפרק כל הגט נקט כתוב לאיזו שתצא מן הפתח דאין ברירה אעפ"י דתולה בדעת אחרים הוא וכך היא פסק הלכה ור' יוחנן נמי בפרק בכל מערבין לא מפליג בין תולה בדעת עצמו לתולה בדעת אחרים כדמוכח שם וכדכתב התוספות והלכתא כוותיה דר' יוחנן לגבי דרב ואף רב דמחלק הכי לא סבירא ליה דיש ברירה בתולה על דעת אחרים אלא כשמתנה בפירוש וכמו שהכריחו התוספות מההיא דשופרות דתולה בדעת אחרים ולית ליה לר' יהודה ברירה ואי קשיא מההיא דאמרי' בפרק קמא דגיטין גבי מעמד שלשתן נעשה כאומר לו משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך והרי אותו האיש לא היה מבורר בשעת השעבוד והיכי משתעבד ליה הא לא קשיא דהתם מתוך שנשתעבד לראשון שהוא מבורר שעבוד גמור יכול הוא להשתעבד לכל הבאים מכחו דשלוחו וכיוצ' בו הוא אי נמי דע"כ לא פליגי תנאי דאין ברירה או יש ברירה אלא כי ההיא דמי שיעלה ראשון דעל כרחך חד הוא שיעלה ראשון וכלם ישארו ולא יזכו וכיון שכן הוא הואיל וא' זה אינו מבורר לא זכה ובכה"ג הוא כל הנהו מתניתין ומתנייתא דמייתי גמ' בהא מלת' דבריר' אבל הכא מעכשיו הוא מתשעבד לכל העולם שיכול להיות שירשה את כל העולם בחוב זה בזה אחר זה. ואין ברירתו של א' פוסלת את השאר בכה"ג ודאי כ"ע מודו דיש ברירה.

172

קע״גאך קשה מהא דתניא בפרק גט פשוט המבשרני במה נפטר רחמה של אשתי אם זכר יטול מנה אם נקבה יטול מאתים דזכה אף על פי שלא היה מבורר. ועוד הא דאמרינן בסנהדרין פרק כ"ג גבי דוד שקדש את מיכל בת שאול בממון שנדר אביה לתת למי שיכ' את גלית דכתיב והיה האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול וכו' ובפרוט' דערלות דפלשתים והיאך שייך לקדש במלוה זו כיון שלא היה מבורר דוד באותה שעה ולא זכה בממון ויש לומר דע"כ ההיא דגט פשוט ומילתיה דדוד טעמא אחרינא איכא דאל"כ היכי זכי ההוא דמבשרו במה נפטר רחמה של אשתו והיכי משתעבדי ליה אידך במילי דעלמא בלא שום קנין וכן שאול היכי משתעבד ליה לדוד במילי. ואם באנו לומר שהיה שם קנין אלא שהכתוב לא פירש אף אנו נאמר שכשבא דוד לפניו חזר ואמר לו אלא שהכתוב לא פירש אלא נראה דההיא דמבשרני וכו' ודדוד מדין שליחות הוא דקני ושליחות וכל מילי דשליחות לא בעי קנין. והאומר לחברו עשה דבר פלו' ואתן לך מנה משעש' שליחותו מתחייב בלא שום קנין בשעה שמקיים את דבריו והילכך אי מתקני להו להני זוזי בשעה שעושה שליחותו באותה שעה מבורר הוא ובאותה שעה הוא זוכה ואין אנו חוששין למה שלא היה מבורר באותה שעה שנדר לו שעדיין לא היה לו שום זכיי' באותה שעה כלל כדתנן בפ' האומנין השוכר את האומנין וחזרו בהם ידן על התחתונה אם בע"ה חזר בו ידו על התחתונ' ומפרש שהית' החזר' משהתחיל' במלאכה אבל קודם שיתחילו אין להם זה ע"ז אלא תרעומ' וכדתנן לקמן בעובדא דר"י בן ברוקא וא"כ מעיקרא אם בא לחזור חוזר שעדיין לא זכה הואיל ולא עשה עדיין שליחותו. מיהו לאחר שעשה שליחותו זוכה הוא במנה באותה שעה ולכך זכה דוד באותו ממון בשע' שהרג את גלית שנתרצה בו שאול לתת לו אותו ממון שאילו רצה לחזור בו עדיין היה יכול ובאותה שעה מבורר היה.

173

קע״דואיכא למידק מהא דאמרי' בפ' השוכר את הפועל גבי הא דתנן בא עליה ואח"כ נתן לה מותר ורמינהו וכו' ומוקי לה רב פפא הא דאמר התבעלי לי בטלה סתם הא דאמר בטלה זה ופריך בגמ' וכי אמר בטלה זה מאי הוי הא מחוסר משיכה ומשני בדקאי בחצר' הא לאו הכי לא קנתה ומ"ש מההיא דהמבשרני דלא בעי קנין. וי"ל דודאי אלמוה רבנן לשליחות דבמילי דעלמא משתעבד באותו הממון שנדר שאותו שליחות הוא אצלו כממון גמור דטובת הנא' ממון הוא וכדתנן הרי את מקודשת לי ע"מ שאדבר עליך לשלטון וכו' מקודשת. א"נ הרי הם עליו כחוב גמור ולא שנאמר שהיה לו קנין בגוף הדבר שנדר לו דלא מצי לסלוקי ליה בזוזי דלא יהא אותו שליחות שעש' לו אלא מעות ממש דחשבינן לה לההיא הנא' כאילו נתן לו ממון מ"מ מעות אינן קונות ומשום הכי פריך ואפי' אמר בטלה זה הא מחוסר משיכה והיכי חייל עליה שם אתנן כיון שאין לה שום זכיה בגוף הטל'. ושמא דאפי' חיוב אין עליו דכיון דאמר לה בטלה זה והיא לא זכת' בטל' משום דמחוסר משיכה הואיל וטלה אין כאן שעבוד אין כאן ובהא דכתבי' נמי מתיישב' ההיא דפר' לולב וערבה ומלמדים אותם שיאמרו כל מי שיגיע לולבי בידו הרי הוא לו במתנה דמשמע דמאתמול הוא שאומרים כן כל מי שיגיע מחר לולבי בידו מדקתני בתר הכי למחרת משכימין וכו' והרי בשעה שהתנ' אינו מבורר אלא משום דאיהו לא גמר ומקנ' מהשתא שאם למחר יכיר את שלו נוטלו ואם בא אחר ללוקחו מעכב על ידו ויכול לחזור בו קודם שיגיע ואינו מזכהו אלא לאחר שיגיע לידו ובאות' שעה מבורר הוא שבא לידו אבל מעיקרא אפי' לא קנו מידו לא זכה.

174

קע״הואין להקשות עוד מדתנן בפ' מי שמת האומר אם תלד אשתי זכר יטול מנה אם נקבה מאתים ילדה זכר נוטלת מנה נקבה נוטלת מאתים והא התם לא היה מבורר לו מה יהיה אם זכר אם נקבה ואע"פ כן זכה במתנתם זה אינו דהתם אעפ"י שאין הדבר ידוע למפר' איגלאי מילתא מה היה באותה שעה וכדמוקי לה בגמ' כשהוכר עוברה ומה שהיה הוא שיהיה כי לא ישתנה מזכר לנקיבה וכיון שכן אפי' למאן דאית ליה ברירה קנה דגילוי מילתא בעלמא הוא תדע מדפרכינן בגמרא בפ' בכל מערבין אמתניתא דאין אדם מתנה על שני דברים כאחד מ"ש לכאן ולכאן דלא דאין ברירה למזרח ולמערב נמי אין ברירה אמר ר' יוחנן וכבר בא חכם ופרש"י שבא חכם כבר בין השמשות אבל זה לא היה יודע ולמחר כשנשמע לו גילוי מילתא בעלמא הוא ואין זו סמיכה על בריר' ספק אלא קניה ודאית היא אלמא אפי' למאן דלית ליה ברירה בכה"ג קני שפיר. זה הוא מה שראיתי לישא וליתן בשמועות הללו ועוד אני צריך להתיישב ולדקדק אחריהם.

175

קע״וואחזה אנכי אשית לבי לדברי רבוותא ז"ל בהך מילתא דברירה וראיתי להר"ן ז"ל בספ"ק דגיטין גבי מ"ש שכתב ונמצא עכשיו לפי דרך זה דבמ"ש אינו יכול למחול. וכן במשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך. אבל הרמב"ם ז"ל סובר דמצי מחיל ונותן טעם לדבריו משום דאפי' כתב ליה הכי לא מהני לאשתעבודי ליה מדאורייתא דאין ברירה והר"ן דידי' אמ' ולמאי דכתב לא קשיא דכי אמרי' אין ברירה ה"מ במילתא דאי דהאי לאו דהאי אבל הכא אפשר שיהא משועבד לכל העולם זה אחר זה וזהו עצמו הטעם שכתבתי למעלה אבל הרמב"ן ז"ל לא משמע ליה הכי אלא כל שהשעבוד תלוי בדעת המלוה אין ברירה ומצאתי דאיכא מרבוותא דפסקו דבדאורייתא נמי יש ברירה דבריש פ' השותפים בנדרים פסקינן הלכתא כראב"י דאמר זה נכנס לתוך שלו וזה נכנס לתוך שלו דס"ל יש בריר' ומקשין דקשי' הלכת' אהלכת' דהכא בי"ט פסקינן כר' אושעיא דבדאורייתא אין ברירה. ותירצו התוס' בשם ר"ת דהא דפסקי' כראב"י לאו מטעמיה אלא משום דויתור מותר במודר הנאה ור"י ז"ל נחלק עליו ואמר הא דאיפסיקא התם הלכתא כר' אושעיא היינו דוקא דבדרבנן אין ברירה הוא דפסקי' והביא ראיה מההיא דתמורה דב' שותפין שחלקו א' נטל עשרה טלאי' וא' נטל ט' וכלב דמשמע דיש ברירה. והרמב"ן והר"ן ז"ל כתבו שם דהלכתא כדפסקי' בי"ט דבדאורייתא יש ברירה וכמו שהאריך הר"ן ז"ל שם בנדרי'. ומצינו בסוף ה' סוכה הביא המ"מ בשם הרשב"א גבי שותפי' שקנו אתרוג מתפיסת הבית דהיכא שלקחוהו לצאת בו יוצאים בכל ענין דאמרי' יש בריר' דומיא דשותפים שנדרו הנאה זה מזה ולכאורה מ"ש דפסק דיש ברירה מצינו חבר לר"י ז"ל וליתא שהרי מצינו לו בתשובה הביאה הב"י בא"ה סי' קמ"א באשה שמנתה שליח ואמרה כל מי שירצה הבעל ליתנו יהיה שלוחי דאין ברירה ומדקאמר הכא היכא שלקחוהו לצאת בו משמע דוקא מ"ה קאמר דיש ברירה אלא נראה שטעמו כמו שהביא הרא"ש ז"ל שם בנדרים בשם רשב"א דהך ברירה דנדרים לאו כברירה דעלמא דשאני הכא כיון שע"כ של חבירו קנוי לו כל החצ' ללכ' בכלו אין כח בחבירו לאוסרו עליו וכן הדין באתרוג הואיל ולקחו ע"ד לצאת בו. ומה שיקש' על זה ממ"ש רבינו ירוח' בשמו בההיא דפ' גט פשוט אני פ' בן פ' לויתי ממך מנה אכתוב בסמוך בס"ד.

176

קע״זומצאתי להרא"ש ז"ל שכתב בתשובה כלל ס"ח סי' ט' בשטר שלא נכתב שם המלוה אלא ששעבד עצמו לכל המוציאו השיב דמשתעבד ואעפ"י שהעדים בשטר שקנו ממנו לא הכירוהו ולא ידעו מי היה וכההיא דמשתעבדנ' לך ולכל מאן דאתי מחמתך ואם ישיב המשיב שאני התם שהמלוה מיהת הרי ידוע וניכר בשטר הא לך ראיה ממקום אחר שאינו תלוי בזה דבשלהי בתרא אני פב"פ לויתי ממך מנה אמר רב הונא ממך ואפי' מר"ג ממך ואפי' משבור מלכא וכתב שאני התם שאעפ"י שלא נזכר שם המלוה בשטר מ"מ הכיר וידע פנים אל פנים אותו ששעבד עצמו לו אבל בנ"ד הלוה לא הכי' מוצי' שטר זה ששעב' עצמו לו הרי לך ראי' ראשו' דמשתעבד' לך וכו' דמשתעב' אף למי שאינו מכיר וכן מצינו בשאול והיה אשר יכנו יעשרנו המלך עוש' גדול וכו' ע"כ קצור דבריו באות' תשו'. וזו שהביא הרא"ש ז"ל מעובדא דשאול שנשתעבד לדוד במ"ש והיה האיש אשר יכנו יעשרנו המלך עושר גדול וכו' קשיא לי דכפי מה שכתבתי למעלה אין ממנה ראיה דע"כ התם לא היה שום קנין והיכי קני אלא ע"כ לא קני אלא בההיא שעתא שהרג את גלית וההיא שעתא מבורר היה דאילו קודם לכן יכול שאול לחזור בו. וכההיא דהמבשרני במה נפטר וכו' ועוד דבלאו הכי קשיא לי היכי מקדש' מירב באות' מלו' נהי דקס"ד דמקדש במלו' מקודשת מ"מ מי לא בעינן שיאמר האיש שהוא מקדש' באותו הממון ואם לא היה ניכר מי אמר והא בעינן נתן הוא ואמר הוא ולא שתלקח אשה לאיש אלא ע"כ צ"ל דכשב' דוד לפני שאול והלבישו מדיו אזי אמרו לו התנאי ואמר הוא תהא מקודשת לי בזה ובאות' שעה ניכר וידוע היה ולא נשמע מינ' כלום. תו קשה לי בראיות שהביא דמשתעבדנא לך ודאי דשאני התם שהמלו' מיהת ידוע ומוזכר בשטר כמו ששוב הביא ההיא דלויתי ממך דמשמע דמשתעבד לכל העולם אפי' לר"ג דלא לוה ממנו והדר דחי לה דהתם נמי אע"פ שלא הוזכר המלו' בשטר מ"מ ידעו פנים אל פני' היאך חזר והביא מראי' קמייתא דאית בה תרתי למעליותא דידעו והוזכר בשטר. והיאך עשאן מוכיחות זו על זו דאיכא למפרך מה להצד השו' שבהם שכן הלו' ידוע למלו'.

177

קע״חועוד צריך להתישב בדבריו דמשמע דס"ל כההיא דממך אפי' מריש גלותא שיכול לתבוע ממנו אפי' מי שלא הלוהו מעולם. והכי מוכח מדברי רבי' ירוחם ז"ל שהביא בנתיב ו' ח"ה משם הרשב"א שכל המוציאו צריך שיהיה מכח המלו' כמו משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך וכו' ולכך מועיל לשון ולכל מוציא ש"ח זה וכו' וכתב הוא ז"ל שנרא' מדבריו שאם התנ' דלכל מוציא בין בטענתו בין שלא בטענתו שאין צריך לבא מכח המלו' ואיברא שאם יש כן במשמעו' דבריו צ"ל דס"ל להרשב"א שיש ברירה שנאמר שזה המוציאו הוברר למפרע שהוא אותו שנשתעבד לו בתחילת החיוב. ויקשה על זה מה שהוכחנו מדבריו ז"ל דס"ל דאין ברירה אלא שאיני רואה היאך משמע מדבריו כן אם ממ"ש ולכך מועיל לכל מוציא שטר חוב זה היינו אותו שהזכיר דוק' שבא מכח המלו' כההיא דאמרי' נעשה כאומר משתעבדנ' לך וכו' לא מהני אלא לבא מחמתו דחשיב בריר' לפי שהוא בא מכח המלו' וכלהו מחד שעבודא אתו אבל לאחר דעלמא לא משתעבד דאין בריר' כדכתב הרמב"ן בין הכי ובין הכי משמע מדברי הרשב"א ז"ל שהבא מכחו מיהת מצי תבע אעפ"י שלא הלוהו מעולם. אמנם מדברי הטור סי' נ' לא משמע הכי שהוא כתב כל המוציאו גוב' בו שיאמר המוציאו ממני לוית ולא הוצרכתי לפרש את שמי משמע דאם הוא מוד' שהוא לא הלו' אלא אחר הלוהו ומכחו הוא בא לא יגב' ועוד כתב ודווקא שטר אבל כתב יד מתוך שיכול לומר פרעתי יכול לומר לא לויתי ממך. ודבריו מס' התרומו' תרמן שכן כתב בשם הרמב"ן. ומיהו הרמב"ן לטעמי' דס"ל דלא מצי משתעבד למי שאינו מבורר דאין בריר' אבל להרא"ש ז"ל דנרא' מדבריו באות' תשוב' דשפיר מצי להשתעבד אף למי שאינו מבורר וגם אינו נזכר בשטר יכול היה להשתעבד כאן אף למי שלא הלוהו אלא שיש לחלק דשאני הכא דלויתי ממך קאמר דמשמע אותו שלו' דוקא לאפוקי אותו שלא לוה אלא שבא מחמתו אבל כשכותב סתם לכל המוציאו אעפ"י שלא הלוהו ולפי זה יקש' דמאי מייתי הרא"ש מההיא דממך אפי' מר"ג כיון שצריך לומר שגם ר"ג בא בטענת הלוהו.

178

קע״טאלא נ"ל דהרא"ש ז"ל לא מייתי ההיא דבתרא דמנ' לויתי ממך וכו' להוכיח דיכול להשתעבד לאחרי' אלא דהרא"ש ז"ל תרי תיוהי חזא בההוא שטרא חדא דאין הזוכים מבוררי' ומאן זכי להו להנך דאתו מחמתי' נהי דמלו' מבורר אצל הלו' אע"פ שאינו מבורר אצל העדים אבל אותם שיבאו מחמתו אינו מבורר לא ללו' ולא לעדים שאם היה מבורר לעדים היינו אומרי' דעדים זכו ליה דידעי ליה ולזה מייתי הוכח' מההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דכלהו מכח מלו' הוא דקאתו ואכתי איכ' תיוה' אחריתי דכיון דלא הזכיר שם המלו' בשטר ליכא שעבודא דשטרא שאעפ"י שהלו' יודע למי נשתעבד ואפי' ידעי עדים מ"מ בעינן מוכיח מתוך השטר דאע"ג דפסקי' הלכתא כר' אלעזר דאמר עדי מסיר' כרתי בגטין דוקא הוא ולא בשאר שטרו' דבעינן למען יעמדו ימים רבים שלא נצטרך לעדי מסיר' ולזה מייתי הרא"ש הוכח' מההיא דגט פשוט דכתב אני פ' לויתי ממך מנה שאעפ"י שאין שם המלו' מוכיח מתוך השטר מהני לענין זה שכל מי שיצא מתחת ידו הוא בעליו דלנפיל' לא חיישי' הכא נמי לא שנא וכן משמע התם דבעי לאיתויי מההיא דהיום ודחי דילמא ההיא כר' אלעזר דאמר עדי מסיר' כרתי אלמא ס"ד דבעינן מוכיח מתוך השטר ומסיק שאעפ"י שאינו מוכיח מהני וכתב שאני התם שהמלוה ברור אצלו ההיא דמשתעבד לך יוכיח ונלמד דינו מב' המקומות.

179

ק״פואכתי מדברי הרא"ש ז"ל בההוא עובדא מוכח שהוא סבור שיכול להשתעבד אף למי שלא יבא מכח המלוה בהרשאה או במ"ש ומצי למתבעיה וזה לא נלמד מההיא דכל דאתי מחמתך שהוא דוקא בבא בהרשא' מכחו או מכח מ"ש וגם מדמייתי מההיא דשאול דכתי' והיה האיש אשר יכנו וכו' שאין שום אדם מבורר כלל ואעפ"י כן משתעבד למי שיכנו ולפי הטעם שכתב הר"ן ז"ל בההיא דמשתעבדנא לך דלא אמרי' בהכי אין בריר' משום דמצי להשתעב' לכל העולם בזה אחר זה והיינו דוקא משום דכולהו מחמת קמא אתו אבל כשבא להשתעבד בתחלה למי שאינו מבורר דאי האי לאו האי אין ברירה וכ"ת שעבוד ממון בעלמא הוא דמשתעבד אבל לא שעבוד הגוף דומיא דמ"ש דאינו משתעבד לשני אלא שעבוד ממון דמהאי טעמא יכול ראשון למחול הא ליתא דאי שעבוד הגוף ליכא היכא חייל שעבודא אממון שלו דשעבו' ממון ליתיה אלא מדין ערב כדאמרי' נכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה ואין נפרעין מן הערב תחלה דשעבו' הגוף מדאורייתא מדכתיב ונתן לאשר אשם לו ונהי דגבי לוקח ש"ח ליכא אלא שעבוד ממון משום דשעבו' הגוף נשאר הוא אצל ראשון אבל הכא אי מעיקרא שעבוד הגוף אין כאן שעבוד ממון מהיכא אלא נראה שהרא"ש ז"ל חלוק על הרמב"ן ז"ל שאמר דלא מצי משתעבד לכתחילה למי שאינו מבורר שעבודא דעלמא דאתי מכח המלוה ואי מחיל מלוה מחול דלא אמרינן הוברר הדבר למפרע שלזה נשתעבד והרא"ש ז"ל סבור דאמרי' הוברר הדבר למפרע שלזה נשתעבד כההיא דשאול וכן באותו שטר משתעבד לכל מי שיוציאנו אפי' בלא הרשא' דלכי מפיק ליה קמן אמרי' הוברר הדבר למפרע דלזה נשתעבד ואזיל לשיטתיה דרבי' יצחק שנחלק על ר"ת ממה שהביא בנדרים דפסק דיש ברירה. וכי תימא א"כ בההיא דמשתעבדנא לך לא יהא יכול למחול הואיל ואמרי' הוברר הדבר למפרע דלזה נשתעבד. ואיהו סובר דיכול למחו' כמו שא' בהלכותיו וגם בתשוב' כלל ס"ט ההיא היינו טעמא משום דס"ל דאין שעבוד הגוף נקנה ומשתעבד למי שאינו חייב מן הדין ובמ"ש דוקא משום דתקנתא דרבנן היא אינו יכול למחול דאל"כ מה הועילו חכמים בתקנתם אם היה יכול למחול הא לאו הכי מצי מחיל. אבל בכותב סתם ומשתעבד מתחילה למי שילונו או למי שיעשה כך וכך התם ודאי משתעבד שפיר דשעבודא דאורייתא היא ובכל חיוב יש שם שעבוד הגוף דכתיב ונתן לאשר אשם לו ואי משום שאינו ברור הא אמרי' הוברר הדבר למפרע. ועוד יש לפרש וליישב נמי מה שהקשיתי בההיא דשאול שטעמו של הרא"ש ז"ל כלשון שכתבתי למעלה בההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך לפי שהחיוב הראשון מבורר הוא ויש עליו שעבוד הגוף ושעבוד ממון ומתוך שמשתעבד לו משתעבד נמי מהשתא למאן דאתי מחמתי' ואפי' בלא הרשא' שכן נתרצ' המלו' שבלא הרשאה יתן למי שיוציאנו וגם הלוה נתחייב לו בכך מתוך שעבודו של לוה שהוא ברור וההיא דמייתי משאול דוהיה האיש אשר יכנו וכו' לאו דנילף מינה דיכול אדם להשתעבד למי שאינו ברור כלל כגון אם היה כותב הריני מתחייב לכל מוצי' ש"ח זה כך וכך אם הוציאו מי שלא לוה ממנו כלום וגם לא בא מכח מי שלוה הימנו לא משתעבד דודאי אין ברירה. ומה שהביא הרא"ש מההוא דשאול לא הביא ראיה שיכול אדם להשתעבד או להקנות עכשיו למי שאינו מבורר דהא ודאי לא נשתעבד שאול מעכשיו כדכתיבנא אלא מייתי סייעתא לתיוהא בתרא דלא תימא כיון שאין מזכיר שם המלוה אין השטר כלום והביא ראיה לזה מההיא דבתרא ממך ואפי' מר"ג אמר עוד וכן מצינו בשאול שנתחייב אעפ"י שלא הוזכר שם הזוכה שאפי' בשעה שזוכה אפשר שלא יהיה ידוע לשאול ואעפ"י כן מתחייב.

180

קפ״אוהנה ראיתי שהחכם השלם המורה נרו הביא תשובת הרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל בסי' כ' על מי שכותב בשטר שהוא מתחייב למי שיתן לפלוני סחורה עד סכום מאה אלף לבנים וכתב שבילדותו כתב שהיה חוכך להוציא ממון בתנאי זה כיון שלא היה מיחד לשום אדם כלל ושוב נתחדשה לו הלכה שהראו לו תשובת הרא"ש ז"ל שיכול להתחייב למי שאינו מבורר וידוע. ותמיהא לי דמאי מעליותא דתליא באשלי רברבי דכלהו רבוותא שהזכרתי למעל' פסקו דאין ברירה והיכי מפקי' ממונא על פי תשובה זו שנראה דסמך על דברי רבי' יצחק ז"ל. אבל הרא"ש ז"ל שם בה' נדרים אחר שהביא דברי רבי' תם ודברי ר"י שנחלק עליו כתב מצאתי כתוב בשם ר' שב' הצרפתי דהך ברירה לאו כברירה דעלמא וכו'. ונר' שמסקנת דבריו שם כדברי רשב"א דמתיישבי כלהו סוגי' ועלו כהלכה וכבר כתבתי למעלה שדברי הר"ן משם הרמב"ן ז"ל והר"ן ז"ל עצמו עולין כך דאין ברירה א"כ יש לומר שאע"פ שכאן בתשוב' נראו לו דברי ר"י ז"ל שם בהלכותיו העל' כדברי רשב"א דאין ברירה וכבר אמרו שלעולם אנו סומכי' על דבריו שבהלכות יותר מדבריו שבתשובה כמ"ש הטור מפני שהיו באחרונה ועוד דאי איתא דהדר ביה היה לו לתקן בהלכות הסדורות לו בש' בזה דמציאה אשכח בדברי ר' שב' הצרפתי דאיכא למימר מעיקרא לא שמיע ליה הא דרשב"א אלא דברי רבינו תם ור"י דמייתי בתוס' ובתר דשמעה להא דרשב' הדר ביה ובין כך ובין כך מידי פלוגתא לא נפיק ולא מפקי' ממונא והנה החכם השלם המורה נר"ו רצה לחלק בזה חילוק נאה ומתקבל בעלמא דשאני שעבוד מהקנא' דכי היכי דאמרי' בעלמא אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם מ"מ משתעב' הוא לדשב"ל הכי נמי יכול הוא ע"י שעבוד להשתעבד למי שאינו בעולם ואם איתא היאך כתב הרמב"ן בההיא דמשתעבדנא לך דיכול למחול לפי שאין ברירה אם אפי' לא היה בעולם כלל מועיל ע"י שעבו' כשישנו בעולם אלא שאינו מבורר לא כ"ש וגם הר"ן ז"ל למה הוצרך לחלק דהתם יכול הוא להשתעבד לכלם בזה אחר זה אלא לא דמי דבשלמא כשהדבר אינו בעולם שא"א להקנותו בקנין יכול הוא להשתעבד עליו דלכשיבא לעולם יתחייב ליתנו לו ושעבודא חייל על גופו וגופו איתיה בעולם אבל כשהזוכה אינו בעולם דליזכי או דאיתי' ואינו מבורר דכמאן דליתיה דמי מאי מהניא ליה שגופו של מזכה איתיה בעולם הא בלאו הכי הדבר עצמו איתיה בעולם אלא ליתיה לזוכה דלזכי וראיה מהא דפרכינן בפ' יש נוחלין גבי ההיא דר' יוחנן בה' דכתובות בנין דכרין בין למ"ד ירתון תנן בין למ"ד יסבון תנן היכי זכו בנין דכרין דליתנהו בעולם כלל ומשני תנאי ב"ד שאני הא לאו הכי לא היו זוכין אעפ"י ששעבוד וחיוב הוא ולא הקנאה ומ"מ באותו הנדון של הרב מהר"ש די מדינה ז"ל נ"ל לקיים דינו ולא מטעמי' אלא דכל האומר אני מתחייב לכל מי שיתן לאיש פ' בההיא שעתא מתחייב מדין ערב ובלא שום קנין משתעבד בההיא הנאה דמהימן ליה גמר ומשעבד נפשיה ואין צריך שיהא מבורר בשעת כתיבת השטר אלא בשעה שהוא מלוהו דעד השתא אפי' קנו מידו מצי למהדר ביה ובשעת חיובו מבורר הוא ואפי' אם אינו ידוע למתחייב מקרי בריר' דומיא דההיא דערובין דאוקמ' וכבר בא חכם כדהבאתי לעיל וכההי' דאמרי' בריש פ' המדיר עד שלשים יום יעמיד פרנס דפרכי' ופרנס לאו שליחותי' קעביד ומשני באומר כל הזן אינו מפסיד אבל באומר כל הזן יזון שליחותי' קעביד וכההיא דאמרי' בפ' התקבל כל השומע את קולו יכתוב גט לאשתו דחשיב שפיר שלוחו לכתוב את הגט והכא אע"ג דלא אמר יתן דהוי כמו יזון דהתם עדיפא מינה קאמר שהוא מתחייב לפרוע לו ועל פי דבריו אלה הלוהו ליה דאם לא כן מאי אית ליה גביה.

181

קפ״בוהנה הארכנו והרחבנו לברר הא מילתא דבריר' לפי שהדבר צרי' להתלמ' ג"כ במקומות אחרים ועדיין בנ"ד צריך להתיישב דלכאור' משמע דאם איתא דחתניו הבאים לאחר מכאן ישנן במשמע הלשון זכו בנותיו באותו הזכות דמטי להו הנאה מהאי משום ריוח ביתא כדאמרי' גבי נ"מ בפרק האשה שנפלו דלא מצי בעל לזבוני קרקע לפירות דליתא ריוח ביתא והכי משמע דאפי' החתנים שישנן עתה בעולם אינן זוכין אלא כל זמן שבנותיו נשואות להם הא מתו או נתגרשו אין להם כלום דמוכח דלבנותיו הוא דקבעי דלתהנו מניה ואינהו מבוררות הם בין גדולות בין קטנות ולכי מעיינת בה תשכח דאדרבא לא היתה כוונתו לזכות אלא לחתניו שהרי אין לבנותיו הנאה בזה אלא מכחן כל זמן שנשואות פסק כחן פסק הנאתן דאי ליתיה לחד מינייהו אין אשתו זוכה בו אלא שאר החתני' זוכין בו כיון דלא סיים אלא אמר לחתניו סתם ואם היתה כוונתו לזכות את בנותיו הי"ל לזכותן לאלתר קודם שתנשאנ' ולכשינשאו אם רצו היו יכולים למכו' אותה הנאה ולעשותה קרן שיהא דבר שגזעו מחליף כדאמרי' בהאשה שנפלו וזה דבר שאין גזעו מחליף הוא שאין לו בה אלא הישיבה בהם ולא נשאר שום קרן ואפי' לאחר שנפלו היתה יכול' למכור ליק' בהם קרק' כההיא דעז לחלב' ורחל לגזתה ודקל לפירותיו פרש"י ז"ל שגוף העז והדקל שלה דאל"כ מכליא קרנא וכך היא הכרעת הרא"ש ואפי' להרי"ף ז"ל שפי' שאין לה בגוף אלא בפירות מ"מ דקל שאני דאיכא עצים שיהיו במקום קרן ועז ורחל למית' לא חיישי' כדכת' הר"ן ז"ל שם אבל כאן מכליא קרנא לגמרי ועוד דהת' אפשר שישאר הקרן עצמו לה לאחר שתתאלמן או תתגרש אבל כאן אין לה אחריו כלום הילכך נר' דזכותו של בעל הוא ואין הבעל מבורר.

182

קפ״גועוד צריך לברר אם תאמר שלא זכו חתניו הבאים לאחר מכאן לפי שאין ברירה את"ל שהמצוה כיוון לזכו' להם והם זכו מן הדין ממילא נשאר אותו הזכות לכל היורשים ובאותו החלק חולקים בשוה ומיהו יש לומר דכיון דלחתניו נתן זכות זה וחתניו אלו עכשיו זוכים בכל כל זמן שאין שם חתנים אחרים ולכשיבאו לא מצו מפקי מידן הני דאמרי ליה אייתי ראיה שזכית וטול דילמא לא זכית דאין ברירה והוה ליה ספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי כההוא דפרק ד' אחין כגון ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי מיתנא בתר דמית סבא וכן ספק ויבם שבאו לחלוק בנכסי סבא אבל אי לאו האי ספקא דברירה ספק אחר אין כאן. ולא שייך לומר כאן לא מחית איניש נפשיה לספקא דלא דמי לא למי שהיו לו שתי כתי בנות דפרק האומר ולא לעד לפני הפס' דנדרי' דהתם באינך גופייהו איכא ספקא דכל שאתה יוצא מן הגדולה שבגדולו' ותופס קטנה הימנה אתה צריך לומר שלזו קורין גדולה שיש קטנה ממנה אף אני אומר לא לזו כיוון אלא לסמוכה הקטנה שבקטנות ונקרא זו גדול' בערכה נמצאו כלם בספק חוץ מן הגדולה שבגדולות שהיא ודאי וכן בלפני הפסח אם אינו יום ראשון אם אתה אומר יום שני קרוי לפני לפי שהוא קודם לשלישי אף יום ששי יקרא לפני לפי שקודם ליום אחרון וכיון שיום א' הוא ודאי ואותם ימים כל אחד ואחד מסופק לא מחית נפשיה לספקא אבל כאן אם נאמר שלכלם קאמר אין כאן ספק שכלם קרויי' חתניו הילכך אין כאן ספק אלא מטעמא קמא דאין ברירה ומאחר שזכו אלו החתני' לאלתר ואין החתנים הבאים לאחר מכאן יכולים להוציא מידן זכו אלו בכלהו.

183

קפ״דוכבר היה מקום לומר עוד דאותם חתנים הבאים לאחר מכאן כיון דלאו בני זכיה בהאי שעתא נינהו לאו דעתיה עלייהו וזכו אלו בכלם כהא דאמרינן בפ"ב דנזיר והביאה הרי"ף בפרק האיש מקדש האומ' לשלוחו צא וקדש לי אשה אסור בכל הנשים ומותר באשה שאין לה בת ולא אחות וכו' ואעפ"י שהיה לה אחות ונתגרשה מאי טעמא כי משוי שליח במילתא דקיימא קמיה במילתא דלא קיימא קמיה לא משוי שליח פי' אינו עולה על דעתו של אדם כדי שיעשה שליח עליו ופריך מהא דתנן הריני נזיר ועלי לגלח נזיר ושמע חבירו ואמר ואני ועלי לגלח נזיר אם היו פקחים מגלחים זה את זה בשלמא בתראה איכא קדמאה אלא קדמאה מי איכא בתראה קמיה דאסיק אדעתיה עליה ומסיק אלא אמילתא דמצי עבי' השתא משוי שליח במילתא דלא מצי עביד השתא לא משוי שליח הכא נמי אין דעתו של אדם אמלתא דלא מצי עביד השתא לאקנויי ליה דליתיה השתא דליקני ולא אמר אלא על הזוכין לאלתר.

184

קפ״הומיהו מדברי התוס' משמע דלענין אשווי שליח דוקא קאמר וצ"ל דנהי דמעקרא קס"ד דאין דעת האדם אלא במידי דקאי קמיה ולכך פריך ממתני' דקדמאה מי איכא בתראה קמיה במסקנא דמשני דודאי דעת האדם אפי' במידי דלא קאי קמיה אבל שליחות לא משוי שליח אלא במילת' דמצי עביד השתא בשעה שעושה השליח והקשו התוספות על זה דהא מעשי' בכל יום שהאשה אומרת לחברתה לושי והפרישי חלה וכן תלמידים של בית רבן אומרים כן ואיך נעשה שלי' שבאותה שעה לא היתה יכולה בעצמה להפריש חלה מקמח ואומר ר"ת שיש בידה להביא עיסה מגולגלת וכו' וכתב ומ"מ בהאי טעמא לחודה לא סגי לן מדאמרי' בפ' הבע"י כתוב גט לארוסתי לכשאכנסנה אגרשנה הרי זה גט מפני שבידו לגרשה אם ירצה ובעי התם ליבמתו מהו ומאי קמבעיא ליה והא בידו לבא עליה ולגרשה אלא משום דמחוסר מעשה הכא נמי מחוסר לישה וגלגול אלמא משמע להו דמדין שליחות דוקא קאמר דלא מצי משוי שליח וכן ראיתי בדברי הרא"ש ז"ל בפ' האיש מקדש שהוסיף מילת מצי וכתב לא מצי משוי שליח אבל דברי הרמב' ז"ל שקולים הם דלא תפס אלא לשון הגמ' גם הטור כתב לא חל עליה' השליחות. ומצינו למימר משום דלאו דעתיה עלייהו אבל אם פירש שפי' דמי. איברא דקשיא לי דעל כרחיה למאי דס"ד מעיקרא דקאמר כי משוי שליח במילתא דקמא קמיה לאו בשליחות דשליח תליא מילתא אלא בדעתו של אדם שאין דעתו אלא במה שלפניו מדפריך מההיא דאם היו פקחים מגלחים זה את זה דהא התם ליכא שליחות ואפי' הכי פריך קדמא' מי איכא בתראה קמיה אלמא הא דנקט כי משוי איניש שליח לאו דוקא משום שליחות קאמר אלא אדעתיה דאיניש דיינינן וכי מסיק דודאי דעת האדם נמי אמילתא דליתיה קמי' אלא דכי משוי איניש שליח במידי דמצי עביד מנ"ל דהדר ביה לגמרי ממאי דקאמר דדיינינן בדעתו של אדם ותלינן בשליחותו של שליח דכל מידי דלא מצי עביד השתא לא מצי משוי שליח ואפילו אמר ליה בפי' שיקדש מה שתהיה ראויה לו באותה שעה אינה מקודשת נימא דהשתא נמי מסתמא אין בדעתו לשויי שליח אלא אמאי דמצי עביד השתא דאילו אמאי דלא מצי איהו עביד השתא לא אסיק אדעתיה ולא שוייה שליח אבל אי פריש פריש ובהכי ניחא הא דמעשים בכל יום שאומר' אשה לחברתה שתלוש ותתרום לה חלה אף על גב דלא מצי עבדא בהיותה קמח שהרי בפירו' עשה אותה שליח לכך כי מה שכתבו התוספות דיכולה להפריש מעיסה מגולגלת על הקמח אכתי מחוסר מעשה הוא כדכתבו התוספות עצמן אלא לא אמרו אלא בסתם אבל במפרש אפילו במידי דלא מצי עביד השתא מצי משוי שליח וא"ת והא דאמרינן בפ"ק דקדושין הני כהני שלוחי דרחמנא נינהו דאי ס"ד שלוחי דידן מי איכא מידי דאנן לא עבדינן ושליח מצי עביד ויש לומר דהתם דלא מצי למעבד לגמרי קאמר אבל הכא לכי שליח מצי למעבד איהו נמי מצי עביד אלא דמסתמא אין דעתו קאמר והכי דייק לישנא דקאמר במילתא דלא מצי עבי' השתא לא משוי דמשמ' דאם עשאו שליח עשוי ולא קאמר מי איכ' מידי דאיהו לא מצי עביד כדאמרינן התם בקידושין וביומא ואין לומר דמתוך הקושיא שהקשו התוספות מההיא דפ"ב דיבמות דמשמע דמחוסר מעשה מקרי דלא חזי כלל הדרי בהו התוס' שנצטרך לומר דלאו דלא מצי עביד שליח קאמר אלא דמסתמא דעת האד' עליה ולפי זה יכול לעשות שליח להפריש חלה בעודה קמח חדא דאע"ג דסלקא בקושיא לא סלקא בתיובתא ובפ' חזקת גבי אח' מן האחין שהיו אונות ושטרות יוצאות על שמו הבי' רשב"ם משם ר"ח דכיון דלא סלקא בתיובתא הלכתא היא ואע"ג דרשב"ם ז"ל פליג ואמר דאין נ"ל לחלק בין קשיא לתיובתא הרי התוס' בכמה דוכתיה כתב דקשי' ואתקפת' בעלמא לאו תיובת' היא וחד' מינייהו בפ' אלמנה נזונית ובפ' מי שאחזו ע"מ שתשמשי את אבא דא"ר אשי סתם נמי כמפרש דמי כתב הרי"ף אע"ג דסלקא בקשיא לא סלקא בתיובתא ובפ' בן סורר גבי בא במחתרת כתב רש"י ז"ל היינו דאיכא בין קושיא לתיובתא ואין להאריך בזה דודאי התוס' כאן קושיא בעלמא הקשו בה וכו' וכן מוכח לשון התו' שכתב מ"ט בהאי טעמא לחודה לא סגי לן משמע שאינם מסתפקים בעיקר הדין אלא בטעמו.

185

קפ״וואיכא למימר שהתוספות ז"ל היה להם גירסא כמ"ש הרא"ש דלא מצי משוי שליח ולפי זה להרמב"ן והטור נר' דלא היה להם גרסא זו בגמרא נאמר דכי היכי דמעקרא אין בדעתו קאמר הכי נמי במסקנ' אין בדעתו על מי שאינו יכול לקנות עכשיו ולגירס' דהרא"ש והתוס' נמי איכא למימר דכי אמרי' במסקנא דלא מצי משוי שליח ה"ה דאין בדעתו לקדשה לו אלא דקושט' דמלתא קאמר דאפי' אמר בהדיא שיקדשנה לא מהני דכיון דמעיקרא הס"ל לגמ' דלא היה בדעתו אלא אמאי דלקמיה כי מוכח דגם אמאי דליתיה קמיה יהיב דעתי' מ"מ אמאי דליתיה קמיה ולא מצי עביד השתא מסתמא לא אסיק אדעתיה ואע"ג דלא היה שם שליחות אין זה בכלל והכי משמע לשון התוס' שכתב היכא דמצי עביד פי' ודאי דעת האדם אפי' במידי דלא קאי קמיה והילכך הא' נפטר בגילוח הב' אבל שליחות וכו' ואם איתא טפי הו"ל למכתב בדע' האד' אפי' במידי דלא מצי עביד השתא אלא דוקא במידי דלא קאי קמי' קאמ' דדעתי' עליה וצריך אני לעיין בה והשע' דחוק' לכך ואין לי ספק עכשיו להתישב והדבר צריך תלמוד.

186

קפ״זוהראו לי בתשובת מהריש"ך ז"ל בח"א סימן קפ"ה על מי שצוה שיתנו לבן אחיו כך וכך אם ישא את בת אחיו והיו לאחיו שתי בנות הא' כבת ט' שני' והא' בת מ' יום וכתב הרב הנז' ודאי לא צוה אלא על בת הגדול' הראויה לו באותה שעה וכההיא דר' יוחנן דמוד' באשה שאין לה לא אם ולא אחות אע"ג דנתגרשה אח"כ דלא משוי איניש שליח במילת' דקיימא קמיה וכו' ותמהני היאך העלים עיניו מדברי התוס' שכתבו בפ' דאשליחו' קאי ועוד קשה אי משום דההוא קטנה לא קיימא קמיה דבת מ' יום הות הא הדר ביה גמר' מההיא ולפי המסקנא הא ודאי מצי עביד השתא לומר שיטול מנה וישא את בת אחיו הקטנה דבת יום א' בת קידושי' היא ואי משום דאין לה אב ולא תקינו לה רבנן קדושין לכשתהא ראויה קאמ' ומהשתא זוכה במתנ' אם ישאנה כשתהיה ראוי' לנישואין כ"ש דהתם לאו מתנה יהי' ליה אלא משלו נותן לו חלק ירושתו אלא תנאי הוא שמתנ' שאם לא יקח את בת אחיו לא יטול מנחלתו אלא אלף לבני' והכי היה יכול להתנות בקטנה והכא בנ"ד לפי שטה זאת אותם שיתחתנו בבנותיו הקטנו' א"א להם לזכו' מעכשיו בזכות זה אלא כשיהיו חתניו לוקחי בנותיו ולא דמי לעלי לגלח נזיר שהיה יכול לפרש בנדרו אף למי שידור מכאן ולהבא דנדר הוא מקיים נדריה ואזיל אבל הכא מתנה הוא דבעי יהיב לחתניו זכות בחנויות ובמאתים טולורוש לאלתר ושיהנו אותם ת"ח על ידם מסתמא אין בדעתו אלא על מי שיכול לזכות באותה שעה וכ"ש אם אינו יכול לזכותם אפי' לאחר מכאן מטעם דאין ברירה לא נכללו באותו זכות והחתנים שלפניו זכו בכלו.

187

קפ״חאלא שבנ"ד אין אנו צריכי' לכל זה דודאי משמעות הלשון דישבו בהם חתניו יצ"ו שהם סוחרים חתניו דהשתא משמע שהם סוחרי' לאפוקי החתן שהוא עוסק בתור' שהורישו כל ספריו ומחמדיו הטובי' ומקומו בב"ה לכבוד ולתפארת אבל אותם הבאים לאח' מכאן לא מקרו חתניו סת' ולא שייך בהו שה' סוח' דמנ' ידע מה הם והול"ל שיהיו סוחרים ותו אטו סוחרי' דלא עסקי באוריית' ירתי דעסיק באורייתא לא יירת הא אמרי' בפ' נערה דמצוה לזון את בנו דעסיק באורייתא לגבי בתו דאיכא זילותא והא דאמרי' בפ' שני דייני דאמ' אדמון וכי בשביל שאני זכר הפסדתי ומפרש אדמון בשביל שאני זכר וראוי לעסוק בתור' הפסדתי קמתמה דלא עסיק בתורה לא יירת ופי' התוס' שם טעמא דמלת' וגבי נכסי לטוביה אמרי' דגבי ת"ח קריבא דעתיה טפי והיאך נאמ' שהוא מקפיד שיהנו ע"ה ולא ת"ח אלא אחתניו הנמצאים קאמר שכבר השוה ביניהם ומנא תימרא דחתניו דהשתא משמע שהרי באוכל מנבלת עוף טהור כתיב והאוכל יכבס בגדיו ובזב כתי' והנוגע במשכבו יכבס בגדיו וגבי שורף פרה ומשלח את השעיר כתיב יכבס בגדיו ותנן בפרק ה' דזבין כלל אמר רבי יהושע כל המטמא בגדים בשעת מגע מטמא אוכלים ומשקים וכו' לאחר פרישתו ממטמאיו מטמא משקים ואינו מטמא בגדים ותניא בתורת כהנים ואיש אשר יגע במשכבו יכבס בגדיו ובשעת מגעו מטמא בגדים פירש אינו מטמ' בגדים אלמא אין במשמע בגדיו שלבש מאחר מכאן אף על פי שהוא ראשון לטומאה לטמא אוכלים ומשקים וטעון טבילה והערב שמש דבגדיו דהשתא משמע הכא נמי חתניו דהשתא משמע ועוד היה לי להאריך בזה אלא שאין לי פנאי. והנני מסכים למה שהסכים החכם השלם המורה כמה"ר עזריאל הלוי נר"ו ששני חתניו אלו זוכין לבד בזכות זה ואמרותיו אמרות טהורות צרופות כזהב וככסף. נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

188

קפ״טשאלה ראובן ושמעון לקחו חנות אח' מתוגר ושמו סחורה בתוכה בשותפות קצת זמן ואח"כ נתפשרו שיהא שמעון לבדו בחנות שנה אחת וראובן שנה אחרת ונמשך זה קצת שנים עתה אומר ראובן לשמעון עד מתי יהיה זה לנו או גוד או איגוד כי החנות אין בה דין חלוקה ילמדנו רבינו הדין עם מי.

189

ק״צתשובה זו היא שאמרו בספ"ק דבתרא אין בה כדאי לזה וכדאי לזה מאי אמר רב יהודה אית דינא דגוד או איגוד והכי איפסקא הלכתא התם והרא"ש ז"ל הביא בהלכותיו שרב יוסף הלוי ז"ל כתב דגוד או איגוד לא שייך אלא ביורשי' או מקבלי מתנה אבל אם לקחו שנים בית שאין בה כדאי לזה וכדאי לזה אין א' מהם יכול לומר גוד או איגוד שהרי לדעת שיהיו שותפין בה לקחוה שניהם ולא למכר' איש אל אחיו ונר' דבריו אם לא היה לה' בית דיר' ולקחוהו לדו' בו או אם לקחוהו להשכירו לאח' אבל אם היה לה' בית דיר' ונפל או הוצר' למכו' מחמ' דוחקו יכול לומר לחבירו גוד או איגוד עכ"ל הרא"ש אלא שהרמב"ם ז"ל נטה כאן מדברי רבי' ז"ל כמ"ש בפ"א מהלכו' שכנים והראב"ד ז"ל נוטה לדברי רבי' הלוי ז"ל וז"ל הרמב"ם ז"ל אחד השוכר מחבירו מקצ' חצר או שדה שאין בה דין חלוקה או שני' ששכרו חצר א' בשותפו' כל א' מהם יכול לכוף את חבירו ולומר או שכור ממני וכו'. וכתב עליו הראב"ד ז"ל וגם זה הדין נפשו אותה ויעש ממנו לשכירות שע"מ כן שכרו וקרוב אני לומר אף במקח. ולא אמרו גוד או איגוד אלא בירושה ומתנה ע"כ. והרב המ"מ כתב שהרשב"א כתב בתשובה להעמיד דברי הרמב"ם ז"ל שיכול לומר כששכרתי הייתי סובר שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל וכתב ועוד אני מוסיף טעם שיהא יכול לומר ע"ד כן השתתפנו יחד בקניה כדי שלא להרבות בדמים זה על זה ע"כ. ומיהו בדין השוכר מחברו מקצת חצר צריכין אנו למודעי הרשב"א ז"ל ולטעמו דבהא לא שייך טעמו של המ"מ אלא טעמא דמצי למימר סבור הייתי שאני יכול לקבל. אך קשה דכמו כן השוכר יכול לומר ע"ד כן השכרתי לך שנהיה בשותפות יחד ולא שתוציאני מביתי אם לא יהיה בידי לקנות. וי"ל שאם בא השוכר לחזור בו מהשכירות ה"נ דמצי הדר ביה מהאי טעמא ואין דבריו של הרמב"ם אלא כשהשוכר רוצה לעמוד בשכירתו עד כלות זמן השכירות והשוכר טוען שאינו יכול לקבל לדור ביחד. והא מילתא אי לשכירות דמיא להרמב"ם ז"ל מצי למימר דינא דגוד או איגוד אבל נראה ששאר הפוסקים ז"ל לא ס"ל הכי ונראה דכיון דזו חזקה היא שזכו אותה מן העכו"ם הרי הרבנים בעלי התקנה ביארו שהחזק' תהא נידונית כקרקע לכל דבריה ובאנו למחלוקת הר"י הלוי ז"ל דסבר דאין דין דגוד או איגוד כשקנו ביחד. ומיהו בנ"ד יש לדון בה כדין ירושה או מתנה מן הטעם שכתב החכם השלם סגן לויה שזו באה להם זכות בלא כסף ובלא מחיר רק בשכירות שהם פורעים ונחשב להם כאילו נפלו להם בירושה או נתן להם במתנה. וכי תימא בההיא שעתא לא היה להם שום זכיה שלא היתה שוה יותר ובתורת שכירות נכנסו ע"ד להיות שותפים בה יחד וכדברי הראב"ד וסיעתו שחלקו על הרמב"ם ז"ל בשני' ששכרו לומר שאין דין גוד או איגוד איכא למימר דבהא ודאי לא מצינן למימר על דעת כן לקחוה דכיון דבההיא שעתא לא לקחוה אלא בשוויונה שהיתה שוה אם אחד מהם לא היה מתרצה לשבת יחד היה מחזירה לעכו"ם כל זמן שירצה וכשעלה השכירות וזכו שניהם באותו תוספת ורעה עיניהם להחזירה בחנם הויא ליה כירושה ומתנה ויכולים לומר גוד או איגוד. ועוד איכ' טעמא אחרינא דכשלקחוה בתחילה על דעת שיהיו שותפין במלאי שבתוכה לקחוה תדע שאחר כך שחלקו שותפותן היה משתמש זה שנה וזה שנה אבל לא עלתה על דעת שיהיו שניהם שרויים בתוכה וזה לעצמו וזה לעצמו שזה דבר שאין הדעת סובלתו ומשנתפרדה חבילת השותפות מן הסחורה שוב אין להם ישיבה אחת בעולם בתוך החנות והדר דינא לדינא דגוד או איגוד ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

190

קצ״אלצופ"ייא.

191

קצ״בשאלה ראובן החזיק בחנות א' לפום דינא ובידו דצפה כתוב' וחתומ' מעדות נאמנה איך החזיק בה וזה נסחה: בהיות אמת שידענו נאמנה איך ראובן החזיק בחנות פלוני' במקום פ' אשר הוא יושב בה אשר מצדיה מצד אחת היא החזקה של פלו' ומצד השנית היא החזקה של פלו' בחנות הנזכר ובמערה אשר בה החזיק ראובן הנזכר כדת וכהלכה להיות בידו לעדות ולזכות ולראיה כתבנו שמותינו פה יום פלו' במקום פלו', פלו' עד פ' עד. ואחר כל זאת קם שמעון בעד היתומים וטען שהחנות הנזכר היא חזקתם ומוציא כתב מזמן שלשים שנה איך היא חזקתם וילך שובב בדרך לבו אל מותיוילי בעל החנות והמתיק בפיו רעה לגרש את ראובן מהחנות ופעל ועשה כמו שנראה ממעשה בית דין משער מקומו וזה לשונו הן אמת שהיינו מצויינין לעדים אנשי המעמד מקהל קדוש פלו' ובשעה שבאו והעידו בפנינו בתורת עדות פלו' ופלו' שחנות שבמקו' פלו' מתוגר ששמו פלו' והחנות הנז' היה טוען פ' שהיא של יתמי פלו' וראובן היה טוען שהיא שלו ובאו וקמו על רגליהם והעידו ואמרו שיום ששי עשרי' לחדש פל' משנת פ' בא המות"יוילי ושבר את המנעול מהחנו' הנזכר ושם מנעול אחר ונכנס שמעון בחנות ובהיות אמת שכך שמענו מפיו כתבנו וחתמנו שמותינו היום יום פלו' כך לחדש פ' שנת פ' ליצירה. על כן צועק מרה ראובן ואומר שמאחר שעברו עשר שנים על החנות שלא היתה בחזקת ורשות היתומים אבדו זכותם ושוב אין להם חזקה כמו שאמר כמהר"ר שלמה הכהן זלה"ה בפסקיו שחזקה שעברו עליה עשר שנים שלא היתה ברשות המחזיק בה יצאה מחזקתו וכל הזוכה בה כזוכה מן ההפקר הוא יורנו מורנו אם חזקת ראובן בחנות הנזכר היא חזקה גמור' ושרשיו מרובין שאפילו כל הרוחות שבעולם באות ונושבות בו אין מזיזין אותו ממקומו ומחזקתו ושכרו יגדל מעל שמים ונכון יהיה כסאו כסא כבוד מרום מראשון אנס"ו.

192

קצ״גתשובה עשר שנים שאמרו למי שברור לנו שלא הפסיד חזקתו ביציאתו כגון שיצא לאיזו סבה מן הסבות שלא הפסיד בהם חזקתו על פי עדים וראיה ובזו החמירו כל רבני שאלוניקי האחרונים ז"ל לומר שלא הפסיד חזקתו עד שיהיה המקום פנוי באותם השנים מכל וכל אף מעכו"ם או תוגר כמו שמוכיח בתשובת הרב המובהק כמהר"ר שלמה הכהן ז"ל אבל מי שאין בידו ראיה היאך הניח מקום חזקתו שמא מרצונו הפשוט או שלא היה פורע השכירות ומעבירם זמן רב בזה נתנו מתקני התקנות בו שיעור לישב בעיר שלשה חדשים שאם עברו שלשה חדשים שלא פרע השכירות כלל ולא נמצא בידו פסקא מיד מעידים איך אנוס ומוכרח עזב מקום חזקתו אבדה חזקתו ולמי שהלך לארץ אחרת נתנו שיעור שלשה שנים ואמרו כל שעברו שלשה שנים ולא ערער על חזקתו ולא בירר אונסו בטענות נאמנות ומספיקות זכה בה המחזיק וזה שמפורש בפנקס התקנות אשר גבלו ראשונים וחתומים בו הרב הגדול מוה"ר יוסף ן' לב וזקני הדור שעמו ולא מן התקנה בלבד הוא זה אלא אף שורת הדין הכי נותנ' אעפ"י שנסתפקו רבני הדור שלפנינו ז"ל בחזקת אם נותני להם כח היפה שבקרקעות ולפי זה אית לן לאוקומה בחזקת מרא קמא ואעפ"י שהיתה ביד העכו"ם יותר משני חזקה הא קי"ל דעכו"ם והבא מחמת עכו"ם לית ליה חזקה. מ"מ זהו לענין אחר שבא להחזיק בו דלעול' מוקמי' בידה דמחזיק ראשון דאיהו מרא קמא אבל לגבי בעלי' גופן שעיק' הקרקע שלהם אין ישראל המחזיק עליו בתורת שכירות יפה כחו אצלו שיקרא מוחזק ביה טפי מן הבעלים שאין חזקת המחזיק עליו מועלת אלא כל זמן שהוא בתוכו ופורע שכירתו ויש לברר זה אלא שאין להאריך.

193

קצ״דומעתה הואיל ואם היה אבי היתומים קיים היה צריך להביא ראיה ולא היתה מועלת חזקתו הואיל ועברו ג' שנים ואין בידו כתב ראיה שיצאה מידו שלא כדין גם היתומים הבאים מכחו אין להם חזק' במקו' זה דלא עדיפי מגברא דאתא מחמתיהו ושמא תאמר נהי דלדידיה מחייבינן ליה להביא ראיה לפי שיכול להביא עדים וראיה לדבריו אבל יתומי' דלא ידעי במילי דאבוהון לא יפסידו חזקתן דטעני' להו אי אבוהון היה קיים היה מביא ראי' לדבריו. וכהא דאמרי' בפ' חזקת אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתו' הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה ואע"ג דתניא כוותיה דרב אם מת קי"ל דעל האחין להביא ראיה דהא מודה בה רב לשמואל ואף על גב דאתקיף רב פפא כלום טענינן ליתמי מידי דלא טעין אבוהון לא חיישינן להך אתקפתא דאע"ג דסלקא בקשיא לא סלקא בתיובתא כדכתב רבינו חננאל ז"ל וכן פסקו גדולי הפוסקי' ז"ל כבר התרגמוהו התוס' והרא"ש ז"ל להך שמעתא שלא נאמר משום דטענינן ליתמי דאי אבוהון היה קיים הוה מייתי ראיה דלעיל פריך בבן אומן ובן אריס דאי אתו בטענתא דאבוהון אין להם חזקה ותנן נמי והבא משום ירושה אינו צריך טענה הא חזקה בעי ולא אמרי' דילמא אם אביו היה קיים היה מביא ראיה שלקחה אלא הכא דוקא הוא דקאמר אם מת על האחין להביא ראיה משום דאונות ושטרות יוצאת על שמו מוכחא מילתא דשלו הם אלא דבחייו הוא דאמרינן אם איתא היו לו עדים בדבר ומדלא הביא אלמא אינם שלו אבל לאחר מותו שאינן ביד היתומים להביא ראיה סמכינן אהא דנכתבו על שמו אלו דבריהם ז"ל. ושמעינ' מינה דבכל דוכתא הדרינן לכללין דלא טענינן ליתמי מידי דאבוהון לא מצי למטען וכאן אבוהון של יתומים לא היה יכול לטעון על המקום הזה אלא בראיה הואיל ועברו עליו שלשה שנים אף יתומים הבאים מכחו כן ולא תימא דגבי יתומים קטנים אשכחן דטענינן להו מאי דאבוהון לא מהימן למטען בלא ראיה כדאמרינן בפרק שום היתומים דאין נזקקין לנכסי יתומים לרב הונא בריה דרב יהושע דמפרש טעמא משום צררי ואפילו מלוה בשטר דאילו אבוהון לא מהימן למטען הך טענה דצררי בלא ראיה מכל מקום גבי יתומים אמרינן אי אבוהון הוה קיים היה מייתי ראיה הא ליתא דהתם לאפוקי ממונא מיתמי לא מפקינן מינייהו כל היכא דאיכא למיחש אפילו חשש רחוק אבל מילתא דליתיה בחזקתייהו ולא בחזקת אבוהון כגון קרקע זה שמשעברו שלשה שנים יצאתה מחזקת אביהם. הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

194

קצ״השאלה ראובן ושמעון שהניח להם יעקב אביהם בתים בעיר אח' וראובן היה דר באותה העיר ושמעון היה הולך בסחורה ממקום למקום ומעיר לעיר באופן שלא היה קובע דירתו באותה העיר וראובן הנזכר היה משכיר הבתים ואוכל השכירות ושמעון הנזכר בראותו אחיו כי מטה ידו לא היה מדקדק עמו על דמי השכירות אבל היה שואל לאחיו בכל פעם ופעם כשהיה בא באותה העיר על ענין הבתים ואחיו ראובן היה משיב לו שהבתים היו מושכרים והוא היה לוקח השכירות ויהי לתקופות הימים נפטר ראובן הנזכר וכאשר שמע שמעון כי מת ראובן אחיו בא לו אל עיר מולדתו אשר היו שם הבתים נחלת אבותיו ומצא את יהודה בתוך הבתים ואמר לו מה אתה עושה בתוך שלי השיב יהודה שלקחם מלוי ולוי לקחם מזבולון וזבולון מראובן השיב שמעון איך היה יכול זבולון ליקח אותם מראובן אחי אחרי שהיו הבתים של שנינו כאשר יודעים כל שער עירנו שהם נחלת אבותינו השיב יהודה ואמר הנה באת פה העירה כמה פעמים וראית אחרים בתוך הבתים ולא מחית בידיהם השיב שמעון שהסבה שלא מחה היה בסבה שהיה חושב שהיו דרים בתורת שכירות כמו שהיה אומר לו אחיו ראובן הנזכר. עתה יורנו מורנו אם הדין עם שמעון בטענתו זאת שהיה חושב שהיו דרים בתורת שכירות ואם תמצא לומר שלא יועיל זאת הטענה היתכן שיהיה זו חזקה שאין עמה טענה אחר שאינו טוען לקחתיה ממך ואה תמצא לומר שיזכה ראובן בטענתו זאת לאמר שלא מחה הנה לא יש שטר מכירה ביד ראובן שלקחם מאחיו שמעון הנז' בהיות במקום שכותבין בשטר ולכן יורנו המורה צדק אם יזכה שמעון בבתים ומנחלת אבותיו לא יגרע ושכרו כפול מן השמים.

195

קצ״ותשובה אם יש בבתים דין חלוקה עלתה לו חזקה במה שהיה משכירם לאחרים ומשתכר בהם ואם לאו אין לו חזקה דאמרי' בפרק חזקת הבתים השותפין מחזיקין זה על זה ופרכינן מדשמואל אדשמואל דאמר שמואל שותף כיורד ברשות דמי למימרא דשותף אין לו חזקה ומשני ל"ק הא דנחית לכולא הא דנחית לפלגא ואסיק רבינ' הא דאית בה דין חלוקה הא דלית בה דין חלוקה והכי נקטו רבוותא דבלית בה דין חלוקה שותף אין לו חזקה.

196

קצ״זאך יש לברר דילמא היכא דדר השותף בה לא הויא חזקה מטעם שכת' הרשב"ם ז"ל שכן מנהג לאכול זה ג' או ד' שלימות כל השדה ואח"כ זה משום דבשניהם ביחד אינו כדאי ודוקא כגון ההיא אמתא דרמי בר חמא ורב עוקבא בר חמא דמייתי רשב"ם שנשתמשו בה ממש אבל כשמשכירם לאחרים יכולים להשכירה שניהם או האחד בשם שניהם וזה שהשכיר בשמו לבד עלתה לו חזקה דהא השכירות עצמה הויא חזקה בלי שיקבל שום מעות כדמוכיח בההיא שמעתא קמייתא דפ' חזקת דאמרי' עדים אנן אוגרנא מיניה ודרנא ביה ג' שנין ומוקמינן לה בנקיטי אגרא בידייהו ואמרי למאן נתביה אלמא אע"פ שעדיין לא קבל שום שכר עלתה לו חזקה במה שהשוכרים דרו מכחו מאחר שזה השכיר לבדו ולא האחר עלתה לזה חזקה.

197

קצ״חותדע דהא נמי אריס אין לו חזקה באריסי בתי אבות דעבידי למכלינהו שתים ושלש שנים ואח"כ אכלי הבעלים ואפ"ה אמרינן אריס שהוריד אריסין תחתיו יש לו חזקה מ"ט לא עביד איניש דנחתי אריסיה לארעיה ושתיק ה"נ לא עביד איניש שישכירנו לאחרים ושותק שיש שוכרין שמחריבין הבית כמ"ש הראב"ד ולהכי אין השוכר בתים רשאי להשכיר וכמ"ש הרמב"ם ז"ל בה' שכירות ומיהו איכא למימר שאעפ"י שהא' לבדו השכיר לו עלתה לו חזקה דשותף כיורד ברשות דמי כדאמרינן התם ועוד דלא בעי הרשאה כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי תרי שותפי דאזל חד מינייהו לדינא לא מצי למימר אידך לאו ב"ד דידי את דמגו דנחית לפלגא נחית לכולא וכן הבעל בנכסי אשתו לא בעי הרשאה דמגו דנחית לפירי נחית לארעא ולכך אין צריך לימצא שניהם כשמשכירים אותם דמסתמא מה שעשה הא' חבירו נתרצה ולא עלתה לו חזקה ולא דמי לאריס שהוריד אריסיו תחתיו שכל עצמו של אריס אינו אלא להשגיח על השדה ולעבדה ולשמרה ומאחר שאריסין אחרים נכנסין נמצא שנסתלק הוא מאריסותיה ומאי עבידתיה להוריד אריסין אבל ממה שהיו פורעים השכירות לראובן ולא פרעו לעולם לשמעון בהא ודאי מוכחא ששלו היה ועלתה לו חזקה דלא עביד איניש שיקח חבירו כל השכירות ושותק וכ"ת א"כ שדה שאין בה דין חלוקה אמאי לא עלתה לו חזקה באכילת כל הפירות ולא חלקו הא לא איריא דבשדה צריך לטרוח בכמה מלאכות ואין דרך לעשות בשותפי דאמרי אינשי קדירה דבי שותפי לא קרירא ולא חמימא לפיכך אחד זורעה ואוכלה מקצת שנים ואח"כ חבירו וא"ת כי פרכינן מדשמואל אדשמואל אדפליג רבינא בין יש בה דין חלוקה לאין בה נפלוג באין בה גופא מהיכא דמחזיק בדירה להיכא דמחזיק באוכל שכרה וי"ל דאכילת שכר היינו יש בה דין חלוקה שיכולים לחלוק במעות ואין לומר דהכא שהם אחי' לא היה אחיו מדקדק עמו כמו שבא בשאלה והיה מוותר לו השכירות בראותו כי מטה ידו שהרי כתב הרב בעל העיטור דאחין מחזיקין זה על זה ואינן כשותפין וכמו שכתב הטור בסי' קמ"ט והוא הדין אחין ושותפין שדבר שאין השותפין מחזיקין לא מפני שהם אחים תתבטל חזקתן אם לא שיביא עדים איך הוא בתורת וותרנות וגמילות חסד היה מניח לאחיו שיקח כל השכירות אז ודאי לא עלתה לו חזקה. ומיהו אחר שמכר ראובן לאחרים ושמע שמעון ולא מחה עלתה חזקה ללוקח כל ששהתה בידו ג' שנים בשופי אלא שמצאנו להרשב"א ז"ל בתשובה סימן כ"ג שנשאל בב' אחין שמכר א' מהם קרק' ליהודה שטען שהיה שלו שאביו נתנה לו ומחה בו אחיו ואח"כ מכרו המחזיק והחזיק הלוקח שני חזקה והשיב שלא עלתה לו חזקה שלא אמרו צריך למחות בסוף כל שלש אלא כשעמד בתוכה אותו האחד אבל אם מכרה אותו הא' לאחר אינו צריך למחות בלוקח לפי שהלוקח אינו בא אלא מכח האחד וכבר מחה באחד ויכול לומר לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שמכרתי לך אלא מחמת האחד וכבר מחיתי. והראיה דההיא דדר בקשת' דעיליתא ג' שנין וכו' אתא לקמיה דר' חייא וכו' ואי איתא נימא ליה כיון דלא מחית בי' מוכחא מילתא דזבינתא לההוא דזבנא ניהליה וכן מההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא וכו' עביד איניש דקרי לשני טובא שני חזקה וה"מ דאכלי זיין שנין וכו' עכ"ל וא"כ אפילו שית נמי דהא אחזיק ביה לוקח בתר הכי ואיכא למידק בה טובא חדא מ"ש מכל לוקח דאייתי ראיה דדר ביה ההוא מקמי חד יומא ואכלה שני חזקה דעלתה לו חזקה בכך דחד יומא לא עדיף משלשה שנים במחאה ומאחר שאכלה הלוקח שלש שנים בשופי ולא מחה מוקמינן ליה בידיה ולא מצי מערער לומר לא חששתי למחות בך לפי שאינך בא בטענה שאני מכרתי לך אלא מחמת האחד והאחד לא עלתה לו חזקה. ועוד מהא דאמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם מה עכו"ם אין לו חזקה אלא בשטר אף ישראל הבא מחמת עכו"ם משמע הא אילו היה בא מחמת ישראל אף על פי שלא עלתה לו חזקה לראשון עלתה לשני מדלא מחה ולא אמרינן שלא חשש למחות לפי שאינו בא בטענת עצמו. ועוד מהא דאמרינן ג' לקוחות מצטרפין בשטר דאית להו קלא דלשמע מרי ארעא ואי לא מחה הויא חזקה ואי איתא לימא לא חששתי למחות וכי תימא היכא דמחה שאני דלוקח הוא דאפסיד אנפשיה שלקח קרקע שיש עליו ערעור והשתא עכו"ם אחזירנה ליה דאף על גב שלא מחה בעכו"ם מיד עלתה חזקה ללוקח קא משמע לן דבא מחמת עכו"ם הרי הוא כמוהו אלא דהא ליתא דאטו מאן לימא לן בשמע לוקח במחאה דמערער נהי דאמרי' חברך חברא אית לי' לגבי לוקח דכיון דחיישי אינשי למגלי ליה שיזהר מערעורו של זה וישמור ראיותיו אבל לגבי איניש דעלמא דלא איכפת ליה לא הוה ליה למנדע כלל ואז כשמחה לא היה נוגע בדבר ולא ידע כן תדע דהא גבי ג' לקוחו' אמרי' וכלן בשטר אבל עדים לית להו קלא אע"ג דגבי מחאה אמרי' אע"ג דא"ל לא תימרון ליה אמרי' לדידיה לא תימרון ליה לאחריני אמ' להו חברך חבר' אית ליה כת' המפרשי' דהכא דרך להוציא הקול וכו' והתם גבי מחאה דאמרי' כל מילתא דאתאמר' באפי ג' לית בה משום לישנא בישא כת' התוס' אע"ג דמלוה ע"פ אפי' בעדים אינו גובה מן הלקוחות התם אינן יודעי' מי יקח שיגבו לו הכא נמי אע"ג דמחה אין חוששין שיגיד לזה קודם שהיה לוקח ואח"כ מי יגיד לו ותו מחאה סגי דלא ידע בה מחזיק הרי שאמרו העדי' לא אפקי' שותף ולא הגדנו לשום אדם אעפ"כ לא עלתה לזה חזקה שהרי מחה כדכתב הרא"ש דלא קפדי אלא דכי עברו ג' בסוף בלא ערעור שזה הוכחה דמוד' בה אבל כשערער בענין שיוכל להגיע אל המחזיק אע"ג שלא הגיע בטלה חזקתו א"כ כיצד נאמר ללוקח דלא הו"ל למזבן הך ארעא מפני מחאתו שלא נשמעה אפי' לא' והא דמייתי ראיה מההו' דדר בקשתא דעיליתא ג' שנין דאצרכיה ר' חייא סהדי דדר ביה ההוא מקמיה חד יומא ואי לאו לא הוה מוקמיה בידיה התם ודאי לא חשיב לוקח אא"כ מברר שהיה דר בה אותו שמכרה אפי' חד יומא שאל"כ לאו לוקח הוא ובעיליתא קאי ולא ידע שום טענה לטעון תלה עצמו באחרים והו"ל חזקה שאין עמה טענה וכן פי' רשב"ם אייתי עדים וכו' כדי לאמת דבריך ושוב לא תצטרך להביא עדים שלקחה מבעליו אותו שמכרה לך שטועני' ליורש וטועני' ללוקח ואותה שהביא מההוא עובדא וה"מ דאכלה שבע שנין דעברו שני חזקה קודם שמכר' לזו אבל שית לא הוי משום דבשתי שנים הראשונ' מודה לאחר ואין לך מחאה גדולה מזו. ודייק הרב ז"ל ותהוי ליה חזקה ממה ששהתה בידו ד' שנין בתר דזבנא אידך ולא מחה הקונה אלמא אין ראיה ממה שלא מחה בלוקח דמשום שלא היה בא בטענה שקנאה ממנו לפיכך לא חשש למחות. וזו היא שהזכיר' הרמב"ן ז"ל בחדושיו דאיכא דקשיא ליה ובאיכא חזקה בתר מחאה ואמר ולאו מילתא היא דכי אמרי' הכי הני מילי כשלא מכרה לאחר שהמחזיק סבור נזכר שיש לי שטר שמכרה לי ולא יתבעני אבל הכא וכולי וכך הם דברי הנמוקי יוסף וניכרין דבריהם ז"ל דשאני התם שאין הלוקח מחזיק ובא מכחו של זה השני שיש לו שטר עליה אלא מהראשון וכבר קדמה קניתו חזקתו של זה אבל היכא דהמחזיק מכרה לאחר כלהו כחד חשיבי וכי היכי דצריך למחות אם היתה ביד א' כך צריך למחות כשהיה ביד השני מכחו של ראשון והרמ"ה הוסיף ואמר דטעם דכשלא מחה באחרונה עלתה למחזיק דהו"ל כמאן דאודי ליה שמכרה אבל התם שקנאה מאת הבעלים מסתמא לא ידע שמכרה לזה שאילו ידע לא היה לוקח דלא שדי איניש זוזי בכדי ובהכי אין לומר דכיון שלא מחה הוד' דמה יודה אדרב' בטוח הוא על שטרו שקנאה. גם הרב המ"מ בפט"ו מה' טוען כתב כלשון הזה ותירצו דהתם דקנה כשלא מכרה המערער לאחר דהתם כל זמן שעמד ג' שנין ולא מחה נזהר הל' בשטרו ומדקאמר דהתם משלא מכרה המערער ולא אמר כשלא מכרה המחזיק אלמא כשלא מכרה המערער אעפ"י שמכרה המחזיק צריך למחות בפני הלוקח ואם לא מחה עלתה לו חזקה. הרי שמדברי הרמב"ן והב"י והרב המ"מ מוכח שלא כדברי אותה תשובה להרשב"א ז"ל ואם היינו זוכין לראות דבריו בהרחבה היה מוסיף לנו לקח בטוב טעם ודעת בכוונת דבריו וראיתי לרב מהר"י קארו ז"ל כתבה לתשובה זו דהרשב"א דפסקי' בהלכה פסוקה שלא אמרו צריך למחות בכל שלש אלא כשעמד בתוכ' אותו הא' הא אם מכרה לאחר אינו צריך למחות ואני רואה שדברי הרמב"ן והמ"מ והנ"י ואבי העזרי חלוקים עליהם והתימ' שהמ"מ והנימוקי לא משתמע מנייהו סברת הרשב"א ז"ל והיה מברר דעתו בחדושיו באותה הלכה ואי איתנהו להנהו מילי לא הוו שתקי מנייהו ובס' מאירת עינים מצאתי שכת' בטעמו של דבר דדוקא כשהודה הלוקח שקנאם מהא' שאל"כ היאך הוא מובטח שלא יטעון הלוקח ממך קניתי' ולמה לא מחה.

198

קצ״טוהך טעמא לא מחוור אצלי דכל היכא דלית ליה חזקה ואין צריך למחו' אע"ג דה"מ למטען מינך זבנת' כל שלא טען לא אמרי' ליה הו"ל למחות דהא הבא מחמת עכו"ם אי אמר מינך זבינתה נאמן ואעפ"י כן לא מזקקי' ליה למחות ואם לא מחה לא הפסיד ובההיא דאכלה שבע שנין שהביא ממנה הרשב"א ז"ל שאעפ"י שעברו ד' שנין לא עלתה חזקה למחזיק צ"ל ג"כ שהיה ידוע בעדים שקנאה מהא' שיהי' לבו של זה בטוח ולפי' לא מחה והלא הביא הנמוקי יוסף שכתב ר"ח ורשב"ם שצריך ראיה על חזקת שבע והסכים הרשב"א ז"ל לדעתם משום דליכא למימר שיהא נאמן דאחזיק דבמגו דאי בעי אמר מינך זבינתא שהרי באותה שעה שא"ל מאי בעית בהאי ארעא לא היה יודע שהו' לקחה שיטעון לו ממך זבנתא משמע להרשב"א שאם היה יודע שהוא לקחה היה נאמן במגו ואם איתא דדוקא היכא שהודה כבר שלקח מאחרים הוא דעלת' לו חזקה דמ"ה לא מחה המערער מאי מגו איכא הא לא מצי למימר מנך זבנתה שכבר הודה שקנאה מאחר אלא ודאי כל היכא דאיכא טענה שלכך לא הוצרך למחות אעפ"י שאם היה טוען מנך זבינתה היה מועיל למחזיק מ"מ המערער לא הפסיד במה שלא מחה.

199

ר׳איברא דאיכא למימר שכל שאותו שלקחה זה ממנה לא היה לו חזקה אפי' היתה בידו שנים רבות כגון השותפי' וכל הנך דחשיב במתני' הבא מכחן אין להם חזקה ואין צריך למחות דהו"ל כבא מחמת עכו"ם דהרי הוא כנכרי ואין לו חזקה שפי' רשב"ם ז"ל איהו דאפסיד אנפשיה דלא הו"ל למזבן ארעא דישראל מעכו"ם עד דאמר ליה הב לי שטרא דזביני כי דין חזקה לית ליה וכתב עוד וישראל זה הבא מכח עכו' אעפ"י שהחזיק אין חזקתו כלום וחזקה שאין עמה טענה היא שהרי הוא טען העכו' מכרה לי אבל אינו יודע איך באה לידי העכו' שיוכל למכרה אף כאן מאחר שהוא טוען שלקח מראובן אחיו של זה והאחין השותפים אין להם חזקה אעפ"י שהלוקח החזיק שני חזקה אין מועיל לו דהו"ל חזקה שאין עמה טענה וכיוצא בה מוכח מדברי הנמוקי יוסף שם ולאו עיקר טעמא דאיהו דאפסיד אנפשיה משום דידע דארעא דישראל היא ולהו"ל למזבן דאפי' שיטעון שלא ידע וסבור היה שהיתה של העכו' מעולם דהו"ל חזקה שאין עמה טענה שכל טענתו אינה אלא שלקחה מהעכו"ם והעכו"ם אין לו חזקה ולא שייך ביה לו' דטועני' ללוקח שאפי' היה קמן לא היה נאמן אלא בשטר.

200

ר״אוהא דכתב רשב"ם איהו דאפסיד אנפשיה היינו דלא הו"ל למזבן ארעא עד שידע מהיכן באתה ליד העכו"ם ואם היה חוקר היה מתברר לו שמישראל לקחה ואין לו חזקה ועוד דבכל לוקח אמרי' אינו צריך טענה הא ראיה דדר ביה ההוא מקמיה חדא יומא צריך וזה הבא מכח אלו שאין להם חזקה כגון שותף לא מצי לאתויי ראיה דדר בה בחזקה שהיה שלו דכיון דאין בה דין חלוקה מכח חלקו היה דר.

201

ר״בועוד ראיה מהא דאמרי' גבי אלו שאין להם חזקה בן אריס יש לו חזקה בן גזלן אין לו חזקה ופרכי' אי דאתו בטענה דאבוהון אף הנך נמי לא ואי לא אתו בטענה דאבוהון אפי' בן גזלן נמי ופי' רשב"ם אי דאתו בטענ' שאומר' אבינו הוריש' לנו ואיהו לא טעין דזבינה ממך קמי דידי דנהימניה במגו דאנ' זבינתא מינך הו"ל חזקה דאין עמה טענ' שהרי אין לאביו חזקה גם הבא מכחו אין חזקתו חזקה.

202

ר״גוהשתא דאתינא להכי אמינא שהנדון של הרשב"א שכתוב בד' אחין שמכר הא' קרקע ליהודה כי טע' שהיה שלו כי אביו נתנו לו ומחה באחיו כל זה היה כשעש' מכר שכן מוכיח שמכר בטענה זו ואז מחה בו אחיו בפני הלוקח ואעפ"כ מכרו וקנאו לוקח והחזיק הלוקח שני חזקה בזה אמר שלא עלתה לו חזקה שלא אמרו בכל ג' שני' אלא כשעמד בתוכ' אותו הא' אעפ"י שמח' בו כיון שאחר עמד בה ג' שנים אחרות בשופי עלתה לו חזקה דביש בה דין חלוקה מיירי מדאצטריך למחות וכל שעברו ג' שני' ולא מחה עלתה לו חזקה אבל כשמכר' לאחר אין צריך למחות בלוקח הזה שאינו בא אלא מכחו של ראשון וכבר מחה הראשון בפניו ולוקח הוא דאפסיד אנפשי' שקנ' קרקע ידוע לאביהן של אלו כי ידעו שהיה אחיו מערער שהרי לא היה יכול לומר אבי נתנה לי אלא בראיה והיינו ההוא דדר בקשתא דעילית' דאמרינן דאי לא אייתי עדים דדר ביה ההוא מקמיה חד יומא לא מוקמינן בידא דלוקח הכא נמי לא היה ביד ההוא מקמיה כלל דכיון דבשעת המכירה מחה בו ירושה היא לנו מאבינו חזקה שאין עמה טענה היא ועל זה הביא ההי' דה"מ דאכלה ז' שנין אבל שית לא דטעמ' משום דהוי חזקה שאין עמה טענ' כך נראה בעיני ליישב דינו של הרשב"ם ז"ל אליב' דהלכתא ואם יש קצור בלשון או שינוי קצת אין לתמו' שידענו שאין זה לשון הרב ז"ל אלא לשון המחבר שקיצר תשובתו אבל מה נעשה שהרב מהר"י קארו ז"ל כתבה סתם בפסקי' לא אמרו למחות בסוף כל ג' אלא כשעמד בתוכה אותו הראשון ולא הזכיר שמכר' בטענה שהיה של אביו דהלה מכחישו דאיהו דאפסיד אנפשיה ולא מקרו דדר ביה אפי' חד יומא.

203

ר״דובר מן דין בנ"ד אין אנו צריכין לזה שזבולן זה שלקחה מראובן חזר ומכרה ללוי ולוי ליהודה ובהא ודאי טענינן ללוקחים האחרונים שלקחה הלוקח הראשון גם מראובן כל חלק וזכות שהיה לו בה דאילו הוה קמן והוא טעין הכי הוא מהימן השתא נמי טענינן ליה אף על גב שזה האחרון מודה שתחלת קנייתה של בית זו באה משמעון אחיו של ראובן ואין לו חזקה טענינן ליה שאחר כך קנאה גם מראובן וראיה מההיא דאמרינן בפרק הנזקין הלוקח מסקריקון אכלה ג' בפני הבעלים וחזר ומכרה לאחר אין לבעל על לוקח שני כלום דאף על גב דלא טעין מינך זבינתא כגון זה טוענין ליורש וללוקח שהראשון קנאה מאת הבעלים.

204

ר״הועוד ראיה מדאמרי' בפ' חזקת בנו של גזלן אין לו חזקה בן בנו של גזלן יש לו חזקה דטוען מאבי ירשתי והוא היה יכול לטעון מינך זבינתא הכא נמי לוקח מלוקח דשותף אע"ג דלוקח קמא חשיב שאין עמו טענה לוקח בתרא זכה בטוענין ליה הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

205

ר״ושאלה ראובן ושמעון ירשו שני בתים וחצר אחד מאביהם וראובן דר באות' העיר ושמעון היה הולך ממקום למקום לאחר זמן נפטר ראובן בלא בנים וחיי לרבנן ולישראל שבק כששמ' שמעון שמת אחיו בא בעיר נחלתו ומצא ללוי בתוך הבתים ואמר לו מה אתה עושה בתוך שלי השיב לוי ואמר אני לקחתים מיהודה ויהודה מיששכ' והנה כמה פעמים באתה לכאן וראית דרין בתוך הבתים ולא מחית ועתה יותר מעשרה שנים שאני בתוך הבתים וגם בזמן שאני לקחתים מיהודה היה מגפה בעיר והיינו בכפרים והיית בעיר למה לא מחית השיב שמעון לא שמעתי זה מעולם שאם הייתי שומע הייתי מוחה ומה שלא מחיתי כשראיתי דרין בתוך הבתים היה סבה שהייתי חושב שהיו מושכרות בשכירות כאשר אמר לי אחי בחיים חייתו והייתי רוצה שיהנ' אחי מדמי השכירות ועוד היכן שטר מכירה מאחי השיב לוי אין לי שטר מכירה מאחיך אבל יש לי ש"מ מיהודה ומיששכ' שמכרה ליהוד' וגם יהודה ויששכר נפטרו לבית עולמם ושמעון עשה חקירה ומצא שלא דר יהודה בבתים אשר מכרם ללוי אפילו יום א' שהיו לו בתים אחרות עתה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

206

ר״זכבר השבתי עליה אלא שהוסיפו בה שעשה חקירה ומצא שלא דר יהודה המוכר אפי' יום א' שהיו לו בתים אחרות ואין זו טענה שאעפ"י שלא דר הוא בעצמו אם דרו בה אחרים מכחו חשיב כוותיה כדמוכח בההיא דאמרי' אנן אוגרנא מניה ודרנא ביה ג' שנין ועוד אם דר יששכר יום א' ואח"כ מכרה ליהודה דיו בכך שהרי יש שטר שמכרה יששכר ליהודה ויהודה ללוי ועוד אם כתוב בשטר שמכרה יששכר ליהודה כמנהג הסופרים והלך יהודה והחזיק וכו' דיו בכך להחזיק ללוי בלוקח.

207

ר״חובר מן דין כיון דאיכא שטרא דזבנא לוי מיהודה סגי דמשום דבעי לאייתי ראיה דדר ביה חד יומא ההיא כי היכי דנדע שהאח שהוא לוקח דטעני' ליה דלאו כל כמיניה לשוויה נפשיה לוקח כי היכי דנטעון ליה אנן וכן מוכח מדברי רשב"ם דההוא דדר בקשתא דעילתא ד' שנין דאמר אייתי ראיה דדר ההוא דזבנא מינך אפילו חד יומא כדי לאמת דבריך ואוקמא בידך הואיל והחזיק ג' שני חזקה ושוב לא תצטרך להביא עדים שאותו שמכרה לך לקחה מבעל הראשון משום דטוענין ללוקח דהכא משום מקח אינו צריך טענה אלא שדר בה המוכרה לו יום אחד על כרחך משמע דהאי דבעי מייתי דדר ביה המוכר חד יומא היינו לאמת דבריו שקנה לוקח כדי שנטעון בעדו דאל"כ מנ"ל שהוא לוקח אלא גזלן הוא ומתוך שאינו יכול להעיז פניו לומר ממך לקחתיה אומר לוקח אני אבל כשהביא עדים שהיתה ביד האחד שאומר שמכרה לו אפילו יום א' אפילו שעה א' דרגלים לדבר דהוי לוקח וכ"ש שאם הביא ראיה שמכרה לו אותו פלוני בפני עדים בחזקת שהוא שלו דחשיב טפי מדר ביה חד יומא וחד שעת' אע"ג דאיכא למימר איני' מעלמא בא ומכר דבר שאינו שלו מ"מ ידעינן בודאי שזה לקחה ולא נכנס בה מעצמו ואילו בראיה דדר ביה חד יומא איכא למימר בשאלה או בשכירות נכנס שעה אחת ואע"ג דלא ידעי' שזה קנאה ממנו אלא ראה אחר שישב בה יום א' ותולה בו לומר מפ' לקחתי' מ"מ בראי' כל שהוא דיו דהוה מצי למימר שהוא לא נכנס מעצמו וכן אמרו שאפי' הביא עדים שראה אותה שמכר' לו דיו בכך אע"ג דלא הוי חזקה זכי בהאי כדכת' המ"מ פי"ד מה' טוען בשם הרשב"א ועוד מדאמרי' בגמ' נראה בה מהו ואמרי' עביד איניש דסיאר ארעיה אע"ג דלא זבין אבל לא עביד איניש למכור שדה שאינו שלו בפני עדים כ"ש פן ילך הדבר באזני הבעלים ויהיה בכלל רע בתוך קהל ועדה שמאחר שמביא עדים שפ' מכר' לו ידענו בודאי שהוא לוקח והרי נתאמתו דבריו וטעני' ליה וכן מוכ' מדברי הרמב"ן ז"ל שכת' עלה בחדושיו ואיהו לא מהימן לומר דדר ביה מגו דאי בעי אמר מינך זבנתא דלא טעני' ליה אנן לקחה מוכ' מן הא' אא"כ יש עדים שרגלים לדבר שלקחה כיון דדר ביה ומשום מגו דידיה לא טעני' ליה אנן וכת' איפשר לומר דאי נמי דר בה ההיא מקמיה חד יומא ולית ליה סהדי דזביניה מיניה דקמא לא טעני' ליה אנן שאין טוענין אלא ללוקח כלו' שאנו יודעי' בו שהוא לוקח ואמר כך מצאתיה ומ"ש הראב"ד אבל אין דעתינו נוטה מזה שהתופ' מטלטלי' יוכיח וכו' וזה כיון שהחזיק שני חזקה כיוצא בו הוא. וכתב הטור בסי' קמ"ו שכן דעת הרא"ש ז"ל וכן הביא המ"מ פי"ד מה' טוען לעיקר ואפשר דלהראב"ד דס"ל שצריך להביא עדים שלקחה וכן להרמ"ה דסבר הכי כמו שהביא בח"מ סימן קמ"ו משמע דבעינן נמי ראיה דד' ביה חד יומא ואפשר נמי דאי מייתי עדים שנמצאו בשע' שמכרה לו אין לך רגלים לדבר גדול מזה ומה צריך להביא ראיה שהוא לוקח כיון שהודה אותו פ' בפניהם שמכרה לו אבל לא ראו בשעה שמכרה. ומיהו נראה דלהודיע לנו שהוא לוקח אין אנו צריכין ראיה כיון דאית ליה מגו דאי בעי אמר מינך זבינתה דמגו כעדים אבל עדיין אומר מאן לימא לן שאותו לקחה מזה לא טענינן ליה אנן.

208

ר״טשאלה יעקב היו לו חזקת בתים וחצר ידועים לו והניח אחריו ב' בנים אחד גדול נשוי אשה ואחד בחור ובנות נשואות ובת בתו ואחר קצת שנים שנפטר יעקב קנה ראובן הבתים משמעון בכסף ובשטר ובחזקה ונשתמש בהם בכל וסתר ובנה כדרך המשתמשים בפני כל בניו ובנותיו של יעקב אין מוחה בידו ואין דובר לו יותר מי"ח שנים רק הקול קול יעקב שהקרקעות היו ידועים ליעקב מקודם ואח"כ קנאו' ראובן ויען שנפטר לעולמו הצדק בן יעקב הגדול ובנותיו גם המוכרי' שמכרו לראובן הנ"ל נפטרו וראובן גם אחר מיתת אחיו החזיק בבתים יותר הרב' משני חזקה וכן בן השני שהניח יעקב היה גדול הרבה בשנים בזמן מיתת אחיו ואחיותיו וגם היה בזמן גדולתו שם בעיר עם המחזיק ולא פצה פיו לדבר רק עתה בקרוב יען רוח אחרת עמו ותובע מראובן חזקת הבתים הידועים לאביו בטענה שהיה קטן בזמן פטירת אביו ולא היה יודע למחות וראובן הלוקח השיב מאן יימר שהיית קטן שמא גדול היית ועוד היאך תוכל לומר מחמת שהיית קטן והנה בידי שטרי מכירה יותר מי"ח שנה שלקחתי אותה משמעון המוכר ועוד הוציא שטר מכירה ששמעון קנה מלוי ועוד שטר מכירה שלוי קנאם מיהודה שהיה בעל בתו של יעקב הנז' ועל שטר מכירה מיהודה ללוי ולוי לשמעון חתום עליו האחד מרביץ תורה ורוב המכירות נעשו וכו' והוא עד בדבר מזמן לזמן וכמבואר בשטר המכירות והמכירות היו לפני בן יעקב ובזמן שהיה גדול ולפני אחיו הגדול בעת פטיר' אביו ואחיותיו וכל הלוקחים החזיקו ודרו בה כמה שנים ואחד מהם לא מחה ולכן אומר ראובן שעתה בא בחזקה ושטר וטענה אע"פ שהם ידועים ללוי אפשר כבר לוי קנאם ממך ומאחיו שהרי החזיק ודר בהם לפניך אחר שהיית גדול ושמא אביך נתנם לנדוניא או מכירה או מתנה לבתו וחתנו והם מכרו או נתנו לנדוניית בתם עם לוי בעלה והם מכרו אח"כ ליודא וכל זה היה יודע אחיך הגדול וגיסך ואחיותיך ועתה תואנה אתה מבקש שבעיר היה מפורסם וידוע היות הבתים של אביך מקודם ונשתמשו בהם זה ימים ושנים רבות ולא מחית ובן יעקב משיב הייתי קטן בעת פטירת אבי ולא הייתי יודע אם מחזיק בשלי ואם אחי הגדול ואחיותי וגיסי מכרו הבתים ולכן על פי הדברים האלה שהם ידועים לאבי תובע אני חלקי מהבתים יורינו מורינו ורבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

209

ר״יתשובה כל שהמערער טוען קטן הייתי בתחלת חזקתך והמחזי' אומר לא כי אלא גדול היית מתחלה ועד סוף בזה יש להסתפק על מי להביא ראיה והיה אפשר לומר דהא מלתא דמיא לטוען שותף או אריס היית ומפני זה לא מחיתי שכתב הרמב"ם בפרק י"ג מהלכות טוען שאם הבי' עדים שידוע שהוא שותפו או אריסו תחזור השדה למערער ואם לא הביא עדים אלא שהמחזיק אומר מעצמו שותפי היה ומכר לי הואיל ואכל שני חזקה ויכול לומר לא היה שותפי מעולם הרי זה נאמן כשאר כל אדם דמשמע דמספקא לא מבטלינן חזקה בטענה דשותף הייתי עד שיברר ודמי נמי להא דאמרינן בפרק חזקת אשת איש צריכה למחות ופי' הרמב"ן ז"ל דהכי פירושו דמגו דאי טעין ואמר מינך זבנית לאחר מיתת הבעל ובאותו הזמן ירדתי בה ויבי' עידי ג' שנים ולאשה אין לה עדים שירד לה תחלה כי אמר נמי מתחלה ירדתי בה נאמן ולפיכך אמר רב שצריכה א"א למחות ולחוש לכך וכיון שמחתה שוב אין לו חזקה לעולם כדין כל היורדין שלא בתורת חזקה ודמי לקטן והגדיל ע"כ אלמא כל שאין האשה יכול לברר שירד לה בתחלה בזמן שאין עליה למחות הוי חזקתו חזק' ואין צריך לברר יותר ולא עוד אלא שאפילו אמר ממך קניתי בפני בעליך נאמן במגו דאי בעי אמר אח' מיתת בעלי' קניתי ממך. ונראה דנ"ד לא דמי להנך דכיון שהלה טוען בברי שהיה קטן ולא היה יודע כלום בנכסי אביו ולכך לא מחה כל אותם השנים לסברת רבוותא דאמרינן דלא מקרי חזקה מהאי טעמא דלא ידע שימחה הא עדיפא מטענה דשותף ומטענה דא"א דכי טעין שותף הייתי מ"מ יודע היה שזה היה מחזיק בהם ואוכל פירותיהם בפני הכל וכשראה שאפשר שלא יוכל לברר שאז היה שותפו היה לו למחות מספק כדאמרינן בגמרא ואי לפרי אחתיה מאי הו"ל למעבד א"ל איבעי ליה למחות דאלת"ה האי משכנתא דסורא אי כביש לשטר משכנתא ואמר לקוחה היא בידי ומהימן מתקני רבנן מידי דאתי ביה לידי פסידא אלא איבעי ליה למחויי הכא נמי איבעי ליה למחות אלמא אע"ג דאם היה ברור לנו שהורידו לפירות או בתורת משכנתא לא עלתה לו חזקה השתא דלא מצי לברורי הוה ליה למחות וכיון שלא מחה הפסיד אבל קטן זה אם כדבריו מנא ידע למחות ובהא ודאי איכא למימר כדאמר רב אשי לרב כהנא ואי קטן הוה מאי הוה ליה למעבד. וכן בההיא דא"א שאמרו צריכה למחות היינו משום דנהי דבהיותה נשואה אינה צריכה למחות שסמכה על בעלה אבל לאחר שמת בעלה שיש לה לחוש שיאמר שנכנס לה אחר מיתתו הוה לה למחות או להביא עדים איך בחיי בעלה נכנס ואין חזקתו חזקה ואין לומר דהשתא דמחזיק זה לוקח מאחרים הוא אינו צריך טענה ואנן טעני' ליה שאותו שמכרה לו לקחה מזה בהיותו גדול הא ליתא דאיהו נמי אי הוה קמן והוה טעין הכי היינו אומרים לו שאין חזקתו חזקה כל שאינו מברר שלקחה בהיותו גדול ולא דמי לבן בנו של גזלן היכא דאתי בטענתא דאבוה דטעני' לי' שאפילו קנאה והוא לא היה גזלן דהתם איהו מצי טעין לפי שהחזיק ג' שנים בשופי ולא מח' דאחר מיתת אביו הגזלן ממי היה ירא מלמחות אבל הכא לא ידע דלמחי ולא טעני' ללוקח מאי דלא מצי מוכר לטעון דלא עדיף מגברא דאתי מחמתי' מיהו נראה דהלכה זו במחלוקת היא שנויה שהביא הרא"ש גבי עובדא דא"ל בשוקי בראי הוה יתיבנא פי' בארץ מרחקים שלא היו שיירות מצויות וכתב יש מביאין ראיה מכאן שאם המערער אמר לא הייתי במדינה כל אותם ג' שנים שהחזקת בו נאמן וצריך המחזיק להביא ראיה שהיה במדינה ונ"ל שאין ראיה מכאן דאפשר שהיה הדבר ידוע שהיה בשוק בראי ויותר נראה כיון שזה החזיק בסוף ג' שנין והחזקה נשמעת אפילו במדינה אחרת כדמוכח לקמן עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות ע"כ. והרמב"ן ז"ל נראה שהוא נוטה לסברא קמיית' שהביא הרא"ש לפי דבההוא עובדא דלעיל מינה דאמר בשכוני גוואי הואי דא"ל רב נחמן זיל ברור אכילתך דהיינו דקא טעין המערער שהיה במקו' שלא שמע החזקה או שלא היה יכול למחות והימני' רב נחמן עד דמייתי אידך סהדי דהוה במקום שאינו חירום דכיון שזה טוען שלא בפני החזקת במקום חירום טענתיה טענה וצריך הלה לקיים חזקתו כאילו טענו או החזקת ע"כ הכא נמי דטוען קטן הייתי כשלא בפניו דמי ולא מקרי חזקה וכי היכי דהמחזיק צריך לברר אכילתו שהיתה במקום שהבעלים שומעים כך צריך לברר שאכל בהיותו גדול דקטן כמאן דליתא דמי. ולכי דייקת שפיר בדברי הרא"ש משתכחת דאפילו לדבריו אין ראיה לנ"ד דלמה הוצרך להאריך ולומר עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות שאין בכלל בירורו שיצטרך לברר אם לכך נמנע או לסבה אחרת וכשיברר שהיה במקום שאין מחאתו נשמעת ממילא ידעי' דבכה"ג אין חזקת המחזיק חזקה ועוד מאי טעמא פתח בשמיעת חזקה וסיים בשמיעת מחאה אלא דטענה דהרא"ש דלאו כל כמיניה לומר שלא שמע החזקה דמסתמא החזקה נשמע' אפילו במדינה אחרת משום דאית ליה קלא לפי שהוא חוקר ושואל על נכסים אבל המחאה אין לה קול שאין המחזיק מחזר לחקו' אם מוחה לו בעל הקרקע כדכת' התוספו' בההיא דג' ארצות לחזקה דלהכי נקט בכל דוכתא מחאה שלא בפניו ולא נקט חזקה שלא בפניו וכיון שאין טענה למערע' שלא ידע אלא שלא מחה לפי שלא היתה מחאתו נשמעת תינח שאם היה יכול לברר שהיה שם במקום רחוק היה סומך על זה לומר מאחר שיודעי' שלא הייתי במקום שמחאתי נשמעת למה לי למחו' לבטל' אבל אם גם זה אינו יכול לברר מה היה מפסיד בהיותו מוחה בפני כמה עדים אעפ"י שלא ישמע אולי באורך הימים יבאו שני' ויעידו או אם היה עושה מעשה ב"ד שם שיתקיים בחותמיו כאן שמחהו שהיה במקום רחוק וה"ל למעבד כל דהוה מצי למעבד וזה שלא עשה כלום שלפי דבריו לא חש למחות בפני ב' דעלמא אעפ"י שידע שלא היה יכול לברר שהיה שם מוכיח שאין ערעורו אמת וז"ש עליו לברר שלא היה במקום שמחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות כלו' מפני שהיה בידו לברר זה נמנע מלמחו' הא לאו הכי אמאן קסמוך שלא עש' כלום הלכך כשהו' טוען קטן הייתי ולא ידעתי אם של אבותי היה טענתי' טענה וצריך המחזיק לברר שגדול היה כדי שתקרא חזקה.

210

רי״אונראה דאם היה הספק בשני חזקה שזה אומ' ממך קניתי בהיותך גדול והחזקתי ג' שנים והלה אומ' קטן הייתי ולא הייתי יודע למחות ואין חזקת ג' שנים שאכלת כלום בהא ודאי יש מקום לומר שעל המחזיק לברר אכילתו שאכל בפני הבעל בהיותו גדול שאל"כ עדיין לא עלת' לו חזק' שאין חזק' אלא שאכל ג' שנים בשופי בזמן שהיו יכולי' הבעלים למחות ולא מחו אבל כל שיש למחזיק עדים ובירור שאכלה ג' שנים בשופי בהיותו גדול והוא טוען בגדול לקחתי' ממך כבר יצתה מרשות בעלים ועמדה ברשות לוקח דחזקת ג' שני' כמאן דנקיט שטר' בידיה הוא דנהי שאם יש שום ספק בעיקר אכילתו אמרי' קיים שטרך וחות לדינא כדאמר רב נחמן בההוא דאמר בשכוני גואי הואי בהיותי עובר עליך ומשתמש עמך א"ל רב נחמ' זיל ברור אכילתך שדרת בבית לבדך כדין כל חזקה כדפי' רשב"א. אבל מאחר שבירר שאכל הג' שנים בהיותו גדול והחזיק כדמחזקי אינשי זה שהוא טוען קודם אותו הזמן ונכנסת לתוכה בהיותי קטן ומפני זה לא ידעתי למחות אין בדבריו כלום דהא לא רמי עליה להעיד עדים על מה שלא היה כי כשהי' קטן לקח' ממנו ולא הו"ל לאסוקי אדעתי' שיטעון עליו טענ' כזו למען ידע להזהר עוד והרי תקנו חכמי' חזקה ואמרו עד תלת שני' מזדהר איניש בשטריה טפי לא מזדהר מאחר שראה שאכל הג' שנים בשופי ובלא ערעור ועשאוה כמאן דנקיט שטרא בידיה מעתה הבא להוציא מחזקתו באו' נכנסת לתוכו כשהייתי קטן ומפני כך נמשכה אכילתך שלא ידעתי למחות עליו להביא ראיה כמו שצריך להביא ראיה על המחאה כן צריך להביא ראיה על הגורם לבטל המחא' ואין לומר איהו נמי אי קטן הוה כדבריו מאי הו"ל למעבד א"כ כי אמר נמי מחיתי בפני פ' ופ' ומתו או הלכו למדינת הים אחר שהזכיר' בב"ד נמי אם מתו עדיו מאי הו"ל למעבד אין אומרי' כן אלא כל שהחזיק ג' שנים כדמחזיקי אינשי עמד הקרק' ברשותו והב' לבטל חזקתו עליו הראיה ודמי האי מלתא למטלטלי' שאין עשוים להשאיל ולהשכיר הידועים לראובן ונמצאו ביד שמעון שאילו ראינו שהשכיר' או שהפקיד' אצלו הרי הם כקרק' ובחזקת מריה קמא קיימי אם יאמר ראובן שבשכירות או בפקדון נכנסו בידו ע"פ עדים ומתו מי צייתי' ליה ולא עוד אלא אפי' אם הלה מודה בעצמו שהפקידם וחזר ולקח' נאמן בתורת מגו לפי שמוחזק בהם קרקע נמי בחזקת ג' שנים הרי הוא כמטלטלין דחזקת דלאלתר שכן הרמב"ן ז"ל משוה אות' בכמה מקומו' בפ' חזקת הבתים וכן יש להוכיח ממה שכתבו התוספות בההוא עובדא דשכוני גואי דמיירי שהיה לו עדים שהיה בשכוני גואי אבל לא היו יודעים איזה דרך הי' יוצאי' דאם לא היו לו עדים דהיו בשכוני גואי היכי הוה קאמר רב נחמן זיל ברור אכילתך דאטו יש להם לעידי חזקה לידע שלא היה המערער באותו בית כל ג' שני' ואם אמר המערער הייתי עמך ב' יומי ולא היו ג' שני' שלמים והעדים אינם יודעים יפסיד. משמע מדבריהם שאין אומרים שיברר אלא דבר שהיה להם לעידי חזקה לידע אבל דבר שאין להם לידע חזקה מבוררת היא והבא להודיע בזה עליו הראיה וכן משמע מהא דאמ' רב אשי לרב כהנא ואי לפירא אחתיה מאי הו"ל למעבד דמדפריך ליה אלא מעתה משכנתא דסורא וכו' משמע דרב אסי לא אסיק אדעתיה שלא תועיל חזקתו של זה כדכת' התוספו' אע"ג דאכתי לא ס"ד דהו"ל למחויי דמ"מ אין חזקת ג' שני' נפסל' בטענתו של זה שכבר עמדה ברשות לוקח וכי משום דאמרת מרי ארעא הו"ל למעבד לוקח עניא מאי הו"ל למעבד הא טפי מג' שנים לא מצי למזדהרי בשטרא כ"ש בזה שמעמידין על אכילת שני חזקה בפניו ובהיותו גדול כדין כל מחזיק מספקא לא אורעינן חזקה שלמה כזו. ועוד ראיה מהא דאמר רב יהודה אמר רב ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם ואם אמר ישראל קמי דידי זבנה עכו"ם מינך נאמן מגו דאי בעי אמר אנא זבינת' מינך ואם איתא כי נמי יאמר זבינתה מינך לימ' ליה אייתי סהדי שהחזקת תכף שיצאת מידי שאני או' ברשות העכו"ם היתה ולקחת ממנו ולכך לא מחיתי מפני שהייתי ירא מן העכו"ם שמכר לך ושמתי לפי מחסום בעוד רשע לנגדי דאי לאו דשתיק הוי ממטי לדידי' ולחמרי' לשחוור דמהאי טעמ' אמרי' דכי הודה לעכו"ם לא מהני והכי כתב הרשב"ם שם דדין חזקה לית ליה לעכו"ם ולכל מאן דאתי מחמתיה דסתם עכו"ם גזלני' הם וישראל ירא למחות משמע דאף הבא מכחן ירא למחות פן יחזור על העכו"ם דמסתמא הבטיחו העכו"ם שלא יערערו הבעלים כלום וסיים רשב"ם ז"ל וישראל זה הבא מחמת עכו"ם אעפ"י שהחזיק אין חזקתו כלום וחזקה שאין עמה טענה היא שהרי הוא טוען עכו"ם מכרה לי אבל איני יודע איך באת ליד העכו"ם ולא היה צריך הרב ז"ל לטעם זה כיון דחזקה מעיקרא לית ליה דכל שאין מחא' אין חזק' ומאי איריא משום דאין עמה טענה אלא דעיקר מלתא משום דאין עמה טענה שאילו היה טוען בברי העכו"ם לקחה ממך בדמים לאו כל כמיניה דמרי ארעא דנימא אנוס הייתי מאי אית ליה למעבד דכל שעברו ג' שנים שאכל' בשופי כבר עמדה בחזקת לוקח והבא להוציא מחזקה זו עליו להביא ראיה. גם יש ראיה מההוא עובדא דההוא דאמר נכסי דבי בר סיסין מזבנינא לך פי' הקרקעות שקניתי מבר סיסין הוה ההיא ארע' דמקרי' דבי בר סיסין אמר האי לאו דבי בר סיסין קניתיה אלא קרויי הוא דמקרי' הכי מעול' אוקמ' רב נחמן בידא דלוקח ומפ' גמר' טעמא דכיון דאמר דבי בר סיסין ומקריא בר סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דלאו מבר סיסין קנאה. למדנו שכל הבא להוצי' מסתמא דעלמא עליה דידיה רמיה לגלויי אע"ג דמרי ארעא הוא נפקא מחזקתי' וקיימ' בידא דמחזיק דסתמ' דעלמא מסייע ליה ובנ"ד כיוצא בה דסתמא דעלמא מחזיקין קרקע זו בחזקת לוקח אחר שאכלה ג' שני' בשופי לפני בעלים הבא להוציא מסתם זה עליו להביא ראיה.

211

רי״בומעתה הואיל ואם היה לוקח טוען בברי ממך לקחתיה בהיותך גדול עלת' לו חזק' השתא דאמר מאחרי' קניתיה טוענין ללוקח דראשון הוא טעין נמי הכי.

212

רי״גאבל צריך לברר מאחר שראובן זה הלוקח הוציא כל שטרי כחותיו והראה איך קנה משמעון בשטר ושמעון מלוי ולוי מיהודה שהוא גיסו של היתום ואם יתברר שיהודה היתה חזקתו בעודו קטן נתבטלו כל החזקות הבאים מכחו. נהי דאם לא היה מוציא השטרות היה ראובן עומד בחזקתו דטענינן ללוקח ששמעון שמודה לו קנאה מהמערער בגדול עכשיו שהוציא השטר צריך לידון בהם כדאמר בפרק גט פשוט הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר ואם מתוך השטר לא הוחזק אינו יכול להסתייע בחזקה וכאן הרי מתו' שטרותיו שהוציא הוברר הדב' שעיק' חזקתו של ראשון היתה בהיות המערער קטן ואין לה חזקה וגם לא לבאים מכחו ואין לומר שאעפ"י שכתוב שלוי קנה ליהודה זהו בירור קניתו מצד האח הגדול אבל לוי שהחזיק בהיו' המערער האח השני גדול קנה ג"כ ממנו ואותו השטר נאבד שאם היה כתוב בשטר שקנה לוי מיהודה מחצית הבתים היינו אומרים חלק הכח הגדול קנה ממנו וחלק האחר קנה אח"כ מהשני כשהגדיל ונאבד השטר ההוא אבל מאחר שכתוב בשטר שקנה הבתים ההם מיהודה הוברר שיהודה היה מחזיק בכל' וחזקתו בהם הית' בפני האח השני בקטן בטלה חזקתו ובטלה חזקת הבאים מכחו ושוב אינו יכול לוי לטעון חזרתי ולקחתיה מהשני בהיותו גדול מאחר שתחלת חזקתו שלא כדין כמו שהכריח הרמב"ן ז"ל ואמר זה כלל גדול שכל היורדין ברשות אין להם חזקה כדין גזלן ודין אין מחזיקין בנכסי קטן אפילו הגדיל שכן דעת רבותי ורבי' הגדול ז"ל וכן היא סברת רשב"ם והתוס' וגדולי המפרשים:

213

רי״דאלא נראה דאע"ג דאמרי' הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר היינו דוקא כשהוא עצמו בעל השטר ונעשה על ידו בהא אמרי' צריך לברר ולקיים חזקתו מתוך שטרותיו ואם לא ברר הפסיד חזקתו משום דעליה דידיה רמיא לברר אבל כגון לוקח זה שהחזיק שני חזקה ונותנו בידו שטרות על המכירות מלוקחי' הראשוני' אעפ"י שמתוכן ניכר שתחילת חזקתו היתה של יהודה הלוקח הא' בהיות זה המערער קטן ואין חזקתו חזקה מ"מ עדיין איפשר שהיה ביד הלוקח הראשון שטרו' וראיות שקנה מאביו בחיים ואעפ"י שיש עדים שכשמת אביו היה דר בבתי' ההם אכתי אפשר שמכרם בתנאי שידור בהם זמן או בשכירות היה דר אי נמי אפשר שהבתים אלו נפלו לחלקו של האח הגדול ע"פ ב"ד והאפטרופסי' לקחו ליתום קרקעות או מטלטלים אחרים כנגדן והיה לו שטר מזה דודאי אם היה הדבר מבורר בעדים או בשטר שהוא כן היה הבית בחזקת הלוקח ועכשיו שא"א זה להתברר לפי שאין הלוקח בחיי' ואפי' אם היה בחיים לא מפני שלא היה מברר הא' היה מפסיד זה הלוקח האחרון דלא כל הימנו של ראשון לאבד זכותו של שני אלא מאחר שאין השני יודע לברר נעמידנו על חזקתו ולא תימא וכי טוענין ללוקח מידי דלא מצי מוכר הבא מכחו לטעון שאילו היה הקרק' ביד הלוקח הראשון אם לא היה מביא ראיה בעדים או בשטר היה מפסיד וזה הבא מכחו לטעון לו בלא שום ראיה הא ליתא דכיון דהוא מוחז' בחזקתו קיימא וטעמא דאמרי' נדון בשטר היינו משום דקי"ל כר' יוסי דצריך לברר טענתו והיכא דלא מצי לברר דלאו עליה רמי לברור דבר שלא היה על ידו פטור מלברר אע"ג דאם לוקח ראשון הוה קמן הוה צריך לברר היינו משום דאיהו ידע במילי דידיה ואם איתי' יכול לברר אבל זה הלוקח האחרון לא ידע במילי דקמא כלל ואין עליו לברר וראיה מהא דאמרי' בפ' חזקת א' מן האחין שהיה נוש' ונותן בתוך הבית והיה אונות ושטרות יוצאים על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי אמר רב עליו להביא ראיה ושמואל אמר על האחין להביא ראיה אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראיה מתקיף לה רב פפא כלו' טעני' ליתמי מידי דלא טען להון אבוהון וכתבו התוס' והרא"ש ז"ל דאע"ג דבעלמא לא טענינן ליתמי מאי דלא מצי אבוהון למטען הכא שאני משום דכיון שיוצאין על שמו מסתברא לאוקמיה בחזקתיה אלא דבחייו מחמיר רב להזקיקו להביא ראיה לפי שבידו להביא ראיה אבל אחר מותו שאין ביד היתומים להביא ראיה סמכי' אהא דנכתבו על שמו ומוקמי' להו בחזקתייהו ופסקו רבוותא דהלכת' כוותיה דרב כהנא ואם מת על האחין להביא ראיה דאף רב מודה בו ולרשב"ם דפסק כשמואל משום דמסקו מילתא בקשיא דכלום טעני' ליתמי וכולי היינו משום דס"ל דאונות ושטרות שיוצאו' על שמו לא מפקי' מחזקת אחין הואיל וידוע שהי' נושא ונותן בתוך הבית והשתא דמת בחזקת אחין קיימין ולא טעני' ליתמי מידי דלא הוה מצי אבוהון למטען אלא בראיה אבל במלת' שהלוקח מוחזק ואין מתבקש ממנו אלא בירור בעלמא לפי שאם האמת אתו יכול הוא לברר בזמן שאינו יכול לברר לא הפסיד שהרי אמרו מתו עדיו או שהלכו למ"ה נדון בחזקה והא נמי כיוצא בו הוא.

214

רי״האיברא שיש לי להתיישב באותה שאמרו בפ' הנזקין לקח מסקריקון ואכלה ג' שנים בפני הבעלי' וחזר ומכרה לאחר אין לבעלי' על לוקח שני כלום ואע"ג דלא טען אנן טענינן ליה שהראשון חזר וקנאה מהבעלים וכגון זה טוענין ליורשי' וטוענין ללוקח ופי' התוספ' דהא קמ"ל דס"ד דהדין עם הבעלים דמה שלא מחו מפני יראת סקריקון וקשיא טובא ולוקח ראשון היכי מצי טעין הכי הא כיון דמכח סקריקון נחית לה לא עלתה לו חזקה וכבר הוקשה לו להרשב"א ז"ל בחדושיו דבר זה דהא ודאי כל חזקה מחמת מחאה והכא אי הוה מחי הוה ממטי סקריקון לדידיה ולחמריה לשחוור וכתב ז"ל דכי אמרי' דלא אמרו מקחו בטל אלא בשלקח מבעל הבית לאלתר דמסתייע מסקריקון אבל לאחר שנה או ב' שנים אחר שגמר מכירתו דאין סקריקון מקפיד בכך הוה ניחא אלא דהא ליתא חדא דסתמ' קתני וחזר ולקח מבעל הבית דמשמע בין שלקח מיד בין לאחר זמן ועוד דלוקח אי מפיק ליה מיניה עלי' דידיה הדר ועוד דהתם בפ' מי שהיה נשוי ב' נשים דתנן כתב' ראשונ' ללוקח דין ודברי' אין לי עמך פרכי' ותימ' נחת רוח עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל ודחיק התם לאוקומ' תנאי ואי איתא לוקמה בשכתבה לו לאחר זמן ודברי הכל והארי' ז"ל שם והעלה דאע"ג דבלוקח מגזלן דעלמ' אין טוענין לו הכא טוענין כיון דתקנו ללוקח דקנ' ובלבד שיתן לבעלים רביע ותקנה זו ידוע אצל הכל חזקה שנתן.

215

רי״וומיהו דוקא שאכלה ג' שנים אחר סקריקו' דהשתא איכא רגליה לדבר ע"כ מדבריו ואני קצרתי וקשה לי דהני ג' שנים מאי עבידתייהו אי משו' מחאה ליכא ואי משום פרעון דמסתמא רגלים לדבר שפרעו בתוך ג' אלו השנים כתקנת חכמים א"כ כי זבנה בתוך ג' וליכא הך חזקה ולא רגלים לדבר ולוקח שני נמי הא קמוד' שלא פרע היכי טענינן ליה וכ"ת כיון שמכר' לאחר מסתמא פרע שאם לא עכשיו אימתי א"כ לאלתר תהוי ליה חזקה. ועוד קשיא לי אשמעתא גופא לדברי הפוסקים הנך רבוותא דאמרי' שכל היורדים שלא ברשות אין להם חזקה וכמו שהביאו מהתוס' כל טענ' שבטלה מקצת' בטלה כלה היאך יכול לוקח ראשון לטעון חזרתי ולקחתי מהבעלים מאחר שתחילת חזקתו היתה ברשות העכו"ם.

216

רי״זונראה לי דהיינו טעמא דהתם דהואיל וזכו חכמים לעכו"ם האנס ההוא בקרקע ויש לו קנין בו אלא ששיירו זכות לבעלי' רביע המעות משום דאמרו מסתמא מוזיל ליה גביה רביע ובדין היה שיהי' נאמן הלוקח לומר פרעתי לבעלים כיון שאין הבעלים יכולים לתבוע הקרקע מעולם אלא מעות יש להם על הלוקח נימא ארעא למיקם קמיה קאי אי משום דמי אייתי ראיה וטול כדאמרי' בפ' המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלמגבא קיימא כמאן דגבי' דמיא אי משום דמי על היתומים להביא ראיה והכי אמרי' בפ' לא יחפור גבי החזק' באילן מן העיר ספק זה קדם ספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמי' דאמרי' אילן כיון דלמקצץ קאי כמאן דקייצא דמי וכו' אלא דהכא היינו טעמ' ודכיון שמי' המעות צריך שיכתבו הבעלים ללוקח שטר באחריות כדי שתעמוד לו כדאמרי' התם דלא קנה עד שיכתוב לו אחריות מסתמא לא נתנו לו הבעלים אא"כ כתבו לו שטר דלא שדי אינש זוזיה בכדי לפיכך בתוך שלש אם אמר לוקח נתתי הדמים אומרים לו הבעלים אחוי שטרך אבל לבתר ג' שנים לא מצי למטען הכי דלא מזדהר איניש בשטריה טפי מג' שנים הלכך הא דמי ליורד ברשות שזה זכות הבעלים בפני עצמו שנותן להם רביע וכותבין לו שטר באחריות ולכך בג' שנים עלתה חזקה ללוקח והא לא מצו הבעלים למטען לא יכולנו למחות מפני ירא' הסקריקון דלענין רביע שלהם לא איכפת ליה לסקריקון בהכי שהם אינם באים להוציא מידו גוף הקרקע כדי שיתרעם עליהם לעכו"ם שהם אומרים לו כדי שנכתוב לו שטר באחריות יש לנו עליו מאי דאזלת גבי' ולא דמי לאשה שהק' הרש"בא נוקמה בכתבה לאחר זמן דאשה שאני שהי' באה לעקור את הכל לומר שתטרוף הקרקע מיד הלוקח וחוזר על הבעל והויא לה קטטה ואיבה עמו ונמצא פסקן של דברים שכל המחזיק החזיק בשופי בהיות היתום גדול כשיעור שני חזקה כבר יצתה הקרקע מרשות הבעלים הראשונים ועמדו ברשות לוקח עד שיתברר בעדים שתחלת חזקתו היה בעוד היתום קטן ואפי' אם יברר שהיתום היה קטן כשמת אביו אין זה גורע כחו של מחזיק דטעני' ליה כל מאי דמצי למטען להעמיד הקרקע בידו והאל ישכילנו על הדין ועל האמת.

217

רי״חועל מ"ש החכם השלם כמהר"ר חיים שבתי ה"י שאם היה קטן כשמת אביו אע"ג שהיה גדול כשמחזיק לא עלתה לו חזקה שכן יש ללמוד מתשובת מהר"ם שבתשובות השייכי' לס' משפטי' סי' ן' במי שהודה על כותל שהוא של כנגדו ועכשיו טוען שאמרו לו שהוא של מורישו כתב דלא מצי למהדר ביה כשמת מורישו ועוד ראיה לדברי דבמילי דאבוה גדול חשיב מדאמרי' בפ' חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה וכו' עכ"ל דמשמע מלשונו שאם היה קטן כשמת מורישו אע"פ שהיה גדול בשעת הודאה לאו כלום הוא ע"כ ודחה החכם השלם הנז' לומר דשאני התם שהרי הוא מביא עכשיו עדים שהיתה של אביו ולהכי אית לן למיתלי דמעיקרא לא ידע ואי מהא לאו טעמא הוא דאי הודאתו בגדול הודאה לחובתו כמאה עדים דמי אלא נרא' דלאו ראיה היא מידי דאיכא חזקה ואכילת פירות והיה הבן אונל בפניו עכשיו אחר שהיה גדול ולא מחה עלתה לו חזקה ושאני כותל שאין שם אכילת פירות ולא תשמיש שיעל' לו משום חזקה ומה שהוד' שאינ' שלו לפי שלא הודיעוהו שהיתה של אביו ומה שדקדק עוד דאם איתא דיש חילוק בין חזקה לטענה מה ראיה מביא מהר"ם מההיא דפ' חזקת אכלה בפני האב שנה ובפני הבן שנה וכו' אלא מוכיח דלא מפליג מהר"ם בינייהו דאף לענין חזקת קרקע בעינן שלא יהי' קטן כשמת אביו לא נהירא דהא ודאי שפיר מייתי מהר"ם דלא אמרי' גדול במילי דאבוה לא ידע דא"כ לא תועיל חזקה בפני הבן ואין ראיה ממה שהועיל' חזקה בגדול אף כשהיה קטן כשמת אביו דהתם מאחר שראהו משתמש במה שהוא היה משתמש הו"ל למחויי.

218

רי״טוהנה החכם השלם ה"י זיכה את הלוקח מטעם דהויא ספק ספקא ספק אם יהודה הלוקח הראשון החזיק בעודו גדול ואת"ל החזיק בעודו קטן עדיין יש להסתפק אם הלכה כדברי האומרים שכל שהחזיק אח"כ בגדול עלתה לו חזקה ובס"ס מפקי' מיד המוחזק כמו שרגיל לכתוב מהר"י ן' לב ז"ל ואני בעניי לא סמכתי על זה הכלל מעולם כי הראיה מדברי התוס' דפ"ק דכתובות אינה ראיה והוכחתי בראיות נכוחות דאפי' בס"ס מוקמי' ממונא אחזקתי' ואף הרב מהרי"בל ז"ל לא סמך עליה ואין ולאו ורפיא בידיה.

219

ר״כומה שהביא החכם השלם דמחזיק חשיב מוחזק ממ"ש התוספות בההיא שמעתא דפ' חזקת דאמרינן הלכתא כוותי' דרבא דארעא היכא דקיימ' ארעא תיקום משמע דחשיב כמחזיק ולא כמוצי' ותמה אני דמה ענין זה לזה דודאי כל היכא דאיכא מיגו מהמנינן ליה ולא נחשבי' לזה מוציא שהרי המערער בא להוציא מתחת ידו ונאמן כדתנן ומודה ר' יהושע באומ' לחברו שדה זו של אביך היתה ולקחתיה הימנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר וכן בכמה עניני מגו מהמני' למחזיק דמה לו לשקר אבל היכא דלית ליה מגו ויש עדים למערער שהיתה של אביו כל שאתה יכול להרבו' ספקות וספקי ספקות מעמידין את הקרקע בחזקת מרא קמא והוא מקרי מוחזק: הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

220

רכ״אלעיר ליגורני אשר במלכות פלורינסיא.

221

רכ״בשאלה ששאל השואל לשלח לארץ רחוקה מעם לועז לענין הדין מהו. ולמען ידעו ויבינו שמה רצה לעשות שאלתו בלשון לעז ובשמו' ותולדות בעלי הריב הלא הוא זה הדבר כר' יצחק מורסי' וכה"ר יעקב אלעליף היו שותפים זמן ובהיות' שותפי' באו לגור בליגורנא וכדי לעשות משאם ומתנ' הוצרכו ליקח בית מהדוכוס בליוילו כדי שאותו הבית יהיה לשניהם הכנה לדור בתוכו וכן שיהיה באותו הבית חניו' לעשות משא ומתן בשותפות שלהם אשר בשכירות הבית הנז' היו פורעי' לדוכוס סך שבעי' אישקודוש מדי שנה בשנ'. והוציאו ממעות השותפות למען עשות המשא והמתן מהבית עם הדוכוס הנז' יותר מק' אישקודושי הוציאו ר' אישקו' אחרים בהוצאות כדי לתקן הבית הנז'. ואחרי כן שכנו בתוכו ר' יצחק ור' יעקב הנז' שניהם גם יחד אך כל א' וא' נפרד מרעהו במקום מיוחד עד היום וכל שבח והכנסה שהיו מרויחים ב' השותפי' הנז' משארית הבית היו שמים בסך מעות השותפות יחד בלתי חשבון כמה היו מעות ההכנסה וכמה היו מעות השותפות ולפי שר"י אלעליף הנז' לא היו לו בנים בזמן ההוא ומה גם שלא היה מקוה שיהיו לו יען היה נשוי לאשה זקנה אך לר' יצחק מורסיא הנז' היו לו בנים. ולמען לא תאבד חזקת הבתים מידם להעדר היורשים כתבו הליולי הנז' ע"ש ר"י מורסיא כי הי"ל בנים אכן ר"י אלעליף תמיד מדי שנה בשנה היה פורע לדוכוס הנז' הליויל"ו הנז' ויותר ההכנסו' מהשכירו' של הבית הנז' היה משים בתוך מעות השותפות כמדובר חק ולא יעבור כל זמן שר' יצחק היה בחיים חיתו. וכאשר קרבו ימי רבי יצחק למות צוה וביאר שכל הנמצא בחנות החצי הוא שלו והחציו של ר' יעקב הנז' לפי שהכל היה מריוח מעות השותפות. וביאר בפרט בראיית עדים שהבית הנז' אעפ"י שהליוילו היה על שמו גם היה דבר בלתי מקבל חלוקה. ואעפ"י שאמת הוא שהחזקה כתובה על שמו וע"ש צאצאיו אחריו עכ"ז חציה היא שלו והחצי הנשאר של ר' יעקב יען נקנית וגם ההוצאות שהוציאו עליה היה ממעות השותפות.

222

רכ״גואחרי מות ר' יצחק חלקו הנכסים שהיו בחנות הנז' ולקחה החצי מר' רחל אלמנת ר' יצחק הנז' לתת לבתה שמה שול יורשת נחלתו ורק היא יחידה לו מכל הנמצא מהעזבון אך הבית הנז' לפי שהיה נעדר החלוק' נשאר על המשפט הראשון וחלתה מר' רחל הנז' פני ר"י שיטול עליו לקבל יתר המעות של הכנסת הבית וכן היה עושה והיה נותן החצי לרחל הנז' מההכנסה ההיא כנר' מתוך כל כתבי הקבלות שלה.

223

רכ״דויהי בלכת רחל הנז' וצאתה את העיר הנז' כדי להשיא את בתה עם כר' יצחק סולימא צותה רחל הנז' בכתב כתוב לאמר שכל חלק הריוח הנוגע מחצי הבית הנז' יתן ר' יעקב ביד החכם הנעל' הרופ' המובהק כמה"ר משה קורדובירו נר"ו באשר על כן כל העם מקצה אשר בעיר יודעים שחצי הבית הוא זכות כה"ר יעקב הנז' שיוכל הבוחן לבחון על פי עדיות ברורות מיהודים ונוצרים.

224

רכ״האחרי כן כאשר חזרה היורשת הנז' נשואה אל העיר הנז' יותר מחמש שנים נמשכי' היה נותן ר' יעקב הנז' לנז' חצי הכנסת הבית הנז' באופן שזה עשרים שנה שהבית הנז' בשותפות בין שניהם.

225

רכ״וועתה קם ר' יצחק סולימא הנז' חתן ר' יצחק מורסיא הנז' וטוען ואומר כי החזק' כלה שלו לפי שהיא כתובה ע"ש חמיו ר' יצחק מורסיא הנז' וטוען עוד כי כפי דתות הקיסרים אין יד ר' יעקב משגת כלל. ושאל השואל הנה בהיות כן יעקב אלעליף הנזכ' חצי החזקה הנז' היא שלו כפי הדין דין החזקות. ואתם הדבקים בתורת אמת וחקים נחקקים עץ חיים למחזיקים כתבו את אגרת פסק תשובתכם ושכרכם יגדל מעל שמים. וכסא הדר תורתכם ירום ונשא וגבה מאד יגדל תורתם ויאדיר אנס"ו.

226

רכ״זתשובה דבר ברור הוא שהבית הזה בחזקת שניהם היא הואיל ושניהם היו מוחזקי' בו בדירתו ובקבלת שכר השוכרים שבחניות. ואעפ"י שלא נכתב הבית רק על א' מהם הרי הוא מוחזק לכל העולם בחזקת שניהם וכי תימא מאחר שבשטר כתוב שם ה"ר יצחק לבד חזקת ר' יעקב לא עלתה לו במה שהיה דר עמו בדירה אחת כההיא עובדא דמייתי בפ' חזק' דא"ל אנא בשכוני גואי הוה יתיב'. ופרשב"ם בחדרי' הפנימיים היתה עיקר דירתי והייתי עובר דרך עליך ומשתמש עמך בביתי בבית החיצון שדרת ברשותי ולכך לא מחיתי וא"ל ר"נ זיל ברור אכילתך שיביא עדים שדר בבית ג' שנים בלא אותו שדה עמו ואם לא יברר הרי הבית בחזקת הראשון היא ואף הרמב"ן ז"ל שנחלק על רשב"ם בדין זה דבכה"ג עלתה לו חזקה היינו טעמא שאין מה שהיה עובר עליו מבטל' חזקתו דאטו אין אדם עשוי למכור בית החיצון ומשייר דרך לעצמו ואעפ"י כן כיון שזה לבדו דר עלתה לו חזקה אלמא מודה הרמב"ן ז"ל שאם היה משתמש עמו בבית לא עלתה לו כדמוכ' ממה שהק' ז"ל מ"ט דרבה והלא כל זמן שלא הביא ראיה שדר לבדו לא הביא עדי חזקה שאין חזקה למי שדר עם הבעלים ע"כ מ"מ הנה בנ"ד אעפ"י שבשאלה מוזכר בשם בית א' מתוך סגנון הלשון משמע שיש בו דיורים מוחלקים לגמרי שכן כתב בלשון לעז מורא בן גורטוש אינילייא פיר וקאדה אונו אפארטאדה מינטי כנר' שכל הבנין קורין בית א' או בירה וכדאמרי' בפ' המוכר את הבית המוכר בית לחבירו בבירה גדול' ומצר לו מצרה החיצוני' דלא אמרי' מצרים הרחיב לו אלא קנה הכל כיון דאיכא דקרו לדירה בית ומאחר שכל א' היה דר בדירה מוחלק' לבדו ואין לא' דרך זה על זה במקום תשמיש הצנוע עלתה להם חזקה וכן השכירות מהחניות שהיה כ"ר יעקב גובה לעולם בשותפות הרי הוא בחזקתו. ועוד נראה שאפי' לא יהיו דיוריהם מוחלקים אלא שהיו שניהם דרי' כא' הרי הבית בחזקת שניהם בשוה דדוקא היכא שהיה יודע שהבית בתחלה היתה של כר"י לבדו ואח"כ ראינו שבא כר' יעקב ונכנס ודר עמו בשותפות בדין היה שלא תעלה לו חזקה לפי שדירת הבעלים הראשונים מבטלת חזקתו של זה המחזיק אבל כאן מעולם לא החזיק ה"ר יצחק לבדו בבתים שידוע שהיו שותפים בנכסיהם בתחלה ואח"כ נכנסו שניהם לדור בבית זה כא' הרי יד שניהם שוה בו וחזקה כעדים דמיא ומה שנמצא כתוב על ה"ר יצחק אין כתיבה זו סותרת החזקה ולא גורעת כחו של כר' יעקב שאני אומר מנכסי השותפות היה אלא שנכתב בשם אח' מהם לפי שאין מדרכם וחוקם של השרים ליכתב על שנים אלא על אחד כדי שלא יזכו אלא יוצאי ירכו לבד ואחר תחזור הבית לשר וכיון שלא היה אפשר לכתוב אלא שם א' מהם ואנו רואים ששניהם החזיקו בפנינו לא הורע כחו של זה שלא נכתב שמו בכתב השר שהחזק' מעידה שיד שניהם שוה בו ואין מהכתיב' ראיה כאותה שאמרו בפ' המקבל מקום שנהגו לעשות נ"מ מלוה עושין מקום שנהגו לכפול גובה מחצה שאעפ"י שנכתב סתם ע"ד המנהג הוא. הכא נמי הואיל ידעי' שנכנסו שניהם לדירה בחזקת שלקחו ביחד אעפ"י שנכתב בשטר על אחד מהם אינו הורע כח האחר ובפ' ח"ה אמרי' אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו והוא אומר שלי הם עליו להביא ראיה דקי"ל כרב התם אע"ג דאמרי' התם מודה לי אבא שאם מת על האחין להביא ראי' התם טעמא דאונות ושטרות שכתובים על שמו מפק' מחזקת האחים אבל הכא אפילו לאחר מיתת הר' יצחק עומדת ברשות שניהם לפי שנודע מתחלה ששניהם לקחוה ונכנסו בה ואעפ"כ נכתב השטר על א' מהם לתועלת חבירו שלא היו לו בנים ולפיכך אין מהכתיבה ראיה דומיא דההיא דאמרינן בפרק האשה שלום אפילו מצא חבית וכתוב עליה תרומה הרי זו חולין אימור לפנחיה שבקיה ופרש"י ז"ל להצלת פירות שבתוכה כדי שיבדלו ממנה בני אדם כאדם שתולה ממונו באדם חשוב כדי שלא יגזלוהו ממנו הכא נמי לפנחיה שבקיה ע"ש ר' יצחק דכיון דלא אפשר לכתוב על שניהם וזה יש לו בנים וזה לא היה לו מוכחא מילתא שמפני כך נכתבה על שם כר' יצחק שיהיו בטוחי' שלא יכלה זרעו כל שכן שכבר הודה בשעת מיתה שחצי הבית של כר' יעקב הנז'.

227

רכ״חוכ"ת שהשר לא היה בדעת להקנות אלא לכר' יצחק דוקא ואין לזרים אתו היאך זכה כר' יעקב ועדיפא האי מחונא דבני מערבא דאמרינן בהגוזל עצים וכי מי הודיעו לבעל חטים שיקנה חטים לבעל מעות ואע"ג דליתיה לזוכה דבני מערבא התם כשמוכר סתם בעל החטים מסתמא למי שהמעות שלו מוכר אבל הכא שאין דעתו של השר אלא לזה דוקא ולא לאחר עמו לא זכה אחר. הא ליתא דבההיא שעתא שזכה כר' יצחק בבית מיד השר לו ולחבירו הר' יעקב זכה בחלקו ומזכה אחיו עמו באותו זכות עצמו דקיימא לן בפרק קמא דמציעא המגביה מציאה לחבירו קנה חבירו ושוב אינו יכול לחזור בו. ואם תאמר משנתינו דאם אמר אני זכיתי בה זכה בה כשאמר תנה לי ולא אמר זכה לי ואפילו לא אמר לו חבירו כלום אלא הוא זכה בשביל חבירו קנה חבירו כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ז מה' גזלה ואבדה ומה שהשר מקפיד שלא לכתוב לשני' אלא לא' זהו מפני זכותו שתחזור אליו אעפ"י שיש לזה האחר בנים ובאותו זכות עצמו כל זמן שזרעו של ר' יצחק קיי' זוכה ה"ר יעקב עמו ואינו חב לשר ואינו גורע את זכותו ואם היה קיים ה"ר יצחק היו כופין אותו שיכתוב לו שטר הודאה אע"ג דאמרי' התם בהגוזל בלוקח בשם ריש גלותא אין כופין ריש גלות' למכור דהיינו טעמ' דריש גלותא דאימא ליה ריש גלותא לא יקרייכו בעינ' ולא זילותייכו בעינא שעושין אותו כמוכר שדות אבל שיודה שלקחה לו כופין אותו אלא דהתם לא מוקי לה בהכי משום דלישנא דכופין אותו למכור משמע מכירה ממש להכי קשיא דאמוכר קאי דכופין את המוכר.

228

רכ״טוכ"ת אי מכירה ממש קאמר תיפוק לי דמצי למימר לא בעינא למכתב שטרא שלא תחזור עלי באחריות דאחריות טעות סופר הוא הא אפשר למיכתב בהדיא מכירה שלא באחריות להכי יהיב טעמא משום זילותא אבל בהודאה דליכא זילותא כופין אותו. וגם עתה שמת הדבר נכון שיכתוב לו ראשי הקהל קדוש איך ה"ר יעקב הנז' הוא מוחזק בדירה ההיא עם יורשי ה"ר יצחק מצד חזקתו מצד הודאת ה"ר יצחק הנז' להיות בידו למשמרת למען יעמוד ימים רבים הנלע"ד נתבתי הצעי' יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

229

ר״לבודון.

230

רל״אשאלה ראובן תושב בודון החזיק בחנות א' בכל דין תחז"ל ואחר קצת ימים קם שמעון ועורר על חזקת ראובן הנז' ואמר שהוא החזיק בה מזמן רב כמו ט"ו שנים וישב בתוכה ונשא ונתן בה יותר מג' שנים רק אח"כ הוציא אותו הישמעאל ממנה וכן טען שמעון שהיה לו שטר ראיה חתום בשני עדים כשרים איך החזיק בחנו' כדין תחז"ל ונעל ופתח ופרץ וגדר רק באריכות הזמן נאבד השטר ההוא וכן הביא עדים על דבריו. ועתה שמעון תובע מראובן שיחזיר לו חזקתו וראובן משיב תשובה וזו תשובתו. הנה גם אם אודה לדבריו שזה ט"ו שנה שישב בחנות והחזיק בה ואפילו אודה שהיה לו שטר חזקה ואבדו מכל מקום טוען אני שאני שהחזקתי מקרוב אני מוחזק וכבר אבד הוא חזקתו מצד שלשה טענות שיש לי עליו. אחת שכבר עברו כל כך שנים שהניח החזקה ולא ישב בתוכה ומ"מ לא הניחה להכריזה החזקה בכל ג' שנים כנהוג וגם אם נאבד שטר חזקתו למה לא עשה שטר חזקה אחרת במקומה ובפרט שזה דין החזקות שכבר יצא ממנה הבעל אינו כתוב בשום פוסק ואינו דין תורה. עיין בתשובות אדרב"י סי' ע"ה כך תקנת הקדמונים הוא מחכמי סלוניקי קוסטאנדינה כמבואר בבן לב סי' מ"ה ובהרשד"ם ובר' אליה בר חיים וכתוב שם שהתקנ' תקנ' והסכימו באופן זה שאם יניח המחזיק הבית או החנות מעצמו או שישליכהו ממנו העכו"ם אם כבר עברו ג' שנים מיום יציאתו באיזה אופן שיהיה כבר נאבד חזקתו והמחזיק אח"כ הוי מוחז'. ובתשו' אדרב"י סי' ע"ה מביאו יותר בהדיא וא"כ מאחר שבפנקס הק"ק לא נמצא שום הסכמה ותקנה על החזקות ובפרט נגד גדולי העולם הנ"ל בודאי אחר תקנותיה' בחזקו' היינו גוררים גם אנחנו מאחר שהשרש יצא מאותם גדולי עולם בחזקות ובפרט שאין מנהג פשוט בכל המדינה כנגדם ואפילו את"ל שעשו פעמיים ושלש כנגד הסכמת' אינו מנהג פשוט כמבוא' במהר"י קולון ז"ל שרש כ"ה ובהרא"ש סי' נ"ה ולא יהא אלא ספק אם אנו נוהגים כמו הסכמת ותקנת הראשונים מ"מ אף הוא נקרא ודאי מוחזק והוא נקרא ספק מוחזק ובכל ספק שיסתפק הוא בה אחר שיצ' יש ללכת בה לקולא והמע"ה כמבוא' בבן לב חלק הנ"ל שאלה מ"ז שהאריך שם והאדרב"י גם כן. וטענתי הב' שכבר יש קצת שנים שהסכימו ותקנו כל פרנסי וטובי וחכמי העיר וצוו להכריזו בב"ה שכל מי שיש לו חזקה יברר אותה ויקח עליה כתב ויכריז עליה בב"ה. וכן מי שיש לו כב' שטר חזקה יביאהו ג"כ לפני חכמי הק"ק והם יכתבו עליה שהכריזו בתוך שלשת שנים ומי שלא יקח עתה כתב מהחכמים על חזקתו ויכריזה בב"ה וכן אפי' מי שיש לו כבר כתב חזקה ולא יביאהו לחכמים שיכתבו עליו למטה ויעידו שהכריזה אזי מעתה יהיה חזקתו בטלה וכן הביאו לפני החכמים כל שטרי החזקות ומי שלא היה לו שטר עשו לו אחר שבירר חזקתו כדין וגם כתבו על השטר חזקות הראשונים וכן גם הכריזו כל החזקו' וזה הכל ראיה שהיו סומכים על מנהג הסכמות ותקנת גדולי עולם שהתקינו שאם יעבור ג' שנים אחר שיצא ולא יכריז אותה שאבד זכות חזקתו וגם זה התובע לא בא לפני חכמים אחר שיצא ממנה כמה שנים ואבד שטרו ולא לקח שטר חזקה ולא הכריזה א"כ אין ממש בחזקתו ולא יועיל לו חזקתו בין לפי שורש ההסכמו' והתקנות בחזקות בין לפי הסכמ' חכמי ופרנסי וטובי הק"ק כנ"ל ובפר' ג"כ מכל זה שלא חשש בחזק' ומחל עליה מאח' שהזכו' עליה דק ואין לו קרקע והג' שזכיתי לעד בה מאחר שהמחזיק בה אין לו בגוף הקרקע כלל ומאותו הזמן שהחזי' הוא בא ויצא כבר נתחלפו אדוני הקרקע דהיינו המוטיביליש ב' פעמים מאותו זמן ואילך א"כ כבר אבד חזקתו והחזקה הפקר וכל הקודם להחזיק בה אחר שיצא זכה בה כמו שמביא דין זה מהרי"ק בשרש קי"ח על חזקת הלואת חנות יעויין שם שמאריך הנה אלו תשובות טענתי על תביעתו ועליה' תפסקו לי בדין תורה והדין יקוב את ההר ושכרכם כפול.

231

רל״בתשובה הדין עם שמעון שכבר בטלה חזקת ראובן משיצא הימנה כמה שנים וראשונה יש לברר שתקנת החזקו' שהתקינו הקדמונים נוחי נפש עיקרה ושרשה מדין עני המהפך בחררה ועל זה בנו יסוד תקנתם ועשו לה חיזוק בכל טצדקי דמצי למעבד והראשונים נחלקו אם נתנו להם דין קרקע או מטלטלים כמו הרב מהרר"י ן' לב ז"ל בכמה תשובות ולפיכך דן בשאלה ע"א לענין ספק בהודאת המכירה אי מהניא או לא שנעמיד החזקה בחזק' העומד שם עכשיו דאמר קים לי כמ"ד דהויא הודאה וכן כתב בסי' מ"ה שהוזכר בשאלת השואל דהיכא דיש ספק אם עקר דירתו לגמרי ואבדה חזקתו או לא דהרי המחזיק השני מחזיק בה עכשיו ואין ספק מוציא מידי ודאי חזקתו ולשיטתיה ז"ל אזיל דמסתפקא אי דייני' להו כדין קרקע לומר העמידם בחזקת מרא קמא או כדין מטלטל להעמידם לחזקת מי שהם עכשיו תחת ידו ואיברא שאני מחייב בדבר הזה דאפי' תימא שנדין אותם כדין מטלטלין מ"מ מטלטלי דלאו ניידי להו נינהו וכל היכא דקיימי ברשותיה דמרייהו קיימי שאין הדבר תלוי בדין קרק' או בדין מטלטל אלא טעמא דמטלטלין מקו' דניידי להו ונקני' הם מיד ליד וחזקה דכל מה שיש לו לאדם בידו שלו הוא והאי חזקה מפקא מחזקת מרא קמא דמאליה' לא באו לידו מה שאין כן בקרקע שאפשר ליכנס לו מעצמו בלי הקנא' והארץ לעולם עומדת לפיכך יש קרקע שדינו כדין מטלטלין כגון עבד ותינוק מוטל בעריסה דאמרינן בפרק חזקת שיש לו חזקה לאלתר אע"ג דעבדים הוקשו לקרקעות י"ל דיש מטלטלין שדינן כקרקע כגון דברים העשויים להשאיל ולהשכיר דלעולם בחזקת מרייהו קמא קיימי כדאמרי' בפ' כל הנשבעים רבא אפיק ספרא דאגדתא וכו' מיתמי משום דהו"ל דברים העשויים להשאיל וכן אומן שרגילים למסור לו כלים אין לו חזקה כדאמרי' בפ' חזקת ראה טליתו ביד אומן אמר ליה מה טיבו אצלך שמכרת לי וכו' מפקי' מיניה בע"כ שהיתה שלו ומוקמינן לה בחזקת מרא וטעמא דבכל הני ליתא לההיא חזקה דכל מה שיש לו לאדם בידו וכו' דמרעי לחזקת מרא קמא דהא שכיח שיבאו לידו בשאלה או שכירות או לפי שהוא אומן הכא נמי אפילו תימא חזקה זו כדין מטלטלי דיינינן לה כיון שידוע שהיתה של ראובן מפקינן ליה משמעון שנכנס לתוכה עד שיברר זכותו דהא איכא עדים וראיה ובפרק השואל אמתניתין דמחליף פרה בחמור דתנן יחלוקו מוקמינן דקיימ' שפחה בסימטא ופרכינן ונוקמה בחזקת מרא קמא ונהוי אידך המע"ה ומשני ר' מאיר סומכוס היא אלמא לרבנן מרא קמא הוא המוחזק אפילו במטלטלין ואידך הוי המוציא ונהי דאי הוו ברשות לוקח הוה מוקמי' ברשותיה משום דמטלטלי בני תפיסה נינהו אבל מידי דלאו בר תפיסה הוא כגון יורד לחזקת חבירו אי נמי דעשוי להכנס בתורת שכירות הוה ליה כדברים העשויים להשאיל ולהשכיר וכל היכא דקיימא ברשות מרא קמא קיימא ואע"ג דהתם הספק הוא במכירה וחזקה קמייתא אתרעא לה שהרי מכר לפנינו אמרי' השתא הוא דמכר אחר שילדה דומיא דההוא דפ' האומר מקוה שנמד' ונמצא חסר דאזלינן בתר חזקה קמייתא דמקוה שהיה בחזקת שלם אע"ג דהרי חסר לפניך אם לאו משום דאיכא תרתי לרעותא וכ"ש היכא דליכא רעותא כלל כגון שיש ספק בעיקר ההודאה דאוקמה בחזקת מרא קמא ואימור לא נמכר ועוד ראיה מדאיבעיא לן בפ"ק דמציעא קני בהמה לקנות כלים שעליה ולא איפשיטא וכתב הרא"ש כיון דסלקא בתיקו אוקמה בחזקת מרה קמא אבל במציאה והפקר הרי הוא מוחזק מספק ואם תפסה אחר מוקמינן לה בחזקת מרא קמא שהיה מוחזק בה מספק ותפיסת ספק מקריא תפיסה כננד אחר שאין לו בה שום טענה ולקמן בההוא פרק' איבעיא דאויר דאין סופו להניח אי כמונח דמי אי לאו כתב הרא"ש וכיון דלא איפשיטא במתנה יכול לחזור בו דאוקי בחזקת מרא קמא אבל בהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים מוקמי' ליה בחזקת המחזיק אע"פ שמחזיק מספק לגבי אמרינן דלא מצו מפקינן מיניה אלמא לעולם מרא קמא מיקרי מוחזק ודאי והשני ספק ואין ספקו של שני מוציא מידי ודאי של ראשון וכח חזקות אלו בנכסי עכו"ם אע"ג דבדין שכירות נחית להו מ"מ כיון שאין הישראל יכול ליכנס לה וזוכה הוא ומנחיל ליורשיו אחריו כקנין הגוף דמי כאותה שאמרו בנדרים פ' השותפים המודר הנאה מחבירו ויש לו מרחץ ובית הבד מושכרין בעיר אם יש לו בהם תפיסת יד אסור אין לו בהם תפיס' יד מותר ומפ' בגמרא דנקט המקבל בפסקא והק' הר"ן דמ"מ גוף המרחץ של המשכיר ויכול לאסור על השוכר עד ואחרים שרצו נומר דמושכרים דהכא לאו כעין שכירות דעלמא שנותן דבר ידוע לבעלים ומורישו לבניו וכל כי האי קנין הגוף מקרי ולא שעבוד ה"נ כיון שיש לו זכות להורישו לבניו לגבי אחרים הו"ל קנין הגוף.

232

רל״גואיכא למידק מהא דאמרי' בפ' הנוש' גבי מדור אלמנ' דמחשבי' לי' שהאלמנ' מוחזק' ותפוס' בו מחיים כדאמרי' התם יתומים שמכרו מדור אלמנה לא עשו ולא כלום ופרכינן מ"ש מדאמר רב אסי אמר רבי יוחנן יתומים שדקדקו ומכרו בנכסי' מה שמכרו מכרו התם לא משתעבדי לה מחיי' הכא משתעבדי לה מחיים ואפ"ה איבעי' לן התם אלמנה מהו שתשפץ וסלקא בתיקו וכתב הרי"ף ז"ל הילכך לא תשפץ אלמא אע"ג דמוחזקת היא בקרקע זה של בעלה ותפוס מחיים מכל מקום מספק לא מזבינן לה כלל התם ודאי לגבי יתומי' שגוף הקרקע שלהם לא מיקרי היא מוחזקת ומינה נילף שפיר דמי שיש לו קנין בגוף הקרקע דבעל החזקה לא חשיב מוחזק לגביה דומיא דאלמנה לגבי יתמי אבל לגבי אחרים חשיב מוחזק ואין לי פנאי להאריך במה שהיה ראוי לדקדק בדבר זה אלא שבאתי לומר שמה שכתב מהר"י ן' לב בקצת מקומות מתשובותיו דחשיב המחזיק השני כודאי לגבי הראשון ואין ס' מוציא מידי ודאי הוא על הנחה זו שחושש דדיינינן להו כדין מטלטלין ואפילו הכי אין דבריו מוכרעין וידעתי שמן הגדולים שבדורו היו חלוקים עליו ומה גם שכבר הסכימו חכמי הדורות לדון את החזקות כדין הקרקעות לכל דבריהם כמו שמפורש בתקנו' החזקות של קושטאנדינה והרב מהר"י ן' לב חתום בה וגם שאר הרבנים אלא שאם מכח זה אנו באים אין לנו ראיה לדון בשאר מקומות שנהגו בסתם ולא פירשו ושמעתי שהרב מהר"ר שמואל סבע זלה"ה היה מן הדנין בראשונה בחזקות כדין קרקע וכשנכתבו ההסכמות בשנת השל"ז ופירשו שנתנו להם דין קרקע גמור שמח שנתקיימו דבריו ושלח לו הרב מהר"ר יוסף ן' לב זלה"ה אדרבא נתקיימו דברי ממה שהוצרך הדבר לפרש בהסכמה יש במשמע שעד עכשיו שלא פירשו היה להם דין טלטל מכל מקום נראה מאחר שזה חמשים שנה שבקוסט' ושאלוניקי עיירות גדולות לאלהים כך מפורש להם וכל שאר המדינות שבמלכות נגררו אחריהם בסתם גם בבודו' שהוא בקצה הגבול מסתמא אחריהם נגררים בהסכמתם ומה גם עתה כיון מעיקר דינא הכי משמע כהנך רבוותא להחזיקם בחזקת מרא קמא.

233

רל״דומה שבא בשאלה בטענות המחזיק מאחר שנתחלפ' אדוני הקרקע והם המותיולי ב' פעמים כבר אבד חזקתו והחזקה הפקר וכל הקודם בה זכה ושכן הביא דין זה מהרר"י קולון ז"ל בשרש קי"ז על חזקת הלואת חנות הא ליתא דלא מבעיא מתו המותיויליש דהני שלוחי בעלמא נינהו ולית בהו מששא אלא אפילו מתו הבעלים עצמם או מכרוה לאחרים שפנים חדשות באו לכאן לא אבדה חזקתו של המחזיק לעולם וההיא דמהר"י קולון ז"ל מילתא אחריתי היא שאין החזקה שם בעצמה של חנות אלא החזקה היא הרשות שיש לו רשות מהמושל להלוות לעכו"ם ברבית יהיה אחנות זו או בחנות אחרת וכל זמן שיש לו רשות זה מאת המושל אין לאחרים רשות להכנס בגבולו מכח חרם וזו היא שקורין אותה תקנת הישוב וראיה לזה מדברי מהר"ם שהביא הגהות אשרי בפ' חזקת בההיא דבשכוני גואי הוה יתיבנא דמכאן פסק רבינו מאיר באד' שבא לישוב חבירו והחזיק בו ג' שנים שלא עלתה לו חזקה מטעם דשכוני גואי כי יכול לומר מה שלא מחיתי עד הנה כי ברשותי נכנסת ע"כ משמע שכל הישוב הוא בחזקתו כי רוח המושל יעלה להשליטו עלי' לפיכך כשמת המושל ההוא פקע רשותו וצריך הוא ליקנות רשות מחדש מהמושל אשר קם מלך חדש ואין לו רשות עוד להלוות מכחו של ראשון דמאחר שמת בטלו גזרותיו וכיון שכן מההיא שעתא דמת ופסק כחו נעשה הפקר וכל הקודם בו זכה ולכך הביא ראיה מההיא דפ' חזקת דמאן דזבין ארעא מעכו"ם ויהיב זוזי ואתא ישראל אחרינא ורפיק בה זכה מ"ט עכו"ם מכי מטו זוזי לידיה אסתלק ישראל לא קנה אלא בשטר הוה ליה כמוכרה וכל המחזיק בה זכה בה אבל בחזקות שלנו המחזיק בגוף קרקע זה מחזיק ויש לו שעבוד עליו דשכירות מכירה ליומא שויה בעלי התקנה וכשם שעומד' חזקה זו בפני בעלים אחרים שאין צריך לחזוק לקנות מהם כך עומדת לו בפני כל אחד מישראל הבא להחזי' בגבולו דחזקה בכדי לא פקעא ומיהו כאן בנ"ד מילתא דפשיטא היא מאחר שהניחה כמה שנים ולא פרע שכירות כלל דאפילו במי שעוקר דירתו מן העיר אם לא הניח אדם בה במקומו שיפרע השכירות לבעלים אבד חזקתו כמו שדקדק מהרר"י ן' חביב ז"ל מלשון ההסכמה שכתוב שכל מי שיעתיק דירתו מן העיר רשאי להעביר החזקה לאחרים מכלל שאם לא העביר אין לו בה כלום וכ"ש מי שהוא בעיר ואינו פורע שאין לו שום זכות בה ואם בא מחמת טענה שהוציאו העכו"ם בחזקה שלא כדין או שהיה רוצה שיוסיף על שכירותו צריך לברר זה ואם לא ברר אין לו כלום בפרט כשעברו ג' שנים כמו שהיה בתקנ' הקדמונים אשר בשאלוניקי עשאוה כחזקת ג' דטפי לא שתיק איניש מלמחי וכבר דקדקו המתקנים האחרונים ופי' בתקנות החזקות שאם יעברו ג' חדשים שלא פרע שכירות ולא נמצא בידו כתב דבאונס עזב חזקתו אבדה זכותו וגדולה מזו אמרו אפילו הוציאוהו בעול וחמס ונמשך הדבר כך והשכירוה לעכו"ם ועברו עליה עשר שנים הפסיד חזקתו ויש רשות לכל איש ישראל לזכות בה וכפי זה אפילו אם שלא כדין הוציאוהו כבר הופקעה חזקתו כ"ש בסתם שקבעו זמן ג' חדשים שלא פרע ומעתה בעיר חדשה שלא קדמו תקנות אלו שם שהיו נוהגין מאליהן דין החזקות מסתם ויש ס' באיזה פרט אם להוסיף על מה שנהגו שם אין להביא ראיה ממה שנוהגין במקום עיקר התקנה דאמרינן זה קבלו כאן וזה לא קבלו ואוקמיה בדין תורה ויד הבא מכח התקנה על התחתונה יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

234

רל״הועל דבר החצר שהיה מחזיק בו ראובן כמה שנים ומשתמש בבתים ובאמצע החצר כל מיני תשמיש רק כי שמעון היה מכניס בהמותיו למרתף שלו בלכתן למרע' בתוך החצר ובחזרתן ועתה בא שמעון לערער על החצר ולומר רשותי היא מכח שיש לו שטר ישן משבעים שנה שכתוב בו שמכרו לאביו של שמעון כך וכך בתים וכו' והמרתף והחורבה עם החצר וטוען הרי אין חצר אחר זולת זה והוא של אבותי.

235

רל״ותשובה החכם השל' סגן לויה דזיו ליה כבר בתי' משפטיו צדקו יחדו יפה דן ויפ' זיכ' שהחצר זכות ראובן הוא בין שמשמעו' השטר החצר הזה בין שאינו דאפי' תימא שזה החצר הוא מה שכתוב בשטר מאחר שזה כמה שני' היה מחזיק בו ראוב' ואבותיו עלת' להם חזק' שאני אומר מכרו אבותיו של שמעון לאבותיו של ראוב' ואין לבעל הדין שיחלוק ויאמר שלא עלת' לו חזקה לראובן הואיל והמרתף הוא לפני' מן החצר והיה לו בכניס' ויציא' הבהמו' בבקר ובערב ומה ששתק כשלא הניחו לעשות המרזב עבי' איניש דזבין דיני' כ"ש שכבוד לאיש שבת מריב. ואעפ"י שהעידו העדים שלא הי"ל שום תשמיש זולת הכנס' הבהמו' די לו בזה לבטל חזקתו כדאמרי' בההוא דפ' חזקת בשכוני גואי הוה יתיבנא שאעפ"י שהרי"ף והרמב"ם ז"ל פירשו ההלכ' בע"א מ"מ אינן חלוקים על דינו של רשב"ם כמ"ש מדברי הראב"ד ואפי' תימא במחלוקת היא שנויה ארעא בחזקת מרא קמא קיימא. הא ליתא דטעמא דרשב"ם שלא עלת' חזק' למחזיק היינו משום דכיון שהיה משתמש עמו בדריס' הרגל לא היה חושש למחו' אלמא מה שהיה בשכוני גואי ועובר עליו חשיב כמו מחאה ובנ"ד מאחר שעברו כמה שנים שהיה פתח המרתף אשר לחצר סגור לא יפתח כמו שבא בשאלה ובאותם השנים היה ראובן משתמש בחצר עלתה לו חזקה שהרי החזיק שני חזקה בלא שום מחאה דמאחר שאז לא היה מעביר הבהמות בחצר על מה סמך שלא מחה.

236

רל״זומה שכת' הרא"ש ז"ל בתשובה כלל צ"ט דהא דתנן והב' משום ירושה אינו צריך טענה פי' אינו צריך טענ' ברורה שיודע בבירור שאביו לקחה ממנו כגון קמאי דידי זבנה ממך כדפרש"י שאין אדם יודע היאך באו הקרקעות של אביו לידו רק אבי א"ל שקנה קרקע זו ממך וכו' וההיא עובדא דדר בקשתא דעילתא דא"ר חייא אי אית לך סהדי דדר ביה ההוא דזביניה ממך אפי' חד יומא אוקמיה בידך היינו טעמ' משום דאמר דזבנה ממך פי' שא"ל שלקחה ממך ע"כ ודבריו תמוהי' שיצטרך כל לוקח לו' דא"ל דזבנה מינך והא קי"ל טוענין ליורש דאנן טעני' ליה שאביו לקחה בין קטן שאינו יוד' כלו' במילי דאבוה בין גדו' שאינו יודע לטעו' בב"ד את פתח לו בין במטלטלין שישנן תחת ידם בין בקרקעות שעברו עליהם ג' שנים ופשטא דמתני' דהב' משום ירושה אינה צריך טענה שום טענה משמע אלא מאבי ירשתי וכן מוכיח בדברי הפוסקים ז"ל כמו שהבי' החכם השלם נר"ו ועוד שהרא"ש עצמו בתשו' אחרת שם סי' ר' כתב דכיון שהיה הקרקע בחזקת המוכר אפי' יום א' טעני' ללוקח כל מאי דהוה מצי מוכ' למטען דאי בעי הוה טעין למערע' ממך קניתיו והבי' ההוא דדר בקשת' דעיליתא וכו' והעלה דטעני' ליה שקנאו מן המערער אעפ"י שהמחזיק אינו טוען שא"ל המוכר כך ונ"ל שדברי הרא"ש שם אינם אלא במי שיודע ומכיר שקרקע זה הוא של המערע' אף בזמן שהיה אביו בתוכו ולא ידע אח"כ שקנאה ממנו וגם אביו לא אמר לו שקנא' הא לא מיקרי בא מחמת ירושה שהרי אף בחיי אביו לא היה מחשיבה בשלו וכי אמרינן דאם היה אביו מחזיק בה אפילו חד יומא סגי היינו שהחזיק בה בתורת שהיא שלו אבל כגון ההוא עובדא דהרא"ש שלעולם היו יודעים שהיתה ללוי שבא ממערער מכחו אלא שטוען היורש איני יודע אם קנה אבינו חלקו של לוי כשם שקנה משאר בני יעקב הא לאו בא מחמת ירושה מיקרי דמה שהיה דר אביהם מכחו של לוי והא לא מיקרי יורש דהוה ליה כמכיר בה שאינה של אביו וכההיא דפ' חזקת דא"ל את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבינתה זיל לאו ב"ד דידי את כדפי' רשב"ם התם דאין לו טענה כלל דהוי כמכיר בה שאינה שלו. והכא לא מהני ליה מאי דדר ביה אבוה חד יומא דהא לא אמר ליה דזבינה מיניה כמו התם. והוקשה לו להרא"ש דפשטא דמתני' דוהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דקאי אאמר לו מה אתה עושה בתוך שלי וזה משיבו שלא אמר לי אדם מעולם דמשמע שזה יודע שהוא אומר שלא אמר לו אדם דבר מעולם ועלה קתני והבא משום ירושה אינו צריך טענה ופי' הרא"ש דביודע שהיא שלו אע"ג דתנן אינו צריך טענה היינו טענה ברורה אבל מ"מ צריך שיאמר שאביו אמר לו שקנאה ממנו שאל"כ לאו בא מחמת ירושה מיקרי דמי א"ל שאביו הורישה לו לא היה בא אלא בתורת שאלה או שכירות ודקדק כן מלשון רשב"ם שאמר אינו צריך טענה לומר היאך באו ליד אביו דאין אדם בקי בקרקעות אביו היאך באו לידו משמע דאינו בקי היאך באו ליד אביו אבל יודע שהוא של אביו כגון שאמר לו אביו שקנאה בעי למטען ועל זה אמר אבל בנדון זה ששמעון מודה שאינו יודע אם אביו לקחה מלוי נ"ל שאין טוענין כלל אף ליורש כלו' דמאחר שהיה דר בה בתחלה בחזקת שיש ללוי חלק בה מי לחשו שאביו קנאה עד שיאמר יורש אני ומכח אבי אני בא. ואם תאמר ומאי קשיא ליה מההיא עובדא דדר בקשתא דעיליתא דאוקמה בידיה נימא דהתם לא היה יודע שהוא של מערער. וי"ל דסייעתא הוא דמייתי מינה דההיא עובדא טעמא דא"ל מפ' זבינתה דזבנה מינך פי' דא"ל דזבנה ממך הא לאו הכי לא הוה מוקמי' בידיה דאל"כ לא הוה ליה לגמר' לאיתויי מיניה דכדי דאמר כיון דאפילו אי אמר איני יודע הוה מוקמינן בידיה אלא דהתם המחזיק היה יודע דארעא דמערער הוא אף כשהיה דר בו המוכר ואי לאו דטעין דאמר לי דזבינה מינך לאו מיקרי לוקח. ורשב"ם ז"ל פירש דזבנה ממך בחזקה שהייתי סבור דזבנה מינך לקחתיה הימנו עד כאן ולא פי' כהרא"ש דאמר לי דזבנה ממך לדברי רשב"ם ז"ל נמי הוצרך הדבר לאומרו דוקא דאמר מפלניא זבינת בחזקת שלקחה ממך ומכח מכירה הייתי סבור שהיה דר בה לאפוקי שאם היה יודע בתחילה שהיה דר בחזקת שהיא של חבירו כמו בנדון של הרא"ש ושוב לא נתחדש לו ידיעה אחרת שקנאה אביו ודר בה אף בזמן שהיה ברור שיש ללוי חלק בה דהא לא מיקרי בא מחמת ירושה. ועוד מהטענה השניה שכתב החכם השלם המורה נר"ו שכב' נשתנה בנין המקום ההוא ממה שהיה זה שבעים שנה ושמא היה שם חצר ושוב נעשה בתים וכמו שחורבה אין כאן חצר אין כאן ומה גם שנכתב בשטר במצרים לצד מזרח השער והמהלך והמעבר שנכנסים ויוצאים בו הדרים שם עד כאן מוכח להדיא שלא היה משם זכות אלא כניסה ויציאה בלבד. ובאפס פנאי כתבתי זה לעת הפלגת הספינה לארץ ישראל. והנני מסכים לדברי החכם השלם המורה נר"ו כי הנם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת, הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

237

רל״חמה שקבלו עדים שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהביא ראי' ממה שהוב' בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל בפ' אלמנה נזונית שכתב דלא שייך אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה היא דמדמו תביע' ממון לתביעת קרקע שהנתבע בממון מביא עדים לפטור עצמו ולהעמיד הממון דמחוסר גוביינא הוא אבל הנתבע בקרקע שמערערין עליו שהחזיק בשלו שלא כדין העדים באים להפקיע הקרקע מחזק' בעליו והיאך יוציאו מחזקתו ויגמרו דינו שלא בפניו. ועוד אפי' בתביעת ממון איך יעלה על לב אדם שמקבלים עדים על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה שפרעו או מחל לו או אמנה או רבית ונמצ' שטרו בטל. וזו לא אמרה אדם מעולם דוהועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו מה לי הפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובע אותו ודבריו הם באלמנה שמכרה שלא בב"ד ומביאה עדים שנמכרו הנכסים בפניהם שאינה צריכה שבועה חדא דגבי אלמנה אמרו מקבלין משום חינא וזה אעפ"י שאינו לענין הכתובה עצמה מ"מ אותם נכסים לפרעון כתובה מכרה ועוד אפי' באחר נמי אין שייך אין מקבלין וכו' אלא בתובע שזו באה לפטור עצמ' ודאי מקבלין כלומר דמה שאמרו ביתומים משום תקנתא דיתמי אמרו שאל"כ כל אדם יבא ויפרע מהם ואינהו במילי דאבוהון לא ידעי אבל כשהם באים להוציא מאחרים לאו כל כמינייהו לאפוקי מאחרי' כנגד העדים אלא יקבלו בפני התובעי' אם הם היתומים או אפוטרופסים שלהם לדחות מעליהם תביעתם אבל כשאין המלוה תובעו ודאי שלא יקבלו העדות אלא בפניו ואפי' אם אין המלוה בעיר אין מקבלין שנאמר לו לכשיבא בעל דינך ויתבע אז תביא את העדים ויעידו בפניו ואף ביתומי' קטנים כתב המ"מ מפרשב' ז"ל בשם הרמב"ן שאפי' איכא עדים שזוכרים הפרעון אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ונראה שלא אמר' הרמב"ן ז"ל אלא לענין שלא נקרע השטר דעל' קאי המ"מ אבל לדחות תביעתם מעליהם להגן שאני ובטור ח"מ סי' ק"ס כתב משם רבינו יונה אם טען המחזיק בב"ד קודם שיבא המערער שהם יעידו השוכרים בפניהם שהם דרו ג' שנים לפי שאם יבא שום אדם לערער שוב לא יהיו השוכרים כשרים כיון שפקעו לו השכר טענתו טענה כיון דלא הוי מערער קמן כיון דהשתא כשרים ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעים בעדות מקבלים אפי' שלא בפניו עכ"ד הרי דאין מקבלין אלא כשאין המערער שם ואם ימתין לכשיבא המערער אז לא יוכלו להעיד דחשיבי כמו שהיו עדיו חולין או הולכים למ"ה והרשב"א ז"ל בתשובה אלף נ"א נשאל בראובן שהיה מוחזק בשדה שהי' ידוע לשמעון ושמעון אינו עמו במדינ' ובא ראובן בב"ד ועדי חזקתו עמו ואמר שאבד שטרו בעיר שכבשה כרכום והשיב דכי הא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ולא דמי לבר חמוה דר' ירמי' וכו' דהתם היה בא להחזיק בקרקע הידוע לחבירו והיה מערער אבל הכא אין מערער בפנינו לא מחזקינן ליה בגזלן דסתם אינשי לאו גזלני נינהו. והו"ל כחולה או שהיו עדיו חולין או שהיו הולכים למ"ה שמקבלים עדים שלא בב"ד עכ"ל הרי בהדיא שאע"פ שהיה מוחזק בקרקע לא רצו לקבל עדותן אלא היכא שאין המערער בעי' דהוי כחולה הוא או עדיו אבל היכא שהמערער בעיר אע"פ שלא שמענו שמערער מעולם על כך צריך להעיד בפניו וכ"ש בנ"ד שערער בפני ב"ד מב"ד של עשרה והלך אצל מקצת' שיקבלו עדי' שלא בפני ב"ד.

238

רל״טומאחר שכן מה שקבלו העדות שלא בפני האשה הבאה בהרשאת הבעלים לאו כלום הוא ואין דנין על פיו כמ"ש הטור סי' כ"ח וכן הביא הר"אש בפרק גט פשוט משם ריב"א והנ"י כתב שם וכיון דקי"ל דאין מקבלים עדים שלא בפני ב"ד אם עברו וקבלו לא עשו כלום דהו"ל טועים בדבר משנה דקי"ל דחוזר ע"כ ואין לומר דהכא בשיקול הדעת טעו דסברי להחזיק הקרקע ביד המחזיק מקבלי' דהא ודאי מאחר שדברי הר"ן ז"ל מפורשים שלא נאמרו אלא להציל עצמו מהתביע' וגם מדברי רבי' יונה והרשב"א מוכחי להדיא שאם המערער בעיר אין מקבלים שלא בפניו כ"ש שכבר בא לפני ב"ד לתבוע דהא ודאי טועים בדברי הגאונים והפוסקים כטועים בדבר משנה דמו. ואע"פ שיש שפסקו שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני ב"ד בדיעבד הוי עדות כמ"ש המרדכי בשם רג"מה וכן כתוב בשם רא"בן דמדמכשרינן קבלת אונס שבב"ד ש"מ בלא אונס כשר בדיעבד דאי פסיל ע"י אונס נמי מיפסיל ע"כ. ואין בזה הכרע חדא דאין דנין אפשר מאי אפשר. ועוד היכא דליכא אונס נעשו כטועים בדבר משנה ואין מעשיהם כלום ובין הכי ובין הכי מאחר דפלוגתא דרבוותא היא ארעא בחזקת מרא קמא קיימא והבא להוציא הקרקע מחזקתו עליו הראיה.

239

ר״משאלה ראובן שלח לו אביו מויניציא' סחורה פה קוסטא' ובהיותה במכס בא שמעון להיותו אהובו או קרובו של הגביר המוכס והוציא הסחורה בלתי ידיעת ראובן באומרו שהסחור' ההיא הוא שלו ויש עדים שאותה הסחורה הית' שלוח' לראובן הנזכר מאביו הנזכר וגם יש עדים שידעו בדבר כשהוציא שמעון הסחורה מן המכס ועתה בא ראובן לתבוע הסחורה ההיא משמעון וטען שמעון ואמר שיש לו חשבונות עמו והוא רוצה לעכב הסחור' ההיא עד שיעמדו לחשבון. ילמדנו רבינו אם יהי' נאמן שמעון בשבועתו בחשבונותיו שיש לו עם ראובן כיון שמה שתפס הסחור' ההיא מיד בעל המכס היה במרמ' ובחוזק יד או לא יהי' נאמן. עוד ילמדנו רבינו אם שמעון זה תפס מסחורה פקדון של איש אחר שהית' באה בתורת פאטורייאש ליד ראובן ושמעון שניהם כאחד ותפס שמעון מקצתה ואומר עתה חייב לי צא אתה ושלם לבעל הפקדון אם יהיה נאמן על טענותיו בתפיסתו זאת שתפס משל אחרים על סמך שבעל הפקדון יתבע ויוציאו מראובן לפי שהוא קרו' לו או בן עירו יורנו רבינו מורה צדק הדין דין אמת ושכרו יהיה כפול מן השמים אמן.

240

רמ״אתשובה כל התופס משל חבירו בפני עדים שלא בפני חבירו אינו נאמן לו' לקוח הוא בידי או שלי הוא דכל תופס שלא מדעת גזלן הוי כמו שביאר הרב האלפסי זלה"ה בהרחבה בפ' כל הנשבעין וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' טוען והטור בסי' צ' וכל רבותינו שוין בדבר מיהו דוקא כשהחפץ יוצא מתחת ידו אבל אם אין חפץ יוצא מתחת ידו של תופס באנו למחלוקתן של ראשונים נוחי נפש בגוזל את חבירו בעדים אם צריך להחזיר לו בעדים דלמ"ד אין צריך להחזיר לו בעדים מגו דמצי למימר החזרתי נאמן לו' תפסתיו בחובי שיש לי אצלך ולמ"ד צריך להחזיר לו בעדים אין תפיסה בגופו של חפץ כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' טוען וז"ל לפיכך מחזיר הכלים לבעל הבית ואחר שיחזיר חוזר ותובע את בעל הבית בכל מה שיטעון והדין ביניהם ועוד הביא עובדא דנסכא דר' אבא שם וכתב הרב המ"מ שנראה מדברי הרב שהגוזל את חבירו בעדי' צריך להחזיר לו בעדי' וכן מצאתי כתב מהר"ם ז"ל בתשוב' בסי' רפ"ד וכבר חלקו בזה חכמי הדורו' ור' מאיר הלוי ז"ל שלח לו להרמב"ן ז"ל והוכיח דאין צריך להחזי' לו בעדי' מההיא דרפ"ב דכתובות ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זו של אביך היתה וכו' ואעפ"י שקלס הרמב"ן ז"ל ראיתו וקרא עליה שפתים ישק משיב דברים נכוחי' כבר הראתי פני' להרמב"ם ולסיעתו בעלי סברא זו שלא יקשה עליהם מההיא דכתובות מ"מ לא יצא הדבר מידי מחלוקת ונהי דאם היה טוען שמעון זה החזרתי לא היה כח להוציא מידו כיון דפלוגתא דרבוותא היא אבל השתא דמודה שהיא בידו אלא שאומר שלי היא או בחובו אני תופסן ולא מהימן בהך טענה אלא מתורת מגו יש מקום לומר שלא יהא נאמן במגו דהחזרתי דכיון דפלוגתא דרבוות' היא אינו טוען כך ברצון וזה כמה שנים שראיתי לרב הגדול כמהר"ר דוד ן' זמרא ז"ל שכתב כן בתשובה דכל מידי דאית בה פלוגתא דרבוותא לא אמרי' מגו דאי מצי טעין לה שאינו טוען כך ברצון דהא איכא מרבוותא דאמרי דלא מהימן וטעמא דמסתבר הוא דאין טעמא דמגו אלא משום דמה לו לשקר אי בעי הוא טעין האי וכיון דאיכא סברא לומר שלא היה נאמן באותה טענה דהחזרתי שהרי הוחזק בגזלן בפני עדים ושוב לא יאמינוהו בלא עדים כדברי המפרש ז"ל איהו נמי מיחש חייש לה ולא בעי למעבד נפשיה גזלנא מעיקרא אלא אומר בחובי תפסתיו או דאמר אין חטפי ודידי חטפי ואין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות ואע"פ שעדיין לא בא לידי לחקור על דבר זה בראיות הרי הורה זקן וגדול הדור ז"ל. ועוד פנים אחרים יש בדין זה שכפי הנרא' תפיס' זו שתפס שמעון הית' מיד האימין בעל המכס ומן הדין יכול היה ראובן להוציא את שלו מיד בעל המכס דאתפסי' לדידי' בידא דמאן דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה אפי' אם לא נתנן בידו אלא שהי' יכול להציל ולא הציל דשומר הוא ופשע בשמירתו והוה חוזר ומוציא מיד התופס דכיון דפסידא עליה דנפקד הדר לא מצי שמעון לתפוס מיד הנפקד מפני טענות שיש לו על בעל הפקדון וכן מוכיח להדיא מתשובת הרא"ש שבכלל ק"ו שכתב על נפקד שמסר פקדון של ראובן לשמעון לשומרו לאחר מיתתו של ראובן ושוב עכב שמעון הפקדון בטענ' שראובן בעל הפקדון היה חייב לו וכתב הרב ז"ל בסוף תשובתו שהנפקד פשע במה שמסר הפקדון לשמעון דהו"ל שומר שמסר לשומר ויורשים מוציאין ממנו וחוזר הנפקד ומוציא משמעון שאינו יכול לעכב ממונו בשביל טענה שיש לו על ראובן עכ"ד.

241

רמ״באיברא דקשיא לי עלה מהא דאמרינן בהכותב אבימי בריה דר' אבהו הוו מסקי ביה זוזי בי חוזאה שדרינהו ביד חמא בריה דרבא בר אבוה אזל פרעינהו אמר להו הבו לי שטרא א"ל סיטראי נינהו אתא לקמיה דר' אבהו א"ל אית לך סהדי דפרעתינהו א"ל לא א"ל מגו דיכולי' לומר לא היה דברים מעולם יכולים לומר סיטראי נינהו ולענין שלומי שליח מאי ומסקינן דשליח משלם דא"ל לתקוני שדרתיך ולא לעוותי והרי כאן דשליח בעי שלומי ואעפ"י כן אינך מהימני במגו ולא מצי שליח להוציא מידם דאמר להו דמפקי' מיני' עליה דידי הדר אלמא מהניא ליה תפיסתו יש לומר דלא דמי דהתם שליח לא מצי למהדר ולמיפק מן המלוה לפי שהמעות שנתן להם הוא מעצמו נתנם ובתורת פרעון נתנם בשליחותו של לוה ועיקר תפיסתם היא שסומכים על השטר שבידם ולא מצי למימר להו שליח מדידי תפסי שהשטר בידם היה אלא שפשע שלא נטלו מידם אבל בנדון הרא"ש כשנתנם הנפקד לשמעון בתורת פקדון נתנו ומחייב שמעון להחזיר לו ואין יכול לעכבו מפני מה שחייב לו ראובן בעל הפקדון שזה היא כמי שתופ' משל הנפקד עצמו וכ"ש בנ"ד שבתחלה בעלילה בא לתפוס הנכסים מיד הנפקד דמצי אמר ליה נפקד לא כל כמינך לאפסודי לדידי אבל קשיא דלעיל בההוא פרק' דעובדא דבקרא דיתמי דתפוס תורא מיניה כתב הרא"ש עצמו דהאידנא דמטלטלי משתעבדי לב"ח אי אית ליה לב"ח ראיה ברור' דיכול ליפרע ההוא חובה מיתמי לא מחייב בקרא מידי אבל אי לית ליה לב"ח ראיה אלא שמחמת תפיסה הוא זוכה מחייב בקרא לשלומי עכ"ל משמע דאע"ג דמחייב בקרא לשלומי זוכה התופס מחמת תפיסתו והרי דבריו אלו סותרים דבריו שבתשובה וי"ל דהכא קאמר שמחמת תפיסה בא לזכות וטעמא הוא דקיהיב לחייובא דבקרא דמחייבין ליה מספק דשמא בדין הוא תפס ב"ח והכא קאמר הואיל ולית ליה לבעל חוב ראיה להוציאה מהם בדין אלא שמחמת תפיסה הוא רוצה לזכות הילכך מחייב בקרא לשלומי שהניחו שיתפסנ' והשתא כיון דבקרא מחייב אין תפיסתו מועלת לגבי' בקרא ומפיק בקרא מיניה בדינא ודיינא כמה שכתב הרא"ש בתשובה והשתא דאתינא להכי הואיל וראובן מוציא מיד הנפקד המוכס ונפקד מוציא מיד שמעון לא מצי שמעון למדחי ליה ולומר לך והוציא מיד הנפקד ואחר כך הנפקד יעמוד בדין עמי דמאחר שהוא מודה שישנן לנכסים מתחת ידו והוא אין לו על הנפקד כלום ואינן מעכבן אלא בטענות שיש לו על ראובן והנפקד מודה שהם נכסי ראובן מוציאים מזה בפני הנפקד ונותנין לזה מדרבי נתן ואי בהלואה אמרינן הכי כל שכן בנכסי ראובן עצמן שישנן ביד שמעון דאמרינן בריש הגוזל בתרא גזל ולא נתיאשו הבעלים ובא אחר ואכלו רצה מגזלן גובה רצה מאחר גובה ומוקמינן למתניתין בהגוזל ומאכיל את בניו והניח לפניהם דפטורים מלשלם דאחר יאוש אקני זה אבל לפני יאוש מפי' מבניו הכא נמי אין צריך לחזר ולהוציא מיד הנפקד הואיל והוא מוצא את שלו ביד שמעון דכיון דאין בדבר שום נפקותא לענין דינא אטרוחי בי דינא בהכי לא מטרחינין אלא מחזיר שמעון לראובן במעמד הנפקד ואח"כ יעמוד עמו לדין עם טענותיו. ועוד מטעמא אחרינא מפקי' משמעון דמאחר שנכסי' אלו בחזקת ראובן הם על פי העדים שמעידים ששלח' אביו לידו והוא בא לטעון להוציא מחזקתו ולא מהימני' ליה אלא במגו דהחזרתי לאו מגו הוא שהוא יודע דאי הוה טעין הכי לא הוה מפסיד ראובן כלום שהיה מוציא את שלו מיד הנפקד דמצי אמר ליה אנא גבי שמעון מאי אית לי את הוא דהמנת לי כאותה ששנינו בפ' כל הנשבעים א"ל תן לפועלים בסלע מעות הוא אומר נתתי והם אומ' לא נטלנו דנשבע פועל שלא נטל כלום וחוזר וגוב' מבעל הבי' ושמעון זה אינו רוצה להפסידו לנפקד ולגזול ממנו אבל מראובן סבור הוא לעכב לפי שהיה לו משא ומתן עמו ומורי בה היתרא לכך הוא טוען יש לי על ראובן טענה ואין אומ' מגו מאדם לאדם אחר וגדולה מזו אמרו אפי' באדם א' אין אומרי' מגו מממון לממון כדמייתי במרדכי בריש מציעא גבי זה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי דלא מהימן במ"ש חציה שלי במגו דאי בעי אמר כולה שלי אך בספ"ק דגיטין גבי עובדא דהנהו גינאי דכת' רבוותא דלא מהימן לומר טעיתי ולא פש גבאי מידי במגו דפרעתי למקבל דחזקה לא מודה איניש אא"כ כיוון חשבונו יפה הא לאו הכי חשיב מגו אע"ג דאי טעין פרעתי היה המקבל מפסיד ועתה שאומ' לא פש גבאי מידי הלוה הוא שמפסיד ועיין במ"ש ב"בי בתשוב' נ"ז ועיין בההי' דפ' האיש מקדש הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכו' וההיא דאבימי דאמ' דאי לית ליה סהדי דפרעינהו מגו דמצי למימר להד"מ מצי למימר סיטראי נינהו כי אמר להד"ם לא היה מפסיד השליח אלא בעל המעות דמשתבע שליח דיהיב לי' ומפטר כדאמרי' בהאיש מקדש והשת' דתקון רבנן שבועת הסת משתבעי עדים דיהבי ליה וכו' ולהכי הוי מגו טוב דמה לי לשקר אם היה רוצה ליטול מבעל המעות היה יכול לטעון לא נטלתי כלום וישבע שליח ויפטר בעל המעות אבל הכא אם היה טוען החזרתי היה נפרע מהנפקד אע"ג דהשתא נמי יכול ראובן לחזור ולתבוע מן הנפקד מן הדין כדפרישית מ"מ שמעון מיהת לא היה בדעתו לתפוס אלא מבעל הנכסי' דאית ליה גביה דררא דממונא. ובר מן דין אם נכסים אלו ששלחם אביו של שמעון הם משל אביו אין שמעון רשאי לתפוס נכסי אביו מפני טענות שיש לו על הבן ולא מהימן עלייהו במגו וכן הדין במה שבא עוד בשאלה ששמעון זה תפס סחורה של איש אחר שהיה שולח' ליד ראובן ושמעון גם שניה' לפי שהוא סומך שהאיש ההוא בעל הסחור' הוא קרוב לראובן ויוציא ממנו או מאביו אשר שם דלאו כל כמיניה לתפוס משל אחרים בשביל טענת שיש לו עליו וכי תימ' דמצי אמר ליה כיון שאין הנכסים שלך לאו בעל דברים דידי את הא ליתא דכיון מחמת ראובן הוא בא לתפוס הנכסי' עליה דידיה לאקומי עמיה בדינא כדאמ' בפ' מי שהיה נשוי ראובן שמכר שדה לשמעו' אפי' שלא באחריו' ואת' ב"ח דראוב' וקטריף ליה מיניה דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי ליה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את דא"ל לא ניחא לי דתהוי לשמעון תרעומת עלי' וכת' התוס' שם דנ"מ כגון שמחל לו שמעון שבועת הבא ליפרע מנכסי' משועבדי' ובא ראוב' א"ל השבע לי שלא פרעתיך ובפ"ק דב"ק ודמציע' כת' התוס' דנ"מ לראי' אחרונ' דאמ' שמעון אין לי עדים אין לי ראיה ולאחר זמן הביא עדים ומצא ראיה דשמעון אינו יכול להביא' וראובן שלא אמר אין לי עדים יכול להביאם והרי דברים ק"ו אי התם דידעי' שהו' זוכה בדין עם הלוקח מחמת שאינו יכול להשביעו או מחמת דלא מצי לאייתויי ליה עדים ולא ראיה אעפ"כ בא שמעון ונעשה לו בעל דין להפקיע זכותו משום תרעומת הכא שהדבר ברור שאם היה אביו או בעל הנכסים כאן היה מוציא ממנו אלא שאינו מצוי כאן לא כ"ש שזה יעמוד עמו בדין להוצי' מידו וכבר כת' התוס' דקמא ודמציע' נפקות' אחריתי קרוב' לזו דאיירי כגון שטוען לב"ד הגדול קאזילנא ושמעון לא מצי טרח כמו ראובן ועוד נר' שהפאטוריש ששולחים ביד' הסחורות כשליח נינהו ואין צריך הרשאה לדין ולערער על נכסי' שנשתלחו לו אעפ"י שזה בא לתפוס מחמת בעל הנכסי' וכמורשי' ועומדי' קיימי שהרי הם חייבים בשמירתם ויכול המדקדק לדקדק כן מדברי התוס' בפ' הזורק אשמעת' דשתי חצרות זו לפנים מזו דחשיב שפיר כמו שומר ושלוחו של משכיר וע"ש ואין הדבר צריך ראיה משם דודאי מי שנשתלחו לו נכסי' למכרן ולעשו' בהם כרצונו חשיב טפי ממורשה דכת' ליה דון לנפשך כשהנכסים ביד אחרים ועוד שהוא שומר וחייב להציל ברועים ובמקלות ש"ח בחנם ש"ש בשכר, הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

242

רמ״גשאלה ראובן סוחר טורקיאה שהיה לו דין ודברי' עם שמעון על עסק סחורו' ששלח לו לויניצייא' ונשארו ביד שואל ראובן שאם בע"ה יצא זכאי בדינו וישאר שמעון הנז' מחוייב לתת לראובן קצת מעות שמאותו זמן עד עתה עברו הרבה סחורות ביניהם ושמעון שלח מעות לראובן בקאמביו עכשיו תובע ראובן שכיון ששמעון היו לו בידו כל כך מעות של ראובן למה יתן לו קאמבייו אלא שיעשו חשבון אמיתי ביניהם על כל מה שהיה חייב שמעון לראובן אם יצא ראובן זכאי וישלים לו שמעון כל מה שנשאר עליו הייטב בעיני ה' שיהיו מעות של ראובן ביד שמעון וששמעון ישלח מעותיו לראובן בקאמבייר יורנו מורנו מורה צדק ומה' שכרו כפול ומוכפל.

243

רמ״דתשובה אם האקמביו ששולח לו הוא מאחרים שליחותא דראובן קעביד ואפי' אם למפרע נודע שנשארו בידו משל ראובן לא בשביל כן נחייב את שמעון לפרוע הקאמביו שגם הוא יכול לומר שאם היה יודע שהיו לו מעות משל ראובן לא היה מפסיד הקאמביו אבל אם הקאמביו הוא לשמעון אין לו ליטול כלום מאחר שהוא חייב אעפ"י שנעשה הקאמביי כמנהג הסוחרים וסבור ראובן וקביל השתא מיהת בטעות הוא ואין לשמעון שיאמר מאחר שבאה הסחורה לאחריותי כבר זכיתי בקאמביו שהרי אם נאבדה הייתי פורע לך דמ"מ לא נתחייב לפרוע הקאמביו אלא מפני צורך המעו' שהדבר ידוע שכבר קבלת האחריו' דבר מועט הוא ובקאמביו נוטלין הרבה בשכר המעות ועכשיו שהוברר למפרע שיש בידו מעותיו יאמר לו איני רוצה לתת לך קאמביו דהשתא מיהת מאי אפסדתיה.

244

רמ״השאלה ראובן יתום קטן בשעה שנפטר מורישו ונתגדל בבית יורשי אמו שזנו וכלכלו אותו ועכשיו שגדל ובא לכלל איש נפל לו ירושה מבני אחי אביו שני או שלישי וקמו בעלי חובות של אביו ורוצים לעכב עזבון מורישו השני והשלישי הנז' באמרם לך ותבע מאמך שנשאת ללוי קרקע או טלטל אביך שנשארו ביד' ופרע לנו ואז תקח ירוש' שנפלה לך ממורישך שהיתה ראויה לך ואין שעבודינו עליה אלא אנחנו מעכבים אותה ביד הנפקד עד אשר תעמוד לדין עמה בב"ד ותוצי' לאור נכסי אביך ונפרע חובנו שאנחנו חושדי' אותך שעשית קנוניא עם אמך והיא טמנה הכל וחולקת עמך נכשתנשא. והיתו' משיב להם אפי' מזונות וכסות לא נהנתי מעזבון אבי ואלמל' דודי יצ' הייתי מטופל וח"ו מת ברעב ולא ידעתי מעולם בחשבון נכסי אבי איה הם וכמה הם אתם לכו דונו עמה ועם בעלה על זה לפני ב"ד ותתפרעו ממנה. זאת המנוח' שהניח' הב"ה מן מורישי לי ככתוב בתורת משה הניחו לעיף כמוני היום והבעלי חובות חזקים ממנו יורנו מורנו הדין עם מי היוכלו בעלי חובות הנז' לעכב העזבון של מוריש זה שמעולם לא נשתעבד להם או לא ושכרו כפול מן השמים.

245

רמ״ותשובה זו שמעכבי' בעלי חובות נכסי היתו' שלא ירשם מאביו בעבור חוב אביו אינו מן הדין ומה שאומרים ליתו' שילך ויתבע נכסי אביו מאמו שנשאת אם חוששין שעשה קנוניא עם אמו אם טוען טענ' ודאי ישבע ואם היא טענ' ספק אין לו אלא חרם סתם כדכתב הרי"ף בתשוב' וכמ"ש הטור סי' ק"ז והם ילכו וקוששו להם מאשר ימצאו או מאמו אם נטלה יתר מן הראוי ומה להם עם היתום שילך ויוציא מאמו שלעולם אין מטריחין את המלוה שיגבה וימכור ויפרע כדאמרי' בפ' הכותב דא"ל רב פפא לרב חמא ודאי דאמריתו משמיה דרבא האי מאן דמסקי ביה זוזי ואית ליה ארעא ואתא ב"ח וקתבע מיניה וא"ל זיל שקול מארעא דאמרי' ליה זיל זבין את ואייתי וכו' א"ל תולה מעותיו בעכו"ם הוא הוא עשה שלא כהוגן לפי' עשו לו שלא כהוגן פי' התוב' תחיל' כשתבעו הוה תולה והולך מעותיו בעכו"ם ובשע' הגבי' כבר לא היה לו ואפי' הכי הזקיקוהו למכור משום קנס אבל מדינ' יכול הלוה לומר הלא נכסי לפניך ואעפ"י שיהיה בהם ערעורים והיא ביד אלמים לא יזקיקוה ללוה להוציא מהם אלא המלוה הולך ותובע בכח שעבודו ובס"פ הבית והעליה אמרי' השוכר את הפועל וכו' ומשיצא אמר לו טול מה שעשית בשכרך אין שומעים לו משמ' דוקא בשכיר אמרו כן אבל שאר ב"ח יכולי' לומר לו טול מה שאתה מוצא בחובך. ובפ"ק דקמ' כתב רבי' תם ג' דינים חלוקין יש נזיקין או כסף או מיטב ב"ח אי אית ליה זוזי לא מצי לסלוקי אלא בזוזי ואי לית ליה זוזי לא אמרי' ליה טורח וזבין וכו' וכן כתב הרא"ש שם וזהו בלוה גופיה כ"ש ביורש דאע"ג דמצוה על היתומים לפרוע חוב אביה' היינו ממה שהניח אביהם לא שחייב להוציא מאחרים לפרוע חוב אביהם. ובפ' יש נוחלין תניא גבי בכור שנוטל פי שנים ויצא עליהם ש"ח בכור נותן פי שנים ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי. ופרשב"ם ונ"מ שצריך זה המלוה לתבוע את אחיו בדין ואם אינו יכול לכופ' יפסיד או אם הלכו למ"ה וסיים דבריו אבל מחלק פשיטותו אינו יכול לומר כן שהרי יורש הוא בע"כ עכ"ל והא דאינו יכול לומר לאו לענין שהיה צריך ליטפל בהם להעמידו בפני ב"ח אלא דאינו יכול לומר אני מוכר לאחר חלקי כדכתב שם שהרי יורש בע"כ הוא וכבר זכה בהם וב"ח גובה הימנו אבל מן חלק בכורתו יכול להסתלק שפיר שלא יגבה ב"ח ממנו דבע"כ לא זכה ליה רחמנא. והתוס' כתבו אומר ר"י דנ"מ אם היתומים קטנים שאינו יכול להוציא מהם עד שיגדלו ובטו' ח"מ רע"ח כ' ונ"מ שאם שאר היורשי' קטני' או אם אינן כאן שאין ב"ח יכול לגבות ממנו אלא כפי חלק הפשיטות. כתב ה"ר יוסף הלוי דדוק' בחלק הבכור' שהיא מתנה אבל בחלק הפשיטות אינו יכול לסלק עצמו ולומר לב"ח הנה הנכסים לפניכם איני רוצה לירש כלום ולא לפרוע אלא כופין אותו להטפל בדבר ולמכור אותם ולהגבות או לשומם שהוא במקום מורישו וכמו שהמוריש אינו יכול לסלק את עצמו גם היורש אינו יכול לסלק עצמו. וכתב הרשב"א ז"ל על דבריו אפשר שלא אמר אלא לרב הונא דאמר פריעת ב"ח מצוה וכופין בשוטים כי אמר לא בעינא דאעבד מצוה אבל לדידן אין כופים בשוטים אלא בהורדת נכסים. ומדברי הר"י הלוי ז"ל משמע דבחלק הפשיטות כופין אותו להטפל בדבר למוכרן ולהגבותם. והרב מהר"י קארו ז"ל כתב שכן מבואר בדברי רשב"ם וזה תימא דמאין הרגלים לחייבו בכך וכי יש לו עליו כלום אלא במה שירש מאביו ילך הוא וימצא נכסים לאביו ויקח ועוד כי הוא ז"ל תלה הטעם שהוא במקום מורישו קאי והלא המורי' עצמו כשיצא עליו ש"ח מי חייבו להטפל למכור ולתת והלא אמרו דלא אמרי' ליה טרח וזבין אלא ב"ח הולך וגובה בכח ב"ד דכתבי ליה אדרכתא אנכסיה וטורף מה שימצא. ועל דברי הר"י הלוי ז"ל אנו מצטערין אלא שהרב מהר"י קארו זלה"ה נראה שבא להוסיף עליהן ולומר שכן מבואר בדברי הרשב"ם והוא הלשון שהבאתי למעלה שכתב אבל מחלק פשיטותו אינו יכול לומר כן שהרי יורש הוא בע"כ ודבריו מבוארים דהיינו כשאין אחיו שם אלא במ"ה שאומר אני מוחל לאחי חלקי שלא כל הימנו וכדאמרינן בפרק קמא דמציעא גבי מצא שטר חוב אי דקאמר מלוה תנו תבא עליו ברכה ומשני כשחב לאחרים דלאו כל כמיניה לוותר חובו כדי שלא יפרע ב"ח אבל מפני הטורח לא שמענו שאם היה כן לא היה צריך רשב"ם לבקש נפקותא אחרת אלא נראה שדברי הר"י הלוי אינן אלא כשהאחים קטנים דלא מחתינן לב"ח בנכסייהו דחיישינן לצררי ולחלק הגדולים נחתינן כמ"ש בטור סי' ק"ס שכדי שיפרע ב"ח מחלק הגדולים צריכין ב"ד להעמיד אפטרופא לקטנים ולחלק עם הגדולים ויגבו לב"ח מהגדולים חלקם המגיע להם ובזה אם יאמרו גדולים אין לנו עסק בזה לחלוק עם הקטנים כדי שיפסיד ב"ח שלא יוכל הוא להוציא מן הקטנים חלק הגדולים דהא אין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין בזה אין שומעין להם אלא כופין את הגדול להטפל בדבר ולחלק עם אחיו ולהגבותם לב"ח ודברי הר"י הלוי אלו מדברי ס' התרומות נתרמו שהביאן בשער ששים וכתב שם והא דאמרינן ואם אמר איני נוטל ואיני נותן רשאי וכי תימא מאי הנאה מטי בהכי לב"ח כשאינו רשאי לומר כך בודאי אין לו עליו אלא שיעור מה שנפל לו בירושה וכי תימא משום דטרח ומזבין ופרע הא קיי"ל דטרחא עליה דלוה קיימא כך הוא בדפוס והדבר מוכיח כי שגגה הוא וכך צ"ל הא קי"ל דטרח' עליה דמלוה קיימא כדמוכח בהדיא בפ' הכותב דלא אמרינן ליה זיל טרח וזבין ואי ס"ד דטרחא עליה דלוה קיימא הנאה טובא מטי לב"ח במה שאינו רשאי לפרוק עול הטורח מעליו דלא תימא יורש לאו במקום לוה קאי קמ"ל דלא והוצרך לומר דאיכא נפקותא כשמחל לאחרים ואיכא מ"ד בדאית ליה נכסים במדינה אחרת וכו' ולבסוף העלה שהתירו' המספיק הוא דנ"מ אי הוו תרי או תלתא אחי פשיטי חד מינייהו גדול ותרי קטנים ואמר גדול אי איפשי בירושת אבי אלא הכל יהא לאחי הקטנים כדי שלא נהיה נזקקים להם בעודן קטנים והשמיענו דאין שומעין לו אלא פורע חלקו מ"מ וזה אשר פסק בזה הר"י ן' מיגש ז"ל מהא שמעינן דיורש שירש נכסים ויצאו על מורישיו ש"ח שאין אותו יורש יכול לסלק ידו מאותה ירושה וכו' אלא כופין אותו וכו' עכ"ל מהמשך הלשון מוכח שהר"י הלוי אאחים קטנים קאי ועלה קאמר דכופין אותו דאילו משום טרחא לא נפקא לן מידי כלל דטרחא עליה דמלוה קיימא כמו שכתב לעיל בפשיטות. ועל זה הוא שכתב הרב מהרי"ק ז"ל שמה שחלק הר"י הלוי בין חלק הבכורה דמצי אסתולקי מינה לחלק הפשיטו' דלא מצי אסתלוקי מינה כן מבואר בדברי רשב"ם ובכך עולין דבריו כהוגן אבל לענין טרחא לכ"ע לא רמי עליה דיורש כלל ואף בזו שאמר הר"י הלוי דלא כל הימנו לסלק עצמו אלא שנוטל חלקו מהיתומים הקטנים להגבותו לבעל חוב חלוק על הרשב"א ז"ל שכתב דלא אמר כן אלא למ"ד פריעת ב"ח מצוה והיינו לרב פפא דאמר בפרק שום היתומים דטעמא דאין נזקקי' לנכסי יתומי' קטנים משום דפריעת ב"ח מצוה ומצוה על היתומים לפרוע חוב אביהם ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו כשהם גדולים מצוה וכופין אותם אבל לדידן דקי"ל כרב הונא בריה דרב יהושע דטעמא משום צררי ליכא טעמא דמצוה אלא בעלמ' שעבוד' הוא דאיכא עלייהו בנכסי וב"ד נחתי להו כשהן גדולים אבל עתה שהם קטנים מי יזקיקנו לאחיו הגדול שיוציא מהקטני' כדי לפרוע חוב אביו אין מצוה זו מוטלת עליו הרי ביררנו דבנ"ד אף לדברי הר"י הלוי ז"ל אין מזקיקין את היורש לדון עם אחרי' אלא אם יזכה ב"ח ילך בעל חוב ויעמוד עמם בדין ויוציא מהם ואינו יכול לעכב ירושה שנפלה לו ממקום אחר על כך.

246

רמ״זועד שבאנו לדון מדבריו של הר"י הלוי כאן צריכין אנו לדון אם יזכה ב"ח לדבריו שבמקום אחר הביאם ספר התרומות בסי' מ"ג ח"ד וז"ל לוה שלוה וכתב בשטר דאקני ומת הלוה ולא הניח נכסים אך לימים מתו מורישיו וירשו בניו כתב הרא"ם שב"ח גובה מאותם נכסין מן הדין וזהו שכתב גרסינן בפ' מי שמת בן הבן מוציא מידי הלקוחו' וזו היא שקש' בדיני ממונו' ואמסקנא אקשינן ולענין דינא לא אמרי' תחת אבותיך יהיו בניך מאי לאו יורשי האב בנים ומשני מאי יורשי האב אחי ש"מ לענין דינא לא אמרינן תחת אבותיך יהיו בניך ואפי' מת הבן ראשון ב"ח גובה ממנו בראוי זה כבמוחזק וכן הוא הפסק שלא כדברי הרי"ף ז"ל. ומשם הרמב"ן ז"ל בס' הזכות כתב שהוא מקובל מפר"ח שב"ח אינו נוטל בראוי כזה ומשנה שלימה שנינו נפל הבית עליו וכו' וכן מצינו בתוס' ובירושלמי דפ' הנזקין וכו' ע"כ. וכמדומה שהרא"ם זה הוא הרב ן' מיגש ז"ל ולדבריהם יכולים בעלי החוב לגבות מאותה ירושה שנפלה לו מכח בן אחי אביו שאביו ירש אותה בקבר ולא מצי יורש למימר אנא מכח אחוה דאבא קאתינא. וכבר כתבתי במקום אחר שסברא זו תמוהה הרב' ולא נדחה גמר' ערוכה ושמעתא דשלחו מתם בכדי ואדרב' גמרא קמתמה מאי קשה בדינא ממונא דקאמר דהא מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא ומהדר טובא לאשכוחי מאי זה היה שקשה בדיני ממונות וכ"ש לאחר שהרמב"ן הביא לשון התוספת' מפורשת ולשון הירוש' מבואר דבראוי כזה לא גבי ומסתמא לא שמיעא ליה להרא"ם ז"ל דאי שמיעא ליה הוה הדר ביה. ועוד דיחידאה הוא שכל הגדולים ראשונים ואחרונים תפסו אותה שמועה בשלהי פרק מי שמת בפסק הלכה ולא סמכי' אהא אפי' להעמיד ממון כ"ש להוציא ממון.

247

רמ״חמגנסיאה.

248

רמ״טראמות וגביש אין ערוך אליו שוהם יקר וספיר לא זכו בעיניו החכם הנעלה בר אוריין ובר אבהן ידיד נפשי כהה"ר משה אשכנזי נר"ו. לימים ראשונים מאז ידעתיך בשם אהבת עולם אהבתיך חותם על יד ימיני שמתיך כן בקדש חזיתיך נושא משך הזרע זרע קדש מצבתו עולה דרך גבולו מטע לשם מקטפיה ידיע ודבר נכוחות יום ליום יביע ועתה כבא אלי מכתב טפחה ימינך שואל כענין דורש כהלכה דולה מן המעין שואב מן הברכה אמרתי יומא טבא לנו שמחתני בפעלך ששתי ואעלוז באמירי אמריך כי נעמו אמרתי בחפזי אגיד לך את הרשום בזכרוני ובמראה עיני כאשר יסכים הפנאי.

249

ר״נשאלה ראובן ושמעון שבאו לפני ב"ד וקודם עמידתם בדין הסכימו שניהם שיכתבו כל טענותיהם בב"ד וכן נעשה ונכתב שראובן תבע משמעון מנה והשיב שמעון לא לויתי ופסקתם שישבע שמעון ונכתבה הגזרה ונתנה לכל אחד ואחד אחר ימים בא ראובן לבית דין והזמין לשמעון שישבע כמו שגזרו ב"ד השיב שמעון אמת שלויתי אבל בעבור עסק אחר שהיה בינינו מחלת לי המנה ורוצה לישבע שכן הוא האמת דמפיטור לפיטור מצי הדר ונסתפקתם בדבר דבההיא דפרק קמא דמציעא דאמרי מאי שטר בירורין שטרי טענתא כתב הנ"י שכותבי' הטענות וכדי שלא יוכלו לחזור בהם אפילו מפיטור לפיטור ואפילו בנותן אמתלאה ואפילו לא הוכחש בעדים וכן כתב הר"ן והרשב"א אלא שהרמב"ם ז"ל כתב בה' טוען פ"ז לעולם אינו מוחזק כפרן עד שיוכחש בעדים וממה שלא כתב או שנכתבו טענותיה' משמע דס"ל שכל שלא הוכחש בעדים אף שנכתבו טענותיהם יכול לחזור ולטעון מפיטור לפיטור וההיא דשטרא טענתא שהביא בפרק כ"ד מהלכות לוה צריך לאוקומה מחיוב לפטור קודם שיצא מב"ד וזה דוחק לאוקומי מתניתין בהכי אלא בכל ענין כסתם מתניתין ושמא לא דק הרמב"ם לומר לעולם אינו מוחזק כפרן עד שיוכחשו בעדים או שיכתבו טענותיהם דבנכתב טענותיהם כבר כתבה במקומה בה' לוה ולא יחלוק הרמב"ם ז"ל על דברי הרשב"א והר"ן ז"ל זהו מה שנסתפקת בזה.

250

רנ״אואיברא שאם יש טעם לחלק בשינוי טענתו מפיטור לפיטור דאית ליה מגו אין דוחק לאוקומי מתני' היכא דליכא מגו דשטרי בירורין ששנו שם היינו שכותבין הטענות שתחשב כהודאת ב"ד ששוב אינם יכולים לשנותם ולתת אמתלאה לתרצם לפיטור אבל בטענה שכבר נפטר בה יכול לשנות ונאמן במגו דמגו כעדים דמי דמה לו לשקר היה יכול לעמוד בראשונה ונפטר נראה שכל שאין אנו מאמינים דבריו אלא מתורת האי מגו ריעא הוא דהו"ל כמגו במקום עדים דהואיל ולכך נכתבו הטענות בפני בית דין שלא יהיו שונים בהם תו לא מצי למימר טענה אחרת שסותרת הראשונה דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ולא מצי למימר טעיתי במה שאמרתי בתחלה לא לויתי ושוב נזכרתי שלויתי ופרעתי דחזקה מידק דייק וטעין שלכך נכתבו על ספר שלא יוכל לשנות ושאם יתברר יתאחז וגדולה מזו אמרו בההיא דסוף פרק קמא דגיטין בהנהו גינאי דעביד חושבנא אהדדי פש ה' אסתרי גבי חד מנייהו א"ל יהבינהו ניהליה למרי ארעא באפיה וקנו מיניה אזל עבד חושבנא בין דיליה לנפשיה ואשכח דלא פש גביה ולא מידי ואסיק רב נחמן דכל קנין בטעות חוזר ואמרו רבוותא ז"ל דוקא שהיו מודים בעלי דינין או שהדבר ידוע בעדים דלא פש ליה ולא מידי הא מנפשיה לא מהימן לומר טעיתי במה שהודיתי אע"ג דאית ליה מגו דאי בעי אמר פרעתי אח"כ משום דאין דרך להודות עד שיתן חשבונו יפה כההיא דתנן בשבועות מנה לי בידך א"ל בפני עדים הן למחר אמר ליה תנהו לי א"ל נתתיו לך פטור אין לך בידו חייב ולא מהימן לומר אין לך בידי שטעיתי במגו דאי בעי אמר נתתיו לך אח"כ כדמפרש בפרק קמא דבתרא דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי ולא מהני ליה מגו והביאו הטור בסי' קכ"ו שכן היא סברת כלהו רבוותא זולת ספר התרומות שכתב שאפילו הודה בפני עדים שייך ביה מגו וכתב הרב בב"י דיחידאה הוא והנה בנ"ד אפילו בעל התרומות מודה דהתם אפשר שטעה בחשבונו ולבי' אנסיה מאי הו"ל למעבד אבל הכא שכתב בטענותיו לא לויתי כלל ליכא למתליה בטעות אלא הודאה גמורה היא ועוד התם איכא למימר הואיל ולא היו עדים בשעת ההמחאה לא דקדק דאמר אי טעינא הדרנא בי שהרי לא היו שם עדים וכן אפילו היו שם עדים הואיל ובע"פ הוא לא דק דאמר אי טעינא הדרנא בי דהפה שאסר הוא הפה שהתיר אבל הכא כל עצמם לא הוזקקו לטעון על פי הכתב אלא בשביל זה שלא ישתנו אח"כ פשיטא דדייק שפיר לא מהימנינן ליה השתא לומר שטעה והדברים ק"ו אם ע"מ שלא לפרש נכתבו שלא לסתור לא כ"ש אם כשנותן אמתלאה לדבריו לא מהני ליה כגון שאומר של אבותי שלקחו מאבותיך או דסמיכי עליה כדאבהתי דמהני כשבאו עדים והכחיש לפי שאפשר דלכך נתכוון מתחלה ומשתעו אינשי בהכי עכשיו שנכתבו הטענות אינו יכול לתרץ דבריו ולפרש אלא תופסין דברים כפשטן כ"ש כשסותר טענתו דאימר ודאי דייק שלא לטעון דכך הדבר כי מה שנכתב שטען לא לויתי שמשמעותו לא פרעתי והיאך יאמר עכשיו בהפך לויתי אבל פרעתי הא ודאי חשיב כמגו במקו' עדים.

251

רנ״בומיהו נראה מהלשון שכ' הרמב"ם בה' טוען ולעולם אין מוחזק כפרן עד שיכפור בב"ד ויבאו שני עדים ויכחישוהו במה שכפר לשון זה בדוקא הוא דלא מקרי הוחזק כפרן אלא בענין זה אבל כל שלא הכחישוהו עדי' אעפ"י שהוכח' מתוך דבריו שבתחל' וכתב בספר שאמר לא לויתי ואח"כ אמר לויתי ופרע' ואין אנו חוששין לדבריו לפי שסותרין זה את זה מ"מ לא הוחזק כפרן דמה שהוא חייב לפרוע היינו משום דלא מהימנא ליה כששינה את דבריו אלא כשיש לו מגו דמגו כעדים והיכא דאיכא כנגדו דוגמת עדים אחרים דהיינו אנן סהדי דודאי מידק דייק אוקי סהדי בהדי סהדי ולא מהימנינן ליה נמי שאין כאן מגו ומ"מ עדיי' אין אנו יכולים להכריע אם טענתו הראשונ' היתה שקר או השני' ואפשר שאחת משתיהן אמת הילכך אחר שחייבוהו ב"ד ואמרו צא תן לו אם חזר ואמר פרעתי נאמן דלא הוחזק כפרן בעדי' בשום טענה אלא מדברי עצמו שהיו סותרים זה את זה והנך רואה דכפירה בב"ד דוקא הוא לענין הוחזק כפרן ממ"ש בח"מ סימן ע"ט היכא שלא היתה הכפירה בב"ד אלא שאמר התובע לעדים שכפר בפניהם ואמר לא לויתי אתם עדי דהוה ליה כאומר לא פרעתי ואם אמ' פרעתי קודם לכן אינו נאמן אבל אם אמר פרעתי אח"כ נאמן שלא הוחזק כפרן כיון שלא כפר בב"ד אלא שאינו נאמן לומר שפרע קודם כיון שהודה באתם עדי שלא לוה אבל אם אמר שפרע אח"כ נאמן וה"ר יונה כתב אפי' כפר חוץ לב"ד אינו נאמן לומר אח"כ פרעתי ובס' התרומות שער מ"ב כתב שזה החילוק יש בין הכופר בב"ד לכופר בעדים דאתם עדי דל' אמרי' בהם דהוחזק כפרן והראי' דאילו טען לא לויתי ובאו עדי' שלו' הוחזק כפר' כדאיתא במציעא ואם איתא למה אמרו כאומר לא פרעתי דמי דמשמע שאם אמר פרעתי לאח' מכאן נאמן ואמאי הרי הוחזק כפרן אלא כך הוה פירושו דהאומר לא לויתי שלא בב"ד כאומר לא פרעתי דמי ואם אמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן הא אילו אמר פרעתי לאחר שנתמצעו בדין נאמן.

252

רנ״גוהשתא לפי דרכו ז"ל איכא למידק נמי בהא דמייתי בפ"ק דבתרא למפש' בעיין אי אמרי' מגו במקום חזקה מדתניא מנה לי בידך א"ל בפני עדים הן למחר א"ל תנהו לי א"ל נתתיו לך פטו' אין לך בידי חייב ומפר' דמאי אין לך בידי להד"מ דאמר מר כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי והתם לא הוכחש בעדים ומאי נ"מ דקאמר כאומר לא פרעתי דמי הרי הודה בפני עדים ואמר הן אלא הא קמ"ל דכאומר לא פרעתי בתחלה דמי הא אלו אמר לאחר מכאן פרעתי אעפ"י שהוכחש בפני ב"ד הואיל ולא על פי עדים הוכחש אלא עפ"י עצמו לא מקרי הוחזק כפרן לאותו ממון דנהי דמחייבינן ליה לפרוע ולאו כל כמיניה לומר מה שאמרתי כן בטעות היה או בהשטא' אמרתי מ"מ לא הוחזק כפרן ואעפ"י שהתוס' שם פירשו דאצטריך שלא מצי למימר אח"כ מאי לא לויתי כאילו לא לויתי לפי שפרעתי הא לא חשיב ליה רבותא בס' התרומות ולפי דרכו כי היכי דדייקינן התם דייקינן נמי הכא וזה ברור ומסתברא דאף ה"ר יונה לא אמר דהוחזק כפרן אלא דוקא שהוכחש בעדים אפי' חוץ לב"ד כיון דאמר אתם עדי ולא חזר בו הרי הוחזק לכפור ממון חבירו אבל כל שלא הכחישוהו עדים אלא שחזר וטען הפך מטענה ראשונה למה יקרא שהוחזק כפרן במה שטען ראשונ' לא לויתי אם מפני שאמר אח"כ לויתי ופרעתי אם אנו מחזיקים דבריו הראשונים בדוקא לפי שנכתבו בשטר דבריו האחרוני' שהם בע"פ לאו כלום נינהו ואפשר דדחויי קמדחי ליה להשמט מהשבועה ומזה הטעם ג"כ יהיה שכנגדו נשבע ונוטל כדין מי שאיני יכול לישבע אעפ"י שהסכימו הפוסקי' ז"ל במי שהוחזק כפרן דשכנגדו נוטל שלא בשבועה כמ"ש בטור שם וכן כתוב המ"מ שהיא דעת הרמב"ם והרי"ף ז"ל העיד שרבי' האיי כתב תחילה שהוי כחשוד ושוב חזר בו והרא"ש ז"ל בפ"ק דמציעא כתב פרשי' לא אמר כאן שכנגדו נשבע ונוטל דמשמע ליה שיטול בלא שבועה דלא דמי לחשוד דלא מתביעה זו הוא פיסול אלא מצד אחר אבל הכא מטענה זו הוחזק כפרן פי' דבממון זה הוחזק כפרן והכא אע"פ שלא נפסל מטענה אחרת מ"מ לא הוחזק כפרן בממון זה דלעולם הוא טוען שאינו חייב ולא הכחישוהו עדים בזה אלא שדבריו סתרו זו את זו והוא הפסיד לעצמו ואפי' אם נאמר דפלוגתא דהרא"ש ורבי' יונה בכופר חוץ לב"ד אם הוחזק כפרן שייכא נמי בהוכחש מפי עצמו מ"מ מספקא לא מפקינן ממונא ואם ישבע שכנגדו יטול ואם לאו אוקי ממונא אחזקתיה אבל דברי הרמב"ם ז"ל נ"ל שכך הם בדוקא שלעולם אין אומרים הוחזק כפרן עד שיכפור בב"ד ויכחישוהו עדים אבל היכא דהוכחש מפי עצמו נהי דחשבינן ליה ככפ' לשעתו שיפרע הממון אבל הוחזק כפרן לעולם על אותו ממון וכן לענין חשוד כת' הרמב"ם ז"ל עצמו בפ"ב דה' טוען שאין אדם נעשה חשוד עד שבאי' עליו עדים שנפסל אבל המודה בעצמו שהוא חשוד משביעי' אותו אלא שמתוך דברי הרי"ף ז"ל בתשובה משמע קצת דסבירא ליה שאדם נעשה חשוד עפ"י עצמו ותמהו עליו.

253

רנ״דוהנה ראיתי להעמידך על דעתי בישוב דברי הגדולי' שם ובמה שיעלה בידינו בענין החשוד מפי עצמו כי ממנו נקח להוחזק כפרן על פי עצמו והוא בהא דכתב הטור ח"מ סימן פ"ז משם רב אלפס בתשובה נשבע הסת ואח"כ הודה מעצמו הו"ל חשוד ופרע מאי דאודי ושכנגדו הוא נשבע על השאר ונוטל ותמהו על דבריו איך יחשד על עצמו ע"כ ורב שרירא גאון כתב אם דרך תשובה הודה וכו' ואם לאו נשבע על השאר שאינו נפסל לשבועה על פי עצמו משמע מדברי הגאון דפליג אהרי"ף ז"ל ואיברא שהרב מהרי"ק ז"ל נתקשה בדברי רב שרירא וכתב ולשון נשבע על השאר אינו נוח לו וצריך לדחוק ולפר' דה"ק ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר ולא ידעתי מאי קשיא ליה לרב ז"ל אם ישבע על השאר אי משום שכבר נשבע בתחלה הרי לא נשבע אלא הסת ועתה הוא מחויב שבועת התורה כדין מודה במקצת וקי"ל האי דיינא דאשבע בלא אנקוטי חפץ נעשה כטועה בדבר משנה וחוזר כדאמר בפ' שבועת הדיינים. ובתשובת הרשב"א ז"ל הביאה הר' מהרי"ק ז"ל בסימן צ"ב בסופה בעל העיטור כתב בשם הרי"ף בתשובה שהנשבע שבועת הסת ואח"כ בא עד א' משביעין אותו עפ"י העד שבועת התורה אף כאן הואיל ושלא ע"ד תשובה הודה שנשבע לשקר צריך לישבע על השאר שבועת התורה אעפ"י שאינו נעשה חשוד ע"פ עצמו כל שלא נשבע כדינו וכ"ת נהמני' במגו דאי בעי שתיק הא אמרי' מפני מה אמרה תורה מודה במקצת ישבע האי בכולי בעי דלודי ליה אלא אשתמוטי קמשתמיט הכא נמי דילמא משתמיט הוא במקצת זה עד שיהיה לו ריוח ויודה הכל הילכך רמי' שבוע' עליה כיון דלא הוי חשוד עפ"י עצמו ועוד תימא דלא יהא אלא דאמר הילך דהו"ל השתא כופר בכל היאך יפטר במה שכבר נשבע דניחא ליה לרב ז"ל לתקן הלשון דה"ק ומועיל לו שבועתו שנשבע קודם לכן על השאר אמאי סמכת אההיא שבועה הרי יצתה שבועה לשקר כפי מה שהוא מודה עכשיו שחייב לו מחצה וכיון שהלה טוענו ברי אומרים לו מה נפשך או השבע עתה שאינך חייב אלא מחצה שאינך נעשה חשוד על פי עצמך או ישבע שכנגדך ויטול. מלבד שלא הניח מקום ללשון דהגאון קאמר ונשבע על השאר והיאך נפרש שלא ישבע אלא שיועיל מה שנשבע כבר ועל תמיהת הטור בדברי הרי"ף יש תימה שהוא עצמו הביא להלן בסי' צ"ב דברי הרמב"ם ז"ל שכתב אין אדם נעשה חשוד עד שבאים עליו עדים שעבר עבירה אבל המודה מעצמו שהוא חשוד אעפ"י שחושדין אותו ואין ראוי לעשותו עד לכתחלה משביעין אותו שהרי אומרים לו אם אתה אומר אמת השבע ולא מפני שעברת עבירה אסור לך לישבע באמת ואם לאו הודה לבעל דינך וכתב הרמ"ה אבל אי ניחא ליה לתובע לישבע וליטול כי אמר נתבע חשוד אני נשבע ונוטל וכתב עליו שם מהרי"ק ז"ל דכיון שהנתבע אומר חשוד אני שכנגדו אם ירצה ישבע ויטול בעל כרחו של נתבע ונראה שאף הרמב"ם ז"ל אינו חולק בזה ואין דבריו שם כשהתובע אומר לו א"כ אנכי אשבע מדקאמר שהרי אומר לו אם אמת אתה אומר וכו' מה צורך לדבר עמך הנתבע הרי מאחר שהוא או' שהוא חשוד כונתו שישבע שכנגדו ויטול ואי ניחא ליה לשכנגדו לישבע ב"ד מאי איכפת להו ולא בא לומר אלא שאין ב"ד נמנעים מלתת שבועה לנתב' מפני הודאתו וגם אין לנתבע לפטו' את עצמו בטענ' שהוא חשוד לפי שאו' אפי' לדבריך לא נאסר לך לישבע באמת ונראה שאין דברי הרמ"ה אלא בתובע את חבירו בב"ד ומשיב נתבע חשוד אני בהא איכא למימר דהודאת ב"ד היא ממה נפשך או שהוא חשוד או שנודע שהוא חייב לפי' אומר כן ולא דמי למי שאו' בב"ד איני נשבע שיכול לחזור בו דהאומ' איני נשבע וכן פסל את עצמו שיכול לומ' לא הייתי רוצ' לישבע אפי' באמת עכשיו אני רוצה לישבע אבל האומר חשוד אני פסל את עצמו ולכל הפחות בממון זה חשיב הודאת ב"ד לענין שיהא שכנגדו נשבע ונוטל אבל מכאן ולהבא לא אמ' הרמ"ה שיחש' חשוד שיהא שכנגדו נשבע ונוטל דשמא יודע היה שלא היה יכול לישבע שם לפיכ' אמ' שהוא חשוד אבל דברי הרמב"ם ז"ל מטין שלא היו דבריו על עסקי תביעת ממון בב"ד שכן כתב המודה מפי עצמו שהוא חשוד ושעבר עבירה וגו' אעפ"י שחוששין לו לכתחילה וכו' אם נתחייב שבועה משביעים אותו משמע דלאחר מכאן אירע שנתחייב שבועה ולא היתה הודאתו על עסקי תביעת ממון לכך כתב שמשביעין אותו ואין חוששין ובהא ודאי אין שכנגדו נשבע ונוטל אם לא יתרצה הנתבע ולכך הרב המ"מ הביא סוף דברי הרמ"ה שהביא בטור וה"מ בנתבע אבל תובע הנשבע ונוטל נאמן להזיק עצמו ופשוט הוא ע"כ ולא הביא תחילת לשונו שאינו פשוט אם איתא שחולק בו על דברי הרמב"ם ז"ל אלא לפי שראה הרב המ"מ שאין דברי הרמ"ה בזה שייכי לדברי הרמב"ם דהרמב"ם לא מיירי אם נעש' חשוד על פי עצמו לאם יתחיי' לו שבוע' בב"ד והרמ"ה מיירי שטען כן בב"ד לסלק ממנו השבוע' אבל הדין האחר שכת' וה"מ בנתבע אבל תובע לא זה הדין נוהג אף במודה שלא ע"י טענה וכפירה דנאמן הוא להפסיד עצמו דלא יהא אלא ספקא שאנו חוששין לדבריו לא מפקינן ממונא מספקא אבל כשנתבע הוא שאמר כן מספקא לא מפקינן ממוניה ונאבד את זכותו וז"ש המ"מ ופשוט הוא כלומר שלא דבר הרמב"ם אלא אם נתחייב שבוע' שהוא להחזיק אבל לא כשרוצה לישבע ולהוצי' ממון ומעת' יש ליישב הנחת ס' התרומות והטור גם שיהיו דברי חכמים רבותינו קיימים ושלא תהא תשובת רב שרירא ז"ל חולקת על תשובת הרי"ף ז"ל בעיקר הדין כי מה שכתב רבינו שרירא שאינו נפסל לשבוע' על פי עצמו אין מי שיחלוק בזה שאעפ"י שהוא הודה שלא ע"ד תשו' ולא בפני בעל דינו לא נפסל בכך אם ירצה לישבע עתה באמת שאין דברי עצמו שלא על תביעת ממון גורעים כחו כלל כמו שלא הורע כחו לענין אם נתחייב שבועה לאדם אחר שיהא שכנגדו נשבע ונוטל מפני שהודה שנשבע על שקר אבל כשנתבע בב"ד על הממון והודה במקצת כתב הרי"ף דהרי זה כמי' שאומר שישבע שכנגדו ויטול אבל תמהו עליו למה קראו חשוד שיהא שכנגדו נשבע ונוטל דלשון דהו"ל חשוד לגמרי משמע אף מכאן ולהבא לכל העולם יקרא חשוד שיהא שכנגדו נשבע ונוטל ומשמע דבין ע"י תביעה ובין שלא ע"י תביעה יהיה שכנגדו נשבע אלא הכי הול"ל הרי זה גרם לחשוד את עצמו ושכנגדו נשבע ושוב ראיתי בספר התרומ' שהוא המתמיה ולא כתב אלא כלשון הזה ויש לעיין למה קראו הרב ז"ל חשוד דהא ליכא עדים כנגדו שיכחישוהו משמע שלא תמה על עיקר דינו למה ישבע שכנגדו אלא למה קראו חשוד והביא תשוב' רב שרירא להוכיח דלא מיקרי חשוד ע"פ עצמו ועדיין אפשר לומר שגם הרי"ף ז"ל לא קראו חשוד אלא להך דינא דוקא שנחשד עצמו ורבינו הרב מהר"י קארו ז"ל בפסקיו בסי' פ"ז לא הביא דברי הרי"ף ז"ל שכתב שכנגדו נשבע ונוטל מפני מה שתמהו עליו והביא דברי רב שרירא שאינו נפסל לשבועה ע"פ עצמו והשמיט מדבריו לשון נשבע על השאר מפני שאינו כפשוטו לפי מה שנתקשה בו ז"ל ובסי' צ"ב הביא דברי הרמב"ם וגם דברי הרמ"ה בלשון י"א ולפי' זה גם בסי' פ"ז היה יכול להביא גם דברי הרי"ף ז"ל שהם ע"ד הרמ"ה ולפי מה שכתב' לע"ד לא דברי רב שרירא ודברי הרי"ף חלוקים זה על זה שהכל מודים שאינו נעשה חשוד ע"פ עצמו אבל כשבאו דבריו על תביעת טענה בב"ד אנו תופסים הודאתו לענין תביעה כאילו נחשד על פי עצמו ויצאה משנתנו שלמה ששמנו שלום בין רבותינו אבות העולם. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

254

רנ״השאלה שמעון ולוי אחים שותפים היו בשטר שותפו' זה בברוסה וזה במגאנסיאה יותר משתים עשרה שנה ויהי בדרך אשר שם לדרך פעמיו שמעון ללכת מאיזמיר למאגנציא קפצו עליו לסטים והרגוהו כשמוע יהודה היושב באיזמיר כי הרגו את שמעון קם ופתח אוצרות אשר נכסי שמעון ולוי שם לנגד השמש ותפסם באומרו כי שמעון היה חייב לו כך וכך עתה לוי אחי שמעון צווח ואומר שהנכסים היו חציים שלו ועוד שהיתומים קטנים ולא ניתנו לפרעון עד אשר יגדלו כ"ש שאין ביד יהודה הנז' לא שטר ולא כתב יד ולא חיזוק אחר כלל יורנו המורה הדין עם מי ושכרו מעל שמים יהיה שבעתים.

255

רנ״ותשובה מודעת זאת לפני כל יודעי דת ודין דאפילו בתר דתקינו גאונים דמטלטלי דיתמי דמשתעבדי לבעל חוב בין מלוה בשטר בין על פה כמו שהוסכם עכ"ז לא תקינו אלא במידי דליכא למיחש לפרעון כהנהו דכתב הרמב"ם והטור לדינא דגמרא שהם מי שצוה בחליו שמת בו שחייב לפ' מנה או שנדוהו ומת בנדויו או שמת תוך זמן הפרעון דחזקה דאין אדם פורע חובו תוך זמנו בהנהו דוקא שנזקקין לנכסי יתומים קטנים דתו ליכא למיחש לפרעון אבל בציר מהכי לא דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען ואולי אם היה אביהם חי היה טוען טענות חדשות לא שערום הבאים אחריו וזה הוא מבואר מעצמו ופשוט הוא ג"כ מדברי הטור סימן ק"ח כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם ולתקנת הגאונים דגובה אף מטלטלין והוא שהודה אביהם בחולי שמת בו שחייב לפ' או שהיתה ההלואה לזמן ומת תוך הזמן או שנדוהו עד שיפרע ומת בנדויו ע"כ.

256

רנ״זורש"י ז"ל כתב בפרק גט פשוט ונראה בעיני דבזמן הזה אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב השתא גבי כמו שתקנו הגאונים ז"ל שכתובת אשה וה"ה לב"ח דגבי ממטלטלי היכא דידוע לנו שאביהם היה חייב ע"כ. ע"כ צריך לומר דהיאך דקאמר היכא דידוע לנו החוב אין הרצון בו דאיכא עדי הלואה ולא ידעינן אי פרע או לא פרע דלא גרעי יתומי' מאיני' דעלמ' דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדי' א"ו הא דקאמר היכא דידוע לנו שהחוב וכו' כלומר שיודעים אנו בבירור שעדיין החוב במקומו עומד וליכא למיחש לפרעון כהנהו תלת שהביא הטור דנזקקין ותו לא א"כ בנ"ד שהם יתומים קטנים ואיכא למיחש לפרעון פשיטא דאין נזקקין.

257

רנ״חאפס דאיכא למימר דכיון דתפיס אין מוציאים מידו ומהניא תפיסה זו ואפילו שהיא לאחר מיתה דמאי דאמרי' אין תפיסה לאחר מיתה וכדמוכח בהכותב דא"ל רב נחמן יש לך עדים דמחיים תפסת היינו דוקא קודם תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ולפי' התפיסה הבל ואין בה מועיל אבל לאחר תקנת הגאונים לא שנא לן בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה כמו שהרחיבו הפוסקים בזה הענין אחרונים וקדמונים הרי"ף ז"ל בפ' הכותב והטור סי' ק"י והריב"ש סי' שצ"ב והר"ן כתב בפ' הכותב אפי' תפיס לאחר מיתה מהניא לדידן דמטלטלי דיתמי משעבדי לב"ח א"כ כאן שתפס יהודה הצמר גפן אשר היה במאגאזין נימא דיכול לטעון עד כדי דמיו אפילו שלא יהא ידוע לנו בבירור וכדכ' הרא"ש ז"ל כלל ק"ו נסתפק נהי דמהני תקנת הגאונים לחוב ידוע ומוחזק בשטר או מלוה ע"פ וידוע שלא פרע כגון שחייב מודה או מת בנדויו אבל בדבר שאינו ידוע כולי האי לא תקינו נ"ל בזה דאין חילוק כיון דגבי מטלטלי ולא פקע שעבודייהו ותפסם לאחר מיתה נאמן בכל אשר יוכל לטעון אם תפס בחיי אביהם נאמן נמי עתה וכן נמי כתב מהר"י בב"י בטו' ח"מ סי' ק"ה ומ"מ בתר תקנה הגאו' מהני ליה תפיסה כגון אם לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפ' לא מגבי' ליה ע"כ. הן אמת שההקש מחייב זה לומר לא דתפיס' דנ"ד לא שויא כלום דמאי דמהני בגמ' תפיס' היינו בכל דבר שיכול לטעון לקוח הוא בידי דאז נאמן במגו כדכתב הרב מ"מ בפ"ב דהלכות מלוה עלה דההיא דכתב הרמב"ם תפס המלוה מטלטלין כתב הוא ז"ל והוא שיכול לטעון לקוח הוא בידי כדמוכח התם בגמ' הא לאו הכי אינו נאמן והטור כתב סי' ק"י וטעמא דאין נפרעים מנכסי יתומים קטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם צררי למלוה לפיכך אם תפס מטלטלין משלהם אחר מיתה והוא בענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי מותר לתפסו וכו' אבל תפיסה דנ"ד דליכא מגו וכל העם שמעו וראו שפתח אוצרות כמו שהוגד ונר' כן משטח לשון השואל דלא הויא כמילתא טמירתא בטל המגו והתפיסה כמאן דליתיה דמיא.

258

רנ״טובעל התרומות כתב הביאו ב"י סי' הנז' מעובדא דרב שרשום שאם תפוס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים נראה דלא מהניא ליה מידי ומוציאים מידו מה שתפס ומחזירים ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו ע"כ וכן העלו כל הפוסקים פה א' ובנ"ד נר' מזה שמחזירו ליורשים וכשיגדלו הנערים יחדיו למשפט יקרבו איברא דאכתי איכא לספוקי בנ"ד דאפי' שהתפיס' היתה בעדים ואינו יכול לטעון לקוח הוא בידי מ"מ נאמין אותו על החוב מגו דאי בעי אמר החזרתים וחזינן לכל הני רבוותא ז"ל דחיישי למגו דהחזרתים שהרי בעל התרומות ז"ל כתב אבל אי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי נראה מדבריו דתרוייהו איצטריכא לן עדים וראה אבל אי איכא עדים בלבד מהני תפיסתו וכן כתב הרא"ש בההיא עובדא דמלוגא דאיכא עדים וראה דאלת"ה נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתים והכי נמי כתב בהדיא כלל ק"ו וז"ל ואף אם הפקיד אצלו בעדי' נאמן עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר החזרתים וכן כתב הר"ן בהכותב והטור סי' קל"ג וגדולי המורים העמידו דבריהם במגו דהחזרתי וחייש לזה אם כן בנ"ד אפילו שהתפיסה היתה בעדים וליכא מגו דלקוח הוא בידי נהמניה ליה על החוב מגו דאי בעי אמר החזרתים.

259

ר״סוהנה לכאורה היה עולה בדעת לדחות ספק זה מתשובת מהר"ם הביאה המרדכי ז"ל בפרק המקבל אז"ל פתרון ראה נ"ל אפילו אם אין עדים רואים אותו בשעה התביעה אלא אם בשעה אחרת ראהו אצלו בעדים ותבעו מה טיבו אצלך וטען את' מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה דחשיב ראה ואין כאן מגו שיכול לומר החזרתי שאפי' אם היה טוען בפירוש החזרתי נראה שלא היה נאמן כדאמ' בפ' שנים אוחזין מנה לי בידך והלה אומר להד"מ והעדים מעידים שיש לו וחזר לומר פרעתי הרי הוחזק כפרן לאותו ממון ע"כ וממה שאמר כשטען טענה אחרת כיוצא בה הראוי' לעכוב אין לטעון אחר כך החזרתי היה נראה לי לפום ריהט' ללמוד לנ"ד שמאחר שבתחילה טען שהיה חייב לו כך וכך הרי היא טענה הראויה לעכוב וכשטען אח"כ החזרתי הרי זה סותר טענתו הראשונה ולא מהני אלא שאחר ההשקפה אין ללמוד מהתם דההיא דמהר"ם היה דוקא כשטען מכרתו או טענה אחרת כיוצא בה כלו' נתתו שהיא ודאי טענה הראויה לעכוב ואין ראוי להחזירו וא"כ כשטוען אחריו החזרתי הוחזק כפרן דאי אפשר לקיים שתי טענותיו דאם איתא שמכרו או נתנו לו למה החזירו. אמנם בנ"ד שטען בתחילה אני מעכבו בשביל חוב שיש לי ואח"כ טען החזרתי לא הוחזק כפרן דשתי טענותיו גם יחד יכולות להתקיים כגון שאמר אח"כ נתפרעתי והחזרתים א"כ לא הוחז' כפרן והדרא ספק' קמא לדוכתה להימנ' ליה מגו דאי בעי אמר החזרתים.

260

רס״אומיהו אחר החקירה בנ"ד לא שייך מגו דהחזרתים דבשלמא במה שכתב בעל התרומות שייך לומר החזרתי לאב מאחר שהתפיסה היתה בחיי האב וכן ההיא דהרא"ש מיירי דאיכא פקיד ושייך שפיר לומר החזרתים לפקיד וכן ההיא דמלוגא חיישי' מי יודע אם החזרתי' אל מפקיד אצלה אבל בנ"ד לא ימלט אלא שתהיה החזרה לאחד מחמשה אם אל האב ואם אל היתומים ואם אל האפוטרופוס ואם אל הבעל הבית שהיתומים נסמכים אצלו ואם אל המקום אשר ממנו לוקחו. והנה דל מהכא החזרה אל האב שאחרי מיתתו תפס. וגם היתומים לאו בני חזרה נינהו וג"כ אפוטרופוס לא נתמנה עדיין כנודע א"כ לא נשאר לנו לדחות אלא טענת החזרתים אל המקו' אשר ממנו לקחתי' או אל הבעל הבית אשר היתומים סמוכים אצלו.

261

רס״בונבא אל הטענה הראשונה שהיא החזרתים אל המקום אשר לקחתים משם הא ודאי אם יטעון כך אינה טענה דאפי' יהא כדבריו שהחזירן שם הרי הן באחריותו ואם נגנבו או נאבדו חייב לשלם שהרי גזלן הוא שירד לנכסי היתומי' בלתי רשות ב"ד וכמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ו' מלוה שירד מעצמו לנכסי יתומים קודם שתבען לדין גזלן הוי דאין נפרעין מנכסי יתומי' אלא בשבועה וקודם שישבע אין לו שום זכות ומי יימר דמשתב' ובעוד שלא נשבע נכסי בחזקת יתמי קיימי וזה שתפסם גזלן איקרי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות גזלן פ"ד ומאחר דהוי גזלן אפי' שהחזירה לפי דבריו כיון שלא הודיעו לבעלים חייב באחריותן כדמוכח בשלהי פ"ק בההיא מתני' דהגונב טלה מן העדר וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' גנבה הגונב כלי מבית חבירו והחזיר דבר הגנוב למקומו אשר לקחו משם אם ידעו הבעלים בגניבתו ולא הודיעם בהחזרתו עדיין הגנב חייב באחריותו וכלשון הזה בעצמו כתב הטור סימן שנ"ה הלכות גניבה וכן הלכות גזילה ע"ש א"כ בנ"ד דהוי גזלן אפילו שמודה לדבריו שהחזירם למאגאזין ועתה לא נמצאו שם חייב באחריותם כיון שלא הודיעו ליורשים או לבאי כחם או לב"ד.

262

רס״גונבא אל הטענה אחרת שהיא החזרתים לב"ה שהיתומים נסמכים אצלו לכאורה נר' דהויא טענה מעליא דיתומים שסמכו אצל בע"ה הוי כאפטרופוס גמור כדאיתא במתניתין דהניזקין ואין מי שיחלוק בזה כמו שהביא הטור ז"ל. אלא שכבר האיר עינינו הריטב"א ז"ל בחדושיו פ' הניזקין גבי ההיא עובדא דההיא סבתא דהוו סמכי גבה יתמי הוה להו תורתא שקלא וזבנה. וכתב הוא ז"ל פירוש להאכיל אבל לא להניח דאפילו דאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים יש לו רשות לעשות כן וכדכתיבנא יתומים שסמכו אצל בע"ה דהוי כאפוט' שמינהו ב"ד ואומר רבינו נר"ו דאינו אפוטרופוס אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף עליו ולתת בידו מנכסי היתומים לא וגם אין להם להוציא מיד אחרים ע"כ נראה שמה שאמרו שיתומים שסמכו הוי כאפוטרופוס גמור הוא לענין הנכסים המוחזקים בידו שאם מכר או קנה או מחל או משכן וכו' מה שעשה עשוי אבל מה שאינו בידו לא. אם כן בנ"ד שהצמר גפן לא היה בידו אם יטעון יהודה שהחזירו לבע"ה לאו טענתיה טענה מצורף לזה שיתומים שסמכו צריך שיהיו בני תשע כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה וכל הפוסקים אין מי שיחלוק על זה זולת הרא"ש שכתב הטור כן משמו.

263

רס״דומיהו מהרי"ק ז"ל כתב שלא נתבאר זה בדברי הרא"ש וכל הפוסקים סוברים שצריך שיהיו בני תשע ובנדון זה ידוע לנו שהיתומים אינם אפילו בני חמשה כאשר ספרו לנו ודאי שהיתומים זוכים לקחת הצמר גפן מיד המוחזק וכאשר יגדלו הנערים יחדיו למשפט יקרבו. ועל מה שטען לוי אחי שמעון שהנכסים אשר היו במאגאזין חצים שלו ורוצה לקחת החלק המגיע לו מהם יש להשיב שאם הנכסים הוא דבר ידוע לב"ד שהם מן השותפות בודאי דהדין עם לוי כמו שהוסכם זה מכל הפוסקים אחרונים וקדמונים אחרון אחרון חביב מוהר"ד ן' זמרא כתב סי' ק"ח לענין הממון או הסחורה הידועה לשותפות לא הוצרכת לשאול דקיימא לן השותפין אין להם חזקה זה על זה ואפילו שיהיה ברשות א' מהם אינו יוצא מחזקת שניהם כל ימי השותפות ואע"ג דכיון שמת ראובן בטלה השותפות מ"מ הדבר ידוע לשותפות הנז' בחזקת השותפות עד שימכר או עד שיחלקו ואפילו שהן מעות דמצי לפלוגינהו בלא דעתיה דחבריה הני מילי לענין חלוקה אבל לענין שיהיו היורשים מוחזקים בחלק המגיע לאביהם ורואים אותה כאילו לא חלקו והוחזקו ולהוו שותפין המוציאין מהם ודאי לא אמרינן אלא הכל בחזקת השותפות ע"כ. ה"נ בנ"ד אם הנכסים אשר במאגזין הוא דבר ידוע לב"ד קודם מיתת שמעון שהם מנכסי השותפות ודאי דלוי השותף יקח חלקו וזו אינה צריכה לפנים. והנה בשמים עדי כי לא נעלם ממני ערכי על כי ידעתיו נשבר ונדכה ומעוך וכתות עד שהגיע לעונת הפעוטות כל שכן להראות העמים והשרים משפטי ודיני זולת סבת אהבת חבת השואל מימי קדם קדמתה היא שעמדה לי הוציאתני ממחיצתי מצורף לזה כי מקריב אני משפטי לפני מעלת קדושים הרבנים המובהקים יושבי על מדין מפיהם ומפי כתבם יצא כנוגה צדקם ואיני כמזהיר אלא כמזכיר דברי הפוסקים וגדולי המורים לפני תפארת קדושתם איפה הם רועים מה גם לפני הרב הגדול מורי נר"ו, דל וצעיר יהושע בכמהר"ר ישראל בנבנשת ז"ל.

264

רס״המה נמרצו אמרי יושר דברי פי חכם כן טובינא דחכימי החכם הפוסק ידיד נפשי נר"ו וברוחב בינתו אזן וחקר וכיון לתלמיה את ההלכה יפה דן ויפה זיכה וכאשר שמעתי אמריו כי נעמו אף אני לעשות רצונו חפצתי לשאת ולתת באמירותיו המשמחות אלהים ואנשים ואהיה שעשועים יום יום כפי אשר תשיג ידי ומה שתעלה מצודתי היום.

265

רס״ועל מה שחקר החכם הפוסק נר"ו אם יהיה נאמן התופס זה שתפס בעדים מגו דמצי אמר החזרתי היה אפשר לדון בה מההיא עובדא דההוא דחטף נסכא מחבריה לפי מה שאמר הרמב"ם ז"ל פ"ד מה' גזילה דהוי כגוזל את חברו בעדים וצריך להחזיר לו בעדים וכמ"ש הרב מ"מ בפ"ה דטוען וכ"כ מהר"ם ז"ל בתשובה בפ"ד אלא שהרמב"ן בפרק חזקת כתב ששאל לרבינו מאיר נשיא נשיאי הלוי ז"ל בזה והשי' לו מההיא דפרק ב' דכתובות ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זה של אביך היתה ולקחתיה הימנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיתה של אביו ואמר לקחתיה הימנו אינו נאמן ופרכינן בגמרא למה לי למיתני דאבוה וליתני בהדיא מנה לויתי ממך ופרעתיך ומפרקינן משום דקא בעי למיתני סיפא אם יש עדים שהית' של אביו וכו' וקי"ל המלו' את חברו בעדי' א"צ להחזיר לו בעדי' ואם אית' ליתני בדידי' מוד' ר"י באומר לחברו גזלתיך והחזרתי לך נאמן ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי אינו נאמן אלא משמע דאין צריך להחזיר לו בעדים. והרמב"ן קלס ראיתו וקרא עליו שפתים ישק משיב דברים נכוחים.

266

רס״זואני בעניותי יש לי בטעמן של גדולים הללו שאמרו הגוזל את חבירו בעדים ואמר החזרתי אינו נאמן לא מפני שהוחזק בחזקת פשע אמר שאינו נאמן שאדם עשוי הוא לשוב בתשובה חבול ישיב גזלה ישלם שא"כ אפי' בדבר אחר לא יהא נאמן אם אמר אדם אחר מנה לויתי ממך ופרעתיך הואיל והוחזק לגזלן בזה אלא היינו טעמא דאמרינן חזקה הגוזל את חברו בעדים והוחזק לגזלן לרבים אינו עשוי להחזיר בחשאי שלא יאמינוהו העולם וכדאמרינן בריש מציעא גבי תקפה א' בפנינו ואי אמר בדמי אגרתיה ניהליה לא מהימן דאמרינן ליה עד השתא חשדתא לנא בגזלנותא והשתא אוגרתה ניהליה בלא סהדי אלא מה שהוחזק לגזלן בפני עדים מחזיר הוא בעדים לצאת ידי חובת הבריות כדאמרי' בעלמא כתיב אשרי נשוי פשע וכתיב מכסה פשעיו לא יצליח וכו' הא בצנעא הא בפרהסיא. ונפקא מינה שאם גזל בחשאי כסבור שאין רואה ונמצאו עדים אחרי הגדר והוא לא הכיר בהם וכו' החזרתי בחשאי נאמן ולהכי לא קתני דאומר גזלתיך והחזרתי לך דבהא אפילו ליכא מגו כיון דאיכא עדים אחורי הגדר לא הפסיד נאמנותו בכך ובגוזל חבירו לא מן השם הוא זה לפי שידע שהוחזק לגזלן בפרהסיא אינו עשוי להחזיר בפרהסיא. ובהכי ניחא מה שהקשו התוס' למ"ד אין צריך לפרעו בעדים תקשי ליה ממתניתין דרב אסי הוא דאמר הכי בפרק חזקת ובפרק שבועת הדיינים טעמיה כדכתב הר"ן ז"ל דאינו עשוי לפרוע שלא בעדים כיון שרואה דלא מהימן ליה למלוה שאינו מלוהו אלא בעדים וכ"ת דלא מהימן במגו דמ"ל פרעתי בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים דהוי כמגו במקום חזקה וריעא טענתיה הילכך לרבי אסי לא קשה דהתם בלא טעמא דמגו מהימן לומר החזרתי והא דקאמר וקי"ל המלוה את חבירו היינו שהכמין לו עדים אחורי הגדר דבהא כ"ע מודו דנאמן ולפיכך ליכא טעמא דמגו.

267

רס״חומ"מ רובא דרבוותא ס"ל דהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ולדבריהם היה נאמן שמעון לומר כך וכך היה חייב לי מגו דהחזרתי ואפשר נמי דאפילו לרבוותא נמי דסברי צריך להחזיר לו בעדים הכא לא דייני' בגוזל דמורי התירא שלא לקח אלא בשביל דסבור שבדין הוא עושה וכשאמרו לו שלא היה עושה בדין אז החזירם למקומם.

268

רס״טאבל נראה דמצדה תברא דמאחר שנטל כסבור שעשה כדין דקים ליה בגויה שהיה חייב לו אינו עשוי להחזיר אלא ע"פ ב"ד דחייבו ליה כדאמרינן בריש בתרא גבי כותל שנפל וכו' סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן שאינו מצוי שיתן אא"כ חייבוהו ב"ד והכי נמי מ"ש בשמעתא דמציעא דאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן אמרו צא תן לו ואמר פרעתיך נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין חייב אתה ליתן ואמר פרעתי אינו נאמן. בא מלוה לכתוב כותבי' ונותנין ופרש"י אינו נאמן אפילו בשבועה אלא שכנגדו נשבע ונוטל דכיון דשכנגדו הוצרך לתובעו אין דרכו למהר לפרוע עד שיפסקו דינו פס' גמור ע"כ וכ"ש הכא דעבד עובדא ונטל הממון כסבור ששלו הוא נוטל אינו עשוי להחזי' לו מעצמו עד שיוציאו ממנו בדינא ודיינא. ואע"ג דהתם קי"ל הלכתא כרב זביד דאמר בין חייב אתה ליתן בין צא תן ואמר פרעתי נאמן היינו טעמא כדכתב הרא"ש ז"ל לפי שאין המון העם מפרישים ומבדילים בין צא תן לו לחייב אתה לו אבל נראה להם פסק דין ועבידו דפרע הא כל שלא עמד בדין כל עיקר לא עביד דפרע ומצאתי להרא"ש ז"ל כלל פ"א על יהודה שתבע מראובן ושמעון מנה שהיה חייב לו אביהם ופרעו לו ואח"כ בא לוי אחיהם ותבע חלקו מיהודה ופסק שחייב יהודה להחזיר ללוי חלקו וכי תימא יהא נאמן יהודה במגו דהחזרתי לא שייך הכא מגו כי הוא אומר שקבלה בחוב אביהם ולמה יחזירם וטענתו שטוען לזכות בממון וחזרת הממון סותרין זה את זה ע"כ ופירש דבריו אע"פ שכל מגו טענות מחולפות הם ה"ק מאחר שלקחם בפני עדים בטענה שאביהם חייב לו שוב היכי מצי לומר החזרתי למה יחזיר ואפילו אם אמרו לו אח"כ שאינו בדין ליקח חלק אחיו שלא נתרצה מכל מקום לא היה לו להחזיר אלא ע"פ ב"ד ומכח הראיות שהבאתי אלא שהרב ברוב חכמתו לא הוצרך להביא ראיה לדבריו. ואי קשיא מההיא עובדא דההוא בקרא בפרק הכותב דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסה אמר לו מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפסוה ליה. והקשה הר"ן ואמאי מצרכינן עדים דלאחר מיתה תפסיה לי' ולא סגי בעדים דתפיסה בלחוד דתו לא מצי למימר לקוח הוא בידי. ומ"ל לקוח במגו דהחזרתי ולפי מה שהוכחנו לא היה יכול לטעון החזרתי דלמה לו להחזיר מאחר דבחובו לקחו. וי"ל דהתם להכי א"ל אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה דשמא לא אמר בשעת תפיסה דבחובו לקחו אלא שתקפו והלך והיה יכול לטעון החזרתי דשלא כדין היה וכדאמרי' הגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים. ומיהו בתוספות כתב דלא גרסינן דלאחר מיתה תפסיה אלא אית לך סהדי דתפסי דתו לא מהימן ולא חשו לטענת החזרתי אלמא לא מהימן.

269

ר״עובר מן דין אין טענת חזרה אפילו אם היתומים פעוטות נינהו שיש בהם הבחנה מדאמרינן בפרק שני דייני גזרות וגבי מזונות דבאשתו קטנה למאי ניחוש לה אי משום צררי צררי לקטנה לא מתפיס ואע"ג דמזונות שהם צורך לחיי שעה דבעיא למיכל מינייהו אמרינן דלא מתפס כ"ש נכסים מרובים והא דאמרינן בהניזקין בתו כיון דבתנאי בית דין קא אכלה אימור צררי אתפסה לענין דלא מפקא ממשעבדי הוא דאמר הכי דחיישינן לדבר שאינו מצוי אבל מבני חרי לא אמרינן הכי כדכתבו התוספות שם ועוד התם איכא למיחש לצררי משום שאין אדם רוצה שתתבזה בתו בב"ד לתבוע מזונות אבל הכא ליכא למיחש לחזרה דיתומים קטנים ואכתי יש לדחות דההיא דצררי לקטנה לא מתפיס לאו משום דאין לה יד כלל אלא דלא שכיח שיתפס ומילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי אבל לקוח במגו דהחזרתי אף בכי האי גוונא טענינן דאף על גב דלא שכיח חשיב מגו. תדע דבס"פ המוכר את הבית אמרי' אף על גב דנאנסו לא טענינן ליתמי משום דלא שכיח החזרתי במגו דנאנסו טענינן. ומיהו מוכח מהא דאמר בפרק החובל של אחרים יעשה מהם סגולה מאי סגולה ס"ת אי נמי דיקלא דאכיל מיניה תמרים אלמא דיד הקטן עצמו לא מתפסא והאי קטן כל שלא הגיע לכלל י"ג הוא. ותו אפילו אם החזיר בעדים ביד היתומים הקטנים לאו חזרה היא שאין לך פשיעה גדולה מזו להחזיר למי שאין בו דעת לשמור כי הא דאמרי' בס"פ הספינה השולח את בנו אצל חנוני ופונדיון בידו ומדד לו באיסר שמן שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנוני חייב משום דלא שלח ליה אלא לאודועי והי"ל לשלוח ע"י אחר ואעפ"י שנטל ממנו כיון דלאו בר שמירה הוא חייב. ופרכי' התם צלוחית אבידה שלא מדעת היא ומשני שנטל חנוני למוד בה לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוי וקמה ליה ברשותיה ואע"ג דאהדרי' לתינוק לא מיפטר מיניה עד דאהדריה למריה ומיהו איכא למימר דשאני התם דהממון הוא של אב והחזרה ביד הבן בחזקת שאינה משתמרת אבל הכא ממונא דיתמי הוא וליתמי הדר ומ"מ כיון דמרשות המשתמר לקח וקמה ליה ברשותי' לא מפטר עד דמהדר לרשות משתמר כי הא דתנן בהגוזל בתרא הגוזל את חבירו או שלוה הימנו או שהפקיד אצלו ביישוב לא יחזיר לו במדבר אע"ג דלמלוה עצמו הוא מחזיר כיון שאין עכשיו בחזקת המשתמר לאו השבה היא ה"נ תינוק לאו בר שמור הוא ואעפ"י שנתרצה לקבלם אין רצונו רצון כדאמרי' גבי קטנה אין לה רצון ליאסר ואע"ג דאמרי' הפעוטות מקחן מקח ומתנתן מתנה התם ידע מאי מחיל ועבדי ליה רבנן תקנתא הכא לא ידע ומתרצה בשמירה עצמו ואינה שמירה כלל.

270

רע״אוגם ליכא למטען החזרתי ביד ב"ד דמגו גרוע הוא שהרי הב"ד מכחישין אותו וכ"ת הא לאו בני עדות נינהו לגביה דנוגעין בעדותם הם וצריכין לישבע דומיא דההיא דפ' כל הנשבעים דחנוני על פנקסו הוא אומר נתתיו והם אומר לא נטלנו וכל שמחויב שבועה לא הוי עד ואפי' הם שנים כדאמרי' בהאיש מקדש גבי הם הם שלוחיו הם הם עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי עדים דיהבי ליה ומשתב' מלוה דלא שקיל ואינם נאמנים להעיד כיון שהן צריכין לישבע מ"מ לא חשיב מגו שאינו טוען ברצון להכחיש ב"ד או אפוטרופוס דהוי העזה טובא ודמי למה שאמר הרא"ש בתשובותיו כלל ס"ו על מי שהקנה בפני נשים או בפני עדים פסולים שאין להאמינו במגו שהיה יכול להכחישם דטפי עדיף ליה טענה זו שאין אחד יכול להכחישו ולא להכחיש אותם בני אדם והביא מההיא דרבא בר שרשום דפ' חזקת דא"ל רבא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפקא עליה קלא דארעא דיתמי היא אעפ"י שאותו הקול לא היה גורע כחו לענין הדין מ"מ אינו רוצה לטעון דבר שידעו בשקרו וזו הכחשה גדולה להכחיש ב"ד או אפוטרופוס שמינוהו ב"ד דאי לאו דקים להו לב"ד דגברא מהימ' הוא לא הוו מהימני ליה. ועוד יש ראיה דמההיא דבכולה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פנים וכולי וההיא דנסכא דר' אבא ומדברי התוס' שם אלא שאין להאריך. ואם נאמר שיטעון שהחזירם למקום שנטלם יפה הורה החכם הפוסק נר"ו דמעת שנטלם קמו ליה ברשותיה דשואל שלא מדעת גזלן הוי כדאיתא בהספינה כ"ש שנטלם ע"מ ללקחם לעצמו ולא מיפטר בחזרה אא"כ החזיר מדעת הבעלים כאותה ששנינו בהגוזל בתרא הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו לא ידעו בעלים לא בגנבתו ולא בחזרתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור וקי"ל כר"י דלדעת מנין פוטר מה שאמר דבעינן שימנו אותו הבעלים וידעו שהחזיר למקומו השתא נמי בעינן שידעו בית הדין שהם אביהם של יתומים שהוחזרו נכסים למקומם ומהך טעמא ליכא למטען דנאנסו דכיון דשלא ברשות נטלו גזלן הוי וקמו ליה ברשותיה לאונסין אם כן לא חשוב מגו דאין אדם טוען ברצון לדבר כזה שכל העולם יבינו בשקרו דאונס מתוך הפונדק לא שכיח וקלא אית ליה למלתא דומיא דרסתקא דמחוזא בפרק המפקיד כדאמרינן בעל שאמר גרשתי את אשתי דלא מהימן במגו דאם איתא דגרשה קלא הוה ליה למלתא. וכהאי גוונא כתב הרא"ש ז"ל בפרק שבועת הדיינים גבי אל תפרעני אלא בעדים שצריך לפרעו בעדים ולא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים שיבינו העולם בשקרו ויאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדיו.

271

רע״בוראיתי מה שהביא החכם הפוסק נרו ידידנו תשובת מהר"ם שהובאה במרדכי פ' המקבל פתרון ראה אפילו אין עדים רואים אותו בשעת התביעה אלא אם בשעה אחרת ראה אצלו בעדים ואמר לו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחר' שראוי לעכבו וכו' שאפי' היה טוען בפי' החזרתי לא היה נאמן כדאמרי' בפ' ב' אוחזין מנה לי בידך והלה אומר לא היו דברים מעולם והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתיהו הרי הוחזק כפרן לאותו ממון ע"כ עיין בזכרונותי סי' תקנ"ז תשובה זו במה שנתקשתי בה שהובא' בח"מ סי' קל"ג וצריך להולמן א' מאי ראיה מייתי דההיא דהוחזק כפרן בכאן במה הוחזק כפרן אי במה שאמר אתה מכרת לי כל שאמר שלא בפני ב"ד טוען וחוזר וטוען ועוד דהנה אין עדים שהכחישוהו ומפני כך הפך טענתו שאפי' היה בפני ב"ד ואמר תחילה אתה מכרתו לי ושוב חזר ואמר אני מעכבו בשביל תביע' שיש לי עליך לא מיקרי הוחזק כפרן מפטור לפטור כל שלא הוכחש. ועוד קשה שפתח בטעם דאין ראוי להחזירו באותה טענה וסיים בטעם דהוחזק כפרן ואיברא דטעם הא' הוי טעמא דכיון דלפי אותה טענה שמכרו לו לא היה ראוי להחזירו לא מהימן לטעון החזרתי וראיה מההיא שמעתא דפ' שנים אוחזין שהביא לעיל מינה א"ל חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן שאין דרכו לפרוע עד שיפסקו לו פסק גמור כמו שהבאתי לעיל ושמא דמה שהביא הך דמנה לי בידך ואמר לא היו דברים מעולם היינו דלא תימא אכתי אית ליה מגו דיכול היה לטעון עכשיו החזרתי וכשיבואו עדים ויאמרו והלא בפנינו תבעך ואמרת שמכרו לך ולמה היה לך להחזירו יכול היה לתרץ דבורו הראשון דמה שאמר אתה מכרתו לי ה"ק באותה תביעה שהיה לי עליך מכור היה אצלי ושוב התפשרתי עמך והחזרתיו להכי מייתי מההיא דהוחזק כפרן דאם איתא התם נמי יתרץ דבורו ויאמר מה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו שפרעתי אלמא לא מהימן לתרץ דבורו בכה"ג כנגד העדים שבאים להכחישו ולפי מה שאמרת בפני עדים אתה מכרתו לי לא היה ראוי להחזירו הילכך לא מצי טעין אח"כ החזרתי כך אפשר לתרץ דבריו השתא לפום ריהטא ועדיין צריכים תלמוד.

272

רע״גוכבר דחאה לזו החכם הפוסק נרו ואמר דטענת מכירה שאני דאין ראוי להחזירו אבל היכא שטען בתחילה אני מעכבו בשביל חוב שיש לי ואח"כ טען החזרתי לא הוחזק כפרן דשתי טענותיו גם יחד יכולות להתקיים שאח"כ נתפרע והחזירם ע"כ ודבריו כפתור ופרח כיון דניתן לחזרה ומיהו בנ"ד אני כתבתי למעלה דאינו נאמן לומר החזרתי דלמה הי"ל להחזיר כמו שהוכחתי מההיא דריש בתרא ומפ"ק דמציעא ואין כאן מקום לומר שפרעו ולפיכך החזירם דכיון דלא מן הדין תפס' ומצו מפקי מינה בדינ' ודיינ' ולמה יפרעו לו לא האפוטרופוס ולא היתומים ולא ב"ד ובלא דמים אין עשוי להחזיר דמי יימר דמחייבו ליה רבנן הילכך לא מהימן.

273

רע״דוהנה מדברי החכ' הפוסק נרו שמענו דבנ"ד יש מי שסמכו יתומים אצלו שהוא הזקן אבי אביהם דחשיב כאפוטרופוס שכתב אלא שכבר האיר עינינו הריטב"א דאינו אפוטרופוס אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף ולתת בידו מנכסי היתומים לא ואע"ג דאנהרינהו בהא אכתי לא נהירא מלתא לחייבו אם נתן בידו דלא גרע מההי' סבת' דפ' המפקיד דאמרי' אינהו גופייהו גבי דההיא סבתא הוו מפקידי ואין לדקדק מדברי הרמב"ם בפ"א דהל' שכירות דדוקא שהיה רגיל להפקיד חפץ זה דכל קבל די מהימן הו' מ"ל בחפץ זה מ"ל באחר כמו שכתב הרב מהרי"ק ז"ל וגם אין קפיד' לפי שהוא חייב באונסין ומכר למי שהוא פטור מאונסין כדמשמע מדברי הרמב"ם שם שאעפ"י שמסרה ביד מי שרגילין להפקיד אם מיעט בשמירתו כגון ש"ש שמסרה לש"ח חייב שאני הכא דלאו בתורת שמירה היתה בידו אלא שהיה חייב להחזיר והאי השבה מעליא היא ועוד אפי' תימא דאין נותנין לו נוספ' על מה שבידו יכול הוא לומר לדעתו נטלתי ולדעתו החזרתי למקומן.

274

רע״הומהודענא ליה לחביבי החכ' הפוסק נר"ו דההיא דכתב הרמ"ה שיתומים שסמכו דוקא שיהו היתומים בני תשע ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא וכתב הטור סי' ר"ץ וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין חלוק אלא הרי הוא כאפוטרופוס ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש. ואיברא שמלשון הרא"ש לכאורה לא משמע דפליג אהרמ"ה בדין הראשון שכן כתב ולא מסתברא לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופס גמור להתעסק בכל תועלת היתומי' משמע דלא פליג אלא בהא דמחלק בין מכירת קרקע למטלטלי דמאחר שהוא תועלתן של יתומים מצי עביד הואיל ויש לו כח לתרום אבל במה שחלק בקטן פחות מבן ט' אין ראיה מתרומה דאף בזה אני אומר שאין לו כח לתרום מחמת שאין סמיכתו סמיכה. ומיהו כד מעיינת בה אשכח דתרוייהו חד טעמא הוא דטעמא דבעי הרמ"ה ז"ל שיהא בני ט' היינו משום דמקחן מקח וממכרן ממכר אף סמיכתן סמיכה ליפות כחו וכיוצא בהם הילכך במטלטלי דקטן גופיה מצי למכור משהגיע לעונת הפעוטו' אבל בקרקע שהקטן אינו יכול למכור לא מהני סמיכתו דליכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח עביד ומכיון שהרא"ש נחלק עליו ואמר מאחר שיש לו כח לתרום כלומר שהוא תורם אע"ג דאינהו לא מצו תרמי הילכך דינו כאפוטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומי' אפי' בקרקע מעתה יפוי כחו לא אתיא מכח היתומים כדי שנאמר שצריך שיהיה סמיכתם מדעתם ורצונם אלא חכמים נתנו להם כח יפה לתועלת היתומים דלא מצו יתמי למעבד דומיא דתרומ' ועוד יתומי' קטנים מי מעשר פירותיהם ומסתמא יתומים שסמכו חייב לעשר בכל ענין שנינו ואין לחלק דשאני מעשר דלא אפשר בלאו הכי דהא ממעשר ילפינן בגמרא לכל מילי כדאמרי' יתומים שסמכו אצל ב"ה תנן ומאחר שיש לו כח לעשר אלמא דין שליח יש לו לכל מילי ועוד דלדברי הרמ"ה דבעי שיהו בני השכלה הרי דבעי נמי שיסמוכו הם מרצונם אבל אם מעצמם נשארו בבית אביהם אין לאלמנה דין יתומים שסמכו אצל ב"ה שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח דמה שהיו ניזונין והולכין בבית אביהם מה זו סמיכה. והנה הרא"ש בתשובה כלל ע"ז כתב באלמנה שמכרה מהנכסים וכו' ואמר כיון שהיתומים סמוכים אצלה הויא כאלו נתמנית אפוטרופא כדאמרינן בההיא סבת' אלמא משמע דלא ס"ל שצריך שהם בבחירתו ודעתם יסמכו אצלה ולכך לא חקר הרא"ש אם היתומים קטנים פחות מט' אם לאו דבכל ענין מעשיהם קיימים ועוד מוכיח מדבריו ממה שטען לעיל על דברי הראב"ד ז"ל שפטרו משבועה ק"ו מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים משום דילמא ממנעי אבל יתומים קטנים שסמכו מי ביקש זאת מידו דשייך לומר מימנע בשביל השבוע' ואפריין נמטייה מינן להחכם הפוסק נר"ו כי כל דבריו כפתור ופרח ושם תורתו יגדל ויחי עוד לנצח נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

275

רע״וראובן שמכר ביתו לעכו"ם ושוב מכרה העכו"ם לשמעון ועכשיו בא ב"ח של ראובן לטרוף מיד שמעון מכח ש"ח שבידו מהו ומצינו תשובה לרב מהר"ר דוד ן' זמרה זלה"ה סי' אל"ף ורע"ז וז"ל ראובן שיש עליו כתובת אשה וב"ח ומכר קרקע שהיה לו לעכו"ם ואותו עכו"ם מכר הקרקע ההוא לשמעון ועתה באים אשה וב"ח לטרוף הקרקע משמעון וטוען שמעון אנא מכח העכו"ם קאתינא ואין לכם כח עם העכו"ם לפי שאין דין טירפא בערכאותיהם וישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם תשובה הדין עם שמעון דמצי למימר לב"ח אי שתקת שתקת ואי לאו מהדרנא שטרא למריה כדאמרינן במי שאבדה דרך שדהו בפרק ב' דייני גזירות הילכך יעמוד שמעון בשלו כיון שקנה והחזיק כדין ולא דמיא לההו' דהביא המרדכי בפרק חזקת בשם ריב"א ע"כ. ילמדנו רבינו דין זה ולפי שאירע הלכה למעשה לפי שיש אצלנו מי שחולק בדין זה. ושכרו כפול מן השמים.

276

רע״זתשובה כבר הורה זקן הוא הרב הגדול אע"פ שהראיה שהביא מההיא שאבדה דרך שדהו דאמר ליה מהדרנא שטרא למרייהו שיש לבעל הדין לחלוק ולומר שאני התם דמדינא מחזקינן ולא מצי לאשתעוי דינא בהדייהו שכל א' מוחזק בשלו אבל הכא מדינ' נשתעבדו הנכסים לב"ח אלא דעכו"ם לא ציית לן השתא דאתיא ליד ישראל יש לו לטרוף מן הדין דשעבודא דאורייתא וכתב התם נמי ממה נפשך דרכיה גבייהו אלא שכל אחד דוחהו במי יימר ונמצא העני קרח מכאן ומכאן ועכשיו שבאת לרשות אחר הדר דינא לדוכתיה ונוטל דרכו ממה נפשך מ"מ מה שלא היו מחזירין מדינא הוא דהמ"ל וכי מהדר להו שפיר עבד אבל בהא מה שלא היה מניח העכו"ם לטרוף שלא כדין הוא דשיעבוד' דב"ח הוא דעכו"ם לא ציית לדינא והשתא נמי אי מהדר ליה לאו שפיר עבד דמזיק שעבודו של חבירו הוא וקי"ל בפ' השולח כרשב"ג דמחייב. ועוד דהתם עיקר טעמא לפי שהוא בא במקום בעלים הראשונים ומכאן שהוא קנה זכות כל אחד וא' מהם וכן מוכיח לשון הרמב"ם ז"ל בפרק ט"ו מה' טוען שהרי אומר לו עתה אי אחזור לכל אחד שטרו אי אתה יכול לעבור על אח' מהם ואני קניתי מיד כל אחד מהם כל זכות שיש לו ובלשון הזה כתב הטור סי' קמ"ח לפיכך מן הדין זכה ופטור מלתת לו דרך אבל הכא שעבודא בכדי לא פקע נהי דביד העכו"ם לא היה יכול לדבר דלא ציית לן עכשיו שהיה ביד הלוקח ישראל מצי אשתעויי דינא בהדיה לטרוף שעבודו ולא מבעי' דכל דלא הדר מצי אמר לכי תהדר אלא דמן הדין לא מצי למהדר למריה דהוא אין לו טענה עם העכו"ם דלית עליה אחריות ממה שטרף ישראל זה ואם כוונתו שיכוף את ישראל שלא יטרפנו לאו כל כמיניה. כהא דכתב הרא"ש בפ' חזקת גבי הא דאמרינן נכסי העכו"ם הרי הם כמדבר כל המחזיק בהם זכה בהם אהא דכתב רשב"ם שאם יוכל הלוקח הראשון לדון עם העכו"ם להוציא מעותיו יעשה ואם לא יפסיד. כתב הרא"ש ז"ל ודבריו אינם מובנים לי דהיאך יכול להוציא מן העכו"ם כיון דבדיניה' קנו וכו' ולעסו' בתחבולה עם העכו' שיבא באלמות וכח על המחזיק לכופו וכו' יראה שעבירה היא בידו ודין מסור אית ליה מאחר שזכה בו בדין תורה ע"כ. וראיתי בתוך תשו' מהר"ם ז"ל שהביא המרדכי ז"ל דפריך אמאי איצטריך למימר אליבא דרבנן ואי לא מהדרנא שטרא תיפוק לי טעמא משום דמה מכר ראשון לב' כל זכות שתבא לידו ותירץ דהכא ראשונים לית להו בודאי זכות אלא מספק דכל חד וחד מדחי ליה גבי חבריה ע"כ. ונראה דאפי' לדבריו ז"ל לא הוי טעמא דאין להם לראשונים זכות כלל אלא דלא אמרינן בהני טעמא פסיקתא דאמרי' בעלמא מה מכר ראשון לשני לפי שאין זכות הראשונים בא מכח ודאי אלא מכח ספק להכי איצטריך למימר מהדרנא שטרא מ"מ כשהחזיר בדין מחזירי' דמספקא לא מפקי' אבל היכא דמחזיק שלא כדין לית לן בה.

277

רע״חוכבר היה אפשר להביא ראיה לדבר מההיא דפ"ק דקמא גבי מכר לא' או לג' בני אדם זה אחר זה כלן נכנסו תחת הבעלים דאוקמינן לה שלקח לו עידית באחרונה ולא מצו כלהו למגבי מעידית משום דאמר להו אי שתקיתו ושקליתו כדינייכו שקליתו ואי לא מהדרנא שטרא דזבורית למריה ושקליתו כלכו מזבורית ופרכי' א"ה דנזקין נמי נימא הכי ומוקי לה בגמ' ביתמי והרי שם בנזיקין דינן בעידית מדאוריית' דכתב בהו מיטב ואעפ"כ יכול להפקיע דינן בטענה דמהדרנא שטרא למריה ונהי דלדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל אין ללמוד מכאן לפי שהם פסקו כאוקימתא בתרייתא דאמר אנא בהאי תקנתא לא ניחא לי כדרבה האומר אי איפשי בתקנת חכמים כגון זו שומעין לו ולדידהו אפשר דלא מצו מפקיע כחן של נזיקין מטעמא דמהדר שטרא ושיטה זו היא שיטת רב האי גאון ורב חננאל ז"ל כדהביא הרמב"ן ז"ל מ"מ לדברי של הראב"ד והמאור והרא"ש וכל האחרונים יש ללמוד בשלקח עידי' באחרונה אף נזיקין מגבה להם בזיבורית מטעם דמהדרנא שטרא דזיבורית למריה.

278

רע״טונראה דהתם ע"כ דטעמא אחרינא איכא דאל"כ מאי פריך גמר' אי הכי נזיקין נמי כלומר השתא דאמרת דכתובה אשה גביה מזיבורית מטעם דמהדרנא לה נזיקי' נמי ומי דמי כתובת אשה דינה בזיבורית ובאת עכשיו להרויח לגבות בעידית להכי מהני טעמא דמהדרנא וכו' דאטו משום דקטרפה ממשעבדי אתגורי אתגרה שתגבה בעידית ולא מצי למימר לכי תהדר דתועלת הבא מחמתו יכול הוא להפקיע במילתא בעלמא. אבל נזיקין דדינייהו מן התורה בעידית בטענה דמהדרנא שטרא לא מצי מפקיע דיניה. ועוד דבשלמא גבי כתובת אשה מצי אמר אנא במקו' ב"ח קאימנא כי היכי דכי הוו עידית וזיבורית בידא דב"ח מזיבורי' שקל' ה"נ מנאי דידי אבל בנזיקין דגבי ב"ח גופיה כי אתנהו לתרווייהו מעידי' גבו כ"ש השתא דמכרה לזיבורית ונשאר שעבודו על העידי' לאו כל כמיני' דנימא מהדרנא שטרא דזיבורית ואפקיע זכותך בידים תדע דההיא דפרק שני דייני דוק' בחד דאתי מכח ב' מצי אמר הכי אבל בחד דאתי מכח חד לא מצי אמר מזבנינא ליה לב' בני אדם כדכתבו התוספות שם דזכות הבא על ידו דוקא יכול להפקי' ואין לומר שאני התם דקנין חדש הוא דמ"מ לאו זכות הבא על ידו דבלאו הכי ניזקין מעידית גבי כ"ש דהכא כתב הטור דלאו דוקא שדה זו אלא אפילו שדה אחרת יכול לקנות ומ"ש מחד דאתי מכח חד דלא מצי אמר מזבנינא לב'.

279

ר״פאלא נראה דטעמא דמהדרנא דהכא לא דמי למהדרנא דכתובות דהתם גזם לומר אי בעינא מפסידנא לך דמהדרנא שטרא למריה ופעמים דידעינן דלא ניחא ליה בחזרה כגון שלקח בזול או שנתייקר אח"כ ואפילו בשוה מצי האי למימר לכי תהדר דכל זמן שאינך מחזיר דרכי גבך אבל הכא לא גזים כלל אלא קושטא קאמר דעד שלוקח מגבי זיבורי' לאשה או לנזיקין ואינם רוצים אותה יתננה למוכר שילכו ויתפרעו ממנה כיון שסוף סוף הלוקח מפסיד שאין לו על מה שיחזור ויגבה מהמוכר ויכול לכוף אותו בב"ד שהוא חייב להעמיד מקחו בידו שהרי כתב לו אנא איקום ואשתעי ואישפי זבניא אילין ואם אין לו הרי הלוקח ממציא לו במה יפרע לבעל חובו שיהא מקח העידית קיים בידו וכל דפשוט לן שיעשנה שלא יתן לזה עידית ברצון מאחר שיכול להגבות זיבורית כל העומד ליגבות כגבוי דמי ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינ' כדאמרינן בהחובל גבי אשה שחבלה באחרים דלא מזדקינן שתמכור כתובתה בטובת הנאה דכל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחנ' אע"ג דמ"מ היא מפסדת הכתובה כיון שאין הנחבל מרויח לא מזדקיקי' כ"ש הכא דאין הלוקח מפסיד כלל. ואין לטעו' בלשון הרא"ש שכתב ואפילו אי לא טעין אנן טענינן ליה דכלן נכנסו תחת הבעלים בלוקח א' כמו בג' בני אדם כא' דמשמע דלא טענינן ליה אלא מהאי טעמא דאיהו במקום בעלים קני כמו בג' בני אדם.

280

רפ״אוהך טעמא לא שייך בנזיקין שכיון דעידית אצל הבעלים ואצל ג' בני אדם כא' דודאי אף לגבי נזיקי' טעני' ליה ומגבי' להו מזיבורית אלא שהרא"ש בא להוכיח כלהו בטענה דידהו תליא מילתא ואי לא טעין לא טענינן ליה אנן דהא קתני בברייתא מכרן לא' או לג' בני אדם בזה אחר זה כלן נכנסו תחת הבעלים ומדקתני חד טעמא לתרוייהו כי היכא דבג' בני אדם אנן טענינן להו הכי נמי באדם א'. ומיהו לפי המסקנא אפילו נזיקין גבי מזיבורית מטעמא דמהדרנא דאלו בג' בני אדם דלא שייך טעמא דמהדרנ' גבו כדינייהו מן העידית הילכך נר' דאין ראיה לנ"ד לא מהך דקמא ולא מהך דכתובות דלא כל הימנ' שיחזיר לעכו"ם ויזיק שעבודו של חבירו כיון דלאו מדינ' חוזר על העכו"ם מוסר ממונו הוא ולכל הפחות כל זמן שלא החזיר שעבודו גביה הוא.

281

רפ״בויש להוכיח דמהני ליה כח של עכו"ם ליפות כחו מההיא דסוף פרק קמא דבכורות דאמר רבי חנינא הלוקח טבלין ממורחין מן העכו"ם מעשרן והן שלו ומוקי לה דמרחינהו ישראל מרשות העכו"ם ופירשו התוס' אחר שלקחן ישראל וה"ק הלקוח טבלין מן העכו"ם שהן עכשיו ממורחין וקאמ' מעשרן והן שלו מעשרן דאין קנין לעכו"ם בא"י להפקיע מידי מעשר והם שלו דאמרי' ליה קאתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה. ונראה דהתם לא מצי לאשתעויי מן הדין קאמר דעכו"ם לאו בר חיובא דנתינת מעשר הוא ולוקח נמי פטור דתבואת זרעך כתיב נהי דאם היה המוכר ישר' כיון דבר חיוב' הוא רמי עליה שעבודא דמעשרות ולא מפקע במה שמכרן לאחר אבל עכשיו שהמוכר עכו"ם לא חל חיובא עלייהו מעיקרא אע"ג דלענין איסורא דטבל כיון דמירוחו ביד הישראל קרינן ביה דגן דישראל והוקבע עליו איסור דטבל אבל ממון כהן אין כאן דלא חייב רחמנא לעכו"ם שיתן מעשרות לכהן. ותדע דאי בהך סברא דאתינא דמכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה גרידא סגי אמאי מייתי דרשא דכי תקחו מאת בני ישראל טבלי' שאתה לוקח מישראל אתה מפריש מהן תרומ' מעשר ונותנן לכהן טבלי' שאתה לוקח מן העכו"ם אי אתה מפריש וכו' אלא נר' דמקרא דכי תקחו נפ"ל דעכו"ם שעשר פירותיו ונתנם ללוי אין הלוי חייב ליתן תרומת מעשר לכהן אלמא אין דין נתינה דתרומת מעשר כתביעתו של עכו"ם הילכך השתא שלקח ישראל התבואה עצמה מן העכו"ם וחל עליה שם טבל עד שיפריש תרומה אינו מתחייב לתת תרומת מעשר לכהן דאמר ליה אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה לא מפני שהוא עכו"ם ולא ציית לך אלא שהרי אפילו הפריש מעשר מרצונו לוי הלקוח פטור מתרומת מעשר הכא נמי שלקחתי התבואה מאי אפסדתיך. ושוב מצאתי בתוך תשובה א' בהרשב"א במיוחסות סימן ט' לענין ישראל שהיה לו חצר הסמוכה לחצרו של עכו"ם ויש לו חלונות של אורה לחצרו של עכו"ם שהביא דברי בעל העיטור דישראל ועכו"ם שבאו לפנינו אם יכולים לזכותו בדיני ישראל אומרים לו כך דיננו ובדיננו אינו רשאי לסותמו והרשב"א כתב אדרבא מצי למימר אתינא מכח גברא דלא מצית לאשתעויי דינא בהדיה ואמר שאף על פי שבמסקנ' אוקמא בגזרת הכתוב לא נראו הדברים מחמת אותה טענה ואדרבא הטענה נכונ' יע"ש.

282

רפ״גואין להוכיח נמי שיש אחריות בלקוח מן העכו"ם מהא דאמרי' בהנזקין גבי הלוקח מסקריקון שאם חזר ולקח מבעל הבית אמר שמואל דאפילו בשטר לא קנה עד שיכתוב אחריות דאי טרפי לה מיניה לגביה דמי ארעא ומאי אחריות איכא כיון דבא מכחו של עכו"ם מצי אמר מהדרנא שטריה למאריה וכ"ת מ"מ אחר שקבלו הבעלים אחריות הו"ל כלוקח ממנו ויכולי' לטרוף זה אינו שהבעלי' יאמרו אנו קבלנו אחריות לפי שידענו שאין ב"ח יכולי' לטרוף ואחוי טירפך ואשלם לך דנ"ל דההיא למשנה ראשונה קאמ' שאין המכר מכר עד שיכתוב לו ב"ה ואז כמי שמכרה ב"ה דמי אבל למשנה אחרונה דלוקח מסקריקון קנה אלא שנותן לבעלי' רביע אין שם אחריו' דהו"ל כלוקח מן העכ"ום וכ"ת עטו רב ושמואל למשנה ראשונה פליגי די"ל דנ"מ אף למשנה אחרונה לענין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה דבעי' לשמואל עד שתכתוב לו אחריות אי נמי למשנה אחרונה דבשטר גרידא פליגי לרב קנה לשמואל לא קנה עד שיכתוב לו אחריות מחמת עכו"ם.

283

רפ״דאיברא שיש לדון בזה משום פסידא דלוקח דהיינו העכו"ם שקנה הקרקע כדאמרינן במלוה ע"פ דאע"ג דשעבודא דאורייתא לא טריף משום דלית ליה קלא חשו לפסיד' דלקוחות דמאי הו"ל למעבד וכן לענין מטלטלין דלית להו קלא חשו לפסידא דלוקח אע"ג דשעבודא אמטלטלי נמי איתא והא דבמלוה בשטר לא חשו לפסיד' דידהו היינו טעמא משום דאינהו אפסדו אנפשייהו דכיון דאית ליה קלא לא הו"ל למזבן קרקע המשעובד לב"ח ולגבי עכו"ם אפי' במלוה בשטר איכא למיחש לפסידא דלקוחות דמאי הו"ל למעבד הוא סבור אין שעבו' לקרקעו' בדיניה' דלא מפקי מלוקח ולאו משום דאנן עבדינן לזו תקנתא משו' פסידא דתקנתא לעכו"ם לא עבדינן כדאמרי' בהגוזל קמא גבי השביח עכו"ם ממשעבדי מסתמא א' ישראל וא' עכו"ם שוין דחשו לפסידא דלוקח טרפא ממשעבדי מסתמא א' ישראל וא' עכו"ם שוין דחשו לפסידא דלוקח התם כיון דעבדו רבנן תקנתא לא פלוג רבנן בתקנת' בין ישראל לעכו"ם אבל במלוה בשטר דלא תקון רבנן בישראל לא אכפול רבנן למעבד תקנת' לעכו"ם בפני עצמו כדאמ' לענין שבח.

284

רפ״הועוד דבמלתא דלא שכיחא אפי' בישראל לא תקון כדמוכח בפ' יש נוחלי' דאמרי' דבעל שויה רבנן כלוקח מתקנתא דאושא ולא חשו לפסידא דלקוחות דאינהו דאפסיד אנפשייהו דלא הו"ל למזבן מאתתא דיתבא תותא בעלה ובפ' החובל דתנן העבד והאשה פגיעתן רעה הם שחבלו באחרי' פטורי' דמפרש בגמ' משום תקנת אושא ואמאי הא לא תקינו באושא דלהוי כלוקח אלא היכא דליכא פסידא דלקוחות דהו"ל לאזדהורי דלא למזבן מינה אבל נחבלי' מאי הו"ל למעבד וזה הק' התוס' דאמאי לא ניחוש לפסידא דנחבלים ותירצו בלשון א' דה"מ למפרך אלא דבלאו הכי פרי' שפיר ולרשב"א נראה דלא ק' מידי דהתם כיון דתקינו לטובתו היכא דליכא פסידא ואפי' היכא שחבל' באחרי' דאיכא פסידא דאחריני כיון דלא שכיחא לא פלוג רבנן ובכל מקום מוציא הכא נמי מוכר לעכו"ם לא שכיחא ולא עבדו רבנן תקנתא אלא דדינא דידהו גופא תקנתא היא וכיון דבני נח מצווים על הדיני' להתנהג בנימוסיה' דיניהם דין וטעמא רבה אית להו כיון דלדידהו מלוה ע"פ כבשטר דמי דלא מצי למימר פרעתי דאינהו אית להו המלוה את חברו בעדים צריך לפרעו בעדים קלא אית לה דעדים מפקינן לקלא כדאמרינן בפרק ח"ה המוכר שדהו בעדים דגובה ממשעבדי אע"ג דטעמא התם משום דמאן דזבין בפרהסי' זבין כי היכי דנקפצו עליה לקוחות ובהלואה אמרינן מאן דיזיף בצנעה יזיף לדידהו מאן דמוזיף בפרהסיא מוזיף כי היכי דהוו סהדי ויגבה ממונו על פיהם דלא מהימן לומר פרעתי ואם ידונו דין טירפא אף במלוה ע"פ בטלת מקח מקרקעות שלא יקנה שום אדם מדאגה מדבר שלא יבא ב"ח אף במלוה ע"פ ויטרוף ממנו לכך עשו שלא יהא אחריות על הלוקח ומלוה דמוזיף ליה לאו אקרקעות סמיך אלא סמיכותא אמטלטלין כארנקי דמחוזא וגמלי דערביא אי נמי כיון דעכו"ם חובשין אותו עד שיפרע היינו סמיכותא דמלוה מה שאין כן בדיניהו שלא נתנה רשות לחבוש בדיני ממונות הילכך אע"ג דקי"ל ישראל ועכו"ם שבאו לפנינו אם אתה יכול לזכותו בדיני ישראל אמור לו כך דיננו ואם לאו אומרים לו כך דינכם כדאמרינן בהגוזל בתרא הכא שדיניהם דין לענין תקנתא דלוקח לא מצינן למימר ליה כך דיננו דלדידן נמי היכא דאיכא פסידא דלוקחים חיישינן לפסידא דידהו אלא דבלוקחים ישראל אינהו דאפסיד אנפשייהו דהוה ליה לעיוני עכו"ם דלא הו"ל לעיוני דלדידהו אין טירפא כלל מאי הו"ל למעבד ואי מאיבול' דידהו תפקיה ולישא שכר דידן לא תועילנו ויהיה על שתי הסעיפים פוסח ומכאן ומכאן קרח לא נמצאה מדת הדין לוקה. אלא להא מילתא דינא דידהו דינא משום תקנתא דלקוחות וישראל הבא מכחו כמוהו דאתי מכח גברא דלא מצי לאשתעויי דינא בהדיה מדינא דומיא דההיא דבכורות וכן מצי אמר ליה מהדרנא שטרא למריה כלומר שהוא בא במקום הלוקח העכו"ם וקנה כל זכות שיש לו כדכתב הרמב"ם והטור שם אי נמי הלוקח העכו"ם זכה מדינא דידהו דדינא דמלכותא דינא הואיל ומשפט חרוץ הוא אצלם שלא לטרוף מלקוחות אפילו לענין ממון המלך שאם יש מי שחייב למלך ומכר את שדהו אין המלך מוציא מיד הלוקח וה"ה בישראל הבא מחמתו דזכה כדין העכו"ם שמכר לו דומיא דהא דאמרינן בחזקת הבתים אריסותא דפרסאי עד מ' שנין ופרש"בם עכו"ם שהחזיק בקרקע ישראל מ' שנין ישראל הלוקח ממנו זכה ולא אמרי' הרי הוא כעכו"ם וכן הביאה הרא"ש ז"ל הרי שאבד ישראל את זכותו מכח דינא דמלכא דאמר דבמ' שנין לא יוכל לומר מרי דארעא שהיא שלו וזכה הלוקח מן העכו"ם הבא מחמתו שלא כדברי האומרים דלא אמרי' דד"ד אלא במה שעושה המלך לצרכו כגון דקטלי דקל למעבר עליה כמ"ש הרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא והרי כאן שאע"פ שאין דין זה נוגע למלכות ולא לממון המלך אמרינן ביה דינא ד"ד ומפקיע זכותו של ישראל הא' בכך ולא בעי' שיהא תחלת דינו מפי המלך אלא אפי' כל משפט' דיניהם שיסדו פקחי' שבהם הואיל ומשפט חרוץ הוא ודרך המלך שמתנהג בנימוס זה שבירר מעצמו לאפוקי אותם הכפרים שאעפ"י שדנים בהם העכו"ם אותם דקבילו עלייהו לא מקרו בהו דד"ד אלא בפסק שהמלך מתנהג בו ומצוה לשופטיו לדון אחריו וכיון שהעכו"ם היה זוכה בבית או מתקנתא או מדינא דמלכות' גם הישראל הבא מכחו זכה ובהכי שייך שפיר לומר מהדרנא שטרא למאריה וראיתי בתשובה להרא"ש ז"ל כלל י"ח ראובן שמכר לשמעון ש"ח שיש לו על לוי שמסרו לו עכו"ם ובא בטענ' מכח העכו"ם אני בא ואתדיין אותך בדיני עכו"ם והשיב דאין צריך לדון עמו בדיני עכו"ם אלא בדיני ישראל והדיינים ידונו כאילו הוחזרו השטרות לעכו"ם דהו"ל אותו כח שהי' לעכו"ם על לוי בדינ' דמלכותא יש לו לשמעון על לוי. וביאר שם מאי איכא בין ההיא דכתובות לההיא דקמא דכל היכא שאינו בא לגרוע כחו עתה יותר משא' היה כבר מוחז' לא מ"ל לכי תהדר והרי נתקיימו דברי הרב ז"ל ואין דבריו צריכין חיזוק. ועוד ראיתי בתוך תשובת הרא"ש שבכלל ע"א תשובה ארוכה שהביא ההיא דפ"ק דקאמר דאמר כל דבר שאדם יכול לטעון רואין אותו כאלו הוא כבר עשוי וכדאמרי' בפ' בתרא דכתובו' בחד דאתי מכח ב' כו' ולא מ"ל לכי תהדר דכל מה שיש ביד האדם לעשות חזינן ליה כאלו הוא עשוי ודלא כפרש"י שפי' מוזילנ' גבך כו'.

285

רפ״וומה שרמז לנו הרב דלא דמי לההיא דהביא המרדכי בפ' חזקת בשם ריב"א היינו מה שכתב המרדכי בשם ריב"א דהא דאמרינן בכל דוכתא ישראל הבא מחמת עכו"ם הרי הוא כעכו"ם היינו דוקא לענין הורע כחו של ישראל כגון הכא וכו' אבל לייפו' כחו לא אמרינן הכי כגון עכו"ם שהוא בשכונת ישראל והחזיק בחלונות של ישראל ג' שנים ושוב קנאו ישראל לאותו קרקע מיד עכו"ם לא אמרי' דהוא כעכו"ם להחזיק דמה שהחזיק עכו"ם שלא כדין החזיק ורואה אני את דבריו דמה לי החזיק בקרקע מה לי החזיק בחלונות ע"כ. ומשמע מדבריו דליפות כחו לא אמרינן אנא מחמת עכו"ם קאתינא ונראה דלא מיירי התם כשרוצה ישראל חבירו לבנו' כנגד חלונותיו דבהא לא היה צריך לזה הטעם דכל דברשות עכו"ם היה יכול לבנות כנגד חלונותיו דבהא לא היה צריך לזה הטעם דכל דברשות עכו"ם היה יכול לבנות ולסתו' כדיניה' כדכתב המרדכי שם לעיל משם גדולי צרפת אלא שבא למחות בידו ולומר שיסתום חלונותיו ואיכא למידק דלמה הוצרך ריב"א ז"ל לומר דלא אמרינן הרי הוא כעכו"ם ליפות כחו אדרבא היא הנותנת דמשום דבא מחמת עכו"ם הרי הוא כמוהו וכי היכי דאיהו אין לו חזק' שלא הייתי יכול למחות בו כך אתה הבא מכחו אין לך חזקה עליו ונראה דהכא מיירי כשפתח ברשות ישראל ומדעתו והוא אמר לו לפתוח דבכה"ג אי אמר ישראל קמאי דידי זבנה עכו"ם מינך הויא ליה חזקה הוה מצי אמר מה שנתרציתי לו שיפתח לפי שידעתי שבדיניהם כך הוא ולא הייתי יכול למחות בידו אבל אתה ישראל ואי אתה רשאי לפתוח עלי והלה אומר אני באתי מכחו של עכו"ם ובזכותו וכי היכי דאיהו זכה בדיניהם אנא בדוכתיה קאמינא לכך כתב שלא אמרו הרי הוא כעכו"ם ליפות כחו אלא להורע כחו ואיכא למימר דכי היכי דהתם לא מצי אמר דמהדרנא שטרא למאריה וכדיניהם עבידנ' לך דמה שהיה עושה לא היה כדין אלא בדיניהם אף כאן לא יוכל לומר מהדרנא שטרא למאריה ותדין עמו בדיניהם שאין לך שעבוד עליו דסוף סוף דינא עמך שאתה ישראל אלא נראה שיש לחלק דהתם הנזק הוא בכל יום ויום שמזיק לו בגירי דיליה בהיזק ראיה ואם לא היה חושש העכו"ם בכך אתה שאתה ישראל ראוי לך לחוש שלא להזיקני בראייתך דאסור עליך להסתכל בי ובהכי לא מהני טעמא דמהדרנ' שטרא למארי' אבל הכא מצי אמר ליה מכי מכרה ישראל פקע שעבודך מינה ואני מחמתו ושלו' הצעיר יוסף.

286

רפ״זשאלה יעקב לא היו לו בנים כי אם בנות רחל ולאה והשיא את רחל עם ראובן ומתה רחל ולא נשאר לראובן ממנה זרע ונכנסה במקומה אחותה ובראות יעקב הזקן כי מתה בתו רחל ובן אין לו בלעדי בתו לאה והוא היה אלמן נשא את רבקה לאשה אולי יזכה ויבנה ממנה ויעתר לו ה' ויתן לו ממנה שני בנים זכרים ויגוע וימת יעקב וכל נכסי עזבונו ירשו בניו הזכרים כדת משה וישראל ומתה לאה אשת ראובן אחות הבנים הנז' ונשאר לראובן ממנה בת ושמה דינה ולמקצת ירחין וימותו גם שניהם בני יעקב הנז' בקצרות שנים ולא הגיעו לחופה ונפלו נכסי עזבונם קרקעות ונכסים מטלטלין בירושה לדינה הנזכרת מצד שהיתה בת אחותם לאה הנזכרת כי לה משפט הירושה ויהי עתה בא לוי בעל חובו של ראובן וישלח ידו לתפוס מהקרקעות שנשארו מהזקן יעקב בעד מסים וארנוניות שפרע בעד ראובן באומרו כי לו משפט הירושה להיותו בעלה של לאה בת יעקב שלדעתו של לוי היא היורשת את אחיה בקבר ובעלה ראובן יורש את אשתו ובע"ח של ראובן גובה מהנכסים הנז' וזה כמה שנים שלח ידו לוי הבע"ח הנז' והחזיק בקרקעות הנז' ואוכל פירותיהן בשאט בנפש ודינה טוענת כי אין ללוי כח וזכות בנכסי' הנז' בעד חוב אביה ראובן כי אין לו בהם חלק ונחלה כלל כי היא היורשת את אחיה בדין התורה מאחר שהם מתו אחרי מות אמה לאה ואין הבעל יורש את אשתו בראוי כי אם במוחזק ועתה באה דינה להוציא הקרקעות מיד לוי יחד עם כל הפירות שאכל עד עתה כמאן דאכיל דלאו דיליה ילמדנו מורינו ורבינו הדין עם מי ושכרו כמ"ה.

287

רפ״חתשובה זו אינה צריכה לפנים שאפי' היה הבעל עכשיו בחיים לא היה יורש את אשתו בקבר והאיך בעל חוב הבא מכחו מצי למטרף וגמרא ערוכה הוא בפ' יש נוחלין מנין לב"ח שאינו נוטל בראוי כבמוחזק שנאמר ושגוב הוליד את יאיר ויהי לו כג' עיר וכו' וכי מנין לו ליאי' שלא היה לו לשגוב אלא מלמד שנש' שגוב אשה ומתה בחיי מורשי' ומתו מורישיה וירשה יאיר ולא שגוב ופ' רש"בם סד"א כיון דבעל בירושת אשתו הוא קודם לבנה הכי נמי בירוש' שנפלה לה לאחר מיתתה יקדים האב לבנה דק"ו הוא וכו'. ומאחר שהוא עצמו כשהיה בחיים לא היה זוכה במקום בנה היאך יטרוף ב"ח מכחו דנכסי' אלו לאו מכח אביו יורשם אלא מכחו ולא עוד אלא שאפילו בנכסי' שנפלו לו מאבי אביו שאלו היה אביו בחיים היה יורשם השתא דמית מצי אמר אנא מכח אבוה דאבא קאתינ' כדאמרינן בס"פ מי שמת מדכתיב תחת אבותיך יהיו בניך ואעפ"י שהבעל התרומה ז"ל בשער מ"ג ח"ב כתב יש מי שסובר שלוה שכתב דאקני ומת ולא הניח נכסי' אך לימים מתו מורישיו וירשו בניו שב"ח גובה מאותם נכסים וכן הביא הרא"ש בהלכות בכורות בפ' יש בכור כבר כתבתי בתשובה שאותה סברא אין בה סמיכה כלל וסוגיא דשמעתא דפ' מי שמת לא אזלה כוותיה כמו שכ' הפוסקים ז"ל דאדרבא בגמרא קמתמה מאי קשה בדיני ממונות דקאמר דשפיר מצי אמר מכח אבוה דאבא קאתינא ומהד' טובא לאשכוחי טעמא דקשה בדיני ממונות ושם הבאתי ראיה מדברי כל הפוסקים ז"ל ולשון התוס' והירושלמי שהביא הרמ"בן ז"ל שהם מפרשים שאין ב"ח נוטל בראוי כזה וענין דאקני הוכחתי שם דלא מהני כלל וכאן אין להארי' שאין אנו צריכין לזה שהאב אפי' בחייו אין לו שום זכיה והיאך יזכה ב"ח הבא מכחו לפיכך לוי שנכנס בקרקעות שלא כדין נכנס והדרא ארעא והדרי פירי למען יחדל מעושק ידיו.

288

רפ״טשאלה ראובן ושמעון היו שכני' חצרו של שמעון לפנים מחצרו של ראובן וכתבו שטר ביניהם בזה האופן שראובן נתן לשמעון דרך בחצרו לבתים שדר בהם שמעון ושמעון נתחייב לתת לו ג' מאו' לבני' מידי שנה בשנ' לבל יעבור ואם לא יפרעם הרשו' ביד ראובן למחו' בידו וביד באי כחו כל זמן שלא יפרע לו או באי כחו הסך הנז' ובהיו' שראובן מכר ללוי ולוי ליהוד' ומסר שטר זכיותיו ליהודה בכלל שטר החיוב הנז' ועת' שמעון מסרב ואינו רוצ' לפרוע הג' מאות לבני' הנז' וטוען שמעול' לא פרע מאומ' יורנו רבינו אי מהימן לומר שלא פרע דאימור פרע ואת"ל שלא פרע עדיין חייב בהם ולא נמחלו ואת"ל דמעות שכירות שעבר מחל לו ונאמן בשבועה אבל הקרקע והדרך עצמו אפי' לפי טענתו לא מחל לו ועוד דשמעון זה ברשות ירד לכל זמן ועידן שיתן הג' מאות לבנים ועוד שאינו טוען לקחתיה או נתנה לי במתנה אלא שלא פרעתי והוי חזקה שאין עמה טענה יורינו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

289

ר״צתשובה כשאין עמה טענה אין כאן שאלה לא נצרכה אלא בבא מחמת טענה חזרתי ולקחתי זכות המעבר או נתן לי במתנה וראיה שהחזקתי כמה שנים בלא פרעון ולא מיחה אדם בידי ובכה"ג טענה דיורד ברשות לא מן השם הוא זה דלא מקרי יורד ברשות אלא מי שיורד בתורת משכנתא דקאכיל פירי ואין אכילתו אח"כ ראיה הואיל שתחלת ירידתו לאכלה ברשות אבל הנכנס בתורת שכירות דלאו פירי אכיל שהרי פורע דבר יום ביומו אם שוב אכלה שני חזקה ולא פרע עלתה לו חזקה דעד האידנא בשכירות והשתא קאכלה ליה בחנם דהכי אמרי' גבי אריס אמאי אין לו חזקה עד השתא פלגא והאידנא כולה ואוקימנ' לה התם באריסי בתי אבו' וכו' ושמעון זה לא ירד לה מתחילה בתורת אכילה כי שכיר הוא בא בשכרו וכל אותו הזמן שלא היה פורע הי"ל לראובן למחות בידו לפיכך עלתה לו חזקה כשלא מחה שכן כתב הרמב"ם ז"ל היכא דידוע שירד בתורת משכנתא אין לו חזקה לעולם וכן הביא הרשב"א והנ"י בשם הר"ן וטעמא משום דחשיב כאיכא עידי פקדון וראה במטלטלין דחזקה דידהו משום דכידו הוא דמי הביא' תחת ידו של זה והיכא דאיכא סהדי דבפקדון באו לידו תו ליכא חזקה וכה"ג בקרקעות שאכילתן ראיה היכא דאיכא עדים שאכלן ברשות שוב אין אכילתו חזקה אבל עדים שנכנס בתורת שכירות האי אכילה דהבעלים מיקרי שאוכלי' שכרה ולא דמי לעידי פקדון דמטלטלין אלא לעדים שהחפץ של המערער דאכתי כשהוא ביד אחר בחזק' התופסים קיימא ועוד שאפילו את"ל דחשיב כיורד ברשות למ"ד יורד ברשות יש לו חזקה מצי למחויי ה"נ מכי פסק מלפרוע ולא מיחה עלתה לו חזקה דזו היא אכילתם ולא שייך לומר בכה"ג דכיון דפלוגתא דרבוותא היא ארעא בחזקת מרא קיימא לפי שהקרקע אינו יכול להוציא מתחת ידו ודמים הוא שתבעו כדאמר בפ' לא יחפור גבי הרחק' אילן מן העיר אם העיר קדמה קוצץ ואינו נותן דמי' ואם אילן קדם קוצץ ונותן דמי' ספק זה קדם וספק זה קדם קוצץ ואינו נותן דמי' מ"ט אילו כיון דלמיקץ קאי כמאן דקצץ דמי ואי משום דמי אייתי ראיה דאילן קדם וטול ועוד דאמר בפרק המקבל גבי יתומים אומרים אנו השבחנו וב"ח אומר אביכם השביח ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דמגבא דמי וכו' אלא כך צ"ל הואיל ואין לראובן על שמעון תביעת קרקע אלא תביעת ממון אפי' היה בא שמעון מחמת טענה שמחל לו אותו חיוב אינה טענה המתקבלת דאין אדם מוחל זכותו ולא יהיב מתנה ואי מהני טענה זו דוקא היכא דאיכא מגו דפרעון והכא לא מצי טעין פרעתי על מה שעתיד לבא דחזקה לא פרע איניש גו זימניה אף טענת מחילה לא מהני ולא עוד אלא דאף על מה שעבר לא מהני לה הך טענה ולא חשיב מגו כמו שאפרש בס"ד.

290

רצ״אומנא תימרא דטענת מחילה טענה רעועה היא ואינה מתקבלת אלא ע"י מגו דהכי מוכח בההיא דפרק שבועת הדיינים גבי סטראי נינהו דהיכא דפרעיה באפי סהדי אע"ג דלא אדכר ליה שטר אתרע שטרא וכתב הרא"ש דסבר רבינו יוסף הלוי ז"ל למימר דאי מסהד' דיהיב ליה זוזי סתמא לא אתרע ליה שטרא דהיה יכול לומר במתנה יהבת ליה כדאמר בפרק שבועת העדות מנה נתתי לך בפני פ' ופ' והעדים רואים אותו מבחוץ דכי אמר במתנה נתן לי כי עדים רואים אותו מאי הוי ולא הודה לו הרמב"ן ז"ל דמנ"ל דמהימן לומר בטענה נתנם לי אדרבא יותר גרוע טענת מתנה מטענת סטראי ולא דמי לההיא דפרק שבועת העדות דהתם לא היה חייב לו תחילה כלום והוא אומר במתנה נתן לי המע"ה אבל הכא כבר הוא חייב ובא להפטר בטענה גרועה והכי מסיק הרא"ש ז"ל ואפי' הר"י הלוי ז"ל דוקא התם קאמר דמהימן בטענת מתנה משום דלא טעין אגוף המלוה מחילה אלא על המעות שמנה לו וחשיב להו כתחלת חיוב דומיא דההיא דשבועת העדו' אבל מודה הוא דאי טעין מחילה בגוף החוב לא מהימן דאל"כ בכל השטרות הישנים לטעון הואיל ולא תבעת ממני מחלת לי דגבי אלמנה דוקא תנן גובה כתובתה עד כ"ה כדמפ' התם טעמא. ועוד דמע"פ בתוך זמנו דאמ' הלואי ויפרע אדם בזמנו ומתוך חזקה זו מפקי' אפי' מיתמי' כדאמרינן בפ"ק דבתרא ואמאי לא טענינן ליתמי ועוד איהו גופיה אמאי לא מהימן ויהא נאמן במגו דמחילה דשייכא אפילו בתוך זמנו ועוד ראיה מדקאמ' רבנן גבי טוען על השטר רבית או אמנה ומזוייף דאין מחייבים את המלוה לישבע על כך כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' לוה והכריע כדברי רבותיו שאינו זקוק לשבועה אלא בטענת פרעתי לפי שהשטר לפרעון הוא עומד וכן כתב' בשם בעל העיטור וכן כתב הרשב"ם ע"ש בח"מ סי' פ"ב ואעפ"י שהרמב"ן ז"ל חולק בזה היינו דוקא לענין שבועה דרמי עליה שבועה שמא יודה מ"מ מודה הוא לפטור עצמו טענה גרועה היא כדכתב הוא עצמו בפ' שבועת הדיינים שהבאתי לעיל וכ"ת שאני הכא דרגלים לדבר שהיה יכול למחות בידו ומדלא מחה מחל כדאמר גבי זיז עד טפח יש לו חזקה משום דיכול למחות שאני הכא שאין מחאתו מונעתו לגמרי שיהא סותם פתח בפניו ומאי נעביד לנקוט פזרא בידיה וליתיבי אתי לאנצויי בכל שעה יזמננו לדין וב"ד אומר צא תן לו בדברים לא יוסר נמצא כל ימיו בקטטה ואין אדם דר עם נחש בכפיפה כדאמר גבי האומ' איני זן יוציא ויתן כתובה מחכו עלה במערבא עד שיכפוהו להוציא יכפוהו לזון ומשני אין אדם דר עם נחש בכפיפ' אלמא כפיה בכל שעה דירת נחש קרינן לה הילכך אין ראיה במה שלא היה מוחה ומנע רגלו מחצרו משום דלא ליתו לאנצויי לפיכך טענת שמעון אינה טענה אלא שיש לבעל הדין לחלוק בטענה אחרת שכיון שכתוב נתחייב שמעון לתת לו כך וכך נאמר שלא נתחייב לתת אלא לו לעצמו אבל לא ליורשיו ולא לבאי כחו דקי' לן בפ' מי שאחזו ע"מ שתתני לי ר' זוז כרבנן דלי ולא ליורשיו משמע איברא דאיכא למימר דגט שאני דלצעורא קמכוין דכה"ג מפליג תלמודא התם לענין פלוגתא דאצטלית אי חזרת דמים הויא חזרה או לא ומייתי מההוא גברא דאמר לאריסיה וכו' לסוף אתא מטרא ומשני ע"כ לא קאמרי רבנן התם אלא דלצעורא קא מכוין הכא משום הרוח' הוא והא לא אצטריך וכה"ג נאמ' בשאר תנאי' כגון הכא הלהרוח' קמכוין ולי ואפילו ליורשי קאמר דכי משייר לדידיה בעין יפה משייר ואשכחן נמי בפ' המוכר את הבית בע"מ שדיוט' העליונ' שלי ומייתי הא דתניא בן לוי שמכר שדה לישראל וא"ל ע"מ שמעש' א' שלי מעש' ראשון שלו ואם אמ' לי ולבני מת נותנו לבנו משמ' דאי לאו דפריש מסתמא אין בנו זוכה בו אך הרשב"ם פי' שם הטעם דכיון דמשום יתור לשון הוא דאמר ששייר מקום המעשר דיו אי אהני למ"ש דוקא לעצמו וכן הטעם בע"מ שדיוטה העליונה שלי והרמב"ם ז"ל פי' טעם אחר דלא אמרי לי ולא ליורשי אלא במשייר פירות בשל אחרים שהגוף של לוקח הוא אבל בע"מ שדיוטה העליונה שלי וכן במשייר אילנות לפניו דשייר קרקע כיון דדבר מסויי' שייר לעצמו הרי יורשיו כמוהו ולהרשב"א בתשובה הביאה הרב הב"י ז"ל סי' ר"ז האומר שדה זו נתונה לך ע"מ שתתן לי בכל שנה מנה ה"ז נותן לו כל ימי חייו מת אינו נותן ליורשיו ואיכא למידק כיון דיליף לה מפלוגתא דרשב"ג ורבנן הרי זה גיטך ע"מ שתתן לי ר' זוז התם כי מייתי לא קיים תנאו ובטלו הקידושין וכה"ג היתה מתבטלת המכירה וכ"כ הוא עצמו בתשוב' הביאה הב"י לקמן ע"מ שתתן לי כך וכך עד זמן פ' ומת המקבל תוך הזמן אינו נפטר אעפ"י שיתן ליורשיו כי לי ולא ליורשי משמע וכן אתה תתן וכו' ע"כ אלא שאני התם שהוא תנא' שראוי לקיימו בחייו שיתן לו הר' זוז אבל כאן לא נתן קצבה אלא אמר שתתן לי בכל שנה א"א להתקיים אלא בעודו בחיים הילכך כי מיית מפטר ומחוורתא דמילתא דלא אמרינן דכה"ג דלי ולא ליורשי קאמר אלא גבי תנאי שאינו חיוב ולא זכיה כגון האומר הז"ג ע"מ שתתני לי ר' זוז אינו חיוב רצתה אינה נותנת אלא שהוא תנאי מבטל מעשה הגט תדע מדמבעיא לן בפ' מי שאחזו באו' הז"ג ע"מ שתתני לי ר' זוז אי נתינה בע"כ הוי נתינה או לאו ואם איתא דמחייבא למיהב ליה פשיט' דהא קי"ל דפרעון זוזא זוזא הוי פרעון והא דאמ' בפ' מצות חליצה גבי ההוא דאתא לקמיה דאביי א"ל חלוץ לה ע"מ שתתן לך ר' זוז לבתר דחליץ א"ל זיל הב לה אע"ג דמדינא אין ביטול התנאי מבטל החליצה דקי"ל כל שא"א לעשותו ע"י שליח אין תנאי מועיל לבטלו אלא פרש"י זיל הב לה דהא קבילת עליך דמדינא דשכירות מחייב' למיתב ליה אבל מדינא לא מחייב הילכך כי בעי לקיומי תנאה כדי לבטל המעשה אין לנו אלא דלשון התנאי דוקא לי ולא ליורשי דיורשיו לאו מכחו ירתי דהא איהו גופיה לא זכה ביה ובלשון של תנאי אין יורשים במשמע אבל בכל חיוב דבעלמא שמחייב אף במה שאינו חייב אע"ג דאמר אני מתחייב לך אם מת חייב לתת לבניו דמכחו ירתי ולא אמר לך ולא ליורשיך וכן אם מת המתחייב יורשים פורעים תדע דבפרק הנושא גבי פסק לה על מנת שאזון את בתך ה' שנים דאותו חיוב חל על נכסיו לאחר מיתה דקתני מתו בנותיהן ניזונית מנכסים בני חורין והיא נזונית מנכסים משועבדים מפני שהיא כבעל חוב דהאי חיוב שאדם מתחייב לחבירו לו וליורשיו נתחייב כשם שהחיוב חל עליו כך חל על יורשיו אחריו וכההיא דפרק המוכר את הבית גבי מעשר א' ובע"מ שפירות שלי טעמא דהרמב"ן ז"ל כיון ששייר פירות בגוף האחרים ולא שייר דבר מסויים לעצמו מ"ה אמר דאין יורשיו במשמע ולטעמו של רשב"ם שאני התם דמשום יתור לשון קאתי ליה שיור המקום ולא ליורשי ש"מ הא דתנן הלוהו על שדהו וא"ל אם אין אתה נותן לי מכאן ועד ג' שנים הרי היא שלו שלא נתקיים התנאי אא"כ מביא המוכר בעצמו ונותן ללוקח מדקאמר אתה ולי דלי ולא ליורשי משמע אתה ולא יורשיך משמע ע"כ.

291

רצ״בוזה תימא דמי שלוה מנה על שדה שוה מאתים וסמך בדעתו לתתה לו לזמן פ' מפני שמת המלוה או הלוה בתוך הזמן יפסיד שדהו הרי ע"ד כן הלוה אותם ע"ד שיהנה בהם עד ג' שנים וברשות היה מעכבין ואם מת המלוה או הלוה מה בידו לעשות ויש לומר דההיא דהלוהו על שדהו אוקימנא לה התם בדאמר ליה קני מעכשיו דאל"כ אסמכתא בעלמא היא ולא קני וכיון דא"ל מוכר קני מעכשיו כי אמר לוקח אם אי אתה נותן לי וכו' מלתא הוא דעביד גביה שאם יביא מעותיו בתוך ג' שנים יחזיר לו קרקע ופירותיו ואם לאו הרי קנויה לו מעכשיו נמצא שהמעות אינם חיוב על בעל השדה שאם לא רצה ליתן לו הלוקח אינו יכול להוציא מידו אלא אם רצה מקיים תנאי ולוקח את הקרקע וכיון שעל ידי תנאי בא להוציא את הקרקע אין לו אלא כפי דקדוק תנאו אתה ולא ליורשיך לי ולא ליורשי הילכך בנדון דידן ששמעון נתחייב לתת לראובן אין זה תנאי במכר ולא שטר בגוף של אחרים הרי נשתעבד לראובן וליורשיו אחריו והרי זה נכון.

292

רצ״גועדיין יש לב"ד לחלוק ולומר הואיל והחיוב היה סתם ולא נתן קצבה יש להסתפק בו מהא דכתב הרא"ש בתשובה כלל ו' במקבל עליו לזון חבירו דאינו חייב לזונו אלא שנה א' והכא דהזכיר שנה בשנה ואמר ב' שנים דיד בעל השטר ע"ה דומיא דשנין סתמא.

293

רצ״דאיברא דהר' מהר"א ן' חיים נסתפק באומר תנו בית לפ' שידור בו אם נאמן שידור אפילו שעה א' משמע והביא דברי הרא"ש אלה בתשובה סי' ק"ך וכתב שצריך ליישב מ"ש הרא"ש עצמו בס"פ שבועות ב' שהאוסר פירות שבעולם עליו ולא הזכיר לעולם כיון שלא קבע זמן נאסרו עליו לעולם וכתב הוא ז"ל שצ"ל דהתם טעמא כדמפרש הרא"ש דאל"כ איזה זמן תתן לו אבל הכא גבי מזונות יש להם זמן קבוע משנה לשנה שכשמכין אדם מזונותיו משנה לשנה מכין וכדאמרינן בעלמא מזונותיו של אדם קצובי' לו מר"ה לר"ה אלו דבריו ז"ל.

294

רצ״הואינן מתיישבין אצלי דמה נאמר אם היה באמצע השנה שאין דרך להכין אז צרכי השנה וגם אין קוצבין לו מן השמים ומה קצבה בשנה טפי הו"לל ל' יום כדאמר בערכין מניחין לו מזון שלשים יום וכסות י"ב חדש אלא נראה דטעמו של הרא"ש שם באותו הנדון עילה מצא בקבל לזון את פ' או יתן לו ק' זהובים לשנה וזה הלשון מסופק אם ר"ל בעד שנה והיינו שנה א' או לכל שנה ויד בעל השטר ע"ה וע"כ גזר שאינו חייב לזון אלא שנה א' ובעד שנה א' קאמר. וכי תימא כיון דלזון לעולם משמע ילמד תחתון מעליון כל שנה לכל שנה קאמר דהא תנן שאם תמחק אות א' מן העליון ילמד מן התחתון וכתב מהרי"ק בשרש י' דהיכא דאפשר לקיים שניהם לא עדיף תחתון מעליון אלא אדרבא לא חש להאריך שסמך על מה שאמר למעלה.

295

רצ״וויש לומר דשאני הכא שהעליון נמי סתום ואיכא למימר דהאי לשנה אכולה מילתא קאי יזון או יתן ק' זהובים לשנה דהיינו שנה אחת ונדרש אלפני פניו ויש לנו הרבה כיוצא בה.

296

רצ״זא"נ איכא טעמא דסתם חיוב מזונות לאו לעולם משמע מדלא פירש כל ימיו שאם היה פנוי וישא אשה או היה עני והעשיר ליכא חיוב' עליה דסתם מזונות בזמן שהוא צריך להיות ניזון אצלו משמע שכן כתב הריטב"א בתשובה הביאה הרב שם וכיון דסתם לשון הותר מכללו אף כשמצינו שם עילה לומר דהיינו שנה שנזכר בשטר ועליו סמך שלא פירש אבל כל המתחייב סתם בכל מיני חיובים לעולם משמע כדאמר בפ' ד' נדרים דנודרין להרגין וכו' דמוקי לה באומר היום ומוציא בשפתיו סתם ואע"ג דקי"ל דדברים שבלב אינן דברים לגבי אונסין שאני אלמא בעלמא סתמא לעולם משמע וכדכתב הר"ן שם והתוס' בפ' שבועות ב' ובפ"ב דנדרים גבי קונם שאיני ישן פרכי' בגמרא ואי לא יהיב שיעורא למילתיה מי שבקינן ליה עד דעבר איסור בל יחל והא אמר ר' יהודה שבועה שלא אישן ג' ימים מלקין אותו וכו' אלמא לא אישן לעולם משמע ולא אמר שיהא זמן שיוכל לאנוס עצמו שלא ישן וכ"כ הרא"ש באו' יאסרו פירות שבעולם עלי דהוי שבועת שוא דא"א לו להיות בלא אכילה דכיון דלא קבע זמן מתחלה נאסרו עליו לעולם דאיזה הזמן תתן לו.

297

רצ״חוראיתי בהגהות המרדכי דשבועות דאמר בפ"ק דנדרים ואי אשמועינן נדרים משום דלית לה קיצותא אלמא סתמא לעולם משמע וכ"ת מ"ש מנזירות דאמר סתם נזירות ל' יום י"ל דגבי נזיר אתסר נפשיה מן חפצא הילכך סברא הוא שלא שעבד עצמו אלא הפחות ע"כ.

298

רצ״טוהרב ז"ל הזכירו לשון זה שם ומכאן יש לפקפק שלא כל המקומות שוין מאחר שמחלק בין נדרים דאיסור חפצא נינהו להיכא שאסר נפשיה מן חפצא נתת מקום לחלק בשאר דברים אבל יש להסתכל בדבריהם שחלקו בנזירות שאסר נפשיה מן חפצא א"כ בשבועות נמי דאיסור גברא מן חפצא הוא נימא דלאו לעולם משמע והא ליתא דהא דפריך בפ"ב דנדרים ואי לא יהיב שיעורא מי שבקינן ליה אע"ג דאנדרים משתעי לא קאי אלא אשבועות דסיפא דקתני שבועה שאיני ישן דשייך מלקות משום שבועת שוא אבל נדר שוא לא אשכחן דאסור כדכתב הר"ן שם וכן ההיא דנודרין להרגין בשבועה נמי איירי וכן ההיא דהרא"ש דלעיל דאוס' פירות שבעולם עליו דהוי שבועת שוא אלא נראה הא דקאמר גבי נזיר אתסר נפשיה מן חפצא היינו דאתסר ממילא דרחמנא הוא דאסר עליה יין ותגלחת וטומאה שהרי הוא לוקה על כל א' בפני עצמו ועל היין בפני עצמו ועל החרצנים בפני עצמן ולא דמי לנדרים ושבועות שאיסור הבא מעצמו הוא כל מה שרצה לאסור עליו וכיון דבדידיה תליא כל שלא נתן קצבה לעולם משמע אבל נזירות דקיצותא עבד ליה רחמנא אפי' אמר הריני נזיר מן החרצנים ומן הזגי' ה"ז נזיר וכל דקדוקי נזירות עליו והטעינו הכתוב כמה לאוין הלכך סברא הוא שלא שעבד עצמו אלא הפחות שאסרה תורה עליו דהיינו ל' יום ותו לא גם מ"ש הרב ז"ל ולבי נקפי בהא דתנו בית לפ' וידור בו דכי היכי דאמר רב נחשון גאון דבאומר ידור פ' שעה א' משמע ולהכי לא אמר כלום ה"נ לרבוותא דמפרשי דידור לא אמר כלום משום דדירה אין בה משמע אית להו נמי דתנו בית זה וידור בו דלשעה משמע עד שיפרש לזמן פ' ואמר ואפשר שלזה כוון הרמ"בם שכתב אבל אמר תנו בית לפ' שידור בו עד זמן פ' דבריו קיימים עם שיש לפרש דברי הרמב"ם דלרבותא נקטיה אע"ג דלא הקנה לו גוף הבית לגמרי אלא דוקא בהשאלה דבריו קיימים דהא ודאי לא דמי אם אמר הגאון בידור משום דלא הזכיר אלא הפעולה ודירה שעה א' שמה דירה כדאשכחן בפ' מי שאחזו ע"מ שתניקי את בני דאמר רב אשי לרשב"ג אפי' לא הניקתו אלא שעה א' אלמא הנקה בת יומא קריא הנקה ומקיימה תנאיה בהכי דע"כ ל"פ רבנן עליה אלא משום דלצרכו קמתני צורך הנקה קאמר והכא דאמר ידור דירה כל שהוא קאמר ולאו כלום הוא אבל כי אמר תנו בית זה לדירה גוף הבית הקנה אלא פריעה בכדי הקנאת הגוף הקנאת עולם הוא עד שיפרש לזמן פ' דהא לא מפליג אלא בין ידור לתנו בית דמשמע דבתנו אפי' בסתם קני מיהו בנ"ד לעולם משמע חדא דזכות כנגד זכות הוא זה נתן לו המעבר בתוך שלו וזה נתחייב לו כך דמים לשנה כל זמן שהמעבר נמשך חיוב הדמים נמשך כשכיר שנה בשנה ועוד מדי שנה בשנה כל שנה ושנה משמע כמו יהלך מדי שנה דשמואל דמדי לעולם משמע מדי דברי בו מדי עלותה ואין בזה פקפוק כלל אלא שעדיין יש פתחון פה לשמעון עם הלוקח הזה הבא מכחו של ראובן לומר לאו בעל דברים דידי את דהיאך נשתעבד לו בחיוב זה מאחר שאין לראובן אצל שמעון תביעת קרקע רק חיוב ממון ובמאי נקנינהו שמעון להני זוזי בתוך מכר החצר אינו נכלל ואם מפני שמסר המוכר שטר זה בין שטרותיו כמו שאמר בשאלה מלוה אינה נקנית אלא בכתיבה ומסירה שיכתוב לו קני הך שטרא וכל שעבודא דאית ביה וכי תימא זכות שהיה לו בקרקע שישתמש לבדו בחצר ולא יעבור שמעון דרך עליו בזמן שאינו פורע זהו שהקנה לו דכל זכות שתבא לידו מכר ליתא דאין זה זכות קרקע כיון שאינו יכול לסלקו לגמרי מן הקרקע וכשהוא מונעו עכשיו שליחותא דקמא הוא דעביד ופזרא בעלמא יהיב בידי' דלנקוט וליתיב ואלו רצה ראשון מבטלו אלא דהא סמיא בידיה ובכל שעה יכול המוכר להקנותו ואם על מה שעבר שפרע ישבע ויפטר ומכאן ולהבא אם לא יפרע יכול הקונה למחות בידו ויכול להוציא ממנו בדינא ודיינא ואם לאו יכול הלוקח לעכב בידו ואם בא מחמת טענה שמחל לו או שקנה ממנו כיון שלא מנע לא מהימן אפילו על שכירות שעבר וחייב לפרוע כל השנים ההמה דכל האומר מחלת כאומר לא פרעתי דמי ובטענת מחילה לא מהימן וכ"ת אדרבא יהא נאמן לומר מחלת במגו דפרעתי איברא שאם היה טוען מחל לי על כל השנים שעברו היה נאמן השתא דבא מחמת טענה שמחל לו בעלים הראשונים לא חשיב מגו דלא חשיב מגו אלא דכל מה שזוכה בטענה זו היה זוכה בטענה אחרת ומה ליה לשקר אבל הכא לא רצה לטעון פרעתי לפי שלא היה זוכה באותה טענה אלא על מה שעבר ועדיין היה צריך לפרוע להבא לכך בחר לומר מחל לי זכותו שנעקר חיובו לגמרי כדמוכח בההיא דפרק חזקת אזל אייתי סהדי דאכלה תרתי שנין אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרא פירי והקשו בתוספות לענין פירות אמאי לא מהימן במגו דאי בעי אמר לפירות ירדתי ותירצו דאין זה מגו שהרי בא לתבוע גם הקרקע.

299

ש׳ועוד ראיה מההיא דפרק כל הגט מצא גט אשה בשוק בזמן שהבעל מודה יחזיר לאשה והקשו בתוספות ואמאי וכיון שהבעל מודה שגרשה והוא נאמן במגו דאי בעי אמר גרשתי את אשתי וכו' עד שאין לומר מגו אלא כשהטענות שוות וזו היא סבורה שתזכה למפרע ולא תימא דבכל הנהו משום שהטענות סותרות זו לזו דאי אמר לפירות ירדתי תו לא מצי טעין מינך זביני וכן כל הנך אבל היכא דלא הפסיד הראשונה ויכול לטעון את השנית כגון בנדון דידן עד עכשיו פרעתי מכאן ואילך מחל לי כבר ביארתי בתשובות הראשונות ענין זה והבאתי שם ראיות מוכיחות לע"ד דלא אמר מגו בכה"ג ואין לי כאן מקום להאריך. כללו של דבר שאין בדברי שמעון מקום פטור כלל לא מבעיא אם לא בא מחמת טענה אלא אפילו בא מחמת טענה שמחל לו ראובן אותו חיוב אינו זוכה לעבור עד שיפרע הג' מאות לבנים בכל שנה ולא זו בלבד שחייב מכאן ולהבא אלא אף למפרע חייב לפרוע בכל השנים שעברו שלא פרע כשירשהו ראובן את הלוקח שיוכל לתבוע משמעון הכל כמו שנתבאר והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף במהר"ר משה מטראני זלה"ה:

300

ש״אשאלה ראובן היה נשוי עם אשתו הראשונה והוליד ממנה ב' בנים ובת א' וכשנפטרה אשת ראובן הנז' לבית עולמה נתן ראובן לב' בניו ולבתו הנז' קצת קרקע במתנה גמורה ע"מ ובתנאי שראובן הנז' יזכה בפירות הקרקע הנז' כל ימי חייו ולא יורשי ראובן הנותן ולא בניו המקבלים למכור שום דבר מהקרקע הנז' כל ימי חיי ראובן הנז'. ויהי היום אחר כמה שנים הומר אח' מבני ראובן הנז' ויש לו בת א' שהוליד בזמן שהיה יהודי ויהי היום וראובן הנז' נפטר לב"ע וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ועכשיו או' הבן היהודי שיש לו כל עזבון אבי ראובן לי הוא ואני זוכה בו לפי שאחי הומר ואין לו חלק ונחלה בעזבון אבי. והבת של המומר הנז' היא תובעת ואומרת שיש לה חלקה במתנה הנז' שנתן ראובן לב' בניו ובתו הנז' כי בשעת המתנה אביה היה יהודי וגם תובעת חלקה בעזבון ראובן הנז' באומרה כי כשהולידה אביה היה יהודי והיא תזכה בחלק ירושת אביה. יורנו מורנו מורה צדק אם תביעת וטענת הבת הנז' נכונה ויש לה חלק ונחלה בכל הנז' ושכרו מן השמים.

301

ש״בתשובה יש גאונים שכתבו דאין מומר יורש את אביו כמ"ש במרדכי בפ"ק דקידושין משם רב כהן צדק גאון ז"ל ומשם רבינו חננאל ז"ל ובהגה' אש"רי דפ' יש נוחלין הביא ג"כ מרבינו גרשום מ"ה שאינו יורש וכן הביא הרא"ש ז"ל אבל ריב"א וראבי"ה ז"ל כתבו שהמומר יורש את אביו אלא כתב ראבי"ה שיש כח ביד חכמים להפקיעה ממנו. וכן כ' הרא"ש בפ"ק דקידושין מכאן פוסקי' דישראל מומר יור' את אביו וכן מסתבר' שאע"פ שחטא ישראל הוא לקדש את האשה ולגרשה מ"מ אם אפשר טוב לתת ביד ב"ד דלא יהבינ' לי' דאזיל אכיל בגיותי' כדאמרי' לענין קנס בכתו' ואם ישיב תנתן לו ירושתו ע"כ. והרמב"ם ז"ל כתב וז"ל ישראל שהומר יורש את קרוביו הישראלים ואם ראו ב"ד לאבד את ממונו ולקונסו שלא יירש כדי שלא לחזק ידי רשעים הרשות בידם ואם יש לו בנים בישראל תנתן ירושת אביהם המומר להם וכן המנהג תמיד במערב. ובמרדכי הביא תשובת רש"י ז"ל מומר לע"ז שהפקיד פקדון ביד ישראל ותבעו המומר לאחר זמן ולא רצה להחזיר לו ומת המומר והקרובים באים לירש והשיב אם יש עדים לנפקד שתבעו המומר והוא השיב לא אתן זכה הנפקד ואין כח בדיינים להוציא דמומר לע"ז מין הוא וגופו וממונו הפקר וכל טעמי מסור יש בו וכו' ע"כ. וקשה דמשמע דס"ל דיורש דבר תורה אלא שהפקיעו חכמים ממונו כדין המיני' והמסורות ואם מטעם הפקר הוא דקנסינן ליה כדברי הרמב"ם הרי הם ראויים לו אם ישוב כדכתב הרא"ש וגם ראויים לבניו כדכתב הרמב"ם ז"ל שתנתן להם ירושת אביהם והיכי דיינינן ליה כדין הפקר. וגם הרא"ש ז"ל כתב בתשובה מומר שנתן ירושתו שהיה לו לירש מאביו לאמו ומת אביו ותבעה אמו הנכסים ויורש המומר תבע ג"כ הנכסים הר' יאודה כתב בס' הדינין תשובה לרבינו משולם שהמומר אינו יורש את אביו והביא מן הפסוק ונ"ל דאסמכתא בעלמא הוא אלא קנס שקנסו חכמים וכיון שאינו יורשו מיד כשמת אבי המומר זכתה בת המומר בנכסי אבי אביה ולא היה למומר זכיה מעולם ומתנתו לא הוי מתנה כלל ע"כ שאעפ"י שהפקיעו חכמים נכסי המומר מ"מ יורשיו זוכי' בו ולא נעשה הפקר לאחרים ומיהו נראה דרש"י ז"ל לא פליג אהרמב"ם והרא"ש ולא אינהו פליגי על רש"י דדוקא בנכסי עצמו של המומר הוא דכתב רש"י שהם הפקר שכל הקודם זכה בהם אבל בנכסי אביו שמת דחשבינן למומר כמאן דליתיה ובניו עומדים תחתיו לירושה כההיא דס"פ יש נוחלין אבוך מזבין ואת מפיק זו הוא שקשה בדיני ממונות משום דא"ל אנא מכח אבוה דאבא קאתינא דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך וה"ה לשאר יורשים ממשפחת אביו שקמים הם תחתיו לירושה ורואין את המומר כאלו אינו ולא זכה בו כלל ולפיכך כתב הרמב"ם שנותן ליורשיו וכן הרא"ש ז"ל ואין לומר דבחיי הבן דאין לבני בנים במקום אביהן ובחייו כלום צד דירושה אלא כיון דמדין תורה נחלה ממשמשת ובאה לבן ושוב הפקירוה רבנן כל הקודם בה זכה ליתא דהכא לאו משום דין הפקר אתינא עלה אלא מדין הפקעה שהפקיעו חכמים ירושתו שלא ירשנה וכיון דאיהו לא ירית ממילא בניו קמים תחתיו לירושה וכן מוכח מדברי הרמב"ם שכתב אם ראו ב"ד לקנסו שלא יירש. ומיהו בנכסי המומר עצמו זכה אותו שישנו תחת ידו ולא יורשיו לפי שלא באו מכח אביו ואין יורשיו יורשי' בעודו בחיים וכבר זכה בו הנפקד בחייו. וקרוב לזה מצאתי ברב בעל תרומת הדשן סי' שע"ט.

302

ש״גואי קשיא מהא דהשיב ראבי"ה הביאה הרב בב"י בסי' רפ"ג על מי שמת והניח ג' בנות והומרה הא' ופסק דבעל המומרת יורש אותה והא ירושת הבעל לאו מכח המוריש קאתי אלא נחלה הבאה לו ממקום אחר הוא ולמה יזכה בירושת אשתו ולא יחשב כהפקר שכל הקודם בו זכה לא קשיא דהתם בשעת מיתת אביה היתה הבת בדת משה ויהודית ונשואה לבעל ובשעת מיתת האב זכה בהם הבעל לפירות ולירושה ותו לא פקע זכותו במה שהומרה אח"כ אבל קשה מאידך שכתב המרדכי בשם ראבי"ה דאפילו לדברי הגאון האב יורש בנו המומר וכן הבעל יורש את אשתו המומרת אפילו מת מורישה לאחר שהומרה זכה הבעל בירושתה וכן כתב ראבי"ה ז"ל הלכה למעשה ע"כ והא בההיא שעתא שמת מורישה לא היתה היא בת ירושה וכיון דהיא לא זכתה היאך זכה הבעל מכחה. ותמהני במ"ש הרב בב"י שעל תשובה של מעלה נתכוון המרדכי שכתב וכ"כ ראבי"ה הלכה למעשה דההיא ודאי בשעת מיתת האב היתה בדת ישראל ונשואה וזכה בהם בעל וכאן בשעת נפילה היתה מומרת. וראיתי לרב בת"ה שכת' אהא דראבי"ה וסבר דכיון דמדאורייתא ירית המומר אלא משום דקנס חכמים שקלוה מיניה מ"מ כ"כ לא זכית ליה זכיה עדיין שהקרוב לירש לדידיה הבו ליה רבנן בירושה ולא לקרובו של מוריש הנכסים ע"כ. והא ניחא למ"ד שהמומר יורש דבר תורה אלא שהפקיעו חכמים ממונו אבל ראבי"ה כתב אפילו לדברי הגאונים דאין מומר יורש את אביו לגמרי שכך כתב אפילו לדברי הגאון האב יורש את הבן המומר דאמאי קנסינן לאב וכן בעל יורש את אשתו המומרת וכן מוכח בהגהת אש"רי פ' יש נוחלין שהביא דברי הגאון דאין מומר יורש את אביו אבל ריב"א אומר שיורש את אביו וכ"כ ראבי"ה וסיים אך יש כח ביד חכמים להפקיע ממונו ואפילו לדברי הגאונים נ"ל שהאב יורש את בנו המומר ע"כ אלמא לדברי הגאונים דלא ירית לגמרי קאמר ולאו מטעם הפקעה. עוד כתב בת"ה ונראה לחלק שפיר דלא דמיא כלל ירושת הבעל בנכסי אשתו לשאר ירושת הקרובים דבעל אית ליה זכיה בגוה דידו עדיפא מידה מה שאין כח באח או בשאר קרובים דאין לו צד זכיה בחייו ע"כ וקי"ל דנהי דיפה כחו בנכסי אשתו וידו עדיפא מידה במה שהיא זכתה אבל לדברי הגאונים במה שלא זכתה היא איהו מנא ליה.

303

ש״דויש לדקדק במה שהצריך רש"י שתבעו המומר והנפקד השיב שלא היה רוצה ליתן דהיינו כדי שתחשב זכיה מחיים קודם שתקפוץ נחלה לפני היורשים כההיא דפרק הכותב בההיא אתתא דאפקידו גבה מלוגא דשטרי אתו יורשים קתבעו לה מינה א"ל מחיים תפיסנא אתו לקמיה דרב נחמן א"ל אית לך סהדי דתבע מינך ולא יהבת ליה ניהליה אלמא הא לאו הכי לא חשיבא תפיסה כיון דבתורת פקדון הוה גבה וקשה נימא דרשותו של אדם קונה לו שלא מדעתו כהא דתנן בפר' השואל הזבל של בעל הבית דאוקימנא לה בתורי דאתו מעלמא ואין לומר דשאני התם דמעיקרא כי אתא לרשותו הפקר היה אבל הכא בתורת פקדון אתא לידיה וכל זמן שלא כיון לזכות ברשותא דמאריה איתיה כדאמרינן גבי מוכר בנכסי הגר כסבור שהוא שלו לא קנה דהתם שאני דהוי מעשה קנין ולא קני אלא מדעת ובכונה אבל רשותו של אדם קונה לו אפילו בלא כונת קונה. ונראה דהיינו טעמא דכיון דחשיב כמינין ומסורות כשם שגופן מופקע להורידן לבור כך ממונן מופקע שיוכל כל אדם לשלוח בהם יד ולזכות בהם אבל כל זמן שלא שלט בהם אדם יד כל דהיכא דקיימי ברשותא דמאריה קיימי דכיון דבר זכיה הוא לא חשיב נכסי הפקר כל זמן שלא שלח בהם יד אחר לזכות בהם ולפיכך אם מת ממילא ירתי להו יורשיו אע"פ שהוא ברשות אחרים וע"כ לא פליגי בסוף קמא בנכסי מסור אי מצי לאבדן ביד דמ"ד אסור דלמא נפיק מיניה זרעא מעליא משמע דכי נפיק ירית ליה מסתמא אפי' למ"ד מותר לאבדן ביד כל שלא אבדן ומת זכו יורשיו ואפילו לטעמן של גאונים שאמרו דמומר לא ירית מן התורה היינו דכיון דממון שלו וגופו מופקע היאך יזכה במה שעדיין לא זכה אלא יורשים אחרים ירתי מנתא דיליה ונ"מ דלדברי אלו הגאונים אפי' אי הדר בתשובה אח"כ לא זכה כיון דבשע' נפילה לאו בר זכיה הוא אבל לדברי האחרונים דבר זכיה הוא אלא שראו לקונסו אם בין כך ובין כך חזר בתשובה זכה.

304

ש״הוהשתא דאתינא להכי אפשר שרש"י בשיטת הגאונים אמרה אבל לשטת האחרונים לא חשיב הפקר וזוכה הוא אם ישיב או בניו אחריו ואפי' תימא דלכ"ע חשיב הפקר נראה דלא אמרה רש"י ז"ל אלא מכח ההיא דהגוזל בתרא ממון מסור רב הונא ורב יהוד' חד אמר מותר לאבדו ביד וחד אמר אסור לאבדו ביד מ"ד מותר לא יהא ממונו חמו' מגופו ומ"ד אסור דילמא הו"ל זרעא מעליא וכתי' יכין רשע וצדיק ילבש וס"ל לרש"י כיון דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר זכה מן ההפקר ואי בנו כח להוציא מידו.

305

ש״ווכ"ת כיון דספ' גזל הוא לא יזכה בו מידי דהוה לספק הינוח דקי"ל בפ' אלו מציאות דאסור וי"ל דשאני הכא דבהיתרא אתא לידיה מעיקרא בתורת פקדון אבל ליטול מביתו של מסור כיון דספקא הוי אסור לו ליטול דבספק איסורא אתא לידיה. ומיהו הרמב"ם והרא"ש ז"ל ס"ל כדפסק הרי"ף ז"ל דאסור מדאיבעיא בפ' הכונס אם עשו תקנת נגזל במסור וסלקא בתיקו שמעינן מינה דכ"ש שאסור לאבדו ביד וכן פסקו הפוסקי' ז"ל כדאיתא בטור ח"מ סי' שפ"ח הילכך אפילו בנכסי עצמו לא סמכינן אהא דרש"י ז"ל להחזיק בהם מי שירצ' כיון דראוי לבניו הילכך בנדון שלפנינו לענין ירושת האב לבני' יהבינן לבת המומר ואף רש"י ז"ל מודה בה ולענין חלק הקרק' שנתן האב לו במתנה מהיום ולאחר מיתה בהיותו בדת יהודית אע"ג דלתשובת רש"י היה אפשר לאחר שיזכה בה מטעם הפקר שיאמר קים לי כרש"י אלא הרי הוכחנו שאין לסמוך על אותה תשובה שלא נאמרו אלא מכח ההיא דסוף קמא והא איפסיקא דאסור והכי תפסו רבוותא.

306

ש״זראיתי לרב הגדול מהר"י קולון ז"ל בשרש קפ"ז שכתב על אשר טען שמעון שנתן לגיסתו יתר על כתובתה באונס לפי שראובן אחיה גזם אותו להביאו בערכאות נראה שאין בטענת שמעון ממש מכמה טעמי חדא דגזים איניש ולא עביד והביא ההוא דפרק כל הנשבעין האי מאן דנקיט מגלא ותובליא וכו' וכתב שאין לחלק ולו' דהתם לא הוי ודאי דעביד אבל הכא גבי מתנ' דסתמ' האי נותן דילמא עביד והוכיח כן מתשו' מהר"ם שהביא במרדכי פ' הנזקין וכו'.

307

ש״חואני תמה היאך הוכיח מדברי מהר"ם שאין לחלק בכך דודאי החילוק ברור ויציב דאע"ג דלא ברי היזקא כל שאפשר להזיקו ירא הוא ומחמת כן הוא נותן ולא גמר ויהיב דבמתנה גילוי מילתא בעלמא סגי ומהר"ם ז"ל באותו הנדון כך כתב שאין באותו חרם ממש אעפ"י שלא מסרו מודעא שכל מה שעשו לא עשו אלא מפני האונס והוקשה לו ז"ל דכיון דאונס קטלא היה שם שהיו מגזימים עליהם להרגם נימא אגב אונסא גמר ומקנ' כדאמרי' בגזרה קמיית' ומציעתא דסקרוקין דהתם נמי מתנה היא ומתנתו קיימת ותירץ דהתם דאגת ההריגה היה ברי להם אפי' בגזרה מציעתא כיון דכבר הורגלו להרגה ואין דורש דמים מידם ואלו משום קנס דד' זוזי ספק יהבי ספק לא יהבי הילכך אגב אונסיה גמר ומקנה כי הנה הוא הולך למות ולמה זה לו נחלת שדה וכרם א"נ לפי' ר"ת דכיון דמסתפי דקטיל ליה כזביני דמי שהסקריקון את עצמו מכר אבל הכא אעפ"י שהגזימו עליו להרגו מאחר שיש מורא מלכות עביד איניש דגזים ולא עביד שחוששין פן דמם מידם יבוקש והיתה נפשם תחת נפשו הילכך אעפ"י שיש שם אונס דזה לא נתן אלא מיראתו אותם הא לא דמיא אלא לתליוה ויהיב שאין מתנתו מתנה דבגלוי מילתא בעלמ' סגי כך הם דברי מהר"ם ז"ל ואדרבה יש מהכא ראיה דאע"ג דלא ברי היזקא מיקרי אונס לבטולי מתנתא.

308

ש״טואשוב אתפלא בו במה שדקדק מגופה דעובדא שפסק מהר"ם וז"ל ולא דמי לגזרה קמייתא ומציעתא וכו' אפילו במציעתא וכו' מ"מ היהודים היו יראים פן יהרגם ואגב אונסייהו גמרי ומקנו אבל הכא לא שייך דמשום דמגזמי לא עבדי משמע דאפילו בחששא דעלמא כדקאמר שהיו היהודים יראים אגב אונסיה גמר ומקני ואפ"ה משום דמגזמי להו לא חשיבי יראים דעבידי דמגזמי ולא עבידי ה"ה הכא ולא ידענא הך מלתא אמאן מבעי ליה אי אגזרה מציעתא דסקריקון לא דמי דהתם כזביני דמי כפי' ר"ת ואם אין ההריגה ודאית אצלם לא דמי לזביני אלא כתלויה ויהיב דמי דאיכא אונס ולא גמר ומקני ומה שדקדק שלשון יראים משמע חששא בעלמא זו מנין לו כי גם מסקנא ודאית שייך לשון יראה וטענתא דגזים איניש ולא עביד לא הוי טעם לקיים המתנה אלא אדרבה הוא טעם לבטלה דלא דמי לגזירת סקריקון דעבדי לה כמכר אגב אונסיה ולדבריו ז"ל לא ידעתי מה חילוק מחלק מהר"ם בין אותו הנדון לעובד' דסקריקון אי מילתא דסקריקון שייך בה גזים ולא עביד ותו גזרה קמייתא תוכיח דודאי קטלי על כרחם ואמרי' אגב אונסיה גמר ומקנ' אלמא היכא דברי קטלה לא מבטלינן מתנתא והיכא דלא ברי איכא טענת אונס לבטלה. ושוב הביא הרב ז"ל אח"כ מדברי ראבי"ה דכשהפחידו בדברים ולא עשה הדבר אעפ"י שראו עדים האונ' לא כתבינן מודעא ויש לתמוה היכי מדמה מתנה לזביני דהתם בזביני מיירי דאם לא מסר מודעא זביני' זביני והיכא דמסר נמי בעינן שידעו העדים באונסו צריך שיהיה האונס ברי אבל אם היה מסופק כגון שהפחידו ולא עשה אעפ"י שאפשר לו שיעשנו ואפשר שמתוך היראה והחשש עשה מ"מ כיון דזוזי שקיל כל היכא דאיכא למיתלי שנתרצה במעותיו לא כתבינן אלא כשהאונס ברי דשמא לא עשה אלא משום דזוזי אצטריכי ליה ותולה בהגזמה אבל גבי מתנה דבגלוי מילתא בעלמא סגי לבטלה כי היכי דאעפ"י שלא מסר מודעא מבטלינן מתנתא מספקא הכי נמי אע"ג דלא ברי הזיקא מבטלי' לה דבגלוי מילתא כל דהו סגי ורבי' חננאל שכתב גבי מכר שכיון שהפחידו בדברים שיכול לעשות כתבינן מודעא כ"ש דגבי מתנה בלא כתיבה מבטלי' לה ומהר"ם וראבי"ה לא פליגי עליה דר"ח גבי מתנה.

309

ש״יוהטעם השני שכתב הרב ז"ל ובר מן דין ומן דין דכיון דלא מסר מודעא אין לו טענת אונס ואומר שאעפ"י שרבותי' בעלי התוס' כתבו דהיכא דידעי באונסיה לא צריך לממסר מודעא מ"מ הביא מדברי הר"י בר ברזילי ז"ל דאם לא מסר מודע' ומכר או נתן נתקיים המעשה ועוד הביא מתשובת הרא"ש שהובאה בטור א"ה סוף סי' קי"ח שכתב גבי מחילת כתובה חדא דלא הוי אונ' ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעא מעיקר' ע"כ משמע מטעם ב' דאפי' אי חשיב אונ' לא חשיב ידוע כל שלא מסר מודעא ותמה עצמך אם יהיו דברי הרא"ש סותרין את עצמן שהרי הרא"ש עצמו כתב בהלכותיו בפ' חזקת כדברי התוס' וז"ל ודוקא תלויה וזבין אבל תלויה ויהיב לא הוי מתנה ואפילו אם לא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסיה עכ"ל ואלו היו סותרין הי"ל לתפוס דבריו שבהלכות כמ"ש בנו הרב ר' יהודה על מה שאמר הרא"ש בתשובה שהביא בטור ח"מ סי' ק"י כשאני רואה פסקיו עם תשובותיו סותרים אני הולך אחר הפסקים שהם אחרונים ומיהו נראה לי דלא סתרי אהדדי ודברי הרא"ש ז"ל בתשובה כך יש לפרשם ועוד שאין האונס ידוע בעדים ולאו כל כמיניה לומר אנוסה הייתי דלא מסרה מודעא מעיקרא שאם היתה מוסרת אף על גב דלא ידוע האונס מהני אבל השתא אין ידוע לנו והיא לא מסרה מעיקרא אימור דהשתא מהדר קמהדרה בה ולענין דלא צריך מסירת מודעא במתנה כל הפוסקים כתבו כן כמו שאמר הטור חשן משפט סי' ר"ה ובבית יוסף יעויין שם ומהר"י קולון ז"ל עצמו כתב כן בשרש קי"ח וחדש לנו שגם רבינו אפרים סובר כן ובסוף תשובה זו הביא תשובת הרשב"א ז"ל דמוכחת מינה דסבר הכי דבתלויה ויהיב לא בעי מודעא. עוד רצה הרב ז"ל לצדד ולומר דאף לרבינו האיי ולרבינו חננאל שכתבו בהדיא שמכיון שהפחידוהו בדברים שבידו לעשותו אע"ג דלא עביד כתבי' מודעא אמר פשיטא דלא אמרו אלא במידי דאי עביד ברי הזיקא אבל זה שגזמו להביאו בערכאות של עכו"ם לא כל ההולכים לערכאות של עכו"ם נוצחין הרבה עשו כן ולא הועילו והדבר נראה כן שלא מחמת אונס הערכאות נתן הק' דוקא שאם היה רוצה לפזר ק' או ר' להעיד נגד השטר לא היה כח ביד ראובן להוציא עכ"ד ותמה אני דאין זו טענה דזה פקח היה שנתן הק' ולמחר תבע ליה בדינא ולא לפזר ר' וילכו לטמיון ולא דמי למאי דאמרי' בגמר' דלא אמרן אלא היכא דלא הו"ל לאשתמוטי מיניה דהתם אפשר לאשתמוטי בלא דמים קאמר דהשמטה בהפסד ממון לא מיקריא השמטה.

310

שי״אועוד הוסיף הרב לומר באחרונה דכל דמטי ליה לנותן הנאה אע"פ שאינה כנגד המתנה לא נדון אותו כתליוה ויהיב אלא כתלויה וזבין והוכיח מדברי התוספות בפרק חזקת הבתים שכתב תימא לרשב"א קדיש בביאה דלא הופקעה לא להוו קדושין דהו"ל כתלויה ויהיב דכנגד גופה שקנויה לו לא יהיב לה מידי ודוחק לומר לפי שיש לה הנאת ביאה ועוד הא דקאמר אמימר תלוי' וקדיש לא הוי אלא דקדיש בכסף או ביאה אבל בשטר לא ע"כ ורוצה הרב ז"ל לדקדק דבקידושי כסף חשיב כזביני אע"פ שאינן אלא פרוטה משמע דבהנאה מועטה מיקרי' זביניה וקשה היכי משמע מינה דאם דבריהם בקידושין של ש"פ הרי כבר כתבו בתחילה דדוחק לומר לפי שיש לה הנאת ביאה כלו' דלא מיקרו זביני בהנאה כזו א"כ כ"ש בקידושי דש"פ דגריע טפי מהנאת ביאה אלא שרצו לומר סתירה אחרת דקדיש סתם בכל ענין משמע אפילו בשטר.

311

שי״בומה שדקדק מתוך תשובת הרשב"א במי שטען שהאדון הכריחו להאריך הזמן וכו' ואמר שכתב ולא עוד אלא אפילו נתנו לו קצת מעות דבמכר דכוותיה אמרינן אגב אונסיה גמר ומקני אם מסר מודעא המודעא מבטלת המכר משמע מדקאמר מקצת מעות אע"פ שאין המעות מגיעות להנאת המתנה ואין זה נראה דקצת מעות דקאמר לא שנתנם לו בעל חובו דא"כ הו"ל פרעון מחובו וממתין על השאר ומתנה גמורה היא אלא שלא הי"ל מקום לגבות מב"ח ובאו אחרים ונתנו לו קצת מעות ונתפשרו עמו להמתין על השאר שאלו לא היה מתרצה אף הם לא היו נותנים לו כלום והיה ממתין על הכל ולכך אמר דבמכר דכוותיה אמרי' אגב אונסיה וכו' והטור כתב בשם רבינו יונה דבמטלטלין כיון שיש בהם כדי ההנאה אין בהם תורת מקח ופי' הטור דבריו דוקא כשאינו כופהו אלא על המכירה אבל אם כופהו ליתן לו בפחות משויונו אפילו בקרקע אין כאן תורת מקח והנ"י בשם הריטב"א ליכא לדמויי לגמרי לאשה לומר כי היכי דאשה מתקדשת בש"פ ה"ה אם קבל פרוטה משדה זו להוי מכירה דשאני אשה שנתן לה דמים דכל אשה מתקדשת בש"פ ונראה שדעת הראב"ד נוטה לזה אע"פ שאחרים אומרי' דשוין הם והרב בב"י דקדק מדברי רשב"ם כיון דאיכא תרתי יסורין ומעות דלא מפסיד מידי משמע שאם היה פסי' לא דמי לזביני ומ"מ אע"פ שאינו דומה למכר מ"מ לענין דלא בעינן שידעו עדים באונסיה לא דמי למתנה דבמתנה כתב רשב"ם שהאונס ניכר דאם איתא דניחא ליה למה לו למסור מודעא ובמ"א הארכתי בתשובה סי' ל"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

312

שי״גבהיות שלכה"ר משה יצ"ו בהר' נח אלמולי נ"ע היו לו חזקת בתים הידועים לשולימאן אגה המכונה גובאן מכפר אורטה קיוהי אשר דר והחזיק בהם כה"ר משה הנז' זה כמה שנים וזה ימים קמו עליו אנשי' בני בליעל וגרשוהו מהסתפח בנחלתו הנז' בחזקת היד לא בצדק ולא במשפט ואין לאל ביד ממוני הזמן ליסרס כפי רשעתם מיראתם אותם אשר על פי הדברים האלה ה"ר משה הנז' חלה פני שופטי הארץ יעידון יגידון את כל הקורות ויתנו בידו ספיר גזרתם למען תהיה לו לעדה וענתה בו צדקתו ביום מחר כי קרוב יום אידם והאלקי' יבקש נרדף. וממוני הזמן בצדקת' נדרשו לשאלתו וכתורה עשו במכתב לאמר שחזקת הבתים הנז' יהיו לכר' משה אלמולי הנז' מעתה ועד עולם ועליהם החזיקו החכמים השלמים אשר פה קוסטאנט' יע"א כנר' בכתב ידם ובהשמע הדבר באזני החטאים האלה הוסיפו על חטאתם פשע ושמו לו עלילות דברים ויאסרוהו בנחשתי' ויתנוהו בבית הסהר ולא מצאו כל אנשי חיל ידיהם להצילו מכף מרעים אם לא יתן בידם כתב גזרת הממונים והחכמים השלמים נר"ו וכל צדקותיו לא תזכרנה וכראות כר' משה אלמולי הנז' שאין לו מנו' אם לא יעשה כרצונם וכל חפצם ישלים חלה פנינו לכתוב לו טופס גזרת הממונים והחכמים הנז' ולעשות לו אשרתא כדת מה לעשות ואנחנו ב"ד ח"מ הכרנו באונסו וידענו באונסיה הנז' והעתקנו לו כתב גזרתם אות באות כי אמר הר' משה הנז' להעתיקם לו להיות בידו לזכות ולראיה בהסתלק ממנו האונס. וזה נוסח הכתבים הנז' אות באות.

313

שי״דבהיות שהיקר ונעלה כה"ר משה יצ"ו בכ"ר נח אלמולי נ"ע בא לפנינו ממוני החזקות אשר בזמן ביום חמשי ד' לאייר השס"ב להתרע' על אברהם ברוך בכר' משה נ"ע ששמע עליו שהעל' את שכירות חזקתו באורט' קייוהי שהיה ואקוף שולימאן ג'איש המכונה גיבא"ן כל הבתים אשר בוואקוף הנז' בחצר והגן כלו כאשר הוא שהוא מחזיק בהם כמו שנים עשר שנים, ועכשיו קם כר' אברהם הנז' לחרחר ריב ומדון על חזקת הבתים הללו ושלחו בעדו ממוני הזמן בו ביום ואמרו לו מדוע העלי' חזקת בתי' הר' משה הנז' כחש ואמר להם שלהד"ם שלא העלה אבל שהי' לו עדי' וראיות שהוא החזיק קודם בבתי' הללו ואמ' לו ממוני הזמן שיבא ראיותיו וכל הזכיות שלו המה יביטו יראו הדין עם מי ובע' ההיא לא נמצאו עידיו' וזכיותיו עמו היה דברו להביא' ביום הב' הבא ראשון ותכף ומיד קודם שיצאו מלפני ב"ד ממוני החזקות התרו בהם הממונים לא ילכו לריק ולא ייגעו לבהלה ללכת בערכאות העכו"ם ולא להעלות השכירות כלל ולא לגרום נזק והפסד כלל איש לאחיו כי אם עפ"י התורה אשר יורום להם ממוני החזקות ילכו ובעמדם יעמודו בחזקת הבתים הנז' בכפר הנז' וביום הא' ז' ימים לחודש אייר הנז' קם אברהם המעורר הנז' עם דודו יוסף די קאלו וארח לחברה עם פועלי און והביא שנים עשר שיפאיש ומוחזק ונאיף וגאו"ש וג' ווהאדר והעלו את חזקת הבתים הנז' עשרה לבנים יותר שהיו ביד ה"ר משה המחזיק הנזכ' בט"ו לבנים והקשיח לבו לב האבן והוציא כל נכסי ה"ר משה הנזכר ואת בניו טף ונשים ביד רמ' בחימה גדולה סחוב והשלך ארצה ברגלים תרמסנה בלי חמלה. ויצעק האיש משה המחזיק הנזכר צעקה גדולה ומרה לפני רבני גבירי העיר ומרביצי התורה נר"ו ובו ביום נתקבצו ממוני הזמן ושלחו בעדו ולא נמצא כי אמרו שמשך ידו את לוצצים ויאכל וישת ויבז בהתראות והממונים אשר התרו בו ביום החמישי כנזכר אז רצו ממוני הזמן להחרימו בשוקים וברחובות קריה כדת וכמשפ' לולי פני כבוד חמיו היקר ומאוד נעלה כ"ר יצחק מילי אליבי' יצ"ו שמוחזק באדם כשר בעיני רבי גבירי חכמי העיר שהרצו הדברים לפניו והוא חלה פני ממוני הזמן ירפו לו עד ישקי' וירא לתקן את אשר עיות חתנו עד למחר שהיה היום ב' בעת ובעונה שישבו הממוני' לשפו' יבא שמה ואם לא יתקן הדבר אז הרשות נתונ' והוא עצמו יטפל עמהם לייסרו שבע על חטאיו וביום ב' הנז' שלחו ממוני הזמן לחמיו הנז' אם תקן המעוו' ואמר כי לא היה יכול מפני טורח המכס אשר עליו אבל על כל פני' ביום הה' הבא ראשון בעה"י אם לא יתקן הדבר יעשו בחתנו כדת וכמשפט וביום הה' איימו על ה"ר משה המחזיק הנז' באימות מות ובעלילות רשע אברהם הנז' ודודו הנז' לבל יראה ולבל ימצא עוד לפני הממוני' על חזק' הבתי' הנז' כי בנפשו ידבר ומפני האיום והגזום נשמט ה"ר משה הנז' ביום פ' הנז' ולא בא אל ביתו ועד הממונים הנז' כי ירא לנפשו פן יפגעון בו האנשים האלה החטאים בנפשותם ונחבא בכפר הנז' ולא בא לעיר ושלח את חמותו לפנינו לעירי הצאן החותמים לאשר ולחזק ולקיים בידו את גזרת ממוני הזמן אשר כתבו וחתמו ונתנו בידו ביו' הא' הנזכר שברשע' האנשים הפושעים והמורדים בהתראת הממוני' בטלו כל זכותם אשר היה עולה על לבם על שום צד ופרט מחזקת הבתים הנזכרים לא בכלה ולא במקצתה לא בחצ' ולא בגנה כלל ולא ישמעו עוד תביעות אברהם ויוסף דודו הנזכרים ולא משום בר ישראל הבא מחמתם כלל. ואנחנו החתומים מטה ראו ראינו את החמס ואת העול ואת הרשע אשר עשו האנשים החטאים האלה בנפשותם ובממונם ובאיום ובגיזום הנז' בשאט בנפש ברוח גבוהה ביד רמה לא חשבו אנוש ואין דובר אליהם דבר מרגש' פועלי און רבים לוחמים להם בני נכר יבולו יפלו ממועצותיהם וידי משה כבדים יכבדו ממנו כי רבו מארבה עד כל מרבה רגלים לדבר קמנו ונתעוד' להקים את תפארת רום תוקף חזקת הדת דת החזקות המעושקות בגברא אלמא כזה ואנחנו מאשרים ומקיימים ומחזיקים את אשר כבר עשוהו ממוני החזקות פתשגן הכתב אשר נתן ביד הר' משה שהחזקות הנזכרים יהיו לעד ביד הר' משה הנזכר לו ולזרעו אחריו ובאי כחו בכל פרטי ואקוף שולייאן גובאן הנז' והאנשים הפושעים והמורדים העוברים בהתראות העי' הזאת חטאם ישאו כי מפני יראתם המטילים על הצבור לא מצאו כל אנשי חיל הממונים לנדותם ולהחרימם ברבים ובעון בצעם אבדו כל צד זכות וראיה הראויה שהמצא תמצא להם בין בעדים כשרים והגונים ובין בראיות גמורות וכח בית דין יפה להפקיר זכותם ויזכה בהם ה"ר משה הנזכר אפי' לא היה נמצא עמו שום עדות וראיה וכדי בזיון וקצף המעשה הרע אשר עשה להפקיר כל זכות החזקות אצלו כ"ש שכבר העיד בתורת עדות גמורה החכם השלם כמהר"ר חנניה ן' יקר נר"ו כנראה מחתימתו אשר חתם בכתב הממונים הנז' ואעפ"י שבא ה"ר יעקב די קאלו ואברהם הנז' ביום חמישי לפני ממוני החזקות לאמר דדינא בעי שלמא כאשר ספרו לנו הממונים יל"ו הוא בנכל ובתרמית כגוי אשר צדקה עשה שאול שאל משפטי ה' אמת צדקו יחדיו למשפט יקרבו אחר אשר השמיעו קול מלחמה במחנה העברים החרשים שמעו את העול ואת החמס הנעשה להרב משה הנז' על ידי המוסר אברהם ודודו יוסף הנז' ואנחנו מחשים בקול כתבנו זה מלחשים לחכם חרשים ונבון לחש אל יפול לב אדם על הפועל הרע הזה אשר לא נשמע כמוהו. לבלתי ענוש לאנשים החטאים האלה כדי רשעתם שבעתים אל חיקם כי הפילו השפילו בחמס אשר בכפיהם דברי חכמים ממוני החזקות כדרבונות וכמסמרות תקועי' על ראש רשעים יחול חומרות ואלות וקללות זקנינו מורינו ורבותינו וקדמונינו והחיים אשר עדנה הם חיים מחזיקי התורה והבאים אחרינו כלנו כאיש אחד נחנו מסכימים להקים את סוכת הסכמות החזקות כי לא תשכח מפי זרענו וריענו וקדושינו עד יבא לציון גואל ועוד כל ימי עולם לא ישמעו דברי ריבות ומהתלות המעורר הנז' לפני שום ב"ד כלל לא ממוני החזקות ולא שאר בתי דינין ולהיות לזכות ולראי' ביד כר' משה אלמולי הנז' חתמנו שמותינו פה היום יום ששי י"ב לאייר השס"ב ליצירה פה קושטאנדינה והכל שריר ובריר וקים. ואלה דברי החתומים הבאים על החתום אחר שהוברר לנו חתימתם הצעיר שמריה שרביט הזהב. הכי דיינינן לחטאים האלה פושעי ישראל לקיים דיני החזקות חזקות כראי מוצק אש עופרת בפיהם הוצק וכל ישראל יהיו נקיים הצעיר חנניה ן' יקר. אני הצעיר הייתי במעמד ממוני החזקות נר"ו וגם אני שמעתי את נאקת רבי משה אלמולי יצ"ו. וחתמתי בכתב אשר נכתב בתחלה ומאחר שהחכמים מורי נר"ו המה ראו כי עוד הוסיפו סרה. כל מה שעשו הוא מקובל עלי ואני מסכים. נאם הצעיר משה משולם הלוי. לשמע אזן שמעתי דבת רבים וקול הקריה הומה על מעשים אשר לא יעשו עשו האנשים האלה ומפי סופרים מהממונים היושבים על המשפט הוגד אלי ושמעתי כל הפרטים דלעיל ומפיהם ומפי כתבם יצא כנוגה צדקת ה"ר משה ואת אשר נגזר בגזרת עירין פתגמא וכן יקים מעפר דל אליהו ן' חיים. ג"ח אינם צריכים חיזוק כה אמר אנוש מזער אליהו פילוסוף. קלא דלא פסיק רישיהון דחייבייא עושי אלה שמעה אזני גם ראיתי אשר חכמים ממוני הזמן נר"ו המה ראו נמנו וגמרו הדין אשר נגזר מלפניהם משפט יצא כן יקום נאום הצעיר יחיאל באסן.

314

שי״הוזה נוסח גזרת הממונים הנז' ממוני החזקות שבזמן.

315

שי״ובהיות שה"ר משה אלמולי יצ"ו בכר' נח אלמולי נ"ע זה לי מדת ימים ושנים שדר ומשתמש בחזקת הבתים אשר לו בכפר אורטה קיוהי והבתים הנז' הם ואקוף שולימאן אגה ועכשיו קמו זדים ארורים וגרשוהו והוציאוהו לה' משה הנז' מביתו על כרחו שלא בטובתו כאשר העידו בפנינו אנחנו ממוני הזמן עדים כשרים והגונים יראי ה' וחושבי שמו לכן בשבטי ישראל הודענו נאמנ' שחזק' הבתים הנז' הם בחזק' הר' משה הנז' והאנשים הפושעים שהעידו עליהם העדים הנז' שמם יוסף דיקאלו ואברהם ברוך בכה"ר משה נ"ע גזרנו שאין להם שום זכות ותביעה וטענה גדולה וקטנה על הר' משה הנז' ועל חזקתו לא על הכלל ולא על הפרט ולא על שום חדר בשום צד ואופן שבעולם ולא בגן אשר לו סמוך בבתים הנז' ולא ישמעו עוד דבריהם לפני שום דיין ושופט בעולם כלל כי כל טענותיהם הבל וריק ואין בהם ממש כלל וכל הזכות הוא של הר' משה הנז' ולהיות לראיה ולזכות ביד הנז' כתבנו וחתמנו שמותינו פה וההוה יום א' ח' לאיר השס"ב בקושטאנדינה וקיים רצונו לבאר שכל מולקי של הבתים הנז' הוא וואקוף שוליימאן אגה הנז' כאשר הוא שם כלו הוא של כר' משה הנז' ואין להם לאנשים הנז' כאשר הוא שם כלו הוא שום זכות וכח בכל הוואקוף הנז' כי אם להרב משה הנז' ובאי כחו וכל הנזק וההפסק שגרם לו ושיגרמו לו הכל יפרעו לו על פי הרב משה הנ"ל וההוה בזמן הנז' לעיל וקיים שנית. ואלו ממוני' הזמן הבאים על החתום משה משולם הלוי יום טוב ן' יעיש. יוסף הכהן. יוסף בכמה"ר יאודה שלום. ירמיה ממרוגונטו. נתנאל בכ"ר שלום ספרדי. זאת היא חתימת ידי הממונים אחר שהוברר לנו כתיבת ידם ועליהם החזיקו החכמים השלמים בכתב הנז' וזה לשונם אות באות. אחר שהוברר לנו שהוא כתב ידם הודעתי נאמנה שזה ט' שנים עמדו בפני בני ביתו של הרב משה הנזכר שהוא הרחיק נדוד הר' זכריה דון דון והרב יעקב דוקאלו וחקרתי ודרשתי וראיתי שאין לשום אדם זכות לא בבתים ולא בגן שהכל הוא חזקת הרב משה הנז' וכל זה כתבתי וחתמתי והחכמים השלמים חתמו כדברי ואע"ג דמסייע לדברי הממונים החכמים החתומים אין בו ממש מ"מ לאהב' האמת חתמתי שמי וכתבתי מה שעבר בפני הצעיר חנניא ן' יקר. מי הוא שיבוא אחרי החכמים השלמים האלה לפקפק על גזרתם אלא כאשר גזרו כן יקום הדבר הצעיר שמריה שרביט הזהב. דברי חכמים ממוני הזמן נרו' כגחלי אש ואת אשר נגזר מלפניהם משפט יצא כן יקום נאום הצעיר יחיאל באסן. מעשה רב ומשפטי בי דינא בתר בי דינא משפטי ה' אמת צדקו יחדיו זאת אשר נגזר מהם היא גופה גזרה מאת כל עדת ישראל וכל חכם לב מעפר דל. אליהו ן' חיים.

316

שי״זעוד הוסיפו ידיהם הממונים וכתבו וזה לשונם אות באות.

317

שי״חבהיות שהיקר כה"ר משה אלמולי יצ"ו בכר' נח נ"ע היה דר בבתי שוליימאן אגה המכונה גובא"ן שבכפר אורטה קייוהי והחזיק בהם זה כמה שנים בכל הבתים חדרים ותחתיות ובכל החצר ובכל הגן ובכל תשמישיהם ובכל הנלוה עמהם ופתע פתאום באו שלוחי שוליימאן אגה הנז"ל והוציאוהו מהבתים הנז' לו ולכל אשר לו ואנחנו ממוני הזמן חקרנו ודרשנו לדעת מיד מי היתה זאת וכתבנו על זה מה שכתבנו הלא הוא כמוס עם ה"ר משה הנז' עתה בשבטי ישראל הודענו נאמנה איך יציאת ה"ר משה הנז' מכל גבולי הבתים הנ"ז ומכל החצר וכל אשר בתוכו חביב (...) הוא בחזקת היד שלא כדת וכהלכה וכל חזקתו בכל הבתים ובכל החצר וכל הגן וכל תשמישיו במקומו עומדת כמ"ש בכתבים אשר בידו ואין שום בר ישראל רשאי להכנס בהם כלל לא דרך עראי ולא דרך קבע לא במחיר ושכירות ולא בחנם לא איש ולא אשה לא בעצמו ולא ע"י עכו"ם כמפורש בקונטרס ההסכמות בזה הלשון ואם ח"ו עבר ושלח ידו בחזקת חבירו לא יהיה רשאי להכנס לדור ולהחזיק בה איש ואשה ולא ליהנות ולא הוא ולא זולתו מעד' ישראל וחייב להציל וכו' גם נתבאר שם שאפי' אם הישמעאל בעצמו יגרש היהודי מביתו בלי סבה שיהיה נוהג כדין הזה בעצמו באופן שלכל הצדדים אי אפשר לשום בר ישראל להיות לו מדרך כף רגל בכל הבתים עליות ותחתיות וחדרים וכל מיני תשמישי הבתים וכל החצר וכל הגן כל הנקרא בשם שוליימאן אגה המכונה גובא"ן הנ"ז שהכל הוא מכה"ר משה הנ"ז ולכל עת ולכל רגע שתעוז ידו של כ"ר משה הנ"ז להוציא לאור כל חזקתו הנ"ז מיד המחזיקים בה בחזקה כאמור אפילו בערכאות ובאנשים בעלי זרוע יכול תוכל כי כאשר נעשה עמו כן יעשה אפילו בלא שאלת ורשות ב"ד ממוני הזמן כי מעתה ומעכשיו הרשות נתונה בידו וכל זה הוא בכח החומרות הכתובו' שם ועוד הוספנו עליהם מהכח המסור בידו מהראשונים ומהאחרונים הק"ק שהוא מוחרם ומנודה לשמים ולבריות והרי הוא מובדל ומופרש מעדת ישראל ורבצה בו כל האלה הכתובה בתור' עד ישוב מדרכו הרעה ושב ורפא לו. ושומע לנו ישכון בטח ועליו תבוא ברכת טוב נאום הכותבים וחותמים היום יום ג' ט"ו לסיון השס"ב ליצירה פה קושטאנטינה והכל שריר ובריר וקיים ואלה הבאים על החתום אחר שהוברר לנו חתימת ידם. משה משולם הלוי. יוסף בכמה"ר יהודה שלום. יום טוב ן' יעיש יוסף הכהן. נתנאל בכ"ר שלום ספרדי.

318

שי״טמודעא

319

ש״כעוד היום אתא קדמנא ה"ר משה הנ"ז ואמר לנו מסתפינא דילמא גוברייהו חייבייא אילין יכריחנו לבטל גזרת הממונים ולמחול זכותי או להתרצו' במה שיגזור ב"ד אחר או לעשות איזו פשרה ולקיים גזרתם בקנין שלם ובכל אלות הברית בביטול כל מיני מודעות ובפיסול עדים לדעת הרשב"א ומשום אונסא לא סגי לי דלא למעבד כרעותייהו וכען הוו עלי עדים דכך חליף שעתא תבענא להו בי דינא ומפיקנא מינייהו בעל כרחייהו וכל מה שאעשה נגד מודעא זאת הוא מצד האונס לית ביה מששא ואנו הבאים על החתום הכרנו באונס כר' משה הנז' ומאי דמסר וקביל קדמנ' כתבנו וחתמנו כהוגן וכתקון חז"ל ונתננו ביד הר' משה הנז' להיות בידו לזכות ולראיה וההווה יום ג' עשרה ימים לחדש אלול שנת השס"ב ליצירה פה קושטאנטינה והכל שריר וקיים. סעדיא חכים עד. אברהם ואלאנסי עד.

320

שכ״אזכרון עדות שעבר בפנינו עח"מ יום ג' י' לירח אלול שנת השס"ב פה קוסטאנטינה.

321

שכ״בבא הנבון ומעולה כהר"ר משה אלמולי נר' בכ"ר נח נ"ע ואמר לנו אתם ידעתם את האונס ואת ההכרח ואת הכפיה שיש לי עם היקר ר' אברהם ברוך ודודו יוסף די קאלו על דרישתם ובקשתם ממני שאמכור להם מכירה גמורה כל זכות חזקה שיש לי בבתים אשר באורט' קייוהי אשר הם ואקוף שוליימאן אגא המכונ' גיבאן שאכתוב להם שטר מכירה גמורה בשבועה ואם לא אעשה להם כרצונ' איימו וגזמו אותי שיביאו עלי צרות רבות משכחו' את הראשונו' וגם לא יתנו לי החוגי"ט אשר כתבו עלי בעש"ג חוב של ב' אלפים זהו' ויש לאל ידם להביא עלי צרו' רבות ורעות באופן כי אני אנוס ומוכרח לעשות כל חפצם לכן הנני מוסר מודעא רבה בפניכ' כי לא מלבי ולא מדעתי ולא מרצוני אני מוכר להם חזקתי שהכל הוא מפני היראה ועל צד האונס והכפיה שאונס וכופה אותי לכן דעו איפ' שאפי' שיכתבו עלי שאני מודה להם בשבועה שמכרתי להם חזקתי בשבועה חמורה וקבלתי המעות ברצון נפשי ובגמר דעתי בלי שום זכר אונס כלל נהפוך הוא שהכל הוא מפני היראה והאונס שיש לי עמם שאם לא אמכור ואכתוב להם שטר מכירה יש לאל ידם להרע עמדי כאשר ידעתם לכן כל מה שאני מודה ומוכר ומשביע להם הוא על סמך מודעא זו שמסרתי בפניכם ואפי' שאשבע שלא מסרתי מודעא כנגדם ושאם מסרתי בטלתיה לא כן הוא שהנני נשבע בפניכ' שלא לבטל מודעא זו עד שאקרענ' קרע ב"ד באופן כי אפילו שיכתבו עלי בטול כל מודעי ומודעי דמודעי ומודעי דנפקי מגו מודעי דמודעי עד סופן ובפיסול עדיה' לדעת הרשב"א ז"ל או שאמכור להם מודע' זו בכל ממון שבעול' הכל הוא שוא ודבר כזב וכל הודאו' שאוד' להם הכל הוא מן השפ' ולחוץ וכלם אבטל כעפר ואפר הכל וכען הוו עלי עדים דכד חליף שעתא תבענ' להו בי דינא ומפיקנ' מינייהו בעל כרחייהו ואנחנו העדים לפי שהכרנו באונסו של הר' משה אלמולי זה המוסר מודעא זאת בפנינו וידענו שהוא מוכרח ואנוס למכור ולהשבע ולכתוב לה"ר אברהם ברוך ודודו לכן כתבנו וחתמנו לו שמותינו פה להיות לו לעדות ולראיה דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטרי מסודר וכו' בב"ד חשוב וכו' דלא פסול וכו' והכל שריר ובריר וקיים. סעדיא חכים עד. אברהם ואלאנסו עד.

322

שכ״גתשובה יש לברר תחילה אם יש ספק במודעא כגון שאין העדים זוכרין הזמן המערער או שהמודעא קדמה והמחזיק אומר שהמכירה קדמה בזה יש לדון דמאחר שזה נכנס בתורת גזל בבתים וכתבו הב"ד שבכח אלמותו נכנס ולעולם הבתים בחזקת ראובן הם ומאחר שיש כאן מודעא ועידי מכירה ואין אנו יודעים איזה מהם קדם והמודעא מפורשת והמכירה סתומה ארעא בחזקת מריה קיימא ומודעא מבטלת המכירה דומיא דמה שכתב הרא"ש והביאה בח"מ סי' מ"ג ש"ח שכתו' בניסן סתם ובמחיל' כתוב בי"ח בניסן מחל כל תביעות שיש לו אני אומ' שהשט' היה קודם י"ח ויד בעל השטר על התחתונה ועוד כתב בתשובה שובר שכתוב בו שמחל לו כל תביעות ממון עד היום הזה וזמן השטר והשובר ביום א' יד בעל השטר על התחתונה ואע"פ שהראה בתשו' שהבי' שם נר' דעד היום הזה בלשון ב"א עד ולא בכלל הוא הרי כתב שם שאם אמר עד עכשיו ספק הוי ולא מגבינן ביה הכא נמי ארעא בחזקת מרא קיימ' והבא להוציא מידו בעידי מכירה עליו להביא ראיה שקנה בזמן הראוי לקניה וראיה מדאמרי' בפרק חזקת בההוא עובדא דבשכוני גואי הוה יתיבנא דא"ל רב נחמן זיל ברור אכילתך ופירשה הרמב"ן ז"ל שם דקטעין המערער שהיה במקום שלא שמע החזקה או שלא היה יכול למחות והימניה רב נחמן עד דאייתי אידך סהדי דהוא במקום שאינו חירום דכיון שזה טוען שלא בפני החזקת במקום חירום טענתיה טענה וצריך הלה לקיים חזקתו כאלו טענו לא החזקת עכ"ל והרי חזקה במקום שטר קיימא דאמרינן התם מי לא אמרינן ליה קיים שטרך וחות לדינא וכי היכי דהתם צריך לברר שהיה במקום ששמע ויכול למחות אף כאן שהביא עדים שקנה ואינ' יודעים באיזה זמן קנה צריך לברר שהיה בזמן שהיתה קנייתו קניה והרא"ש ז"ל בההיא דבשוקי בראי הוה יתיבנא פי' בארץ מרחקים שלא היו שיירות מצויו' כתב יש מביאין ראיה מכאן שאם המערער אמר לא הייתי במדינה נאמן וצריך המחזיק להביא ראיה שהיה במדינה ונראה לי שאין ראיה מכאן דאיפשר שהיה הדבר ידוע שהיה בשוקי בראי ויותר נר' שכיון שזה החזיק בשופי ג' שנים והחזקה נשמעת אפי' במדינה אחרת כדמוכח לקמן עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוח' לכך נמנע מלמחות ע"כ לכאורה משמע דפליג אהרמב"ן ז"ל ומיהו לכי מעיינת בדבריו הרי יראה דלא פליג אהך סברא מדקדוק דבריו ז"ל שהוצרי' להארי' ולומר עליו לברר שהיה במקום שלא היתה מחאתו נשמעת אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחות שהרי אין עליו לברר אלא שהיה במקום שאין מחאתו נשמעת וממיל' ידעינן דבכה"ג אין חזקת המחזיק חזקה ועוד ממה שפתח בשמיעת חזקה וסיים בשמיעת מחאה משמע שטעמו ז"ל דלאו נראה לומר שלא שמע החזקה דמסתמא חזקה קלא אית לה לפי שהבעלים חוקרים ודורשים על נכסיה' אבל מחאה אין לה קול שאין המחזיק מחזר לחקור אם הבעלים מוחים כדכתבו התוספות בההיא דג' ארצות לחזקה דלהכי נקט בכל דוכתא מחאה שלא בפניו ולא נקט חזקה שלא בפניו וכיון שאין טענה למערער שלא ידע אלא שלא מחה לפי שלא היתה מחאתו נשמעת נהי דאם היה יכול לברר שהיה במקום רחוק היינו אומרים שסמך על זה ולפיכך לא מחה מעיקרא אבל אם גם זה אין בידו לברר לא היה מפסיד אם היה מוחה בפני עדים וכל טצדקי דמצי למעבד הו"ל למעבד וזה שלפי דבריו לא חש למחו' מוכ' שאין ערעורו אמ' ולז"א עליו לברר שהיה במקום שאין מחאתו נשמע' אם היה מוחה ולכך נמנע מלמחו' כלומר מפני שהיה הדבר ברור שלא היתה נשמעת לכן לא חש למחות אבל אם זה אין בידו לברר אמאן סמיך שלא עשה כלום אבל כאן אפי' הרא"ש ז"ל מוד' שהקונ' צריך לברר קנייתו מאחר שהאונס ידוע ומסיר' מודעא ידועה וזמנא ידוע הבא להוציא מחזקתו עליו לברר באיזה זמן היה.

323

שכ״דוראיתי בספר מאירת עינים שהביא משם רבו ז"ל מהמרדכי ישן שטר מודעא שאין בו זמן ואין העדים כאן ולא ידעינן אם נעשי' קודם המכר או אח"כ המודעא כשרה ומבטלת המקח מאחר דידעי' באונסיה מסתברא מסר מודעא קודם לכן ופירש הרב בעל מ"ע מאחר דידעיה באנסיה פירוש על ידי שטר זה ידעינן אונס' שהרי העדים מעידי' על זה מסתמא מסר מודעא כן נראה לי והיינו טעמא דמוקמינן עדים על החזקה שלא היו חותמים אם לא היו יודעים שהיתה קודם המכירה וזה תימא דאין על העדים לידע אלא באונס לבד אבל אין חוקרים אם עדיין לא מכר וכיון שאין זמנו של שטר מוכיח אין ללמוד ממנו כההיא דס"פ הנושא את האשה גבי אדרכתא דאמרינן אדרכתא לאו שפיר כתיבא משום דלא כתיב בה ואשתמודענא דהדין נכסין דמיתנא אינון ולא מהני' אעפ"י שנתבררו הנכסים עכשיו ואפשר שדעתו ז"ל דודאי בשאר מודעות שכתוב בהן זמן אין העדים נזקקין לחקור אם כבר קנה לפי שהזמן יוכיח אם היה קוד' לזמן המכיר' אבל בשטר זה שלא היה בו זמן לא היה להם לחתום עד שידעו שעדיין לא קנה ולפי' אם יש זמן במודעא אלא שעידי המכר אינן זוכרין באיזה יום קנה ליכא למימר דמסתמ' ידעו העדים שהית' המודעא קודם המכירה שאין עליהם לידע דבר זה אלא שאין הטע' הזה מתחוור לי דהא ודאי עבידי אינשי דטעו כיון שבכל מודעא אין על העדים לחקור זה דמנא ידעי אף כשלא כתב זמן לא חקרו שהם מעידים על האונס לבד ואח"כ יברר המוכר שהמודעא קודמת למכר או יברר הלוקח שהמכר קדם ועדיפא מינה ההיא דס"פ הנושא דאע"ג דרבא בר שילא כתב לה אדרכתא אנכסי אמרינן בזה אפילו רבא בר שילא טעי כ"ש שנאמר בהדיוטות דטעו והכא אפשר לומר שלא טעו אלא שלא היו זוכרים היום שנמסר להם וכתבו סתם שב"ד יראו שאין בו זמן וידונו עפ"י הספר וגם פירושו אינו מתיישב על דברי המרדכי דיהב טעמא למלתיה מאחר דידעינן באונסיה דמה לי אי ידעינן באונסיה אם מכר בלא מסי' מודעא תלויה וזבין זביניה זביני והשתא מהדר קהדר ביה אלא הו"ל למימר מסתמא ידעי עדים שעדיין לא מכר אלא נראה בעיני שהטעם כמו שכתבתי למעלה דמאחר דידעינן אנן האונס מתוך השטר לעולם ארעא בחזקת בעליה עד שיברר הלוקח שקנה ברצון קודם למסירה מודע' ומסתמא אמרינן דמודעא קודם לכן מסר והבא להוציא מחזקתו עליו הראיה.

324

שכ״הובר מן דין הכא בנ"ד שבתחילה טען המחזיק בפני ב"ד שיביא שטר המכיר' ואח"כ כשראה את המודעא וזמנה בא במרמה ואמר שאין לו שטר אבל יש לו עדים ואין העדים זוכרים הזמן בדקדוק מזה כב' שנה כדי שיוכל לטעון שהמכירה היתה קודם המודעא כדאמרינן בפרק גט פשוט ובפ' זה בורר הבא לידון בשטר ובחזקה נדון בשטר דברי רבי והכי איפסיק' הלכתא דצריך לברר וכתב רבינו חננאל אם אמר אבד שטרי אינו נאמן וכ"כ רבינו האיי שאם לא הביא השטר או שהביאו ונמצא בטל נתבטלה נמי החזקה כל שכן כאן שאמר בפני בית דין להביא את השטר ובפעם השנית כשבא לבית דין אחר שראה המודעא הכחיד את השטר תחת לשונו ואמר שאין לו שטר דע"כ לא אמרינן דטוען וחוזר וטוען אלא כי לא נפיק מב"ך אבל נפיק לברא אימור טענתיה אגמרוה ואלפוה שיקרא.

325

שכ״וואעיקרא דדינא יראה שלא היה צריך כאן מסירת מודעא שהרי כתב הרמב"ם בפרק י' מה"מ והביאו הטור סי' ר"ה בד"א באנס שהרי הוא חמסן וכו' אבל הגוזל והוחזק בגזלן ואח"כ לקח שדה שגזל אין המוכ' צריך למסור מודעא וכן כתבה בפ"ה מה' גזלה וקשה טובא מה שהקשה עליו הראב"ד ז"ל בה' גזלה שאם היה כדבריו דרב הונא היה מפליג בזה למה ליה למהדר ארב ביבי מימרא היא ומימרא לרב הונא לא ס"ל והא בכה"ג רב הונא נמי הכי ס"ל וכן כתב הרב המ"מ ואמר וצ"ע היאך חילק בין זה לההוא דתלויה וזבין אחר שהגמרא השוה אותם. והרב מהרי"ק ז"ל יישב בב' לשונות הא' דודאי רב הונא מודה בגזלן אלא דרב המנונ' דאותיב ליה מסקריקון הוה ס"ד דרב הונא פליג והגמרא אהדר ליה לפום שיטתיה אבל קושטא דמלתא דרב הונא מודה לרב ביבי והב' נהי דרב הונא לית ליה דרב ביבי מיהו כיון דרב ביבי משמיה דרב נחמן אמרה ורב נחמן דיינ' הוא והלכת' כוותי' בדיני הכי קי"ל ודברים הללו לא נתנו ליכתב להפליג דברי הראב"ד ולהזניח' בכך דבשלמא אם היה הגמ' מתרצא לדבריו דרב המנונא היה אפשר לומר דבעי לאוקומ' אף לפי דבריו אבל בגמ' מעקם השמועה ומעמידה במחלוק' ואומר דרב ביבי מימרא ולא ס"ל לרב הונא כלומ' דרב נחמן משמיה דרב הונא קאמר לה ורב ביבי מסיי' בה ומשמע דמסיים במימרא דרב נחמן משמיה דרב הונא ומכח כן פריך רב המנונא מדרב הונא גופיה דאמר תלויה וזבין זביניה זביני ודחיק גמרא לומר דהא דמסיים בה רב ביבי לאו לההיא מימרא דמשמיה דרב הונא אלא מסיים מימרא אחריתי דרב נחמן משמיה דנפשיה ומי דחקם בכך בדבר שאפשר לקיים דברי שניהם דרב הונא מודה בגזלן.

326

שכ״זוכן לשון שני דפליג ופסק כרב נחמן תקשי אגמרא גופיה דאם איתא שאפשר להעמידן דלא פליגי אמאי קאמר דרב הונא פליג. ונראה לומר דהרמב"ם ז"ל לאו מדרב ביבי אמרה דהא ודאי אדחיה בגמרא אלא ממקום אחר למד סברא זו כמו שאמר והא לא תקשי אמאי לא מפליג גמרא בהכי דודאי לא מצי לאוקומי מלתיה דרב ביבי בשהוחזק גזלן על שדה זו שכבר היא גזולה בידו דמלתיה דרב ביבי עלה דרב נחמן קאי דקאמר כלם שהביאו ראיה מעמידין בידם בר מגזלן בסתם גזלן קאמר ואדלעיל קאי דמפרש היכי דמי גזלן א"ר יוחנן שהחזיק שדה זו בגזלנות רב חסדא אמר כגון של בית פ' שהורגים נפשות על עסקי ממון כלו' ואין להם חזקה בשו' קרקע שבני אדם יראים מהם. ור' יוחנן אמר שהוחזק על שדה זו בגזלנות ובהכי מסיים בה רב ביבי ואמר קרקע אין לו מעות יש לו דלאו זביניה זביני ומיירי בכל גווני גזלן ופליג ודאי ארב הונא דאפילו בהוחזק לגזלן איתיה לטעמא משום דאגב אונסיה גמר ומקני ודברי הרמב"ם ז"ל אינן אלא סברא דנפשיה או דרביה ז"ל שלא הצריכו למסור מודעא אלא במי שאין אונסו ניכר דכיון דקביל דמי אע"ג דע"י תלויה מכר אפשר דמשום דמי גמר ומקנ' וממאן לתת' כדי לחבב' או כדי שיוסיף בדמי' אבל מי שאנסו את ביתו ולקחוה בגזל ושוב מכרה לו בדמים אפילו אם לא אנסוה על המכירה הרי הוא בטלה דמצי למימר דמה שקבל מעות מחמת יראה וכמי שמציל מידו הוא שהרי כבר גזלה ואכלה בלא דמים מיהו מפסיד אם יקח דמי' עכשיו ושוב כשתגבר ידו יערער על הקרקע ומדינא היא מכי הודה שקבל מעות דאפילו בסתם גזלן לאו מלתא היא דאי לא אודי ליה ממטי לדידיה ולחמרא לשחוור ואין צריך למסור מודעא כ"ש זו שכבר היתה גזולה בידו ועכשיו דלוקח דמים פקח הוי דכמציל מידו הוא וכ"ת איבעי ליה לממסר מודעא חברך חברא אית ליה ויודע הדבר ויפסיד את הדמים וכה"ג אמרינן בפ' ב' דייני גזרות גבי המוציא ש"ח על חבירו והלה הוציא שמכר לו את השדה אדמון אומר אלו הייתי חייב לך היה לך להפרע את שלך כשמכרת לי את השדה. וחכ"א זה היה פקח שמכר לו את השדה מפני שיכול למשכנו וכ"ת הו"ל לממסר מודעא חברך חברי אית ליה וכה"ג אמרינן התם לעיל בההוא פרקא עשא' סימן לעצמו איבד את זכותו דאי לא עביד הכי לא הוה מזבין ליה מאי אית לך למימר איבעי ליה לממסר מודעא חברך חבר' אית ליה הרי שהיכ' שהדבר מוכיח שלתועל' עצמו רצה אינו צריך לממסר מודע' פן יתגלה הדבר והצלת פורתא נמי לא הוי לכך כתב דבהוחזק גזלן עליה וחזר ולקחה מבעלים הראשונים מוציאין אותה מידו ואין בעל השדה צריך לעשות מודעא על מכר זה. וסברא זאת לא נפלא' היא ולא רחוקה משאר המפרשים והן הן דברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו לבתרא אהא דאמרינן מודה רבא היכא דאניס וכמעשה דפרדסא אלמא דכי אניס ליה בכה"ג דטעין ואמר לקוחה היא בידי ודאי לא גמר ומקנה והרי הוא כמי שצווח וא"ל מאי זבני לך אי לא זבנתא ניהלך דידך הוא דהא כבשת לשטר משכנת' ולא מצינ' לאשתעויי דינא בהדך הילכך לא אמרינן מעולם רוצה אני שהרי הוא באונסו מתחילה ועד סוף ואע"פ שהוא אמר רוצה אני למכרה לך הילכך אי ידענ' באונסיה שלא היו לזה עדים והלה לא חזר והודה לו אע"ג דלא מסר מודעא נמי כתבי' אבל היכא דאניס ליה אונסא דממונא אחרינא ואפי' גזלה נמי ההוא מידי ובתר הכי זבניה ניהליה ושקיל מיניה דמגמר ומקנה ההוא אונסא אחרינא דחמיר עליה הוא דגמר ומקני ליה להאי מידי ובניה נפשיה הוא דעבד אבל היכא דליכא אונסא אלא מההוא מידי ולא מצי לאפוקי מידיה לעולם מחמת דטעין לקוח הוא לא הוו זביני דמאי עבד ולא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדסא עכ"ל.

327

שכ״חוביאור דבריו שכתב הילכך לא אמר מעולם רוצה אני שהרי הוא באונסו מתחיל' ועד סוף ואעפ"י שאומר רוצה אני למכרה דמשמע לכאורה שהם דברי' דסתרי אהדדי ה"ק לא אמר מעולם רוצה אני להחזיק בה שהרי כבר היא עשוקה וכבושה תחת ידו כמ"ש למעלה מאי זבני לך אי לא זבינתא ניהלך דידך היא א"כ לא עשיתי שום מעשה ואם אמרתי רוצה אני למכרה הלא דבר הוא ולא מעשה כגון זה ודאי אין צריך מסירת מודעה ולאו זביניה זביני כדכתב בסוף דבריו דמאי עבד כלומר הא לא עבד מעשה כלום ומ"ש אבל היכא דאניס ליה אונסא אחרינא ואפי' גזלה נמי ההוא מידי ובתר הכי זבנה ניהליה ושקיל מיניה לאו דגזלה לההוא מידי דהדר זבנתא ניהליה דא"כ לאו אונסא אחרינא הוא והרי כתב בסוף הלשון אבל היכא דליכא אונסא אלא מההוא מידי לא הוו זביניה זביני אלא ה"ק לא מיבעי' היכא דההיא אונסא אחרינא הוי בדברים שהגזים לעשות לו היזק ויש לאל ידו לעשות אלא אף בשכבר עשוהו שגזלו לו קרקע או חפץ אחר וא"ל שאם ימכור לי קרקע זה יחזירה לו והיינו דקאמר ובתר הכי זבנא ניהליה כלו' לארעא ושקיל מיניה ההוא מידי דגזל מ"מ אונס בדבר א' ומקח בדבר אחר הו'. וראיתי לרב מהרי"ק ז"ל כשהעתיק לשון הרמב"ם ז"ל וכך כתוב שם אבל כי אניס ליה באונסא דממונא אחרינא אגב אונסיה גמר ומקני היכא דליכא אונסא אחרינא אלא מההוא מידי דלא מצי לאפוקי מידי לא הוו זביני' זביני ע"כ נר' שכך היתה נסחת שטת הרמב"ן שלפניו ואפילו איתא כמו שהיא בשטת הדפו' שלפנינו כך פירוש' וכן ביאר בס' המלחמות בעובדא דפרדיסא שאעפ"י שלא מסר מודעא היא דמעיקרא נמי היה אומר לקוחה היא בידי ונאמן מה הוסיף לו זה במכירתו אבל בשאר האונסי' שאונס בדבר אחר מאחר שמחמת האונס רצה ומכרה לשדה זו גמר ומקני הוא. וכי תימא דעובדא דפרדיסא שאני שלא היה אפשר להוציא ממנו בדין תורה שהיה נאמן לומר לקוחה היא בידי הילכך לא הוסיף על מכירתו כלום מן הדין. אבל גזלן זה אע"ג שכבר היתה גזולה מ"מ לא היה מחזיק בה בדין התורה ועתידין בעלי זרוע ליפול ומפקי' מיניה בדינא ודיינא והרי הוסיף לו במכירתו זאת שיזכה בה מן הדין אין לומר כן דאדרבה עובדא דפרדסא עדיפא דמעולם לא הוחזק כגזלן שאינו רוצה לגזול הפרדס בלא דמים אלא אומר לו אי לא זבינת לי אמינא לקוחה היא בידי ואפש' דגזים ולא עביד ומ"מ מאחר שאונסו באותו דב' עצמו לאו זביניה זביני והרי זה חמסן דיהיב דמי וכ"ש מי שגזל שדה חבירו שכבר הוחזק לגזלן והרי הוא כובשה באיסור ואין מורא שמים עליו. ומ"ש בסוף דבריו דלא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדסא לאו לאפוקי הוחזק גזלן על שדה זו דהיינו כגון מעשה דפרדסא ועדיפא מינה אלא לאפוקי מדברי רשב"ם שכתב דכל שאנסוהו על שדה מיוחדת אין צריך למסור מודעא ואמר דהא ליתא דלא משכחת לה אלא בכגון מעשה דפרדסא שאין האונס מחמת דבר אחר אבל היכא דאנסוהו אפילו על שדה זו היכא דאונס בדבר אחר ומכר בדבר אחר צריך למסור ולכך כתב אח"כ וז"ל נקטינן השתא להאי פירוש' דלעול' זביניה זביני כל אימת דלא מסר מודע' כלו' אפי' בשדה זו בר ממעשה דפרדסא אבל אי מסר מודע' בכלהו לאו זביני' זביני וכן דעת הגאוני' ורבינו הגדול זלה"ה העיד על הגאונים והרי"ף ז"ל שכן היה דעתם ואעפ"י שהרי"ף ז"ל בעובד' דפרדסא כתב דצריך מודע' כבר ביאר הרב מהרי"ק ז"ל בב"י טעמו דלא כתב הרי"ף ז"ל שצריך מסירת מודעא כמ"ש למעלה דמיירי בשאר מילי דצריך שימסור לעדי' ויגלה דעתו שהוא אנוס באותו מכר אבל כאן מילי דמוכחי וברירי ואין צריך למסור לעדי' ולהודיעם קוד' המכר אבל צריך שיכתבו לו העדים ענין האונס אפי' לאחר המכר להיות בידו ולראיה ויש לו דין שטר מודע' לבטל את המקח על ידו. וכבר ביאר הרמב"ן ז"ל שם שאין לשון מודע' שהוא מודיע לעדים שהוא לשון אונס ויסורין כמו ויודע בהם את אנשי סכו' כלו' כותבין האונס שהיה לו. וכבר ראיתי להריב"ש שהביא הב"י באותו סימן שכתב דברי הרמב"ן ז"ל שלא הצריכו חכמים מודעא אלא במי שאונ' או מגז' להחזיק בממון אחר לא מן המקח אבל מי שמוחזק במקח ומגזם בו לכבשו תחת ידו כעובדא דפרדסא א"צ מודעא וכ"כ בעטור בשם גאון וכתב הריב"ש שזהו הפי' הנכון בשמועה ואף לדברי רוב האחרונים שפירשו בעובד' דפרדס' שצריך מודעא דוקא בכה"ג שבא הפרדס לידו בהיתר ועביד איניש דגזים ולא עביד אבל מי שתוקף המקח בזרוע ואח"כ קונה אותם הא חזי' דגזים ועביד ע"כ הרי שסברא זו מוסכמת מכל הפוסקים דכגון זה א"צ למסור מודעא דמלתא דמגליא ומפרסמא היא ואף הרי"ף והראב"ד ז"ל יודו בדבר זה כי מה שכתב הרי"ף דהיכא דראו שמכר לו הרי זה מכר גמור בסתם גזלן איירי ולאפוקי מדרב ביבי אמרה אבל גזל שדה ושוב לקחה אין צריך מודעא ובפ' ט"ו מה' טוען הביא דין גזלן שאין לו חזקה וכתב כל אלו שאין אכילתם ראיה אם הביאו עדים שמכרו וכו' ראייתם ראיה וכתב כיצד הגזלן אין לו ראיה כיון שהוחזק גזלן על שדה זו אעפ"י שהביא ראיה שהודה הבעל שמכר ולקח דמים מוציאין את השדה מידו ואין לו כלום ואם העידו העדים שבפניהם מנה מוציאין את השדה מיד הגזלן ומחזירין את הדמים לבעלים כמו שביארנו בה' גזלה עכ"ד ולא הזכיר כאן שהוחזק לגזלן בעלמא כמו שהזכיר למעלה תרי גווני גזלן מי שהוחזק גזלן על שדה זו או מי שהוחזקו אבותיו הורגי נפשות וכאן דקדק ואמר כיצד הגזלן אין לו ראיה כיון שהוחזק גזלן על שדה זו כאומר דוקא בהא אמרי' דלאו זביני' זביני ואפשר עוד דבהוחזק גזלן על שדה זו איכא תרי גווני יש שהוציאוהו ב"ד ממנה כדכתב המ"מ דזה צריך למסור מודעא ויש שעדיין היא תקועה בידו וזה אין צריך למסור מודעא כמו שביאר בהדיא בה' גזלה כי שם ביתו ובה' טוען לא הוזקק לבאר וכתב גזלן סתם ולא פירש ודינם לצדדין משתמע יש גזלן שצריך מודעא ויש שאין צריך מודעא ואמר כמו שביארנו בה' גזלה כדי שילמוד סתום מן המפור' ועלה בידינו שדברי הרמב"ם ז"ל אינן דברי יחיד אלא דברי רבים וגדולי' ואף הרי"ף והרמב"ם שהיו נראים כחולקים בכגון זה כלם שוים.

328

שכ״טוהביא שלא ראו העדים המעות שנתן אלא שהודה המוכר הואיל והוחזק לגזלן לא קנה שאין מהודאתו ראיה שקבל דמים דאי לאו דאודי ליה הוה ממטי ליה לדידיה ולחמריה לשחוור כדכתבו בגמרא וכמ"ש הרי"ף ז"ל והנה בנ"ד הוא אומר שעשרת אלפים שאומר הקונ' שנתן לא היו אלא לצורך ההוצאות כדי להוציאו מבית האסורים מקום אשר היה אסור שם על אלפים פרחים אשר מכתבי עמל כתבו עליו בערכאין שלהם ולא נהנ' מהם שוה פרוטה והביא דלא נתן כל הדמים ששוה הקרקע כתב הנמוקי יוסף בשם הריטב"א דלא מדמינן לה לאשה המתקדש' בשוה פרוט' דשאני אשה שנתן לה כל דמיה אבל הכא מי איכא למימר דבשוה פרוט' מתרצה על קרקע של מאה מנה וכתב שדעת הר"ן ז"ל נוטה לזה אעפ"י שאחרים אומרים דשוין הם והטור הביא שרבינו יונה חלק בין קרקע למטלטלין דבקרקע אפי' לא נתן לו כל שווין קנה לפי שאין הונאה לקרקעות וכת' הטור ז"ל שנראה לפרש דבריו בשאינו כופה על המכירה אבל בסכום המעות אינו כופהו אבל אם כופהו ליתן לו בפחות משוויו אף בקרקע אין כאן תורת מקח פי' לפי' כשאנס אומר לו מכור לי בדמים סתם ונתרצה למכור אגב האונס ושוב פסקו דמים האי מיקרי זביני אבל כשהאנ' אומר לו מכור לי בכך וכך אעפ"י שזה לא היה מזכיר דמים אלא שאין רצונו למכור ושוב אגב אונסיה מכר הו"ל כמתנה ומהרי"ק ז"ל הוכיח כן מדברי רשב"ם שכתב דמתוך יסורין גמר בלבו ומקנה הואיל ואיכא תרתי יסורין ומתן מעות דלא מפסיד מידי ומדקאמר דלא מפסיד מידי משמע שאם היה מפסיד משלו כלום לא אמרי' דגמר ומקנה דכי אמרי' אין אונאה לקרקעות היכא דזבין מדעתיה אמרינן ספק לא מצא למכור והוא היה צריך למעות ונתרצה למכרה שאם לא כן מי הכריחו לכך אבל היכא דידעינן שנאנס אין ספק מוציא מידי ודאי אונס שהאונס מוכיח שלא מכר מרצונו והדמים אין מוכיחי' שבעבור' מכר הילכך העמד דבר על חזקתו כ"ש בדב' מופלג כזה שמקום שיש בו הכנסה שלשים לבנים ביום שוה יותר ממאתים אלף ואיך ימכרנו בעשרת אלפים לבנים אם לא מפני האונס.

329

ש״לולענין ביטול המודעא במכר כתב הרמב"ם ז"ל פ' כ' מה' מכירה העידו עליו עידי המכר לבטל המודעא הרי המודעא בטלה וכ' הרב המ"מ עליו זה פשוט והוא מבואר בערכין בס"פ האומר משקלי דכי בטיל מודעא איבטלא לה וכן כתבו כל המפרשים ז"ל וכתב ע"ז הרב מהר"י קארו ז"ל ולא חל' הרב המ"מ בין היכא דאנסוהו לבטל המודעא להיכא דנסתלק האונס וביטל המודעא מדעתו משמע דס"ל דלהרמב"ם ז"ל אם ביטל המודע' אפילו מתוך האונס היא מתבטלה וטעמא משום דלא עדיפא ביטול מודעא מתוך האונס מאונס המוכר עצמו דאמרי' דאגב אנסיה גמר ומקני ה"נ גמר ומבטל למודעא עכ"ל. ותימא שא"כ הרמב"ם ז"ל חלוק על רבינו האיי לגמרי שהרי רבינו האיי סבור דלא מבטיל מודעא עד שידעו העדים בסילוק אונסו ואיך יסבור הרמב"ם דאפי' בטל מתוך האונס הוי ביטול והטור צרף דעתו של הרמב"ם ז"ל עם דעתו של רבינו האיי ז"ל. ועוד קשה אם ס"ל להרמב"ם דאפי' מתוך האונס הוי ביטול א"כ אפי' מסר מודעות על כל הביטולי' נמי היה ראוי להרמב"ם ז"ל שיבאר דמהני מה שביטל כל המודעות אפי' אם ביטל מחמת אונס והוא ז"ל כתב שאם אמר לעידי מודעא הוו יודעים וכו' הרי המכר בטל אפי' אם קנו מידו לבטל המודעא והא לא דמי לתלויה וזבין סתם דאמ' אגב אונסיה גמר ומקני דהתם כיון דלא גלי דעתיה מעיקר' אלא שהעדים רואים האונס ורואין את המעות שהוא מקבל אעפ"י שאנו רואים שתולין אותו עד שיתרצ' אין הוכחה מזה דעבידי אינשי הכי לומר שאינו מתרצה עד שיכפוהו לחבבה בעיני הלוקח ואולי יעלה לו יותר בדמיה אבל כשהודיע לעדים תחילה שמה שרואין שמוכר ומקבל מעות לא מדעתו הוא מוכר אפי' אם היו נותני' לו ממון הרבה אין רצונו למכור אלא מפני אונס התלויה הוא עושה עכשיו אעפ"י שא"ל הלוק' שיבטל כל מודעות אותו ביטול כמאן דליתיה דהא גלי דעתיה שאנוס היה ומה כח ביטול מודעות יפה אם אנו רואים שכופה אותו על הביטול. וכי תימא הא אמרינן בערכין וכן אתה אומר בגיטי נשים כופין אותו עד שיאמר רוצה אני ומפרש בגמ' עד דמבטל למודעתי'. הא לא דמי מכר לגט מעושה בישראל דהתם בדין כופין אותו שיגרש ואם מסר מודעא כופין אותו שיבטלנה אבל מוכר באונס שלא כדין אונסים אותו שימכרוה ואע"ג דיהיב דמי חמסן הוי נהי דכי לא מסר מודעא אמרי' אגב אונסיה גמר ומקני היכא דגלי דעתיה ומסר מודעא אין ממכרו ממכר ואין ביטולו ביטול דשלא כדין כופין אותו ומה דמייתי הרב המ"מ ההיא דערכין דכי בטיל מודעא איבטילא לה הכי מייתי דבמעוש' כדין כי מיבטל לה מחמת אונסו איבטילא אף זביני דשלא כדין כי מבטל למודעא מסתמא איבטיל דאמר גמר ומבטל עד שיגלה דעתו במודעא להדיא ויאמר הוו יודעים שכל קנין וכו'.

330

של״אאבל הרא"ש ז"ל כתב דאפי' כפוהו לבטל המודע' מהני הביטול ולא עוד אלא אפי' אמר במודעא כל מה שמבטל לא יהא ביטולו אינו מועיל דלבסוף כשכפו אותו לבטל נתבטל הכל דאגב אנסיה גמר ומקני ומבטל. וקשיא לי כיון דגלי דעתיה שאינו מוכר מחמת זוזי אלא מחמת האונס ואעפ"י שיכופו אותו לבטל לעולם אינו גומר בלבו לבטל מה נתחדש לנו בביטול כיון דעל כל זה גלי דעתי' מעיקר' השתא ומה בסתם מוכר לאנס אע"ג דמודה דיהיב זוזי לאו כלום הוא ולא שקיל מידי דאמרי' אי לאו דאודי ליה ממטי ליה ולחמרי' לשחוור היכ' דאניס מתחיל' ועד סוף איך נאמר שמפני שבטל בפיו ביטל בלבו ושבט הנוגש בו. ונראה לי שטעמו ז"ל לומר דהא דאמרינן תלויה וזבין זביני' זביני לאו משום דחיישינן דמשו' זוזי גמר ומקנה דמספקא לא נפקא ארעא מחזקתה אלא דאמרי' כיון דשקיל דמי אגב אנסיה גמר בלבו שלא לשוב לערער עליו הואיל והיא יוצאה עכשיו מתחת ידו היאך יחזור להוציאה מיד הלוקח בלא ראיה ומתוך יאוש הלב גמר ויהיב אבל כי מסר מודעא סמך עליה שיוכל להוציא דהא נקיט ראיה בידיה כיון שאנסוהו אף בזה לבטל המודעא לגמרי וכל דבר הגורם לביטול המקח חוזר ומתיאש סבור שהעלה בידו חרס. ונראה לי שזהו טעמו של הרשב"א ז"ל שסמך על פיסול העדים אף לענין גטין דכי פסיל להו לא מפסלי אלא מתוך שפוסל אותם כסבור שאינם מועילי' כלום אף הוא גמר ומגרש בכל לבו והביא מההיא דאומ' נאמנת עלי שלא באתי דאם איתא שבא וביטל הגט מאי מהני נאמנות דידה אלא מתוך שהו' מאמינה אף הוא אינו מבטל הואיל ולא יהא הוא נאמן עליה ולפי דרכנו אנו למדין שאם כלל במודעא אף על פיסול העדים שלא יפסלו כי מתוך האונס הוא שפוסלם מודה הרשב"א דלא מפסלי שהרי עכשיו סומכת דעתו יפה שאין העדים נפסלים שכבר קדמה לו מסירת מודעא על הפיסול ולא תקן הרשב"א ז"ל אלא לשעתו דאכתי לא אסיקו אדעתייהו דאינשי בפיסול העדים שימסרו מודעא על זה.

331

של״בונראה לי דאף להרא"ש ז"ל צריך שיעידו העדים שביטל המודעו' בפירוש לא שיאמר סתם לסופר שיכתוב שטר סתם והוא כותב טופסי שטרות בביטול מודעי ומודעי דנפקי מגו מודעי שאין כח בלשון סתו' לבטל לשון מפור' שאעפ"י שכתבו המפרשים דסתם המצוה לכתוב שטר כמנהג הוא מצוה והם יכתבו כל חיזוקי סופר כמ"ש הטור סי' ס"א בשם הרא"ש שכל שנהגו לכתוב כן נאמנות הן כתבוה בשוקא המצוה לכתוב סתם דעתו שיכתבוהו כמנהג ורבינו האיי לא משמע ליה הכי כמ"ש דבריו שם דאע"ג דקבול עליה למכתב שטרא בכל לישני דזכותא לא הוי אלא לכל כללי דתחות טענה אבל נאמנות וביטול מודעא לא ובסי' ע"א הביא הב"י תשובת הרשב"א ז"ל שהביא דברי רבינו האיי גאון אלה וכתב והרי נאמנו' וביטול מודעות שהוא נוהג בכל השטרות אעפ"י שקבל עליו כחומר כל שטרות לא מחשבינן ביה אעפ"י שצוה לכתוב סתם ונראה שאין הרא"ש ז"ל חלוק אלא בנאמנות ושאר תנאים שרגילין הסופרים לכתוב מעצמם דאיכא למימר דנשתעבדו דכל המצוה סתם דעתו שיכתבוה כמנהג וכאילו אמר כן בפירוש שאל"כ היה לו לפרש שלא יכתבו נאמנות ופרהסיא וכיוצא בזה אבל ביטול מודעו' שא"א לו לפרש ולהזהיר שלא יכתוב פן יתגלה הדבר שמסר מודעא ודאי שאין למדין מן הלשון המורגל בכל השטרות לומר דקא שעביד נפשיה מדלא פי' שהרי לא היה אפשר לו לפרש וכן משמע ממ"ש הב"י בסי' ס"א מדברי הר"ן בשם הרשב"א גבי כתבוה בשוקא דכיון שהכל מורגלים לכתוב כן בזמננו זה אין צ"ל בפי' דאלו רצה לכסותה היה מצוה שלא לכותבו בפרהסיא אלמא טעמא מדלא צוה בהדיא הא אם לא היה יכול לפרש לית לן בה ועוד ביטו' מודעא צריך לפרש בהדיא שאין המודעא שבידו מתבטלת בסתם שהרי ידענו באונסו וכבר הודיע לעדים שאנוס הוא בכל מעשיו וא"א לומר דאגב אונסי' בטל המודע' אלא כשבטלה בפירוש בשפתיו אתי דבור ומבטל דבור והכי משמע בפ' ח"ה עד דדייקינן מדתנן כופין אותו עד שיאמר רוצה אני עד דמבטל למודעתיה דמשמע דביטול בפי' בעינן דאלו בסתם מצי למימר סמכתי על המודעא שבידי ואע"ג דכל המצוה לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג היכא דאיכא אונס אין סתמו בכך וכדאמר בפ' שבועות שתים גבי נודרין להרגין ולחרמין וכו' ובלבד שיאמר בלבו היום אף על גב דהנודר סתם לעולם משמע ובכל מקום דברים שבלב אינם דברים גבי אנסים חשיב אפשר כלומר האונס מפרש לנו הדברים שאינן בסתמן אף כאן האונס שיש לו מודיענו שאין כוונתו במה שמצוה לכתוב שטר גם לבטל המודעא שמסר.

332

של״גועוד נראה דבכה"ג אף התוספות והרא"ש מודים שלא נתבטלה המודעא כלל דטעמייהו משום דכי היכי דאמרינן במכר עצמו אגב אונסי' גמר ומקני אף בביטול אמרי' אגב אנסיה גמר ומבטל לפי שאין לו על מה שיסמוך שאם אמר בתחילה כל הביטולים שאבטל יהיו מבוטלים גם אח"כ חזר ואמר כל המודעות שמסרתי הרי הם בטלות וכיון שאין לו על מה שיסמוך במודעא הרי הוא כמוכר באונס בלא מודעא דאמרינן אגב אונסיה גמר ומקנה שהוא סבור שאין לו פתחון פה לחזור ולערער וזה מתוך שסבור שדבור אחרון בטל את הראשון אף הוא גומר ומבטל זהו בסתם אבל היכא שהתנה במודעא ונשבע שלא יבטל אא"כ יקרע המודעא קרע ב"ד דזה על תנאי זה הוא סומך ואינו גומר לבטל שהרי יש טענה ופתחון פה לומר שלא בטלתי שאם הייתי מבטל הייתי קורעה שכבר נשבעתי שלא לבטל אלא אם כן אקרענה והנה מצאתי בתשובת מורי הרב המופלא מהר"ר שלמה סאגיס זלה"ה ביד בנו החכם השלם נר"ו לדברי רבינו יונה ולדברי הרא"ש ז"ל דאף כשנאנס בביטול המודעות מהני הביטול היינו משום דאגב אונסו גמר בלבו וביטל כל ביטוליו וכיון דמשום הכי הוא ע"כ בנ"ד א"א לומר דאם איתא שגמר לבטל היה לו להוציא המודעא ולקרעה קרע בית דין או לפסול אותם העדים בשמם כמו שהתנה במודעא והואיל ולא עשה כן אנן סהדי שלא גמר בלבו לבטלם. ועוד זאת יתירה עליה שנשבע בפני העדים שלא יבטל אותה מודעא עד שיקרענה קרע ב"ד כלומר דלא גמר ומבטל כל זמן שלא יקרע. ויש לי ללמוד שכל שנשבע מילתא היא מדינא דאקני דאמר בגמרא דאקני משתעבד לקמא לוה ולוה ואח"כ קנה משתעבד לשניהם וכתבו המפרשים דכל שעדיין לא קנה יכול לחזור בו וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה הביאה הב"י סי' ק"ד ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם לוי מראובן בב"ד והשביעוהו שכל מה שירויח יתר על מזונותיו יפרעם ללוי והשיב כיון שנשבע גלי דעתיה שחזר בו מהראשון וללוי משתעבד לראובן לא משתעבד אלמא דשבועה לקיים כל דבר הויא הוכחה שחוזר בו כ"ש דהויא הוכחה שלא יחזור בו ולא גמר ויהיב.

333

של״דועוד ראיה מדין הקנאת קרקע דבמכר לא קנה בכסף עד שיכתוב לו את השטר וכתב מהר"י ן' לב ז"ל בס"א סימן פ"א דמאחר שנשבעו זה לזה שלא לחזור הוי כאלו פירש שגמר להקנות בכסף בלא שטר אף כאן השבועה מוכחת עליו שלא נאמר אגב אנסיה גמר ומקני אלא דאם איתא שגמר הו"ל למקרע שטרא ולא יעבור על שבועתו. וכי תימא הרי גם במכר או במחילה נשבע לקיים המכר ההיא לא חייש לה שכבר קדם ובטלה כדאמרינן בפרק ד' נדרים כל נדר שאני עתיד לידור הרי הוא בטל וכו'.

334

של״הועוד כיון שלא ראו העדים המעות וזה אומר כי לא לקח כלום כי אותם העשרת אלפים הכתובים בשטר הם ההוצאות שנעשו בעש"ג לכתוב עליו בעלילה ב' אלפים גרושו"ש ונתנוהו בתפיסה כמה ימים וכלם נכנסו ליד שלוחו של קונה לצורך ההוצאות וכיון שכן כל שלא ראו העדים המעות ההיא הודאה לאו כלום הוא וכמתנה דמיא דקי"ל תלויה ויהיב לאו כלום היא ועוד אפילו אם קבל דמים הרי כתבו המפרשים ז"ל דהיכא דלא נתן כל הדמים ששוה הקרקע לא חשיב מכר כמ"ש שם בב"י משם הריטב"א והר"ן וכך הם דקדוק דברי רשב"ם והטור הביא דברי רבינו יונה ז"ל שחלק בין קרקע לטלטל וכתב הטור שנראה לפרש דבריו כשאינו כופה אלא על המכירה אבל בסכום המעות אינו כופהו וכו' הרי שהכל מודים דכשכופהו שימכור בדמים מועטים כמתנה חשיב ואין צריך מודעא כ"ש בדבר מופלג כזה שעשרת אלפים לבנים אינם שכירות שנה וכ"ש לפי דבריו שאומר שכבר עברה שנה שתקף הבתים וכבר נתחייב לו אותו הסכום בשכירות.

335

של״וכללן של דברים שהבתים הנז' הם זכות שמשון וכל השנים הללו עמדו ביד ראובן בגזל ועושק ונלוז והדרי ארעא והדרי פירי הנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

336

של״זבאתי להוסיף שנית ידי על דבר שטר המחילה שנעשית אחר הקנייה איך מחלו זה לזה כל תביעה וטענה שהיה להם זה ע"ז וכו' שטענו שע"י שטר מחילה זה נתקיים המקח ונתבטלה המודעא והביאו ממ"ש בב"י בשם רבינו האיי גאון ז"ל ותדע איך תבטל המודעא כגון שטר המכר פעם שנייה ונסתלק בכל עכ"ל סבורים בדעתו דבחדוש כתב המכר לבד סגי והעלימו עין מדברי בעל העיטור שכתב עד דכתב ליה שטרא דסלקא לאונסא מחמת כך וכך ואפילו אי כתיב ליה שטרא אחרינא בעי לפרושי ביה ולא עוד אלא שאמר כי שטר מחילה זו הרי היא כחדוש מכר ואעפ"י שכתוב בלשון מחילה מועיל לשון מחילה מאחר שיש שם קנין בקרקע והביאו ראיה לדבריהם מתשובת הרשב"א ז"ל שהביא בח"מ סימן רמ"ה שכתב לו שמחל לו הקרקע במאה דינרים והשיב הרשב"א ז"ל כיון שהיה שם קנין מגופה של קרקע קנו מידו אף כאן הרי הוא כמו שחדש שטר שמכר שנייה אלו דבריהם ותחלה אני דן על שטר המחילה דודאי אין בלשון הזה הקנאת בתי' אלו דכל דאיתנהו בחזקת מרייהו איתנהו. ומה שהביאו מדברי הרשב"א שהקנין מועיל במקום שהלשון גרוע האי לאו דהרשב"א היא דגמרא ערוכה היא בפ' הכותב דפסקי' הלכתא כרב נחמן בדין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקת הימנה לא אמר כלום אם קנו מידו מגופה של קרקע קנו מידו וזה לפי שיטתו של רש"י ז"ל דמפרש דקאי אברייתא דדין ודברים אין לי על שדה זו וידי מסולקת הימנה ובתו' הקשו דלא אפשר דקאי אברייתא דבדין ודברים לא מהני קנין אלא אמתני' דהכותב לאשתו קאי וכן פירש הרי"ף ז"ל דאמתניתין קאי. ולדבריהם אין ראיה דמהני קנין בלשון מחילה וסלוק ויש תשובה אחרת להרשב"א ז"ל הביאה הרב בב"י בסימן רנ"ג על דין השאלת בתים וקנו מידו שהשיב הרשב"א ז"ל דכל שקנו מידו אלים כח הקנין וכתב הרב שם בב"י שחלק עליו רבינו האיי ז"ל כמו שכתב בסימן קצ"ה והוא מה שהביא בספר העיטור בשמו דדבר שאין בו ממש כגון אויר ודירה ואכילת פירות בלא גוף לא מהני קנין ואפילו אגב ארעא ואנן דייקינן לה מדאמרי' בפ' מי שמת יאכל פלוני פירות דקל זה לא אמר כלום וגם שם כתב שאין כן דעת הרשב"א ז"ל וקשה בעיני היאך יחלוק הרשב"א ז"ל על זה דיאכל פ' פירות דקל זה ידור פ' בבית זו אמרינן התם בפ' מי שמת דאפילו בשכיב מרע לא מהני דמילתא דאיתיה בבריא איתיה בש"מ מלתא דליתיה בבריא ליתיה בש"מ ואי ס"ד דאיתיה בבריא ע"י קנין הרי אמרו דברי ש"מ ככתובין וכמסורין דמו וגם רבינו האיי לא מצי פליג אהא דהרשב"א ז"ל דאפילו אמר לשון גרוע כי קנו מידו מהני דאפילו לגירסת הרי"ף דאמתני' קאי מ"מ הדין דין אמת דבפ' חזקת מייתי לה אהא דדין ודברים אין לי על שדה זו דמוקי לה בשקנו מידו וכן כתב הר"ן ז"ל ויש לתמוה על דברי התוס' דלא מהני קנין על דין ודברים ויש לחלק בין אומר דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה שעל השדה הוא מדבר אלא שהלשון גרוע בהא ודאי אמרי' דהיכא דקני מיניה מתוך שאדם יודע שאין קנין חל על דברים בעלמא מהני הקנין לפרש דמגופה קנו מידו והקנה אותה לו לפיכך אין לו דין ודברים אבל ביאכל פ' פירות דקל זה שלא עלתה על דעתו לתת לו הגוף בזה אלא שהוא סבור שיכול להקנות הפירות בקנין ולא מהני כלל להקנות הגוף שלא אמר דקל לפירותיו תדע דבהלואתו לפ' אמרינן בפרק מי שמת דחשיב איתיה בבריא משום דאיתיה בש"מ ופירות דקל לא חשיבי איתיה בבריא כדקל לפירותיו כדכתבו שם התוס' דלא חשיב אלא כשיכול להקנותו בענין זה שש"מ מקנהו בדבורו ולא שיוסיף קנין אחר דהיינו דקל אמנם מתוך תשובה אחרת שהביא שם הרב בב"י בסי' קצ"ה להרשב"א משמו וטעמא אחרינא שכתב קבלתי ממורי הר"ר יונה ז"ל דדוקא כשהקנין בא באחרונה כגון שאמר דין ודברין אין לי על שדה זו ואח"כ קנו מידו שהקנין מתקן ומקנה גוף הקרקע אבל באומר קנו מידי שאין לי דין ודברים על שדה זו ודאי לא קנו ממנו אלא מדין ודברים ולא מגופה של קרקע וכן כתב בתשו' המיוחסות להרמב"ן זכרונו לברכה כל שאמר קנו ממני שאני נותן דירה בביתי לפלוני יש לומר אין הקנין אלא על הדירה לא על גופה של קרקע אבל אמר הריני נותן דירה לפלוני וכו' וקניני' ממנו קנה שהקנין ענין חזק וכשבא לבסוף לומר לא דירה בלבד נתתי אלא גופה של קרקע ואחר שכן הוא בנדון דידן לא היה הקנין על הקרקע אלא מחילה כוללת עשה לו על כל טענות ותביעות שיש לו עליו מיום שנברא העולם ואפילו הוה מחילת הקרקע מוזכר בשטר לא היה מופקע בלשון מחילה זו שהקנין שאחר כך אין ממנו הוכחה שבא לתקן ולהקנות הגוף דבלאו הכי היה צורך לקנין בעד המחילה כוללת כל שכן שלא הוזכר הקרקע כלל שראוי לומר שאין בכלל לשון מחילה אלא תביעות דמחוסרי גוביינא שאף על פי שאין צריך להם קנין כבר הורגלו לכתוב במחילות קנין להורות שבלב שלם מחל כמו שכתב הרמב"ם ז"ל. ועוד לפי מה שהבינו בדברי רבינו האיי זכרונו לברכה דביטול מודעא לא מהני ולא תתבטל המודעא רק כישחדש לו כתב המכר ב' ונסתלק בכל דהק' דזו הוכחה שנסתלק בכל ולא היה שם אונס אמיתי בזמן שחדש המכר באותה שדה עצמה היא הוכחה שנסתלק אבל אם כתב לו הודאה ומחילה דרך כלל אפילו היה שם לשון מתנה אין קרקע זה שמסר עליו מודעא בכלל ואין משם הוכחה שנסתלק האונס שיאמר לא היתה כונתי אלא על דברים אחרים שהקניתי ברצוני דומיא דאמרינן בפ' חזקת גבי אכלה בפני האב שנה ובפני הלוקח שנה דמוקי לה במוכר כל שדותיו דלא הויא מחאה. ועוד אפילו היה מפורש במחילה קרקע זה מתנה היא ומתנה באונס לאו כלום היא. ובר מן דין הם לא ידעו דברי רבינו האיי ולא הבינו עצתו שכך אמר לעולם אין המקח מתקיים אלא אם כן חדש כתב המכירה ונסתלק בכל כלומר שיודה איך נסתלק האונס ההוא שעליו מסר מודעא לגמרי וכמו שביאר העיטור שהביא דבריו דתרתי בעי' סילוק האונס וחדוש כתב המכר שכן כתב כל היכא דאיתיה לאונס ביטול לאו כלום הוא דאפילו קנין לא מהני עד דכתיב ליה שטרא דסלקיה לאונס מחמת כך וכך ואפילו כתיב ליה שטרא אחרינא בעי לפרושי ביה ונסתלק בכל עכ"ל העיטור וכן כתב להלן שיפרשו שהמודעא היתה מחמת הכין והכין ואנן סהדי דאתפשר עמיה על ההוא אונס' כו' ומצאנו דבריו בס' המקח שער ל"א וכך הוא בקיצורו ואעפ"י שכתב לו בביטול מודעי ושלא באונס לא נדחה האונס שהאונס שאנסו על המכירה אותו האונס אנסו לבטל המודעא ולכתוב כל מה שירצה אבל מתבטלת המודעא אם יקנה פעם שניה אחרי דחיית האונס ויתן הדמים ויכתוב שטר מכירה עכ"ל.

337

של״חונמצא בערוך של הגאון וז"ל ותדע דאע"ג דסדר בכתב המכר וכתב בו ביטול כל מודעי כיון שהמכירה היתה באונס לא נסתלק האונס ולא נתבטלה המודעא דכיון שאנסו על המכר אנסו נמי שיעיד על עצמו ביטול המודעא דהא בשטר אחד הוא הודאתו במכר והודאתו בביטול המודעא אבל תדע איך תתבטל המודעא כגון שחדש כתב המכ' פע' שני' ויסתלק מכל וכל ואם בטל המודעא התם הויא מבוטלת אי נמי כגון שנעשה כתב המכר מרצונו ומהשלמת נפשו ולא נראה עליו שום אונס כלל דהתם הוי ביטול המודעא ביטול ולהכי גרסינן גזלן שהביא ראיה אין ראיתו ראיה והפרידו בין שיעידו העדים בפנינו הוד' לבין שיעידו בפנינו מנה לו וכדאמרינן אי לאו דאודי ליא ממטי ליה ולחמריה לשחוור עכ"ל והטוענים מתחזקים בזה הלשון לומר שאם היתה כונתו במה שכת' ויסתל' בכל שנסתלק מן האונס לגמרי אם כן היינו לשון שני שכתב שנעש' המכר מרצונו ומהשלמת נפשו ולשון זה שחשבו שהוא בעזרם הוא מנגדם כי הלשון הזה מורה באצבע שאין פי' ויסתלק לשון פסק דין כלומר שאז נסתל' ועוד מדברי הרב בעל העיטור ז"ל נלמוד שלשון סלוק הוא סלוק האונס ממ"ש אח"כ ואי ידיע אונסא לא מהני ביטול סתמא עד דמתפרש מודעא וסלוק דידה. ועוד ילמד סתום מן המפורש שבקיצור כתוב שיקנה פעם שניה אחר דחיית עבור האונס והוה להו לעיוני ולמידק בסוף דברי הגאון ז"ל שכתב גרסינן גזלן שהביא ראיה אין ראיתו ראיה והפרידו בין בפנינו הודה ובין בפנינו מנה לו דמה ענין זה לגזלן שהביא ראיה ולא לחילוק שיש בין הודה למנה דאביטול מודעא שהזכיר למעלה לא מצי קאי דההיא לאו הודא' היא אלא ביטול שרוצה לבטל דבריו שמסר אלא שדבריו הראשונים בהודא' עצמו מיירי שהודה שנסתלק האונס לגמרי והוא מה שאעפ"י שסדר בכתב המכר וכתב ביטול כל המודעות בשטר אחד לא מהני כלומר אף על פי שסדר ביטול האונס כגון שהודה שאותו האונס שהיה לו שכתב עליו מודעא כבר נסתלק וזה מוכיח מדבריו שכתב שכיון שאנסו על המכר אנסו נמי שיעיד על עצמו בביטול המודעא ומאי יעיד על עצמו הול"ל אנסו שיבטל המודעא אלא שהודה על עצמו שנסתלק האונס קאמר וכן כתב בסמוך הודאתו במכר והודאתו בביטול המודעא ועל זה אמר דלאו כלו' הוא הואיל וההודאה כתובה בשטר המכר עצמו כשם שהודאתו במכר לאו כלום הוא שהרי בטלתה המודעא כך הודאתו בביטול אונס המודעא לא כלום הוא אבל תדע איך תתבטל בהודאתו לבד שנסתלק האונס כגון שחדש המוכר כתב המכר ונסתלק בכל ומכל כלומר יסתלק המוכר מן האונ' לגמרי שיכתוב שהוא מודה שנסתלק וכיוצא בלשון הזה כתב לקמיה צרי' שיסתל' ממנו האונס בתחילה ואחר כך יבטל והוא מה שאמר למעלה שיעיד על עצמו בביטול המודעא אז אם ביטל המודעא הויא מבוטלת ואם תאמר מאחר שהודה שנסתלק האונס למה צריך ביטול מודעא יש לומר דמצי למימ' ידעתי שאין בהודאתי כלום כי סמכתי על המודעא שמעידה על אונסי וכל שיש אונס ומודעא אין הודאתו כלום אבל כשגם המודעא ביטול בפירו' ודאי דהויא הודאתו הודאה ששוב אין לו על מה שיסמוך וגמר ומקני ואמר עוד אי נמי אין צריך חדוש כתב המכר כיון שנעשה כתב המכר מרצונו ומהשלמת נפשו כלומר שהעדים מעידים כן שאותו האונס שהיה בתחילה נסתלק ויורה על זה שבלשון הא' תפס לשון שמדבר על עצמו של מוכר שחדש כתב המכר ובלשון ב' תפס לשון אחרים מדברים שנעשים כתב המכר מרצונו ומהשלמת נפשו ולא נראה עליו שום אונס שמשמע דאעידי שטר קאי דלא ראו עדים עליו שום אונס והביא ראיה על זה החילוק שיש בין עדות הודאתו בביטול האונס לעדות ביטול האונס דגבי עדות הודאה לא מהני אלא בשטר אחר ועדות הביטול עצמו מהני אף בשטר המכר עצמו ולא אמרי' דהודאת ב"ד כמאה עדים דמי מההיא דמפלגינן בין בפנינו הודה ובין בפנינו מנה לו אלמא שדברי הגאון בלשון הראשון היו בענין זה שאומר בפנינו הודה ולהכי לא מהני בשטר אחד. וכן משמע להדיא מתוך מה שאמר להלן שחלק בין ביטול מודעא דגט לביטול מודעא דזביני דבגט אין אנו צריכין במודעא לעמוד ולחקור על עיקר האונס כמו שאנו צריכין לעמוד על אונס המכר ולכתוב הכרנו באונסו נמצא דכשם שקבלנו את האונס במודעא בדבורו כך כשבטלה מתוך האונס די לו בביטולו לבדו ואף על פי שלא נסתלק האונס כמו שאפרש בחבור גטין אבל ביטול מודעת זביני כשם שאין אנו מעידים על האונס עד שנעמוד על עיקר האונס ועד שימסרו המודע' כך כשביט' המודע' נמי צרי' שיסתל' מעליו האונ' בתחיל' ואחר כך יבטל עכ"ל ומסוף הלשון הזה אתה למד בהדיא דכיון דהכרנו באונסו אין המודעא מתבטלת אלא בסלוק האונס תחלה ואח"כ יבטל ונקט סלוק האונס סתמא דבאותו שטר עצמו צריך שידעי העדי' שנסתל' ובחדוש כתב המכר פעם שניה די בהודאתו שיוד' שנסתל' האונ' הראשון ואח"כ יבטל שזו הודאת ב"ד היא ולכך כתב לו מחדש לפי שעכשיו נסתלק האונס לגמרי והראו לי תיקון שטרות לרב ברצלוני ז"ל שהביא תשובה לרבינו האיי ז"ל בהרחבה ובסוף התשובה כתב שמה שתקנו בנסח השטרות בביטול כל מודעות לא נתקן אלא בשטרי מתנה ומאן דכתיב הכי בזביני לשופרא דשטרא ולאפושי מילי הוא ומשו' דאיכא מאן דכד מסר מודעא אמר לסהדי דאפי' מבטילנ' להך מודע' לא לבטיל תקינו לאנפושי ולמימר ומודעי דנפקי מגו מודעי עד סוף מודעי לסלוקי ספיקי והיכא דאיתניס ומודעי מתוך אונס כי אמר אלפא מילי כהני באונס אמר ולא מהני ולא בטיל מודעא ודאקשיתון בסוף שאלתא לא משכחינן דאיבטיל ההוא מודעא לעולם הכין הוא כל זמן שהאונס קיים לא בטיל ההוא מודעא אבל אי מסתלק ההוא אונסא ומתבררא מלתא דמדעתיה ולרצונו של מוכר הוא בטליה למודעיה וקיימיה לזביני ע"כ הרי שכלל הגאון דהכין הוא דלא משכחינן דאיבטיל מודעא לעולם ע"י ביטול מודעות ואם אית' הא אשכחינן דאיבטיל ע"י חדוש כ' המכר דאז הוי ביטול המודעו' ביטול הן כל אלה דברים ברורים לפני כל יודעי דת ודין והוצרכנו להאריך בהם להוציא מלבן של חולקים ומה גם כי על כל הדברים שכתבתי בפסקי הראשון כל זה משנה שאינה צריכה דאפילו אי איכא פלוגתא ארעא בחזקת מרא קמא קיימא ואפילו כל רוחות שבעולם אין מזיזין אותה ממקומה ושלום על דייני ישראל הדנין דין אמת לאמתו הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

338

של״טהא דדייק מר דשתיקה לחודה הויא מחילה מההיא דפ' חזקת דמפרש רבא טעמא דחזקת ג' שנים משום דשתא קמייתא מחיל איניש תרתי מחיל ג' לא מחיל א"ל אביי אלא מעתה תהדר ארעא לבר מפירי אלמא אמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי מדקאמר שתא קמייתא מחיל אלמא דשתיקה לחודה הויא מחילה ואע"ג דבמסקנא לא קיימי' הכי היינו משום דס"ל לרב נחמן דלא מחיל הא אי מחיל אפילו בשתיקותא מהני וכן נראה מדברי רשב"ם שפירש אמאי דקאמר רבא שתא קמייתא לא קפיד איניש וכו' על מה שזה יורד לתוך שדהו ומיהו פירי לא מחיל דמשמע אף לפי המסקנא דטעמא משום דלא מחיל הא אלו מחיל מהני ואמר דיש להכריע כן גם מתוך סוגיית הגמרא דודאי הא דאמר רב נחמן הדרא ארעא והדרי פירי היינו משום דלא מחיל כלל דאי טעמא משום דלא מהני' ליה מחילה היכי דחי לדרבא דילמא רבא נמי מחיל ולא מהני קאמר וסוף סוף כי הדרא הדרי פירי הדר אמר מר דלא היא דלעולם דילמא רב נחמן הדר פירי משום דלא חשיב' מחילה קאמר ופריך לרבא דאמר שתא קמייתא מחיל דע"כ לגמרי קאמר דאי ס"ד מחיל לא מהני מ"ט בתלת עלתה לו חזקה דלמא הא דשתיק משום דידע דאין שתיקתו מחילה ולמחר תבע ליה בדינא אלא ע"כ מחיל לגמרי קאמר אמטו להכי פריך תהדר לבר מפירי זה כללות דבריו והאריך לבאר דאין הכרע לומר דרב משום דלא מחיל קאמר דאיפשר דמשום דלא מהני קאמר ואיברא ודאי אין לנו הכרע מדרב נחמן דהא ודאי דברי רב נחמן שקולים הם כדכתב מר דהא דהדרי פירי אפשר משום דלא מחיל לגמרי ופליג אדעת' דרבא ואפשר משום דלא חשיבה מחילה אפליג אדינא דרבא ומטיבותיה דמר אמינא דהכי איכא למידק כיון דמדרבא דקאמר שתא קמיית' מחיל אינש ע"כ מחיל וחשיבה מחילה משמע אי משום דלישנא דמחיל לגמרי משמע ואי משום דהכי משמע ליה לגמר' מדפריך תהדר לבר מפירי א"נ מטעמיה דמר דא"כ אפילו עד ג' לא תעלה לו חזקה הילכך תרתי שמעינן מינה דמחיל והויא מחילה כי מסיק דלא קפיד כלומר אע"ג דלא מחיל שאין אומרין לא קפיד במי שמוותר אבל מנין לנו דהדר ביה מדינא דאי מחיל הויא מחיל' והכי אורחין למידק בעלמא הלכתא דאע"ג דבמסקנא לא קאי כיון דמטעמא אחרינא אידחי וכיון דרבא הכי אסתברא ליה אין לנו לבדות מעצמנו ולומר דרב נחמן פליג אהך סברא.

339

ש״מועדין לא הגענו לפלגות חקרי לב חכם מאי בעי למילף מהכא דשתיק' לחודה הויא מחילה דודאי הכא הא אסיקנא דהדרא ארעא והדרי פירי אי דבעי למילף בעלמא דבלבו הויא מחיל' בכמה דוכתי אשכחן דהויא מחילה כגון בסתימת אורה אמרינן ולסתום הויא חזקה לאלתר אפילו בלא טענה וגבי ניזקין לכמה רבוותא עלתה להם חזקה בשתיקה אעפ"י שאין לשכנגדו טענה וכן אמרו בהונאה בפ' איזהו נשך עד מתי מותר להחזיר עד כדי שיראה לתגר או לקרובו אם שהה יותר מכאן מחל ואלמנה ששהתה יותר מכ"ה שנה אמרינן בפ' ב' דייני דאינה גובה כתובתה ובהניח בן וב' בנות נשאת הראשונה ואח"כ מת הבן אמרינן בפ"ק דר' יוחנן אמר שניה וותרה כיון דאיכא רווח ביתא ובכותב כל נכסיו לבניו בפני אשתו אמרינן בפי"ג דאבדה כתובתה אע"ג דאמרינן דמקולי כתובה שנו כאן אבל בב"ח לא דהתם לאו משום דמחיל אלא משום דלא חייש למה שהוא עושה וליכא אומדן דעתא דמחיל אבל באשה דיותר ממה שהאיש רוצה וכו' אמרינן דלא קפדא ומחלה מ"מ אי מחילה בלב לא מהניא לאו כלום היא ובמשיא אשה לבנו גדול בבית קנאו אע"ג דקנין מחדש הוא והיה צריך קנין דאפילו בדבור ממש לא מקני ומיהו התם יש לומר דעל ידי מעשה הוא זוכה דאמדינן דעתיה שמשהכניסו בבית ע"ד שיחזיק ויקנה הכניסו דאורחא דמלתא הכי הוא ואלו בבנו קטן ליכא אמדן דעתא בהכי כיון דלא רגילי אינשי בהכי ובאשה שהיתה נושא' ונותנ' בתוך הבי' דתנן בפ' מי שמת שהשביחה לעצמה אמרה ראו מה שהניח לי בעלי וכו' השביחה לעצמה ופריך פשיטא כיון דאמרה ראו וכו' ומשני מ"ד לסוף מחלה התם נמי כיון דאמרה לעצמי אני עושה כי הדר דמחלה הוא בעי קנין לתת משלם ליתומים אלא התם ס"ד דהדרה בה מקמיה דהרויח' בהם וכשהיתה מרווחת לזכות היתומים הרויחה דומיא דמגביה מציאה לחבירו דקנה חבירו.

340

שמ״אועדיין יש להסתפק במקום שאמרו דלא הויא מחילה כגון הכא בתרי שני דלא הויא חזק' ולא מחיל אי הוה ידע בעצמו דמחיל מהו למהדר ביה נהי דמסתמא לא אמרינן דמחיל אבל בבא לצאת ידי שמים שהודה יש ללמוד מכאן דהויא מחילה כיון דהכי הויא סברא דרבא מעיקר' אי לאו דמסיק דליכ' אומדן דעת דמחיל דהא דשתיק משום דלא קפיד קונה הו"ל לאזדהורי בשטריה וכן בשאר דוכתי כגון בנזיקי' דסתמייהו לא מחיל ואיהו ידע דמחיל ובהונא' קודם שישהא כשיעור ובאלמנה בבית בעלה אי נמי בבית אביה ועבדי לה יקרא ובכותב כל נכסיו בפני ב"ח מי אמרינן דאי ידע דמחיל חייב לצאת ידי שמים ע"כ.

341

שמ״בונראה לי דמחילה בלב לאו כלום היא דהא קי"ל דדברי' שבלב לא הוו דברים כדאמרי' בפ' האיש מקדש ובכלן שאמרה בלבי היה להתקדש לו אעפ"כ אינה מקודשת ונהי דאמר ע"מ שאין לי בנים ויש לו בת או שפחה מ"מ איהי ידעה בנפשה דמחלה להנאה שתקדש לו אעפ"כ אין לבה רוצה בכך ושריא לאנסובי דדברי' שבלב לא הוו דברים כדילפינן באמר לו הבא מן החלון ומדלוסמק' והלך והביא לו אעפ"י שאמר ב"ה לא היה בלבי אלא מזה והביא מזה בעל הבית מעל וכן לענין ממון בההוא גברא דזבין ניכסיה אדעתא למיסק לא"י וכו' ובפ' אלמנה נזונית גבי זבין ולא אצטריכו ליה זוזי כיון דבעידנא דזבין לא אמר ולא מידי אע"ג דמעיקרא אמר השתא מיהת דברים שבלב הויין ואפי' אי תפיס מטלטלין מפקינן אלא נראה דעיקרא דמלתא בהכי תליה דודאי כל היכא דליכא הוכחה למה שבלבו דברים שבלבו לאו מידי הויין אבל היכא דאיכא הוכחה הוו דברים כדאמרינן בפ' ד' נדרים נדרי אונסין כיצד הדירו חבירו שיאכל אצלו וחלה הוא או בנו וכו' דברי' שבלב כי הני דמוכחי וברירי הוו דברים וכן אמרו שם גבי נודרין להרגין ולחרמין ובלבד שיאמ' בלבו היום אע"ג דבשאר נדרים סתמא לעולם משמע ולא מהני מה שאומר בלבו היום גבי אונסין שאני שהדבר מוכיח הילכך בכל הני דלעיל איכא הוכחה כגון גבי אורה אין אדם רואה שסותמין אורו בפניו ושותק ובהונאה כיון שהיה יכול להראות לתגר או לקרובו ונתעצל ולא הראה ודאי מחיל וגבי בת אנן סהדי דמחל' כיון דאיכא רווח ביתא והכותב כל נכסיו לאשתו כיון דיותר ממה שהאי' רוצה לישא וכו' כי יהיב בעל קמי דידה ושתיק אנן סהדי דאחולי אחלה לקיים דבריו בשעת מיתה אבל היכא דליכא הוכחה הו"ל דברים שבלב ומשמעתין דחזרה נמי ליכא ראיה דנהי דהוה ס"ד דרבא מתחיל' דבתרי שני מחלה ומהני' ליה מחילה היינו מקמי דלא ידעינן טעמא דלא קפיד ודאי אם איתא דלא מחיל היאך היה רואה אוכל שדהו ושותק זה ודאי דברי' שבלב דמוכחי וברירי אינון והוו דברי' אבל למאי דמסיק דהא דשתיק משום דלא קפיד איניש שיכניס לתוך שדהו ואוכלה דלמחר מפיק מיניה האי שתיקה לאו מחיל' ואפילו מודה שבלבו מחל ובפיו לא אמר יכול לחזור בו הלא ידעתי אינך צריך למודעי ושמעי וריעי אכן ראיתי כי כן גזרה חכמתך ונפשך אותה ויעש ואני לעשות רצונך חפשתי וחפץ ה' בידך יצלח יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

342

שמ״גשאלה ראובן שהיה אמוד בנכסי' הרבה ויצא לו שם בכל הארץ והיו כל העולם תמהים עליו לאמר מה היה לפלוני ומאין עשה כל החיל הזה ובקרוב עת פקודתו ויצו את אשר על ביתו על עזבון נכסיו ועזבון נכסי שמעון אחיו שהיה שותפו בעודנו חי ובעת פטירתו צוהו והפקיד אותו על אשר לו והשביעו שכל הימים אשר הוא חי שלא יעזוב את יתומיו ולא יפר ברית האחוה והשותפות אשר היה ביניהם ואם ח"ו ימות גם הוא כאחיו האיש אשר יבחר בו למנות אותו אפוטרופוס ופקיד על יתומיו גם כן הוא יהיה על ביתו ועל עזבונו לפקיד ואפוטרופוס כל עוד היות יתומיהם קטנים וכאשר יגדלו הנערים יחלקו את נכסיהם כפי הסך שהיה לכל א' מהם בשותפות וכן עשה ראובן אחר פטירת שמעון שכל זמן שהי' חי היה נושא ונותן בנכסי אחיו שמעון לקיים את שבועתו אשר השביעו וכאשר קרבה עת פקודתו מנה אפוטרופוס על נכסיו ועל נכסי שמעון אחיו בין על הנכסים שהיו להם בשותפות בין על נכסי' שהיו לו לראובן לבדו ואין לשמעו' אחיו חלק ונחלה בהם שהיה כמות גדול יותר מן הנכסי' שהיו להם בשותפות עוד היה לראובן סך גדול מזהובים והניח אותם ביד אפוטרופוס אחר וצוה שאותם הזהובים לא תגע בהם יד עד לאחר זמן רב יתנו אותם ביד בנו ומרוב פחד ראובן שהיה מפחד תמיד מפני חמת המציק שכל ימי חייו היה בצער גדול ופעם על פעם היו באים בעדו שלוחי המלך להוליכו לקוסטאנטינה בגזרת המלך שגזר עליו להיות קצב ופיזר ממון רב להנצל מתחת יד המלך בעזר שרי העיר שהיו מליצים בעדו ובשעת מיתתו נשא קל וחומר בעצמו אם ככה היה בחייו מה יהיה אחרי מותו אם יודע כמות הממון אשר היה מניח וקרא לאנשי סודו והשביעם והטיל חומרא עליהם שלא יגלו את סך ממונו לאדם חי כי אם לב"ד אם יצטרך והעלו דברי צוואתו על ספר ולא גלו סך הממון בשטר הצווא' כי אם הוציא פנקסו שהיה כתוב ע"י סופר א' שהיה לו וצירפו כל הכתוב בפנקס כדי שידעו העדים סך ממונו וכתב בצוואה שכל הסך הכתוב בספר הם נכסי השותפות שהיה לו עם אחיו שמעון ואותם הנכסים חלקו אותם בזה האופן ג' חלקים יטול בנו של ראובן וחלק א' יטלו בני שמעון והנכסים אשר הם לו לבדו אותם יתנו לבנו אחרי גדלו ויהי אחרי מות ראובן קם הסופר שלו ביד רמה על האפוטרופוס ואמר לו תשתף אותי עמך באפוטרופסות או תתן לי כ"כ ממון מנכסי היתומים שאסתחר גם אני בהם להביא טרף לביתי ואם לא תאבה שמוע בקולי תדע נאמנה שילך ממון הרבה מנכסי היתומים לאיבוד ולא אבה האפוטרופוס לשמוע אליו והלך הסופר לקורפו ועכב כל נכסי הנפטר הנמצאים בעש"ג בכח הרשאה מזוייפת שעשה בשם אשת שמעון שהיא אחותו בכתב יון הרשעה ובה עכב כל הנכסים כי כן דתם ועל זה רבו הקטטות והמריבות ביניה' ואח"כ עשו שלום ביניהם ונשתתפו יחד עד היום וכבשו כל ממון היתומים כאשר גלה ה' את עונם בסוף ויהי כי גדלו היתומים ויבקשו את ממונם מיד האפוטרופוס והסופר הראו להם מעט מזער מכל ממונם ואמרו להם תכתבו לנו שטר מחילה ונמסור לכם כל מה שיש בידינו וכן עשו והעידו עליהם עדים איך קבלו מהם כל ממונם ומחלו להם כל תביעה וזכות שהיה להם עליהם ונתנו להם דבר מועט כפי מה שנראה בעיניהם אשר לימי' אחדי' נשארו נקיים מנכסיהם ולא נשאר להם בלתי אם גווית' ויהי כראות אותם כל מכירי אבותם כי תם לריק כחם והכסף אזל מכיסם המה ראו כן תמהו ושאלו את פי היתום בן ראובן שהיה מפורסם בעושר והיו לו ג' חלקים בממון חוץ מהממון אשר היה לבדו סך גדול הרבה מאד מה זה עשה האלקים לו ויתמהו האנשים מאד ודרשו וחקרו ושאלו את פי הנשארים מעידי הצוואה ואמרו שהיו מושבעים ועומדים שלא יגלו את הסך כי אם לב"ד אבל הסך הוא הרבה מאד מן הסך אשר הראו ליתומים שלא נתנו לו חצי מעושר ממונם וכשמוע היתום את דברי זקני עירו הנמצאים בצוואת אביו והיו יודעים חשבון סך הממון כלל ופרט צעק צעקה גדולה ומר' ובכ' והתחנן לפני חכם א' שהיה מרביץ תורה בעיר' והזמין אותם לדין לפניו ונתפרסם לו כל ענינם וירא החכם אשר שמע את דבריהם כי יד הגזלנים גוברת בכח עשרם כי רב וכל שרי אומות העולם בעזרם וליתום אין עוזר השמיט עצמו מן הענין כי ראה כי עשה כל מאמצי כחו וירא כי לא יכול להם יעץ את היתום שילך לו אל ההרים ב"ד הגדול אשר בשלוניקי יע"א והם יוציאו לאור משפטו וכן עשה היתום וילך עד לפני שער המלכי' ויועצי ארץ חכמי שאלוניקי יע"א ושלחו בעדם ובאו לעמוד לדין עם היתום והיה האפוטרופוס מכריז ואומר ש"ל שטר צוואתו בידי ופנקס כל ההוצאות והפיזורים שעשיתי כמוס עמדי ושטרו' מחילותי חתומים באוצרות בדיני ישראל ובעש"ג כפולים ומכופלים ועתה רבותי תראו כל זכיותי וכל חשבונותי ותכתבו ותחתמו לי להיות בידי ראיה וזכות מבית דינכם הצדק וגם כן רצוני זו לחקוק את פנקס חשבוני בעט ברזל ועופרת והסירותי מעלי את תלונות כל המרננים אחרי ויבחרו להם הב' כתות וביררו להם לדיין את החכם השלם בנן של קדושים גדול בישראל שמו כמהר"ר יאודה די מודינה נר"ו וקיימו וקבלו עליהם הב' כתות בקנין גמור ובשבועה חמורה בכל תוקף לקיים כל מה שיגזור עליהם הדיין המצויין לבלתי סור ממה שיגזור עליהם ימין ושמאל ואחר שסדרו כל טענותיהם בארוכה נשאר כתוב וחתום ביד היתום יודע כל נסתרות אבי יתומים ודיין אלמנות גלה כל חטאתם בהוציא האפוטרופוס צוואת הנפטר סתומה וחתומה וסומכת על הפנקס ואומרת כל הנכסים אשר הם כתובים בפנקס הם בשותפות עם יתמי אחי ג' חלקים שלי וחלק א' של יתמי אחי והכסף והזהב והחפצי' והאבנים טובות ומרגליו' והזהובי' בעין שהם קבורי' ומופקדי' ביד פ' הם לבני ואין ליתמי אחי חלק ונחלה בהם ושאלו ממנו הפנקס לדעת סך הממון וטען שנאבד אבל כל סך הממון אני יודע אותו על פה שהיה שבע מאות ושלש ושמונים אלף לבני' וכלם פיזרתי בעד היתום והרי פנקסי בידי פרט פרט כמו שפזרתי אותם ואמרו הבא הפנקס ונראה במה פזרת כל כך ממון בזמן כל כך מועט ג"כ הביא את פנקס הנפטר מאחר שהצוואה סומכת עליו ואת' היית מכריז שהיה בידך ועתה אתה אומר שנאב' מזה נרא' שאין חשבונך נקי כמו שהיית אומ' השיב ואמר האפוטרופוס הפנק' שלי הנו בידי אלך ואביאנו אבל פנקס הנפט' נאבד ממני ואם תרצו לדעת סך הממון הרי שטר צווא' אחרת בידי שהיא מבררת את הסך שהוא כ"ב משאות הי"ד וחצי לא בא לידי מהם שום דבר והז' וחצי שנכנסי לידי פיזרתי אותם ולא נשאר בידי מהם דבר אז שאל ממנו הדיין את פנקס הוצאותיו ואמר אלך ואביאנו מביתי ואחר כך בא בידים ריקניות ואמר שהפנקס גם כן נאבד ממנו ושאל את פיו על הי"ד משאות וחצי שאמר שלא נכנסו בידו מה נעשה מהם ואמר שנשארו ביד הפאטור ועכבם בעד חלק יתמי שמעון שהיו בני בתו והמעכב הנכסים היה הסופר בן הפאטור כאשר גלוי וידוע לכל וכאשר הועד וכדי לכסות על חטאת הסופר שהו' שותפו תלה הסרחון באביו והנה איננו כי כבר מת באופן שנשאר היתום נקי מנכסיו אז צעק היתום צעקה גדולה ומרה ואמר ראו רבותי גודל הגזל והחמס אשר בכפי הגזלנים האלו חלקו בנכסים היה ג' רביעים וחלק יתמי דודי היה רביע אחד ועוד היה לי נכסים אחרים סך גדול יותר מנכסי השותפות והוא או' שלחלק בני דודי עיכבו י"ד משאו' וחצי ולי היו ג' חלקי' בנכסי השותפים הרי שחלקי היה מ"ג משאות וחצי ונכסי שהיו יותר מכל נכסי השותפות לא נתנו לי דבר כי אם קרוב לג' משאות מן הזהובים אשר היו בעין והיו מופקדים ביד אחר לא נתנו לי אפי' חצים והכסף והזהב והחפצי' ואבנים טובות ומרגליות כלם נבלעו וג' חלקים הנוגעים לי מנכסי השותפות לא נתנו לי דבר והוא בעצמו מודה שבעד חלק בני דודי עכבו י"ד משאות וחצי ובעד חלקי לא קבל כי אם ז' משאות וחצי הפך דברי הצוואה ואפי' השבעה משאות את כלם נשא רוח שכלם פיזר אותם ופנקס הוצאותיו שהיה צווח שרוצה לחקוק בעט ברזל ועופרת עתה הוא טוען שנאבד וגם הסופר שהוא שותפו בגזלנות וכל העולם מעידים כי הוא היה המעכב את נכסיו הוא הלך עד קורפו ונתדיין עמו בעש"ג זמן הרבה לעין כל ובידו נכנסו הנכסים כסה את חטאתו כדי שלא יגלה גם הוא את פשעיו אבל מגלה נסתרות הוא יגלה את עונם חזור וברר את דבריך אתה אומר שז' משאות וחצי הניח אבי יתר על הי"ד וחצי שהיו ביד ה"פאטור וגם הצוואה אשר זייפת אומרת כדבריך ואם יתברר שהנכסים היו יותר מזה החשבון בודאי אעפ"י שתאמר פיזרתי אותם אינך נאמן עוד בדבריך שהאומר לא לויתי כאומר לא פרעתי הזהר בדבריך לפי שירשיעך פיך ותתחייב לשלם כל מה שיתברר יותר מהסך אשר אמרת. אז ענה האפטרופוס ואמר לו מה שיתברר עלי יתר על זה החשבון אשלם תיכף ומיד אעפ"י שכבר מחלת לי. ענה היתום ואמר ח"ו אני לא מחלתי נכסי ואם הייתי יודע שהיה עוד בידך נכסים לא הייתי מוחל אלא כפי דבריך שהוניתני ואמרת לי שזה הוא ממון אבי ולא יותר כתבתי לך שטר מחילה והרי היא מחילה בטעות ועוד הרי אתה מודה שלא הניח אבי יותר מזה הסך ואם יתברר יותר תשל' הרי כתב ידך שנכסי אבי היו כפלי כפלים וכאשר ראה כתב ידו כפר ואמר שלא היה כתב ידו אשר על זה יצאו עדים והעידו שהוא כתב ידו וכל רואיהו יכירו כי הוא כתב ידו וכראו' האפטרופוס והסופר כי נבעו מצפונם וגלה ה' את עונם ברחו תיכף ומיד וימלטו אל עיר מקלט היא עיר מושבם והנם מאיימים בכח צרים אכזרים על היתום שכל נכסי אביו הם מהביקלי"ק ועל עידי הצוואה אם יעידו הדמין יתעבדון ועל הדיין צוו לאמר שישמיט עצמו מענין זה שכן נגמר הדין הזה עפ"י דינם ואין לו כח לדבר כנגד חקם ומשפטם והרשעים הגזלנים עברו חק השבועה שנשבעו הפרו ברית הקנין שקנו וקבלו על עצמם לקיים כל מה שיגזור עליהם הדיין ועוד נתקבלה עדות ברורה מפי עדים הנמצאים בשעת הצוואה בפני ב"ד איך סך עזבון הנפטר הנז' היה מ"ד משאות והם נכסי השותפות אשר לראובן ושמעון אחיו חוץ מכסף וזהב שהיה לראובן לבדו כמות גדול וכלי כסף וכלי זהב ואבנים טובות ומרגליות וחמשת אלפים ושלש מאות זהובים כל אלה הם לראובן לבדו וג"כ בצוואה שהוציא האפטרופוס בעצמו ברר את הדברים האלה בפרט ולא סתם כי אם נכסי השותפות לפי שסמך על הפנקס שהיו כתובים בו כלל ופרט והגזלנים העלימו אותו ומכל זה לא נתנו לבן ראובן כי אם מעט מזער כאשר הודה בפיו האפטרופוס בעצמו. עתה יורנו מורה צדק מה יהיה משפט האפטרופוס הגזלן הזה אשר הוסיף על חטאתו פשע השבועה שקבל על עצמו ולא ציית לדינא ומסר כמה נפשות מישראל ביד צרים אכזרים אם ראוי הוא לייסרו למשפט עד שיקבל עליו את הדין וגם הסופר אשר הכניס עצמו בין הדבקים שלא ברשות הנפטר וגם חילק את הנכסים שלא בצוואת הנפטר אלא אדרבא להיפך אם יתחייב להחזיר הממון ליד ב"ד ואם יחלקו אותו כראוי עפ"י הדין והאמת כגון כל מה שיצא לאיבוד מן הממון בעש"ג בסיבתו אם יתחייב לשלם כל מה שנאבד בסיבת מסירתו ושכר מורנו כפול ומכופל מאת בעל הגמול.

343

שמ״דתשובה קטיר קא חזינא הכא וסלף בוגדים המעמיקים לסתור עצה לחבל עניים מארץ ואביונים מאדם אף על יתום יפילו בנכליה' אשר נכלו להשחית את נחלתו וברוך ה' אשר לא השבית גואל לצפירת תפארה לשאר עמו ותהי המשרה על שכמו החכם השלם בנן של קדושים נר"ו רוח ה' נוססה בו להוציא לאור משפט יתום זה כמאן דיתיב בתווני דליבא ובחכמתו מורה ודאין וברוחב בינתו יורה יורה יבין יבין ומאי אהני ליה רמאה אשר חיילים יגבר אי זייניה עליה ספרי' כאן ואותותיו לא ינכר ואם כמזרה רוח סתר פנים ישים גיראה בגיריה מקטיל מדויל ידיה משתלי' ואי עריק עריק לא מסתיי' ליה עירוקא ובטפסא דמלכא מנח מוהריקא ומה יוסיף עוד לדבר בתר דאסתתר בקמייתא אי מלה בסלע משתוקא בתרין. ואני בעניי עצת נפתלים רחקה מני לא חילק ידענא ולא בילק ידענא אלא שמעתתא ידענא עפ"י התורה אשר תפר מחשבות ערומים ולא תעשינה ידיהם תושיה הן כל מזימותיו אין ופעלם מאפע.

344

שמ״הראשונה טענת המחילה שעשה היתום לאפטרופו' אינה כלום ואעפ"י שקנו מידו דקנין בטעות חוזר ומחילה בטעות לא הויא מחילה שהרי האפטרופו' היה אומר לו שלא נשאר בידו כלום ובאותה שעה לא היה לו עדים ולא ראיה ועכשיו שיוצא ראיה חוזר ותובעו דאדעת' דהכי שימצא בידו כ"כ מעות לא מחל. ובכמה דוכתי בתלמודא אמרי' דמחילה בטעות לא הויה מחילה. ואע"ג דבפ' איזהו נשך גבי מוכר פירות דקל לחבירו דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מניה ופרכינן דהא משמע דסבר רב נחמן דמחילה בטעות הויא מחילה ומשני התם זביני הכא הלואה דמשמע דגבי זביני שאין שם איסור הלואת רבית מחילה בטעות הויא מחילה זו אינה בין לרבינו תם דמפרש טעמא משום דניח' ליה דליקום בהמנותיה בין להרא"ש דידע ומחיל כמו גבי הונאה דאמר יודע אני שאינו שוה כ"כ ע"מ שאין עלי הונאה מהני הכא לא שייכי הני טעמי. אלא שצריך לדקדק בתשובת הריב"ש סי' של"א שכתב ומחילה בטעות הויא מחילה כיון שלא היתה הלואה מתחיל' וכבר כתבתי מה שיש לדקדק בזה בע"א ואין לי כאן להארי' דודאי כי האי מלתא קנין בטעות הוא שנתחדש לו עדות וכתב ידו שלא היה לו ידוע מקוד'. וכדאמרינן בס"פ זה בורר דבאמ' אין לי עדים ולא ראיה אינו יכול לסתור אם מצא עדות או ראיה אח"כ מ"מ אמרינן בההוא עובדא דינוקא דאפי' רבנן מודו דינוקא במילי דאבוה לא ידע ואעפ"י שהיה אז גדול כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' סנהדרין ואפי' להרא"ש דסבר דהתם דוקא בקטן הכא כ"ע מודו שאנו רואים שעד עכשיו היה האפוטרופוס טוען שלא היה יותר בידו עד שהוכחש מפי כתב ידו ומפי העדים ודאי לאו מחילה של כלום הוא.

345

שמ״וומעתה דבר ברור הוא מאחר שנתן דין וחשבון לפני ב"ד חשיב מכל מה שנכנס בידו ומה שהוציא וברר שכ"ב משאות וחצי היו בתחילה י"ד מהם עכב בן הפאטו"ר וז' משאות וחצי פיזר הרי הודה שלא נכנס ביד בן הפאטו"ר יותר ושלא פיזר יותר וגם לא נתן ליתו' יותר ממה שנתן והודאת ב"ד כמא' עדי' דמי ותו לא מצי למטען טענתא אחריתי למפטר נפשיה וכתב הרמב"ם ז"ל בס"פ ז' מהלכות טוען יש לטוען בב"ד לחזור ולטעון טענה אחרת להכחיש טענה הראשונה וסומכין על טענתו האחרונה ואעפ"י שלא נתן אמתלאה לטענה הראשונה ואעפ"י שיצא מב"ד וחזר יש לו לחזור ולטעון ולהפך כל הטענו' שירצה עד שיבואו עדי' עכ"ל. והרב המובהק מוהר"י ן' לב בח"א נתקשה בלשון זה של הרב ז"ל שכתב וסומכי' על טענתו האחרונ' דכיון דתרוייהו לפיטור' נינהו כדביאר הרשב"א ז"ל בתשוב' שהביא' בכ"מ שם א"כ מאי נפק' מינה במ' שנסמוך על האחרונ' או על הראשונ' והוא ז"ל תירץ דבריו דנ"מ אם הכחישוהו עדים בטענה אחרונה דשוב אין סומכין על טענה ראשונה. ולשנא דסומכין לא משמע הכי דאדרבה סותרין אותה אלא הול"ל ואין לו לדון אלא בטענה אחרונה שטען ותו זה אפי' תינוקות של בית רבן יודעין שאחר הודא' בעל דין שטענ' ראשונ' שקר היאך הוא יכול לחזור ולטעון אותה. ולי דברי הרמב"ם כמשמען מתפרשים דלדידיה ז"ל היכא דבאו עדים אח"כ והכחישוה בטענה הראשונה כל שלא באו קודם הטענה השניה לא מיקרי הוחזק כפרן ומהני ליה טענתי' בתריית' שלא כדברי הרמ"ה ז"ל שהבי' בטור סי' פ' דאפילו באו עדים לאחר מכאן והכחישוהו בטענה הראשונה לא משגחינן בטענ' בתרייתא ואעפ"י שמדברי רבינו יהוסף הלוי ז"ל שהביא הטור ז"ל אין הכרע ממה שכתב אבל כל זמן שלא הכחישוהו חוזר אע"ג דנפק לברא במגו דאי בעי קאי אטענתא קמיית' ואפטרוהו דכי אתו בתר הכי סהדי ומכחישי ליה ליכא למיהמניה בטענת מגו דריע טענתיה שירא היה לעמוד בראשונה פן יכחישוהו העדים. וגדולה מזו כתב הרמב"ן ז"ל בריש פ' חזקת גבי הא דאמרינן התם אמר מר זוטרא ואי טעין ואמ' ליתו בי תרי לאסהודי דדרו ביה ג' שנין ביממא ובליליא דלא מצי למימר יהבי' אגר ביתא במגו דאי בעי אמרי לא דרנו שיראים פן יודע הדבר והתם ליכ' מי שיעיד עליהם כלל כל שכן הכא דהא איגלאי מילתא דאיכא עדים וירא הוא שמא יחזיקוהו לכפרן על פיהם הילכך לא חשיב מגו. ומ"מ מדברי הרמב"ם ז"ל שכתב אבל מאחר שיבואו עדים ויכחישו טענתו אחרונ' שסמך עליה אינו יכול להשיאו לטענה אחרת משמע הא אם הכחושוהו בטענה הראשונה סומכין שפיר על האחרונה ואין סותרין אותה אעפ"י שאפשר שהיה יודע שהיו עדים בדבר דומיא דהא דסוף שבועות ומייתי לה במרובה ראה עדים שמשמשי' ובאים ואמר גנבתי אבל לא טבחתי ולא מכרתי פטור ומה שיקשה להרמ"ה ז"ל פיר' במ"א מ"מ למדנו דאחר שבאו עדים והכחישוהו תו לא מהימן בטענה אחריתי שכבר הוחז' כפרן ובנ"ד נמי מאחר שנתברר בכתב ידו שנכסי אביו היו יותר על סכום זה חייב להחזי' את כל המותר ואינו נאמן עוד בטענו' אחרת שהרי הוחז' כפרן כ"ש שהתרו בו ושוב הראו לו כתב ידו והכחידה תחת לשונו ואחר שהוחז' כת' ידו על פי עדים מעת' אין לו פה להשיב ולא מצח להרים ראש. וכבר פסקה הרי"ף ז"ל בשלהי בתרא ואי כפר ואמר לא זייפנ' מיני' מידי והאי לאו כתבה דידי אם הוחזק כתב ידו בב"ד א"נ איכא סהדי דכת' ידו הוא הוחזק כפרן ומשלם וכך כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ו' מהלכו' טוען והוא דבר מוסכ' ואין לומ' דכת' יד זה שנמצ' כיון שלא היה חתו' בו וגם לא נתן ביד הזוכ' לראי' אין להכחישו ע"פ הכת' דמצי למימ' ביני לבין עצמי כתבתיו וכל שאינו בפני עדי' עביד איני' דלא דייק וטעי וכדאמרי' בפ"ק דגטין לענין מ"ש גבי הנהו גינאי דכתבו רבוות' דמנפשי' לא מהימן לומ' שטע' במה שהוד' מ"מ כתב הר"ן שאם לא היו שם עדי' מצי למימר טעיתי דלא דייק טפי משום דאמ' אי טעינ' הדרנ' בי כ"ש בחשבונות שאד' כותב לעצמו וכמ"ש מהרי"ק בשר' ס"ה הביא' הב"י בס' ע"ט דחשבונו' שכות' אדם על פנקסו נאמן לומר טעיתי אע"ג דליכא מגו. הא ליתא דהכא לא שייך טעיתי ולא מעוט דקדוק כי למה יכתוב אפטרופוס במה שהניח אביהן של יתומים דבר שאינו ומה אמתלאה שייך לזה והרשב"א ז"ל כתב בתשובה הובאה בב"י סי' ס"ט על ראובן שטוען על שמעון הנה כתב ידך בכמה מכרת סחורותי ובכמה קנית וכו' והשיב מה שטוען להתעסק אין בו ממש שאין אדם מתעסק וכותב להפסיד עצמו וכ"ש שבבית היתום נמצא הכתב יד דחזקה מזדהר איניש שלא לכתוב ולהניח בבית היתום דבר שמתחייב בו הילכך אין ממש בדבריו והוחזק ע"פ כתב ידו ולא מהימן לומר כתבתיו כמתעסק וממני נפל דלנפילה לא חיישינן.

346

שמ״זואם לחשך אדם לומר דאפילו יחיד מומחה אין לו תורת ב"ד לכך כמו שאמר הרמב"ם בפ"ה מה' סנהדרין וז"ל יחיד שהוא מומחה לרבי' אף על פי שהוא דן דיני ממונות ביחיד אין ההודאה בפניו הודאה בב"ד אפילו היה סמוך אבל הג' אף על פי שאינם סמוכים והרי הם הדיוטות ואין אני קורא בהם אלקים הרי ההודאה בפניהם הודאה בבית דין וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים והוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון כמו שביארנו ע"כ. מבואר מדבריו דלא קרינן בית דין אלא לג' אבל יחיד לא מקרי ב"ד אפילו מומחה ואע"פ שהטור כתב שהרא"ש ז"ל משמע מדבריו שאין חילוק בין יחיד מומחה לג' הדיוטות והיינו ממה שכתב בריש סנהדרין דכל בי תלתא במקום יחיד מומחה קיימי וכי היכי דיחיד מומחה דן את האדם בעל כרחו כך ג' הדיוטות דייני בעל כרחו ומינה דכי היכי דהודאה בפני ג' הויא הודאה כך הודאה בפני יחיד מומחה חשיב הודאה ולדבריו ז"ל איכא למימר נמי דאם קבלו עלייהו בכל ענין חשיב בית דין ממה שכתב שם שנים שדנו היכא דלא קבלו עלייהו אין דיניהם דין ואי מודה קמייהו כמאן דאודי חוץ לב"ד משמע דאם קבלו עלייהו הויא הודאה ודוחק להעמיד דבריו דלא נקט היכא דלא קבלו עלייהו אלא לענין שאין דיניהם דין אבל לענין הודאה אפילו קבלו עלייהו אין להם תורת ב"ד וכן משמע נמי מדקשיא ליה בההיא דשמואל דאמר ב' שדנו דיניהם דין אלא שנקראו ב"ד חצוף. דבמאי מתוקמ' אי דלא קבלו עלייהו אמאי דיניהם דין ואם קבלו אמאי נקרא ב"ד חצוף ונוקמא בדקבלו ואיקרי ב"ד חצוף לענין דאין הודאה בפניהם הודאה ושמא משמע ליה דלענין דינא קאמר שיהא דיניהם דין שנראה לו דוחק לפרש לענין הודאה. ומיהו דברי הרמב"ם ז"ל מוכיחין שהיחיד אפי' קבלו עלייהו אין לו תורת ב"ד שהרי יחיד מומחה וסמוך שנטל רשות מר"ג ודאי דן את האדם בע"כ ואעפ"כ אין לו תורת ב"ד לענין הודאה וכן כתב בפ"ב א' שהיה מומחה לרבי' או שנטל רשות מב"ד ה"ז מותר לדון יחידי אבל אינו חשיב ב"ד.

347

שמ״חאיברא שיש לעמוד ולהקשות על דבריו שם כמ"ש אצלי במ"א ואין לי כאן להאריך מכל מקום שיטתו מוכחת דכל פחות מג' לא מיקרי ב"ד לשום ענין.

348

שמ״טאלא דאיכא למידק בהא דמשמע מדבריו שבפ"ה שכל שלא היה ב"ד של ג' יכול לחזור ולטעון וגם אין הודאתו הודאה מה טעם יש בה דהא אמרינן בפרק חזקת אי אשתעי מילי מאבראי ולא טען ואתא לב"ד וטען טוען וחוזר וטוען מ"ט עביד איניש דלא מגלי טענתא אלא לבי דינא והיינו דוקא משום דמאבראי לבי דינא הוה כדיהיב טעמא דעביד איניש וכו' וכדפי' רשב"ם שאדם עשוי שלא לגלות טענותיו חוץ לב"ד שלא ילמוד מהם שכנגדו ויתן לבו מתחילה קודם שיבואו לב"ד להשיב עליהם והרא"ש כתב שבמזיד טוען טענות אחרות כדי להטעותו. אלמא היכא דאתו מרצונם לדון לפני הדיינים אפילו שנים ואפילו יחיד אף על גב שלא יהא להם תורת ב"ד מכל מקום הרי הם נדונים לפניהם ואין כאן אמתלאה זו לומר עביד איניש דלא מגלי טענתיה ובהכי ודאי דלא אמרי' טוען וחוזר וטוען וכהודאה גמורה הויא ואיך כתב הרב ז"ל שאין ההודאה בפניהם הודאה ולא הוחזק כפרן וחוזר וטוען ונראה שאין דברי הרב ז"ל אמורים שלא תהא הודאתו בפני שנים או בפני יחיד מומחה כהודאה בבית דין אלא לענין שתהא הודאה שבפניהם כמלוה בשטר וגבי ממשעבדי כדאמר בפרק קמא דמציעא בין לרבא בין לרבה בר רב הונא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מנכסים משועבדים הכא ב"ע בשעמד לדין ולהא מילתא בעינן שלשה שתקר' הודאה בבית דין כדמוכח בפרק זה בורר האי אודיתא זמנין כתבינן זימנין לא כתבינן כנפינהו אינהו כתבינן ואמרינן התם ההיא אודיתא דהוה כתיב בה בכל לישנא דבית דין ולא הוה כתיב בה במותב תלתא ואסקינן דחיישינן לבית דין טועין דטעו כדשמואל שאמר שנים שדנו דיניהם דין אלמא פחות משלשה אין להם תורת בית דין לענין שתהא הודאה שבפניהם ככתובה בשטר אבל לענין שאם טען בפניהם והוכחש על פי עדים או על פי כתב ידו ודאי שאינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה אלא אם כן שיתרץ דבריו כההיא דפרק חזקת דסמכי עלה כדאבהתי אבל לא שיסתור דבריו כגון דאמר בתחלה של אבותי ולא של אבותיך וכשהוברר שהיא של אבותיו של מערער זכה המערער שהרי הודה שלא קנאה ממנו והודאה לא תליא בבית דין של שלשה דכל המודה בדרך הודאה אפילו שלא בפני בית דין הודאה מיקרי ואינו יכול לחזור. ומה שכתב הרב ז"ל וכן הכופר בפניהם ואחר כך באו עדים הוחזק כפרן ואינו יכול לחזור ולטעון דמשמע הא בפני שנים או יחיד מומחה לא הוחזק כפרן ויכול לחזור ולטעון זהו כשאינו מכחיש טענתו הראשונה אלא שאומר פרעתי אחר כך דבהא אמרינן בפרקא קמא דמציעא הוחזק כפרן לאותו ממון ולא מצי למטען בתר הכי חזרתי ופרעתי וכתב הרי"ף זכרונו לברכה והני מילי דכפריה בב"ד ובהא כל שלא היתה כפירתו בב"ד חשוב לא אבד אמונתו ולא הוחזק לכפרן על אותו ממון לעולם אבל לחזור ולטעון הפך מה שטען בתחילה בכל ענין לא מצי למהדר אלא היכא דאישתעי מילי מאבראי כדפירשנו.

349

ש״נובר מן דין להא מילתא אפילו שלא בפני ב"ד כל שאמר בפני עדים ובאותם עדים הוחזק כפרן על פיהם כדכתב הטור בסימן ע"ט כיון שתבע אותם אמר לא לויתי ואומר זה אתם עדים כאומר לא פרעתי דמי ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן והם דברי הרא"ש זכרונו לברכה בפרק זה בורר והרב בעל ספר התרומות ז"ל בשער ארבעים ושתים הביא כן משם הראב"ד ז"ל שהאומר לא לויתי אפילו שלא בבית דין היכא שהיה בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עדי כאומר לא פרעתי דמי והוא ז"ל הכריע כן מדיהיב טעמא משום דכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי דמשמע שאם אמר פרעתי אחר כך מהימן והא ליתא דהא אמרינן הוחזק כפרן לאותו ממון דאינו נאמן לעולם לומר פרעתי אלא הכי פירוש' שהאומר לא לויתי אפילו שלא בב"ד כאומר לא פרעתי דמי ואם חזר ואמר פרעתי קודם לכן אינו נאמן. אבל אם אמר אחר שנתעצמו בדין פרעתי אחר כך נאמן ואם הוחזק כפרן בב"ד אינו נאמן לעולם. ואף על גב דמסתבר טעמיה דכל שהיו דבריו בפני עדים דרך הודאה ואומר אתם עדי ליכא למימר עביד איניש דלא מגלי טענתיה ולא אמרו אלא אי אישתעי מילי דמשמע דרך שיחה.

350

שנ״אוקשיא לי שראיתו אינה מכרחת דודאי איצטריך טעמא דכל האומר לא לויתי דאפילו איכא עדים שלוה ופרע מהני ליה דהודאת בעל דין עצמו כמאה עדים דמי שלא פרע כדאמרינן בפרק שבועת הדיינין ואילו מכאן ולהבא נהי דלא מהימנינן ליה כשאומר חזרתי ופרעתי. אבל אי איכא סהדי דפרע ודאי מפטר מ"מ לא ראינו מי שחולק עליהם בפי' ורבינו יונה הוסיף ואמר דאפילו אמר פרעתי לאחר מכאן אינו נאמן אע"פ שהיתה הכפירה חוץ לב"ד ומדברי כלם נלמוד שאפילו היתה טענתו בפני עדים אינו חוזר וטוען וכי תימא לא למדנו כן אלא כשאמר אתם עידי ומטעם שכתב הרא"ש בפרק חזק' שכשאמר אתם עידי הי"ל להשיב לא נתכונתי אלא להשטות בך אבל כשלא אמר אתם עידי לא מבעיא להרא"ש שכתב בפ' זה בורר דלא מיקרי הודאה בפני שנים אלא באומר אתם עדי וכמ"ש הטור סי' ל"ב אלא אפילו להרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' טוען דס"ל שהמודה בפני עדים דרך הודאה ולא דרך שיחה מקרי' הודאה ה"מ כשמודה לחייב את עצמו דאמרינן דרך הודאה היא ולא השטאה אבל כשטוען לפטור את עצמו כגון שאומר לא היה דברים מעולם אע"פ שניכרין דבריו שאינן דרך השטאה לא מיקרי הוחזק כפרן משום דעביד איניש דלא מגלי טענתיה אלא בב"ד ואדרבא במזיד מתכוין להטעותו בטענות אחרות שלא יתחכם עליו כשיבא לב"ד הילכך אינו נתפס בדבריו אלא כשאומר הלה אתם עידי שכונתו לומר שרוצה לתופסו בדבריו אם ימצא שקרן בהם לא יהיה נאמן אח"כ וכיון שלא השיב זה ואמר איני נתפס בדברי עד שנבא לב"ד הכחשה גמורה איקרי והוחזק כפרן אבל כל שלא ביחנו דבריהם א"א לתופסו מקול דבורו כי יאמר אדרבא לכך נתכוונתי שיהיה סבור שזו עיקר טענתי ואע"פ שמדברי הראב"ד שהביא הרב בעל התרומות מוכח דכל שהיה דרך הודאה אע"פ שלא אמר אתם עידי הוי כאומר לא פרעתי מ"מ מדברי הרא"ש והטור אין הדבר מוכרח ומסתבר לחלק הכי כמו שכתבתי.

351

שנ״באלא דהכא בנ"ד עדיף טפי שהיתה דרך התראה שהתרו בו ואמר הזהר בדבריך שירשיעך פיך ותתחייב לשלם כל מה שיתברר יותר מהסך אשר אמרת וקבל עליו התראתו ואמר כל מה שיתברר יתר על זה החשבון אשלם תיכף אין לך התראה גדולה מזו ואין לך קבלת דברים יותר מזה ושמא בענין זה הם דברי הראב"ד שכתב אם היה בפני עדים דרך הודאה או שאמר אתם עידי דהיינו שהודיעוהו שאם ימצא שקרן יתחייב.

352

שנ״גועוד לפי מה שבא בשאלה שכל דבריהם וטענותיהם בספר הוחקו בכתב יד סופר בפני ב"ד מעתה שוב אינו יכול לחזור ולטעון כאותה שאמרו בסוף פרק קמא דמציעא מאי שטרי ברורין הכא תרגימו שטרי טענתא פי' הרא"ש טענות התובע והנתבע שלא ישנו את טענותיהם דהא עדיף מאתם עידי כיון שלכתחילה כל טענותיהם בספר נכתבים שלא ישנו דייקו טפי.

353

שנ״דועדיין יש לבעל הדין לחלוק ולומר דכל שלא היה בפני ב"ד של ג' לא מיקרי הוחזק כפרן לאותו ממון ויכול לטעון פרעתי לאחר מכאן או טענה אחרת הפוטרתו ואינו מכחיש טענה ראשונה הא קיי"ל כרב זביד בפ' קמא דמציעא דבין חייב אתה ליתן לו בין צא תן לו ואמר פרעתי נאמן והרי"ף ז"ל כתב וז"ל ואע"ג דקי"ל דעדות בב"ד או הודאה בב"ד כשטר דמיא כדאמרינן לעיל בין לרבה בר רב הונא בין לרבא מלוה ע"פ הוא ואינו גובה מן המשועבדים ופרקינן הב"ע כשעמד בדין אלמא העמדה בב"ד כשטר דמיא ה"מ דלא ציית לדינא א"נ ציית לדינא ואתברר דלא פרע אבל היכא דציית לדינא ונפיק ליה מב"ד אדעתא דקביל עליך לדינא ואמר פרעתי נאמן ואם בא מלוה לכתוב אין כותבין דחיישינן דילמא פרע ליה עכ"ל והך ציית לדינא דכתב הרי"ף ז"ל לא אתברר מאי היא ורואה אני בזה דעות חלוקות לראשונים שהרמב"ם זכרונו לברכה כתב בפרק ז' מהלכות טוען כלשון הזה כבר ביארנו שההודאה בבית דין או עדות בבית דין כמלוה הכתובה בשטר ולפיכך כותבין ונותנין לבעל דינו בד"א שלא קבל עליו את הדין עד ששלחו והביאוהו כמו שביארנו אבל ב' שבאו לדין ותבע א' מהם את חבירו ואמר לו מנה לי בידך וכו' עד בין צא תן לו בין חייב אתה ליתן לו ויצא ואמר פרעתי נאמן ושם הביא הרב המגיד דברי הרי"ף ז"ל וכתב וקרובים דברים אלו להיות כדברי רבינו ותמה הוא דמדברי הרב האלפסי ז"ל לא שמענו אלא היכא שיצא בסרבנות ולא קבל את הדין היינו דמיקרי ציית לדינא אבל מה שהוצרכו לשלו' ולהכריחו כיון שיצא מבית דין שלא בסרבנות משמע מדבריו דמיקרי לא ציית לדינ' ואיכ' למידק נמי דהא דכתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו וזה לשונו ואע"ג דאמרינן לעיל דהעמדה בבית דין כמלוה בשטר דמיא היינו לטרוף מן הלקוחות משום דאין לה קלא אבל מצי למימר פרעתי דאפילו דמלוה בשטר הוה מצי למימר ליה שטרך בידי מאי בעי והיכא שידוע שלא פרע או שהו' מוד' גובה מן הלקוחות עכ"ל ומשמע מדבריו אלו דפליג אהרי"ף ז"ל במה שהעמיד' בלא ציית לדינא דלפי טעמו אע"ג דלא ציית לדינא מצי למימר פרעתי ולא אמר כמלוה בשטר דמי אלא לענין משעבדי ובהא אין חילוק בין ציי' לדינא ללא ציית דכל הודאה בב"ד קלא אית לה ותימה הוא שהו"ל לפ' דעת הרי"ף ובמה שבא לחלוק עליו ולא לכתוב סתמא ולשנות משנתו דלא כוותיה ועוד שהטור ז"ל כתב בסי' ע"ט דביצא מב"ד בסרבנות לא מהימן לומר פרעתי משמע דפסקי' לדאבוה ז"ל ועמד בשטתו של הרי"ף ולאו ארחיה דהטור בהכי לסתום שלא כדברי הרא"ש דאי רבי לא שנאה רבי חייא מניין ליה וכבר נתקשה הרב מהר"י ן' לב ז"ל בדברים אלו בחלק ראשון דף ק"ט ועוד דברי הרא"ש עצמו קשין להולמן שאם אין לו שטר לענין דמצי למימר פרעתי היכי נדייני' כשטר למגבי ממשעבדי הא קי"ל טוענין ללוקח ונטעון להם שפרע א"כ אין לו דין שטר לשום ענין ונ"ל שהרמב"ם והרא"ש ז"ל חלוקים בפי' דברי ההלכות שרמב"ם ז"ל הוצרי' לפרש מ"ש הרי"ף ז"ל היכא דלא ציית לדינא דלא שיוצא מב"ד בסרבנות אלא משום שהוצרכו לשלוח אחריו עד שבא לדין קרי ליה לא ציית לדינא כדי ליישב ההיא אודיתא דפר' זה בורר דמשמע דכתבינן ולא משמע התם שיוצא מב"ד בסרבנות אלא משום דכנפינהו איהו והכי דייקי דברי הרי"ף ז"ל שכתב אלמא העמדה בדין כשטר דמיא ה"מ היכא דלא ציית לדינא דמשמ' דמהך טעמא אית ליה דין שטר אף לענין דלא מצי למימר פרעתי דאי בע"פ ה"מ למימר פרעתי דלא מפני שהוצרכו לשלוח אחריו לדין אינו עשו לפרוע אלא הואיל ושלחו אחריו ב"ד ופסקו את הדין יודע שיכתבו עליו פסק דין ולא פרע אלא בעדים ובפ' זה בורר מצאתי להר"ן ז"ל שכתב שם כלשון הזה מר בר רב אשי אמר וכו' וא"ת והא בפ"ק דמציעא ובפרק בתרא דבבא קמא אמרי' שאם עמד בדין דינו כשטר שגובה ממשעבדי י"ל דהתם כשתבעו לדין והודה אבל זה שהודה בפני ב"ד בלא תביעה אינו בדין שתהא הודאתו גובה מן המשועבדי' הואיל ולא א"ל שיכתוב עד שיהיו הדיינים קבועים והיינו דאמר עד דקבעי דוכתי' ומזמני לדינא עכ"ל אלמא ס"ל דהיכא דקבעי דוכתא ומזמני יש לו דין שטר לכל מילי מדלא חילוק בין למגבי ממשעבדי לענין טענ' פרעתי וכשיט' הרמב"ם ז"ל ולזה כתב ז"ל שקרובים דברי הריף ז"ל להיות כדברי הרמב"ם ז"ל כלומר שהרמב"ם למדם מתוך דברי הרי"ף ז"ל וכך הם מתפרשי' לדעתו אבל הרא"ש חולק עליו בזה דמשום שהוצרכו לשלוח אחריו לדין לא הוה קרי ליה הרי"ף ז"ל לא ציית לדינא ולא מפני זה מהימן לומר פרעתי דאדם עשוי' לפרוע אלא היכא דיצא בסרבנות ושמתו' ב"ד הא ודאי לא פרע והוי דומיא דאתברר לן לא פרע והשתא לפי זה לא מהני לן טעמא דחשבינן ליה כמלו' בשטר אלא לענין משעבדי דאי לענין פרעתי אפי' תימא כמלוה ע"פ דמיא הרי ברור לנו שלא פרע ואפי' מיתמי גבי בלא שטרא כדאמרינן בפרק גט פשוט דנזקקי' לנכסי יתומים היכא דחייב מודה א"נ היכא דשמתיה ומת בנידויו הילכך מה שאמר הרי"ף כשטר דמיא היכא דלא ציית לדינא לא אמרה אלא לענין דגבי ממשעבדי דכיון שיצא מב"ד בסרבנות ושמתוה חזקה דלא פרע עד דאתי לב"ד וקרעי לה לפתיחה וגבי נמי ממשעבדי דקלא אית לה אבל היכא דציית לדינא עביד אינש דפרע תיכף כשיצא מב"ד עכ"ד ואת"ל דמודה שלא פרע לא מפני הודאתו יגבה מן הלקוחות דטעני' להו שפרע אם לא היכא שידוע לנו שלא פרע ומה שכת' הרא"ש והיכא שידוע לנו שלא פרע או שהוא מודה גובה מן הלקוחות היינו אם לאחר שיצא מב"ד בא מלוה לכתוב כיון שידוע לנו שלא פרע או שהיא מוד' כותבין לו וגובה מהשתא ממשעבדי דפסק דין זה קלא אית ליה וכמלו' בשטר דמי' דלא מצי תו למימר פרעתי והשתא ניחא שכתב הטו' כגון שיצא מב"ד ושמתוהו דבשיטת רבו אמרה והיא שיטת הרי"ף ויצא מכלל דברינו דלהרמב"ם ולהר"ן ז"ל כל היכא דקבעי דוכתא לדינא ושאלי ומזמני ליה לב"ד והודה בפניהם דומיא דההוא דפרק זה בורר כותבין ונותנין ושוב אינו יכול לטעון פרעתי ולהרא"ש ז"ל לעולם מצי למטען פרעתי אא"כ יצא בסרבנו' מב"ד או דאתברר דלא פרע.

354

שנ״הונראה דהכא בנ"ד לכ"ע לא מצי למטען פרעתי אלא בעדים מאחר שעדין לא פסקו עליו את הדין דדוקא כשאמרו צא תן לו או חייב אתה ליתן לו הוא דמהימן לומר פרעתי כדמוכח מדברי הרא"ש ז"ל שם שכת' וקי"ל כרב זביד לפי שאין המון העם מפרישין ומבדילין בין חייב אתה ליתן לו ובין צא תן לו הכל נר' להם פסק דין ועביד דפרע ע"כ אלמא היכא דלא פסקו לו את הדין כלל דאינו עשוי לפרוע לא מהימן ויש להביא ראיה מדאמרינן בפ"ק דבתרא גבי כותל חצר שנפל סמך לו את התקרה מחייבין אותו בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן דמפרש התם טעמא מי יימר דמחייבו לי רבנן ואעפ"י שלא הוצרך לעמוד בדין על הדבר כל שכן זה ששלחו אחריו והביאוהו לב"ד וכשראה שנתגלה חרפתו ברח מב"ד וכתבו עליו פסק ממה שנתברר בפניהם מתוך הודאתו ומתוך כתב ידו ותו לא מהימן לטעון טענה אחריתי להפטר.

355

שנ״וועוד נראה דאפי' לדברי הרמב"ם שהצריך ב"ד של ג' כדי שיקר' מוחזק כפרן לאותו ממון הכא בנ"ד משמע שזמן הבעל דין לכתחילה נסיכי אדם עם החכם השלם הדיין לפרסומי מילתא באנפייהו שיתבררו הדברים בפניהם ואותם האנשי' אעפ"י שלא הובררו לדיינים מ"מ הואיל וכנפיהו איהו נצטרפו עם הדיין ונעשו ב"ד של ג' והוחזק כפרן לאותו ממון וכיון דאיכא חד דגמיר סגי כדאמרי' בגמ' מדאורייתא חד נמי כשר אלא משום יושבי קרנות ופרכינן אטו בג' מי לא הוו יושבי קרנות ומשני א"א דליכא חד מינייהו דגמיר.

356

שנ״זומיהו בטור ח"מ סי' ג' כתב וז"ל וכתב הרמ"ה דוק' דגמירי דיני אע"ג דלא סמיכי ונרא' מדבריו דבעינן שלשתן גמירי אבל א"א הרא"ש כתב בג' א"א דליכא חד מינייהו דגמיר או קרא בספרים ויוד' סברות בדינים וכו' עכ"ל.

357

שנ״חותמה אני היאך אפשר שיסבור הרמ"ה דבעינן כלהו מאחר דבגמרא קאמר בההיא תלתא נמי מי לא הוו יושבי קרנות ומשני א"א דליכא חד מנייהו דגמיר ועל הטור יש לתמוה למה ייחס הדברים להרא"ש ז"ל והלא גמרא ערוכה בפיו היא.

358

שנ״טונראה שאין במשמע דברי הרמ"ה ז"ל דבעי' דכלהו גמירי שכל עצמו לא בא אלא לפרש לשון שלשה הדיוטות דלא תומה הדיוטות דלא גמירי דינא כלל א"כ אפי' ליכא חד מינייהו דלא גמיר להכי קאמר דכל דלא סמיכי קרי להו הדיוטות אע"ג דגמירי דינא כדאמרי' בהחובל דאמר רב יוסף והאנן דהדיוטות אנן אלא שלוחותייהו קעבדינן ומ"מ מסתמ' גמירי כדי שידעו היכן הדין נוטה וראיתי לרב מהר"י ן' לב ז"ל בח"א בסופו שכתב שיש בידו פירש נכון ליישב דברי הרמ"ה ואם ליישב אותו כפשטן דבעינן שלשה גמירי פליאה היא בעיני.

359

ש״סובר מן דין נ"ל דלענין שתהא הודאה בפניה' כהודאה בב"ד ויהיה מוחזק כפרן בפניהם ודאי דין ב"ד יש להם אפי' שלשתן הדיוטות ולא גמירי דינא תדע שהרי הרמב"ם ז"ל לא הזכיר ענין זה דבעי חד מינייהו דגמיר אפי' בדיעבד ואם איתא דאיכא עיכובא לא הו"ל לרב למשתק מיניה ולכתוב סתם שג' הדיוטות הרי הם כב"ד הסמוך לכל הדברים והא דאמרי' בגמ' א"א דליכא חד מינייהו דגמיר לא אתא לאפוקי דאי כלהו לא גמירי אין להם תורת ב"ד אלא לענין שיתקיימו דיניהם ודאי בעו דלכל הפחות חד מינייהו גמיר כדי שידעו היכן הדין נוטה דאי ידיעת בית רבם לית להו איך ידונו דין תורה ואיך נסמוך על דיניהם והרי בעלי דיניהם יכולים כל א' מהם לדון במקום אחר ולהדר ולדיינוה בדין תורה אבל לענין הודאה שבפניהם ומה שהוחזק כפרן בפניהם שאין הדב' תלוי בשיקול דעתם יש להם תורת ב"ד וחשיב הודא' בפניהם כהודאה בפני ב"ד חשיב דלהא מילתא אין אנו יכולים לסתור את דינם וראיה מדאמרינן בפ' זה בורר הודה בפני ב' וקנו מידו כותבי' ואם לאו אין כותבין בפני ג' ולא קנו מידו רב אמר כותבין ומסקינן דזמנין כתבי' וזמנין לא כתבי' וכו' משמע מריהט' דשמעתא דג' דומיא דב' דלא בעינן גמירי אלא כל ג' מן השוק יש להם תורת ב"ד לענין הודאתו בפניהם וכן משמע מדברי רש"י ז"ל שלשה עשאן ב"ד והפקרן הפקר ויכולים לעשות מלוה בשטר. ועוד אשכחן דכל מילי דלא תלי בשיקול הדעת דאע"ג דלא גמירי מקרו ב"ד שהרי לענין קיום שטרות כל ג' מן השוק יש להם תורת ב"ד כיון דלההוא מילתא יודעים מילי דקוים או לדמות החתימה זה לזה וכן לקבולי סהדותא דעדים ומשהגידו בפניהם שוב אינם חוזרין ומגידין וכי היכי דהעד אינו יכול לחזור ולהגיד כך בעל הדין אינו יכול לחזור ולטעון הפך טענתו הראשונה ולהפרת נדרים נמי דבעי' שלשה או יחיד מומחה מכשרי' בג' דידעי לפתוח בנדרים ודיו ולענין חליצה נמי דבעינן ג' כדחשיב ליה תנא בריש סנהדרין ותנן בפ' מצות חליצה ואפילו שלשתן הדיוטות ופרכינן בגמרא ומאחר שאפי' שלשתן הדיוטות דיינין למה לי הא קמ"ל דבעי' בשלשה שיודעי' להקרות כעין דייני' וכת' התוספות אבל בשאר דברים אין צריך שיהיו בקיאים בהם וכי לא עשו בטוב יוכלו לישאל לבקיאים אבל קריא' אם לא ידעי להקרות לא יוכלו לישאל לבקיאים אם הקרו יפה עכ"ל. הרי דלענין חליצה דשלשה בעינן אפי' בדיעבד כדאמרי' בההוא פרקא דאין הלכה כאותו הזוג אלא חליצה בשני' או בג' ונמצא א' מהם קרוב או פסול חליצת' פסולה ואפ"ה כשר' לכתחלה בג' הדיוטות דלא גמירי אלא שישאלו לבקיאים. ועוד ראיה מההיא דפ' יש נוחלין ג' שנכנסו לבק' את החול' רצו כותבים רצו עושי' דין. ובליל' כותבין ואין עושי' לפי שאין דנין בלילה אלמא כל ג' דקבלינהו עלייהו יש להם תורת ב"ד והכי מוכח בס"פ התקבל בעדותו של חנניה איש אונו באומר לג' תנו גט לאשתי שיאמרו לאחרי' ויכתבו מפני שעשאן ב"ד ואפי' ר' יוסי לא פליג עליה אלא משום דס"ל דמילי לא ממסרן לשליח ואפילו אמר לב"ד הגדול שבירושלים ילמדו ויכתבו ויתנו אלמא כל מידי דב"ד חשוב מהני מהנו נמי ג' דלא גמירי במה שהם באים לדון דאי לא גמירי היכי מצו דייני דין תורה והיינו דאמרי' בגמ' אפיסק' דאלו הן הפסולי' מאי איריא ג' רועי בקר כל בי תלת' דלא גמירי דינא נמי כלו' דודאי פסילי דלא ידעי למידן דין תורה ומיהו אם עשו ע"פ בקיעים דיניהם דין וכאות' שאמרו ואם הוצרך הדבר ללמוד כותבין ושולחין לב"ד. וכן לענין הודאה שהודה בפניהם או עדות שהועד בפניהם יש להם תורת ב"ד דהא מלתא לא לגמריהו צריכנ' והא דאמרי' בגמ' כל בי תלתא א"א דליכא חד מינייהו דגמ' לא משו' דלא מקרו ב"ד בלאו הכי אלא דאינהו לא מעיילי בדינא ומשכוני נפשייהו דאי טעו משלמי אם לא היו סמוכי' על אחד מהם דגמיר.

360

שס״אולא רציתי להכנס בזה מטע' הקומפרומיסו הנעשה שאם כתוב שקבלו את החכם השלם כב"ד של ג' איכא למי' שדין ב"ד גמור יש לו לכל מילי אף לענין הודאה והוחזק כפרן כדאמרי' בפ' זה בורר גבי נאמן עלי אבא נאמן עלי אביך והא דאמר רב דימי כגון דקבליה עליה כחד אר"מ קאי כדפרשי' דלרבנן אפי' קבליה עליה כבי תלתא לא מלי למהדר וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ז מה' סנה' שקבל עליו קרוב כג' ב"ד מומחין אם קנו מידו אינו יכול לחזור בו אלמא מהני קבלתו למהוי כב"ד של ג'. אלא שלא ראיתי ניסח הקומפרומיסו וגם איני יודע אימתי נעשה אם מה שהוחזק כפרן בב"ד הוה קודם הקנין לזה לא ראיתי לדבר בזה.

361

שס״באבל הדבר ברור כשמש מכל הני טעמי דכתבינן שהאפוטרופו' הזה חייב לפרוע כל מה שהתברר או שיתברר עליו שבא לידו מנכסי היתום יתר על מה שנתן דין וחשבון בב"ד של החכם השלם נר"ו ושוב אינו יכול לטעון עליו שום טענה שכבר הוחזק כפרן לאותו ממון הנלע"ד כתבתי יוסף מטראני.

362

שס״געוד על הענין הנזכר על אשר הזיקו וחבלו את החכם המורשה.

363

שס״דחזות קשה הוגד לי לקולה צללו אזני. בשאונה יהמו יחמרו מעי ובשרי נעשה חדודים חדודים. יחד עליו יתמלאון מורשי לבבי עברה וזעם ועצמי חרה יבש היה נקודים כי נמצאו בעמינו אנשים חזקי לב במבואי עיר מבוקעה שפתיהם יבאו בריב ולהפוך קערת האמת על פיה יצאו גדודים ובאו האובדים. אף על יתום יפילו בצדיה נהפכו כקשת רמיה ועל שבכה יתהלכו פרשו רשת על פעמי דלים עניים מרודים ובחכי אש גדודים. על תלמי שדי פרח כראש רשעה שמוה לגפן אדרת. ותהי האמת נעדרת על העושק ועל המרוצה הקימו בחוניהם הציבו להם מכונות ועמודים. והוסג אחור משפט ובנו עליה מצודים. להגדיל האש ולהרבות את המדורה המה נגשים אח' מביא את האור ואחד מביא את העצי' מפיהם לפידים יהלוכו כיקוד יוקד. ומאחיזין את האור במדור' בית המוקד ולהכות באגרוף רשע חדודו' וחרוצות ידיהן ובני חבורה זריזין הם פחז כמים נחפזו להוציא מעשה חדודין ולמוכיח ידכאו בשער אלה זנבות האודים אך המה עברו תורות חלפו חק בהמרותם את פי ב"ד הקדוש שאלוניקי המומחת והיפה אשר שלחו לחקור דין עני ואביון ולא עוד אלא שעמדו על דם החכם מושיע ורב ליתום ההוא לקחת העדיות מידו להכחידם תחת לשונם וארחו לחברה לעזור את האפטרופוס רועה רוח ורודף קדים דין יתום לא דנו והנם מאשרים זדים ונוראות נפלאתי כמה גברא חנופה בכתבי' אשר שלחו מתם בפרצ' גדר חק התורה והאד' פרץ על פני פרץ בהבזות תופסי התור' וליקר ראשי עם הארץ ועל החכם הנז' תנואות ימצאו להטיח כנגדו דברי' קשים כגידי' פעם בלישנ' בישא לרדף אמרים מהבל ימעטו ומכתבי עמל כתבי ויאריכו הבדי"ם גלוי לכל העמים כי גם אהבת' גם שנאתם קלקלה את השורה לבא בדלטוריא אל קצות הארץ. וכתבוה בשוקא וחתמו' בברא והיה להם לזרה ובנהר דעה מבטלי קלא אין משגיחין בדת קול זה דכתותי מכתת שיעוריה ואויבי הוא דאפקוה לקלא הנה זאת חקרנו' כן היא דסלקי לעלא החכמים השלמים שלוחי תקיפי דארעא דישראל יבאו ויגידו צדקת החכם ותום דרכיו מודעת זאת אשר חכמים הגידו והזקנים עדים ואשאלם וישיבו דבר המצפצפים והמהגים כי ירב אמריו אל האפטרו' יתן דין וחשבון אם הישר הולך והאפטרופוס מה ימריצה כי יענה לפני' בישראל נתתי חשבונו לא אוסיף עוד עבור בו ואחר אשר הוחזק כפרן בב"ד ובגמר דבריו נתפס מה יוסף עוד לרדף אמרים לא המה לא יועילו ולא יצילו ולא יגהה ממנו מזור לומר שמסר מודעא קודם עמידתו לדין ומי ישמע אליו בדבר הזה הלעמוד לדין לפני ב"ד חשוב שהמחוהו רבים עליהם שיי' מודע' ועוד כבר כתוב במודעא שאין רצונו שידונו אלא כדין התורה ושיורו לו באצבע ומאן דבידינ' נקטוה גלימיה לזמר וליזיל ומה טיבה של מודעה ומה כחה יפה אם פיו ענה בו ומשפטו הוא חרץ סדנא בסדניה יתי' מדויל ידיה משתלים וכבר כתבתי הודאה לע"ד בעיקר הדין של היתום ועת' איני רשאי להפטר מלגלות דעתי הקצר כדת מה לעשות בכל הרעה אשר הדיחו על החכם הנז' בשאט בנפש ואין ספק לענין הנזק שהגיע לו מהמסירו' כל מה שאפשר להתברר חייבים לשלם ומה שא"א להתברר בס"פ הכונס איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור או לא עשו וסלקא בתיקו וכתב הטור בסי' שפ"ח שכתב הרמב"ם בפ"ח מה' חובל שאם תפס הנמס' אין מוציאין מידו אלא נשבע ומחזיק מה שבידו ולדעת א"א הרא"ש כיון דספקא דדינא הוא לא מהני תפיסה ע"כ והא מילתא דהרא"ש ז"ל לאו בפירוש איתמר אהא אלא מכללא מפיק לה הטור ז"ל לשיטתו שכתב בפ' כיצד הרגל אבעיא דרבא דיש העדאה לצרורות שתמה על הרי"ף ז"ל שלא הביא' ואמר משום דאין נפקותא אלא תפס ובלאו הכי האי קנסא הוא ולא מגבינן ליה אא"כ תפס וכתב מיהו תימה כיון דספקא דדינא הוא מאי מהני תפיסה כיון דלא איפשיטא אוקי ממונא אחזקתה ודמיא לההיא דפ"ק דמציעא דתקפו כהן מוציאין מידו כיון דאין לו אלא טענת ספק לא מהני חפיסה ע"כ וכן כתב ז"ל בכמה דוכתי ותימה לי על דברי הטור ז"ל היכי תלי הך מילתא בהך כללא דכייל הרא"ש ז"ל דהכא אע"ג דספקא דדינא הוא אי עשו תקנת נגזל או לא עשו מ"מ כי תפיס ברי קטעין שהפסידו מניה והו"ל אידך מוציא ממנו ומצי התפס למימר אייתי ראיה דלא עשו תקנת נגזל ועול וישבע על טענתו ויחזיק במה שבידו בברי ובההוא דתקפו כהן בפ"ק דמציעא כתב הרא"ש דתפיסה לא מהניא אלא למי שטוען ברי אבל הכהן הזה אפי' אמר שתפס אין לו אלא טענת שמא אלמא היינו טעמא דתקפו כהן ואלו הכא תפיסת ברי מקריא וראיה עוד דבפ' האשה שנתארמלה גבי הא דאמר רב נחמן העדים שאמרו כתב ידינו הוא זה עד אוקי תרי לבהדי תרי ואוקי ממונא בחזקת מריה פרש"י והא דקתני אין נאמנין דלא קרעינן ליה ואי תפס לא מפקינן מיניה וכתב הרא"ש ז"ל שם והא דמהני תפיסה מספק מיירי בדתפס קודם שנולד הס' א"נ שאני הכא שטוען ברי ע"כ ולא יהא ספקא דדינא אלא בתרי ותרי מ"מ הא כיון דאיהו טעין ברי מהניא תפיסה הילכך אף הרא"ש ז"ל מוד' הכא דאי תפס לא מפקינן מיניה.

364

שס״הוהיכא שהמסור עצמו אינו יודע כתב ר"ת דישבע נמסר ויטול דע"כ מיבעיא לן בגמ' אלא כשהמסור מכחיש אם עשו בו תקנ' דומיא דנגזל שהגזלן מכחישו אבל היכא שאין המסור מכחיש ישבע הנמסר כמה הפסידו ויטול ור"י ז"ל נחלק עליו כמ"ש בתוס' ובהלכות הרא"ש והרמב' ז"ל בפ"ח מה' חובל מייתי בענין שהמוס' כופר במה שטענו וכת' הר' המגיד ז"ל דמתוך מ"ש והמוסר כופר וכו' שהוא סובר שאם המוסר אינו כופר בברי ואמ' איני יודע שהלה נוטל בשבועה וכן דעת ר"ת עכ"ל אע"ג דאיכא לדחויי דמשום רבותא דאי תפס נקטיה מ"מ פשט דבריו מטין כדברי המ"מ ז"ל. והיכא שהמסור מודה במקצת שהפסידו ועל השאר שטוען הנמסר אומר אינו יודע נראה דדמי הא מילת' לההי' דאמרי' בס"פ שבועת הדיינים אמתני' דהמלו' על המשכון ואבד שהביא הר"ן משם רבינו יהוסף הלוי ז"ל שכתב שמעינן ממילא דהיכא דאמר שומר אנא לא ידענ' כמה היה שוה הו"ל שומר מחוייב שבועה ואינו יכול לישבע ומשל' והרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שאל' ופקדון כתב הפקיד אצלו פירות שאינן מדודי' וערבן עם פירותיו וכו' עד ונמצא חייב שבועה שאינו יכול לישבע ובזה הורו רבותי הר' רבינו יהוסף הלוי ורבו ז"ל עכ"ל והרא"ש ז"ל כן הו' דעתו שם בשבועו' וכתב שכן הגדולי' הסכימו לדברי ר' יהוסף ז"ל והרמב"ם ז"ל הביא ראי' מהירוש' לקיים דבריו ז"ל והראב"ד ז"ל חלוק הוא על דברי רבינו יהוסף ז"ל שכתב שם בפ"ה וז"ל ורבותי אין מורים כן לפי שאינו דומה לחמשין ידענו וחמשי' לא ידע' דהת' הו"ל למידע ואערומי קמערים ותובע נמי טוען עליהו ואמר מידע קידעת ודבר שבמנין טעין לי' ודבר שבמנין קא כפר ליה וה"ל מחוייב שבועה וכו' אבל הני לאו הכי הוא והיינו טעמא דשק צרור דאמרי' עלה ישבע ויטול ולא אמרו יטול בלא שבוע' עכ"ל ומשמע מדבריו ז"ל שהוא חולק על שיטת הרמב"ם ז"ל ורבותיו במה שאמרו יטול בלא שבוע' אלא דהא לא דמי לחמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלא הוה ליה למידע אלא לא יטול בלא שבועה דומיא דההיא דשק צרור דמייתי לקמן ולפ"ז ירא' שאף הראב"ד ז"ל וסיעתו מורין כאן שיטול לכל הפחו' בשבוע' ולא יפט' המסור בשבוע' שאינו יודע.

365

שס״ואלא דאיכא לעיוני ולמידק בתשוב' להרשב"א ז"ל סי' תקע"א כתב וז"ל ומה שדנו להפסיד כתובתה מצד מסירה זהו במה שהיה מודה לנו שהפסיד על ידי מסירתה אבל במה שאינו מודה אינה מפסד' כדין כל מוציא מחבירו ואפילו היה מודה בקצת ועל השאר טוענ' שאינ' יודעת עליו להביא ראיה ואינו דומה לחמשין ידענא וכו' דההוא דאפסי' אנפשיה דהוה ליה למידע וכו' עד אבל כאן לא מן השם הוא זה דאינ' מחוייבת לדעת וכל דלא הוה ליה למידע אינו בזה הדין וה"ל כאותו שק צרור דירושלמי גם מה שראיתי למקצת הרבנים שאמרו ישבע ויטול אינו נ"ל וכו' דאף בשבועה אינו נוטל כרב נחמן. ועוד דבפרק הכונס איבעי' לן אי עשו תקנת נגזל במסור וכו' אלו דבריו ז"ל וצריכין נגר להולמן ולישבן חדא מה שכתוב דכל דלא הו"ל למידע אינו בזה הדין והו"ל כאותו שק צרור דירושלמי והא בהא דשק צרור אמרינן בירושלמי דישבע ויטול והוא כתב בתר הכי שאף בשבועה אינו נוטל והיכי מדמי לה לההוא דירושלמי. ועוד שקשה מדבריו אל דבריו דהכא סבירה ליה שאף בשבועה לא יטול ואלו בההיא דהרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שאלה כתב הרב המ"מ על טענת הראב"ד וגם הרשב"א ז"ל כן כתב שלא יטול בלא שבועה כלל ותו קשה מאי מייתי ועו' דבפר' הכונס איבעיא לן אי עשו תקנת נגזל במסור דההיא בכופר הכל היא ולדברי ר"ת דוקא בטוען ברי אבל הכא בטוען במקצ' איני יודע הוא דסברי למימר שיטול הלה בשבועה.

366

שס״זונראה דלא מייתי לה לההי' דירושלמי אלא להוכיח דאיכא לאפלוגי בין זו לההי' דחמשין לא ידענ' מטע' דלא הו"ל למידע הילכ' לא מיקרי מחויי' שבוע' ואינו יכו' לישבע ובדין היה שישב' הלה שאינו יודע ויפט' כמו איני יודע אם יש לך בידי כרב נחמן אלא דמההי' דשק צרור דאמר רב ישבע ויטו' שמעינן שעשו תקנ' נגז' בשומר שפש' כמו שעשו תקנ' נגזל באוש' כדאמרי' התם בס"פ הכונ' וה"ה היכ' שהפקי' אצלו פירו' וערבן הנפק' עם פירותיו בלא מדיד' כיון שפשע בהם עשו בו תקנת נגזל ועל זה כתב הרשב"א ז"ל שיטול בשבועה כמו שהביא משמו המ"מ. אבל בעלמא שבקינן ליה אדיני' דקי"ל כרב נחמן דישבע שאינו יודע ויפטר ובזה נחלק על הרבנים ההם שרצו לומר שיהא נשבע ונוטל דבהא הדרינן לדינ' דרב נחמן דלאו ברי עדיף. והא דמייתי עוד מדפ' הכונס וקשיא לן דלא מייתי מינה למודה במקצת ובאידך טעין איני ידוע ראיתי שגם הרא"ש ז"ל בס"פ החובל כתב דלא דמי הא דירושלמי לההיא דחמשין לא ידענא משום דהכא אין הנפקד מדקדק מה שיש בשקין ובמרצופין הילכך לא מחייב נפקד במה שאין יכול לישבע אלא עשו תקנת נגזל בפקדון כיון שהנפקד אינו יודע שישבע המפקיד והא דסלקא בתיקו אם עשו תקנת נגזל במסור ולא פשיטה ליה מפקדון משום דמסור דינא דגרמי ובדבורא בעלמא הוא דאפסדיה. וגם על דבריו יש לתמוה היכי בעי דנפשוט בעיין דמסור מפקדון שאני פקדון דאיכא דררא דממונא וטוען בשאר איני יודע. ונראה דמאחר דס"ל דהא לא דמי לחמשין לא ידענא משום דלא הו"ל למידע א"כ בדין היה שישבע הלה שאינו יודע ויפטר וכההיא דמנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין ידענ' וחמשין לא ידענ' דרשינן בפ' כל הנשבעין שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים ופטורים היורשים מכלום וע"כ הא דאמרי' בירושלמי דישבע ויטול מטעם נגזל נגעו בה אמאי מבעיא לן במסור וחלק הרא"ש ז"ל דשאני מסור דדינא דגמרי ובדבורא בעלמא הוא דאפסדיה. וא"ת נהי דמסור בדבורא בעלמא אפסדיה מ"מ דמי למזיק טפי מפושע בפקדון דאילו מסור דיינינן לי' כמזיק לשלם מיטב כדמו' ברי' קמא ואילו פושע בפקדון לא משלם ממיטב ולא אמרו אלא במזיק ממש כדמוכח בר"פ הנזקין למה אמרו הנזקין שמין להם בעידית וכו'. וי"ל דה"ק בשלמא נפקד מההיא שעתא דאתחייב בשמירתו הו"ל מחוייב שבועה הילכך באו' איני יודע עשו בו תקנת נגזל אבל מסור לא נתחייב מעולם ובדבורא בעלמא הוא דמחייבינן ליה ואמאי בלא ידע פטור. והיינו דמייתי הרשב"א ז"ל מההיא דהכונם להוכיח דלא תימא ישבע ויטול כההיא דירושלמי דע"כ צריך לחלק בין נפקד למסור מדמבעיא לן במסור ולא פשיט ליה מנפקד כנ"ל לישב דבריו ז"ל. ועוד יש באותה תשובה דברים שצריכין להולמן אלא שאין כאן מקום להאריך. ויצא לנו מזה שאם באנו ללמוד מדינו של הרמב"ם ז"ל שאמר בשם רבותיו שיטול הלה בלא שבועה אי איכא לאפלוגי משום דלא הו"ל למידע וכדברי הראב"ד אעפ"י שמודה הוא שישבע ויטול שם איכא למימר דהיינו טעמא משום תקנת נגזל אבל במסור לא פשיטא לן אי עשו תקנת נגזל ומידי ספק לא יצאנו.

367

שס״חואכתי קשה בדברי הרא"ש ז"ל מדידיה אדידיה דהכא בס"פ החובל כתב דכל שלא הי"ל לידע לא דמי לחמשין ידענא וכו' ועשו בה תקנת נגזל שישבע ויטול ובס"פ כל הנשבעין פסק רב יהוסף הלוי שיטול בלא שבועה אלמא לא ס"ל כהראב"ד ז"ל דמפליג מלתא דהו"ל למידע דומיא דההיא דחמשין לא ידענא. ומיהו בההיא דערבן עם פירותיו שהביא הרמב"ם ז"ל בה' שאלה ניחא דהו"ל לידע כשעבר וערבן עם פירותיו ובהאי ניחא דלא תיקשי להרמב"ם מההיא דפ' כל הנשבעים דמייתי הרא"ש מנה לאבא ביד אביך אבל עיקר דינו דרבינו יהוסף הלוי שהורה בו הרא"ש בפרק שבועת הדיינים שאמרה אסלע הלויתיך עליו וכו' דכי אמר איני יודע אמאי קרי ליה מחויב שבועה הא לא הו"ל לידע כמה היה שוה דומיא דההיא דשק צרור וי"ל דמ"מ לא דמי לההיא דמנה לאבא ביד אביך דלא הו"ל למידע במילי דאבוהו כלל. אבל מלוה על המשכון אורחיה למדק במשכוניה לידע עד כמה יתחייב באחריות כיון דש"ש הוא אבל בנפקד דשומר חנם הוא כי ההיא דשק צרור לאו אורחיה למידק כי מה חפצו לחקור על צרורו' בני האדם לידע מה שיש בתוכן כיון שצרורים וחתומים הם והשתא ההיא דמסור עדיף טפי ממלוה על המשכון כיון דמזיק גמור קרינן ליה בשעה שהזיקו והכהו בלשון יש לידע כמה היא מזיקו שיתחייב בו ואי לא דק איהו דאפסדיה ודינן כחמשין ידענא וחמשין לא ידענא כמ"ש הרא"ש שלא פסקו אי עשו תקנת נגזל במסור היינו כשהאומר בכל איני יודע או ברי לי דלא עבדינן תקנתא שישבע ויטול והשתא דאתינא להכי אף הראב"ד דפליג אדר' יהוסף לא חשיב ליה מחויב שבועה וכו' אפשר דמודה הוא שנוטל בשבועה כההיא דשק צרור ולא משום תקנה נגעו בה אלא מדינא כיון שהלה אינו יודע ואפילו תימא מתקנה בטוען במקצת אינו יודע ה"ה במסור דאפושי פלוגתא דרבוותא לא מפשינן אלא שהרשב"א באותה תשובה חלוק בדין מסור שישבע שאינו יודע כמו שנתבאר.

368

שס״טוהוי יודע שהרב המובהק מוהר"י ן' לב ז"ל בכמה מקומות מתשובותיו כתב דבס"ס מפקינן מיד המוחזק ויליף לה מדברי התוס' בפ"ק דכתובות אי למיתב ליה כתובה וכו' אע"פ שלפעמים חוכך בטעם זה לפי שלא ראה אותו בשום אחד מהפוסקים ועוד שיש מקום לחלק ולומר דשם פלוגתא דרבוותא חד כדכתבו שם התוספות דשם אונס חד הוא ולדידי לא מן השם הוא זה דכיון דתרי ספיקי איכא גבן מה לנו לתלותן בפלוגתא דרבוותא כגון בנ"ד ספק אם עשו תקנת נגזל במסור או לא עשו ואת"ל לא עשו ספק הואיל ומודה במקצת דילמא אמרי' מתוך שאינו יכול לישבע משלם ומה ענין זה לשם אונס חד הוא דהתם. מיהו עיקר דינו של הרב ז"ל לא נתחוור אצלי וראייתו מההיא דכתובות לא מכרעה לי כלל כמו שהוכחתי במקומות אחרים מכל מקום דעתי הקלושה מסכמת בנדון זה שישבע ויטול דמלבד דתלתא ספיקי מסייעי לנמסר דאפילו את"ל דאיפשטיא בעיין דלא עשו תקנת נגזל במסור אכתי איכא למימר דבטוען מסור איני יודע חייב כדברי ר"ת ואפילו תימא שאפי' באומר איני יודע איבעיא דילמא במודה במקצת הו"ל מחויב שבועה שאינו יכול לישבע זו אין ראוי לקרותו ספק מאחר שכתב הרא"ש שכל הגדולים הסכימו לדברי הרב ר' יהוסף הלוי והרי"ף ז"ל ואף הראב"ד דפליג עליה דלא מיקרי מחויב שבועה וכו' לא מצינו לו שיסבור שיפטר מסור לגמרי אלא ישבע נמסר ויטול והוה ליה הרשב"א ז"ל יחיד אצל כל הפוסקים כמו שביארנו הילכך כל דבר שלא יוכל לברר בעדים וטוען דבר שהדעת נוטה שאפשר שיהיה כן ישבע החכם ויטול.

369

ש״עולענין אבות הנזיקין וחבלו' שמרו ועצבו את רוח החכ' נר"ו בין דברים שיש להם קצבה כגון הכאת אגרוף דהיינו לסינוקרא כדברי הרמב"ם ובין דברים שאין להם קצבה כגון נזק ובושת אין מגבין דיני קנסות בבבל אא"כ תפס ומנהג בשתי ישיבות דמנדין אותו עד שיפייס לבעל דינו בדבר ראוי קרוב לבשתו או נזקיו. ובמבייש ת"ח אמרו בירושלמי המבייש את הזקן נותן לו בשתו הוה עובדא וקנסוהו ליטרא דדהבא. כמו שהביאו בהל' הרי"ף והרא"ש ז"ל והרמב"ם ז"ל בפ"ג מהלכו' חובל כתב קבלה בידינו שנותן קנס זה בכל מקום בין בארץ בין בחוצה לארץ ושיעור הליטרא תמצא במרדכי ס"פ הכותב בשלטי הגבורים. ובגדר הת"ח יש בו סברת חלוקות. הא' שלשון זקן חכם הוא שקנה חכמה וכל שמכבדים אותו מחמת תורתו ועומדים מפניו הרי הוא בכלל זה כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה שהטענה בזה שכל הקובע עתים לתורה וחכם במקומו עד שמכבדין אותו הכל בשביל תורתו ובא אחר וביזהו הרי זה כמבזה תורתו וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל וכן הרי"ף והרא"ש ושאר המפרשים שהביאם הטור בסתם והרא"ש בתשובה כלל ט' אשר שאלת על תלמיד שביישוהו בדברים וכו' ונסתפקת במ"ש הרי"ף המבייש ת"ח קונסין אותו ליטרא זהב. דע כי המבייש את הזקן זקן זה שקנה חכמה והיינו ת"ח שתורתו אומנותו והיינו שקובע עתים לתורה וכו' ואינו מבטל אלא בשביל מזונותיו ולא לאצור ולהרבו' ממון לזה אני קורא ת"ח והמביישו משלם. המפורש בירושלמי. הב' דעת הריב"ש שאין כל החכמים שוין בליטרא זהב אלא החכם שהוא רב מובהק ומור' הוראו' דומיא דרב יהודה בר חיננא ואם אינו רב מובהק אלא שתורתו אומנותו וחכ' קצת אז ב"ד שמין לו דמי בשתו לפחות מליטרא זהב וגובין לו ונ"ל שלא ראה הרב תשובת הרשב"א ולא תשובת הרא"ש שפירש בכל ת"ח. הג' דעת סברת רב אחד תלמיד מהר"י מולן שהובא בתשובות מהר"י קולון ז"ל שבזמן הזה לא דיינים לקנוס ליטרא של זהב שאין עתה חכם שיודע אפילו במס' כלה אלו דבריו וכמו זר נחשבו ומאד הפריז על המדה וראיותיו אינן מכריחות לא מס' האגודה ולא מאו' זרוע דאפילו שיאמר דלא דיינינן בזמן הזה דין ת"ח לענין טבחא דלא סר סכינא קמי' היינו לההוא מילתא דמגבי' ליה משום דמחזי כאפקרותא ואולי אם בזמן הזה מי שיהיה בערך ההוא דהא טפי מהני מילי נוהגים עכשיו דמחזי טפי כאפקרותא ולא משגחינן בהו כ"ש בהא מילתא. ומלבד זה טעמא דלא נהגיגן השתא הא מילתא לאו משום דאין עכשיו דין תלמיד חכם אלא מטעמא דכתב הרא"ש בספ"ק דחולין והאידנא נהיגי שאין מראין סכין לחכם כי בימיהם היו הקצבים שוחטין בעצמן כדאמרינן האי טבחא דלא סר סכינא וכו' והשתא נהוג בכל גלות ישרא' שאין מאמין לקצבים וממנים אנשים ידועים על השחיט' ועל הבדיקה ולהם מחלו חכמים את כבודם כי הם זהירים וזריזים. ומה שהביא מאור זרוע לענין דמהדרינן אבידה בטביעות עינא שכתב שאפילו מי שאינו מדקדק להפך חלוקו אינו תלמיד חכם ולא מהדרינן ודאי השבת אבידה בלא סהדי שאני אבל לענין ליטרא זהב שתלו אותה בזקן שחייבים בכבודו ודאי לא בעינן שיהא כרב יהוד' בר חיננא אלא כל שחייבים להדרו ולקו' מפניו חייבים על בזויו וכבר הוקשה לו מדאמרינן יפתח בדורו כשמואל בדורו והשיב דלשמוע לו ושלא יסרב נגדו על הוראתו חייב אבל לענין כבוד נתמעט ממה שהיה בימות האמוראים ורואה אני דלענין הפקר ב"ד הפקר סמכו על זה לומר דלאו דוקא בי דינא דר' אמי ור' אסי דלא שרי לאפקועי ממונא אלא כל בית דין גדול בדורו דיפתח בדורו וכו' ואיך נקל במוראו ובכבודו וכל ת"ח שנעש' פרנס על הצבור שאין באותה העיר גדול ממנו בית דין חשוב הוא ואפי' אם היה גדול ממנו מאחר שהוא ראוי לכך דין ת"ח יש לו הרי הוא אומר שלא יסרב נגדו על הוראתו ותו הא דאמרי' בפ' האיש מקדש ואפילו במס' כלה פרש"י מס' כלה שאין בה עומק וברייתא היא כלה בלא ברכה וכו' אבל ר"ח פי' מסכת שלמדו בזמן כלה דאלול או בכלה דאדר וראיתי בתשובת הגאונים אית דמפרש לקולא לא שידע להשיב במס' שלא למד מקרוב אלא באותה מסכתא שנתברר בזמן כלה דיו בכך. ובנ"ד על דין יתום וגזל משפט וצדק אשר נכנס בעובי הקורה להציל עשוק מיד עושקו מצאתהו כל זאת והקלו בכבודו כי שנאו בשאר מוכיח ולמוכיח בשער יקושון ובהא כל אפים שוין כ"ש שלדעתי שעור הבושת הגדול ההוא למעלה למעלה מליטרא זהב בהכאת מות שהכוהו עד שנפל כאבן שאין לה הופכין ישאוהו על כתף יסבלוהו וסבבו בשוק עד הביאו אל ביתו בזה ודאי ראוי לדון שלא יתירו לו נדויו עד שיתן לו ממון כשיעור גודל בשתו לפי המבייש והמתבייש.

370

שע״אואחר הדברים והאמת האלה הציקתני רוח בטני וכלכל לא אוכל על אודו' החטאי' ההמה בנפשותם אשר פיהם שלחו ברעה לחרף את החכם נר"ו ובידם מלאו להכות באגרוף רשע כתפם משכמה תפול ואזרועם מקנה תשבר תאלמנה שפתותיהם ולשונם תמק בפיהם יען עברו תורות חלפו חק חזקו פניהם מסלע למסור את החכם נר"ו ביד אדונים קשים ובראש כל חוצות כתוא מכמר כרו לפניו שוחה לא שמו אלקים לנגדם סלה האנשים המורדים האלה הן לא בידם טובם ומלעיגים במלאכי אלקים אין רפואה למכתם עד ישימו כארץ גוום כי יהיו אפר תחת כפות רגלי החכם נר"ו ולשונם תהלך בארץ ומעפר תשח אמרתם חבול ישיבו ונזקיו ישלמו ונעתר להם ורפאם ואם ימאנו קחת מוסר ולבם ישימו שמיר לבלתי הכנע לפני החכם אשר חטאו לו הללו בני אדם ארורים הם נגד ה' ונגד יריאיו וחייבים כל עדת ישראל לנהוג עמם דין מנודים ומוחרמים עד אשר ישובון מאון נאם יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

371

שע״בעל ממון שהקדיש הר' יצחק צרפתי לעניי א"י.

372

שע״גנשאלתי בש"מ שנדר בכלל צוואתו ותתנו לפ' ק' זוז אם יבא בשנה זו כאן לירושלים אם היה צריך שיכפיל תנאו אמרתי להם מן הרשום בזכרוני שלא אמרו שצריך כל משפטי התנאי' אלא למעשה שהוא מתקיים מעתה והתנאי בא לעקור המעשה למפרע אם יתקיים אבל כל דבר שאינו מעכשיו שאין המעשה מתקיים אלא כשיתקיים התנאי לזה אין צריך תנאי כפול ולא הן קודם ללאו ושאר כל משפטי התנאים שהוזכרו בתנאי בני גד ובני ראובן והבאתי להם ראיה מההיא דאמרינן בפרק אעפ"י דתניא האומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ה"ז מקודשת ותנאו בטל וטעמא משום דמתנה על מה שכתוב בתורה והקשו בתוספות דע"כ בדכפלי' לתנאי' אם אין לך עלי שאר כסות ועונה הרי את מקודשת ואם לאו אל תהי מקודשת דאל"כ תפוק לי' דתנאו בטל דבעינן תנאי כפול ותימא אמאי תהיה מקודשת הרי התנה בפי' שאם יהיה לה לא תהא מקודשת ואר"י דאי לאו דילפינן מתנאי דבני גד ובני ראובן הוה אמינא דשום תנאי אינו מבטל המעשה ואפי' אם לא יתקיים בסוף המעשה קיים והשתא דילפינן מתמן דמהני תנאי לבטל המעשה אמרינן דדוקא בשאינו מתנה על מש"ב דומיא דבני גד שלא התנו על מ"ש בתורה שאנו למדים מדבריהם דמסברא אין כח בתנאי לבטל המעשה והיינו דוקא במעשה שהוא חל מעתה כגון הקדושין שהם חלים מעכשיו ורוצה שתהיה אשתו בתנאי שלא תתבע ממנו שאר כסות כדת הנשים ואם תשאל יעקרו הנישואין למפרע וכן במתנה שאדם נותן שתהא שלו בתנאי שלא ילך במקום פלוני וכיוצא שהתנאי בא לעקור המתנה למפרע אין כח בתנאי לעקור וא"כ נעשה כמשפטי התנאי שמצינו בבני גד ובני ראובן אבל כל האומר תנו לפ' מאתים זוז אם יבא לכשיבא קאמר ואם לא בא לא זכה מעולם אין צריך בזה לכפול דבריו ולא שום דרך ממשפטי התנאי' ולזה לא הוצרכנו ללמוד מתנאי בני גד ובני ראובן דמאיזה טעם נאמר שיתקיימו דבריו הראשונים אעפ"י שלא נתקיימו דבריו האחרונים והלא בגמר דבריו אדם נתפס ואין כאן מעשה דדבור ודבור הוא כדאמרי' בפ' האומר באו' לאשה התקדשי לי לאחר שלשים יום וחזרה בה ר' יוחנן אמר חוזרת אתי דבור ומבטל דבור אלמ' קרי לקדושין דבור אע"ג דאיכ' נתינ' מעו' ליד האש' לפי שעדיין הקדושין תלויים עד ל' יום ולא חשיב מעשה והבאתי להם עוד מההיא דפ' ב' דביצ' והביא' הרי"ף בפ' מי שמת ההוא גברא דאמר הבו ד' מאה זוזי לפלני' ולנסו' ברתי' זכה במתנ' וברתי' אי בעי נסי' אי בעי לא נסיב ואמרי' אבל אי אמר לנסוב ברתיה וליהבו ליה ד' מאה זוזי אז הוי כתנאה ואי לא נסיב לא יטול כלום אע"פ שלא כפל דאי דכפיל ואמר ואי לא נסיב לא לישקול הא ודאי בכל ענין לא זכה ואמרו לי השואלים ההמה שהרב מהר"ם אלשי"ך כתב דדבר פשוט שצוואת ש"מ אין צריך לכפול בה תנאה ותמהו עליו שהם דברים בלי ראיה ומנין לו אמינא אם טעמו כמו שאמרנו יש לדבריו על מה שיסמוכו וכמעט שעברתי מהם נזכרתי מה שהביא הר"ן ז"ל בפרק מי שאחזו האומר הרי את מקודשת לי ע"מ שירדו גשמים דאמר רבי מאיר עד שיכפול תנאי הכל מודים שאם אמר לאחר שירדו גשמים שאם לא ירדו אינה מקודשת וכו' בעי ר' חגי קומי רבי יוסי והן אם לאו כלאחר הוא כלומר אם יעברו ואם לא יעברו דכתיב גבי בני גד וכו' א"ל שני ההיא שהיתה הארץ בפניהם והוא מבקש להוציאה מידם מוכח דסתם אם כלאחר הוא אי לאו דהתם מוכח שהארץ היו זוכין בה לאלתר כדכתי' ואתנו אחוזת נחלתינו מעבר הירדן מזרחה ובא להם משה והטיל תנאי שאם לא יעברו שתהיה יוצאת מתחת ידם לכך הוצרך לכפול הא אם לא היה נותן מעכשיו אלא בלשון דאם לא היה צריך לכפול דלאחר משמע כדאמרינן בפ' מי שאחזו זה גיטיך אם מתי דאם לא אמר מעכשיו כלאחר מיתה דמי אלא דלרבי יוסי היכא דאיכא שטרא זמנו של שטר מוכיח עליו אבל ע"פ כלאחר משמע.

373

שע״דוראיתי דברי הרב מהר"ם אלשי"ך והם בש"מ שנתן בית מתנה לפלוני בתנאי שלא ימכרנו ולא ימשכננה ונראה לי דבזה יש לבעל הדין לחלוק שהרי מתנה זו ע"כ היא חלה מעכשיו שהרי בתנאי שלא ימכרנה הוא ואם לא זכה בה מה ימכור ועוד אם אינו זוכה מעכשיו אימת יזכה אלא משעה שמת הוא זוכה כדין כל מתנת ש"מ ואם אא"כ ימכור תעקר המתנה למפרע ותמהני שהוא עצמו הביא תשובת הרא"ש בכלל פ"א על ראובן שנתן ממונו לב' בניו ורבה לזה ומיעט לזה והטיל תנאו במתנתו ע"מ שלא יוכל שום א' למכור ולא למשכן עד שיהא הקטן בן כ' שנה ועמד הגדול ומכר מאחוזתו קודם לכן והשיב דמאחר שביטל התנאי נתבטלה מתנתו מעיקרא וכמדומה דאיהו ז"ל משמע ליה שתשובת הרא"ש ז"ל במתנת בריא היה שכן מוכח ממ"ש בסוף התשובה הילכך צריך לדקדק בשטר זה אם כתוב בו תנאי כפול או אם כתב בסוף השטר וקנינא מיני' כחומר כל תנאים וקנינין העשויים כתיקון חז"ל כמו שרגילין לכתוב בארצינו בכל שטר שיש בו תנאי וכו' ואי בש"מ איירי אין דרך לכתוב בו קנין שהקנין מבטל הכל אם לא כשכתבו ליפוי כח ולא שייך לומר בזה כמו שרגילין לכתוב דאין רגילות לכתוב קנין במתנת ש"מ אבל ממ"ש שם באותה תשובה וז"ל ואין לומר כיון שהגדול ראוי לירש לא יועיל שום תנאי כי היכי דלא מהני אחריך דריב"ב דירושה אין לה הפסק ואמר דלא דמי דבאחריך לא שייר לנפשיה כלום אבל בתנאי שייר לעצמו ואי במתנת בריא איירי בזה לא אמר ריב"ב דירושה אין לה הפסק דהא במתנת בריא יהיב לה כדמוכח בפ' יש נוחלין אלא במתנת ש"מ מיירי ועלה קאמר אמנם צריך לדקדק בלשון התנאי אם נעשה כתנאי בני גד ובני ראובן ומ"ש בסוף תשובתו אם כתב וקנינא מיניה כחומר כל תנאים וקנינם העשויים כתיקון חז"ל מבקש היה למצוא רפואה אם נכתב בו קנין ליפוי כח ונכת' כדרך שנוהגי' לכתוב בכל שטר שיש בו תנאי' שהם עשויים כתיקון חז"ל אם נאמ' שאעפ"י שלא פירש מסתמ' כדין נעש' ולעולם מתנ' ש"מ היתה כך אפשר לתרץ דברי הרא"ש באותה תשובה דלא לקשו אהדדי.

374

שע״הומצאתי להראב"ד ז"ל בפ"ב דביצה בהשגותיו על הרז"ה כתב על מי שפירש דטעמא דכי אמר הבו ד' מאה זוזי לפלניא ולנסיב ברתיה משום דהו"ל מעשה קודם לתנאי כתב וז"ל מי שאמר זה לא שקל במאזני משפט והוא רצה לומר שאם אמר זה האיש תנו לפ' ק"ק זוז אם ישא את בתי יטול ק"ק ולא ישא את בתו על כן יצא משפט מעוקל ח"ו לא תהא כזאת בישר' עתה אגלה הסוד הנעלם מבני אדם שהראשונים לא פירשוהו כי כל מה שאמרו חז"ל בתנאי כפול ותנאי קודם למעשה וכו' לא נאמרו אלא כשהמעשה נעשה מיד כעין נתינת גט וחליצה שאין התנאי מבטל המעשה למפרע אא"כ נעשה כראוי וכחוזק תנאי בני גד ובני ראובן שהיו מבקשים ממשה שיתן להם נחלתם מיד וכתב עוד אם אמר אדם לחבירו הילך מנה זה ויהא שלך אם לא באתי מכאן ועד יום פלוני אם לא כפל תנאו או לא דקדק בענייני התנאים אינו תנאי מ"מ אין ספק בדבר שלא נעשה בו שום מעשה כגון זה שאמר תנו ק"ק זוז לפלוני אם יקח את בתי לית דין ולית דין שאם לא יקח לא יטול עכ"ד והביאן הרמב"ן ז"ל בספר המלחמות במסכת יום טוב וקלסן וקיימן.

375

שע״וואנא לא מחכמה די איתי בי רזה דנא גלי לי מן הסוד הצפון ליריאיו אך מאשר למדונו רבותינו בעלי התוס' בההיא דפר' אעפ"י שהבאתי ומתוך ההיא שמעתא גופה שפירשו אותה הרי"ף והרמב"ם והרא"ש מתור' תנאי וההיא דירושלמי דאנהרינהו לעיינין הר"ן ז"ל דמוכח שם בהדיא דברי הראב"ד ז"ל שאילו לא רצו בני גד ובני ראובן להחזיק בארץ מיד לא הוצרך משה רבינו לכל משפטי התנאים ההמה וכבר הביאו הרמב"ן ז"ל שם וסמך בו דברי הראב"ד ז"ל והם דברי אלדים חיים ומלך עולם ויראה בעיני דאף אותם המפרשים שהביא הרז"ה ז"ל שפירשו ההיא שמעתא מטעם דהו"ל מעשה קודם לתנאי לא פליגי לומר דאף במידי דלא קני מעכשיו לבעי תנאי כפול וכל מילי דבני גד ובני ראובן שהרי אינו זוכה אז אלא כשלא יתקיים התנאי אלא דקשיא להו מאי איכא בין אומר תחלה הבו ליה ד' מאה זוזי ואח"כ אמר ולנסיב ברתי ובין אמר תחלה לנסוב ברתי ואח"כ אומר והבו ליה ד' מאה זוזי אם אתה אומר שתלאן זו בזו דמסתבר' דלא יהיב ליה אלא על דעת שיקח את בתו כי אמר נמי ליהבו ליה ולינסוב אדעתא דלנסוב קאמר כל שהזכיר נשואין מסתברא דמשום הכי יהיב ולא קפד' אלישנא כי ההיא דאמרינן בהכותב גבי אבימי דהוו מסקי ביה זוזי בי' חוזאי דאמרינן לענין שלומי שליח מאי אמר רב אשי חזינן אי אמר ליה שקול שטרא והב זוזי משלם הב זוזי ושקול שטרא לא משלם ומסקינן ולא היא בין כך וכך משלם דכיון דאדכר ליה שטרא הו"ל לאסוקי אדעתיה ולא היה לו לפנות אל לשון המשלח שהקדים נתינת המעות בלשונו ללקיחת השטר ה"נ כיון דמלתא דמסתברא היא דאדעתא דלנסיב ברתיה היא ומתרצינן לישניה דהכי קאמר אינסיב ברתיה לשקו' ואי לא לא לשקול כי אמר נמי לשקול ולנסיב אדעתא דלנסיב קאמר לכך פירשוה מטעם שמעשה קודם לתנאי וכדאמר לשקול ד' מאה זוזי לאלתר קאמר ויזכה בהם מיד ע"ד דלשקול ובהא ודאי צריך הוא לכל משפטי התנאים לבטל המתנה למפרע בין שתהא מתנת בריא בין שתהא מתנת ש"מ וכבר מצינו סעד לדברי הרב מהר"ם אלשי"ך ז"ל מדברי הרמב"ן שבס' המלחמות שמעולם לא אמרו תנאי כפול בש"מ שכל דברי ש"מ ככתובים וכמסורים דמו בין במעשה בין בתנאי שלא יהיה צריך לדקדוקי התנאים ותטרף דעתו עליו ושמעתי שיש מי שמסייע למקבל מתנה מדברי רבינו זרחיה שאמר בדברי המפרשים ההיא דהבו ד' מאות זוזי לפ' מטעם דהוי מעשה קודם לתנאי אלמא סבירא ליה דאף בשכיב מרע בעינן דיני התנאי וקחשיב ליה ממון המוטל בספק בינו ובין עניי ארץ ישראל וירושלים שהם הזוכים אם לא יבא הוא ואף אם יכפור הרז"ה דברי הרמב"ן ז"ל שלא לחלק בין מתנת שכיב מרע למתנת בריא לא יכפור בדברי הראב"ד המפרשים ונגלים אלא טעמם שהוצרכו לפר' דמתנה מעכשיו כמו שפירשתי ואפילו נאמר דפלוגתא הוי אכתי ממונא בחזקת מריה קיימא ואף על גב דלאו למהדר למרה קיימא אלא לעניים מכל מקום עניים מכח מרייהו קאתו וכל כזו זכה להם השם שלא היה יכול המקבל להוציא ממנו גם אינו יכול להוציא מהם וכדאמרינן בפ' שני דייני דמי שאבדה דרך שדיהו דאוקימנ' לה בחד דאתיא בכח ארבעה דאמרי' אי צייתת צייתת ואי לא מהדרנא שטרא למרייהו ולא מצית לאשתעויי דינא בהדייהו ואשכחן נמי אף דנסתלקו בעלים לגמרי אהך בעיא דאיבעיא לן בפרק חזקת החזיק בה לקנות את חברתה או שהחזיק במאי לקנו' את שתיהם וסלקא בתיקו ופסק הרא"ש שאם בא אחד והחזיק בה כדי לקנותה זכה וכן פסק הרמב"ם בפ"ח מהלכות זכיה וכתב המ"מ הטעם לפי שחזקה זה האחרון חזקה ברורה מחזקת הראשון מספקא וכיון שכן מעמידין אותה בחזקת זה שחזקתו ברורה ואף על פי שחזקת הראשון קדמה והיא גורמת לנו ספק באחרו' שאם חזקת הראשון חזקה אין חזקתו של שני כלום מ"מ עשאוה כספק וודאי ואין ספק מוציא מידי ודאי איברא שצ"ע בההיא דפ"ק דמציעא דאיבעיא לן באויר שאין סופו לנוח אי כמונח דמי או לא ולא איפשיטא וכתב שם הרא"ש הילכך במתנה לא קנה ובהפקר הואיל ונסתלקו הבעלים אם החזיק בה אחר מוציאין מידו דבעל הבית מוחזק תחלה מספק ומ"ש מהך בעי' דפ' חזקת שכתב שמעמידין אותה ביד האחרון הואיל והראשון היתה חזקתו מספק' וצריך טעם לחל' ביניהם הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

376

שע״זשאלה על מתנת ש"מ ז"ל: זכרון עדותא היתה בפנינו ח"מ בהיותנו בספינה שנשבינו בה והיה עמנו בחברתינו פ' והיה מוטל על ערש דוי וראינו אותו שהיה מיושב בדעתו כי בדקנו אותו ג"פ ואמר על לאו לאו ועל הן הן כדרך כל הבריאי' המיושבים בדעת' ואמר בפנינו ח"מ אוי לי שלא קיימתי פריה ורבי' ואין מי שיאמר לי קדיש אחרי מותי ונוסף על זה שהוכרחתי לצאת מארץ ישראל בסבת האפטרופו' שלי שלא שלחו לי כדי ספוקי והוכרחתי ליקח בהלוא' מהקהל פ' קרוב למאה טולור' אמרתי עת לעשות תיקון לנפשי והנה הוו עלי עדים גמורים וקנו ממני בק"ג ואף חתמו ותנו לו ליד פ' להיות בידו לעדות לזכות ולראיה איך אמת היא שאני נותן במתנה גמורה וחלוטה שרירא וקיימא כל נכסי וכל זכות שיש לי תחות כל שמיא הן קרן הן ריוח הן כסף הן מקרקעי הן מטלטלי מכל מה שהפה יכול לדבר והלב לחשוב ולא השארתי לעצמי אלא עשרה זהובים בלבד והוא יפרע החוב שלם וגם יעשה חברה קדושה עם מי שירצה מיחידי סגולה לומדי תורה של א"י ויעשו קביעות בכל יום ללמוד הלכה או משנה או קבלה כפי מה שיסכימו ביניהם ומעתה ומעכשיו סלקתי ידי מכל נכסי ומכל זכותי הנז"ל ונתתים בידו ושמתי ידו כידי לגבות הכל והנני מעתה ומעכשיו אני אוסר כל נכסי וכל זכותי הנז"ל על כל אדם הן קרובי הן שאר כל אדם בחרם של שמים וכל הנהנה מהם אפילו שוה פרוטה כאלו מועל בחרם שמים לבד פ' יעשה בהם מה שירצה כנ"ל ומלבד העשרה זהובים שהשארתי לעצמי וכך אמר לנו שטר מתנה זו כתבוה בשוקא וחתמוה בברא כי היכי דלא להוי כמלתא טמירתא אלא גלוי ומפורסם לכל וכתבוה בכל חיזוקי סופרים ולא יפסל שטר מתנה זו לא מחמת שום דבר בעולם ונאמנות גמורה וכו' בביטול כל מיני מודעות שבעולם והכל יהיה נדרש ליפוי כח בעל השטר ולעולם יהיה בחזקתו ובתקפו כאילו נפיק נכתב ונחתם מבי דינא דרבינא ורב אשי וקנינא אנו עדים ח"מ מפ' לפ' מעכשיו במנא דכשר למקניא ביה והיה ביום פלוני והכל שריר ובריר וקיים ומקויים כדת וכהלכה.

377

שע״חוהנה אחר שמת הנותן הלך מקבל המתנה למקום האפטרופוסים לחזור אחר נכסיו ולגבותם ועכבום יורשי הנפטר ולא היה יכול להוציא מידם זולת מה שנעשה בפשרה לפני בני ישיבה אשר שם וזה לשון הפשרה נתפשר פלוני עם יורשי הנפטר ואין לו שום תביעה על היורשים הנז"ל ואם נתחייב פ' בחוב הנז' על היורשים לשלם אותו החוב. גם שלחו בני הישיבה אשר שם לחכמי ישיבת א"י וז"ל אחרי דברי שלומות ידוע ליהוי להוד מעכ"ת שבא לבית מלונינו פ' מתושבי עירכם ובידו שטר הצוואה ובאו לדין יחד פ' ויורשי הנפטר ואחר ראינו טענותם ראינו אם לא ימצא פשר דבר ביניהם היה נמשך הדבר לזמן ארוך ופ' המקבל לא היה יכול להתאחר כל כך פה זמן ארוך ובכן יצאה ההסכמה בינינו אז לפשר ביניהם כאשר הורונו מן השמים דהיינו שיתנו היורשים לפ' כך וכך ועל דבר החובות שהיה חייב המצווה אם יתברר שעדיין חייב וכו' יפרעו היורשים עד גמירא וכדי להודיע שהאיש הנז' שם נפשו בכפו והתאזר בכל עוז להוציא הענין הנז' מן הכח אל הפועל בעסק ענייני הצוואה ושהוא עשה כל המוטל עליו וכדי שיהיה בידו לעדות ולזכות ולראיה שמנו דברינו אלה בפיו כתוב וחתום וחתומים בני הישיבה שבאותה העיר ועתה כשבא המקבל והביא בידו הפשרה הנז' עמדו בני תורה הראויים לשבת בישיבה לשם הנפטר ואמרו למקבל שאין לו רשות לעשות פשרה למעט ולחסר ממון ההקדש כי לא נעשה כי אם שליח לגבות נכסי הנפטר ואין לו רשות למחול וגם המקבל אמר כי לא היה יכול להוציא מתחת ידם יותר מזה ואנוס היה בדבר ודברי המעשה ב"ד יוכיח ועוד הם טוענים נגד היורשים דהואיל ואסר עליהם הנפטר כל נכסיו וכל זכותיו בחרם של שמים מי הוא זה שיכול לסלק החרם מעליהם וכל זמן שהנכסים ופירותיהם בידם או ביד באי כחם הם מועלים בחרם וצריך לנהוג בהם וביד באי כחם כל דיני מוחרם יורה המורה הדין ושכרו יהיה כפול מן השמים.

378

שע״טתשובה נראה שאין פשרה זו קיימת שאין ביד אותו פ' רשות לתת לאחים ולמחול דבר שאינו שלו שהנותן לא זיכהו אלא ע"מ להעמיד אותה החברה בא"י ואין לו לזה אלא טובת הנאה לתת למי שירצה ומ"מ האשכנזים בני קהלה של נותן קודמים לכל אדם דומיא דתנו מנה לבית הכנסת יתנו לב"ה הרגיל בו תנו מנה לעניים יתנו לעניי עירו ולא כל הימנו לפקוע זכותם לתתו ליורשים אע"ג דבנדרים ס"פ השותפין מסקינן דקני ע"מ להקנו' ולאו כלום הוא היינו כשלא הקנה מעכשיו דלא הוי בר בריה צורבא מרבנן הדרא סודרא למרי' אבל כשהקנה לזה מעכשיו ע"מ לזכות לאחרים לאחר זמן קני כמ"ש המפרשים ז"ל שם ועוד הרי אסר הנותן כל נכסיו על היורשים בחרם של שמים וקי"ל דאדם אוסר נכסיו על חבירו אפי' לכשיצאו מרשותו כדתנן בפ' הגוזל עצים קונם אם אי אתה נהנה משלי בחייו ובמותו אם מת לא ירשנו הילכך לא מהני מידי מה שמחל להם מקבל המתנה אפי' מחל מדעת הזוכים לפי שאות' הנכסים אסר על היורשים לעולם אע"ג דבפ' השותפין תנן קונם לביתך שאיני נכנס מת או שמכרו לאחרים מותר בית זה שאיני נכנס מת או שמכרו לאחרים אסור הכא אעפ"י שאמר נכסי הו"ל כמפרש נכסי אלו שהרי לאח' מיתה מיירי שכל השטר והמתנה מצוה מחמת מיתה הוא ולאחר מותו הוא אוסרם על היורשי' אעפ"י שכבר יצאו מרשותו וכההיא דהגוזל דתנן בחייו ובמותו וכו' הילכך לעולם אותם נכסי' אסורי' על יורשיו ושאר בני אדם זולתי בני החברה ואין להם התר אלא א"כ היו נותנים כל הנכסים ומקבלי המתנה היו מפייסים להם במעות אחרים דפנים חדשות באו לכאן וההיא דיונתן בן עוזיאל בפ' יש נוחלין דא"ל לשמאי כשם שאי אתה יכול להוציא מה שהקדשתי וכו' ולדברי התוספות מיירי באד' שהדיר את בניו מנכסיו התם אחר שהדירם נתנם ליונתן בן עוזיאל כההוא עובדא דבית חורון אבל הכא לקיים דברי צוואתו אסרן על היורשים כדי שלא יעכבום כלל ועוד שהדבר ידוע שלא מחל אלא מפני אונסו שהיו מעכבים מעותיו והיה נמשך הדבר לזמן מרובה כמ"ש מכתיב' חכמי הישיב' ואעפ"י שלא מסר מודעא הרי כתבו התוס' דבמתנה היכא דידעינן באונסיה לא צריך לממסר מודעא וכן כתב הרא"ש ז"ל בהלכותיו וכ"כ הטור בסי' ר"ה וכן הסכימו הפוסקים ז"ל כמ"ש שם בב"י ומה שהבי' מהרי"ק ז"ל בשרש קפ"ו תשובת הרא"ש שכתב גבי מחילת כתובה חדא דלא הוי אונס ועוד שאין האונס ידוע שלא מסרי' מודע' מעיקרא דמשמע מטעם ב' שאפי' אם חשוב אונס לא חשוב ידוע תמה על עצמך שיהיו דברי הרא"ש סותרים זו לזו שהרי בהלכות הסכימו לדברי התוספות אלא דבריו בתשובה הכי מתפרשים ועוד שאין האונס ידוע בעדים ולאו כל כמינה לומר אנוסה הייתי דלא מסרה מודעא מעיקרא שאם היתה מוסרת אע"ג דלא ידיע האונס מהני אבל השתא אין ידוע לנו והיא לא מסרה מעיקרא אימור דמהדר קהדר בה השתא ומהר"י קולון עצמו כתב בשרש קי"ח מכל הפוסקים כתבו דלא בעי מסירת מודעא וחדש לנו שגם רבינו אפרים ז"ל סבר כן ובסוף התשובה הביא תשובת הרשב"א דמוכח מינה דבתליוהו ויהיב לא בעי מודעא ואין לומר דזו פשרה היא ודינה כמכר שהם לא היו להם טענות על נכסים אלו לעמוד בדינא ודיינא אלא שהיו מעכבי' באלמו' מלפרוע הילכך כל מה שנשאר אצלם דין מתנה יש לו והנה השואל נחפז לכן איני מאריך בקצת דברים גם בעיקר המתנה יש לי משא ומתן בהרחב' אלא שאין פנאי להשלים הדברי' ולהעתיקן ועל מה ששאל השואל פירשתי בקצר' והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

379

ש״פאשכנז אל עיר לובלין מה שהשיב בהרחבה על השאלה של מעלה.

380

שפ״אתשובה לכאורה נראה שצוואה זו בטלה מצד שכתוב בה קנין וקי"ל כשמואל בפ' מי שמת דחיישינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה אם לא שכתב ליפו' כחו ואין ללמוד מדברי הרא"ש ובעל הטורי' ז"ל דהיכא דמסר השטר לידו מחייב כמו בנ"ד לא בעי יפוי כח כשאר שטר מתנ' שדי נתונ' לך ממ"ש הרא"ש בפ' מי שמת ואוקמנ' במיפ' כחו ואי לא לא קני דכיון דקנו מיניה חיישי' שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין והיינו דוקא היכא דלא מטי שטרא לידיה מחיי' אבל אם מסר השטר לידו מחיים לא בעי יפוי כח אם נכתב השטר בלשון צוואה וכו' ולא אמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשט' אלא כשלא בא השטר לידו מחיים וכו' והאריך בלשונו יעויין שם והטור ז"ל הביא כדברים אלו בסימן ר"ן ותמה עליו הרב מהר"י קארו ז"ל חדא דכיון דיש קנין אעפ"י שהשטר כתוב בלשון צוואה היאך מוצי' מידי החשש הקנין שמא לא גמר להקנותו אלא בקנין. ועוד כשכתוב בלשון מתנה למה לי משום מסירת שטר תיפוק ליה משום קנין והנני מוסיף להפליא הפלא ופלא דלפי דבריו מאי קשיא ליה לרבא דשמואל אשמואל מהא דאמר שמואל שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים אף על פי שקנו מידו אם עמד חוזר ואמאי הוצרך להעמידה במיפ' כחו נוקי לה בשמס' מחיים וניחא אפי' הא דקאמר בידוע שלא היה קנין אלא מחמת מיתה דאילו במיפה כחו מאי בידוע הא בהדיא כתב ליה מוסף על מתנתא דא ונראה בעיני שאין דברי הרב ז"ל אמורים אלא אאידך מימר' דשמוא' ש"מ שאמר כתבו ותנו מנה לפ' ומת כותבים ונותנים דאוקימנא לה במיפה כחו אבל אם לא יפה כחו אין כותבין ועלה קאמר דוקא היכא דלא מטא שטרא לידיה מחיים דהא ומת קאמר הא אם נמסר לו מחיים מהני ואהא קשיא ליה מ"ט כי קנו מיניה מחיים אמרינן אין קנין לאחר מיתה ה"נ כי כתבו שטר מחיים נימא אין שטר לאחר מיתה להכי מוקי לה בשטר שאינו עומד אלא לראיה וע"ז אמר ומ"מ יש לחוש אחר שאמר כתבו ותנו לא רצה שתתקיים הצואה עד שיבא לידו וזה הלשון מורה באצבע דאמימרא דכתבו ותנו מנה לפ' קאי שאין שם קנין כלל. ולבי אומר לי שיש השמט' בהלכות הרא"ש שהרי השמיט מימר' דרב ושמואל במתנת ש"מ שכתוב בה קנין ובהלכות הרי"ף איתא ואין לומר שסמך על מ"ש ואוקימנא במיפה כחו ואי לא לא קני וכו' דאמאי קאי האי שקלא וטריא אם לא הביא עיקר המימרא ופרכא דשמואל אשמואל אהא דכתבו ותנו ומסקנא דמיפה כחו ואין כל דברי הרא"ש ז"ל אלא אאידך מימרא דשמואל וכך הביאה רבינו ירוחם ז"ל אבל במתנת ש"מ בקנין בלא שטר אעפ"י שמסר מחיים לא קני ואעפ"י שמדברי ריב"ם שהביאו שם התוס' משמע לי דס"ל דשמואל לא חייש שמא לא גמר וכו' אלא כשכתוב הקני' בשטר מ"מ לא מצאתי לו חבר בזה שכל הפוסקים ניכרים דבריהם דבקנין בלא שטר איכא גריעו'. וכ"כ הטור לא שנא אם נתן לו שטר ופי' הקנין לא שנא אם נתן לו ע"פ אלא שמה שכתב ומיהו הא אמרינן אפי' הגיע השטר משמע דקאי אשטר שכתוב בה קנין דלעיל והא לא מתיישב כלל. וגם הוא השמיט עיקר מימרא דכתבו ותנו מנה לפ' דאם הר"ם לא שנה הטור מ"ל. ובין כך ובין כך בנ"ד אין לחוש בזה מאחר שמפורש בהדיא שהוא נותן מהיום שכן כתוב בשטר מעתה ומעכשיו סלקתי את ידי מכל נכסי ונתתי' בידו מוכיח שבמתנת בריא גמורה נתנ' ומ"ש בתחילת השטר הלשון כד שכיב ורמי בערסיה וגם שכתב אוי לי שלא קיימתי פריה ורביה ואין מי שיאמר לי קדיש אחרי מותי וכו' לזה נאמר דבהא גלי דעתיה שאינו נותן אלא לאחר מיתה. והו"ל כמהיום ולאחר מיתה דבעי קנין וכן מוכיח מדברי הרשב"א ז"ל הובאו בית יוסף סי' ר"ן וז"ל מתוך לשון הצוואה אני דן שהוא כמתנה מהיום ולאחר מיתה שהרי קנו ממנו בק"ג מעכשיו ואעפ"כ שכתוב דתחילתו שצוה מחמת מיתה ושנתן מתנותיו לאחר מיתה אין השם ההו' מוציא מידי מעכשיו הכתוב בסופו ואנו מצרפין שניהם והם מתנה מהיום ולאחר מיתה ואינו דומה למתנ' ש"מ שכתוב בה קנין דהתם ספקא דשמואל משום שלא כתב בו מהיום וכו'. והרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' מי שמת כתב וז"ל ונקטי' מתנת ש"מ שכתו' בה מהיום צריכה קנין כמתנת בריא ולא קני אלא בקנין ואפי' כתוב בה מהיום ולאחר מיתה דליכא למימר סימנים לחיים קאמר ואין זה צריך לפנים עכ"ל. משמע מדבריו דסתמא במתנ' בריא דייני' גוף ופירות מעכשיו שלא כדברי הריטב"א ז"ל שעשאו כמהיו' ולאח' מיתה דלא זכר בפירו' מחיים. ונראה דשאני התם בנדון של הריטב"א שפירש בהדיא שנותן לאחר מיתה ואפשר לומר שנתן מהיום גוף ופירות ובנמקי יוסף ז"ל ראיתי שכתב בלשון הזה ומיהו הא דאמרינן דדבר ש"מ ככתובין ולא בעי קנין היינו היכא דלא כתיב בשטר מהיום אבל אם כתוב בו מהיום ולאחר מיתה בעי קנין דכל שמחיים מקנה לא קנה בדבור וכו' וא"כ קנה המקבל מתנה אם מת הנותן ואם עמד הנותן יכול לחזור בו עכ"ל ודבריו תמוהים אצלי דכיון דלא קנה בדבור אלא מדין מתנת בריא בקנין מ"ט אם עמד חוזר ונראה שדעתו ז"ל דכיון דנתן כל נכסיו איכא אימדן דעתא דחזקה לא שביק איניש נפשיה וכו' והשתא בפירוש מתרצים מהיו' מילתיה דמהיו' אם ימות קאמר לדעת מיתה נתן ומיהו נראה דכל מצוה מחמת מיתה כמו בנ"ד אפי' אם אין כתוב בשטר מעכשיו דבריו קיימים ויש לו דין מתנת בריא אם מת ואם עמד חוזר כדאמרינן בגמרא גבי אחתיה דרב דימי דשיירה וקנו מינה ולפי שהזכירה בדבריה ווי לה לההיא איתתא דקמיתה פרשב"ם שתמו' ולא תראה את אחיה שלא היה רוצה לבא ואמרינן מצוה מחמת מיתה הוא שאם עמד חוזר משמע הא לא עמד קני במתנת בריא ולא אמרי' התם שמא לא גמר להקנותו אלא בשט' להא ודאי אחתיה דרב דימי לא כתבה כח דהא להקנות במתנת בריא נתכוונ' ואם לא עמדה מתנתה קיימת וטעמא דהאי מצוה מחמת מיתה מתנת בריא רצה ליתן וכבר הקנה לו מעכשיו אלא דאמדינן לדעתיה שכל מה שעש' לא היה אלא כסבור שלא יחיה מחולי זה דבכמה דוכתין אזלי' בתר אומדנ' לבטל המתנה כגון גבי מברחת וגבי הלך בנו למ"ה.

381

שפ״בולפי זה יש לדון דכיון דבמתנת בריא הוא לא יקנה בדברים שאינן בעין כגון בחובות שהיו לו אצל בני אדם באותה שעה שא"א להקנותם בקנין דאמרי' בפ' מי שמת דהלואתו לפלוני ליתא בבריא אם לא במ"ש ומלו' בשטר בכתיב' ומסיר' אבל בענין אחר לא מקניא.

382

שפ״גולא תימא הואיל ודבר זה הוא צדקה לעניים ולומדי תורה לא בעי בהו מילי דהקנאה דאמירתו בהם כמסירתו אעפ"י שלא אמרו כן אלא בהקדש בדק הבית כדכתב הרשב"א תשובה תקס"ג אעפ"כ אמירה מהני בהו מבפיך זה צדקה מ"מ הקנאה לא הויא כדמוכח בההוא עובדא דתקע ליה לחבריה דבפ' ד' וה' דאי לאו משום דאמר רב יוסף אנן ידי עניים אנן לא הוו קנו עניי' באמירה לחודה וכן נראה מדברי הרב אלפסי ז"ל שם שהוא נחלק על הגאונים שרצו ללמוד מההוא עובדא דמאן דיהיב מידי לעניים במסירה מצי למהדר ביה וכתב וז"ל ואנן אמרי' ליכא למשמ' מינה הכי דבהדיא אמרינן בפיך זו צדקה אלמא דדבורא מחייב והא דאיצטרי' רב יוסף למימר מטעם מעמד שלשתן היינו משום דההוא פלגא דזוזא לא ברשותיה הוה קאי דהא לא אתא בידיה והוכיח שם דכל ממון שאינו ברשותו אעפ"י שיכול להוציאו בדיינים אינו יכול להקדיש וכן פירש רבינו יצחק ז"ל אלא שיש להתיישב בדברי הרמב"ם ז"ל בפרק כ"ב מהלכות מכירה שמראים דבריו שם שאפי' לא אמר בלשון נדר זכו בו עניים וחייבים יורשים ליתן שכתב יש גאונים שחולקים ואומרים וכו' ואין דעתי נוטה לדבריהם שאין אדם מצוה להקנות והוא מצווה לקיים דבריו בצדק' ולפ"ז כתב למעלה שאם צוה אדם שהוא ש"מ ואמר כל מה שיוצא אילן זה יהיה לעניים או כל שכר בית זה לעניים זכו בו עניים ויש תימה על דבריו דנהי דמחוייב לקיים דבריו מטעם נדר מ"מ כשמת אין היורשים מחוייבים לקיים נדרו דהא אפי' בפרעון חובו דאמרי' בפ' שום היתומים שפריעת ב"ח מצוה כשמת אין כופין את היורשים לפרוע חוב אביהן מטלטלי' שהני' כדמוכח בפ' מי שהיו נשוי בעובדא דההוא קטינא דארעא. ותו רבית דמחייב למהדר מוחי אחיך עמך אם מת הוא אין היורשים חייבים להחזיר דתניא בפרק איזהו נשך הניח להם אביהם מעות של רבית אעפ"י שהם יודעים שהם של רבית אינם חייבים להחזיר וכן בגזל הגר דמחייב לקיים מצוות השבה לכהנים תנן בהגוזל קמא היה מעלה את הכסף ואת האשם לירושלים ומת הכסף ינתן ליורשים ה"נ כל שהעניים לא זכו בגוף הדבר אע"פ שהוא מחויב לקיים דבריו משמת נעשה חפשי ממצותו ואין על היורשי' שום חיוב ועוד דכיון דמצוה מחמת מיתה הוא אין זה נדר שלא אמר אתן אלא תנו קאמר או יהא לעניים ואין כאן נדר שלא אמר אתננו כדכתיב ביעקב וכל אשר תתן לי עשר אעשרנו לך. וכב' העירותי על דברי הרב ז"ל במ"א ופירשתי דבריו בתרי לישני חדא דמטעם מתנת ש"מ קניא אעפ"י דלהדיוט לא קני משום דליתיה בבריא אבל בעניי' קני דאיתיה בבריא מתורת נדר ומחויב לקיים דבריו וכי היכי דאמרי' גבי הלואתו לפ' דהואיל ואיתיה בבריא במ"ש איתיה בש"מ אף זה איתיה בבריא דמחויב לקיים דבריו. א"נ הא דזכו בהם עניים משום מצוה לקיים דברי המת הוא כדאמ' בס"פ מציא' האשה דכופין את היורשים לקיים דבריו. ואע"ג דלא אמרי' הכי אלא במשליש הדבר מחיים כדכתב שם רבינו תם וכן נראה דעת הרמב"ם ז"ל הכא עדיפא שמחיים מוקצה ועומד הוא שאף אם עמד לא מצי למהדר ביה ומחויב לקיים נדרו הילכך כשצוה לתת מצוה על היורשים לקיים דבריו. והשתא בנ"ד ללשון ראשון דנ"ד כיון דכמתנת בריא דייני' ליה אין דרך לבריא להקנו' דבר שאינו בעולם אך ללשון שני אם טעמו ז"ל משום מצוה לקיים דברי המת הא נמי איתיה בבריא כדמוכח בספ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפ' ומת יחזרו ליורשי מי שנשתלחו לו משום מצוה לקיים דברי המת. אלא שבין כך ובין כך דברי הרב ז"ל אינם מוסכמים ורבים חולקים עליו ומדברי הרי"ף והר"י ז"ל מוכח דלא ס"ל הכי וכבר חלק עליו שם הראב"ד וכל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקי ממונא.

383

שפ״דואיכא למידק אהא דכתב הריטב"א ז"ל דכיון דכתוב בה מהיום מתנת בריא מהיו' ולאחר מיתה קאמר ולא דמי להא דאמ' שמואל לא ידענא מאי אידון בה דהכא כתוב בה מהיום א"כ נימא דכיון דכתוב בה לשון ש"מ כד שכיב ורמי בערסיה ולשון בריא קנין מהיום ארכבא אתרי רכשי כדרב והרי היא כמתנת בריא שאם עמד אינו חוזר וכמתנת ש"מ שאם אמר הלואתו לפ' קנה דע"כ לא פליג עליה שמואל אלא דלא כתיב בה מהיום דשמא לא גמר להקנותו לאחר מיתה בשטר שסבור הוא דשטר קונה לאחר מיתה אבל השתא דכתוב בה מהיום מודה ליה לרב דהא ודאי מחיים בעא לאקנויא ליה וליפות כחו גם מדין מתנת בריא. ונראה דכיון דהתם כתב לאחר מיתה הרי זה סותר לשון מהיום בהדיא דמשמ' דאינו רוצה להקנו' אלא לאחר מיתה מדלא שבקיה לסתמיה דודאי מתנת ש"מ היה כיון שכתוב כד קציר ורמי בערסיה וכל דפריש לאחר מיתה אין לנו לדונו כמתנת בריא אלא צ"ל שהפירות לאחר מיתה והגוף מהיום כסתם מתנה דמהיום ולאחר מיתה דלא מספיקי' בחזרה אלא אמרינן גופא מהיום ופירא לאחר מיתה אבל היכא דלא כתיב בה לאחר מיתה כלל אלא כד שכיב ורמי בערסיה וכתוב בה קנו ממני מהיום מתנת בריא גמורה היא וגוף ופירות אקני ליה מחיים כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ח דה' זכיה אל תטעה בש"מ שכתב כל נכסיו ופירש שנתן הכל מעכשיו והקנ' מחיים שאין זה כמתנת ש"מ אלא כשאר מתנות הבריאים וכו' אלא מכיון שכתוב בה נמי לשון ש"מ ומצוה מחמת מיתה כגון ווי ליה לההוא גברא דמית וכו' אית לן למימר דבמתנת ש"מ נמי יהיב ליה וארכבא אתרי רכשי כדרב. ומ"מ סברא זו צריכה תלמוד דשמא שמואל לא סבר לה להא דרב כלל דכל היכא דאיכא תרי לשני לא דרשי' להו ליפוי כח אם לא פירש אלא אמרינן יד המקבל מתנה על התחתונה והיכא דכתיב ביה מהיום דייני' ליה כמהיום ולאחר מיתה דלא קני אלא מדין מתנת בריא ואין נותנין לו כח היפה שבמתנת ש"מ. ומיהו נ"ל דבנ"ד אין אנו צריכין לזה לפי שכתוב כלשון הזה והכל יהיה נדרש ליפוי כח בעל השטר שזה הלשון מורה שכל מה שכתוב בשטר מיפה כחו הוא וגדולה מזו כתבו התוס' בפ' אעפ"י דתקנו הגאונים לכתוב במתנת ש"מ ואמר לנו הוו עלי עדים וקנו ממני בכל לשון של זכות ולא כתבו שום יפוי כח ותרצו דכל לשון של זכות חשיב יפוי כח אלמא מטבע של ראשונים הוא לכתוב קנין בצוואת ש"מ וסמכו על זה הלשון שכותבים בכל לשון של זכות ולא חשו דילמא בכל לשון של זכות דקנין קאמר שסבור דיש קנין לאחר מיתה אלא כיון שניכר שרוצה לזכותו בכל לשון של זכות אמרינן ליפות כחו כתבה כל שכן כאן שכותב בהדיא והכל יהא נדרש ליפוי כח בעל השטר ואע"ג דמהני במיפה כחו היינו לדונו כדין מתנת ש"מ כגון דכתב ליה וקנינה מניה נוסף על מתנתא דא דאי לא מהני מדין קנין דאין קנין לאחר מיתה מהני מדין מתנת ש"מ. אבל הכא דכתב בה מעכשיו במתנת בריא יהיב ליה וכמהיום ולאחר מיתה דיינינן ליה כדכתב הריטב"א ז"ל מ"מ הך לישנא עדיפא מלישנא דמוסיף על מתנתא דא דכיון דכתיב שהכל יהא נדרש ליפוי כח המקבל יש לנו ליתן לו כח היפה שבמתנת ש"מ וכח היפה שבמתנת בריא ובהא ודאי אמרי' דארכבא אתרי רכשי.

384

שפ״הולענין הפשרה שעשה עם היורשים נר' דלא מקיימה מלתייהו חדא שאין לזה רשות לתת לאחרים כיון שהנותן זכהו ע"מ לתת לאות' ת"ח ועניים שילמדו בחברתו ואין לו לזה אלא טובת הנאה שיתן למי שיכשר בעיניו והאשכנזים בני קהלו הם יותר ראויים משאר ת"ח כדאמ' תנו מנה לב"ה ינתן לב"ה שרגיל בו לעניים ינתנו לעניי עירו ואפי' למ"ד טובת הנאה ממון היינו דאית ליה זכותא בגויה אבל לא שיהא רשאי להפקיע זכות האחרים דהאי קני ע"מ להקנות הוי ולא מצי ליתנה לאחר ואע"ג דבס"פ השותפים דנדרים גבי ההוא גברא דהו"ל ברא שמי' כפי דכיתנא מסקי' דלא קני ואע"ג דקנה ע"מ להקנות דאימת קני לכי הוי בר בריה צורבא מדרבנן לכי הוי הדר סודרא למרי' הכא מעכשיו הקנה לו לזה ע"מ שיקנה לאחרים לאחר זמן ובכה"ג מהני כדכתבו המפרשי' ז"ל שם וכיון שכן לא מצי לוותר נכסי ת"ח ועניים ועוד הרי נאסרו הנכסים עליהם בחרם של שמים ואע"ג דמית אכתי באיסורייהו דתנן בהגוז' עצים האומר לבנו קונם אי אתה נהנה משלי אם מת יירשנו בחייו ובמותו אם מת לא יירשנו וכיון דמצוה מחמת מיתה הוא כמ"ד בחייו ובמותו הוא ומעתה האיך הותרו להם מפני מחילתו של זה נהי דאם היה בא ליד מקבלי המתנה לגמרי אז היו יכולים ליתנם ליורשים במתנה דאז לא מיקרו נכסי המוריש וכדמוכח בעובדא דיונתן בן עוזיאל דמייתי בפ' יש נוחלין דקאמר כשם שאי אתה יכול להוציא מה שהקדשתי ומה שמכרתי כך אי אתה יכול להוציא מה שנתתי אע"ג דהתם במדיר את בניו מנכסיו מיירי כשיטת התוספות שם דכבר נעשו כשלו ומצו בניה להתהנויי מינייהו אבל כל זמן שלא באו הנכסים לרשות מקבל המתנה עדיין באיסורן עומדין שזה האיש אסר נכסיו על היורשים אף לאחר מותו שכונתו היתה שלא יעכבוהו יורשים בידם ואיסור זה לא פקע אא"כ באו ליד המקבל דהשתא מיקרו נכסי דמקבל ועוד כפי דברי השואל הפשרה באונס היא שלא היה יכול להוציא מהם אא"כ מחל להם על המותר ואעפ"י שלא מסר מודעא הרי כתבו התוס' ושאר המפרשים דבמתנה היכא דידעי' באונסיה לא צרי' לממס' מודעא ובמקום אחר כתבתי על דברי הרב מהר"י קולון בשרש קפ"ו על תשובת הרא"ש ואין לי כאן פנאי להאריך ושלום יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

385

שפ״ובאלמנה שנתנה במתנה מטלטלים לאביה קודם שנשבעה עיין בשאלות השייכות לטור אבן העזר סי' מ"ד נדפסה שאלה זו שם על ענין אם תועיל מתנת אשה זו להפקיע יורשי הבעל:

386

שפ״זנשאלתי בדבר מתנת כל הנכסים והיו בהם דברי' שאינם נקנים בקנין סודר.

387

שפ״חתשובה רוא' אני כי שייכא הך מילתא בפלוגתא דרבוותא בשכבר בימים הראשונים שומה היתה בלבי להרחיב בזה יען כי מעשי' בכל יום נעשו' כמה מתנות בענין זה מבלי משים לב אם יש נכסים בכללן שאינם נקנים בק"ס וכדי לעמוד על בוריין של דברים כשר בעיני להביא עיקר מחלקתו של ראשונים ומה שיש לדקדק בשיטת כל א' ואחד ולאסוקי שמעתא אליבא דהלכתא ועיקרא דמילתא בהאיש מקדש אמתני' דמעשה בה' נשים וליק' א' כלכלה של תאנים וכו' דאמרי' אי דאמר כלכ' קני את וחמור הוא שהקשו בזה דהא קי"ל כרב נחמן דאמ' בפ' מי שמת דקנה מחצה והתו' כתבו שם דהכא אליב' דרב ששת פריך ומה דע' הרי"ף ז"ל שכתב משנתינו קצורת' ולא העמיד' באומר הראויה לי מכם לביא' וכתבו התו' והרמב"ן דבכמ' דוכתי אשכחן דפריך דלאו כהלכתא כדאמרי' בריש האשה שנתארמלה וכיון דרוב נשים בתולות נישאות כי ליכא הינומא מאי הוי ואע"ג דקי"ל כשמואל דאין הולכים בממון אחר הרוב פרכינן אליב' דרב ומיהו בה"ג והרמב"ם ז"ל הביאו הך אוקמתא דאביי דאומר הראויה לי מכם לביאה בהלכתא משמע דס"ל דהלכתא היא ונ"ל דטע' ז"ל דנהי דאשכחן בעלמא דפריך סתמא דגמרא אליבא דמאן דלאו הוי בהלכת' משו' דבעי לתרוצי מתני' אליביה דלא תיקשי ליה אבל הכא לרב המנונא לא קשיא ממתני' דשפיר מתוקמ' כרבא דהכ' ולאביי פרכינן ולטעמך אימא סיפא היל"ל לימא אביי כרב נחמן ס"ל ומצי לתרוצי ליה בתר הכי אפי' תימ' כרב ששת ס"ל ועוד דהתם כד הוה מותיב רב אויא הך פירכ' גופא ממתני' דאש' ואחות' כאחת קאמר רב אשי היינו דחזה רב הונא בר אבו' בחלמיה דמותי' רב אויא תיובת' ולאו מי אוקימנא דאמר הראויה לי מכם וכו' ואם איתא דהך אוקמתא לא הוי אלא לרב ששת דהתם מאי קמתמה ולאו מי אוקימנא דמשמע דבלא רב ששת צריך לאוקומה בהכי דאל"כ הו"ל לגמרא למקבעא הכא בשם רב אויא דאיהו מריה דתיובתא ואי מקמי דרב אויא אותבוהי הול"ל התם האי אותבי' לה ומתרצה לה אלא משמע דהך דהכא אליבא דכ"ע היא ולכך הרמב"ם ז"ל בפ"ט מהלכות אישות העמיד משנתינו דוקא באומר הראויה לי מכם לביאה תתקדש לי וקשיא דידיה אדידיה שהוא עצמו בפ' כ"ב מהל' מכירה דקני את וחמור קנה מחצה ותירץ הר"ן ז"ל דבשלמא במקנה איכא למימר דעתו שיקנה מי שיוכל לקנות שאין טעם לומר שמפני שזה אין לו יד לקנות לא יקנה מי שיש לו יד אבל מקדש זה קנה אותם נשים בכלכלה של תאנים ולא הקנה להן אלא כדי שיזכה בכלן שכן דרך הלוקח ליקח רע ויפה כאחת משום יפה ומוכרים יעשו פשרה ביניהם וכשם שהלוקח ממוכר א' יכול לומר כל מקחי אני רוצה שאין דעתו שיקנה זה בלא זה כדאמרינן בכור אני מוכר לך חוזר בו אפילו בסאה אחרונ' כך ראוי שיהיה הדין בלוקח מב' מוכרים ולכאורה אין חילוקו ברור דמה בין מקנה לקונה שאם הקונה מקפיד ואינו רוצה לקנות זה בלא זה כדמוכח בההיא דכור ב' לסלע אני מוכר לך גם המקנה יש לו להקפיד שאינו רוצה להקנות ולמכור אלא רע ויפה ביחד ואי משום דהקונה רוצה כל מקחו ולא חציו דלא בעי למטרח למהדר בתר אחריתי ואפי' בדבר השוה כדמוכח בההיא דכור בל' וההיא דבטלה מחלוקת אע"ג דדבר שוה הוא בטל מקצתו בטל כלו כך ראוי לומר לגבי קונה כגון ההיא דאת וחמור ואתיבנן שאעפ"י שהחלקים שוים יכול המוכר להקפיד ולומר לא הייתי רוצה להקנות אלא הכל ביחד כדמוכח בפ' אלמנה נזונית באומר לשלוחו זיל זבין לי כורא וזבן ליה ליתכא לסיגיין דמעביר על דבריו הוא בקרקעות מטעמא דלא ניחא לי דליפשו שטרי עלואי ובמטלטלין נמי יכול הוא שיאמר לכל הדמים הייתי צריך ואם נאמר דהתם הקונים שנים ומסתמ' שלא תלה קנינ' זה בלא זה שאעפ"י שאין לו יד לזה אף כאן גבי קידושין המוכרים ב' שהם הנשים המקנות עצמו לבעל ואם דעתו ז"ל דהתם מקנה הוא בלא דמים לפיכך אין טעם לומר שתלה הקנאה של זה בזה דמאי איכפת ליה בהאי אבל מקדש זה לוקח מקח לעצמו הוא ודרך לוקח להקפיד בכל מקחו א"כ למה הוזקק ז"ל לחלק בין מקנה לקונה ולפלוג במקנה גופיה בין נותן מתנה למכר ועוד דלענין מקח נמי כתבה הרמב"ם ז"ל בה' מכירה דקונה מחצה והר"ן ז"ל ליישב דברי הרמב' ז"ל בא ונראה דהא דמפליג בין מקנה לקונה היינו בין מקנה לב' קונים לקונה משני מוכרים שהקונה מב' מוכרים חשיב כקונה מא' מהטעם שכתב לפי שהלוקח לוקח כא' רע ויפה והמוכרים עושים פשרה ביניהם לפיכך נעשים כמוכר א' והלוקח אומר כל מקחי אני צריך אבל במוכר לשנים בידוע שהקונים כל א' נוטל את שלו ואין בטול קנין חבירו מעכב עליו לפיכך קנה מחצה וכ"ת בההיא דנותן לנולד ולעובר שבמעי אמו שאינו קונה כלום דבמתנה מיירי כדכתב הר"ן ז"ל ובמתנה לא שייך קפידא שפיר מקני התם משום דתלה קנייתו בקניית העובר דאמר זיל קני כחד מינייהו דמפרש טעמא אלו אמר קני את כחמור מי קנה אבל אי אמר קני את וחמור לכ"ע קנה מחצה.

388

שפ״טוהריטב"א ז"ל חילק בע"א דשאני התם שמחלק בלשונו מקבלי המתנ' שאמ' לך ולבנך ולא ערבינהו בזכייתם ואע"ג דהאי לא קני קני אידך אבל כשמערבן כלן בלשונו ואומר נכסי לכלכם הרי ערבן ואין דעתו שיקנה זה בלא זה תדע שאילו אמר להרבה בני אדם נולדים נכסי לכלכם וקנו חולקים בשוה ואלו אמר לא' מהם נכסי לך ולאלו הוא קנה מחצה ואידך כלהו פלגא דנפקא לן מוהיתה לאהרן ולבניו אלמא כשאומר בלשון זה אינו עושה אותם שותפים ואין מתנתו של זה מעורבת בשל זה ולהכי אמרי' בשמעתי' דאי אמר להו כלכם הרי ערבם ואת וחמור הוא ולא קנה לד"ה ואוקימנא באומ' א' מכם דפלגינהו דכה"ג את וחמור קנה מחצה ואביי אוקמה לטעמיה באומר הראויה לביאה מכם תתקדש לי עכ"ל ודבריו מפוקפקים דמתחלת דבריו משמע דוקא משום דאמר כלכם הוא דהוי עירובא שעירבן כאחת הא אלו אמר הרי אתם מקודשו' לי לא הוי קפיד' דומיא דהא דתנן בפ' התקבל אמר לעשרה כתבו גט א' כותב ושנים חותמים כלכם כתובו א' כותב וכלם חותמים לפיכך אם מת א' הרי הגט בטל דלא הוי קפידא אלא כשאומר כלכם וכשאומר הרי אתם מקודשות לי ה"ל כאומר לעשרה דהוי כאומר כל בי תרי מינייכו ומיהו לא דמי דהתם כך מתקיימת העדות בשנים כמו עשרה הילכך מסתמא לא קפיד א' לא פירש ואמר כלכם אבל הכא האומר הרי אתם כאומר כלכם הוא ועוד דקני את וחמור ככלכם דמיא כדאמרינן התם מנה אותם הרי הוא ככלכם ועוד א"כ אמאי איצטריך לאוקומי באומר הראויה לי לוקמה בסתם ובדלא אמר כלכם ומיהו זה אפשר לדחות דלתרוצי מתני' קא אתי דבמעשה בה' נשים קתני ואמר הרי כלכם מקודשות לי דה"ק כלכם הראויות לביאה אבל מסוף לשונו שהביא אח"כ שאלו אמר נכסי לך ולאלו הוא קנה מחצה ואידך כלהו פלגא משמע שחולק בין הא' לבין הרבי' אבל הרבי' שהוציא' בלשון אלו נכללו כלן כאחת הילכך אפי' אמר הרי אתם מקודשו' לי אין אח' מהם מקודשת ובהכי נתיישבו דברי הרמב"ם ז"ל דפ' ט' מהלכ' אישות שכתב ואם אמ' הראויה לי מכם מקודשת וכו' ולא אשמועינן רבותא בהרי אתם אע"ג דלא אמר הראויה לי מכם ומיהו גבי אחיות איכא למימר דנקט הכי לרבותא דאע"ג דאמר הראויה לי מכם לביאה אין א' משתי אחיות מקודשות אע"ג דא' היתה ראוי' אבל הוא ז"ל הביא הדין בהיתה ביניהם שפחה א' או נכרית אין כלם מקודשות ואם אמר הראויה לי מכם לביאה תתקדש לי כלן מקודשות חוץ מאותה שפחה משמע דוקא באומר הראוי' לביא' שהוציא שפחה או נכרית מכללן הא אם אמר הרי אתם מקודשות לי אין אחד מהם מקודשת ולא הוציאה מן הכלל דהרי אתם כלכם משמע והרב המ"מ ז"ל לא חילק אלא כשהוא אומר במלה אחת ולא לחלק בדבורו בעי' וכ"כ הרא"ש ז"ל ויש מחלקים דהתם מפיק להו בתרי ואמר את וחמור אבל הכא דבחדא לישנא מפיק להו דאמר כלכם מודה רב נחמן דלא קנה וכ"כ המ"מ בפ"ט מה' אישות בלשון שני.

389

ש״צואיכא למידק מה בין מפיק להו בחדא מלה או בתרי מילי אם איתא דהקנאה שבטלה מקצתה בטלה כלה אפילו מפיק להו בתרי מילי כיון דתרווייהו בהקנאה א' כחדא דיינינן להו דתנן בפרק האיש מקדש התקדשי לי בזו התקדשי לי בזו אם יש באחד מהם שוה פרוטה מקודשת ואמרו בגמרא מאן תנא התקדשי התקדשי כלומר דוקא בכי האי גוונא הוי פרטא אבל בזו ובזו לאו פרטא הוא ר"ש דתנן בפ' שבועות הפקדון היו ה' תובעים אותו תן לנו פקדון שיש לנו בידך שבועה שאין לך בידי ולא לך ולא לך וכו' חייב על כל אחד ואחד ר"ש אומר עד שיאמר שבועה לכל אחד ואחד וכתב הר"ן דקי"ל הלכה כר"ש וכן פסקו ר"ח והרמב"ם ז"ל וכן פסק הרא"ש בהלכותיו משמו של הרמב"ם ז"ל אלא שהרמב"ם ז"ל לא השוה את מדותיו בזה דבפרק ה' מה' אישות כתב דהתקדשי לי בזו ובזו ובזו לאו פרטא הוא. ובפ' ו' מהלכות שבועות בההוא דלא לך ולא לך פסק כת"ק דהוי פרטא וכבר נתקשו האחרונים ז"ל בדבריו מ"מ הרא"ש והר"ן ז"ל ושאר רבוותא פסקו בכלם כר"ש א"כ אעפ"י שפרט כאן ואמר קני את וחמור כיון דבחד קנין כיילינהו לתרווייהו לאו פרטא וי"ל דשאני הכא דלאו מדינא דהואיל דבקפידא דידיה תליא מלתא דהקפיד בקניינו ולא אמרינן הכי אלא כשכללן כאחד אבל כשפרטן אנו אומרים מדלא אמר לשון המוכיח שהיה קנינו בבת אחת ולא במקצת דעתיה דלא קפיד אבל גבי נדרים וקידושין בדין צרופן והפסקן לאו בדעתיה תליא מילתא ולעולם אינם מופסקים אא"כ הפסיקן כשבועות וכקדושין וכשהפסיקן אפילו שאמר שהיה בדעתו לכוללן לאו כלום הוא וכן כשכללן אפילו אמר שדעתו להפסיקן לאו כלום הוא שאין לי אלא משמעות הלשון שאין פרטן אלא במנין השבועות והקידושין שאמר ובהא דכתיבנא ניחא הא דפריך בפשיטות בגמ' הא נכריות מקודשות קני את וחמור הוא לדבריהם פריך מכח דרב נחמן מודה היכי דאפיק ליה כחדא ומנ"ל הא דילמא רב נחמן לא סבירא ליה שרצה לשחק בו אלא דלא ידע שזה אינו קונה כמו שהכריע הריטב"א ז"ל דאטו כ"ע ידעי שאין דבר שלא בא לעולם קונה הא פלוגתא דתנאי היא ובין אפקינהו בחדא מלה בין אפקינהו בתרי מילי תלינן בדעות וקנה מחצה אלא דכי פריך בפשיטות קני את וחמור הוא מסבר' פריך דמסתמא מוכר רוצה למכור כל מקחו וכן הקונה רוצה שיהיה כל מקחו בידו מההיא דמייתי הר"ן ז"ל ומשום דלא תימא דרב נחמן דאמר קנה מחצה פליג אהא דשאני התם שהורה בלשונו שאינו מקפיד מדפלגינהו.

390

שצ״אוהראב"ד ז"ל יש לו שטה אחרת כמ"ש הריטב"א ז"ל בשמו שתירץ דכי אמרינן את וחמור קנה מחצה היינו היכא דאמדינן דעת הנותן שטועה וסבור שאין כאן חמור וכלהו קנו וגמר והקנה ואי בטילא הקנאה מחד לא בטילא מאידך אבל היכא שהמקנה יודע שהא' חמור ואינו ראוי לקנות ודאי לא קנה שדעתו שיקנה כחמור ומשטה הוא בו הילכך כי אמר כלכם הא ידע דאין אחיות מקודשות מדרבא דכל שאינו בזה אחר זה אפי' בבת אח' אינו ולא קנה כלל אבל כשאומר א' מכם סבור הוא שהאחיות מקודשות מדאביי הילכך כי אין אחיות מקודשות מדרבה ה"ל נכריות מקודשות דבכי האי גוונא את וחמור קנה מחצה. והריטב"א כת' עליו ואין זה נכון דהא ודאי למדנו את וחמור לא קנה אפילו אמר איני יודע שאין חמור קונה לא קנה תדע דהא עיקר פלוגתייהו גבי נכסי לך ולבני וכו' וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם הא פלוגתא דרבנן ור"מ ור' וכמה תנאים דסברי דקנה ועוד היאך נאמר שהמקדש הזה בקי בדרבה אטו כ"ע גמירי הא דרבה ותימא הוא מאי פריך ליה להראב"ד וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא גופה קאמר הראב"ד דהתם במלתא דספק הוא דפליגי כגון התם בדבר שלא בא לעולם דפלוגתא דתנאי הוא אבל הכא יודעין שאין אחיות מקודשות ומשטה הוא בו ונראה דקשיא ליה להריטב"א דלא מתוקמא מלתיה דהראב"ד שיקשה הגמרא בפשיטות קנה את וחמור הוא אם לא שנאמר דהתם בהא פליגי דרב המנונא סבר משטה הוא בו ורב נחמן סבר טועה הוא שסבור שאין כאן חמור ולכך פריך הכא בפשיטות דהכא הכל יודעי' שאין אחיות מקודשות ולדברי הכל לא חלו הקידושין כלל אבל כיון דע"כ לרב המנונא דאמר לא קנה לאו משום דודאי ידע ומשטה הוא דאטו כ"ע דבדבר שלא בא לעולם גמירי ופלוגתא הוא ביש קנין לחצאין או אין קנין הוא א"כ לרב נחמן דאמר יש קנין לחצאין אע"ג דידע דאין אחיות מקודשות האחרות מקודשות והשטאה לא אמרינן ומצינ' לשנויי דבההיא דלבנך דיהוו ליכי מינאי ואמר ליה לבריה קשישא זיל קני כחד מנייהו הא אסיקנא דלא קני דכיון דא"ל כחד מנייהו תלה קנייתו בהם וה"ל קנה כחמור דלכ"ע לא קנה ולא פליגי אלא כשלא תלה קנייתו במי שאינו קונה אלא דאמר קני את וחמור ובהא פליגי מר סבר הכל יודעין שאין חמור קונה ומר סבר מטעה הא במלתא כה"ג דאחיות אף רב נחמן מודה דהכל יודעים שאין אחיו' מתקדשות. זה היינו יכולים לפרש אם היו דברי הראב"ד בחמור ממש כדמשמע קצת מדבריו ומדברי הריטב"א שהבין בדברי הראב"ד דבחמור גמור טועה שסבור שהוא קונה והא מילתא דתוואה טובא שאין מי שיטעה שיש קנין לחמור אפילו עם הדומה לחמור. ועוד קשה היכי קאמר בגמר' הכא בקידושין קני את וחמור הוא וקנה את וחמור לא קנה אדרבא את וחמור קנה דלא ברירא מילתא כולי האי ואדרבא איפכא הל"ל אטו את וחמור הוא דאיכא למיטעי. לכך נראה שדברי הראב"ד כך הם דבפלוגתא דרב נחמן ורב המנונא ורב ששת בקני את וחמור לאו בחמור ממש קאמר אלא אדלעיל קאי אההוא דאמר לבריה קני כחד מינייהו דאסיקנא אילו אמר קני כחמור מי קנה והא נמי כיוצא בו הוא דנולד שעדיין לא בא לעולם כחמור דמי ואמרינן כחמור לא קנה כלום פשיטא היכא דתלה קניינו בחד מינייהו דחמור הוא ולא קנה את וחמור פליגי בה כלומר אם אמר לו אתה והנולדים רב נחמן אמר קנה מחצה ורב המנונא אמר לא קנה כלום וקים ליה לגמ' דבהא פליגי דרב המנונא סבר הכל יודעים שאין קנין למי שעדיין לא בא לעולם ודרך השטאה אמרה וכיון דהשטאה לענין הנולד כך משטה בו ורב נחמן אמר דאין כאן השטאה כלל שסבור הוא שאין כאן חמור דאדם מקנה למי שלא בא לעולם והלכתא כוותיה ופריך הכא בקידו' דבאחיות מיהת אין שום אדם טועה בכך שתתקדשנה שתיהן והק' אי דאמ' כלכם קני את וחמור הוא כלומר נעשה כאומר בפי' את וחמור דאילו התם רב המנונא הוא דחשיב ליה כחמור ורב נחמן אמר טועה הוא כסבור שאין שם חמור אבל הכא הוא עצמו יודע שיש שם חמור וקני את וחמור קאמר ליה דבהא ודאי אפילו רב נחמן מודה ומאי דקשיא ליה להריטב"א וכי כל אדם יודע שאין אדם מקנה למי שלא בא לעולם הא ר' ור"מ ס"ל דמקנה יש לומר דטובא איכא בין דבר שלא בא לעולם והקונה איתיה בעולם בין מקנה למי שאינו בעולם תדע דהא לעיל בהך פרקא אמתניתין דאם ילדה אשתו זכר יטול מנה אמרינן משנתינו איני יודע מי שנאה ופרכינן לימא ליה ר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעולם מי אמר ולא מצי מוקי לה למתני' בשום תנא אי לאו משום דדעתו של אדם קרובה אצל בנו וכל זה היא בעובר שכבר ישנו אלא שלא יצא לאויר העולם אבל לעתידין להולד סבירא ליה לרב המנונא דר"מ חשבי ליה כחמור.

391

שצ״בומה שהקשה עוד הריטב"א ז"ל היאך נאמר שהמקדש היה בקי אדרב' נראה דהראב"ד ה"ק ודאי המקדש יודע שאין אחיות מקודשות דלא סלקא דעתיה שיהיו הקידושין חלין בשניהם בבת אחת כמ"ש באיסורין דחיילי בבת אחת אין מי שיטעה שחלו קדושין בשתיהן בהדי הדדי דהא כלכם קאמר והא ודאי קני את וחמור הוא דע"כ איכא חדא מינייהו דלא מתפסי בה קדושין אבל בשאומר א' מכם סבור הוא שיחולו הקדושין באחד מהם מדאביי וטועה הוא בכך. ואיכא למידק דהא דאמר רב ששת עלה מנא אמינא לה דתניא ר' יוסי אומר אין לך מר בקישות אלא פנימי שבו לפיכך כשהוא תורם מוסיף על החיצון שבו ותורם ואמאי קני את וחמור הוא. פרש"י אמאי הוי תרומה אימא כי היכי דמר לא חייל ביה תרומה ה"נ המתוק לא יחול עליו שם תרומה. ולהר"ן שפי' דטעמא משום הקפדה שמקפיד לוקח שרוצה כל מקחו ולא חצי מקחו התם גבי תרומה מאי הקפדה איכא אם יחול שם תרומה על המתוק אע"פ שלא יחול על המר וי"ל דהתם נמי איכא הקפדה במה שטעה שאם מוציא מן המתוק כשיעור היה אוכל עליה לפי חשבון אבל עכשיו פירותיו מקולקלים ואינו רשאי לאכול עד שיוציא עליהם ממקום אחר והיינו דאמרינן אמתניתין דהאומר לשלוחו דמייתי לה בפ' אלמנה ניזונית תורם כדעתו של ב"ה פיחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה הא פחות מכאן או יתר על כן אין תרומתו תרומה דאמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי משמע דהוי עוות מה שלא הוציא כשיעור לפי שהוא תרומה וצריך לחזור ולתרום ובפ"ד דתרומות כתב רבינו שמשון ז"ל הא דלא מייתי מהכא בפרק אלמנה ניזונית לענין כי אמר ליה זבין לי ליתכא וזבן ליה כורא מעביר על דבריו הוי דאל"כ נימא דמה שהוציא בתורת תרומה מיהת יהא קדוש ותירץ דשאני הכא דאיכא פסידא דב"ה אם הרבה דהוי חולין מדומעין עם התרומה ואם פיחת נמצא טבלו מדומע עם החולין עד כאן. הילכך טעמא דמקח להר"ן זכרונו לברכה וטעמא דתרומה חד הוא. ומיהו לטעמו של הראב"ד דקאמר רצה להשטות בו קשה דמאי מייתי רב ששת מתרומה התם אין אדם משטה על תרומה ועוד דאיהו גופיה ידע דלא השטה ואם חל שם תרומה על המר למה לא יחול על המתוק ועוד דבשעה שהוא תורם לא ידע שהיה מר והיכי שייך השטא' זהו לפי שיטת רשב"ם דמשמע מדבריו דהכא מיירי כשבא לתרום בתחילה מה יעשה מוסיף על החיצון והקשו בתוס' תימה כיון דבכל הקישות הפנימי מר והחיצון מתוק למה לא יתרום מזה על זה והלא החיצון יפטור את החיצון והפנימי את הפנימי ע"כ. ולא ידעתי מי לחשם בכך שכל הקישות הפנימי מר ואולי אמרו כן ע"פ לשון רשב"ם דילמא איכא מר בפנימי שבזה טפי מאידך משמע דאידך נמי הפנימי מר ואפשר שלא נאמר לשון זה בדווקא אלא ה"ק את"ל שיש בהם מקצת מרים אימור שיש במר של זה טפי משיעור אידך. אבל קשה לי טובא לפי' רשב"ם דאיירי בתחילה כשבא לתרום וקאמר מה יעשה מוסיף על החיצון מאי פריך קני את וחמור הוא הא כיון דמוסיף דעתיה אחיצון שיפטור את הכל ואין דעתו כלל על הפנימי שבו ולפי' התוס' שהוכיחו דקאי אמתניתין דתנן התורם קישות ונמצאת מרה אבטיח ונמצאת סרוח דתנן תרומה ויחזור ויתרום ור' יוסי פליג וסבר דאין צריך לחזור ולתרום אלא מוסיף על החיצון ולא שיש שם תרומה על התוס' אלא מפני גזל כהן הוא דקעבד ופריך שפיר דתרומה מעיקרא ליתא דהיאך יפטור מן הפנימי המר על הפנימי המתוק והרי הוא כמי שלא תרם ויחזור ויתרום בתחילה. אלא שמעי' מינה דהחיצון שבו תרומה על הכל והשתא להראב"ד לא פריך לרב המנונא כי היכי דהכא לא אמר כלום ואף איהו לא קנה התם נמי אפי' החיצון לא יהא עליו שם תרומה דודאי גבי תרומה לא שייך השטאה אלא הכי פריך את וחמור הוא דבין לרב המנונא בין לרב נחמן חלק חמור לא קנה דכיון שזה בשעה שתרם היה בדעתו שיחול עליו שם תרומה בין על החיצון בין על הפנימי כשנמצא הפנימי מר ולא חל עליו שם תרומה הרי חולין שכנגדו בטבלן הן עומדים וה"ל טבל וחולין מעורבין זה בזה וצריך לחזור ולתרום והיכי קאמר ר' יוסי דאין צריך לחזור ולתרום וממלא כריסו מהם ואח"כ מוסיף מפני גזל כהן.

392

שצ״גואחר שנתבררו חילוקי דעות הללו וישובן עפ"י שיטת השמועה לפי דרכנו למדנו שאין להקנאה מקום שתתבטל כלה בהתבטל מקצתה אם לא בא' בא' מב' דרכים או שנאמר הואיל וכלל בה דבר הברור וידוע שאינו נתפס בקניינו משט' היה בו כדברי הראב"ד ז"ל או שנאמר שיש קפידא בדבר למקנה שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצתה והר"ן ז"ל ושאר רבוותא שחילקו בין מפיק להו בחד כלל למפיק להו בתרי פרטי אינם יוצאים מא' מב' טעמים אלו או מטעם הקפדה או מטעם השטאה בדבר הברור ושמא תאמר לא כי אלא בכל מידי שמקצתו אינו נקנה נאמר שאף בדבר הנקנה יתכוין להשטות בו הואיל וצרפו עמו ואף על גב דלא בריר מילתא ואינו פשוט לכל מכל מקום איהו קים ליה בנפשיה דידע דלא קני ולכן צרפו וכיון שהוא מוחזק ונקיט ליה בידיה מאן מרמי ליה מידיה ואף על גב דהראב"ד לא אמר השטאה אלא כגון את וחמור ואחיות אנן אמרינן דמדאוקמה רבא באו' כלכם וא' מבית אחיות ופי' דהא לא דמי לאת וחמור ואע"ג דהשתא מיהת לא מקדשי חד' מינייהו מן התורה מ"מ בנות זכיה נינהו דמשמע דכל דלא דמי לחמור ממש ליתיה בהאי כללא מ"מ למאן דמחלק בין אמר בחד דבורא לאמ' בתרי דיבורי אין להוכיח זה משם דכי משני באומר כלכם וא' מב' אחיות ה"ק בדפלגינהו בתרי דבורי מיירי ולדידיה איכא למימר דבכל ענין דאפשר דידע והשטה לא הוי מתנה אין לך לומר כן דכל היכא שאין שם גילוי דעת דהוה לא מבטלינן מתנה הנראת לעין משום דברים שבלבו דדברים שבלב אינם דברים כדאמרינן בהאיש מקדש בההוא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לא"י ובפ' אלמנה ניזונית גבי זבין ולא איצטריכו ליה זוזי דאי לא גלי דעתו בשעת המכר הו"ל דברים שבלב אם לא כשהדבר מוכיח מתוכו דאז אמרי' דמילי מוכחי וברירו לכל העולם אף על פי שלא נתפרשו הנך דברים כדאמרינן בשטר מברחת בפרק האשה שנפלו ובלקח מן האיש דפרק הניזקין ולא עשאה אלא אפוטרופא דפ' י"נ וטובא כהנך דלא תלי' בהשטא' אלא היכא דיש מקום השטאה שהודה ע"י תביעה דאמרינן מתוך שהוא תבע ממני דבר שאינו סבור הייתי שהיה משטה בי לכך השטתי בו אבל בשלא היה שם תביעה לא מצי למימר השטתי וכן בהקנאה דלמה לו להשטות באינשי אלא תולין לומר מטעה קא טעי במלתא שאינו פשוט אצל כל העולם.

393

שצ״דתדע דאף להקל בערוה החמורה אמרי' מטעה טעי דלאו כ"ע דינא גמירי כדאמרי' בפ"ק דקידושין גבי שתיקה דלאחר מתן מעות דלאו כלום הוא והא דלא שדתינהו הוא משום דלא גמירה דינא וסברה אי שדינא מחייבנא באחריותיה ובהאיש מקדש בקטן שקידש אעפ"י ששלח לה סבלונות לאחר מכאן וכו' ולא אמרינן אדם יודע שאין קידושי קטן כלו' ולשם קידושין שלח אלא מטעה טעי ומחמ' קדושין הראשו' שלח אע"ג דגבי בעל משהגדיל אמרינן דלשם קדושין בעל התם מתוך שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות לא מחית נפשיה לספקא וכבר נאמרו בה תירוצים הרבה ודוקא בדבר הברור וידוע לכל כהא דאמרי' שם בהאיש מקדש אדם יודע שאין קדושין תופסין באחותו וגמר ונתן לשם מתנה שהרי דרשו אמור לחכמ' וכו' כשם שברור לך שהאחות אסורה.

394

שצ״הוהא דאמרינן בריש פ' התקבל האומר התקבל גט לאשתי אם רצה לחזור יחזור ומיהו מכי מטי גט לידה מגרשה דאדם יודע שאין הבעל עושה שליח קבלה וגמר ועשה שליח להולכה והתקבל והולך קאמר הא ודאי מילתא פסיקתא היא שהכל יודעים שאין אדם שליט בזה לעשות יד אחרים כיד אשתו כי היכי דאמרינן הכל יודעים שאין קדושין תופסין באחותו ואעפ"י שהרב מהר"י ן' לב בח"א סי' צ"ב כתב בשותף שבא לחלוק ואמר לשותפו שהיה לו טעות חשבון מהעכו"ם ונתן לו החצי אם יכול לחזור בו אח"כ ולומר סבור הייתי שיש לך זכות בטעות ההוא ועתה אני תובעו שהכל שלי כמ"ש המפרשים ז"ל בההיא דפ' אלמנה נזונית ואמר הרב ז"ל שאין בדבריו ממש מתוך דברי הטור סימן קמ"ט בשם הרב אלברצלוני ז"ל באפטרופוס שמכר קרקע שמכירתו קיימ' דמסתמא עפ"י ב"ד מכר דמשמע דאמרינן דכ"ע דינא גמירי אף להוציא הקרקע מחזקת היתומים ותמיה לי מי שבקינן כל דוכת' דאשכחן בגמרא למגמר מתוך דברי הרב אלברצלוני חידוש גדול כזה ונראה שאין טעמו של הרב משום דכ"ע דינא גמירי אלא אע"ג דלא גמיר לא עביד מעשה למכור קרקע של יתומים אלא א"כ נשאל לאחרים ואומרים לו שצריך כח ורשות ב"ד וחזקה שלא נעשה אא"כ שואל וחוקר שהוא ירא פן יתחייב שאם אינו עולה כדין יתחייב לפרוע לקונה אע"ג דאפטרופא דזבין אחריו' איתמי היכא דלא זבין ע"פ הדין תבע לוקח מיניה וגם מתייר' מן היתומים דכי לא מצי מפק' מלוקח מפקי' מיניה ואפילו תימא שיפטר מן הדין הוא ירא שמא יתחייב כדאמרינן גבי אשה דסברה אי שדינא ליה מחייבנ' באחריותו ולוקח נמי לא זבין אי לאו דברירא ליה מלתא שלא יהא עליו ערעור כדבעי למימר בפ' חזקת הבתים בשמעתא דההוא דדר בקשתא דעיליתא דאפי' תימא יורש בעי ראיה דדר ביה מורישו חד יומא לוקח לא צריך דחזקה לא שדי איניש זוזי בכדי ובכל שטר אנו מעמידין אותו מסתמא שנעשה כדין כדאמרינן בפ"ב דכתובות גבי עדים שאמרו כתב ידינו הוא זה אבל אנוסי' היינו וכו' ואפי' אחרים מן השוק שבאו לפסול לעידי השטר אין נאמנין דחזקה ליה לא מחתים עדים פסולי' ואמר רשב"ל חזקה אין העדי' חותמי' על השטר אלא א"כ נעשה כל מעשה השטר בגדולי' הלוקח והסופר והעדים כדאמרינן בפ' מי שמת גבי עובדא דבני ברק שערערו בני משפחה לומר שהמוכר קטן היה וטעמא דרשב"ל משום דמלוה מידק דייק כדכת' התוס' הכא נמי מסתמא לוקח ואפוטרופוס מידק דייקי. ואדרבה אי לא גמירי דינא דייקי טובא שמא יבא להם הפסד וכיון דאיכא למתלי שהוא סבור דבר קנין הוא אין לנו לומר דיודע היה שאינו קונה ולהשטות נתכוון בכלה מתנה דדברים שבלב הוו ולא חיישי' בהו כל שאין שם מקו' להשטאה. ויש להוכיח מהא דאמרינן בפ' מי שמת גבי שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים שייר קרקע כל שהוא לכדי חייו מתנתו קיימת לא שייר אין מתנתו קיימת ואם כתב כל נכסיו הידועים לו כאן חוששין שמא יש לו נכסים אחרים במ"ה הרי שאמרו חוששין לקיים המתנה ומפקינן ממונא מיניה אף על פי שעומד וצווח לא נתתי אלא מחמת מיתה דשמא יש לו נכסים אחרים אף על פי כן חוששים שמא יש לו במקומות אחרים ומתנתו מתנה וטעמא כיון דאנן לא מבטלינן המתנה אלא מכח האומדנא היינו דוקא כשהאומדנא ידועה היא וברורה דאז לא מיקרי דברים שבלב אבל כשיש בה ספק דשמא יש לו נכסים אחרים במקום אחר אפי' בדרך רחוקה לא מבטלינן מתנתא ה"נ אין אנו מבטלינן המתנה אלא כשיש שם אמתלאה משום דאמדינן לדעתיה דכי היכי דהשטה לענין זה והוציא דבריו לבטלה כך רצה להשטות באידך שכללו עמו אבל היכא שאין האמתלא' ברורה דאפש' לומר דאיהו מטעה טעי וסבר שיש קנין בדבר שלב"ל או במתנה ע"י ק"ס לא מבטלינן מתנתא מספק.

395

שצ״וואם באנו לומר שאעפ"י שלא כיון להשטות כל שלא נתקיימה ההקנאה בכלה עכשיו רוצה לחזור בו שהמקנה מקפיד שתהא כל הקנאתו קיימת ולא מקצת' כדברי הר"ן ז"ל הא ודאי אין מקום לקפידא שתנוח אלא בהקנאה של מקח וממכר שהקונה רוצה שיהיה כל מקחו בידו כדכתב הר"ן ז"ל וגם המקנה אינו מקנה אלא ע"ד למכור הכל וליקח הדמים ביחד אבל בנותן מתנה בין לא' בין לשנים אין סברא שיקפיד ויתלה של זה בזה כ"ש בנותן לא' נכסיו והיו בה' דברי' שאין נקנין לא מצי למימ' כסבור שהיית קונה כלם נתתי וכי מתנה מרוב' רוצה ליתן לו עכשיו אפי' מועט' לא יהיב וגדולה מזו אמרו בפ' המוכר את הבית בית של מאה חביות אני נותן ואשתכח דלא הול"ל אלא בית של מאה ועשרים חביות בעין יפה יהיב ולא אמרינן כסבור היה שהיא של מאה ולכך נתנה לו ובטעות הוא דאילו מכר כה"ג ודאי לא קנה את המותר ואם כשטעה לגריעותא דנפש' אמרינן הכי דבעין יפה יהיב לעלוייא דידי' לא כ"ש ולא מפני שכללן בדבור א' נאמר דבהקפד' כיילינהו דהכל לפי המקום שהרי באומ' תן גט לאשתי במקום פ' ונתנו לה במקום אחר פסול דדילמא מקפד קפיד ואלו גבי אשה תנן בפ' התקבל הבא לי גיטי ממקום פלוני והביא' לה ממקו' אחר כשר דכיון דאינ' מתגרשת בקבלתו ואיהי ע"כ מגרשא מסתמא מראה מקום היא לו שאין לנו לתלות בהקפדה גבי שליח הולכה דידה וכן אמרינן בפ' מי שאחזו ע"מ שתתני לי ר' זוז וחזר ואמר מחולים לך אינה מגורשת אע"ג דגבי נדרים תנן קונם אם אי אתה נהנה משלי וכו' ה"ז יכול להתיר נדרו שלא עפ"י חכם ואומר הריני כאלו התקבלתי ושאני הכא גבי גט דלצעור' קמכוין וכן לענין אצטלית אמרינן בפ' מי שאחזו אע"ג דבעלמא חזרת דמים שמה חזרה לגבי גט לצעורא קמכוין אלמא אין לך בדברים כיוצא באלו אלא מקומן ושעתן.

396

שצ״זושמא תאמר לא כי אלא לאותם מפרשים שחילקו בין מפיק בחד דבורא או בתרי דבורי אין הטעם אלא כיון דכיילינהו בחדא אינו נקנה זה בלא זה הא ליתא דלא שוינן לה כהלכתא בלא טעמא דכל קנין דבטל מקצתו בטל כלו ואם איתא היכי מדמי גמרא המקדש שתי אחיות לקני את וחמור דלא קנה שאני התם שא' מן הקונים לאו בר זכייה הוא ולשניהם הקנה כאחד בסודר א' וכי היכי דחמור לא קנה איהו נמי לא דדמי קצת לחרש ופקח שהגביהו מציאה דאמרינן בפ"ק דמציעא מתוך שלא קנה חרש לא קנה פקח דהוי כאלו מקצתו מונח ע"ג קרקע אבל הכא הקונ' בר זכייה הוא כל מידי דמצי למקני קני ובתוס' רי"ד כתוב אעפ"י שאין כאן שני קונים אלא ב' נקנים מ"מ מינה ילפינן כמו שאין אדם קונה עם החמור כך אין דבר נקנה עם מי שאינו נקנה כגון פירות שבאו לעולם עם פירות שלב"ל ופשיטא דלא מדמי להו גמרא אי הוי טעמא דמתוך שחמור לא קנה וכו' דאין לדמות' כלל אבל אי טעמא משום השטאה ניחא דדא ודא חדא הי' וגם ללשון אחרון שכתב שם א"נ גם ב' קונים מי שהקנה הקידושין לנכריו' ולאחיות וכו' אי טעמא משום דלא חל הקנין הוא אכתי שאני הכא דאחיות נמי בני זכייה נינהו אי הוה יהיב לשם מתנה ויש ללמו' עוד ממ"ש מהר"י במכתביו במי שהקנה בקנין סודר שיגרש שאינו חל על הקנס ומדמי לפלוגתא דאת וחמור ואי טעמא משום דאין קנין לחצאין התם לא הוי הקנין לחצאין שאם יגרש אין כאן חיוב והקנס אינו אלא אם לא יגרש אבל אי טעמא כי היכי דהשטה בזה השטה בזה שייך נמי התם אי נמי שייך טעמא דקפידא שהוא לא נתחייב בקנס אלא ע"ד שהיה מחויי' לגרש מכח הקנין ובזה הוא מתרצה לקנוס עצמו דלא שוי נפשיה הדרנא ועושה שלא כדין אבל אם הוא פטור מלגרש גם אינו רוצה לפרוע הקנס ותדע עוד שהרי הרא"ש עצמו שחילק בין אומר בחד דבורא לאומר בתרי דבורי כתב בתשוב' כלל ע"ז סי' ב' באומר כל נכסי אעפ"י ששטרות בכלל נכסי שטרות לא קנה בלא כתיבה הא שאר נכסים קנה וכן יש לדקדק מדברי הרשב"א בתשובה והיינו טעמא משום דבמתנה לא שיי' הקפד' כדפי'.

397

שצ״חובר מן דין מנין הרגלי' לומר הילכתא בלא טעמא דאין קנין לחצאין דהיכן מצינו בקנין שא"א להתקיים בכלו שלא יתקיים במקצתו אלא מעתה קדש אשה שחציה שפחה וחציה בת חורין נימא דכיון דלא פשטו קידושין בכלה לא נתפשטו במקצתה ותנן בפ' ארבעה מחוסרי כפרה איזו היא שפחה כל שחציה שפחה וחציה בת חורין מאורסת לע"ע וגבי הקדש נמי תנן בפ' אעפ"י המקדיש מעשה ידי אשתו הרי זו עושה ואוכלת המות' חולין הרי שההקדש חל במקצת אעפ"י שלא חל בכלו מה שכנגד מזונותיה ולענין שבועות כי אמר שבועה שאוכל נבלות ושחוטות מי אמרינן מתוך דלא חייל שבועתו אנבלות לא ליחול אשחוטות הא ליתא אלא אשחוטות מיהא חיילה כדמוכח בדברי התוספות בפ' שבועת שתים וכל מקו' שאתה מוצא דבר שנתבטל מקצתו בטל כלו שם תשובתו בצדו שאם אמרו לענין נדר שהותר מקצתו הותר כלו כדתנן בפ' ד' נדרי' ראה אותם אוכלי' תאנים ואמר הרי הן עליכם קרבן ונמצאו אביו ואחיו והיו עמהם אחרים ב"ה אומרי' אלו ואלו מותרים וכר"ע דאמר נדר שהותר מקצתו הותר כלו הרי כתב הרא"ש שם משם הרמב"ן ז"ל דלא אמרי' הכי אלא בנדרי' הניתרים ע"י פתח דדמו לנדרי טעות כיון דאמר אילו הייתי יודע לא הייתי נודר אב' נדר שהותר מקצתו בחרטה השאר עומד באיסורו ואפילו לרבוותא דאף בניתר ע"י חרטה אמרו היינו טעמייהו דכיון דחכם עוקר הנדר מעיקרו אי איפשר לנדר שיעקר אא"כ יתעקר כולו תדע דגבי בעל תנן בשלהי נדרי' נטולה אני מן היהודים יפר חלקו ומשמשתו ותהא נטולה מן היהודים משום דבעל מגז גייז ותנן בנדרים ומייתי לה בפ' אעפ"י קונם שאיני עוש' על פיך אינו צריך להפר ר"ע אומ' צריך להפר שמא תעדיף עליו יותר מן הראוי לו רבי יוחנן בן נורי אומר צריך להפר שמא יגרשנה וכו' הרי שאעפ"י שאין הנדר חל על עיקר מעש' ידיה לפי שהוא של בעל ואין בה כח להקדישו ולכך אמרו שאין צריך להפר מ"מ חל על ההעדפה ועל מה שלאחר הגירושין וגבי עדות דאמרינן דכי בטלה מקצתה בטלה כלה מקרא ילפי' מה שנים נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותם בטלה אף ג' וכו' ולא מבעיא להרי"ף ולהרמב"ן דאמר אם לא ידע בעד הכשר בקרובתו או פיסולו של העד השני מחייבו הכשר שבועה אלא אפי' להרא"ש דאמר בעדות' בב"ד תליא מילתא ובהאמנתם מ"מ התם גלי קרא מדפרט לך הכתוב ג' וגבי מתנת ש"מ דאמרינן דבשבטלה מקצתה בטלה כלה התם חוששין קאמר שמא חזר בכלה ואלו היה לנו גילוי דעתו שאינו חוזר מהשאר היו דבריו קיימים ואין להבין מלשון רשב"ם שכתב בפרק מי שמת דכיון דבטל הקנין במקצתו בטל בכלו ממ"ש דכיון דבקנין א' שתף שניהם לא נגמרה בדעתו להקנות זה בלא זה וכיון דחמור לא קנה איהו נמי לא קנה ע"כ שאם היה דעתו כן לא היה תולה הדבר בגמר דעתו אלא שא"א לקנין שיהא מקצתו בטל ומקצתו קיים אלא עיקר טעמא שכשם שהקונה דעתו על כל מקחו כך המוכר אינו מוכר אלא כלו ורשב"ם בא לתת טעם דלא תימ' תינח במקנה לא' אבל מקנה לב' אינ' אחראין זה לזה לכן כת' שאעפי"כ כיון דבקנין א' שתף את שניהם לא נגמרה בדעתו להקנו' זה [בלא זה] וכמקנה לא' דמי וגם מ"ש גבי קישות של תרומה דכיון שיש בה מר ומתוק כי היכי דמר לא חייל בה תרומה ה"נ המתוק וכו' כבר כתבתי לעיל דגבי תרומה איכא הקפדה דניחא ליה טפי שלא תחול שם תרומה עליו כלל והדברים לפירוש הר"ן ז"ל כדפירשתי לעיל. ומעתה מה שהובא בשאלה מה שכתוב במרדכי במקנה לחבירו בק"ס קרקעות ומטלטלים ומעות בבת אחד דיש מי שאומר דדמי לקני את וחמור וכי היכי דלא קנה מעות גם מטלטלין וקרקעות לא קנה לא מתוקמ' מטעם השטאה כשיטת הראב"ד דהא ודאי לאו כ"ע האי דינא גמירי דאין מטבע נקנ' בק"ס דכל יומא ויומא רואים שמקני' וקוני' אותם בכמה ענייני קנייני' אלא יש להעמיד דבריהם בשיטת הר"ן דדמי לקני את וחמור מטעם הקפדה ובמקנה לחברו בדמים מיירי דמאחר דנתבטל מקצת המקח יכול לחזור בו בכל המקח דומי' דההיא דחוזר בו אפי' בסאה אחרונה ואמר להו רבינו שמחה דלא דמי דדוקא היכא דלא מצי לאקנויי כלל כגון חמור ואחיות שנמצא חצי מקחו לפניו איכא קפידא דבכל מקחו הוא רוצה ולא בחצי מקחו אבל הכא אם מקפיד הוא בכך יכול הוא להקנו' ע"י הגבהה או באגב ולמה יחזור בו מהשאר ולא דמי לההיא דכור בל' דינר אני מוכר לך דחוזר בו אפי' בסאה אחרונה דהתם לא קנה כלל לפי שעדיין לא נגמרה משיכתו דמשיכה במקצת המקח לא הויא משיכ' ולעיל מינה הבי' המרדכי באדם המקנה לחבירו דבר שבא לעולם ודבר שלא בא לעולם מספקא ליה למארי אי שייך אותו מחלוק' דקני את וחמו' ואין להביא ראיה מההי' דב' שדות וב' בני אדם דהתם ראוי לקנות אם היו נותני' אבל הכ' כיון דלא אתייליד חמור גמור הוא עכ"ל משמע מדבריו דלאו מטעם הקפדה שרוצה כל מקחו הוא מדמייתי עלה ההיא דב' שדות דבמתנה מיירי וה"ל לחלק דהתם גבי מתנה לא שייך הקפדה ודוחק הוא לומ' דה"מ לשנויי הכי אלא הא קמ"ל דאפי' לגבי מקח כל כה"ג דשייכא לו קנין בע"א לא שייך הקפדה בכל המקח ואי מטעם השטאה כדברי הראב"ד ז"ל הא ודאי בדבר שב"ל לא שייך השטאה דהא בעתידין להולד דהוי דבר שלא בא לעולם הוא דאמר רב נחמן דקנה מחצה דטעי בהכי שהוא סבור דקני וצ"ל דרביה ז"ל סבר דבהכי מפליג בגמ' בקידושין בין מפיק להו בחד דבורא למפיק בתרי דבורי ובין באחיו' בין בבנים שלא נולדו היכא דאפיק להו בחד דבורא לא קנה מטעם השטאה כשיטת הראב"ד ז"ל אלא בהא מספק' ליה אם נאמ' דכי היכי דלאדם שב"ל חשיב ליה בגמ' חמור ומשטה הוא בו ה"נ כשנותן דבר שלא בא לעולם או דילמא דבר הנולד לא גריע כולי האי ולא חשיב כמו חמור דלאו בר קנין כדאמרי' בפ' מי שמת דאפי' ר"מ דאמר אדם מקנה דשב"ל לאדם שלא ב"ל לעולם לא אמר ואע"ג דאידי ואידי לאו בר קנין נינהו מ"מ איכא בינייהו לגבי בני אדם דלמי שעדיין לא בא לעולם א"א לטעות שלא ראו מעולם מי שהקנה למי שלא בא לעולם אבל דבר שב"ל אע"ג דלאו בר קנין הוא מ"מ טעי אינשי לפי שרואי' שמקנים פירות אגב דקל כגון דקל לפירותיו עז לגיזתה רחל לחלבה ידי העב' למעשיהן ולא יהבי דעתייהו לחלק בין דקל לפירותיו לפירות דקל ועוד רואי' שמתחייבי' ליתן פירות לגנן ואינם יודעים שע"י חיוב שאני לפיכך טעו אינשי בהכי לכך נסתפק הר' ז"ל אי דמי לאת וחמור.

398

שצ״טגם הרב בעת"ה במכתביו סי' קע"ג אמר שיש לפקפק באותו שקנו ממנו לגרש את אשתו וגם נתחייב קנס אם לא יגרש אי שייך בזה מה שהביא המרדכי שנסתפק רבו בו וכל זה במידי דלא שייך ביה קנין כלל כגון דשב"ל וקנין לגרש דהוי קנין דברים אבל במעות וכיוצא בהם דבני קניה נינהו אלא שלא נקנו בק"ס זה לאו כחמור הוא ודברי בעת"ה אפש' להתפרש בין מטע' הקפד' בין מטע' השטא' כדפירשתי.

399

ת׳הילכך בנ"ד שנתן כל נכסיו לאשתו במתנה והיו בכלל נכסיו חובו' ומעו' אם באנו לבטל דבריו מטעם הקפדה כדברי הר"ן גבי מתנה לא שייכא הקפדה ואי מטעם השטאה כדברי הראב"ד היכא דאפשר דטעו אינשי דלאו כ"ע דינא גמירי לא אמר שכוון להשטות בא דמעשים בכל יום רואים שנקנים חובות ושטרות ומעות ואותם י"א דילמא במקח קאמרי ואף רבו לא נסתפק אלא בדבר שב"ל שלא ראה אדם מעולם שהוא נקנ' גופו בשום קנין אם לא ע"י דבר אחר כגון דקל לפירותיו אבל שטרות ומעות ניקני' בכמ' קניינים הם עצמן תדע דלענין מתנת ש"מ אמרו הלואתו לפלוני קנה הואי' ואיתיה בבריא כמ"ש ושטרות בכתיבה ומסירה ומעות באגב אבל יאכל פלוני פירו' דקל זה לא מהני בש"מ דליתיה בבריא אלא ע"י הקנא' אחר' שהיא הדקל עצמו וכ"כ התוס' שם. ומי שמפרש דברי המרדכי אפי' במתנ' מטעם השטאה או מטעם דקנין שלא חל מקצתו לא חל כלו הא אפיק' מהלכת' ואין לחוש כלל לדברי אותו האומר דלא קנה כלום דמלשון המרדכי משמע שכשיצא הדבר בהיתר יצא שכתוב שם י"א דלא קנה כלום וי"א דקנה הכל וכת' רבינו שמחה המטלטלין קנה וכו' ומדאמר וכתב רבינו שמח' ולא אמ' ורבינו שמחה כתב משמע שלא היה ר"ש בר פלוגתייהו כמו שנוהגי' התוס' לדקדק מדאמרי' אמר רבא ולא אמרינן רבא אמר אלמא לאו לאפלוגי אתא ה"נ משמע שאותם החכמים נחלקו בדבר ובא הדבר לפני ר"ש ושלח להו לא כדברי זה דקנה הכל דהא לא אמ' אגב ולא כדברי זה שלא קנ' כלום דלא דמי לאת וחמור ונפקא עובדא כרבינו שמח' ז"ל ועוד אפי' אי קי' לן דפליג ובר סמכ' הוא ומסתב' טעמיה אין לחוש לה אפי' להעמיד דאיכ' כמה ספיקא חדא דלסברת הרי"ף ור"ח והתוס' וסיעת האחרונים שהסכימו עמה' לרב ששת הוא דפרכי' והא אידחיא מהלכתא ואפי' לבה"ג והרמב"ם וסייעתם דבכה"ג דאחיות כ"ע מודו דלא קנה אי מטעם הקפד' ואי מטע' השטאה אין אומרי' כן במילתא דעבידי אינשי דטעו ויש מגדולי הדור שכתבו דהיכא דאיכא ס"ס מפקינן מיד המוחזק ואעפ"י שאני איני משו' עמם מטע' ס"ס מ"מ מודה אני דמצטרפי בעלי הסברות לעשות היחידים מיעוטא דמיעוטא העמדנו אף דברי אותו היחי' אליבא דהלכת' דמיירי במקח וכדברי הר"ן ז"ל ולא נשאר מקום לבעל הדין לחלוק.

400

ת״אואם באנו לחוש למה שיש בכלל הנכסים הלואות וחובות של עכו"ם דגריעי טפי ממעות שיש להם דרך הקנאה והלואות דישראל מקנו נמי במה שכתוב אבל הלואות דעכו"ם ר"ת ור"י ז"ל סברי דאין בהן דין מ"ש כמו שכתב התוס' בפ"ק דגיטין כבר כתבתי בתשוב' אחרת דתמיה' מילתא לומר דלדבריהם אין דין מתנת ש"מ בשטרות או בהלואות של עכו"ם דהא מתנת ש"מ ליתא אלא במילתא דאיתיה בבריא ואמרינן בפ' מי שמת הלואתו לפלוני איתיה בבריא כמ"ש ולא משתמיט חד מן הפוסקי' שיאמר כן אף התוס' לא כתבו זה בשום מקום אלא שם כתבתי במ"ש דלא תקנו מ"ש בעכו"ם היינו לענין הנותן שיוכל לחזור בו דלא הפקיעו חכמי' ממונו ע"י מ"ש דעכו"ם כדכתבו שם התוס' אבל לענין שיתחיי' העכו' לישר' כל זמן שהנותן אינו חוזר בו שפיר מתחייב דלא יפה כחו מכח ישר' ודמי למ"ש ע"י שליח דכתב הרמב"ם דהבו דלא לוסיף עלה וכתב הרא"ש דוק' לענין הפקע' הממון מן הנותן אמרי' הכי אבל לא לענין זכיית המקבל דאף ע"י שליח זכה כ"ש לענין העכו"ם דאין זה זכות אלא חיוב שמתחיי' ושפיר גמר ומשתעבד הילכך יש ליה דרך להקנותו ולהכי איתיה במתנת ש"מ ואי מהא דכתב המרדכי בפ' מי שמת אהא דהלואתו לפלוני קנה פסק הר"א ממיץ ה"מ הלואות של ישרא' אבל הקפות של עכו"ם אשר פיה' דבר שוא לא סמכא דעתי' ואפי' במתנ' ש"מ לא לקני.

401

ת״באף על זה פקחתי עיני שם דמילתא דתיוהא טובא היא ומאי לא סמכא דעתיה דקאמר אי דמקבל מאי איכפת לן בהכי אלא שהנותן עצמו לא סמכא דעתיה שיפרענו ומסתברא דלא מיירי בסתם הלואות שמלוין להם דפשיטא דלא יהבי ממונייהו לעכו"ם ע"ד שלא לגבותם וקאי בהלוא' וקמפר' הקפה אלא הלואות לחוד והקפות לחוד דהקפות היינו כעין הקפ' החנו' שמקיפין ופורעין וחוזרין ומקיפין והם חובות פרועים שכבר עבר עליהם זמן רב ורבית אכלה בהם כיוצא בהם לא סמכא דעתיה דנותן לפי שאינו יכול לדוחקי אפי' אם יש אצלו משכון אבל הלואות וחובו' ע"ד להתפרע הם עשויים ולא מסחי בעלים דעתייהו מינייהו ובנ"ד אם הם הלואות דסמכא דעתיה דנותן עלייהו שפיר מקנו ואם הם מאות' שהבעלי' עצמם מסחי דעתייהו מינייהו לא הוו מעיקרא בכלל נכסיו כיון דאיהו גופיה לא סמכא דעתיה שיפרע.

402

ת״גוגדולה מזו כתב הרב מהר"ר ר' אליהו בן חיים זלה"ה בתשובה סימן ע"ז במלוה ע"פ ואפי' דישראל לא הוי בכלל דע"כ לא אמרו בפ' מי שמת דזוזי איקרו נכסי אלא היכא דאיתנהו בעין אבל זוזי שביד אחרים דלהוצאה ניתנו לא איקרו נכסי וכן נ"ל כדבריו ז"ל מדאיצטריך לדקדק בגמ' דשטרות איקרו נכסי מדאמר ר' חייא בר אבא ב' שטרות הם ואי הלואו' ע"פ איקרי נכסי למה לי למידק דשטר חוב איקרי נכסי ת"ל משום חוב של עצמן וכ"ת ללמוד על גוף הנייר שיהא נקנה אף הוא בכלל הנכסים אתא הא ודאי לעצמו של נייר לא איצטריך דשוה פרוטה הוא ונכסי מעליא מקרי ועוד שהנייר של הלוה הוא שהלוה נותן השכר אלא שהוא משועבד למלוה וכשמשכנו בידו עד שיפרענו וכשקנה החוב פקע שעבודו כדאמר' גבי חזר ומחלו מחול אלא ע"כ להקנות המלוה שבה קאמר דאיקרי נכסי ודוקא בשט' ולמ"ד דבעי כתיב' ומסיר' מיירי בברי' שנתן כל נכסיו ודוקא שטר הא מלוה ע"פ לא הויא בכלל נכסים.

403

ת״דואחר שביררנו דגבי מתנה לא שייך אלא טעמא דהשטא' הכא בנ"ד יראה עוד דלא שייך לומ' שכיון להשטו' מכמה טעמי חדא דאין אדם משטה בשעת מיתה ועוד דהשטאה לא אמרינן אלא באומר דברים בע"פ אבל בכתב חשיב טפי מאתם עדי כדמוכח מתוך תשובה להרא"ש וז"ל שאם הודה בכתב ידו שחייב לפ' מנה או כתב יד אחר והוא חתו' עליו אינו יכול לטעון שלא להשביע את עצמי הודיתי דכולי האי לא עביד שלא להשביע עד כאן למדנו דכי היכי דמועיל אתם עידי לבטל טענת שלא להשביע את עצמו כך מועיל כתב ידו וכ"כ מהר"י בן לב ז"ל בח"א סי' צ"ה באומר לחבירו כך וכך ריוח יש בידי וחזר ואמר שהפסיד בחובות ואין שם ריוח דלהראב"ד דבעי שיאמר אתם עידי כתב ידו חשוב כאתם עידי כ"ש בנ"ד שקרא סופר ועדים וצוה לכתוב ולחתום ועוד שכתוב בשטר הוו עלי עדים וכתבו וחתמו בכל לשון של זכיה וכו' גלי דעתיה דללשון של זכות נתכוון ולא ללשון של חובה תדע שהרי הועיל זה הלשון למתנת ש"מ שכתוב בה קנין דבעינן שיכתוב במיפה כחו מוסף על המתנה דשמ' לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה כתבו התוס' בפרק אעפ"י וז"ל ויש תימה מה שתקנו הגאונים לכתוב במתנת ש"מ הוו עלי עדים וקנו ממני בכל לשון של זכות ולא כתבו שום יפוי כח ותירצו דמה שכותבין בכל לשון של זכות חשיב יפוי כח כלו' שהקנין בא להוסיף כח על מתנת ש"מ ולא לגרוע כחה הכא נמי ליכא למיחש דמה שכלל החובות והמעות בקניינו הוא לגרוע כחה של מתנה שהרי גילה דעתו ואמר כתבו בכל לשון של זכות ואעפ"י שבשעת הקנין לא הוזכר זה מ"מ גילוי דעתי' הוא מאחר שחתם באותו השטר ובאותו הלשון איגלאי מילתא דמה שכלל במתנתו המעות והחובות לא לגרוע כחה של מתנה עשה אלא כסבור ליפות כחו.

404

ת״הובלעדי אלה רואה אני באיש הזה שבתחלה נתן כל נכסיו לאשתו במתנת שכיב מרע ואחר שאמרו לו שאם היה רוצה לחזור במקצת תתבטל כל המתנה דשכיב מרע שחזר במקצת חזר בכלה אמר לתתם לה במתנת בריא כל נכסיו לבד מהבית הקטן שיהיה ליורשי בן אחותו נמצא בידה עכשיו כח ב' מתנות מתנת ש"מ ומתנת בריא ואמרי' בפ' נערה ב' שטרות היוצאים בזה אחר זה לא ביטל שני את הראשון דאי ראשון במכר ושני במתנה משום דינא דבר מצרא כתבי' ראשון במתנ' ושני במכר משום אחריות כתביה אף כאן ראשון במתנת ש"מ ושני במתנ' בריא ליפוי כח כתביה שלא יוכל לחזור בו אע"ג דגבי מתנ' ש"מ שכתו' בה קנין אמר שמואל שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר ואין שטר לאחר מיתה היינו משום דמפרש בשטר שהוא מצוה מחמת מיתה שכתיב כד קציר ורמי בערסיה ואין לנו לומר שמתנת בריא הוא נותן שהוא סותר את עצמו אבל היכא שכת' אח"כ שטר בפני עצמו מתנת בריא מעכשיו רצה לתת לה כח יפה שבשניהם וארכבה אתרי רכשי דלענין הלואתו לפ' דלא קני בבריא מהני ליה במתנת ש"מ ולענין דאי בעי למהדר ביה מהני ליה מתנת בריא וכי תימא הרי חזר במקצת ונתן הבית הקטן לבן אחותו ובטלה כל מתנ' ש"מ שעשה בתחילה הא ליתא דהני מילי היכא דלא גלי דעתיה דלא הדר ביה דאמרינן מסתמא נשתנית דעתו ממה שהיה רוצה להטיב לזה והדר ביה בכולה אבל כאן הרי גילה דעתו והוסיף לה יפוי כח ליתנם במתנה בריא וכבר כתבו המפרשים דהיכא דגלי דעתיה שאינו חוזר אלא ממקצתם נשאר המקצת לראשון ואין לך גילוי דעת גדול מזה שהוסיף להשכיל להטיב קמה לה קמייתא אדוכתא ועמד בידה כח היפה שבשניהם ועוד כשחזר ונתן לבן אחותו לא נתן אלא אחר שכבר נתן במתנת בריא וכתב לבד מהבית וכו' לשון לבד מוכיח שהמתנה בכל הנכסים קיימת חוץ מפרט זה. הרי נתברר שמתנה זו קיימת אי משום מתנת בריא ואי משום מתנת ש"מ.

405

ת״וועל מה שטען היורש עוד שהעדים החתומים על השטר ג' והב' מהם אינם יודעי' לקרות הנה כבר בא בשאלה שגם שם היה עד א' שלא רצה לחתום וראה הקנין וראה השטר והו"ל עד א' בכתב ועד א' בע"פ מצטרפין כדאמרינן בפרק גט פשוט. ועוד דכיון שאמר הנותן לסופר שיקראנו ואחר שקראו אמר לעדים לחתום וסמך על פיו אעפ"י שאינם יודעים מה שבתוכו דיו דהא בעל הדבר הימניה לסופר וסמך עליו וכמ"ש הרשב"א בתשובותיו המיוחסות להרמב"ן דכל שהוא סמך על הסופר גמר ומתחייב בכל מה שקרא בפנינו.

406

ת״זומה שטען היורש שהשטר לא הגיע ליד האשה שהרי אמר לסופר שיהיה בידו ואם לא ימות יחזירהו לידו הנה אפי' לדברי ר"ח והרי"ף ז"ל דס"ל דאפילו בשטרי אקנייתא בעינן דמטא שטרא לידיה כמ"ש בח"מ סי' ל"ט והר"ן ז"ל בתשובותיו סי' ל"א הכריע כדבריהם ז"ל הרי כאן זכה הסופר בשטר בעד האשה על מנת כך. ויש להסתפק קצת בלשון שאמר אני כרצונך אזכה דממה שא"ל כרצונך אזכה בלשון שאלה היא שהיה שואל אם רצונו שיזכה ולא ראינו שהשיבו זכה בעדה דאפי' שתק שתיקה בכה"ג לאו כלום הוא כדאמר בפ"ק דקדושין אי יהיבנא לך מקדשת לי וכתב הרשב"א דאפילו לא אמרה ליה מעיקרא איהי הב לי כל שא"ל בלשון שאלה צריך שתשיב הן מקדשנא לך. איכא למימר דכיון שאמר אני כרצונך אזכה לאו לשון שאלה הוא אלא אגמורי קמגמר ליה כי הוא היה מסדר כל הדברים ומזהירו שלא יבא לידי טעות שאם היה שואל לא הי"ל לומר אני אלא רצונך שאזכה אבל ממה שכתב אני כרצונך מעתה ומעכשיו אזכה מראה לו דרך שתזכה ויהיה הוא בטוח ומאחר שהשטר עדיין לא היה בידו שהיו קורין בו ואח"כ נתנו בידו מסתמא ע"ד שיזכה בו נתנו כמ"ש ועוד דלא דמי לקידושין דהתם שמא אין דעתה להתקדש אלא ליטלו חנם אבל אם כבר גמר בדעתו לתת והקנה בקנין לא חיישינן שחזר בו לגמרי מן המתנ' שכל עצמו לא היה מהבהב אלא משום חששא שאמר לו בן אחיו ובמה שא"ל הסופר יצא מידי חששא זו והנה נתקיימה מתנה זו מכל צדדיה.

407

ת״חאמנם עדיין אנו צריכין לחקור דאפי' תימא שהמתנה קיימת הרי נתחייב' האלמנה לעמוד בגזרת הברורים בין בדין בין בפשרה ואם תפטר מחיוב זה בטענת האונס ומה שמסרה מודעה על זה.

408

ת״טותחלה יש לדון על עיקר האונס. הנה לא בא בשאלה נוסח המודעא אבל כפי הנראה האונס הוא מה שכתוב שהביא נער השופט והורידה מביתה להוליכה בעש"ג עד שקמו הנכבדים והחזירום מחצי הדרך ושוב הביא הקהייה מהשופט וחתם כל הארגזים ושוב אח"כ בא בכח עש"ג ונכנס לקבוע דירתו שם. הנה אף אם נחשב מה שהוכרחה לעמוד בפשרה כמו מכר כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ' י' מה' מכירה מאחר שמסרה מודעא שאינה מתרצה בזה אלא מפני האונס המעשה בטל. ואעפ"י שמכל מה שבא בשאלה יש מקום לומר דלאו אונס גמור הוא אלא איום וגיזום עליהם עם נער השופט. והרב מהר"י קולון בשרש קפ"ו כתב דלא מיקרי אונס מה שגזם להביאו בעש"ג דעביד איניש דגזים ולא עביד כדאמר בפרק כל הנשבעין האי מאן דנקיט מגלא ותובילא בידיה ואמר איזיל ואקטליה לדיקלא דפלניא וכולי מאי טעמא עביד איניש דגזים ולא עביד.

409

ת״יואיברא שהחילוק שביניהם ברור דודאי לא מחייבינן ליה משום אותה אמירה דדילמא גזים בעלמא ולא עביד אבל האיש הזה ירא הוא שמא יעשה לא ישקוט עד עשותו ועד הקימו מזימות לבו ומחמת אונס זה עושה אך לא מלבו וראה הרב בדעתו שהחילוק הזה ברור ובקש לדקדק מתשובות מהר"ם ז"ל דלא מפליג בההיא שהביא במרדכי פ' הניזקין מעשה בא' שדחקוהו חביריו לקבל בחרם לתת להם כך וכך ופסק הרא"ם שאין באותו חרם ממש עד דאי משום דמגזמי להו עביד איניש דגזים ולא עביד וכו'.

410

תי״אוזה כמה שנים שעמדתי על תשובה זו של מהרי"ק ז"ל ונפלאתי עליה כמה תמיהות וזו א' מהם היאך מוכיח מדברי מהר"ם ז"ל דאמרי' עביד איניש דגזים ולא עביד לבטל האונס ולקיים המעשה אדרבא מהר"ם באותו הנדון בא לומר דאיכא אונס מחמת יראה והמעשה בטל ואין באותו חרם ממש שכל מה שעשו לא עשו אלא מחמת יראה אלא שהוקש' לו ז"ל כיון דאונס קטלא היה שם שהיו מגזימי' עליהם להרגם נימא אגב אונסיה גמר ומקנה כדאמר גבי גזרה קמייתא ומציעתא דסקריקון דמתנתו קימת ותירץ דהתם מה שהיו דואגים מן המיתה היה ברי להם אף בגזרה מציעתא שכבר הורגלו להרגם ואין דורש דמם מידם הילכך אגב אונס דמיתה גמר ומקנה כי הנה הוא הולך למות ולמה זה לו נחלת שדה וכרם אבל הכא איכא מורא מלכות ואין ההריגה ודאית הילכך הא לא דמיא אלא לתליוהו ויהיב שאין מתנתו מתנה כך הם דברי מהר"ם ז"ל ואדרב' יש בהם ראיה דאע"ג דל' ברי היזקא מיקרי אונס לבטולי מתנתא בלא מסירת מודעא והוא הדין לבטולי מכר ע"י מודעא.

411

תי״בוגם יש לתמוה במה שדקדק מגופא דעובדא דמהר"ם ובכל דברי תשובתו שם אלא שאין כאן מקום להאריך מ"מ לדבריו ז"ל דאמרינן עביד איניש דגזים ולא עביד היינו בדברים אחרים למסור ממונו או גופו דאימור לא עביד אבל הכא בהך מלתא גופא היא שידע שבדיניהם המתנה בטלה כל שהיה ש"מ אי נמי שאינו יכול ליתן במתנה אלא חצי העזבון ולכך הולך בנימוסיהם המסייעים אותו וכבר אמר ובידו מלא מי מעכב על ידו שלא יעשה דה"ל כעובדא דפרדס' דאמר איכבשי' לשטר משכנת' דכיון דברשותיה הוא למעבד ובידו לעשות וכבר כתבו המפרשים ז"ל דבההוא עובדא אין צריך שישמעו דבריו ממש אלא מאחר ששמעו שלא נתרצה למכור אלא בהכרח סגי כמ"ש הנ"י משם הראב"ד והרשב"א והר"ן ז"ל כ"ש שכבר הלך והחתים הנכסים בחזקת שהוא יורשם וכיון דאוקמינהו עלייהו כמאן דקלינהו דמי דעכשיו שוב אין האשה יכולה להציל מיד היורש כיון ששטר מתנתה אינו מועיל בדיניהם. ועוד טעמא דאמרינן עביד איניש דגזים ולא עביד איסורא דלפניהם ולא לפני עכו"ם אעפ"י שידוע לך שדנין כדיני ישראל ההולך לפניהם מחלל ש"ש ומייקר שם ע"ז והרי זה כבר הלך ועבר על הלאו אע"ג דאכתי לא אתא ממונא לידיה כמאן דעבר דמי. ועוד ספיקא דרבוותא היא שהרי הרב מהרי"ק ז"ל כתב שרב האי ור"ח ז"ל כתבו שמכיון שהפחידו בדברים שבידו לעשות אע"ג דלא עביד כתבינן ליה מודעא אלא שכתב ז"ל מאחר שראבי"ה ומהר"ם חולקים והוי פלוגתא דרבוותא דאמרי' המע"ה מאן מירמי ליה לממונא מידא דמוחזק למימר כהאי פוסק ס"ל בהיות מחלוקתו בצדו ע"כ והדבר כאן הוי איפכא שהאשה מוחזקת בנכסים ובקרקעו' מחמת מתנת בעלה שאין להם במתנה שום ספק אלא שזה היורש בא לתבוע מכח הקומפרומיסו שנתחייב' בקנין לעמוד באותה פשרה וזו מוציא' מודעא על זה ואם יש לנו ספק בשטר חיוב זה אם הוא קיים דשמא מחמת פחד האונס הודית הנה היורש עכשיו נקרא בעל השט' ויד בעל השטר על התחתונה וכבר כתבנו דהכא כ"ע מודו שמאח' שהלך והחתי' הנכסי' עפ"י השופט ואוקמינ' עלייהו אין אחר מעשה זה כלום כ"ש לפי מה שנאמר שעשה עליה חגי"ט שהוא הודית שיש לה ק"נ אלף לבנים ולפי נמוסם שהמתנה בטלה כמאן דגבינהו דמי הרי פעל ועשה דבר הרעות ויוכל.

412

תי״גועדיין צריך לברר שאף אם נאמר דלענין ממונא היה מספיק לה מה שמסרה מודעא שמפני האונס נתרצית בכך מ"מ לענין השבועה חלה עליה אע"ג דאיכא אונס כדאמרי' בפ' ד' נדרים וכיון דאמר יאסרו אתסר עליה כל פירי עלמא ומשני באומ' בלבו היום אלמא אפי' במקו' אונס אם לא אמר בלבו היום היה נאסר בכל הפירות ומסתבר' דלא מהימנא לומר כך וכך היה תנאי בלבי דכל הנשבע לתועלת חבירו על דעתו הוא נשבע ואין לנו אלא מה שהוא משמעו' דבריו דדברים שבלב אינם דברים אע"פ שהביא בי"ד סי' רל"ב מתשובות הרשב"ץ מאלקנה שנשא פנינה על חנה אשתו ולפי שחנה הבריחה נכסיו הוכרח אלקנה לגרש את פנינה ולאסור אותה עליו וכתב הרב הנז' שיוכל לכוין בלבו על זמן מיוחד אע"פ שלא הודיע לעדים ואפי' לא הכירו באונסו דנאמן לומר באונס ובתנאי אסרתי אשה זו וכ"כ הרשב"א ז"ל עכ"ל דבר תימה הוא שיהיה נאמן על האונס ועל תנאי שבלבו דגבי אונסין שאני שהאונס נגלה לכל ולא חשיב דברים שבלב דמילי מוכחי וברירי לכל שומעיו נינהו כדאמרי' בפרק שבועות שתים בשפתיו ולא שגמר בלבו להוציא פת חטי' והוציא פת סתם ומשני לגבי אונסין חשיב אפשר אבל היכא שהשומעים אינם יודעים באונסו סתמא נשבע לעולם. אלא נראה שהנדון של הרשב"ץ כשאסר את פנינה בינו לבינה אסרה לא שחנה אשתו הדירתה עליו ואסרה על דעתה אלא בשעה שגירשה הדירה ואסרה ומסתמא על דעתו ועל דעת פנינה נאסרה ויכול לומר לזמן או ע"ד תנאי שהיה בלבי אסרתי' תדע דהא קיהיב טעמא דנאמן כשם שהוא נאמן לומר אדעתא דהכי לא נדרי ואילו הנשבע לתועלת חבירו ולדעתו לא מהימן לומר אדעתא דהכי לא נדרי דעל דעתו הוא נשבע וכן אם אוסר את פנינ' בפני חנה אשתו ולבקשתה על דעתה אסרה ואין לנו אלא מה שנראין משמעותן של דברים.

413

תי״דואין להביא ראיה ממ"ש בב"י בח"מ סי' ל"ד בשם הר"י ן' הרא"ש ז"ל במי שנתחייב בשטר ובשבועה לפרוע לזמן פלוני והשטר יוצא מתחת יד המלוה וטוען שעבר על השבועה והלה טוען פרעתי דאע"ג דלענין הממון חייב לפרוע לענין השבועה נאמן ואין לפוסלו דהתם ודאי נאמן שאינו סותר דבריו אלא מקיימן ואומ' פרעתי והשטר לפרעון עומד אבל הכא איך נאמין אותה לסתור משמעות דבריה שאסר' בלא שום תנאי ושיור כ"ש שהיא מודה שלא אמרה בלבה שום תנאי דודאי חלה השבועה ורביעא עילוה כאריה.

414

תי״הואפשר שכל שחלה עליה שבועה אף חיוב הממון חלה עליה אעפ"י שמסרה מודעא מ"מ אגב אונסא בשבועה גמרה ומקניא נפשה ומבטלא למודעתא קמייתא דמסתמא לא היה בדעתה לחלל שבועתה אלא לקיימה וכה"ג כתב הרשב"א בתשובה על מי שנשבע לתת לא' מבעלי חובותיו כל מה שירויח אע"ג דמשועבד לב"ח אחרים דכתב להו דקנאי ודאנא עתיד למקני מ"מ יכול הוא לחזור בו כל שעדיין לא בא לעולם ואחר שנשבע לזה הו"ל כאילו חזר בו בפי' משעבוד הראשונים והר' מהריב"ל ז"ל בח"א כתב על הא דאמרינן דבמקום שכותבים את השטר לא קנה בכסף עד שיכתוב לו את השטר דמאחר שנשבע לו כבר גמר והקנה ה"ל כמאן דפריש דלקני בכספא לחודה.

415

תי״ווהנה הרב בב"י סי' רל"ב הבי' תשובת הרשב"ץ ז"ל על שותפין שביררו בכח חרם ונידוי לקיים מה שיגזרו עליהם הנבררים וא' מהם מסר מודעא שלא קבל עליו הנבררים אלא כדי שיתאמת מה שהיה חייב לו שהיה מכחיש וכתב כיון שקבל עליו בחרם אסור להתיר דינם שאין זה בכלל נדרי אונסין כיון שלא היו מכריחין אותו לקיים פסק דינם ובנודרין למוכסין בעינן שיאמר בלבו היום אבל בנדון זה אפי' הי"ל אונס זה שאמר כיון שסתם קבל עליו החרם או הנידוי חל עליו אם לא יקבל עליו פסק דינם עכ"ל וקשה דכיון דקי"ל כב"ה דאמרי אף פותחין לו בנדר אין חילוק בין הכריחוהו הם לקבל פסק דינם בין הוכרח הוא מחמת האונס.

416

תי״זויראה שדברי רשב"ץ כך הם שכתב כיון שקבל עליו בחרם חמור לכתוב דינם שאין זה בכלל נדרי אונסים לא אמר אין זה בכלל נודרין לאונסין דהיינו מתני' דצריך שיאמר בלבו היום אלא נדרי אונסין דקאמר היינו כההיא דפ' שבועות שתים דאמרינן האדם בשבועה פרט לאנוס כגון דתלויה שישבע לעשות כך וכך ההיא ודאי לא חיילא שבוע' כלל ומינה ילפינן דהיכא דלביה אנסיה כגון שבועה שלא אוכל זו אם אוכל זו ואכל את הא' בשוגג וב' במזיד פטור דבשעה שהיה לה לשניה לחו' לא קרינן בזה האדם בשבועה ה"נ אם היו מכריחי' אותו שישבע לא היה צריך שיאמר בלבו היום דלא חיילא כלל אבל השתא שלא הכריחוהו לישבע אלא שנשבע כדי להנצל מהאונס א' אונס הגוף וא' אונס ממון א' שפתחו לו וא' שפתח לעצמו לא הותר לאדם לישבע על שקר אם לא שיאמר בלבו דבר שלא יחלל שבועתו שלא מצינו שיהא מותר לו לאדם לעבור עבירה כדי להנצל מעונש גוף או מעונש ממון.

417

תי״חואם נאמר לבטל החיוב שנתחייב לקיים גזרתם והשבועה מטעם שכבר היו מושבעים ועומדים לקיים גזרת הדיין הראשון הר' יצחק עמנואל אעפ"י שחזר ועשה מריבה עם האלמנ' והוצרכ' להודות לו לעשות קומפרימי"ס ולדיינים אחרים מ"מ לא התירו זה לזה השבועה הראשונה ולא אמרו זה לזה התקבלתי ולדברי הרשב"א וגדולים אחרים עמו בעינן שיאמר להדיא התקבלתי ואינה ניתרת ברצון בעל הדין לבד אלא כאותה שאמרו בפ' קונם קונם שאתה נהנה לי אם אין אתה בא ונותן לבני כור א' של חטין וב' חביות של יין רמ"א אסור עד שיתן וחכ"א אף זה יכול להפר את נדרו שלא עפ"י חכם ויאמר לו הרי אני כאלו התקבלתי הא לאו הכי עדיין הנדר במקומו והשבועה במקומה ואין שבועה שניה חלה עליה יראה דהא לא דמיא אלא לרישא דקונם שאיני נהנה לך אם אי אתה בא ונוטל לבניך כור א' של חטין וב' חביות של יין ה"ז יכול להתיר נדרו שלא עפ"י חכם ויאמר לו כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי והתם לא בעינן שיאמר כאלו התקבלתי לפי שהוא אומר אדרבה נוח לו בביטולו של נדר מבקיומו וכיון שלדעתו נדר איהו בההוא נדרא לא ניחא ליה ולא דמי למי שרוצה בקיומו אלא שמחל שאז צ"ל הריני כאלו קיימתי וכאן נמי לא שמחל לה בעל דינה השבועה שיהא זקוק לומר לה הריני כאלו התקבלתי אותה הנאה המגעת לי בזה אלא אדרב' אין רצונו באותו פשר ולא באותה שבועה וכשבררו דיינים אחרים לתועלת עצמו עשה אולי יזכוהו יותר ממה שזכה עפ"י הדיין הראשון לפיכך משביררו להם דיינים שניים בטלו שבועת' שיאמר זה כלום נשבעת בראשונה אלא מפני רצוני זה רצוני ובאלה חפצתי יותר. אלא נראה בעיני שהמודע' מבטלת המעשה אעפ"י שלא אמרה בלב' היום שלא הצריכו לומר כן אלא כשלא קדם לה ביטול אבל היכא דמסר מודעא מעיקרא ואמר כל מה שאני נשבע הרי הוא בטל שאיני עושה אלא מפני האונס עדיף טפי מביטול בלב בשעת הנדר דהשתא דבור ודבור הוא אתי דבור ומבטל דבור כאותה ששנינו אומר כל נדר שאני עתיד לידור הרי הוא בטל ומפרש בגמר' הרוצה שלא יתקיימו נדריו אומר כל נדרים שאני עתיד וכו' וכשאינו נזכר בשעת הנדר ממילא אתעקר נדריה ע"י התנאי שהתנה עליו בתחילה וביטו' בפה עדיף טפי מאומר בלבו היום דהא פרכי' בפרק שבועות שתים דלבטא בשפתים בעינן ומשני גבי אונסין חשיב אפשר כלומר דאותם הדברי' שבלב ע"י האונס הם מוכיחים וברורים לכל אבל כשמבטל בפיו בתחלה דבור הוא ולכך כתב הרא"ש בשם הר' אלעזר ממיץ שאם בטל בחשאי אין בטולו ביטול אעפ"י שחשב בלבו שנדר ע"ד תנאה הוו דברים שבלב ולא מוכחי אבל אם בטל בפרהסיא הוו ביטול ואעפ"י שיש מן הגאונים שאמרו שאין תנאי מבטל מה שאסר לאחר מכאן אלא בנדרים אבל לא בשבועות מ"מ רוב הפוסקים הסכימו שהשבועות והנדרים שוין לדין זה ואעפ"י שכתבו התו' דדוקא בשבועות שנשבע לעצמו אבל מי שהשביעו חבירו אין ביטול זה מועי' לו כלו' שע"ד חבירו הוא נשבע וכמי שמבטל תנאו לגמרי דמי התם במתנה סתם דאמרי' אין בכלל דבריו אלא נדרי עצמו לא נדרים שהוא נודר ע"ד חבירו אבל היכא דבטל במקום אונס האונס מוכיח שלא בטל תנאו ולכ' מסר מודעא על שבועה זו בפרטות.

418

תי״טומעתה ההיא דרשב"ץ לא פליגא אהא דהרשב"א בשלא מסר מודעא אלא קבלת הנבררי' שלא היה מקבל אותם אלא כדי שיתאמת חובו ואח"כ קבל עליו בחרם לקבל פסק דינ' והוא מסר מודעא על קבל' החר' ולא בטלו בתחלה לפיכך חל עליו אבל בההיא דהרשב"א ביטול בפי' האיסור ואמר שאין דעתו לאוסר' אלא שלא תטרף דעתה של אחות' עוש' הלכך לא חל האיסור כלל. כללן של דברים שהמתנה קיימת והפשר בטל מעיקרו ככל הרשום בכתב אמת פסק החכם השלם טוביינא דחכימי כמה"ר שמואל נר"ו המורה לצדקה ולזכות האשה הזאת ומתוך חשיבתו אצלנו עד למאד נתבסם אני והוא בקו' בפני עצמו על כל רובי תורתו אשר אזן וחקר הגדיל תושיה וכאן הוצרכתי להאריך בההיא שמעתא דקני את וחמור להוצא מלב האומרים דבכל מילי איתא ועבדי לה כהלכתא בלא טעמא אכן משפט התורה צדקו יחדיו אמת ומשפט שלום דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

419

ת״ככי יפלא לפני עיני חכמים שאול ישאלו אעיקרא דדינא פירכא מאן עייל בר נפחא מה לי הכא כבר נפסקה הלכה ושמעתתא הא רווחא ויהיו דברי כמשנה שאינה כאטלולא וחוכא בשכבר הורה ירה אבן פנת יקרת תורת אמת עומקא דדינא למד דעת ליודעי בינה זה סיני עטרת זקנים החכם השלם רב ועצום הפוסק נר"ו ומי כמוהו מורה.

420

תכ״אאכן כאדם הנושא ונותן להלכה אחרי דברו בקשור קיצור תמצית הדין בנ"ד אומר אני שההנחה שהניח החכם השלם הפוסק נר"ו שאין בנ"ד לא טעמא דהראב"ד משום השטאה ולא דהר"ן משום הקפדה מן הטעמים שכתב החכם השלם נר"ו בארוכה הנחה זו יתד היא שלא תמוט והדברי' ראויי' למי שאמרם ואין צורך עוד לאריכות זה כלל. הן אמת הנה מקום אתי להאריך בחידושים בדברי הר"ן ואסתירה פני מהם כי לענין זה הדין הולך אל מקום אחד בנ"ד והחילוק הג' שכתב הריטב"א משו' דערבם במלה א' ואמר כלכם אפשר לע"ד לשתפו עם הטעם דהקפדה דכתב הר"ן אלא דהריטב"א ס"ל דלא משגחינן בהקפדתו אלא כשערב ביחד דומיא דכור בל' סלע אבל את וחמור דמיא קצת לסאה בסלע ועל כל הג' חילוקים האלו הנאמרים זה קשה לכאור' דא"כ היכי מדמי להו אהדדי בגמ' דקאמר אי דאמר כלכם קני את וחמור הוא וכו' הא לא דמיין לפי החילוקים שחלקו מר כדאית ליה.

421

תכ״באבל אחר העיון נראה דודאי צריך לדחוק ולומר דלא מדמי להו אלא לענין שאין לב' אחיות קנין לקידושין כחמור לכל קנין ולשון הגמ' ה"ק אי אמר כלכם הא לקניית חמור דמי' ולא נחלקו בשיהיה דומה ענין זה לאחריות בלי חלוק למר כדאית ליה וגם בזה אין להאריך שכפי הנחתינו דבנ"ד לא שייך טעמא דהקפדה משום דהוי מתנה כאמור וא"כ לא נפקא לן מינה לענין דינא דנ"ד מידי.

422

תכ״גומה שכתב המרדכי בפ' מי שמת על מי שהקנ' מעות ומטלטלין בבת אחת י"א שלא קנה כלל וי"א שקנה הכל ורבינו שמחה דחה דברי שניה' וכת' דלא אמרי' דדמי לקני את וחמור דחמור לאו בר קנין הוא אבל מטבע נקנה במשיכה והגבהה וכו' עכ"ל ואני לעצמי מעולם נמנעתי לכתו' בענין זה כי ראיתי רבותי ז"ל שלא היו חוששין לסברות אלו כלל ואפי' להכרעת רבינו שמחה ואפי' להחזיק ממון ביד הנתבע דנראה דשלשתם פוסקים כרב המנונא באת וחמור דלא קנה כלום מכח הך סוגיא דקידושין ונדחו דבריהם לפני כל הפוסקים המפורסמי' שפסקו כרב נחמן ותירצו הך דקידושין כל חד וחד לפום חורפיה.

423

תכ״דודוחק גדול הוא לומר דאף רבינו שמחה מחלק כמו שחלק הר"ן משום הקפדה והאי דקאמר דלא דמי לאת וחמור הכונה היא לומר דלא דמי לב' אחיות אלא שתפס לשון הגמ' כדפי' וזה דוחק שאין זה מדרך האחרונים אלא לפרש דבריהם באר היטב. ותו דא"כ מה לי אם הוא בר קנין או לא כיון שזה מקפיד ואומר כל מקחי אני צריך ואפי' נאמר דה"ק רבינו שמחה לא דמיא לב' אחיות דהתם איכא הקפדה משום דלעולם לא מצי מקדש ב' אחיות אבל בנדון דרבינו שמחה שמכר מטלטלין ומטבע ביחד מה הקפדה הרי יכול לומר לו קני לך המטבע' בהגבהה וכו' ויתקיים כל מקחך בידך.

424

תכ״האכתי קשיא התינח כשהמקנה רוצה להקנות כל המקח אבל אם אינו רוצה להקנות לו אלא המטלטלין וחזר בו מן המטבע ואינו רוצה להקנותו לו בשום אופן הרי יש כאן הקפדה לקונה וחוזר בכל ואיך קאמר ר"ש אף על פי שלא קנה מטבע מטלטלין קנה דמשמע דקנה מטלטלין בכל אופן אפילו אם אין המוכר רוצה להקנות המטבע כלל והא ליתא כדפי'.

425

תכ״וולפיכך מחוורתא כדכתבי' מעיקרא דהי"א שכתב המרדכי דסבירא ליה דלא קנה כלום ור"ש כלהו סבירא ליה הלכה כמ"ד באת וחמור לא קנה כלום כפשטן של דברים במס' קידושין וסברת' דחויה לגבי כל הפוסקים ז"ל כאמור ולפי זה אין צריך לדחוק נמי דבמכר דוקא מיירי אלא אפילו במתנה.

426

תכ״זוהשתא אפי' אם יש בנ"ד בתוך נכסי הנותן הקפות העכו"ם דלדידי ליתנהו בש"מ כיון דליתנהו בבריא לר"ת ור"י וא"כ איכא למימר דלר"ש דמיין לב' אחיות ולאת וחמור כיון דלאו בר קנין נינהו לא במעמד ג' לר"ת ור"י ולא במתנת ש"מ לע"ד לדידהו מ"מ המתנה קיימת לשאר נכסים בנ"ד לדידן דלא קיל"ן כרבינו שמחה אלא אפי' בהנהו דלאו בר קנין נינהו קנה מחצה כרב נחמן כלל הדברים אני מסכים עם החכם השלם הפוסק נר"ו זה סיני והדין דין אמת וכל דבריו צדקו יחדיו בכל אשר כתב נאם הצעיר יחיאל באסן.

427

תכ״חשאלה לאה היו לה ב' בנות רחל ורבקה וצותה מחמת מיתה והיתה מיושב' בדעת' ואמר' בפני עדי' נכסי אשר לי אני מנחת לבתי רחל ילמדנו רבינו אם לשון אני מנחת יועיל ואת"ל דאין מועיל למקצת רבוותא אם יועיל ליורש והרי הוא כאלו אמרה נכסי אשר לי אני מוריש' לבתי עוד ילמדנו רב לענין חנות א' שהיתה מקדמת דנא ללאה וכתבה בחיים חייתה על רחל בתה ואכלה רחל שני חזקה ויותר וטוענת רחל לרבקה אחותה שכבר נתנה לי אמי במתנה בחיים חייתה ואין לך חלק בה ורבקה טוענת תנאי היו דברי אמנו שאמר' לך שכל זמן שאני נותנת לך ה' אלפים לבנים אז נחלוק החנות בינותינו ואם אינך מודה לי בזה קבלי עליך חרם איך לא היה תנאי זה בינותינו ורחל טוענת אף אם היה כדבריך שתנאי היו דבריה כיון שאם את היית נותנת לי הה' אלפי' לבנים בחייה ואני לא הייתי רוצה לקבלם בודאי שאז היה לאמנו זכות בחנות שהיתה חוזר המתנה לבעליה כיון דבשעת מיתה נתנה לי כל נכסיה בפני העדים בלשון מתנת ש"מ א"כ ודאי שנכנס אותו זכות שהיה לאמנו בחנות הנז' בכלל כל נכסיה ילמדנו רבינו מורה צדק אם רחל נאמנת בטענה זו אם לאו ותהי משכורתו שלימה מעם ה' אלקי'.

428

תכ״טתשובה מתנת שכיב מרע בלשון הנחה במחלוקת היא שנויה דלהרא"ש בשכיב מרע מהני דעיקר לשון צוואת שכיב מרע הוא בל' זה לפי שהוא נפטר מן העולם ומניח נכסיו אחריו ומהר"י קולון ז"ל בשרש צ"ד הביא מתשובת רבינו גרשון ז"ל דמשמע מינה דלא מהני בש"מ לשון דלא מהני בבריא ועוד הביא תשובת רבינו יצחק הלוי רבו של רש"י ז"ל והגאון הר"ר שלמה בר שמשון על ש"מ שאמר אני מניח לפ' שאין לשון הנחה לשון מתנה שלא צוה לתת ולא שיזכה כלום. ומתוך כך בטל הרב מהרי"ק אותה צוואה דאע"ג דהרא"ש בתראה הוא מסתמא לא הגיעו לידו דברי הראשונים ואילו שמיע ליה לא הוה פליג עלייהו כמו שהוכיח שם. והרב מהר"ר דוד הכהן ז"ל בתשובותיו סי' ל' תפס דברי הרא"ש ואמר שאין ראיה מדברי רבינו גרשום למי שאמר אני מניח ואותם תשו' לרבינו יצחק ורבינו שלמה אמר דלאו אינהו חתימי עלייהו ולא ראינו לא' מן המפרשים שהביאו דבריהם ואין לא ראינו ראיה ותא חזי מאן גברא רבה קמסהוד עלייהו ואפילו הרב בר פלוגתיה דמהרי"ק לא כחש בם אלא שחלק לפי עניינו. ואני בעניי זה כמה שנים הרחבתי בדברי הרב מהרד"ך ז"ל אשר הפלי' עצה הגדיל תושיה באותו פסק להוכיח דלשון אני מניח בשכיב מרע מהני וכתבתי מה שיש לטעון על ראיותיו ומאחר שהוא מחלוק' שקול אין להוציא מיד המוחזק. מכל מקום בנ"ד נ"ל דכל שאלו אמר נכסי לבתי בלבד הוה מהני ונוטלת משום ירושה שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בבנותיו כי אמר אני מניח לא גרע דאני מניח שתירש קאמר ואין משמעות מניח מוציא מידי משמעות נכסי לבתי אבל באינש דעלמא דכי אמר נכסי סתם לשון מתנה הוא כשהוסיף ואמר אני מניח תוספת המביא לידי חסרון הוא דלשון הנחה הוי סלוק ומתנה הקנאה ומשמעות מניח מוציא מידי משמעות נכסי לפלוני כי הא דאמרינן בפרק קמא דקידושין בהנך לישני דאיבעיא לן בגמרא לקוחתי עצורתי מהו ומוקי לה במדבר עמה על עסקי קדושין ואי דיהיב לה ושתק ה"נ הכא במאי עסקינן דיהיב לה ואמר לה בהני לישני והכא קמבעיא ליה הני לישני לקידושין קאמר לה או למלאכה קאמר לה ופרש"י והני לישני אם לשון לעשות מלאכתו הם הרי גילה בדעתו שאינו חפץ לקדשה עכשיו מוכח שאנו מסתפקים בלשון בני אדם אם אלו הלשונות הם מורגלים שנאמרים לענין מלאכה הרי הלשון מוציא מידי סתם הקדושין שהיה מדבר עמה בתחלה אבל אם לא היינו מסתפקים אלא בדעתו אם כיון למלאכה או לקדושין היינו אומרים מסתמא לשם קדושין קאמר כסתם דבריהם ואף כאן אע"ג דבאיניש דעלמא דבעי למזכי מדין הקנאה לשון הנחה מוציא מידי הקנאה ביורש שאין צריך הקנאה אלא בירושה דאתיא ממילא הוא זוכה אין לשון הנחה מוציא מידי ירושה וכשם שאם אמר נכסי לפלוני זכה השתא דאמר אני מניח לא גרע ודמי לאומר לאשה הרי את מקודשת ולא אמר לי דקי"ל ידים שאינן מוכיחות לא הויין ידים ואינה מקודש' מ"מ כ' הרא"ש במדבר עמה על עסקי קדושין מהני אע"פ שהלשון גרוע והיינו לפי שאין בלשון סותר.

429

ת״לואם באנו לבטל מתנה זו מדין דלא עשאה אלא אפטרופס כדאמרינן בכותב כל נכסיו לא' מבניו אפילו קטן המוטל בעריסה לא עשאו אלא אפטרופוס ואע"פ שהרי"ף ז"ל כתב דדוקא בן בין הבנים אבל שאר יורשים כגון בת בין הבנות או אח בין האחים לא הרי מחלוקתך בצדך הרא"ש ז"ל שכתב מדמבעיא לן בבת אצל הבנים משמע דבת בין הבנות פשיטא ליה דהוי כבת בין הבנים ואע"פ שרבינו חננאל והרי"ף חלקו בין כותב לנותן הרי מחלוקתך בצדך הרב ן' מיגאש שהביא המ"מ בפ"ו מה' זכיה דל"ש כות' ל"ש אומר אלא ההיא דריב"ב דבריו דלהקנאה גמורה ניתן וכיון דאיכא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן נכסי מחזקתייהו ואע"פ שיש לנו בזה ב' ספיקות והרב מהר"ר יוסף ן' לב ז"ל בכמה דוכתי מצדד לומר דבתרי ספיקי דמסייע לתובע מפקינן מיד המוחזק כמ"ש בח"ג סי' נ"ח ובשאר מקומות והרב מהר"ש הכהן קבע מסמרו' בסברא זו כמ"ש בסוף ח"ב מתשובותיו ואני בעניי מאד אני מפקפק בה ויש לי בה כמה תשובות כמו שכתב אצלי במקומ' מכל מקום בנדון זה יראה לי דלא חיישינן בהכי משום דלא משכחת תנא דמחמיר בה תרי חומרי דבבת בין הבנות ובאמירה לכ"ע זכתה כי הרב ן' מיגש ז"ל שנחלק על הרי"ף ואמר ל"ש כותב ל"ש אומר לא קנה לא נחלק בחילוק האחר להרי"ף ז"ל דדוקא בן בין הבנים ולא לשאר יורשים מטעם שכתב הרי"ף דכיון דשוייו' רבנן כהלכתא בלא טעמא אין לנו בו אלא חדושו ומה שהוצרך הרא"ם ז"ל להעמיד מילתא דריב"ב כשבירר דבריו ולא העמידה בבת בין הבנות משום דמשמע ביה ז"ל דההיא דריב"ב אף בבן בין הבנים איתא דאמלתיה דת"ק קאי דקתני איש פ' ירשני במקום שיש בת בתי תרשני במקו' שיש בן וקאמר ריב"ב אם אמר על מי שראוי לירושה דבריו קיימים כלומר אם המקבל מתנה ראוי לירושה כגון שהיתה בת במקו' שיש בת אחרת היה בן במקום שיש בנים אחרים ואפי' בכותב דהא מימר' דרב הונא לק"מ בכותב הוא ואמר נוטל משום ירושה וכריב"ב לכך הוצרך להעמידה כשבירר דבריו אבל בבת בין הבנות מודה הוא לטעמו של הרי"ף ז"ל דהבו דלא לוסיף עלה הוא והרא"ש שפקפק בבת בין הבנו' היינו משום דגריס איבעיא להו בת בין הבנים מאי משמע הא בת בין הבנות פשיטא ליה דקנת' אבל מודה הרא"ש לחילוקו של רשב"ם דבאומר נכסי לפלוני והוא יורש דבריו קיימים ועוד אפי' אם היה ספק לא מבטלינן מתנתא מכח אומדנא כגון האי דינא דלא עשאה אלא אפוטרופא אלא היכא שהאומדנ' ברורה אבל כשיש ספק בה מוקמינן מתנה בחזקת' כההי' דפ' מי שמת ש"מ שכתב ועמד אינו חוזר חיישי' שמא יש לו נכסי' במדינ' אחרת וכתב הרא"ש והא דחיישי' מספקא לאפוקי ממונא היינו טעמ' משו' שיש כאן מתנה גמורה בקנין אלא דמחמת אומדנא הוא דאמרי' אם עמד חוזר והאי אומדנא לא אמרי' אלא היכא דברירא לן בודאי אבל היכ' דמסתפק' לן לא אמרי' אומדנא וכן כתב בסמוך אבעיא דהקדיש כל נכסיו הפקיר כל נכסיו דסלקא בתיקו ומספקא לן אי שייך אומדנא או לא יראה דאין מבטלין ההקדש וההפקר מספקא דאין מבטלין מעשיו אלא היכא דבריר לן אומדנא כדפי' לעיל עכ"ל ואעפ"י שהרמב"ם יש לו דרך אחרת בזה כמו שביארתי במקומו מ"מ דרכו של הרא"ש כך הוא לפיכך מתנה זו שנתנה כל נכסיה לרחל במתנת ש"מ קיימת היא והרי החנות בכלל והואיל ובפני עדים היה אין עסק שבועה ביניהם הנלע"ד כתבתי הצעיר יוס' בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

430

תל״אועל דבר מתנת החנות שאמרה רחל שנתנתה לה אמה בחיים חייתה במתנ' בריא ורבקה טוענת תנאי היו דברי אמנו שאמרה לך שכל זמן שאני נותנת לך ה' אלפים לבנים נחלוק החנות בינותינו ורחל טוענ' אף אם היה כדברך אם לא הייתי רוצה לקבלם היתה חוזרת המתנה לבעליה לאמנו וכיון שבשעת מיתה נתנה לה כל הנכסים במתנת ש"מ נכנס אותו זכות של החנות בכלל ומשמע שהשואל סבור שכוונת התנאי היה שתוכל רחל לעכב על רבקה ותתבטל המתנה ואז תחזור לאמה ותזכה היא בה במתנת ש"מ ואין זה במשמע שרחל זכתה לעצמה ולאחותה מאותה שע' כל זמן שתתן אחותה הה' אלפים לבנים ואין רחל יכולה לעכב.

431

תל״בבשטר מתנה שיצא לפנינו בא' שנתן הבתים שלו לבתו ואין כתוב שם כתבוה בשוקא וכו'.

432

תל״גהא דאמרינן בפ' חזקת ה"ד מתנתא טמירתא דלא אמר להו תיתבו בשוקי ובבריתא וכתובו כלומר דאפי' בסתמ' חיישינן כדמסיק רב אשי דבסתמא חיישינן וכתב הרא"ש ז"ל והאידנא דלא חיישינן לסתמא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנת' וכך אמר לנו כתובו בשוקא וחתמו' בברא הילכך כשמצוה לכתוב שטר מתנה בסתם דעתו שיכתבו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאלו אמר כתבוה בשוקא וחתמוה בברא וכ"כ רבינו האיי ז"ל דהאידנ' לא חיישינן לסתמא עכ"ל הרא"ש אבל הטור בסי' רמ"ב אומרה בלשון אחרת משמו האידנ' דלא כתבי' בשטר' כתבוה בשוקא משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא הכי הילכך כשמצו' לכתוב שטר מתנ' סתם דעתו שיכתבוהו כמנהג הסופרים הילכך הוי כאלו אמר כתבו' בשוקא וכתב הרב בב"י ז"ל שלא העתיק דברי הרא"ש כהלכתן דהשתא נראין כסותרים אלו את אלו שבתחילה כתב האידנ' דלא כתבינן וכו' משמע שבזמנו לא היו כותבי' ואח"כ כתב משום דנהיגי למכתב בכל שטרי מתנתא וכתב הרב הב"ה ז"ל בלשון ראשון לדברי הטור ה"ק האידנ' כי נפק שטר מתנ' קמן כתוב סתם לא חיישינן למפסלי' משום דנהיגי למכתביה בכל שטרי מתנתא ואין נראה לפרש כן כלל דהיכי יהיב טעמא משום דנהיגי למכתב הכי בכל השטרות אדרבא כיון דהאי שטרא אשתני מעיקרא איכא למיחש ביה טפי ואין לומר דכל לשונות שהורגלו לכתוב אע"ג דלא נכתבו כמאן דכתי' דמו א"כ למה ליה למימר דמסתמא דעתו שיכתבו כמנהג לימא מסתמא אמרה אלא שלא נכתב בטעות דומיא דאחריות ט"ס ופשיטא דבהא מלתא ליכא למימר אע"ג דלא נכתב כמי שנכתב כיון דבסתמא בעלמא חיישינן עד דמפרש ליה בהדיא כתבוה בשוקא די לנו שנאמר דכיון שידע דרגילות לכתבו מסתמא כשהקנ' דעתו כמו שרגילין ומדכתבוהו מסתמא כך היה אבל כי לא כתבוה דילמא גלי דעתיה ונוכיח מדבריו על דבריו שכתב בתשובותיו כלל ס"ח הביאה הטור סימן ס"א כל שנהגו לכתוב במדינה הן נאמנות הן כתבוה בשוקא כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו כמנהג מדינה ע"כ. ומשמע דעל המקנה בסודר סתם קאמר שיכתוב כל מה שנהגו לכתוב ופשיטא דשטר שאין כתוב נאמנות לא אמרינן כמאן דכתיב דמי עד דמפרש ליה סופר וה"ה כתבוה בשוקא. ועוד מדברי התוס' מוכח בהדיא דאאמירה דנותן לעדים קאמר שכתבו כיון שאינו אומר לסהדי כתבוה ובידוע שדברי הרא"ש מדברי התוס' חוצבו וכן כתב הרב הב"י בלשון שני שנראה לו עיקר דהא דכתב לא חיישי' לסתמא היינו אם הנותן אמר סתמא כתבו אין אנו מצריכין אותו שיאמר כתבוה בשוקא וכדברי התוס' אבל לדברי הטור צריך לפרש כלשון ראשון ולא נהירא כלל. ולענין אסמכתא דבעינן שיקנו בב"ד חשיב כתוב בסי' ר"ז בשם מהר"ם דכותבין בשטר וקנו מיניה בב"ד חשוב אעפ"י שלא נעשה בבית דין חשוב שבעיר מידי דהוה אמתנה דכתבינן כתבוה בשוקא וכולי אע"ג דלא אמר וכו' ה"נ אעפ"י שלא היה בבית דין חשוב הו"ל כאלו הודה שהקנה לו בבית דין חשוב כיון דאמר לכתוב שטר אבל לא אמר לכתוב שטר לא אבל מה שסיים הרא"ש וכן כתב רב האיי דהאידנא לא חיישינן לסתמא קשה דמילתיה דרב האיי בצואות דוקא איתה ואדרבה איכא למידק מדבריו דבשאר שטרי מתנות בריא רגילי למיחש לסתמא וכן כתב דבמתנת ש"מ היכא דאמר לא תגלו הדין מתנת' אלא לאחר מותי לא חיישי' א"כ מאי סייעתא מייתי הרא"ש מדברי רב האיי במתנת ש"מ וכבר תמה הרב בב"י ז"ל על דבריו אלה וכתב שנרא' שסובר דטעמו של רב האיי משו' דנהיגי למכתב בשאר מתנות הכי. אבל קשה שהי"ל לרב האיי והרי"ף ז"ל לפרש טעם דבריהם ויתר מכאן קשה שפירשו בדבריה' איפכא לא רגילינן בצואות למיחש לסתמא ומעשים בכל יום דנפקא תפקידא ולא חיישינן למאי דלא כתיבה בה פרהסיא משמע דבכל יומא רגילי הכי דלא למכתב ואלו דברי הרא"ש אין אלא היכא דרגילי כלהו למכתב. ונ"ל לומ' דטעמי' דרב האיי במתנת ש"מ דלא חיישינן בהו לסתמא מטעמא דמפר' בתר הכי היכא דאמר לא תגלו הדין תפקידתא עד לאחר מותי דאע"ג דבשע' כתיב' מטמרא בשעת חילוק המתנ' מפרסמא מילתא מ"ה כי הויא מסתמ' לא חיישי דמימר אמרינן הא דלא אמר כתבוה בשוקא ובבריתא לפי שלא היה רוצה שיתפרס' עכשיו בשעת כתיב' אבל בשעה שתחול לא איכפ' ליה דתתפרס' וכל דאיכא למיתלי דמשום הכי לא פירש לא חיישי' לסתמא. ולפי זה יתכן טעמו של הרא"ש ז"ל דמייתי סייעתא למילתיה מדברי רב האיי ז"ל דלא אמרי' כל היכא דאי' למיח' חיישי' היכא דאיכא למתלי בש"מ דמה שסת' היה מפני שלא היה רוצ' שתתפרס' לגמרי אלמא במקום אמתלאה תלינן בה ולא חיישי' לסתמא השתא נמי דהורגלו בכך בכל שטרי מתנת' כיון דאיכ' אמתלאי לומר דמשו' הכי לא הוצרך לפרש לפי שכשהקנ' דעתו שיעשו כמנהג תו לא חיישינן שמא ש"מ לא רצה לגלו' אלא מסתמ' כשהקנ' דעתו שיכתוב פרהסי' כך נ"ל דעתו של הרא"ש ז"ל ואף בזו אין רבי' מודי' לו שהרי כתב הריטב"א הביאו הרב בב"י בסי' ע"א כל דבר התלוי בתנאי כל שלא פירש אינו מחויב ואינו נכלל בלשון כחומר כל השטרו' אלא דברים שאין הסופר בקי בדקדוק ודברי' שהם תחת הכלל וכו' וכתב רב האיי ז"ל בתשוב' האי מאן דמקבל ליה למכתב שטרא בכל לישנא דזכות' אע"ג דלא ידע ספרא לאחזוקי כראוי וכו' אבל תנאים כגון נאמנות בהלואה וביטול מודעי לא מחשיבין ליה עד דמפרשן ע"כ והרי נאמנות וביטול מודעי שהו' נוהג בכל השטרו' ואעפ"כ כיון שאינו מפורש בשטר לא עכ"ל וה"ה לכתבוה בשוקא כיון שהוא צריך לפרש דבסתמ' חיישי' לא מחשבין ליה עד דמפרשן והטור שם בסי' ע"א הביא דברי ס' התרומות שכתב שטר שיש בו נאמנו' והעדים מעדים בפנינו שלא כתבוהו בצווי הלוה נאמני' לומר על הנאמנו' לא חתמנו ולא כתבנוהו בצווי הלוה אלא משום שופרא דשטרי כמו שרגילי' הסופרים לכתוב בכל השטרות וכו' ודברים אלו הפך תשובת הרא"ש ז"ל שכתב בסי' ס"א שכל דבר שנהגו במדינה לכתוב הן נאמנות הן כתבוה בשוקא כל מי שמקני כמנהג המדינה הוא ויש לתמוה על הטור שכת' שם תשובת הרא"ש בלי חולק וכאן הביא דברי בעל התרומות בלי חולק. וכתב שם הרב הב"י ב' לשונות ולדידי תרוייהו פריכי' הא' כתב אפשר דבעל התרומות מיירי בשאינו מנהג פשוט במדינה לכתוב כן בכל השטרות ולא נהירא שהרי כתב שלא כתבוה אלא לשופרא דשטרא כמו שרגילין הסופרי' לכתוב בכל השטרות ולפיכך לא חשיב ליה חוזר ומגיד ואם איתא שלא היה מנהג פשוט בכל השטרות וכאן נכתב אמרו וקנינ' על כל מאי דכתיב עידי שקר הם היאך מעידי' על מה שלא צוה הלוה ולא עלתה על לבו וגם אין דרך הסופרים בכך אלא צריכים לומר שלא חשו בזה לפי שרגילים לכתבו בכל השטרות לשופר' דשטרא כסבורים דלא ילפינן מינייהו ועוד פי' ג"כ שהרא"ש מיירי כשאין כאן העדים שיעידו שלא כתבוהו בצוויו. וקשה דמה בכך אפי' לא כתבוהו בצוויו כיון שקנו ממנו לכתוב שטר סתמ' כמאן דמפרש דמי שיכתבוהו כמו שרגילים. אלא מוכח מדברי ס' התרומו' דס"ל כדברי רבינו האיי שהביא הריט"בא ז"ל דבכל מילי דצריך לפרש אינו נכלל במה שיאמר שיכתוב כחומר כל שטרות דנהיגי בישראל אלא שצריך לפרש שהאמינו בהדיא וה"ה לענין כתבוה בשוקא. ואף הרא"ש מודה דהיכא דלא נכתב בשטר לא אמרי' בכלל כל חומר הוא דכגון זה נאמנו' ופרהסיא צריך לפרש. והיכ' דקנו מיניה ולא צוה בפי' שיכתבו שטר מהלשון שכתב הרא"ש באותה תשובה שהבאתי למעלה לענין כתבו' בשוק' דכשמצוה לכתוב שטר מתנה סתם דעתו שיכתבו כמנהג הסופרי' משמע דוקא במצוה לכתוב שטר ממש אבל לא בקנין גרידא אף על גב דסתם קנין לכתיבה עומד. והתשובה שהביא הטור סימן ס"א כתב הן נאמנות הן כתבוה בשוק' וכו' כל מי שמקנה בסודר לכתוב שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה משמע דבקנין גרידא כיון שהוא על דעת שיכתבו שטר דעתו שיכתבוהו כמנהג המדינה. גם מלשון מהר"ם לענין אסמכתא דבעינן בב"ד חשוב שהבאתי לעיל שכתב כיון דאמר לכתוב שטר אבל לא אמר ליכתוב שטר לא משמע אע"ג דקנו מיניה וסתמו לכתיבה עומד בעינן שיאמר שיכתבו שטר וכן הביא שם תשובה מזומנת אם היה נודע לנו עפ"י ב' עדים שלא היה בב"ד ולא צוה בעדים לכתוב שטר לא היינו מוציאים ממנו ממון וכו' ותשובה זו כתבה רבינו ירוחם בשם הרא"ש ובשם רבני צרפ' משמע דהרא"ש צוה לכתוב דוקא קאמר וצריך לדקדק וליישב הדברים על בוריין והשעה דחוק' לכך ועוד צריך לראות במ"ש בעל התרומות שהביא הטור גבי נאמנות כתב דאיכא למימר אשאר מילי דשטרא חתימי כדמייתי בירושלמי נאמני' העדים לומר על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו שהירושלמי הזה מקומו בפרק קמא דר"ה גבי ש"ח המוקדמים פסולים דשאלו בירוש' מי מודיע וא"ר יוחנן הן הן עדיו ופריך והא עדים החתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בב"ד ומשני תמן כשאומר לא חתמנו ברם הכא על זה חתמנו ועל זה לא חתמנו וכתב שם הר"י הלוי ז"ל ולמדנו מכאן שכל טעות שהעדים מצויין לטעות בו נאמנים בעצמם ואין בזה משום חוזר ומגיד וכן כתב הר"ן שהרמב"ן בפרק איזהו נשך הביא הירושלמי הזה ופירש כשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר מיירי ומ"ה נאמנים ותימה לי היאך הביא בעל התרומות ראיה מהירושלמי ולא ראה דברי הרמב"ן ז"ל והוא היה בקי בדבריו וחביב' ליה שמעתתי' דכל יומא ויומא שמעתיה בפומיה. ואי קשיא לדברי הרמב"ן ז"ל דמיירי בשאין כתב ידם יוצא ממקום אחר אמאי כשאומר לא חתמנו אינן נאמנים כיון דאומר לא חתמנו חספא בעלמא הוא ויש לומר דה"ק תמן כשאומרים לא חתמנו כל עיקר החוב היה לראובן וטעינן וכתבנו לשמעון או שטעה הסופר בכל כה"ג אין נאמנים אע"ג דאיכא מגו דהו"ל כמגו במקום עדים דמסתמא העדים מדקדקים ואין טועין בכך כדאמר בספ"ק דגיטין גבי הנהו גנאי דעבוד חושבנא שאח"כ אינו נאמן לומר טעיתי אע"ג דאית ליה מגו וא"ת ומאי שנא מהא דאמרי' בפ' בתרא דכתו' עשאה סי' לאחר אבד את זכותו ואמרו בירושלמי לא סוף דבר שעשא' אלא אפילו עשאה אחר והוא חתום עליה בעד אבד את זכותו ואמאי לא נהמניה ליה כשיאמר על זה לא חתמתי אלא על עיקר דמכר בלבד ויש לומר דבדבר זה דידוע הוא שיש לו קרקע סמוך לקרקע זו שנמכר וצריך לסיים המצרים ודאי דרמי אנפשיה לדחות אם כותבים אותו בשמו או בשם המחזיק בה עתה ולא הי"ל לתתם למדנו דבהא דכתב בס' התרומות הרמב"ן ז"ל חלוק עליו ותימה הוא שהטור והב"י לא הביאו חולק בזה הנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

433

תל״דוששאלתם באב שחלק נכסיו לבניו על פיו בשעת מיתתו והם משתי נשים וכדי להפקיע כתובת בנין דכרין נתנם במתנת ש"מ מהו.

434

תל״התשובה אין האב רשאי להפקיע דין כתובת בנין דכרין דהא אמרינן בפרק מציאת האשה האומר אל יזונו בנותי מנכסי אין שומעין לו ולמדנו משם לכל שאר תנאי כתובה כמ"ש הרמב"ם בפ"ט מה' אישות ואם נתן נכסיו במתנת ש"מ הבן יורש מהם כתובת אמו כדאמרי' בפ' י"נ גבי מזונות אלמנה השתא ירושה דאורייתא אמרת אלמנה נזונית מנכסיו מתנת ש"מ לא כ"ש וממנה למד הרמב"ם ז"ל לענין כתובת בנין דכרין שירשו כתובת אמם ממתנת ש"מ הואיל ומתנת ש"מ אינה קונה אלא לאחר מיתה והסכימו בזה גדולי המורים ז"ל ויש לו בזה שקלא וטריא ומקום עיון כמ"ש במ"א ואין כאן מקומו ואע"פ שהראב"ד ז"ל חולק ואמר דמתנת שכיב מרע למשועבדים דמי הכריעו רבותינו האחרונים דשקלי כתובה בנים ממתנת שכיב מרע הלכה למעשה.

435

תל״ושאלה ראובן היה נשוי עם לאה זה כמו ז' שנים ולא היה להם בנים ועשתה בעודה בריאה שטר וזה נוסחו בפנינו ח"מ באה אשת ראובן ואמרה לנו הוו עלי עדים וכתבו בכל לשון של זכות ויפוי כח שבעולם וקנו ממני קנין שלם מעכשיו וחתמו ותנו ביד בעלי הנז' להיות בידו לזכות ולראיה ברורה שמדעתי ורצוני הפשוט בלי שום זכר אונס כלל והסתה ופתוי כלל הקניתי לו ד' אמות קרקע שיש לי ואגבן הקניתי לו ג"כ כל נכסי עזבוני מעכשיו ואחרי מותי אם אמות בחיי בעלי הנז' ולא ישאר ממנ' זרע ש"ק שירשני בעלי כל סכי כתובתי כל נכסי עזבוני יהיה נ"מ או שום נכסים שישארו אחרי מותי לפי שבעלי הנזכר עשה עמי כמה הטבות ראשונה שזה כמה שנים שנשאני ולא הריתי ולא ילדתי ולא ערער עלי ולא חלק עמי. שנית שהתניתי ונתפשרתי עמו שאם ח"ו ימות בחיי וישארו לו בנים או בנות שאחר שאתפרע מכל כתובתי משל' כל השאר מהנכסים שישארו אחר פרעוני שאחלק עם בניו וזרעו ויורשיו חלק בחלק שוה בשוה גם אני הטבתי לעשות עמו שמעכשיו כנז' ואחרי מותי כל נכסי כתובתי או נ"מ או כל מה שימצא מעזבוני הכל יהיה לבעלי הנזכר כדין התורה ואין לשום יורש וגואל הבא מכחי זולת בעלי הנזכר שום חלק ונחלה בשום נכסי עזבוני לא מכח התקנה של טוליטולה ולא משום כח שבעולם זולת שלשלת אנבארי"ש אותה השלשלת לבד יהיה ליורשי כלם והשאר יירשני בעלי הנז' כדין תורת מרע"ה הכל באחריות גמורה דלא כאסמכת' ודלא כטופסי דשטרי וקנינא מהבעל הנז' ומאשתו הנז' קנין גמור וכו' ונשבעו שניהם לדעת המב"ה ולדעת הרב וכל אחד מהם לדעת הצד שכנגדו לקיים כל הנז' בביטול כל מיני מודעות וכו' ולראיה חתמנו שמותינו וכו'.

436

תל״זתשובה רואה אני שאשה זו כל עצמה לא באה אלא להפקי' חלק הנוגעים בנחלה מצד התקנה אבל לעצמה לא זכרה ולא ויתרה משלה כלום שהרי אם תתאלמן או תתגרש נוטלת כתובתה משלם שלא כתבה לו אלא שאם תמות בחייו בלא זרע ש"ק שירשנה בעלה ולא כל הימנה להפקיע התקנה ולגרוע זכות יורשיה יורשי כתובת' כמ"ש הרא"ש ז"ל בתשו' שבכלל נ"ה ולא שני לן בין שתהיה מתנת ש"מ ובין שתהיה מתנת בריא מהיום ולאחר מיתה כל שאינ' מתנה גמורה שאפילו תתאלמן או תתגרש לא תטול כלום ואין מעשיה קיימים כמו שמפורש בדברי התוס' שם.

437

תל״חושמא תאמר שלא אמר הרא"ש כן אלא לפי דקדוק התקנה של טולטילה אבל הכא מאן לימא לן שמנהג קוסטאנט' בירושה הוא עצמו מנהג טוליטולה ועליו סמכו שמא הקדמונים ז"ל מאליהן קבלו עליהן עפ"י אותה התקנה נוהגים ובאים. והרב מהרי"ק ז"ל בסי' קי"ח כשהביא הטור תשובת הרא"ש ז"ל שיצא מכלל דבריו שאין בידה לשנו' כלל לתתו לא לבעל' ולא לאחר כתב ומבואר שם בתחילת הכלל הנז' שלא כתב כן אלא לפי לשון תקנת טוליטולה וכמו שדקדק שם מלשון התקנה הנז' וא"כ אין ללמוד מזה לתקנה אחרת שאינה כתובה באותו סגנון עכ"ל. איכא למימר שאפי' נניח שאין זו תקנת טוליטולה הפך ממה ששגור בפי הכל נהי דלענין מתנתה לאחרים הדבר תלוי בדקדו' לשון התקנה כמו שאפרש אבל לענין מתנתה לבעלה בטלה הרא"ש ז"ל מתרי טעמי וניכרים מתוך דבריו ז"ל. חדא דכל שלא נתנה מחיים אם תתאלמן או תתגרש מצי' למימ' נחת רוח עשיתי לבעלי ואין מתנתי כלום. ועוד שאם אתה אומ' יכולה לתת לבעלה מה הועילו חכמים בתקנתם אין ספק שתתן מתוך קטטת הבעל שאין אדם דר עם נחש בכפיפה ובכל תקנה שבכל עיר ועיר יש לנו לומר כן שלא תהא רשאה לתת לבעלה דהני תרי טעמי רויחי נינהו. אי טעמא דנחת רוח הא איתא בעלמא גבי מוכר שעבודה של אשה דתנן בפרק הנזקין לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה וכו' ותנן בפ' חזקת אין לאיש חוקה בנכסי אשתו דפרכי' הא ראיה אית ליה ותימא ליה נחת רוח עשיתי לבעלי והרמב"ם כתב בפ' כ"ב מה' אישות האשה שמכרה או שהקנית לבעל' מנכסי צ"ב וכו' ואעפ"י שקנו מידה חוזרת בכל עת שתרצ' שלא נתנה אלא מפני שלום ביתה. וראיתי לרב מהרי"ק ז"ל בא"ה סי' צ' שכתב מדברי הרמב"ם ז"ל משמע שכל זמן שלא חזרה ולא טענה כן מחילתה קיימת. ונ"מ לדידן שכותבים בכתובה שאם תמות האשה בחיי בעל' יחזרו חצי נצ"ב ליורשיה וכו' אלו דבריו ז"ל.

438

תל״טוקשיא לי בגוייהו דכיון דמטענת נחת רוח מפקינן מלוקח אלמא מסתמא אין מעשיה כלום דאי מסתמא אמרי דהוה מתנה עד שתטעון בפירוש היכי צייתי' לה לאחר זמן שתערער להפקיע זכות הלוקח דילמא קנוניא עשו ביניהם הבעל והאשה ובראשונה נתרצית והשתא מהדר קהדרא בה דקי"ל טענינן ללוקח כל מאי דמצית למיטען ותו מה פרכי' בפ' חזק' ותימ' ליה נחת רוח עשיתי לבעלי הא שפיר שייך למתני אין לו חזקה הא ראיה אית ליה כשזו אומרת להד"ם ומדלא טענה נחת רוח וכו' אלמא נתנה ברצון טוב עכשיו חוזרת אלא משמע דעל הסתם המכירה בטלה ואין לה דרך שתתקיים הילכך לא שייך בהו ראיה כלל. ואדדייק לשון הרמב"ם שכתב חוזרת ואמאי לא דייק לישנא דמתני' דקתני מקחו בטל ובטל לאלתר משמע. ואין לדקדק מלשון חוזרת בכל עת שירצה דלא בעי למימר שתהא מתנה עד שתחזור בה דלא מצינו קנין שיהא בו חזרה אם לא שלא היה קנין מתחלתו וכן כת' שלא נתנה אלא מפני שלום ביתה א"כ אפי' לדבריו ז"ל לא דייק לישנא דחוזרת אלא ה"ק חוזרת ותובעת בכל עת שירצה לפי שלא נתנה אלא מפני שלום בית' ומצינו כלשון הזה שאמרו לענין מתנת ש"מ אם עמד חוזר ואעפ"י שלא חזר בו בהדיא משעמד נתבטל מאליו. אעפ"י שלאחר מכאן הכביד ומת מחולי ראשון אלמא כשאמרו חוזר היינו לומר שהמתנה בטלה. והרמב"ם ז"ל בפ"ט מה' זכיה הביאה לזו כלשונה ולא הוזקק לתקן הלשון ולו' נתבטלה מתנתו ובסוף הפרק הביא דין עמד ומת מחולי אחר שנתבטלה מתנתו ומלשון הרא"ש ירא' דאפי' לאחר מיתה אמדינן לדעתה דמשום נחת רוח הוא דקעבדה שכתב אין מתנתה מתנה ודאי אם היתה נותנת מעכשיו בענין שלא הית' יכול' לומ' נחת רוח עשיתי היתה המתנה קיימת משמע דהואיל והיתה יכולה לומר אנן טעני' ליה ומבטלינן מתנה. ואם איתנהו להני מילי לא הוו שתקי מיניה כל המפרשי' ז"ל.

439

ת״מוהטעם השני גם הוא טעם מספיק בכל תקנה שתהיה שאנו אומרים דעת המתקנים שהעמידו דבריהם שלא יתבטלו דאם לא כן מה הועילו חכמים בתקנתם כדאמרינן בפרקא קמא דכתובות אהא דקאמר חכמים תקנו לבתולה מאתים ולאלמנה מנה והם האמינוהו שאם אמר פ"פ מצאתי נאמן ופרכינן א"כ מה הועילו חכמי' בתקנתם ומשני אין אדם טורח בסעוד' ומפסידה וכן בפ"ק דגיטין אלא מעתה גיטין הבאי' ממ"ה מה הועילו חכמי' בתקנת'. וכו' וכן בכמה דוכתי. ובהא ודאי אם היה רשות ביד האשה לתת לבעלה לא הועילו כלום כדאמרינן בפרק החובל וכי תימא דתזבין כתובתה בטובת הנאה כל לגבי בעלה ודאי מחלה ואטרוחי בי דינא בכדי לא מטרחינן. אם כן היכי תיסק אדעתין דבעלי התקנ' הזא' טרחו בכדי וכן בסוף פרק יש נוחלין גבי ואחריך לפלו' אם נתנו לאחרים אין לאחריך כלום אבל אם נתנו במתנ' ש"מ לאו כלו' הוא ובפרק גט פשוט מצאתי במרדכי תשובת רבינו מאיר ז"ל דהיינו טעמא דכתובה נגבית ממתנת שכיב מרע כדי שלא יבא כל אדם ויפקיע כתובת אשתו שיתננה לבניו או לקרוביו ואם כן מה הועילו חכמים בתקנת כתובת אשתו. הילכך נראה ברור שבכל תקנה שתהיה הדין הזה נוהג בה כדי שלא תוכל האשה לתת זכות ורשות לבעלה מכל הני טעמי דכתיבנא.

440

תמ״אוהא אין עליך לומר אלא דמה שהוצרך הרא"ש לדקדק מלשון התקנה היינו לענין שלא תוכל לתת חלק יורשיה לאחרים דהתם ליכא טעמא דנחת רוח עשיתי ומה הועילו חכמים בתקנתם דטובא הועילו לגבי בעל שלא ירשם ומקיים בהו ותם לריק כחכם אבל אם תרצה לתתם מתנה לאחרים מה בכך הא ודאי אי לא עבדא ליה ניחא נפשא לא יהבא ואפי' בנחלת הבנים אמרי' הכותב נכסיו לאחרים והניח את בניו מה שעשה עשוי וכו' וגם מלשון א' שבתקנה היה מוכיח שיש בידה לתת לאחרים ממ"ש שם שיחשב כאלו מת הבעל בחייה אלמא לא הפקיעו ירושת הבעל שאילו מת בחייה הרי נשארו כל הנכסים בחזקתה ויכול לתת ולמכור ולעשות בשלה מה שתרצה. לכך טרח הרא"ש ז"ל ודקדק מלשון התקנה שכל כוונת' היה לעקור ירושה מן הבעל ליורשיה אבל בחייה לא השליטוה בנכסים לתתם לכל מי שתרצה שאינו מוכיח מן התקנה שירדו להפקיע תקנת אושא שאמרו האשה שמכרה בנ"מ בחיי בעלה הבעל מוציא מיד הלקוחות ולא אמרי' שיהו מכורים עד שימות אלא המכר בטל לאלתר כמ"ש הרא"ש עצמו בפרק נער' ולא יפו עתה כחה בתקנה זו להשליט' בנכסים אלא כשם שקודם התקנה אינה יכולה לתת לשום אדם גם עכשיו לא השליטוה בנכסים בחיי בעלה כלום. ודקדק הרא"ש ז"ל מלשון התקנה שכתבו להלן ואז נחשוב לענין זה כאלו מת הבעל בחייה דמשמע אז לענין זה דוקא אחר מיתת' נחשוב כאילו מת הבעל בחייה לענין שירשו יורשיה מחצית הנכסים אבל לא שתוכל לתת בחייה לשום אדם זהו דרך הרא"ש באותה תשובה כמו שברור לכל המסתכל בה.

441

תמ״בואל תשיבני מתשובת הר"ר שלמה בן הרשב"ץ שהובא שם בב' מקומות שיש להם תקנה אם תמות האשה בחיי בעלה יחזיר מקצת הכתובה ליורשה אם אותו מקצת רצתה האשה למחול לבעלה והוציא הבעל שטר מחילה מזה היה קיימת ע"כ דמשמע לכאורה מדבריו אלו שהיא יכולה למחול זכות היורשים שזו אינה חולקת על תשובת הרא"ש ז"ל כי לא יחלוק על הטעמים הללו שזכרם הרא"ש שאינם תלויים בלשון התקנה ואין דבריו שם בנותנת לאחר מיתה אלא במוחל דלגמרי משמע שמוחלת מחצית הכתוב' חלק יורשיה שאפילו אם תתאלמן או תתגרש לא תטול זולתי המחצה האחר דאז מחילתה קיימת דלא שייך בה טענת מה הועילו חכמים בתקנתם דחזקה אין כל הנשים רוצות להפסיד ולחוב לעצמן בכך ואם זכת' זכתה דומי' דמאי דמשני בפ"ק דכתובות חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה וגם אין שייך כאן טענת נחת רוח עשיתי לבעלי כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל ל"ח דלא שייך לומר נחת רוח עשיתי אלא כשהבעל מוכר קרקעותיו ושותקת מחמת נחת רוח שלא יאמר הבעל עיניך נתת בגירושין או במיתה אבל אין האשה מוחלת לבעלה זכות שיש לה עליו מחמת נחת רוח דאין כאן איבה אם לא תמחול לו ומחילה גמורה היא עכ"ל. וכן כתב הר"ן ז"ל בפרק נערה ולזה התנה הרא"ש בכלל נ"ה שאם האשה נותנת מעכשיו הנכסים לבעלה בענין שלא היתה יכולה לומר נחת רוח עשיתי לבעלי כיון שנתנה לגמרי המתנה קיימת וכענין זה הם דברי הרב שלמה כ"ץ ז"ל וסגנון אחד עולה לשניהם. ואפשר היה שאם מתנה זו שנתנה לבעלה היה בעד טובתה כגון שע"י כן גם הוא מתרצה שיחלוק בנכסיו עם בניו או שע"י כן נתחייב שלא לישא אשה אחרת עליה אע"פ שאין לה בנים ממנו היינו אומרים במתנ' זו דמי ליזבוני ולא שייך בה טעמא דנחת רוח ולא טעמא דמה הועילו חכמים אבל לפי לשון הכתוב בשטר נראה שכבר הטיב לה לשעבר הטבות הללו ועכשיו הוא גומלת לו בזה והא לא נפקא מתורת מתנה דבסתמא אמרינן אי לאו דעבד ליה נייח נפשה לא הוה יהיב ליה ועוד שדברי רמאות הם מ"ש בשטר שהם ספור דברי האשה שאומרת שבעלי התנה עמי שאחלוק עם בניו ואין כתוב שם שהבעל מודה בתנאי זה ואין לה שום זכות משטר זה כלל ואם איתא היה ראוי שיכתב בשטר זה דמסתמא לא נכתב כבר בשטר בפני עצמו דודאי לא היה מתנ' בכך בלא תנאי הב"ד שאם תמות יירשנה וראוי שיכתבו שם התנאים בשטר א' אלא לא כתב בשטר כן אלא לתת אמתלאה לדברים שעשתה זאת בשביל טובה שעשה לה.

442

תמ״גכל זה אני כותב ללמוד להלכה בכל תקנה שתקנו בכל אתר ואתר. אבל בתקנה זו הנוהגים בקושט' רואה אני שהוא שגור בפי הכל שקורין לה תקנת טוליטולה ועל פיה נוהגים בכמה פרטים ובשטר עצמו של המתנה כן כתוב והבא להוציא מחזק' זו ולומר שאינה תקנת טוליטולה עליו להביא ראיה ולא מצינו חילוק אלא במתה והניחה זרע דלתקנת טוליטולה יחלוק עם הזרע ובקושטאנדינה נוהגים שהבעל יורש את אשתו.

443

תמ״דודל מהכא כל זה באשה המכנסת שום משלה אבל באב הפוסק מעות ונדוניא לבתו אין אנו צריכים לכל זה דמסתמא ע"ד התקנה הנוהגת הוא נותן הילכך אין לבעל ולא לבת עצמה רשות באותן הנכסים שלא נתנו להם אלא על מנת כן ובכל תנאים הנהוגים בכתובה אף על פי שלא נכתבו כמי שנכתבו דמי ואמדינן לדעתיה דאב לא יהיב אלא אדעתא שתחזור חלק הירושה ליורשים. וכן מצאתי לרבינו ישעיה האחרון ז"ל בפרק מציאת האשה וז"ל ונראה בעיני שלפי מה שאנו מתני' במנהגינו שאם תמות האשה קודם בעלה בלא בנים תחזור נדונייתה ליורשי אביה אין רשות לאשה ולא לבעל למכור הנכסים שהכניסה לו וכן קרקע ששעבד לה בכתובתה פן תתאלמן או תתגרש ותצטרך לגבות כתובתה מהם וכך יורשי אביה יכולים לעכב למכור בנכסים או קרקע המשועבד לכתובתה פן תמות היא ויצטרכו היורשים לגבות מהם שכמו שהבעל משועבד לאשתו אם תתאלמן או תתגר' כך הוא משועבד ליורשי אביה אם תמות בלא בנים עכ"ל ונראין לי דבריו ז"ל באב הפוסק ע"י בתו דאלו אשה המכנס' נכסים משלה לבעל מי סלק רשות האשה מהם שלא תוכל לעשות בהם כאד' העושה בשלו אלא במכנס' משל אביה דאמדינן דעתה שלא נתנה אלא ע"ד כן והאשה עצמה אינה רשא' להפקיע זכות יורשי האב ואם תאמר לא תהא תקנה זו גדולה מתקנת חכמים בכתובת בנין דכרין ואפ"ה אמרינן בפ' נערה מוחלת כתובתה לבעלה אין לה כתובת ב"ד מ"ט אחולי אחילת' ואפילו באב הפוסק ע"י בתו איתא דהא אמרי' מפני מה תקנו כתובת ב"ד כדי שיקפוץ אדם ויתן לבתו כבנו ונימא שאין האשה רשאה למחול הואיל ויש רשות ליורשים בכתובה ליורשה לאחר זמן וי"ל דבתנאי כתובה ב"ד לא זכו בהם היורשים בשום דבר מעכשיו דבנצ"ב שהכניסה משל אביה לית להו זכיה בגוייהו ובכסף נמי אינן זוכין בה מעכשיו כדי שיהא משועבד להם אלא יש להם זכות בנכסי אביהם לירש בהם כנגד כתובת אמן יתר על חולקהון דעם אחוהון ולהכי לא טרפ' ממשעבדי דירתון תנן ובמית' האשה נמחל שעבוד כתובתה הילכך יכולה היא שתמחול כתובתה שהרי היא כאלו התקבלה ושו' אין כאן כתובה שירשו היורשים אבל לפי תקנה זו היורשים זוכין בנכסי צאן ברזל עצמן לאחר מיתתה ואין האשה יכולה למכור שלא נתנם האב אלא ע"מ כן ואף הרב מהר"ר יוסף בן לב בח"ב כתב שזכו היורשים ואין ביד האשה להפקיע זכותם אעפ"י שדבריו ז"ל שם צריכין תלמוד וכבר כתבתי עליהם זה שנים הרבה בתשובה לרבני מנטובה והעמדתי דבריו על בוריין קצרו של דבר אין שטר מתנה זו כדאי להפקיע התקנה ולהעבי' הנחלה מיורשיה.

444

תמ״הוראיתי אני דברי המורים שכתבו בזה הנדון ומלייהו שניין דא מן דא יש שרוצים ליפות כח השטר כנגד התקנה ויש שרוצים לגרוע כחו של שטר מטעמי' שונים וראיתי להביא תורף דבריהם ועלימו תטוף מלתי בדרך קצרה וא' מחכמים השלמים נר"ו כתב כי נראין דברי הרא"ש ז"ל תמוהים שלא תהא תקנת טוליטולה גדולה מזכות שיש לאשה מדין תורה בשאר כסות ועונה דמהני' מחילתה והעלה שטעמו של הרא"ש ז"ל שאפי' אם תמחול האשה כתובת' לגמרי או שתתן גוף הנכסים ובוטחות הנשים בבעליהן שלא יגרשום נחשב זה בעיני הרא"ש ככל שטר מברחת דלא דמיא לאם אמר שהאשה מוחלת כתובתה לבעלה זהו בזמן הגמרא שהבעל יורש את אשתו אבל הכא אמרי' שלא מחלה אלא להבריח ירושת יורשיה לכך הצריך הרא"ש ז"ל טענת נחת רוח ובנ"ד אמר דודאי לא שייך הברחה ונחת רוח כיון שנשבעו שניהם ע"ד המב"ה ודאי כונתה לזכות לו מחיים וממילא יסתלק זכות היורשים לאחר מיתה זהו תורף הוראתו ובאמת כי בעיני יפלא אם מה שתמ' על הרא"ש שלא תהא תקנה זו גדולה מדין שאר כסות ועונה אין כאן תימה דבשל עצמה רשאה לחוב ולא בשל אחרים להפקיע זכות היורשים ואם במה שיצא לידון בדבר חדש מטעם מברחת שלא הוזכר בדברי הרא"ש כלל ואין כאן טעם להברחה דהתם אומדן הוא שעשתה כן לצורך עצמה שתוכל לשלוט בנכסי בעלה לעשות בהם חפצה אי נמי שלא יירשנה בעלה וישארו בניה בחוסר כל ומפני כך הוזקקה להערים דהרי אומדן דעתה הוא דדעתה קרובה אצל בניה וקרוביה אבל שנאמר שעשתה להוריש זכות קרוביה לבעלה הא לאו אומדן דעתה הוא שמפני כן עשתה והכניסה עצמה בספק אם יוציאנה בלא כתובה ואפילו תימא שלבה בטוח בבעלה שלא ישקר באמונתה מי הבטיחה שאם תתאלמן תגבה מן היורשין ותו דלא אמרי' מברחת אלא באשה לגבי בעלה דאף על גב דלא קננהו לוקח לא קני להו בעל דעשאום כנכסים שאינם ידועי' לבעל כמ"ש התוס' דבמי שנותן נכסיו מחמת שהוא רוצה ללוות ע"כ כיון דלא קנה מקבל המתנה הרי נשתעבדו לב"ח ואין זה רצונו הילכך אמרינן דמתנתה קיימת וכן יש לנו לקיים כאן מתנתו של בעל ותו מברחת לההוא מילתא שהבריח' מיהת מהניא הכא נמי תועיל לענין זה שירשוה בעלה אעפ"י שלא תועיל לאם תתאלמן אלא ע"כ טעמא משום דהפקעה לתקנה הוא הכא נמי בנ"ד הפקעה לתקנה הוא והוא לא כן ידמה שהוא סבור שהמתנ' זו מתנת עלמין היא ע"כ בא עליה מטעם מברחת וקיימה מכח השבועה ואיני מוצ' מקום להבין כזאת מלשון השטר דמוכיח להדיא שמתנה זו אינה מתנ' גמורה שאם תתאלמן או תתגרש לא תגבה כתובה שהרי לא כתבה לו אלא שאם תמות בחייו שירשנה בעלה כדין התורה ואם תתאלמן או תתגרש אין בעלה ולא הבאים מכחו יורשים מדין תורה ומבואר הוא שלא נתנה לה אלא זכות היורשים אם תמות תחתיו ובהא לא שייך דין מברחת כלל דבהא מאי איכפת לה שירשנה בעלה והבאים אחריה מכחם בהמו' ירעו ואין כאן טענת רמאות ולא אמנה אבל יש לנו לבטל מעשה מפני שהם הפקע' לתקנה לגמרי כמ"ש א"נ מטעם דאנן סהדי שלא עשתה אלא מפני שלום ביתה שהרי אין אדם דר עם נחש בכפיפה א' ובנדון זה מה יועי' כי נפג' בו על דברת שבועת אלקי' כי היא ודאי אינה חוזרת בה ולא תתבע תביע' זו אלא שאנו מבטלים אותה מחמת התקנה או מטע' שרצת' להניח רוחו של בעל בכך ואבעי ליה לעיוני בהרא"ש עצמו שם באותו כלל ששאלוהו על אשה שנתנה מתנה גמורה לבעלה וטוענת שלא נתנה אלא מפני קרוביה שלא היתה מפוייסת מהם והשיב שהמתנה קיימת כל שנתנ' מחיים לגמרי ולא בטלה מטעם מברחת שהאשה עצמה היתה טוענת כך אלא ודאי מילי דכדי נינהו ומ"ש הרא"ש שאם נהנה באותו ענין שלא תוכל לומר נחת רוח עשיתי לבעלי היינו כשנתנה מתנה חלוטה דלא שייך טעמ' דנחת רוח כמ"ש לעיל ולאפוקי היכא שנתנה מהיום ולאחר מיתה דכיון שאינה זוכה לעצמה בכך יש לומר מפני שלום ביתה עשתה.

445

תמ״וויש מי שיפה כח המתנה מטעם שאין תקנה זו הנוהגת בקוסטאנטינ' תקנת טוליטולה עצמה ואמר שכל דברי הרא"ש ז"ל אינן אלא על לשון אותה תקנה והביא דברי הר"ש בר צמח שהבאתי לעיל וגם דברי הרב מהר"י קארו ז"ל שם וכבר הוכחתי לעיל שדברי הרשב"ץ הם במוחלה לגמרי משמע ומודה הרא"ש בה גם הוכחתי כי מה שהוצרך הרא"ש לדקדק מלשון התקנה אינו אלא לבטל מתנת אחרים אבל לענין מתנ' לבעל' מסברא בטלה מהני טעמא דכתיבנא ומ"ש עוד שלא אמר הרא"ש שאינה יכולה לתת לבעלה אלא לפי מה שדקדק בלשון התקנה שכתוב בינו ובין הזוכים בירושתה זולתו לא דק כי כל מה שדקדק הרא"ש במלת זולתו לא אמר לפי האמת אלא לדבריו של הר"ר ישראל שרצה לפרש שהזוכים בירושתה היינו הזוכים אף מדין מתנה א"כ לפי שיטתו ע"כ מלת זולתו מפיק בעל שאפי' נתנ' לו במתנ' לא יועי' ומיהו לפי האמת הרא"ש ז"ל סבירא ליה דהזוכים היינו יורשי' וזולתו היינו בעל שגם הוא יורש מן הדין הילכ' אם נתנ' במתנה לאחרים או לבעל ליכא למידק מינה אם לא מהנ' טעמי שכתב הרא"ש ז"ל עוד הביא מדברי מהר"י בן לב ז"ל בח"א שכתב שמה שכותבים בכתובות שאם תמות אינו תקנת טוליטול' לפי שיש בה כמה שינויים מתקנת טוליטולה למנהג שנוהגים לא אמרה הרב ז"ל אלא על מנהג שאלוניקי שכותבים תנאי זה בכתובה ובודאי שאין אותו המנה' מנה' טוליטול' לפי שמנהג טוליטול' אינו חולק אלא בבלאות הקיימים אבל מנהג שאלוניקי לחלוק בנצ"ב כמו שהחזיק' על עצמו ומה שבלה ונפסד או נאבד פורע מחציתם על פי התנאי שכותבים אבל בקוסטאנטינה אין כותבים שום תנאי בכתובה אלא בע"פ גובין עפ"י תקנת טוליטולה מה שנשאר מנכסי עזבונה ואע"ג דלא כתיב כמאן דכתיב דמי ע"כ נראה שהואיל שמתנה זו שנתנה עשתה כן כנגד טובה שעשתה לו שתחלוק בנכסי' אחר מיתת בעלה אין כאן טענת נחת רוח שלעצמה עשתה הא נמי ליתא דלא יהא אלא כמכר דבמכר דאיכא זוזי מי לא אמרינן טענת נחת רוח הא בפ' חזקת דמתמה' הא ראיה אית לה במכר מיירי וכן כתב' הרמב"ם ז"ל במוכרת נצ"ב לבעלה דיכולה לומר שלא עשתה אלא מפני שלום ביתה ועוד ראיתי לו שהביא הא דאמרי' בפ' י"נ נכסי לך ואחריך לפלוני אם הראשון ראוי לירושה לאו כלום הוא דירושה אין לה הפסק והקשה היכי מהני תנאה דמנהג העולם לקחת יורשי האשה חצי הנדוניא הא ירוש' אין לה הפסק והעל' דהיינו טעם המנהג משו' דמתנ' שנתן אבי הנער' לבתו ע"ת הוא הילכך אם לא יתקיים התנאי המתנה בטל' ויצא לו מכלל דבריו שהיכא שלא היה שם של אב אלא שהכניסה האשה מעצמה לא מהני תנאי דירושה אין לה הפסק ולא חש לקמחיה דכותבת בשעת הנישואין ועדיין לא זכה בירושה מהני תנאה כדאמ' בר"פ הכותב דמצי מסתלק מירושתה ומוקי לה בכותב לה ועודה ארוסה ובשעת הנישואין נמי עדיין לא זכה והרי הוא כונסה ע"מ שלא ירשנה וכמ"ש המ"מ בפ' י"ב מהלכות אישות א"כ מאי מייתי מההיא דפ' י"נ דירושה אין לה הפסק אכתי בשעת התנאי לאו יורש הוא ותמיהא לי דאיבעי ליה לעיוני שלפי דבריו באשה המכנסת משל עצמה לא מהני תקנ' וזה אינו דבכל ענין התקנ' נוהגת.

446

תמ״זואשיבה ידי על דברי המורה לצדק' בצדקת יורשי האשה ורואה אני את דבריו בזה שזכה מטעם ביטול התקנה שהדבר פשו' מדברי הרא"ש ז"ל אלא שאני הוצרכתי להאריך ולהוכיח שאף בכל תקנות שבכל עיר ועיר הדין הזה נוהג להוציא מלבן של אומרים שאין מנהג קוסטאנטינה מנהג טוליטולה.

447

תמ״חאכן אשר עוד בקשה נפשו לבטל את המתנה מן הדין מב' טעמים הטעם הא' משום דמה שכתבה לו מעכשיו ולאחר מיתה לא אפשר לפרשה כההיא דפ' יש נוחלין דמפרשינן גופא מהיום ופירא לאחר מיתה אם כן הו"ל דומיא דגט דמספקא לן אי חזרה הוי אי תנאה הוי ועוד הכא א"א לומר תנאה הוי לפי שאמרה לשון ירושה שכן כתבה לו לאחר מותי אם אמות בחיי בעלי ירשני בעלי ואע"ג דקימא לן כריב"ב דאם אמר על מי שראוי לירושה דבריו קיימים זהו דוקא במתנת ש"מ אבל בבריא פסקו הרי"ף והרמב"ם והרא"ש ז"ל דלא קנה ואפי' תפס מפקינן מיניה ואע"ג דכתב בה גם לשון מתנה ותנן כתב בין בתחלה בין באמצע וכו' משום מתנה דבריו קיימים דקדק מלשון הגמ' דדוקא שאמר תנתן שדה פלוני לפלוני וירשנה בוא"ו אבל לא שיאמר תנתן שדה לפלוני שירשנה בשי"ן דמשמע דפרושי קמפרש שהמתנה היא ירושה דוקא זהו תורף מה שכתב בטעם זה.

448

תמ״טואיני רואה את דבריו ראשונה מ"ש דלא שייך לפרש כאן גופה מהיום ופירא לאחר מיתה ודמהו לגט דליכא לפרושי אלא או תנאה או חזרה זה אינו דשפיר שייך לפרש גופא מהיום ופירא לאחר מיתה שאין לבעל בחצי גוף הנכסים כלום לא עכשיו ולא לאחר זמן שבחייה אינו יכול למכור וכ"ש אם תתאלמן או שנוטלת כליה שהדין עמה משום שבח בית אביה ולאחר מיתתה בחייו חוזרים ליורשים נמצא שנתנה לו גוף חצי הנכסים מהיום שלא תחזור בה ופירא לאחר מיתה שיוכל למכרם ויהנה בהם וישען בהם ומ"ש שאפי' בתנא' א"א לפרש כיון שאמר' בלשון ירושה ליתנהו לה"מ מכמה טעמי חדא דכמה מרבות' פסקו דבעיין דבריא איפשיט' דדבריו קיימים והיכי מפקי' ממונא מיד הבעל המוחזק בנכסי' דמצי למימר קים לי ככל הני רבוותא דלאו קטלי קני באגמ' אינון ואפי' להנך רבוותא ספיקא הוא דבעיין לא איפשיטא ואמרי' שלמקצת רבוותא אם תפס לא מפקי' מיניה כדכתב הרא"ש ז"ל בריש מציעא דהו"ל כההיא דתקפו כהן מוציאין מידו אבל יש שפוסקי' תקפו כהן אין מוציאין מידו ואפי' להרא"ש וסיעתו דס"ל דתפיס' ספק לא שמה תפיסה ה"מ שתפס לאחר שנולד הספק כי ההיא דתקפו כהן דבאיסורא אתא לידיה אבל הכא תפוס ועומד היה בהם קודם שנולד הספק ודל מהכא כל זה אעפ"י שלא היה תפוס היתה מתנתה מתנה דע"כ לא אמרינן דאם אמר משום ירושה לא אמר כלום אלא משום דמתנה על מ"ש בתורה הוא וטעמא דבבן בין הבנים אמר ריב"ב שדבריו קיימי' לפי שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה דכתיב ביום הנחילו את בניו ובבריא מספקא לן אי (לא) קרינן ביה ביום משום דבההיא יומא לאו בר אורותי הוא ולא נתנה תורת רשות להנחיל אלא בו ביום שישארו הבנים יורשים וחזר הדבר להיות מתנה על מ"ש בתורה אבל הכא בנ"ד אדרבא הבעל יורש גמור הוא מן התורה ואינך לא זכו אלא מכח התקנה ומאחר שיש יכולת בידה להקנות לאחרים בקנין כשהקנתה לבעלה ואמרה לשון ירושה מה בכך ודאי כל מתנה לגבי יורש ירושה הגע עצמך שכתב נכסיו לבנו לאחר מותו ואין שם יורש אלא הוא וכתב לו בקנין מעכשיו שירשם לאחר מותו מי מבטלים למתנה שיוכל לחזור בו מפני שכתב לו לשון ירושה הא קושטא דמילתא קאמר וארכבה אתרי רכשי מהיום שלא יוכל לחזור בו וירושה לאחר מיתה כדין התורה ועוד דהכא לא הזכיר לשון ירושה בגוף הנכסי' שנתנה מהיום אלא בפירו' דלאחר מיתה ובההיא שעתא שפיר שייך ירושה וביום הנחילו קרינן ליה ועוד דאפילו במי שאין ראוי לירושה כל שהזכיר לשון מתנה בין בתחילה בין באמצע בין בסוף דבריו קיימי'. ומה שדקדק שכיון שלא אמר וירש בוא"ו אלא שירש בשי"ן לאו כלום הוא דפרושי קמפרש אין זה דקדוק של כלום דלקיים המתנה גילוי בעלמא סגי לן שלא נתן דוקא משום ירושה ולא משום מתנה שהרי בכותב לשון ירושה לבד הוי גילוי מילתא ממתנה שנתן לאחר בשדה אחרת בלשון מתנה ואעפ"י שהם שני בני אדם וב' שדות הרי אילו מוכיחות זו את זו כ"ש כשהחזיר בתחלה לשון מתנה שלא תחזור ותבטל מפני שאמר אחר כך שירשנו דודאי דלשון בני אדם ירושה קרו לה כענין שנאמר והנה בן ביתי יורש אותי וכתי' ובני עשו ירשום.

449

ת״נוהטעם הב' שרצה לבטל המתנה לפי שכתוב בה שזה עשתה לפי שגם הוא עשה טובה עמה שזכה לה בנכסיו אם ימות בחייה שתחלוק במותר הנכסים שימצאו יתר על כתובתה עם בניי חלק כחלק. ואין הטבה זו עולה בדין שאינה יכולה לזכות בנכסים שבאותה שעה כי מה שנמצאו עכשיו שמא לא יהיו נמצאים באותה שעה כמ"ש הרשב"א בתשובה שהובאה בב"י בא"ה סי' ר"ן א"כ מתנה בטעות היא כההיא דפ' חזקת בעובדא דרב גידל ולא הויא מתנה זהו תורף דבריו וכמה תשובות בדבר חדא דאפי' אם לא היתה זוכה באותם הנכסים מחמת שלא היו נודעים אם היו בשעת המתנה מ"מ כבר הגיע לה מעתה הטבה גדולה דבההיא הנאה דאחשבה וחלק לה כבוד גדול לחלוק עם בניו גמרה ומקניא אעפ"י שלבסוף אולי לא תהנה מהם ולא אמרי' מתנה בטעות היא דגדולה מזו אמרו בפ' י"ן הכותב כל נכסיו לאשתו ויצא עליה שטר חוב ר"א אומר תקרע כתובתה ותעמוד על מתנתה ונמצאה קרחת מכאן ומכאן ופסקי' הלכתא דאמרינן הכי ואמרינן התם מ"ט אומדן דעתה הוא דניחא לה דליפוק קלא דכתבינהו לה כלהו נכסים אפי' חד יומא וכתב רשב"ם ומיהו מחילה בטעות ליתא דבההיא שעתא מתנה גמורה היתה דהא אי בעי בעל מסלק לה בזוזי ע"כ אלמא אותו הכבוד שעושה לה גורם המחילה אעפ"י שלא הגיע לה הנאה ממנו. ובכותב לאשתו שתחלוק עם בניו נמי יש בו דין חלוקת כבוד ממ"ש שם בההוא פרקא אמתני' דפאה כתב לאשתו קרקע כל שהו אבדה כתובתה ומסקי' דמיירי בעשאה שותף בין הבנים ובההוא כבוד שחלק לה שעשאה שותף בין הבנים מחלה שעבוד כתובתה מהנכסים אלמא אף לעשותה שותף בתוכם כבוד הוא לה ומאחר שבאותה שעה נתייקרה בפני העם אעפ"י שלבסוף לא תהנה מהם כב' הגיע לה טובת הנאה גדולה ובההיא הנאה גמרה ויהבא ולא הויא מחילה בטעות. ועוד ודאי הנאה גדולה יש לה שכל הנכסים שאינן ידועים נטלתן משום כתובה ומזונות ונכסים הידועים כגון נצ"ב שלה שהם בידה והקרקעות נוטלת מחציתן משום מתנה ואין היורשים רשאים להגבות לה כתובתה מהם כדי שתפסיד מתנתה והא דאמרינן אי פקח הוא מגבי להו ההוא ארעא וכו' כתבו התוס' אעפ"י שאינן בדין להגבות לו קרקע אי יש לה מעות לפרוע הכא משום פסידא דלוקח מגבי ליה קרקע. ותו דכל היכא דלא ידיע מלתא יד בעל המתנה על העליונה כדמוכח מתשובת הרשב"א שהובאה בב"י ח"מ סי' ר"ן אמרו משמן של גאונים וכו' עד שעל היורשים להביא ראיה דמסתמא כאן נמצאו וכאן היו וכל שטען חדוש עליו להביא ראיה. ובטור סימן קי"ב הביא משום הרמב"ם ז"ל והוא בספר התרומות דלוקח שקנה וטוען אח"כ קנאם שאם אין עדים שקנה הלוה נכסים אלו אלא שהיה מוחזק בהם שמעמידי' אותו בחזקתו שהיתה שלו ושל אבותיו מעולם וכן הורו הגאוני' בנותן נכסיו מעכשיו ולאחר מיתה שכל הנכסי' בחזקת שהיו באותה שעה הם ואע"פ שכתב שם הטור וי"א שלעולם על המלוה להביא ראיה וכו' זהו דוקא לגבי הלוקחים לפי שהם מוחזקים בודאי והמלוה בספק ואין ס' מוציא מידי ודאי אבל הכא אדרבא המקבל מתנה מוחזק בודאי והיורשים באים להוציא מחזקתו עליהם להביא ראיה. ומיהו מצאתי במרדכי בס"פ יש נוחלין תשובת מהר"ם על מתנ' שנתן ראובן לחתנו שיטול חלק בכל נכסיו קרקעות וספרים ומעות כאחד מן היורשים וכתב דוקא זכה בנכסי' המסויימי' וידוע לו בעדים שהיו בשעת המתנה ולא בנכסים דאיכא לספוקי בהו דשמא לאחר מכאן באו לידו וכבר כתבתי במקום אחר ישוב שלא יחלוק מהר"ם על דברי הגאונים ורמב"ם והרמב"ן ז"ל יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

450

תנ״אשאלתם פה גוליפולי מת עשיר בתוך זמן העריכה והניח ד' בנים גדולים נושאים ונותנים בסחור' ורוצים להפטר מהעריכה כי אומרים כיון שמת אביהם במתים חפשי והם אינם חייבים לפרוע יותר על מה שהיו פורעים בחיי אביהם ויש הסכמה קדומה בקהל שכל יחיד שיפטר בתוך זמן העריכה חייבים יורשיו לפרוע המס המגיע לנכסיו והבנים טוענים על זה חדא שהסכמה זו לא נמצאת כתובה בספר ההסכמות מכלל שלא עמדה. ועוד שהרי אירע בב' או בג' בעלי ערך שמתו תוך זמן ולא פרעו יורשיהם. והק"ק טוענים אם לא נמצאת כתובה בספר לא הורע כחה מאחר שנודע שהיתה. ואם לא לקחו מס מנכסי אותם שמתו השנים היה הנוגע להם דבר מועט לא רצו להעמיס בו את יתומים קטנים והג' אע"פ שהיה עשיר לא הניח בן אלא בת בנו קטנה יורשת נחלה ופטורה ועוד כי היה החכם המרביץ תורה בק"ק וכבוד עשה לו במותו.

451

תנ״בתשובה לטענה הראשונה שטוענים היורשים שאינם חייבים לפרוע יותר ממה שהיו פורעים עד עתה. ראיתי בזה דברי החכם השלם כמהר"י ן' עזרא ז"ל על מי שהיו לו מעות שפורעים מהם מס ונכנסו לרשות אחר כיון שנתנם במתנה או השיא בתו ונתנם לחתנו בנדוניא או שמת ונפלו ליד יורשיו כתב שורת הדין שכיון שממון זה היה ניכר מחוייב למס אין טענה למקבל מתנה ולא לחתן לפטור את עצמו. והתחיל מביא ראיות הא' מדברי הר"ן ז"ל בתשובותיו סי' י"א ראובן שהיה דר בגירונדה וכו' עד והטעם בזה שחיוב המסים לא רמי אקרקפתא דגברי כשאר חובות וכו' אבל חייוב המסים מוטל על הממון וכו' ועוד הביא ראיות מתשובות הרא"ש כלל פ"ו ולמד שממון המחויב במס שנכנס ביד האדם הפטור חייב לשלם כמו בעל הממון עצמו ולפי דבריו גם אם לוקח או מקבל מתנה זו פטור מהמסים כגון שהוא מעיר אחרת או מקהל אחר מחייבים ליה כמו בעל הממון עצמו. ואיני מודה לו בזה שכל שנתן במתנה לאחרים או השיא בתו ונתנם נכסים לחתנו ואין לו להתפרע ממנו אין לקהלות על מקבל מתנה או החתן כלום לא מבעיא במעות וחובות דליתנהו בעינייהו דלית בהו שעבודא אלא אפילו במטלטלין דאיתנהו בעינייהו וכתב ליה מטלטלין באגב אין להם על הלוקח כלום כשאר ב"ח דעבוד בהו תקנת השוק כדכתב הרא"ש ז"ל בתשו' כלל פ' והטור סי' ס'. ומ"ש הר"ן ז"ל שלדין הגמרא במעות או עסק דליתנהו בעינייהו אין למלוה על מקבל מתנ' כלום דמשמע הא איתנהו בעינייהו מצי אשתעויי דינא בהדיה היינו לדינא דגמרא כל היכא דכתב ליה מטלטלי באגב ונאמר שחיוב המסים שכבר באו וחל שעבודן כמלוה בשטר וכשעבודא דמי כדאמרינן דמהרקיהו דהני בטפסא דמלכא מנח ושעבוד המלך ממשמש וחל על כל דבר שיש עליו שעבוד וזה מדינא דגמרא אלא דמטעם מנהג תקנת השוק שכתב הרא"ש אפשר שישנו גם לענין המס ואפשר שלא תקנו ולאו נהגו בה תקנת השוק ומיהו במידי דליתנהו בעינייהו ולא משתעבד כגון חובות ומטבעות לא שייך בהו שעבודא כלל ומ"מ כתב ז"ל שלפי הנהג' הקהלות שנהג בגביית המסים שמי שמעותיו מחייבים בחובות הקהל ונתנם לאחר נכנס הזוכה תחת הבעלים אזלינן בתר מנהגא וזה דוקא בחובות שכבר נתחייבו בהם עשאו' כמלוה בשטר וכמטלטלין דאיתנהו אבל במסים שעדיין לא חל חיובן ליכא שעבודא ולא טרפי' מלוקח כלום ואפילו באלו החובות שכבר נשתעבדו ונתחייבו בהם אי לאו ממנהג הקהלות לא היו יכולים להוציא מידם הילכך במסים שעדיין לא חל חייובן אין על מקבל מתנה כלום ל"ש ליתנהו בעינייהו ול"ש דאיתנהו בעינייהו כגון מטלטלין לפי שקדם שעבודן לחייוב המס שאפילו אם קדם החייוב להם איכא למימר שיש בה משום תקנת השוק כשאר חובות דעלמא וליכא למימר דאלמוה לשעבודא דמלכא שלא עשו בה תקנת השוק שהרי אנו רואים מעשים בכל יום שאין מוציאין מטלטלים שמכר או נתן אפילו לפרעון המס שחייב כ"ש שלא יתחייב מכאן ולהבא.

452

תנ״גומה שהביא אח"כ שדבר זה תלוי בפלוגתא דרבוותא אי עקר המס תלוי אקרקפתא דגברי או דוקא על הממון מאותה תשובה להריטב"א הביאה הרב מהרי"ק ז"ל בח"מ סימן קס"ג שהרשב"א למד מאותה שאמרו בירושלמי גבי פוסק מעות לזון את בת אשתו מתה כבר מתה שהסכימו צבור עם אדם שאם שיפטרוהו ממס זמן קצוב כדי שיבא לדור אצלם או משום הנאה אחר' שעשה להם אם מת בנתים חייבים היורשים לפרוע מס על אותם נכסים והרא"ה ז"ל חולק בזה דשאני התם שהוא פטור נכסים ונתקבלו שכר ונפטרו נכסים ממס לכל אותו הזמן ע"כ ותלה מחלוקת בזה דלהרשב"א אקרקפתא דגברי מנח וכיון שמתחייבים יורשיו לשלם אבל לדעת הרא"ה הדבר תלוי על חיוב הנכסים וכבר נפטרו כל אותו הזמן ע"כ. ונ"ל שלעולם לא עלה על דעת הרא"ה ז"ל שהחיוב הוא על הנכסים ולא על החייב דאדרבא איהו אית ליה דין חייב ונכסיו דין ערב כדאמרינן בההוא דיינא דאחתיה לנכסיה דאמרינן דטעה דנכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה ואין נפרעין מן הערב תחלה אלא שחלק לומר דלא דמי לההיא דנתחייב לזון את בת אשתו שהוא חיוב מחדש בהא אמרינן מתה כבר מתה כי לא נתחייב ליורשיה והיכי נילף מינה לפיטור באדם שבא לכאן ע"מ שיפטרוהו זמן קצוב הרי ממון זה לא נתחייב מעולם והיאך יתחייב מאיליו במיתתו וכיון שהיורשים פטורים מן המס או שדעתם לחזור לעירם אבל הם מתחייבים במס למה יהיו פטורים הו"ל כנכסי דאתו מעלמא ובסברא זו נחלקו ולכ"ע חיוב אגברא רמי וזה נראה פשוט שאם בתוך זמן העריכה נתן נכסים במתנה או השיא את בתו אין לקהלות על מקבל המתנה כלום אלא על הראשון.

453

תנ״דאבל אם מת בתוך זמן העריכה דבר זה שנפשוט פרעון מיורשיו כל מה שנוגע לו עד סוף הזמן ולא מטעם שחיוב המס על הנכסים שלא מן השם הוא זה אלא שהחיוב עליו כשאר כל ב"ח ונפרעים מנכסיו לאחר מותו כדין כל מלוה בתוך זמנו דנפרעין אפילו מיתומים קטנים ואפילו היורשים פורעים מס במקום אחר או בעיר אחרת או שהם ת"ח דפטורים גובין מהם הדין פרעון חובת אביהם ואפי' לא ירשו אלא דבר מועט גובין עד כדי דמי המס. ולדברי מהר"י ן' עזרא ז"ל שהנכסים חייבים אין להם לפרוע אלא המס הנוגע לשיעור מה שירשו.

454

תנ״הומה שהביא מתשובת הרב מהר"ר שמואל די מדינא ז"ל בתשובותיו השייכות לח"מ סימן שס"ד שבמות האדם החייב ובניו מהפטורים שזכו בירושתם מבלי שיחוייבו לא הם ולא ממון הנכנס ברשותם כלל התם לא מיירי שמורישם חייב כלום מהמס אלא שכלה זמן עריכתו ועושים עתה עריכה מחדש ובאותה תשובה דשני אחים ומת אחד מהם בתוך זמן העריכה וטוען האח הנשאר כי במתים חפשי וכבר נפטר אחיו מן הפרעון והם תובעים ממנו שיפרע בעד אחיו הו"ל כנכסי דאתו מעלמא שאינו חייב לפרוע מס בעדם כפי ההסכמה שבתוך זמן העריכה יפרע הקצבה בין יעשיר בין יעני הא מלתא דתוואה הוא היאך יעלה על הדעת לפטרו לגמרי הואיל והנכסים ביד' ויבאו עליו הק"ק מב' צדדים אם אין קצבתנו עד זמן העריכה קצבה תפרע אתה שהרי העשרת ואם קצבתנו קצבה לעשר שנים בין יעלו בין ירדו תפרע בעד חוב אחיך שכבר נתחייב בעד כל העשר שנים וגברא רבה דאמר מילתא לא תחיכו עליה דודאי התם בפשיטות הוא טוען דבמתים חפשי ומי עשאם חפשים לנכסי החייב הואיל ונתחייב לזמן עשר שנים אפילו יעני הרי נעשה עריכת העשר שנים כמלוה ורשו ונפרעים ממנו ומהנכסים והרב ז"ל לא בא לבטל טענה זו אלא שאמר דמאחר שאפי' יעשיר אין יוסיף בעריכתו מה לי מתנה. ומהר"י בן עזרא חלק על רבו וחלק בין ירושה למציאה ואין לחלק ביניהם כלל דכך לי ירושה כמו מציאה אבל שם פשוט להם כי במתים חפשי שכך נהגו כי במות האדם ולא הניח אלא יתומים ואלמנה שאינן בני עריכה יעמיסו עריכתו על בני הקהל ועתה רוצים בני הקהל להעמיס על אחיו הואיל והוא בן ערך יקום על שם אחיו המת והאח טוען הואיל והמת נעשה חפשי אטו עלי דידי רמיא בהד' כ"ע אהיה נושא עמהם בעול ובזה דן הרב שמאחר שפקע חיובו של מת אין על אחיו חיוב יותר משאר בני הקהל ואם העשיר מעזבון אחיו מזלו גרם אבל במקום שאין מנהג זה פשוט אלא נפרעים מיורשיו ומאלמנתו עד זמן העריכה מדין שעבוד נכסים גם מבנים אלו שהם בכלל ערכין נפרעים מהם חובת אביהם מן הדין.

455

תנ״וומה גם לפי התקנה וההסכמה קדומה שיתפרעו מיורשיו עד תשלום זמן העריכה ומה שטוענים הבנים שאם היתה לשעבר כבר נתבטלה שהרי מצינו ב' או ג' בעלי ערך שמתו ולא פרעו יורשיהם תוך זמן העריכה זה עשרים שנה על זה טען החכם השלם כמהר"ר מאיר נר"ו ב' טענות הא' דבשנים או בג' לא מיקרי מנהג קבוע ללכת אחריו כדכתב הריב"ש סימן תע"א על פיטור החזן מהמס ועוד שאם שמענו ביתומים קטנים שוותרו אצלם דלאו בני מחילה נינהו כלום שמענו בגדולים עשירים בעלי ערך איברא שאם היורשים באים להוכיח משם שנתבטלה ההסכמה שהרי לא נהגו בה אין צריך שיהיה מנהג קבוע כי הם אינם באים להפטר מחמת המנהג אלא באים להוכיח שאין לחייבים מחמת ההסכמה ובתרי או ג' הויא חזקה שבטלוה כ"ש אם לא היה אדם שמת בעשרים שנה אלא שיש מהם הוכחה שלא נהגו ההסכמה כלל ואפילו אם היו יתומים קטנים הואיל ואף הם בכלל ההסכמה יש מהם ראיה שלא נתקיימה. אלא שהכל שב על שרש הדין דכיון דמן הדין החיוב של עשר שנים מגבי' מינה ומגלימא דאכתפיה ונפרעים מנכסי עזבונו אחריו אעפ"י שנפלו לפני יורשים של עיר אחרת דלא שייך בגוונא דהכא מטעם זה חייבים היורשים ואם באים להסתייע מתורת מנהג שנהגו שלא להפרע מהיורשים בזה ודאי אין ראיה משלשה אלה שמתו שייקבע מנהג על ידיהם כ"ש אם היו יתומים קטנים. ומהג' שהוא החכם השלם המרביץ תורה אילו היו היורשים גדולים אעפ"י שבחייו היה פטור מדין ת"ח יורשיו שאינם בני תורה חייבים אם לא שהם בעלי ערך שכבר נקצץ עמהם בין יעלו בין ירדו והו"ל כהעשירו מאליהם אבל מאחר שיורשיו לאו בני חיובא נינהו אלא יתומה בת בתו שאין עליה חיוב כלל פטורה כי גם מחמת מורישה אין עליה חיוב דפטור היה. ושלו' הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה:

456

תנ״זלקאפ"ה. שאלה ראובן תושב עיר אחת היה פורע מסים וארנוניות ואחר זמן בראותו שלא היה מצליח בכל אשר הוא עושה ולא מספיק מזונותיו בריוח עקר דירתו משם והלך לעיר אחרת ושנה מקומו אולי יצליח וירויח בריוח ולא בצער וזה עשר שנים שקובע דירתו במקום האחר אשר הלך שם בכח הורמנא דמלכותא לוקחים ממנו מסים ועולי מלכות וארנוניות במקום אשר הלך שם ואנשי עירו הראשונה שעקר דירתו ממנה דורשים ממנו ליתן להם גם עתה עולי מלכות כאשר בתחלה בהיותו שם ילמדנו המורה לצדקה מאחר שעקר דירתו משם זה עשר שני' ונוטלי' ממנו עולי מלכות מכח המלכות אם חייב לפרוע בשתי מקומות או לאו וכסא כבוד תורתו ירום ונשא וגבה מאד.

457

תנ״חתשובה אדם שבא לדור בעיר אחת ושהה שם י"ב חדש נותנים עליו חומרי מקו' שהלך לשם לחייבו בכל מסי' ופרעונו' של אנשי העיר כמו ששנינו בפ"ק דבתרא כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר י"ב חדש ואוקימ' לה בגמ' למסי העיר וה"ה לכל מסי' ותשחורו' כמ"ש המפרשים ז"ל. וחומרי מקום שיצא משם משעה שיצא נפטר מהם מכל פרעונות ומסים שאירעו אחר יציאתו ובמה שהוטל קודם שיצא ועדיין לא נגבה יש מי שפוטרו מהא דאמרי' התם בפ"ק דבתרא ההוא דמי כלילא דשדו אטבריה וכו' ערקו לפלגא כו' וכתוב במרדכי בהגהה מכאן אומ' רבינו תם אם המלך הטיל מס או מתנה על בני העיר וברחו מקצתם שפטורים והנשארים אינן יכולי' לדוחקן ליתן מס עמה' דהא הכא דליוה אפלג' קאמר אלמא דדין הוא דנפטר לגמרי אע"ג דלא מחל להם המלך כלום בשבילן ואע"ג דכב' שדו דמי כלילא אבל הרמב"ן ז"ל בחידושיו כתב אהא דערקו פלגא במקום שאין רבי יכול לכופן ברחו שאם היה יכול לכופן דין הוא שיכופם מאחר דשדא מלכא דמי כלילא נתחייבו כלם לתת ואקרקפתא דידהו ואנכסיהו מנח או שמא לא רצה רבי לכופם וכו' וגם המרדכי הביא כן בשם ר"י ז"ל שהשכיב מנהג בכל ק"ק שאין אדם יכול לפטור עצמו מן המס בצאתו מן העיר אחרי שנתחייב ובלא מנהג נ"ל דין תורה שכששאל המלך המס אפי' שערי דברא נשתעבדי' ובאמת דברי ההגהה משם רבינו תם קשים לשומעם דהא ודאי חל חיובייהו ושעבודא דמלכא רביע עלייהו וכדאמרינן מוהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח והיאך יפטר אדם בצאתו מן העיר וערוקיה מסתייה ועוד קשה כי שם בהגהה הביא משם הר"י מפריש על מתנה שהטיל השר וברח הא' שהנשאר תובעו שיפרע חלקו דדינא דמלכותא דינא ואפילו שערי דברא משעבדי וכן היו דנין רבינו תם ור"י כי כל דבר שהנהיגו השרי' והמלכים עפ"י דין קדמונים דין גמור הוא. ועוד כתב ואפי' היה שם קצבה ועתה הכביד עליהם היה אור"י ז"ל דדינא דמלכותא דינא להכביד על עמו למלחמה. וראיתי מי שפירש דבריו כמ"ש ואפילו היה שם קצבה כלומר בעת הטלת המתנה היה קצבה ואחר שברחו הכביד עליהם חייב הבורח לשלם והא ליתא דלהאי בתרא לא נשתעבד הואיל שהוא לא היה מצוי שם ולמאי דאשתעבד אשתעבד אלא אפי' היה שם קצבה באותו פרעון מקדמת דנא קאמר שהיה מנהג הקדמונים בדבר קצוב וזה הכביד עליהם בפע' הזאת והוסיף עליהם לא תימא דהא לא מיקרי דינא דמלכותא אלא חמסנותא קמ"ל דמ"מ דינא מקרי דהכי אורחיה להכביד לצורך מלחמה והכל לפי השעה ומיהו דוקא כשהיה הכובד הזה קודם שיצא אבל אחר שיצא לא משתעבד. ונראה בעיני דהא דרבינו תם לא פליגא אדינא דהרמב"ם ורוב מפרשים ז"ל אלא בפרושה דשמעתא פליגי שהני רבוותא מפרשים מילתיה במילי דהוא דינא דמלכותא לא שהועילה בריחתן אלא שלא רצה רבי לכופן. ורבינו תם מפרש דמן הדין לא היה יכול לכופן דלאו במידי דהוא דינא דמלכותא מיירי כגון כרגא וכסף גלגלתא מנדה בלו והלך אלא דמי כלילא דשדינהו לא היה מחק המלכות להטיל על העם אלא השר עשה כן ולאו דינא הוא אלא גזלנות ולכך אותם שברחו פטורים היו ואפילו היו תובעים מהנשארים חלקם דאין לך נתפס על חבירו וחייב בר מכרגא דמלכא. ועל זה כתב מכאן אומר רבינו תם אם הטיל מס או מתנה על בני העיר וברחו מקצתם שפטורים דהטיל מס או מתנה לא משמע בחוקים שחקקו להם כבר אלא שרצה להטיל להכי ערוקייהו מסתיינהו. אכן בדינא דמלכותא שהוא משפט חרוץ לכל לכ"ע חל שעבודיה על כלם ודינו לגבות מן הנשארי' דמלכא לא טרח כדאמרי' הת' בהגוזל האי מאן דמשתכח בבי דרי פרע מנתא דמלכא דעבד מלך מלך ומלכא לא טרח וכיון שמשתעבד על חבירו חוזר וגובה ממנו בכל מקום שהוא לדברי הכל היכא שעדיין לא הוטלו המסים כשיצא מן העיר אין לחייבו במה שנולד אח"כ וכמו שמוכיח מן הירושלמי שהביא הרמב"ם ז"ל שם.

458

תנ״טאבל יש לברר אם זה שיצא מעיר היה פורע כרגא דמלכא שם במקום הראשון והיה בפנקס בני העיר ואינם מוצאים אנשים שהלכו להם למ"ה או שמתו נמצא שזה עדיין חיובו קבוע שם והם פורעים בשבילו ונתפסים עליו הרי זה מתחייב עמהם ופורע מנתו כסף גלגלתו או ארנונא של ביתו הקצובה עליו אבל שאר מיני פרעונות ותשחורות בין שמטילין אותם לפי הממון בין לפי נפשות אין לתבוע ממנו שהוא לא יתחייב בהם הואיל ואינו דר עמהם אלא במקום שהוא דר ונושא ונותן עמהם שם יפרע ואפי' בהוצאת וחסרונות של הכרג"א עצמם אם רגילין להעמיס על העשירים לפי ממונם ולפטור את אשר אין ידם משגת וכן היה דינו של ראובן זה לפרוע כשהיה עמהם לפי עשרו עכשיו שפנה והלך אין עליו שום חיוב שמתחילה לא היה נותן אלא מדין צדק' ומדין המנהג עם כי אין העין שולט אלא בבעלי ממון עכשיו שראובן קבע במקום אחר אשר נושא ונותן אין עיניהם של א"ה שבכאן עליו ובמקו' שהוא דר שם מסייע עמהם וכן הורה הרב מהר"ר שמואל די מדינ' זלה"ה במ"ש בחל' ח"מ סי' שס"ב דכסף גולגלת' יפרע במקום שהוא כתוב בפנקס המלך אבל שאר מסים וארנוניו' יפרע במקום שהוא דר שם.

459

ת״סאיברא דהיה מקום לפטור את ראובן זה בענין אחר דמסתברא לי שאם יש בעיר שהיה דר שם אנשי' שבאו ממקום אחר או קטני' שגדלו ובאו למנין ויכולים להשלים הפנקס עמהם אין על היוצאים חיוב לפרוע כסף גולגלתא שלהם בין שהיה הדבר קצוב עליהם בין שכתובים ונקובים בשמות לפי שמדין המלכות מקץ שנים לשנים להחליף אותם שמתו או שהלכו להם בחדשים או בנולדים שנולדו להם והם אינם עושים כן רק לפי שיודעים שיש להם תמורתם ואינן רוצין להפטר ולהציל עצמם בפנקס הראשון אין יכולים לתבוע מראובן שיאמר להם לא על עצמי אתם פורעים כי אם על עצמכם והנדון של הרב מהרשד"ם ז"ל הוא שהיה רוצה האיש שנתיישב שם לפרוע זולתי במקומו הראשון שהוא כתוב שם כסף גלגלתו ומ"מ חייבו בשא' מסים וארנוניו' אבל אם היה רוצה להפטר ממקומו הראשון אף מכסף גלגלתא שיסירוהו מן הפנקס ישימו חדשי' במקומו כדינא דמלכותא היה הדין עמו אם לא שהיו באים בני עירו בטענה שלא היה בהם כדי להחליף ולתת גברא דקאי בחריקיה אי נמי לא הגיע עת הקבוע לבא בחקירה זו עפ"י שלוחו של מלך כמנהג וכל שלא הגיע זמן עדיין הוא בחיובו אבל הגיע זמן ולא הסירו שמו ולא החליפוהו באחרים שיש להם מההיא שעתא כבר נמחל שעבודו ואין להם עליו כלום והרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל בח"ב סי' מ"ג פטר את האיש לפי שהלך בזמן החילוף להוציא את עצמו מן הפנק' לא הניחוהו בני העיר דמשמע הא לא היה הולך כלל היה מתחייב ועוד משמע מדבריו שכל שלא הוציא עצמו מהפנקס היה חייב לפרוע המסים והארנוניות שהיה פורע שם ונרא' דלאו דוקא הוא אלא אפי' לא הלך אלא שהגיע זמן היינ"י אפטאש להסי' הראשוני' ולתת חדשים תחתיה' אפי' שלא החליפו כבר נפטר מחיובם אלא שמעשה שהיה כך היה וגם אם עדיין לא הגיע זמן לא היה מתחייב אלא במסים וארנוניות שהוא כתוב בהם אבל שאר פרעונות והוצאות שהיו הק"ק מטילין עליהם בהיותו בעיר מחמת עשרו ופטור הוא אעפ"י שכתב המסי' והארנוניו' שהיה פורע מקוד' לכן הרי נתן הטעם ואמר נמצא שבני העיר שיצא משם פורעים בעדו דמשמע שאין עליו חיוב אלא מה שפורעים בעדו אבל בשא' פרעונות והוצאות מצי אמר להו מאי אפסדתיכו ואולי באותו הנדון לא היו לוקחי' ממנו לפי ממון כי לא היה עשיר אלא שהדבר בנ"ד אמרו שהוא דבר קצוב מימי עולם בכ"כ פרחים עליהם אין להוסיף ומהם אין לגרוע לפיכך חובם תלוי על הכל והקהל יתנהגו כמנהגם.

460

תס״אוהיה אפשר לומר עוד שראובן זה נעתק למלכו' אחרת שכבר יצא מתחת שעבוד המלך הראשון לגמרי פקע שעבודו ממנו ומדינא דמלכותא שלא לקחת ממנו כלום והו"ל כמאן דליתיה ואפי' אם יפרעו בני העיר עליו לא מתחייב ליתן דשלא כדין נוטלין מהם ואין לך נתפס על חבירו וחייב אלא בכרג"א דמלכא לפי ששעבודו של מלך חל עליו והרי משועבדי' בשבילו דמלכא לא טרח אבל זה שהלך למלכות שניה פקע שעבודייהו ואינו בדין שיקח המלך מהם בשבילו ואם לקח גזלנותא הוא ולאו דינא ומזלייהו גרם אלא שאמרו לו שכן מנהג המלכיות הללו שיש שלום ביניהם והמלך הקדרי משלים עם המלך התוגר והוא סר אל משמעתו ובכל מקום שילך א' מהמלך התוגר משתעבדין אותו בע"כ לפרוע במקומו וכן כשאיש א' מהמלך הקדרי בא לקאפ"ה פורע עם אנשי מקומו ובהא ודאי דינא דמלכותא הוא שכך התנו אבות זה לזה ג"כ נתבטלה טענה הראשונה שאף אם יש בעיר כדי להשלים הקטנים שבהם הואיל והחיוב מוטל על כל יושבי העיר אעפ"י שילכו למקום אחר לא פקע שעבודייהו שהמלך אינו רוצה לפטור אותם שהלכו ממלכותו לגמרי ודוקא אם הלכו לעיר אחרת מעיירו' שלו הוא אינו מפסיד לפי ששם יפרע ונוספה פרעונם על פרעון המס ההוא אבל ההולכים למלכות אחרת מלכיות מקפידות זו על זו הם בזה ולא פקע שעבודייהו כ"ש בנ"ד שמתחיל' היה דבר קצוב שא"א לא להוסיף ולא לגרוע ומאותה שעה שהוקבע עליהם אותה קצבה נתחייבו כלם בה.

461

תס״בשאלה ילמדנו רבינו ראובן שעוסק בתורה יומם ולילה ותורתו אומנותו ומהמלכות מטילים מסים ועולי מלכות וארנוניות על הצבור דרך כולל קצבה אחת ולא דרך פרט לגלגלת יורנו המורה לצדקה אם ראובן זה פטור מלפרוע עם הצבור במסים ההם וכסא כבוד תורתו יכון לעד.

462

תס״גתשובה דבר ברור הוא שת"ח שתורתו אומנותו פטור מכל מיני מסים וארנוניות ממשא מלך ושרי' כמו שמפורש בפ"ק דבתר' ורבינו יהוסף הלוי ז"ל כתב אההיא עובדא דדמי כלילא דשדו אטברי' שמעינן מהאי עובדא ומהא דאמר רב נחמן בר יצחק עבר מר אדאורייתא ודנביאי כו' דכל מיני מסים וארנוניות המוטלים על הצבור בין קבועים בין שאינן קבועים פטורים ובא להשמיענו שאפילו הפרעונות הקבועים על כל איש ואיש לתת כסף גלגלתו הואיל והוא גובה אותם מן הרבי' ביחד ת"ח פטורים וכן נראים דברי הרמב"ם בפ"ו מה' ת"ת שכתב אין מחייבים אותו ליתן מס בין מס שהוא קצוב על בני העיר בין מס שהוא קצוב על כל איש ואיש ע"כ ודעת הרמב"ם ז"ל בחידושיו אינה כן שכתב אבל אם אמר המלך ליתן כל א' וא' כסף גלגלתו אין ע"ה פורעים בשביל ת"ח ולא עוד אלא דמלכא לא טרח אלא אמר כך וכך אנשים יש כאן ואם תפס מיחיד או מרבים ע"י כלם באים ע"ה וגובים מת"ח ופשיטא שאם הממונה הוא שגוב' כסף גלגלתא מכל א' וא' ליכא למ"ד שיבאו בני העיר לפרוע בעד ת"ח ולפטרן לא נחלקו אלא בכסף הקצוב לפי חשבון הגברים וגבאי של מלך גובה מהרבים כא' כמ"ש דמלכא לא טרח בזו הרמב"ם סבר שחייבי' ת"ח לפרוע מנתם ורב יהוסף ז"ל סבור שפטורים ובאמת צריך טעם לדבריו מאחר שהדבר קצוב עליהם ובשבילם תובעים אותם וכופים לפרוע בעדם הרי אמרו דבארנונא הנתפס על חבירו חייב חבירו לפרוע לו משעבודא דמלכא ונראה דבעי לאוכחי לה מההוא עובדא דכלילא דקאמר שאין פורעניו' באה לעולם אלא בשביל ע"ה הילכך אם לוקחה מת"ח אפי' מנת' הקצובה סוף שאותה פורעניות מתגלגלת ובאה עליהם שאינה באה מתחילתה אלא בשבילם ומוכח נמי מהא דא"ל רב נחמן בר יצחק עבר מר אדאורייתא והיינו דכתיב כל קדושיו בידך שאף בשעה שחבבן הקב"ה לא מסרן לת"ח בידם כי הא דאמרינן בפ"ק דע"ז דרוכיאל שרו של פרס נקיט כתב' בידי' ואמר הבו לי רבנן לא יהבו ליה הילכך כשבאה פורעונ' לעולם ח"ו לא על ת"ח תהיה המגפה וכתיב נמי גם כי יתנו בעכו"ם עתה אקבצם אם כלם יתנו או רובם מיד היו נגאלין ואם מעט הם יחלו ממשא מלך ושרים משמע שבזכותם הקלנו מעליהם משא המסים הילכך אפי' דבר הקצוב עליהם לא יטלו מהם דאשתרושי משתרשי בהדייהו וכתי' נמי מנדה בלו והלך לא שליט למרמי עליהון מדכתיב לא שליט דייקי' דהול"ל לא לרמו עלייהו אלא דה"ק אין לנו שלטנות להטיל עליהם דלא אתמסור בידייהו דכתי' כל קדושיו בידך הילכך אי מקלקלי א"ה ורמו אגלגלתא דרבנן לא ילפינן מקלקלות דידהו אלא חייבים בני העיר להקל אותם מעליה' שכל מה שמקלים להם תועלת הוא לעצמם שלא יתוספו עליהם מסים ותשחורות אחרים זהו מה שנ"ל בטעמן של רבנו יהוסף הלוי והרמב"ם ז"ל.

463

תס״דולענין הלכה כיון דפלוגתא דרבוותא היא איכא למימר שיכולים הרבים ליקח מהם דכל מילתא דספק כתבו האחרונים ז"ל שהרבים גובים המס הם מוחזקים וכמ"ש המרדכי פ' לא יחפור והביא תשוב' מהר"ם שכל יחיד שיש לו ריב עם בני קהלו מנהג ישראל תורה היא שגובין הקה' המס תחלה ממנו ואח"כ ירדו עמו לדין שרוצים להיות מוחזקים ותופסי' ונתבעי' ולא תובעי' והביא מהא דאמרינן בפ' איזהו נשך מהרקייהו דהני בטפסא דמלכא מנח אלמא חשיב המלך כמוחז' במס שכל א' וא' אף כאן יהיו הקהל נקראי' מוחזקים ואיכא נמי למימר דדוקא במילתא דפסק' להו לבני העיר ובאים מחמת טענה ודאי הוא שאמרו שיגבו תחל' ויהיו מוחזקי' שכן כתב שם ואם יש עסק שבועה ביניהם הרשות ביד הקהל לישבע או להפכה על שכנגד' שכל שעה ידם על העליונה אבל מילת' דלא פסיק' להו היאך יוציאו ממון מספק שלא כדין ועוד דשאני הכא דמעיקר' מספק' לן אי שייך בהאי לומ' דמהרקייהו דרבנן בטפסא דמלכא מנח כיון דרבנן לא אמסו' בידייהו ויהיו הם מוחזקים והבא להוציא מהם עליו הראיה ומ"מ אני רואה שכבר נהגו ליקח מת"ח כרג"א דמלכא המוטלת על הגלגלת וארנונ' שהוא לפי מנין הבתים לפי שקצוב על כל א' וא' ועל כל בית ובית ממי ובעיר ואם בישראל צפת בהיות' עומדת על תלה בזמן הרבני' הגדולים והר"י ן' זמרה ומהר"י קארו ואבא מארי ז"ל שכתבו והחרימו לבלתי קחת מס מת"ח שתורתם אומנותם היו מניחים ליקח כרגא וארנונא של הבית הנגבים ממי שיש לו בית משלו אבל במקומו שאין גובין העוארץ לפי מנין בתים אלא מטילים אותם על בעלי הערך אעפ"י שאין להם בתים משלהם ומי שאינו בעל ממון אינו פורע כלום אעפ"י שיש לו בית פשיט' דלכ"ע פטור ת"ח אעפ"י שיש לו ממון ובתים דאפקעתא דמלכא היא.

464

תס״הולענין גדר ת"ח לא כל המקומו' שוין אבל לענין פטור המסים אין הדבר תלוי בחכם בעל הורא' ולא במי שהוא פרנס על הצבו' אלא כל תלמי' ותיק שקורא ושונה ומשמש ת"ח ויש לו לב להשכיל ולדרוש ולחקור ולבו על למודו ומתישב בתלמודו אסור ליקח ממנו שום מס ופרעון משא מלך ושרים ומ"ש הריב"ש בסי' תמ"ה על ש"צ שאינו פטור ממסי' כי לא פטרו אלא החכמים ומורי הוראות לאו דוקא חכמים דאמרינן איזהו ת"ח כל ששואלין ממנו דבר הלכה בכל מקום ואומרה אלא תלמיד חכם ועמלים בגמרא וראוייה להיות מורי הוראות בישראל אלא לאפוקי שליח צבור קאמר אבל תלמידים שממצים את מדותם לפני חכמים וקובעים ישיבה בכל יום ועיקר עסק' בתלמוד ובפוסקים אעפ"י שעדיין לא הגיעו לגדר חכמים ולא מורי הוראות פטורי' שכן מוכיח מכל הראיות שהביא רב נחמן דאוריית' ודנביאי ודכתיבי דאוריית' דכתיב כל קדושיו בידך הרי מסיים והם תכו לרגליך ודרשו אלו ת"ח שמכתתים רגליהם ממקום למקום ללמוד תורה. ישא מדברותך לישא וליתן בדברותיו של הקב"ה. הרי הכתוב מדבר בלומדי תורה ואצ"ל במלמד תורה ברבים. ודנביאי דכתיב גם כי יתנו בעכו"ם והיינו שינון התורה כמו ושננתם לבניך אלו תלמידי' ודכתיבי דכתיב כהניא ולויא ופלחי בדת אלהא מנדה בלו והלך לא שליט למרמי עליהון וכתבו התוס' לפי שהיו עסוקים במלאכת שמים בבנין ב"ה הכי נמי אין להטיל מס על לומדי תורה ע"כ הרי שכל התלמידי' לומדי התורה הואיל ועסוקי' במלאכת שמים דומיא דהנך דפלחי בית אלהא ואין צ"ל ותיקין הדנים לפני חכמים ונושאים ונותני' במלחמתה של תורה ומכתתי' עצמם לדברי תורה סוף שנושאים מדברותיו של מקום ואמרו כי מיץ אף יוציא דם זוכה ומבחין בין דם לדם ומיץ אפים יוציא ריב זוכה ומבחין בין ריב לריב.

465

תס״ולירושלים עיר הקדש אל החכם השלם כמה"ר ישראל זאבי נר"ו.

466

תס״זעל דבר מה שתבע הסלטון ליושבי ירושלים תוב"ב שכל הבא לדור בה מזה ג' שנים שיפנה וילך לו. ושוב אמר שכל מי שבא מזה עשר שנים ושוב נתפשר ע"י טובי העיר בסכום ממון ופייסו אותו ונסתלק' אותה תביע' מעל כל הקהל ראיתי דברי כ"ת טובים ונכוחי' שמאחר שכל עילה של מושל אינו אלא על הממון ראוי לכל הצבור להשתתף בפרעון כי אין כונתו של מושל שילכו מהעיר כי מה הנאה יש לו אלא תואנה הוא מבקש כי ידע שיצר להם גם אל כללות הקהל מבלי היות להם מי שיסייעם בפרעונות ההוים יום יום והואיל ונתפשרו עם המושל בשם הקהל ראוי שתהיה ההטלה נגבית בב' דרכים חלק א' כולל לפי ממון ככל שאר הפרעונות וחלק אחר לאותם הבאים מבחוץ לפי קירוב בתים מעשר שנים ואילך כהא דאמרינן בפ"ק דבתרא וכשהם גובין לפי שבח ממון גובין ולפי קירוב בתים ואם באו על עסקי נפשות גובין אף לפי נפשות שיש לנו להטיל ההוצאה על כל צדדי ההפסד. וההוא עובדא דהרא"ש בשחוק שעשו בפורים ההגמון הטיל העון על הצבור ומטעמא דאין אדם נתפס על חבירו וכו' אבל היכא דלא נתפס אדם ונפסק סתם ופייסו את המושל בממון לחלק הזה גובין לזה ולזה כההיא דפ"ק דבתרא. הצעיר יוסף מטראני.

467

תס״חשאלה ראובן מת והניח בנים ובנות הגדול שבהם כבן י"ו שנה והשאר קטני' ובהם ב' בנות קטנות הא' קדשה ראובן בחייו ונתן לחתנו המדודים ונתחייב בשטר לתת לו נדוניא סכום מה והשניה עדיין לא נתקדשה והנה עשו הק"ק עריכה כוללת ואמרו שלענין נכסי היתומים ישבעו האפטרופוסי' כמה הניח אביהם ועליהם יפרעו המס זולתי שיניחו להם מאה אלף לבנים שכך עשו הנחה לוותר סכום זו כשהם יתומים קטנים ועוד יש להם הנחה שכשהם בנות לא יגבו מהם מס כלל והנה האפטרופוסי' לקחו והזמינו מה שראוי לתת לנדונית הבת המאורסה כפי מה שנתחייב אביה לתת לה גם לבת השניה יחדו כדרך שנתן לראשונה ושואלים עתה האפטרופוסים אם היום או מחר יתבעום הק"ק על דבר העריכה בעד היתומים אם מן הדין הוא לנכות חלק הבנות שלא יתחשב מכלל הקרן של היתומים מאחר שהוא זכות הבנות היתומות ואין עליהם חיוב ובפרעון מסים או אם יכולים הק"ק לומר כשם שאם היה אביהם בחיים לא היה יכול לנכות מה שהיה צריך לתת נדוניא לבנותיו כך היתומים עכשיו במקום אביהם עומדים ושמא יטענו עוד שאף על פי שסופן להשיא את אחותם הרי עתה עדיין שהם אוכלים את הפירות נסתייעו בזה ממה שתקנו בהנחות שנכסי מלוה יפרעו מהם מס אף על פי שאין הקרן של הבעלים אלא הפירות לבדן ועל זה משיבין אפטרופוסי' היתומים וטוענים כי היתומים קטנים ואין יכולין לפקח על הנכסים והאפטרופו' הלואי יוכלו להשגיח על נכסיה' לגבותם ושיהיו במקו' בטוח שלא יאבדו כי בזמן הרע הזה שכר האד' אפי' הגדולי' אינן מספיקין להביא טרף ביתם כ"ש לקטני' וכ"ש שלא יוכלו להשגיח על נכסי היתומות שגם הם צריכות מזונות ומלבושי' עד שינשאו ולזה יחדו מעכשיו חלק הבנות שיהיה שמור ולא יתמעטו ולמה יתנו מס על חלק הבנות מאחר שאין הבנות בכלל המסים יורנו רבינו משפט הנכסים הללו אם חייבים עליהם מס עוד יורנו באיזה מסים חייבים היתומים הקטנים לפרוע לפי שיש מסים כגון כרגא וארנוניות עולי מלכות ויש מהם של צדקות לא"י ולת"ת ולפ"ש והנה עתה הוא זמן העריכה שעדיין לא נתחייבו בשום דבר ורוצים האפוטרופסים לדעת באיזה מיני מסים נתחייבו לפרוע על פי התורה ושכרו כפול מן השמים.

468

תס״טתשובה הבנו' אצל האחים כדין ב"ח הם כמו שהעלו בפרק מציאת האשה בת כב"ח דאחי הוא למגבי מבינונית ושלא בשבוע' וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפ' כ' מה' אישות הבת בעישור זה כב"ח של אחין הוא לפיכך נוטלת אותו מן הבינונית בלא שבועה ואם מתו האחין נוטלת אותו מזבורית ובשבועה שהרי היא נפרעת מן היתומים וכו' וכ"כ הטור סי' קי"ב וכתב הרא"ש דה"ה דנ"מ לגבות מן הראוי כיון דבעלת חוב היא אפי' ממה שירשו אח"כ היתומים גובה מהם כדין כל ב"ח וכן כתוב במרדכי ומאחר שכן לענין העריכ' על דבר המס הואיל ומנכין כל החובו שאדם חייב צריך לנכות גם פרנסת הבנות שגם הוא מכלל החובו' ועל מה שישאר להם אחר הניכוי יפרעו וכשם שלא חלקו בחובות בין אותם שהם נפרעים לאלתר לאותם שיש להם זמן ארוך לשנה או שנתים גם חוב של הבנות אעפ"י שאינו חייב לפרוע לאלתר חוב הוא ולא עוד אלא שהבנות נזונית והולכת וצריכות כסות וכלים עד שינשאו מה שאין כן בחובו' של אחרים לפיכך הטענה שבא בשאלה דיתומים במקום אביהם קיימי אינה טענה שהרי לגבי אביהם לא היו בעלי חובות שאם רצה נותן רצה אינו נותן מה שאין כן אצל אחים שחייבים ליתן ועוד אפי' לאחר מיתתו של אב אינן כבעל חוב שאם כן היו צריכי' לגבו' מזבורית בשבועה כדין כל הנפרעים מנכסי יתומים וגם לא היו גובין מן הראוי שירשו היתומים אח"כ אלמא דין ב"ח גמור דאחים יש להם וגם הטענה שיאמרו שאם ישתכרו הנכסים הריוח ליתומי' הרי הוא כנכסי מלוג שהקרן לאשה והפירות לבעל והסכימה בהנחו' שיפרעו מהם מס גם בזה נראים דברי האפטרופוס שממון זה חלו' מנ"מ בשני דברים הא' ששם יש מי שיש' ויתן וישתכר בנכסים וכאן יתומים קטנים לאו בני משא ומתן נינהו והאפטרופוסים אינן ראויים להשתכר בנכסי יתומים יפה אלא בדוחק לצורך מזונות' בצמצום דלא נכלינהו זוזא זוזא כדאמרי' באיזהו נשך הני זוזי דיתמי היכי עבדינן בהו חזינן גברא דמשפו נכסים כו' ועוד נ"מ הבעל מולג ואוכל ואחריות הנכסים אינו עליו נמצא שהם שלו לענין השכר ולא לענין ההפסד אבל כאן בנכסים אלו הם שלה' לענין ההפסד ולא לענין השכר אם במה שאינן משתכרי' בהם ואם במה שצריכי' לפרנסם ולכלכלם ואף בנכסי מלוג כשהם גובין לא משורת הדין הם גובי' אלא מתורת המנהג שנהגו כך שבכל ענייני המסים אין פותחים להם פתח מדינא דגמ' וקדמונים אחזו שער מתורת המנהג ובמה שנהגו נהגו ומה שלא נהגו אין אומרים זו דומה לזו שאפי' בדברי סופרים אמרו אין דנין מאלו על אלו ומה גם כי יש הבדל ביניהם כי בנ"מ היה דעתם לגבות מנכסי האשה שיש לה בעל שאין האשה פטורה מן המסים מן הדין אלא מתורת רחמנות שאין דרכה של אשה לחזור ברחובות קריה להסתחר אבל אשה שיש לה בעל נכסים חייבים ולא הבעל שאם פרע למס ולא נשתכר מנכה מנכסים והו"ל כמוציא הוצאות על נכסי אשתו דתנן הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטול אבל כאן יתומות קטנות לא דינא ולא דיינא דודאי פטירי ואם באנו ללמוד דבר מדבר יש ללמוד מכתוב' האש' שכתו' בהנחו' שיסירו תחלה שעור כתובת האשה ועל השאר יפרעו היורשי' אע"פי שהאשה אינה בעלת חוב דוחקת ורובן של אלמנות אין נישאות ויש שאינן ראויות להנשא ויושב' עם בניה' וסופן שאינן גובות כתובה לגמרי והנכסי' בחזקת היורשים עומדים ואם לא נשבעה ומתה אין הכתוב' נגבי' לעולם ואעפ"כ מנכין להם כ"ש חוב של בנות שעתיד ליגבות היום או מחר וניזונו' הם כמו שהאלמנה נזונית הילכך דינן שוה ולמה יתחייבו היתומים הקטנים לפרוע מס עליהם ועל שלהם אנו מצטערים אלא שמגלגלים עליהם של אחרים.

469

ת״עולענין המס הנוגע אל היתומים הרי אמרו בפ"ק דבתרא דכל מידי דנטירותא רמיא עליהו ורב יהוסף הלוי ז"ל כתב דארנוניות לא רמיא איתמי וכתב הרא"ש יראה לי שכל מיני מסים מידי דנטירותא נינהו שהם השומרים אותנו מן האומות ומה תועלת יש להם בנו אם לא בשביל הנאה שנאותין מאת ישראל לגבות מהם מסים וארנוניות ע"כ ונ"ל שדעתו של הר"י הלוי ז"ל משום דליתמי לא רמי' אלא במידי דברי לן שנהנין ממנו אבל מספק שמא יועיל לא מפקינן ממונא מינייהו דיתמי לאו בני מחילה נינהו וכדאמרי' גבי בריה דפרשא דאי לא מדחל בעי למיהדר ניהלייהו ולא אמרינן מעיקרא לזכות עשו ואם חבו חבו דכל שאין היתומי' נהנין מהם לא מחייבינן דלאו בני מחיל' נינהו הילכך מסים וארנוניות אע"ג דמסתמ' לנטירותא דידן עבדי' שמא לא יועיל ומספקא לא רמי' עליהו ומ"מ ס"ל להרא"ש דכל מיני מסים מידי דנטירותא ובכל שנה יועיל הרבה מה שהם נהנין ממנו כי הא דאמרינן דא"ל לר' יוחנן אתו חבירי לבבל שנה נפל אמר ליה מקבל שוחדא הדין יתיב ותו דממש הם שומרים אותנו מן האויבי' ומן הריקני' שבהם ורבין את ריבנו מהם ודנין את דיננו ויוצאין למלחמת הרשות ואין כופין אותנו לצאת ובמה שאנו נותנין להם והיה שכרם ומ"מ נראה דבפ'אגאש שמטילין על העוארי"ץ אף להרא"ש ז"ל פטירי מאחר שחק המלכו' הוא לגבותו לפי מנין בתי' ובמקו' שאין בתים גובים במכסת נפשות כל שלשה כראג"י באנת א' וכן מטילים הישמעאלים ביניהם וגובין למנין בתים מה שנהגו קהלו' הקדש לגבותו לפי ממון מתור' צדקה הוא שהעשירים מסייעים את העניים ויתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ולא רמינן עלייהו צדקה והרב בעל תרומ' הדשן בסי' רמ"ב כתב משם א"ז שאין נוטלי' מס מן היתומי' עד שיגדלו ונשאו וזהו דין תורה ואח"כ כתב ומתוך כובד העול סמכו אאש"רי דפסק דמסים וארנוניות מידי דנטירותא נינהו וכו' וכן נמי מוכח מתוך דברי מהרי"ח דמחייב ליתומים האידנ' משו' דדעת המושל ליקח מכל אדם אף על פי שאינו נושא ונותן כדאמרי' התם אדעתא דכסא דכספ' הוא דקאתו הכא נמי דעת המושל ליקח מכל ממון שנושאי' ונותני' בו נמצא דבאותם המסי' אשר היו בערי אדום שהיו נותני' למושל דעתו הוא שיקחו מבעלי ממון ובתר דעתא דידיה אזלינן אבל במלכו' הזה לענין פרעון העווארי"ץ אדרבא דעתו של מלך אינו אלא ליקח שוה בשוה ולא שיקחו מן העשירים יתר ומדרך צדקה הוא שנהגו כן.

470

תע״אומילת' דצדק' לא רמיא עלייהו כדאמרינן התם אין פוסקים צדקה על היתומים אפילו לפדיון שבויים ויש לשאול כיון דכל מידי דנטירותא רמא עלייהו צדקה מלתא דנטירותא הוא שהיא השומרת אותנו מן האומות כי הא דאמר להו רבא לבני מחוזא עושו אהדדי כי היכי דליהוי לכו שלמא במלכותא וכ"ת ליתבו בני העיר דיין בכך מי לא עסקינן שכבר נתנו בני העיר מה שראוי לתת להם ועוד כיון דהך מילתא מידי דנטירותא היא ראוי לסייע בהדייהו הואיל ושייכי בגוה ויש לומר דהא דכתיב והיה מעשה הצדקה שלום היינו דאם אינם עושים צדקה יהיה ענש' בכך ח"ו שלא יהיה שלום במלכות ובאים א"ה ונוטלים בזרוע והכי משמע מהא דאמרינן זכה הלא פרס לרעב לחמך לא זכה ועניים מרודי' תביא בית וכיון שכן יתמי דלאו בר חיובא ולאו בני מעבד מצוה נינהו לא מענשי' אהך עשה הילכך לא הוי נטירותא לגבייהו אלא שבפרעון העוואריץ מאחר שכבר נהגו ונכתוב בהנחות הראשונו' והאחרונות המנהג עיקר גדול בדברים אלו אבל לחייבם ליתומים בחלק הממון הנוגע לאחיותיהם לא דינא ולאו דיינא כ"ש אחר שהפרישו נכסיהן והרי הוא מוקצה ועומד לצורך נדונייתן הנלע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

471

תע״בלק"ק ליפאנטו

472

תע״גשאלה ילמדנו רבינו ודרך תבונות יודיענו ינחנו במעגלי צדק ושלום לשפוט בשערינו על דבר דין והפרש שנפל בקהלנו אשר בימות אבותינו ואבות אבותינו נתנהגנו בתוך קהלינו שכל מי הן יחיד הן רבים אשר היו פורעים מס בקהלנו אעפ"י שהיו עוקרים דירת' והולכי' להם לדור בעיר פטראץ הישנ' היו פורעי' המס בקהלנו מדי שנה בשנה וכן אם היו בני פאטראץ המוכתבים בפנקס קהלם ופורעי' שם המס בקהלם באים ודרי' פה עמנו לא היינו שואלים מהם מס כלל ומעשים בכל יום בימינו ובימות אבותינו מהרבה יחידי' שבאו בקהלנו וקבעו דירתם עד יום מותם לא הטלנו עליהם שעבוד המס כלל אבל היחידי שהיו מוכתבים עמנו אשר בסכום שמותיהם קצבנו עלינו לתת למלך יר"ה סך מסי' אעפ"י שעקרו דירתם מעמנו והלכו להם בפטראץ היו פורעים המס פה עמנו עד עצם היום הזה ועל תור' המנהג הזה נתנהגו קהלתינו זה ימים רבים ושנים קדמוניו' אך אמנם עתה מחדש קמו קצת יחידי' שעקרו דירתם מעמנו קרוב לכ' שנה שהלכו להם ודרים בפטראץ וכל השנים הללו אבותם הקדושים שנפטרו בתוך הזמן הזה היו פורעים עמנו וגם בניהם שהיו פורעים עמנו כשעקרו דירתם אבותם מעמנו היו פורעים עד עצם היום הזה ואין פוצה פה ומצפצף לבטל המנהג המוקדם אך עתה בשנה הזאת עמדו עליהם ואינ' רוצים לפרוע כפי המנהג באומר שזה ו' שנים עבר עליהם תחריד מהמלך יר"ה וכתבם שם ואנחנו משיבים להם שאותו תחריד לו הונח שעבר עליהם כדבריהם הנה גם בימי אבותיהם הקדושים ובכל זמן לפעמים דרך המלכות לשלוח חוקר כדי לאכו' ממון היהודי' ועכ"ז מאז עד עתה דרך הקהלות הללו כך היו כמדובר לעיל והיו הם פורעים פה עמנו ומהיחידים שלהם לא לקחנו דבר עד יום מותם ואם כדבריהם ישיבו לנו המסים מהיחידים שלהם שהיו עמנו שגם עלינו עבר תחריד כמה פעמים ועכ"ז לא זזו מהמנהג הקודם ועוד אנחנו טוענים ומשיבי' להם שאם היה כדבריהם היה פנקס אותו התחריד עובר בפנקס המלך יר"ה ולא עבר הפנקס מהתחריד כלל והראי' על זה שעת' שלחו שליח בקוסט' להבי' להם פנקס כרצונ' לא כן הפנק' שבידינו שהוא מזמן קדמון שהיו הם עמנו ושמותיהם ממש א' לא' כתובים בפנקס המלך יר"ה ועוד שמאותו זמן שעבר עליהם התחריד עד עתה עבר יותר מי' שנים ועכ"ז היו עמנו עד היום כפי המנהג הקדום ועתה איך יכולים לבטל התנאי והמנהג אשר נתנהגו הק"ק יע"א שאנחנו לא נשלח יד ביחידים שלה' וגם הם לא ישלחו יד ביחידים שלנו ואת"ל שיהיו פטורים מלפרוע עמנו יורנו מורנו ורבינו אם יהיו חייבים לפחות בהוצאותיהם להוריד שמותם מפנק' המלך יר"ה ולהוציא' מעלינו מאחר שהקצבה שהיינו פורעים עד עתה היה עם סכום שמותם ועתה שאינם רוצים לפרוע כפי המנהג הקודם לפחות יורידו' מעלינו עם הוצאותיהם ועל כל פרטי השאלה הזאת יבא אלינו דבר האדון ויורנו הדרך נלך בה ושכר האדון יהיה כפול ומכופל מן השמים.

473

תע״דתשובה שורת הדין שכל הכתו' בפנקס העיר שיצא משם משועבד הוא עמהם אעפ"י שהלך למקום אחר כיון שהוא קצוב על בני העיר ואין פוחתים להם מאותו הסכו' עד בא מאמר המלך לעשו' טיפטר ואז משימים חדשים תחתיהם למלאות הפנקס וכבר כתבתי בארוכ' בההיא שמעתא דדמי כליל' דשדו אטבריה ובדברי המפרשים עליה לבאר מה שצריך ביאור ואין כאן מקום להאריך ומ"מ באותו מקום שהלכו לשם משישבו בה י"ב חדש נתחייבו עמהם בפרעונו' שלה' כדתנן בפ"ק דבתרא כמה יהא בעיר ויהא כאנשי העיר י"ב חדש ואוקימנא לה למסי העיר ותשחורות כדכתבו רבוותא. מ"מ אין אדם פורע בשני מקומות כיון שאינן עושין נזק לבני מקום שהלכו לשם ולא פסקי לחייותייהו. לפיכך יש לנו לומר דבכל מה שהם פורעים בכללות עם בני עירם שכתוב בפנקס המלך כגון הכראג"י ואספינג"י אינהו וכל אביזרייהו משתעבדי להו וכן ההאבאריץ אם גובים אותו מקרקפתא דגברי כמו בקוסטאנדינה וחברותיה כל שלא נעשה טיפטי"ר להוציאן ולכתוב חדשים תחתיהם חייבים לפרוע עם בני המקום שיצאו משם אבל שאר מיני פרעונו' פורעים עם בני המקום שהלכו לשם ונתיישבו עמהם. וכן פסק הרב מהר"ש די מדינה ז"ל בסימן שס"ב דכסף גלגלתא במקום שהוא כתוב בפנקס המלך אבל שאר מיני מסים וארנוניות יפרע במקום שהוא דר שם. ונראה דבמקומות שהבאנמיש הם לפי חשבון הכראג"י ואקרקפתא דגברי רמו יפרע עם בני העיר שיצא משם שכתוב בה כסף גלגלת' ועוד נרא' שאינ' זקוקי' לפרוע עמהם אלא עד זמן שיכולים להסירם מן הפנקס להוצאתם אבל מזמן שאפשר להם להסירם מדיפטיר ותובעים מהם להסירם להוצאתם מאז פקע שעבודייהו מינייהו כמ"ש הרב מהר"ש הכהן סח"ג סי' מ"ב והנדון של מהרשד"ם ז"ל שכתב בכסף גלגלתא יפרע עם בני מקום שיצא משם ולא חלק שאם אפשר להוציאו מהפנקס יפטר התם לא היה רוצה האיש ההו' לפרוע אלא במקומו הראשון אבל אם תובע שיוציאוהו להוצאת והיה פורע עם מקו' שהוא דר שם הדין עמו ומיהו נראה שמאחר שבא בשאלה שמשנים קדמוניות היה המנהג בב' מקומות אלו פטראץ וליפנטו שאנשי פטראץ יפרעו לעולם עמהם אעפ"י שעקרו דירת' ונתיישבו בליפאנטו וכן אנשי ליפאנטו הדרים בפטראץ פורעים במקומם הראשון כמו שבא בשאל' הרי מכרו האבות זכותם זה לזה מבלי השגח' אם אלו שנתיישבו בעיר זו מרובים על אותם שנתיישבו באחרת כי עשו כן כי היכי דלא ליתו לאנצויי שכל א' יפרע במקומו הראשון כאלו הוא עדיין דר שם והמנהג בזה עיקר גדול כדכתבו רבוותא והרי הם כאלו נשתתפו בדבר זה ומכרו זכות' זה לזה בין מועטי' ונתרבו בין מרובים ונתמעטו ואינן יכולים לערער זו על זו כלל זולתי בבא מאמר מאת המלך שיעשה טיפטיש חדש ויכתבו כל הדרי' בעיר זו במקומן וכן באחרת ובלבד שלא יגיע נזק והפסד לשום א' מהן כגון שיש להם אנשים משלהם להשלים המנין אבל אם אין להם להשלים מנין הפנקס כגון שמתו או שהלכו להם למ"ה הרי אותם שהיה דרים עמהם וכתובים עמהם משועבדים אתם דכשותפין דמו ואינן רשאין ליחלק עד שימצא להם גברי דקיימי בחריקייהו וכבר כתבתי בענין זה פעמי' אחרי' בהרחבה אלא שעכשיו השעה דחוק' ושלו' הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

474

תע״השאלה יששכר זבולון ובנימין שלשתן באו בשותפות חצר עם ששה בתים ויהי היום ויקחו איש ואיש ב' בתים לדור בהם מכל אשר בחרו וכלם נתרצו בחלוקת הבתים אך החצר והגרדאק נשא' בשותפות וחזרו והוציאו הוצאת אחרות בשותפות שבנו זירזימין ועניינים אחרי' וגם התנו תנאים בפי' ואמרו שאע"פ שא' מהשותפי' לקח הב' בתי' שהם מצד החובה לעצמו עם כל זה אם ירצו השותפין לבנות במשך הכותל למטה חנויות שיהיה בשותפות באופן שלא חלקו רק הבתי' לבד אבל כל שאר התשמישים יד כלם שוה בהם ואח"כ בא א' מהם והתחיל לבנות חדר א' בגרדאק סמוך לביתו שהוא בחלקו וגם סתם הזירזימין באמרו כי הוא מזיק לביתו ועל הכל מיחה בו בפניו א' מהשותפים איך בונה וסותר דבר שהוא בשותפות ולא חשש לדבריו והמוחה לא היה יכול להביאו לדין מפני החובות שהיו לו והיה סגור בביתו ולא מיחה בו בעדים וגם עדיין מוחה בו ולא עבר זמן המחאה יורנו המורה לצדקה הדין עם מי מאח' שלא חלקו רק הבתים לבד ושכרו כפול ומכפל מן השמים.

475

תע״ותשובה מחאה שלא בפני ב' עדים במחלוקת היא שנויה שהרמב"ן ז"ל כתב שאם מיחה בו בפניו ובפני אחר לאו מחאה היא שיכול לומר לו מאחר שלא מחית אלא בפני עד א' והייתי יכול לכפו' בך לא נזהרתי בשטר והרא"ש ז"ל כתב על דבריו וליתא דלא שייך כאן להזכיר מגו דהי"ל ליזהר בשטרו כיון דידע דזה מחה ע"כ ומיהו נראה דטעמו של הרמב"ן ז"ל לאו מטעם מגו הוא אלא כיון שלא היו שם עדים מסתמא לא כוון אח"כ להביאו לב"ד ע"י מחאה זו שאם היה כן היה מעי' עליו עדים להביאן אח"כ לב"ד וכסבור משטה היה בו והו"ל דומיא דהודא' דאמרינן התם הודאה בפני שנים ואם לא היו שם עדים לאו הודאה היא ואפי' אם הכמין לו עדים אחורי הגדר והוא לא ידע לאו כלום הוא כדאמרי' בפ' זה בורר גבי ההוא דאכמין סהדי בכילת' וכו' וכן לענין קידושי אשה כתב הרשב"א ז"ל שאעפ"י שהכמין לו עדים אחורי הגדר וקדשה וקבלה לאו כלום הוא דרצתה לשחק בו כדהביא רבינו נסים משמו בפרק האומר וגם כאן הרשב"א בתשוב' הסכים לדברי הרמב"ן דמחאה שלא בפני שנים לאו כלום הוא אע"ג דמודה שמחה בו ולהרא"ש ודאי חשיבא מחא' גם בלשון המחאה כל דלא אמר למחר תבענא ליה בדינא משמע מדברי הרמב"ם ז"ל בפי"א מה' טוען דלאו כלום הוא והטור סי' קמ"ו כתב דלא בעינן שיאמר למח' תבענ' ליה בדינא אף באומר דמכירה ומשכנתא היא בידו ולא ידעתי מנא ליה הא דרבי' הרא"ש ז"ל לא שנאה אלא באומר דאכיל ארעאי בגזלנותא דממילא הוא שיתבענו לדין אבל באומר במשכנתא היא עומד כסבור להשביע את עצמו עושה ומיהו בנ"ד לא שייך הך וע"ש. איברא דהכא לא היה צריך מחאה אם כל טענתו אינה אלא מ"ש בשאלה שאומר שבנה סמוך לביתו לפי שהו' בחלקו וסת' את הזירזימין לפי שמזיקו אפי' אם היה לו שני חזקה הו"ל חזקה שאין עמה טענה ולאו כלום היא אבל אם בא מחמת טענה שחלק עם השותפי' ועלתה לו בחלקו ונסתלק משאר הג"ארדאק הא קי"ל השותפים מחזיקים זה על זה בדאית ביה דין חלוקה ונחית לכלא אבל נחית לפלגא אפי' אית בה דין חלוקה לא ומיהו נראה דהכא כיון דבנ' חדר א' שם עלתה לו חזקה דדוקא גבי אכילת פירות שדה או בית לא הויא חזקה דנחית לפלגא מטעמא דאמרינן שדרך השותפי' זה אוכל ברוח זה וזה אוכל ברוח זה ואין מקפידי' אבל היכ' דבנ' בנין בכה"ג קפדי שותפי אהדדי ולא מצי למימר בדעתי היה להשתמ' עמך בחדר זה ולפרוע לך חצי הוצאותיך שהדבר ידוע שחדר פתוח לתוך ביתו לא חזו לאשתמושי ביה אחריני ואם איתא שלא חלקו לא ה"ל לשתו' ומהך טעמא נראה שמשעה שהתחיל לבנות עלתה לו לשני חזקה אע"ג דאמרי' בפ' חזקת גדר לא הוי חזקה דמימר אמר כל שיבי דכרב' נעלו בה כלו' מאחר שמתקן ואינו אוכל מה איכפת. וכתב הנמקי יוסף מהא שמעינן שהבונה חורבתו של חבירו אין שני בנין עולין לחזקה דמימר אמר הלואי כל מעותיו יוציא בבנין דהתם אותו הבנין שבונה בחורבה ראוי לבעל החורבה ויאמר הלואי שיטרח ויוציא מעות לצרכי אבל זה שבונה את החד' בתוך ביתו מידע ידיע שהוא מכניסה לתוך שלו והו"ל למחויי. ואפשר דבכה"ג לאלתר הויא חזקה וזכה במקו' זה לחלקו אע"ג דפלוגתא דרבוותא היא גבי מתני' דהיה מעמיד בהמה בחצר עשה מחיצה לבהמתו גבוהה עשרה כו' ה"ז חזקה שרבינו יהוסף הלוי ז"ל והרמב"ם פ"ה מהל' שכני' פירשוה דלאלתר הויא חזקה ומטעם מחילה אבל הרמב"ם והרא"ש ז"ל פירשו בחזקה ג' שנים ובבא מחמת טענה דהכא כ"ע מודו דלאלת' הויא חזקה הואיל והיה בונה בנין קבוע לא שייך לומר בכה"ג דלא קפדי אינשי דאלו במחיצה שעושי' לצורך הבהמה מידע ידיע שכשתסתלק הבהמה משם תסתלק גם היא ולא קפדי עלה אבל בבנין קבוע פשיטא דקפדי אינשי. אי נמי דהכא כיון שבא בטענת חלוקה ואין כאן הוצאת זכות קרק' מחבירו רק שלקח זה בחלקו בחזקה כי האי שבנה והכניס לתוך שלו עלתה לו לאלתר. ונראה דלדברי הר"י הלוי והרמב"ם ז"ל מהני ליה חזקה לגמרי להיות כשלו בחלקו דאין לומר דלא מקניא ליה חזקה אלא כל זמן שבהמתו שם ולא זכה בקרקע כדברי הרא"ש ז"ל דא"כ מאי מפליג בין חצר שותפין לחצר חבירו שכתב אבל בחצר חבירו לא החזיק שהדבר ידוע שאין זה אלא דרך שאלה שאם תאמר החזיק אין לך אדם משאיל מקום לחבירו ואדרבא שותף מוותר יותר עם שותפיו ואינו מקפי' כ"כ עליו לענין תשמיש ואעפ"כ בעשה מחיצה החזיק אלא היינו טעמא דבחצר השותפין אמרינן מחל לו לגמרי שאל"כ לא היה מניחו שיעשה מחיצה שמא יחזיק כיון דשייך בגויה אבל בחצר חבירו דלא שייך בגויה אינו ירא שיחזיק לגמרי שהדבר ידוע לו שבדרך שאלה הוא ולא מצי להתחזק בו לפיכך נראה דבכה"ג עלתה לו חזקה לאלתר דומיא דההיא דאחזיק לכשורי דלאלתר עלתה לו חזקה לפי שאין שם זכות חזקת קרקע אף בזה אין זכות קרקע אלא חלוקה לבד וכבר הסכימו הגאונים שחזקת החלונות והזיזין וכיוצא בהם שאינן גזל מגוף הקרקע אין חזקתן ג' שנים שלא אמרו ג' שנים אלא משום דבג' שני מזדהר בשטריה. וכתב הריב"ש בסי' תע"א שאעפ"י שרבותינו חולקים ומצריכין ג' שנים לגאונים שבזמננו ובענין חלוקת קרקע נ"ל שכ"ע מודו שהבנין מוכח שחלקו והואיל והוי חצר שיש בה דין חלוקה ומצי כאיף לחבריה שיחלוק מטע' היזק ראיה חזקה שחלקו וכמ"ש המפרשי' על כותל השותפין שהוא בחזקת שניהם מהאי טעמא.

476

תע״זומיהו חזקה זו אינה אלא מכח מחילה ושתיקה אם הוא מודה שא"ל בשעה שהיה בונה איך בונה וסותם דבר שהוא בשותפות אע"פ שלא אמר לו שיתבענו בדין וגם לא אמר לו בפני עדים הרי שתק ולא מחל ואי איהו בנה איהו דאפסיד. אבל אם הוא בא מחמת טענת שחלק ברשות השותפי' וזכה בחלקו כגון שנעל גדר ופרץ ושוב כשהיה בונה מחה בו אפי' להרא"ש דס"ל דמחאה שלא בפני עדים הויא מחאה היינו טעמא כדכתב שהי"ל להזהר בשטרו כיון שידע שזה מחה אבל גבי חלוקה שאין שם שטר מה היה לו לעשות אחר שנתרצה בחלוקה חוזר ונעור ומוחה זה היה פקח ושתק ואלו היה מתר' בו בפני ב' שלא יבנ' ברשו' שאינו שלו לא הית' עול' לו אבל בינו לבינו לא חש לדבריו כיון שידע שכבר זכה ומהד' קהדר ביה השת'.

477

תע״חואם בא מחמת טענה שקנה מהשותפי' חלקם במקו' והרי הוא משתמש בשאר הגארדק בשותפות לענין אותו המקו' שבנה נחית לכלה מיקרי ועלתה לו חזקה בג' שנים דאית ליה לאזדהורי בשטריה. ובפחות מג' שנים ודאי לא עלתה לו חזקה כל שלא בא לזכות בקרקע כדאמרינן בפ' חזקת גבי עובדא דרב גדל דשקל בידקא בארעיה אזל הדר גודא בארעא דחבריה כמאן כר' יהודה וכר' ישמעאל דאמרו כל בפניו ולאלתר הויא חזקה לית הלכתא כותייהו אלמא אע"ג דגדר ובנה בפניו ושתק לא הויא חזקה. ואם לא עברו ג' שנים מיום שמיחה כמו שבא בשאלה שלא עבר זמן המחאה שנראה שעכ"ז בא לבטל חזקתו מעתה באנו למחלוקת הראשונים אי חשיבא מחאה כמ"ש למעלה.

478

תע״טוהיכא דהויא ספקא בכה"ג מספקא לן אם נעמיד הקרקע בחזקת המחזיק או נעמידנו בחזק' מרא קמא דומיא דזה אומר של אבותי ואכלתי' שני חזקה וזה אומר של אבותי ואכלתיה שני חזקה האי אייתי סהדי וכו' דאמרי' אוקי אכילת' בהדי אכילת' ואוקי ארעא בחזק' אבהתאי או דילמא אמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום כדאמרי' בפ' חזקת גבי ההוא דגחין ולחיש לרבא אין וכו' שטרא מעליא הוה לי וכו' ואמרי' הלכתא כותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום ופרשב"ם דמספקא לן הלכתא כמאן ומספקא יעמוד על מקחו אע"ג דלא אכלה שני חזקה וכתב התוס' שצריך לחלק לדעתו בין ספק' דתרי ותרי לס' דדינא. ומיהו לפי' רשב"ם שם שפי' בטעמ' משו' דלא אמרי' מגו להוצי' וגבי ארעא חשבי' ליה מגו לאוקומי בידא דמחזיק אין ראיה משם לנ"ד ואיכ' למימר איפכא דחזקה במקו' שטר קיימא וכל שיש ספק בדבר יד בעל השטר על התחתונה כההיא דאמרי' בר"פ חזקת גבי ההוא דא"ל לחבריה מאי בעית בהאי ארעא א"ל מינך זבינתה ואכלתיה שני חזקה א"ל בשכוני גואי הוה יתיבנא אתא לקמיה דרב נחמן א"ל זיל ברור אכילתך א"ל רבא הכי דינא המוצי' מחבירו עליו הראיה ומסיק התם דס"ל לרבא דלוקח קאי בנכסיה ומקרי מוחזק ועל המערער להביא ראיה. ומפרש התם טעמא דרב נחמן דלא יהא אלא דנקיט שטרא מי לא אמרינן קיים שטרך וחות לדינא ופסקו הילכתא כרב נחמן. והרי שם שאעפ"י שזה יש לו עידי חזקה ברורה מפני טענתו של זה שאומר בשכוני גואי הוה יתיבנא והייתי עובר עליך אעפ"י שהיה לו דרך ממקום אחר מבטלי' חזקתו של זה מפני טענתו של זה ועל המחזיק לברר ומיהו יש לומר דהתם אם כדברי המערער שהיה עובר עליו אין כאן חזקה וצריך המחזיק להביא עידי חזקה גמורה שהחזיק לבדו ולא הי"ל לב"ה שם תפיסת יד ולא רגל מועדת ליכנס דרך שם נהי דאם לא היה המערער טוען כך בברי לא היינו מבטלים חזקתו של זה כל שהביא עדים שנשתמש ודר כדרך העולם עכשיו שטוען כן בברי מזקיקין לו לברר אכילתו דומיא דההיא דאמרי' התם לעיל מינה דאמר מר זוטרא ואי טען ואמר לסהדו לי דדיירת ביה תלת שנין ביממא ובליליא טענתיה טענה דאע"ג דאמרי' לעיל דבעדות שבבי דדיירי סתמא סגי היינו בדלא טעין איהו בברי אבל אי טען בברי ואמר ידענא שהיה יוצא משם צריך זה לברר חזקתו והכא נמי כיוצא בו אבל היכא שהחזקה מבוררת אלא שהמחאה ספק איכא למימר אין ספק מוציא מידי ודאי ועוד יש לדקדק ולחקור בזה אלא שלא רציתי להאריך לפי שאמרו שבנ"ד לא היה שם ג' שנים משעה שבנה גם בדין שותף שהכניס מחצר השותפי' לתוך שלו ואומר חלקנו ברצון שנינו ונסתלקנו זה מזה בחצר שיש בה דין חלוקה שעלתה לו חזקה לאלתר צריך אני להתלמד עוד בה אבל בא בטענ' שקנה המקו' או נתנו לו במתנה צריך חזקה ג' שנים.

479

ת״פשאלה ראובן נפטר לעולמו והשאיר יתומים ונשאר ממנו בית שהיה שוה ששה אלפים לבנים ואלמנתו שרה קודם גבית כתובתה ע"י ב"ד משכנה הבית לבתה לאה בעד ב' אלפים לבנים בלתי רשות ב"ד וידיעת בניה בתנאי קיים שכל זמן שתתן לה הב' אלפי' לבנים שתחזור לה הבית ואחר קצת שנים דרשה שרה מבתה הבית ונותנת לה הב' אלפים לבנים כפי התנאי שביניהן ולאה מכחשת ואומרת שהבית מכורה לה מכירה חלוטה בב' אלפים לבנים ושרה אמה צווחה כי כרוכיא שכל אנשי העיר יודעים שהבית של בעלה ואם היתה רוצה למכור היו נותנים לה ו' אלפים לבנים וכאשר לא היה רצונה למכרה בהחלט משכנתו לה עפ"י התנאי הנז' וכ"ע ידעי שמשכון היה אצלה וכן היתה האם והבת לעולם אומרים וגם שהיתומים טוענים כנגד אמם איך מכרה שלא ברשות ב"ד קודם גביית כתובתה ובלי ידיעתם ילמדנו המורה לצדקה איזה דרך ישכון אור ושכרו כפול מן השמים.

480

תפ״אתשובה כפי המובן מהשאלה שאין שטר מכירה יוצאת מתחת יד לאה אבל מתאמצת היא בחזקת ג' שנים שעברו ואם היתומים קטנים והבית ידועה לראובן אביהם לא עלתה לו חזקה דאין מחזיקין בנכסי קטן אפי' הגדיל כדאיתא בפ' המפקיד אלא דהיכא דעברו ג' שנים אחר שהגדיל מודים שעלתה לו כמ"ש הרמב"ם בפי"ד מה' טוען אבל רובא דרבוותא סברי דלא עלתה לו אפי' עברו כמה שנים וכמ"ש בח"מ סימן קמ"ט ואם היתומים היו גדולים בשעת המכירה לכ"ע מחזיקים בנכסיהם מ"מ בנכסי אביהם מאחר דאין מכירתם מכירה עד שיהיו בני עשרי' לא עלתה לה חזקה אעפ"י שטוענת שקנתה מיד האלמנה שאפשר לה למכור למזונו' או לכתובה מ"מ הואיל ואין שטר מכר יוצא מתחת ידה לא מהימנא אלא במגו ואי בעיא אמרה מהיתומים קניתי וכיון שאינן בני עשרים לאו בני מכירה נינהו בנכסי אביהם ואעפ"י שהרא"ש ז"ל סבור דבפקח ויודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו כשהוא בן י"ג שנה מ"מ הרי"ף והרמב"ם כתב דבכל ענין בעינן שיהיו בני עשרים וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל ובכה"ג אפי' היה ספק שקול נוקי ארעא בחזקת מרא קמא כדאמרי' גבי בר שטייא אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת דבר שטיא אע"ג דבפ' חזקת גבי ההוא דגחין ולחיש ליה לרבא אין שטרא זייפא היה לי וארכס מסקי' הלכתא כותיה דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקו' דהיינו ביד המחזיק התם טעמא כדפי' ריב"א דהו"ל מגו להוציא ולרשב"ם שפיר' מטעם ספקא כתבו התוספות שצריך לחלק בין ספקא דדינא לספקא דתרי ותרי והכא נמי ספקא דדינא הוא ואיכא למימר דאפילו לרשב"ם הכא לא מהניא ליה חזקה לו דכיון דבאה מחמת טענה שמכרה לה האלמנה ואינה נאמנת בטענה זו אלא מטעם מגו דמצו למימר קניתי מהיתומים אפילו אם היו פקחים וחריפים לאו מגו הוא דיותר רצתה לטעון שקנתה מיד האלמנה שאין במכירתה פקפוק ולא מהיתומים שיש בדבר פקפוק ומחלוק' ואינה טוענת כן ברצון.

481

תפ״בואפילו אם היתומים גדולים יותר על עשרים אם היא מודה שקנתה בב' אלפים והדבר ידוע שהיה שוה יותר ויותר המקח בטל שאלמנה שמכרה וטעתה אפי' בכל שהוא מכרה בטל כמ"ש הטור א"ה סי' צ"ג וכתב שם הרב מהר"י קארו ז"ל שהדין הזה נר' שהוא ממה ששנינו במשנה בפ' אלמנה נזונית היתה כתובת' מנה ומכרה שוה מנה ודינר במנה מכרה בטל ומשמע ליה לרבינו דה"ה במכרה למזונות אבל אין נראה כן מדברי רש"י שכתב מכרה בטל שאותו דבר אין לה רשות למכור נמצא שכל המכר טעות שהרי בבת אחת היה וטעם זה לא שייך במזונות ולפיכך היה נ"ל דאלקחה לעצמה קאי ואע"ג דבלא טעמא נמי אין המכר כלום היינו לומר שאם ירצו היורשים יבטלוהו אבל היא אינה יכולה לבטל אבל בטעתה אף היא יכולה לבטלו אלא דק"ל מנ"ל לחלק בכך וצ"ע עכ"ל ולדידי אדרבא איפכא מסתברא אי מטעמא דאמרינן לה מאן שם ליך כלומר אין אדם זוכה לעצמו אם לא שיזכה ע"י אחר אף היא יכולה לחזור בה דהיאך יצא המקח מרשות יתומים לרשותם כיון שלא זכתה ע"י אחר אבל אי מטעמא דטעת' והוזלה לגבי נפשה היאך תחזור בה כדאמרינן בהספינה מכר לו שוה שש בה' והוזלו ועמדו על ג' מוכר יכול לחזור בו ולא לוקח דא"ל אי לאו דאוניתן לא מצית הדרת בך והשתא דאוניתן מצית הדרת בך אלא נראה שדברי הטור כפשטם במכרה לאחרים דבטעות כל שהוא המקח בטל ומה שנתן טעם רש"י ז"ל לפי שאותו דבר אין לה רשות למכור לא אמרה רש"י אלא כשבאת לגבות כתובתה וכבר נשבעה דאי מכרה בדידה במנה ראשון מכרה קיים לפי שסופה לגבות יותר מגבין לה מה שעתידה לגבות אבל מכרה למזונות שעדיין לא נשבעה הרי זו כמוכרת לצורך היתומים ובשליחותן שחייבים לתת לה מזונות אם לא יתבטל המקח איכא פסידא ליתומים שמא תמות ולא תשבע והיינו דאמרי' בגמרא שליח כאלמנה דבכל שהוא מתבטל המקח והיינו דוקא לענין מזונות דאלו לכתובה דוקא במנה אחרון שמכרה מה שלא היה לה רשות למכור הוא דבטל אלא לענין מזונות הוא דקאמ' דאלמנה הויא כשליח ובשליח אפילו בכל שהוא מקחו בטל דבטל שליחותיה דלתקוני שדריה ולא לעוותי ולעיל בהך פרקא גבי מוכר' שלא בבית דין דאמרינן הכרזה לא קא מבעיא לי דפשיטא דלא בעי הכרזה הקשו בתו' מהא דתנן בערכין שום היתומים ל' יום ומכריזין ותירצו דה"מ כשב"ד מוכרין דאי טעו בפחות משתות מכרן קיים אבל אלמנה אפילו מכרה שוה מנה ודינר במנה מכרן בטל ואין יכולין לבא לידי הפסד מוכרת שלא בהכרזה וכן כתב הרא"ש ז"ל שם כ"ש לפי מה שבא בשאלה שהיתה שוה הבית ו' אלפים לבנים דאפילו לדברי הבת שמכרה לה אמה הרי יש כאן הרבה יותר מביטול מקח.

482

תפ״גומה גם אם ימצא שיודעים שבתורת משכנתא באה לידה אפילו החזיקה כמה שנים אין לה חזקה דהיינו דתנן אריס אין לו חזקה שאין אכילתו ראיה שברשות היה אוכל ואם לא ימצא עדות ברורה אלא קול שהוחזק בעיר שבמשכונא היא יושבת בבית פלוגתא דרבוותא היא כההיא עובדא דרבה בר שרשום בפ' חזקת דאמרינן דנפק עליה קלא דאכיל ארעא דיתמי וא"ל רבא לקוחה היא בידי לא מצי' אמרת משום קלא וכתב הרא"ש שרבינו האיי פי' לקוחה היא בידי לא מצית אמרת משום קלא וכן פרשב"ם שהקול מבטל החזקה וכ"כ הרמב"ם ובטור סי' קמ"ט משם רבינו יונה שאם יצא קול קודם חזקתה ג' שנים לא הוי חזקה שאין לך מחאה גדולה מזו והיה לו להזהר בשטרו ומיהו איכא רבוותא דאמרי דקלא לא מבטל חזקה אלא התם ה"ק לקוחה היא בידי לא מצית אמרת לא הייתי יכול להעיז פניך ולומר כך כיון דנפיק קלא ואין כאן מגו כדכתבו התוספות וכיון דס' בפלוגתא דרבוותא היא כל שהקרקע ידוע לראובן והחזקה מפוקפקת ואינה ברורה העמד קרקע על חזקתו.

483

תפ״דותו לפי מה שבא בשאלה שכ"ע ידעי שמשכון היא אצלה וכן היתה האם והבת אומרים מדברי הבת אין ראיה אבל אם יתברר שהאם היתה אומר' בתוך שני החזק' שבתור' משכונ' היא יושב' הרי זו מחא' אע"ג דאמרי' בגמ' ה"ד מחא' פלני' גזלנ' הוא לא הוי מחאה גזלנא דאכיל ארעאי בגזלנות' למחר תבענא לי' בדינא הויא מחאה כתבו התוס' דאצ"ל למחר תבענא ליה בדינא אלא אורח' דמילתא נקט וכ"כ הרא"ש ז"ל ובטור סי' קמ"ו כתב כיצד לשון המחאה שיאמר פלוני מחזיק בשלי בגזל או שיאמר משכונ' או שכורה היא בידו ואפילו לא סיים לומר למחר אתבענו לדין וגם לא אמר פלניא גזלנא הוא אבל ר"ח כתב שצריך שיסיים לומר אתבענו בדין ואפשר שאין דברי ר"ח אלא בגזלנו' לא במשכונא דבגזלנו' איכא למימר דכי אמר אכיל ארעאי בגזלנותא שהוא כנותן פגם בחבירו אבל באומר משכנתא הוא אצלו אין זה פגם אלא מריע חזקת מכירה והו"ל לאזדהורי בשטריה וכן כתב הנ"י על דברי רבינו יונה דבמחאה במכירת פירות או משכנתא אינו צריך לו לומר אלא שבמשכנתא עומד בקרקעו דמאי בזיון איכא אבל מדברי הרמב"ם בפי"א מה' טוען נראה אפילו במחאה דמשכנתא בעי למימר תבענא ליה בדינא שכן כתב שם וכן אם אמר להם שכורה היא בידו או משכונא ואם יטעון עלי שמכרתי או שנתתי אני תובעו בדין הרי זו מחאה ע"כ משמע מדבריו דדוקא כי האי לישנא הויא מחאה מ"מ לכל הנך רבוותא חשיב' מחאה והרי חזקתה מסופקת והעמד קרקע על חזקתו ועל פי הדברים האלה הדיין למראה עיניו ישפוט ולמשמע אזניו יוכיח ולאמת יוציא משפט והאל יצילנו משגיאות הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

484

תפ״השאלה ראובן קנה בית משמעון ופסקו את הדמים ביניה' מקצתם בסחורות שנתן לו ומקצתם במדודים ולאחר שהסכימו בשויון הסחורות והדמים נטלו קנין ושבועה זה מזה על קיום המקח ואחר שהוליך הסחורות לביתו ונתרצו לתת המדודי' לאיש שהיתה הבית ממושכנת בידו הלכו העדים וכתבו את השטר ואמרו לו שיחתום המוכר בה אז חלה פניהם שירפו ממנו שלא לחתום לפי שה"ל מריבה רבה עם אחיותיו על מכירת הבתים ואם ידעו שהוא חתם עתה יריבו אותו אבל כוונתו לרצותה א"ל וכי אתה חוזר בך מהמקח תן לנו הדמים א"ל לא כי אני בממכרי אני עומד ואם יחזור הקונה אתבענו מכח שבועתו אז חתמו העדי' בשטר ונתנו ביד המוכר אח"כ מכר הבית לאשתו מנכסיה ולשתי אחיותיו ובעליהם.

485

תפ״ותשובה הא מילתא מתפרשא בפ"ק דקידושי' בכסף ל"ש אלא במקו' שאין כותבי' את השט' אבל במקו' שכותבין את השטר לא קנה עד שיכתוב לו את השטר ואי פריש פריש כהא דרב אידי בר אבין כי זבין ארע' אמר אי בעינ' בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני ותו דרשי' התם ובשטר אמר שמואל ל"ש אלא בשטר מתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן דמים אי נמי במוכר שדהו מפני רעתה דבשטר לחודיה קנה והרב המובהק מהר"ר יוסף ן' לב ז"ל בח"א סי' פ' העיר ספקות בשמועה זו חדא אי הא מילתא דפריש דמהני היכא דלא כתב את השטר אי מהני נמי היכא דכתב את השטר ולא נתן דמים וכן הא דאמרינן במוכר שדהו מפני רעתה דמהני בכתב את השטר ולא נתן את הדמים אי מהני נמי היכא דנתן כסף ולא כתב את השטר אי אמרינן כל דינא ודינא היכא דאיתמר דוקא אתמר או דילמא מה דאתמר בחדא ה"ה באידך מאחר שהטעמים שוים דמ"ש הא מהא והפוסקים כתבו סתמא דינא דאי פריש פריש במימרא קמייתא ודינא דמוכר שדהו מפני רעתה במימרא בתרייתא דמשמע תרוייהו דוקא ואין ולאו ורפיא בידיה ז"ל. ובעניותי מסתברא לי דכל מילי דהר"ן ז"ל הכי מסתייען דכל דינא ודינא היכא דאתמר דוקא אתמר דהא מילתא דפריש לא מהני אלא לגבי לוקח שנתן את הדמים ולא כתבו לו את השטר דאע"ג דלא סמכא דעתיה דלוקח עד דנקיט שטרא בידיה מ"מ אי פריש ואמר אי בעינא בכספא איקני קני לאלתר ואין מוכר חוזר בו דהא גלי דעתיה שרוצה לקנות לאלתר לאלומי מלתיה שפיר שיהא מוחזק בקרקע ויהא תובע ממנו את השטר בדינא ודיינא מיהו מוכר שכתב את השטר ולא נתן דמי' כיון דאפוקי הקנאה היא מיניה אע"ג דפריש ואמר בעינא שיקנה הלוקח לאלתר לא משגחינן ביה דאנן סהדי דלא סמכא דעתיה ותתרוקן רשותו אצל לוקח כל עוד שלא קבל דמים אלא לעולם עיניו בשלו עד שיתנו לו את מעותיו וחשיבא כאסמכתא דאפי' פירש דליקני מעכשיו לא מהני. נהי דגבי לוקח אע"ג דבמסתמא אמרינן לא קנה עד שיכתו' השטר מ"מ אי פריש ואמר דבעי דליקני לאלתר פריש דליכ' למימר אנן סהדי דלא גמר למקני שהרי הממון כבר יצא מתח' ידו ומה מפסיד אם יגמור ויקנה מיהת הקרקע ואח"כ יתבענו בדין שיכתוב לו את השטר אבל גבי מוכר דנפיק זכותא מיניה לא אמרינן דגמר ויהיב דידיה בלא דמים ואפילו אי פריש אסמכתא היא. ועוד נ"ל ראיה מהא דאמרינן בפ' האומנין דאמר רשב"ג מלמדין אותם שלא יחזור בהם כיצד כותב לו אני פלוני מכרתי את פ' והריני נושה בו ח' מאות זוז ואם איתא בלא נתינת מעות ובלא זקיפה לא יחזרו בהם במה שיפרשו שקונים בזה והר"ן כת' בסמוך אהא ומלמדים אותם וכו' דאי פריש ואמר ניחא לי דאקני במקצת דמים מהני דוקא במקצת דמים קאמר כמו שאפרש להלן. ועוד בהא אם איתא דפרי' מקני בלא דמים מ"ט דמ"ד דקנין סודר לא מהני הא אמרינן דקנין סודר כמפרש מעכשיו דמי דלאחר זמן הדרא סודרא למאריה כדמוכח בס"פ השותפין שנדרו ומהך טעמא כתבו התוס' בפ' איזהו נשך דאסמכתא לא קניא אפי' במפר' מעכשיו דהא ק"ס כמעכשיו דמי ולא קניא. ומדאיכא מ"ד הכא דקנין לא מהני אלמא פריש לא מהני עכ"ל ועוד נראה להביא ראיה מהא דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריו' וזקפן עליו במלוה וכו' ולמה לי דנקט זקפן עליו במלוה וכו' וכתב הר"ן ז"ל משום דאם לא כן לא קנה בשטר עד שיתן את הדמים אלמא לא מהני ליה שיפרש אם לא שיתן דמי' או שיזקוף כך נ"ל מתוך הצעת ההלכות ומתוך דברי הר"ן ז"ל שנסתפק הרב ז"ל בהם. אבל בפ' א' מה' מכירה כתב הרב המ"מ דבשאר קרקעות דבעינן שיתן את הדמים נראה דאם התנו תנאן קיים דומיא דכסף דלעיל והביאו הרב הב"י בסי' קצ"א וכתב ופשוט הוא. איברא דצריך לפנים ולפני לפנים ולתרץ כל הני שהבאתי דמוכחי דלא מהני פריש והך דינא דאתמר במוכר שדה מפני רעתה דקני לאלתר דוקא גבי שטר ולא נתן את הדמים איתמר דמוכר הוא דלא סמכא דעתיה בעלמא עד שיטול את מעותיו בשדה רעה דהויא ליה גביה כזבינא דרמיא על אפיה גמר ומקני אעפ"י שעדיין לא קבל דמים. אבל גבי כסף שלא כתב את השטר דלוקח הוא דלא סמכא דעתיה עד דמטי שטרא לידיה דדמים שנתן נתן ושלו לא הגיעו אפי' תימא דידע שמפני רעתה הוא מוכר כ"ש דקפיד ולא סמכא דעתיה שהמוכר כבר ניצול הימנה וקבל את מעותיו והוא לא די שנכשל בה אלא שעדיין אינה מוחזק' בידו והכסף אזל מכליו נקיט מרגניתא בידיה ואפי' חספא לא יהבו ליה ועוד לוקח עניא מנא ידעא אם רעה בעיני אדוניה חן מקח על מקחו וכל לוקח מקח משבחין אותו בפניו ואפי' תימא דידע דמוכר מפני רעתה הוא הוא לא לקח אלא משום דזל גביה והוא חושש שמא יוסיף לו אחר בדמיה.

486

תפ״זותו אסתפקא ליה לרב ז"ל במחלוקת רשב"ם והרמב"ן ז"ל שהביא הר"ן במימרא קמייתא שקנו בכסף ולא נכתב השטר שרשב"ם כתב דחזקה מהני אף על פי שלא כתב שטר. ורמב"ן ז"ל כתב דלא מהני ולא הזכיר הר"ן ז"ל שם מחלוקת בקנין לחוד. ובמימרא הב' כתב משם הרב ברצלוני דאיכא פלוגתא דרבוותא היכא דקנו מיניה בק"ס דאמ"ד דאלימא מילתא דקנין ואע"ג דלא יהיב דמי קני ולא הזכיר כאן פלוגת' גבי חזקה. ויש להסתפק אי רשב"ם דאמר דחזקה מהני במקום שטר אי מהני נמי במקום דמי או ה"ה דלא מהני. והרמב"ן דאמר דלא מהניא חזקה במקום שטר ה"ה דלא מהני במקום דמי או דילמא דמהני. ונ"ל דלהרמב"ן ז"ל ליכא לאסתפוקי דודאי היא היא דהא טעמא דפליג ארשב"ם היינו משום דכי אמרינן לא שנו אלא במקום שאין כותבין אכולה מתניתין קאי היא גופא ראיה דשמעתא בתרייתא דכי אמרי' לא שנו אלא בשטר מתנה אבל בשטר מכר לא קנה עד שיתן הדמים אכולה מתני' קאי ואפילו בחזקה אבל לרשב"ם ז"ל איכא לאסתפוקי דשניא היא משום דמשמע דחזקה דקאמ' רשב"ם לאו תיקון בעלמא הוא כגון נטל צרור והועיל נתן צרור והועיל אלא שנכנס לתוכה והחזיק קאמר והיינו אלימותא שכן כתב דכיון שבאת לרשותו סמכא דעתיה והיכא דלא נתן לוקח את הדמים דלא סמכא דעתיה דמוכ' כי החזיק לוקח ונכנס לתוכה לגמרי מאי הוי אדרבא שלו יצתה מתחת ידו ומעותיו לא קבל ומהך טעמא נמי פשטינן אידך ספקא דמסתפק הרב ז"ל אי מהני קנין במימרא הראשונ' דלטעמי' דרשב"ם לא מהני דטעמא דאלימותיה דחזקה גבי לוקח היה שנכנס לתוכה מה שאין אלמותיה דקנין ענין לזה כלום. ואי קשיא לך אי טעמא דרשב"ם משום שכבר באה לרשותו ולאו בנעל גדר גרידא הוא מאי קשיא ליה להרמב"ן ז"ל דל"ש אכולה מתני' קאי אפילו אחזקה הא חזקה דמהני' בנעל גדר ופרץ חזקה כל דהו הויא איכא למימר דרשב"ם סתם חזקה משמע ליה שבאת לרשותו דמסתמא כשנכנס לה והתחיל לתקן בה היא וכי אמרינן לא שנו אכולה מתני' קאי וחזקה דנכנס לרשותו הוי בכלל.

487

תפ״חוהרא"ש ז"ל אהא דמכר לו עשר שדות בעשר מדינות דאמרינ' לא שנו אלא בנתן לו דמי כלם וכו' ומוקי לה הרא"ש נמי במקו' שכותבים את השטר ומ"ה דוקא בעשר שדות הא בשדה א' קנה בחזקה בלא מעות. מכאן יש לדקדק אף במקום שכותבים את השטר אע"ג דכסף לא קני חזקה קניא והיינו טעמ' משום דאלים קנין חזקה משום שעשה מעשה בגוף הדבר מידי דהוה אמשיכה דקניא בלא כסף ע"כ. ומוכח דבסתם חזקה קאמר דחשיבותה משום שעשה מעשה בגוף הדבר ואכתי איכא למימר דחשיבותה מהני לגבי לוקח וסמכה דעתיה גבי שטר אבל לגבי מוכר שלא קבל דמים מאי מהניא ליה חשיבות דחזקה שעשה הלוקח מעשה בגוף הדבר. אבל ממה שהוכיח מדבמשיכה דקניא בלא כסף משמע דה"ה דמהני הכא חזקה במקום כסף ומיהו אין נראה דמדמה הרא"ש קרקע למטלטלין דכסף מדאוריית' קני בהו אלא מתקנתא דרבנן הוא דאמרו לא קני ולא אמרו שם עד שיתן את הדמים אלא בקרקע דוקא דאלו במטלטלים עשו בה דמעמד שלשתן מהני משום תקנת' דבני שוקא שאין להם מעות מזומנין אלא נראה שלא בא הרא"ש ז"ל להוכיח אלא דחזקה דנעל גדר ופרץ כיון שעשה מעשה בגוף הדבר כמי שבאת לרשותו דמי וסמכא דעתיה של לוקח כאילו נקיט שטרא בידיה שהרי במקום שאין דמים מועילי' מועילה משיכה בהם אע"ג שהניחם ברשותו ולא חיישי' שיאמר לו נשרפו חטיך דכיון שעשה מעשה בגוף הדבר כמו שהגיעו לרשותו דמי הכא נמי ל"ש. והשתא איכא למימר דרשב"ם נמי באותו חזקה מיירי וכמו שבאת לרשותו קאמר ומ"מ אין סברא דחשיבותיה מהני אלא לגבי לוקח דוקא ולא לגבי מוכר.

488

תפ״טומיהו איכא למימר דמאן דסבר דלא מהני ק"ס היכא דלא נתן דמי' מהני היכא דלא נכתב שטר ולא מטעמיה דרשב"ם ז"ל אלא דדוק' במקו' דמי הוא דלא מהני משו' דמוכר לא סמכא דעתיה עד שיבאו מעות לרשותו וק"ס מאי מהני ליה אבל במקום שטר מהני שפיר דכי קני מיני' הו"ל כמאן דכתיב דסתם קנין לכתיבה עומד מה שאין כן היכא דלא נתן דמים שאין ק"ס מעלה חסרונן של דמים אי נמי לפי מה שכתבתי למעלה הכא מהני קנין משום דהוי כמפרש לאלתר והיכא דמהני פריש מהני קנין סודר התם שלא נתן דמי' דלא מהני פריש כדכתיבנא לא מהני ק"ס ועוד דמתוך ראייתו של הרב ברצלוני דבהקנאה יחזיר ולא חיישינן דילמא לא יהיב דמי אלמא הקנאה קונה בלא דמים מינה גופה מוכח דהקנאה קונה בלא שטר דאם איתא ניחוש שמא עדיין לא הגיע שטר לידו וכתב ליתן ועדיין לא נתן והיה יכול לחזור בו כל זמן דלא נתן את השטר אלמא היכא שהקנה אעפ"י שלא כתב השטר קנה ואיכא למימר נמי דהרמב"ן ז"ל דפליג עליה דרשב"ם בחזקה מודה ליה בק"ס דהא לא קשיא ליה להרמב"ן ז"ל אלא דל"ש אכול' מתני' קאי וחזקה הוזכרה במשנתינו אבל ק"ס לא הוזכרה והא דקאמר לא קנה עד שיכתוב את השטר לאו אקנין סודר קאי וכן מאן דס"ל במימרא בתרייתא דמהני במקום דמים אע"ג דלא מהני פריש ואע"ג דלא שייך טעמ' דסתם קנין לכתיבה עומד כ"ש דמהני במקום שטר כדפרישנא.

489

ת״צואהא דכתב הרב ברצלוני דאיכא פלוגתא דרבוותא אי אלימא מילתא דקנין אע"ג דלא יהיב זוזי וקני ומסתברא ליה דקני מדאמרי' בפ"ק דמציע' המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלים אי משום כת' ללות ולא לוה הא שעבד נפשיה ואי איתא ליחוש דילמא לא יהיב דמי. ואיכא למידק ממה נפשך אי ס"ל לרב האיי ז"ל דנאמן המוכר לומר לא קבלתי עדיין את מעותי אעפ"י שמכר בעדים או לא מהימן אם נאמן מאי איכפת לך בחזרת השט' עדיין המוכר יאמר לו לא נתת לי את המעות ולא קנית ואי ס"ל כמאן דפליג ואמר דלא מהימן מאחר שכבר מכר כבר יצא הקרקע מחזקתו ונעשה דמים עליו דמלוה ע"פ א"כ מההיא שעתא דאקניא בק"ס שעבד נפשיה והו"ל דמים כמלוה ע"פ שנאמן לומר פרעתי ואפשר דבעי לאוקומי דמיירי בכל ענין אף בשכתוב בשטר שכבר נתן את הדמים במקו' שנותני' ואח"כ כותבים שאז על המוכר להביא ראיה שלא קבל כמ"ש הרשב"א ז"ל בתשובה דאיכא למיחש שלא נתן לו דמים אלא שכתבו לו את השט' ע"ד שיתנו לו את הדמים תחלה ונפל מידו והקנא' דשעבד נפשיה לאו כלום הוא כל דלא יהיב דמי אי נמי אע"ג דלא כתב בשטר נתינת הדמי' איכא למיחש שמא לא קבל ואותם עדים שהקנה בפניהם שמא יודעים הם שהיה תנאי שיתן דמים וימסור לו אחר כך את השטר ונפל השטר מיד המוכר הילכך נפיק חורבא בנתינת השטר ללוקח שיאמר נתתי הדמים וראיה שהרי השטר בידי ולרבינו האיי דלעולם המוכ' נאמן אעפ"י שהשטר ביד הלוקח היינו דוקא במקום שנהגו בהקפדה ובמקום שכותבים תחילה ומוכרין את השטר ואח"כ נותנים את הדמים. והרשב"א ז"ל בתשובה הובא' בב"י סי' קצ"א כתב אפשר דאפי' בשטר שיש בו קנין כן מדאמרי' דאמר רשב"ג מלמדים אותם שלא יחזרו בהם כיצד כותב לו אני פב"ב מכרתי שדה פ' לפ' דמשמע דבכל ענין אחר יכולים לחזור בהם עד שיתן כל הדמים ואפי' קנו מידו דאל"כ ילמדם שיקנו מידו ושוב לא היו יכולים לחזור בהם עכ"ל. ומשמע דאף בקנין מוסף על השטר פליגי שאף הרב ברצלוני אין עיקר ראייתו אלא מההיא דהקנאה דההיא בשטר וקנין מיירי. והרשב"א ז"ל אף בזה כתב דלא מהני מדלא קאמר מלמדים אותם שלא יחזרו בהם שכתוב בשטר קנין. וקשה לי שכתב הנ"י בפרק האומנים אהא דעייל ונפיק אזוזי וכתב הרשב"א ז"ל דה"ה אי א"ל לך חזק וקנה דאין יכולים לחזור בהם ואפי' עייל ונפיק דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה מעות עליו כמלוה וכמ"ד ליה אי בעינא בכספא איקני אי בעינא בחזקה איקני ורשב"ג דלא נקט הכי להרחיב בקניות נקט לא לקצר וה"ק אפי' שלא קנו מידו וגם לא א"ל לך חזק וקנה יכתוב לו כן ואינו יכול לחזור בו מעתה ע"כ. והרי זה כסותר דבריו שבתשובה דדייק דבכל ענין אחר יכולים לחזור בהם ואפי' קנו דאל"כ ילמדו' שיקנו מידו וכאן כתב דלהרחיב הקניות בא ולא לקצר. ועוד יקשה מדברי הרשב"א ז"ל שהבי' הנ"י למה שכתבתי לעיל דהיכא דלא יהיב דמים לא מהני פריש וכמ"ד ליה אי בעינא בכספא איקני וכו'. ונראה דלא קשו אהדדי כי מ"ש הנ"י בשמו דלך חזק וקנה מהני וה"ה ק"ס היינו כשנותן מקצת דמים אלא דעייל ונפיק אשארא דאמר רשב"ג מלמדי' אותם שלא יחזרו בהם שיזקפ' עליו במלוה וה"ה דבק"ס או בדא"ל לך חזק וקנה דמהני אלא להרחיב בקניות אתא דאפי' לא קנו מידו ולא א"ל לך חזק במילתא בעלמא מתקניא שיאמר והריני נושה בו כך וכך. אבל היכא דלא נתן כסף כלל אע"ג דקנו מידו לא מהני למקני מדקאמר מלמדים אותם שלא יחזרו בהם שיכתוב ונתן לי מהם ק"ק זוז והריני נושה בו וכו' ומי שאין לו כסף לאלתר מעתה אין לו תקנה ואם איתא ליקנו מיניה בק"ס דלאו בגברא ערטילאי קיימינן דאין לו סודר לקנות בו דכה"ג פרכי' בפ' המוכר את הספינה אעובדא דר"ג והזקנים שהיו באים בספינה דקאמר ונתקבלו זה מזה שכר וכי לא היה להם סודר לקנות וכו' אלמא לענין כסף נקל זאת להקנות בסודר אלא דלא מהני דאמרי' במכר לא קנה עד שיתן את הדמים דאפי' אם פירש לא מהני התם כדכתיבנא אבל היכא דנתן מקצת דמים דאי פריש ואמר דלא צריך לדמי אלא לאשתלומי ליומא ויומא אחרא בלא נחיצותא מהם כשא"ל לך חזק וקנה כמאן דפריש דמי דאי בעי בהך חזקה ליקני א"נ בהך כספא שנתן מקצת ליקני אעפ"י שלא קבל את השאר.

490

תצ״אוהיכא שהיה שם שבועה כתב הרב ז"ל יש בידי טענה דלית נגר ובר נגר דיפרקינה והיא מאחר שנשבעו זה לזה שלא לחזור בהם הו"ל כאלו פירש שרוצה לקנות בכסף שקבל ובקנין וקני אעפ"י שלא כתבו את השטר שאילו היה דעתם שיוכל כל א' מהם לחזור בו כל זמן שלא נכתב את השטר לא הי"ל להשביע זה לזה ודברים אלו הם בעיני דברים ברורים עכ"ל. והך טעמא דליהוי השבוע' כמאן דפריש אי בעי למקני בכספא אינו מתחוור אצלי דנהי ששבועתם הוכחה שלא יחזרו בהם מהמקח מ"מ כל זמן שאין המוכר כותב את השטר לא סמכא דעתיה דלוקח אעפ"י שלא יחזור בו המוכר והוא אינו בטוח שהמוכר יכתוב לו את השטר שאין זה בכלל שבועה כדי שיכופנו אם לא ירצה לכתוב דקי"ל חוזר בשטר וכל שאין שטר בידו אין לבו בטוח מב"ח שיבאו לטרוף או שמא ימות ואעדי' לא סמוך כדאמרינן בפ"ד דגיטין זימנין דמייתי סהדי או אזלי להו למ"ה. ולוקח לא שדי זוזי בכדי אם לא דנקיט שטרא בידיה נהי דפריש אי בעינא בלא שטרא איקני אבל הכא לא פירש דבלא שטרא גמר לקנות ואעפ"י שאמרו באומר מנה לפ' בידי ונשבעו שהשיב הרי"ף בתשובה כיון שאמר דבר זה בשבועה אינו יכול לטעון השטאה היתה כמ"ש הטור בסי' פ"א התם ודאי שלא נשבע על שקר אבל הכא שבועתו היא באמת שאין בדעתו לחזור אבל אנו דנין שאין דעתו סומכ' עליו עד שיכתוב לו את השטר אז תנוח דעתו ולענין הך הקנאה גמר דעת בעינן ואין השבועה כמאן דפריש דבעי למקני בלא שטרא. ומיהו מודינא בההוא עובדא דהוה קנין מהני ליה שבועה לענין שלא יחזור בו מוכר מלכתוב את השטר דהא סתם קנין לכתיבה עומד נהי דבעלמא יכול לחזור בו ולומר לעדים שלא יכתבו לו השתא דנשבע כשם שאינו רשאי לחזור בו מהמקח כך אינו רשאי לחזור בו מסתמו של קנין שהוא עומד לכתיבה והשתא סמכא דעתיה שפיר וגמר וקני מעכשיו דכיון דנשבע כמאן דפריש דמי. ונ"ל להביא ראיה ששבועת המוכר סתם כמי שמפרש שלא יחזור בו הוא מדינ' דאקני דאמרי' בפ' מי שמת דאקני משתעב' לקמא לוה ולוה ואח"כ קנה משתעבד לשניהם וכתבו המפרשי' דכל שעדיין לא קנה יכול לחזור בו. וכתב הרשב"א בתשובה ראובן לוה משמעון וחזר ולוה מלוי ונתרעם לוי מראובן בב"ד והשביעוהו ב"ד שכל מה שירוי' יותר על מזונותיו שיפרע ללוי והשיב כיון שנשב' כן גלי דעתיה שחז' בו מהראשון וללוי משתעבד לשמעון לא משתעבד ותשו' זו הובא' בב"י בהלכו' גבית מלוה ס' ק"ד אלמא השבוע' לקיים כל דבר הויא הוכח' שחוזר בו כ"ש דהויא הוכח' שלא יחזור בו.

491

תצ״בויש תשובה לרב ז"ל בח"ב בסופו שנראה לכאורה דסותרת דברי תשוב' זו ע"ד חזקת חנות שקנו בקנין ושבועה ולא נתן דמים וכתב הרב ז"ל דאיכא פלוגתא דרבוותא בקנין בלא דמים ואיכא למימר אותו חזקה בחזקת מריה וכיון דמחמת הקנין לא קנה היכא דליכא שבועה היכ' דאיכא שבועה לא אלימא השבועה להקנות ולא קשיא כי מ"ש כאן בח"ב היינו דוקא בשלא נתן דמים לפי מה שנסתפק בח"א דבלא נתן דמים לא מהני מאי דפריש ומדבריו שם מוכח שנטה דעתו לסברא זו ממ"ש ואם היינו אומרי' דפריש לא מהני במימרא השניה הייתי יכול לקיים ולומר דע"כ לא פליגי אלא בחזקה אבל בקנין כ"ע מודו אבל במקום שכותבים את השטר דהוי כאלו פירש וכו' וכמי שרגילין לומר בכל את"ל שבגמ' דהוי פשיטות' ואף כאן בספרו הב' הדר פשטה לנפשיה דלא מהני פירש וכמו שהוכחתי לעיל אלא שלא ראה הרב ז"ל שהרב המ"מ חלוק בדבר אבל הכא בח"א דמיירי כשנתן דמים ולא כתב שטר דמהני ביה פירש שבועה ודאי מהני לפרושי.

492

תצ״געוד בא הרב ז"ל בטענה אחרת דע"כ לא פליגי רבוותא אלא אי בקנין לחוד מהני אי בחזקה לחוד בלא שטר או דמים אבל היכא דאיכא תרתי קנין ודמים מסברא דכל אפיא שוין דסמך דעת הלוקח בלא שטר ודעת המוכר בלא דמי' היכא דאיכא תרתי אחריני ע"כ דבריו וק"ל דמתו' תשובת הרשב"א שהבאתי לעיל משמע בהדיא דבלא דמים לא מהני אע"ג דאמרו תרתי שטר וקנין וה"ה קנין ודמים היכא דלא כתב את השטר כיון דדמי' לחודייהו לא מהני תרויהו נמי לא מהני אבל בקנין וחזקה היכא דלא כתב את השטר איכא למימר דמהני ולאו משום דתרי קנייני הוו אלא משו' דבכל חדא מינייהו אמר דמהני לחודיה חזקה לחודה מהני לרשב"ם ואת"ל דלא מהניא כדברי הרמב"ן ז"ל הא איכא קנין דלמ"ד דמהני במקו' דמים כ"ש דמהני במקום שטר כדכתבתי לעיל דקנין לכתיבה עומד ואין עומד לדמים א"נ משום דהוי כמפרש מעכשיו ורגיל הרב מהר"י ן' לב ז"ל לומר דבתרי ספיקי מפקינן מיד המוחזק ואפילו אי לא סמכי' אהך כללי הכא ודאי סמכינן דאיכא למימר דבקנין לחוד מהני דאפי' מאן דפלי' אקנין במקום שאין דמי' מודה הוא דמהני במקום שאין שטר אי משום דהוי כמפרש ואי משום דלכתיבת שטר עומד וכדמוכח מההיא דהמוצא שטר הקנאה כדפירשתי לעיל ואף הרמב"ן לא פליג אחזקה אלא משום דל"ש קאי אכל מאי דתנן במתני' אבל בקנין וחזקה היכא דלא נתן דמי' ליכא אלא חד ספקא אי קנין לחודיה מהני ואת"ל דלא מהני חזקה ודאי לא מהניא דע"כ לא אמר רשב"ם דמהניא אלא משום שכבר באת לרשותו של לוקח סמכא דעתיה אבל הכא כ"ש דלא סמכא דעתיה דמוכר עד שיטול דמים. אלא שנראין לי הדברי' היכא דהיה הקנין מוסף על הדמים או על השט' אמרי' כיון דכבר התנ' בא' מדרכי הקניות קנין סודר לטפויי מילתא אתי כי הא דאמרינן בהכותב גבי דין ודברים אין לי על שדה זו ואין לי עסק בה וידי מסולקות הימנה לא אמר כלום ואמרינן התם קנו מידו מגופה של קרקע קנו מידו וכן כתבו כל המפרשים דכל קנין סודר לאלומ' מילתא אתיא אבל אם היה קודם למאן דאמר דלא אלים קנין מאי מהני דמים לענין לוקח או שטר לענין מוכ' אדרב' בזה הורע כחם יותר ולא נתייפ' כחם הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

493

תצ״דמעשה בא לפנינו בלאה אלמנת ראובן שהיו לה בתים מבעלה ומקצת פרדס וחדר א' כי היו ואקו"ף ובעוד ראובן בחיים מכר הבתים וכל הנלוה אליהם לשר אח' מכירה גמורה זולתי שנשא' לה החזקה כדין כל מוכר לעכו"ם ודר בתוכם בשכירות. לימים מכרה לאה הנז' חזקת הבתים הנז' הם וכל הנלוה אליהם בסכום ידוע וכתב' לו שטר מכירה ושעבוד ואחריות ויורשי בעלה הסכימו במכר ונכנ' שמעון ודר בבתים זה שלש שנים וחצי ופורע השכירות מה שנוגע לתוגר השר בעל הבתים לתוגר ומה שנוגע לחלק המקום של הואקו"ף למוחולי. והנה בא שמעון לקבול בפנינו ב"ד איך לאה הנז' קמה והלכה למותילו בכח הכתבים שבידה שהיתה מחזקת באותו המקום הואקוף והקימה את המותיוילי שיערער במקו' ההוא לומ' לשמעון מקום זה אינו שלך והיא רוצה לעשות פירגאט מהמקום הנז' לעכו"ם אחר. שלח שמעון אחריה להזמינה לדין לומר שאם יש לה שום טענה שתטעון בפני ב"ד לסוף באה וטענ' בפני ב"ד כי ממעות המכר שהיו מאה וארבעים אלף לבנים שלא קבלה זולת שלשי' אלף והשאר שיתן לה כי המעו' שבאו לידה לקחתה היא לחשבונות אחרי' שיש לה עליו ועוד תבעה מקום אחר שיש בבתים הנזכר שהם ואקוף מאחר שלא מסרה הכתבים ולא עשתה פיראצט לקונה ועדיין אותו המקום ברשותה שהכל מחזיקים את הכתבים של המותיולי יותר מהשטר וכשם שבמקום שכותבים את השטר לא קנה עד שיכתבו את השטר כך לא קנה עד שיעש' הפראצט בפני המותיוילי. השיב שמעון על דבר המעות כבר פרעתיך בידך ונתתי לך כל המעות היה בתורת דמי הבתים ולא כל כמינך לומר לקחתיה לחשבון אחר אשר אין לו שחר. ועל דבר המקום שהוא ואקוף השיב אני לא הוזקקתי מעולם להכתיב אותו המקום אצל המותיוילי ולא חקרתי על זה לפי שכבר ידעתי שכל הבתים והנלוה אליהם הפרדס והחדר שבתוכו הכל מכור לעכו"ם השר ההוא ואני לא באתי אלא להחזיק עליו ומסתמא העכו"ם כשקנה עשה פירא"ט עליו ואיך היה עולה על דעתי לקבל ממך שאף אם היית עושה פיראגט לא היה מועיל כלום שכבר הם קנויים לעכו"ם הבתים ובכללם החדר והבנין שבואקו' לפיכך לא חשתי כלל אבל את נתחייבת להעמיד בידי המכר ההוא שפוי ומנוקה מכל ערעור ועליך לפצות ערעור המותיוילי מעלי.

494

תצ״התשובה ראיתי לישא וליתן במה שנחלקו הראשונים נוחי נפש היכא דמכר בשטר ומכחישים זה את זה בדמים דאיכא מאן דאמר שהלוקח נאמן ורבינו האיי כתב שאין הלוקח נאמן ועליו להביא ראיה. וכתב הרשב"א ז"ל בתשובה וז"ל שאלת מה שכתב בעיטור שכתב בשם ר"א בשם רבינו האיי דהיכא דזבין איניש קרקע בדמים ידועים בין בשטר בין בעדים ולית ליה ראיה דיהיב דמי הוא בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן. וכתבתי להודיעך דעתי אם כתוב בשטר המכירה וקבילית ממך כך וכך אם צריך הקונה להביא ראיה שנתן. והשיב מסתברא שכל מקום שכותבים ואח"כ נותנין דמים עליו להביא ראיה אבל מקום שנותנים וכו' דומיא למ"ש בפרק שני דייני גזרות גבי המוציא שטר חוב על חבירו והלה מוציא שמכר לו את השדה. ומ"מ אין עיקר דינו נראה יפה ויש לנו עליו קושיות גדולות חדא מדאמרינן בפרק מי שמת שהרי שהיה אוכל שדה בחזק' שהיא שלו וקרא עליו ערעור וכו' ואם אמר שטר פסים או שטר אמנה שמכרתי לך ולא נתת לי מעות הלך אחר השטר כלומר יתקיים השטר בחותמיו וההיא ודאי בשלא החזיק שני חזקה דא"כ אפילו ליכא שטר נאמן ועוד הרי שנינו בפרקא קמא דבתרא מד' אמות למעלה בחזקת שלא נתן ואמרינן עלה ה"ד אי דתבעו לאחר זמנו ואמר פרעתי אמאי בחזקת שלא נתן אלמא כל שהוא חייב מחמת קרקע ואמר ליה פרעתי נאמן שהרי למעלה מד' אמות הרי הוא כקרקע שלו. וטעמא דמסתבר הוא שהקרקע נקנה וחזרו עליו המעות בחוב ונאמן לומר פרעתי ע"כ ומתוך תשובתו זו מוכח להדיא שעל דברי רבינו האיי שאלו ממנו. ולפי דבריו השיב שרבינו האיי כשאין כתוב שקבל דמים איירי שהרי כתב כן בשטר בין בעדים ונסתפק השואל אי אף כשכתוב בשטר שקבל צריך להביא ראיה שנתנם דש"מ מודה רבינו האיי בכך והשיב מסתברא שכל מקום שכותבים וא"כ נותנים דמים עליו להביא ראיה וכו' כלומר לדברי רבינו האיי אבל לדידיה אין עיקר דינא נראה שאפילו אין כתוב בשטר שקבל דמים נאמן לומר פרעתי מדקא' בפרק מי שמת שהלך אחר השטר דקאי אמאי דקתני והוציא הלה את אונו שמכרה לו את שנת' לו במתנ' דקתני מכירה גמורה דומיא דמתנה שאין שם קבלת דמים ועוד מדקאמר שטר אמנה הוא שמכרתי לך ולא נתת לי מעות ואם היה כתוב בשטר שנתן מעות ה"ל למתני שכתבת ליתן ולא נתת וכן הוכיח מההיא דכותל חצר שאין כתוב שם קבלת מעות ואפילו הכי נאמן. וכי תימא מאחר דהרשב"א ז"ל חלוק על עיקר דינו שאע"פ שאין כתוב קבלת דמים נאמן מאי קאמר מסתברא לדברי רבינו האיי שאפילו כתוב שקבל לא מהימן ואמאי מפליג לסברתו כולי האי אבר' ודאי דהכי הוא דאם איתי דבקנ' בעדים או בשטר סתם צריך להבי' ראיה שנתן מעות אף אם כתוב בשטר שנתן לא מהימן דהא ע"כ כי אמרה רבינו האיי לא במקום שנותנים ואח"כ כותבים אמרה דא"כ אמאי מהימן המוכר לומר לא קבלתי הא בההיא דהמוציא שטר חוב על חבירו אמרינן באתר' דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כ"ע לא פליגי דמצי אמר הי"ל ליפר' ממנו וכו' ואמאי לא מהימן לומר לא נתן לי מעות עד שכתבתי לו את השטר אלמא לא מהימן לומר דאשתני ממנהגא וכן מוכיח בפ' האיש מקדש הוחזק שטר כתובה בשוק חיישינן באתרא דמקדשי והדר כתבי כתובה שהכתובה ראייה על הקדושין הילכך אין דברי רבינו האיי אמורים אלא במקום שכותבין ואח"כ נותנים וכה"ג אע"ג דכתיב בשטר שנתן אין ראיה שכן נהגו לכתוב אע"פ שעדיין לא נתנו ואין למדין מדברי השטר אלא ממה שנהגו כדאמרי' בהמקבל מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה ולכן כתב מסתברא לדברי רבינו ומצינו לרבינו האיי עצמו שאמרה כן בשערי שבועות שלו כמו שכתב המרדכי בהמקבל בשמו וז"ל שכל הטוען תמורת המנהג עליו להביא ראיה ואם אין ראיה מי שהוא טוען כמנהג המקום עליו שבועת הסת שלא שינה ע"כ לכך כתב הרשב"א דמסתברא דהיכא דאמרה רבינו האיי במקום שכותבים תחילה אף כשנכתב בשטר (ותיותה) אמרה דכמאן דלא כתיב דמי אבל הרשב"א ז"ל גופיה פליג אעיקר דינא דאפילו מוכר בעדים נאמן לומר נתתי המעות דמשעת שמכרה יצאת מחזקת המוכר וקמו ליה דמים כחוב וכמלוה ע"כ ואם נאמר דפלוגתא דרבוותא היא בדמים כשיש הכחשה ביניהם אם חייב לפרוע ולא מהימן לומר נתתי כמ"ש מדברי הרשב"א ז"ל וגם מהראשונים חלקו על רבינו האיי ז"ל כדמוכח מדברי רבינו ירוחם שאמר שיש מי שכתב שלוקח נאמן ומה שכותבי' בשטר שמוד' שקבל לרווח' דמילתא הוא ולא מפקינן ממונא מספק דזוזי היכא דקיימי ליקמו.

495

תצ״וומיהו תמיהא לי מילתא היאך יאמר רבינ' האיי שאינו נאמן לומר נתתי אעפ"י שכתוב בשטר שנתן א"כ למה כותבים במלוה בשטר יש תקנה שיקרע ש"ח אבל כאן בע"פ א"כ אתה מזקיקו לעדים זימנין דמייתי או אזלי למ"ה לשטר נמצא זה צריך להיות שומר שטרו מן העכברים ואע"ג דהלכתא כותב שובר דוקא כשידוע שאבד שטרו והתם טעמא משום דעבד לוה הכא מאחר שכבר עמד הקרקע בחזקת הקונה דמים כחו' בע"פ הוו ואע"ג דלית ליה שני חזקה שטר עדיף מחזקה דהא חזקה במקום שטר הוא כדמוכח בר"פ זה בורר הבא לידון בשטר ובחזקה נידון בשטר ד"ר רשב"ג אומ' בחזק' והוינן בה בחזק' ולא בשטר פרש"י והא שטר עיק' ראי' הוא וכיון שיש לו שטר אין בחזקה אפילו בירר דברים דבמקום שטר לא הוזכרה חזקה דאיהי גופה לא אתיא אלא מכח השטר. ונראה דטעמיה דרבי' האיי ז"ל היינו דוקא במכר קרקע שאין השטר גומר בו אלא בנתינ' הדמים כדאמ' בפ"ק דקידושין בשטר לא שנו אלא במתנה אבל במכר לא קנה עד שיתן את הדמים וכיון שכן יכול שלא יצא הקרקע מרשו' בעליה ע"י השטר כיון שעדיין השטר מפוקפק עד שיתן את הדמי' ואי אמר המוכר לא קבלתי דמים נאמן והמקח עצמו יכול לבטלו אם ירצה לכך אין הלוקח נאמן לומר נתתי ונתקיימה המכירה בידי דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא אבל היכא דנתקיימה המכירה כגון שזקפן עליו במלו' או דא"ל לך חזק וקני דכתב הנ"י בשם הרשב"א דאפי' עייל ונפק אזוזי מהני וכ"ש כשהכניסו לבית והחזיקו בה כמה ימים ולא תבעו בדמים דודאי אז נאמן לומר פרעתי ולכך נקט רבינו האיי כי האי לישנא דאמר והיכא דזבין איניש קרקע בין בשטר בין בעדי' וכו' ולא אמר נאמן המוכר לומר לא קבלתי הדמים לומר דדוקא משום דידעינן שלא היה שם כי אם שטר או עדים בקנין שעדיין מחוסר נתינת הדמים לקיים המכר וכ"כ רבינו ירוחם כתבו שטר המכירה והלוקח טוען שנתן מעו' וכו' כלומר שעדיין לא נגמ' המקח ע"י דמים דאז הקרק' עדיין ברשות מוכר ולא יצא מתחת ידו והרשב"א סובר דאפי' בכה"ג נאמן הלוקח לומר נתתי דמשעה שקנה בשטר יצא הקרקע מחזקת בעלי' ונקנה ללוקח מאותה שעה אלא שאם ידענו בברי שלא קבל המעו' אז נתבטל המקח משום דלא סמכא דעתיה להקנות אלא ע"מ לקבל דמיו תדע שאפילו לא נתן דמים אלא לאחר זמן נקנה הקרקע למפרע משעה שכתוב בשטר לענין שעבוד נכסים ולכל מילי ואי קשיא כיון שהמקח תלוי במעות והתנאי בקום עשה נימא עליה דהלוקח להביא ראיה שקיים התנאי כי היכי דאמר בפ' מי שאחזו ע"מ שתתני לי ק"ק זוז הרי זו מגורשת ותתן ולאח' לא תנש' עד שתתן דאע"ג דבפ' המגר' מקשי' בפשיטו' אי הכי כלהו תנאים דעלמא לא תינסוב דילמא לא מקיים תנאה אלמא אין חוששין שמא לא תתקיים ופירשו רבוותא דאינו דומה תנאי שהוא בקום עשה לתנאי שהוא בשב ואל תעשה והעלה הר"ן ז"ל והמחוור שבדברים אלו שכל תנאי שהוא בשב ואל תעשה לא חיישינן שמא תעבור עליו אבל אם הוא בקום עשה חוששין שמא לא תקיימנו ולפ"ז משמע דבאומר לחבירו הריני נותן לך כך ע"מ שתעש' דבר פ' על המקבל להביא ראיה שקיים תנאה ויש לומר דשאני תנאי מפורש מהיכא שאינו מפורש דהיכא שפיר' בהדיא ע"מ כך לוקח מזדהר טפי לכתוב בספר והעד עדים מתוך שיודע שהשטר שבידו מפרש שהמכר היה על תנאי ואינו מוחזק במכר עד שידעו העול' שקיים תנאו אבל תנאי זה אין מפורש ולאו תנאי גמור הוא אלא מסתמא הוא דלא סמכה דעתיה דמוכר עד שיקבל דמיו תדע דלוקח לא מצי הדר ביה שהמוכר מוציא בע"כ ועוד הרי מוכר מפני רעתה דקנה משום דרמיא על אפיה וגמר וזבין הילכך אדם עשוי לפרוע שלא בעדים שסבור הוא שכבר הוא מוחזק בשדה משא"כ בלוקח ע"ת מפורש שאין הלוקח עשוי לפרוע אלא בעדים.

496

תצ״זויש לנו לברר דברי הגאון כי היכי דלא תיקשי עליה ההיא דפ' מי שמת דאיכא למימר דמודה רב האיי במוחזק ואוכל בחזקת שהוא שלו דלהכ' נקנה הרי שהיה אוכל שדה בחזק' שהוא שלו ולא קתני הרי שהוציא שטר שמכר לו את השדה והלה אומר שטר פסים הוא שטר אמנה הוא ואכילה מאן דכר שמה אלא לומר שכבר הוחזק הקרקע בחזקת שהיא שלו ויצתה מרשות מוכר דאלו אם עדיין החזקה מפוקפקת מאי קאמר ולא נתן לו מעות לימא לא נתנה והו"ל לוקח מוציא ועליו הראיה וההיא דבפ"ק דבתר' גבי כותל השותפי' שבאמצע אם היה מקנה אותו לו בקנין כל דהו קנה והוא יתן את הדמים דלא שייך לומר כאן דלא גמר ומקנה עד שיתן דמי' שהרי בע"כ יכול ליטלה וליתן דמיה ועוד דמקום הכותל עד לרקיע בחזק' שניהם שהמקום והאבנים של שניהם ואף הבנין שמד' אמות ולמעלה אינו יוצא לעולם מחזקת שניהם ואע"פ שאינו יכול לכופו שיפר' ההוצא' דמצי אמר לדידי סגי לי במחיצה של ד' אמות מ"מ בסמך לו כותל אחר דגלי דעתיה דניחא ליה נאמן לומר נתתי לך הוצאותיך.

497

תצ״חאיברא שדברי המשרים כאשר הם קשים להולמן שכתב תחלה היכא שכ' שטר המכירה ולוקח טוען שנתן מעות יש מי שכתב שהלוקח נאמן ומה שכותבי' בשטר המכירה שקבל לרווחא דמלתא היא וכתב הרשב"א במקום שכותבי' ואח"כ נותנים דמים על הלוקח להביא ראיה שנתן ואע"פ שכתוב בשטר שקבל ובמקום שנותנים ואח"כ כותבין וכתוב בשטר שקבל על המוכר להבי' ראיה שלא קבל ורבינו האיי כתב שאין הלוקח נאמן לומר נתתי והא' עיקר וכן מוכח בפ' מי שמת ואין הדברים מתוקנים כלל וקשו אהדדי דהאי סברא קמייתא דיש מי שכתב הוא הרשב"א שתפס דבריו עיקר ואמר שהלוקח נאמן משמע שאעפ"י שאין כתוב שום פרעון בשטר אלא על פיו נאמן שכן כתב ומה שכותבי' בשטר המכירה שקבל לרווחא דמילתא הוא כלומר דבלאו הכי נמי נאמן לומר שנתן דמים ואיך כתב הרשב"א אח"כ דבמקום שכותבי' ואח"כ נותנים דמים על הלוקח להביא ראיה ואם בפיו נאמן עכשיו שכתוב בשטר לכ"ש ומתוך תשובת הרשב"א מוכח כי מה שחלק בין מקום שנותנים וכו' היינו לפי מה שנסתפק השואל בדברי רבינו האיי השיב דלרבינו האיי מסתברא שאעפ"י שכתוב בשט' שקבל דמים במקום שכותבים תחילה אין ראיה מדכתב שקבל דמים אבל הוא ז"ל חלק על עיקר דינו דאף היכא שאין כתוב בשטר כלום א"נ מכר בפני עדים נאמן הלוקח לומר שנתן מעו' ואיך הביא עיקר דינו דאף היכא שאין כתוב בשטר כלום א"נ מכר בפני עדים נאמן הלוקח לומר שנתן מעות ואיך הביא דברי הרשב"א כאלו היא סברא דנפשיה ואח"כ הביא עליהם דברי רב האיי דמשמע דקאי אמקום שנותנים תחלה וזה לא אמרה רב האיי מעולם ועוד מ"ש והא' עיקר וכן מוכח בפ' מי שמת לא יתכן דאמאי דמייתי בשם הרשב"א קאי דמפליג בין כותבים תחלה לנותנים תחלה דהא מהתם מוכח שאעפ"י שאין כתוב בשטר מעות יש ללמוד מן השטר מדלא קאמר שאמר' ליתן ולא נתת כדפי' לעיל אלא נראה שהלשון מסורס ונכתבו דברי הרשב"א שלא במקומן שאחר יש מי שכתב ביאר דברי רב האיי ואחריהם דברי הרשב"א והם פי' לדברי רב האיי והא' עיקר היינו יש מי שכתב וכן מוכח בפרק מי שמת דאעפ"י שלא נכתב בשטר קבלת המעות למדין מהשטר עצמו והולכין אחריו וכבר כתבנו דאף רבינו האיי לא אמרה אלא לאלתר שעדיין לא החזיק אכיל אבל היכא דהיה אוכל ובא בשופי בחזקת שהוא שלו ועכשיו עמד וערער היינו דאמרינן הלך אחר השטר.

498

תצ״טודוקא במקום שנהגו לכתוב הכל שטר וקבלת המעות ואח"כ נותנים אבל היכא דאיכא דעבדי הכי ואיכא דעבדי הכי לא מבטלים דברי השטר שכתוב בהדיא שקבל הדמים כיון שאין המנהג פשוט על מה סמכו לכתוב דמסתמא בההיא דפרק המקבל מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה מקום שנהגו לכפול גובה מחצה דוקא שהוא מנהג קבוע אבל אי לא קבוע ודאי לא מבטלינן שטר.

499

500ובנ"ד לא הזקקנו לזה דכשעברו שני חזקה כ"ע מודו דארעא בחזקת לוקח קיימא ואפי' אם תבעה מהן כדת בתוך שלש תביעה זו שתבעה בב"ד המעות אין זו מחאה שיחוש לה הלוקח שלא היתה מערערת על גופה של קרקע מעות הוא המע"ה אי נמי מימר אמר היא אינה יכולה להכחיש את הדמים שנתתי לה ומה שאומרת סיטראי נינהו מילי דכדי נינהו ולא כל הימנה שתאמר שאני חייב וכל מחאה שאינה על הקרקע בעצמו דאמרה דידי הוא וקאכיל בגזלנותא או במשכנתא לאו מחא' היא דלא חש לה א"נ שמפני כך לא הי"ל לשמור את השטר כי מה ענין השטר לתביעה זו שתובעת ממון.

500

501והיכא דאיכא הקנאה כתב הרב ברצולוני פלוגתא היא ביני רבוותא איכא אמרי דדיניה כשטר ולא קנה עד שיתן דמים וא"ד דאלימ' מילתי' דקנין אע"ג דלא יהיב זוזי וה"נ מסתברא מדקאמר בפ"ק דמציעא המוצא שטר הקנאה בשוק יחזיר לבעלי' וכו' ואם איתא דלא קנה עד שיתן דמים ליחוש דילמא לא יהיב דמים עכ"ד הרי שהכריע הרב ז"ל כדברי הטור דבק"ס לא בעי דמים וכן דעתו של הר"ן ז"ל.

501

502והיכא דמוכח מידה שקבל המעו' שאומר לקחתים בחוב אחר שיש לי על הלוקח וסיטראי נינהו ואין עדים לא באותו חוב ולא בנתינת הדמים והלוקח אומר איני חייב לך כלום מסתברא דלוקח נאמן וכל שקנה ממנו הקרקע בפני עדים או בשטר דודאי הקרקע נקנ' אלא שאנו אומרי' לא סמכא דעתיה דמוכר עד דנקי' זוזי דמוכר עיניו במקחו ואינו מסתל' עד שמקבל מעותיו עכשיו שקבלם ובאו לידו נתקררה דעתו על הקרקע שיצתה מתחת ידו ושוב אין תולה מכירתו בעד חוב אחר שהיה חייב לו קודם לכן וראיה מדאמרינן בפרק שני דכתובות דבאתרא דיהבי זוזי והדר כתבי שטרא כולי עלמא לא פליגי דמצי אמר ליה היה לך להפרע את שלך כלומר אף על פי שנותנים את הדמים והימין פשוטה לקבל השטר מכל מקום כשבאו המעות תחלה לידו היה לו לכבוש השטר והמעות לומר יש לי עליך כך וכך. כי פליגי באתרא דכתבי שטרא והדר יהבי זוזי אדמון סבר אי בעי ליה לממסר מודעא ורבנן סברי חברך חבר' אית ליה ואי איתא אכתי כשבאו המעות לידו שעדיין לא נקנ' הקרק' היה יכול לומר מעות אלו בחוב שאתה חייב לי אני לוקחם ותן לי מעות הקרק'.

502

503ועל מה שטענ' לאה דבמקום הפרדס שהיה צריך להכתיב לקונ' בגופן שלהם פיראגט דחשיב כשטר דאמרינן לא קנה עד שיכתוב לו את השט' אין זו טענה חדא דהא אמרינן בגמרא ואי פריש פריש כי הא דרב אידי בר אבין כי זבין ארעא אמר אי בעינא בכספא איקני אי בעינא בשטרא איקני וכתב הנימקי בפרק האומנין אהא דעייל ונפק אזוזי וכו' כת' הרשב"א אי אמר ליה לך חזק וקנה אין יכולי' לחזור בהם ואפי' עייל ונפיק דהא א"ל שיקנה בכך לגמרי ומעתה מעות עליו כמלוה וכמאן דאמ' אי בעינא איקני וכו' אי בעינא בחזק' איקני עד כאן. והני שטרי דכתיב בהו וכך א"ל המוכר לקונה וכו' לך חזק וכו' וברשות המוכר גדר נעל וכו' ועש' קפוז"י וזפט"י ותצדק"י הרי מנו כאן ג' דרכי הקנייה קפזי הוא הכסף זפטי הוא החזקה תצדיק הוא השטר הרי שנתרצו שניהם שיהא השטר לנו תצדיק במקום שטר שלהם. ועוד דאיכא חזקה וקנין דחזקה אלימא כמה דכתב רשב"ם דכיון שבאת לרשותו סמכא דעתיה שפיר ואפי' להרמב"ם ז"ל דפליג עליה בחזקה הכא דאיכא קנין בכל ענין מהני דנראה דכיון דקנין מהני במקום שלא נתן דמים בהכרעתו של הרב ברצלוני כל שכן דמהני במקום דליכא שטר דקנין אתחלתא דשטר הוא דסתמו לקנין עומד. ומההיא ראיה שהביא הרב מהמוצא שטר הקנאה דיחזיר ולא חיישינן שמא לא נתן דמים מהתם נמי משמע דלא חיישינן שמא חזר בו קודם שיתן השטר ומאן דפליג גבי דמים מודה גבי שטר ואף הרמב"ם ז"ל דפליג ארשב"ם ז"ל בחזק' שהוזכר במתניתין ועלה קאי בקנין סודר מודה דהא לא הוזכר קנין במשנה הילכך יראה דבחזקה וקנין לא צריך שטרא. ועוד היכא דאיכא שבוע' לקיים ולהעמיד המכר בידו כתב מהריב"ל ז"ל בחלק ראשון סימן פ"ח יש בידי טענה דלית נגר ובר נגר דיפרקינה והיא מאחר שנשבע זה לזה שלא לחזור בהם אף על פי שאני מפקפק בה שם לומר שאף על פי שנשבעו שלא לחזור מ"מ אינו מחויב מכח שבועתו לכתוב את השטר וכל שלא נכתב השטר לא סמכא דעתי' דלוקח ואעפ"י שלא יחזור המוכר ממילא אין המקח מתקיים אבל היכא דיש בכלל שבועתו לכתוב לו מהאי שעתא סמכא דעתיה דלוקח דודאי לא עבר על שבועתו ויכתוב לו בכל עת שידרשנו.

503

504ובר מן דין יפה השיבו הלוקח על טענה זו שמאחר שהבתים הנז' וכל גבולם סביב כבר היו מכורים לעכו"ם ובכלל זה המקום של הפרדס והבנין שבו והוא לא נתן הדמים רק בזכות החזקה שעליה שלא יהא שום בר ישראל עובר בגבולו ויש בכלל דבריו אלה שתי טענות אחת שאין הקפדה על אותה כתיבה מאחר שהוא היה בא אחר לוקח אחר ומסתמא לוקח ראשון הכתיבה על עצמו שהרי קנה כל זכות הואקוף והבנין שבו ולא היתה שורת הדין נותנת שיכתבנה עליו ואפילו היה כותבה לא היה מועיל לו כלום ועוד שכבר קבל הבתים מן העכו"ם בעל הקרקע בשכירות ואותה כתיבה לא מעלה ולא מורד' דלגבי ישראל אינו צריך ולגבי דידהו לא מהניא שאם ירצה העכו"ם שהבתים קנויות לו לחזור ולהוציאו מכל הבתים רשאי אלא שהוא מובטח שכל זמן שהוא פורע שכירותו לא יוציאנו העכו"ם.

504

505וכבר העידו לי חכמי זקני הארץ שאין דנין הפרא"גט כדין שטר אלא בחנויות שאפשר לישמעאלים ונכרים להכנס לתוכן אם לא יתן לו אותה כתיבה. אבל בבתים שבשכונות היהודים ובפרט כשהבנין של ישראל אין חוששין שמא יכנסו עכו"ם לתוכן ויפרעו דמי הבנין לפי שהם מוצאים בתים בזול בשכונתם איך יבאו לשכונת ישראלים בדמים יקרים ומימינו לא ראינו כך וכיון דלא שכיח היזק' אין המוכר חושש כ"כ עליה אעפ"י שאין נמנעים מלעשות' דעתיה דקונה עליהם עד שיכתוב שמאחר שכותב שטר המכר ומתחייב המוכר להעמיד החזקה בידו בעמלו והוצאתו תו לא חייש למידי.

505

506עוד מאחר שעיקר המקח שנתן כל המעות ההם לא היה אלא על חזקתן של הבתים וכל גבולם תחתיים שניים ושלישים כי המקום הזה מהבל ימעט שהוא פורע בשכירות ארבעה לבני' ליום ונכנס ע"ד שאם יוסיפו עליו השכירות בכפלים אין זה מעלה ומוריד לגבי חזקת הבתים ולא מפני זה נאמר שאותו מקום לא נקנה בלא דמי להיכא דעייל ונפיק אזוזי שאף על פי שפרע מקצת ועייל אשארא נתבטל כל המקח דאין בו דין חלוקה דהתם קפידא דמוכר הוא ומצי אמר לא עלה על דעתי שאהיה שותף עמך אבל הכא קפידא דקונה היא ויכול לומר ע"מ כן לקחתי ולא נתתי כל הדמים אלא על חזקת הבתים ואם יוסיפו לי שכירות של אותו מקום לא אכפת לי הנראה לעניות דעתי כתבתי וחתמתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

506

507על בת החכ' דון יעקב ן' נחמיאש על דבר הבית של נ"מ שנפלה בירושה לבעל ולבת האשה והיא יתומ' קטנה והלך הבעל ומכר חלקו לאשה גבירה ושולטת והיא בעולת בעל ואפוטרופא של היתומה תובע שהיתומה קודמת במכירה ההיא יען הבית ההוא אין בו דין חלוקה ותצטרך למכור את נחלת אבותיה.

507

508בהא דאמרי' אשה לית בה משום דינא דבר מצרא נחלקו הפוסקים יש שאמר דוקא אשה דלאו אורחא למטרח אבל נשואה ושיש לה בעל שיטרח בשבילה לא. והריב"ש סי' קס"ט כתב דמדברי הרמב"ם ז"ל נראה דליכא הפרש בין איכא דטרח לה להיכא דליכא דטרח לה שהרי כתב בפרק שלש עשרה מהלכות שכנים המוכר לטומטום ולאנדרוגינוס אין בעל המצר יכול להוציא מהם מפני שהם ספק אשה כי דעתו ז"ל שהלוקח מחזק המצרן מוציא ועליו הראיה אף על פי שאין להם בהם טעמא דלאו אורחיהו למטרח שהרי דרכם לטרוח הם בעצמם. ואף אם נלמוד מדבריו שלא חלקו באשה בין אורחה למטרח ללאו אורחה כמו שלא חלקו כמה נשים שהם כאניות סוחר ובני בית יש להם. גם בטומטו' ואנדרוגינוס אם אית' דנשי נינהו לא פליג בהו אבל האשה שיש לה בעל נכסי' בחזק הבעל הם דקנין פירו' שיש לו בהם כקנין הגוף דמי וחשיב כלוקח ראשון אצל כל אדם וגם בעל בנכסי אשתו לא בעי הרשאה ועליה דידיה רמיא לפקח על הנכסים הילכך נכסי איש מקרו ולא נכסי אשה והרב המגיד משנה הביא משם בעל העיטור שפירש הרי"ף בכל אשה קאמר שאינה אשת איש. וכתב הרב בבית יוסף זה לשונו. ואני מצאתי בעיטור דלהרי"ף בכל אשה קאמר בין שהיא אשת איש בין שאינה אשת איש עד כאן. ונסחא זו שנזדמנה לרב יחידאה היא כי בספר העיטור שהודפס עתה מחדש כתוב בו כנסחא שהביא הרב המ"מ ז"ל והלשון שכתב בכל אשה הוא דקאמר הכי משתמע בכל אשה אחת אלמנה ואחת גרושה ואחת נערה בבית אביה וכן אם היא סחרנית גברנית עיירנית לא פלוג בהו רבנן ובלבד שאינה אשת איש דאם היא בעולת בעל הבעל הוא שטורח להשתכר בהם שהוא אוכל פירות ומשם הרשב"א ז"ל הביא הרב המ"מ לאשה שאינה ידועה תחת בעל אי נמי נשואה וביש לה נכסים ידועים הא לאו הכי לא דהערמה היא ומדבריו משמע דלא מהימן בשבוע' כיון שאין לה נכסים ידועים מערמת היא לסלק מעליה את המצרן דומיא דזבין גרויא דארעא וכו' דאמרינן הערמ' היא ולא מהימנינן ללוקח בשבועה שלא כל הימנו לאבד זכותו של מצרן בשבועתו היכא שהדבר מוכיח ובכך יתכן מה שכתבו תלמידי הרשב"א ז"ל משמו והני מילי באשה שאין לה בעל כלומר דכשיש לה בעל מסתמא דיינינן לי' דלית לה דינא דבר מצרא עד שיהיו לו נכסים ידועים כי היכי דלא תקשי למה שכתב הרב המ"מ ז"ל בשמו. ואע"ג דאיכא למימר דההוא דזבין גרויא במציעא דארעא התם חשיבה הערמה גלויה כיון דשוה לאותם השדות אשר סביבותיה מה ראה למכור באמצע שדהו אבל באשה מי לא אפשר שיש לה נ"מ שהכניסה או שנפלו לה או שמא במתנה נתנו לה אחרים שזכתה והבעל אוכל פירות שהרי אמרו קבל מן האשה יחזיר לאשה דשמא מנכסי מלוג שלה הם. מכל מקום כבר ביאר הריב"ש ז"ל שם באותה תשובה דבאשה שידוע לנו שאין לה נכסי מלוג שנפלה לה בירושה ודאי נראה שהיא הערמ' גלויה ומפורסמת ואית בהו דינא דבר מצרא דאין לתלות שנתנו לה במתנה כמה דמוכח בירושלמי דפרק מציאת האשה מפני מה אמרו מציאת האשה לבעלה כרבי יוסי שלא תהא אשה מברחת זהובים מבעלה ואומרת מציאה מצאתי הגע עצמך נתנו לה במתנה ומשני קול יוצא למתנה עד כאן משמ' להדיא דסתם נכסים שבידה משל בעל דיינינן להו ולא תלינן במתנה.

508

509ועוד נראה לי להביא ראיה מההיא דסוף פרק חזקת הבתים אחד מן האחים שהיה נושא ונותן בתוך הבית והיו אונות ושטרות יוצאות על שמו ואמר שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמא עליו להביא ראיה וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית וכו' ואמרינן התם ואם מת על האחים להביא ראיה. ופירשו התוספות הטעם דכשמת כיון שאונות ושטרות על שמו מוכחא מילתא דשלו אלא דבחייו הוא דאמרינן עליו להביא ראיה ולא סמכינן אמאי דיוצאת על שמו משום דאם איתא דנפלו לו היה לו עדים בדבר והוא הטעם באלמנה הנושאת ונותנת והוא הדין באשת איש דאמרי' אם איתא דנפלו לה או בנתנו לה במתנה היתה יכולה להביא עדים או ראיה לדבר וכיון דלא מייתי הערמה הוייא. וההיא דקבל מן האשה יחזיר לאשה הוי טעמא לפי שאינן עתה ברשות הבעל אבל מה שהיא קנת' ממעות שבידה עדיין לא יצא מחזקת הבעל כאילו היו בבית דלא מהימנא להוציא מרשות הבעל שהרי כתב הרא"ש ז"ל שם דאף אם אינה נושאת ונותנת בממון של בעל אלא שמפקיד בידה כל אשר לו דינה כנושאת מתו' שעליה להביא ראיה. הילכך בכל אשה שיש בידה ממון של בעלה כל מה שבידה בחזקת הבעל הוא ואם קנתה היא דיינינן לה בהערמ' גמורה ולית בה משום דינא דבר מצרא. ועוד איכא טעמא אחריתי דאפי' היתה אשה דלאו אורחה למטרח הרי כתב מהרי"ל בתשובה בשם מהר"ם דאמרינן דאשה לית בה משום דב"מ דינא דבר שותפות אית לה דעדיף דשותף בגוף הקרקע הוא. איברא שהרב מורינו מהר"ר אליהו חיים ז"ל דקדק מתוך תשובת הריב"ש סי' תפ"ג שלא חלק בין מצרן לשותף שכתב אמנם אם הם יתומים קטנים לית בהו משום דינא דב"מ שלא ישאר הקרקע בשתוף עם הלוקח כאשר היה בתחילה עם ראובן והלוקח. אלא אפשר לומר דיתמי שאני והריב"ש לטעמיה שפי' בטעמ' דיתמי לאו היינו טעמ' דאשה שכן כתב בתשוב' שס"ט דטעמא דיתמי משום דינא דב"מ משום ועשית הישר והטוב וללוקח אזהר רחמנ' ויתומים קטנים לאו בני מעבד הישר והטוב הם דאפי' אית להו מאן דטרח להו כגון שיש להם אפוטרופוס אפוטרופא לאו בני מעבד הישר והטוב נינהו אבל באשה טעם אחר הוא משום דלאו ארחה למטרח וכמו שפרש"י וכן הרמב"ם ז"ל מפני שאין דרכה לטרוח תמיד ולקנותו ע"כ נראה לקצ' מחברים ז"ל דבנשואה דאיכא מאן דמטרח בעדה אית בה משום דינא דב"מ וכו' הילכך לענין אשה נהי דדינא דב"מ לית לה מהך טעמא דינא דשותפי אית לה דעדיף לן טעמא דשותפי שיש לו חלק בגוף הקרקע מטעם טרחא באשה דכל בענין זה תטרח ותטרח אבל יתמי כיון שהם יתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה דהטוב והישר מה לי דינא דב"מ מה לי דינא דשותפי להני יתמי לא מזהר רחמנא ועשית הטוב והישר ואמרינן דלענין אין נפרעין מנכסי יתומים קטנים עד שיגדלו איכא דיהיב טעמא בפרק שני דערכין משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו ואיכא דיהיב טעמא משום דחיישינן לצררי ואמרינן איכא בינייהו מת בתוך זמנו אי כמאן דאמר בשהודה ומת אי נמי דשמתוה וכו' וקי"ל דבכל הני נפרעין משום דליכא למיחש דצררי ולא חיישינן לטעמא דיתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו שאני התם דמצוה שיש בה שעבוד נכסים היא וקרקע היתומים משתעבד לבעל חוב מזמן אביהם להכי לא קיימא לן כמאן דאמר דטעמא דלאו בני מעבד מצוה. דההוא סבירא ליה שעבודא לאו דאורייתא אבל כגון זה דמצוה בעלמא הוא משום ועשית הישר והטוב ליתמי לא מזהר רחמנ' לעשות הישר והטוב ולהפקיע זכותם וכהאי גוונא אמרינן בפרקא קמא דבתרא דאין פוסקין צדקה על היתומים דלאו בני מעבד מצות צדקה נינהו אם לא היכא דעבוד לאחשובינהו כי הא דרבא פסק צדקה איתמי דבר מצוה ואמר אנא לאחשובינהו הוא דעבדי הא לאו הכי יתמי לאו בני מעבד מצות צדקה נינהו ה"נ לאו בני מעבד הטוב והישר נינהו לא שנא מצרן ולא שנא שות' אי נמי בההיא עובדא דהריב"ש יתומי' היה להם שעבוד בקרקע ההיא שלא היה אפשר לשותף לחלק' אעפ"י שקנה ג"כ חלק חבירו החייב לפי שהחוב היה יותר על שויון הקרקע ולא סגי שלא יגבו הקרקע ההוא בחובם ואעפ"י שמי שטורף בחובו יכול המצרן לסלקו שאני הכא דלא היה אפשר לסלקם מעל קרקע זה כלל וחשיב כמשכנתא דאין מצרן יכול לסלקו כדאמרי' בהמקבל ארעא כיון דלגוביינא קיימא כמאן דמגבה דמיא שנעש' קרק' זה יותר מאפותיקי מפורש כיון שאין לו מהיכן יגבה כל חובו אלא ממנה יכול הוא לעלות בדמיה כשיעור כל חובו מיהו במקום שותף דגוף הקרקע אין יפה כחו של מלוה דשעבודא בעלמא אית ליה גביה. ומיהו היכא דהאי מלוה הוו נמי יתומים קטנים כי היכי דאצל הממשכן לחוד לא מצי מצרן מפיק ומיתמי לחוד לא מצי מצרן מפיק הכי נמי יתמי ממשכן שותף דעדיף ממצרן לא מצי מפיק מניהו.

509

510ולענין היכא דטוען שיש הערמה בדבר אם צריך להשביעם בכך כתב הרשב"א ז"ל שאין יכול להשביע משום דדינא דבר מצר' משום ועשי' הישר והטוב הוא בלבד ואין מזקיקין את הלוקחים לא לחרם ולא לשבועה וכן הביא הריב"ש משם הרמב"ן בתשובת שס"ט. ואמר וגדולה מזו נמצא בתשובה לרב נטרונאי גאון ז"ל בההיא דפרק נערה ראשון במכר ושני במתנה ליפות כחו הוא ומשום דינא דבר מצרא כתבינן דכתב אף על פי שנודע דבר המכר לית בזה משום דינא דב"מ אף על פי דמתנה באחריו' אית בה משום דדב"מ והרשב"א נתן טעם לדברי הגאון ושמה נאמר לפי דבריו מתנה באחריו' שאני לפי ששטר זה בעצמו נדון כמכר ואין כאן מתנה כלל אבל כתב לו שטר מתנה מוחלט לפיכך כתב לו שאם יערער עליו בן המצר שלא יהא המכר מכר ויזכה בו משום מתנה וצריך עיון עד כאן לשונו. ואמר הנה דעת הגאון שאעפ"י שזה המכר גלוי לכל ששטר המתנה לא נעשה אלא להערים ולבטל זכות בן המצר אפי' הכי מועיל לבטל דינא דב"מ אא"כ השטר מוכיח מתוכו ותקשי ליה לרב ז"ל מה הועיל בתקנה ע"כ ביטל שני את הראשון דכדי שיתבטל לגמרי זכות המצרן צריך לבטל המכר ואחולי אחליה לשעבוד קמא דע"כ א"א להערים. ועוד מהאי שעתא שנכתב שטר המכר א' זכ' מצרן בה דלוקח שליחו' דמצרן עביד כדא' בהמקב' לענין לכי אייקיר וז"ל וגם דעידי גופייהו דקנו מיניה ללוקח כתבי שטרא למצרן אעפ"י שלא קנו מידו לשם המצרן א"כ מאי מהני ליה שטר מתנת' דעב' באחרונה אלא עכ"ל דהכי מפרש דעת הגאון דמעיקר' הכי התנו שאם לא יערער שום בן המצר עליה הרי היא לו בדמי' ויזכה בה בתורת מכר ואם ירצה שום מצרן לסלקו הרי היא לו לעתיד בתורת מתנה ואין כאן מכר ולא יטול ממנו דמים כלל ואין כאן הערמה דבלב שלם הוא נותן לו שיותר חפץ לתתה לו במתנה ממה שיקח אות' אחרים במעות ואם לא בא בן המצר לסלק הרי שטר המכר במקומו עומד ולא נתבטל ומזמן א' קנה והשת' אין כאן הערמה כלל. ואהא דכת' הרמב"ן והרשב"א שאין להשביע ולא להחרי' עליו הבי' הריב"ש משם בעל העיטור דכל היכא דיש לחוש להערמה יכול בן המצר להזכיר סתם ויר' לי דבחרם סתם אין הרמב"ן והרשב"א חלוקים על בעל העיטור שלא אמרו אלא שאין מזקיקין את הלוקח לחרם ולשבועה וחרם דומיא דשבועה אמרו שאין מזקיקין אותו להטיל חרם עליו אם עשה הערמ' הא לא מקרי טוב וישר דמ"מ זילותא היא גביה וקפיד' יש בדבר כדאמרי' קללת ת"ח אפי' על תנאי היא באה אבל חרם סתם שמחמירין על מי שעשה ערמה ליקח את הקרק' ומסלק את המצרן שלא כדין שיודה בדבר בפני ב"ד בכגון זה אין בו בית מיחוש ולא הקפדה בדבר. תדע שהרי היכא דכתב ליה נאמנו' גמור כת' הטור משם רבינו האיי בסי' ע"א שאעפ"י שלא יהיה שם לא חרם ולא סדרת הראש לא מהני תנאה ואין חבירו יכול לעכב עליו ולומר הוציאני מן הכלל שלא האמינו לגזול וכי מחרים לא לימא מאן דגזליה אלא מאן דאיתיה לגזלה בידיה ולא מהדר הכי והכי להוו ע"כ. ואי ס"ד יש הקפדה בדבר שאין להחזיק בכך אמאי לא מהני בה תנאה אלא כל כה"ג אין קפידא ולא מצי שום אדם לעכב בכך.

510

511והיכא דאיכא פלוגתא דרבוותא אם זוכה המצרן לסלק את הלוקח הרי בכל ספק שיהיה אנו מחזיקים את הלוקח במוחזק והמצרן מוציא ממנו כמ"ש הרמב"ם וכן היא סברת הרא"ש ז"ל. אלא שהטור הביא משם הרא"ש ז"ל איפכא דלא מבעיא אם שניהם טוענים ברי אלא אפי' אם המצרן טוען שמא והלוקח טוען ברי על הלוקח להביא ראיה דארעא בחזקת המצרן קיימא. ואיברא שהדבר תמוה שהלוקח קדם והמצרן בא להוציא מידו ואיך קנה מוחזק. ועוד הלוקח זוכה מדין תורה והמצרן מתקנת חכמים דהכי אמרינן בפרק מציאת האשה גבי פרנסת הבת בפלוגתא דרבוותא אי אמדינן לדעתיה דאב להוסיף על העישור כתב הרא"ש ז"ל בפסקיו כיון דפלוגתא היא נכסים בחזקת היורשים דאלו פרנסת הבת מכח תקנתא קא אתי וכן בענין ההשבון דתקינו כשאין לאשה זש"ק תחזור ליורשים כתב הרא"ש בתשובה כל ס' שיש בדבר יד התקנה על התחתונה וזוכה היורש מן הדין ה"נ יד מצרן דאתי מכח תקנתא על התחתונה ויש ליתן קצת טעם לדבריו ז"ל דכיון דעשו לוקח כשלי' דמצרן ומההיא שעתא חל שעבודיה למפרע ועדים גופייהו כתבי ליה שטרא אחרינא משם המוכר אף על פי שאין נמלכים בו לזכות לשם המצרן הילכך כל קרקע שנמכר במצר שלו לא הוחזק ביד הלוקח עד שיתברר שנסתלק המצרן שבקנייתו זאת נעשה כשליח של מצרן וידו של מצרן עדיפא מידו. והרב מהר"י בן לב ז"ל בח"ב שאלה מ"א הביא סברת הרמ"ה ואמר הראיות שהיה הרמ"ה מביא לדבריו מהא דאמרינן מתנ' אית בה דדב"מ היכא דכתיב בה אחריו' דסמכינן על לישנא דשטר' דאחריות דאית ביה ולא מהימני' למארי שטרא לאשתבועי דלאו זביני כ"ש הכא דודאי זביני וקטען מילתא אחריתי לבטל דד"מ דאיכא למימר אערומי קמערים. אבל לעיל גבי זבן בק' שוה ר' חזיא אי גברא דעביד למיזל ולמזבן להאי נמי הוה מוזיל ואי לא יהיב ליה ר' אי טעין לוקח דלא רגיל למיזל וב"מ טעין דרגיל על ב"מ להביא ראיה כיון דלית ליה לב"מ לסלוקיה מארעא עד דיהיב ליה כלהו זוזי ארעא בחזקת לוקח קיימא עכ"ד הרמ"ה ז"ל. וכתב הרב מהר"י ן' לב ז"ל דאפילו נימא דהרמ"ה סבור דלגבי פלוגתא דרבוותא המצרן הוי מוחזק מ"מ הוי יחידאה ולא קי"ל כותיה. ול"נ דמודה הרמ"ה היכא שהספק הוא תלוי בדינא או בפלוגתא דרבוותא דלא מצי מצרן מפיק מלוקח ואוקמ' בידיה דלוקח דומיא דספקא דאי מוזיל לגבי ב"מ או לא דהוי ספק שאינו תלוי בטענה דלוקח וגם א"א ללוקח לברר אבל כל דבר התלוי בטענתו של לוקח ואפשר לו לבררו כגון אי הוי מתנה או מכר אם כדבריו אפשר היה לבררו ע"י העדים וכן כשטוען לכרגא או למזוני או לקבורה זבין אפשר לו לברר דשכיחי אינשי דידעי ומדלא מברר ש"מ דשקורי משקר כדאמר בההיא דא' מן האחים שהיו אונו' ושטרות יוצאות על שמו שהבאתי לעיל ואשכחן דמתוך הך סברא רמינן ראיה על המוחזק כההיא דפרק כל הנשבעין בחביתא דחמרא דאיתברבר סתק' דמחוזא דכיון דאתרא דשכיחי רבים צרי' להביא ראיה כדתני איסי אין רואה שבועת ה' וכו' הא יש רואה יביא ראיה ה"נ מסתברא דכיון דמצי לברר ולא מברר הערמה היא ועוד אם אתה אומר נאמן א"כ מה הועילו חכמים בתק' כל אדם יכול להפקיע דין בה"מ מעליו ויאמר לכרגא או למזוני ולקבור זבין וכן כל אדם יכול לכתוב שטר מתנ' באחריות להפקיר זכות בה"מ וכה"ג אמר בפ"ק דכתובו' גבי האומר פתח פתוח מצאתי נאמן להפסידה כתובתה א"כ מה הועילו חכמים בתקנת' ומשני א"ר חזקה אין אדם טורח בסעודה ומפסידה אלמא אפילו במקום שמן הדין נאמן בטענתו שלא להוציא ממון אי לאו מהך סברא דאין אדם טורח וכו' ראוי לסלק נאמנותו דאי מהימני' ליה נמצא שלא הועילו חכמי' כלום שכל אדם יכול להפקיע תקנתם.

511

512ומיהו אפילו תימא דבס' דדינא כה"ג כ"ע מודו שהלוקח מיקרי מוחזק והמצרן בא להוציא כיון דס"ס הוא ס' אם באשה נשואה איכא משום דד"מ ס' ליכא ואת"ל לית בה משום ד"מ דילמא דינא דשותפי אית לה ורגיל הרב מהר"י ן' לב ז"ל לומר דבס"ס מפקי' מיד המוחזק ואחריו החזיק הרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל ואע"ג דס' דרבוותא לא אמרינן שם ס' דרבוותא חד הוא אלא כל שהס' עומדות לפנינו ס"ס מיקרי ותרי ספיקי מסייעי לשותף זה ואף לפי מה שאני חוכך בה שלא יועיל זה לאפוקי מיד המוחז' דחזק' דממונ' עדיף דאין הולכין בממון אחר הרוב וס"ס לא עדיף מרוב' וההי' דפ"ה דכתובו' שהבי' הרב ז"ל שהיא היא כמו שביארתי במ"א מ"מ הנה בענין זה ליכ' חזק' ממון אלא שאנו מסתפקי' בקני' זו אי זכה בה המצרן או לאו אלא מספק' מוקמי' לה בחזק' הלוקח דהוי ודאי ומצרן בא בטענ' ס' ואין ס' מוצי' מידי ודאי השתא דהוי תרי ספיקי מריעין כח הלוקח לא חשבינן ליה ללוקח ודאי ומצרן דמסייעי ליה מפיק מיד הלוקח.

512

513ומה שמספקא עלי בנשים האלו שהנה גבירות ונכנסות בחצרות שרי מלכים וטירותם והמה כאניות סוחר להביא טרף לביתה ומכלכלים את בעליהם זה כמה שנים ומפרי ידיהם עשתו גם גברו חיל עושר ונכסי' אם נאמר שאשה כזאת אין לבעלה זכות בכל אשר עשתה חיל כי מאחר שהוא אינו מעלה לה מזונות אדרבא היא מכלכלת את בעלה ואת בניה ואת כל אשר אתה בבית אין הבעל זוכה במעשה ידיה בסתם ואינה צריכה לפרש ולומר איני ניזונית ואיני עושה דכל שאין הבעל זנה במאי זכי במעשה ידיה. ומנא אמינא לה מהא דמייתי הר"ן ז"ל בפרק אלמנה ניזוני' משם הרמב"ן ז"ל גבי אלמנה ששהתה עשר שנים וכו' שאם לא נתן לאשתו מזונות ועשתה ואכלה אפילו שהותירה אין לבעלה עליה כלום דכל היכא דאיהו לא יהיב לה מזונות אינה צריכה להתנות בפי' ולומר איני ניזונת וכו' אלא זכתה במעשה ידיה אפילו דרך שתיקה וזו היא ששנינו אם אינו נותן לה מעה כסף לצרכיה מעשה ידיה שלה. ואין לחלק בין היכא דאתיא מיניה שלא רצה לתת לה מזונות להיכא דאתיא מינה כי כביר מצאה ידה ולא הוצרכה לבעלה שיביא לחם ביתו דהתם לאו משום שהוא לא רצה לתת לה מזונות דהא בשהתה ולא תבעה מיירי התם מעיקרא ועלה קאמר וה"מ לאפוקי מבעלה מזונות אבל אם הותירו אין לבעלה עליה כלום אלמא הותירה דומיא דפחתה דבכל ענין שלא העלה לה אין לו במות' כלו' ולשון דכל היכא דאיהו לא יהיב לה לשעתה משמע אפי' לא תבעתו וכן מתני' דמייתי מואם אינו נותן לה מעה כסף לצרכיה מיירי אפילו לא תבעתו מדלא קתני ואם אינו רוצה ליתן כו' אלמא דכל היכא דלא נתן לה זכתה במותר מעשה ידיה אלא שאפשר לומר דנשים אלו שתחל' שמושן במלאכה זו עדיין הבעל טורח במזונות וכשהי' מרווחת ונותנה בעין יפה ונותנת יציאו' הבית כל שלא אמרה איני נזונית וכו' הרי יש לה ממה שתפרנס הבית ממה שהרויחה כבר ומדידיה קאכל' ומדידיה שת' וכל מה שהיתה הולכ' ומשתכר' קמא קמא בטיל לגבי בעל אי נמי אפשר לומר דכיון דאיכא ריוח ביתא מסתמא וותרה כדאמרינן בפרק מציאת האשה במי שמת והניח ב' בנות וקדמה ראשונה ונטלה עישור נכסים ולא הספיקה שניה לגבות עד שמת הבן א"ר יוחנן שניה וותרה וחולקות בשוה ומסיק דטעמא דר"י משו' ריוח ביתא. ופסקו הרי"ף והרמב"ם כר' יוחנן ואפילו למאן דפסק התם כרבי חנינא הכא עדיפא דעל הסתם היתה עושה כדרך שהיתה עושה בתחל' ואם איתא דקפדה היה לה לפרש הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

513

514על דבר הבית שקנתה האלמנה ויתומה מאת פרנסי הקהל לדור בה היא והיתומים ואח"כ בא ראובן שהיה דר בעליה ואמ' שרוצה לקנותה והזמינה לב"ד פעמים שלש בהמשך ג' חדשים ועמדו לפני הב"ד ונחלקו בזה הדיינים מקצתם אמרו שאין לו דין דבר מצרא מאחר שהי' אשה ויתמי ועוד דמסתמא ידע דקנייה דשטרא קלא אית ליה למילת' וכיון שלא מיחה תכף אבד את זכותו. ויש שרוצים לומר שבעל העליה חשיב כמו שותף בבית ויכול להוציא מיד המצרן ואפי' היא אשה ובמה שלא מחה תכף לא הפסיד שטוען שתכף כשידע מחה ובא לב"ד וקוד' לכן לא נודע לו.

514

515תשובה מה שאומרים שיש לבעל העליה דין שותף הא מילתא ליתא דלאו שותף מיקרי ומה שהביאו ראיה ממש היכא דאין לו לזה ולא לזה לבנות ובאים לזרעה עליון נוטל שליש אלמא יש לעליון חלק בקרקע הבית ההיא לא משום שיש לו חלק בגוף הקרקע אלא לאחר מכאן דא"א לא לזה ולא לזה לבנות ורוצים לזרעה יש לעליון בהנאת זרועיה שליש כר' נתן דנחי' לעומקא דדינא כמה מפסיד עליה בבית תלתא הילכך אית ליה תלתא וזה שלוקח שליש דוקא כל זמן שרוצים לזרעה מתורת שעבודו אבל לא יוכל בעל העליה ליקח שליש קרקע לבנותו לעצמו עד רום רקיע דהדר תחתון ומצי מעכב כל זמן שירצה הילכך אין לעליון בגוף הקרקע כלום אלא שעבודא בעלמא לבנות משמי קורה ולמעלה ותדע מדתנן אמר בעל העליה לבעל הבית לבנות והוא אינו רוצה לבנות הרי בעל העליה בונה את הבית ודר בתוכה עד שיתן לו את יציאותיו אמר רב יאוד' אף זה דר בתוך של חבירו צריך להעלות לו שכר אלא מקרה את העלי' וכו' ומדאמר ר' יאודה צריך להעלות לו שכר משמע דשכר שלם יש לו ליתן ואינו פוחת שליש ואף רבנן דפטרי היינו משום דזה נהנה וזה אינו חסר הוא שהרי לא היה יכול לדור קודם שבנאה.

515

516ומה שהביאו מתשובת הרא"ש ז"ל דבית ועליה של שנים וקנה בעל העלי' הבית ובא המצרן לסלקו שהוא אומר שהוא מצרן ולא בעל העליה ושמעון טוען שגם הוא מצרן וקדם תשובה הדין עם בעל העליה אע"ג דההיא דפרק המקבל ארעא דחד ובתי דחד משמע לפום ריהטא דאין בעל הבית נקרא מצרן כבעל הקרקע הרי חילק הרי"ף ז"ל וכו' אבל כשהקרקע משועבד לבית להיות שם עולמית ואף אם יפול יבנה אחר במקומו ודאי הוי כמו שותף בקרקע ואית ליה דינא דבר מצרא ע"כ וכת' הרב מהרי"ק ז"ל והיה נראה דכיון שכן אף אם קדם המצרן וקנה בעל העליה מסלקו למ"ד שותף מסלק למצרן אלא שאין לשון תשובתו מוכיח כן ע"כ. ובספר מאירת עינים הביא מהרמ"א שפסק בהדיא מכר למצרן אין בעל העליה יכול לסלקו דלא מיקרו שותפי' זה לזה רק דינ' כמצרני' וכתב הרב הנזכר ולא עמדתי על דעת הרב ב"י ומור"ם ז"ל הלא בהדיא כתב בתשובה דמחשבת כשותף ואף שכתב דינו אכשקד' בעל העליה וקנאה נראה דלאו דוקא בכה"ג הוא דס"ל הכי אלא משום דמעש' שהיה כך היה השיב עליה ודינא דחשי' כשותף דה"ז יכול לסלק ותמהני היכי ניחא ליה שילמו' הרא"ש דבעל העליה מיקרי שותף בבית שלמטה ממנו מההיא דמרי ארע' ומרי בתי אף בפירושו של הרי"ף ז"ל שאם שמענו שהקנ' לזה זכות במה שבנה על גביו שלא יוכל עולמית לסלקו כלו' שמענו שהקנהו עד התהום אם יש לו מחילו' תחת הקרק' ועוד אדדייק ממ"ש הרא"ש והוי כמו שותף בקרק' אמאי לא דייק מ"ש ואית ביה דינא דבר מצרא ומאחר שעשאו שותף בקרק' חזר ועשאו מצרן גרועי גרעיה ועוד מאחר שטענת בעל העליה הלוקח היא שגם הוא מצרן וקדם איך השיב הדין עם בעל העלי' וסיים דאית בי' דינ' דבר מצר' טפי הול"ל ומסלק את המצרן ומאי איריא משו' דקדי' השתא מכורה כבר ביד המצרן יוצאה לשותף שאינ' מכור' אינו דין שלא תמכ' לו ואיברא דתרוייהו איתנהו בההי' דמרי ארע' ומרי ביתא שבעל הבנין יש לו זכות בגוף הקרקע לדריס' ולשמוש ואית ביה דינא דבר מצר' למה שתחתיו ולקרקע שבצדו שאם יש מערה תחתיו או קרקע בצד הבית ובא למכרם מרי דביתא קודם לאחרים כמ"ש הטור היכא דיש לו כח בגוף הקרקע ומיהו אם בא מצרן וקנאם זכה ומעולם לא עלה דעת אדם שבעל הבנין יהיה לו חלק בקרקע עד תהומא דארעא שהרי אין לו אלא זכות הבנין שהקרקע משועבד לו שאינו יכול לסלקו ואפי' אם נפל הבנין חוזר ובונהו שאם היה יכול לסלקו אפי' דינא דב"מ לא הי"ל בקרקע שהוא דורס דחשיב כשכירו' דלית בה דינא דב"מ ולזה הוצרך הרא"ש ז"ל להביא הך שמעתא ולומ' דלפום ריהטא משמע שאין בעל הבית נקרא מצרן לבעל הקרקע ומאחר שהודיענו שיש לזה חלק זכות בגוף הקרקע הרי הוא מצרן לבית שתחתיו ולקרקע שבצדו ומעול' לא עלה על דעת הרא"ש ז"ל שבעל העליה יקרא שותף בבית כדאמרן.

516

517ובר מן דין שזו שכתב מהר"ם ז"ל דבר הני דאמרו לאשה וליתמי לית בה דינא דב"מ אבל דינא דשותפי אית להו כתב הרב מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל בתשובת י"ט שהריב"ש חלוק עליו דהריב"ש סי' תפ"ג כתב דאם הם יתומים דלית בהו משום דינא דב"מ משמע דלית ליה נמי דינא דשותפי דבשותפי מיירי התם וכתב וכיון שהוא מחלוקת הלוקח חשיב מוחזק וזכתה האשה. ועוד נ"ל דמטעמו של הרמב"ן מס' המלחמות דיהיב טעמא דיתמי ואשה לאו בני מעבד מצוה נינהו משמע דה"ה לשותף דליתיה אלא משום ועשית הישר והטוב. ועוד דיש טעם אחר בנ"ד לדחות את המצרן מעל האשה ממה שהביא רבינו נסים ז"ל שכתב רבינו זרחיה משם אביו ז"ל דמדאמרינן באשה ויתמי משום דאינהו צריכי ליה טובא לית בה משום דדב"מ שמעינן דהיכא שהלוקח לית ליה ארעא ודחיקא ליה שעתא ומצרן לא אצטריך ליה אלא לרווחא בעלמא דלית בה משום דדב"מ וכ"כ בס' העטור והנמקי יוסף. ובתשובות שבת"ה סי' ש"מ כתוב בשם אור זרוע שאם המצרן יש לו בית דירה והלוקח אין לו אין המצרן יכול לעכב עליו מלקנותו והוא ז"ל גמגם בדברי א"ז משום דהגהות מימוניות נראה לכאורה דפליגי אדאור זרוע ושוב העלה שאין לדחות אותם יע"ש. גם הרמב"ן ז"ל בס' המלחמות מוכיח כסברא זו דרבי' זרחיה בשם אביו מ"מ הרי אמרו דלוקח חשיב מוחזק.

517

518ועל מה שטענו עוד שאבד זכותו המצרן לפי שלא מיחה הכף דקלא אית ליה למילתא ולא כל הימנו לומר שלא ידע מן המכר כלל יש להסתכל באותה תשובה להרשב"א שכתב וז"ל כל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים כלל המרבה מחל דין מצרנותו או שותפתו ואין צריך קנין במחילתו שבסתם מרויח הלוקח וזוכה בקנייתו ומה שטוען שמעון שלא נודע הדבר בתוך הזמן היה לפי שלא נמכר בריוח אינה טענה לפי דעתי שכל שנמכר כדמכר אינשי בקנין ועדים קלא אית לה למכיר' ועוד שכל המוכר פרהסיא הוא מוכר כדי שיקפצו קונים על מקחו ולזה גובה מנכסים משועבדים אלא שיש לחלק אם הקונה והמוכר הללו נתכוונו להעלים הדבר כדי שלא ידע השותף את המחילה אפשר שיעלם הדבר משמעון השותף אלא שמכריחני זמני התביעות שהרי בג' באייר עמדו לפני הדיין ובאותו יום לפחו' ידע שמעון המכיר' ועשה תביעתו דברים בלא מעותיו והקונה בטענותיו טען טענה זו שהקונה לא היה מביא מעות המכירה ושלא הי"ל רשות לסלקו בדברים ואיך לא ענה שהוא מזומן להביא מעות ואפי' אם טען כן לא נטרינן ליה אלא כשעור שילך לביתו ויביא' וכו' ע"כ משמע שהרש"בא נסתפק אם נאמר דהיכא דאיכא קנין ועדים קלא אית לה למילתא או דילמא נתכוונו להעלים הדבר ולפיכך אפשר שיעלם הדבר מהמצרן ואשכחן דאמרו בגמ' בפ"ק דקדושין אפסקא דזוקקין הנכסים וכו' דקרקע עבידי אינשי דמזבני בצנעה ולא שדרך למכור בלא שטר ועדים דהא ודאי לא עבידי אינשי בהכי דאדרבא אמרינן עד תלת שנין מזדהר איניש בשטריה לשמרו כ"ש דמזדהך לעשותו אלא דעבידי למעבד מלתייהו בצנעה שלא יתפרסם בענין שיבאו השכנים ומלשון הטור שם נראה דלא אבד זכותו בסתם שכתב ומיהו דוקא משעה שנתגל' המכר לבני העיר והחזיק הלוקח בקרקע אבל אם לקחה בצנעה ולא החזיק בקרקע אית ליה לבר מצרא רשותא לסלוקי ליה ונראה שאף הרשב"א לא נסתפק כלל אלא שבא לבטל טענת המצרן שאמר שלא נודע לפי שלא נעשה בכרוז ואמרי' כרוז מאי עבידתיה סתם מכר בעדים פרהסיא היא וקלא אית לה למילתא דמהך טעמא גובה מנכסים משועבדים אלא שיש לחלק כלומר בין ההיא דגובה מנכסים משועבדי' לדינא דמצרן דהכא דשמא הקונה והמוכר שדות הללו נתכוונו להעלים הדבר מהמצרן ומפני כך נעלם ממנו ולא דמי לשעבודא דהתם לוקח הבא לקנו' לא שדי זוזי בכדי ושואל וחוקר אם יש לו שטר קודם או אחריות קודם ומתוך חקירתו מתברר לו כיון דהיה המקח בעדים קלא אית לה למילתי' לפיכך לא מצא הרשב"א טענה לדחות את המצרן אלא מתוך זמני התביעו' שהרי בתחילת תביעתו ידע ועברו כמה ימים ולא הביא מעות וכ"כ בסוף התשובה ואם היה פקח השותף היה מזמין המעות ביום התביעו' הראשונו' אלמא אם היה עושה כן היה זוכה אעפ"י שעברו כמה ימים ואין לחל' בין מקח בעדים למקח בשטר דהא לענין גביה בנכסים משועבדים אצל מכר כי מפרסמא מילתא בעדים כמו בשטר משום דמאן דזבין פהרסיא מזבין ולא דמי למאן דיזיף דיזיף בצינעה.

518

519איברא דלא כל קלא שוין שהרי במוכר שדהו בעדים אמרינן דגובה מנכסים משועבדים משום דקלא אית לה וגבי לוקח אמרי' בפ' חזקת ג' לקוחות מצטרפין ואמר רב וכלן בשטר משמע דבעדים לבד לית ליה קלא והיינו משום דהת' קול מפורס' בעינן לענין מוכר שיזהר בשטרו והכי נמי גבי בן המצר נאמר דבעינן פרסום יותר מזה דליתי קלא וליפול באודניה משתתגלה המכר לבני העיר או שהחזיק הלוקח בקרקע דהיינו שבא ונכנס בתוכה כאדם המחזיק בשלו דומיא דהא דאמרי' בפ' מי שהי' נשוי גבי ראובן שמכר שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עלי' עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור והאי החזיק לא חזקת קנין הוא אלא חזקה כאדם המחזיק בשלו ה"נ האי חזקה שמשתמש ודר בה כשלא ראו בן המצ' יכיר וידע שקנאה אבל אם לא בא לדור בה אלא שנעשה שטר או קנין לבד אפשר לטעון שלא ידע ובעיר גדולה אפשר שיעברו מקצת ימים ולא יתגל' לבני העיר כדי שיתפרס' למצרן וכן שמעתי מפי חכמי זקני הארץ שהיו אומרים שבקוסטאנטינ' שהיא עיר גדולה צריך זמן יותר ארוך לפרסומו של מכר. ואעיקרא דדינא אם שתיקתו של המצרן אחר שידע מבטלת זכותו איכא פלוגתא דרבוותא. שבמשרים הובא תשובת הרשב"א ובאה בתשובות המיוחסות להרמב"ן וז"ל מה ששאלת אם יש זמן לבעל המצר ידוע לתביעתו או לא תשובה כל שבא בן המצר לעכב בשעת מכירה לומר אני אקח ע"ז אמרו בגמ' איזיל ואטרח ואייתי זוזי לא נטרינן ליה וכו' אבל אם אחד עמד ולקח נרא' שאין בזה זמן ידוע אלא כל היכא דאתי בן המצר מסלק ליה משום שזה שקדם וקנה נעשה כשלוחו של מצרן וכו' ואמר שכן כתב רבינו מאיר ז"ל והרב מהריק"א ז"ל אמ' שגם הריטב"א כת' שכן דעתו ודעת רבותיו וכתב שכן נרא' מדברי הרמב"ם ודברי הרמב"ם בפרק י"ד מה' שכני' כך הם בד"א שצריך קנין כשמחל לו קוד' שיקנה אבל אם מחל לו זכותו אחר שלקח כגון שבא בן המצר וסייע עמו או שכר ממנו או שראה אותו בונה וסותר ולא מיחה ולא ערער ה"ז מחל ושוב אינו יכול לסלקו עכ"ל מוכח מדבריו דשתיקה בלא שום מעשה לאו כלום הוא וכ"כ רבינו ירוחם שנראה מדבריו שאם לא סייע אותו ולא ראהו משתמש יכול לסלקו אפי' לזמן מרובה וכן הבין הריטב"א בדבריו וכן הרא"ש בהלכותיו אלא שנחלק עליו שכתב נראה מדבריו שאם לא סייע אותו יכול לסלקו אפילו לזמן מרוב' ולא מסתבר כלל כיון דטעמ' דמצרנו' אינו אלא משום ועשית הישר והטוב אין ליפות כח המצרן כ"כ וכיון שלא גילה ללוקח מיד שידע בקני' וכו' י"ל שלא ישרה בעיניו או שאין לו מעות לקנות' ולא מסתבר כלל שיוכל לסלקו לעולם דא"כ איכא פסידא דמוכרין שלא יהא אדם רשאי לקנו' קרקע ונר' כדברי רבי' האיי גאון שכתב דכיון דשה' בר מצר' שעור דמיזל ואמטויי זוזי דשכיח ליה ומתבעיה בדינ' ולא תבעי' בדינא לסלוקיה תו לא מצי לסלוקיה כדאמרי' איזיל ואטרח וכו' דשמעת מינה דכי אזי' לבי דינא למתבע דינא דבר מצרא לא שרינן ליה אלא בכי האי שעור' עכ"ד הרא"ש ובהגהות אשירי על סברת הרמב"ם שיכול לסלקו ואפי' לזמן מרובה כתב וכן פס' בא"ז וכבר היה מעשה בשפירא והורה רבינו שמח' כרבינו שמוא' שנתן המצרן ללוק' דמיו אחר כמה שנים והוצרך הלוק' ליתן הקרקע למצרן וקבל דמיו.

519

520ויש לתמוה שדברי הרשב"א באותה תשובה שזיכה את הלוקח מחמת ששהה המצרן כשיעור להביא המעות ועוד כתב בתחילת תשובה הא' כל שידע ולא מחה יום או יומים לכל המרבה בטל דין מצרנותו נראין כסותרין דברי תשובה זו שהביא במשרי' בשמו שכתב בהדי' שלא נאמ' זמן קצוב אחר שקדם ולקח אלא כל היכא דאתי בן המצר מסלק ליה וגם יש לתמוה בדברי הרב המ"מ שהביא רבינו האיי ז"ל המסכימי' לדברי הרמב"ם ז"ל שהוא הביא שבעיטור כתב שרבינו האיי ורבי' אלפסי בתשוב' שאם שהא בר מצרן משידע כדי תביעת ב"ד ושיביא מעותיו בטל דין מצרנות וגם הרמב"ן ז"ל הסכים לדבריהם ולדברי המחבר ואם דברי הרמב"ם חלוקים מדברי רבינו האיי והאלפסי כמ"ש הרא"ש והריטב"א ז"ל היכי מצי מזכי שטרא לבי תרי וכתב הרב בב"י שיש לפרש דברי הרמב"ם דלאו לזמן מרובה קאמר כדכתב הרא"ש אלא בתוך שיעור מיזל ואמטוי' זוזי שאם כשידע זה שלח להביא מעותיו וסייע עמו ומיד שהביא השליח מעותיו הלך ותבעו בב"ד איבד את זכותו ותמה אני אם בעוד שהי' מסייעו חזקת שליח עושה שליחותו והביא לו את המעות אין לך מעשה מוכיח גדול מזה שרוצה לקנות ששלח להביא את המעות ומסייע זה אין בו ממש דלעצמו הוא עושה והוא רוצה בכל מה שעושה ובונה לסתור ומימר אמר כל שיבי' דכרבא ניעול בה ועוד לא הוה ליה להרמב"ן ז"ל לומר ולא מחה ולא ערער אדרבא היה ליה לומר ולא גילה דעתו שרוצה לקחתה ושלח והביא המעות אלא הדברים מוכיחין כמי שהבין בהם הרא"ש והריטב"א ורבינו ירוחם ומה שתמה הרא"ש דאם כן איכא פסידא דמוכר שלא יהא אדם רשאי לקנות קרקע הא תגאל לא מפקעינן כח לוקח בהכ' דכל שמודיעו לוקח למצרן שיקנה בין קודם המקח בין לאחר המקח שא"ל אם תגאל גאל ולא הביא תכף מעות מביתו אבד המצרן את זכותו כדברי רבינו האיי וכן מוכח סוף לשון רב האיי שכתב דשמעת מינה דכי אזיל לבי' דינא למתבע דינ' דב"מ לא נטרינן ליה אלא בכי האי שעורא שלא כתב דכי ידע דזביני לא נטרינן ליה כו' ולא נחל' הרמב"ם ז"ל בזה שאין דבריו אלא בקדם ולקח ולא הודיע למצרן בזו אפשר שיאמר המצרן מאחר שאתה שלוחי ממתין הייתי לך שתתבע את מעותיך ממני כדברי הרש"בא ז"ל בתשובה אבל מאחר שסייע עמו או ראהו עושה מעשה סתירה או בנין כאדם שעושה בשלו ולא מחה גלי דעתיה דלא ניחא ליה למזבן. ואפשר שזהו מ"ש המ"מ והרמ"בן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר כלומ' קיים דברי שניהם דהיכא דהודיע לוקח לא נטרינן ליה אלא שעור אמטויי זוזי ומיזל לבי דינא לא תבעו לא אבד את זכותו בשתיקה אלא במעשה. ונראה שלא הביא המ"מ דברי רבינו האיי אלא לענין דברי הרמ"בם ז"ל שכתב לא הצריכו קנין בגמ' אלא קודם שיקנה אבל אחר שקנה במחיל' בעלמא מסתלק ואמר שחילוק זה אינו מבואר בגמ' אבל כן הוא דעת כל הגאונים ז"ל וע"ז הביא דברי רבינו האיי ורבינו אלפסי שמסכימים בזה דכשהיה כשעור זה בטל דין מצרנות ממנו ולא הצריכו שום קנין וע"ז כתב והרמ"בן הסכים לדבריהם ולדברי המחבר שסגנון אחד עולה לכלם כמו שבארתי. ומעתה לא יקשה להרש"בא ז"ל מדידיה אדידי' כי מה שזיכה את הלוקח מפני ששהה המצרן יותר משעור אמטויי זוזי היינו משעמד בדין והיה דן עם הלוקח עשה תביעתו דברים בלא מעות והלוקח בטענותיו היה טוען זאת כי למה לא הביא מעות והוא נתעצל ולא הביא מעות ותחילת דבריו שכתב שכל שידע ולא מיחה תוך יום או יומים למרבה מחל דין מצרנות. צ"ל כל שהודעו הלוקח כדי שלא יקשה מתשובתו האחרת וכל עצמו לא בא אלא להשמיענו שאין צריך קנין במחילתו לכך לא פירש הודאה זו כיצד היא ולבסוף לא בטל זכות המצרן אלא מפני ששהה אחר עמידתו בב"ד בתביעה וכדברי רבינו האיי ז"ל. ולפי דרכינו למדנו שמטעם דשטרא קלא אית ליה לא מפקעינן כח המצרן שהרי הוכחתי מדברי הר"שבא עצמו דלא אמרינן בהני קלא אית לה למלת' אלא מטעם שלא הניח המעות למועד שמור לדברי קצת רבוותא משנתגלה המכר בעיר ונתפרסם והחזיק בקרקע ולדברי רוב המפרשים משעה שהודיעו הלוקח שיגלה דעתו ושהה שיעור אמטויי זוזי ובנ"ד אע"פי שבכל אות' הימים שלא בא לב"ד לא אבד את זכותו מ"מ משעה שעמדו בדין ועשה תביע' בלא מעות ועברו כמה וכמה ימים עד הנה ולא הביא המעות לב"ד כבר אבד את זכותו הנ"לעד יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"להה.

520

521שאלה שטר כתוב וז"ל הודה החכם פ' איך מכר לפ' ד' מאות עורות בסכום כך וכך ונתחייב המוכר הנז' לתת העורות לקונה הנז' עד סוף תמוז מושמים לשפת הספינה ואם לא יתן העורות בשלמות לזמן הנז' נתחייב מעכשיו בקנין גמור לפרוע בעד כל עור סכו' ד' תיאליש וכו' והנה עכשיו המוכר חוזר בו ואומ' שהעורות לא היו בעולם ולא נקנה המקח ואינו מחוייב לקנותם ואעפ"י שכתוב בשטר ונתחייב המוכר זהו שנתחייב לתתם לזמן הנז' אבל עכשיו מקח אין כאן וחייוב זמן אין כאן.

521

522תשובה אם העורות לא היו בעולם ולא נקנו מ"מ כבר נשתעבד לתת או עורות או דמים קצובי' לזמן הנז' ואדם משתעבד לש"בל ואע"פ שקצב ד' גרושוש לכל א' לא חשיב אסמכת' דההיא דאם אוביר וכו' אשלם אלפא זוזי דכיון שהמוכר יודע שעשה מקח עם הנכרי וקצב ונתחייב באותו הערך עצמו וע"כפ צריך לפרוע לנכרי לא הוי גזים אלא אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא ומיטבא היינו שיפרע בכך מן הסוחר הנכרי וכן אמרו בקנס של שידוכין דלא חשיב גוזמא וכן בקנס של מלמד שחוז' בו כדכת' המרדכי בפ' המקבל וכי תימא הרי כתוב בשטר איך מכר פ' לפ' כך עורות והו"ל מוכר דש"בל מ"מ להכי כתב אח"כ לשון שעבוד ליפות כחו שאם לא יועיל משום מכר יועיל משום חיוב כדאמרי' בפ' נער' שנתפתת' ראשון במכר ושני במתנה לא בטל שני את הראשון אלא אמרי' לדד"מ כתביה ראשון במתנה ושני במכר לאחריו' כתביה שאין החיוב לתת המכר בלבד אלא להשלי' ענין הקנין והכי כת' הרא"ש על ענין מוכ' דשב"ל ונשבע עלי' שחייב לקיים מכח שבועתו וכמ"ש הריב"ש בסי' שמ"א ולא אמרי' שאין השבוע' אלא לזרז הפירעון וחייוב אין כאן שבועה אין כאן דכה"ג כתב הרשב"א בתשוב' הביאה מהר"י קולון ז"ל בשרש פ"א על שטר שעברה עליו שמטה וכן דבר שהוא אסמכתא אעפ"י שיש שם שבועה הואיל ונפטר מן הממון נפטר מן השבועה אלא שהחילוק ברור שכל שהיה שם חיוב אלא שהופקע ע"י שמטה הופקעה גם השבוע' אבל מקח שא"א להתקיים לפי שאינו בעולם לכך נשבע שיתקיים בכח שבועתו אף כאן לכך נתחייב אח"כ שיחול שעבוד על גופו שמשתעבד לתת לו או עורות או ממון ובפר' כ"ד מה"מ כת' המ"מ מהעיטו' בשם רב האיי גאון ראובן מכר לחבירו כור חיטין ונמצא שלא הי"ל חיטין חייב להעמיד לו מקחו וכו' כתבתי עליה על דברי הרב הב"י שהביאה בסי' רי"א ועיין בזכרונותי ועוד מטעם אחרינא דהך שטר הודאה היא שהודה שמכר ד' מאות עורות ואנן נאמר שהיו בעולם בידו כהא דאמרי' בפ' השולח נתתי שדה פ' לפ' והו' או' לא נתן לי חוששין שמא מכרו לו ע"י אחר עשיתי איש פלוני עבדי בן חורין והוא אומר לא עשאני חוששין שמא זיכה לו וכו' דכל טצדקי דמצי למעב' לקיים דבריו עבדי' וכן כתב רבינו תם בענין הקנאת אגב קרקע מאחר שכותב הקנתי לו ארבע אמות קרקע הרי הודה שיש לו ואף על גב דידעי דלית ליה מהניא הודאה והויא קנין כדמוכח בעובדא דאיסור גיורא דאמרינן אדהכי נפקא אודייתא מבי איסור ואף על גב דידעי' שהמעות לא היו של רב מרי בנו קנינהו באודיתא כך כשאמ' זה הקנתי לו ד' אמות קרקע אע"פ שאין לו קנה אגבן באודיתא אף כאן קנה באודית' ומתחייב לתתם ואם אינו בעולם או שנאבדו חייב לקנותם ולתתם בזמנו כמי שנתחייב ואפי' אם לא היה כתוב בשטר קנין כל שהוד' שמכר סגי ועיין בתשוב' הריטב"א הביאה הרב הב"י בה' דיינים סי' י"ב שאלת פשרה שאין בה קנין וכו' השיב אם השטר שקיים הנתבע עשוי כראוי הן בלשון הודאה הן בלשון חיוב כאותה שאמ' בפ' הנושא שוב אינו יכול לחזור בו כי אין אחר חיוב כלום ועדיפא מקנין ועוד יש לחייבו מטעמ' אחריתי כיון שהמוכר הזה ת"ח הוא ויודע שדשב"ל אינו נקנה ומסתמא לא היה מאנהו ומטעהו לקחת דמי' מאת הקונה ועוד שהוא יודע שעל סמך זה עושה הולך ומתחייב בהם לסוחרי' העכו"ם שאפי' מוכר שער ראשו צריך לתתם להם אין לך הונאה גדולה אם אמרו בשולח לו תקרובת כדי יין ושמן צף על פיהם אסור משום גנבת דעת שמא יזמן אורחי' עליהם עאכ"ו במקחו ובמעותיו דקעבר משום לא תונו ומשום ויראת אלא חזקה עליו שנתחי' ונשתעבד גופו לתתם כדאמרי' בפ' איזהו נשך רב עיליש גברא רבה ולא מספי איסורא לאינשי וכאן בלא טעמא דגברא רבה כיון דידע שאין המקח קיים לאו כל כמיני' לומר הטעתיו דאין אדם משים עצמו רשע דגם עדי' שאמרו אמנה היו דברינו אמרו בפ"ב דכתובות דאין נאמני' דכיון דעולה הוא אעולה לא חתמי ואונאה עולה מדברי תורה דכתי' כי תועבת ה' כל עושה אלה כל עושה עול וכן נת' מהר"מ לענין איסור רבית דלוה דלא מהימן הלוה לומר לקחת ממני רבי' מיד ליד דאין אדם משים עצמו רשע עד כאן נמצא בהעתקה.

522

523שאלה ראובן ושמעון שותפי' זה דר בעיר א' וזה בעיר אחרת וגרשון בן לוי הלך למקום ראובן ועשה עמו קונטראטו מכ"כ באקאם ונתן ראובן לגרשון כתב כדרך הסוחרים לאמר לשותפו שמעון ימסור כ"כ באקאם לגרשון או ללוי אביו ענה שמעון ללוי רצונך אקים דברי שותפי תקח כ"כ טורטי לזמן מה ואם לאו איני מתרצ' במכירת שותפי ואני אכתוב שאקחנו לחשבוני לאותו הערך ועבר יום או יומי' אח"ז בא לוי וחביריו ג' עמו והודו לקח' הטורטי והאבאקם ואמר שמעון תכתבו לי שטר מסך הטרטי ותן לי כת' מקבל' הבאקא' שאשלח לשותף ואח"כ אתן לכם הכל וכן עשו כתבו שטר על ארבעתם ונתן לוי כתב כדרך הסוחרי' וקבלתי כ"כ באקאם משמעון לחשבון ראובן כו' אחר יום או יומים באו ארבעת' לוי וחביריו ועמדו לדין עם שמעון ואמר אנו לקחנו טורטי על מנת שתתן לנו באקא' לקחנו הטורטי תן לנו הבאקאם ענה שמעון מעולם לא היתה מכירתי רק באקא' שמכר השותף שלי עם הטורטי וכן היו דברי רצונך לוי ורצונכ' אקיים מאמר שותפי קחו הטורטי ואם לאו אני אכתוב לשותפי ונתרציתם וכבר בידי כתב קבלת הבאקאם ושטר הטורטי ואמרו ב"ד ללוי וחביריו יש לכם עדים שנתחייב לתת באקאם אחר מלבד אותו הבקאם השיבו אין לנו עדים וחייבו הב"ד שבועה לשמעון איך מעולם לא נתחייב על באקאם אחר זולתי הבאקאם ההוא של חבירו ונשבע בדין ותכף ומיד חתמו לו החייבים שטר חובו אחר עבור זמן הפרעון תבע שמעון ללוי פרוע יפרע נכסי הטורטי חזר לטענתו הא' הוא וחבירו והביא עדים והעידו איך המכר היה באקאם וטורטי יחד סתם ולא העידו כי היה לבד באקאם של השותף רק סתם העידו כי המכר היה באקאם וטורטי יחד ועד א' מהעדים אחר שיצא מב"ד שאלו לו ב"ד אחר מהעדות העדת חזר ואמר כן סתם אמרו לו אתה יודע שהם ב' מיני באקאם אמר הו' מעולם לא היה רק א' וכך היו דברי שמעון אם תרצו לקחת הטורטי אתן הבאקאם עכשיו ילמדנו רבינו אם חייבי' לפרוע הטורטי מבלי חייוב באקאם זה וזה גם כי שמעון טוען אחר שאמרו בב"ד אין לנו עדים תו לא מצי לאתויי עדים דאין הלכה כרשב"ג בראיה אחרונה ולוי טוען כי אחר שהם עדים הגונים וכשרים יכול להבי' כי התם אמרי' אין הלכה כרשב"ג באנשי דעלמא אבל אנשים חשובי' הלכה כרשב"ג ושמעון טוען כי אחר שהיו בעיר באותה שעה תו לא מעלי עוד טוען שמעון כי אין בעדות סתירת דבריו שגם הוא מודה שממכרו היה טורטי ובאקאם אך הבאקאם היה קיום מכר שותפו ולא נתרצ' הוא עד אשר יקחו גם טורטי וא"כ אין העדים מעידים שנתחייב לתת להם באקאם אחר מלבד באקאם ראובן ולוי משיב אחר שעדים מעידי' כי היה המכר באקאם ראובן מה שייך בכאן דהוא מכר אחר הוא עוד יורנו מורנו מורה צדק כי בשטר המכר כתוב והאמין וכו' ולא פי' בשני עדים כשרים רק והאמין וכו' ולכך טוען לוי כי אין בנאמנות לפסול העדים אחר שלא פי' בפי' כשני עדים כשרים ושמעון טוען אחר כי דרך העול' כן גם שלא נכתב הו"ל ככתוב יורנו מורנו הרב מורה צדק איזה דרך ישכון אור התורה ואחר עקבות פעמיו נלך לא נסור מן הדבר ימין ושמאל ושכרו כפול ומכופל מן השמים.

523

524תשובה שאלה זו מתוכה מתבררת שאין דברי העדים סותרים דברי שמעון כך היו דבריו בפני ב"ד שלוי וחביריו היו תובעין משמעון שלא נתחייבו בטורטי הנז' אלא ע"מ לתת להם באקם ושמעון השיב שהיה ע"מ לתת הבאקם שכתב לו שותפו לתת להם שיסכים גם הוא במכר ואז אמרו הב"ד ללוי וחבריו יש לכם עדים שנתחייב לתת לכם בקאם אחר מלבד אותו הבאקם והשיבו אין לנו עדים ועל זה נשבע שמעון בפני ב"ד שמעולם לא נתחייב על בקאם אחר זולתי הבאקם ההוא וע"פ הדברים האלה נפטר בב"ד מעת' ועדותן של עדים שאמרו שהמכר היה באקאם וטורטי יחד אינה כנגדו שגם הוא כן אמר בפני ב"ד אלא אם כן היה מביא עדים שידעו ענין הבאקם ששלח שותפו לתת להם ומלבד זה נתחייב שמעון לתת להם בקאם אחר אז היה העדו' כנגדו ועוד שהרי נסתת' טענותיו בבית דין שאמרו לו יש לך עדים והרי הוא כמי שפסל את עידיו. עד כאן נמצא כתוב בהעתקה.

524

525שאלה יעקב היו לו ב' בנים שם הבכור ראובן ושם השני שמעון ונפטר ראובן הבכור והשאיר אחריו בן אחד ואחר זה נפטר יעקב אביו ונשארו אחריו נכדו בנו של ראובן הבכור ובנו שמעון וכו' לפני מותו שיחלקו כל נכסי עזבונו קרקעות ונכסים בין שניהם לחצאין ולא היו עדים בשעת צוואתו עתה נכדו של יעקב תוב' פי שנים בנכסי זקנו ר' יעקב הנז' כי לו משפט הבכורה מכח אביו ראובן שהיה בכור גם תובע שבכלל נכסי עזבון יעקב הנז' יש נכסים אחרים שהם של אביו ראובן ורוצה לקחת אותה לעצמו ומנכסי עזבון יעקב זקנו רוצה לקחת פי שנים גם תובע כי יש בית א' שהשיא בו זקנו יעקב את ראובן הנזכר וטוען כי הבית ההוא הוא זכותו מחמת אביו שקנה את הבית הנז' כדין המשיא את בנו גדול בבית קנאו. על כל פרטי השאלה זאת יבא דבר המורה לצדקה וכסא כבוד תורתו יגדל אנס"ו.

525

526תשובה בן הבכור נוטל פי שנים שזכתה לו התורה לא מבעיא היכא דליכא עדים בדבר אלא אפילו יש עדים שאמר האב כן בשעת מיתה לא אמר כלום ששנינו בפרק יש נוחלין המחלק נכסיו לבניו על פיו ריבה לאחד ומיעט לאחד והשוה להם את הבכור דבריו קיימים וקי"ל כר' יוחנן בן ברוקה שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה דכתיב והיה ביום הנחילו את בניו דוקא בחלק פשיטות אבל בחלק בכורה לא דתניא אבא חנן אומר משם ר' אליעזר מה ת"ל לא יוכל לבכר לפי שנאמר והיה ביום הנחילו את בניו התורה נתנה רשות להנחיל וכו' בכור שהורע כחו שאינו נוטל בראוי כבמוחזק לא כ"ש ת"ל לא יוכל לבכר ומתני דהשווה להם את הבכור דבריו קיימים כשחלק נכסיו לשם מתנה ובנ"ד שאמר שיחלוקו לחצאין הרי השוה להם את הבכור. ומחלק דמתני' דתנן ריבה לא' ומיעט לא' והשוה להם את הבכור דבריו קיימים היינו שחלק על פיו ואמר ינתן שדה פ' לפ' וחפץ פ' לפ' שנמצא מרבה לאחד וממעט לאחר או שהשוה להם את הבכור והכי משמע לישנא דעל פיו. והכי משמע מדברי הרמב"ם ז"ל בפ"ו מהלכות נחלות וז"ל בד"א שאמר בלשון ירושה אבל אם נתן מתנה דבריו קיימים לפיכך המחלק נכסיו משמע הא סתמא שאמר שיתנו חלוקתן שוה כפשט לשון המשנה השוה להם את הבכור לא מהני דהא לא הוי לשון מתנה.

526

527וכן משמע מדברי רשב"ם ז"ל וז"ל המחלק נכסיו על פיו בצוואת ש"מ אינה צריכה קנין ולא שטר אלא בדבור פיו בעלמא וכגון שמצוה מחמת מיתה כדאמר לקמן בפ' מי שמת ורבה לא' נתן לו במתנה כפלים או שהשוה להם את הבכור בלשון מתנה ע"כ. ומדבריו משמע שבא לאפוקי דלא שאמר ממש יושוו כל בני בנכסים דאם אמר כן לאו כלום הוא עד שיתן במתנת ש"מ בהדיא. והסמ"ג כתב וז"ל מאי השוה להם את הבכור שאפי' לא נתן לו כפשוט אלא משהו דבריו קיימים והוא שלא אמר לשון ירושה דקתני סיפא ואם אמר משום ירושה דבריו קיימים שהמחלק לשון מתנה הוא ע"כ. ולא רצה לפרש השוה להם את הבכור שישוו בחלוקה אלא שנתן לו חלק פשוט ואפילו משהו. ומ"ש שהמחלק לשון מתנה הוא לא שאמר בלשון חלוקה אלא שאין קורין מחלק אלא כשנותן בלשון מתנה דאי משום ירוש' מוריש או מנחיל מיקרי ולא מחלק. ובנ"ד זה הלשון שבא בשאלה שיחלקו כל נכסי עזבונו קרקעות ונכסים בין שניהם לחצאין איני רואה בו לשון מתנה ואע"פ שיש מקום לומר דבלשון יחלוקו לשון מתנה מיקרי כמו שכתב הרא"ש בתשובה כלל פ"ג על ראובן שצוה שיתנו מנכסיו לפ' כך וכך והשאר יחלוקו שתי אחיותיו ויתומי אחותי שליש בשליש השיב דיחלוקו לשון מתנה הוא כדאמרינן בפ' המוכר את הבית יחלו' פלוני בנכסי וכו' אלמא לשון יחלוקו לשון מתנה הוא ע"כ איכא למימר דדוקא התם לגבי רחוקים שאינן יורשים כגון ההיא דפרק המוכר את הבית ונדון של הרא"ש הוא דאמר דיחלוק לשון מתנה אבל הכא ביורשיו בנו ובן בנו יחלוקו משמע חלוקת ירושה טפי ממתנה שכונתו שיירשו נכסיו שוה בשוה ואולי שלא כיון ליפות כחו של הבן בפשיטותו אלא ליפות כחו של בן הבן שהוא לחבבו כבן.

527

528דקדוק על לשון הרמב"ם ז"ל בפרק ח' מהלכות נחלות שבוי שנשבה ושמעו בו שמת וירדו יורשין לנחלה. עיין בשאלות השייכות לטור א"ה סי' כ"ו.

528

529על אודות ה"ר יהודה וה"ר אהרן בנו שנשבו בלכתם לא"י ובאה השמועה כי מתו גם שניהם ולא נודע מי מהם מת תחלה ואלמנת הבן תבעה כתובתה ואלמנת האב טוענת שכל הנכסים הנשארים הם משל בעלה והיא רוצה להיות ניזונית היא ובנותיה הקטנות מן הנכסים ובזה נכנסו בפשרה שתטול הכלה כשיעור נכסי נדונייתה ולא תטול תוס' ושוב נודע שהאב מת תחלה ואח"כ מת הבן והאלמנה כלתה חוזרת בה דאמרה שמחילתה בטעות היתה ועוד הוציאה שטר מודעא על המחילה ההוא.

529

530הנה ראיתי תשובה למהר"ם ז"ל הביאה המרדכי בפרק נערה שפסק דכל אלמנה שמת חמיה קודם בעלה דאין לה לגבות מנכסי חמיה מחלק ירושת הבעל כיון דחמיה הניח האלמנה וקי"ל הלכה כאנשי גליל הוו להו כל נכסי חמיה ראוי לגבי בעלה ואינה נוטלת בראוי ואפי' יש במוחזק יותר על כתובת חמותה וצריך לעמוד על דבר זה דמשמ' דאפי' מתה האלמנה לא מציא גביה מחלק בעלה דחשיב להו ראוי דלא זכה בהם הבעל בחייו דאילו בחיי הזקנה בלא טעמא דראוי מהיכא גביה לא עדיפא איהי מגברא דאתיא מחמתיה מיהו קשה דאם נימא מתה אגלאי מילתא למפרע שלא היה לה שעבוד על נכסים אלו שנשארו ואמאי קרו להו ראוי מאחר דנכסי בחזקת בעלה היורש קיימי והזקנה דכתובת' מחוסרת גוביינא היא בין לכתובה בין למזונות וקי"ל בפ' כל שעה דב"ח מכאן ולהבא הוא גובה וקי"ל נמי דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי ואפילו אם לא גבתה כתובתה ומתה ולא נשבעה דקי"ל אין אדם מוריש שבוע' לבניו דחיישינן דילמא צררי אתפסה אית לה לאלמנת הבן למיגבי כתובת' מינייהו דלא מקרי ראוי שאני אומר שכבר נפרעה כתובתה ואלו הנכסים שירשם בעלה מאביו וזכה בהם למפרע משעת מיתה איברא דבהא יכולים לומר היורשים אנן מכח אבוה דאבא קאתינא ונכסים בחזקת דידן קיימי ולאו כל כמיניה לומר שזקנתנו גבתה כתובתה לאפוקי נכסים מחזקתייהו דלא אמרו אין אדם מוריש שבועה לבניו אלא במידי דמחוסר גביינא אבל נכסי' אלו מוגבין ועומדים הם ביד היורשים וכבר כתבתי בזה בתשובה מאי דאיכא למשקל ולמיתב בה אבל לענין מזונות שאין להם קצבה אלא כל ימי מיגר ארמלותא כשמתה או תבעה נאמר דאגלאי מילתא למפרע שלא היה להם שעבוד בנכסים יתר על כן אלא משמע דס"ל ז"ל דכיון דאלמנה בעלת חוב דאביו הוא אין לבן במקום בעל חוב כלום וחשבי' לכל הנכסים ראוי לגבי הבן ולא זכה בהם בחייו.

530

531ואין להקשות ממתני' דס"פ מי שמת נפל הבית עליו ועל אביו והיתה עליו כתובת אשה וב"ח יורשי האב אומרים האב מת תחלה וכו' דהתם מתוקמא כשלא הניח האב אלמנה אי נמי מתני' באנשי יאודה שהיו כותבים עד שירצו יורשים וכו' אע"ג דבר"פ אלמנה נזונית אתינן למידק ממתני' אי נזונית תנן וכאנשי גליל או הנזונית תנן וכאנשי יאודה התם בעינן למידק להלכה דאי נזונית תנן אלמא דינא קאמר וכאנשי גליל אבל אי הנזונית תנן ליכא למשמע מינה כלום דלאפוקי בני יאודה שאיני נזונית קאמר והכא נמי נ"מ לבני יאודה וצריך לדקדק בהא דאמרי' בס"פ יש נוחלין דשלח רבין באגרתא אלמנה ובת אלמנתו נזונית מנכסיו נשאת הבת אלמנתו נזונית מנכסיו מתה א"ר יאודה בן אחותו של ר' יוסי בר חנינא אלמנתו נזונית מנכסיו ודייק מינה גמרא אא"ב בעל יורש הוי מ"ה אלמנתו נזונית מנכסיו אלא א"א לוקח הוי אמאי נזונית ומדקאמר מתה אלמנתו נזונית משמע מזונות הוא דשקלה ירושה מיהת אית ליה לבעל ואם איתא ירושה כל עקר לית ליה ועוד היכי דייק דיורש הוי אפי' תימא בעלמא לוקח הוי הכי לא ירית כלל דראוי הוא לגביה.

531

532וי"ל דהא בהא תליא דכיון דמדינא לא פסק כחה של אלמנה אפילו נשאת לעלמא לוקח הוי לענין אחריך לפ' ולענין לוותה ונשא' והכא לגבי אלמנה אמרינן אלמנתו נזונית אף על פי שנשאת ואעפ"י שמת' מינה ילפינן דלכי מיתה אלמנה לא ירית לה בעל אלא יורשיה דחשיב לגבי דידיה כראוי אבל אי לוקח הוי לגבה משנשאת פקע זכותה מעל נכסי' אלו וכשמתה יירשנה בעלה. ועוד צריך לדקדק בזה בר"פ מי שמת דאיבעיא לן אלמנתו מהו שתמעט בנכסי' פי' משו' מזונות דידה כשאין בנכסי' לזון את האלמנה ואת הבנות וסלקא בתיקו ואיכא דפשיט לה מהירוש' שתמעט ומק"ו דבנות שהן ממעטים אעפ"י שהורע כחן אצל אלמנה שעשו אלמנ' אצל הבת כבת אצל אחין שהבת תשאל על הפתחים והרמב"ן והרשב"א ז"ל פסקו דממעטה ומשערין כמה היא ראויה לחיות ואם איתא דחשבי' לאלמנה מוחזק' בנכסי' עד דאמרינן דכי מתה הו"ל ראוי לגבי יורשים אמאי לא ממעטה ראוי הוא שתהיה מעוטה קודם לכל שתהא היא נזוני' והבנו' ישאלו על הפתחים.

532

533ונ"ל דאע"ג דאלים כחה דאלמנה טפי מבנות מ"מ לענין שתמעט בנכסים וירתו בניו ובנותיו לא אמרינן משום דלא כתב לה אלא שתהא נזונית עם בניו היכא שיש בנכסים למזונות בניו ובנותיו אבל לא שתמעט בנכסים וידחו מפניה דאת תהא יתבא בביתי עם בניו ובנותיו משמע מיהו בנכסים מועטים דנתפרדה חבילה אלמנתו קודמת דידו עדיפא מיד בנותיו. תו איכא למידק מהא דאמרינן בס"פ השולח מתני' דמסייעא לר"ל דתניא בכור נוטל פי שנים בשדה החוזרת לאביו ביובל אע"ג דמכר גמור ואית ללוקח קנין פירות כ"ש האלמנה דלית לה אלא שעבודא בעלמא דמשמע דאע"ג דמת אביו בזמן שלא היה יכול לגאול כגון בב' שנים ראשונו' דכתיב במספר שני תבואות אעפ"כ לא חשיב ראוי לגבי בריה ויש לומר דשאני התם דסופה לחזור ביובל ממה נפשך אבל הכא אין לה שיעור עד שתמות או עד שתרצה לגבות כתובתה. והא דאמרינן בס"פ מי שמת בן שמכר בנכסי אביו בחיי אביו ומת בנו מוציא מיד הלקוחו' וזו היא שקשה בדינ' ממונו' דאמרו ליה אביך מזבין ואת מפיק וטעמא משום דא"ל אנא מכח אבוה דאבא קאתינא דכתיב תחת אבותיך יהיו בניך ופי' התוספות דמיירי בנכסים שכתב האב לבנו מהיום ולאחר מיתה כמו ששנינו מכר האב מכורין עד שימות ואמרינן דטעמא דמפיק בלא דמים משום דמכח דאבוה דאבא אתא ואמאי קשה בדיני ממונות אימא דאב לא זכה בהם בחיי אביו אלא כשמ' הזקן והו"ל ראוי וב"ח לא גבי מיניה ולא עדיף שעבודא דאלמנ' בנכסי' משעבוד' דאב. יש לומר דהאי עדיף דאיפשר שתאכל הכל ולא ישאר ליורשים כלום אבל התם לית ליה לאב אלא קנין פירות וסוף סוף גופא אתי לאחר מיתה. ודמי קצת לההיא דפ' איזהו נשך דאמרינן האי משכנתא באתרא דלא מסלקי ב"ח גובה ממנו ובכור נוטל בה פי שנים פירו' דחשיב מוחזק' לגבי מלוה משום דלא מצו לסלוקיה וה"ה אלמנה דלא מצי לסלוקי לה דחשיב מוחזקת אצלה. וראיתי בא"ה סי' רמ"ז הב"י הביא תשובה זו ולא הביא עיק' הטע' דראוי ולא הזכיר אם יש מסכימי' בדין הזה או חולקי' ולכך קשה עלי למעבד בה עובדא. ומצאתי בתשובותיו שבכרך קטן סי' צ"ה על אודות קרקע שינתן ליתומים מכח זקנתם והזקנה לא נשבעה שבועת אלמנה כתוב שם ועוד אפי' כפי דברי' שטוענת דמיד כשמת חמיו ירש אותו בעלה ונשתעבדו לכתובת' ולא הי"ל כח לבעל למחול ולהפקיע שעבודא וכו' זה אינו דה"מ מקרקעי. אבל מטלטלי יכול למכור וטעמא דא"כ בטלה תקנת השוק וכו'.

533

534ואיברא דבאותו מעשה מתה הזקנה תחילה ואח"כ מת בעלה שאין שם טענ' ראוי מ"מ למה הודה לו מהר"ם בטענתא דמיד כשמת חמיה יורש אותם בעלה ונשתעבדו לכתובתה הא מודה לה מהר"ם בקרקעות והא ליתא דמשמ' חמיה לא נשתעבדו דהו"ל ראוי אלא משמת בעלה וכיון דנ"מ לענין דינא למילתא אחריתי לא הו"ל למשתק אפי' היתה טענה ע"פ כדאשכחן דדייק בגמ' בס"פ מציאת האשה דדייק בגמ' דהדר ביה אמימר מההוא עובדא דאמרי לה אחי אלו הוה לן זוזי הוה מסליקנא לך ואישתיק אמימר ולא אמר מידי וכתבו התוס' מכאן רגיל ר"ת כשהיה יושב בדין וא' מבעלי דינין היה מגזים לחבירו ואומר כך וכך תתחייב לי היה ר"ת אומ' שקר אתה אומר ע"כ. אעפ"י שיש לחלק קצת בין היכא דאיכא נפקותא באותו נדון להיכא שהנפקות' בנדון אחר כגון זה מ"ש לא היה לו לקיים טענתה בקרקעות דהול"ל ואפילו בקרקעות לא חל שעבוד אלא משעת מיתת בעלה. ואפשר דמהר"ם יודה דחל שעבודי' משמת חמיה שנפלו לפני בעל' לענין ב"ח מאוחר דלא אזלי בתר שעת מית' הזקנה דנהוי לוה ולוה ואח"כ קנה דמ"מ משעת מיתת אביו חל שעבודא אעפ"י ששעבוד הזקנה עליהם מ"מ לא מצי למכור ולא להקדיש אלא כבעל' חוב דמכאן ולהבא היא גובה וחל שעבודא של זה קודם שעבוד ב"ח מאוחר. ועוד מצאתי במרדכי בפ' כל הנשבעין הביא תשובות מהר"ם דמשום כתובת אשתו ומזונות לא מיקרי ראוי דא"כ בטלת ירושת בנו הבכור. עוד אודיע לשואל שמצאתי במהר"ם בתשובותיו סי' ע"ד שאין האשה גובה כתובת' מן המלוה דהו"ל ראוי ואשה גרוע' מבכור כדאמרי' בפ' יש בכור לנחלה מקולי כתובה שאנו כאן. ובתשובה אחרת סי' קצ"ה ומה שכתבתי לפי תקנת הגאונים אין אשה גובה כתובתה ממלוה דהו"ל ראוי לענין בכור ובעל אדרבא מדלענין מלוה שביק לבעל מכלל דבעל נוטל כמלוה וכו' ע"ש ויהיו אלה מאותם שכתב מהרי"ק ז"ל בסוף שרש. עלה קאמר שדרכו בהרבה מקומות לחזור בו בתשובותיו שפעמים יקח לו שטה א' ופעמים יקח לו שטה אחרת ואותה ודאי כבר הסכימו רבוותא במלוה לא מיקרי ראוי לגבי אשה אבל בראוי זה אי חשיב ראוי גמור לא מצאתי עתה לפוסקים שידברו בזה אבל מצאתי להרא"ש בתשובותיו הביאה בנו ז"ל בטור א"ה סי' ק"ה ראובן הניח בנים ואלמנה ומתה האלמנה קודם שנשבעה אם יש לבכור פי שנים דמספקא לן אי קרויין נכסי האב כל זמן שלא נשבעה ונכסים בחזקת בעלה ולא זכתה בהם כלום והבנים את אביהם הם יורשים ויש להם דין בכורה מ"מ לענין נידון דידן אין אנו צריכין לזה שכל זמן שהאלמנה הראשונה קיימת נזונית היא וכן בנותיה נזונות עד זמנן ונוטלות עישור נכסים ואפילו יותר מעישור נכסים לפי ששמין באב ולפי מה שנהגו בארץ כמו שכתבתי במקום אחר בתשובה ולא היתה יכולה לגבות מה שגבתה זולתי חפצי נדוניית' הידועי' שאותם הדין עמהם דלא מצו לסלוקה בזוזי ונוטלת בלא שבועה וכל מה שלקחה יותר מכח הפשרה שעשו ביניהם נטלה והיאך יכולה לחזור בה מכח המודעא אף אם היתה מרווחת בדבר פשרה כמכר הוא ואפי' היה לה טענת אונס שביטול המודעא מבטלתו ושלום.

534

535גרסינן בפ' יש נוחלין שלח רב אחא בריה דרב אויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני אם היה הראשון ראוי ליורשו אין לב' במקום ראשון כלום שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה וירושה אין לה הפסק א"ל רבא לרב נחמן והא אפסקה הוא סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק. ומקהו בה רבנן אקהייתא מהא דאמרינן לעיל האומר תנו שקל לבני בשבת ואם אמר אם מתו יירשו אחרים תחתיה' אין נותנים להם אלא שקל ואמאי והא ירושה היא ואין לך הפסק כך הביא הרמב"ן ז"ל בחידושיו שהקשה הרב רבינו יהוסף הלוי ז"ל וניחא ליה כיון דאיהו אמר אל תתנו לו אלא שקל לאו ירושה היא אלא בשקל וכי אמר יירשו אחרים תחתיהם ירתי וה"ד ירוש' כגון נכסי לבני ותנו להם מהם שקל. ולפי שיטתו ז"ל שאר הנכסים שלא נתנם הרי הם בחזקת היורשים ומה שנתן לזה נוסף שהוא השקל בכל שבת אם הספיקו לו פחות משקל ויש שם מותר המותר ליורשיו כמ"ש הר"ן ז"ל ומכאן ואילך ינתנו לאחרים שקל בכל שבת ואולי טעמא דאפילו צריכין יותר לא יתנו לפי שאמר אם מתו יירשו אחרים משום דשמא לא יהיה ספק לתת לאחרים באחרונה. וכתב הרמב"ן ז"ל ואכתי קשיא ליה כיון דאמרינן ירושה אין לה הפסק אלמא אין מקבל מתנת שכיב מרע קונה אלא עם גמר מיתה נראה הא כל שלא קנה אלא לאחר זמן אינו בדין שיקנה לפי שחלה עליו ירושה של תורה ורחמנא אמר אין לה הפסק וכו' ובר מן דין לדברי רב אחא אין ש"מ נותן בתנאים וק"ס דהא אמרי' הבו ד' מאה זוזי לפ' ולנסוב ברתי. וכן הא דתניא בפר' האומר ולפ' בני יתן ק"ק זוז וירש שדה פלונית וכן לקמן אם ילדה אשתו זכר פרכינן ואימא ליה לכשתלד וכלהו לא חיילי אלא לאחר זמן וכבר חלה ירושה ואין לה הפסק. וכתב ז"ל ואפשר לומר דלא דייקינן בה כולי האי אלא התורה נתנה רשות לאב להנחיל לכל מי שירצה בכל ענין ואף לאחר זמן ובסוף דבריו ז"ל הצריכה עיון וצריך לעמוד על כונת דבריו דיראה שעשאה הרב ז"ל למתנת ש"מ דרבנן כשל תורה ובגזרת הכתוב. ותמהני דהאי דנתנה רשות לאב היינו להנחיל לבן בין הבנים יותר על חלקו אפי' בתורת ירושה אבל לאחרים אין לו רשות בתורת ירושה אלא במתנת ש"מ הוא נותנה. וההיא דדרשינן גבי ג' שנכנסו לבקר את החולה דקרי ליה חוקת משפט לכך עושין דין כת' התוספת במאי מיירי דהא מתנת ש"מ דרבנן היא אי נמי כריב"ב על מי שראוי לירושה דבריו קיימים אלמא במתנת ש"מ בעלמא לא מיקרי משפט דהא דרבנן היא. ואם נאמר דהרמב"ן קאי אאוקימתא דרב ששת דאוקמה בראוי ליורשו כי היכי דלא תיקשי היכי קאמר לשון ירושה לשאינו יורש והשתא ודאי בראוי ליורשו כגון בן בין הבני' התור' נתנ' רשות להניחו לכל מי שירצה אפי' לאחר זמן וירושה נפסקת מן היורש וזוכה זה הראוי לירש בחלקו וחלק חבירו אבל אם חלה הירושה של אחיו שוב אין לה הפסק ואין לאחריך אלא חלקו מה שהיה ראוי לירש לבד. ואכתי קשה לאוקמת' דריש לקיש דאוקמה באומ' תוך כדי דבו' דמהני לגלויי אף בב' שדות וב' בני אדם תיקשי היכי קנו אחרי' לאחר מיתה והא משעת מיתתו קדמ' ירוש' היורשים. ועוד דכל מתנת ש"מ דאחרים דמייתי הרמ"בן ז"ל כגון הבו ד' מאה זוזי לפ' ולנסוב ברתי פלו' יתן ק"ק זוז וירש שדה פ' כו' היאך מתקיימים המתנות דהוו דרבנן אחר שחלה ירוש' בניו ונפלו זוזי קמי יתמי וירא' שהרב ז"ל מעיקרא קשיא ליה דאכתי מה הועלנו במ"ש דלא הויא ירושה אלא בשקל דלא נתן לבנו שאר הנכסים אכתי סלע זה שבאים אחרים לירש באחרונה לא קדמה לו ירושת הבן משע' מיתת האב דאטו מתנה ליורש משום דאית ביה צד ירושה אם היה מורישו אמר' ירושה אין לה הפסק ירושה עצמה לא כ"ש. ותירץ שאני ירושה עצמה דיש לו רשות להעבירה אם ירצה מה שאין כן בירושה שניתנ' בלשון מתנ' דארכב' אתרי ריכשי ובההיא דוקא אמר רב אחא דכיון דאתחיל בירושה של תור' והנחיל בה ועביד לה נטירות' יתירת' שוב אינה נפסקת ממנו.

535

536ומיהו זו שכתב הרב ז"ל לענין מתנת ש"מ כיון דאמ' ירושה אין לה הפסק אלמא אין מקבל מתנת ש"מ קונה אלא עם גמר מיתה הא אם לא קנ' בשע' גמר מיתה אלא לאחר זמן אינו בדין שיקנה ולכך הוקשה לו היא' קונ' כל מתנת ש"מ ע"י תנאי ולדידי אינ' היא המד' דכל מתנ' ש"מ אינה אלא לאחר מיתה שהרי מוציאי' ממנו לפרנס' ולמזונו'. ומהך טעמ' אמר אביי בפרקין אם נתנ' מקבל ראשון במתנ' ש"מ לא קניא אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך וכיון דאחריך עם גמר מיתה הם זוכים וקדמו למתנת ש"מ אלמא מתנת ש"מ לאחר גמר מיתה אתיא ואם איתא היכי מתקיימא הא מכי מיית נפלו נכסי קמי יתמי אלא ע"כ מעיקרא כי תקון רבנן מתנת ש"מ דתקני כדי שלא תטרף דעתו עליו הכי תקון שלא תפול אלא לאחר מיתה כדי שיחזור בו כל זמן שירש ועשו לה חיזוק כמתנת בריא שלא תפקיענ' ירושת היורשי' הילכך כי אמר נמי יזכה בו לאחר זמן או לאחר שיעשה דבר פ' מהניא הואיל ועיקרה לאחר מיתה היא וקיימו חכמים את דבריה. א"נ ליפוי כחה עשאוה כמתנ' מהיו' ולאחר מיתה דשעבודא חייל מהיום וזכות לאחר מית' ומ"מ ב"ח גוב' מהם ששיעבודו קודם ותד' דבההי' דספ"ק דגטין דהילך מנה לפ' דאמרי' אי איתיה למקבל בשע' מתן מעות זכה אעפ"י שמת בחיי נותן יזכו יורשי מקבל אלמא זכה בהם המקבל למפרע משעת הנתינ' וכמ"ש התוס' והר"אש ז"ל ומיהו כי יהיב במתנת ש"מ במקום אחריך משו' דלאו מכחו קאתו אלא מכח הראשו' שעבודן וזכותם קודם וה"ה נמי באו' ואחריך יטלו אחרי' שקל בכל שבת דאמרי' שאעפ"י שקדמה לה ירושת היורשים לא גרע ממתנת ש"מ דחייל' בכל זמן וטעמא דלא מצי מפקע' מיד הראשון כשהיה יורש לפי שלא זכה אחריך אלא מכח מתנתו של ראשו' כדמוכח ממאי דאמרי' שאם מת שני בחיי ראשון וכיון דמכחו ועל ידו בא לזכות היאך יפקיע כחו של ראשון והיה אצלו ירושה שאין אחריה הפסק. זהו דרכו של רבינו יהוסף ז"ל ועוד הביא הרמ"בן ז"ל י"מ דההיא דתנו שקל לבני דוקא בדשוינהו לנכסי ביד שליש דהרי אמ' תנו ולאו ירושה היא ויעשה השליש מה שהושלש בידו. וכת' ע"ז הרב מהר"יק ז"ל בסי' רמ"ה דכפי תירוץ זה אפי' אמר בלשון ירושה לא זכה בה הואיל ולא באו הנכסי' בידם. ותימה לי כיון דמתור' ירושה זכה בה כי הוו ביד שליש מאי הוי כל היכא דאיתנהו ברשות יורש איתנהו. וכ"ת לשון ומתנה נמי לדידהו ירושה הוי וכשלא בא לידם יש לה הפס' לא דמי דבסתם מתנ' כי שוינהו ביד שלי' כמאן דעקרה מתורת ירושה לגמרי היא ואוקמה בדין מתנה אבל אם אף כשנתנה ביד שליש אמר שירשו אכתי דין ירושה יש לה דאפי' תימא שהודה שרצונו שתפסוק רחמנא אמר אין לה הפסק. וכבר ראיתי לרב מהר"ר שלמה הכהן ז"ל שחלק על הרב בב"י ז"ל בזה דודאי דלשון ירוש' אין לה הפסק ומאן דרמי עלה לא חש לקמחיה ואיברא דלפי' רשב"ם קושיא מעיקרא ליכא שהוא פי' שאין לשון מתנה אלא ירושה באו' נכסי לך דאע"ג דלאיני' בעלמא הוי לשון מתנה ליורש לא הויא אלא לשון ירוש' אבל כי אמר לשון מתנה בפירוש מתנה וההיא דתנו שקל קאמר דלשון מתנה הוא וליכא לאסתפוקי בה כלל.

536

537והרמב"ם ז"ל בפרק י"ב מהלכות זכיה לתרץ קושיא זו כתב דשאני הכא שפירש ואמר לא משום ירושה אני נותן לך שאין לה הפסק אלא משום מתנה לפיכך השני קונה מה ששייר הראשון ואי קשיא ומאי שנא הכא דבסתם לא מהני אלא אם כן פירש ומ"ש לענין בכור דדרשינן לא יוכל לבכר וכו' אי יהיב בלשון מתנה כדאמרינן בגמרא וכן כתבה הרב ז"ל בפרק ו' מהלכות נחלות ולא בעי עקירה ולא עוד אלא אפילו אמר נמי לשון ירושה כגון שאמר יירשנה ותנתן לו ויירשנ' כל שהזכי' שם מתנה בתחלה או בסוף דבריו קיימים ובכי האי גוונא לא מהני לגבי אחריך לשון מתנה משום דאמרינן כל מתנה ליורש לשון מתנה הוא א"כ אפילו עקירה לא תהוי ליה ויש לומר דלגבי בכור אפילו יש לו שתי הלשונו' ירושה ומתנה מהני משום דארכבה אתרי ריכשי ואפילו לא עקרה לירושה לא איכפת לן דירושה לא מחריב בה כל שהוסיף ויפה כחו בתורת מתנה אבל גבי אחריך אפילו יהיב בתורת מתנה כל שלא עקר שם ירושה ממנה מאחר שיש בידו רשות להנחיל את בניו יש בכלל לשון המתנה ירוש' שאין לשון המתנה שולל הירושה וכיון דנפלי זוזי קמי יורשים אין לאחרי' כלום אי לאו דעקר שם ירושה לגמרי ותו איכא למידק במ"ש אבל הבריא שנתן מתנת בריא וכו' מאי איריא בריא אפילו ש"מ אם הקנה בקנין הו"ל מתנת בריא גמורה דמתנת ש"מ במקצת צריכה קנין והרי היא ככל מתנת בריא מהיום ולאחר מיתה שאינו יכול לחזור בו וה"ז כמי שפירש שלא מתורת ירושה היא נותן מכח מה שנתנה תורה רשות להנחיל שזהו מדין ירושה וחוזר בו כל זמן שירצה ואפי' אמר בלשון מתנה כיון דמתנ' ש"מ כירושה שויוה רבנן ויורש הוא לא נפקא מתורת ירושה אבל מתנה גמורה דלא מצי למהדר מינה אין בלשון הזה לשון ירושה כלל ואין לך עקירה מפורש מזו ואפילו מתנה דכל נכסיו כל שפירש ואמר שהוא נותן מעכשיו שלא יחזור בו כמתנת בריא דיינינן לה כדכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ח אל תטעה וכו' א"כ למה הצריך כאן בריא שנתן מתנת בריא ותו דמתנה בקנין היאך אפשר לומר שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה אלו היה לשון ירושה היאך מועיל בה קנין אדרבא מבטלה דאין קנין לאחר מיתה ונראה שדעתו ז"ל דש"מ כיון דמצי יהיב השתא בתורת נחלה כשהוא נותן מתנת בריא ומחיים לא מפיק מתורת נחלה דממילא אתיא אלא אמדינן לדעתיה דאלימא אלומי לההיא נחלה דמחיים מתחלא לה במתנה דלא מצי למהדר מינה ולבסוף זכי בה מדין נחלה שאין לה הפסק דליפות כחו אמר במתנה ולא לגרוע כחו משאם היתה נחלה גרידתא והא דקאמר שאין לשון מתנה אלא לשון ירושה הכי קאמר אין לך לשון מתנה בש"מ שלא יהא בכללה לשון ירושה ואפי' אמר מתנת בריא אינו שולל נחל' דחזיא ליה אלא מוסיף עליה ומיפה כחה. ותו במ"ש הרב המ"מ אבל הבריא שנתן כו' נראין דברי הרב ז"ל נכוני' בדין הבריא כיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחלה בלשון ירושה אלא בלשון מתנ' כו' משמ' ולרבי' חננאל דמפשט' בעיא דבריא דמהני ביה לשון ירושה אין חילוק בין בריא לש"מ. וקשה דלדידן נמי בעיין לא איפשיטא וספקא היא וכי היכי דלא עבדינן עובדא ולא מפקינן מיורשים מספק ה"נ באומר ואחריך לפ' לא יזכה בו אחריך מספק אלא מוקמינן להו בחזקת היורשים. וי"ל דלא אסתפקא מילתא בבריא אלא כשאמר בלשון ירושה לפי שסופו לירש אבל כשאמר בלשון מתנה אז ודאי אין בלשונו לשון ירושה כיון דהשתא לאו שעתה דאמר רחמנא ביום הנחילו את בניו. ותו קשיא בההוא עובדא דאיסור גיורא שהביאו הרב בפ"ט גר שיש לו בן שאין הורתו בקדושה כו' שלשון ירושה ומתנ' גבי יור' אח' הן ואם תאמר יקנה נמצא זה יורש את אביו. וכן תלאה הרי"ף ז"ל בהא דר' אחא בר אויא שאין לשון מתנה אלא ירושה כו' והא אפי' אם נאמר שיקנה במתנת ש"מ לא מפני זה נאמר שזה יורש את אביו דהא משכח' לה במפר' ועוקר שם ירושה אלא לשון מתנה ותו דאמרי' התם היכי ניקנינהו רב מרי להני נכסי ולא אשכחו ליה גוונא אלא באודיתא הא אפשר למקנינהו במתנה ועקירה וכבר ראיתי מי שהקשה קושיא זו מהא דרב מרי דקשי' על הרמב"ם מדידיה אדידי' ובא לרפאות את שבר הקושי' על נקלה כי אמר שזה התנאי לא מהני אפילו מפרש ואומר לא לשם ירושה כו' אלא כי הפסיק' באומרו ואחריך שזה גילוי דעת דכי איכוון לתת משום מתנ' איכוון אבל כשאינו מוריש לאחר רק לו לבדו אעפ"י שפירש ואמר לא לשם ירושה כו' תחת לשונו עמל ואון דכדי להקנותו אמר כן והרב מהר"ר שלמה הכהן הודה לו בדבריו אלו ואמר שהתירוץ ברור והקושיא מתחלת' אין לה עיקר כמ"ש בספרו הג' סי' י"ג ואינו מחוור דרב מרי לאו בר ירוש' הוא ולמ' לא יועיל לו פירושו ועקירתו אלא דהך מילתא תליא באיד' דרב אחא דאין לשון מתנה ליורש אלא ירושה כמ"ש הרי"ף ז"ל ואם אתה אומר יקנ' נמצ' זה יורש את אביו ואי עקירה כיורש מהני הא לא מיקרי ירושה וכבר ביארתי טעמו של הרמב"ם ז"ל במקומו דחיישינן שלא יאמרו בנו גמור הוא ופוטר את אשת אחיו ואין קדוש' תופסין באשת אביו דהא אשכחן דחשו להכי בירושתו ואמר המחזיר אין רוח חכמים נוחה הימנו דכיון דלידתו בקדוש' סברי אינשי דאחיו לכל דבר הוא וכיון דשייך ביה מתנה ע"י עקירה מה מקום לגזור שלא תועיל לו מתנה כל עיקר וי"ל דדוקא בבן בין הבני' הוא דמהני פירוש ועקירה שאותו התוס' שנותן לו אינו ראוי לו מדין ירושה של תורה אלא כשאביו רוצה להנחילו ולזכותו בזה יתר על אחיו ולהכי מהני ליה מה שיפרש שאין כונתו במתנה זו להנחילה אלא במתנ' גרידתא הוא נותן לו אבל היכא שאין שם יורש אלא הוא כיון דמדין תורה הוא יורש את הכל לא אמר כלום דנחלה ממילא אתיא ליה היכי מצי עקר לא משום ירושה אני נותן דבירושה אין אנו צריכין לנתינתו ולא לדבורו וכי אתני בהדיא שתעקר הירושה ממנו מי מעקרה האומר לא ירשני בני מידי משש' אית ביה הילכך בההי' דרב מרי שלא היה שם בן אלא הוא מחזי כיורש גמור ואם אתה אומר יקנה נמצא זה יורש את אביו וה"ה אם רב מרי בן בין הבנים הוא ובא ליתן לו חלקו לא מצי מעקר ירושה אבל אם היה בא לתת לו מקצת בתורת מתנה מתנתו קיימת וכגר דעלמא דמי כמ"ש הרמב"ם שאם נתן לגר משא' גרים מתנתו קיימת ואהא דכתב הרמב"ם ז"ל שאם פי' ואמר לא לשם ירושה אני נותן לו מהני כתב הריב"ש בסי' קס"ז דאין טעמו ברור ושכבר השיב עליו הראב"ד ז"ל והרשב"א בתשובה לא מצא דרך לש"מ להפסיק הירושה מן הראוי ליורשו מאחר שיזכה בה גם בגמרא נראה הפך סברת הרמב"ם בהא דא"ל רבא לרב נחמן והא אפסק' א"ל הו' סבר יש לה הפסק ורחמנא אמר אין לה הפסק עכ"ל ולדידי מ"ש שהרשב"א ז"ל בתשובה לא מצא מקום להפסיק הירושה מן הראוי לה אם ממ"ש בתשובותיו ס' תש"ד על מי שהוריש את כל אשר לו לבתו ואחר מותה מקצ' הנכסים לאחיו ומקצת' להקדש ואמר מכיון שנתן לבת שהי"ל ליורשו אינו רשאי האב להתנו' עליהם בשום צד לא שיחזרו ליורשיו ולא להקדש ההיא בבת יורש' נחל' לבדה הוי דלא מצי לאתנויי ולא לפרושי שאינו נותן משו' ירושה דע"כ יורש' היא את הכל מתור' ירושה וכי אמר בהדיא לא תירש לא אמר כלום אבל מדברי ר' יהוסף הלוי ז"ל אפשר היה לדקדק מכיון שהוצרך להעמיד ההיא דתנו שקל לבני בשלא נתן להם כלום בגוף הנכסים אלא אותו שקל אלמא אם היה נותן אפי' עם פירוש ועקירה לא הוה מהני ביה ומיהו איכא למדחי דלא ניחא ליה לאוקומי בשפירש ועקר מדסתם לן תנא תנו שקל לבני ומפליג בין אומר תנו שקל לאומר אל תתנו אלא שק' ונפלוג באומר תנו בין עוקר לשאינו עוקר אי נמי דמשמע ליה האומר תנו שקל לבני דלכלהו בנים שהם יורשיו מיירי ולא שייך לפרושי ומעק' כיון דיורשי' ודאי' הם לכך פירש דמיירי בשלא נתן להם הנכסים אלא לאחר נתנם ועל החצי שקל דיהיב ליה אמר ואחריך וכו' מה שכתב הריב"ש ז"ל דבגמר' נראה הפך דברי הרמב"ם דמשמע דלא יועיל ואין לה הפסק ולכאורה משמע דלא מייתי מינה מידי דבגמר' מיירי בסתם מתנה דהויא ירושה אבל אם פי' ואמר לא לשם ירושה כו' הא עקרה. אלא נר' דהכי קשי' ליה דכי פריך והא אפסקה הו"ל לתרוצי בהדיא רחמנ' אמר אין לה הפס' ולא מצי לאתנויי על מ"ש בתורה אלא משמע דהכי פריך היכי אמרת דאין לשון ירושה אלא מתנה והא אפסקה דגלי דעתי' דלא משום ירושה יהיב אלא משום מתנה דשייך הפסק ומשני לאו גילוי הוא דמטעא קטעי דאיהו סבר שאעפ"י שמדין ירושה זוכה יש לה הפסק והשתא אם איתא דעל ידי פירוש מועיל להוי מה שהפסיק פירוש לפרש דגלי דעתיה דעקר שם ירושה ממנו ולמה תאמר דטעה בהא ונראה דלהרמב"ם ז"ל ה"פ הא דאמרת אין לשון מתנה ליורש אלא ירושה כלומר לא נעקריה שם ירושה ממנו אלא נתן בה כח היפה שבמתנה והא אפסקה ואגלאי מילת' דעקר' לגמרי מתורת ירושה ומשני דטפי ניחא לומר דטעי כההיא דסבר יש לה הפסק משום דלשון מתנה גמורה נתתי ואין כאן ירושה ולית' דרחמנ' אמר ירושה אין לה הפסק ואעפ"י שהזכיר בה לשון מתנה לא שתעק' שם ירוש' ממקומה. ובמה שכתב הרמב"ם ז"ל אבל הבריא שנתן מתנת בריא על דרך זה כו' כתב הרב המ"מ שנראין דבריו נכוני' בדין הברי' וכיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר הנחל' בלשון ירושה אלא בלשון מתנה. והיינו משום דלא איפשיטא בעיין כדכתב המ"מ לעיל ולא עבדי' עובדא ומשמע דלרבינו חננאל דבעיין איפשיטא שדבריו קיימים אף בבריא אמרי' דירוש' אין לה הפסק וקשה דאפי' לדידן דלא איפשיטא נהי דלא מפקי' משאר יורשים מספק אבל לא נאמר שאחריך יהיו זוכין מספק ואין לומר דלא מספקא לן אלא בנתן בלשון ירושה אבל בלשון מתנה בבריא לא דהא רב אחא בר אויא פשיטא ליה דכל דמהני בה לשון ירושה כי אמר לשון מתנ' אינו זו מדין ירושה ואת"ל דבבריא מהני לשון ירושה ה"ה נמי דאמרי' אין זו מתנה אלא ירושה. ולכן כתב המ"מ כיון שהעלינו שאין הבריא יכול להעביר נחל' בלשון ירוש' וכו' משמע דאת"ל דיכול להעבי' בתורת ירושה אף במתנה אין לה הפסק. ונראה שאין דבריו של הרמב"ם והרב המ"מ אלא בבן בין הבני' שאם היה בריא לא זכי במתנה כלל אלא שאר אחיו זוכין בו כאחת והיאך יזכו בו אחריך אבל אם אין שם יורש אלא הוא אפי' בריא במתנת בריא אין לאחריך כלום כיון דספק' הוא אמרי' ביה אין לשון מתנה אלא ירושה ואין אחריה הפסק יוסף מטראני.

537

538באתי לכתוב דברי' אחרי' במה שנחלקו הפוסקי' ז"ל בדברי' אם עלתה להם חזקה או לא עלתה כגון בהזק ראייה וקוטר' וב"ה וכיוצא בשאר מחלוקות כמו בפותח על חורב' או' גג רעפי' מי יקרא מוחזק ומי מוצי' מיד מי ראיתי שכתב הרב מהר"י ן' לב ז"ל בח"א סי' פ"ג שאם רוצה בעל החצר לבנות ולהאפיל הרשות בידו דיוכל לומר קים ליה כהני רבוותא דסברי דאין לו חזקה והביא תשו' הרשב"א הובא' בב"י סוף סי' קנ"א דעתי נוטה כדעת ר"ת שאפי' שטר אינו מועיל להיזק ראיה וקוטר' וב"ה וכן נראה עיקר אבל הרבה מחכמי ישרא' חולקים עליו ולפיכך אני אומר למעשה אם כבר פתח חלונות אין מחייבין אותו לסלק ולא לסתום ואם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח דומיא דמ"ש ארעא היכא דקיימא תיקום זוזי היכא דקיימי לוקמו ע"כ וכתב שמתוך דבריו משמע דיכול לבנות ולהאפיל והיינו מדנקט אין מחייבין אותו לסלק ולא לסתום ולא כתב אבל אם רצה לבנות כנגדו וסותם בונה ואין זה דקדוק דהא דלא נקט הכי משום קוטרא וב"ה דלא מצי נזוק לסלק הנזק ומאחר דדינא הוא דעל המזיק לסלק נזקו משום דגירי דידיה הוא ואמרינן הכא דאינו מחויב לסלק ממילא ידעינן דזכה בפתיחת חלונותיו ואין לסתום אורו בפניו. תדע מדמייתי הרשב"א ז"ל ראיה מהא דאמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום אע"ג דלא הי"ל שני חזקה הואיל ועד עתה החזיק בטענה שהו' שלו לא מפקינן ליה מספק וה"ה שלא יכנס זה לדור בתוכה דלא עבדינן בה דינא דכל דאלים גבר אלא זכה זה בחזקתו לגמרי ה"נ מהני ליה לבעל החלון חזקתו שהבא להוצי' ממנו בספק אין שומעים לו לפיכך אינו רשאי זה לבנות ולהאפיל דאפוקי מחזקתו הוא. ואם איתא שהיה הרשב"א אומר דאחר שטרח והחזיק יכול לבנות כנגדו ולסתום אורו לשמועינן הא ולא היה צריך לאשמועינן שאין מניחו לכתחילה שאם הוחזקה כבר יוצאה שאינה מוחזקת אינו בדין שלא תתחזק ויעכבנו מלסתום. ואני תמה לדעתו ז"ל דמודה דאינו רשאי לפתוח כנגד שלא יגרום לו לסתום חלונותיו מההיא דמייתי מהרמב"ן בחלון הצורי שאם אתה מתיר לו היזק ראיה אתה מצריכו לסתום א"כ כל שכן שלא יסתום בידים שאם גרמת נזיקין נאסרה עליו היזק בידים לא כ"ש והיאך נאמר דהרשב"א לא אמר אלא שאין מחייבי' אותו לסתום אבל אם רצה בונה וסותם. ומיהו לא היה צריך להודות בזה מכח ההיא דחלון הצורי דקאמר הרמב"ן דשאני התם דזכה בה לאורה ואינו יכול לגרום שיסתום כל זמן שאינו בונה שהוא אינו מזיקו בראיה לפיכך אם בא לבנות בונה דע"ד כן פתח שלא יהיה לו חזקה כשיכנס ואינו יכול לגרום לו שיסתום וכ"ש שאינו יכול לסותמה במחיצה שיעמיד לפניו כל זמן שאינו צריך לבנות דלהכי ודאי החזיק. ובחצר שיש בה היזק ראיה שעלתה לו חזקה לגמרי מספק אינו יכול להזיקו בבנין שיסתום אורו בפניו וגם אינו רשאי לפתוח לו חלון כנגדו לא בלבד מפני שהוא גורם לסתום אלא דהזק ראיה אסור ואם הוא מזיקו בהזק ראיה ברשות קא עבידי אבל התם גבי חלון הצורי אם לא מפני הגרמא אפשר דשרי דלא זכו בחלון זה אלא מפני שאינו מזיקו כלל ועכשיו מעכב עליו שלא יפתח חלונות ברצונו לחצרו אלא שהוא גורם לסתום וכבר זכה בעצמו של חלון וכאן מאחר שכ' הרש"בא דמשהחזיק מוקמין ארעא בחזקת המחזיק כהא דאמרינן ארעא היכא דקיימא תיקום אינו יכול להזיקו.

538

539והוסיף הרב ז"ל בתשו' פ"ד לומר גדול מזו בראובן שהיה מקבל מי גגו של שמעון בחצרו ובא שמעון להגביה גגו יותר ממה שהיה שנמצא מזיקו יותר דאיכא מרבוותא דאמרי כל שהוא מוסיף בנזק אין שומעין לו. והשיב ז"ל שיכול להגביה ולומר קים לי כהני רבוותא דאמרי שאני רשאי. ודבר תימה הוא וכי רשאי אדם להזיק את חברו לכתחלה מספק והלא אפי' גרמ' דנזקין אסור כדאמרי' פרק לא יחפור מרחיקין את הסולם מן השובך ארבע אמות שלא תקפוץ הנמיה ופרכינן והא גרמא היא זאת אומרת גרמא בנזיקין אסור אע"ג דלא ברי היזקא וכן אמרו כמה הרחקות משום שמא יזיק וכן הא דאמרי' בפ' המניח המצניע את הקוץ ואת הזכוכית בר"ה או בכותל רעוע חייב דהו"ל לאסוקי אדעתיה שמא יחפרו הקרקע ושמא תפול הכותל ובפ' אלו מציאות ס' הינוח אסור ובספ"ק דכתובות גבי תינוק שנמצא שמחזירי' אבדתו אע"ג דספק עכו"ם הוא משום דס' גזל הוא. ובפ' המפקיד אמר לשנים גזלתי את א' מכם נותן לזה מנה ולזה מנה ואמרי' דלא מבעיא אם שניהם תובעים אותו דחייב מן הדין ליתן לכל אחד כדר' עקיבא דפ' האשה שלום גזל א' מחמשה וכו' נותן גזלה לכל א' וא' אלא אפי' שאין א' מהם תובעו חייב בבא לצאת ידי שמים משום נהי דהתם משום דבגזל בא לידו דאלו בפקדון היה פטור לצאת ידי שמים משום דבהיתר אתא לידיה מ"מ הכא שרוצה להחזיק מספק איסור' קרינא ליה. וגם יש סברא גדולה דהא כל היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא בענין דררא דממונא אמרינן היכא דקיימי זוזי לוקמו ונמצא שזה המוחזק הוא גוזל ממון חבירו ואומר קים לי כר"י הכא נמי שזה מזיק לחבירו לדעת הפוסקים החולקים יוכל לומר קים לי ואמר וזו תשובה נצחת. ותמה אני על דבריו ז"ל חדא דמשוי תפיסת קרקע לתפיסת ממון דקרקע לעולם בחזקת בעליה קיימא והיאך יכול הלה להוציא זכות חזקתו ממנו בטענת ס' ולא עוד אלא אפי' כשזה תפוס בממון הואיל מחמת ספק קרקע הוא מפקינן מיניה כדאמרינן בסוף פרק השואל דאפילו בא בסוף החדש כלו למשכיר דקיימא לן כרב נחמן דלא מהניא לשוכר תפיסת המעות משו' דארעא בחזק' בעליה קיימא. וכתב הרי"ף ז"ל שם דאף על גב דבמטלטלין אי תפיס לא מפקינן מיניה במקרקעי קיימא לן כרב נחמן דאמר בחזקת בעליה קיימא אף כאן הבית התחתון בחזקת בעלייהו ולמאי דלא אחזיק לא אחזיק ותו כיון שעכשיו הוא רוצה לתקוף ולהחזיק בעל כרחו של בעל החצר לא מהני ליה תפיסתו ואפילו במטלטלין בעומד וצווח מוציאין מידו כדאמרינן בריש מציעא תקפה אחד בפנינו והלה עומד וצווח מפקי' מידו וכתב הבית יוסף מהא שמעינן דכל ספקא דממונא דקיימא לן קולא לנתבע אם תקפו תובע בפנינו או בפני עדים מפקינן מיניה וכן נראה דברי הרי"ף ז"ל בההיא בעיא דסוף פרק השוכר את הפועלים וכו' עכ"ל הילכך לא אמרינן זוזי היכא דקיימי לוקמו אלא היכא דבהיתרא אתו לידיה אבל להזיק במזיד מספק זו אינה תורה. ומה שהביא ממ"ש הטור סימן קנ"ז אי לא ידע דיינא לשעורי אין לחיי' הנוטע להרחיק התם בשכבר הרחיק חלקו וחלק חבירו דהיינו שמונה אמות אלא שאם יאמרו שעדיין צריך להרחיק ירחיק אבל מה שלא ידעו וכי יפסיד שדהו דסתם שדה עשוייה ליטע היא. עוד כתב ואין להקשות מתשובת הרשב"א שכתב שאם בא לפתוח אין מניחין אותו לפתוח דמשמע דבעל החצר הוא המוחזק ולא היא דשאני התם שהנזק מבורר והאדם הוא מוזהר שלא להזיק את חבירו. וקשה היאך הנזק מבורר והוא מחל ועשה לו שטר מזה אלא שיש ספק אם תועיל המחילה ואף כאן הנזק מבורר שאם היה בא בתחילה להטיל מימיו לחצר לא היה רשאי דנזק גמור היא עתה הספק הוא אם מחל גם על זה או לאו.

539

540וגם יש להקשות עליו מאותה תשובה שהביא הב"י בסי' קנ"ד להרשב"א ז"ל והיא מהמיוחסות להרמב"ן ז"ל שאפילו לדברי האומר אין חזקה בהיזק ראיה כל שאין אנו יודעים מי קדם או חלונו לחצרו או חצרו לחלונו ואינו יכול לבנות ולהאפיל. והביא ראיה מההיא דלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה דטענינן ללוקח דזיזין קדמו. הרי כיון דספק' הוא ואינו יכול לבנות בתוך שלו ולהאפיל. וכי תימא התם בעל החלון בא מחמת טענה דהוא קדם ולא החזיק אצלו מעולם אדרבה טענה זו תוסיף תת כחה לבעל החצר ישיבנה ויאמר ברי לי שחצר קדמה ובשלי אני בונה ואסתום אורך שאין לך חזקה בודאי עלי כלל. ואם מפני שחלונך פתוח לחצר אין זו חזקה כלל דאין חזקה להזק ראיה ואתה צריך לסתום ולאו כל כמינך שתאמר חלוני קדמה. וראיתי מי שכתב לחלק בזה דהכא בנדון של מהר"י ן' לב ז"ל מצי למימר בשלי אני בונה ואם אומר בעל החלון שזכה והחזיק עליו הראיה. אבל בדהרשב"א דאין ידוע מי קדם האיך מצי למימר בעל החצר בשלי אני בונה שזהו הספק עצמו דדילמא בעל החלון קדם ולא היה אותו אויר מבעל החצר כלל. ואיברא דלמאן דאמר דהיזק ראיה אין לו חזקה כלל דאליבא דידיה קאי הרשב"א ז"ל שפיר מצי בעל החצר למימר בשלי אני בונה שהכל יודעים שזה חצר ואותו האויר בחזקתו הוא עומד שלא עלתה לך בו חזקה מעולם. ואי משום דתימא דחלונך קדמה אייתי ראיה אלא דסבר הרשב"א ז"ל שכל שאינו יכול לומר שיסלק נזקו מספק גם אינו יכול להזיקו מספק. והביא ראיה מההיא דלקח חצר ובה זיזין וגזוזטראות הרי זו בחזקתה אעפ"י שאין חזקה זו מועלת להוכיח שקנה מבני ר"ה משום דלא שייך מחאה גבי רבי' מ"מ מאח' שהוציא בחזקתו קאי ולא מבטלינן זכותיה מספק דומיא דההיא דאייתי באידך תשובה היכא דקיימ' ארע' תיקום. גם היכ' דאיכא ספק' דדינא אם עלת' לו חזק' היכ' דקיימ' חזקה תיקום ולא יהא רשאי לבנות ולהפקיע חזקתו ועוד זאת יתירה על הראשונה מ"ש בשנייה שיהא רשאי בעל הגג להגביה ולגרום לו נזק חדש מה שלא החזיק בו עדין אם בעל החצר שהחצר והאויר שלו אינו יכול לעכב ולא לגרום נזק לבעל החלון זה בעל הגג יכול לגרום נזק לבעל החצר הא יציבא בארעא הוא והיאך תאמר בשלי אני בונה מאחר שאתה מזיקני בתוך חצרי המדליק בתוך שלו אפשר לו לומר בתוך שלי אני מבעיר והרי הוא אומר שלם ישלם המבעיר לומר לך אשו משום חציו וכן אבנו סכינו ומשאו שהניחן בראש גנו ונופלים ברוח מצויה אפשר לך לומר בתוך שלי נתתים אלא חייב אדם לסלק נזקיו שלא יהיה חבירו נזוק בהם.

540

541ולענין חלונו' פתוחו' על החורבן או גג של רעפים שנחלק בו הרא"ש על רבינו יונה ז"ל ואמר כל שאינו מזיקו עכשיו א"י למחו' שלא יפת' וכיון שא"י למחו' אין לו חזקה והרבה מן הראשונים ז"ל כגון הרי"ף והראב"ד ורש"י ז"ל ס"ל דיש לו חזקה כדברי רבינו יונה וכמ"ש הנ"י וגם הרשב"א ורבים מן האחרונים כן הסכימו כמ"ש הריב"ש בתשו' סי' תע"א וגם הוא חלק על דברי הרא"ש וכתב הרב בב"י ז"ל וכיון שהראשונים והאחרונים ז"ל חולקים על הרא"ש כותייהו נקיטינן. ואני מצאתי שאין הרא"ש ז"ל יחיד בסברא זו אלא סיעת מן הראשונים והאחרונים מצאתי כדעתו ורבו מהר"ם מרוטנבורק כך כתבה בהדיא בתשובה ובס' ראב"ן מייתי כמה גדולים העמיקו הרחיבו לבאר שכל שאינו ניזוק עכשיו אינו יכול למחות וכן תמצא במרדכי בסוף פרק חזקת כמה רבוותא וכן אמרו שהריטב"א בשם הרא"ה כתב כן אההיא דפפי וראה עני ועשיר הוא מכל מקום כמדומה שכל האחרונים תפסו כדברי רבינו יונה וסייעתו וסוגיא דעלמא כותייהו.

541

542ואיכא למידק על סברת הרא"ש ז"ל דאמר דמצי לפתוח על חורבא וגם דלאו בני תשמיש נינהו דמאי איכפ' לי' לכשירצ' לבנות יבנ' כי לא הפסי' חזקתו ולימא ליה איני רוצ' שתפתח שמא היו' או למחר תאמר שחלונך קדם ואני לא אמצא עדים שעל החורב' פתחת ולא אוכל לפתוח כי ההיא דס"פ חזקת לקח חצר ובה זיזין וגזוטראות הרי זו בחזקתה משום דטעני' ללוקח שהוא כנס לתוך שלו והוציא אעפ"י שאין לאות' זיזין חזקה על בני ר"ה דאין מחזיקין בשל רבים מ"מ מהני ליה לטעון בשלי הוצאתי וכמ"ש הרשב"א בתשוב' הנ"ל אף כאן אעפ"י שאין לו חזקה מטעם פתיח' על החורבה מ"מ אם יתיישן הדבר יטעון שחלונו קדם וגדולה מזו כת' הוא ז"ל שאם היה חלון פתוח לחצ' חבירו והוא במקו' גבוה ובא בעל החצר לבנות תחתיו ולעשו' עליו גג של רעפי' ואותו הבנין מונעו מלהסתכל בחצ' יכול למחות בידו שיאמר היום או למחר תכופני לסתום כי תאמר שהיה החלון פתוח על גגך ואם על הפסד הפותח חלון חש על הפסד בעל החצר כשבאי' לפתוח עליו לא נחוש שיאמר אח"כ חלוני קדמה אלא דכלהו חד טעמא הוא דלעול' אין בעל החלון שחלונו פתוח על הגג יכול לומ' חלוני היה קודם שהיה הגג והחזקתי כדין דאטו כשיאמר בהיותו פתוח מי לא בעי ראיה דאחזיק ג' שנים השתא נמי בהיותו פתוח על החלון אם יאמר מקודם היה חלוני כ"ש שצריך לברר חזקתו והו' לא יוכל לברר זה מעולם ולכך כשהיה החלון פתוח בחצר ובא לבנות תחתיו או לו שמא לא אמצא עדים אח"כ שהיה חלוני פתוח לחצר ג' שנים שעליו לברר ואם לא בירר הפסיד וכ"ת יש לו לחוש שיאמר אח"כ חלוני קדמ' לרשותך לגמרי שמי שמכרה לו פתח על ההפקר להא ליכא למיחש כיון שעברו עליו כמה שני' שלא היה שם חלון לא חציף איניש למטען כה"ג ואם יטעו' ימצאו כמה אנשי' שיעידו שאחר שהיו שם בתים לא היה חלון א"נ מאחר שהחלון עכשיו על החורבה שאין חזקה אם הוא יבא להחזיק בטענה שקודם כל הבנין היתה חלונו פתוחה נאמ' לו אייתי עדי' שהיתה פתוחה אפי' מקצת ימים בכל אות' השנים שהיה חצר ונוקמה בידך דזה ודאי דבר מצוי למצוא עדים ומדלא משכח לעולם שקרא קאמר ודמי לההיא דאיסי בפ' שבועת הדיינים יש רואה יביא ראיה וכההיא חביתא וכו' דאמרי' רסתק' דמחוז' שכיחי רבים ואי לא מייתי מפסיד מאחר שהו' רוצה להחזיק את זה בראיה ואין לו חזקה ומ"ש הרשב"א שאם טען שהחלון קדם ודאי מאחר שאין עדי' שיכחישוהו מסתמ' קושטא קאמר א"נ אפשר לו לטעון שלי ושלך רשות אחד היו והבעלי' פתחו לתוך שלה' ושוב מכר המוכר שלי למוכ' שלך או שלך לשלי ואם בנדון זה של הרא"ש היה הדבר קרוב שיוכל לטעון בעל החלון כך טענה טובה היא לבעל החורבה שמא יתיישן הדבר ויטעון בעל החלון שהוא קדם והוא לא יוכל למצא עדים להכחישו וכי אמר שיש כמה שנים שעברו במקו' ולא היה שם חלון כלל.

542

543איברא דזה ימים רבים נסתפקתי בהני ספיקי דפלוגתא דרבוותא בהיזק ראיה ובחזקה על החורבה ודכותה שכיון שאין לזה המחזיק חזקה מבוררת אם נאמר העמד קרקע בחזקת מאריה קמא כדאמרינן בפרק חזקת היכא דאית ליה להא עדים דאכלה ג' שנים ואית ליה נמי להאי אמרי' אוקי אכילת' בהדי אכילתה ואוקי ארעא בחזקת אבהתא וה"נ מוכח בהא דאמרינן בעובדא דבשכוני גואי הוה יתיבנא דאמ' ליה רב נחמן זיל ברור אכילתך ואמר ליה רבא דינא הכי המע"ה ומפרש טעמא דרב נחמן לא יהא אלא דנקיט שטרא מי לא אמרי' לי' קיים שטרך וחות לדינא ה"נ אין לו ראי' אלא חזקתו וחזקתו היא מסופקת אוקי ארעא בחזקת מרא קמא ואפשר לחלק דשאני התם שאפשר הי"ל לברר עפ"י עדים איך הוא לבדו החזיק ולא היה עוב' עליו שזה מבטל חזקתו ואם לא הי"ל עדי' בכך הי"ל לשמור שטרו דעל מה סמך אבל הכא דלא אפש' ליה לברר דס' דדינא הוא וכיון שבא מחמת טענה והחזיק ג' שנים כבר עמדה הקרקע בחזקתו וטפי מהאי לא מזדהר איניש בשטריה מאי הו"ל למעב' נימא ארעא בחזק' המחזיק קיימא כדסבר רבא לומר המע"ה שבע' הקרקע נקרא מוציא מיד המחזיק ומהך עובד' דגחין ולחיש לרבא אין וכו' שטרא מעלי' הו"ל ואירכס דאמ' הלכת' כותי' דרבא בארעא היכא דקיימא ארעא תיקום. ודכותיה דרב יוסף אזוזי היכא דקיימי לוקמו משמע דגבי ארעא קרי' את הלוקח מוחזק ואמרי' דכי היכי דקיימא בידיה תיקום. ומיהו זהו לפי' רשב"ם שפירש דכיון דמספקא לן דינא כמאן הלכתא פסקי' בארעא כרבא היכא דקיימא ביד המחזיק תיקום וכן משמ' מתשובת הרשב"א שהבאתי למעלה שאמ' אין מחייבי' אותו לסלק או לסתום משום דאמרינן ארעא היכא דקיימא תיקו שהולך על דרך פרשב"ם אבל התוס' הקשו ע"ז הפי' ואמר דצריך לדחוק ולחלק בין ספק' דתרי ותרי לספק' דדינ' דהא לא אוקמה בחזקת מרא קמא כדאמרי' אוקי תרי בהדי תרי ואוקי ארעא בחזקת דבר שטיא אבל הכא דמספקא לן דינא כמאן לא שייך כולי האי לו' אוקמ' בחזק' מרא קמא ונוציא מיד המחזיק ודוחק הוא. ונר' לר"י דטעמא משום דאמרינן מגו לאוקומי ממונא ואית לן לאוקומי ארעא בחזקת מרה דקיימא השתא עכ"ד ולפי דברי התוס' אין להוכיח מהת' לשאר ספקו' דשאני התם דאית ליה מגו ומגו כעדים דמי אבל כשאין לו אלא חזקה גרידתא והחזקה מסופק' אם היא מועיל' נעמוד קרקע בחזקת בעליו הראשוני' ומיהו צריך להעמיד דברי רשב"ם ודברי הרשב"א שתפס שיטתו שלא יקשה עליהם מה חילוק יש בין זו לההיא דנכסי דבר שטיא שהק' התוס' וי"ל דטעמא דאמרי' הכא נוקמא ביד' דמאן דקיימא משום שזה תופס שטר בידו שהיא מכורה לו דודאי שטר זה מוציא מחזקת בעליה והאי דגחין ולחיש שטרא מעליא הו"ל ואירכס לא הורע כח חזקתו בזה שהרי אומר שקנאו בשטר ונמצא זה השטר במקומו השתא דמספק' לן בהאי מגו אי הוי מגו או לא מטעמא דכתבו התוס' לפי שצריך לשקר בתחילה אי נמי דהוי כטוען וחוזר טוען מ"מ אין כאן ריעות' שיורע כח חזקתו לומ' שלא קנאה וכיון שהספק במגו יכולין אנו להעמיד קרקע בחזקת דמאן דקיימא קודם שילחוש ויודיע את הדבר אבל בההיא דבר שטיא אע"ג דאיכ' שטר כההיא דפ"ב דכתובות ב' חתומי' על השטר ובאו שנים ואמרו פסולים הם משום דכמי שנחקרה עדות' בב"ד דמי חשבינן ליה בתרי ותרי ובממונא אי תפס לא מפקינן מיניה אבל בקרקע בחזק' בעליה עומדת ומייתי כההיא דבר שטיא וכו' דאע"ג דנקי' שטרא בידיה כיון דתרי אמרי פסולין הרי איתרע שטר המכר לגמרי אי נמי אם תרי אמרי כשהוא שוטה זבן אין כאן מכר כלל אבל כאן לא מפני שיש ס' במגו אתרע חזקתו שהי"ל בתחיל' עם השטר דאיהו דזבן בשטרא מעליא קאמ' ונ"ל שאף הרשב"א ז"ל לא למד הימנה אלא לענין שבא מחמ' טענת מכר ונקט שטרא בידיה לו' דמאחר שבאמ' מכר בשטר הרי עמד הקרקע בחזקתו ולא נפל לנו ס' במחלוקת של חכמים אלא אם יכול לחזו' בו ולו' סבור הייתי שאני יכול לקבל ועכשיו איני יכול לקבל אמרי' ארעא היכא דקיימ' עד השתא תיקום ומספק לא מבטלינן זכותו שהחזיקו עד עתה ברשות דאפי' תימא שהקרקע מעיקרו בחזקת בעליו עומד מ"מ הו"ל השתא כמאן דתפיס במטלטלי שכתב הרא"ש ז"ל שם בכתובות דמהני דלא דמי לתקפו כהן משום שתפס קודם שנולד הספק. א"נ לפי שטוען בריא וכאן איכא תרתי שתפיסתו ברשות הבעלי' קודם שנולד הספק שחזר בו בעל החצר והו"ל תפוס בטענת בריא אבל היכ' דבא שלא מחמ' טענה אלא מכח סבלנות בעלמא ובזה נחלקו שלא עלתה לו חזקה היאך יתחזק בדב' שאינו שלו ויזיקנו בהיזק ראיה ובספק מחל שמא לא מחל וכן בפותח חלון על החורבה ורוצה עכשיו בעל החורבה לעשותו חצר שנמצא מזיקו בראיה מצי למימ' ליה אתה לא קנית ממני ואתה יודע שלא מחלתי בפירו' היאך אתה סומך לגזלני ולהפקיע זכותי מפני סבלנות שסבלתי ושתקתי וה"ז דומה להא דאמרי' בגמר' התם בההוא דאמר לחבריה מאי בעית בהאי ארעא מפלני' זבינתה דאמר ליה זבנה מינך א"ל את מי לא מודית דארעא דילי היא ואת מנאי לא זבנתה ואמ' רבא דינא קאמ' ליה אעפ"י שיש לזה עדים שקנאו מאותו פ' בדמים ולזה אין עדים שהקרקע היא שלו אלא על פיו של זה הואיל ואין עדים שדר ביה ההוא מקמיה חד יומא כדי שיקר' זה לוקח נמצא הראשון עושה עצמו בעל הקרק' ומוציאו חלק ממנה בטענ' שמאחר שהוא לא לקח ממנו שיטעון בריא אף כאן החצר ידוע שהי' שלו ובעל החלון אינו טוען בריא שמחל לו בפירו' ומפני הסבלנות אינו יכול להתחזק בה ולא להזיקו בראיה אלא מחייבי' אותו לסתום אבל אם בא מחמת טענה שקנה ממנו הזכות או שמחל לו בפי' שיפתח אעפ"י שיעשה אחר כך תשמיש קבוע או שירצה לבנות אפשר דלהרא"ש דאמר דתפיסת ספק בטענת בריא הויא תפיסה אף כאן תקרא תפיסה מה שהחזיק ברשות בעל החצר מ"מ לא דמיא לההיא דארעא היכא דקיימא תיקום דהתם ע"י השטר הועמדה בידו אפי' לדברי הרשב"א ז"ל כי היכי דלא תיקשי ליה מההיא דבר שטיא כל שכן לדברי התוספות אין ממנה ראיה זהו מה שנראה לי בזה הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

543

544שאלה ראובן יש לו בחצר השותפים בית ועלייה ויש לו בהם חלונות פתוחות לחצר ועתה רוצה להוציא לפני חלונותיו גארדאק אחד רוחב ארבע אמות גבוה לפני חלונותיו של העלייה וכמו שהביא הטור ז"ל חשן משפט סי' קנ"ג זה לשונו וכתב ה"ר ישעיה דכל זה לא מיירי אלא בחצר חבירו וכו' אבל בחצר של שותפים שיש עליו פתחים וחלונות אם רוצה להוציא זיז לפני חלונו לשמש עליו לפני חלונו אין יכול וכול' ולשון לשמש עליו משמע שמוש המועיל באופן שלא יש נזק אחר אלא נזק ראיה. עוד שאל השואל שחצר זה הוא גדול הרבה שיש בו דין חלוקה ואם ירצו לחלקו יגיע לחלקו הרבה יותר מזה שאין יכולים למחות בו והם גם כן אם ירצו לעשות לפני חלונותיהם אם יבואו לידי חלוקה יעשו מה שירצו ואין מוחה בידם ובני החצר טוענים כבר החזקנו זה כמה שנים בהיזק ראיה והוא טוען שהיזק ראיה כזה אין להם חזקה אפילו החזיקו שני חזקה הואיל ויש בו יותר מכדי חלוק' זאת ועוד הואיל ויש רשו' ביד כל אחד לחלוק כל זמן שירצה על הכל יאיר מורנו ואור ה' עליו יזרח אמן.

544

545תשובה מה שטוען ראובן שרוצ' להוצי' גזוזטרא לפני חלונותיו אינו רשאי שהרי אמרו אפילו במקו' שיש לו רשות לפתוח היה קטן לא יעשנו גדול אחד לא יעשנו שנים כדתנן בס"פ חזקת. ומ"ש ה"ר ישעיה שיכול להוציא זיז לפני החלון דוקא ברוחב החלון קאמר אבל אם הוא גדול מרוחב החלון יש בו הזק ראיה טפי והו"ל כאלו נעשה החלון גדול לפי שיושבים ע"ג גזוזטרא ומסתכלים בה מצי אמר בחלון צר מצינא לאצטנועי מינך בגזוזטר' רחבה לא מצינא. אבל מה שטוען שרוצה לחלק את החצר אם יש בו דין חלוקה הדין עמו וכופה אותם לחלוק ולעשות מחיצה וההוצאה מן האמצע. ואין טענת בני החצר טענה במה שאומרים כבר החזקנו זה כמה שנים בהזק ראיה אפילו באים מחמת טענה שמחל על הזק ראיה בפירוש או נתן את זכותו לאו טענה היא כדכתב הרא"ש בריש בתרא דלא שייך כאן חזקה דטעמא דחזקה היינו כיון דשתק ולא מיחה הפסיד היינו דוקא היכא דהמחזיק מזיק ואינו נזוק אבל הכא יאמר למה היה לי למחות יותר ממך והלא גם אני הייתי מזיקך וכו' ע"כ ומ"מ כל זמן שלא נעשית המחיצה אין לזה לעשות גזוזטרא לפני חלונותיו בטענה שיוכל לחלוק דבין כך ובין כך אסור להזיקו בגירי דיליה עד שיעשה המחיצה ואם החלונות הם למעלה מד' אמות שאין כופין בו את בני החצר דלענין הזק ראיה של החלונות כמות שהן כבר מחלו השותפין זה לזה ופתיחתה ראי' על חזקתן אבל מה שרוצה ראובן להוסיף אם בא לעשות גזוזטרא צריך להגביה המחיצה להוצאתו עד כנגד חלונותיו שלא יזיק את חבירו. הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

545

546לפאטראס להחכם כמהר"ר משה צנוע נר"ו.

546

547שאלה שטר שחתומים עליו עדים הרבה ויש בהם עדים קרובים או פסולים וכלם בשטה א' כסדר הזה בתחילת השיטה שני עדים כשרים ואחריהם עד א' פסול ואחריו עד א' כשר ואחריו בסוף השיטה ע"א פסול מה דינו של שטר זה וסברות הפוסקים ועל מי נסמוך הלכה למעשה.

547

548תשובה בפרק גט פשוט תניא ד' או ה' עדים חתומים על השטר ונמצאו שנים הראשונים פסולים תתקיים העדות בשאר כך היא גירסת רבינו חננאל ומתוך כך העלה ר"י ז"ל דדוקא בב' הראשונים הוא דאמרינן תתקיים העדות בשאר דתלי' דלמילוי חתמי ולכבוד אבל אם חתמו בסוף ודאי לשם עדות חתמו והעדות בטלה וכן פרשב"ם כתב התו' בפ"ב דגיטין שאף רבינו תם חזר בו והודה לדברי ר"י ז"ל וגם בעל העיטור הביא כך משם רבינו משה בר חנוך זכרונו לברכה ובמרדכי הביא כן משם ראב"ן. ובשם ס' חפץ. אך הרי"ף בפרק קמא דכתובות הביא בשם הגאון דמשמע מדבריהם דבכל ענין תתקיים העדות בשאר וכן דעת הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות עדות אלא שגדולי האחרונים והרא"ש והר"ן ז"ל תופסים סברא ראשונה עיקר. ויש לעמוד על דברי הרא"ש ז"ל בפרק גט פשוט אהא דפרק ב' דגיטין דאמרינן אי חתים בתחלה קרוב או פסול דאתי לאחלופי בקיום שטרות דעלמא שהעמידה רבינו תם כגון שאנו רואים שחתם ראשון דאז ודאי אתו לאחלופי אבל אם בא לפנינו שטר שחתומים עליו קרובים או פסולים בתחילה אמרינן עדים החתומים על השטר כמו שנחקרה עדותן בב"ד דמי ובודאי אחר שחתמו העדים למטה באו הקרובים וחתמו למעלה לשם מילוי או לתנאי או לכבוד וכתב הרא"ש והא דאמרינן בגיטין אי חתים קרוב בתחילה פסול לא אתי לאפוקי לבסוף דכ"ש דפסול שהן עיקר העדות ולא אתי לאפוקי אלא היכא שחתמו באמצע דאין לחוש כיון שחתמו הכשרים למטה מהם עכ"ל וזה תימה שהרי בהדיא כתבו התוספות בפ"ב דגיטין שפיר' רבינו תם כמ"ש בה"ג דדוקא נקט בברייתא ב' הראשונים קרובים דתלינן למילוי או לכבוד אבל אם נמצא מן האמצעיים או מן האחרונים עדותן בטלה דודאי לשם עדות חתמו וכ"כ הר"ן. והרב הגדול מהרי"ק ז"ל כתב בבית יוסף סימן מ"ה שהרא"ש ז"ל לא פליג אהא דפסלי' בחתם באמצע אלא דהתם מיירי בשטר שיצא לפנינו סתם ואין אנו יודעים באיזה סדר נחתם והרא"ש מיירי בשנודע לנו שסדר חתימתן היא כמו שהם חתומים בשטר עכ"ד והוסיף תימה שהדברים קל וחומר ומה חתימות הראשונים שאינן פוסלים השטר היוצא לפנינו דמכשרים ליה דכמי שנחקרה עדותן בב"ד ותלינ' שחתמו באחרונה לכבוד או למילוי אפ"ה כשאנו רואים שחתמו בראשונה פסלי' לשטרא דאתי לאחלופי חתימות של אמצעים שפוסלת אף בשטר היוצא לפנינו סתם דאומר לשום עדות חתמו היכא שחתמו אמצעיים לפנינו לא כל שכן שנפסול דסברי דלעדות חתמי ואיכא לאחלופי ואי מכשרת בחתמו לפנינו באמצע מכיון שחתמו כשרים למטה מהם כ"ש שיש להכשיר בסתמא מהך טעמא שנאמר לא חתמו לשם עדות שהרי חתמו כשרים אחריהם וכ"ש דאיכא למימר תו דכשרי' חתמו בסוף ובאו הפסולים אח"כ וחתמו למילוי דכל טצדקי דמציא למעבד לקיומי עדים החתומים עבדי' כדכתב ר"ת. ועוד קשה לי שהחילוק הזה שכתב הרא"ש משם ר"ת דבתחלה דהכא היינו שאנו רואים שחתם בראשונה פסול אבל בא לפנינו חתום בראשונה כשר דלא אתי לאחלופי לא הוזכר זה בדברי התוספות שכתב בשם ר"ת כלל ואדרבא איכא למידק דאם איתא דמפליג בכה"ג מאי קשיא ליה מההיא דמלאהו בפסולים כשר דהתם לא חתמו אלא לבסוף למלאת את האויר אלא שחלק בין גיטין לשאר שטרות דבגיטין כיון שאין עדי הגט חותמים אלא זה בפני זה סברי שהראשונים עיקר ולפ"ז בגיטין בכל ענין איכא לאחלופי ובשטרות בכל ענין כשר ומנ"ל להרא"ש לחלק בין ראו אותם חותמים ליצא השטר לפנינו והנראה להשוות דברי הטור דטעמא דפסילי' בגיטין בחתים בתחילה קרוב או פסול היינו משום דאיכא לאחלופי שהרואה אותם חותמים בתחלה סבר שהם עיקר העדות ואתו לאכשורי בעלמא אבל אחר שחתמו הראשוני' בין אמצע בין בסוף אין לפסול בכך דלא אתי למטעי כלל שהרי רואים שכבר נחתמו שנים ונתקיים השטר בהם אלא יש לחוש לטעם שהביא רבינו יצחק והוד' לו רבינו תם דילמא אתי למסמך עלייהו ולקיומי שטר בהו ומהך טעמ' אין לפסול אם יש פסולים חתומים באמצע ואיכא ב' כשרים בסוף אין טעם לפסול בין בחתם בפנינו בין בשטר שיוצא דאי משו' דאתי לאחלופי כיון שחתמו שנים בתחילה ידעו שכבר נתקיים השטר בכשרים ואי משום דלא ליתי למסמך עליהו הרי אין מקיימים את השטר אלא מעדים של מטה וכבר יש למטה שנים מהם כשרים לקיים את השטר בהם ולפיכך כתב הרא"ש דהת' בגיטין לא אתי לאפוקי אלא היכא שחתמו באמצע וחתמו הכשרי' למטה מהם דלמאי ניחוש לה כדכתיבנ' אבל מה שכתבו התוספ' דדוק' נקט בברייתא נמצאו שנים הראשונים אבל נמצאו מן האמצע או מן האחרוני' עדותן בטיל' היינו משום דברייתא דגט פשוט קתני היו ד' וה' חתומים על השטר ונמצאו שנים הראשונים וכו' הא נמצאו אמצעיים שהם שלישי ורביעי או אחרונים שהם ד' וה' פסול דכיון דכולהו ארבעה או חמשה הוו לא משכחת שנים אחרים כשרים שיקיים בהם את השטר להכי פסול אבל דברי הרא"ש דקאי אפ"ב דגיטין אפשר דפסולי' חתומין באמצע ואינם פוסלים כגון שהם מרובים ונשתיירו שנים לבסוף שיתקיים מהם השטר וגם בתוס' דגיטין כתבו ומאן דמכשר הכא לא מכשר אלא בתחילה אבל בסוף פסול לכ"ע ולא הזכירו באמצע משום דלא פסיקא להו שאם חתמו שנים כשרים בסוף כשר ואם לא נשתייר אלא א' אתי לקיומי בא' כשר וא' פסול ולפי זה יקשה כיון דנקט בתחילה לאפוקי באמצע מ"ט משום דמימר אמרי רווחא שביקי למאן דקשיש מנייהו או דילמא הרחיקו העדים מן הכתב א"כ כ"ש דבראשונים איכא למיתלי בהכי ואמאי פסלי' ליה. ועוד קשה שהחילוק שחלק ר"ת בתחילה בין גיטין לשאר שטרות משום דאין עידי הגט חותמים זה בלא זה לא שייך השתא לפי חזרתו של ר"ת דמכשרי' בתחילה כשאר שטרות דלמא למילוי חתמו אם כן אף בגט יש לנו לתלות דלמא הרחיקו העדים שיטה א' או ב' שיטין וחתמו אחר כך הפסולים למילוי שלא בפני העדי' הראשונים אלא ע"כ לפי חזרתו של ר"ת ז"ל דבשמעתין דגיטין למאן דפסיל בתחילה קרוב או פסול היינו כשראינו שחתם ראשון שהרואה סבור שהוא עקר העדות אבל חתום באמצע אין שם בית מיחוש לא משום אחלופי ולא משום קיום והיינו דנקט בגיטין בתחלה. ועוד נראה שר"ת מוכרח לומר כן לפי חזרתו דקאמר דאפי' מאן דמכשר לא מכשר אלא בתחיל' אבל בסוף לא א"כ הא דאמרי' לעיל איכא ביניהו נמצא א' מהם קרוב או פסול למ"ד משום תנאי כשר במאי מיתוקמ' אי בתחילה היינו לישני דקאמ' בתר הכי ואי באמצע ובסוף לכ"ע פסו' אלא ע"כ הכי קאמ' בנמצא א' מהחתומי' קרוב איכא ביניהו דלמ"ד תנאי כשר אבל חתום בתחילה לפנינו אמרי לה פסול אפי' למ"ד תנאי וכדברי הרא"ש ז"ל. וא"ת ומאי קשיא ליה להרא"ש אמאי נקט בתחיל' הא פלוגת' היא אמרי לה כשר ואמרי לה פסול ונימא כל מאן דפסל כ"ש באמצע ובסוף דפסול והא דקבע דוכתא ונקט בתחלה רבותא נקט משום מאן דמכשר והוא דלא מכש' אלא בתחילה כדכתב התוס' וי"ל דלישני נינהו ומאן דמתני הא לא מתני הא ולמאן דמתני פסול תקשי אמאי נקט ראשונים ומתרץ לה הרא"ש שפיר ועלתה שיטתו של הרא"ש כשיטת ר"י וכחזרתו של רבינו תם ז"ל והרב מהרי"ק ז"ל בטור (ק"ק) מפליג ביניהם ואנן מאי דאסתבר' לן כתבינן ובנ"ד אין שנים האחרונים כשרים כדי שתתקיים העדות בהם לפי שאין כאן אלא עד א' כשר באחרונה ובאנו למחלוקת דלשיטת הני רבוותא השטר פסול ולשיטת הרי"ף והרמב"ם ז"ל כשרים והוי יודע שכתב הריב"ש ז"ל בתשובותיו סימן תט"ו שהביאו בשם ר"ת ור"י שהם מכשירים קרוב או פסול בין בתחילה בין באמצע בין בסוף ונוראות נפלאתי שהרי בתוספות בפ"ב דגיטין ובפ' גט פשוט דבנמצא הפסול חתום באמצע ובסוף פסול וכן כתיב בפ"ב דגיטין וחזר בו ר"ת ומפ' כמו שמפרש בה"ג דדוקא נקט בברייתא שנים הראשונים קרובים וכו' כמו שהבאתי לשונו למעלה וכל האחרונים ז"ל הרשב"א והרא"ש ז"ל הביאו כן משמן לא ידעתי באיזה ספר מצא הרב כתוב בהפך מזה ועוד יש לי תימה על מה שדח' דברי רבי' משה בר חנוך שהביא העיטור שכתב כשהושוו שלשה לשנים לבטל עדותם כשהם חתומים באמצע ובסוף וזו ששנים תתקיי' העדות בשאר כשהם חותמים בראשון ואמר שאין דברי הרב אלא בשחותמים זה בפני זה יחד. וקשה בעיני טובא דכשחתמו זה בפני זה כ"ש שיש לפסול היכא דחתם הפסול ראשון טפי מכי חתם באמצע ובסוף כדאמרינן בפ"ב דגיטין דאי חתים בתחילה אתי לאחלופי בקיום שטרו' דעלמא והריב"ש עצמו כתב בסמוך שהרמב"ן הוכיח ממנה שאעפ"י שבגט חשו לפסול בתחילה דילמא אתי לאחלופי אע"פ כן כשחותמים הפסולים בסוף כשר והיינו טעמא שכבר נחתם השטר בכשרים יחתום אח"כ מי שירצה א"כ איך אפשר לומר שדברי הר"מ בר חנוך זה הם כשחותמים זה בפני זה ואינו פוסל אלא כשחותמים באמצע ובסוף אבל אם הם חותמים בתחילה לא אדרב' איפכא מסתברא ובנמצאו הראשונים קרובים או פסולים דאמרינן בפרק גט פשוט תתקיים העדות בשאר היינו משום דתלינן שאחר שחתמו הכשרים למטה באו הפסולים וחתמו למעלה לכבוד או למלוי אבל אי חזינן שחותמי' הפסולים בראשונה לכ"ע השטר פסול דאתו לאחלופי כדמוכח בדברי התוספות וכל האחרונים ז"ל. אלא ודאי מדפליג בין חתום בתחילה לחתום לבסוף מוכח דמיירי ביצא השטר לפנינו ואע"פ כן פסלינן בחתומים פסולים באמצע ובסוף.

548

549והיכא שהפסולים והכשרים חתומים יחד בשיטה א' כמו בנ"ד מצאתי למהרי"ק בב"י שכתב בלשון הזה ולפי שטר זו היה נראה בעיני שאם היו ד' או ה' חתומים כלם בשיטה א' והראשון פסול והשאר כשרים דינן כאילו חתומים זה תחת זה ויתקיים השטר בשנים האחרונים כשרים אבל מצאתי שכתב הבעל נמוקי יוסף שאם חתמו כלם יחד בשיטה אחת ודאי אמרינן לשם עדות גמור נתכוונו עכ"ל משמע מדבריו שהבעל נמוקי יוסף פליג אהא דכשה' בשיטה א' אפילו הפסול חתום בראשם פסלינן וכ"ש אם הפסול חתום באמצע ובסוף דאפילו מאן דמכשיר מודה בשיטה א' דפסול ודבר תימה הוא זה דאטו לפי שכולם חתומים בשיטה א' מי לא מצינן למתלי שחתם הא' לכבוד או למלוי ואפילו תימא דלמלוי ליכא למיחש דמסתמא לא חתמי עדים באמצע שיטה שיש לחוש דלמא יכתוב שטר שם ויהא שטר הבא הוא ועדיו בשטה א' א"נ ניחוש שחתמו למלוי א"נ אותם שמצאו תחילה חתמו כדכתבו התוספות שם ותו דברייתא סתמא מתניא בנמצאו הראשונים פסולים תתקיים העדות בשאר לא שנא בשיטה אחד ול"ש בשני שיטין ולי דברי הנ"י אין משמען בכך ז"ל שם נמצא' הראשוני' כגון בשיטה ראשונה והשניה יתקיים העדות באותם שחתמו בשיטה שניה שהם כשרים ונימא שהראשונ' לכבוד בעלמא והא דאמרינן נמצא אחד מהם קרוב או פסול עדותן בטילה מיירי שחתמו אחרונים בשיטה ב' או כלם יחד בשיטה א' דאז ודאי נימא דלשם עדות גמור נתכוונו ע"כ דבריו ואינן אלא בשחתמו אחרונים ובתרי גווני פסול כשחתמו פסולים אחרונים בשיטה שניה או כלם יחד בשיטה אחד והפסולים אחרונים ובא להשמיענו דהא דתנן נמצאו הראשונים פסולים כשהם בשני שיטות כל שבשיטה ראשונה תלינן לכבוד בין בתחילתה בין בסופה והם נקראים ראשונים והא דקתני נמצא א' מהם פסול עדותן בטילה מיתוקמא בנמצא הפסול בשיטה ב' דא"א למיתלי בכבוד אע"פ שהם בתחילת השיטה אחרונים מקרו אי נמי כלם בשיטה אחד אחר שחתמו שנים כשרים פוסלים אבל כששנים הראשונים פסולים והשאר כשרים בשיטה א' פשיטא דכשר לכולי עלמא ואם האחרונים פסולים בזו נחלקו הראשונים ז"ל ועדיין מחלוקת במקומה עומדת.

549

550ולענין הלכה יש לפסוק כדברי הפוסלים חדא דרבים נינהו וגדולי האחרונים תפסו כדבריהם והלכה כבתראי וכדאמרינן פרק א' דיני ממונות תרי תנאי או תרי אמוראי דפליגי וסוגיא דעלמא כאידך היינו טועה בשיקול הדעת ופרש"י סוגיא דעלמא רוב הדיינים נראה להם דברי השני ואנו ממי נלמוד אלא מדברי האחרונים ז"ל שעמדו על דברי הראשוני' והכרעתם מכרעת וכל שכן הכא דאפוקי ממונא הוא דאמרינן העמד ממון על חזקתו ויד בעל השטר על התחתונה ואף על פי שכתב הריב"ש בסימן תי"ג דאע"ג דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה היינו בלשון השטר שאם יש לדון אותו בשני פנים דנין אותו בפחות שבלשונות אבל להכשיר השטר ולהעמיד אותו בחזקת כשרות יד בעל השטר על העליונה ואפילו באפשר דחוק והביא ממה שהוכיחו המפרשים מההיא דגט פשוט חיישי' שמא אחרוהו וכתבוהו ומהה"א דפרק קמא דע"ז האי ספרא דוקנא כתביה וכו' דלעולם מעמידין את השטר בחזקת כשר והבא לפוסלו עליו להביא ראיה אין דברי הרב אמורים אלא היכא שיש לנו ספק בענינו של שטר היאך נעשה אמרינן דמסתמא בהכשר נעשה כדאמרינן פרק מי שמת גבי מוכר בנכסי אביו חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה בגדול והכי אמר בפרק ב' דכתובות גבי כתב ידן הוא זה אבל פסולי עדות היינו וכו' ועוד מן הראיות שהביא הריב"ש ז"ל ומהך טעמא מכשרינן בנמצאו ב' עדים הראשונים קרובים או פסולים דאמרי תתקיים העדות בשאר דתלי' בהכשר דכשרים חתמו בתחלה ואח"כ חתמו הראשונים לכבוד או למילוי ולא פסלינן שטרא מספקא כל שיש לנו להעמיד שנעשה בהכשר וכמ"ש התוספות שם בגיטין אבל בשחתמו בסוף לדברי הנך רבוותא אין לנו לתלות בהכשר אי משום דבסוף לא לשם מילוי איכא ולא לשם כבוד איתא ומסתמא לשם עדות חתמו אי נמי דפסלי' ליה משום דאיכא למיחש דילמא אתי לקייומי בקרובים או בפסולים וליכא למתלי בהכשר כלל והשתא דאיפליגו רבוותא בהכי אנן כמאן נעיד נימא המע"ה כדאמרינן בפרק חזקת בההוא דגחין ולחיש ליה לרב' וכו' דמסיק הלכתא כרב יוסף בזוזי דהיכא דקיימי זוזי לוקמו דהא קיי"ל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי כדאמרינן בפרק ארוסה התם בשטר שהיה בחזקת שהוא קיים בתחילה ונולד בו ספק לבסוף אם נפרע שעבודו כגון ההיא דמתו בעליהן עד שלא שתו דמס' לן אם נטמאת באותה סתירה ונפטר מחיוב כתובתה אבל היכ' שהספק בעיקרו של שטר לא שייך לומר שהוא עומד ליגבות דאימור מתחילתו פסול ואינו עומד ליגבות ומיהו היכא דאיכא למתלי שנעשה בהכשר אמרינן חזקה בהכשר נעשה אבל היכא דתלינן פלוגתא של רבוות' א"א לומר כן שהרי לדברי אותם הגדולים פסול הוא והעמד ממון על חזקתו.

550

551והנה ראיתי להרב הגדול מהר"י קארו ז"ל שהביא בפסקיו שם דברי הרמב"ן ז"ל ככתבם וכלשונם. ותמיה אני אם הביאם כן לפסוק הלכה דמה כחנו מה גבורתינו לעשות מעשה להוציא ממון נגד כל אותם הגדולים וסייעת האחרונים שתפסו דבריהם עיקר ואולי נטתה דעתו ז"ל מפני מה שראה בתשובת הרשב"א כמו שאמר בב"י אחר שהביא כל סברו' המחברים ומחלוקתן וז"ל ולענין הלכה כתב הרשב"א בתשובה על מה שכתב הרי"ף בשם הגאון הנה שם הגאון והרב ז"ל הסכימו בדבר להכשיר וראוי לסמוך עליהם דגדולי ישראל ומובהקים הם ועיין בתשובות הריב"ש סימן תי"ד ותט"ו כי שם דברים לפסוק כן אלו דבריו ז"ל ומדברי הרשב"א ז"ל איני רואה סעד כלל דודאי לא יסתור דברי עצמו שהוא ז"ל בפ"ב דגיטין הביא דברי ר"י ושאף ר"ת חזר בו וכן תפס עיקר ודבריו כאן בתשובה הם בסימן אלף צ"ב על שטר כתוב' שעדיו מרובים וקיימה האשה ב' מהם והבעל תובע לקיים את כלם והשיב ז"ל אין בדברי זה כלום ותמהני אם עלה בדעת אדם מעולם כך דלעולם בכל מקום בין בעדים בין בב"ד בתרי מגו תלתא סגי לן והביא מההיא דעד ודיין מצטרפים וכו' ועוד הביא מדברי הרי"ף ז"ל שכתב בריש מכות משם הגאון בשטר שיש בו שלשה עדים שנים מהם קרובים זה לזה כל שלא נודע בבירור שיש בו שלשתן להעיד לא מבטלי' שטרא מספק דאמרי' דילמא חד שביק רווחא למאן דקשיש מניה ובא זה הקרוב וחתם שלא מדעת חבירו וע"ז כתב הכא שהגאון והרב אלפסי ז"ל הסכימו בדבר להכשיר וכ"ש כשיש שם ג' או ב' כשרים וא' פסול ולא הביא דבריהם ז"ל אלא להוכיח דאפי' לא נשאר בשטר אלא עד א' כשר וב' הנשארים קרובים זה לזה תלינן בהכשר שחתם הקרוב תחלה כ"ש כשאין ידוע שום פיסול בשטר שלא כל הימנו דבעל שיאמר שיתקיים כל החתו' אולי יש בא' מהם שום פיסול דבהא כ"ע מודו אף ר"ת וכו' שאין צריך לקיים כל החתו' שבשטר כמו שכתבו הם ז"ל בפירוש בתוס' בגיטין ובבתרא והכריעו הדבר מההיא דאמרי' זו אין מקיימים מעדיו של מטה אלא מעדיו של מעלה אלמא בעלמא מכל תרי דאית ביה מקיימינן ואילו היה דבר זה תלוי במחלוקתן של גדולים לא היה הרשב"א ז"ל תמה על השואל לומר שלא עלה על דעת אדם מעולם לומר אפי' כל הני רבוותא אמרי איפכא ואיהו מלגלג עליה' וכ"ש שהרשב"א ז"ל תפס עיקר בשיטה זו דמפסיל שטרא בנמצאו אחרונים פסולים ומיהו הריב"ש ז"ל שם על ריב בתו נסתייע הרבה מדברי המכשירים ונטה מדברי הפוסלים ורובם לא הוזכרו בכתבו ובפרטו תשובות הרא"ש ז"ל שלא היו בידו וכההוא עובדא תלמד זכות על עצמו לפני בית דין במילתא דפסיקא ליה שהיה טוען שאחד מן הקרובים חתם מעצמו וגם שתלה עצמו באילן גדול הרמב"ן ז"ל דאתריה דמר היא וכתב שבכל גלילות קטלוני' סומכים על דבריו כמשה מפי הגבורה ובכי האי גוונא יש לומר דהוה לה כמאן דקבלוה עלייהו אבל אנו על מי נסמוך אין לנו אלא דברי הרשב"א והרא"ש והר"ן ז"ל דבתראי נינהו והסכימה דעתם לדעת הראשונים ויד בעל השטר על התחתונה. הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

551

552כשקבלו עדים על הקרקע המוחזק ביד איש א' שלא בפניו עיין לעיל סי' ל"ב נדפסה שם לענין החזקה.

552

553בחכם שכתב פסק א' אם כשר לדונו ויבאר בענין עדות העדים על הקרקע אי חשיבא הודאה ואם יכולים לפ' דבריהם ואם מעמידים הקרקע בחזקת היתומים מאחר שהיתה אפוטרופוס עליהם.

553

554דבר זה ברור שמסור לדיינים החכמים השלמים ממוני החזקות שבזמן אשר המה בצדקתם עמדו על טענות שני הצדדים אשר להם הריב ולדרישתם ולבקשתם אני משיב על פי מה שסודר לפניהם וראשונה על אשר נפרדו שנים מהדיינים לעצמן וכתבו פסק דין על הבעל דין נר' שהדבר ברור שמה שפסקו מקצתם בלא משא ומתן יחד עם חבריהם אפילו אם היו רבים שלא נשאו ונותנו עם היחיד אין מעשיהם כלום כאותה ששנינו בפרק אחד דיני ממונות אפילו עשרים ושנים מזכין או מחייבין וא' אומר איני יודע יוסיפו הדיינים פרש"י האי דקאמר איני יודע כמאן דליתיה דמי ואין דנין דיני נפשו' לא לזכות ולא לחובה פחות מכ"ג והכי תנן בפ' זה בורר גבי ממון אפי' שנים אומרים זכאי או חייב ואחד אומר איני יודע יוסיפו הדיינים פרש"י אע"ג דאי הוה פליג עליהו הוה בטיל במיעוט כי אמר איני יודע הוי כמי שלא ישב בדין ע"כ כל שכן היכא דלא ישב היחיד עמם שאין דין הנפסק ע"פ הב' דין כלל כל שכן היכא דירדו למנין חמשה ונפרדו ב' מן הג' בלא משא ומתן וכתבו ופסקו שאין בדבריהם כלום אפילו אם המערער היה מוחזק לא מצי למימר קים לי כהני דמעמידין הקרקע בחזקתי שאין הדבר תלוי ע"פ דין התורה וע"פ הסכמת הקהלות אלא בממוני החזקות שעמדו לבית דין בדברים הללו ושמעו טענות שתי הכתות (על פי) צריך שיפסוק הדין (על פי) אחר רובם ואם נפרדו שנים מהם וזכו וחייבו לאו כלום הוא ועל פי ג' האחרים יגמר הדין על פי רובם שהם ב"ד ולא עוד אלא אף אם ירצו הב' ההם להמנות עם הג' ולשאת ולתת עמהם מסתברא שאינן נמנין עמהם ואין דעתם מכרעת שנוגעים בדבר הם שבוש' היא להם אם יפסק הדין עכשיו הפך דבריהם שיאמרו שטעו בדין בתחילה ואלו האחרים הצילום מהשגיא' והשבוש ודמיא להא דאמרינן בפ"ב דכתובות דאמר רב הונא אמ' רב ג' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על א' מהם עד שלא חתמו מעידין עליו וחות' משחתמו אין מעידין עליו וחותם ופרש"י משחתמו הוה ליה נוגעים בעדות שגנאי להם שישבו עם פסול בדין ע"כ כל שכן בענין טעות ושגיאה שגנאי גדול הוא ויהיו מחזרין כל טצדקי דמצו למעבד לעשות סניגרון לדבריהם הראשונים ומצינו בעובדא דרב עיליש דאשכחי' רב' דהוה דאין דינא ואהדריה אכסיף רב עיליש קרי עליה רבא אני ה' בעתה אחישנה רצה רבא להפיס דעתו ממה שנתבייש שלא יאמרו אלמלא בא רבא הרי היה נכשל בהוראה זו ואמר לא טעית פעם אחרת והפעם הזאת הזמינני ה' שלא תכשל ואם לענין עדות מקרי נוגע כ"ש לענין דיינות דתנן כל הכשר לדון כשר להעיד ויש שכשר להעיד ואין כשר לדון ואע"פ שיש לתוספות שיטה אחרת באותה שמועה מ"מ הדין של רש"י אמת לא נחלקו עליו אלא מכח פרכא אחריתי וזו היתה תשובה של הרב מהר"י לוי ן' חביב בענין הסמיכה שהוכיח שמאחר שרבני צפת תוב"ב גלו דעתם והסכימו עליה טועים הם בדבר וכסיפא להו מילתא למהדר ממה שהסכימו בראשונה ואף הרב מהר"י בירב ז"ל לא היה טעמו שם אלא מפני שאותו הענין אינה הוראה כי לא היה צריך משא ומתן ולא חיקור דין אלא הסכמה ביניהם לברר א' מהם שהיה סמוך ומאחר שנברר האיש ההוא על פי הרוב הרי הוא סמוך יהיה בדעתו של הרמב"ם ז"ל או לא יהיה אבל אם היה הסכמת הרוב לענין הדין אם יכשר או לא יכשר מודה הוא שמי שאמר תחילה שיכשר לא יעלה אח"כ למנין וכמו שבאר דבר זה שם ועוד כתב טעם אחר כי אפילו היה נחשב הוראה גנאי הוא להם אם יסברו אח"כ סברת הרמב"ם כמ"ש בחבורים שיכולי' לומר בתחילה סברנו בילדותיה ולבסוף סברנו בזקנותיה ואין בזה לא טעות ולא גנאי הא אם היה כן היה מורה בדבר גנאי דלא מצרפי בהדייהו. והרב מוהר"ר יוסף ן' לב בח"ג סי' צ"ז על חכם שנשאל והשיב עפ"י שאלה ראובן ושמעון ואח"כ ראו שניהם להתדיין בפניו שהי' חכם הקהל ורוצה הב"ד לפוסלו מפני שכתב עליו פסק ואמר הרב ז"ל שלא יפסל בכך מלדון עכשיו ביניהם והביא ממ"ש הר"ן בשם הרמב"ם בסוף האיש מקדש על הנוטל שכר להעיד שאם החזיר הממון לבעלים וחזר והעיד באותו עדו' עצמו מקבלין ממנו שאין זה פסול בתחילתו ולא בסופו אלא שכל זמן שנוטל שכר קנסוהו חכמים לבטל מעשיו ע"כ ואמר ז"ל שאין חילוק בזה בין עד לדיין כמ"ש שם. והדבר ידוע דהתם אין מקו' לומר דכסיפא ליה מילתא למהדר ביה כמ"ש שם. כי המשיב לא ישיב אלא על הנחת השואל ואם צדיק הראשון בריבו ובא רעהו וחקרו בטענו' שיתחדשו אח"כ ויסתר כל הדין אין בזה בושה אלא שלדבר אחד חשש הרב ז"ל שכבר שמע הדיין דברי הבעל דין קודם שיבא בעל דין חבירו. ותניא בפ' שבוע' העדות מנין שלא ישמע הדיין וכו' ואמ' שזה אינו מעכב אלא לכתחילה והביא מההיא דנוטל שכר להעיד שאם יחזיר הממון יכול אח"כ להעיד שאין שם פסול אלא שקנסוהו חכמים דעבר על מה אני בחנם ועכשיו בחנם הוא. והרב מהר"ר שמואל די מדינה ז"ל בח"מ שלו סי' פ' השיב על שאלה זו עצמה שנשאלה לפני מהריב"ל ואמר דפסול לדון מטע' זה דנוגע בדבר הוא והראי' מדברי הרמב"ן ז"ל דחאה ובאמת שאלו היה שם מקום לחשדו לא הוה מייתי כלום מההיא דס"פ האיש מקדש דהתם אין חשד כלל שהרי יודע היה בעדות ולא רצה להעיד עד שכתבו לו שכר ולא נפסל אלא מטעם דרבנן דעבר על מה אני בחנם ועכשיו בחנם הוא. אבל כיוצא בנ"ד שמקצת הדיינים דנו אח' שמיע' טענו' הבעל דין מבלי שישאו ויתנו יחד דיש לחוש שאם היו שומעי' דברי חביריהם היו חוזרי' בהם ועכשיו אעפ"י שישמעו קשה להם לחזור דכסיפא להו מילתא בהא ודאי איכא למיחש בה ואין ראיה מההיא דס"פ האיש מקדש כלל.

554

555ומעתה נשיב אעיקרא דדינא עפ"י העדויו' והטענות שטענו בפני הבי' דין שתי הכתות ולא ראיתי בהם דבר שיוציא את ה"ר אברהם סבח ואשתו מחזקתו אם מעדות הראשונה מהר"ר דוד בוביטי ועדות השנייה מהחכם כמהר"ר שמואל כלב נר"ו אין ראיה שההגאר"ה הנזכ' היא לה"ר אברהם כי במה ששמעו מפי ה"ר יצחק שהיה רוצה לקנותה בעד יתמי כ"ר שמואל סלבן וכי בדברי ה"ר יצחק הנזכ' יורע כחה של האלמנה מרת קלארה אם היתומים שנכתבה ההוגאר"ה על שמה והיא היתה הקונה מיד החכם כמה"ר שמואל והיא היתה גובה השכירות כל ימי חייה כמו שהעידו הר' מרדכי וה"ר אברהם וה"ר ישעיה ולא עוד אלא אפי' אם מרת קלארה הנזכרת היתה אומרת בפיה הדברים האלה שההוגאר"ה היתה קונה בעד היתומים לא מקרי הודאה שאדם עשוי שלא להשביע את עצמו כההוא עובדא דפ' זה בורר ההוא דקרו ליה עכבר' דשכיב אדינרי ואמר פלו' מסיק בי זוזי וכן הא דתניא הרי שראו את אביכן שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלו' הם של מעשר שניהם אם כמוסר דבריו קיימים ואם כמערים לא אמר כלום פי' כל שלא היה כמוסר עדות מסתמא מערים הוא שלא להשביע את עצמו ואת בניו. אי נמי לפנחייא בעלמא אמרה כן שיהיו הכל בדלים הימנה והדבר מוכיח מתוך עדות ה"ר דוד כי הוא עצמו היה רוצה לקנותה ואמר שלא היה מניחה בכל ממון שבעולם וכיון ששמע שהיו רוצים לקנותה בעד היתומים נסתלק מלבא בשדה יתומים ומשום הכי אמרי' דליתמי לית בה משום דינא דבר מצרא ואע"ג דאתתא נמי לית בה משום דינא דבר מצרא דלאו אורחה למטרח ולמזבן מ"מ פרשי אינשי בתחילת המכר מזבינא דיתמי ולא פרשי מזבינא דאלמנה שהכל חייבים לספק בזכות היתומים כדאמרינן ר"ג וב"ד אביהן של יתומי' והתירו אבק רבית אצלם ולא התירו אצל אלמנה. אי נמי שמא תבא אלמנה אחרת לקנותה תלתה הדבר ביתומי' קטנים ופנחייא בעלמ' הוא דקעבדא דאמרי' בהגוזל עצים גבי לוקח שדה בשם ריש גלותא וכן בפרק בתרא דיבמות מצא כלי וכתוב עליו ק' קרבן מ' מעש' כו' דאמרי דילמא לפנחייא שבקיה אף כאן מאח' שבשע' הקנין היא קנתה ועל שמה נכתבה ודאי פנחייא בעלמא קעבדה.

555

556ומאחר שאין לר' שלמה ראיה שההוגאר"ה הנז' היתה קנויה לו נמצאו דברי מחאתו בטלים שאמר שהיא קנויה לו מנכסיו ולמה יחוש הלוקח שקנה מאמו והוא יודע שההוגאר"ה הנז' היתה של אמו ונכתב' על שמה ואכלה שני חזקה בשופי בלא מחוי נמצאו דבריו בטלים ואין בהם ממש לפיכך לא חש להם ולא נזהר בשטרו שכבר ידע ששטר הקנייה אינו מעלה ולא מוריד בזה שאם יש לו ראיה ממערער שקנויה לו אין השטר מחזיקו ביד הלוקח שיאמר שהיה קטן מאמו וסמוך אצל אמו ולא עלתה לו חזק' ואם אין לו ראיה אינו צריך הלוקח שיראה השטר בטענה ללוקח.

556

557ומעדות ה"ר מנחם וה"ר עמנואל וה"ר שמואל אין ראיה במה שכתו' שם שה"ר אברה' היה מוחה על מה שבזמן אביו וכו' ואמו בחיי' קנת' מחלקו ההוגאר"ה שזה הלשון אינו מוכיח שהם דברי העדים אלא דבריו של ה"ר אברהם המוחה שאם היו דברי העדים היה להם להקדי' דברים אלו קודם לדברי המוחה ולכתוב להיות שמרת קלארה אם ה"ר אברהם קנתה הוגאר"ה מנכסי בית' היתום וכו' עתה בפנינו מיחה וכו' וכבר פי' בדבריה' שני העדים שכך הוא כי מעולם לא ידעו דבר מההוגאר"ה אם היא לה"ר אברהם נז' אלא מפיו של ה"ר אברהם המוחה שהעידו שכן מוכי' הלשון שכתוב בסוף אלה הדברים היה אומר לנו ה"ר אברהם שחוזר על מה שכתוב למעלה ובכה"ג שאינ' סותרי' אלא מפרשי' דבריהם לא מקרי חוזר ומגיד כמו שהוכיח הר"ן בתשובה סי' מ' שכל שאנו יכולים לתרץ דברי העד שלא יהא עדותו מוכחשת ממה שאמר תחלה אפי' בפי' רחוק אנו מכוונים דבריו כשם שיש לנו לתרץ דברי שני עדים שנראין כמכחישין זה את זה כאותה ששנינו א' אומר בשנים בחודש וא' או' בג' עדותן קיימת והרשב"א ז"ל בתשובותיו סי' אלף י"ב בשטר משכונה שכתו' בה שלא יהא רשות ללוה לסלקו ולא כתבו בו זמן שנאמנים העדים לומר לזמן פ' היה התנאי שהם חוזרים ומבררים דבריהם והלא אם באנו לדון על לשון השטר סתם לעולם משמע כדמוכח בפ' ארבעה נדרים גבי נודרין להרגין וכו' ובלבד שיאמר בלבו היום ואע"ג דדברים שבלב אינם דברים גבי אונסין חשוב אפשר אלמא שלא במקום אונס כשאומר יאסרו סתם לעולם משמע ואעפ"כ יכולין לפרש דבריהם כ"ש בנ"ד ותו שדברים הללו לא ניתנו ליכתב דלא להעיד בפני ב"ד ומפיהם אמר רחמנא ולא מפי כתבם שאעפ"י שהמחא' ניתנה ליכתב דברי העדות שההוגאר"ה ניקנית משל ה"ר אברהם זו עדות גמורה להפקיע כח המחזיק מפיהם בעי' ובפני הבעל דין שהתורה אמרה שיבא בעל השור ויעמוד על שורו וכאן אין העדות אלא בכתב ואם קבלו עדותן שלא בפני בעל דין לאו כלום הוא ואין דנין על פי אותו עדו' כמו שהסכימו רוב המפרשים ז"ל כמו שהורה בח"מ סי' כ"ח ואף לראב"ן וראבי"ה ז"ל שכתבו שאם קבל שלא בפני בעל דין בדיעבד הוי עדות דיעבד זה היינו דלא איפשר השתא לחזור ולקבל עדותן אבל היכא דאיפשר שיחזירו ויעידו בפני בעל דין הא לכתחילה מקרי תדע מדמייתי ראב"ן ראיה מדמכשירינן קבלת אונס שלא בפניו ש"מ דבלא אונס כשר בדיעבד דאי פסיל ע"י אונס נמי מפסיל ע"כ ואי דאיפשר לחזור ולהעיד מאי יליף מאונ' דחולה או שרוצה לילך למ"ה בין אי דינא דאורייתא בין דרבנן וכי דנין איפש' מאי אפשר גבי אונסין חשיב איפשר אלא שבדיעבד היינו שטעו וקבלו שלא בפניו ועכשיו הלכו להם למ"ה דא"א לתקן וכן מצאתי לרבינו ירוחם שכת' נתיב כ"ו וז"ל ויש מגדולי האחרונים שכתבו שאם מתו העדי' או שהלכו למדינת הים שדנין על פי עדותן שקבלו שלא בפני הבעל דין שהרי אפי' לכתחילה מקבלין אם היה הוא חולה או עדיו חולים עד כאן לשונו משמע בהדיא שלא נחלקו אלא בא"א לחזור להעיד הילכך אלו שחזרו והעידו אפילו היו סותרים דבריהם היינו שומעין להם כל שכן שאינם אלא מפרשי' את המפורש ומאחר שאין למערער ראיה שהיתה שלו מה תועיל מחאתו.

557

558ויש שטוענין לומר מאחר שאלמנה זו אפוטרופא של יתומים היתה בצווי בעלה או שסמכו עליה יתומים שכל חלק היתומים שבנכסי אביהם בא ביד אמם וה"ר שלמה הבן הגדול לקח חלקו לעצמו נמצא שכל מה שבידה בחזקת היתומים והא ליתא דתניא בפרק חזקת הבתים אחד מן האחין שהיה נושא ונותן בבית וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות ושטרות על שמו ואמרה שלי הם שנפלו לי מבית אבי אמי עליה להביא ראיה בעדים שיעידו שהיא שלה והיינו דמתניא כוותי' דרב דלא כשמואל דאמר על האחין להביא ראי' אלא דאמרינן התם אמר שמואל מודה לי אבא שאם מת על האחים להבי' ראיה ואף על גב דלא טענינן ליתמי מה דלא מצו אבוהון למטען כת' התוספות והרא"ש דכיון דאונות יוצאת על שמו מסתברא לאוקומי בחזקתייהו אלא באחיו החמיר רב ומזקיקו להביא ראיה לפי שבידו להביא ראיה אבל אחר מותו שאין ביד היתומים להביא ראיה הואיל ונכתבו על שמו מוקמינן ליה בחזקתיה הכא נמי הואיל וההוגארה כתובה על שם מרת קלארה מוקמי החזקה ברשות האלמנה ולא עמדה כלל בחזקת הבן ה"ר אברהם הנז' כדי שתבא מחאתו ותבטל חזקת אמו וחזקת הבאים מכחה ועוד אפי' בחיים חייתה היתה נאמנת לומר מממון נכסי מלוג שלי לקחתים הואיל וידוע שהיו לה נכסי מלוג מעזבון אמה בחיי בעלה ולאחר מיתת בעלה כדכת' רשב"ם ז"ל ראיה בעי' שמאבי אמו ירש הממון או ממון אחר וכן כתב הטור סימן ס"ב שאין צריך שיעיד על אלו השטרות שהן שלה אלא שהיה לה ממון מיוחד וגם מדברי הרמב"ם ז"ל מוכיח שכתב שעליו להביא ראיה שנפלו לו ירושה אחרת או מצא מציאה או זכה במתנה ועוד שאשה זו היה לה נדוניא חפצי זהב וכסף שהביאה מבית אביה שיכולה היתה למוכרם וליקח בהם קרקע זו דנכסי צאן ברזל שלה נוטלתן בלא שבועה דבחזקתה קיימי וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפ"ט הנז' וכן שהיתה נושאת ונותנת בנכסי יתומים וכו' ואם יש לה נדוניא ואמר' מנדוניתי לקחתי נאמנת אבל אם אין לה נדוניא ולא הביאה ראיה הרי הכל בחזקת היורשים עכ"ל ומשמע מדבריו שאם ידוע שיש לה נדוניא כלומר שהכניסה לו נדוניא אע"פ שאין ידוע שהיה בידה אחר מיתת בעלה מהני שאני אומר מאותה נדוניא שהיה לה קנתה נכסים הללו ולפיכך חזר ואמר אבל אם אין לה נדוניא לומר שאם היה דייה בכך כמו בכנסי מלוג שכתב שיביא עדים שנפלה לה ירושה או מצאה מציאה ואין צריך להעיד שעד אותו היום שקנתה היו המעות בידה קיימים.

558

559ובר מן דין מסתברא לי שאפילו היה למערער עדות שההוגארה היא שלו והיה כדאי להוציא מיד האשה אין נזקקין להם עכשיו ואין מקבלין עדותן בב"ד הואיל והקרקע של יתומים הוא וב"ד הגבוה לאלמנה דכתובתה ואחריותא דיתמי וקי"ל אין נזקקין לנכסי יתומים עד שיגדלו דבקטן כשלא בפניו דמי ואין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ואף על גב דהשתא לא משתעו דינא זולתי על האשה סוף סוף אתתא בתר יתמי אזלא וכדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ואתא בעל חוב דראובן וקא טריף ליה דינא הוא דאזיל ראובן ומפצי ליה ולא מצי אמר ליה לאו בעל דברים דידי את משום דא"ל דמפקן מיניה עלי דידי הדר והכא אין צריך שיבאו היתומים לטעון כך אלא אנן לא מזדקקין להאי עדותא כיון שבאים לחוב היתומים בעדות זה וע"כ לא נחלקו רבוותא אלא בערב דאיכא דכתב בו דאין נפרעין מן הערב אפילו הוא קבלן והרמב"ם ז"ל כתב שנזקקין לנכסי ערב אעפ"י שהיתומים קטנים שהרי אין הערב יכול לגבות מהם עד שיגדלו הא אם היה יכול הערב להוציא מן היתומים כשם שכתובת אשה טובה מהם הכל מודים שאין נזקקין וכ"ת אשה זו אם יוציאו ממנה אינה יכולה לחזור על היתומים עד שיגדלו דטעמא מאי אמור רבנן דלכתובת אשה נזקקין משום חינא למ"ד שימצאו חן בעיני האנשים ויקפצו להשיאן הרי זו כבר נשאת ולא בעי' חינא ולטעמא דכיון דאכלה מזוני כריבית אוכלת בהם דמי הכא לא אכלה מזונות וכמו שכתב הרמב"ם ז"ל דבשנשאת אינה גובה וכיון שאינה יכולה להוציא מהם עד שיגדלו אין נזקקין לנכסי יתומים כלל הא ליתא דודאי זו חוזרת היא על נכסי יתומים וגובה מהם דסוף דינא כתחילת דינא הואיל דכשנזקקו בית דין להגבותה קרקע זה היה בדין להזקק משום חינא ומשום מזוני עכשיו כשקרקע יוצא מתחת ידה מזדקקי' לה דגביה בטעות הוא שאם אתה אומר לא תחזור אינה גובה כתובתה לעולם אלא נזונית והולכת שחוששת היא פן יטריפו הנכסי' ממנה אחר שתנשא ולא תוכל לחזור מן היורשים וטעמא דחינא נמי ליכא שלא תמצאנה חן בעיני האנשים להנשא להם אם יטריפום אח"כ מידה ומצאתי לרבינו ישעיה האחרון זכרונו לברכה שכתב בסוף פרק אלמנה נזוני' שהביא באלמנה שנשאת שאינה גובה מן היתומים וכתב נראה בעיני שאם נשאת ע"מ להגבות כתובתה מגבין לה מאחר שנשאת שאם לא כן יגרשנה בעלה וכ"ש הכא שכבר הגבוה ב"ד והכניסוה לבעל שאם יוציאו ממנה מה שהכניסה לו בנדונייתא ונגרע מכתובתה ויתן לה השאר ויוציאנ' הילכך אפילו השתא נמי בעינן חינא. ועוד נראה בעיני שכל שהגבו ב"ד או מכרו קרקע לצורך היתומים אם טרפו מהלוקח או מהאשה חוזרת לגבות מהיתומים ונזקקין להם לפי שאין זו תביעת אביהם דאיכא למימר דאם היה אביהן קיים היה מברר ומבטל תביעתם דזו תביעת היתומי' עצמם היא דאינהו או אפוטרופוס ידעי במילתא והו"ל כמו אם לוו ב"ד או אפוטרופוסים לצרכי היתומי' שכת' הרא"ש ז"ל משם הרמב"ן בפרק אלמנה ניזונית דנזקקין לצרכיהם דלמ"ד משום צררי ליכא ולמ"ד משום דיתמי לאו בני מעבד מצוה נינהו כיון דאפוטרופא לוה עליה דידיה רמיא הך מצוה למהוי הן שלו צדק וכו' וכ"ש ב"ד עצמן לצרכן ועוד שזהו תקנתא דעבדי להו מידי וכו' וכן בי דינא דזבין ואחריותא איתמי אם טרפו ממנו גובה הלוקח ושלא בהכרזה מדלא מוקי מתני' דשום היתומים ל' יום בהכי ע"כ מדברי הרמב"ן ור"י ז"ל פירש דאין נזקקין ליתומים אף במלוה הבאה על ידי עצמן משום דאין מקבלים עדים שלא בפני בעל דין והביא מההיא דפ' ד' וה' בשור של קטן שנגח שנפרעים מעלית יתומים דפריך מהא דלא מקבלים עדים שלא בפני בעל דין אע"ג דלאו מילי דאבוהון הוא וליכא למיחש לצררי והראש כתב שדברי הרמב"ן ז"ל דברים של טעם שכל דבר שעשו ב"ד או אפוטרופס נזקקין לנכסים ומקבלין עדות לפני ב"ד או אפוטרופא והם בעלי דבר ומה שפירש ר"י ז"ל דאף במלוה הבאה מחמת עצמ' אין נזקקי' משום דאין מקבלין עדות שבב"ד היינו במלוה שלוו היתומים עצמן בלי אפוטרופוסים מידי דהוה אמקחן וממכרן דקיים משום כדי חייו משמע שהרא"ש סובר ומסכים דברי ר"י לדברי הרמב"ן ז"ל דבכל מידי דעבוד ב"ד או אפוטרופוס נזקקין וכן בי דינא דזבין ואחריותא איתמי דהואיל וב"ד מכרו הם בעלי דבר ועליהם לוקח חוזר שאף ר"י ז"ל מודה בזה ולא אמר אלא במלוה הבא' ע"י עצמן בלא אפוטרופא דאע"ג דאמרו דמקחן מקח וממכרן ממכר מכל מקום כשבאים לגבות מהם הוה ליה שלא בפני ב"ד אלא שאני תמה שראיתי לרב בעל הטורי' ז"ל בסי' ק"י שהביא ענין מחלוקת זה דהרמב"ן ור"י והכרעתו של הרא"ש וכתב שר"י פירש שאפילו לוה האפוטרופוס לצרכם אין נזקקין לנכסים והיינו דבריו של ר"י שהביא הרא"ש ז"ל שכן כתבו בקיצור פסקי הרא"ש אשר לו ואני רואה שאין דבריו של ר"י אלא במלוה הבאה ע"י עצמן דומיא דשור של יתומים שנגח דמייתי מינה ובהכי פי' הרא"ש ז"ל ששמו את דבריו וכתב דלא מיירי אלא בלוו הם עצמם בלא אפוטרופוס ואעפ"י שכתוב שם ומה שפרש"י טעות סופר היא וצ"ל ומה שפירש ר"י ז"ל כי רש"י לא דבר בזה כלום ואם דברי שניהם בסגנון א' כעין שמתפרשים דברי רש"י כך מתפרשים דברי ר"י במלוה הבאה מחמת עצמן הילכך כל שמכרו או הגבו ב"ד כגון אשה זו שהגבה ב"ד כתובתה ההואגאר' אחריות' דיתמי וכי טרפי לה מינה חוזרת על היתומים ונזקקים לנכסיהם לכולי עלמא וכן בדין שאתה אומר שכל הלוקח קרקע מן היתומים ונטרף צריך להמתין עד שיגדילו זו רעה אצל היתומים שלא ימצאו מי שיקנה מהם וימותו ברעב א"נ אלמנה לא גביא בכתובתה קרקע שלהם ותהא ניזונית והולכת והוה ליה כרבית אוכלת בהם וכאותה שאמרו פ' הנזקין דנכסי יתומים הרי הם כהקדש ולא מקנו אלא בכספא ואמרינן אמשכי ליה פירי ליתמי בזול סבור מינה דלא קנו אלא בכספא אמר רב שישא בריה דרב אידי הא רעה היא לדידהו זמנין דמצטרכי לפירי וליכא דיהיב להו עד דיהבי זוזי הכא נמי כי אמור רבנן אין נזקקין לתקנתיה דיתמי עבוד וזו רעה היא אצלם.

559

560ומלבד זה במחאה עצמה איכא ריעותא אפילו אם היה העדות כדי לאמת שהיא של ה"ר אברהם סלאדין הנזכר כגון שהיתה הודאה גמורה מפי האלמנה מרת קלארה הנזכרת הואיל והדבר הזה מפורסים לא היה שהרי מרת קלארה הנזכרת היתה מתחזקת בהוגארה ואוכלת פירותיה כל ימי חייה היה יכול המחזיק לומר אני קניתי מיד האשה הנזכרת וכששמעתי שהיה מוחה ה"ר אברהם הנזכר בזה לא חששתי למחאתו כי מעולם לא עלתה על דעתי שהיתה שלה שלא אמרו לחוש למחאה לאזדהורי בשטרי אלא כשהמוכרה לו שהוא בא מכחו הוא מוחה דבהא אית ליה לאזדהורי בשטריה להיות בידו לראיה שמכרה לו אבל מאחר שאין הבעל מוחה שהוא אוכל שדה שלו בגזלנות אינו חושש לו וכן מוכיח מדברי הרשב"א ז"ל בתשובה הובאה שם בחשן משפט סימן קמ"ו וז"ל מה שמחו בני שמעון אינה מחאה לפי שמתנת אביהן שנתן מתנה לאשתו ידועה לפיכך אין מחאתו מחאה הרי הם כנכרים ואם מחמת אמם שטוענים שנתנה להם כל זכותה דמתנה זו לא נודעה הרי הם כנכרים ואעפ"י שהיה מודה בה וכיון שכן לא הו"ל לחוש לדבריה' שהרי במאח' צ"ל ולמחר תבענ' ליה בדינא ומ"ה היה לו לחוש ולמה יעמידוהו בדין והם אינם בעלי דבר שלו ע"כ. ועוד מדמחאה ריעותא אחריתי כי לפי הנראה מנוסח דברי ה"ר עמנואל וה"ר מנחם שלא היתה המחאה בפני ב' אלא לכל א' בפני עצמו היה אומר דברים הללו ואין זה כמוסר דברים ולא כמוחה לפי מ"ש הטור בשם הרמב"ן ז"ל שאין מחאה בפחות משנים אבל בא' לא אפי' מוחה בפני המחזיק וכ"פ הרשב"א ז"ל בתשובה דכיון דלא מחה אלא בפני א' לאו דוקא קאמר וזוכה בעלמא הוא ולא מזדהר בשטריה והיינו דקאמר מחאה בפני ב' דאלמא בפני ב' ממש בעי' וכן בסי' אלף פ"ג כתב ואפי' מחה בפני ג' זה שלא בפני זה לא מהני ואע"ג שנחלק הרא"ש על הרמב"ן במוחה בפני המחזיק עצמו לומר דהויא מחאה כמוכ' בפני עד א' יודה לדברי הרשב"א אפי' בשנים זה שלא בפני זה דכחוכא בעלמ' הוא מתוך שיודע שלא יחוש המחזיק לדברי העד משט' היה ולא חלק אלא על דברי הרמב"ן שבפני המחזיק חשיב מחאה והו"ל לאזדהורי בשטריה ויש לנו לומר כן דאפושי במחלוקת לא מפשינן כיון דטעמא אחריתי הוא וכי תימא שמנוסח כתב העדים במחאה משמע שהמחאה היתה בפני רבים ואיך יכולי' לסתור מ"מ כשחזרו לדקדק בעדותם ואמרו שלא מחה אלא בפני כל אחד בפני עצמו שומעין להם ולא חשבינן חתימתן בשטר ההוא כמי שנחקרה עדותן בבית דין דמחאה לאו שפיר כתובה שהרי כתב הרב נמוקי יוסף ז"ל שכתבו בשם הא"ז ז"ל שצריך שיכתבו בלשון שליחות פלוני העידנו על עצמו לכתוב עליו שמיחה אבל אם כתבו שמענו פלוני שמיחה כהאי גוונא לא הוי עדות ומפיהם ולא מפי כתבם אמר רחמנא עד כאן. וכן בנסח זה אין בו לשון שליחות שהעיד עליו העדים על עצמו לכתוב הילכך אין לו דין שטר ויכול לחזור ולהעיד ולשנות ממה שכתוב שם ונראה בעיני שאעפ"י שהמחאה ניתנה ליכתב ויש לה דין שטר דוקא כשנכתב בזמן שמועילה מחאתו כגון בתוך שלשה שנים דאז ודאי לא מיקרי עדות שלא בפני בעל דין שאין בכתיבה זו חובה למחזיק שהרי יכול הוא עדיין למחות בפני אחרים ואינ' עכשיו אלא כשעושין שליחותו של מוחה אבל לאחר שלשה שבאים להפקיע חזקתו של מחזיק בעדות זה והם אינם שלוחיו עתה שהרי הוא אינו יכול למחות עכשיו אלא שמעידין שזה מחה בתוך שלשה שנים ואף על פי שהיה כתוב לשון שליחות לא מהני אם לא שיעידו בעל פה בפני בעל דין ובפני בית דין.

560

561ויש שטוענים עוד לומר מאחר שהעדים עצמם מעידים כי אחר יום מות האלמנה היתה גובה השכירו' ואחר מותה לקחה ה"ר שלמה סלאדין נמצא כשמתה האלמנה נשארו הנכסים בחזק' יורשיה לא עלתה לה"ר שלמה חזקה שאם לקחה מאחיו אחר שמתה הו"ל לאזדהורי בשטרא ולכל הפחות חלק אחיו עדיין בחזקתו עומד ומחאתו מבטלת החזקה בשטר ועוד שהאחין אין מחזיקין זה על זה והא נמי ליתא ושתי תשובות בדבר חדא דמי החזיקו לאחיו ההוגאר"ה ההיא ואם מפני שמתה אמו וירש חציה הרי הודאת בעל דין שלא ירש כלום שהוא אמר ששלו היתה מעולם וזה אינו יכול לברר אם כן אין בדברי מחאתו כלום כי הא דאמרינן דערער וחזר וערער שלא מחמת טענה הראשונה כגון דטעין בתחילה בגזלנותא וטעין בשניה במשכנתא דאמרינן דבשניה הודה שהראשונה היתה שקר ממה שטען משכנתא נמצא שחזקת שלשה שנים הראשונים היתה חזקתו בלא מחאה כדכתב הרא"ש ז"ל והכא אם איתא דמאמם ירשו הרי מחאתו שקר ונמצאת חזקתו חזקה בלא מחאה אלא אית לך למימר דבמחאתו הודה שלא באת לו בתורת ירושה כל שכן עכשיו שבא לבית דין גם הוא מחזי' בטענה זו שהיתה שלו מעולם ולכולי עלמא הודאה בבית דין הויא הודאה ולפי דבריו עלתה חזקה לאחיו ועליו לברר שהיא שלו וכל שלא הביא ראיה אין בדבריו כלום ועוד טעמא דמחאה הוי משום דהוה ליה לאזדהורי בשטרי כאן שמיחה שהיתה שלו ולפי דבריו לא היתה של אמו מעול' לפיכ' זה לא נזדהר בשטרו שאם יברר המערער שכן הוא אין שטר קנייתו מאמו מחזיקה בידו ואומו מכרה דבר שאינו שלו.

561

562ומזה הטעם נמי נתבטל טענת אחים השותפים שאין להם חזקה זה על זה שהרי המערער עצמו מודה שאין לו שותף אלא כולה שלו א"כ עלתה לו חזקה בכולה כל שכן וכל שכן כשנמכרה לאיניש דעלמא דנחית לכולה הוה ליה למחויי שחציה שלו וכי תימא מאחר שהוא כתב בזכרון עדו' שמעידים שהיתה ההוגארה הנזכרת של מרת קלארה הנזכרה עד עת מותה והיא היתה נוטלת השכירות כל ימי חייה מכאן מוכיח שלא לקח ה"ר שלמה ממנה בחייה וממילא נפלה בירושה לשני בניה עד כאן וזה הלשון צריך הולם להולמו ומחו ליה אמוחא כי מכאן ידעו שההוגארה הנזכרת היתה שלה עד עת מותה ולא נתנה ההוגארה הנזכרת לאחרים בחצאי הא אין עליך לומר דבגמר דבריו נתפס עיקר העדות לפי שהיתה שלה עד עת מות' לפי שראו שהיתה נוטלת השכירות כל ימי חייה וזה מחזיקה שההוגאר"ה הנזכרת היא שלו ומה שראוה שהיתה נוטלת השכירות כל ימי חייה לאו דוקא עד שעת פטירתה דאטו בכפא תליא שכל ימי חייה היתה אוכל' השכירו' מדי חדש בחדשו ושמא מתה בסוף החדש ועדיין לא בא זמן הפרעון מ"מ כל ימי חייה לא היתה רשות אחרים באותה ההוגארה מבלעדי האלמנה ואחרי מותה ראו שה"ר שלמה בנה היה לוקח השכירות כך הוא מוכרח להבין מלשון זכרון עדות כ"ש שכבר נחקר עדותן בב"ד ופירשו הדברים שלא היתה עדותן אלא שכל ימי חייה לא פרעו שכירות אלא לשלוחי האשה ואחרי מותה פרעו לה"ר שלמה ואין בזה משהגיד שוב אינו חוזר ומגיד אלא מפרש דבריו כמו שהוכחתי למעלה כ"ש שאותו זכרון עדות לאו כלום הוא דמפיהם ולא מפי כתבם בעינן ואפי' אם היו מעיד בפני ב"ד הו"ל עדות שלא בפני בעל דין ולאו כלום הוא כ"ש בדין מרומה כזה לעיין כל רואה שהיה צריך ראיה וחקירה רבה וכבר ידוע מה שכתב הרא"ש ז"ל דכל שלא נעשה דרישה כהוגן יכולים לחזור ולהגיד כיון דמדינא בהא מילתא לאו אגרא היא ומהריב"ל בח"ג סי' כ"ח דיבר בזה עיין שם ומה גם עתה אחרי שעמדו לפני הדיינים וממוני החזקות מעמיקים לסתור עצה ולכתוב זכרון עדות בחתימת ב' עדים ומקבלים עדותן שלא בפני הממונים ושלא בפני בעל דין והיה במחשך מעשיהם ואם האמת אתם יבאו לפני הדיינים הממונים ויתנו עדיהן ויצדקו.

562

563ובלעדי אלה אפי' תימא שההוגארה היא בחזקת ב' בניה שירשו מאמ' מאחר שהאשה זו ובעלה לקחוה מהיתומי' של ה"ר יקר נ"ע טעני' ללוקח וליורש שהרי יקר לקח כל הזכות שהיה לה"ר אברהם המערער בהוגארה זאת ומה"ר שלמה אחיו ג"כ זכותו ומה שכתוב בזכרון עדות שה"ר שלמה מכרה לה"ר יצחק יקר היינו שמכר חלקו אכן הלוקח קנה אף מה"ר אברהם כי ידע שהי"ל זכות בהוגארה מחצה שהיה בחזקתו ומנא תימרא דהכא מכח שאין לו חזקה טענינן ליה שקנה גם מהבעלים מדאמרינן בהנזקין גבי לוקח מסקריקון וחזר ולקח מב"ה פירוש שהודה לו מקחו בטל ואמרינן התם אם אכלה לוקח שלש שנים וחזר ומכרה לאחר אין לבעל על הלוקח שני כלום דטענינן ללוקח שלקח המוכר מן הבעלים כ"ש כי גם בזה כיוונו עדותם בע"פה שהם לא עמדו בשעת המכר וגם לא ראו שטר המכיר' אלא שוכרים הם וידעו שנעתקה מרשות ה"ר שלמה הבעל הנזכר לרשות ה"ר יקר הנזכר ואין להם לידע אם קנה מה"ר שלמה הנזכר לבדו או אם לקח אף מה"ר אברהם אחיו הנזכר ומה שהיה צווח ה"ר אברהם אף אחרי שלקחה ה"ר יצחק לא היו דברי טענותיו אלא על אחיו ה"ר שלמה נוחו עדן הנזכר וכן כתוב במחאה ועל כן מאז עד היום הזה היה ה"ר אברהם הנזכר צועק חמס על אחיו ה"ר שלמא הנזכר על דבר ההוגארה והיה או' כן דעו רבותי שכעת אין לאל ידי לתבוע זכותי ובזמן שאוכל לתבו' זכותי אתבענו משמע מלשון זה שלא היה מתרעם הלוקח ה"ר יצחק אלא על אחיו ושמא המחצית ההוגארה שלקח שלא כדין לפי דבריו כלה שלו ועל זה סמך הלוקח ה"ר יצחק ולא חשש כי אמר אותו המחצה שקניתי מאחיו איני חושש לערעורו לפי שהוא צריך להביא ראיה שהוא כדבריו שהרי בחזקת אחיו היא. הנראה לע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

563

564ולענין אי מיקרי נוגע בעדות בדבר דלאו הנאת ממון אלא משום שדעתו קרובה לבני קהלו וכיוצא בזה.

564

565יראה דהא לא מיקרי נוגע בעדות שאין לנו אלא מה שאמרו בפ' חזקת האומר תנו מנה לעניי עירי אין מביאין ראיה מאנשי אותה העיר ומוקי לה בספר תורה שהכל אצל ספר תורה עניים הם פרשב"ם שדרך בני אדם לקרא בני עירו עניים בשאין להם ספר תורה דענייות גדול הוא זה אי נמי בעניים ממש ובעניי דרמו עלייהו פרש"י על דייני העיר פירוש עשירי העיר ואע"ג דקיץ להו ניחא להו דכיון דרווח רווח פירוש ולמה יתנו כלום כיון שאין צריכין הילכך סוף סוף מטי להו הנאה אלמא היכא דאית להו ספר תורה אחריתי לא אמרינן ניחא להו בהכי שיהיה להם ספרי תורה מרובים. אי נמי ללישנא בתרא דעניי דלא רמו על הדיינים אלא על עשירי העיר יכולים להעיד ולא מקרו נוגעים משום דניחא להו שיהיו עניי עירם מוסכמים יפה שדעתו של אדם קרובה אצל עניי עירו שהכל דומים לעניי עיר אחרת ולהכי אמרינן האומר תנו לעניים סתם נותנים אותו לעניי עירו אלא כל דלא מטי ליה הנאת ממון לא מיפסיל. ומה שהחמיר הרמב"ם ז"ל בהלכות עדות ואמר שאם דעת הדיין מבין בדבר הגורם לדבר אחר ויעמיק לראות אם נמצא שיש לעד זה צד הנאה בעדות זה אפילו בדרך רחוקה ונפלאה הרי זה לא יעיד בדבר שמא נוגע בעדותו הוא. לא החמיר הרב ז"ל כל כך אלא להעמיק להבין בדברי הבאים לידי הנאת ממון ואפי' בדרך רחוקה. אי נמי שתבא הנאת ממון אחר כך לקרובים שיבאו אחר כך כי ההיא דפ"ק דמכות אי לעכו"ם וטוריה קרי ביה דערבא הוו סבר רב פפא למימר גבי מלוה ולוה רחיקי נינהו ואמר ליה סוף סוף אי ליתיה ללווה לאו בתר ערבא אזיל אבל במידי דלאו הנאת ממון אלא שדעתו קרובה לא אמרינן דלא עדיף מאוהב זה שושבינו והשונא כל שלא דבר עמו ג' ימים באיבה דסבר רבי יהודה למפסלינהו ואמרו חכמים לא נחשדו ישראל על כך. ועוד אבי החתן ואבי הכלה כשרים להעיד זה על זה אע"ג דמקרבה דעתייהו כדאמרינן בפרקא קמא דקדושין עמדו וקדשו קנו הן הן הדברי' הנקנים באמירה פירש רש"י זכרונו לברכה בההיא הנאה דמתחתני אהדדי גמרי ומקנו ואפילו הכי אמרינן בפרק זה בורר ולא דמי אלא כי עוכלא לדנא.

565

566ועוד ראיה מההיא דאמרינן בפרק חזקת הבתים ראובן שמכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה לפני בעל חובו והקשו התוספות ז"ל מאי איריא מפני שמעמידה לפני בעל חובו ת"ל משום דלא ניחא ליה דליהוי לשמעון תרעומת עילויה כדאמרי' בפ"ק דקמא ראובן שמכר לשמעון שדה שלא באחריות ואתא בעל חוב וטריף לה מיניה דינא הוא דאתי ראובן ומשתעי דינא בהדיה ולא מצי למימר ליה לאו ב"ד דידי את דא"ל לא ניחא לי דלהוי לשמעון תרעומת עלי. וי"ל דאין נפסל בשביל כך לעדות א"נ הכא מיירי אפי' במכיר בה שהיא שלו דליכא תרעומת ומשמע קצת דלשון שני זה ס"ל לתוספו' דאי איכא טעמא דתרעומת מקרי נוגע וליתא דודאי לא דמי הכא לטעון לאשתעויי דינא בהדיה לבא להעיד אלא לרווחא דמלתא תירצו התוס' כלומ' דמהכא ליכא למשמע מינה דיש לדחות בכך. אבל מ"מ טעמא דברי איכ' לאפלוגי ביניהו ותדע דב"פ מי שהיה נשוי הוכיחו התוספו' דאין לומר דנפקותא דאזול ומשתעי דינא לאו משום שהעדים המקיימים את השטר קרובים לראובן המוכר ואינן קרובים לשמעון הקונה דהא אפי' משתעי בהדיה שמעון לא מצי לקיימינהו וכו'. ועוד דמסיק איכ' דאמרי' אפילו שלא באחריות דאמר לא ניחא לי וכו' הא אפי' הוא גופיה אמרי' דמעיד אי אית לי' ארע' אחריתי ולא הוי פסול משום תרעומת כ"ש קרובים שלא יהיו פסולים משום תרעומת אלמא תירוץ ראשון תופסי' התוס' עיקר. וא"ת הא אמרינן לקמן בפ' חזקת המוכר שדה לחבירו שלא באחריות אין מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח ומוקי לה בדלית ליה ארעא אחריתי דלהדר עילויה ומאי נפקא ליה מיניה דאמ' לא ניחא ליה דלהוי לוה רשע ולא ישלם משמע דאע"ג דלא נפקא לענין ממונא חשיב נוגע בעדות משום דלא ניחא דעתיה שיקרא לוה רשע וכו'. וי"ל דהתם ודאי אם אין לו במה לפרוע לא מקרי לוה רשע אלא במה שיש לו לשלם מיירי וה"ק לא ניחא לי שאהיה כל ימי בצער שאם יהיה לי יתר על מזונותי בצמצום אני מחויב לתת לב"ח וא"א לצמצם ואהיה לוה רשע והשתא הנאת ממון הוא ואע"ג דהשתא לית ליה מידי ולא מפסיל משום מה שיעשיר לאחר זמן ויהנה בעדותו כמ"ש בהגהות אשירי מ"מ הא מלתא כל יומא ויומא שכיח' ומשום ספק דלא להוי לוה רשע יהיה צריך להוציא מתוך פיו ולא ניחא ליה בהכי. והנה ראיתי לרב מהר"י ן' לב זלה"ה בח"ג סימן קנ"א בא לומר שיש פנים דאפילו היכא דליכא הנאה דממון הוי נוגע והביאה לזו דלא ניחא לי דלהוי רשע וכו' ועוד הביא ההיא דאמרינן בפרק שני דכתובו' שלש' שישבו לקיים את השטר וקרא ערער על אחד מהם עד שלא חתמו מעידין עליו וחות' דלפי מה שפרש"י ז"ל שם שהם נוגעים בעדות שגנאי הוא להם שישבו עם פסול בדין דמשמע דמשום גנאי בעלמא מפסיל ואעפ"י כן כתב ומכל מקום מסתברא לי דאין לנו לדמות מלתא למלתא משקול הדעת דכי היכי דהתם אע"ג דליכא הנאת ממון חשבינן ליה נוגע הכא נמי. ואיברא דמדמינן מילתא למילתא דפרכינן בפרק יש נוחלין אהא דתניא ובלבד שלא ידמה כל התורה כלה אדמויי היא אלא הכי קאמר ובלבד שלא ידמה בטרפות ובהא ודאי בכל הנך דוכתי שהבאתי מוכח להדיא דלא חשבינן נוגע מאי דניחא ליה אלא הנאת ממון ומהכא לא קשה דההיא דפ' חזקת דלא ניחא לי דלהוי לוה רשע כבר פירשתי דשייך לממונ' וההיא דפ"ב דכתובות לא מבעיא להרי"ף ולהרמב"ם וכלהו רבוותא דפירשו משו' שנתבטל וועד המושב אלא אף לפרש"י שפירש משו' דמיקרי נוגעי' בעדות משום דגנאי הוא לו יש לפרשה דלא אמרו שלא יעידו בהכשרו של איש ישאר בפיסולו אלא לענין חתימת הקיום מיירי דייקא נמי דקתני משחתמו אין מעידין וחותם דלא הו"ל למתני וחותם אלא אין מעידין עליו אלא ה"ק משחתמו השנים שוב אין מעידין עליו כדי שיחתום משום דמחזי כנוגעים בעדותן ואתי לאפוקי לעז עליו לומר פסול היה ואותם לא העידו אלא משום פגם דידהו הלכך בין כך ובין כך לא יחתום בקיום אבל מעידין עליו להכשירו והקיום כשר כיון דכתבו במותב תלתא וחתמו תרי מגו תלתא והשתא ליכא שום לעז כיון שלא צרפוהו עמהם בקיום.

566

567ומצינו עוד בדיני נפשות דאמרינן בפ"ק דסנהדרין אמר רבא פלו' בא על אשתי הוא ואחר מצטרפים להרגו אבל לא להרגה דאד' קרו' אצל אשתו ולא פסלינן ליה לגבי נואף אע"ג דאנן סהדי שהוא שונאו שנאת נפש דכתיב כי קנאה חמת גבר ולא יחמול ביום נקם ואעפ"י כן כשר להעיד לענין ההתראה שהתיר עצמו למיתה וראה בדרך המנאפים ותו אמרו פ' רבעני לאונסי הוא ואחר מצטרפין להרגו אע"ג דאין לך נגיע' גדולה מזו שהרי רודף הוא והי' בדין להרגו הוא או אחר להצילו דכתיב כי כאשר יקום איש על רעהו ורצחו נפש כן הדבר הזה ואף על פי כן כשר להעיד עליו ולא חיישינן שמא לא התרה בו כראוי ורוצה להרגו ולהכותו נפש ואמרו המחטיא את האדם יותר מן ההורגו ובמרדכי פרק זה בורר כתוב דקדק רבינו יואל ז"ל דקרובי נרצח כשרים להעיד על הרוצ' ואפי' הוא עצמו כל זמן שאינו טרפה יכול להעיד כדמשמע מפלוני רבעני לאונסי דמצטרף עם אחר להרגו וקשה מדאמרינן בפרק אחד דיני ממונו' מחזירין לזכות ואין מחזירין לזכות שהוא חובה ופרכינן חובתיה דמאן חובתיה דגואל ופרש"י ז"ל שקשה בעיניו שזה ניצול ואי חשבי זכותו של רוצח חובה אצל גואל הדם אמאי לא מכשרינן ליה לעדות הא נוגע בעדות הוא אלמ' משמע דכל דליכא נגיעת ממון אף על גב דזכותו הוא כשר להעיד ומיהו מצאתי תשובה להרא"ש ז"ל בכלל נ"ז חולקת על זה שכתב זמרי הרג אליפז ואליפז היה נשוי לאחותו של אחד מעידי הרציחה ונשא אשתו ולו בנים ממנה והשיב דכשר להעיד אעפ"י שהוא אחי אמם של בני אליפז כי אין קורבת גואל הדם פוסלת לעדות כיון דכשר לנרצח עד כאן הרי משמע דס"ל דקרובי נרצח פסולים מלהעיד כגון אם היתה אשתו בחיים אבל עכשיו שמתה כשר הוא להעיד אעפ"י שהוא קרוב אצל גואל הדם וקשה אי סבירא ליה דבכה"ג הוי נגיעה בעדות משום דנייחא נפשיה בהכי גם כשהוא קרוב לבניו יפס' מהא דאמר דהויא חובתיה דגואל הדם ושמא ס"ל כיון שאין כאן נגיעת ממון מסתייה דקרוביו של גואל הדם לא מפסלי בהכי הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

567

568וראיתי דברי החכם השלם הכולל כמהר"ר מרדכי קלעי נר"ו מיוסדי' על אדני פז הפליא עצה הגדיל תושיה ודבריו אינם צריכי' חיזוק כי המה בעמדם יעמודו חזקים כראי מוצק אכן לעשות רצונו חפצתי והוא פקיד עלי אחוה דעי אף אני אף כי אין הפנאי מסכים ודבר ברור הוא שמאחר שנתפרש בשטר הב' שהחיוב שנתחייב הה"ר שלמה הוא מחמת השטר הקדום ההוא אין לנו אלא מה שמתחייב מתוך לשון השט' הראשון ושם כתוב שכל חוב או חובות שיתחייב אביו שיטול ויקנה סחורות בהמתנה שיצא ערב בנו בעד ל' אלף לבנים דוקא שיטול או שיקנ' סחורות אבל שיתחייב מבלי שיקח בידו דבר לא מתחייב בהכי דקפידא הוא כדאמרי' בפ' גט פשוט גבי רשב"ג אומר הכל כמנהג המדינה כגון באתר' דנהיגי פשוט ובמקושר וא"ל זיל ועבד לי מקושר אזל ועבד ליה פשוט ת"ק סבר קפידא הוי רשב"ג סבר מראה מקום הוא לו ואוקמה אביי בשיט' ואמרינן רשב"ג ור"ש ור"א כלהו ס"ל מראה מקום הוא לו רשב"ג הא דאמרן ר"ש הא דתנן ר"ש אומר אם הטע' לשבח מקודשת ר"א התקבל לי גיטי במקום פלו' וקבלו לה במקום אחר פסול ובכלהו אמרינן דאין לנו אלא דבריו וקפידא הוי אע"ג דלאו אורחא דאינשי למקפד.

568

569וראיתי לרב מהר"י קולון ז"ל בשרש קי"ב שכתב שאין אומרים הלך אחר לשון התנאי דוקא עד שלא נלמוד ממנו לחייב המתנה כי אם באותו תנאי שהוזכר דוקא ולא כיוצא בו אלא דמחיים אפי' במה שאינו יוצא מתוך לשון התנאי ובלבד שלא יקשה עליו יותר ממה שהתנה והביא ראיה מההיא דפ' האומנין אנא לעכוב התניתי ע"כ ולכאורה יקש' עליו מכל הני מילי שהבאתי דלא אמרינן מראה מקום הוא לו אלא קפידא הוי אע"פ שלא יקשה עליו זה יותר ואין נחת לזה מזה אלא דדוקא היכא שהתנה על מה שלפניו ונשתנה הדבר איכא למימר שלא היה שם קפידא אלא שלא דברו אלא בהווה שלפניה' כגון ההי' דפ' האומנין דאגיר אגירי לעבידתה ושלים עבידתה וכן בההיא עובדא דמהרי"ק שנתחיי' לפרוע בעיר פ' אשר דר בה שמעון ושוב אירעו אונס לשמעון ונעתק לעיר אחרת שהיא קרובה ללוה כמו אותה העיר אז נאמר שאין הולכים אחר הלשון דלא נאמר עיר פ' אלא לפי שאז היה דר בה וה"ה לעיר אחרת כיוצא בה אבל היכא שמתנין בתחלה בדברים שאירעו אח"כ ופירשו שנתחייב בכך וכך אין לנו אלא במה שנתחייב בהדיא דמאחר שהיה יכול להזכיר זה כמו זה קפידא הוי ומה גם דבנ"ד יש מקום לקפידא ואורחייהו דאינשי למקפד שלא לצאת ערב בעד אדם שאין לו נכסים אחרים אלא אם כן אות' הנכסי' שהוא קונה הם מובטחים בידו אבל לא שיהיה בתוקעי כף בעורבי' משאו' שיתחייב מבלי שיבאו נכסים לידו כאשר יבאו ימי השילום ואין לו בתר ערבא אזיל כ"ש בזה שאינו מוחזק בנכסים אלא שהוא מתחייב גם בעד אחרים שאם יהיה הפסד בפישקיראש ולא יהיה לאחרים במה לפרוע יתחייב הוא להשלים ומה גם בדברים של מלכות שאחריתם הלא כנחש ישך שומר נפשו ירחק מהם וחוטא ילכד בם ומסתברא דאפי' היתה סחורה ונתחייב בה קודם שיטלנה ויכניסנה לרשותו ושוב אירע בה אונס אצל לוקח מחמת כן או שתפסה בשביל מלוה ישנה שלו לא חל חייובו של זה שלא נתחיי' אלא בסחורות שיטול ויקנה ותבא לרשותו דאז לבו בטוח אבל ביד אחרים אין לבו בטוח ואם אירעו אונס מצי אמר את מהימנת לי אידך לא מהימן לי אפי' בשבועה ואעפ"י שכתוב בכל חובות שיתחייב שיטול ויקנה והקדי' להזכיר החיוב קודם הלקיחה לא איריא דכשיתחייב במה שיטול קאמר כדאמרינן בהכותב דבין דא"ל שקול שטרא והב זוזי בין דא"ל הב זוזי ושקול שטר כיון דאידכר ליה שטרא הי"ל לאסוקי אדעתיה ואין לומר דמיתורא דלישנא שכתוב בשטר שבכל חוב או חובות שיתחייב אביו שיטול ויקנה סחורות ולא אמר לו כל סחורה שיטול ויקנה בא לרבות כל מיני חובות הא ליתת דהוי כתני והדר מפרש מדקאמר שיטול בשין ולא אמר ויטול בוי"ו כמא שאמר החכם השלם מורה צדק נר"ו אעפ"י שאפשר לתרצו כמו בוא"וו כדאמרי' בריש י"ט דתנן שאפר כירה מוכן הוא מיהו התם איכא למפרשיה באנפי נפשיה אבל הכא מאי אתא לאוסופי אקמייתא כבר הכל בכלל כל חובות וכי תימא אם כן לא לכתוב כל חובות אלא שיטול סחורות כיון דסחורות דוקא אדרבא בכך המיעוט מפורש דהוי כמו כלל ואחר כך פרט לומר אין בכלל אלא מה שבפרט וכבר הקשו הראשונים כללא קמא למה לי ופירשו משום רבינו שמואל דלא ליתי לרבויי בהקש או לבנין אב להכי מעטה בכלל ופרט והכא נמי אי לאו דמיעטיה בהדיא ה"א ה"ה כל מילי וסחורה דנקט דבר בהווה ובכהאי גוונא אשכחן דמפרש בריש סנהדרין דתנן דיני ממונות בשלשה גזלות וחבלות בשלשה ופריך גזלות לאו דיני ממונות ומשני פרושי קא מפרש מה הן דיני ממונות כגון גזלות וחבלות ומפרש דאי קתני גזלות וחבלות הוה אמינא הוא הדין שארא אלא משום דכתיבי בקרא נקט וכו' ועוד הוצרך הדבר לאמרו שאילו נאמר כל סחורה שיקנה הייתי אומר לא נתחייב אלא בעל פה שאין כל קניני סחורו' נכתבין בספר ובמלוה על פה דוקא נתחייב שנאמן הלוה לומר פרעתי וכשהוא בא להפרע מן הערב אמר ליה אייתי ראיה שלא נפרעת מן הלוה והיכא דליתיה ללוה קמן מפטר ואילו בחוב שבשטר לא מצי למטען הכי לכך כתוב כל חוב שיתחייב אביו שיטול ויקנה הבן אפי' חוב בשטר שיתחייב מחמת מה שקנה דאלו חוב ע"פ משעת קנייתו בעדים הוא מתחייב והוצרך לומר חוב או חובות לומר בין בפעם אחת בין בכמה פעמים דלא נימא ל' אלף בבת אחת קאמר דלא ניחא ליה דליפשו שטרי עילויה כדאמר בגט פשוט האי מאן דנקיט שטרא בר מאה בידיה ואמר שויניהו תרי שטרי בני חמשין לא משוינן ליה דניחא ליה ללוה דנפגום שטריה ובפרק אלמנה ניזונית גבי זיל זבין לי כורא וזבן ליה ליתכא אמרינן מעביר על דבריו הוי דלא ניחא ליה דליפשו שטריה עליה ועוד איפליגו התם לאחד אי אפילו לשנים לגרסת רש"י שאמר לאחד בסתם ולא אמר לשנים מפרש ר"ת דהתם ליכא טעמא דלא ניחא ליה דלפשו שטרי עליה אלא בטורח אפושי בעלי דינין פליגי ומיהו בבעלי דינין קונין אפשר דליכא קפידא אבל בעלי דינין בעלי חובין ודאי קפדי אינשי טובא ור"ח גריס התם לאחר קפידא סתמא מאי ומסיק דאפילו בסתמא איכא קפידא לכך הוזכר לפרש כאן כל חוב או חובות דנפישי להו שטרי ונפישי להו בעלי דינין דמתחייב מכל מקו' אינו מתחייב אלא בקנין סחורות שיד אביו שולטת בהם ובעדם נתערב.

569

570ושמא תאמר מאחר שהעדים עצמם שחתומים בשטר האחד הם עצמם שחתמו בב' אלמא יודעים הם שהחיוב היה כולל אף במה שאינן סחורות ורשאין הן לפרש דבריהם הראשונים ולומר שמה שכתוב בשטר שיקנה ויטול סחורות לאו דוקא אלא ה"ה אלו הפישקירא' ורשאין הם לפרש דבריהם בכך כל שאינם סותרים דבריהם הראשונים לגמרי אלא מפרשים אפילו בפי' רחוק כמו שכתב הר"ן ז"ל והובא בח"מ סימן פ"ט ואף כאן אפילו שיאמר שמשמעות הלשון אינו אלא בסחורות דוקא כמו שביארנו מ"מ יש במשמעות נמי דכל חובות קאמר ונתרץ דבריהם אף במשמעות רחו' כמ"ש הר"ן ז"ל איברא שאם היו כותבים סתם שנתחייב הה"ר שלמה בכיוצא בחיוב זה היינו או' לפרש דבריהם באו אבל מאחר שתלו הדבר בכמו שכתוב בשטר הראשון לא ירדו עכשיו להעיד על עיקר החיוב אלא תלו הדבר בשטר ובמה שיובן ממשמעותו וכשם שבעלי השט' הבינו שהיה החיוב כולל מתוך לשון השטר כך הם עלה במחשבתם ולא נחיתו עכשיו לדקדק בגוף העדות וגם לא עלייהו רמי' השתא למידק בזה אלא כותבים העדות עפ"י מה שנתחייבו עכשיו זה לזה ועל ענין ערבו' הערב כפי מה שיובן ממשמעות השטר יתחייב וכיון דבתורת עדים אתו דייקינן בתרייהו דילמא טען כדאמרינן בעלמא בי דינא בתר בי דינא לא דייקי בתר עדי' דייקי ויש לנו לומר שלא דקדקו עכשיו ולא רמו אנפשייהו למדכר כדי לקיים דבריהם שלא יהיו סותרים זה את זה כדאמ' גבי עדים המכחישים זה את זה דחד מינייהו טעי שאינו יודע בעיבורה של חדש כ"ש הכא דלא רמי עלי' דידהו למירמי אנפשייהו השתא למדכר וזקפו החיוב על השטר הא' כל שכן שהעדי' עצמם שלא שמעו כן בפי' מפיו אלא שכך הבינו בלשון השטר וחשבו שהכל בכלל.

570

571ובמאי דכתב מר דאמרינן יד בעל השטר על התחתונה אף במקום שכתב ודלא כטופסי דשטרי שלא כדברי הגאון ז"ל ממ"ש שהרב מהריב"ל ז"ל הביא פירוש אחר בזה הלשון אם כן ספקא הוי כבר היה לי משא ומתן עם הרב מהר"א מונסון ז"ל שסייע את בעל השטר בלשון ודלא כטופסי דשטרי וכו' כמ"ש הגאון ואני הבאתי ראיה שהרי הרמב"ן ז"ל שהביא דברי הגאון הוא עצמו השיב בתשובה לרב בעל ס' התרומו' ז"ל וטופסי דשטרי הוא שטר העשוי להעתיק ממנו שטרות ולא נכתב לגבות בו ואין בו ממש והודיענו שזה נכתב להשתעבד וכן ראיתי לרשב"ם שפירש כן באותה הלכה וכך הם דברי הטור בסי' קי"ג גם ראיתי לרב רשב"ן ז"ל בפירוש הכתובה פירשו כפשוטו שלא תאמר כל אלו לא נכתבו מדעתם בפירוש אלא הסופר היה מעתיק משטרות שלפניו ועל דברי הגאון דקדקתי באותה תשובה והעמדתי דברי הגאון ז"ל על בוריין כפי מה שנראה לע"ד דלעולם יד המוציא על התחתונה. ויש מחבירנו שדקדק לומר דכל שעבוד כה"ג בעי קנין אע"ג דהוי קודם מתן מעות משום שלא נתחייב לכל מי שיתן עפ"י ערבותו אלא העדי' יודעים שכל מה שנתחייב האב הרי הבן ערב עליו אעפ"י שלא ידע המלוה כלום בשעה שהלוהו ואין כאן מקום לומר בההיא הנאה דהימניה לדידיה והשתא דאתית להכי אף בקנין לא משתעבד דאסמכתא היא דלאחר מתן מעות נמי כתב בסמ"ע בסי' קכ"ט דגם בזה יש קצת הימנותא והנאה ומשעבד נפשיה עפ"י הקנין בלא ב"ד חשוב התם איכא קצת המנות כגון בחנותא או שהרויח לו זמן בעדו אבל שלא בפניו ולא ידע המלוה כלל אין בו צד הונאה ואיכא אסמכתא אבל נ"ל שזה החיוב שנתחייב הבן לא לאביו נתחייב אלא למי שילוהו שאם החיוב היה לאביו לא היה כותב לשון ערבות אלא לשון חיוב שמתחייב להוציאו ולפוטרו ביד בעלי חובותיו ואז אם מחל לו אביו מחול ולא היה ב"ח יכול לגבות ממנו וממילא שלא היה המלוה מלוה לו על סמך זה אלא ממה שכתב לשון ערבות מעתה מתחייב למלוה ולכך כותב לו בשטר כדי להראותו בשוק שהלוהו על אמונת בנו ובההיא הנאה שיודע שעל אמונתו ילוו לאביו גמר ומשתעבד בקנין. ובענין שתי התשובות להרשב"א שנראות כסותרות זו לזו אי אמרינן לישנא יתירא לטפויי אתא זה שנים שראיתי לאחד מגדולי הדור ששם חילוק אחר ביניהם וקשיא לי בגויה ושם כתבתי מה שנלע"ד בדבר ואין לי פנאי עכשיו לבקש עליו ולהעתיקו.

571

572אבל חדתא היא לי מאי דקשיא ליה למר אעיקרא דמלתא דקי"ל כר' עקיבא דדרשי' לישנא יתירא לטפויי ופסק הרמב"ם ז"ל כן בפרק כ"א מהלכות מכירה לענין בור ודות וכי אמר חוץ מאלו שאין צריך ליקח לו דרך שהרי בהלכות נזיר בפרק ג' כתב בהפך האומר הריני נזיר שלשים יום ויום אחד הרי זה נזיר נזירות אחת של שלשים ואחד יום ובגמר' אמרי' איפכא אמר רב לא שנו אלא דאמר שלשים ואחד יום אבל אמר שלשים יום ויום אחד נזיר שתים סבר לה כר' עקיבא דדריש לישנא יתירא ואם כן איך פסק הרב כאן דלא כר' עקיבא ואני תמיה דלא קשיא ליה אלא מתוך מה שפסק הרב כר' עקיבא אטו בהא מי לא פליגי רבנן עליה ע"כ לא פליגי אלא דאין צריך לדרוש דטופיינא דמוכר בעין רעה הוא מוכר בלא יתור לשון לא מכר לו דרך אבל היכא שהיתור צריך מודו רבנן דדרשינן ליה ומיהו בר"פ האומר משקלי אמר רב יאודה האומ' קומתי עלי נותן שרביט הנכפף מתיבי קומתי עלי מלא קומתי עלי נותן שרביט שאינו נכפף ומשני רב יאודה דאמר כר' עקיבא דמלא דקאמר לטפויי מלתא קא אתי והוקשו שם בתוס' הך ברייתא מאן תניא דע"כ לא פליגי אלא דבעי' רעה מוכר ואין צריך לרבנן יתור לשון והניחוה בקושיא. והנה ראיתי שמוהר"ר אברהם דביטון ז"ל בלחם משנה הוקשה בסגנון שהוקשה לכ"ת וכדי לתרץ הדבר אמר שט"ס יש שם דלא קאמר אלא ל"א יום וע"ז אמר הרמב"ם הרי נזיר נזירות א' של ל"א יום וקשה לי טובא למה השמי' דינו של רב שהוא דין מחודש דכי אמר ל' יום ויום א' מתוך לישנא יתירא דרשי' שיהא נזיר שתים והביא דין האומר ל"א יום דנזירות אחת ל"א יום וא"ו דכתיבי אאופתא קאמר דמהיכי תיתי שיהא נזירות. ואם נשבש לומר דחייב שתים כדברי מר צריך לשבש כל הנסחא ה"ז נזיר נזירות של ל"א יום ונראה בהדיא דהרמב"ם לאפוקי ממלתא דרב קא אתי משום דדייק מדאמרי' בגמ' רב סבר לה כר' עקיבא דדריש לישנא יתירא ואם איתא כיון דאנן נמי קי"לן כר' עקיבא אמאי קאמר דרב סבר לה כר' עקיבא וכ"ש דהא דר"ע ליכא מאן דפליג עליה דרבנן נמי מודו דאי מדינא הוה צריך ליקח לו דרך כי א"ל חוץ מאלו דרשי' לישנא יתירא כדכתב רשב"ם ז"ל שם ומדאמרי' רב ס"ל הכי כדדייקי' בפרק קמא דחולין מדקאמר ור"מ היכי אכיל בשרא משמע דאנן לא קיימא לן הכי והכי אמרו בפרק קמא דקדושין דפסקו רבוותא דחופה אינה קונה וכתב הר"ן דדייקי מדקאמר בגמרא ולרב הונא דאמר חופה קונה מכלל דאנן לא סבירא לן הכי והכא אע"ג דהא דר"ע מילתא פסיקתא היא וליכא דפליג עליה בהדיא מ"מ הא שייכא בפלוגתא דר' שמעון ות"ק דבפרק האיש מקדש אמתני' דהתקדשי לי בתמרה זו התקדשי לי בזו אם יש בא' מהם שוה פרוטה מקודשת אמרינן בגמרא מאן תנא התקדשי תרי זימני ר"ש היא דאמר עד שיאמר פרוטה באחרונה דסבירא ליה דאף על גב דהיה יכול לכוללן כא' ולומר שבועה שאין לכם בידי וחלקן ואמר שאין לך בידי ולא לך ולא לך אינו חייב אלא אחת עד שיאמר שבועה לכל א' ואחד ובפרק פותחין נמי אמרינן קונם שאיני נהנה לזה ולזה קרבן צריך פתח לכל א' ואחד אלמא חלוקה דזה וזה לאו חלוקה היא אלא חלוקה דהתקדשי ושבועה וקרבן לכל א' וא' הכא נמי נהי דאמר יום יום מ"מ כל שלא אמר ונזיר יום א' לאו נזירות בפני עצמו הוא אלא לת"ק דאמר לזה ולזה הויא חלוקה דאשכחן דמשתעי קרא הכי דכתיב ושלשים יום ושלשת ימים וששים יום וששת ימים אע"ג דהכא סמוך יום יום אהדדי היינו משום דאורחיה דקר' ליחיד מקדים היום ולרבים מאחר כדכתיב לא יום א' ולא עשרה ימים ולא עשרים יום וכן בספירה אנו מונים ויום אחד וב' ימים ופשיטא שאם היה אומר הריני נזיר ארבעים יום ויום א' לא היינו אומרים שהם ב' נזיריות אלא נזירות מ"א יום דאורחיה הוא לו' בעשרות יום ובאחדים יום אלא משום דסתם נזירות שלם שלשים יום אם היה דעתו לידור נזירות אחת הול"ל ל"א יום או אחד ושלשים יום או שלשים ואחד כדאשכחן עד העשרים ואחד בחדש ובפ' הוציאו אמרו דאתרוותא נינהו איכא דוכתא דאמרי המרובה תחילה ואמרי המועט תחילה ולא הו"ל למפסק ביום כדי שלא נטעה שלא יהיו השלשים נזירות בפני עצמו ויום א' נזירות בפני עצמו ורב סבר לה להא מילתא והיינו כר' עקיבא דדריש לישנא יתירא לומר דשלשים יום דנקט סתם נזירות הוא ויום אחד נזירות בפני עצמה וכיון דאמרינן דרב הוא דס"ל הכי כר' עקיבא משמע דאנן לא ס"ל הכי דאף ר' עקיבא לא אמרה בכי האי גוונא דלישנא יתירא מהני לשוויה תרי נזיריות כל שלא חלקן בנזירות ואמר הריני נזיר ויום א' דומיא דקדושין ושבועה וקרבן ולכך לא פסק הרמב"ם ז"ל כהך מימרא דרב. ואין זה דוחק לפרש ס"ל כר' עקיבא כלומר ואנן אף על גב דסבירא ליה כר' עקיבא בעלמא הכא לא סבירא ליה הכי דכי האי גוונא אמרינן בפרק ב' דכתובות גבי ג' שישבו לקיים את השטר ומת א' מהם דאמרינן דיילמא רבנן בי רב אשי כשמואל סבירא ליה כלו' ולא קי"ל הכי אף על גב דאנן קיימא לן כשמואל דשנים שדנו דיניהם דין כמו שכתב התוספות שם וה"פ דילמא רבנן דבי רב אשי כשמואל בעלמא ס"ל בקיום ובזה אין הלכה כמותן דקיום בעינן שלשה והכא נמי כיוצא בו הוא. ובגמ' נמי אשכחן כה"ג בפ"ק דסנהדרין ור' יאשיה לית ליה בית דין נוטה סבר לה כר' יאודה דאמר שבעים אימור דשמעת ליה לר' יאודה בסנהדרי גדולה דכתיבי קראי בשאר בי דינא מי שמעת ליה וכ"ת ה"נ והתניא וכו' ומשני דר' יאשיה עדיפא מדרבי יאודה דאלו רבי יאודה בסנהדרי גדולה דוקא וכו' אלמא אע"ג דאמר סבר לה כר' יאודה מכל מקום אף במקום שלא אמרה ר' יאודה קאמר הכא נמי ס"ל כר' עקיבא אף במקו' שלא אמר' ר"ע כך נ"ל.

572

573והא דקשיא ליה למר בזה דקיימא לן אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם אדם מתחייב בדשלב"ל מדאמרי' בפרק עשרה יוחסין יכיר יכירנה לאחרים שנאמן אדם לומר זה בני בכורי ופריך פשיטא מגו דאי בעי מיהבא ליה במתנה מי לא יהיב ליה ומשני בנפלו לו לאחר מכאן ופריך ולר"מ דאמר אדם מקנה דבר שב"ל יכיר למה לי וכו' ואם איתא אפילו לרבנן יכיר למה לי הא מצי יהיב ליה בתורת חיוב. ונ"ל דבשלמא אי שייך קנין בדבר שב"ל איכא מגו דהוה מצי למקנייה לההוא שליש נכסיו שעה א' קודם מיתתו ואם אבדו אח"כ או פחתו פחתו למקבל אבל אם בא להתחייב בתורת חיוב היינו שמתחייב בהם כשיבאו לעולם וכדי שיחול החיוב על גופו צ"ל דמשבאו לעול' משתעבד בהם מעתה שיהיו באחריותו עד שיתנם ואם אבדו פורע לו ממקום אחר ונמצא בנו השני מפסיד שאם אי אתה אומר כן אלא שמתחייב לתתם בידו כשיבואו לעולם ולא יהיו באחריותו א"כ לא חל חיוב על גופו כלל והו"ל כקנין דברים כמי שקנו מידו לחלוק כדאמרינן בריש בתרא. ואם באת לומר שיה' חיוב על תנאי שלא יתחייב באחריותו והו"ל תרתי דסתרן אהדדי והוי תנאי ומעשה בדבר א' כדאמרי' בפר' מי שאחזו ע"מ שתחזירי לי את הנייר אי לאו דמוקי לה כרב דאמר כל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי אבל אם אמר ע"מ שיהא הנייר שלי מעכשיו לאו כלום הוא. ואי קשיא מהך דאמרי' בפרק בתרא דע"ז אהא דתנן הרי עלי עולה שאקריבנה במקדש ואם הקריבה בבית חוניו יצא ופרכינן בגמרא יצא והא קטל קטלא אמר רב חנינ' נעשה כאומר הרי עלי עולה ע"מ שלא אתחייב באחריותה הרי כאן דמצינו שלא להתחייב ע"מ שלא אתחייב באחריותו אע"ג דאמר הרי עלי חיוב כמו ששנינו בפ"ק דקינים איזהו נדר הרי עלי עולה נדבה הרי זו עולה מה בין נדרים לנדבות שהנדרים מתו או נגנבו חייב באחריותם ונראה לתרץ דהתם ה"ק נעשה כאומר הרי עלי עולה אם לא אקריבנ' בבי' חוניו נמצא שאם הקריבה בבית חוניו אינו מתחייב באחריותם ואם אבדה או נאנס' יתחיי' להביא אחרת למקדש אלא כדי שיחול שעבוד לגופו וישתעבדו נכסיו צריך שיתחייב בהם לאחר שבאו לעולם ואעפ"י שאבדו אח"כ והוא אינו רוצה שיפסיד הבן השני אם נאבדו אח"כ.

573

574ותו קשה ליה למר מאותה דפרק מי שמת ההוא דאמר נכסי להי' דמעבר' הו"ל מזכה לעובר דלא קנה. איתיביה אם ילדה אשתי זכר יטול מנה א"ל איני יודע מי שנא' ולימ' ליה ר"מ היא דאמר אדם מקנה דבר שלב"ל אימור דשמעת ליה לר"מ לדבר שישנו בעולם לדבר שאינו בעול' מי קאמר ואם איתא למאי דס"ד שלא לחלק בין דבר שישנו לדבר שאינו אפילו כרבנן אתיא וכשנתחייב המנה בלשון חיוב. ואמר שהטור בסי' רנ"ג מעמידה בלשון חיוב כי היכי דלא תיקשי דאין מטבע נקנה בחליפין. וטפי הוה ליה למר לאקשויי דאשכחן בתורת חיוב דאמרי' בפי"ן אפיסקא דריב"ב אם אמר על מי שראוי לירושה דבריו קיימים א"ל רב פפא לאביי בין למ"ד יסבון תנן בין למ"ד ירתון תנן הא אין אדם מקנה דבר שלב"ל ואפילו לר"מ דאמר אדם מקנה וכו' ה"מ לדבר שישנו בעולם כו' אלא תנאי ב"ד שאני והא למ"ד יסבון קושיא מעיקרא ליתא דכתובה שעבוד וחיוב היא ולא הקנאה ושפיר מצי משתעבד אלא נראה דהכי פירושו דלרבא דבעי שיהיה הדבר הנקנה בעולם אף האדם הקונה בעי שיהיה בעולם ואי אמר' בתורת חיוב דנהי דמהני דהשתא הנקנה איתיה בעולם שהשעבוד חל על גוף החייב וגוף איתיה בעול'. אבל היכא דהקונה ליתיה מאי אהני החיוב במה דגוף המקנה איתיה בעולם הא ודאי ידע גמרא דלרבנן לא שייך לא חיוב ולא שעבוד כלל רק לר"מ הוא דס"ד דכי היכי דלא בעי ר"מ שיהיה הדבר בעולם גם לא יקפיד שיהיה הקונה בעולם. ומסיק דמודה ר"מ באדם שלא ב"ל דלא קני כלל. ובספ"ק דגיטין נמי גבי מ"ש דאמר אמימר נעשה כאומר בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך ופריך רב אשי אלא מעתה הקנה לנולדים הכי נמי דלא קני דאפילו לר"מ דאמר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם ה"מ לדבר שישנו בעולם ואית ספרים דגרסי אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דקנו. ופי' התוס' הקנה לנולדים בקנין בעלמא בלא מ"ש ה"נ דקנו דהא במ"ש קנו אפילו נולדו אח"כ ומאי פריך שאני שעבוד מקנין שאדם משתעבד לדבר שלא בא לעולם אלא ודאי הא ידע גמרא דשעבוד לא מהני כשהמקנה ליתיה בעולם. ונשוב לנדון דידן דכל שנתפרש בשטר השני שהחיוב הוא מכח אותו השטר הראשון אין מאותו השטר שום חיוב להחכ' ה"ר שלמה בפישקירא"ש וכיוצא בהם וכמו שכבר הור' זקן הרב מורה צדק נר"ו. הנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

574

575לגאליפולי.

575

576יועץ פלא וחכם חרשים. כרוב ממשח גזע ישישים. גבר עמיתי החכם השלם נר"ו. לא עברתי ממצותיך ולא שכחתי אשר דרשתני לעיין בדברי השאלה ובפסקים שנכתבו בה מאת החכמים השלמים המאורות הגדולים נר"י. ובאמת כי קשה עלי לכתוב בדבר זה אשר חכמים הגידו דעתם ויורו המורים. וראיתי כוונתך רצויה לישא וליתן בדברי תורה גמרתי להשלים חפציך. אבל יהיו לך לבדך. הטענה שכתבת בשם החכם השלם כמהר"ר אברהם נר"ו דכתב הרשב"א דהא דתנן לא לאב בנכסי הבן הוא הדין לבת בנכסי האם. תמיהא לי דמאי עדיפותא דבת בנכסי האם אפילו בן בנכסי האב לא אמרו אלא בסמוך על שלחנו אבל בן שחלק ונסתלק מעל שלחן האב יש לו חזקה. וגם מה שכתב המרדכי חתן אצל חמיו דאין לו חזקה היינו דוקא בסמוך על שלחנו. והטענה השנייה שכתב שאין זה מגו דאין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות אבל הכא כשטוען אמך שמתה אמרה לי שאשכון בבתים לעולם בלא כסף ובלא מחיר אינו מעיז אבל אם יטעון אתה מכרת לי הבתים מעיז ולא הוי מגו כמו שכתב הרב המגיד משנה בפרק שני מהלכות מלוה. איברא דמגו במקום העזה לא אמרינן כגון ההיא דאמרינן מפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע וכו' האי בכוליה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו והובאה בכמה דוכתי בריש מציעא ובהנזקין ובפרק שבועת הדיינים וכתבו התוספות דהכי קאמר אמאי לא מהימן במגו דאי בעי כפר הכל ומשני דכיון דאין אדם מעיז פניו לא חשיב מגו. ובפירקא קמא דבתר' אהא דאמרינן חזקה אין אדם פורע חובו תוך זמנו כתבו התוספות דלא מהימן במגו דאי בעי אמר היום פרעתיך דלא חציף כולי האי ולאו מגו הוא אבל כשאינו חוצפא יתירתא אע"פ שהוא יודע בשקרו לא מיקרי העזה כדאמרינן בריש פרק ב' דכתובות ומודה ר' יהושע באומר שדה זו של אביך אביך היתה ולקחתיה ממנו שהוא נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר אף על גב דכשיאמר לא היתה של אביך מעולם חבירו מכיר בשקרו שהוא יודע שהיתה של אביו שהרי הכריחו התוספות דמיירי אף כשהלה תובע ואומר שדה זו שלי היא מה טיבו אצלך מדקתני סיפ' ואם יש עדים שהיתה של אביו כו' אלמא רישא כשאין עדים אפילו תובעו בברי נאמן במגו אע"ג דכשאו' לקחתיה ממנו אינו מכיר בשקרו דעביד איניש דזבין בצנעא ואעפ"כ חשיב מגו וה"נ אשכחן גבי הנהו עיזי דאכלי חושלא בפרק חזקת דאע"ג דנאמן בהו עד כדי דמיה' לומר כך וכך הזיקו לי במגו דלקוח' היא בידי אע"ג דבמה שהזיקו אין חבירו מכיר בשקרו ובטענת לקוחים מכיר חשיב שפיר מגו וכהנה רבות נמצאו בגמרא.

576

577ובר מן דין אין דבריו מובנים דאי טענת אמו הויא טענה כגון שהיו הבתים של אמו והיא נתנה לו רשות לדור בחנם אמאי לא מהימן במגו דהיא עצמה מכרתם לי ואע"פ שבא בשאל' כדברי המערער שהמחזיק טוען שהוא נאמן במגו שהיה יכול לטעון לקחתי הבתים ממך אנן טענינן ליה למחזיק שיהא נאמן במגו דאיהי זבנה ניהלי ועוד לענין השכירות מידי צריך מגו דלקוחי' הם בידי דבלאו הכי נאמן במגו דמצי למימר פרעתי לאמך. גם הטענות שכתב החכם השלם כמה"ר משה הלוי נר"ו אין בהם מה שיועילו לבעלי הבתים כי מ"ש דמה שאמרה לו אמו לדור בבתים בלא כסף מילי בעלמא בלתי קנין ואין בדברים ההמה ממש הא ליתא דהאומר דור בחצרי חנם ודר אין יכול לחזור ולתבוע השכירות נהי דאם היה בא לחזור בו היה חוזר ואומר איני רוצה שתדור בו מעתה אם לא הקנה בא' מן הקנינים לכל זמן שירצה כדין שאלה שמשתמש בה כל ימי שאלתה ומה שהיה דר בבית ונועל ופותח ובונה וסותר לא מיקרי חזקה דלא אדעתא דקנין עבד דבלאו הכי היה דר מתחילה בבית מיהו לענין מה שכבר דר על פיה וברשות פשיטא דלא מציא הדרה למתבעיה דאפי' נכנס בחצר חבירו שלא מדעתו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר אין צריך להעלות לו שכר כ"ש אם פירש לו שידור בחנם ומ"ש דאין לחתן חזקה בנכסי חמותו והביא מכתב מהר"ר איסרלן סימן פ"ו דרך החמות להשאיל לחתנה מקום בב"ה של אנשי' ולא שייך כאן לומר מדלא מחתה יש לו חזקה עד כאן לא דמי דאשה שיש לה מקום בב"ה של האנשים היא אינה משמשת ממנו דאשה בעזרה מניין ואינה מקפדת שישב בו חתנה כדאמרינן אחזיק מגודא דערודי ולבר לא הויא חזקה מימר אמר כל דזרע ערודי אכליה ליה וכיון דאין לו הנאה במקום לא מקפד וכן אכלה ערלה ושביעית וכלאים אינה חזקה אבל דבר שהיא יכולה ליהנות בו ולהשכירו יש חזקה לחתן בנכסי חמותו דהא אפילו בן בנכסי אביו היכא דאינו סמוך על שלחנו אין לו חזקה כ"ש חתן ומ"ש שטענותיו הוי תרתי דסתרן שאם מודה שהחמות אמרה לה לדור שם א"כ הודה דמעיקרא לא הי"ל חזקה כלל והביא פלוגתא דרבוותא בנכנס ברשות דשוב אין לו חזקה דבריו תמוהים ומי מודיענו שנכנס ברשות הפה שאסר הוא הפה שהתיר ואיהו גופיה נאמן בכך במגו דאי בעי הוא אמר לקוחים הם בידי.

577

578ברם נראים דברי מהר"ר יחיאל נר"ו שהצדיק את בעל הבתים בטענה דקלא דלא פסיק בעיר שהבתי' הם של אביו ז"ל והוא אינו אלא בדרך שאלה או שכירות דלא מהימן הדר בהם בטענ' מגו דלקוחי' הם בידי כעובדא דרבא בר שרשום בפר' חזקת דא"ל רבא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפיק עליה קלא דארעא דיתמי היא ורבינו האיי ורשב"א פירשו השמועה בע"א ולפירושם לא ילפינן מינה מידי ובמקום אחר כתבתי שטעמיהם מחולקים אבל לדברי שניהם הטעמים אמתיים אלא דמר אמר חדא ומר אמר חדא ומשמעות דורשים איכא בינייהו והטו' סי' קמ"ב כתב שהרמב"ם ז"ל מפרש כדברי רשב"ם ורב האיי ושם הוכחתי מדברי הרמב"ם ז"ל דלא ס"ל הך טעמא דרשב"ם ואין לי כאן מקום להאריך והרב מהרר"י ן' לב ז"ל בח"א כתב שהרא"ש כתב בשם רבינו האיי גאון ז"ל דרך אחרת בהאי עובדא דלפי פירושו לא ילפינן מינה האי כללא אבל מ"מ ילפינן ליה מההיא שהביאו התוספות בפ"ב דקדושין דמה אם ירצה לומר מזיד הייתי דלא טעין כך ברצון דלא משוי נפשיה רשיעא ומההיא דמפני מה אמרה תורה מודה במקצת הטענה ישבע כו' עכ"ד ועוד נ"ל דדמי הא להא דאמרינן בפר' שבועות הדיינים כי אמר אל תפרעני אלא בפני עדים דכ' אמר פרעתיך ביני לבינך לא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פלוני ופלוני והלכו למדינת הים או מתו שאינו טוען ברצון דבר שיהיו הבריות אומרים הרוצה לשקר ירחיק עידיו כמ"ש התוס' והרא"ש שם אף בנ"ד לא מהימנינן ליה שיאמר שחייבים לו במגו שהיה יכול לומר לקוחים הם בידי מזה חמש ועשרים שנה שהקול מכחישו ואינו טוען כך ברצון.

578

579ובר מן דין אפי' לא היה הקול ברור ומפורסם בעיר איכא למימר דכי מהני ליה מגו לענין לפטור את עצמו אבל להוציא ממון בטענה זו יש לי עליך כך וכך לא. וזה מתבאר מתוך דברי רבינו יונה שהביא הטור סי' ק"ן דדוקא כשאכל כבר הפירות כנגד התביעה שטוען אז נאמן לעכבם במגו דלא מצינו מגו אלא במי שבא לזכות בממון מתוך שהיה יכול לזכות באותו ממון עצמו בטענה אחרת אבל מיד שהודה שכלו ימי המשכונא הקרקע הוא בחזקת הבעלים ואין להאמינו בתביעה אחרת במגו דלקוחי' הם בידי וכבר דקדקתי מה שהיה לי לדקדק בדברי רבינו יונה ז"ל בתשו' אחרת ומסתייעא הך סבר' במה שרגילים התוספות לומר בכמה דוכתי דמגו להוציא לא אמרינן ומסתייעא מההיא דכתב בהגהת מרדכי דבריש מציעא משם רבינו תם דאין אומרים מגו מממון לממון ואין לי לכתוב כאן כל מה שיש להאריך כאן מ"מ מדברי הרב רבינו יונה מוכיח בהדיא דאין להאמינו בתביע' אחרת במגו דלקוח הוא בידי ואין לנו מי שיחלוק על דינו בהדיא ואפילו אם היה שום חולק מוקמינן ארעא בחזקת מרא קמ' ושלום. נאמן באהבתך הצעיר יוסף.

579

580שאלה ילמדנו רבינו ראובן שבנה בחזקת חצירו קיירחנה אחת להתיך בה שינדראראש ועופרת וכל הדברים הצריכי' למלאכה ההיא ונשתתף עם ה' אנשי' והם כלם מתעסק' במלאכה הנ"ז בקיירחנה הנ"ז ומעלים שכירות הקיירחנה לראובן הנזכר מאמצע השותפות והביאו אומנים עכו"ם היודעים בטיב מלאכת הנזכר להתיך השינדראנש והעופרת וראובן אינו דר בחצר זולתי העכו"ם הנזכר בתוך הקירחנה הנ"ז יומם ולילה ושמו בה בית מלונם כי יום ולילה לא ישבותו ממלאכתם ויהי היום בהמשך זמן השותפות ויקר מקרה בלתי טהור כי נתקוטט עכו' א' עם חבירו ומתוך המריבה קם עליו והכהו נפש והרגו בחצר שלפני הקירחנה וקודם שמת הביאו כאי"ף והודה המוכה בפיו איך העכו' חבירו הרגו שאין לו תביעה עם שום אדם אחר ועל זה הענין השתדל ראובן ע"י אחרים ליקח החוגי"ט הנז' מיד הדיין ועל זה נתפזרו מעות הרבה לתת לשובאשי ולאיואניש עתה יורנו רבינו מי יפרע אלה המעות האם ראובן בעל הקיירחנה לבדו או אם כל השותפי' יחד כיון שהעליל' בהא מחמת העכו"ם שהיו עוסקים בעסק השותפות ושכר האדון יגדל וכסאו יהיה נכון כירח יכון עד עולם.

580

581תשובה ראובן זה שהוא אחד מהשותפים שטרח והשתדל והוציא להדיח את הרעה מעל בעלי הקיירחנ' ברשות קעביד לתועלת כלם ונשבע כמה הוציא ויטול כאותה שאמרו בפרק האש' שנפלו המוציא הוצאות על נכסי אשתו וכו' הוציא ולא אכל ישבע כמה הוציא ויטו' והרמב"ם ז"ל כתב בפרק ג' מהלכות שכירות רועה שטען הצלתי ע"י רועים בשכר נשבע ונוטל מה שטען שאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיו שיכול היה לומר נטרפה וישבע בנקיטת חפץ כדין כל הנשבעין ונוטלין. כתב הרב המגיד ז"ל זה כלל לכל המוציאין ברשות שהם נשבעין ונוטלין וכן כתב רבינו חננאל בכתובות פ' האשה גבי המוציא הוצאות על נכסי אשתו מהא שמעינן דכל היכא דאיהו ידע והאי לא ידע נשבע ההוא דידע ושקיל והוי כעושה ברשות ע"כ ויש לתמוה על זה שאם טעמו של הרמב"ם ז"ל מטעמו של רבינו חננאל ז"ל לזה הוצרך לכתוב שיכול היה לומר נטרפה דמשמע דמדין מגו הוא דמהימנינן ליה ומשמע דכל היכא דליכ' מגו לא מהימן כיון דאיכא עדי' וראה ומינ' לנ"ד דלא שייך שום מגו אבל קשה הא דמוציא הוצאות על נכסי אשתו דאמרי' ישבע כמה הוציא אע"ג דלא שייך מגו אם לא שנאמר דבעל שאני דשיי' בנכסי אשתו דאית לי' פירי וכדאמרי' בעל בנכסי אשתו לא בעי הרשאה דמגו דנחית לפירי נחית לארעא אבל רועה כשכיר בעלמא דמי וכשהוא תובע מבע"ה תן לי מנה שהצלתי הו"ל כאומר לחבירו מנה לי בידך והלה אומר איני יודע דקי"ל כרב נחמן ורבי יוחנן דאמרי פטור כדאמרינן בספ"ק דכתובות ובהגוזל בתרא לכך כתב הרמב"ם ז"ל כאן הואיל שאינו יכול לטעון אלא עד כדי דמיה ויכול היה לומר נטרפה אינו בא עכשיו להוציא דטעמא דפסקינן דברי ושמא לאו ברי עדיף היינו משום דאוקי ממונא בחזקת מריה כדמפרשי טעמא התם הכא כבר הוא תפיס בבהמה ויכול לטעון עד כדי דמיה וטעם זה נכון הוא בדברי הרמב"ם ז"ל אבל יקשה הרב המ"מ שהביא אדינו של ר"ח שלמד משם הכלל כל דהאי ידע וכו' ומשמע דבלא טעם זה איתיה ויש שפירש שהוצרך הרמב"ם לטעם זה לענין אם בא לטעון יתר על כדי דמיה כגון שהציל וחזר והציל דמצי לאפוקי מבעלים דמה אם ירצה לומר הוצאתי כך וכך ושוב נאנסה אח"כ וזה אינו דאי תיסק אדעתין דביותר מכדי דמיה לא מצי למטען אפילו טוען שהצילה ב' פעמים דבא להוציא יתר על דמיה גם בנאנסה אינו יכול לטעון הוצאתי עליה כך וכך קודם שמתה להוצי' מהבעלי' ואת"ל דמצי למטען מההיא כללא דכייל המ"מ לכל המוציאין ברשות לישבע ולהפטר בלא שום מגו יהא נאמן לומר הצלתיה פעמים והרי הוא יותר על כדי דמיה דלא אמרו עד כדי דמיה אלא משום דעד כדי שוויה נ"מ לטרחי' א"נ לבשרא דחזותה טפי מאי נ"מ אבל זה לפי שהצילה פעם אחת יניחנה באחרונה שתאנ' ועוד אם תמצא לומ' דביותר על כדי דמיה לא האמינוהו כלל משום דאית ליה מגו לא שנא דמגו להוציא לא אמרינן ואפשר לפרש לפי דברי הרב המ"מ דטעמא דמהימן לאפוקי מההוא דלא ידע משום שעש' ברשות הוא וכמאן דאמר ליה דמי דתנן חנוני על פנקסו כיצד א"ל תן לבני סאתים חטים וכו' הוא אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו הוא נשב' ונוטל ובעל בנכסי אשתו נמי כיון דאית ליה זכותא בגוייהו כמאן דעביד ברשות דמי אבל רועה דשומר בעלמא הוא מאן לימא לן דכברשות הוא לכך כתב דעד כדי דמיו הימניה מעיקרא כשבא לרשותו והיה יכול לומר נאנסה וכיון שכן דכברשות קא עביד כדאמרי' גבי שליש דנאמן משום דהמניה ומ"ש הרמב"ם דיכול לומר נטרפה לא מיירי דיכול לומר השתא אלא מכי מטא לידיה והא המניה וכדידי' דמי וכשהו' מוציא הוצאו' בהצלת' ברשות קעביד ובין כך ובין כך בנ"ד ודאי ברשות קעביד דשותף עדיפ' מבעל בנכסי אשתו שהרי יש לו חלק בגוף וכי היכי דבעל לא בעי הרשאה ה"נ שותפו כדאמרי' בפרק מי שהיה נשוי תרי אחי ותרי שותפי לא מצי אידך למימ' לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה קעבד ולא היה צריך זה להודיע להם דאדרבא הם היה עליהם לבא ולפקח כדאמרי' התם היכ' דאיתי' לשותפא במתא לא מצי למימר אי הואי התם הוה טענינן טפי דאיבעי ליה למית' ואעפ"י שכתוב בהגהות אשרי כתב ראב"י דה"מ בתובעים אבל אם השותפי' נתבעים לא אמרי איבעי ליה למיתי הכא לאו כנתבעים דמו שאם היו ממתינים עד שיהיו נתבעים הוה להו פסידא רבתי אלא שלפני התגלע הריב צריך לנטשו ושוחד בחיק חימה עזה וכל מי שקדם להציל הרי זה זריז ונשכר.

581

582ואין לומ' מאחר דראובן זה בעל החצר לעצמו היה דורש שלא יתבעו ממנו שברשותו נעשה ההיזק שמאחר שהוא לא היה דר שם והקיירחנה השכיר' למלאכתה כבר הוא יצא מידי חובת שמירה ונכנסו השוכרים בחיוב שמירה דבבור של שני שותפין אמרי' בפ' הפר' עבר עליו הא' ולא כיסה השני ולא כסהו השני חייב פי' בשהניחו משתמש א"נ משמסר לו דליו הכא נמי משמסר לשוכרים נפטר משמירתו ואעפ"י שגם הוא היה שותף עמהם במלאכה נעשה הא' מהם נחלק שמירה על כולם כאחת. וכי תימא אכתי אפילו השכירה לאחרים עדין נשאר לב"ה שם תפיסת יד לשיטת הרמב"ם ז"ל בההיא דפ' השואל דתנן הזבל של בעל הבית ומוקי לה בגמ' בתורי דאתי מעלמא וכר"י בר חנינא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו ופרש"י בחצר דמשכיר שלא השכירו לשוכר. והרמב"ם ז"ל בפ"ו מה' שכירות שחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אעפ"י שהיא שכורה ביד אחרים. וכתב הרב המגיד שאינו מחוור דבגמ' העמידו' בחצר המשכיר וכו' ודבר תימה הו' דמאחר דקי"ל שכירו' ממכר ליומא אמאי קני איהו על ידה ולא השוכר ולטעמיה אזיל שכתב בפ"ג דה"מ לפיכך אם היה ביתו של לוקח שיש בו החפץ שנמכ' מושכר למוכר לא תקנו לו חכמי' משיכ' וכדכתב המ"מ דס"ל דחצירו קונה לו אעפ"י שהיא מושכרת ביד אחרים וקשיא לי לדבריו ז"ל היכי אמרינן התם זאת אומ' המשכיר את החצר לא השכיר הרפת שבה כלומר דמשום הכי הזבל של ב"ה דאי השכיר הרפת לא היה זוכה וראיתי בספר לחם משנה שהקשה קושיות על הרמב"ם ז"ל וכלהו מדחו בגיתא דחיטתא. ולסוף הקשה קושיא זו. ותירץ דלהרמב"ם י"ל דלרב אסי איירי בתורי דשוכר אבל רפת דלא השכירוה אע"ג דהוי פרי דשוכר הוי של ב"ה דאפקורי מפקר להו כיון שאינם ברשותו. והא ליתא דכי אמרי' סתם גללי' אפקורי מפק' להו דוקא בתורי דעלמ' שכשיוצאין מבתיהם אסוחי אסחי דעתייהו בעלי' לפי שהולכי' ברה"ר אבל תורי דידיה שלא יצאו אלא למקו' השמו' לא מפקר כלל ועוד מדקתני הקולט מן האויר הרי היא שלו ושברפת של ב"ה אלמא השוכר עומד שם ומחזר ללקוט בקליט' ע"י כלי ולמה לי הקליט' אפילו נפלו לקרקע הרפת לא נקנו לב"ה דהא התם קאי ולא אפקר להו אדרבא מהדר למקלטינהו אלא צ"ל דהכי מפרש לה הרב הא דרב אשי דקאמר זאת אומר' המשכיר חצירו סתם לא השכיר רפת שבה פי' מדקתני כי האי לישנ' ושברפת שבחצר ולא קתני שברפת מילתא אגב אורחיה קמ"ל דרפת לא מקני למשכיר אלא א"כ פירש הרפת שבחצר אני משכיר לך ובשהשכירה בפי' מיירי וה"ק ושברפת שבחצר שנתפרש בהדיא וקמה לה ברשותו של משכיר אפי' הכי ב"ה זוכה בזבל כיון דגוף הקרקע שלו. מ"מ סברא זו מילתא דתמיהא היא מאחר שהשכיר המקו' כבר נסתלק ממנו דשכירות מכירה ליומיה. איברא דמדחזינן באגב דלא קני אלא ע"י קרקע שנתנה קנין גמור. לא בשכירות כדמשמע בעובדא דעירוני בפ"ק דקידושין דא"ל אין לה תקנה עד שיקנה אגב קרקע והלך וקנה סלע וכו' וכי לא היה לו מקום בשכירות או בשאילה. וא"ת אמאי מהני לקנות מה שבתוכו כדמוכח בר"ג והזקנים עישור שאני עתיד למוד נתון לר' יהושע ן' חנני' ומקומו מושכר לו משמע שקנה ר' יהושע המעשר שבבית ר"ג פי' שהיה שכור לו אע"ג דאסיק כי היכי דלא לטרחינהו מ"מ משמע דגם לענין שיקנה ע"ג היה אומ' וכן כתב הרמב"ם בפ"ו מה' מכירה או שישכור את מקום המעו' ואם איתא אכתי לא נפקא מרשותיה דר"ג כיון שהוא קונה מה שכתבו אעפ"י שמושכר לאחרים. וי"ל דלענין שיקנה השוכר כליו בתוכו מהני דשכירות לכך היא שיכניס כליו לתוכו אבל לא שיקנה כלים מאחרים. וצ"ע גם אם שייך הא בפלוגתא דקנין פירות כקנין הגוף ובכל זה צריך דקדוק וישוב ועכשיו אין פנאי מ"מ בכל ענין שמירת הבית אינה אלא ברשות שוכר לענין נזקין ונפטר ב"ה משמירתה משמסר לו מפתח אעפ"י שאין מסירת מפתח קונה מ"מ לענין שמירה מפתח גורמת וכדאמרינן בפ"ק דפסחים אם עד שלא מסר לו מפתח חל י"ד. וגבי עירוב נמי אמרינן בפ' כיצד משתתפין אם אין לו לב"ה שם תפיסת יד אינו חוזר עליו בין בשכירות בין בשאלה. ובנ"ד מסתברא שאין יד האומות תקיפה על עצמן בתביעת הדם אלא עם השוכרים וחובת הדר היא לא הבעלי' שהם במקום אחר שהרי אינם תובעים אלא מאותה שכונה ואין תופסים משכונה לשכונה ובשכירות המקום הזה כלם שותפים בו ואם עמד א' מהשותפים והשתדל להדיח הרעה מעליהם יד כלם שוה בו. הצעיר יוסף.

582

583לקאבליא.

583

584שאלה ראובן מכר לשמעון סחורה בהקפה עד זמן פ' ונתן לו משכונות והפקידו המשכונות ביד לוי וכשהגיע זמן הפרעון פרע שמעון מקצ' החוב ונתרצה ראוב' להמתין לו קצת זמן על השאר ולוי הנפקד פרע לראובן בעד שמעון מקצת מהמעות שנשאר חייב לו ועשו ראובן ולוי שטר א' על שמעון איך היה חייב לשניה' סך מעות עד זמן פ' והתנו ביניהם תנאי גמור וכך א"ל שמעון אם לא אפרע לכם לזמן הנ"ז מעתה ומעכשיו נתתי לכם כח ורשות שתקחו המעות ברבית מן התוגרמים ועלי לשלם לתוגרמים וכשהגיע זמן הפרעון לא פרע להם שמעון החוב הנ"ז והוצרך ראובן לקחת מעותיו בריבי' כמו שהותנ' ביניהם לקח ראובן חלק מהחוב בריבי' מן התוגרמים על חצי המשכונות ולוי לא לקח חלקו בריבית ונשארו חצי המשכונות בידו ועבר זמן רב ביניהם והלך שמעון למ"ה ונפטר שם ובא לוי ותבע מבנו של שמעון שיתן לו מעותיו ויקח משכונו והשיב בנו של שמעון המשכון שהניח אבי בידך לא הניחו בשביל חובך אלא בשביל חוב התוגר ועל זה עמדו לדין לפני חכם הקהל והביא בנו של שמעון עד א' על זה ואמר החכם ללוי שמן הדין עד א' מחייבו שבועה ושישבע ויטול מעותיו ולוי טען כי הוא מימיו לא נשבע ואיך ישבע עתה. ועוד כי מה שייך כאן ע"א מחייבו שבועה כי הוא לא היה כופר במשכון והרי הוא מוחזק במשכון בעד חובו ויש לו שטר לקיים עליו ומה שבועה יש כאן ועכ"ז היה החכם אומר שהיה מחויב שבועה ואמר לו החכם תן המשכון והשטר בידי ואני אעשה הדין ונתן לו המשכון והשטר וגזר החכם על לוי שיטול קנין ונטל ועשה פשרה ביניהם שיפרע לו החצי עתה לוי תובע מהחכם ואומר שהקנין שנטל היה בטעות. ילמדנו רבינו אי מיקרי דיין זה טועה בדבר משנה וחייב לשלם או לא ושכר האדון יהיה כפול מן השמים אכי"ר.

584

585תשובה דברים עמומים אני רואה כאן ואולי כי השואל לא באר כל הצורך וטעם החכם איני רואה לו מקום מאין הרגלי' לחייבו שבועה עפ"י העד שהעיד שהמשכון לא הניחו אביו אלא בעבור התוגר וכי מפני שהניחו בעבור התוגר לא יכל ראובן להפרע ממנו את שטרו מאחר שהתוגר אינו תובע או שכבר נתפרע. ועוד שבשטר כתוב שהמשכונות נתנם שמעון לבעלי חובו והתנה עמהם שאם לא יפרע לזמן הנ"ז שיקחו המעות ברבית עליהם ולא אתי עד בע"פ ומריע ליה לשטרא לומר שהמלוה לא הניחו בשביל חובו אלא בשביל חוב התוגר. ושמא שזה העד העיד ששעבד שמעון אלו המשכונות שביד ראובן לתוגר בעד מעות שלקח ממנו ונתרצה ראובן בכך ועתה התוגר תובע המעות מאביו של שמעון ובא בטענה מאחר שנכנסו בשעבודו של עכו"ם ברצון ראובן לא כל הימנו עכשיו לעכבם בחובו דאע"ג דאין זכיה לעכו"ם ואין ישראל זוכין לו מ"מ שעבודא אית ליה אם הלוה מעות עליהם דהשתא בגופו של ישראל יש לו שעבוד בממונו לא כ"ש. וכאן הבן שואל שיתן לו שעבודו של עכו"ם לפרוע ולהפטר ממנו ואם אביו חייב לו יחזור אחר נכסי עזבונו ויגבה מהם ואם זאת היה טענתו של בן טענה היא ואם ראובן כופר צריך לישבע להכחיש את העד ואין השטר מכחיש את העד חדא שאין המשכונו' מסויימים שם ומצי למימר משכונות אחרים הם ועוד אעפ"י שהיה אותו המשכון הרי אח"כ נשתעבד לעכו"ם ברשות ראובן ונתרצה לסלק שעבודו מעליו ויחזור אחר נכסי שמעון לטרוף מהם ואם יש עליו כתובת אשה השתא דכתבי' מטלטלי אגב מקרקעי דקנאי ודאקני כל שקדם בהם שעבודו גובה מהם ובמטלטלים שקנה אחר שטרו של ראובן היינו לוה ולוה ואח"כ קנה דמשתעב' לשניהם ואם קדם א' מהם וגבה זכה ואם ישנם ביד אחרי' הא קי"ל דיחלוקו דשעבוד' דתרוייהו בהדי הדדי אתו היכא דהוי כתובת אשה וב"ח אמרינן דגם לב"ח יהבינן ליה משום שלא תנעול דלת בפני לווין לכתובה לא יהבי' דיותר ממה שהאיש רוצה לישא אשה רוצה להנשא כדאמרינן בהכותב. וה"מ עיקר כתובה ותוספת אבל נצ"ב שהכניסה לו דינם כחוב כשיטת הרי"ף ז"ל בס"פ מי שהיה נשוי ויחלוקו וא"כ זה הוא אם תובע המשכונות לפרוע את העכו"ם אבל אם אין כאן תביע' של עכו"ם אפילו לדברי העד יכול ראובן להפרע מנכסי שמעון שבידו.

585

586ושמא מה שהעד מעיד שהמשכונות הניחו בעד חוב התוגר היינו שנתן התוגר המעות ונתפרע ראובן כמה שהתנו ופירשו בשטר ומעתה אם התוגר אינו תובע או שמת ונאבד זכרו חייב ראובן להחזיר המשכון לבעליו והוא אינו יכול לזכות בו דמההיא שעתא דמת עכו"ם פקע שעבודו מעל המשכון וכדאמרי' בפרק הפרה משכונו של ישראל ביד הגר ומת הגר ובא ישראל אחר והחזיק בו מוציאין מידו מ"ט כיון דמת גר פקע שעבודיה מיניה וכתבו התוספות דאפילו משכנ' שלא בשעת הלואתו ואפילו למ"ד ב"ח קונה משכון דע"כ אין לו אלא שעבוד עליו וכתב שם הרא"ש מכאן פסק רבי' מאיר ז"ל עכו"ם שהלוה לישראל על המשכון ונפל המשכון מיד עכו"ם ומצאן ישראל אחר חייב להחזירו לבעליו לפי שגוף המשכון שלו ולא היה לעכו"ם עליו אלא שעבוד וכיון דנפל מיניה ומצאו ישראל פקע השעבוד ע"כ ואעפ"י שמהר"ם סיים בתשובתו וז"ל וכמ"ש שלא זכה שמעון באותו משכון כי היה שוה המשכון יותר מחובו שלא הוחלט המשכון ביד העכו"ם אבל אם הוחלט המשכון לעכו"ם שעלה הקרן והרבית יותר משוויו זכה בו העכו"ם וזכה בו שמעון מן העכו"ם דדינא דעכו"ם דבתר ערבא אזיל ונכסוהי דאיניש אינון ערבין ליה וכ"ש במשכון שבידו ע"כ נ"ל דהכא אעפ"י שעלה הקרן והריבית יותר על שוויו לא הוחלט המשכון לעכו"ם כל זמן שהוא ביד ישראל דאכתי מחוסר גוביינא ומצי ב"ח לסלוקי בזוזי ושעבודא בעלמא הוא דאית ליה עליה וכיון דמית פקע שעבודיה. וחייב להחזיר המשכון ליורשיו ואם כופר ישבע להכחיש את העד. וכי תימא הו"ל עד א' מעיד שהיא פרוע דנפרע בשבועה והיינו שבועה דרבנן כדאמרי' התם בפ' הכותב סבר רמי בר חמא למימר שבועה דאורייתא וכו' הא ליתא דכיון שאין ראובן בא לגבות ולהוציא ממנו נמצא שהעד בא להוציא מראובן שאם היו ב' מעידי' כן היו מחייבים אותו להחזיר המשכון וכל ששנים מחייבי' ממון עד א' מחייבו שבועה דאורייתא והיינו כדאמרי' התם אי פקח הוא מייתי ליה לידי שבועה דאורייתא.

586

587ואם אין העד מעיד שנתפרע חובו רק שאותו המשכון נתן בידו על חובו של עכו"ם אלא שראובן רוצה לגבות חובו מאותו המשכון כמו שבא בשאלה אם כתוב נאמנות בשטר עליו ועל יורשיו גובה שלא בשבועה אבל אם אין נאמנות בשטר הואיל לדברי העד אין משכון זה ממושכן בעד חובו שאם היה ממושכן על חובו לא היה צריך שבועה דעדיפא טובא מייחד לו ארעא בארבע מצרנהא דאמרי' בפ' נערה דגביא שלא בשבועה אבל לדברי העד פקדון הוא גביה על חובו של עכו"ם ואם בא לטרוף ממנו מתורת גבייה הו"ל בא ליפרע מנכסי יתומים שלא יפרע אלא בשבועה וקי"ל יתומים שאמרו בין גדולים ובין קטנים ובזה יש מקום לדיין שכפהו לעשות פשרה הואיל ולא רצה לישב' אע"ג דלדידי חזי לי דכל שמחויב שבועה דרבנן כגון זה שהוא תפוס ועומד כיון דלא מחתי' לנכסיה כדאמרי' בפ' כל הנשבעים אלא משמתי' ליה ושבקי' ליה. זה שנודע לכל שלא נשבע מעולם אפילו שבועה דב"ד לא משמתי' ולא מנגדי' ליה הואיל ואסור עליו לישבע דכמאן דקביל עליה דמי. ויש לי ראיה על זה ואין לי כאן להאריך. דמ"מ נ"ל שאם מפני כך עשה הדיין פשרה מה שעשה עשוי ופשרתו קיימת. אבל אם העד מעיד שנפרע ראובן אעפ"י שמעיד שהונח בעד התוגר שהיה נותן המעות לראובן נאמן ראובן לומר לא נתן לי המעות במגו דאי בעי אמר נתתי לו המשכון או נאנ' וכל זמן שהמשכון בידו עדיין נאמנותו במקומה עומדת. ואם בטענה זו עשה הדיין פשרה ביניהם בחשבו שהיה חייב שבועה להכחיש את העד קנין בטעו' כמ"ש הרמב"ם בפ"ז מה' סנהדרי' שאעפ"י שקנו מידו על הפשרה אינו כלום שלא קבל עליו ליתן או למחול אלא כדי ליפטר משבועה שחייבוהו וכל קנין בטעות חוזר וכי תימא שאין דבריו של הרמב"ם ז"ל אמורים אלא כשעדיין לא פרע הממון אבל אם נתרצה ופרע לא מצי הדר ביה כדאמר באיזהו נשך גבי אסמכתא דהדרא ארעא והדרי פירי ואמר רב נחמן ומודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ופרכי' מדרב נחמן אדרב נחמן ומשני התם זביני הכא הלואה. פרש"י הכא הלואה ומחזי כרבי' קצוצה אבל גבי זביני דליכ' טעמא דרבית מחילה בטעות הויא מחילה. הרי פירשה ר"ת ז"ל דלעולם בכל מקום מחילה בטעות לא הויא מחילה והיינו טעמא גבי זביני לא הויא מחילה בטעות שאפילו היה המוכר יודע שיוכל לחזור לא היה חוזר דניחא ליה דליקום בהימנותיה וגמר ומקני. וגם הרא"ש ז"ל בהלכותיו העמידה בדרך אחר וקרובים דבריו לדברי ר"ת ז"ל ושוים דבעלמא מחילה בטעות לא הויא מחילה אעפ"י שכבר פרע.

587

588ומה שבא בשאלה אי מיקרי טועה בדבר משנה וחייב הדיין לשלם אדרב' איפכא הויא לפי שטעה בדב' משנה הוא הדין חוזר. אלא דהיכא דנשא ונתן ביד וא"א להחזיר כגון שהלך זה שנטל הממו' למ"ה הבי' הטור בסי' כ"א בשם הרמ"ה שאם הוא גמיר וסביר וקבלוהו עלייהו פטור וההדיוט אע"ג דקבלוהו עלייהו חייב ובב"י הביא משם הרשב"א שאפי' נשא ונתן ביד ואפי' א"א להחזיר פטור מלשלם ל"ש מומחה ל"ש אינו מומחה אלא אם טעה בדבר משנ' הדין חוזר ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

588

589לברוסא אל החכם השלם כמהר"ר אברהם אלגאזי נר"ו.

589

590שאלה ראובן חייב מעות לשמעון מכ"כ סחורות ששלח לשמעון לערך קצוב ביניהם ותנאי היה ביניהם שראובן ישלח דמי הסחורות ההם ליד שמעון לאחריות ראובן וזה קרוב לשלש שנים שראובן לקח הסחורות ולא פרע מאומה ולכן הוכרח שמעון לעשו' מורש' לאיש א' שיעמיד לדין עם ראובן הנז' בין בדין בין בפשרה לפי שכתב ראובן אגרת לשמעון שאם לא יקח ממנו בגדים לפרעון החוב לא יגבה ממנו מאומה. ולכן הוכרח לומר למורשה שיתפשר עמו כמו שיוכל ובעת שהגיע ההרשאה ביד המורש' בא ראובן למחוז שמעון ושמעון תובע מראובן שיפרע לו חובו וראובן דוחה אותו בדברים באמור שבנו נתפשר עם המורשה ושמעון משיב שכל עוד שאין בידו כתב מהמורשה מהפשרה שעשה עם בנו טענתו בטלה שמה שכתב לו בנו הוא שוא ודבר כזב וקנוניא יש ביניהם ומה גם שהמורשה אחר בא ראובן הנז' כתב לשמעון שלא נתפשר ולא יתפשר כי כבר בא החייב אצלו יראה מה לעשות עמו והדברי' מוכיחים שהמורשה לא נתפשר אחר שבא ראובן למקום ששמעון יכול לגבו' ממנו חובו ואת"ל שהאמת הוא שנתפש' עם בנו לא יועיל פשרת המורשה רק שיתפשר עם ראובן החייב שלא הרשהו שיתפשר עם אדם אחר אפי' שיהיה בנו יען ראוב' יודע כמה חייב ויכול הוא להיות שיפרע לו ממונו בשלמות אפי' בבגדים באופן שלא יפסיד שמעון חובו מה שאין כן בבנו שיפרע בפחות מן הראוי ושמעון לא הרשהו אלא שיתפש' עם ראובן ומה גם ששמעון הוא אנוס ומוכרח במעשיו לעשות הרשאה בראותו שכתב לו ראובן בפירוש שלא יוכל לגבות ממנו אם לא יתפשר לקחת ממנו בגדים והנ' כתב ראובן שהיא ביד שמעון מוכיח שעל צד האונ' הרשהו לכן יורינו מורינו אם יוכל שמעון לגבות חובו מראובן ושכרו כפול מן השמים אכי"ר.

590

591תשובה מה שטוען ראובן שנתן כח לבנו להתפשר עם המורשה של שמעון ושכבר כתב לו בנו שנתפשר אין זו טענה הפוטרתו מידי תביעתו של שמעון שכל זמן שהוא מודה שהיה חייב אינו יוצא מחיובו עד שידע בברי שפרעו כמו ששנינו בהגוזל בתרא גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי ואיני יודע אם החזרתי לך חייב. וכ"ת הכא מלוה לאו ברי בפרעון שהרי העמיד מורשה וחזקת שליח עושה שליחותו ואפשר שכבר נתפשר עם בנו של ראובן ואם תקרא טענת שמעון טענת ברי שהוא בא בטענ' בנו שכתב לו שכבר נתפשר עם המורשה. הא לית' דשמעון המלוה שבא בטענת המורשה מיקרי שפיר ברי לפי שהמורשה בעל דבר הוא שאם קבל מחויב לפרוע לשמעון תדע שאילו היה מכחישין זה את זה בנו או' פרעתי ומורשה אומר לא נפרעתי זה נשבע ונוטל וזה נשבע ונוטל דומיא דההיא דפ' כל הנשבעין תן לבני סאתים חטים תן לפועלי בסלע מעות הוא אומר נתתי והם או' לא נטלנו הוא נשבע ונוטל והם נשבעי' ונוטלין והואיל ואם היתה הכחשה בין הבן ובין המורשה של שמעון היה מורשה נשבע ונוטל ולא היה מפסי' שמעו' חשבינן טענתא דשמעו' הבאה מחמת מורשה שלו טענת ברי וטענו' ראובן הבאה מכח בנו טענ' ס' הואיל ואין אותה טענה פוטרתו מידי חיובו בהכחשתו של המורשה וזה ברור.

591

592ולענין מה שבא עוד בשאלה שטוען שמעון שאפי' את"ל שהמורשה שלו נתפשר עם הבן אחר שבא ראובן כאן לא יועיל פשרתו ששמעו' לא הרשהו אלא לעמוד ולדי' עם ראובן החייב ולא עם בנו ויש לו קפידא בדבר יען אביו יודע מה שחייב לו ויתפשר עמו על הדין ועל היושר. טענה זו יש לה פנים שהרי הסכימו כל האחרונים נוחי נפש שאין הנתבע יכול למנות אלנטר לפי שהוא יטעון שקרים ואינו בוש לומ' דבר שאינו ולכך התובע יכול לעכב ולומר איני רוצה לדון אלא עם בעל דיני שישיב על דברי על הן ועל לאו וכשאין המלוה שם אלא המורשה גרע טפי שאלו היה המלו' עצמו שם היה מכיר בטענה שקרית והיה אומר ישבע לי בעל דיני על כך או יברר את שקרו. אבל עכשיו שגם זה התובע מורשה ולא ידע במילי דמלוה וכל הפחות אם היה הנתבע עצמו היה חושש שלא לטעון טענת שקר שמא יתבדה ויאחז. ועוד שמא הי"ל שום תרעומ' על שמעון שבשבילה היה סבור לעכב את מעותיו והיה יכול שמעון לברר בענין שאף ראובן יודה בה בכך מה שאין כן בעשו' פשר דבר סתום וחשוך ואפי' לדעת מקצת הראשונים שהיו סבורים שיכול הנתבע למנות אלנטר ואין התובע יכול למחות כי יאמר אם יטעון אלנטר דבר שאינו אתה יכול לבררו או להשביע אותו מ"מ לכ"ע קפידא רבה איכא במילת' ומסתמא לא הרשהו לזה אלא לדון ולערער עמו דוק' ולא ע"י שלוחו שהרי דברים שאצל בעל הבית עצמו לא מיקרי קפיד' אצל שליח מיקרו ובטל שליחותו כדאמרי' בפר' אלמנה נזונית ומנא תימרא דשאני בין שליח לב"ה דתנן האומ' לשלוחו צא ותרום וכו' פיחת עשרה או הוסיף עשרה תרומתו תרומה אבל טפי לא ואלו גבי ב"ה תניא תרם ועלה בידו אפילו א' מעשרים תרומתו תרומה וכן לענין הונאה פחות משתות הויא מחיל' ואלו טעה שליח אפי' בכל שהו הוי שינוי כדמוכח בפ' האיש מקדש.

592

593וכי תימא מאחר שנתן שמעון רשות למורשה לעשות פשרה אין כאן הקפדה בטענות ולא קפיד אם יהיו דבריו עם ראובן עצמו או עם אחר בעדו איכא למימר דכי א"ל בין בדין בין בפשרה ה"ק אם יוכל לגבות ע"פ שורת הדין יגבה ואם לאו בפשרה ופשרה נמי צריך שתהיה בצדק לא בטענות של שקר ושל רמאות וכדאמרי' בפ' א' דיני ממונות צדק צדק תרדוף א' לדין וא' לפשרה וכשבוררין מי שיפש' ביניה' צריך לעמוד על אמיתת הדברים ולא ישא שמע שוא ואחר יעשה פשרה.

593

594וכי תימא לא מצי שמעון למטען על המורש' כלל דהא כת' ליה הכא דלא מצי אמר ליה לתקוני שדרתיך ולא לעוותי וליתא לטעמא דקפידא גם זה אינו דהא דכתב ליה הכי היינו היכא דטע' ועווה במה שהרשהו כגון שנתאנ' אבל היכא דשינה פקע תורת שליחות מיני' כדמוכח בשמעתי' בפ' אלמנה נזוני' בדא"ל זבין לי כורא וזבין לי' ליתכ' דסוגין דמעבי' על דבריו הוי וליתכא נמי לא קני וכיון דידעינן דאיכא קפידא בדבר דלא ניחא ליה דליפשו עליה ש"ח נתבטל השליחו' לגמרי לפיכך מההי' שעתא שיצא הלוה מהעיר לא מצי שליח למיק' בהדי בנו ולא עשאהו המלו' שליח לכך והא דכתב ליה דלא מצי למימ' לתקוני שדרתיך וכו' לא הוי אלא כשיש דין שליחות עליו אם לא טעה אבל זה אין תורת שליחות עליו מעיקרא. ודוגמא לדבר בהא דאמרינן בפ' המוכר את הבית האי דזבין ביתא לחבריה אע"ג דכת' ליה עומקא ורומה צריך למכת' ליה מארעית תהומא עד רום רקיע' כי היכי דנקני בור ודות ומחילו' ולא אהני מאי דכתי' ביה ולא שיירתי בזביניה אילין קדמאי כלום שרגילין לכותבו כדאמ' התם וכדכתב הרא"ש ז"ל שם בהל' דכיון דאין אלו בכלל המכר גם לא נכלל בכלל זביניה אילין לומר שלא שייר בהם. ומאי מהני האי לישנא היינו למה שבתוך המצרים דלא נימא מצרים הרחיב לו הכא נמי לא מהני האי לישנא אלא היכא שהיה עליו דין שליחות אם היה מתקן אבל היכא דשינ' דבטל שליחותו אפי' אם היה מתקן אין תורת שליח עליו. עוד יש טעם אחר בדב' ממה שבא בשאל' וז"ל והדברי' מוכיחי' שלא יתפשר שם המורשה עם בנו שכיון שראובן היה בא למחוז שמעו' ויכול שמעון לגבות חובו מראובן למה יתפשר עם בנו. ואיברא דסברא הוא שאין לו למרשה להטפיל עכשיו בדבר לפי שיש בו גריעות כח של מלוה מתרי טעמי חדא דהשתא דאתי גברא וקאי מצי מלוה למיקם בהדיה בדינא ודיינ' ואי לא ציית לדינא מצי כייף ליה מה שאין כן בהיותו שלא היה יכול לכופו ולכך הרשהו שיתפשר עמו יען כי אין פניו הולכים בקרב ואפילו אם היה יכול המורשה לכופו שם לעמוד בדין מצי לאשתמוטי מיניה בטענות של שקר אי נמי איהו גופיה ידע למטען שפיר טפי מיניה דהא גבי תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד דמסקי' בפ' מי שהיה נשוי דאי ליתיה אידך במתא מצי אמר אלו הואי התם אנא טענינא טפי אע"ג דתרי שותפי ותרי אחי מסתמא כמורשין אהדדי דמו כדאמרינן בהך פירקא דכי אזל חד מינייהו לדינא לא מצי בעל דין לומ' לאו בעל דברי' דידי את אלא שליחותי' קעבד. ואעפ"כ ליתיה במתא יכול לומר אנא טענינא טפי מיניה כ"ש מורשה דלא שייך במילתיה דמצי אמר המרש' אילו הואי אנא בהדי' כשבא לכאן אנא טענינא טפי והייתי מחייבו בדין.

594

595ועוד מאחר שראובן זה חייב לשמעון שהוא שרוי כאן במקו' שהלוהו חייב לשלם לו כדאמר בהגוזל ומאכיל מלוה ניתנה ליתבע בכל מקו' אבל אין הלוה יכול לפרוע בע"כ של מלוה כדי ליפטר מאחריות הדרך אלא במקו' שהלוה משלם לו כדתנן המלוה את חבירו ביישוב לא יחזיר לו במדב' ומפני שראובן זה היה רחוק ממנו ופשט לו את הרגל הוצרי' שמעון למנו' מורשה שיגבה מעותיו שם ונכנס באחריות הדרך עכשיו שבא ראובן אצל שמעון ויכול לגבות מעותיו שם בלי אחריו' הדרך למה יקח' זה שם ויכניס עצמו באונסא דאורח' הא ודאי מסתבר דלא מצי עביד הכי דשליחות מדין זכיה הוא והשת' חייב הוא לו ומה גם דאח' שבא החייב לעיר של מלוה אע"פ שנשאר שם בנו להתפשר עמו מ"מ לא מצי כייף לית מכח ההרשאה אם לא ירצה בנו נמצ' שיהא זקוק להתפשר ברצון החייב וע"ד כן לא עשאו מורשה שאין בהרשאה זו צד של זכות אלא כלו חובה ולאו אדעת' דהכי כתב ליה בין לתקן ובין לעות אלא כשיש בידו לתקן דהו"ל לחוב ע"מ לזכות דבכה"ג מפלגינן אהא דאמרי' כהנזקין אין האפוטרופוסים רשאין לדון לחוב ולזכות בנכסי יתומים ופרכינן לזכות אמאי ומשני לחוב ע"מ לזכות ובפרק האיש מקדש אמרי' שב"ד מעמיד להם אפוטרופוס לחוב ע"מ לזכות ושם הקשו התוספו' מההוא דהניזקין דהתם מיירי בתביעת חובות שיש לאחרי' עליהם שחובה מצויה והזכות רחוק דשמא לא יתבעום כשהם גדולים אבל כשהם תובעים בשביל היתומים כגון הכא בתביעת קרקעות דכי גדלי נמי צריכים לחלוק יורדים לחוב ע"מ לזכות אלמא כל מילתא דרחוק לשכר וקרוב להפסד אין לחוב ומסתמא כשהרש' לזה היינו כשהיה יכול לכופו שמתוך שיכול לזכות אם חב חב ולהכי כתב ליה בין לתקוני בין לעוותי ובה' חוב איכא תיקו' ליכא אי משום דלא מצי כייף ליה לדינא אי משום אונסא דאורחא אי משום דבעל דבר בעצמו קאי' עמיה בדינא וידע למטען טפי.

595

596ועוד מאחר שכתב המורשה אחרי שבא שמעון פה שלא נתפש' ולא יתפש' ושעתה שבא אצלו יתפשר עמו פנים בפנים הוי מסולק משליחותו ותו לא מצי מהוי שליח כדאמרי' בר"פ התקבל הבא לי גיטי ואשתך אמרה התקבל לי גיטי והוא אומר הילך כמו שאמרה אפי' הגיע' גט לידה אינה מגורשת דהא עקר שליח לשליחותיה דכיון שאמר שהאשה אמרה לו שתקב' גלי דעתיה דלא ניחא ליה בטרחא דהולכה וכמי שאומר אי אפשי להיו' שליח להולכה כי נמי אמליך ואמטייה ניהליה לאו גיטא הוא הכא נמי כיון שאמ' שלא יתפשר גלי דעתיה דלא ניחא ליה בטרחא ועקר לשליחותיה כ"ש היכא דאיכא כמה קפידי דכתיבנא דודאי עקר נפשיה ועוד דהיכא דאפשר שיתפשר עם בעל דינו לא בעי משוי נפשיה אשר לא טוב עשה בתוך עמיו זה הבא בהרשאה ופירשו רבוותא דהיינו דאיכא הבעל דבר בעיר ומעיקרא לא נעשה מורשה אלא לפי שלא היה עם שממון בעיר אחד דבכה"ג מצוה היא אבל השתא ודאי לא ניחא ליה ומדכת' ליה הכי עקרי' לשליחותיה ותו לא מצי למהדר ביה וכי תימא היכי מצי עקר במילתא בעלמא הא אית ליה קניה בגויה דהא אקניה בקנין אגב קרקע וכתב ליה דון לנפשך והנפק לגרמך דמשום הכי חשיב בעל דבר גופיה כדאמרינן בהגוזל עצים וקנין בכדי לא פקע עד שיקנו ממנו הא ליתא דכיון דאסיקנ' בפרק מרובה והלכתא שליח שויה לא חשיב דאית ליה קנין בגויה כלום וכמ"ש הרי"ף דכיון דשליח שויה מצי מבטל שליחותיה ולומר אין רצוני שתהיה שלוחי וכ"כ הרמב"ם ז"ל בפר' ג' מה' שלוחין ואעפ"י שהרא"ש ז"ל כתב בפ' הגוזל קמא דלהכי מהני הא דכתב ליה דון לנפשך דלא מצי מבטיל ליה דהוי כאילו נתנו לו במתנה וכך הביא הטור בסי' קכ"ב משמו ז"ל מ"מ כלהו רבוותא הכי ס"ל כדברי הרי"ף והרמב"ם ז"ל דמצי מהדר ביה ואף בדעתו של הרא"ש איכא למשמע שאינו חולק על הרי"ף דלא מצי מבטל לגמרי שהרי הביא דבריו במרובה ולא חלק עליהם והרב מהר"י קארו ז"ל חלק על הטור במשמעות דברי הרא"ש וכתב שלא נחלק אלא באם בטל השליחות ולא ידע הנתבע עד שפרעו ואני בעניי אעפ"י שאין הכרעתי הכרעה הכרחתי בראיות מדברי הרא"ש עצמו שכך היה דעתו שיכול לחזור בו ואין להאריך כאן בזה דאפילו אם תמצא לומר דאין המרשה יכול לבטל שליחות המורשה בתר דאקניה המרשה עצמו יכול לחזור בו בדבור בעלמא משום דעדיין לא זכה באותם המעות ודמי להא דר"פ הכותב בכותב לה ועודה ארוסה וכן מקבל מתנה קודם שהגיעה לידו דבדבורא בעלמא מסתלקי.

596

597ובענין טענת האונס שבא בשאלה שהוכרח במעשיו מפני מ"ש לו ראובן שלא יגבה ממנה אא"כ נתפשר לקחת ממנו בגדים יותר על כדי דמיהן איני נזקק להשיב עתה בזה לפי שיש בה כמה צדדים שאין נדון זה כדין מתנה מה שנתפשר עם החייב לקחת מהחוב או לקחת ממנו פחות ממנו בגדים יותר משווין בהא לא צריך מודעא כל שהאונס ידוע שכן היא הסכמת כל הפוסקים ז"ל כמו שכתב בחשן משפט סי' ר"ה אלא שהרב מהר"י קולון ז"ל הכני' לנו ס' בזה מדברי הרא"ש ז"ל בתשו' שהובאה בטור א"ה סי' קי"ח וכבר הוכחתי במ"א שאין דברי הרא"ש מתפרשי' כן שהרי בפי' כתב בהל' בפ' חזקת דבמתנ' אפילו אם לא מסר מודעא אי ידעי עדים באנסיה לא הויא מתנ' ובנ"ד אונסו שיקח בגדים ביותר על דמיהן דבכי האי גוונא כת' הטו' בסי' ר"ה שאין בזה תורת מקח והוי כמו שאנסוהו ליתן מתנה וכן מוכח מדברי רשב"ם ז"ל ויש בדברים אלו כמה צדדים וצדי צדדים ואין לי פנאי להאריך ולכתוב מתוך טרד' מצות ליום חגינו ובמה שכתבתי יש בו די והותר לחייב את ראובן לעמוד בדין שמעון וכתורה יעשה יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

597

598לקאסטוריא"ה.

598

599שאלה ראובן סוחר טורקיא"ה שהיו לו דין ודברים עם שמעון על עסקי סחורות ששלח לו לויניציא"ה ונשארו בידו ובכללם שלח לשמעון הנז' שק אחד מלא כסף וכתב ראובן הנז' לשמעון הנז' כל הסך שהיה בתוך השק של הכסף הנז' ושמעון כיון שקבל השק הנזכר השיב לראובן כמנהג איך קבל השק הנז' שלם בלי נזק ובלי חסרון כלל. ויהי היום פתח שמעון השק הנז' למכור הכסף הנז' וחסר עצי בשמים א' של כסף וב' כוסות של כסף ולא רצה שמעון הנז' להיטיב לראובן מאומה בעד החסרון הנז' וראובן מתרעם ואומר איני נותן לך שכרך כי אם בשביל שתשמור שלא אפסיד מנכסי שום דבר. יורינו מורינו צדק ושכרו מאת ה'.

599

600תשובה שומר שכר הוא זה וחייב בגניבה ואבידה ואי לא ידע אי חסרו והיכן נתנם כ"ש דהוא פושע דכל דלא ידע פשיעות היא ואם ישנה לאותו כתב ששלח שמעון מקבל' השק של כסף שהגיע לידו שלם כענין שכתב לו ראובן חייב שמעון בהפסד ואינו נאמן עכשיו לומר בתחלה נמצאו חסרים שסותר דבריו הראשונים ובכיוצא בזה אינו יכול לומר טעיתי שאין אדם עשוי לכתוב שבאו כל החפצים בשלמות אם לא שמנאן א' לא' ואפי' בדבר שעשוי לטעות כגון בחשבון אמר בספ"ק דגטין גבי מ"ש דלא מהימן לומר טעיתי בחושבנאי ואע"פ שכתב הרא"ש שכשהיה החשבון שלא בפני עדים מצי למימר טעיתי היכא דאית ליה מגו דכל שלא בפני עדים סמכא דעתיה לומר אי טעינא קמהדרנא בי בכתב שיוצאה מתחת ידו אין אומרים כן דמה זו סמיכה הרי כתבו גלוי לכל העמים כ"ש שאין כאן מקום לטעות במנין חפצים הנקובים בשמו' ואם יאמר שלא פתח השק רק שקבלו שלם מה שלמות יש בשק אם לא ידע מה שבתוכו ואם עשה כן אין לך פשיעה גדולה מזו שהי"ל לפותחו ולראותו ולכתוב לבעליו אולי יצילו דקיי"ל שומר שהיה יכול להציל ולא הציל חייב כ"ש זה שלא השגיח כשהביאם אם הם שלמים ואם איתא לאותו כתב בעולם מאחר שראובן תפוס תפיסה מעולם כמו שאמר נשבע שכן כתב לו שהגיע החפצים לידו בשלמות ושוב יתפרע ממה שתחת ידו כל מה ששוים אותם החפצים.

600

601עוד לקאסטוריי"א.

601

602שאלה ראובן תושב טורקי"א נתן ללוי בטורקי"א צרור אחד שהיו בו מאה שיקינוש כדי שיוליכם לויניציאה ויתנם לשמעון פאטור של ראובן ולוי הנז' יצא מטורקיא"ה ולא הלך לויניצייאה ולא חזר למקום כאשר נתן לו ראובן הנז' המאה סיקינוס הנז' אלא הלך לו לעיר אחרת ולא שלח המאה סיקינוס הנז' לשמעון הנז' ויהי היום שלח לוי הנז' קצת מונטונאס לויניצייאה ליד שמעון הנז' וכתב לו יודע לך שזה כמה ימים שנתן לי ראובן ק' סיקינוס כדי שאתנם לך ועכשיו מכור המונטונאס הנז' ושלח המאה סיקינוס לראובן הנז' ושמעון הנז' בהגיע לידו המונטונאס הנז' לא מצא למי שימכור אותם במעות מדודים ומכר אותם בהקפה לסוחר אחד לזמן ששה חדשים ושמעון הנז' כדי לעשות חסד עם ראובן הנז' לקח סחורה אחרת עד כדי ק' סיקינוס בהקפה ג"כ לזמן ששה חדשים ושלח הסחור' הנז' לראובן לחשבון הק' סיקינוס שנתן ראובן ללוי כאשר צוה לוי הנזכר לשמעון בכתבו ויהי היום במלאת הששה חדשים הלך שמעון הנז' לקבל המעות מהסוחר שמכר לו המונטונאס של לוי הנז' ולא מצא ממה לגבות ממנו שום דבר לפי שירד מנכסיו ולא היה ממה לפרוע. יורנו מורינו מורה צדק מי יפסיד הק' סיקנוס הנז' ומה' יהיה שכרו כפול ומכופל.

602

603תשובה אין ספק שלוי שנטל צרור הזהב לעצמו חייב לפרעם לבעלי' והרי שמעון חוזר על ראובן ותובע מה ששלח לו שכבר הודיעו שלקחם ממקום אחר ושלחם לראובן להטיב לו וחוזר ראובן ומוצי' מלוי ואם יש ללוי טענה על שמעון בסחורה ששלח לו נפסדו המעות יעמוד בדין עמו ואם מנהג המקום למכור באשראי אין עמו על שמעון כלום ואם מנהג למכור במדודים ושינה פושע הוא וחייב.

603

604בפנינו ב"ד חתומי מטה עמדו לדין שני האנשים אשר להם הריב הנעלה החכם כר' יאודה ן' שושאן והיקר כה"ר יעקב פיסו יצ"ו וקודם כל הטלנו חרם חמור על כל א' להגיד האמת ולא יטה ימין ושמאל ותבע הה"ר יאודה מאת הר' יעקב הנז' משכונות זהב ופידלה שמסר בידו על כ"ד אלף לבנים שלוה לצורך ישמעאל א' וכבר שלח לו המעות ע"י הר' אהרן בנו נר"ו קבלם הרב יעקב הנז' ולא רצה לתת המשכונות ולא נתנם עד היום השיב הרב יעקב הסבה שלא נתתי' לבנך יצ"ו לפי שאני יצאתי ערב בעדך אל העכו"ם בעד ל"ו אלף לבנים ורציתי לעכב החפצים הללו בידי עד שתפטרני מהערבות הנזכר אח"כ כשהביא לי בנך יצ"ו הכתב ונפטרתי מהערבו' ותבע ממני החפצים הלכתי לגאלטה ולקחתים עמי להביא' לו לקוסטאנטינה ובים יצאו עלי חמשה אשפהיש אותי דמו להרוג ואת החפצים שבו וילכו טען הה"ר יאודה הנה פשעת באשר לא נתת את המשכונות לבני אחר שקבלת המעו' לא נתת ואם בשביל הערבות האח' עדיין לא הגיע זמנו והשיב הר' יעקב מתחיל' כשנתערבתי בעדך אל העכו"ם הייתי סומך קצת על אלה החפצים שבידי במה שהיו שוים יתר וגם כי כשתפדם אעכבם בידי ועוד שאמרת להביא לי אישפאדה גוהיר"י שהיה שוה מאה אלף לבנים על דבר אחר שאבקש לך ואמרת לי שאהי' בטוח בה ואח"כ התלת בי ולא הבאת כלום לכך עכבתי אלו החפצים עוד טען הה"ר יאודה כשהביא לך בני באחרונה כתב הפרעון ויצאת מחיוב הערבות למה לא נתתם לו מיד אלא אמרת לא אוכל להביאם היום עד למחר והנך אומר כי בו ביום הלכת וקדמת בערב יום להביא' ונטרפו לפי דבריך ואתה אמרת שלמחר היית מביא' השיב הר' יעקב כי היה לי אז מלאכת פועלים בבית והמפתחות היו באישטיפו ולא היה לי פנאי להביא המפתחות ולהוציא החפצים ואולי אחר כך לא הייתי מוצא את בנך לתת לו אמרתי לבנך אנא אמצא אותך כשאבי' החפצים והוליכני לחנות אלמנת ן' שושאן ואמר לי בפני' תנם לה שהיא מוכנת בכל עת ובכל זמן שתביא' כשראיתי שהמקום מוכן לתתם מיד הלכתי והבאתי המפתחות ולקחתי החפצים עמי ואירע בהם מה שאירע טען עוד כהר' יאודה נגד הר' יעקב איך שתקת בהפסד גדול כזה ואחר צאתך מהפירמ' מדוע לא צווחת ואספת עליהם אסיפת רגלים לרדוף אחריהם להציל או להכיר את האנשים ההמה השיב הר' יעקב בתחילה כשבאו עלי חשבתי לרצותם ברצי כסף בתחילה באוצמאניש ואח"כ בגרושות ולא שוה לי כי משמשו את כל כלי ופגעו בצרור החפצים ולקחום והסנגאר שעלי ומצאתי ליימיש אישקילישי בחשבי אמצע שם הגירבא"ג והשפאיש ששאלו אותי היו בדורטייוריק נגד פניהם ואנשים מבני ישראל ראו בצערי בחמלתם עלי הלכו עמי לבקש רגלים ונדרנו להם עד י' וט"ו גרו"שש לרדוף אחריהם כי ישיגום ולא אבו ללכת מיראת' מהאישפאיש כי איך יתגרו ב' רגלים את החמשה והיו נותנים אמתלאה הנה היום פנה לערוב ודורטי קייוריק לא ימצא בין כה וכה האישפאהיש הרחיקו ללכת והרגלים לא אבו שמוע כי ראו כי חזקים המה מהם והיהודים אומרים לי אם תלך אחריהם יהרגו אותך וגם את הרגלים ההולכים עמך וכי ראו היהודים שאין עוד תקוה הוליכוני לבאלאט מר בחמת רוחי ושוב אח"כ יגעתי באנחתי ג' ימים לחקור אם ימצא מכיר' או יודעם ולא עלה בידי כלום. עוד טען הה"ר יאודה מאת הר' יעקב למה לקחת מאת בני אלף ומאה לבנים רבית. ועוד לקחת תוש"ן לבנים מהפרש הפרחים וכל זה רבית בידך. השיב הר' יעקב ע"ד הפרש הפרחים אני לא לקחתי כי הם קן פרחים זהב שכן נתתי לך גרושו' ובאבקא' ולבני' שאמרתי לך שהיו בידי ליקח פרחי זהב לכן התניתי עמך שתפרעני פרחי זהב ועל דבר האלף ומאה לבני' שאתה אומר שלקחתי יותר אח"כ נעמו' בדין עליה' כי יש לי טענה עליהם ואם מן הדין אתחייב אשיבם לך אלה הם הטענות שטענו לפנינו ב' האנשים הנז' ועמדנו ביום ההוא כדי לפסוק למחרת עפ"י הדברים ההמה רק כי בקש הה"ר יאודה מאתנו שתבא אשתו וחמותו ונטיל חומרא עליהם אם יודעים מהחפצים ההמה וה"ר יאודה אח"כ היה מגזים שהתוגר בעל החפצים יבא ויתבע ממנו אמרנו לו שלא היה מן הדין רשאי למסרו ביד התוגר כי הוא בעצמו טען בפנינו שנתן לו החפצים מיד ליד ולא היה שם שום תוגר ולפי שהגזים הה"ר יהודה את ה"ר יעקב נחבא אל הכלים מיראתו אותו והארכנו כמה ימים בחקירות ובדיקות ובאו לפנינו האנשים אשר נמצאו בעת יציאתו מהעירמה והראה להם באצבע את האישפהי' וחזרו אחר הרגלים לרדוף אחריהם כאשר כתוב עדותם בהרחבה.

604

605תשובה הטענה הא' שטוען ה"ר יהודה שר' יעקב פשע במה שעכב המשכונו' אחר שקבל המעות שהרי עדיין זמן הערבות האחר לא הגיע. ורוצה בזה לעשותו כשואל שיתחייב באונסין הא ליתא דמפני שעכבם לתועלתו בההיא הנאה ש"ש מיקרי אבל שואל מי עשאו והרא"ש ז"ל השיב בתשובה על ראובן ששכר בית משמעון ונתן לו משכון עליה וכו' א"ל תן לי משכונו א"ל איני פנוי וכו' משמ' דלא נעש' עליה שואל ע"כ וכן בדין דלא מיקרי שואל כל דמעיקרא לאו בתורת שאלה את' לידיה אלא אח"כ נדמ' עכבתו ליאנס והא דאמרינן בפרק הספינ' גבי השולח את בנו אצל חנוני וצלוחית בידו וכו' דצלוחית אבדה מדעת היא אלא שנטלו חנוני למדוד בה שמן לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוי התם כשנשתמ' בה מההיא שעתא קמא ליה ברשותיה אבל במחשב' לבד לא קמה ברשותי' דבר ועוד אפי' שואל לאחר ששלמו ימי שאלתו נעשה כש"ש וזה לאחר שהביא לו הפוליסה שבעבורה היה מעכבה שלמו ימי חיובו. ואם יטעון דמאחר שעדיין לא הגיע זמן הפוליסה ליגבות ועכבן שלא כדין נעש' גזלן עליהם להתחייב באונסין עד שיחזירם בידו. הא ליתא דהא לא מקרי גזלן אלא מכי שלח בו יד וקנאו וזה במקום שהיה עומד בתחיל' הוא עכשיו אלא שלא נתנו שהיה מן הדין ליתנו דהא לא מקרי גזלן ואפי' בכוונ' לגזול ועשה מעשה כל שלא עשה בה מעשה גזלה בהקנאת קנין לאו כלום הוא כדתנן במרובה היה משכו ויוצא ומת ברשות הבעלי' פטור הגביהו או שהוציאו מרשות בעלים חייב מסרו לבכורות בנו ובעל חובו והיה מושכו ויוצא פטור אלמא אפילו מתעסק לגנבו כל שלא עשה מעשה פטור ותנן נמי בסוף פ' המפקיד החושב לשלוח יד בפקדון כיצד הטה את החבית ונטל הימנה רביעית ונשברה אינו משלם אלא רביעית הגביהה ונטל הימנה רביעית ונשברה משלם דמי כלה דלא מחייב במחשבה אלא במעשה הגבהה ובר מן דין הוא לא עכב המשכונות אלא המעות שכשלקח ה"ר יעק' מעות שלו היה ע"מ לעכבם בשביל הערבות שהיה חייב לעכו"ם אעפ"י שה"ר אהרן בנו נתנם בתורת פרעון חוב זה הוא לא לקחם אלא בעד הערבו' שכבר א"ל שאביו שלח לו המעות דיכול לומר סיטראי נינהו ועדיין המשכונו' משועבדי' כמות שהיו בתחילה שנעשה ש"ש עליהם ופטור מאונסין שלא עכב בעד הערבות המשכונות אלא המעות שעומדים לפרעון דאילו המשכונות לא היה יכול לעשות פרעון לעכו"ם מהם כדי שיצא מדי ערבותו הילכ' החפצי' כדקיימי קיימי וכל זה אף לפי דברי ה"ר יהודה ששלח כדין עכב וכ"ש לדברי ה"ר יעקב שהבטיחו לתת לו חרב גוהיר"י שוה מאה אלף לבנים להיות בטוח על הערבות והתל בו לכך עכב נכסים אלו אם כן בדין עכבם.

605

606הטענה הב' שטען הר' יהודה מאחר שאמר ה"ר יעקב שלא יכול להביאו באותו היום שלא היו המפתחות בידו אלא באישטיפו מי א"ל שיביאם בו ביום ופשע בזה שלא המתין עד יום מחרתו כאשר אמר להביאו ליום מחר אין ממש בטענה זו שהרי בנו שליח ה"ר יהודה היה תובעם שיביאם בו ביום ולפי שלא היו המפתחות מזומנים א"ל למחר אבל לא לעכוב' שלא יביאם בו ביום ואע"ג דאמרי' בפרק כל הגט גבי ההוא דשדר גיטא לדביתהו א"ל שליח לא ידענא לה א"ל זיל הביא ניהליה לאבא בר מניומי דהוה ידע לה ללישנא קמא הוה ס"ד למימר מי קאמר ליה אבא בר מניומי ולא את משום דלא ידע לה שליח הוא דקאמר ולבסו' אסיקנ' דהכי קאמר ליה אבא בר מניומי ולא את וחשיב שליח שלא ניתן לגירושין התם גבי גירושי' בקפיד' דבעל תליא מילתא כמו אל תגרשנה אלא בימין אל תגרשנה אלא בבית אבל הכא שינוי שאינו מעלה ולא מוריד מאי איכפת לן. ועוד שאין אלו דברים דברי בעל המעות שא"ל תביאם למחר אדרבא הביאם היום א"ל ונפקד הוא דא"ל לא אוכל להביאם היום ואביאם למחר ולא שייך קפידא בזה כדאמרינן באיזהו נשך כי א"ל לוקח מדעתו כשיהיו לך מעות אחזירם לך כיון דלא התנה המוכר לאו כלום הוא וכההוא עובדא דמייתי בההוא דזבין בלא אחריות חזייה דקעציב אמר ליה אמאי עציבת אי טרפ' לה מינך מגבינא לך שופרא ושבחא ואף לענין גיטין דאיכא קפידא טובא אמרינן דההוא ש"מ דיהיב גיטא לדביתהו חזייה דקעציב אמרה אמאי עציבת אי קימת דידך אנא ואמרי' איהו הוה ליה לאתנויי והא דקאמרה איהי פטומי מילי בעלמא הוא.

606

607ומה שטוען עוד הר' יהודה שהוא נתן לו החפצים למשכנם ביד עכו"ם א' בעשרה למאה ויש לו עדים שה"ר יעקב אמר שלקחם מעכו"ם ועל זה השיב ה"ר יעקב שמה שאמר שלקחם מעכו"ם היתה המצאה כדי שימסור לו המעות כדי לעכב' בעד הערבות. מה טיבה של טענה זו אם לומר שלא האמינו למשכנם תחת ידו הרי האמינו בשליחות ובציווי בנו שהוא שלוחו הביאם ואם לומר שיראה לו את העכו"ם לגלויי מילתא הנה יפה השיב לו שלא אמר כן אלא להטעותו.

607

608ומה שטוען ה"ר יהודה שלקח מיד בנו אלף ומאה לבנים רבית וה"ר יעקב אומר שלא לקחם בתורת רבית אלא בטענה שיש לו עליו. ואמר ה"ר יהודה שיש לי עדים שלא לקח מיד בני אלא לשם רבית. הן לו יהי כדבריו מה בכך אם לקח' בתורת רבית. הרי עכשיו או' שיעמדו לדין ואם דעתו לפוסלו לשבועה אפילו היה מודה לו אין אדם נעשה חשוד על פי עצמו כמ"ש הרמב"ם פ"ב מה' טוען והטור סי' צ"ב. ומ"ש שיש לו עדי' שלא לקחם אלא בתורת רבי' א"א להעיד בהך הואיל ובנו לא היה החייב אע"פ שאמר לו בנו שנתנם לו בתורת רבית ואם הוא הודה בכך יכול לומר משטה הייתי בו שיתנם לי לקחתים בעד מה שחייב לי ממקום אחר ועוד אפילו היו עדים שלקח מן החייב עצמו רבית והוא חשוד לא הפסיד בכך שהרי כתב הרמב"ם ז"ל בפ"ב מהלכות טוען ששומר שהוא חשוד אין שכנגדו יכול לישבע שהרי אינו טוענו ודאי ואע"פ שהטור סימן צ"ב כתב משם ר"י והרמ"ה דהוה ליה מחוייב ואין יכול לישבע הרי הרב המ"מ הכריע כדברי הרמב"ם וכן פסק מהר"י קארו ז"ל. ועוד מאחר שאמר לו כהר"ר יהודה בתחלה שהמשכונות של עכו"ם ולצורך העכו"ם הלוה רשאי היה לקחת רבית ששלח העכו"ם אע"פ שלקחו מיד ישראל.

608

609ומה שטוען מי אמר ליה לר' יעקב שיתן המשכונות ביד בנו והשיב ר' יעקב שה"ר יהודה אמר ליה שיתנם לו הרי תשובתו בצדו. ועוד שהוא מוכחש מדבריו שבתחילה טען בפנינו בהפך כי למה לא מסר המשכונות לבנו כאשר נתן לו המעות ופשע בזה הרי הודה שעשאו שליח ועוד הן לו יהי כדבריו לא אירע האונס מצד שנתנו לבנו אבל עכ"פ הי"ל להביא' משם לתתם לשלוחו או למי שיראה לו כתבו ולא היה נותנם לבנו עד שיר' לו הכתב וכבר הוציא כתב מה"ר יאודה שהיה כותב לר' יעקב תרעומת על מה שלא נתנם לו ושעל כל פנים יתנם ואח"כ נתנם.

609

610ומה שטוען ה"ר יהודה עוד שהואיל ובין גאלאטה לקוסטאנטינה שכיחי עוברים ושבים טובא חייב ר' יעקב להביא לו עדים וראיה שבועת ה' אין רואה הא יש רואה יביא ראיה. הא ליתא דדרך ים אע"ג דשכיחי ספינתא לא דמי לריסתק' דמחוזא דשכיחי רבים וכשיש שום אונס והיה כל הבא ועמד לראו' אבל בני אדם העוברים בציות הואיל והמקום גדול ורחב ידים אין פוגעין זה בזה אלא כל אחד מפליג לדרכו אלו הולכי' למזרחה של עיר ואלו למערבה. תדע דלא חשיב ר"ה לא לענין שבת ולא לענין טומאה אעפ"י שהוא מקום מעבר הספינות ורבים בוקעים בו כדתנן בהזורק רקק מים ורשות הרבים מהלכות בו הזורק לתוכו ארבע אמות חייב ותנן וכמה רקק מים פחות מי' טפחים הא גבוה עשרה אעפ"י שרבי' בוקעים בו ועוברי' בציות נהר דין כרמלית יש בו ולא דין ר"ה ועוד דריסתקא דמחוזא שכיחי רבים בישראל קאמר וכאן אי עכו"ם שכיחי ישראל לא שכיחי אלא מיעוטא דמיעוטא ועכו"ם אינו מכיר בהם שיביאם וגם לאו בני עדות נינהו כ"ש שבאים להכחיש את המוכחש דכמה פעמים באים ואינם פוגעים בני אדם ואם יהיו בני אדם בספינה מרחוק אינ' מסתכלין במה שנעשה כאן וכשרואין מרחוק אנשים הללו שאימתן מוטלת על הבריות מפליגין והולכין. ועוד הא כתב הרמ"ה במ"ש בטור סי' צ"ב דוקא אמרו לענין חביתא דאיתבר דשלטה ביה עינא אבל מאן דנקיט חפצא בידיה ואפשר דאיתרע ביה אונסא ולא ידעי אינשי אף על פי שרבי' מצויים שם משתבע ואיפטר הכא נמי האונס בשעה קלה היה כשטרפוה ממנו ואפשר דלא הכיר בה אדם ואפי' ראהו אדם מרחו' הוא היה טרוד בצערו ולא ראה אדם שיביאנו לב"ד ותכף יצא וצווח וידיו על ראשו והאנשים היו עדיין נגד פניהם והיה מתמרר ומראה להם באצבע וטרח גם הוא גם בני אדם גם בני איש להביא רגלי' לרדוף אחריהם ולא הועילו כי חזקים המה מהם ומאי דהו"ל למעבד עבד. ועוד י"ל דאפי' חשבת ליה מקום האונס יש רואה ואומר איני יודעם ואיני יכול לחזר אחריהם אבל באמת באונס נלקחו ממנו נאמן במגו דאי בעי הוה טעין בתוך מבואות העיר נאנסתי דלא שכיחי רבים התם דלא חשיב הכא מגו במקום עדים כההיא דפ' המפקיד דאנן סהדי דבאורחא דנהר פקוד שכיחי מיא דהכא נהי דשכיחי רבים מ"מ אפשר שלא השגיחו ואפשר שאינו נמצאי' וקרינן ביה יש רואה דמ"מ כעדי' דמי. ויש להביא ראיה מדאמרי' בפרק השואל גבי ההוא דשאיל נרגא מחבריה ואתבר אתא לקמי' דרבא א"ל אייתי ראיה וכו' פי' הרי"ף והרא"ש ובמקום שמצוים שם אדם היה. והרמב"ם בפ"א מה' שאלה כתב השאיל בהמה ומתה אם היה במקום שאלה מקום שבני אדם מצויין שם וכו' ולמה לא כתב אם במקום שמתה מקום שמצויין שם אדם אלא שאם היתה השאלה אף במקום שאין בני אדם מצויין אעפ"י שהאונס היה במקום שמצויין נאמן במגו.

610

611וקרוב הדבר לומר שאפי' שבועה לא יתחייב כל שראו עדים האונס אעפ"י שלא ידעו בדבר שאנסו אותו מהא שהביא הטור משם הרמ"ה מי שטוען טענת אונס בפקדון ומביא עדי' שנאנס החפץ פירו' החפץ ששאל המפקיד כגון ששואל גלימא וטוען שנאנס ומביא עדים שנאנס לו גלימא אע"ג דלא ידעי אי גלימ' דמפקיד הוא פטור כיון שאלו היתה גלימא בידו ואמר לא זו היא ונפקד אומר זו היא נאמן בשבוע' היסת ואם המפקיד אומר שמא אפילו היסת ליכא והכא כיון דמפקיד לא ידע האי גלימא דאיתניס אי דידיה היא או לא שומר מהימן עד כאן וכתב עליו בב"י ודברים נכונים הם אבל קשה דמייתי מאלו היתה גלימא בידו ומפקיד אומר לא זו היא דפטור משבועה התם לאו בשבועת השומרים דחיי' רחמנא אלא בתובעו מנה והלה אומר להד"ם דפטור אבל הכא דאומר נאנס' גלימא שלך מחייב ליה שבועה דאורייתא אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ונראה דטעמו ז"ל דס"ל שלא חייבה תורה שבועה לכופר בפקדון או בתשומת יד אעפ"י שטוענו ברי לא חייבה אלא לטוען דבר אונס חדש דמי מפיס שהיתה אונס כל עיקר אבל היכא שהאונס ידוע שראו עדים שאנסוהו גלימא אין זו טענ' עצמו אלא העדים מעידי' עליו שהיה אונס כאן והגע עצמך שהי"ל שם ב' גלימות אחת לו ואחת לנפקד ונאנסה א' מהם גלימא אחרת מצויה עכשיו נפקד אומר הנה הגלימא שלי ומפקיד אומר לא כי אלא הגלימא שלי ושלך נאנסה פטור משבועה מאחר שטענתם הוא בחפץ וזה יודע שהמפקיד משקר הוא ה"ז טענת ממון בעלמא ואי בטענת ברי דנפקד פטור עכשיו שטוען שמא לכ"ש והרי בנדון זה יש עדים שראו שאנסוהו בזרוע רמה והלה צועק ומצעק אלא שלא ידעו מה חפץ אנסו ממנו. הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

611

612מה ידעתי ולא תדעו אחי ורעי החכמים השלמים היושבים על המשפט ה' עליהם יחיו אך לעשות רצונכם חפצתי.

612

613וראיתי לשון הפסק דין שעמדו בני ממונ' החזקות דאלמנה וראובן ושמעון שטענו שהי"ל חזקה באותו המקום ופסקו הדיינים שהמקו' של האלמנה ואינש לא ימחה בידה מעתה ועד עולם ועתה בא היורש ותובע המקום ההוא באומרו שהוא של האלמנ' כמו שמוכי' מתוך הפסק דין ויורשי הבעל אומרי' שהוא ידוע שהמקום הוא של אביהם והאלמנה מתה ואין כתובה יוצאה מתחת ידה וגם כי לא נשבעה על כתובתה נ"ל שהקרקע בחזקת הבעל הוא עומד ואין למדין מלשון זה להוציאו מחזקת בעליו ומה שכתוב בפסק דין שהמקום של האלמנה כלפי המערערים כתבו כן ולא באו לאפוקי הבעל שנתברר להם שהוא של אלמנה שגבתה מנכסי בעלה ולא נחיתו אלא להוציא מלבן של המערערים שהיו טוענים נגד האלמנה כתבו שהוא זכותה לפי שהיא באה לדון בפני ב"ד בעד בעלה ובעד היורשי' וראיה מהא דאמר' בס"פ הנושא את האשה ואשתמודענא דהני נכסי דמיתנא נינהו וכתב הר"ן בשם הרא"ש ז"ל דאפי' כתוב ואשתמודענא אינן מעידין אלא שהוא בחזקתו ואם בא אחד להוציאו מידו נותנים לו כו' כ"ש הכא שהקרקע בחזקתו של בעל הוא עומד ואין ראיה ממה שכתבו הב"ד שלא נכתב אלא לגבי המערער ועל יורשי האלמנה להביא ראיה בעדי' שהמקום שלה נאם אחיכם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"להה.

613

614ועל מה שפסלו העד הא' לפי שהעידו עליו שהוא ואחר הגזימו על אדם א' שהיה חשוד שהיה מתעסק באוצמניש מזוייפי' ואמרו להלשין עליו עד שפייסם בממון וא' מן העדים העיד איך זה לא לקח ממון כלל רק עשה סרסרות לאחד שהיה אומר לו אם לא תפייס אותו ילשין עליך ושוב הודה שחלק עם האחר.

614

615נראה דמפני כך לא נפסל אפילו אם היה הוא עצמו שלקח המעות דאיהו סבר מדעתיה יהיב ליה ומחלם לו ולא תגזול לאינשי בע"כ משמע להו ואעפ"י שמחמ' יראה נתן סבור הוא דאגב אונסי' גמר ומקני ליה א"נ יאמר שלא מפני שהגזים עליו לגלות לאומות נתן דעביד איניש דגזים ולא עביד אלא שלא יגלה אפי' לישראל רצה לתת לו בלב שלם שיהא מפוייס ממנו וכל דשייך לומר דמורי היתרא לא מפסיל בהכי כדאמרי' לא תחמוד לאינשי בלא דמי משמע להו וכדאמרי' גנב ניסן וגנב תשרי לא שמיה גזלן ומוקי לה באריס דמורי היתרא משום דטרח בה ועוד באלו המיהנגיש נתפשט הדבר שאם רואים אדם אחר שקנ' מקח או עשה סרסרות אומר לו תן לי כך וכך או תן לי חלק בזה ואם לאו אפסיד עליך מקחיך וזה גזל גמור הוא מאחר שכבר נקנה ונגמר המקח אבל לא הייתי פוטרם בכך הואיל ופשט הדבר כל כך עד שנראה להם כהיתר כמו שלא הייתי פוסל בעיר הזאת המלוה והלוה במעות אלמנות ויתומים ברבית קצוצה לפי שפשט הדבר בכמה בני אדם וכן כתבו המפרשים ז"ל וזה הרגיל לעשות זיוף בזה לקחת מהסוחרים שלא כדין ולגרוע מצדיק עינו אשר לא יתן על פיו וקדש עליו מלחמה כל שכן שיתיר לעצמו לשאול מאנשי רשע המרבי' הונם בזיוף המטבע קסבר מצוה קעביד דמצר הוא לו וממעט בתפלה שלא יעשה עוד ועוד הרי פרסמו והכריזו בק"ק שכל המתעסק במטבעות מזוייפים שדינן כדיני המסורות שמוסרים את כל ישראל במעשיהם הרעים ואמרו שמותר למוסרן למלכות ומצוה בכך ולכך התיר לעצמו לקחת ממנו ממון אעג"ב דבסוף הגוזל בתרא אמרו ממון מסור רב הונא ורב יאודה חד אמ' מותר לאבדו ביד וחד אמר אסור מ"ד מותר לא יהא ממונו חמור מגופו מ"ד אסור דילמא נפיק מיניה זרעא מעליא וכתיב יכין רשע וצדיק ילבש וקי"ל כמאן דאמר אסור מ"מ זה אינו נפסל בכך דמסברא דנפשיה משמ' ליה דשרי מק"ו דגופו וזה האיש כבר נחשד בכך שהיה נושא ונותן באלו המטבעות המזוייפים ואלו האנשים היו יודעים הדבר בבירור. וכל שכן שזה האיש לא לקח דבר אלא נעשה שליח לדבר עבירה והאחר הוא שלקח המעות ממנו וכבר כתב הריב"ש בתשובת רס"ז לא נפסל אלא הגנב עצמו לא המקבל ממנו ולא החולק עמו והיינו אעפ"י שהגזלה קיימת כ"ש בנ"ד דמטבע אין לו סימן ואפשר שמשלו נתן לו ולא אותם המעות עצמן שגזל מזה ועוד הרי החזיר מדעתו כשאמר לו ה"ר מיכאל יצו' אשר לא טובה עשה שב מדעתו והחזיר. ואעפ"י שכתב הרמב"ם ז"ל פ"י מהלכות עדות אעפ"י שהחזירו הגנב והגזלן הממון שגנבו וגזלה ושלם עד הזומם הממון שהוזם עליו פסול הרי כתב הטור למה לא יוכשרו אחר שהחזירו הממון אלא פי' דבריו של הרמב"ם אעפ"י ששלמו ע"י כפיית ב"ד. אלא שהרב מהרי"ק ז"ל כתב שדבר זה פשוט ולא היה צריך הרמב"ם להזכירו אלא אפי' החזיר כרצונו קאמר ונפקא ליה מדאמרי' אימתי חזרתן של מלוי בריבית משיקרעו שטריהן ויחזרו בהם חזרה גמורה אפילו לעכו"ם. וכן במפריחי יונים ומשחקים בקוביא דלא מתכשרי כשיחזרו הממון מדעתם לבדו ואי מהא אין ראיה דשאני הני שנשתרשו והורגלו בהם כמה פעמים אלו אין תשובתם נגמרת וקרובים לחזור לסורם אלא על ידי הרחקה יתירא אפילו בדבר המותר כדי להתרחק מן הכיעור ומן הדומה לכיעור. והכי משמע מדברי התוס' אהא דאמרינן סתם גבאי כשר פי' הקונטרס והא דהוסיפו הגבאי' והמוכסים בדחזו דתקל יתירת' וקאתי לאשמועינן דאע"ג דהחזיר הגבאי והמוכס פסול לא דמי לשאר גזלנים שהחזירו דכשרים דהאי לא ידע למאן נהדר. ועוד כיון שעדיין הם עסוקים בגבאות ובמכס חשודים לחזור לקלקולם ע"כ הרי דבשאר גזלן מיד שהחזיר הוכשר אם לו במי שאומנותו באיסור שיש לחוש שיחזור לקלקולו. ובעד זומם כתב הרמב"ם ז"ל שחזרתו שילך למקום שאין מכירין אותו. וקשה דמהיכא גמר לה אי מדין הטבח כמו שכתב מהריק"א ז"ל שם שאני טבח דאערומי קמערים שיחזירוהו לאומנותו כדכתבו התוספות ואפשר שהרמב"ם לא אמר אלא מי שהעיד עדות שקר ועשה תשובה על זה קודם שנודע דודאי כשר הוא אבל עד זומ' היינו שהוזמו בב"ד ופסלוהו לעדות דינו כדין הטבח דאערומי קמערים שיחזור להכשרו וה"ה לכל מי שנפסל בב"ד לפסול לעדו' ולשבוע' אבל כל מי שעבר עבירה ועשה תשובה קודם שנתפרס' בב"ד וקודם שנפסל ה"ז כשר. ואפי' לדברי הרב מהריק"א ז"ל דלא הכשיר כשהחזיר הגזלה מעצמו זהו כשהיו עדים בגזלה שאף אם היה מחזיר הוו מפקי מיניה בדינא ודיינא אבל זה שלא היו לו עדים שלקח אלא הוא מעצמו הודה וכשא"ל האיש ההוא שיחזור החזיר הרי זו תשובה שלמה כי אם לא היה רוצה להודות מי יכופנו להחזיר. ומצאתי בתוספות פ"ק דמציעא גבי הא דאמרינן דחשיד אממונא לא חשיד אשבועתא וז"ל ולא ק' מההוא רעיא דאסהידו ביה דאכיל תרי מנייהו אמאי פסיל דבהנך תרי דאכל חייב לשלם והשתא יפרוש ע"י שבועה דמה שהוא משלם ע"י עדים אין זו השבה מעלי' דע"כ משלם עכ"ל משמע דמי ששלם שלא עפ"י עדים אלא עפ"י עצמו השבה מעליא חשיבא והא דאמרי' בהכונס חבול ישיב רשע גזלה ישלם אעפ"י שגזלה ישלם רשע מיקרי התם קודם חזרה קאמר אעפ"י שגזל ע"מ להחזיר רשע מיקרי וקעבר בלא תגנוב כדאמרינן לא תגנוב אפילו ע"מ להחזיר ע"מ למיקט ע"מ לשלם תשלומי כפל משעת גנבה עבר אבל אם שב מידיעתו וברצונו החזיר נ"ל דחשיב' תשוב' והשתא דברי הרמב"ם הם אעפ"י שהחזירו מאליהן דהיינו לאחר שנודע בעדים דלא תימא כיון דלא הוצרכו לכפיה כשרים א"נ אפי' ע"י כפיה הוי רבותא דלא תימא כיון דנתקו הכתוב לעשה דכתיב והשיב את הגזלה אשר גזל כיון דהשיב תקן את הלאו ולא מפסיל כלל דומיא דלאו דלא תקח האם על הבנים בין למ"ד קיימו ולא קיימו בין למ"ד בטלו ולא בטלו אם קיים העשה אפילו אחר כמה ימים תקן את הלאו ולא לקי קמ"ל דלאו גזלה אעפ"י שנתק לעשה לא תקן את הלאו בכך ומשעת גזלה נפסל ואף לאחר שהחזיר לא הוכשר אלא אם כן עשה תשובה מדעתו ועוד דזה לא העידו עליו לא שלקח ולא שחלק אלא הוא הודה ואין אדם נפסל עפ"י עצמו. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

615

616ת"ח שהיה מלמד בקהל ומקבל פרס ואח"כ פתוהו בני קהלה אחרת ברצי כסף ונשבע לדבר עמהם ועכשיו טוען טענו' להפטר. נדפסה שאלה זו בטור יורה דעה בסי' נ' לענין השבועה.

616

617שאלה ראובן שהיה גבאי על דמי קדשים היה קונה בגדי' מתגרים בהקפה לעשות המלבושים לצורך נשואי יתומות עניות סוערות המוטל' על הצבור בזמן המעות הישנות והיה קונה הבגדי' ביוקר בכ' וכך לבנים האמה וכך היה פורע לאטו דרך פאגאש לכל תגר ותגר בכל שבוע חלקו כפי חובו ולא היה לו זמן קצוב עמהם אלא היה הולך ונותן להם פסקי פסקי מדמי הקדשים הנכנסים לידו. אח"כ ירדו המעות משווים כי נתחדשו המטבעות והולך הגבאי אל התגרים לפרוע להם חובם כמנהגו לכל א' המגיעו לו כפי סך חובו והתגרים מבקשים ליפרע ממנו הכל בבת אחת כפי ערך המעות הישנות והגבאי טוען שעתה ירדו המעות והבגדים הם בזול במאתים וארבעים לבנים האמה ורוצה לפרוע כפי הערך ששוים עתה והתגרים באים לו בטענה ואומרים כיון שרצונך לפרוע כפי ערך מעות החדשות תן לנו כל החוב בבת א' כי אין אנו ממתינים לך והגבאי טוען איני כדאי לפרוע כי אם על פי האופן הראשון בזמן המעו' הישנות שלא היה בינינו זמן קצוב אלא כפי המעו' דמי הקדשים שהיו נכנסים לידו כן הייתי הולך ונותן לכל אחד חלקו וגם הפרעון שיהיה כפי ערך המעות חדשות ילמדנו מורה לצדקה אם יכולים התגרים להכריח לגבאי לפרוע להם בבת אחת מה שנשאר חייב להם גם אם יתפרעו על פי ערך המעות הישנות או לאו ומה גם שהם דמי הקדשי' לצורך נשואי יתומות עניות סוערות וכסא כבוד תורתו יכון לעד אמן.

617

618תשובה בענין הפרעון בשינוי המטבע הלכה רווחת הוא שלא יפרע אלא בגרושו' או זהובים כמו שהיו שוין בזמן החיו' אי משום שהתוספות הוא יותר מחומש ואי משום דזיילי הפירו' והבגדי' והסחורות הבאים ממדינת הים ומארץ מרחקים אין מכרם ומקחם ומנתם של סוחרים אלא לפי חשבון זהובים וגרושוש והכסף והזהב וכל כלי יקר הכל הולך אחריהם וזה בגרושוש אבל למה שהשואל שואל שהתגרי' מבקשים ליפרע ממנו בבת א' והגבאי טוען כי כה מנהגו עמהם כשלוקח בגד לצורך היתומות היה פורע דרך פאגאש מדמי הקדשים הנכנסים בכל שבוע כל א' היה מפי חובו בהא איכא לעיוני ולמידק שאם היה פשוט מנהגו זה עם כל התגרי' שהיו יודעי' שלצורך היתומות היה נוטל ומדמי גביות היתומו' היה פורע יש לדון שאחר שהוקבע מנהגו זה עמה' ולא פירש סתמו כפירושו דבכמה דוכתי אזלינן בתר גילוי דעת ואין צריך לפרש ובפר' אלו מגלחין אמרינן האומר לחבירו השאילני חלוקך ואלך לבקר את אבא שהוא חולה והלך ומצאו שמת קורעו ומאחהו וכשיבא לביתו מחזיר לו חלוקו ואם לא הודיעו לא יגע בו אלמא כשידע שהשאילו לילך לבקר את אביו שהוא חולה סתמו כפירושו כי ע"ד כן נתן שיקרענו והרא"ש ז"ל בפרק קמא דקידושין הביא במקדש בטבעת שאולה דכיון שהשאילו לקדש בו את האשה הרי הוא מסתמא ע"ד כן נתן שאם לא יועיל לשם שאלה יתנהו בלשון מתנה שיועיל לקדש והביא מההיא דפ' יש נוחלין אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני ומפ' דאפילו תימא קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי שאני הכא דכי מפיק לא נפיק ביה למאי יהבי ניהליה אלמא גילוי דעתא בכה"ג כגון בשאלה והלואה מילתא היא כ"ש לענין זמן הפרעון דכל היכא דהורגל להקיף לצורך היתומות ולוקח כשיבאו הגביה מהיתומות ע"ד כן הוא נותן לעולם בסתם דמסתמא ליתומות יהיב ומיתומות שקיל כי הא דאמר בפרק שבועת הדיינים בההוא דא"ל לחבריה הב לי מאה זוזי דמסיקנא בך והא שטרא א"ל לאו אתורי יהבת לי ויהבת אמסחתא וקבלת זוזא אמר ליה הנהו סיטראי נינהו ואמרינן איתרע שטרא ואע"ג דבעלמא מצי טעין סיטראי הכא כיון דמודה דאתורי יהיב ואתורי שקיל אתרע שטרא ומשם למדו המפרשים מוציא ש"ח מסחורה פ' ומכר אותו ענין ופרע מדמי אותו חוב איתרע שטרא דמסתמא בחזקת פרעון אותו חוב נטלן כמ"ש בספ' התרומות שער י"ט וכן כתב הרמב"ם ז"ל בפ' י"ב מה' מלוה הואיל והודה מעצמו שדמי השור הוא החוב ומדמיו נפרע בעל השטר אף על פי שאין עליו עדים שפורע והרי זה כדמות ראיה שדמי הסחורה היו מיוחדים לפרעון ונ"מ היכא דרגיל תמיד בכך שלוקח ומוכר ופרע בדמיו מסתמא ע"ד מנהגם נותן ואינו יכול לדוחק ושיפרע לאלתר וה"ה לנ"ד מאחר שכך הורגלו עם הגזבר בין חוב בין סוחרים אחרים והכל מסייעין לדברי מצוה כזו והנה שכרם את רוכב בערבות אבי יתומים ודיין אלמנות ושלום. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

618

619ביליגראדו

619

620שאלה יורנו המורה לצדקה ראובן היו לו ד' בנות והא' מהן השיא בחייו ונתן לה נדוניא כמשפט הבנות אחר זמן שדך עוד שתי בנות ופסק להם נדוניא כפי השגת ידו ולאחד מן החתנים נתן המעות מוקדמים קודם כניסתו לחופה ולחתן הב' המשודך נתחייב לתת נ"ה אלפים לבנים במדודים ועשרה אלפים לבנים במלבושין ובמטלטלים סך הכל ס"ה אלפים לבנים והחתימו ביניהם תנאים גמורים בקנין ובשבועה וקנסו' לקיים התנאים כמנהג כל שטרי התנאים והיה זה בחדש סיון השס"ה וקבעו זמן לנשואין בחנוכה השס"ו ויקר מקרה בלתי טהור ומת ראובן ט"ו חשוון השס"ו וחיי לרבנן ולכל ישראל שבק ומת בארץ נכריה וכל נכסיו שהיו לו במדודי' נמצאו עמו במקום אשר מת שם ובעת מותו צוה ומנה לאפוטרופו' על נכסי עזבונו את אלמנתו וב' חתניו המשודכי' אשר עדיין לא נשאו את בנותיו וצוה שיתנו כל הנכסים ביד שמעון א' מהחתנים המשודכים אשר היה מוכן לבא שם במקום מיתת ראובן. וצוה ג"כ שיתנו לבתו הגדולה הנשואה ט"ו אלפים לבנים ויהי היום ויבא שמעון למקום אשר מת שם ראובן חתנו ויבאו נשיאי העדה אשר בפניהם צוה ראובן את כל אשר צוה ויוציאו ויתנו לו את כל נכסי ראובן חמיו כי כן הופקדו הנכסים בידיהם עד בא שמעון ותיכף שמעון לקח לו הנכסים ההם ס' אלפים לבנים וילבישם בסחורות לצורך עצמו ויתר הנכסים הביא למקום דירת המת ראובן ובמקום שהיתה שם חמותו האלמנה ובנותיה הנשואות והבתולות. ובעת לקיחת שמעון הס' אלפים לבנים לחשבון נדונייתו עדיין לא הגיע זמן הנשואין שהיה חנוכה השס"ו כי לקחם קודם לכן ועשה בהם משא ומתן לצרכו ואחר עבור חדש א' או שנים חזר למקומו ולא נכנס לחופה כי בא לפורים השס"ו ואז ב' החתנים יחד זה אחר זה בקירוב נכנסו לחופה ושמעון זה לקח לו עוד חמשה אלפים לבנים להשלי' סכי נדונייתו ולוי המשודך השני לקח לו את אשתו והכניסה לו בנדוניא יותר מס' אלפים לבנים מטלטלין ועשרים אלפים לבנים זהב הנקרא סירמא"ש והחתונה נעשית לשניהם יחד הכל מנכסי ראובן. ויהודה חתן ראובן הנשוי לבת הגדולה נמצא בכל זה בעירם ובחתונתם ובנתינת נדונייתם בכל הענייני' נמצא אתם ואחר עבור ימים או עשור שנשאו ב' הבנות המשודכות מתה לאה אלמנת ראובן ונשארו הנכסים ביד שמעון ולוי החתנים והאפוטרופוסים הנז' ובעבור קצת ימים מספר באו שלשה החתנים יחד בשלום וריעות וחלקו ביניהם הירושה שירשו ממורישם ושמעון הגדול משני האפוטרופוסים הוא משתדל יותר מלוי ראה להכתיב שלשה שטרות לשלש הבנות הנשואות דהיינו אשתו ואשת לוי ואשת יהודה שיש להן ביד בעליהן כל כך מעות מנכסי מלוג ויען כי יהודה חתן ראובן מזמן רב מטו ידו והיו עליו נושי' הרבה ולא רצה להתראו' כי ירש שום ירושה והלך מדחי אל דחי אחרי מות חמותו לאה הירושה היתה יותר ברורה ומוחלטת בידם עכ"ז היה מתחבא ומסתתר מפני הנושים עד כי בחמלת ה' עליו נצול מהחובות ועתה כהיום הזה בא עם גיסו שמעון הגדול מהאפטרופוסי' לחשבון ובא עמו לדין וטען כנגדו קצת טענת ראשונה כי הנדוניא שלקחו גם שניהם שמעון ולוי אחרי מות ראובן חותנם קודם לוקחם חלק ירושתם היה שלא כדין כי במות ראובן חותנם לא זכו בנדוניא עדיין כי ראובן לא נתחיי' כי אם בעת שיכנסו עם בנותיו לחופה והוא עת כניסתם לחופה לא היה בעולם וכשמ' כבר באו הנכסי' לרשות היורשים והם לא נתחייבו לתת נדוניא. שנית טוען יהודה כי הס' אלפים לבנים שלקח גיסו שמעון והלבישו לו לעצמו היה בהלבשה ההיא ריוח טוב כברכת ה' והריוח ההיא יש לארבע בנות חלק בו ולמה זה יהיה לו לבדו. ושמעון משיב לטענה זו כי בגלל ריוח זה חמותו בהיותה בחיים ראתה כי לא נכון לעשות כדבר הזה שיקח לו הריוח הזה לבדו וחלתה פניו שיגדיל וירבה לבתה כתובה כי כפי הניתן לו בנדוניא ס"ה אלפים לבנים עם התוספות הנהוג עולה צ"ז אלפים ות"ק לבנים והוא שמעון למען חמותו הכתיב לאשתו כתובה ותוספת ממאה וחמשה אלפים לבנים. ויהודה משיב לזה ב' תשובו'. א' מה לו בתועלת זה של גיסתו בהגדילו לה הכתובה מש"כ בריוח המעות מההלבשה כי יזכה הוא בחלקו הנוגע לו ולא הונח שיש לה תועלת להנאת גיסתו לא כל הריוח עולה יותר ממנה שהוסיף והגדיל הכתובה כי הריוח הנהוג בסך הנז' עולה י"ב אלפים ומה שהוסיף על הנדוני' אינו כי אם ז' אלפים ות"ק לבנים ואם חמותו נתרצת' מה כחה למחול וליתן דבר שאינו שלה. ואשר יהודה הטוען בא עתה לטעון ולערער בכל הנז' והוא ראה וידע את כל אשר נעשה מיום אשר מת חמיו וחמותו שהנדוניות שנתנו והחלוקו' שחלקו ועל הכל שתק ולא דבר ולא ענה כלל על זה תשובתו בצדו כי נתירא מלדבר ומלתבוע ולהתקוטט פן יהיה לבוז מהנושים אשר על כן שתק עד היו' והראיה שגם חלקו שנגע לו מהירושה עד היום לא נגע יד הכל מדאגה מדבר הבעלי חובים. ועתה שעזרו הית' תובע זכותו ועוד ראיה שלא מחל כי הטענות והתביעות שנתעוררו עתה הוא לסבת ששאל שמעון מיהודה יכתוב ויחתום לו פטורין שאין לו עליו שום טענה ותביעה. ואז כאשר שמע זה אמר היאך אפטר אותך ויש לי עליך כמה וכמה תביעות. ובהיות שצוה ראובן שיתנו לבתו הגדולה הנשואה ט"ו אלפים לבנים וכן נעשה שניתנו לה כאשר צוה המת. גם נתנו לו ליהודה עוד ח' אלפים לבנים שהי"ל תביעה על ראובן חמיו כי שלחו לברוס' להלביש לה סך מעות ונדר לתת לו מחצית הריוח מההלבשה ההיא ועברו ביניהם זמן רב כי כשתובע יאוד' מראובן חמיו חלקו מהריוח עדיין היו לו קצת מהסחורות שלא נמכרו והנמכר היה בהקפה באופן כי לא יכול ראובן לדייק בחשבונו ככל הצורך באומרו מי יודע אם כל החובות יקובלו או יופסדו קצתם גם מהסחורות שלא נמכרו לא ידע ערכם על כן לא ירד כמו לעומק החשבון בדיוק וכעת שכל החובות נתקבלו והסחורות נמכרו ראובן יצא והלך לו בדרך הזה אשר לא שב עוד לביתו ובהתראו' יאודה עם שמעון גיסו האפטרופוסים ההם או אחר זמן זה תבע ממנו תביעה זו שהי"ל על ראובן חמיו ושמעון נתפשר עם יאודה גיסו בינו לבינו ונתן ומסר לו לידו בעד תביעה זו ח' אלפים לבנים ויאודה נתרצה בהם ומחל המותר. עתה בבואם לטעון זה על זה הנדוניות כנז' טוען שמעון שאינו רוצה לקיים דברי המת אשר צוה לתת לבתו ט"ו אלפים לבנים אשר כבר נתנ' זה זמן רב גם אלו הח' אלפים לבנים מהחשבון ממחצית הריוח הנזכ' גם אותם תובע מיאודה גיסו ואומר שלא נתנם לו לשום פרעון חוב כלל כי אם בראותו כי מטה ידו החזיק בו והלוה ממעות הירושה שעדיין יש בין כלם לחלוק מהאמצע הלוה לו בתורת הלואה ולא בתורת פרעון שום חוב. ויהודה טוען על זה אם מעות אלו בהלואה נתנו לו היה לך להלוות מכיסך כי יש לך רב אך לא מהאמצע שיש ליתומה הקטנה חלק בהם שהיא הבת הרביעית ולו היה בתורת הלואה למה הלוו אותם בלא שטר. ואם תשיבני שהאמנת בלא שטר כי אנשים אחי' אנחנו הלא על נכסי מלוג שבידי שהוא דבר הנוגע ביני לבין אשתי לא האמנ' לי כי אם בשט' כ"ש על הלואה שהלוית לי מהאמצע שלא היה לך להלוו' לי בלא שטר אלא כאשר לא היה כי אם פרעון חוב לא נעשה שטר כי חוב אין כאן שטר מאן דכר שמיה כי כל הניתן לי היה עמלי ויגיע כפי ואותו לקחתי לי ובכל עניינים אלו מן הט"ו אלפים שניתנו ליהודה הן צ"ח אלפים לבנים אין שום עדות שיעידו על יהודה שלקחם והיה יכול לכפור בהם אם היה רוצה אלא שמרצונו הטוב הודה ולא בוש ואמר כן באו אלי המעות הנז' אבל בזכותי ובחובי באו באופן שתוכן דברי שאלה זו היא אם זכו חתנים אלו שמעון ולוי בסכי נדונייתם אשר לא ניתן להם בחיי ראובן המתחייב האם יקחו נדונייתם קודם החלוקה מהירושה או נדונייתם מירושתם תחשב להם כיון שבשעת מיתת ראובן המתחייב עדיין לא הגיע זמן החיוב שהוא זמן הנשואין. האף אמנם לוי יש לו טענה יותר חזקה לזכות בנדונייתו יותר משמעון כי במות ראובן עדיין לא הגיע זמן הנשואין כנז"ל אבל זמן נשואי לוי כבר עברו עידן ועידנין כי היה זמנו לינשא פסח הש"סה וראובן חמיו מת חשון השס"ו אלא מה ששואל יאודה אחרי שלא ערער על דבר הנשואין אם נאמר שנתרצה ומחל ונמצא שבמות חמיו נכנסו הנכסים בחזקת היורשים ולא עליהם מוטל לפרוע חוב הנדוני' וזאת היא טענת יאודה גם על לוי גיסו הגם כי עבר זמן הנשואין בעת מות ראובן חמיו גם הוצאות רבות שיצאו מהנכסים שבאמצע להוצאות החתנות משניהם משמעון ולוי הנז' על כל זה תובע יהודה אם זכו בהם ליקח כל זה קודם לוקחם חלק ירושתם ועל הכל יחלוקו הנשאר שוה בשוה גם על התעוררות שמעון לתבוע מיהודה גיסו הט"ו אלפים לבנים הנזכר שאינו רוצה לקיים דברי המת אחרי שכבר נתנם ליהודה הנז' וזכה זה בהם מימים ימימה אם טענתו אשר כזה טענה גם על הח' אלפים אם נאמן יהודה במגו ואם יש בטענתו ממש שטוען על שמעון גיסו מדוע לא הלויתני משלך או לא הכתבת עלי ש"ח כאשר עשית לנכסי מלוג ואם טענת יהודה טענה על אשר הוא נותן טעם לשתיקתו בכל הנזכר שמיראתו מהבעלי חובים שתק אבל לא מחל או אם נזכה לשמעון בכל מה שטען יהודה נגדו אשר אחרי מתתו נעשה כל הנזכר דהיינו שידע הכל והרבה דברים עברו על ידו ובפר' שחלקו קצת או רוב הנכסים מהירושה ומעט נשאר עדיין ביניהם לחלוק האם נאמר אחר שעדיין לא נגמרה חלוקתם עוד חזון למועד לטעון ולתבוע ובפרט שיהודה בהמשך טענותיו הוא אמר שתמיד בינו לבין גיסו היה מדבר עמהם מדוע יקחו להם תחלה הנדוניא ואח"כ לחלוק עמו בשוה אבל מי שיודע ועד בדבר האמת אתו או לא ועל כל דברי השאל' הזא' יבאו כגש' לנו דברי המורה יורה יורה ידין ידין על פי התורה יאיר עיני חשכתנו בתשובתו הרמתה בבירור שאין אחריו בירור ושכרו גדול מן השמים לעשות שלום בין איש ובין אחיו כי מצוה רבה היא ושלום תורתו יגדל וכסא כבודו בשמי' ממעל ועל הארץ מתחת יאדיר יתדיר לעד אמן.

620

621תשובה יראה דהא מלתא צריכא רבה אם זכו בנותיו באותה פסיקא או לא דבפרק מציאת האשה תנן הפוסק מעות לחתנו ומת חתנו אמרו חכמים יכול הוא שיאמר לאחיך הייתי רוצה ליתן משמע דטעמא משום שאין דעתו נוחה ביבם הא לאחיו אלו היה קיים היה מוציא ממנו וכ"כ הר"ן ז"ל שאלו היה אחיו קיים היה כונס ומוציא ממנו בדיינים דדברים הנקנים באמירה היה. והא דתנן בפ' שני דייני הפוסק מעות לחתנו ופשט לו את הרגל תשב עד שתלבין ראשה דמשמע דלא מצי מפיק מיניה הואיל ופשט לו את הרגל כלו' שאינו חש בדבריו העמידה הראב"ד ז"ל כגון שמת או שהלך למ"ה ואין שם נכסים כלל שאם היו שם נכסי' כיון דדברי' הנקנים באמירה הם גובין לו מנכסיו ויש שהעמידוהו בשלא פסקו ע"מ בשעת קדושין אלא ששדכו תחלה ופסק ולאחר זמן קדשה ובכה"ג לא קנה מ"מ לדברי הכל פוסק בשעת קידושין דקנה גובין לו מנכסיו ומשמע דשדוכין על ידי קנין לא גריעי מדברים הנקנים באמירה בשעת קדושין שנשתעבד מעכשיו ואינו יכול לחזור בו. ומיהו איכא למימ' דדברים ע"י קדושין עדיפי טפי מקנין שלא ע"י קדושין דדברים בשעת קדושין בההיא הנאה דמתחתני אהדדי וכבר נקשרו הקשר אמיץ אשר לא במהרה ינתק גמרי ומשעבדי נפשיהו משום דליתא בחזר' אם לא ע"י גט והו"ל כנשואין דמההיא שעתא משתעבדי אהדדי אבל קנין שע"י שדוכין כיון דאיתנהו בחזרה שאם היום או למחר חוזרים בהם האיש או האשה אינן צריכין שו' גט להפריד ביניהם וגם אינם יכולים לתבוע זה מזה כלום דמסתמא לא כתבו אלא לדעת לכנוס אעפ"י שכנס לא זכה לפי שלא נשתעבד לו בשעת קנין ולא גמר ומקנה וכה"ג אשכחן גבי סבלונות ששנינו בפ' מי שמת שלח לה סבלונות מרובין שיחזרו עמה לבית בעלה הרי אלו נגבין ואסיקנא בין שמתה היא בין שמת הוא ואפי' הדר ביה איהו סבלונות הדרי ואע"ג דהתם איכא מסירה ממש ליד הכלה לא זכתה בהם ויכול לחזור בו וליטלן וה"ה והוא הטעם במה שפוסק האב לתת לבתו שאעפ"י שנתחייב לה בקנין לא קנה מעכשיו ויכול לחזור בו וכ"כ הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הטור בסימן נ' ראובן ששדך בתו לשמעון ופסק עמו ליתן סכום ידוע ומאותו סכום נתן לה מקצתו והלך ראובן ושדך בתו לאחר ותובע משמעון שיחזיר מה שנתן לו והשיב מה שנשאר ביד שמעון יותר מהסבלונות ששלח למשודכתו יחזיר לראובן שידוע שלא נתנם לו אלא אדעתא שתנשא לו בתו וכיון שקדשה לאחר צריך להחזיר ותשובת הרשב"א שהובאה שם בב"י מסכמ' לזה שאם שלח לחתנו בגדים ותכשיטין ואחר כך נתבטלו השדוכין בין שחזר בוח האב בין שחזר בו החתן חייב להחזיר לו הכל דכי היכי דהדרי סבלונות דשלח איהו לה הכא נמי הדרי מאי דשלחה איהי לדידיה דאמדן דעתה הוא שלא שלחה אלא על מנת שיכניסנה לחופה ולא יהא קנין זה גדול ממסירה גופה דהדרי ולא מהנו ליה כל שכן שלא יתחייב חמיו לתת לו על ידי הקנין.

621

622ומיהו יש לומר דנהי דהדר ביה חד מינייהו לא מחייב לתת מה שפסק מטעם דאמדנ' היא שלא פסק לתת לו אלא אם ישא את בתו ולא עלתה על דעת שישאנה לאחר ויטול הלה מה שפסק אבל אי לא הדרי בהו כל שהם עומדין לנשואין זכה הבעל בכל מה שפסק האב מכח הקנין דנתחייב להכניס עמה בשעת הנשואין אבל אכתי איכא למימר דכל שהאב יכול לחזור בו בכל שעה שירצה עכשיו שמת לא נתחייבו נכסי היורשים דהא נפלי זוזי קמי יתמי וירשו כל אותו זכות שהי"ל כדאמרינן בספ"ק דגיטין למ"ד הולך לאו כזכי דמי ואם בא לחזור חוזר אם מת משלח יחזרו ליורשיו אם לא משום מצוה לקיים דברי המת ובמוכר ש"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול אמרינן אפי' יורש מוחל דאותו זכות שיש לאב מוריש ליורשיו וכל דאיתיה בחזרה ליתיה בשעבוד כלל. ותו איכא טעמא אחרינא מפני שכותבי' בשטר שדוכין קנסות לכת המתחרטת לומר שאם חזר בו אב הכלה אין החתן תובע כל מה שפסק לו אלא הקנס שקצבו על עצמן וסברא הוא לומר כן שאם אתה אומר שהחתן יכול לעולם לתבוע מה שפסקו לה נמצא שיפה כח החתן מכח האב שאם החתן חוזר בו אין עליו אלא קנס ואם האב חוזר בו צריך לפרוע כל הפסיקא ואנן סהדי שאין כונתם להתנות אלא במלתא דשויא לתרוייהו ואעפ"י שהקנין הוא על הכל וגם יש שבועה בדבר מאחר שהותר מכללו שהמתחרט יפרע כך וכך כל שהוא פורע הקנס מפטיר בהכי ואין מחייבין אותה לפרוע הפסיקא ויש להביא דוגמת ראיה לזה מהא דאמרי' בס"פ מי שאחזו א"ל בפני ב' ה"ז גיטיך ע"מ שתשמשי את אבא ב' שנים וחזר וא"ל בפני ב' הרי זה גיטך ע"מ שתתני ק"ק זוז לא בטל דברי האחרון את הראשון רצתה מששמתו רצתה נותנת לה ק"ק זוז ופרש"י ז"ל דלא מטא גיטא לידה מתנאה קמא ולא בטל דבריו הראשונים פי' שלא בא זה להוסיף מדלא א"ל שתתני ק"ק זוז תוספת על תנאי הראשון ואעפ"י שיש שיטה אחריתי בהלכה זו מ"מ לענין הך דינא ליכא פלוגתא בינייהו הילכך ה"נ מדלא כתבו הכת המתחרט' מלבד שיתן מה שפסק עוד יפרע כו"כ משמע דבאותו הקנס השוה לשניהם הם מתרצים.

622

623וכל זה היא אם היה כאן בן יורש הנכסים והיה מוחה בפסיק' שפסק האב יש טעם לפטור במה שהוא יותר מעישור נכסים וכ"ש כאן שיש טעם אחר שנפלה הירושה לאחיות שהן יורשות מן הדין אפי' תימא שהיא טענה לבת שפסק לה הנדוניא בתורת חוב עכשיו שמת ונפלו הנכסים לפניהם וותרה מה שפסק לה האב דומיא דהא דאמרינן בפרק מציאת האשה מי שמת והניח ב' בנות ובן וקדמה ראשונה ונטלה עישור נכסים ולא הספיק' שניה לגבות עד שמ' הבן א"ר יוחנן שניה וותרה וקיל"ן כר' יוחנן וכן פסק הרי"ף והרמב"ם בפ' שני מה' אישות ואע"ג דקיל"ן דבת ב"ח דאחי ומפקה מנייהו מבנונית שלא בשבועה לא אמרי' תגבה חוב' תחלה כשם שגבתה אחותה ואח"כ יחלוקו בשוה אלא כיון דאיכא ריוח ביתא מהנהו נכסים אינה יכולה לתבוע פרנסתה אע"ג דחוב הוא וה"ה אותה פסיק' שפסק לה האב ואין לחלק דשאני התם שלא פסק לה האב בפי' אלא עפ"י אומדן דעתו דאב יתנו לה והיכא דאית לה רווח' דבית' מהאי ממונ' אמדי' לדעתי' דאב דדי לה בירושתה שהרי יש לה ממה שתפרנס עצמה שהרי משמת האב כבר זכתה ונעשה ב"ח דאחי למגבי ממשעבדי ומבינונית שלא בשבועה ואי אמרת משום כח אומדנא פקע שעבוד' כ"ש הכא דאיכא אומדנא טפי שאין דעתו של אב שתטול זה יתר על הקטנה אלא יהיו חולקין בשוה.

623

624ועדיין היה מקום לומר שמאחר שחלקו כל א' מהבנות כפי אותה החלוקה אבד יהודה את זכותו ולא משום שתקנה בלבד דבכמה דוכתי אשכחן דשתיקה לאו מחילה היא אלא מחמת שזכו והגיע לידן מדעת יהודה ואשתו הו"ל כמתנה ולא הויא מתנה בטעות שהרי הוא עצמו טוען שהיה אומר להם מדוע יקחו הנדוניא מן האמצע אלא נראה שאין בכל מעשה זה דבר הנכר שיהא מתרה מאחר שהנכסים לא היו תחת יד יהודה רק גיסיו שמעון ולוי הם היו האפוטרופו' ובידם היה כל הממון והם חלקו לעצמן כאשר רצו וזה העני יהודה מה היה בידו לעשות אדרבא פקח היה שראה ושתק ונתרצה באותה החלוקה כדי שיתנו לו כפי חלוקתן ושוב יתבעם על השאר ולא שיצטרך לדון עמהם על הכל כאותה שאמרו בפ' בתרא דכתובות זה היה פקח שמכר לו את השדה מפני שהוא יכול למשכנו שאם לא היה מוכר לו את השדה היה מבריח את המטלטלים ולא היה יודע מהיכן יגבה ולא מצי למימר איבעי לך לממסר מודעא דחברך חברא אית ליה וכו' ובר"פ חזקת ההוא דא"ל לחברי מאי בעית בהאי ארעא א"ל מפ' זבינתא ואכלתיה שני חזקה א"ל פ' גזלנא הוא א"ל אית לי סהדי דאתאי אמלוכי בך ואמרת לי זיל זבון א"ל משום דאמינא הב' נוח לי והא' קשה ממני כמאן כאדמון וכו' אפי' תימא רבנן ע"כ לא פליגי רבנן אלא בחיתו' דקעביד מעשה אבל דבורא עביד איניש דמקרי ואמר והכא לא מעשה הוא כיון שלא היו הנכסים בידו אלא הם חלקו לעצמן והוא ראה ושתק או נתרצה ולא מחה לאו כלום הוא דתועלת היה לו בזה להציל מחצה מידם ואם היה מוחה אפי' אותו המועט לא היה נוטל וכהא דאמרי' בפ' חזקת עיר לא הוה חזקה מ"ט דאמרי' כל שיבי דכרבא ניעול בה כלומר למה לו למחו' תועלת יש לו בזה ולא הפסד והכא נמי ל"ש.

624

625ואכתי מספקא לי אם יש לדמותו להא דפ' איזהו נשך גבי מוכר פירות דקל לחבירו דאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקי' מיניה ומסיק התם דגבי זביני מחילה בטעות הויא מחילה וכתב התוס' משם ר"ח דאע"ג דבכל דוכתי מחילה בטעות לא הויא מחילה הכא גבי פירות דקל נהי דהיה יכול לחזור בו מ"מ לא רצה לחזור כי היכי דניקום בהימנותיה ולכך איכא למימר שאעפ"י שהיה יודע שיכול לחזור לא היה חוזר אף כאן כיון דאבוהון נתחייב בנדוניא נהי דאם היה רוצה לחזור בו היה חוזר ואף יורש חוזר מ"מ כיון שראינו שלא מחה גלה דעתו שלא רצה לחזור אלא לקיים השטר שנתחייב מורישו ומצאתי להרשב"א ז"ל בתשובה הביאה בב"י א"ה סימן צ"א שנשאל על אלמנה ששדכה את בתה לשמעון ונתחייבה ליתן לו לזמן הנשואין כך מעות בנדוניא וקודם זמן נשואי בתה עמדה ונשאת לבעל ונתנה לו כל אשר לה ורוצה לפטור עצמה משמעון בטענה שכשחייבה עצמה לשמעון לא היו לה נכסים לפי שעדיין לא נשבעה שבועת אלמנה והשיב דגובה הוא דנכסים היו לה וכו' ע"כ ולא פטרה הרב ז"ל מטעם דאין שעבוד על האשה אם היתה חוזרת בה והשתא דנשאת בעל לוקח הוי ועדיף מיורש אלמא שעבוד גמור.

625

626ומה שהוציאו צרכי המשתה מן האמצע שלא כדין עשו ויתחשב לחשבון חלק אותם שנשאו דתנן בס"פ יש נוחלין אין הגדולות מתפרנסות על הקטנות ולא הקטנות נזונות על הגדולות ותנן נשאו קטנות לבעל וכו' ואעפ"י שהרב המגיד כתב בפ"ט מ"ה נחלות בשם הרשב"א ודוקא שמחו אבל בסת' נזוני' ומתפרנסי' אלו עם אלו דסתמן שותפין נינהו ומוחלין זה את זה מ"מ הטור כתב בסי' רפ"ו בשם רבינו ישעיה איפכא דלא אמרינן מסתמא מחלו אלא יכולים לתבוע אלו מאלו ואף הרשב"א ז"ל לא אמרה אלא כשנהנים ומתפרנסים ביחד דהו"ל כשותפי' דלא קפדי אהדדי אבל אלו שהבת הגדולה נשואה היא ומתפרנסת בביתה משל בעלה והקטנה שמתפרנסת עמהן לאו בת מחילה היא אף הרשב"א מודה שיכולות לתבוע זו מזו. ועל טענת הריוח של ס' אלפים לבני' שלקח והלביש לעצמו מנכסי חמיו שנינו בפ' מי שמת השביחו גדולים את הנכסי' השביחו לאמצע אמרו גדולים ראו מה שהניח לנו אבא הרי אנו עושין ואוכלין השביחו לאמצע אלמא כל שלא אמרו ראו מה הניח לנו אין להם בשבח אלא לפי חלקם ור"ח גריס אם אמרו בב"ד והכי איתא בירושלמי ונתן טעם הרא"ש לפי שאם היה או' בפני ב"ד גם הם היו מעמידין פועלים להשביח בגדולים אין חילוק בין ב"ד לעדים ומספקא לן אם צריך לדעת הרא"ש שיאמר כן בפני הגדולי' דאיכא למימר אם היו שומעין כן היו מתעסקין להשביח ושמא אין צריך משום דחברך חברא אית ליה כדאמרינן גבי מחאה ומחר אי השביח קודם שיכולים לידע כגון בנ"ד שהיה זה בעיר אחרת דילמא לא מהני כ"ש דלפי הנראה בנ"ד אפי' בפני עדים לא אמר באותה העיר שמת בה ראובן ואין חילוק בין כשהשביח בקרקעו' להשביח במעו' או מטלטלין מעובדא דרב ספרא דשביק אבוהון זוזי שקלינהו ועבד בהו עיסקא דאי לאו משום דרב ספרא גברא רבא ולא שביק גירס' דהו"ל כמ"ד ראו הו"א שהשבח לאמצע. ובר מן דין דאפילו היה אומר ראו לא היה בדין להשביח לעצמו כיון שעדיין לא הגיע זמנו ליפרע ואפילו שהי' ב"ח אין לו זכות בנכסים אלא אחר שיגבה בב"ד כדאמרינן באלמנה בפ' אלמנה נזונית דא"ל מאן שם לך ועוד דב"ד נמי לא מגבין לו כלום כי שמא לא תתרצה משודכתו להנשא לו אפילו אם היינו יודעים שהיא מתרצית הו"ל תופס לב"ח במקום שחב לאחרים ואפי' עשאו שליח כדכתב התוספ' בספ"ק דגיטין ודלא כפרש"י הוכיחו מעובד' דיימר בר חשו דפ' הכותב הכי נמי לא חשיב שמעון זה כמו משודכתו עצמה שאם היתה אומר' ראו היה השבח לעצמה לפי שיש לה חלק בגוף הנכסים אבל שמעון זה אין לו חלק בנכסים כלל אלא בטענת משודכתו הוא בא וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל דהא דאמרי' בגמ' אשה מאי עבידתה פרשב"ם אם אינה נזונית כגון שתבעה כתובתה בב"ד דשוב אין לה מזונות והניח בעלה נכסים מועטים שאין בהם כדי כתובתה אם אמרה ראו ונתעצלו ב"ד או היורשים השביחה לעצמו וכתב הרא"ש עליו ולא נהירא דלא מצינו דע"י ראו יהא השבח לעצמו אלא למי שיש לו חלק בגוף הנכסים אבל ב"ח ואשה בכתובתה אין להם לירד בנכסים אלא עפ"י ב"ד ואמרינן בכתובות אלמנה ששמה לעצמה לא עשתה כלום אפילו עשו לה ב"ד הכרזה אי אייקור ברשותא דיתמי אייקור עכ"ל. ואף רשב"ם ז"ל לא אמרה אלא בנכסים מועטים שאין בהם כדי כתובתה דכגבויים ועומדים דמו אבל כשיש חלק לאחרים בהם אמרינן מאן שם לך כדאמרינן בכתובות הילכך הכא בנ"ד אעפ"י שהיה ב"ח גמור ואפי' הגיע זמנו ואפילו בפני היורשים ובפני ב"ד ראו לא מהני ליה כל שנתבטלו ב"ד ולא הגבוה דמאן שם ליה וכל השבח שהשביחו נכסים הוא לאמצע כל שכן דלא הא ולא הא איתא.

626

627ועל דבר הט"ו אלף לבנים שצוה ראובן שיתנו לבתו הגדול' איברא שהיה כאן אומדנ' דמוכח שראובן זה לא נתן לבתו הגדולה מתנה זו אלא בחשבו שיטלו הקטנות כל נדונייתם משל' קודם חלוקה דלא מסתבר כלל לומר שהיה רוצה להרבות חלק הגדולה שתטול יתר על מה שלקחה בנדונייתה כשהשיא' ויתר על החלק הנוגע בירושתה ט"ו אלף נוספים והבנות הנשארות תגרע נחלתן ושינשאו מאותו החלק המועט אבל יש סברא שלפי שראה שבנותיו הקטנות יש להם כבר נדוניא ראויה ומעות מדודים והגדולה נתעכלו כבר מעותיה וכל נכסי נדונייתה נתן לה חלף זה ט"ו אלף לבנים מהאמצע ואלו היה יודע שהקטנות מתפרנסות ונשאות מחלק ירושתן לא היה מוסיף לגדול' הנשואה דומיא דאומדנא דר"ש בן מנסיא דפ' יש נוחלין ששמע שמת בנו וכו' דאמרי' אילו היה יודע שבנו קיים וכו' ומ"מ אין לסמוך להעביר נחלה מיור' ליורש חדא שהרי כתב הרמב"ם ז"ל שבדורות האחרונים האלה לא ידון הדיין בסמיכת דעתו וכו' ועוד דהכא לא הוי כל כך אומדנ' מוכרחת לגמרי דשמא דעתו של ראובן היתה קרובה הרבה אצל בתו הגדול' או שראה שהית' בדוחק וצמצום מחובו' בעלה וותר עמה יותר מדאי.

627

628ועל דבר השמונה אלפים לבנים שפרעו לו בטענ' מה שחייב ראובן לחתנו מריוח המעות שהלביש בברוסה. יש מקום לומר שלא יתחייבו לתתם לו יותר על החלק הנוגע לו בירושה שהפי' תימ' שהוא כדברי חתנו שנתנום לו בתורת פרעון יכולים שאר גיסיו לטעון אם נתרצנו ולא דקדקנו עמך אות' תביע' היה מפני שגם בזה הית' מוות' לנו שלא היית תוב' לחלו' קודם הנדונייא' אבל עכשיו שאתה או' לחלוק וליקח כנגד מה שנטלנו בנדונייתנו אין רצונינו לוותר כלו' עמך אלא יקוב הדין את ההר ואתה מלוה ע"פ יש לך על ראובן ואינך יכול לגבות מנכסיו ואפילו אם היה בדבר עדי' שכך היה תנאי ביניה' שיתן לו ראובן מחצית הריוח מההלבשה וכשמת עדיין לא נגבו דמי הסחורו' אין לומ' דהו"ל כמלוה ע"פ בתוך זמנו דקי"ל כריש לקיש בפ"ק דבתרא דאמ' חזקה לא פרע איניש גו זימני' ומגבי אפילו מיתמי דכל שתנאי היו דבריהם לתת לו מחצית מה שירויח באות' הסחורות אינו בעין להקיפם לזמן ושיתן לו מחצית השכר שישתכר בהקפה אלא משהבי' הסחורה לעיר היה ראוי שיקח יהודה מחציתה בדמים שנקנית בברוסה או שישומו כמה היא שוה עכשיו למכרה בשוקא חריפא וכפי אותו הריוח יתן לחתנו מחצה הילכך משעה שהביא הסחורה לעיר מההיא שעתא זימניה ואיכא למימר שפרע לו חלקו ועוד אפילו אם היה כך תנאם שימכרו בהקפה ויחלקו בכל הריוח מלשון השאלה מוכח שכבר נגבו החובות הללו בחיי ראובן אלא שהרחיק נדוד ולא שב לביתו וכל כי האי גוונא לא מיקרי תוך זמנו דאפשר דשלח ופרע ואין שמעון ולוי גיסיו יכולים לטעון שלכך הניח חמיו שיתנו ט"ו אלפים לבתי מפני שכר טרחה חדא דהא אמרי' בפ' יש נוחלין האו' תנו לפלוני מאתים זוז בראוי לו נוטלן ונוט' את חובו ועוד שהו' היה חייב לחתנו והמתנ' היא לאשתו ואין לבעלה חלק בה.

628

629אלא דאף זו אינה כלום דמאחר שאותם הח' אלפים כבר באו לידו ויכול לישבע שראובן חמיו חייב לו מצד אותו השותפות כאותו שעור הרי הבת הגדולה אשתו יכולה לתבוע חלק ירושתה משל' מאחותי' ומבעליהן ואינם יכולים לדחות ולומר כבר לקח בעליך ח' אלפים שתאמר אם בעלי תפס לעצמו אתם מה לכם עלי ואע"ג דבעל בנכסי אשתו לא בעי להרשאה הרי הם עצמם מודים שלא נתנו ח' אלפים אלו לידו בתור' נ"מ אלא לעצמו נתנו מחמת אותה תביעה ועכשיו רוצים לחזור בהם ולומר דאדעת' שיחזור ויתבע לה נתנו לאו כל כמינייהו להוציאם מחלק ירושתה בטענת מה שנתנו לבעלה אלא אם יש להם תביעה עליו וישבע להם ויפטר.

629

630והנני חוזר על עיקר השאלה במה שפסק לבנותיו הנה ראיתי שנחלקו בה גדולי הדור שלפנינו דבא"י פליגי בה הרב רבינו מהר"י קארו ז"ל והרב מהר"ר יוסף צייח ז"ל ובשאלוניקי פליגי בה הרב מהרשד"ם והר' מהר"י אדרבי ז"ל שמהרשד"ם ז"ל כתב בפשיטות בסי' של"ד שלא זכתה הבת במה שפסק לה האב ומהרי"א כתב בפשיטות בסי' שע"ט על נדון אחר שמאותה שעה זכתה ולא הביאו ראיה לדבריהם אמנם רבותינו שבארץ ישראל באו בארוכה ומהר"ר יוסף צייח ז"ל האריך להוכיח שלא זכה החתן באותה פסיקא ולא נשתעבד האב מאותה שעה והשתא דמית קפצה נחלה לפני שתיהן וחולקות בשוה ואם מפני הקנין הואיל ואין השעבוד נגמר מיד לא מהני ליה קנין דבההיא שעתא הדרה סודרא למאריה כדהביא בטור ח"מ סימן קצ"ה וכהא דאמרינן בהאשה שנפלה משוך פרה זו ולא תקנה אלא לאחר ל' יום כלתה משיכתו והכא נמי כיין שאין קונין באמיר' זו עד שעת נשואין לא קנה מהשתא ובשעת נשואין הדרא סודרא למאריה והרמב"ם ז"ל נמי ס"ל דקנין לא הוי כמעכשיו ואי מטעם דזמנו של שטר מוכיח עליו כתב ז"ל דלא אמרינן אלא היכא דא"צ לכתוב הזמן אבל הכא היה צריך לכתוב הזמן מפני הזמן שקבעו לנשואין וכן מוכח מדברי הטור בסימן רנ"ח בשם הרמ"ה ע"ש אלו דבריו אעפ"י שדברים אלו אינם מוסכמי' מכל הפוסקים מ"מ מידי ספק לא יצאנו והעמד נכסים בחזקתן. ועוד כתב הרב הנזכר שכל שלא גמר הקנין עד שיכנוס כמ"ש הרמב"ם בפרק מה' זכיה וז"ל ואין קונין באמירה זו עד שעת נשואין שכל הפוסק דעתו לכנוס הואיל וקודם שכנס נפלו הנכסים לפני היורשים והם מרובים לא מצי למגבי מנכסי היורשים כל זמן שהוא מוציא נכסים בני חורין של משודכתו דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי וב"ח מכאן ולהבא הוא גובה כדמסי' בפ' כל שעה והנה דברי הרבנים הנז' באו בארוכה ועדיין לא מצאתי בדבריה' ראיה חותכת א' מן הצדדים.

630

631גם בתשובת הרב מהר"י ן' לב ז"ל ח"ג סי' צ"ג נסתפק אם זכת' הבת במה שפסקו לה ותטול אח"כ חלק ירושתה או דוקא אמרו אחר שינשאו ואי אזלינן בתר אומדנא והעלה דלא יהא אלא ספק כיון שלא נמצ' לא' מן הפוסקים דבר ברור בזה לא מפקינן משאר בשר.

631

632ותו מספקא לי במי ששידך את בתו ופסק להכניס עמה במאה וחמשים זוז ושוב נפלה לה ירושה מבית אבי אמה והשיאה מאותה ירושה אם יכולה הבת ובעלה להוציא מאבי' מה שנתחייב לתת לה ואין להבי' ראיה מההיא דתנן בפ' הנושא הפוסק לאשתו ע"מ שיזון את בתה חמש שנים ונשאת הוא נותן לה מזונות והם נותנים לה דמי מזונות אע"ג דחד כריסה הוא דאית לה ולא מצי אמר לה לזון נתחייבתי והרי יש לך מזונות דשאני התם דאיכא חיוב לדידה כדתנן והיא נזונית מנכסים משועבדים מפני שהיא כב"ח אבל הכא אינה יכולה לתבעו מפני שלא נתחייב לה כדמוכ' מההי' דפ' מציאת האשה לאחי' הייתי רוצה ליתן וכו' ואם הית' זוכה הבת באותה פסיק' לא היה יכול לומ' כן כדהבי' הר"ן ז"ל משם רבינו האיי ז"ל דפוסק לבתו קנת' אעפ"י שמת חתנו והבע' אינו יכול לתבעו שהרי הוא אומר פסקתי להכניס' בק' זוז הרי הכנסתיה ואם נטלתי משל בתי מה לך עלי שהרי עדיין לא זכית בירושתה וגם זה אין להוכיח דמצי מפטר בהכי מההיא דאמרי' בפרק מי שאחזו ההוא גברא דאמר לאריסיה כ"ע דלו תלת דלוותא ואכלי ריבעא את דלי ארבעה ואכיל תילתא לסוף אתא מטרא דקי"ל כרבא דאמר הא לא איצטריך ושקיל אריסא תילתא אף על גב דלא דלה משום דלא איצטריך ה"נ נתחייב להכניס לה בתו בנדוניא והא לא איצטריך דדילמא שאני התם דכיון דאתא מטרא א"א להשקות אבל הכא נתן לה פסיקת' נוסף על ירושה והדבר צריך הכרע וחפץ הייתי להעמיק שאלה בזה ובכמה צדדים דשייכי להא מילתא גם במה שהאריך מה"ר צייח ז"ל להוכיח שאין כאן הקנאה אלא שעבוד ואין הפנאי מסכים מפני ביטול בית המדרש.

632

633כללא דמילתא הואיל ונחלקו רבותינו האחרונים בדבר זה ויש להעמי' נכסים בחזקתן והבא להוציא מכח השטר מטעם מתנה או חיוב עליו להביא ראיה מכל מקום נראה לי שיעשו הדיינים דרך פשרה ביניהם ובאותה פשרה יעדיפו לקטנה שלא נשאת יותר על הגדולה שכב' נשאת בחיי אביה כפי ראות הדיינים חדא לפי שכבר השיאה אביה בחייו ואין לה טענת חזקה על האחרות כמו הקטנה שעדיין לא נשאת ועוד שכבר הניח לה אביה ט"ו אלף לבנים ואולי היתה דעתו שהיו כנגד נשואי שאר בנותיו שינשאו מהאמצע ואחר כך יחלוקו. ומה שהוציאו לצרכי המשת' יתחשב מחלקם והריוח של הס' אלף לבנים השבח לאמצע והח' אלפים שנתנו ליאודה ישבע יאודה שחמיו היה חייב לו כשעור אותם ח' אלפים ויפטר. זהו שנ"ל בדברים אלו והמקום ברחמיו יצילנו שלא נכשל בדבר הלכה יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

633

634שאלה ילמדנו רבינו אשה א' מנשי בני הנביאים נאספה אל עמה ובעת מותה עשתה צוואה ע"פ התורה ובכלל צוואתה עשתה בית אחת אוולד וואקוף כפי נימוס הישמעאלים כאשר כתוב בס' הזכרונות והאשה הזאת הניחה ג' בנים כלם אנשים וב' בנות. וזה לשון הוואלד ואקוף אני האשה מנחת זאת הבית לג' האחים בני מאב לבן נוספת עד סוף כל הדורות ואם חס ושלום יפקד אחד מן האחים בניו ובני בניו ובני בני בניו עד סוף כל הדורות הם ירשו את מקומו בשותפות ב' האחים הנשארים ואם חס ושלום לא ישאר לו זרע זכר יורש עצר בנותיו עד סוף כל הדורות הם ירשו את מקומו בשותפות הב' אחים הנשארים ואם חס ושלום לא ישאר לא זה ולא זה הב' אחים הנותרים ירשו חלק אחיהם הם ובני בניהם ובהעדר זרע הב' אחים חס ושלום ישאר זכותם לשלישי ולבני בניו ובהעדר זרע השלשה חס ושלום מהשכירות הנזכר כסום יכסמו גורל אחד ל"ה לעניי קהל קדוש גרוש וגורל אחד לעזאזל לעניים אשר במיכה. ועתה שאול שאל האיש שאחד מן האחים ירד מנכסיו ורוצה למשכנה או למכרה בסכום מעות וכל זמן שיחזרו המעות ללוקח יחזרו הבתי' לו ולזרעו אחריו אם יש לאל ידו לעשותו כפי לשון השאלה אם אין. המאיר לארץ ולדרים יאיר עינינו בה ושכרו כפול מן שמים.

634

635תשובה ברם לזו לא הוצרכנו לדברי רב אחא בר עויא דאמר בפרק יש נוחלין שלח רב אחא בר עויא לדברי ריב"ב נכסי לך ואחריך לפלוני וראשון ראוי ליורשו אין לשני במקום ראשון כלום שאין זה לשון מתנה אלא לשון ירושה דהיינו דוקא לרבי יוחנן בן ברוקא דאמר התורה נתנה רשות לאב להנחיל בתורת ירושה לכל מי שירצה מבניו אבל לרבנן כיון דאינו יכול להרבות בירושה לזה יותר מזה בלשון מתנה כי אמר נכסי לך לראשון לשון מתנה הוא ויכול להפסיקה וכאן שנתנה אשה זו לשלשת בניה היורשים בפי' אמרה לשון ירושה הויא אפילו לאחין הרי לשלשתן הניחה בשוה כדינן בירושה וירושה אין לה הפסק וזה אפילו למ"ד דלשון הנחה בש"מ הוי לשון מועיל למתנה ש"מ לפיכך זכו שלשתן מדין ירוש' שאין לה הפסק וכל אחד מהם יכול למכור ולתת כאדם שהוא עושה בשלו. וגם אין לחוש משום מצוה לקיים דברי המת כההיא דפ' שפחתי עשתה לי קורת רוח בפרק השולח וכן בסוף פרק קמא דגיטין דכאן לא יצא הדבר מחזקתו ורשותו וגם לא צוה ליורשה בפניהם על כך בין לר"ת בין לרי"בא ולהרמב"ן בין להריטב"א כמו שביאר להם ז"ל והמה בכתובים. ומה גם דלא שייך כאן מצוה לקיים דבריה כנגד מה שכתוב בתורה דכיון דזכו בניה מתורת ירושה הואיל ולא עקרתה בהדיא רוצה היא שתהיה לירושה הפסק כדאמרינן בגמרא איהו אפסקתא ורחמנא אמר אין לה הפסק כלו' דמתנ' על מ"ש בתורה הוא ומשום הכי דבריה בטלים וכיון שאנו מבטלים דבריה לפי שהם כנגד מ"ש בתורה היאך מצוה לקיים דבריה לבטל מ"ש בתורה ודברים ברורים הם שאין בצוואה זו ממש ושלום הצעיר יוסף.

635

636שאלה צוואה שכתוב בה אנחנו חי"מ נכנסנו לבקר את החכם השלם כמה"ר חיים שלום ז"ל וצוה מחמת מיתה שאשתו פלוני תתפרע מדמי בית פ' ונכסי ארגז פ' יהיו נתונים לה וכו' וכן עשרים אלפים לבנים שחייב לו עכו"ם אחד ע"י פוליסה להנתן חצייה לבתו פ' בתנאי וכו' אמנם בעד הילדים בני ר' שמואל הניח העשרה אלפים הנותרים מהעשרי' של הפוליסה. ועוד ב' אלפים מהפרחים שבביגיזטי"ן שהם שנים עשר אלף בתנאי זה שיהיו עומדים ביד הגביר כה"ר משה נר"ו בתורת פקדון גמור עד אשר יגדלו הנערים ויהיו נוהגים כשורה אז יחלוק בין שניהם הגביר הנז' מחצה על מחצה ואם לא יהיו נוהגים כשורה אז ימסרם ביד אביהם כה"ר שמואל הנז' וע"ד אמת חתמנו וכו' ועתה יורנו רבינו אם צואה זו קיימת או אם יש לבטלה לפי שאין כתוב בסוף השטר שכל מה שהיה מצוה היה מחמת מיתה אעפ"י שכתוב בראשונה בדבר אשתו אפשר שמתנת בתו ומתנת בני בנו היתה מתנה מחיים וצריכה קנין ועוד לפי שהיא הלואה שביד עכו"ם וכתב הרב בעל המפה דשכיב מרע לא יוכל להקנות הלואה שיש לו ביד עכו"ם ואפילו יש לו משכון או שטר מן העכו"ם יש להסתפק אם יוכל להקנות וכן נראה לי להורות עכ"ל היכי נדייניה דייני להך דינא הלכה למעשה.

636

637תשובה אם מטעם שלא כתב באחרונה שכל זה היה מצוה מחמת מיתה אין לחוש בזה שכל שהזכיר החולה ענין מיתה בדבריו אפילו קודם שהיה מדבר במתנות ובשעה שצוה לא הזכיר כלל ענין מיתה דיינין ליה כמצוה מחמת מיתה כדמוכח בעובדא דפרק מי שמת באחתיה דרב דימי דאמר ליה רב נחמן לסהדי היכי הוה מעשה אמרי ליה הכי אמרה ווי דקמייתא ההיא איתתא פירש רשב"ם ז"ל אמרה כששלחה בשביל אחים ווי דקמייתא ההיא אתתא ולא תראה את אחיה שאינו רוצה לבא אלי ומפני כך בטל רב נחמן הקנין והשיור שכל שאנו רואים שהשכיב מרע דואג מן המיתה כל דבריו ומתנותיו בסתם כמתנת שכיב מרע דיינינן להו ולא תימא לאוקומי ממונא הוא דאמרינן הכי בקנין דשמא מחמת מיתה ואם עמד חוזר אבל לאפוקי ממונא לא אמרינן שתתקיים המתנה שאף על פי שהוא דואג מן המיתה היה שמא מחיים נתן ולא היה שם קנין והא לית' שכל שהוא בחזקת דואג מן המיתה כגון המסוכן או שקפץ עליו חליו כל מתנותיו בסתם אפילו במקצת כמתנה לאחר מיתה דיינינן ליה כדמוכח בעובדא דגניבא דבפרק המקבל דיוצא בקולר הוה דאמר הבו ארבע מאה זוזי לר' אבינא מחמרא דנהר פניא ועשו שם מתנתו כדין מצוה מחמת מיתה אף על גב דלא קנו מיניה ובפרק מי שמת הביא הרא"ש זכרונו לברכה דברי הרי"ף ז"ל שכתב דיוצא בקולר ומפרש ויוצא בשיירא ומסוכן כלהו בצוואה דידהו כמצוה מחמת מיתה נינהו וכתב הרא"ש ז"ל ולא מסתבר טעמיה במפרש ויוצא בשיירא דודאי יוצא בקולר אין לך מצוה מחמת מיתה גדול מזה כדאשכחן באחתיה דרב דימי דאמרה ווי דקמייתא ההיא אתתא קרי לה מצוה מחמת מיתה אע"ג דלא הזכירה מיתה בשעת המתנה וכן מסוכן שתקף עליו החולי כל צואתו חשבינן ליה מחמת מיתה אפילו לא הזכיר מיתה שהוכיח מהירושלמי שאחר שלשה ימים נקרא שכיב מרע וכל צואתו מחמת מיתה הוא וכן כתב בעל העיטור. ובקפץ עליו החולי אפי' קודם שלשה ימים אין צריך להזכיר ענין חולי ולא מיתה. והרמב"ם ז"ל בפרק ט' מהלכות זכיה כתב המסוכן והוא שקפץ עליו החולי והכביד עליו חליו כמצוה מחמת מיתה הוא והרי דבריו ככתובים וכמסורים הרי שאעפ"י שאינו מזכיר מיתה סתמו כפירושו והוא הדין במזכיר מיתה על עצמו שאין צריך להזכיר על ענין המתנה. ובמרדכי בפרק מי שמת הביא תשובת מהר"ם ז"ל באותה שאמרה לקהל אחר מותי באו לחדרי וקחו כך וכך לצדקה וביום השני קראה אל אחיה וא"ל כל אשר בחדרי אילך ולאחיותיך והשיב מהר"ם ז"ל דכיון שאמרה אחר מותי אין להקדש אלא אחר מיתה והרי חזרה בה ונתנה לאחיותיה ובין מה שנתנה לצדקה בין מה שנתנה לאחיותיה הכל נקרא מצוה לאחר מיתה וקניא במקצת בלא קנין ואפילו שלא הזכירה מיתה באחרונה דכיון דמעיקרא הזכירה מיתתה מצוה מחמת מיתה קרינן ביה כדמשמע בפרק מי שמת עד כאן ובתשובותיו בסימן קפ"ח שם הביא גם כן הך דפרק מי שמת ואמר מכאן אני רגיל לפסוק שכל שכיב מרע שהזכיר לעצמו שם מיתה הויא קודם שנתן כל מה שהוא נותן שגם כן יש לו דין מצוה מחמת מיתה.

637

638אבל מדברי הרב רבי אליעזר ממיץ זכרונו לברכה יש לחוש וכבר הביא דבריו מהר"י קארו בח"מ סימן רנ"ג מהמרדכי אהא דהלואתו לפ' קנה שפסק הר' אליעזר ממיץ דה"מ הלואת של יש' אבל הקפו' של עכו"ם אשר פיהם וכו' לא סמכא דעתיה ואפילו במתנת ש"מ לא קני ע"כ ונר' בעיני שקרוב הדבר שאפילו יש לעכו"ם משכון ביד ישראל דהוי כמו הקפ' וישר' מעכו"ם לא קני משכון עכ"ל איברא דזאת מצאנו גזרה חדשה לא ראינו כן לשום אח' מהפוסקים וכגון זו לא הוו שתקי רבוותא מינה דומה למ"ש הרי"ף ז"ל אי איתנהו להני מילי דרב יהודאי לא הוו שתק הגמרא מינייהו כמו שרגיל מהר"י ן' לב לכתוב בתשובותיו אדרבא מצאנו בדברי הפוסקים האחרונים הורו בפשיטות דין מתנת שכיב מרע בחובות העכו"ם וגם הרב מהר"י קארו ז"ל תמה על סברא זו לומר דמה איכפת לן אי לא סמכא דעתיה דמקבל ואמר שזה דעת הפוסקים שסתמו דבריהם ולא חלקו בין הלואה דעכו"ם להלואה דישראל ובס' מאירת עינים הביא מ"ש מהר"ר איסרלס בד"מ דמ"ש המרדכי דלא סמכ' דעת' אינו ר"ל של המקב' אלא של הנות'. וס"ל דמאחר שהנות' עצמו לא ס"ד שיפרענו העכו"ם א"כ לאו למתנה גמורה קמכוין ולכך לא קנה וכתב שאפילו יש לו משכון או שטר יש להסתפק אם יוכל להקנות ואיברא דאם ההקפה היא בענין זה שאפילו הנותן לא סמכה דעתו שיפרענו העכו"ם יש ליתן טעם לדברי הר' אליעזר ממיץ ז"ל דכיון דמתנת שכיב מרע דרבנן שלא תטרף דעתו עליו אם אינן מקיימים דבריו בלא קנין בכה"ג לא מצטער כלל שאין לו בהם סמיכה שיפרעום ולמה תטרף דעתו עליו וכן משמע מלשונו דקאי בהלואות והקפות דהלואה לחוד והקפה לחוד דהקפה היינו בהקפת החנות שמקיפים ונפרעים וחוזרים ומקיפים ויכולים לומר פרענו הכל ואפילו לדידהו אין לו דין הלואה כיון שעשוי לתבוע לאלתר כאותה ששנינו לענין שביעית הקפת חנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה הרי זו משמטת והיינו דיהיב טעמא אשר פיהם דבר שוא שהדבר תלוי בו אם ירצה לשקר ולומר לא היו דברים מעולם או פרעתי אבל הלואות שמלוים לזמן בכתב ידם כהנך לא מפיהם אנו חיים ומפקי מינייהו בדיניהם לא מצי למימר פרעתי כל זמן שהפוליסה ביד המלוה הני ודאי נכסי מעלייתא אקרו והיאך נוכל להכחיש את המוחש ולומר שבעל הנכסים אינו סומך דעתו שיפרעם ואנו רואים שכל בעלי כיסים נותנים ממונם בריוח זה ליתן לעכו"ם על ידי פוליסה ובטוחים עליהם יותר מהקרקעות ושאר משאות ומתנות ולענין כתובת אשה וב"ח יש גובים ממטלטלי דיתמי כתב המ"מ ז"ל שבדורות הללו משתעבדי בלא תקנה דהוי כגמלי דערביא וכאשלי דקמחונ' דסמכי' עלייהו.

638

639וכתב הרא"ש זכרונו לברכה בתשובה הביאה הבית יוסף באבן העזר סי' ק' וזה לשונו ששאלת אם כתובת אשה נגבית מן החובות. ראיתי את רבותי וכן נראה לי הדין שהאידנא שכל עסקינו ופרנסתינו בחובות והלואות העכו"ם הווין כאשלי דקמחונא ועיקר אסמכתייהו עליהם דאל"כ הפקעת רוב כתוב' בנות ישראל וכתב הרב בב"י ונר' דאצטריך להאי טעמא לאותם שאינ' משעבדי' בכתובה מטלטלי וגם אינם נוהגים עפ"י תקנת הגאונים אף כי דברי הרב תמוהים אנו מי איכא למאן דלית ליה תקנת הגאונים והלה פשטה תקנתם בכל ישראל ועוד דמשמע דבשאר מטלטלים פשיטא ליה דגביא דאם לא כן הפקעת רוב כתובות שהנכסים כמטלטלים וכמעות דמיין. אלא נראה לי שהר"אש חובות איצטריכא ליה שהרי הר"שבא בתשובו' הכריח בכמה מקומות שאין שעבוד שטרות שעבוד לפי שאין גופן ממון כמ"ש בסי' תתק"יד. והנימקי יוסף בשלהי בתרא כתב כל האחרונים הסכימו דמטלטלי דיתמי השתא דתקינו רבנן לגבות כתובת אשה וב"ח ממטלטלים משום דסמכה עלייהו כדאמרינן בכתובות ארנקי דמחוזא אתתא גביא פורנא מינייהו ה"ה לב"ח והרי אנו נוהגים בכל יום לגבות לכתובה ולב"ח מחובות שביד העכו"ם אלמא חשבי להו כמטלטלין גמורים דסמכינן עליה' ואיך נאמר שלא יועילו בהם דברי ש"מ דאיהו גופיה לא סמיך עלייהו.

639

640איברא דלטעמא שאמרו בהלואתו לפלוני דהואיל ואיתיה בבריא במעמד שלשתן איתיה נמי בש"מ הכי אסיק רב אחא התם איכא לעיוני ולמידק דלדברי ר"ת ורבינו יצחק ז"ל דס"ל דאין דין מ"ש בעכו"ם בבריא מעתה הלואתו של עכו"ם לא מקניא במתנת ש"מ הואיל וליתיה בבריא במ"ש ודבר תימא הוא כיון דאיתא לסברת רבוותא ז"ל היכי לא משתמיט שום פוסק או מחבר שיאמר בהלכות מתנת ש"מ דלדברי אותם הגדולי' דאין מ"ש בעכו"ם אין בו דין מתנת ש"מ לטעמא דרב אחא והא לאו מלת' פסיקתא היא לומר דהא בהא תליא דלטעמא דרב פפא הואיל ויורש יורש' יש בה דין מתנת שכיב מרע ואפשר דרב אחא לא פליג אהך טעמא אלא חדא ועוד קאמר מר אמר חדא ומר אמר חדא ולא פליגי ויתכן שכן דעת הרי"ף ז"ל מדהשמי' כלה מילתא דאם איתא דנפק' מינייהו לענין דינא הי"ל להביא דברי מי שהוא עיקר לענין הלכה והר"ן ז"ל עלה דרב פפא הואיל ויורש יורשה כתב זה לשונו ולפי זה אויר נמי הואיל ואיתיה בירוש' בלא גוף איתיה נמי בשכיב מרע ומיהו טעמא דרב פפא לא סליק. אך התוס' ז"ל כתבו דאף לטעמא דרב פפא ניחא דיורש אינו יורש דירה ולא אויר בלא בית ולפי דבריהם אפשר דטעמא דרב פפא נמי סליק וכן מוכח מדמייתי בספר המאור מימרא דרב פפא ופירשה לפיכך קנאה במתנ' ש"מ דשויוה רבנן כירושה מה שאין כן בדירה ובאכילת פירות שאין יורש יורשם בפני עצמם אלא עם הבית ועם הקהל וכו' משמע שרוצה לעשות טעם דרב פפא כעיקר ומשמע דטעמא רבה הוא דמתנת שכיב מרע כירוש' שויוה רבנן ולא חיילא אלא לאחר מיתה ומהאי טעמא נמי אמרינן גבי גר דכיון דליתיה בירושה ליתיה במתנה אף על גב דאיתיה בבריא בקנין ובהנך תריסר אלפי דהוה מסיק איסור בי רבא אמר אי במ"ש אי שלח לי לא אתינא אע"ג דאיתנהו במ"ש ליתיה בגר במתנת שכיב מרע ואם איתא דס"ל כרב אחא כל כי האי מילתא הוה צריך לפוסקים לאודועי. ועוד תמיה לי כיון דטעמא דתקון רבנן במתנת שכיב מרע דליקני באמירה בעלמא היינו שמא תטר' דעתו עליו כדפרשב"ם מתוך שיודע שלא יקיימו בניו צואתו א"כ מה יעשה זה שנכסיו בחובות העכו"ם שפרנסתו מהם במאי ליקני להו ודאי תטרף דעתו וגם אין לו דרך להקנותם לפי' נ"ל דאף לטעמא דרב אחא דבעי' דאיתיה בבריא במ"ש הני נמי איתנהו במ"ש שיאמר ישראל לעכו"ם הריני מפקיע חיובי ממך במה שאתה מתחייב לזה ממילא מתחייב העכו"ם לתתו לישראל זה דלא אמרו דלא תקנו מ"ש בעכו"ם אלא לענין הנותן שלא הפקיעו ממונו ע"י מ"ש דעכו"ם כדכתבו התוספו' אבל כשהוא מפקיע חובו בלשון מחילה לענין חיוב העכו"ם שפיר מתחייב במ"ש דלא יפה כחו מישראל ודמי למ"ש ע"י שליח דכתב הרמב"ן הבו דלא לוסיף עלה וכת' הרא"ש דוקא לענין הפקעת הממון מן הנותן אמר הבו דלא לוסיף עלה אבל לא לענין זכיית המקבל דאפילו ע"י שליח זכה כ"ש לענין העכו"ם שאין זה זכות אלא חיוב שפיר גמיר ומשתעבד. ועוד שאפי' שלא מחלו הנותן אלא שהמחהו במ"ש נהי דלא הופקע ממון הנותן ויכול לחזור בו מ"מ לענין שיתחייב לעכו"ם כל זמן שיש' חוזר בו ודאי חייב דלא יהא כח העכו"ם חמור מכח יש' שהוא מתחייב בע"כ למקבל ועוד דבדיניהם דיינינן להו כמו שכתבו התוספות היכא שהנותן עכו"ם הילכך איתיא בברי' קרינן ביה כיון דמצי לאפוקי מיניה דעכו"ם בע"כ כל זמן שלא חזרו בהם הבעלי' דחשיב טפי מדייתיקי דאמר' בפ"ק דמציע' ובפ' מי שמת מאי דייתיקי שכתוב בה אם לא אחזו' בי עד שעת מית' ואמרי' דזו היא מתנ' ברי' כמתנ' ש"מ ומיקרי מתנת בריא ויש בה זכייה כדמוכ' התם כ"ש הכא שיש חיוב ודאי אצל העכו"ם שלא יוכל העכו"ם לחזו' בו והכא נמי מוכר דכה"ג מיקרי איתי' בברי' מדאמרי' בפ' מי שמת בההוא ש"מ דאמ' נכסי להאי דמעברת דאמ' רב הונא לא קנה דהו"ל מזכה לעובר ופריך ליה רב נחמן מהא דתנן אם ילדה אשתו זכר יטול מנה וכתבו התוס' דלרב נחמן מתוקמא באומר לכשתלד ובלא קנין ויכול לחזור בו ואעפ"כ ס"ל בההוא עובדא דש"מ דקני וע"כ משום דמקרי איתיה בבריא. ובר מן דין הלואה שיש בה כתב מקניא שפיר בש"מ דהא איתי' בבריא ע"י כתיב' ומסיר' ואעפ"י שלא אמר שמקנ' את השטר כמ"ש בפי' דמי דשטרא אפירא דהלואה הוא וע"י נקנית ההלואה והשעבוד ולא דמי לדירת בית ופירו' דקל דמקרי ליתיה בבריא משום שצריך להוסיף קנין חדש דהיינו קנין הגוף וכן בקנין אגב קרקע שכת' התוס' שכל שצריך להקנות דבר אחר עם ההלואה לא חשיב איתיה בבריא אבל הכא השט' במסיר' דלא הוסיף בקנינו כלו' אע"ג דנייר מקני אינו מקנ' גוף הנייר שאינו שלו אלא של לוה ואע"ג דאמ' בהספינ' דקני לצור עפ"י צלוחיתו וכן בפר' הפרה גבי נכסי הגר התם אם אינו גובה החוב מהניא ליה שטרא לצור על פי צלוחיתו אבל הכא למגבי ביה בעי וכשיגבה צריך הוא להחזיר את השטר ללוה שהלוה נותן שכר ואפי' אם נותן המלו' כשיגבה ממנו גוב' דמי השכר ומחזירו כדאמ' בעלמא זימנין דזייר לי' אפשיטי דספרא הלכך אין למלוה בגוף השטר אלא שעבוד' הוא דמזבין ליה וכשאומר ש"מ הלואתו לפ' שעבידו הקנה לו וכמי שמסר לו את השטר דמי. וכן מוכח מלשון רש"בם שכתב שם וז"ל הלואתו לפ' ממון שחייב לי פ' כמלו' ע"פ כו' ואע"ג דבבריא ליתיה דאין אדם יכו' להקנו' לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר שהוא יכול להקנו' ע"י מסירה. ועלה מסיק הואיל ויורש יורשה. אי נמי דאיתיה במ"ש הילכ' אפי' למ"ד מלוה ע"פ לא קנה מלוה בכתב קנה. ואפי' למ"ש המ"מ בשם הרשב"א בפ' עשירי שצריך הש"מ לומ' בפי' קנה לך איהו וכל שעבודא דאי' ביה זהו כשנתן לו את השטר במתנה אבל כשנתן לו ההלואה היינו שעבודא ואין צריך לפרש יותר.

640

641ומה שהביא מהר"ם מפאדואה ז"ל בתשובותיו סימן נ"ז שמסתפק בהלואה דעכו"ם בשטר לא נסתפק אלא על דעת ה"ר אליעזר ממיץ שכ"כ אמנם הקפות של עכו"ם איתא במרדכי דאפי' במתנו' ש"מ אינו קונה על שם ה"ר אליעזר ממיץ אך בשטרות של עכו"ם צ"ע כי לפי ריהטא דשמעתא משמע דמדבר במלוה ע"פ וצא בשטרו' ודברי הרא"ם סובבים על דברי הגמ' הם שגם הוא הרא' פנים שלא אמרה הר"א ממיץ אלא במלוה ע"פ וכבר כתבתי דאי איתנהו להנהו מילי היינו באותו ענין שהוא חוב העומד שאף הבעלים עצמם אינם סומכים דעתם שיפרע ולא חשיב גבייהו שיחוש או יתבטלו דבריו.

641

642וכבר ראיתי לחד מרבוותא בישראל גדול שמו עשה לה סמוכות לסברא זו של הר"א ממיץ ז"ל מדין מ"ש בעכו"ם ודלה מים מבורות עמוקים דהך טעמא דלא סמכא דעתיה למד מדברי רש"י בפרק האיש מקדש מר סבר כי קאמר רב הני מילי בפקדון אבל במלוה לא פרש"י בפקדון דאיתיה בעין וסמכא דעתיה דמקבל משמע דטעמא במלוה דפליגי משום דלא סמכא דעתיה דמקבל דלמא יפרענו באשראי ספק אתי ספק לא אתי וכיון דאפילו בישראל איכא מאן דאמר דלא קני בעכו"ם לכולי עלמא לא קני והיינו דקאמר רבינו תם הבו דלא לוסיף עלה. ומיהו לא נהירא דאי טעמא דלא סמכא דעתיה היינו משום דאשראי הוא ספק אתי ספק לא אתי ולפקדון לא שייך האי טעמא אם כן כי אמר רבינו תם הבו דלא לוסיף עלה היינו במלוה דעכו"ם דאפילו בישראל סבירא דעתיה דלא לקני אבל בפקדון דלא הוי אשראי קני במ"ש וליתא דבפירוש אמרה רבינו תם ז"ל דלא תקינו מ"ש כשהנפקד עכו"ם. והיינו כמו שפירש רבינו יצחק את דבריו דכיון דעכו"ם לאו בר זכיה לא תקינו ביה מ"ש. ועוד דהך טעמא לית ביה מששא דמקבל מאי פסידיה דלא נסמוך דעתיה עילויה. ועוד דטפי הוה ליה כקונה שטר חוב דלא לקני משום דלא סמכא דעתיה דקונה שנותן דמי' וחושש שמא למחר יתפשר עם הלוה וימחלנו כדאמרי' גבי אשה.

642

643ועוד דעיקר טעמא דסבירא דעתיה למפלג במ"ש בין פקדון להלואה לאו משום סמיכות דעת הוא אלא טעמא רבה איכא דבפקדון כיון דאיתיה בעיני' ואפשר לזכותו לזה עשו בו תן כזכה אבל מלוה דליתיה בעיניה היאך אפשר למזכי ליה היינו דאמרינן בפ"ק דגיטין דאמר רבא מסתברא מלתיה דרב בפקדון אבל במלוה לא והאלקים אמרה רב אפילו במלוה. וטעמא מאי אמר אמימר נעשה כאומר לו בשעת מתן מעות משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך כולי ופרש"י מ"ט במלוה קנה הא ליתא בעיניה דלקניה ומשני נעשה כולי הילכך כי א"ל תנהו לפ' איגלאי מילתא דמשעת מתן מעות אשתעבד ליה משמע דטעמא דס"ד דרבנן דלא קני משום דליתיה בעיניה הוא דאי טעמא משום דלא סמכא דעתיה מאי מהני מאי דאיגלאי למפרע דמההיא שעתא אשתעבד ליה וכן לשנויי' דרב אשי דבההיא הנאה דקא משתניא ליה בין מלוה ישנה למלוה חדשה גמר ומשעבד נפשיה לא מיישב' בהכי טעמא דלא סמכא דעתיה א"כ מה ראה הרא"ם ז"ל לתלו' טעמא דמלוה בסמיכות שלא נזכר בגמ' כלל. ודברי רש"י שבפרק האיש מקדש שכתב בפקדון איתיה בעין וסמכא דעתיה דמקבל לא לענין מ"ש קאמר דאהא מאי איריא דלא סמכא דעתיה דמקבל אלא לענין אשה קאמר דכיון שהיא באה להקנות עצמה על ידי קדושין לא סמכא דעתה במ"ש זה למקני נפשה ולאו מטע' דאשראי הוא אלא מטעמא דלעיל מדשמואל דיכול למחול דגבי פקדון כתב רש"י וסמכא דעתיה דמקבל כלומר בהא ליכא מאן דפליג משום דקשיא ליה מה שהוקשה לתוספות אמאי לא מוקי פלוגתייהו בסמכא דעתא לכך כתב דבפקדון ודאי סמכא דעתה ובמלוה אף על גב דבעלמא אפשר דלא סמכא הכא מדנקט לישנא דקנה משמע לגמרי ואינו יכול למחול הילכך מוקי פלוגתייהו דליתיה למ"ש שכתב במלוה כך נראה לי מפשטן של דבר רש"י ז"ל ולא בא לחדש סברא מנפשו זולת הטעם המפורש בגמ'.

643

644ולרווחא דמילתא אמירא דנר' דבנ"ד שהזכיר הפוליס' הוא כמי שנתן הפוליס' עצמה שהם עשרה אלפים לבנים שחייב לי עכו"ם א' ע"ין פוליסא ולא הזכיר הפוליסה אלא לשעבודא דידה שע"י הפוליס' נשתעב' לו ועל ידה משעבדן עכשיו למקבל ואין לומר מראה מקום הוא שלא היה לו לומר ע"י פוליסה אלא שבפולוסה ועוד ממה שאמר עכו"ם אחר מכלל דלא בדיק בשמיה אלא עכו"ם א' יהיה מי שיהיה ולא אמר ע"י פוליסה אלא להקנותה וכההיא דספ"ק דנדרים קונם פי מדבר עמך ידי עושות עמך רגלי מהלכות עמך אסור ופרכינן הא אין נדרים חלים על דבר שאין בו ממש ומשני באומר יאסר פי לדבורי ידי למעשיהן פי' הרא"ש נעשה כאומר דכיון שדעתו לאסור נעשה כמפרש כך דייקא נמי דקתני פי מדבר עמך ולא קתני שאני מדבר עמך משמע דממה שהזכיר הפה והידים אנו אומרין דלכך הזכירם לאוסרם לתולדותיהן והר"ן ז"ל כתב נעשה כאומר דהא אמר קונם פי מדבר עמך משמע דקאי אדבור ומשמע דקאי אפה הילכך כיון דסתם נדרים להחמיר אמרי' דאפה קאי ולדידיה אין ראיה דמשמע ליה שהלשון מסופק שאם היה דעתו על הפה לא היה לו לומר מדבר אלא קונם פי וידי עליך אבל הכא הוצרך להזכיר סכום המעות לשעבודן ואמר ע"י פוליסא להקנותם דהוה ליה כקני לך איהו ושעבודה דאית ביה כ"ש דבש"מ הואיל וגילה כוונתו בלישנא קמא אנו גומרים בעדו כדאמרינן בפ' המקבל גיטו כמתנתו ומה גט אעג"ב דלא פירש כיון דאמר כתבו אע"ג דלא אמר תנו אף מתנה וכאן הואיל ואמר ע"י פוליסה הורה כוונתו שרוא' להקנות הפוליסה והזכיר העשרי' להזכיר שעבודה ואף להרשב"א הרי הוא כמי שפירש איהו וכל שעבודיה.

644

645ולענין הקנאה כתב יד של עכו"ם בכתיבה ומסירה ראיתי חלוף סברות ברבני הדור ז"ל שהרב מהר"ר שלמ' הכהן ז"ל בח"ב סימן קמ"ו חוכך בדבר דאפשר דלא חשיב כתב יד של עכו"ם בכתב יד דישראל להקנותו בכתיב' ומסיר' אלא כמלוה ע"פ דמי ותו לגבי הנכרי אפשר שלא יועיל להקנאתו שעדיין אפשר שיטען העכו"ם לאו ב"ד דידי את והרב מהר"ר בצלאל ז"ל כתב בתשובותיו סי' ל"ו הוא וחכמי מצרים הסכימו דברי מי שעלה בדעתו לחלק בין כ"י דישראל לכ"י דעכו"ם והסכימו דכתיבת יד הנכרי נקנית בכתיבה ומסירה דמ"ש מכ"י דישראל כיון דשעבוד נכסים לא מעלה ולא מוריד למכירת שטרות כ"י דעכו"ם עדיפא דלא מצי למימר פרעתי ועוד דקדק דברי הטור מספר התרומות כמ"ש שם ובאמת כי ספקותיו של הר' מהרש"ך אינן מוציאי' מודאי של מהר"ר בצלאל וסיעתו ולא נתיישבו אצלו כי מ"ש הטעם שכתב של נכרי אפש' דלא חשיב להקנותו בכתיבה ומסירה מ"ט לא חשיב אי משום שכתו' בגופן שלה' הרי כתב ס' התרומות שהכל נקרא כתב ואי משום שהלוה זיל בתר טעמא שהראי' שבו מכר כדכתב בס' התרומות ודבר ברור הוא דלראי' טפי חשיב כתב יד העכו"ם עליו מכ"י ישראל דעכו"ם לא מצי למימר פרעתי ומה שכתב עוד ותו דאת"ל שיהא כתב יד הנכרי חשיב ככ"י ישראל אב' לגבי העכו"ם שהוא הלוה אפשר שלא יועיל הקנאת השטר בכתיב' ומסירה שעדיין אפשר שיטעון הנכרי ללוקח לאו ב"ד דידי את וזה טעם גדול שלא יועיל הקנאת כתיבה ומסירה כיון שעדיין יש פקפוק אם יקבל הלוה לפרוע ע"כ דבריו. ולא ידענא מאי אידון בהו שאם רצה לומר שהעכו"ם ודאי יאמר לאו בד"ד את מה בין עכו"ם לישראל כי היכי דישראל לא מצי למימר הכי מטעמא דכתב בספר התרומות דלישנא דקני לדידיה ולכל שעבודא דאית ביה עדיף טפי מדון לנפשך הו' הכי נמי בעכו"ם ואדרבא לגבי עכו"ם עדיף דבדיניהם אפי' בלא כתיבה ומסיר' לא מצי למימר הכי שכן כתוב בנמקי יוסף בשם הריטב"א ז"ל ועוד אמר שאם חזר ומחלו אינו מחול דבדיניהם דיינין להו. אילו היה רואה זה הרב מהרש"ך ז"ל לא היה כותב בעכו"ם שיש לו ש"ח על ישראל שמקנהו בכתיבה ומסירה דודאי לא צריך שום הקנאה ותכף הופקע זכותו ואינו יכול למחול והיאך יכול לומר לקונה לאו בעל דברים דידי את ועוד דבספר התרומות בחוב של עכו"ם מיירי ואמר שנקנה בכתיבה ומסירה ובידוע שלא ראה מהרש"ך ספר התרומות שעדיין לא יצא טבעו בדפוס כאותה שאמרו לא שמיעא ליה ואי שמיע ליה הוה הדר ביה. ומעתה נבא לנ"ד דאפילו תימא שהדבר ספק מאחר שאין בנו כח לברר הדבר אין לנו להוציא המעות מיד השליש שהיו בידו המעות מפי המצוה והיה נושא ונותן לתועלת הילדים וזכין לאדם שלא בפניו. והא לא מקרי תופס לב"ח במקום שחב לאחרים לפי שחב ליורשים בתפיסה זו כדמוכח בפ' הכותב גבי יימר בר חשו דאי לאו משום בעלי חובות אחרים לא מקרי במקום שחב לאחרים מפני שחב ליתומים בתפיסה זו אם תפיסה דלאחר מיתה מהניא ועוד דהאי שליש כאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים דמי ולא גרע מיתומים שסמכו אצל בעל הבית ואפוטרופוס יכול לתפוס אפילו במקום שחב לב"ח אחרים כמ"ש המפרשים ז"ל ותו דהכא לאו תפיסה היא דבהתירא אתא לידיה מתחילה ואותו צוה החכם ז"ל שיגבה הפוליס' שבידו ויקח את הדמים לבני בנו ולקחם בצווי וזכה להם וכבר ביארו התוס' בשלהי פ"ק דכתובות דטעמא דאין הולכים בממון אחר הרוב בההיא דמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דר"פ המוכר פירות דאע"ג דרובא מזבני לרדיא לא מפקינן ממונא מיד המוכר לפי שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אעג"ב דיש ספק אם זכה באותם המעות כיון דהוי מקח טעות ורובא מסייע לקונה אע"ג דמוכר מחזיק מספק דהא לא מצי למימר ללוקח אתה מן המיעו' דזבני לשחיטה כדכתבו התוס' שם מ"מ אמרי' זוזי היכ' דקיימי לוקמי ולא מיקרו תפיסת ספק כההיא דתקפו כהן דרובא בהתר' וברשו' אתי לידיה והו"ל אידך השתא המוציא מחבירו.

645

646וכ"ש השתא דהנך זוזי שגבה מן הפולי' ליתנהו בעינייהו שהרי נשא ונתן בהם והלוה ברבית לזכות הבנים כבר נעשו נכסי הבנים מקבלי המתנה והבא לגבות ולהוציא משלהן עליו להביא ראיה תדע דאפי' בגזלה ממש אמרינן בהגוזל ומאכיל את בניו דכשאין גזלה קיימת כגון שאכלוה או שמכרוה לאחרים פטורים אף על גב שיש ביד' דמי המכירה משום דחשבינן להו השתא נכסי דיתמי משעה שמכרוה והכא נמי מההיא שעתא שהלוה הפקיד' לאחרים אעפ"י שעדיין הם בעין ביד הלוה כמאן דליתי' בעיניה דמי דמלוה להוצאה ניתנה כדאמרינן בפ"ק דקידושין המקדש במלוה אע"ג דאיתנהו להנהו זוזי בעין אינה מקודשת וכן לענין מכר משעה שנמכר אעפ"י שעדיין הדמים ביד הלוקח כמאן דליתנהו דמו כדאמ' פ' מי שהיה נשוי דאמר בני גזלן ללוקח שנתן דמי הקרקע לבעלים אנן מטלטלי שבק אבון גבך ומטלטלי לב"ח לא משתעבדי והלוקח יוצא חלק מן הקרק' ומן הדמים שכבר נעשו מטלטלין של בנים שאם הקדישום מוקדשי' ולקדש בהם את האשה ולכל דבר ועכשיו היורש שבא לתבוע מגבה בעי ואינו יכול לגבות מספק.

646

647ומה גם דהכא איכא תרי ספקי ספק אם זכו הבנים במלוה של עכו"ם במתנת ש"מ ואם תמצא לומר שאין הלואת העכו"ם ניתנת במתנת ש"מ אכתי שמא כשיש עליה כתב יד נקנית הואיל ואיתיא בבריא ע"י כתיב' ומסירה וכבר היה רגיל הרב מהר"ר יוסף בן לב ז"ל לומר דבתרי ספקי מפקינן מיד המוחזק הואיל ואינו זוכה אלא א"כ נפשוט שני הספקות כ"ש היכא דאינו ביד המוחזק אלא ביד פקיד דודאי לא מפקינן מיניה כ"ש דהני תרי ס' תרוייהו פשיטן לי דהלואת עכו"ם אלו נתנום במתנת ש"מ בפרט אותם שיש עליהם פוליסה וגם שכתב יד העכו"ם נקנה בכתיבה ומסירה. ועוד נראה שהפקיד הגביר נר"ו מחוייב לקיים דברי הצוואה אחר אשר החכם השלם ז"ל בידו הפקיד רוחו וצוהו וזרזו פה אל פה להיות בידו המעות הללו ולתתם לילדים שהרי כתב המרדכי בפ' מי שמת דמצוה על השליש לקיים דברי המת וכופים לו לתתם ביד מקבל המתני' ולא ביד היורשים ובהא מילתא דמצוה לקיים דברי המת יש סברו' חלוקות לראשונ' ז"ל דלרבי אפרי' שהביא המרדכי בפ' מי שמת דלא אמרי' מצוה לקיים ד"ה אלא היכא דלא שייך ביה קנין כגון ההיא דהמשליש לבתו מעות וההיא דתנו שקל לבני בכל שבת וההיא דפ' שפחתי עשו לה קורת רוח שאי' קנין נתפש בהם אמרו מצוה לקיים תדע דהיכא דאמרי' פ' שפחתי אל ישתעבדו בה אין בדבריו ממש לפי שהיה יכול להקנות וצריך לייש' לשיטתו ההיא דהלואתו לפ' לס"ד דמקשה דפריך והא ליתיה בבריא דהיינו משום דמשמע ליה דבמתנה גמורה קאמר וזוכה בה אפילו ביתומים קטנים דלאו בני מעבד מצוה נינהו דהכי משמע הלשון אמר הלואתו לפ' ולדבריו ז"ל הכא את"ל דלא מקני הני הלואות לא בכתיב' ובמסירה ולא במע"ש א"כ תקני ליה משום מצוה לקיים דברי המת וכופין ולהרמב"ן ז"ל שהביא הר"ן בספ"ק דגיטין שאפילו לא הוציא הדבר מרשותו כל שמינה שליח או שצוה ליורשים מצוה לקיים דבריו וכאן מינה שליח וצוהו על כך. ולהראב"ד ז"ל שהביא הריטב"א ז"ל בתשובה כמ"ש בח"מ סימ' רנ"ב דהיכא שצוה למי שיש בידו ספק לעשות מצוה לקיים דבריו הכא נמי צוה לגביר הנזכר שיש בידו ספק לעשות שהפוליסה בידו וכתובה על שמו והוא הלוה המעות לעכו"ם בחזקת שהם שלו הרי יש בידו ספק לגבותם ולעשות כל מה שצוה המת בהם. אך לרבינו תם ז"ל יש להסתפק שהוא ז"ל כתב בהא דאמרינן מלד"ה מיירי דוקא כשהושלש מתחילה לכך כי היכי דלא תיקשי ממעשה דאיסור גיור' דלא אמרינן מצוה לקיים דברי המת אעג"ב דהוא ביד שליש אלא שלא הושלש לו מתחילה לכך כן כתבו התוס' בפרק מי שמת והרא"ש ז"ל בס"פ מציאת האשה ומיהו ממה שכתב שם הרא"ש והא דאמרינן בגיטין פלונית שפחתי עשתה לי קורת רוח עשו לה קורת רוח וכופין את היורשים לשחררה אם לא נתקררה אלא בשחרור התם נמי כביד שליש דמי לפי שהיא מוחזקת בגופה עד כאן משמע מדבריו דבמה שהוא עכשיו בשעת מיתה ביד שליש מספיק אעפ"י שלא הושלש לכך דומיא דשפחה שחזקת גופה לעולם היא שלא על דרך שחרור ועכשיו לא נתחדש בה דבר שהרי לא שחררה ובשעת מיתה ברשותא דיתמי קיימא וידה כידם ועדיפא מידם דאין קנין לעבד בלא רבו ואכתי לא נפקא מתורת שליש. לכך נראה דלא הצריך רבי' תם שיהיה מושלש מתחילה לכך אלא בבריא דלא אמרי' בי' מצוה לקיים דברי המת אלא כשמסר לו מתחילה לכך דחשיב כזכיה ולהכי הביא מאיסור דלא היה יכול רב מרי לזכות אלא מתורת בריא אם היה מושלש על דעת כן היה זוכה כמו שאמר בבריא ועכשיו שהיה כבר ביד רבא אעפ"י דלאחר מיתה איתא כההיא דפ' שפחתי גבי גר דליתיה בירושה ליתיה בזכיה דלאחר מיתה. והתוס' תירצו הא דפ' שפחתי עשו לה קורת רוח ואמר שצ"ל דגבי שחרור יש לנו לומר יותר מצוה לקיים ד"ה מבשאר דברים ויקשה על זה מההיא דלא ישתעבדו בה דאמרינן אין בדבריו כלום והלא לשון זה חשוב לענין שחרור טפי מן נחת רוח דלא אמרו בו מלד"ה ונ"ל דלכך הוצרך הרא"ש ז"ל לתרץ באותו ענין. ועוד נראה דמאחר דהתוס' והרא"ש כתבו דמה שצ"ל דמיירי שהושל' מתחילה לכך כי היכי דלא תקשי ממעשה דאיסור גיורא הרי כתבו התוס' בסוף דבריהם ועוד היה מפרש רבינו תם דלא שייך הכא מצוה לקיים ד"ה בעובדא דאיסור דכל דליתיה בירושה ליתיה במצוה לקיים ד"ה כדאמרי' גבי מתנת ש"מ מעתה נסתלק אותו החילוק דבעינן שיושלש מתחילה לכך אעפ"י שכתבו התוספות מיהו בדפירשי לעיל ניחא טפי מ"מ רבינו תם לא אמרה אלא מכח ההיא והא תבריה לגזיזיה אי נמי דלעני גר דליתיה בירושה היה צריך שיושלש לכך שתהא כזכיה מחיים כדפירש לעיל אבל בש"מ כל שהיה ביד השליש בשעת מיתה מצוה לקיים דבריו.

647

648ושמעתי שיש מי שאמר שהואיל ומקבלי מתנה אלו ילדים קטנים הם לאו בני זכיה נינהו אלא א"כ יזכה לו אחר והא לא מיקרי איתיה בברי כל שאין הדבר תלוי בנותן שמא לא ירצה אחר לזכות בשבילו. ואין זה אלא סמיות עינים דהא מעמ"ש דחשיב איתיה בבריא הכריע הר"ן ז"ל כדברי הפוסקים הראשונים דבעינן שיתרנה הנפקד או הלוה לתת ולא מצי עבדי מע"ש בע"כ וזה אין תלוי ברצון הנותן ותו היכא דליתיה למקבל הכא לא לקני במתנת ש"מ כיון דליתיה בבריא אא"כ זכה לו ע"י אחר וההיא דפרק מי שמת דאם ילדה אשתי זכר יטול מנה והא דאמרינן עלה ההוא דאמר לדביתהו נכסי להא דמעבר' דאיירי בש"מ מדקאמר עלה ולוקמה כר' יוחנן בן ברוקה וד"ה בפי' בש"מ איירי כדכתב התוס' ובפרק יש נוחלין הכותב כל נכסיו לבנו לא עשאו אלא אפטרופא ואפי' קטן המוטל בעריסה ומוכח התם דבש"מ איירי דבתר הכי בעי רבא בבריא היאך ות"ל דלא שייך ביה מתנת ש"מ ובסמ"ג הביא דין ש"מ שנתן לקטן במתנת שכיב מרע שאם יש לקטן אפטרופוס או אב יכולים היורשים לומר פרענו וימצא בדברי המפרשים הרבה מזה אלא שאין להאריך בדברים בטלים כאלה.

648

649אנחנו הבאים על החתום נכנסנו לבקר את החולה הנבון וחשוב כר' משה זאלמא בכר' שלמה נ"ע ומצאנו אותו שוכב על ערש דוי אמנם דבריו ומלוליו נכונים ונכוחים ושאלנו אותו והשיב לנו על הן הן ועל לאו לאו וראה שהכביד עליו החולי ורוצה לצוות מחמת מיתה ואמר לנו בבקשה מכם הטו אזנכם לאמרי פי שאני מצוה בפניכם מחמת מיתה ומסדר סדר זה בנכסי עזבוני שכל מה שימצא מנכסי ממקרקעי וממטלטלי כל דבר דמתקרי נכסי מחוט ועד שרוך נעל אחר שתפרע אשתי שטר כתובתה יטלו היורשים הנוגעים בנחלתי י' אלפים לבנים בלבד שאני משאיר להם מנכסי ולא עוד. ואח"כ יטלו חברת ביקור חולים של ספרדים י' אלפים לבנים וחברת ת"ת של ספרדים י' אלפים לבנים וכל מה שישאר הכל כאשר לכל אני נותן לאמי היקרה וחשובה מ"ר שולטאנה תמ' במתנה גמורה שרירה וקיימא ותעשה היא מהם כל מה שלבה חפץ כטוב וכישר בעיניה להקדיש כל מה שתרצה ולהוריש ולהנחיל ולתת במתנה כחפצה ורצונה ואינש לא ימחא בידה מן יומא דנן ולעלם. כל הדברים האלהי צוה כר' משה הנ"ז מחמת מיתה וצוה שלא יהיה רשאי ושלא יוכל שום נברא בעולם לבא נגד צוואתו זאת לא בכלה ולא במקצתה. זהו מה ששמענו מפי המצוה כה"ר משה הנ"ז ולראית האמת כתבנו וחתמנו פה שמותינו ביום חמישי ח' ימים לחדש ניסן שנת חמש' אלפים שפ"ד ליצירה פה קוסטאנטינא והכל שריר ובריר וקיים. צוה לחתום כ"ר משה הנז' ומודה בה לפ"ק. משה ארוך מעיד. אברהם פומיינטה עד. בנימין מוסאל עד.

649

650תשובה זו צריכה לפנים ולפני ולפנים פה קדוש יאמר דבר זה הדבר הקשה יביאון א"ל משה גדול הדור לפני פרנסו והוא זן ומפרנס לכל לפי עניינו והלמד מעניינו הרי אני כבן ותלמיד היושב לפני רבו הוי שואל כענין ויהי כמשיב להלכה. זאת אשיב אל לבי הנ"ל ע"ד דמתנה זו מבוטלת היא תבטל ולא תהוי כעבורי אחסנתא ומתנה על מ"ש בתורה. ותנן בפי"נ איש פלוני בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום כו' וכתוב בטור בשם הרמ"ה ז"ל בסימן רפ"א וז"ל היכא דתלה לירוש' דראובן בלא יירש דשמעון כגון שאמר לא יירש שמעון אלא ראובן לאו כלום הוא וה"מ דתליא נחלת ראובן בהעברת נחלת שמעון אבל אם אמר ראובן בני יירש נכסי ולא יירש שמעון כיון דאמר ראובן בני יירש קנה ודקאמר שמעון בני לא יירש מילתא באנפי נפשה היא עד כאן.

650

651מיהו הנ"י ז"ל כתב ואמר אם סיים בדברים ואמר אלא שאר בני יירשו כל הנכסי' דבריו קיימים כל' וכן מ"כ בחדושי הרשב"א והר"ן ז"ל שכתבו ודוקא כשאמר כן ושתק אבל אם אמר איש פלוני בני לא יירש עם אחיו אלא אני נותן כל שאר הנכסים לשאר בני דבריו קיימים עכ"ל בח"י מב"י ומ"מ הכלל התפוס ודפוס בידנו הוא מה שאמר הטור בשם הרמ"ה ז"ל סתם ואין אחר כך מחלוקת. וכתוב בב"י שדבריו נכונים ונמוקם עמם וקצת דברים אלו כתב ה"ה ז"ל בפ"ו מנחלות וז"ל לפיכך האומר בני בכורי לא יטול לפי שנים בני לא יירש עם אחיו לא אמר כלום וכו' פירוש כגון שלא אמר יותר אבל אם אמר בבירור אבל אני נותן כל שאר נכסי לאחיו זכו אלו וכשאמר בלשון מתנה ופשוטה וי"א שאם אמר לא יירש עם אחיו ושאר אחיו יירשו הכל זכו ואין צריך לומר אם אמר בלשון מתנה כך כתב הרשב"א ז"ל עד כאן. ותמיה אני דאדרבה יראה דפליגי שהרי אמר לגבי בכור הדין דאומר אבל אני נותן כולי ולשון אבל נראה שהוא חוזר למ"ש בתחילה בני בכורי לא יטול פי שנים וסיים באבל ואמר אבל אני נותן כל שאר נכסי לאחיו ונראה דאין לחלק בין מסיים במתנה לירושה ואף כי אמרו בבכור בלשון מתנה היינו משום דכתיב ביה לא יוכל לבכר ולא סגי בלאו הכי אבל לגבי פשוטים וכן בן בין הבנים הכל דבר אחד וה"ז חולק עם הרמ"ה ז"ל שכתב באומר לא יירש שמעון אלא ראובן שאין בדבריו כלום. והרמ"ה ז"ל נמי הוא דינו באומר לא יירש שמעון אלא אני נותן במתנה גמורה כו' ויראה דהא ודאי לא שנא בראובן בנו או אחד מן השוק כל שתלה מתנתו דלא יירש דשמעון ובדידיה תליא מילתא ולא במה שהוא נותן או מוריש אלא במה שתלוי בו ויש לגמגם בדברי ה"ה ז"ל שפתח באבל לגבי בכור וכשאמ' לא יירש עם אחיו דקאי אפשוטים לא כתב בו אבל אלא סיים סתם באמרו ושאר אחי יירשו כולי ואי הוי אבל שאמר בתחלה בדוקא הול"ל ה"נ לגבי פשוטים כיון דחדוש הוא שחדש וי"ל ע"צ הדחק דשמא הב"י משמע ליה מ"ה דאבל לאו דוקא א"נ דאפילו פליג עליה בחדא מכל מקום ז"ש בקצת מדברי הרמ"ה ז"ל כתב ה"ה ז"ל והיינו הך דכשלא אמר אבל ולא שתק אלא סיים ואמר ושאר בני יירש בזה כ"ע מודו ואף כי הרשב"א ז"ל אמרה כשאמר בתחלה לא יירש וסיים לומר ושאר בני יירשו והרמ"ה ז"ל מפרשה כשאמר בתחלה ראובן יירש ולבסוף הוא דאמר ולא יירש שמעון ואפשר היה לחלק בדבר בדקות אלא דמכל מקום אעפ"י שאין ראיה זכר לדבר הוא.

651

652ומ"מ מידי פלוגתא לא נפקא ונכסי בחזקת יורש קיימי ובנ"ד הרי אמר שאחר שתפרע אשתו כתובתה יטלו היורשים עשרת אלפים לבנים בלבד שהוא משאיר להם ולא עוד ואמר דאחר כך יטלו החברות כולי ומה שישאר הוא שנותן לאמו במתנה גמורה והז"ד למ"ש הרמ"ה ז"ל ועדיפא מינה ואפשר לפרש בכה"ג דלא מפרשינן במחלוקת והכא שאני דבפ"י אמר בחברות שיטלו אחר כך ור"ל אחר שלא יירשו עוד היורשים שאינו משאיר להם עוד וה"נ אמר לגבי אמו שמתנתה הוא במה שנשאר מהיורשים ע"פ דבריו שאמר שלא השאיר להם עוד ולא יטלו כי אם אותם הי' אלפים בלבד ובכה"ג ה"ז מתנה על מ"ש בתורה ואין דבריו קיימים את זה קיימתיו מסברא אנא דאמר ליה ידענא והנלע"ד כתבתי וחתמתי שמי נחת הוא הצעיר.

652

653הא דחזי לכ"ת תיוהא בהך מתנתא ממ"ש בה יטלו היורשים י' אלפים לבנים שאני משאיר להם ולא עוד ואח"כ יטלו החברות כך וכך כו' וכל מה שישאר אני נותן לאמי במתנה דמדמה לה למה שהביא הטור סי' רפ"א בשם הרמ"ה היכא דתליא לירוש' דראובן בלא יירש שמעון כגון שאמ' לא יירש שמעון אלא ראובן לאו כלום הוא ואמר שהרשב"א ז"ל חלוק עליו כמ"ש המ"מ בפ"ו מה' נחלות שכתב עלה דאיש פ' בני בכור לא יטול כו' כגון שלא אמר יותר אבל אמר בבכור אבל אני נותן כל שאר נכסי לאחיו זכו אלו כו' ופשוט אם אמר יירש אחיו ושאר אחיו יירשו הכל זכו כולי ותמה על זה הרב מהריק"א ז"ל שכתב על דברי הרמ"ה ז"ל דברים נכונים הם ונמוקם עמם וקצת דברים אלו כתב המ"מ בשם הרשב"א דאדרבא נראה דפליגי במ"ש אבל אני נותן כו' על החלוקים אנו מצטערים אלא שבאת לחלק עלינו במה שהם שוין כאן וכמדומה דמשמע ליה לכ"ת דטעמיה דהרמ"ה דתליא לירושה דראובן בלא יירש שמעון לומר דאי לא הא לא קיימא הא שאם לא יתקיים דבורו במ"ש לא יירש שמעון לא יתקיים ג"כ מה שאמר שיירש ראובן והא ליתא דאדרבא במה שחזר ותקן דבריו כי מ"ש לא יירש שמעון לפי שראובן יירשנו ומנ"ל שתלה דבריו זה בזה אלא טעמו של הרמ"ה ז"ל שהתורה נתנה רשות לאב להנחיל לאיזה מבניו שירצה אבל אין לו רשות להוריש חלק בן זה לאחיו וכן ביאר בתחלה שאם אמר ראובן יירש חלקו וחלק שמעון לא אמר כלום דלאו כל כמיניה לאורותי חלקיה לאחריני וכמ"ד לא יירש שמעון דמי ואמר וכן היכא דתליא לירושה דראובן בלא יירש דשמעון כו' נראה דמהך טעמא גופא הוא שלא הנחילו מעצמו כלום אלא שחלק שמעון רצה שתה' עובר' לראובן דא' לא יירש שמעון אלא ראובן וא"א לה שתעבו' והוא אינו רשאי להעבירה אבל אמר לא יירש שמעון אלא ראובן יירש כל הנכסים שפיר דמי דירש מכחו קאמר ובהא פליג הרשב"א ז"ל שהבי' המ"מ דודאי בתורת מתנה יהיב ליה ומה לי דאמר בתחילה לא יירש שמעון דלא מכלל זה יורש ראובן אלא שזיכהו בפ"י וכן בדין הראשון אם אמר פלוני בני אני נותן לו חלקו וחלק אחיו דבריו קיימים ולא אמר הרמ"ה אלא כשאמר בלשון יירש חלקו וחלק אחיו לא כל הימינו לאורותי חלקיה לאחריני יתר מכאן דאפילו אמר בלשון ירושה למי שראוי לירושה אם מכחו כגון שאמר לא יירש שמעון אלא אני מוריש לראובן הכל דבריו קיימים ואין דברי הרמ"ה ז"ל אמורים אלא באומר לא יירש שמעון אלא ראובן דמשמע דהירושה מאליה ממשמשת ובאה לראובן מחמת שעקרה משמעון ואפשר נמי דאפילו אמר אלא ראובן יירש כן הנכסים דמהני כדי שלא יהיו חלוקים דברי הנ"י לדברי הרמ"ה דכיון דאמר יירש כל הנכסים מכחו קאמר שהתורה נתנה לו רשות להנחיל לכל מי שירצה אף בלשון ירושה דש"מ שהמתנ' קרי לה ירושה לאומר לא יירש שמעון אלא ראובן שלא זיכהו מעצמו כלום אלא מכלל שלא יירש ראובן רוצה שתהא נחלה ממשמשת ובאה לשמעון מאליה ובר מן דין דלישניה של צוואה זו אפילו אם היה אומר לשון ירושה למי שראוי לירש דבריו קיימים שהלשון שאמר יטלו י' אלפים שאני משאיר להם ולא עוד לאו ולא יירשו עוד קאמר אלא הכא קאמר יטלו לאחר מיתה י' אלפים שאני משאיר להם עכשיו ולא עוד וזהו לפי שחלק ונתן נכסיו לאחרים לא נשארו לו זולתי הי' אלפים אלו ולא עוד יותר. וכ"ת א"כ איך אמר ואח"כ יטלו החברות כך וכך וכל מה שישאר וכולי דמשמע שהי' אלפים של היורשים קודמים ואחריהם כל מה שישא' יהיה לאמו א"כ היאך אפשר לפרש דשאני משאיר היינו אחר שנתן לחברות ולאמו איכא למימר דבנתינה לאחר מיתה קאמר שיטלו תחלה עשרת אלפים היורשים ואח"כ החברות ואח"כ אמו אבל עכשו בחיי' הוא הקדים מתנת אמו והחברות לשל היורשים ולכך אמר בשל יורשים שאני משאיר להם ולא עוד.

653

654מה שפקפקו עוד בצואה זו לפי שכתוב בה זמן והיה זה וכו' וקי"ל זמנו של שטר מוכיח עליו דמהיום קאמר כמ"ש הרשב"א הובא בח"מ סי' ר"ז שטר שיש בו זמן אין צריך לתנאי כפול שהרי הוא כמעכשיו וכל מעכשיו לא צריך כפילה הא ליתא שזמנו של שטר מוכיח לפרש את הסתום אבל לא לסתום את המפורש שכתוב בו מצוה מחמת מיתה דמשמע דלא קני אלא לאחר מיתה ועוד לא אמרו שהזמן מוכיח אלא לקיים את השטר ולא לבטלו ואילו היה כתוב בו מעכשיו היה השטר בטל דלא גמר להקנותו אלא מעכשיו ואין מתנת ש"מ קונה אלא לאחר מיתה אבל הזמן מוכיח שאם נתן לאחר קודם זה מבטל את הראשון ואף לאחר מכאן נתן יתבטל זה מפני האחרו' שהרי אמרו דייתקי מבטל דייתיקי כ"ש שלא אמרו שזמנו של שטר מוכיח אלא כשצוה לכתוב את השטר שכתב ואמר לנו כתבו וחתמו כו' אז תולין שגם צוה לכתוב את הזמן להוכיח אבל צוא' שאין כתוב בה אלא ספור דברים מפי העדים מה ששמעו מה שכתוב והיה זה ביום פלו' מוכיח על זמן שאמר הש"מ את דבריו כדי שיבטלו דבריו האחרונים את הראשונים. ומה שמצאו עילה במה שהמצוה חתום ע"י אחר צוה לחתום פ' ומודה כל הכתוב לעיל שרצו לומר דכיון שצוה לחתום הוי כמי שצוה לכתוב את השטר ושמא לא גמר להקנותו אלא בשאר גם זה אינו שהרי אמרו בש"מ שמסדר ענינו וגומר צוואתו ומצוה לכתבה ודאי אינו מצווה לכתבה אלא לזכרון דעלמא דווקא באומר בלשון מתנה שדי נתונה לך ואמר כתבו ותנו הוא דאמרינן שמא לא גמר להקנותו אלא בשטר כמ"ש הטור סי' ר"נ ובהא נמי לא אמרן אלא באומר תכף כתבו ותנו לו את השטר מסתמא לו לחזור בו ממתנה ראשונה נתכוון אלא לייפו' כחו כמ"ש הטור משמו של הר"ר יונה ז"ל ועוד אמרו משם הר' יונה דוקא באומר כתבו ותנו דמשמע תנו לו את השטר שיקנה בו אבל אמר כתבו לבד לא נתכוון אלא לזכרון דברים שרשב"ם ז"ל סבור דה"ה באומר תנו מנה לפלו' וכתבו דבעינן יפו כח שיאמר אף כתבו ובאומר כתבו ותנו נמי לא אמרן אלא כשלא נכתב ונמסר מחיים אבל אם הגיע ליד המקבל מחיים קנה דע"כ לא נחלק הראב"ד אלא כשנכתב השטר מחיים ולא נמסר דבטל שליחותם אבל אם נמסר מחיים שפיר דמי ויש לי דקדוק דברים בדברי הרמב"ם והמ"מ ז"ל כתבתים במ"א הילכך אין בזה בית מיחוש אפי' אם היה מצוה לכתוב כ"ש בחתימתו זאת שלא הי' יכול לחתום וצוה לחתום שרצה שחתימתו וחתימת העדים תעיד על המעשה דוכרן פתגמי' דהוה באנפיהון. ומה שטענו עוד דהואיל דמדינא דמלכותא אין החזקות יכו' להורישם כל שאין לו בן או בת אלא חוזרים למלך הא לא אקרו נכסי שיהיו בכלל המתנה וכיון דלא קנה יכול היורש להפקיע זכותו בכל ענין שיוכל ע"י האומות והא נמי ליתא דבחייו נכסי איקרו והיה יכול למכרם ולתתם לכל מי שירצה אך יש לפקפק אם נאמר מאחר דהאי לאו בר ירושה הוא בהני נכסי ואינו רשאי מדינא דמלכותא להנחיל' ולירשי' אף במתנת ש"מ לא מצי להקנות דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן כדאמרינן בפ' מי שמת גבי עובד' דאיסור גיורא היכי נקנינהו רב מרי נר' דמתנת ש"מ כירושה שויוה רבנן כל היכא דאיתיה בירושה איתיה במתנה איברא דלהרי"ף ז"ל דביורש בלחוד הוא דאמרינן הכי אבל באיניש בעלמא דבריו קיימים אע"ג דליתי' בירוש' ניחא אבל להרא"בד וגדולי האחרוני' שכתבו דל"ש בני' ול"ש אחר הואיל וליתי בירושה ליתיה במתנת ש"מ הא נמי ליתיה בירושה ואיכא למימר דגר דליתיה בירושה כלל שאני אבל ישראל דאיתיה בירושה בכל מילי אע"ג דחזקות אלו לא מצי לאורותי מצי יהיב במתנ' ש"מ ואע"ג דגבי הלואה אמרי' דהואיל ויורש יורשה יכול ליתנה במתנ' ש"מ הכא אע"ג דאין יורש יורשה יכול להקנותה במתנת בריא לאחרי' ודברי ש"מ ככתובי' וכמסורים דמו ועוד הני נכסי נמי איתנהו בירושה אם יהיה לו בן או בת השתא נמי דלית ליה יכול ליתנו במתנת ש"מ דחשיבא כירושה אצל הבן. ומיהו אם נאמר דמה שהמלך זיכה את הבן כל זמן שיהי' לה בן עומד תחתיו או בת יורש' נחלה חשיב כמו נכסי לך ואחריך לפ' דלא מצי למיהב לאחריני במתנת ש"מ דחשיבא כירושה דלא זכה בה אלא לאחר מיתה וכבר קדמו אחריך כדאמרי' בס"פ יש נוחלין ובמתנת בריא נמי לא אמרן אלא באומר ואחריך לפלוני אבל באומר ואחריך לעצמי לא כדעובדא דרב ביבי דהתם לפי' רבוותא דאמרי דאעפ"י שמכר או נתן הבעלים מוציאין מיד הלקוחות דאדעתא דהכי לא יהיב ולפי' ר"ת והרמב"ם ז"ל שפירשו לא שאנו אלא לאחר שהקנם לאחר הקנס לבנו דכעצמו דמי לא הכא נמי אמו כעצמה דמי הואי' ודעתו קרובה אצלה שהרי נתן לה כל שאר הנכסים וכ"ש דלדידהו אם נמי יורשת היא וכעצמו דמיא. יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"ל.

654

655מעשה שהיה כך היה ה"ר שלמה נסע מפה לרודיס ללכת לא"י ובהיותו שם ברודיס שמע שמת בנו ר' מרדכי ושלח מרודיס בששה לחשון השפ"ו והרשה הרשאה לפ' ופ' שיהיו מפקחים על כל ענייניו ועזבון בנו הנז' שימכרו הבתים הידועים לו כאשר יראה בעיניהם וז"ל כל מה שאתם עושים מקטן ועד גדול מכל וכל כאלו נעשה ונגמר על ידי ממש בין מצד הבית בין מהזהב ומכל נכסי בנו הנפטר וכתב להם שרצונו שהמעות התם יהיו לקרן קיים בידם שישלחו לו פירותיהם שנה בשנה ואחר פטירתו יהיו חציים לק"ק קאטאלני' וחציים לת"ת ובבא הכתבים והרשאה מיד פקחו המורשים על כל נכסיו ועזבון בנו הנפטר והזהב ומיד מכרו הבית לאיש א' בהרשאתו וכתביו כנ"ז בשטר כתוב וחתום וקבלו המעות בשלמות וכתבו לה"ר שלמה איך עשו ככל אשר צוה אותם וקבלו כל הנכסים ומכרו הבית לפ' וקבלו המעו' אמנם מענין ההקדש אשר כתב צריך שישלח להם שטר הקדש מהיום ולאחר מיתה כראוי למען תחזקנה ידיהם לטרוח בחייו להעמידו בא"י ואחר מותו לזכות ההקדש וגם ממכירת הבית אשר מכרו אעפ"י שמכר על פי ההרשאה ועל פי הכתבים וקבלו המורשים עליהם אחריות מכל מקום היו רוצין שתבא ההרשאה מפורשת ע"ד הבתים וכן עשה וכתב הרשאה מוחלטת על כל נכסיו ובפרט על ענין מכירת הבתים כתב עוד אמר לנו ה"ר שלמה הנז' היו עלי עדי' וקנו ממני בק"ג וכו' איך אני מקדיש מעתה ומעכשיו ולאחר מיתתי כל הנכסי' שלי אשר ביד המורשי' הנז' שיהיו ביד' לקרן קיים חציים לחבר' הת"ת וחציים לק"ק קאטלאניש יע"א והפירות מה שיהיו ישלחו לי שנה בשנה פ' אשלאניש בתנאי שאם הקרן הנז' לא יעשה פירו' ישלחו מן הקרן עד סכום הנז' ומתוקן ומסודר בכל חזוקי סופר ותמיד יהיה יד המורשים ובאי כחם על העליונה בנאמנו' גמורה בפי' וכו' כשני עדים כשרים וכו' וקנינא מ"ה שלמ' להם ק"ג והיה יום א' לאדר השפ"ו פה רודיס.

655

656והנה עתה אחר פטירת ה"ר שלמה הנז' לבית עולמו קמה אחותו יורשת ה"ר שלמה הנז' ואומרת שהקדש זה בטל לפי שבשטר שבכתב ההרשא' שהרשה אותם עדיין לא היו כל הנכסי' בידם וכתוב כל הנכסים שלי אשר ביד המורשי' מכלל שמה שלא היה בידם לא חל ההקדש ובפרט הבתים אשר לא נמכרו זולתי אחר זמן ההקדש ולא יהיו האפטרופסים נאמנים כנגד מה שמוכיח מן השטר והאפטרופסים טוענים שאז כל הנכסים כבר היו בידם שמכח הרשאה הראשונה שזמנה בששה לחשון קבלו כל הנכסים ובאו לידם וגם מכרו הבתים לאיש א' וקבלו מעותיה בידם וכתבו לה"ר שלמה הנז' ברודיס איך הכל כאשר לכל בא לידם הנכסים ודמי מכירת הבתים הנ"ז וע"ז כתב בשטר ההקדש כל הנכסים שלי אשר ביד המורשים ומה ששוב מכרו הבתים לאיש אחר לא היה מפני שנתבטל המקח ע"י שום תנאי אלא שבעל המולק היה מתרעם היה שואל ממנו להוסיף על השכירו' והאיש הזה היה מתנכר ולובש מלבוש נכרי ולא היה יכול לתת עצ' בכח הסכמת החזקות והכריחו המוכרים להחזיר לו מעותיו וחזרו ומכרו את הבית לאיש אחר ונתפשר עם העכו"ם בעל המולקי באופן שאותם הנכסים דמי הבית יצדק עליהם לומר שהם נכסי' של ה"ר שלמה שהם בידם וטוענים היורשי' שמלשון השטר שכתוב שעושה אותם מורשים על כל נכסיו ובפרט על ענין מכירת הבתים אשר לו מוכיח שהוא היה יודע שעדיין לא גבו ולא מכרו הבתים. ועוד טוענים שהנכסים שהיו בידם באותה שעה מנין לנו שהוא היה יודע שכבר באו לידם שמא יסבור שמקצתם באו ואפילו אם יאמרו שהודיעו אותו בכתבו מנ"ל שהגיע הכתב לידו ועוד טענו היורשי' שלא היה כתוב בקנין ההקדש אגב קרקע ולא נקנו המעות שאין מטבע נקנה בחליפין. עוד טוענים היורשי' שאת"ל שיהיו נאמנים כנגד השטר לומר שכבר היו כל הנכסי' בידם וכבר נמכר הבית אם חייבים לישבע על כך.

656

657תשובה יש להסתפק בזה הלשון אי כל הנכסים אשר לי בדיוק הוא ואשר הם ביד המורשים ברשותם וכחם קאמר כמו ויקח את כל ארצו מידו אנשי המלחמה אשר בידינו או דילמא אשר ביד המורשים בדיוק שנכנסו לידם לאפוקי נכסי' שלו שעדיין לא באו לידם ויד מקבל על התחתונ' אעפ"י שהוא הקדש עניים ומיהו אם איתא למה הוצרך לומר כל הנכסים שלי וחזר לומר כל הנכסים אשר ביד המורשים ולא אמרי' דחזרה הוי אלא פרושי קא מפרש הנכסים שלי אשר הם ביד המורשי' לאפוקי שאר נכסיו תדע שהרי גלה להם במכתביו שרצונו שכל אותם הנכסים יהיו הקדש לת"ת ולק"ק אז אף אם עדיין לא בא לידם נראה שהכח והיכולת שנתן להם בנכסים קורא שהם בידם כמו שנקראים שהם בידו אעפ"י שהם רחוקים ממנו כל שהם ברשותו כדאמרינן אין לי אלא ידה גגה חצרה וקרפיפה מנין ת"ל ונתן מ"מ וחצר מדין יד הוא לפיכך קטנה אעפ"י שאינה בת שליחות יש לה חצר ויש לה ד' אמות כמו שיש לה יד לענין גיטין וחצר דקטן משום שליחות אתרבאי וכי היכי שנקראים נכסים הללו שהם בידו של נותן אעפ"י שאינם קרובי' לו כך נקראים ביד המורשים שהם שלוחים שלו לפי שהנכסי' ברשותם הם למכרם ולעשות בהם כרצונם דיד שליח כיד שולחו דמי שכן כתב לו ושמתי ידך כידי וכו' דהא חצרו מדין שליחו' הוא ואלו שלוח' וכיוצא בו הם ולפי שאמר בתחילה כל הנכסים שלי וחזר ופירש שהם בידם לאפוקי נכסים אחרים שיש לו שלא הרשה אותם עליהם. וכבר נשאל הרשב"א באותם שכותבים בשטר וכתבנו ונתננו ליד פ' אעפ"י שינתן ליד שליש או ליד שליח. והשיב אם ירצו לכתוב כן כותבין ואין בכך כלו' דידו זה רשותו דכתיב ויקח את כל ארצו מידו וכמוהו בדברי רז"ל כל שבאת עבירה לידו וכו' וכל לשליח או לשליש יד שלוחו או שלישו כידו וכן ליד אפוטרופוס וכיוצא בזה עכ"ל בסי' אלף קנ"ד ומאחר שכותבין כן לכתחלה אלמא רגילי אינשי למיקרי הכי. איברא שאם היו לו קודם זה נכסים אחרים בידם היינו אומרים שעליהם הוא אומר אבל מאחר שהם יודעים שאין שם נכסים אחרים אלא אלו שהוא מרשה אותם עליהם וכבר גלה דעתו בכתביו שאמר שכל הנכסים שלו הן מטלטלי' הן הבתים היה רוצה להקדיש עליהם הוא אומר אשר הם בידם ולא בא למפט' אותם אלא שלא מסר כחם ביד' א"נ כל הנכסים שיבאו ליד המורשי' הנז' ומכחו קאמר שיהיו ביד' לקנין קיים וכו' שלא בא עכשיו למעט אלא לפרש שאל"כ לא היה צריך לכתוב בתחלה כל הנכסים שלי אלא כל הנכסים אשר לי ביד המורשים שמאחר שרבה בתחלה רבה הכל נכסים אשר לו ופירש שהם ביד המורשים הנז' ואם אי אתה אומר כן הדבר מוכיח כמו שאומרי' המורשים האפטרופוסי' מאחר שכבר קדמה הרשא' אחרת משש' לחשוון ומכחה קבלו הנכסים ומכרו הבית וקבלו דמיה והודיעו לה"ר שלמה הנז' ועל כן כתב שכל הנכסים שלו שהם בידם ונאמנים הם בכך שאין זה סותר משמעות לשון השטר שכתב שם שהוא מרשה אותם עתה על כל נכסיו מקרקעי ומטלטלי וכו' ובפרט ע"ע מכירת הבתים לא אמר על הבתים שימכרום אלא על מכירתם שכבר ידע שנמכרו ובא עכשיו לקיים מעשיה' ואפי' אם נאמר שאותו המקח נתבטל מעיקרו ואיגלאי מילתא שאותם המעות לא היו דמי הבית מ"מ הדבר ידוע שכונת המקדיש להקדיש אלו הנכסים נתכוון לפי שחשב שהיו מעות הבית בידם כתב כן. ואם איגלאי מילתא שהמעות חזרו לבעליה' מ"מ נקנו הנכסי' להקדש בכל מקום שהם שמ"ש שהם בידם מראה מקום הוא שכן היה סבור שהם בידם. ואע"ג דבפרק גט פשוט אוקים אביי בשיטה הא דמראה מקום הוא לו גבי היכא דא"ל פשוט וכתב מקושר דאמר רשב"ג הכל כמנהג המדינה ואמר רשב"ג ור"ש ורבי אליעזר כלהו ס"ל מראה מקום הוא לו ולית הלכתא כוותייהו אלא לעולם תלי' בקפידא התם היינו טעמא דכיון ששנה השליח ממ"ש לו בעל הדבר איכא קפידא אבל הכא ליכא שינוי דכיון שדעתו היה להקדישם מה לי שהם במעות ביד' כמו שהוא סבור מה לי אם נתבטל המקח והרי הקרקע במקומו מסתמ' אית לן למימר שלא אמר להם שהם בידם ע"ד שהמקח קיים ונעשו בידם דמים אבל כבר גמר והקדיש כל הנכסים והקנה אותם בקנין.

657

658ולענין שבועה אם חייבים המורשים שבידם הנכסים שבועה כיון שכתוב בשטר ותמיד ידי המורשים הנז' ויד באי כחם על העליונה בנאמנות גמורה בפי' כשני עדים הא המנינהו וכ"ת עליו האמינ' ולא על יורשיו מאחר שנתן להם כח ורשות בנכסים בחייו ולאחר מותו שיהיו לקרן קיים לאותם ההקדשי' באותן הנכסים האמינם כדאמרי' בפ' הכותב דשלח ר' זכאי מנכסי הוא אינו יכול להשביעה אבל יורשיו משביעין אותה מנכסיה אילין בין הוא בין יורשיו אין משביעין אותה.

658

659ואע"ג דאיפסיקא הלכתא כאבא שאול בן אימא מרים דאמר אבל מה אעשה שהרי אמרו הבא ליפרע מנכסי יתומים לא יפרע אלא בשבועה. זהו דוקא כשבאין להוציא מהיורשים אבל כשבאו היורשי' להוציא מאחרים לא מחייבה להו שבועה כיון שהמורשים פטורים ולכן אמרו כשבאי' היורשים לגבות בשטר מאחרים וכתוב בו נאמנות ללוה ומצי למימר פרעתי משום דהני שטרא מעקר עקר ומהני ליה נאמנות לגבי יורשים. ואע"ג דהתם מ"מ שבועה בעי משום דמצי למימר נהי דהימנך לומר פרעתי מ"מ בשבועה כדאמרינן בס"פ המוכר את הבית מאי נאמן בשבועה כמו שהביא שם הרא"ש מתשובת רבינו האיי ז"ל התם הוא משום דמצינן לפרושי נאמנות לענין פרעון שאל"כ לא היה נאמן לומר פרעתי דא"ל שטרך בידי מאי בעי להכי כתב ליה נאמנות אבל לא פטרו בפי' על השבועה אבל כאן מורשים אלו בעלי פקדון הם ולעולם לא היה עליהם חיוב שבועה הילכך נאמנות דכתב לה היינו משבועה ועוד מורשים אלו מאי איכפת להו בהני נכסי אם יהיו להקדש או ליורשים ואפי' היה אחר נאמן הוא על מה שבידו לומר כדאמרינן בס"פ זה בורר אמר להם א' אני ראיתי את אביכם שהטמין מעות בשידה תיבה ומגדל ואמר של פלוני הם של מעשר שני הם כללו של דבר כל שבידו ליטלם דבריו קיימים ה"נ בידם הם ומצו למימר נאנסו. ועוד אפי' איכא עדים וראה כשרים לעדות הם דאמרי' הן הן שלוחיו הן הן עידיו כדאמרינן בהאיש מקדש. ושבועה נמי לא מחייבי שהרי הנכסים בידם הם ומביאין לפני ב"ד לא שייכי כלל דאפי' היכא דשייכי מעיקרא כגון השכורי' אמרינן בפרק חזקת דמתחזק אפומא דאגירי דאמרי אנן אגירנא מיניה ולאו נוגעין בעדותן הן כיון דנקיט אגרא בידייהו ואמרי למאן ניתביה.

659

660וכי תימא דחשיב נוגעין בעדותן לפי שיהיו המעות בידה ויש להם טובת הנאה מתלמידי ת"ת ומבני הקהל כדאסיק רבא בפ' אלו נדרים גבי כהנים אלו לויים אלו יטלו אחרים דטובת הנאה ממון הוא ודלא כהא דאמרי' בס"פ האיש מקדש אליבא דעולא דטובת הנאה אינה ממון כדכתב ר"ח דאנן אדרבא סמכינן לפסוק הלכה וזהו לענין נדרים וקידושין אבל מכל מקום לענין ממונא מוכיח בפ"ק דמציעא דטובת הנאה אינה ממון גבי עישור שאני עתיד למוד נתון לעקיבא בן יוסף שיזכה בו לעניים ומקומו מושכר דפרכינן וכי לא היה להם סודר לקנות בו ומשני טובת הנאה אינה ממון. והכא אפילו טובת הנאה ליכא שלא נקרא טובת הנאה אלא כשבידו ליתן למי שירצה וכאן בעלים נוטלים בע"כ דומי' דלקט שכחה ופאה שאין להם טובת הנאה לבעלים ודוקא במידי דמטי הנאה לדידיה הוא דנפסלין לעדות כאותה שאמרו בפרק חזקת תנו מנה לעניי עירי אין דנין להם בדייני אותה העיר ואין מביאין ראיה מאנשי אות' העיר ומוקי לה בס"ת ואמאי קרי להו עניים שהכל עניי' אצל ס"ת כלו' דכיון שאין להם ס"ת אין לך עניות גדול מזה א"נ מוקי לה בעניים דרמו עלייהו ואע"ג דקיץ להו דכיון דרווח רווח פרשב"ם ואפילו אם יתנו עכשיו חלקם לסוף נהנים הם אלמא כל היכא דליכא הנאת ממון לסהדי מקבלי' עדות' ועניי עירם נמי אי לא רמו עלייהו אלא על עשירי העיר דליכא חשש הנאת ממון כשרים אף על גב דאפילו אותם דלא רמו עלייהו דעת' קרוב' אצל עניי עירם שהרי הם קודמין לכל במצות הצדקה דאמרי' האומ' תנו מנה לעניי' סתם נותנים לעניי אותה העיר דעניי עירך ועניי עיר אחרת עניי עירך קודמין ה"נ שהאפטרופסו' הנזכר' הם מהק"ק לאו נוגעי' בעדות' הם והא דמשמע בפ"ב דכתובות בההיא דעד שלא חתמו אין מעידין עליו וחותם מההיא דפ"ק דקמא דאמר לא ניחא לי דליהוי לשמעון תרעומ' עלי דמשמ' קצת דמידי דלאו הנאת ממון נמי חשיב הנא' כבר ביארתי במ"א ואין זה מקומו.

660

661ומה שטענו עוד היורשים שם שהרי מטבעות ולא נקנו אגב קרקע ואין מטבע נקנה בחליפין ואולי ירצו לומר דאף המטלטלים לא נקנו כמ"ש המרדכי בפ' מי שמת במקנה לחבירו בקנין קרקעות ומטלטלי' ומעות בבת א' דיש מי שאומ' דדמי לקנה את וחמו' וכי היכי דלא קנה המעו' אף מטלטלין וקרקעות לא קנה. כבר כתבתי במ"א דלא אמרה אלא במקנ' בדמים דאיכא הקפדה וכמ"ש הר"ן בפ"ק דקידושין וכיון שנתבטל המקח במקצתו נתבטל כלו אבל במתנה דלא שייך הך טעמא וליכא למ"ד וכבר הארכתי באותן השמועות במקומן ומ"מ הכא בנ"ד אין אנו צריכין לכך שהרי בתחילה הרשה אותם ואמר לעדים הוו עלי עדים וקנו ממני אגב קרקע ועוד נתן והקדיש ואמר וקנו ממני כראוי ואח"כ קנו מידו קנין אחד לשתיהם כי היכי דמהני אגב להרשאה מהני נמי למתנה ומה שלא פירש בדבריו במתנה לומר קנו ממנו קנין סודר כראוי כלומר כראוי להם כמו שפירש בתחל' ומתוך שהוא יודע שהכל בא ליד' זכו בהם מדין רשות (ומדין) הגבוה שהגבוה קונה בכל מקום וכו' ולענין אי מקרי נוגע בעדות בדבר דלאו הנאת ממון אלא משום שדעתו קרובה לבני קהלו וכיוצא בזה כבר נדפס לעיל בסימן פ' לענין עדות.

661

662לחלב.

662

663שאלה לאה היה לה בת אחת ושלחה לעיר אחרת לראובן שיבא לשדך את בתה עמו ואח"כ בא ראובן בעי' אשר היתה שמה לאה ורחל בתה ושדך ראובן לרחל בת לאה והתנו ביניה' בשט' השדוכין שעשו שאיזה צד מהם שיתחרט מהשדוכין הנזכרים ענוש יענש מאתים גרושוש ואחר עבור זה כמה ימים באו אנשים ממקום ראובן ואמרו היות ראובן מקודש בקידושין גמורים לאשה אחרת במקומו קודם בואו לקחת את רחל וכאשר שמעה לאה אם רחל כי נבלה עשה וכן לא יעש' חרה לה עד מות ולא רצתה לתת לראובן את בתה שתהא צרתה בצדה וגם לא יגרש את זו לקחת את זו ואדעתא דהכי לא נתחייבה בקנס. וכאשר ראה ראובן שלא רצת' לאה לתת לו את בתה תבע הקנס אשר ביניהם לפני החכם השלם חכם הקהל קדוש וטען שהוציא הוצאות לבא לקחת את רחל וטענה לאה ואמרה שהיא נתרצית על דעת שלא היה משודך עם אשה אחרת כל שכן שהוא היה מקודש בקידושין עם אחרת ולא היה לו לבא ואדעתא דהכי לא נשתדכה ולא נתרצית בו ופסק החכם השלם שאין עלי' שום חיוב כלל. וכראות ראובן שהדין עם לאה הלך לו לערכאות של עכו"ם לקחת את רחל ביד רמה אשר לא כדת וישלח מלאכים מאיש שר וגדול לחכם העיר מרביץ תורה ביניהם וצוה לו לאמר על כל פנים עשה זאת שראובן יקדש את רחל וישאנה או שיתפשרו ביניהם ואם לאו מרה תהיה באחרונה. עד אשר לאה ורחל מרוב פחדם נתרצו לקבל הדיינים הפשרנים שיפשרו ביניהם וזה נוסח הגזרה שגזרו הדיינים. בהיות אמת שעברו דברי ריבות בין הבחור ראובן ולאה אם רחל מצד שהיה מתרעם ראובן הנזכר כי נדד מארצו וממקומו ליקח את רחל בת לאה ובא הנה ונשתדך עמה ועשה ראובן הנזכר הוצאות בבואו והיה ביניהם שטר שדוכין בקנס ככל חיזוקי סופר עתה בפנינו אנחנו חתומי מטה מהכח המסור בידינו בכח קנין גמור במנא דכשר וכו' ושבועה חמורה אשר קנינא מהמשודך ראובן הנזכר ומהנערה המשודכת רחל בת לאה הנזכרת בתקיעת כף על כל אשר נגזור ביניהם כפי ראות עינינו על כן גזרנו אומר שתתן הנערה משודכת רחל הנזכרת לרבי ראובן הנזכר מאתים גרושוש ריאליש יפים שלמים וטובים מהיום לששה חדשים ומעתה ומעכשיו מכרה היתומה הנזכרת חלקה של הבתים הידועות לה השליש שהוא חלקה אל ה"ר ראובן הנזכר והיטיב ראובן הנזכר עמה כשאם תתן לו כל הסך הנזכר מאתים גרושוש הנזכרים בתוך השש' חדשי' יחזור לה הבתים חלקה הנזכר ואם לא תפרעם לסוף ששה כנזכר הנה הנם מכורים לו חלקה כנזכר אל ראובן הנזכר וכל הנזכר אנחנו גוזרים מהכח המסור בידינו מהשתי כתות הנזכרים הנערה רחל והבחור ראובן בקנין גמור ושבועה כנזכר וזולת זה אין להשתי כתות הנזכרים שום טענ' ותביעה ואפילו תרעומת דברים ולהיות זה אמת חתמנו להיות ראיה וזכות ביד ראובן הנזכר. עתה טוענת רחל ראשונה על דבר הקנס שתובע ממנה ראובן אחר היותו מקודש בעירו באשה אחרת והיא לא ידעה בדבר ואדעתא דהכי לא נתחייבה בקנס ואיהו דאפסיד אנפשיה לבא מעירו. ועוד טוענת כי כשנתרצית על ברירת המפשרים לא היה מדעתה אלא בשביל פחד העכו"ם שהביא לקחת אותה ביד רמה אשר לא כדת ואנוסה היתה ובשביל זה ביררה שלא כרצונה. עוד טוענת רחל שכל תביעתו של ראובן הנז' לא היה אלא מאתים גרושוש מהקנס וכשהובררו הדיינים שלא ברצונה לא היה אלא שיתנו לו מעט מהרבה לא שיגזרו שתתן לו המאתים גרושוש הנזכרים שאם כן מה צורך היה לשיקחו הדיינים. עוד טוענת על דבר מה שגזרו מכירת הבתים שהכח שמסרו לדיינים הנזכרים היה על דבר קצבת פרעון המעות בלבד. אבל ענין הבתים לא עלתה לה במחשבה לעולם. והם כשלקחו הקנין לא הזכירו הבתים והם מדעתם גזרו ענין הבתים. באופן שמכירת הבתים לא היה לה ידיעה בהם כלל עוד טוענת רחל שמה שגזרו הדיינים לענין מכירת הבתים בשביל המאתים גרושוש של הקנס הבתים שוים יותר וטעו בשומא אשר שמו אות' הדיינים ושומת הדיינים שטעו שתות אינו קיים. ועוד שרחל יתומה והבתים האלו הם מעזבון אביה וידוע הוא שיתום שמכר קרקע שירש מאבותיו והוא פחות מבן עשרים שנה אין במעשיו כלום אפילו מכר בשוה כ"ש עתה שיש טעות במכר שהבתים שוים יותר. ועתה יורנו מורנו מורה צדק לצדקה ושכרו כפול מן השמים.

663

664תשובה על דבר הקנס שתבע ראובן אין לו זכות כלל אדרבא מסבנין ליה כופרי על אשר לא טוב עשה בתוך עמיו שהיתה נערה מקודשת לו ובא ורימה את זו ועשה שטר שדוכין ואעפ"י שנעשה קנין בב"ד חשוב קנין בטעות הוא כדאמרי' בסוף פרקא קמא דגיטין גבי הנהו גינאי דעבוד חושבנא אהדדי דכל קנין בטעות חוזר. ואין לך טעות גדולה מזו שנתגלה הדבר שהיתה נערה מקודשת לו ואדעתא דהכי לא נתחייבו בקנס ולא שדכו דודאי אין שום אשה מתפייסת בצרתה בצדה וכי תימא הא קי"ל כרבא בפרק הבא על יבמתו נושא אדם כמה נשים והוא דאפשר למיקם בספוקייהו הרי כתב הרא"ש בתשובותיו כלל ל"ג על מה שנוהגים לכתוב בכתובה על מנת שלא ישא אשה אחרת עליה שאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה דאפילו אם שהתה עשר שנים ולא ילדה הרוצה לישא אשה אחרת צריך לגרש את הראשונה וליתן לה את כתובתה דהנושא אשה על אשתו יוציא ויתן כתובה והקשו עליו דמשמע הכא דפוסק כרמי בר חמא דאמר הכי בפרק הבע"י והרי הוא עצמו פסק שם כרבא דאמר נושא אדם כמה נשים כו' וכמ"ש הרב מהר"ר יוסף בן לב זלה"ה בח"א כלל ב' ואמר ששמע מפי רב מובהק שהיה מתר' דהרא"ש ז"ל כתב בפירוש התקנה של ר"ג במקומות שקבלוה וכבר כתב שקשה לו שבאותם המקומות שנתפשטה תקנת ר"ג אין המנהג לכתוב בשטר הכתוב' על מנת שלא ישא אשה אחרת עליה ואם ישא אחרת שיתן לה סכו' ידוע כמו שכתב הרא"ש באותה תשובה וזה המנהג אינו כי אם בספרד שהוא מקום שלא קבלו תקנת ר"ג ז"ל ולי אין דברי הרא"ש ז"ל אמורים אלא היכא שהאשה מקפדת ומתנה בכתובתה להדיא שלא ישא אחרת שאפילו שהתה י' שנים אינו רשאי לישא אחרת עליה אלא יגרשנה ויתן לה כתובה וכונ' הרא"ש לומר שאין זה מתנה על מה שכתוב בתורה דמי אמרה ליה שלא ישא אחרת כלל שלא ישא אחרת עליה קאמרה אלא יגרשנה דומיא דהא דאמרינן בהמגרש על מנת שתאכלי בשר חזיר דמי אמר ליה לא סגיא דלא אכלה דלא תיכול ולא תתגרש הכא נמי ישא ויפטרנה בגט ועל זה כתב והרוצה לישא אשה אחרת ויש לו תנאי זה צריך לגרש את הראשונ' וליתן לה כתובתה ואין זה מתנה על מה שכתוב בתור' אם מפני כך ימנע מלישא שלא לדחוק את עצמו ולרקן את ביתו לפרוע כתובתה שהרי רמי בר חמא אמר אף בשהתה עשר שני' משום דסבירא ליה דהוה ליה כמאן דאמר בפירוש דקים ליה דאין אשה מתרצית בכך אלמא לא חשיב מניעת המצוה בכך השתא דאתני לכ"ע יוציא ויתן כתובה דעד כאן לא פליג רבא אלא בסתמא דמצי אמר אדעת' דהכי לא נתחייבתי לגרשה ולפרוע כתובתה אלא לישא אחרת כדין אבל זו כבר התנית ולכולי עלמא צריך ליתן לה כתובה ומעתה בכל אלו המקומות שרגילין לכתוב בכתובה שלא ישא אשה אחרת עליה כלל או במקום שכותבים אלא אם כן שהתה עשר שנים שלא ילדה כל אשה שנשאת סתם על מנהג נשאת וכדאמרינן בפר' המקבל גבי שכן הוא כותב אם אוביר ולא אעביד אשלם במיטבא כר' מאיר שהיה דורש לשון הדיוט פירוש כל מה שנהגו הדיוטות לכתוב אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי ואמרינן התם מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה מקום שנהגו לכפו' גובה מחצה כלומר דמסתמא בתר מנהגא אזלי' ואשה זו שנשתדכה על דרך מה שנוהגים בכתובה נתקדשה אלו רצה הבעל בשעת הכנסתה לחופה לשנות ממה שנוהגין אין שומעים לו והנה זה קודם שנשתדכה איגלאי מילתא למפרע שכבר היתה לו אשה אחרת הרי זה קנין בטעות ואין כאן חיוב קנס כלל דאיהו הוא דאטעי אנפשיה. וכי תימא יכול היה לגרש את הראשונה בת אחיו אין רצונה בכך שלא תהא כזאת בישראל לבגוד באשת נעוריו וכתיב כי שנא שלח שנאוי הוא המשלח ואוקימנא לה בשלהי גיטין בזיווג ראשון דאמ' ר' אליעזר המגרש אשתו ראשונ' אפי' מזבח מוריד עליו דמעות ועוד אפילו אשתו שניה לא יגרשנ' בשבי' דמצא אחרת נאה הימנה או שנתן עיניו בממונ' כגון זו דודאי אסור כדאמרינן התם אמר ליה רב פפא לרבא לא מצא בה לא ערוה ולא דבר מהו אמר ליה מדגלי רחמנ' גבי אונס לא יוכל לשלחה כל ימיו ובעמוד והחזר קאי מכלל דהיכא דאי עבר עבר אלמא נהי דלא כייפינן ליה להחזי' איסורא איכא והרמב"ם ז"ל בפרק י' מהלכות גירושין כתב לא יגרש אדם אשה ראשונה אלא אם כן מצא בה ערות דבר שנאמ' כי מצא בה ערו' דבר ואין ראוי למהר לשלח אשתו ראשונה אבל שנייה אם שנאה ישלחנ' והרב מהר"י קארו ז"ל באבן העזר סימן קי"ט כתב לשון המשנה ואמר והרי"ף והרא"ש ז"ל לא פסקו הלכה כדברי מי ונראה לי הטעם שסמכו על הענין דהלכה כב"ה לגבי ב"ש וגם לגבי רבי עקיבא וקי"ל דמאי לגבי ר"ע דקאמר הא ע"כ רבי עקיבא אמר לך לא נחלקו בית שמאי וב"ה בדבר זה א"נ בית הלל הכי סבירא להו דבהקדיחה תבשילו שרי אלא שפסקו כתנא קמא לגבי ר' עקיבא כיון דסתם לן תנא הכי אליבא דב"ה ומדברי הרמב"ם ז"ל למדנו חידוש כי מה שאמרו ב"ה אפי' הקדיח' תבשילו לא שיבק' לה תואנ' ועילה לפי שהקדיחה תבשילו פעם ופעמי' בין באונס בין בפשיעה אלא דב"ה הכי מפרשים קרא והיה אם לא תמצא חן בעיניו מחמ' שמצא בה ערות דבר שהוליד' לו טינא בלבו ושנא' אע"פ שהסבה הראשונ' לא נתגלגלה אלא לפי שהקדיח' תבשילו מכל מקום כבר הוא שנואה לו רשאי לגר' לפי שלא יעלה זיווגו יפה.

664

665ומכל מקום בזיווג ראשון אם לא היה מחמת ערוה אלא השנא' מחמ' דבר אחר יגלגל בעצמו השנייה ולא ימהר לשלחה אלא אם כן ראה שאין דעתה סובלתה לגמרי ובהכי ניחא שלא הוזקקו הרי"ף והרא"ש ז"ל לפסוק הלכה כתנא קמא לגבי ר"ע שיש לטעות בדברי בית הלל וסמכו על מה שהביאו בגמרא כי שנא שלח אם שנא שלח ומר אמר שנוי הוא המשלח ולא פליגי הא בזיווג ראשון הא בזיווג שני אלמא בזיווג שני אם שנא ישלח אבל אם אין שנאה לא יבקש לה עילה לגרשה מפני שהקדיח' תבשילו והרמב"ם ז"ל בפי' המשנה לפי שאינו מביא דברי הגמרא הוצרך לפסוק הלכה כבית הלל כלומר כתנא קמא אליבא דבית הלל לאפוקי מדרבי עקיבא אליבא דבית הלל כנ"ל למדנו שאפי' באשתו שניה אם לא נולדה לו שנאה אין לגרשה כ"ש אשתו הראשונה וזו שנתקדשה לענין זה בנשוא' ומה מצא בה עול שיגרשנ' לפוגמ' אצל הבריות כ"ש במקו' שרגילין להמנו' שלא יגרשנה בע"כ שאעפ"י שלא היה התנאי בפירו' סתמו כפירושו וכמ"ש הרשב"א בתשוב' הובא' בא"ה שם כל שנשא' במקו' שאין מגרשין אלא מדעת סתמו כפירושו וחייב בחוב שנהגו לקנוס את העובר וכו'.

665

666וענין פסיקת הבירורין הפשרנין שטוענת רחל שהיה באונס מפני חמת המציקין והמעיקין לה ע"י עכו"ם אם הדבר כן שהדבר ידוע שאינם ע"י שר גדול מהעכו"ם שעכ"פ כן ישאנה או ירצוהו ברצי כסף וכי תימא פשרה היא זו ודינה כמכר כמ"ש הרמב"ם בפ"י מה' מכירה וגבי מכר קי"ל תלויה וזבין זביני' זביני אין זו פשרה אלא במה שיש צד חיוב וקודם שידעו היכן הדין נוטה איכא למימר עביד איניש דזבין דיניה שמא יתחייב יות' אבל הכא הדבר היה ידוע שאין באשה שום חיוב לקונס' שכבר עמדו לפני החכם נר"ו ופטרה ואדרבא האיש הוא שעוות וקלקל הוא חייב לתת לה הקנס ואע"פ כן הכריח אותה על ידי עכו"ם שתקבל אנשי' שיגזרו עליהם כל מה שיגזרו לתת לו זו מתנה גמורה היא. וכי תימא מ"מ לא מסרה מודע' אלמ' גמ' ומקניא הרי כתבו התו' והרא"ש דבתלויה ויהב לא הוי מתנ' אפי' לא מסר מודעא אי ידעי עדים באונסי' וכן הביאה רבינו ירוחם ז"ל.

666

667אלא שהרב מהר"י קולון ז"ל בשרש קפ"ו כתב דכיון דלא מסר מודעא לית ליה טענת אונס ואמר שאעפ"י שרבותינו בעלי התוספות אמרו דלא צריך לממס' מודע' מ"מ הביא מדברי הר"י בר ברזילי ז"ל דאם לא מסר מודעא ומכר או נתן נתקיים המעשה. ועוד הביא מתשובת הרא"ש שהובאה בטור א"ה סוף סי' קי"ח שכתב גבי מחילת כתובה חדא דלא הוי אונס ועוד שאין האונס ידוע דלא מסרה מודעא מעיקרא ע"כ משמע מטעם שני דאפילו אם חשיב אונס לא חשיב ידוע כל שלא מסרה מודעא ויש לתמו' אם יהיו דברי הרא"ש סותרים את עצמם שהרי הרא"ש עצמו כתב בהלכותיו בפרק חזקת בדברי התוס' דאפי' לא מסר מודע' אי ידעי העדים באונסיה שפיר דמי ואילו היו סותרים זה את זה היה לו לתפוס דבריו שבהלכו' כמ"ש הר"ר יהודה בנו על מה שכתב הרא"ש בתשובה שהביא בח"מ סימן ק"י על מקיימים את השטר שלא בפני ב"ד כשאני רוא' את פסקיו עם תשובותיו סותרים אני הולך אחר הפסקים שהיו אחרונים כ"ש דהכא לא סתרי אהדדי כי דבריו שבתשובה הכתובה כך הם מתפרשי' ועוד שאין האונ' ידוע בעדי' ולאו כל כמינה לומ' אנוסה הייתי דלא מסרה מודעא מעיקר' שאם היתה מוסרת אע"ג דלא ידיע האונס מהני אבל השתא אין ידוע לנו והא לא מסרה מעיקר' אימור מהדר קהדרה בה השתא ובטור סוף סימן ר"ה הביא עוד בשם הרא"ש דכיון דאנוס הוא אפילו לא מסר מודעא לא הוי מתנה וכן הובא בב"י שכתב הר"ן וכל היכא דידעינן באונס' אעפ"י שלא מסר מודעא גיטו ומתנות בטלה ומהר"י קולון עצמו בשרש קי"ח כתב כן וחדש לנו שגם רבינו אפרי' סובר כן ובסוף תשוב' זו הביא תשובת הרשב"א דמוכח מינה דס"ל הכי דבתלויה ויהיב לא בעי מודעא ובסוף סימן ר"ה הובא בב"י שנשאל הרשב"א על ראובן שתבע משמעון תביעה שאינו זוכה בה מן הדין והפחידו שאם לא יתן לו מעות ילשין וימסור אותו למלך ועמד אחר ועשה פשרה ביניהם בקנין וביטול מודעא ולאחר זמן תבע שמעון מראובן אותם המעות שלא נתנם לו אלא מפחד שלא ילשינהו וראובן טוען שכבר מחל לו בקנין וביטול מודעא והשיב שהדין עם שמעון והוה ליה כתליוה ויהיב והקנין וביטול מודע' הכל היה מחמת אונסו הרי שאף על פי שקנו על הפשרה שיעשה אותו השליש שביניהם לאו כלום הוא ואף על פי שלא מסר מודעא מאחר שהתביעה לא היה זוכה בדין מי מחייבו לקבל פשרן שיתפשר ביניהם אם לא מחמת האונס ואיזו היא פשרה שדומה למכר כגון בדין מסופק שאין ידוע להיכן הדין נוטה או בדבר שיש בו הכחשה וזקוקים לשבועה אבל זה שואל קנס ממה שהיה צריך לקנסו שנהג מנהג רמאות בבנות ישראל ולכך לקחו אנשים שאינם בקיאים ולא הלכו לדין תורה הואיל ויש שם חכם דן דין התורה.

667

668ועוד נראה שהדיינים שהובררו לדיינים עוותו הרבה ולא צדקו את דינם לשני הצדדים בשוה אלא נתנו כל תביעת האיש כאלו היא בגדה ושקרה בו ואדרבא הוא נתן אצבע בין שניה ואפילו אם היה האשם המושב אליה והיינו דנין דיני קנסות כדיני ממון לא היתה מתחייב אלא הקנס שקנסה על עצמה והם גם את הכל לקחו ונתנו למי שעקש דרכיו ונהג בה מנהג רמאות. ומה שהיה תובע ההוצאות שהוציא בדרך בבואו מארצו אל מקום האשה אין מקום לתביעה זו שזה נכלל בהמאתים גרושו"ש של הקנס שהרי אחר שבא לעיר נעשו השדוכין והשטר ונכתב הקנס מאתים גרושוש שזה מורה שעל הכל הוא אותו הסכום שאם לא כן לא היה לו לפרש מלבד ההוצאות שעשה בבואו וסברא הוא שאם לא היה מתרצ' בו תיכף כשבא לא היה יכול לתבוע ממנה כלום שלא נעשו השדוכין שם בעירו שעל מנת כן בא ואף על פי שהדיינים לא קבלו עליה' לדון דין תורה אלא בפשרה מה שיראה בעיניהם. מכל מקום צריך לצדק את שני הצדדים ולא לחוב את הצד האחד לגמרי. וכדאמרינן בפרק אחד דיני ממונות צדק צדק תרדוף אחד לדין ואחד לפשרה ופרש"י ז"ל צדק דין שלך וצדק פשרה שלך לפי ראות עיניך ולא תרדוף את הא' יותר מחבירו וכך כתוב בח"מ סימן ק' כשם שמוזהר שלא להטות את הדין כך מוזהר שלא יהא נוטה בפשרה לא' יותר מחבירו ונר' דכי היכי דבהטיית הדין או בשטועה בדין חוזר כך הוא בהטיית הפשרה או כשטועה בפשרה שחוזר וכן יש בידי תשובה מא"א דכי היכי דבדין אע"ג דקבליה עליה ואמר ליה כל מה שנראה בעיניך מצי אמר ע"מ דדיינת לן דין תורה הכי נמי בפשרה מצי למימ' ע"מ שתצדק פשרה שלך נתרצתי. וכאן לא די שזה הוא שקלקל אלא שתשל' היא כל הקנס א"כ מה פשרה היא זו אפי' אם היתה היא החוזרת בה והיה מן הדין לשלם לא היתה חייבת יותר אלא שהדבר מוכיח שמחמת האונס עשו כן הדיינים מתחילה ועד סוף.

668

669ועל דבר מכירת הבתים שכתוב בכתב הגזרה הלשון מגומגם הרבה וא"א להולמו שכתוב מהכח הגזור בידינו גזרנו שתתן רחל ק"ק גרושו"ש לששה חדשים ומעתה ומעכשיו מכרה רחל הנז' חלקה בבתים והטיב ראובן עמה שאם תתן הק"ק גרושו"ש לזמן הנז' יחזיר לה הבתים מלשון זה היה משמע שהם מעידים שמכרה מעכשיו ומעידים שהוא הטיב כנזכר ובסמוך כתוב וכל הנז' אנחנו גוזרים מהכח המסור בידינו מהשני כתות משמע שלא נעשה שום קנין חדש זולתי הכח שמסרו להם ב' הכתות ומכח זה עשו מה שעשו במכירה ובהטבה וכסבורים שהם מכרו כחם לגמרי שיוכלו לתת הבתים לראובן ויוכלו להתנות שאם תתן ק"ק גרושוש בזמן הקצוב תחזור קרקע לבעלים ואיני רואה שיהא בידם כח להחליף הקרקע שאם קנו ממנו לא קנו אלא להתחייב ככל אשר ישיתו עליה ממון אבל שיקנו לה קרקע או מטלטלין שלה בשום צד וא"א לדבר שיהיה קנוי אם אינו מבורר. וכי תימא מדין גוביינ' עשו שאם לא תפרע הגבוהו הקרקע בחובו ליתא דאיהי לא שוינהו דייני להכי ולענין גביה יש ב"ד אחר גדול מהם שיגבה לו חובו אם לא ימצא מטלטלין יגבה קרקע אבל הם לאו לתורת הכי נחיתו ועוד דמוכח שהמקח נקנה מעכשיו והלוקח אוכל פירות מדהוצרכו לעשותו שראובן הטיב שאם תתן המעות לסוף ששה חדשים שיחזיר לו הבית ואם איתא שהיא אוכלת פירות הי"ל לכתוב שמכרה רחל מהיום ולאחר ששה חדשים ולא היה צריך שראובן ייטיב עמה להחזי' אלא משום פירות הוצרכו לכתוב כן שתמכר לחלוטין וכל כי האי למכור הבית לחלוטין אין כחן יפה בכך. ותו אפילו היה בידם למכור הא תנן בפר' אלמנה נזונית שום הדיינים שפחתו שתות או הותירו שתות מהקרן יבטל ולפי מה שבא בשאלה יש במכר פחות שתות ואין מעשיהם קיים וראוי הוא שיהיו הדיינים נשאלין בכך לידע אם היא מכירה מחדש או שהם עשו כן מכח הקנין. ואף אם ת"ל שהיא נתרצית אח"כ ומכרה לו הא קי"ל דבן שמכר בנכסי אביו פחות מבן עשרים לא עשה כלום וחוזר ומוציא מיד הלקוחות הקרקע והפירות שאכלו בין קודם עשרים בין לאחר עשרים כמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ט מה' מכירה ואע"ג דהרא"ש ז"ל ס"ל דבפקח ויודע בטיב משא ומתן מוכר בנכסי אביו כשהוא בן י"ג שנה וה"ה לבת כשהיא בת י"ב והביאה סימנים מ"מ הרי"ף והרמב"ם ז"ל כתבו דבכל ענין בעינן עוד שיהיה בן כ' שנה וכן הסכימו כל האחרונים ז"ל וכ"ש שזאת העלמה בירכתי ביתה בל ידעה מה בטיב משא ומתן של מטלטלין וכ"ש בקרקעות ובמקום רחוק ומנין ידעה ערך הבתים ובניינם כדי שתדע מה היא מוכרת ועוד מאחר שלא נבדקה אם הביאה סימנים המכר בטל דאוקי ארעא בחזקת מרא קמא ואוקי הבי' בחזקת קטנה כמות שהיתה עד עתה ולא דמי להא דאמרי' בפ' מי שמת מעשה בא' בבני ברק שמכר וכולי ובאו היורשים לבודקו וא"ל ר"ע אי אתם רשאים לנוולו. ועוד סימני' עשויים להשתנות ואמרי' התם מאי קאמרי קטן היה חזקה אין העדים חותמים על השטר אא"כ נעשה גדול וכתב הרב בב"י ומסיק התם בגמ' טעמא אחרינא חזקה אין העדים כו' והרמב"ם כת' ג' הטענות והטור לא חשש לכתוב אלא האחרונה. ותימה הוא שאין זו טענה אחרונה שהרי ר"ע לא הזכירה כלל אלא גמרא קאמר לה לאלומי מילתיה דר"ע דנהי דאינם רשאים לנוולו וגם שסימנים עשויים להשתנות אימא אוקי ארעא בחזקת מרה קמא כדאמרינן גבי בר שטיא בפרק שני דכתובות להכי קאמרי חזקה והא דלא נקט ר"ע טעמא דחזקה דאי משום חזקה הא קי"ל דאין סומכין על החזקות היכא דאפשר להתברר כדמוכח בריש חולין דלא סמכי' אחזקה דרוב מצויין אצל שחיטה מומחי' הם אלא היכא דליתיה קמן דנשייליה ובריש פסחים במשכי' בית לחבירו בי"ד שחזקתו בדוק היכ' דאיתיה קמן שיילינן ליה להכי אצטריך ליה הני טעמי לומר שא"א להתברר אי משום דאין רשאין לנוולו ואי משום דעשוין להשתנות הילכך הרמב"ם ז"ל אמרינהו לכלהו מ"מ הכא בנ"ד לא שייך טעמא דחזקה אין העדים חותמים אלא אם כן נעשה בגדול דלא אמרי' הכי אלא בשטר מקח דמבטיל שטרא לגמרי אבל בגזרה זו עקר דיינים אלו לדון על עסקי ממון באו לפסוק כמה תתחייב לראובן אלא דלאלומי מלתייהו עשו שעבוד ומכירה זו על תנאי לזרוזי לא שתפרעם וכיון דלענין חיוב המעות מעשיהן קיים בכל ענין לא חשו לבדוק אותה לענין הבתים דלא מבטיל הפסק דין בהכי. ועוד דבפרק שני דכתובות מוכח דטעמיה משום דמלוה גופיה מידק דייק דאמרי' פסולי עדות מלוה גופיה מידק דייק וחתים ופירש רש"י ז"ל משום דלא שדי איניש זוזי בכדי ומדקדק מי שמחתים על שטרו שיהיו כשרי' ואמרי' קטנים נמי כדרבי שמעון בן לוי חזקה אין העדים חותמים על השטר אלא אם כן נעשה בגדול. וכתבו התוספות ז"ל דהוה מצי למימ' וקטני' נמי משום דמלוה גופיה דייק אלא דניחא ליה למנקט טעמא אחרינא בכל חד. אי נמי טעמא דרבי שמעון בן לוי גופיה משום דמלוה מידק דייק והכא לא שייך הך טעמא דגזרת הדיינים איתא לתוספת זכות ויפוי כח לראובן ומה שהיו יכולים לעשות עמו וגם ראובן מסתייה במה שזכו לו לתת ק"ק גרושו' ואם לא יגבה מהבתים הנז' יכול להתפרע מכל שפר ארג נכסים. כל שכן שמלשון הגזרה שכתבו וכל זה אנו גוזרים מהכח המסור בידינו מוכיח להדיא שכל זה לא נעשה אלא מכח הקנין שקנו ממנה בתחילה ומה שכתבו למעלה שרחל מכרה וראובן הטיב אפשר להתפרש הכל מכח הגזרה כדי שלא יסתרו הלשונת זה את זה. דכל היכא דמצי לפרושי בענין שלא יהיו מבטלין זה את זה אפילו במשמעות רחוק עבדינן כי היכי דעבדינן אצל עדים בענין שלא יהיו מכחישין זה את זה דכגון אחד אומר בב' בחדש ואחד אומר בג' עדותן קיימת שזה יודע בעבור' של חדש וזה אינו יודע וכמ"ש הר"ן בתשובה מ' וגם מהרי"ק בשרש י' והיכא דאפשר לקיים את שניהם אפי' שיהא הלשון התחתון מפרשינן ליה בענין שלא יסתור את הראשון כל שכן בלשון הא' ואף אם יהיו סותרים הכל הולך אחר התחתון דאימור חזר בו הסופר שלא הבין הענין תחלה ולשון אחרון עיקר כדאמרינן בגט פשוט. כללו של דבר שהמכירה בטלה לגמרי והדמים אם יתברר שבאונס היה מתחלה ועד סוף כי לא שקט ראובן ולא השיב יד מבלע אם לא באותם הדמים אין צריך מודע' ואין רחל חייבת לשלם כלל.

669

670לרודיס בקנס של שדוכין והפקר.

670

671תשובה יש לדון על לשון השטר שכתוב ואם יסרב הבחור ולא ירצה להכניס לחופה לזמן הנז' נתחייב לפרוע ק' זהובים מהא דאמרינן בפרק האומר ע"מ שירצה אבא רצה האב מקודשת ושקלינן וטרינן אי ע"מ שירצה ע"מ שיאמר אין קאמר או ע"מ שלא ימחה ונחלקו בה רבוותא שהרמב"ם ז"ל פסק דע"מ שיאמר אין קאמר. והרמב"ן ז"ל פסק שע"מ שלא ימחה קאמר כמ"ש הר"ן ז"ל שם. והשתא את"ל שפירש ירצה היינו שלא ימחה אם לא ירצה פירושו אם ימחה ויאמר שאינו רוצה ומיד שאמר אינו רוצה לכנוס לזמן המוגבל ביניהם מעתה חל עליו הקנס. ואת"ל שפירוש אם ירצה היינו שיאמר אין. שלא ירצה פירושו שלא יאמר רוצה אני ואפילו אמר איני רוצה כמה פעמים אם לבסוף אמר רוצה אני קיים תנאו ולא חל עליו חיוב הקנס וחדא מגו חדא מספקא לן את"ל דפירוש אם לא ירצה היינו אם ימחה והדין נותן שאם מחה בטל תנאו אם מחה בתחילה ולבסוף נתרצה מי אמרינן הרי מחה ומ"ש אם יסרב ולא ירצה להכנס לחופה לזמן הנז' יסרב בזמן החופה מלהכנס קאמר או דילמא יסרב עכשיו לומר שאינו רוצה ליכנס בזמנו. ומסתברא דאפילו תימא אם ימחה קאמר הואיל וקבע זמן לדבר מסתמ' בזמן שיש לו לכנוס קאמר שאם מחה קודם לכן אפשר לו אחר כך להתרצות דמחוי שלא בשעת קיום לאו כלום הוא דע"כ לא אמרינן התם דבאו' ע"מ שלא ימחה אם מחה נתבטלו הקדושין אף על פי שחזר ואמר רוצה אני אלא כשלא קבע זמן למחאתו שאם אי אתה אומר הרי הקדושין תלויים ועומדים לעולם עד סוף ק' שנה יאמר שהוא רוצה אלא ודאי לא אמר אלא שיתברר לאלתר אם מחה ביום שומעו נתבטלו הקדושין לגמרי אבל היכא דקבע זמן ואמר ע"מ שלא ימחה לשלשים יום אם מחה בתוך שלשים אפשר לו להתפייס בסוף שלשים וכן מוכיח מדברי הר"ן ז"ל דבשלא קבע זמן דוקא עסקינן. ועוד נראה דבכי האי גוונא אם לא ירצה פירושו אם לא יאמר רוצה אני דדוקא התם שעניינו אינו תלוי במעשה אלא דאפקיה בלשון עשיה לבד ומשום הכי פירשו בו על מנת שלא ימחה אבל הכא עניינו תלוי במעשה דהיינו כניסתו לחופה ולעולם אם ישב ולא יכנוס קאמר וזו א"א להתקיים אלא בסוף הזמן של הקדושין. ועוד שהרי הכא שפירש בדבריו ואמר שאם יסרב ולא ירצה להכנס לחופה שהרי וכו' שכפי' לא ירצה הוא הסירוב ואין סירוב אלא בשעת קיום המעשה.

671

672אמנם מה שעשו הב"ד להענישו ולהגזים עליו שיפרע הקנס מכאן ועד זמן שלשים יום לא נפלאת היא ולא רחוקה דמאחר שהוא אומר היום מצד קטטה שיש ביניהם שלא יכניסנה לעולם ואמר ליה א"כ תפרע הקנס ואעפ"כ לא אבה לפיכך הרויחו לו להמלכה אם אמר לבסוף רוצה אני מוטב ואם יתרצה לפרוע הקנס ולא יודה להכניסה לחופה בידוע שלא יכניסנה לעולם ועשו כן לאיים עליו לדעת את אשר בלבבו אם עדיין יש ממנו תקוה או גמר אומר וכשלחו כלה גרש יגרש. וחמיו שהיה אץ ברגלים חוטא והלך וקדש את בתו ולא חכה שמא ימלך חתנו לגמריה דעבד שהרי יכול חתנו שיאמר אם לא היה מקדשה הייתי אני מתרצה לקחתה לפיכך הטיבו ב"ד שפטרוהו באחרונ' ואת הכל עשו יפה בעתו.

672

673ועל דבר המוקטעא של גפרית אשר שם ברודיס אשר עשו הסכמה בראשונה שכל מי שיקנה אותה שיחזיק בה שלשה חדשים לא יהא רשאי שום בר ישראל לקחתה מידו ושוב לסבת שהיו נמשכים קטטות ומסירת בין איש לרעהו הסכימו שתהא חזקת הגפרית ההוא לקהלות הקדש ויהא העילוי להקדש ולא יהא רשאי שום אחר לקחתה כי אם ברשות הב' קהלות שבעיר אחר כך עמד אחד בעל זרוע ולקחה בכח עכ"ום אלם שלא ברשות הקהל קדוש ועתה תובעים הקהל קדוש זכות העילוי מאתו ואם לא יתנו רשות לאחר להוסיף עליו ולקחתה מידו והוא החתים כמה חכמים מחכמי המדינות שלא יוכלו לקחתה מידו ההסכמה הראשונה שהסכימו שכל שהחזיק שלשה חדשים לא יהא רשאי שום אחר לקחתה מידו תמה אני איך הוא נעזר מכח ההסכמה כי לא נאמר זה אלא ביורד ברשות וזכה בשלו ומדין עני המהפך בחררה נגעו דאמרינן נקרא גזלן אעפ"י שיש מקומות שנהגו היתר בזה מטעם דינא דמלכותא דינא ובדיניהם כל הבא להוסיף יבא ויוסיף שיד הקדש על העליונה וכן יד המלך לצורך העמדת המלכות הוא הנקרא ביתאל מחל חל מסלמים שהרי נכסי צבור הרי הם כהקדש. ועם כל זה לא נתחוורו דבריהם שאיסור שנקרא עליו רשע מי התירו ועוד גורמים להם נזק ממון הרבה וממון ישראל שנפל ביד עכו"ם אין מרחמים עליו. ועל זה הסכימו הק"ק בכח חומרא שלא להוציא מידם מה שהחזיקו בו אחרים. אמנם זה האיש שלקח שלא מדעת הק"ק אחר שהסכימו שיהא זה עילוי להקדש הרי הוא פורץ גדרן של חכמים הפר ברית בעלי ההסכמה יולדה ומחזיקה שיש יכולת ביד טובי העיר להפקיע ממון שלו דחשובין כגדולי הדור שהפקרן הפקר בכל מקום כמ"ש המרדכי בפ"ק דבתרא והדברים עתיקים שא"א כאן להאריך. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

673

674שאלה ראובן נשתדך עם בת שמעון ונתחייב שמעון בקנין ושבועה לתת לשמעון את בתו רצוייה ומפוייסת לזמן פלוני ובנדוניא כך וכך וראובן נתחייב לכונסה לזמן הנז' ונגמרו השדוכין ביניהם ושלחו דורונות זה לזה כמנהג אח"כ שמע ראובן ששמעון נתחרט על הדבר אז הוליך עמו אנשים ואמר לשמעון שיחתו' שטר השדוכין אשר ביניה' השיב שמעון כבר נתחרטתי לתת לו בתי אמרו האנשי' ההמ' אליו מה מצא' בו עול כי נתחרטת א"ל אין טעם ברצון א"ל אם כן איפה שהחרט' באה ממך ולא מראובן הנה אתה חייב לפרוע לו כל ההוצאו' שעשה השיב ואמ' על ראש אפרעם לו אמר ליה ומה אתה משיב על השבוע' שנשבע' א"ל אני אתן חשבוני לשמים אז אמר החכ' שנעשו השדוכין על ידו לאנשי' אתם עדים באיש הזה איך החרט' באו ממנו אמר הוו עלי עדים והלכו להם ילמדנו רבינו אם שמעון זה חייב בהוצאו' ועוד שואל ראובן אם יחזור שמעון לומר אני מרוצ' בכך אם יועיל לו כי ראובן טוען אחר אשר ביישני ושקר באמונתו כבר נפרדנו איש מעל אחיו ולא אחפו' בו ולא בבתו כי מצאתי איש כלבבי לקח' את בתו ונתפרד' חביל' יורנו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

674

675תשובה הרי אמרו שנים שנשבעו זה לזה ע"ד שיקיימוה שניהם נשבעו ואם הא' עבר הב' פטור מדאמרינן בפ"ק דסוטה והוא יחל הוחלה שבועתו של אבימלך אם תשקור לי ולניני ולנכדי פרש"י בטלה שבועתו לפי שהם עברו על השבועה תחילה וכתוב בהגהת מרדכי דפ' שבעות שתי' דיש לדקדק מזה דב' אנשי' שנשבעו זה לזה ועבר אחד על שבועתו נפטר השני מאותה שבועה ע"כ ואיכא למידק דילמא שאני התם שנתלו זה בזה דא"ל אבימלך כחסד אשר עשיתי עמך תעש' עמדי הא אם הוא ובניו ישקרו באמונתם וחסדם יעזובו אף אברהם וזרעו מותרי' דאל"כ מאחר שאמר אם תשקור לי וכולי מאי קאמר ליה תו כחסד וכולי. איברא דשמעתא גופא קשיא אמאי איצטריך להחל השבועה והלא לא היתה שבועה אלא עד ג' דורות וכדאמרינן בעלמא רחמי דאבא עד ג' דרי דכתיב אם תשקור לי ולניני ולנכדי וכבר עברו כמה דורות בימי שמשון שכשיצאו ישראל ממצרים היה דור רביעי דכתיב ודור רביעי ישובו הנה. ומיהו בפרק אלו טריפות אמרו כפתורים היוצאים מכפתור למאי אצטריך לאפוקי משבועתו של אבימלך ופרש"י לומר שאינם מוזהרים בהם דלאו פלשתים הם אלא כפתורים משמע שעדיין לא כלה דור רביעי שלהם אפשר שעדיין דור שני שלהם היה קיים א"נ תלתא דורות בר מאבימלך קאמ' ולניני ולנכדי דור רביעי הוא בין כך ובין כך בדורו של שמשון לא הי"ל שם ושאר ונין ונכד לכך נראה דה"ק אם תשקור לי כלומר שתשקר באמונתי לשלם רעה תחת טובה עד תלתא דרי דרחמי דאבא עלייהו ומשם ואילך תעשה בתורת חסד כאשר עשיתי עמך שלא צפיתי לתשלום גמול והמתחיל לא יושג וע"ז נשבע ומאחר שתלה בחסד ראשון אי לאו מטעם שפרצו הגדר תחילה היה נאסר. א"נ הוצריך הדבר לאומרו כחסד אשר עשיתי עמך לומר שקבל טובה ממנו תחלה כי היכי דלא ליהוי הפרה לשבועתיה כדפר"ת דבכה"ג ליכא התרה. ועוד י"ל דהאי הוחלה שבועתו של אבימלך לאו היינו דא"א אלא דיצחק ועל נין ונכד מושבע ועומד היה מימי א"א לא הוזקק עכשיו להשביעו אלא אחר כך שיהיו רשאין לקחת ארצו מידו כדכתי' וילכוד יהודה את עזה וכולי ואחר שטהרו ע"י כפתורים שלא יעשה עמו רעה כדכתיב אם תעשה עמי רעה וכולי ומכל מקום פתח ההיתר אין ללמוד משם דכאשר לא נגענוך קאמר ואין זה תנאי שבין שני הצדדים אבל בא"א נתפרש אם תשקור לי ולניני ולנכדי דמשמע איש בעמיתו. ורבינו ירוחם ז"ל בה' שבועות הביא בשם המפרשים שנים שנשבעו לעשות דבר א' ועבר אחד מהם על השבועה הב' פטור וא"צ היתר והביא ראיה מההיא דפ"ק דסוטה ואחר כך הביא תשובת הר"ש מש"ץ שהיה מקובל כן בענייני שדוכי' איש ואשה שקבל עליהם חרם תקנת הקהלות להנשא לאחר זמן דמי שעבר והעביר המועד אסור לינשא לאחר והלה מותר בלא התרה ואף המעכב עצמו מותר בלא התרה לאחר שנשא שכנגדו עד שבא זקן אחד וא"ל כי שניהם אסורים ולא הרויח מי שלא עכב אלא תשומת יד ונמתי לו נראין דבריך כשקבלו עליהם חרם סתם אבל במפרש שהמעכב נאסר אין לאחר תנאי כלום ובין כך ובין כך כיון שנשא הא' אפילו באיסור הב' מותר לאלתר ואין צריך התרה עכ"ל. והרב מהרי"ק ז"ל הביא דבריו אלו בטור י"ד סימן רל"ו וכתב עליהם ודברי רבינו ירוחם בשם המפ' וקבלת ר"ש נכונים בטעמן ודברי הזקן ההוא אפשר שהם לפי מנהג מקומו שע"ד כן הסכימו הקהלות ההם בחרם עכ"ד ורואה אני בדברי הזקן טעם זקנים ורבינו שמשון הודה לו דהיאך נאמר דמפני שזה העביר המועד שלא נשא למועד שמור שויתר שכנגדו לינשא לאחר אין החבלות שוות זו מעלה ארוכה וזו אינה מעלה ארוכה האי אית ליה תקנתא והאי לית ליה תקנת' לכך אמר שניהם אסורים מלינשא אלא כופין את העובר לקיים ויכנוס אלא אם כן אם נשא האחד שכבר נתפרדה חבילה ושכנגדו מותר לגמרי ורבינו ירוחם בשם המפרשים לא אמר אלא באותו הדבר עצמו שעבר חברו גם הוא מותר בו שכשנשבעו בתחילה על דעת ששניהם יעמדו באמונתם והיינו דמייתי מוהוא יחל שהוחלה שבועתו של אבימלך דמאחר שעלה הפורץ לפניהם הותרו גם המה לפרוץ בם. גם הרא"ש ז"ל בתשובה על אותם החכמים שקבלו עליה' נדר ונשבעי' ללכ' לא"י ושוב אח"כ נתעכב א' מהם השיב דמאח' שהא' אינו הולך בין בדין בין שלא בדין ועבר על שבועתו השני פטור והרב המובהק מהר"ר יוסף בן לב ח"א כלל ה' על החרם שהחרימו ק"ק ארט' שלא יכנס א' מהם בבי' השרי' ורבים עברו ולא נענשו כתב הרב ז"ל נ"ל דמשו' זה לא הותר החר' ואפי' שכת' הרא"ש בתשובותיו על אותם החכמי' שנשבעו ללכת לא"י ועבר אחד מהם שהב' פטור דאדעת' דהכי נשב' שיקיי' חבירו שבועתו בחרם אין הדין כך והלא כשעבר עכן בן כרמי על החרם לא הותרו כל ישראל בכך והדברים ברורים שיש טעם לחלק בין שבועה לחרם עכ"ד משמע מדבריו שאם אותה הסכמה של ק"ק ארטה לא היתה בחרם אלא בשבועה אם עבר א' מהם היו השאר מותרים דומיא דאותה תשובה דהרא"ש דמשעבר הא' הותר חבירו ותימ' הוא דלא דמי כלל דדוק' במילת' דשייכא לתרוייהו הוא דאיכ' למימ' שכל א' נשבע ע"ד שיקיים חבירו שהרי נקשרו זה לזה והיו לאחדי' ובין שיהיה ע"י חרם בין ע"י שבועה מאחר שא' מהם נפרד ועבר חבירו פטור אבל החרם שעשו ק"ק ארטה שלא ליכנס בבית השרים אין קיומו ולא בטולו תלוי מזה לזה אלא הדבר נאסר מצד עצמו לפי שראו הק"ק דנפיק מיניה חורבה ואפילו אם היה נעשה ע"י שבועה ופתאים עברו ונענשו לא מפני כך יותרו האחרים ואפשר שלא היתה כוונת הרב ז"ל לחלק בנדון של הרא"ש בין קיימו הדבר ע"י חרם או ע"י שבוע' דבכ' ענין הותר וגם לא בנדון של ארטה דבכל ענין אסור בין בחרם בין בשבוע' אלא בא לחלק בין אותו הנדון לנדון של הרא"ש וסתמי סתמי קאמר סתם חרם נעשה לדבר שאין ראוי לעשותו מצד עצמו דאית ביה איסורא או דנפיק מיניה חורבה ונזק לרבים והיינו אותו הנדון של ארטה וסתם שבוע' לאסור דבר שמותר מצד עצמו הוא אלא ששניהם רוצים לישבע עליו דניחא להו בהכי ושוייא לתרוייהו לפיכך אם עבר אחד מהם הרי חבירו מותר שזה הדבר לא הוקצה מחמת איסור אלא מחמת עצמן וע"ד כן נשבעו ע"ד שיתקיימו שניהם מה שאין כן בחרם שמחרימים משום שלא תבא לקהל תקלה בסבה זו שהעובר עונו ישא והשאר יזהרו בעצמן כך אפשר לפרש דבריו בדוחק אעפ"י שמצינו בגמרא כיוצא בזה כדאמרינן בפרק אעפ"י גבי הלכו שלוחי האב עם שלוחי הבעל והי"ל חצר בדרך ונכנסו ללין אף על פי שכתובתה בבית בעלה מתה אין הבעל יורשה היה לו חצר בדרך ונכנסו לשם נשואין וכולי הבעל יורשה ופרכינן דיוקא אדיוקא ומפרש סתמי סתמי קתני סתם חצר דידיה לשם נשואין וכן תמצא בשאר דוכתי מכל מקום דרכו של תנא לסתום ודרכו של אמורא לפרש בין כך ובין כך למדנו דמילתא דשייכא אתרוייהו משעבר אחד מהם הרי השני פטור ומותר.

675

676ומיהו עדיין לא למדנו אלא כשאחד עבר בפועל ועשה מעשה אבל בדבור בעלמא ולא נעשה מעשה מנין ויש ללמוד מאותה שהביא הרמב"ן ז"ל בהשגות בסוף ספר המצות כששלח דוד את יואב לארם נהרים וארם צובה פגע בעמון ומואב בקש לזנבן הוציאו לו אצטליות שלהם אל תצר את מואב וישב דוד ודן והלא הם פרצו הגדר תחלה שנאמר וישלח מלאכים אל בלעם בן בעור כולי משמע דקרו ליה פרצת גדר מחשבתו הרעה ששכר את בלעם לקלל אף על גב דלא עביד מעשה כי הנה בירך ברך ודוחק לומר משום דבעכו"ם מחשבה של עכו"ם הקב"ה מצרפ' למעשה כמו שהביאו התנא בספ"ק דקדושין מן הירושלמי דכתיב למען יכרת איש מהר עשו מקטל מחמס אחיך יעקב תכסך בושה כו' דזהו דוקא בדיני שמים שיהיו נענשי' אבל שיהא חבירו מותר גם במעשה לעבור על השבועה לא ועוד דאפילו אהני מעשים שהיה בלעם מקלל איהו לא עביד כלום ואין שליח לדבר עבירה אלא משמע דלענין ב' שנשבעו זה לזה להיות לאחדים אחים ורעים אף מחשבה רעה ודבור שלה' הוה מחוסר אמנה ומפר ברית וגם חבירו נפטר כי היאך יהיה בברית עם מי שבוגד בו ובהכי ניחא שהוצרך יואב ללמוד את הדבר מדין שדן דוד מעצמו ואמאי לא גמרה יואב מדכתיב והוא יחל שכשם שהוחלה שבועתו של אבימלך בפרצת גדר כך הותרה של בני עמון ומואב אלא דמחשבה אצטריכא לה כדפרשנו עד שבא דוד ולמדה אבל קשה מהא דאמרינן בפרק ארבעה וחמשה דפרכינן בהך קרא דאל תצר את מואב וכי עלתה על דעתו של משה לעשות מלחמה שלא ברשות אלא נשא משה קל וחומר בעצמו ומה מדיינים שלא באו אלא לעזור אמרה תורה צרור וכולי מואבים עצמן לא כל שכן א"ל הקב"ה ב' פרידות טובות יש לי להוציא מהם דמשמע דכשאמר הב"ה צרור את המדיינים עדיין לא היו מוזהרים באל תצר את מואב וכל שכן בשעה ששלח מלאכים אל בלעם א"כ היכי קאמר הכא בב"ר שהם פרצו את הגדר והלא לאחר מכאן הוזהרו וכבר הקשו התוספות זה משם ה"ר אלחנן ומתרץ ר"י ז"ל דהך דמייתו בב"ר שלמד דוד והלא הם פרצו את הגדר וכו' דחויא בעלמא הוא וקרא דשופטים דעגלון מלך מואב הי"ל להביא אלא דמן התורה רוצה להביא ותימה לי טובא איך הביא דוד דבר שאינו כיון דלאחר מעשה דבלעם הוזהר מלעשות מלחמה ואדרבא מהך דהכא אידחיא ליה נמי אידך דעגלון שאף על פי שהיה שם פרצת גדר בעובדא דבלעם הזהיר הכתוב אל תצר אלמא אין אזהרתם נתרת בפרצת גדר ועוד היאך כתבו בדחויא בעלמא והלא לפני הסנהדרין הלך ולהם היתה תשובת'. והכי איתא התם נתעטף דוד והלך לו אצל הסנהדרין א"ל רבותי לא באתי ללמד אלא ללמוד ואם אתם נותנים לי רשות אלמד משמע דמשור' הדין בא ללמד ולדון לפני הסנהדרין ולא שדחאן לאלו בקנה ונראה לי דדוד ידע שפרי דאע"ג דלא היה ראוי לעשות מלחמה עמהם שכבר נתן להם אותה ירושה לבני לוט בעבור אברהם כי בן אחיו היה מ"מ לפי ששקרו באמונתם ושלחו מלאכים אל בלעם ולא זכרו ברית אחיו הותרו ומה שחזר הקב"ה והזהירו עליהם היינו טעמא כדקאמר ב' פרידות טובות יש לי להוציא מהם וכשיוציאם חזרו להיתרן אלא דלגבי דידהו לא משמע להו מאי דלא כתיב בהדיא לכך סגר עליה' את הפתח כסבורים שאל תצר את מואב קדם לענין שילוח מלאכים אל בלעם ואם יאמרו לו לא כי אלא בתר הכי כתו' אל תצר סמך אמילתא דעגלון הילכך מה שדן לפני הסנהדרין היינו לבא להכריע דלא אמרה תורה אל תצר אלא משום ב' פרידות דאי משום עצמן כבר הותרו בפרצ' גדר ולפי שהוקש' לתוס' דאין ראיה מדשלח מלאכים שאעפ"כ הוזהר אם לא מתשובתו של הב"ה למשה לכך כתב דחויא בעלמא השיב אם יהיו סבורין דאל תצר קודם לזה מיהו קושטא דמלתא דהותרו באות' פרצ' וגדר ולא נאסרו אח"כ אלא לשעה מ"מ למדנו דבדבור לבד מקרי פרצ' גדר והפרת ברית.

676

677הנדון שלפנינו יש לדונו כפרצת גדר ממש חדא שדבור זה כמעשה היא שאין קשה בביטול השדוכין אלא הבושה ואלו עשה מעשה ולא אמר בפני הבריו' שלא היה חפץ בו אלא היה מבטל הדבר בינו לבינו היה מתיקר החתן לומר שהוא אינו חפץ בה עכשיו שביישו בדברים ואמר לא חפצתי בו ואפרע כל יציאותיו נמצא משיאו ש"ר בעיר שאומרים אלמלא לא ראה בו דבר מגונה לא היה מדיחו בב' ידיו נמצא האומר בפיו כאן יתר מן העושה מעשה ומצינו שמטע' זה אמרו שהקנסות שנותנים בשדוכין נגבין בב"ד ולא חשיבי אסמכתא דדמי בשתו שביישו הוא ואין הביוש בביטול הדבר לגמרי אלא דבדבורא בעלמא איכא כסופא טובא דמטעם זה אמרו בחשש' סבלונו' באתרא דקפדי מלסבל קודם קדושין דחוששין שמא לא ירצה שכנגדו לקבל' ואתו לידי כסופא כמ"ש הר"א ז"ל בתשובה ועיקר כסופא הוא בדברים שבפני העם ולא במעשה אם היה בסתר כמ"ש הרמב"ם ז"ל פ"ה דחובל גבי הודה החובל מעצמו ולא היו שם עדים פטור מן הנזק וכולי ולמה משל' ג' דברים אלו ע"פ עצמו שהשבת והרפוי ממון הוא ולא קנס והבשת לא הגיעה לו אלא בשעה שהודה בפנינו שהוא חבל בו שהנחבל שלא הכיר בו אדם אין לו בשת והודאתו בב"ד הוא שבייש אותו עכ"ל למדנו שהדבור שביישו בפני רבים הוא חשוב מן המעשה אלו היתה העכבה ממנו ולא היה נכר לבני אדם ובאותה שעה שאמר בפיו נתפרד' החביל' והותר לו לזה לבקש את תפקידו דמסתמא לא נשבעו אלא ע"ד שיהיו שניהם יחד באהבה וכבוד וזה שבע קלון מכבוד וכדי בזיון וקצף. ועוד כבר נתבטלו השדוכין לגמרי מאח' שהשיב על השבועה אני אתן חשבוני לשמי' כלומר איני חייב לתת חשבון לבני אדם שאם יאמר שמחל לו עליה נאמן כמ"ש הרא"ש בתשובה כלל עשירי שנאמן לומר פטרני מן השבועה כי דברים הללו בינו לבין יוצרו ומשעה שכפר בשבועה כבר נתפרד' חבילה כי מה יש לו עוד לדבר וכה"ג אמרינן בפרק קמא דמציעא הכופ' בפקדון פסול לעדות ותכף נעשה גזלן עליו ומתחייב באחריותו הילכך משע' שאמר אני אתן חשבוני לשמי' הרי הוא כמו שכפר ואמר אין עלי שבועה והרי אבד שברו ובטל שיכוייו ועוד אפי' תימא דאחר שנכתב השטר ביניהם אין לזה להפטר מפני מחאתו של זה שאומרין לו קום בי בדינ' ונפק מיניה השתא שמחה קודם כתיבת השטר מצי הדר ביה בהדי אנצויי למה לי לא בעינא דאיקום בדינא ודיינא דומיא דמאי דאמרי' בפ' מי שהיה נשוי ראובן שמכ' שדה לשמעון שלא באחריות ויצאו עליו עסיקין עד שלא החזיק בה יכול לחזור בו משו' דהוי כמקח טעות שתכף יצא עליה עסיקי וללשון שני דמיירי באחריות דאחר שהחזיק מצי אמר מוכר אחוי טירפך ואשלם לך מ"מ קודם דדייש אמצרי אעג"ב דעשה בה קנין מצי הדר ביה ואמר אי איפשי לטרוח בדינא ודיינא אף זה אע"ג שקנו מידו כיון דקודם כתיבת השטר מחה גלה דעתו שאין רצונו לקרב אלא לרחק טוב לו לזה לשתוק פן יהיה לבוז וכ"ת מאחר ששדוכין אלו זכות הם לבת לא כל הימנו דשמעון לחוב לבתו ולא תפסי' היא זכות' מפני דברי אביה מ"מ לא נתחייב זה אלא על ידי התנאי שהתנה עם האש' והוא נתחייב להכניסה מפוייסת ומאחר שהאב חזר בו אף הוא פטור ותו שיש במשמע דברי שמעון מחילה לראובן מחיובו שנתחייב לקחת את בתו כיון דא"ל נתחרטתי וא"א לתת לך בתי ואפרע ההוצאות כמי שמחל הוא דהיא' יקח בתו והוא אינו חפץ לתתה לו ולא בעינן שיאמ' מחילה בפירוש אלא דברים המוכיחים שהוא מוחל סגי כדאמרינן בפ"ק דקדושין אי ע"ע אין גופו קנוי לימא ליה באפי תרי זיל וזו היא מחילת שעבודו וכ"ת נהי דמהני להפקיע השעבוד לענין שבועתו בעינן שיתיר לוה שבועה בהדיא ולהרשב"א ז"ל וסייעתו בעינן שיאמר הריני כאלו התקבלתי איכא למימר דשבועה ממילא הופקעה מתרי טעמי חדא דכי אמרינן דבעינן שיאמר הריני כאלו התקבלתי כשהוא רוצה בקיומה של שבועה אלא שמוחל לזה אבל מי שאין רצונו באותה שבועה כלל איך יאמר הריני כאלו התקבלתי אדרבא אומר כלום נשבעת אלא לבקשתי אני א"א בזה ודמי להא דתנן קונם שאיני נהנה לך אם אי אתה בא ונוטל לבניך כור א' של חיטים וב' חביות יין דתנן אף זה יכול להפר נדרו שלא עפ"י חכם ואומר כלום נדרת אלא מפני כבודי זהו כבודי ואף זה כלום נשבע לישא את בתו אלא שימסרנה לו ועכשיו אינו רוצה לתתה לו וממילא פקעה שבועתו א"נ מאחר שמחל לו על הקנין שקנו מידו שנשתעבד לתת לה כמשפט הבנות ולכונסה גם נתחייב בהוצאות אם לא יקיים דברו ממילא הוחלה השבועה שאין השבועה אלא לקיים הקנין וקנין אין כאן שבועה אין כאן כדכת' הרשב"א בתשובה לענין שמיטה דכשם שמפקע את החוב כך מפקעה את השבועה שאין השבועה אלא לזרז הפרעון ופרעון אין כאן ומה שיש לעמוד על זה מתשובה להרא"ש פי' במקום אחר אין כאן מקומו ושלום.

677

678טיריא.

678

679שאלה ילמדנו רבינו בעיר הזאת יש הקדשות מוקדשות מזמן קדמון אשר נותנים בריוח שנה בשנה ויש שני גזברים על מעות כל הקדש והקדש ואיכא הסכמה בחומר וחוזק שגזברי וממוני העיר יתקבצו יחד עם גזברי ההקדש בזמן אשר נשלם השנה מנתינת המעו' לריוח לפקח על המעות ולחזור ליתן אותם לריוח בהיתר לשנה אחרת למי שיראה בעיניהם שהוא בטוח על פי התנאים הכתובים בהסכמת ההקדש ההוא וגם להשגיח שאם יראה בעיניהם שהמעות אינם במקום בטוח להוציאם מידו בע"כ וקרה מקרה שראובן קנה חנות א' מחשבון הקדש א' מההקדשות הנז' בסך מעות לפורעם שני אלפים לבנים לשנה בתנאי שעל המעות הנז' לא יתן רק שמנה לק' ריוח לבד ולא יותר עד שישלי' לפורעה אך אם שנה יעבור שלא יתן ויפרע השני אלפים לבנים שמחוייב לתת יקבל אותם שני אלפים עליו בריוח לערך אשר נותנים על שאר מעו' ההקדש וכן בכל שנה ושנה שיעבור ולא יתן השני אלפים הנז' ואחר עבור ימים בא ראובן ומכר לשמעון חנות אחרת שהיה לו בתוך הבאגיסט"א והוסיף לו על דמי החנות עד תשלום תשעה אלפים לבנים שנשאר חייב ראובן להקדש מהחנות שקנה מההקדש בתנאי ששמעון יעשה עם גזברי וממוני העיר יקיימו חוב הט' אלפים לבנים מעל ראובן ויקבלוהו בשמעון ויכתוב החוב בפנקס ההקדשות על שמעון ויפטר ראובן מהחוב הנז' והלך שמעון עם ראובן בזמן תשלום השנה וקבל שמעון חוב הט' אלפים לבני' עליו ונכתב בפנקס ההקדשות החוב של הט' אלפים הנז' על שמעון בתנאי' אשר היו עם ראובן שהם שלא לתת על מעות רק שמונה לק' ריוח לבד ושמחויב לפרוע שני אלפים לבנים בכל שנה ושנה מהקרן עד יפרע משלם ואם שנה יעבור שלא יפרע השני אלפים לבנים משם והלאה על אותם השני אלפים יהיה הריוח לערך אשר נותנים על שאר מעות ההקדש ועבר על זה שלש שנים ובכל זמן שמתקבצים לפקח על מעות ההקדש הנ"ז השני אלפים לבנים מחיוב השנה ההיא קבלום עליו שמעון לערך ט"ו לק' שהיא הסך אשר נותנים על שאר מעות ההקדש והשאר לערך ח' לק' בתנאי ונכת' בפנקס ההקדש הכל על שמעון שנה בשנה כי כן מנהג ליכתב הכל מחדש בפנקס שנה בשנה וזה נעשה שלש שנים ועתה אחרי עבור הג' שנים בא לוי אחד מממוני העיר וערער על קבלת המעות על שמעון ואומר שאינם כ"כ בטוחים כמו ביד ראובן ואמר שנכתב בפנקס בלתי ידיעת והסכמת שום גזברי ממוני העיר רק ביניהם נכתב ששמעון הוא א' מגזברי ההקדש ההיא ולקח הפנקס וכתב מה שכתב והגזבר האחר מההקדש אמר שאותה השנה אשר נתקבלו המעו' על שמעון היה הוא מוטל על ערש דוי ואינו יודע אם נעשה בהסכמות ממוני וגזברי העיר אשר נתקבצו אז לפקח על מעות ההקדש או לאו. וראובן ושמעון משיבים שנעשה בהסכמת וידיעת גזברי וממוני העיר אשר נתקבצו בזמן ההוא לפקח על מעות ההקדש כמנהג ואם אמת כדבריו של לוי שאומר שלא נמצא שם ולא ידעו דבר אין בזה הקפדה שאינו בהכרח שימצאו כולם שכמה וכמה פעמים שאינם מתקבצים כולם שיש מהם שיש להם איזה עסק שאינם יכולים להתעכב ואינם באים ויש שבאי' ואינ' יכולי' להתעכב עד גמר הכל והולכים להם והמנהג הוא שכל מה שעושי' הגזברים והממוני' המתעכבים שם עשו ועוד טוענים ראובן ושמעון שאי אפשר לומר שנעשה שלא בהסכמת וידיעת שום גזברי וממוני העיר שהרי בסוף השנה כשבאו' הט' אלפים לבנים הנז' על שמעון למה לא ערערו ואם יאמר לוי שחשבו שהמה חוב ישן משמעון ולא שנתקבל מחדש זה אי אפשר לטעון שהרי הריוח של הט' אלפים לבנים הנז' אינו כריוח שאר מעות ההקדש שאלו הם לערך ח' לק' והשאר לערך ט"ו לק' ושמעון הנזכר יש לו בידו ממעות ההקדש הזה כמו ב' אלפים ות"ק לבני' אחרים ונותן ערך ט"ו למא' ריוח כמנהג ואם אמת היה כדבריו שחשבו שהט' אלפי' לבנים הנ"ז הם חוב ישן משמעון ולא שנתקבל מחדש כשראו שהט' אלפים לבנים הם ערך ח' לק' והשני אלפים ות"ק הם ערך ט"ו למאה כמנהג כל שאר המעות למה לא שאלו מה זה השינוי וערערו תיכף ומיד אלא ודאי שהכל נעשה בהסכמת וידיעת ממוני וגזברי אשר נתקבצו לפקח על מעות ההקדש בזמן ההוא ואפילו מי שלא נמצא באותה שנה שמה בשנים האחרו' בהכרח ידע בדבר השינוי ההוא ובודאי נתרצה אחר שלא ערער ועוד אומר ראובן שאפילו לוי בהכרח ידע בדבר השינוי ההוא ובודאי נתרצה אחר שלא ערער שהרי כתיבת הפנקס משנת השע"ז היא כתיבת ידי לוי שאי אפשר לו לומר לא ידעתי בלתי היום ועוד טוען ראובן שעתה בחג הפסח שהוא זמן שמתקבצים לפקח על מעות אותו ההקדש אחרי שערער לוי על קבלת המעות הנ"ז נתקבצו אנשי המעמד כלם ממונים וגזברים ובכלל החכם מרביץ תורה ושמה ערער לוי על קבלת המעות הנ"ז והחכם המרביץ תורה גזר לדין שאחרי שאנשי המעמד אינם יודעים לומר אם נעשה בראשונה בידיעת' ובהסכמתם או לאו שהדבר ספק בידם וגם מנהג העיר שכל מה שכתוב בפנקס ההקדשו' הרי הוא קיים ונצחי והפנקס נאמן לכל דבר אפי' נגד כמה וכמה עדי' הן ללאו הן להן וכתוב בפנקס שלשה פעמים שנה אחר שנה כי זה שלש שנים שנסתלק ראובן מהחוב וקבלו שמעון ובכל שנה ושנה מהג' שנים נכתב החוב על שמעון אין על ראובן כי אם חרם סתם לבד שהגם שלוי אומר ברי לי שלא ידעתי ושלא הסכמתי דבריו אינם מעלים ומורידים שלא היה בהכרח שידע גם הוא בדבר שאפשר שבעת ההיא כשהיו מקובצים בבית הכנסת על מעות ההקדש הנ"ז לא נמצא הוא שם ומנהג העיר שכל מה שיעשו הנמצאי' שמה עשוי ועכ"ז רבו הקטטות והמריבו' בין ראובן ובין לוי עד שקמו כל אנשי המעמד וחילו פני החכ' המרביץ תורה לעשו' שיחזור ויקבל ראובן החנות אשר לשמעון בששה אלפים ות"ש לבנים ולקבלם ערך עשרה למאה ואז החכם מרביץ תורה חלה פני ראובן לעשות כן ובפני כל אנשי המעמד ממוני' גזברי' וגזברי ההקדש ההוא ובכללם לוי הביאו הפנקס ונכתבו אלה הששה אלפים ות"ק לבנים על ראובן והמאתים לבנים אחרים נתנם החכם המרביץ תורה לפי שלא רצה ראובן לקבלם עליו בשום צד ונשבע שלא לקבלם והחכם המרביץ תורה כדי לתווך השלום נתנם אז מכיסו ואמרו אנשי המעמד לשמעון לחזור לו החנות ונתרצה שמעון וחזר לו החנות והיא ביד ראובן ועתה אחרי עבור כמו ג' חדשים חזר לוי לערער ואמר שהיה רוצה ליקח מראובן עד תשלו' הנז' אלפי' לבנים וגם שהיה רוצה ליקח החנות מיד ראובן בטענה שהחנות כבר היתה משמעון ושמעון חייב להקדשות העיר והסכמה בעיר שמעות ההקדש יש להם דין קדימה לכל חובות שבעולם הן בשטר הן בעל פה ואפי' לכתובת אשה וראובן טוען שמעיקרא החנות היתה שלו והוא מכרה לשמעון על תנאי שהק"ק יקבלו מעות החנות לחשבון ההקדש בשמעון ויפטרו לראובן מכל וכל מהחוב ואחרי שחזרו בהם הק"ק ולא העמידו קבלת המעות על שמעון לא נתקיים התנאי ולא יאמר שהיתה של שמעון מעולם וגם טוען שכשחילו כל אנשי המעמד פני החכם המרביץ תורה על הששה אלפים ות"ש לבנים אמרו בפירוש לעשות שיחזור ויקבל ראובן החנות בזה הסך הנז' ולקבל' עליו עשרה למאה ואמרו אנשי המעמד לשמעון לחזור לו החנות נמצא שהוא קנה החנות מהק"ק. ועוד טוען ראובן שאפילו כפי ההסכמה אין להם דין וזכות על החנות לפי שההסכמה היא שיש למעות ההקדש דין קדימה היכא דאין לבעל חוב נכסים ליפרע מהם כי אם אותו דבר לבד אף אם יש לבעל חוב נכסים אחרים כדי לפרוע לכלם לאלו ולאלו אין להם דין קדימה ליקח מיד המלוה מה שלקח בחובו אחרי שיש נכסים אחרים שיתפרעו גם הם ואפי' שמה שלקח המלוה הוא יותר טוב שהוא קרוב למעות יותר ממה שנשאר ביד הלוה עכ"ז אינם יכולים ליקח מה שכבר לקח המלוה בידו בחובו וזה נוסח ההסכמה אות באות ובהיות שמנהג הק"ק יע"א עד עתה לגבות חוב ההקדש קודם כל החובות אף שיהיו קודמים ב"ח לחובות ההקדש והיו מקצת אנשים מערערים בדבר לומר כיון שחוב שלהם קודמים להקדש שעליהם לגבות תחילה ולכן הסכמנו עתה בכלל כל חומר וחוזק ההסכמות של הק"ק יע"א שלעולם כשיפטר או אפי' כשימצא בחיי' ולא ימצא בידו לפרוע כל חובותיו שיקדימו לפרוע חובות ההקדש תחילה אפי' שיקדמו שארי ב"ח ובכל מקום יד ההקדש על העליונה ויהיה קודמת לכל אדם אפילו יהיו ב"ח יתומים ואלמנות וכל זה הסכימו במעמד כל הנבררים וכל אנשי המעמד והכל קיים הרי דקאמר ולא ימצא בידו לפרוע כל חובותיו שיקדמו לפרוע חובות ההקדש תחלה ובנדון זה שמעון תלי"ת יש לו חפצי ומטלטלי ביתו שלפחות שוים יותר מעשרים אלפים לבני' וחצר בתים מולקי ששוה כמו מ' אלף לבנים וכל מה שיהיה חייב להקדשות יהיה כמו כ' אלף לבנים. ועוד טוען ראובן כי ההסכמה היא ליקח מבני חרי אך מה שמכר הלוה מקוד' אין להם כח לטרוף מהלקוחו' שכך כתוב בהסכמה ולא ימצא בידו לפרוע כל חובותיו שיקדמו לפרוע חובות ההקדש תחלה אך לא לטרוף מהלקוחות ובנ"ד אפילו שירצה לומר לוי שעתה מחדש קונה משמעון אין להם כח לטרוף מהלקוחות ואף שמנהג העיר שמה שכתוב בפנקס ההקדשות קיים ונצחי והפנקס נאמן לכל דבר אפילו נגד כמה עדים היינו שלא יהיו נאמנים לומר מה שאמר בפנקס אינו כן ויפטר בשבועה כדין מלוה על פה אלא שהפנקס נאמן כדין מלוה על פה בנאמנות אבל לא לטרוף מן הלקוחות ועוד אומר ראובן שאם יאמר לוי שבנ"ד החנות הנז' היתה ממושכנת להקדש בעד הט' אלפים לבני' ורוצים לזכות בה מחמת המשכונה הרי כבר חזר וקבלה ראובן עליו מהק"ק כ"ו אלפי' ות"ש לבנים כנז' מחשבון הט' אלפים לבני' שהיתה ממושכנת עליהם שהם ביותר ממה ששוה החנות כנודע והעד שעתה כשחזרו אנשי המעמד לראובן החנות חזרו אותה לו בששה אלפים ושבע מאות לבנים ואם היתה שוה ביותר לא היו נותנים אותה לו בו' אלפים וז' מאות וגם שמעון לא היה מתרצה להחזירה לו בסך הנז'. ועוד הוכחה שראובן לא נתרצה לקחתה כי אם בו' אלפים וחמש מאות לבנים והוצרך החכם מרביץ תורה לתת אז מכיסו כדי לתווך השלום ר' לבני' וגם עתה שמכרה ראובן מכרה בפחות אלף לבני' עתה יורנו מורה צדק אחרי כל זה אם יש כח ביד לוי ליקח מראובן הב' אלפי' ושלשה מאות לבנים לתשלום הנז' אלפים לבני' הנז' או לאו גם אם יש כח ביד לוי להוציא החנות מיד ראובן בעד שאר חובות שחייב שמעון להקדשות או לאו ושכרו כפול ומכופל מן השמים.

679

680תשובה כל ערעורי לוי על ראובן אין בהם ממש. מה שערער בתחילה לבטל מה שנכתב בפנקס הק"ק שנכתב החוב והחנות על שמעון לומר שזה לא נעשה במעמד ובידיעת טובי הקהל וראובן טוען שהכל נעשה במעמד טובי הקהל נראה שמה שנכתב החוב והחנות על שמעון קיים לפי מה שראיתי בסוף השאלה שהובא שם על ענין אחר שמנהג העיר שמה שכתוב בפנקס ההקדשו' קיים ונצחי והפנקס נאמן לכל דבר אפילו נגד כמה עדים אם מנהג זה ברור ופשוט דנין על פיו שכל מנהג פשוט כמאן דאתנו בפי' דמי כדאמרינן בפרק המקבל מקום שנהגו לעשות כתובה מלוה גובה מלוה לכפול גובה מחצה אף כאן עשו כתיבת הפנקס כאלו חתומים עליה טובי הקהל שאין מי שימלאנו לבו לכתוב בו שלא מדעת טובי הק"ק. וכ"כ הרשב"א ז"ל במקום שנהגו שתהא חתימת הסופר קיימת כב' עדים תקנתם קיימת בתשובת תשכ"ט כ"ש שנכתב בכל שנה מחדש כנהוג זה ודאי אינו נכתב אלא במעמד טובי הקהל והגזברים יחזרו ויחקרו על הדבר ואם לא היה אמת לא היו מחדשים אותו שנה אחר שנה. ועוד דכיון דעברו ג' שנים שהיה משתמש שמעון בחנות בשלו עלתה לו חזקה אע"ג דקי"לן אין מחזיקין בשל רבים במקום שיש גזברים מיוחדים על כל דברי ההקדש דמו לבעלים ומחזיקין בהם ויש בזה שקלא וטריא בדברי הראשונים ז"ל אין כאן מקום להאריך. ולגבי ראובן שהיה חייב ח' אלפים לבנים נראה שכתיבת הפנקס מילתא היא שהפנקס שחייבו הוא שפטרו שאפילו נדון כתיבת הפנקס כחיוב בשטר גמור הרי הפיטור ככתוב שובר בצדו דשובר שכתוב בשטר אומרים אין צריך קיום ולא עדים כדאמרינן בספ"ק דמציעא סמפון היוצא אחר חיתום שטרות כשר ומעשים בכל יום שכתוב הפרעון על גב השטר מכל כתיבה שתהיה בלא עדי' ונפג' השטר בכך וכן הביא הנ"י בשם הרשב"א בס"פ השואל אהא דאמרינן איבעי לך למכתב שטרא אגביה דאפילו בכתב ידי הלוה מהני כיון דכתוב בגופיה דשטרא והכא כתוב בתוך הפנקס עצמו פיטורו של ראובן ומי הביאו ליד ראובן שיכתו' עליו אם לא שהוא אמת ומדעת טובי הקהל נכתב.

680

681ועל מה שחזר וערער לוי אחר שחזר ראובן ולקחה בהסכמ' טובי הקהל ואף לוי הסכי' עמהם כי אותה היה מבקש להחזירה לראובן אין אחר מעשה זה כלום. ומה שטוען לוי שרוצה להפרע מראובן הח' אלפים לבנים שנתחייב בראשונה וגם רוצה לגבות החנות ולטרפה מידו בעד החוב שחייב שמעון לקהל לפי הסכמ' הקהל שחוב ההקדש קודם לכל איני רואה מקום לערעורו של זה שהרי בא עליו ראובן מב' צדדים ממה נפש' אם לא נתרצו הקהל בסילוקיו של ראובן בתחלה א"כ הרי החנות ברשותו כבתחלה שלא נתנו לשמעון אלא ע"מ שיפטרוהו הקהל ואם נתרצו הקהל בסילוקו ופטרוהו הרי החנות בחזקת ראובן ואם עתה הקהל חוזרים בהם ממה שהעבירוהו משמעון ונתנוה לראובן הרי החנות לפניהם וראובן פטור שהוא לא נתחייב בששת אלפים באחרונה אלא ע"מ שיתנו לו את החנות ואין מקום לטענת לוי אלא אם יטעון שלא נכתב בפנקס שפטרוהו לראובן מחיוב הח' אלפים בפי' אלא שנכתב החנות על שמעון אז יהיה ללוי פתחון פה לומר שמעולם לא נפטר ראובן מחוב הח' אלפים ומה שנכתב בפנקס הח' אלפים על שמעון עדיין לא פטרו את ראובן מהחיובו אלא יד הקדש על העליונה רצו מראובן לוקחים רצו משמעון לוקחים ומה שטוען ראובן שהוא לא נסתלק מן החנות אלא ע"מ שיפטרוהו עליו להבי' ראיה שהיה ע"מ כן שהרי החנות בחזקת שמעון מכח הפנקס ומכח שני חזקה והבא לבטל חזקת שמעון עליו הראיה עכשיו יכולים הקהל לגבות חובו הח' אלפים מראובן שלא נפטר מחיובם בפירוש בפנקס וטורפים החנות שהיא בחזקת שמעון במה שחייב עוד להקדש. ואע"פ שחזרו הקהל מדעתם ונתנו החנות לשמעון בעד ששת אלפים לבנים עדיין יש לבעל דין לחלוק שחזרה בטעות היתה כסבורים שאין להם על ראובן כלום דקי"ל קנין בטעות חוזר כדאמרינן בספ"ק דגיטין גבי הנהו גינאי ומחילה בטעות לאו כלום היא כההיא עובדא דרב ענן דפרק חזקת דאהדר גודא דארעא דחבריה א"ל רב נחמן זיל אהדר א"ל והא אחזיקי לי א"ל מחילה בטעות הוא את גופה אי הות ידעת מי הות עבדת כי היכי דאת לא ידעת אינהו נמי לא ידעי וכן בנ"ד איהו נמי אי ידע שלא נפטר מהחוב במה שנכתב בפנקס על שמעון לא היה מתיר לעצמו שלא לתת להקדש כל הח' אלפי' לבנים וגם הם טעו בכך אף בזו אלו היה הדבר כן לא הורע כחו של ראובן דנהי דמחילה בטעות לא הויא מחילה כדמוכח בכמה דוכתי היינו היכא דלא ידע הממון שמחל ולא היה בדעתו לתתו כלל אבל היכא דידע הממון ומוחל אותם מדעת אלא שטועה בדין אין אומרים לא מחלו אלא מפני שלא ידע הדין אלא בכה"ג אמרינן דמחילה בטעות הויא מחילה כדאמרינן בפרק איזהו נשך גבי הא דאמר רב נחמן השתא דאמור רבנן אסמכתא לא קניא הדרא ארעא והדרי פירי ופריך למימרא דסבר רב נחמן דמחילה בטעות לא הויא מחילה והא איתמר המוכר פירות דקל לחבירו דאמר רב נחמן אף משבאו לעולם יכול לחזור בו ואמר רב נחמן מודינא דאי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומשני התם זביני הכא הלואה. והרא"ש ז"ל בהלכותיו כ' וז"ל ותימה דהא רב נחמן גופיה אית ליה דמחילה בטעות לא הויא מחילה וכו' שאני כל הני דלא ידע דמחיל אבל בפירות דקל ידע ומחיל וכן מפליג בשמעתא גבי הונאה ואע"פ שר"ת ז"ל אמרה בלשון אחרת קרובים דברי הרא"ש להיות כדבריו כמו שכתבתי במקום אחר. והריב"ש ז"ל בסימן של"ה כשהביא דברי ר"ת כתב אבל במוכר פירות דקל שהוא יודע שמכר לו אותם הפירות ומוחל אותם מדעת אלא שטועה בדין שחושב שממכרו ממכר ואינו כן מחילה בטעות הויא מחילה והן הן דברי הרא"ש ז"ל אף כאן כבר ידעו מה שפטרו לראובן חיוב כל הח' אם היו גובין החנות בעד מה שחייב שמעון וגם חיוב הב' אלפים כל זה מחילי מדעתם ואין זו טענה לומר שטעו שלא היו יודעים אם זוכין בדין וכ"ת והיאך יכולים למחול נכסי ההקדש רשאים הם הגזברין בכך שאין זה הפסד גמור שאם לא יפרעו מראובן יכולים ליפרע משמעון ועוד כעין פשרה הוא זו דעביד איניש דזבין דיניה דמאן לימא ליה דמצלח בדינא לפי' נתרצו לתתה לראובן בששת אלפים ופשרתם קיימת.

681

682ובר מן דין אין יכולים לטרוף החנות מיד ראובן בחובו של שמעון מכח הב' טענות האחרונות חדא שאין נפרעים מנכסים משועבדי' במקום שיש בני חורין אפילו הם זבורית כדתנן בהנזקין ועוד שלא נתנו להקדש כח יפה דקדימה אלא כנגד בעלי חובות אבל לא כנגד הלוקחים וכ"ת מ"ש לוקחים מבעלי חובות הא בבעלי חובות איכא למיחש שלא תנעול דלת בפני לווין ואעפ"כ לא חשו איכא למימר דבבעלי חובין כי היכי דחיישינן לנעילת דלת בב"ח מוקדם טפי איכא למיחש בב"ח מאוחר ומהך טעמא אע"ג דב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה ולכך העדיפו כח של הקדש מאוחר ועשאוהו כמי שקדם וגבה ושם בר"פ אף על פי ה"ק מה סברא היא זו שמה שגב' המאוח' גבה לא יהא ב"ח אלא לוקח דמלוקח גופיה קטריף ב"ח ראשון ותירץ רשב"ם דב"ח מאוחר עדיף מלוקח שלא תנעול דלת בפני לוין וכ"ת אי מה שגבה גבה איכ' נעיל' דלת מב"ח ראשון לא היא הואיל ויכול לקדום לא ימנע מלהלוות אבל אי מה שגב' לא גבה איכא נעילת דלת שיפסי' ב"ח מאוחר לגמרי ע"כ אלמא לענין ב"ח אין לחוש משום נעילת דלת דקמא כיון דאיכא נעילת דלת דבתרא לכך חשו טפי לנעילת דלת דהקדש מנעילת דלת דשאר בני אדם אבל בלוקח שכבר זכה בו לא הפקיעו כחו בזה שהרי אמרו בו שאין נפרעים מהם במקום שיש בני חורים ועוד דזיילי נכסי שלא יהיה רשאי שום אדם לקנו' שום קרקע משום אדם שמא אחר כך ילוה מן ההקדש ויטרוף ההקדש ממנו אבל בעלי חובות לא חיישי להני דמ"מ אמר כל אחד אני אקדום ואתפרע תחלה כדכתבו התוספו' כל שכן שלפי הנראה פיטורו של ראובן מפורש בפנקס נמצא כל ערעוריו של לוי מתחלה ועד סוף בנויות על תהו.

682

683אנדרינופלה.

683

684על פסק החכם השלם כמהר"ר יאודה ביטון נר"ו.

684

685הובא לפני העתק שטר מכירה שמכר ה"ר יעקב קרישפין לאחים ה"ר אברהם וה"ר עוזיאל דבארה יצ"ו שהמולקי הוא לה"ר יעקב הנז' שקנאו מתוגר א' והם משועבדות שכל מי שהו' בעל המולקי חייב בקיום הסוסים אשר למלך בכל עת שידרשוהו וה"ר יעקב הנז' מכר חזקת הבתים והשאיר המולקי לעצמו ונותנים האחים הלוקחים שכירות ק"כ לבנים בכל חדש וכתוב שם עוד התנו ביניהם שכל עת וזמן שהתוגר שמשכן הבתים ומכרן יבא ויערע' להוציא את האחים מן הבתים או אחר בעדו או שום נברא אחר שבעולם וכו' נתחייבו המוכרים לפרוע הדמים לקונים והנה עתה המלך יר"ה לקח כל האחים המשועבדים לביזמי' זה ובכללן הבתים האלו. וראיתי מה שפסק החכם השלם מעיין המתגבר כמה"ר יאודה ביטון נ"ר ודבריו צדקו יחדיו יפה דן ויפה זכה לומר דמה שנתחייב המוכר להעמידה היינו כל דבר דאתי מחמתיה ומצדו שאם היה מקבל עליו בהדיא כל אונסא דמתיליד היינו צריכין לחקור אם אונס זה שכיח הואיל והי"ל למלך תפיסת יד בהם או הוי אונסא דלא שכיח כההו' דמייתי בפרק מי שאחזו בההוא גברא דזבן ארעא קביל עליה כל אונסא דמתיליד לסוף אפיקו ביה נהרא וכן בהנהו מלחי דקבילו עלייהו למעבד שומשמי לסוף אסתכר נהר מלכא דאמרינן אונסא דלא שכיח הוא. אבל אין אנו צריכין ליכנס בחקיר' זו דהכא לא נתחייב בהדיא המוכר באונסיה דמתיליד כי מה שנתחייב בערעור המוכר או אחר בעדו או שום נברא אחר בעולם נתחייב לסלקו מידי ערעור קונים. וכ"ת והלא בכלל סתם אחריות שכתב לו הוא זה ומה בא להוסיף איכא למימר ערעור באונס שלא מן הדין אתא לטפויי דאלו באחריות סתם מצי למימר ליה אחוי טירפך ואשלם לך להכי קביל עליה כל ערעור אפילו באונס ודוקא דמעקרא. ואין לומר הואיל והלשון כולל שכתב או שום נברא אחר בעול' בכל גוונ' משמע דעל ידי ערעור קאמר שכן כתב אם יבא ויערער או הוא או אחר בעדו או שום נברא אחר שבעול' ולשון ערעור לא שייך באונ' דאונ' לא מיקרי ערעו' כדמוכ' בהמגרש דאתקין רב יאוד' בשט' זביני דעבדי עבדא דנן מוצדק לעבדו ופטי' ועטיר מן חרורי ומן ערורי ומן עלולי מלכא ומלכתא כך הג' בתוספות ולא גריס מן ערורי מלכא דלשון עלילה שייך במלך ולשון ערעור בשאר כל אדם עכ"ל. אלמא ערעור הבא מחמת טענה משמע ופרש"י מן עלולי מלכא קביל עליה שאם היה מוכתב למלכו' שחטא לו אפילו נכתב בעלילה חייב דמקח טעות הוא ושמעינן מינה נמי דאע"ג דכתב אחריות מעלולי מלכא היינו דמעיקרא אבל אם נכתב לאחר מכאן למלכות לא קבילו עליה אף כאן מה שקבל עליו אחריות כל נברא אחר שבעולם היינו אחריות דערעור דאתי מעיקרא. ועוד דבר הלמד מעניינו הוא כל נברא אחר דומיא דמוכר דקאי עליה הוא. ואם איתא למה הוצרך לפרש מוכר או אחר בעדו מאחר דאחריות בכולי עלמא אפי' באונס קביל עליה אלא לדון כיוצא בו וכהא דאמרינן בפרק אלו מציאו' דכן תעש' לשמלתו וכן תעשה לכל אבידת אחיך שמלה היתה בכלל אבידת אחיך ולמה יצאת להקיש אליה מה שמלה מיוחדת שיש לה סימנין ויש לה תובעין אף כל וכולי ועוד מאחר שלא נתחייב בהדיא באונסא דמתיליד כגון אי אנס ותקפה בלא טענה אי אתה רשאי (למשכו) להחמיר עליו לחייבו במה שלא נתחייב בהדיא דהמע"ה. ואין מקום לומר כאן דהיכא דכתיב דלא כטופסי דשטרי יד בעל השטר על העליונה לפירושו של גאון ז"ל מלבד דהך לישנא הא מחו לה כמה עוכלי בעוכלא בפירוש' דלא סלקא מילתא דגאון ז"ל מ"מ אפילו לדידיה ז"ל לא אמר כן אלא בלשון שאם לא נכת' כל עיקר היה בעל השטר זוכה ועכשיו שנכתב לא הורע כחו הואיל והוא מסופק להוסיף חיוב על המוכר או על הלוקח בדבר שלא הוברר חיובו ואין לשון דלא כטופסי מחייבו. ודברינו כשהוברר הדבר לב"ד עכשיו שהדברים כמ"ש בשטר שיש למוכרי' מולקי בבתים שקנו קנין הגוף מאת המלך יר"ה ולא נשאר למלך אלא שעבוד הביזמיט על כל מי שהוא בעל המולקי דהשתא ודאי מה דלוקח המלך יר"ה גוף הבתים לגמרי בטענה שאינו חפץ באותו ביזמיט או שאינו צריך לאו מדינא הוא וחמסנותא דמלכותא מיקרי דכיון דזכה מקבל מתנה אפילו אמר ע"מ שתשמשני שמוש פ' כל עכבה שאינה ממנו לא מבטל המתנה כדאמרינן בפרק מי שאחזו ע"מ שתשמשי את אבא ע"מ שתניקי את בני מת הבן או שמת האב יכולה היא לומר תן לי אביך ואשמשנו תן לי בנך ואניקנו וכיון שכן אונס הוא ולא מחמת שמערער עליה שלא היתה של מוכר מעיקרא ואין זה בכלל חיובו או משום דהוי אונס דלא שכיח אבל אם לא הוברר זה איכא למימר שהמלך מדינא הוא לוקחה שלא הקנה בתחילה קנין הגוף אלא זכות דירה נתן לה בשכר שמושו כפועל ויכול לחזור בו בכל עת שירצה ויאמ' איני חפץ בשירותך וישים אחר במקומו כ"ש אם אינו צריך לאותו שמוש כדאמרינן בהאומנין האי מאן דאגיר אגירי לדוולא אתא מטרא פסידא דפועלים ובפרק מי שאחזו דאמרינן לאריסי כ"ע דלו תלתא ושקלי ריבע' ואת דלי ד' ושקיל ג' לסוף אתא מטרא דמשמע התם דהלכה כרבא דמן שמיא רחימו עליה ותוס' תירצו דדוקא באריס שיורד לקרקע באריסות נותן לו שליש אפילו אתי מטרא וכו' אבל הכא פועלי' שאינן אריסין אלא נותן להם שכירות על המלאכה אפי' התחילו במלאכה אין להם ליטול אלא לפי מה שעשו כיון דלא נחתי לארעא להיות בחזקת אריסי ע"כ ונר' דלא דמיא לאריס אלא לפועל שנוטל שכרו ממקום אחר ואילו אריס נחית לארעא ונוטל חלקו ממנה ומדויל ידיה משתלים וכ"כ הרי"ף שם בגטין ומסתברא לן דשאני אריס מפועל דאריס כשותף דמי דאי איתניסא ההיא ארעא לא הוה שקיל מידי הילכך כיון דקביל עליה ולא אצטריך לא פקעא מנתיה דיליה ע"כ ואעפ"י שהראב"ד הביא בשם אחרי' דה"ה בפוע' כך הוא דינו כל זמן שהתחי' במלאכה כו' הרי בטל הרמב"ן ז"ל סברא זו בראיות כמ"ש הר"ן ז"ל שם והכא בנ"ד זה שהחזיקו המלך בעד שמושו לא דמי לאריס שנוטל זכותו מגוף הקרקע שטורח בו וחשיב כשותף בפירות אלא כשכיר דמי שבשכר מוצא הסוסי' נוטל דירת הבית או שכרה ואפי' התחיל במלאכ' ואינו צריך לה פסידא דפועל כ"ש דבכל יום ויום יכול לחזור בו וכל שלא הוברר זה והמלך מסלקו דינא קאמ' דארע' בחזקת מרא קמא הוא ולא עלתה חזקה ליושבים בה גם לא לישראל הקונ' דכיון דאתי מחמת עכו"ם כדיניהם עבידנא ואינהו לא סלקא להו חזקה אפי' עד מ' שנין ותו אפי' בדינינו כגון הני דבי ר"ג לא מחזקינן בהו כ"ש בשל מלך ועוד שכיון שהדר בבתי' משועבד לעבוד' המלך במוצא הסוסים הו"ל כיורד ברשות ולא עלת' לו חזקה כל זמן שהוא באותו שירות דמצי למימר לפירו' ירדתי ובשטר המכר מפורש שהמולקי של המוכר ושל התוגר שקנ' ממנו ואין למלך אלא שעבוד השירות ולשון מולקי הוא קנין הגוף ולא זכו' דירה ולכך מכר החזקה השאיר המולקי לעצמו ואם אין לו אלא זכו' דיר' מה מכר ומה השאיר ולכך התנו שלא יהא רשאי למכור המולקי ליש' באופן שיפסידו הקונים חזקתם על פי הסכמות הקהל קדוש וזה מוכיח שיהיה השטר על דעת שהמולקי של המוכר שאם ימכר לישראל קנין הגוף אבדה חזקת המחזיק דאין לקנין פירות במקום קנין הגוף כלום לפי הסכמת הקהל קדוש אלא יפרע לו בשיוויו ואם איתא שהגוף הוא של מלך הו"ל כשני מחזיקים בקרקע זה בכדי ק"ק לבנים בחדש וזה החזיק בכל השאר אדרבא יפה כחו של שתי בתים ולמה תופקע זכותו בשמכרו לישראל אחר לא כל הימנו של ראשון לאבד זכותו של שני אלא מוכיחים הדברים ומפורשים בשטר שגוף הקרקע קנוי למוכר ובהיות האמת כן עתה אין לקונה על המוכר כלום ודבר זה מתדמה שכבר נתברר להחכם השלם הדיין נר"ו ואין בודקין מן המזבח ולמעלה ולא מסנהדרין ולמעלה ולולי אלצתני אהבת החכם יאיר מאיר פני חכמים בהלכו' דידי שאהבה נפשי נר"ו לא היה פנאי מסכי' כי על יום טוב באנו בליל התקדש חג שאנו עסוקים במצ' של מצוה והנראה לעניית דעתי כתבתי וחתמתי שמי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

685

686לאנדרינופולי.

686

687על דבר ריב הבתים שקנו ה"ר אברהם זבארה ואחיו מה"ר יעקב קריספין הנה לכשעבר כתבתי להסכים עם החכם השלם הדיין המצויין כמה"ר יהודה ביטון נר"ו במה שדן על לשון השטר שכתוב שכל עת שהתוגר המוכר יבא ויערער להוציא את האחים או אחר בעדו או שום נברא אחר שבעולם שאין בלשון הזה חיוב אלא בערעור דאתא מחמתיה דמוכר אבל אונסא דאתי מעלמא אין זה בכלל כמו שהוכחתי שם בארוכה ולפי שלא נתפרש שמו מה היה הערעור הוצרכתי לחזר על הצדדין כמו שאמרתי שם והנה עתה בשאלה זו פירשו את הדבר כי לסבת שבתי' אלו היו משועבדי' לביזמיט הבוייניקיש כל זמן שהתוגר אשר לו הבית בראשונה היה בחיים היה הוא עושה הביזמיט ההוא ואחר שמת ולא השאיר אחריו בן כדי לעבוד העבודה ההיא הוציא שר הבוייניקיש את יורש הקונה מהבתים ולכן באים עתה יורשי הקונה ותובעים מיורש המוכר הדמים שנתנו וההוצאות שהוציאו בבתים כפי תנאים ואיברא שאם היה הדבר מוסכם שבתים האלו משועבדים לעבודת המלך נקראים בפי העול' מולקי היה המוכר או באי כחו יכולים לטעון אני לא מכרתי לך אלא כל זכו' שהיה בידי מהתוגר שקניתי ועל זה קבלתי עלי אחריות מכל ערעור מצד התוגר המוכר או אחר בעדו או שום נברא בעולם הבא לערער על קנייתם או מחמתם אבל מה שלא היה לו זכות בה שאפילו מידי היתה יוצאות אין לי אחריות עליו אלא שהמוכר או באי כחו צריך להביא ראיה שלזה קורין מולקי או שפירש לו לקונה אמתתו של דבר וסבר וקביל ולא עליו היה האחריות דאל"כ פשוט ומורגל בפי הכל דלשון מולקי מקנת כסף ואחוזת עולם שאין לאחרים רשות בו ורשאי למכור ולתת ולהחליף ולא כל הימנו של מוכר לומר לזה אני קורא מולקי שיש לנו לילך אחר לשון העול' אפילו להוציא וכדאמרינן בההוא עובדא דמייתי בפר' חזקת ההיא דאמר ליה לחבריה כל נכסי דבר סיסין מזביננא לך הואי ההיא ארעא דמיקריא דבי בר סיסין א"ל הא לאו דבי סיסין ואיקרויי הוא דמקרייא דבי סיסין אתו לקמיה דר"נ אוקמיה בידא דלוקח אמר ליה רבא דינא הכי המע"ה ומסיק גמרא בטעמא דרב נחמן דכיון דאמר ליה דבי בר סיסין ומקריא דבי סיסין עליה דידיה רמיא לגלויי דאינה בכלל המכר דלאו מבי סיסין לקחה ופירש רש"י ז"ל כיון דכולי עלמא קרו לה דבי בר סיסין ונראין הדברים שלפיכך נקראת כן שקונה מבי בר סיסין והוא אומר לאו מיניה לקחתיה עליה דידיה רמיא להביא ראיה דלאו מבר סיסין לקחה כל שכן בלשון הזה שמורגל בפי הכל ששם מולקי מוכיח עליו שאין שליט בו זולתו וזה אינו אלא כשכיר לפני המלך שכל זמן שעושה עבודתו ורוצה המלך בה מעמידו ואם לא מביתו יגרשנו ואין השכיר הזה רשאי למכור או לתת זכותו לאחרי' דלא עדיף מאריס דנחית לארעא שאינו רשאי להוריד אריסים תחתיו וכדאמרי' בפ' חזקת אריס שהוריד אריסי' תחתיו יש לו חזקה לא עביד איניש דנחתי אינשי לארעיה ושתיק כ"ש שכיר או פועל שאינו רשאי להביא שוכרי' אחרי' תחתיו ומאחר שמכר תחילה החזקה לא נשאר אצל המוכר כלום בגוף הקרקע שימכור זולתי קנין פירות של הק"ן לבנים שהיה פורע בשכירות שאפי' אם היה העכו"ם בחיי' היה רשאי המלך ובאי כחו לגר' את הקונ' אפי' שהיה מזומן לעבודת המלך וגם אם היה המוכר התוגר עושה העבודה יכול לומר אי איפשי בעבודתך שכבר נסתלקת ממני שאי אתה נהנה משלי ואסיא דמגן מגן שוי כ"ש אם היה העכו"ם ממאן לעבוד או מרחיק נדוד ואיך יצדק בזה שם מולקי כלל ועוד שבשטר מפרש מה שמכר לו שכתוב שם איך הבתים הידועי' שהיה מקדמ' דנא בעל המולקי תוגר פ' והבתי' הנז' הם משועבדות למלך שכל מי שהוא בעל המולקי מאות' הבתי' חייב לשרת עבודת המלך משמע לשון זה שהגו' מעתה קנוי לבעל המולקי אלא שיש למלך שעבוד על בעליהן ועכשיו נתבר' שהדבר בהפך שהגוף למלך ועוד יש לו למלך שעבוד באנשים הדרים בה לעבודתו חלף השכירות ולכן יצאו עכשיו מתחת יד הקונה אותם ועוד שבחוגיט הנעשה בגופן שלהם מזכיר שמכר לו התוגר להר"ר יעקב הבתי' מולקי אשר לו ולא פירש שם שעבוד הבויינוק שאם היו מפרשים לא הי"ל קנין בגופן שלהם וכ"ש שלא היו מזכירין עליו שם מולקי לפיכך נר' ברור שחייב המוכר להעמידו על מקחו או לפרוע לו מעותיו וכל מה שהוציא בהם כפי תנאם. כל שכן לפי מה שנתפרש עכשיו במעשה בית דין שהעידו ופיר' העדים שכבר חשו שמא ימות העכו"ם שיקחנה מיד הקונה וע"ז קבלו המוכרים אחריות והא ודאי חוזר ומפרש הוא לא מיקרי חוזר ומגיד עם שנראה לי שאין אנו צריכין לזה שממקומו הוא מוכרח.

687

688ומה שטען היורש של המוכר עתה לוו שהקונה היה סבת היציאה ואיהו דאפסיד אנפשיה שלא נתפשר עם השר בב"ד ולוניקי"ש אין זו טענה חדא דלא עליה דידיה רמיא להתפשר עם השר בדמים שמא יאמר לו המוכר מי הרשך לכך ולתקוני שדרתיך ולא לעוותי אני הייתי יכול להציל בלא כסף ובלא מחיר כ"ש דמי הזקיקו לזה בכך אפי' נעשה שומר עליו אין דין שמירה בקרקעות להתחייב עליהם דנפ"ל מכעין הפרט דעל כל דבר פשע דבר המטלטל וגופו ממון כ"ש שהיו שם הבעלי' ואם לא רצו להתפשר אינהו דאפסידו אנפשייהו ומה שטענו עוד מדין אסמכת' ודבר שאין לו קצבה אין ענינו בזה כלו' דלא נאמר זה אלא בבא להתחייב בדבר שאינו חייב אבל מוכר שכות' לקונה לפרוע כל מה שיוציא בבתים שליחותיה קעביד בכל מה שבונה וסותר וסומך על אמונתו שמרשהו בכך ואפי' במילתא דהוי פסידא לגמרי ומתחייב בכך לא הוי אסמכת' כגון היכא דקביל עליה כל אונסה דמתייליד דחייב דבההיא הנא' דנקיט זוזי גמר ומשעבד נפשיה ועוד דלא מיקרי גזים דחשיב ליה כאלו עדיין הוא בידו והיתה נאנסת ברשותו שורות אלו כתבתי בחפזי מתוך הצער והטירוף מפני פחד ה' מהשנה עדניא וזמניא ובמצבייה עביד בחיל שמיא מהעדא מלכין ומהקם מלכין ומלכותא דיליה הוא ה' צבאות יגן עליהם ה' צבאות יגן עליכם ה' צבאות יגן עלינו הצעיר יוסף בכמה"ר משה מטראני זלה"ה.

688

689ט"ו סיון השפ"ב שאלה ראובן הוציא שטר ישן על שמעון מסך מה שזמנו משנ' השס"ג כתו' בראשי תיבות ובזמן ההוא הוחזקו בעיר שני שמעון שוי' בשמות' ובכינויים ושמעון הוציא מחילה מראובן משנת השס"ג מכל חשבונות שהיו ביניה' קודמ' כמו חדש א' לזמן הכתוב בשטר וטוען שזמן השט' היה שנת הש"ס וראובן זייף וכתב השס"ג ולפי שנדבק' הגימ"ל עם הו' של תיבת והכל הכתוב אחריו גרר הג' להפרישה מהו' והו' ניכר שהוא על הגרר יורנו המור' לצדקה אם נאמן שמעון לו' שכבר פרעו במגו שהיה יכול לומר שהוא אינו שמעון הכתוב בשטר כיון שהוחזקו בעיר שני שמעון ומה גם שטוען שברי לו שזייף הזמן ובמקום ש"ס כתב שס"ג והג' אינה דומה לשאר ג' שבשטר על הכל יאיר עינינו במאור תורתו ושכרו יגדל מעל שמים אנס"ו.

689

690תשובה אם הדבר ניכר ונר' לעיין שום מחק או תיקון במקום זמן שאפשר שהיה כתוב הש"ס ואח"כ נכתב' הגימ"ל כגון שכתיבת הגימ"ל אינ' דומה לשאר גימ"ל שבשטר או שהגימ"ל רחוק' הרב' שאין בינה לתיבת והכל כמלא אות איכא למיחש שהיה כתוב הש"ס ואחר כך נכתבה הגימ"ל וכההיא דאמרינן בפרק גט פשוט דשטרא דהו' כתיב בה מאת ראובן ושמעון אחי אזל כתב ביה ו' ושוייה ואחי ואתא לקמיה דאביי א"ל מאי טעמא דחיק לי' עלמא להאי ו' כפתי ואודי והתם הוצרך לכפייה שיודה לפי שלא היה יודע אביי מה היה כתוב תחל' ומה זייף אבל היכא שיש לחוש שלא היה שם גימ"ל זו בתחלה ואחר כך נכתב' ויש להוכי' מתוך דוחק' ומתוך שינוי כתיבתו הרי השטר בטל שרואים כאלו היה כתוב הש"ס והרי שטר מחיל' פוגמתו מאחר שניכר שיש שם מחק או תיקון ולא נתקיים אחר כך כדאמרינן בריש פרק גט פשוט כל המחקים כלם צריך לכתוב קיומיהון ותניא בתוספתא שטר שיש בו מחק או תלוי מגופו פסול שלא מגופו כשר ופירש הרשב"א ז"ל מגופו הוא שם המלוה והלוה והזמן והמעות ומה גם דנאמן לומר שפרעו במגו דאי בעי אמר שהוא לא לוה ממנו מאחר שהוחזק שמעון בן יוסף אחר שם בעיר.

690

691איברא דאיכא למימר דנהי שאם טען בפני בית דין תחלה שפרעו סתם דמהימנינן ליה שפרע במגו דלא היו דברים מעולם אבל בא בתחלה מכח שטר המחילה שהוציא בב"ד ונמצא שזמן המחילה קודם לזמן הש"ח אזדא ליה מגו דיליה דחשיב מגו למפרע שבתחלה כשהוציא שטר מחילה בפני ב"ד סבור היה ששטר מחילה שובר את הש"ח שזמנו אחר זמן הש"ח וכשנתברר בב"ד שזמן המחילה קודם לזמן הש"ח לא היה יכול לחזור בו ולומר לא לויתי אני ממך. ודמי לההיא דפרק הכותב בההיא אתתא דהוה תפיס' מלוגא דשטרי כו' א"ל רב נחמן אייתי סהדי דתבעתינהו מינך כו' אבל איהי לא מהימנא לומר דתבעתינהו דחשי' מגו למפרע כדכתבו התוס' שם ובפ' חזקת והכא נמי כיון דתבעי בתחלה באותו הש"ח והוציא כנגדו המחיל' הרי הוא כמודה בשטר שכתבו דכי היכי דאמרי' האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי כך האומר פרעתי כאומ' לויתי ותו לא מצי למהדר ביה אח"כ ולו' לא לויתי ממך ומהא לא איריא דאכתי אית ליה מגו דידיה דמצי למימ' שסבור היה שש"ח אחר היה שלוה ממנו קודם שטר המחילה לכך הוציא לו שטר מחילה ועכשיו שראה שש"ח אחר מאוחר הוה יכול למימר לא לויתי אחר כך ממך ושמא שמעון אחר היה.

691

692גם יש מקום לומר נהי שאם היה טוען אח"כ כן ששטר חוב זה המאוח' גם הוא פרעו אלא שאין לו ראיה ע"ז היה נאמן במגו שהיה יכול להכחישו אבל אינו בא אלא מחמת טענה הראשונה מכח שטר המחילה ולא כל הימנו לגרוע כחו של שטר ולומ' שנכתב הזמן בזיוף דמגו לאורועי שטרא לא אמרי' דהו"ל כמגו במקום עדים א"נ איכא ריעות' במגו זה דאינו טוען ברצון דבר שיהיו העולם מכירי' בשקרו שיודעים העולם שזה הוא שהיה נושא ונותן עמו ולא האחר וגם יאמרו מה לו לראובן לשקר להניח ב"ח ולתבוע את זה ולקנוניא לא חיישינן ואין אומרים מגו אלא כשהטענות שוות וראיה מהא דאמרי' בפ' שבועת הדיינים גבי היכא דא"ל מהימנת עלי כל היכא דאמר' לא פרעתני דאי א"ל פרעתיך ביני לבינך נאמן במגו דפרעתי' בפני פ' ופ' ומתו וכתבו התו' והרא"ש דאין זה מגו טוב דנוח לו בכך ממה שיאמרו העול' הרוצ' לשקר ירחיק עדיו כו' והכא נמי דכוותה.

692

693ומהני מילי נמי לא איריא שכשבא תחלה מכח המחילה סבור היה שהיא מלוה שלפני השס"ג והאמת טען שלוה ופרע עתה שרוא' שבשט' כתוב שנת שס"ג טוען שהוא לא לוה אחר המחילה כלל וא"א שיהיה זה כי אם באחת משנים או שזייף הזמן או ששמעון בן יוסף אחר היה ואם אין אנו רוצים לו' שזייף השטר דכמי שנחקרה עדותן בב"ד דמי נאמר ששמעון בן יוסף האחר היה ואין זה סותר הטענה הראשונה של שטר המחילה אלא היינו הך שכוונתו לומר שאחר המחילה לא לוה ממנו כלום ואפשר שהאח' הוא. וגדולה מזו אמרו בפרק אמרו לו אמר לו שנים אכלת חלב והוא אומר לא אכלתי א"ר מאיר אם הביאוהו שנים למיתה החמורה לא יביאוהו לקרבן הקל א"ל ומה אם ירצה לומר מזיד הייתי ומסיק התם גמרא בסוף הסוגיא דטעמייהו דרבנן משום דמתרץ דבוריה לא אכלתי שוגג אלא מזיד כל שכן שהכא יכול לפרש דבריו שלא אמר שפרע ע"י שטר מחיל' אלא למה שלוה קודם שס"ג אבל אח"כ לא לוה מעולם. ושמא תאמ' הרי אמרו בפ"ב דכתובות גבי קיום נכתוב חתימת ידיה אחספא אבל אמגילתא לא דילמא משכח ליה איניש דלא מעלי וכתב עלה מאי דבעי ותנן הוציא עליו כתב ידו גובה מנכסי' בני חורין והקשו התוספות והרא"ש דהא מצי למימר פרעתי ותירצו דאיכא למיחש שמא יטעון האמת שלא לוה ממנו כלום וכל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי ע"כ ואכתי קשה דמצי למימר אסיפא דמגילתא חתמתי ויתרץ דבורו מ"ש שלא לוה ממנו מעולם אלא שמא אסיפ' דמגילתא חתם וי"ל אה"נ שאם היה טוען כן ומתרץ דבורו יכול אבל אנו חוששים שמא ישכח לגמרי מה שעשה דמילי דכדי לא דכירי אינשי ולא יטעון מעולם שחתם בסוף המגילה אלא יטעון שלא לוה ויתקיים בב"ד ואנן לא טענינן ליה בהכי כיון דאיהו לא טעין אנפשיה ונמצא מפסיד אבל הכא בנ"ד אפילו אם לא היה מפרש ואומר ששמעון בן יוסף האחר הוא מאחר שהוא אמר שלא לוה אחר שנת שס"ג אינו יכול להוציא ממנו בשטר זה כיון שהוחזקו שני שמעון בן יוסף ומאי דלא טעין איהו שאינו רוצה לשקר דמי יודע כיצד הוא אבל הוא יודע בעצמו שלא לוה אחר כך הילכך נתבטלו השני טענות שכתבנו לאורועי מגו ולא מפקינן בהאי שטרא כלל.

693

694שאלה ראובן ושמעון שותפים והוצרכו למעות והלכו שניהם לעכו"ם א' ולקחו ממנו מעות ברבית והעמידו לעכו"ם ערבנין כל אח' לחלק הנוגע אליו ולקחו סחורותם והלכו להורמוז ולשם נאבד הכל ויצאו נקיים מנכסיהם הקרן וההלואה היא הלואת העכו"ם ושמעון נשאר בהורמוז וראובן חזר ובחזרתו נתפשר עם העכו"ם מענין הלואתו ואז עמד העכו"ם על הערבנין של שמעון וגבה מהם ההלואה חלק הלואת שמעון אחר כך קמו אלו ערבני שמעון והוליכו את ראובן בערכאו' וחייבוהו בערכאות לפרוע חלק הנוגע לשמעון בכח עדי שקר ישמעאלים וחבשו אותו בבית האסורים ולא יצא עד שיפסיד בין רב למעט ושבו ומסר' אותו ביד סגואני א' אלם רשע עד שהפסיד מה שהפסיד להציל עצמו באופן פעם אחר פעם היו מוליכין אותו מדחי אל דחי לפני האומות ובכל פעם לא היה נמלט כי אם בהפסד מעות ובצער סוף סוף הגיע הפסדו לק' פרחים ויותר ובכל הימים היה ראובן צועק לדייני ישראל והדיינים מוחי' ביד אותם האנשים ואינם מקשיבים ולא צייתו לדייני התורה. ואותה החוג"ה שכתבו עליו בשקר ובכזב בערכאות היא בידם לאבן מכשול. וכעת ראובן זאת שאלתו שאם אותם האנשים הם מחוייבים בכל ההפסד ישלם לו במיטב וגם ימסרו בידו המכשול היא החוג"א וכן כתיב הרימו מכשול מדרך עמי וכל זה בגזרה כי אינם נכוים בפושרין ואפילו בחמי חמין. ועל האדון להציל עשוק ורצוץ מיד עושקו יורנו מורה הצדק מורינו היאך הדין ושכרו כפול מן השמים אכי"ר.

694

695תשובה אלו ערבני שמעון שתפסו את ראובן בכח עדי שקר הנה הם מוסרים ומלשינים על מה שעשו עם ראובן ואל תהי להם תיקון ותוחלתם אבדה בעוד שהם מחזיקי' במרדם ואשמם בראשיהם עד שוב' והשיבו את הגזלה אשר גזלו מראובן ואת העושק אשר עשקו במה שהפסידוהו וגם החוג"ה אשר כתבו עליו והכל בגזרת נחש אם יפרצו גדר ינשכם נחש ואם ישמעו לדת יברכו מפי עליון המר ונאנח שמואל לאניידו מרדכי בכמהר"ר משה הדיין ז"ל. מרדכי הכהן.

695

696תשובה אם ביחנו דבריהם בפי' שאלו יצאו ערבנין על חלק הנוגע לראובן ואלו יצאו ערבנין על חלק הנוגע לשמעון אעפ"י שראובן ושמעון ערבנין זה לזה מכל מקום הערבין לא נתערבו אלא לחלק הנוגע אליו בלבד אבל אם זה הביא ערבון וזה הביא ביחד ולא פירשו לעכו"ם שאלו ערבין על חלק ראובן ואלו על חלק שמעון היה יכול העכו"ם המלוה להפרע הכל מאיזה מהם שירצה והיה הדבר פשוט שכשם שכל שעבוד העכו"ם חל על כל א' מהערבין כך שעבוד הערבין חל על כל אחד מהשותפין. ובנ"ד אעפ"י שנתפרש בשעת הערבות פלוני ופ' ערבין על שמעון ופ' ופ' על ראובן אעפ"י שהועיל לענין שעבודו של עכו"ם המלוה שלא יוכל להפרע מכל כת אלא המחצה מכל מקום כשפרע הכת האחת מדין ערבותם לשמעון כשם שחל שעבודם על שמעון כך חל על ראובן שהרי הסחורה שלקחו לצורך השותפות לקחוה ואין לשמעון חלק מבורר באותם הנכסים שלא תהא יד שניהם שוה כא' הילכך שעבוד הערבין חל על שניהם והרי ערבין אלו מאחר שפרעו לעכו"ם הרי שעבודם כשעבוד העכו"ם כשם שהעכו"ם היה יכול להתפרע מכל אחד מהם כך הערבין הבאים מחמת העכו"ם הרי הם כעכו"ם וכאילו הערבין הם עצמן הלוו המאתים של החוב אלו הלוו מנה ואלו הלוו מנה שיכולים כל כת מהם להתפרע מכל אחד מהשותפים הכל ואין לומר דנהי דכשלוו שניהם נעשו ערבנין זה לזה ונפרע מא' מהם על הכל מחצה מדין חיוב ומחצ' מדין ערב מסתמא ששותף לחבירו הוא אבל עכשיו שנתערבו אלו בעד ראובן ואלו בעד שמעון אין ערבי שמעון רשאין לתבוע מראובן על הסתם מדין ערב שכבר יחד ערבין לעצמו ומאח' שכל א' הביא ערבין אין סתמן שנתערבו זה לזה אלא הרי הם כשנים שלוו זה הלוה לראובן מנה וזה הלוה לשמעון מנה אעפ"י ששניהם לקחו יחד הואיל שפירשו אינן אחראין זה לזה הא ליתא דכל שיצאו ערבאין לעכו"ם בעד החוב הנז' לא נחליש כחן מכחו של עכו"ם וכשם שהעכו"ם היה יכול להתפרע הכל מאיזה מהם שירצה גם הערבין כמותו ולא דמו לשנים שהלוו זה לראובן מנה וזה לשמעון מנה שה"ז כאילו פירשו שאין לראובן חיוב בחלק שמעון שאל"כ היה להם לשותפים ליקח ביחד משניהם אבל הכא מהעכו"ם ביחד לקחו ונעשו ערבאין זה לזה ומה שהוצרכו לסדר לא עשו כן אלא שלא להתחייב לעכו"ם אלא כל א' מחצה ומ"מ אותו המחצה מוטל שעבודו על שניהם. ועוד כשלוו שניהם יחד לצורך השותפו' שניהם נעשו לווין על הכל וכמ"ש מהרי"ק ז"ל בשרש קב' ובסי' קפ"ג דכשלוו שניהם לצורך השותפות לא שייך למימר שיהא הא' ערב על חבירו דמאי אולמיה דהאי מהאי דבשלמא כשלוו שניהם יחד ורצו לחלוק המעות שייך לומר בהם שכל אחד נעשה ערב לחבירו אבל לא כה"ג וה"נ הרי שניהם לוו לצורך השותפות ואינן יכולי' להפטר כל א' מהחיוב הנ"ל אא"כ פטרם בפירוש שלא יתחייב כל אחד אלא מחצ' אבל עתה שנתערבו אלו על שמעון ואלו על ראובן אין להם זכייה שלא נעשה כן אלא לזכותן של ערבין כמ"ש ואגב אורחין ראיתי לכתוב על מ"ש מהר"י קארו ז"ל על מהרי"ק ז"ל במה שטען דמאי אולמיה דהאי מהאי לא חש לקמחיה דאטו אנן מי מאלימינן להאי טפי מהאי הא לכל חד מינייהו אמרינן דהוי כאלו נטל חצי המעות לעצמו ויצא ערב בעד החצי שנטל חבירו ע"כ ורוא' אני שקמחו סלת נקיה דמאי דקאמר דמאי אולמיה דהאי מהאי לא קאי אגברי אלא אממון וה"ק מאי אולמי' דהאי ממון מהאי ממון דלא דמי לב' שלוו ביחד ורוצי' לחלו' שכל א' נעשה על מחצ' שלו דאית ליה הנא' מיניה חייב ועל מחצה של חבירו ערב דערב אע"ג דלא מתהני משתעבד אבל שנים שלוו לצורך השותפו' אפי' נטל זה בידו מחצ' וזה מחצה מאי אולמי' דהאי ממון שבידו לממון שנט' חבירו הגע עצמך שלא נשתכר בזה שבידו וחבירו נשתכ' באותו מחצ' שמא אינן חולקין ומאח' שהוא נהנ' במחצ' של חבירו כמו במחצה שלו מאן פלג לך לומר מחצה מדין חייב ומחצה מדין ערב והרי בפרק איזהו נשך הביא המרדכי תשובת רש"י ז"ל אם אדם חולק שלא מדעת חבירו לא הויא חלוקה וכל מה שמרויח המקבל השכר לאמצע אף מחלקו ואעפ"י שחבירו מודה לו שחלק יפה ולא דמי לההיא דרב ספרא דפרק מי שמת דפלג בלא דעתיה דאיסור דשותפים מעיקרא אדעתא דהני נחתי וכולי. ועוד בשותפין אין חלוקתם לפי מעותיהם דהא בפרק מי שהיה נשוי דתנן וכן ג' שהטילו לכיס וכולי דוקא בזוזי חדתי ובאיסתרא דצוציתא אבל לקחו סחורה ונשתכרו חולקים בשוה כדמוכ' בירושלמי זימנין דע"י עשר דינרין סלקא פרקמטיא במאה דינרין וקי"ל כרב המנונא אפילו לקחו שור לטביחה ועומד לטביחה אף על פי שזה נתן מועט וזה מרוב' כל שלא פירשו חולקים בשוה. וא"ת היכי יליף ר' יוסי שנים שלוו מדין מכחש לא' מן השותפין דילמא שאני שותפין דמשתעבדי אהדדי וי"ל דע"כ שותפים דנקט לאו דוקא אלא שהפקידו יחד ושותפות מיקרי תדע דמבעמיתו דייק שהמפקיד אחד פרט היכא דשני' מפקידין שלא פירשו שהוא מן השותפים. וכן מוכח בלשון הר"אש דלשנים שהפקידו קרי שותפין. ועוד דהתם בירושלמי הדר מפרש לברייתא שנים שהפקידו כא' ובא אחד ליטול את שלו אם שומעין לו יעשה ככופר על חלקו אלמא משמע ליה ברייתא בשנים דעלמא ועוד דאפילו הם שותפים כל שלא פירשו שהו' מן השותפות כשנים בעלמא דמו. ומיהו קשה לי שהרב מהרי"ק ז"ל הביא מתשובת מהר"י שהובא במרדכי בפרק מי שהיה נשוי שדקדק מדבריו שכת' שם ואם אין לא' לשלם ישלם הב' חלקו וחלק חבירו דמשמע הא יש לו לשלם לא יפרע אלא חלקו והתם בשותפות איירי שכן כתב דכל מעשה השותפות אחד הוא הרי שמהר"ם חולק אף בשותף. ומיהו לדידי קשה בעיני לומר שמהר"ם סבור כן אף בשנים שלוו סתם שהרי הר"אש העיד שראה רבותי' דנין כן שיפרע הכל ממי שירצה וידוע שמהר"ם רבו המובהק היה לכך היה נראה דהך לישנא דנקט אם אין לו לשלם לא בא אלא ללמוד דינו אפילו אליבא דהנך רבוותא דסברי הכי קאמר כלו' דלא יהא אלא ערב מ"מ ילפי' מינה שאין חלקו מיוחד ומההיא דפרק הגוזל בתרא שהביא דאמרי' האי מאן דאשתכח אבי דרי פרע מנתא דמלכא משמע דס"ל שיפרע מכל מי שירצה אלא שלפי שיטת הרב ז"ל דאוקמיה למהר"ם כשיטת בעל העיטור ואבי העזרי ק' אם לא שנאמר דהך לישנא דשותפות לאו דוקא אלא כל שנים שלקחו סתם שותפים קריין. לבד ראה זה מצאתי בס' התרומות שהביא תשובת הרמב"ן ז"ל דמוכח מינה דאף שותפים שלוו יש להם דין ערב שהביא מההיא דפרק השואל שותפים שנשאלו ונשאל אחד מהם מהו וכולי אלא שיש להפלא מהרא"ש ז"ל בפרק שבועת הפקדון הביא דברי הר"מבן ולמד מדבריו שהוא סבור שיפרע ממי שירצה ונמצאו דבריו סותרים זה את זה. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

696

697שאלה ראובן ושמעון שנשתתפו בזה האופן שראובן הוציא שנים אלפים לבנים ושמעון במעשה ידיו כמו שכתוב בשטר שביניהם וזה נוסחו. בס"ט ובשעת ברכה נשתתפו בחברת שותפות ר' אברהם ור' אליה יצ"ו מהיום ועד חג הפסח הב"ר בע"ה והשותפות הנז' הוא בזה האופן שהר' אברהם שם בקרן השותפות ב' אלפים לבנים יפים וטובים ור' אליה הנז' נתחייב בשבועה חמורה להקריב לשותפות הנ"ז כל התועלת האפשרי ולהרחיק ממנה כל נזק והפסד. וכמו כן נתחייב ה"ר אברהם הנז' שבח"ה של פסח יעשו חשבון ביניהם ואם ירצה לחלוק השותפות יקח ה"ר אברהם הנז' הב' אלפים לבנים שהם בקרן השותפות ומה שיזמין להם הש"ית מהריוח יחלקו ביניהם בזה האופן שה"ר אברהם הנז' יקח ג' חלקים והר' אליה הנז' שני חלקים וכן אם יהיה איזה נזק והפסד יהיה ג"כ כמו הריוח והתנו ביניהם כשיחלקו השותפות נתחייב ה"ר אברהם הנז' ליקח כל מיני סחורות שיש בידם ולקבלה כמו שקנו אותה ואם ימצא בידם איזה מעות בעין וערך המעות פחתת או הותיר נתחייב ר' אברהם הנז' לקבלם כמו שעושים כל הסוחרים ור' אברהם הנז' נתחייב לתת לר' אליה הנז' ששים לבנים בשבוע הארבעים לבנים להוצאת ביתו והעשרים לבנים ישלם לר' אברהם הנז' מהחוב שהוא חייב לו. וגם התנו ביניהם שאם בתוך זמן השותפות ירצה הר' אברהם הנז' לחלוק השותפות הרשות בידו. ועוד התנו ביניהם שכל משך זמן השותפות הנז' יהיה כל דמי השותפות בין מעות בין סחורה מסורים ביד ר' אברהם הנז' בין ביום בין בלילה ואין רשות לרבי אליה הנזכר לשלוח יד בהם. ועוד התנו ביניהם שכל מה שירויח הר' אליה הנזכר בלילה יהיה לעצמו. ואם ה"ר אליה הנ"ז יושיט שיקח יותר מהמ' לבני' שנתחיי' לתת לו ה"ר אברהם הנז' בשבוע להוצאת ביתו מעתה ומעכשיו נתחיי' ה"ר אברהם פינטו יצ"ו לשלם להר"א הנז' כל נזק והפס' שיב' להר"א הנז' מצד ר' אליה הנז' וקבל באחריות גמורה ובנאמנות גמורה וחומר וחוזק שטר שותפות זה כחומר וחוזק שאר שטרי שותפות וכו' מסודר וכו' כתיקון וכו' דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי. ושלא יפסל וכו' ולקיים כל הנ"ל קנינא מיד ה"ר אברהם וה"ר אליה הנז' ומיד הרא"פ הנז' קנין גמור וכו' וגם נשבעו השותפים שבועה חמורה וכו' ובפרט על הנאמנו' והיה זה יום ח' י"ט לחשון הש"פ וקים. ובתוך זמן השותפות רצה ראובן לחלק השותפות בתנאי שביניהם שהרשות בידו לחלק כל זמן שירצה. ואז נמצאו בחנות נכסים ומעות בעין ורצה ראובן הנז' ליקח כל הנכסים והסחורות שנמצאו אז בחנות בשעת החלוקה לערך שקנו אותם. ושמעון טוען שהנכסים והסחורות ימכור אותם ששוים יותר ממה שקנו אותם כדי לקחת חלקו מהריוח. וראובן טוען שהנכסים אדרבא הם יותר בזול לערך הגרושוש שעלה ק"כ לבנים והוא כשקנה הנכסים נתן הגרושוש לערך מאה לבנים ואיך ימכור הנכסים ויקח הגרושוש בק"כ לבנים וכבר המלך יר"ה גזר שלא יעבור יותר משמונים לבנים ואיך יתכן שיקבל הוא הפסד הגרושוש וימכור נכסיו כדי שיקח שמעון הריוח אלו טענותיהם. ועתה יורנו מורנו מורה צדק הדין עם מי ואם יש ממש בטענות שמעון כפי השטור שביניהם שטוען שרוצה למכור הנכסים כדי ליקח הריוח. או אם הדין עם ראובן שטוען כיון שהרשות בידו לחלוק כל עת שירצה בשעה שאמר לחלוק כבר הנכסים הם ברשותו לערך שקנו אותם בין הוקרו בין הוזלו. עוד יורנו מורה צדק שארבעה שבועות קודם הזמן שרצה לחלוק השותפות ראובן הנזכר ושמעון סגרו את החנות ברצון שניהם כדי שלא למכור מהנכסים בשביל הפסד המעות ושמעון הנזכר היה עושה מלאכה בביתו ולקח העשרי' לבנים בכל שבוע כתנאי שביניהם וראובן הנזכר התרה בו שיבא לביתו ויעשה מלאכה עמו כמו שנתחייב בשטר השותפות והוא לא הטה אזן ולא רצה. ובעת חלוקת השותפות לקח לעצמו כל מה שהרויח באותם ארבעה שבועות באומ' שכבר נתפרדה החבילה. ושמעון טוען שעד שעת החלוק' עדיין היו שותפים והריוח באמצע. ועוד שאם לא היה שותף היאך היה לוקח הכ' לבנים בכל שבוע, על כל זה יורנו מורה צדק הדין עם מי ושכרו יהיה כפול ומכופל מן השמים.

697

698תשובה מה שרוצה ראובן ליקח כל הנכסים שנמצאו בחנות בתוך הזמן שרצה לחלוק לערך מה שקנו אותם אינו עולה בדין דאפילו תימא שהבחירה ביד ראובן זה יהיו בזמן החלוקה אבל בתוך הזמן לא ומה שכתוב שיהא רשאי ראובן לחלוק בתוך זמן השותפות לחלוק בדינו רשאי לקחת' במה ששוה אבל לא לפחות משוויה דלא קאי תנאי זה אלא אחלוקה גרידתא ולא אמרה שהתנו שבסוף הזמן יקח אותה לערך מה שקנו אותה דיד בעל השטר על התחתונה ולא שייך בזה מה שכתוב ודלא כטופסי דשטרי להיות ידו על העליונה שכל זכות שלא נתבאר חזר הדבר לדין תורה והבא להוציא מחזקת השותפי' עליו הראיה כדכתב הרי"ף ז"ל בשלהי מציעא ואיכא טעמא רבה שלא יהא הרשות בידו בתוך הזמן שאל"כ יהיה רואה מקח טוב שנתייקר ויקפוץ ויאמר הריני זוכה ולוקחו לעצמו אבל בסוף הזמן יש שהות למכור בשויין ולא יורע כחו של זה ואשכחן דחשו חכמים לזה כדאמרינן בהנזקין למאן דאמר ב"ח דינו מדאורייתא בעידית אלא שלא יראה אדם לחבירו שדה נאה ויקפוץ וילונו כו' הילכך אין ללמוד תוך זמן מלאחר זמן כל שכן שאפי' בסוף הזמן אין הבחירה ביד ראובן שמלשון השטר מוכיח שליפות כחו של שמעון היה התנאי שכן כתוב והתנו ביניהם כשיחלקו השותפות נתחייב ה"ר אברהם הנזכר ליקח כל מיני סחורות שיש בידם ולקבלם כמו שקנו אותה מלשון זה נתחייב ה"ר אברהם לקחתם כפי מה שקנאום אבל לא נתחייב חבירו לתתם לו אלא אם יראה ששוה יותר מורידה בשויה ופורע לו מעות שאם לא כן היה לו לכתוב והתנו ביניהם כשיחלקו ה"ר אברהם יקח כל מיני הסחורות וכו' אבל ממה שפתח בתנאי שניהם וסיים בחיוב האחד משמע שהשני לא נתחייב בכך. וכהא דאמרינ' בפרק בית כור יתר מכאן יעשה חשבון ומה הוא מחזיר לו מעות אם רצה מחזיר לו קרקע ולמה אמרו מחזיר לו מעות כדי ליפות כח של מוכר כי ממה שחייבו את הלוקח להחזיר מעות לא מפני כן נתחייב מוכר לקבל מעות אלא אם ירצה יקח קרקע לפי שדינו בקרקע ובפרק נערה ממאי דאמרי' תקנו מזונות תחת מעשה ידיה אלמא מזוני עיקר ויכולה אשה שתאמר לבעלה איני נזונית ואינה עושה ולא נאמר כשם שהוא חייב במזונות תחת מעשה ידיה כך היא נתחייבה במעשה ידיה תחת המזונות דמשום תקנה דידה עבוד ויכולה היא שתאמר אי אפשי בזו התקנה אף כאן ממה שכתו' נתחייב הר' אברהם ליקח כו' אלמא משום תקנתא דחבריה עבוד ויכול הוא לומ' אי אפשי בתקנה זו אלא הריני מוכרם בדמים ופורע לך. ולענין פרעון המעות מהקרן שבשע' שנתנם ראובן בעיסקא היה הגרושות לערך מאה לבנים ובשעה שלקח הסחורה היה שוה לערך מאה וכ' ושוב אחר כך גזר המלך שלא יעבור יותר משמונים שורת הדין נותנת שתמכר הסחורה ויקבל ראובן מעותיו בגרושוש או זהובים כפי שהיה שוה גרושוש בעת שנתנם לערך מאה לבנים והשאר יחלוקו ואם בא לפנינו בלבנים עובר לסוחר יכול ראובן לומר לו תן לי גרושוש או יתן לי כסכום מעותי בלבנים.

698

699שאלה ראובן שמעון לוי ויהודה היו שותפים מקדמת דנא ושוב נפרד מהם יהודה ונטל חלקו ולא נשאר עליהם ולא הם עליו כלום והנה עתה נשתתפו שלשתן לזמן שלשה שנים רצופים בכל ענין משא ומתן שישאו ויתנו בין בעצמן בין אחרים בעדם בין בזכות אחרים בין סרסרות בין פאטוריאש בכל ריוח והנאה שיבא לכל א' מהם אפי' מציאה בדרך יהיה בחברה שליש לכל אחד ואחד ועוד שמו אותם הנכסים שהם בידם לקרן קיים בשותפות וכת' בשטר ואלה הם סכי המעות שיש ראובן שם לקרן קיים שמנה מנים שמעון שם לקרן קיים חמשה מנים ולוי שם לקרן קיים ארבעה מנים כל המעות האלו יש לשלשתן בסחורות וחפצים אבנים טובו' מרגליות בין בעיר קושט' בין בוניציא' שהעלו ושמו ביניהם אחר טהרת החשבונות ועלו י"ז מנים וכתוב עוד שם ועוד התנו שמלבד הקרן קיים אחר שם כל א' בחברת השותפות כל איזה סך מעות או סחורות שיהיה להם בין בעיר זאת בין בעיר אחרת מקצה הארץ יובא ויושם בכיס החברה וכן כל מין עסק משא ומתן שיהיה להם בין מה שיקחו נכסים מאחרים או מנכסים שיכניסו לידם בין מפאטוריאש וסרסרות וכל מין ריוח והנאה אפילו מציאה בשוק ותחלק לחלקי' שוין שליש לכל א' וכתוב בשטר כמה פרטי' בארוכה ובתוכן כתוב וז"ל עוד קבלו עליה' החברים הנז' ששום אחד מהם לא יהיה רשאי להפרד מהחברה קודם מלאת הזמן הנזכר ואם איזה מהם יחפץ להפרד מהחברה קודם הזמן הנז' הנה לאיש ההוא לא יהיה לו חלק בשום דבר מהנאות ותועלות החברה כי רק יקח קרנו אשר שם בחברה ושנים לק' מריוח מחשבון קרנ' אם יהיה ריוח אבל לשמעון לבדו התירו לו שיהא רשאי להפרד לסוף ב' שנים ויקח קרנו בכבוד וחלקו המגיע לו מכל הנאות ותועלות שיהיה בחברה אבל אם יחפוץ להפרד קודם הב' שנים לא יהיה לו חלק בהנאות ותועלות החברה כי אם קרנו לבד וב' לק' מריוח מחשבון קרנו אם יהיה ריוח עד כאן ושאל השואל אם הסחורות ההם בעין בשעת חלוקה אם יחלקו אותם כפי חשבון או בחלקים שווין ואם תמצא לומר דבשוה חולקים עכשיו שבא א' להפרד בתוך הזמן שכתוב בשטר יקח קרנו אשר שם בחברה אם יקח הסחורות כאשר שמו אותם או יאמר יחזרו וישומו אותם שנית אם פחתו או הותירו משומא א'.

699

700תשובה בפרק מי שהיה נשוי אמר ב' שהטילו לכיס זה ק' וזה ק"ק השכר לאמצע ופרכי' ממתני' וכן ג' שהטילו לכיס פחתו או הותירו כך הם חולקים מאי לאו פחתו פחתו ממש הותירו הותירו ממש אמר רב נחמן לא הותירו זוזי חדתי פחתו איסתרא דצוציתא ופרש"י זוזי חדתי זוזים ישנים דנשאו ונתנו בהם עד שנעשו חדשים ויוצאים בהוצאות הילכך חולקים לפי המעות דכל חד וחד זוזי דיהיב שקיל עד כאן אבל אם הותירו יתר על החשבון השכר לאמצע והטור בסימן קע"ה כתב משם הרמ"ה שפיר' כגון שנשתתפו במעות ועלה בהם ריוח או הפסד בלא עסק כגון שהוקר המטבע או הוזל או הטילו זוזי פסולים והכשירתן המלכות או מטבע היוצא ונפסל דאפילו לא נשתתפו אלא היו כל אחד בביתו היה עולה לזה הריוח או זה ההפסד הילכך אפילו פרטינהו להני זוזי סתמא מקמי המקח וחלפינהו במעות לא פלגי אלא לפי המעות דהא ריוח מקמי דפרטינהו סליק בהו אבל אי זבני עיסקא בזוזי חדתא וכו' השכר או ההפסד לאמצע דהא רווחא ופסידא מחמת שותפות דידהו קאתי עד כאן דבריו משמע דהא דאמרו השכר לאמצע אעפ"י שזה הניח ק' וזה ק"ק היינו דוקא ברווחא דאתי בתר שנשתנה הקרן אשר שמו אבל אי במעות שהטילו לכיס גופיה איכא רווחא או פסידא כל חד וחד זוזי דידהו עבדי ליה עיסקא וחולקים לפי המעות ורש"י ז"ל מוסיף שאף בנשאו ונתנו בהם עד שנעשו חדשים אע"ג דמחמת החילוף אתי רווחא לא יטול אלא כנגד מעותיו ובהכי אמר שאם הותירו יתר על החשבון השכר לאמצע אבל היכא דאיכא רווחא או פסידא ממילא בכל ענין לפי ממון נוטלים כדכתב הרמ"ה ז"ל.

700

701והיכא דלא שמו מעות בשותפות אלא סחורות שקנו שהיה לכל אחד ואחד חלקו ידוע והיה בהם יוקרא וזולא יש לי להסתפ' אם יהא דינן כמעות ובנ"ד נמי איכא למימר שכל שהי"ל הסחורות הללו בשותפות ואחר כך שמו אותם ביניה' והכניסום בחברה לקרן קיים אעפ"י שנשתתפו לחלוק בשלישים שוין זהו בריוח או הפסד שיבא להם מחמת השותפות אבל בריוח או הפסד שבקרן שהוציאו שאפילו היה כל אחד ואחד בביתו היה עולה להם כך הריוח או ההפסד לפי חשבון איברא שאם הסחורות שנשתתפו מהם לכל אחד ואחד היה לו מין סחור' בפני עצמו ושתפום בהא ודאי משעה שנשתתפו הקנו זה לזה בדמים ששמאום אבל כאן שהסחורות שיש להם יש לכל אחד ואחד חלק בה לפי חשבון מעותיו שאילו חלקו קודם שנשתתפו היה כל אחד נוטל כפי מעותיו אף כשנשתתפו לא היה דעתם לאמצע אלא במה שיקנו אחר מכירת אלו ולכך פירשו בשטר ואמרו כל המעות האלו יש לה' בסחורות וחפצי זהב ואבנים טובות וכו' ששמאום ועלו כך וכך לפי שיש לחלק שהמעות טיבעא והסחורות פירא והמעות עשויין ליקח בהם סחורה כדי להשתכר והמעות טיבעא הוו והסחורו' פירא ותנן בפרק הזהב מטלטלים קוני' את המטבע והמטבע אינו קונה את המטלטלים משום דמעות הוו וכן אמרו דבפירות אסור ללוות סאה בסאה אבל מעות שרי משום דבפירות איכא יוקרא וזולא אבל זוזי כדקיימי קיימי שלעולם המעות חריפי לקנות בהם כל מין סחורה הילכך כשמשתתפים לאו אדעתיהו ארווחא דזוזי אלא על הסחורות שיקנו בהם שיהיו חולקים בשוה אבל כשנשתתפו בסחורות דעתייהו אסחורה גופא שפעמי' אומרים עד שנמכו' סחורה זו כדי להרויח בסחורה אחר' נמתין בה עד שתתייקר ורווח' דאתי' בה מחמת השותפות מקרי ואיכא למימר דאדרב' איפכא מסתברא דזוזי דלעיסקא עבידי סתמיהו בתר עיסקא גרירי אבל פירי דלאו לעיסקא עבידי סתמיהו לאו בתר עיסקא גרירי ואם כשנתנו מעות בכיס לצורך עיסקא אמרת עדיין כל אחד ואחד עיניו בשלו עד דקנו עיסקא ואי אקרי דפחתו או הותירו נוטלים לפי חשבון שמו פירות לכ"ש דלאו בתר עיקר עיסקא גרירי דמי שיש לו הרבה נהי שמתרצה לחלוק בשוה משעת קניה ואילך מקמי הכי דאתיא ממילא וגם מי שיש לו מועט חייש לפסיד' דכי היכי דשכיח יוקרא שכיח זולא ועוד לפי הטעם שהביאו התוספות והרא"ש מן הירוש' אין טעם לחלק שאמרו שם א"ר אלעזר כשיהיה הסלע יתרה או חסרה כלו' דהכי קתני פחתו או הותירו חולקים לפי החשבון אבל לשכר ולהפסד שלהם חולקים בשוה וקשה הדין יהיב מאה דינרין והדין יהיב חמשין ואת אמרת הדין חבריה אמרין יכול הוה למימר ע"י עשרה דינרין סלקת פרקמטיא עד כאן בפרקמטיא זעירא פרקמטיא רבת' מא"ל מימר אמר עד דאת מזבין חד אנא מזבין עשר זימנין וכו' משמע דלא מקנו אהדדי שיטול מי שיש לו חלק מועט כנגד המרובה אלא מהני טעמי והיינו כשנושאין ונותני' ומהפכי' בעיסקא אבל היכא דקיימא בעינייהו ל"ש זוזי ול"ש פירי לפי חשבון מעות הם חולקי' והשתא לפום ריהטא רפיא בידי. ומיהו בנ"ד נראה שאין להסתפק כלל לפי שהסחורות הללו ששמו אותם בסכום ההוא הם הסחורות עצמן שהי"ל בשותפות האחד שהיה לכל אחד ואחד בהם רביע ונטל יהודה חלקו ונשאר חלק הג' שותפים שליש לכל אחד ואחד לשכר ולהפסד אף על פי שאינן שוין במעותיה' ואם באו לחלוק קודם שיעשו השותפות השני ופחתו או הותירו כך הם חולקים כל שכן אחר שנשתתפו ובאו לחלוק שחולקים הנכסים הנמצאים בשוה ואחר כך משלימים זה לזה סכי מעותיהן ומיהו נ"מ לענין מה שהתנו שאם יחפוץ אחד מהם להפרד קודם הזמן הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בהנאות רק יקח קרנו אשר שם בחברה וב' לק' מחשבון קרנו דקרנו אשר שם בחברה בעינא משמע לענין יוקרא וזולא ואם זל נוטל קרנו כמות שהוא דהיינו שליש הנכסים ואעפ"י שהיה שם ריוח מ"מ אינו נוטל ממנו אלא ב' לק' ולא נאמר נשלים חסרון הקרן מן הריוח דרווחא לקרנא משתעבד שא"כ למה הוצרכו לכתוב רק יקח קרנו אשר שם בחברה לא היל"ל אלא לא יטול בריוח כי אם ב' לק'. ועל טענה ב' שטוענים בעד היתומים שעכשיו שבאים ב' השותפים להפרד מהם בתוך הזמן שתנאי מפורש יש להם שאם ח"ו יפטר אחד שהנשארים בחיים יחוייבו להמשיך חבילת השותפות עם היורשים עד מלאת הג' שנים אלא שהנשארים בחיים טוענים שזה התנאי נעשה ליפות כחו של מת שלא יורע כחן של יתומים במות אביהם שמבטל השותפות אלא עדיין השותפות קיימת כבחיים ולא שיהיו יתומים גדולים במיתת אביהם יותר מבחייו אלא הכוונה שלא נוכל להפרד זולתי בהניח כל התועלות וההונאות של השותפות וגם עכשיו אנו מניחין הכל. והאפוטרופסים טוענים שלא נאמר התנאי האחד אלא בעוד בחיים חייתם שכל אחד טורח כפי יכולתו אם יאמרו מקצתם נחלוק וכל אחד ואחד יטרח לעצמו רשאי לחלק אם יניח ההנאות לנשארים בשותפות אבל אחר מיתת האחד שנתחייבו הנשארים לטרוח בעד היתומי' וליתן לתוך פיהם כשאמרו הנשארים בחיים יהיו מחוייבים להמשיך חבילת השותפות לגמרי משמע ומשמע זה מוציא מידי משמע תנאי אחר שבחיים שלא היה אז אלא פירוד שעבוד זה מעל זה אבל עכשיו היתומים יש להם שעבוד על חברי אביהם ואין לחברים שעבוד עליהם אין זה נקרא פירוד אלא פיטור שרוצים להפטר ממה שנתחייבו לטרוח בעד היתומים אחר מיתת אביהם הילכך חיוב דהמשנה לגמרי משמע ועוד שאם כוונת הלשון הוא לשלול שלא תבטל השותפות במות א' מן השותפים לא היל"ל בלשון חיוב וגם לא במלה תנאית שאם יפטר יחוייבו אלא כך הי"ל לכתוב שאף אם יפטר אחד מהם עדיין שותפותם במקומן עומד עם היורשים כל זמן שירצה אבל באמרם אם יפטר יחוייבו משמע שבמיתתו נתחדש עליהם חיוב יותר על מה שהי"ל בחיים.

701

702ובלשון התנאי האחד שכתוב בשטר שאם אחד מהם יחפוץ. ויפרד מהחבר' קודם מלאת הזמן הנז' הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בשום דבר מהנאות ומעלות החברה כי רק יקח קרנו אשר שם בחברה וב' לק' מחשבון קרנו אם יהיה ריוח. דמשמע מתוך כל הלשון הזה ומהלשון שאחריו שכתב בהפרד שמעון בתוך השנים התועלות והנאות החברה לחוד וריוח הקרן לחוד שאל"כ לימא אידי ואידי הנאות החברה או אידי ואידי ריוח הקרן ועוד אי ריוח הקרן היינו הנאות החבר' הכתובים למעלה כשאמרו שלא יטול אלא ב' לק' מריוח מחשבון הקרן למה הוצרך לומר אם יהיה ריוח הא ודאי ביש ויש עסקי' שכל הנאות ותועלות שבחברה מפסיד ואינו נוטל מהם אלא ב' לק' ועוד אדרבא בתחילה הי"ל להתנות אם יהיה ריוח ולא כדבר הבריא שכתב תחילה לא יהיה לו חלק מהנאות ותועלת החברה כי רק יקח קרנו אשר שם כאילו מילתא פסיקתא היא שהנאות והתועלות ודאין הם והקרן אשר שם לעולם יהיה והלא כשם שקרובים לשכר כך קרובים להפסד ואיפשר שלא יהיה הקרן אשר שם שההפסד מרובה על התועלות ועוד למה הוצרך להאריך בכמה לשונות בתנאי זה ובתנאי פירות שמעון בתוך שתי שנים ולא היה צ"ל אלא לא יטול בריוח כי אם ב' לק' א"נ היל"ל שהחוזר בו ידו על התחתו' אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לנשארים ועוד שקיימו וקבלו עליהם חברה ג' שנים כמ"ש בתחלת השטר ולבסוף כתוב עוד קבלו עליהם שלא יהא רשאי שום אחד להפרד מהחברה עד מלאת השלשה שנים דמשמע דלהחזיק השותפות באו אם כן כשכתב ואם איזה מהם יחפוץ הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק מהנאות וכו' דמשמע שזו הרחקה גדולה שלא יפרד ודרך קנס ומוסר רע לעובר אורח ומפריד החבילה ואם אין במשמע אלא שלא יהיה לו חלק אין זה קנס שכשם שהריוח איפשרי גם ההפסד הוא איפשרי שיהיה כנגד הריוח ועוד אם יפרד כשיהיה הפסד מה הפסיד הרמאי ומה הועילו בתקנתם ובחיזוקם שבאו להחזיק כח השותפות בזה שקלא טיבותיהו שדיא אחיזרי אלא מוכח שקנס קנסו לנפרד בתוך הזמן שלא יזכה בשום דבר מהנאות והתועלת החברה שהם מה שמרויחין זולת הקרן הקיים שיש להם שלא יהיה לו חלק באות' ההנאו' רק יקח קרנו אשר שם וב' לק' מחשבון ריוח קרנו אם יהיה ריוח בקרן אפילו הרבה לא יקח כ"א ב' לק' וכן אם יהיה הפסד לא ישלימו מאותה ההנאות הוודאות שנעשים בטורח ג' שאין להם צורך בקרן כגון שקונים מרגליות א' שיש בה ריוח במעות שלוקחים בי' לק' שבידם או שלוקחי' עליה מכאן קאמביו לויניצייא ושולחי' אות' שם למכרה או שנוטלים חלק עם אחרים בלי שיוציאו מעות כנהוג וכן במה שמרויחין במעות של אחרים ופאטוריא"ש וזהו שקורין הנאות ותועלות החברה שכן עיקר החברה היה בזה כמ"ש בתחילת השטר בס"ט נשתתפו ג' החברי' האלה וקבלו עליהם חברה ושותפות גמורה לזמן שלשה שנים בכל מין עסק משא ומתן שישאו ויתנו הם בעצמן או אחרים בעדם או בחברת אנשים אחרים ובין לענין סרסירות בין לענין פאטוריאש בכל מין ריוח והנאה אפי' מציאה בשוק ואחר כך כתב ואלה הם סכי המעות שיש לכל אחד ואחד לקרן קיים בחברה כו' דמשמע דעיקר החברה הוא בכללות המשא והמתן ומלבד זה שמו נכסים לקרן קיים ודרכן לכתוב בפנקס ההנאות התועלות לבדן בפרטות ביום פ' מעסק פ' וכן הנמכר מהקרן אם יש בו ריוח כותבי' הקרן בחשבון הארגז והריוח בחשבון הריוח מחפץ פ' ולכן התנו שאם יבא אחר להפרד בתוך הזמן לא יהיה לו כלו' באות' התועלות של החברה שנהגו זולת הקרן וגם בריוח שירויח הקרן לא יטול זולתי ב' לק' אם יהיה בו ריוח כלו' שחסרון הקרן לא יוכל להמנות בתועלות ההמה דאתי ממילא ואין לומר דמ"ש לא יהיה לו חלק בשום דבר מהנאות ותועלות היינו מה שיעדיפו מהשלמת הקרן ומ"ש יקח קרנו אשר שם בחברה היינו כשיעור קרנו בשלמות דהא לא מיירי שישלמו מהתועלות שאיך אני קורא בו וב' לק' מריוח מחשבון קרנו והלא לא הותירו אלא הב' לק' אלא מהתועלות ולא מריוח הקרן ומה אני מקיים יקח קרנו אשר שם וב' לק' אם היה הקרן שלם או אם פחת והושלם מן הריוח והעדיף ולזה כתב אם יהיה ריוח ואם לא היה ריוח בקרן כדי להשלים לא אמרו שמשלימין מן התועלות שכבר זכה בהם המקיים ואיפשר נמי שאם זל הקרן או פחת ממה ששמוהו עליהם אם היה בו ריוח מחמת משא ומתן לא יטול ממנו כ"א ב' למאה והקרן כדקאי קאי כאשר שם אותו בחברה שאין רווח משא ומתן משלים חסרון שחסר הקרן מחמת עצמו.

702

703ועוד נר' שהלשון שכתבו עוד קבלו עליהם החברים לשון חיוב נוסף על החיוב הא' ואין בה שום לשון פיטור מחיוב חברת השותפות במ"ש ואם יחפוץ להפרד הנה לאיש ההוא לא יהיה לו שום חלק בהנאות כו' שזה קנס הוא שקנסו לעובר אבל עדיין הרשות ביד חבירו אם ירצה לעכבו שאין הקבלה להפרד אלא להתחבר וזה לפי שיש כאן ב' מיני שיתוף הא' שיתוף הגוף שכל מה שירויח כל אחד ואחד בפני עצמו יהיה לאמצע וכל מיני הנאות ופאטוריאש ושיתופים עם אחרי' יד כולם שוה והב' שיתוף הממון מה ששמו לקרן קיים ובשיתוף הממון א"א ליחלק שהרי נתחייבו הנכסים עד הזמן ונשתעבדו נכסים המרובים למועטים כדין עיסקא אבל בשיתוף הגוף אעפ"י שהתנו לחלוק וזכו בכל מה שהרויח כל א' מהם לאמצע מ"מ מכאן ולהבא רשאין לחזור דפועל חוזר בו אפי' בחצי היום ובזה הוצרך לקנוס את העובר שאם למחר תבא לידו מרגליות בק' מנה שכר ואמר לעצמי אני זוכה ודאי זכה לעצמו לכך התנו שאם יעשה כך אין לו שום חלק בכל ההנאות והתועלות שנעשו קודם לכן שתנאי היה דבריהם שלא יזכה בה אלא המקיים ומשבאו לעולם זכה בהם המקיים ועדיין אם ירצו החברים לעכב ע"י כגון שהיו נכסיו מרובי' לומר חיוב שיש לנו עליך ושעבוד שיש לנו על נכסיך עד מלאת הזמן אין אנו מפקיעים הרשות בידם דדבר פשוט שהקנס אינו פוטר החיוב כמ"ש הרשב"א הובאה בב"י סי' י"ב שאף אם נתן הקנס חייב מכח הקנין הכא נמי והוא אינו יכול לעכב מצד החיוב והשבועה לקיים כל דבר וגם מצד שותפות הממון שהרי נשתעבדו הנכסים ומה שכתוב רק יקח קרנו קנס הוא שקנס זהו לעובר אם ירצו חבירו שיהיו חפצים יותר בהנאות החברה שיזכו בהם לבדה יותר מהנאות הנכסים אם יהיה מרובים או מועטים.

703

704ולא יהא אלא ספק אם יש בלשון הזה פיטור למ' שבא להפרד מאחר שהשותף מוחזק החיוב בהא וזה בא להפטר מכח הלשון בכה"ג אמר יד ב"ה על התחתונה כמ"ש מהרי"ק בשרש ז' על ראובן שנתפשר עם הקהל במסים בפשר דבר ובעניני צדקה יפרע שוה בשוה ואירע להם פדיון נפש א' מישראל שהיה לקוח למות והצילוהו בדבר קצוב ויש ס' אם פדיון זה הוא בכלל צדקה שכתוב בשטר שיפרע שוה בשוה וכת' הרב ז"ל כיון שמכח הדין מתחייב ראובן כפי ממונו אלא שהוא בא להפקיע ולהסיע ממנו מכח השטר יד ב"ה ע"ה והוכיח מההיא דר"פ הכותב ולימא ליה מכל מילי סליקית נפשך יד ב"ה ע"ה וקרי לאשה יד ב"ה אעפ"י שמוחזק' בנכסי כו' ויש להקשות עליו שהרי הרמב"ם בסוף ה' מלוה כתב בכל הספיקות שיד ב"ה על התחתונה ואם תפס בעליונה אין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה וכתב המ"מ דאפי' תפס בעדים והטור בסי' מ"ב כתב ואי תפס לא מפקי' מיניה ומהרי"ק עצמו כתב בשרש צ"ד דטעמ' דיד ב"ה ע"ה משום דהמע"ה שכן פרשב"ם בפר' גט פשוט וכבר עמדתי על דבריו במ"א וכתבתי דטעמ' דמהרי"ק הוא דשאני הכא דכשותפי' נינהו כל בני העיר במסי' אעפ"י שצריך להוציא הממון עכשיו לא מקרי ראובן מוחזק טפי משאר בני העיר דכיון דכל עניני מסי' לפי ממון נגבי' הרי ממון כולם בחזקת שעבוד בשוה הוא ולא כל הימנו של שמעון לפטור ממונו ולחייב ממון האחר והבא להוציא מחזקה זו מכח לשון השטר והלשון מסופק אין שומעין לו ה"נ כיון דשותפין נינהו לזמן ג' שנים רצופין אין לשון זה המסופק מוציא מידי ודאי ועוד איכא טעמא אחריתי דכיון שהספק בלשון השטר ואין לתופס טענת ברי כגון ההיא דמספקא לן אי אותו הפדיון נכלל בעניני צדקה או בעניני שאר מסי' לא מצי ראובן מחזיק מספק דהו"ל תפיסת ספק לאחר שנולד הספק כמ"ש הוא שם בשרש צ"ד ובמ"א וה"נ כיון שהלשון מסופק לא עדיף כחו דמחזיק בהא אלא הבא להוציא מחזקת השותפות ידו ע"ה ויש להביא ראיה ממ"ש הר"יף בפ' הכותב אמתני' דנדר ושבועה אין לי עליך דבשטר שיש נאמנות ללוה כל היכא דאמר פרעיה נאמן אלא מיהו בשבועה דהא אשכחן דאמר נאמן ובשבועה ויד ב"ה ע"ה הכי שדר רב האיי גאון ז"ל והא הכא המלוה בא להוציא מן הלוה ואמר לוה אשתבע לי אף על גב דספיקא הוא וקי"ל דכל ספק בשבוע' פטור כמ"ש הר"אש בסוף פרק הכותב דכיון דפלוגתא היא לא משתבע מספק אלא דהכא כיון דמכח השטר בא להפטר לפי שכתוב בו נאמנות יד ב"ה ע"ה ולשתבע ליה אף על פי שהוא מוחזק ה"נ כיון שמכח השטר רוצה להפרד והלשון מסופק אמר ידו ע"ה.

704

705ואם באנו לומר שאין סתם שותפות לזמן קצוב מוסכם מן הכל שלא יהיו רשאין ליחלק דאף על גב דמוכח מההיא ד"פ המקבל הנהו בי תרי דקבילו עיסקא בהדי הדדי וכו' דלא מצו למפלג וכתב הרמב"ם פ"ב מ"ה שותפים דשותפי' שהתנו ביניה' שיעמדו עד זמן קצוב אין אחד מהם יכול לחלוק קודם הזמן וכן הביא בח"מ סימן קמ"ו. מ"מ הנ"י כתב שם דוקא דקבילו עיסקא מב"ה אבל בי תרי דעבדי שותפות אף על גב דקבעי זמן לא מעכבי אהדדי וטעמא דלא גרע מפועל שיכול לחזור בו ואם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדי טפי מיניה וכו' ע"כ והרב בב"י תמה על הטור שהביא דברי הרמב"ם ז"ל ולא כתב שהתוספו' והרא"ש חלוקים עליו שהרי כתב התוספות שהמקבל יכול לחזור בו קודם הזמן אבל בעל העיסקא אינו יכול לחזור בו ודבריו תמוהים דמה ענין המקבל לשותף המקבל אין לו על ב"ה שום שעבוד אבל שותף יש לו על נכסי חבירו שעבוד שנשתעבדו נכסיו עד הזמן ואין לו להפקיע שעבודו והב"י עצמו הביא דברי ההגהו' בשם התוספות עצמן דבלא הגיע זמן לא מצי שותף למפלג וכן הביא משם המרדכי בסמוך ועוד בפרק איזהו נשך הביא המרדכי בשם תשובת רש"י ז"ל אם אדם חולק שלא מדעת חבירו לא הויה חלוקה וכל מה שהרויח המקבל השכר לאמצע אף מחלקו וכו' ובפרק מי שהיה נשוי הביא המרדכי תשובת מהר"ם על עשו שבקש מראובן ושמעון להלוות לו יע"ש במ"ש כללו של דבר אין השותף יכול לסלק שותף חבירו קודם הזמן ע"כ אבל דעת הנ"י כך היא דדוק' בי תרי דעבוד עיסקא שהנכסים של ב"ה אבל עבוד שותפותא אף על גב דקבעו זמן לא מעכבי ויהיב טעמא דלא גרע מפועל שאם הוא אינו משתעבד נכסוהי לא משתעבדי טפי מיניה וקשה דאיברא דנכסוהי משתעבדי שכן משתעבדים בכל מקום אבל איהו גופיה לא משתעבדי דכתי' כי לי בני ישראל עבדים ויש לפרש טעמו ז"ל דה"ק כיון שנכסי שניהם שוה דומיא דבי תרי דקבילו עיסקא שיש לכל אחד מחצה אין על ממון של זה שעבוד יותר משיתוף שניהם דאי משום שהקצהו לשותפות ואית ליה לחבריה פלגא מלוה לענין הריוח אף הוא יש לו פלגא מלוה בריוח הנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

705

706שאלה ראובן ושמעון שותפים היו חייבים ללוי תושב אנגורה סך מעות והגיע זמנו להפרע ולא נמצאו מעות בידם ואמר ללוי הנה בידנו ב' לוחות ג"א מילוטים שלחם על ידך לאלקונה והמתן לנו עד שימכרו באלקונא באיזה זמן שימכרו כאשר אתה עושה ומצוה בשלך וילבישו דמיהם בסחורות הנמכרות בקוסט' ובבא הסחורות לקוסט' ימכרו כמו שאתה מוכר שלך ותגבה מעותיך וכל ההוצאות מהליכת' ומחזרת' עלינו בשביל המתנת הזמן הנז' ובעד כל אחריות זולתי אם יפסדו מחמת רקבון אז יהיה ההפסד על השותפין וכל שאר האחריו' יהיה על לוי ונתפשרו עמו שיתנו לו בריוח כ"ה לק' וכתבו שטר על כך וכתוב בו שישלחם לוי לאנקונה בין בדרך ים בין בדרך יבשה ונמסרו הלוחות ביד שליח לוי העומד בקוסט' ושלחם דרך יבשה האחד לאנקונה והא' לויניצייאה ונמכרו ולא עלה הסך שחייבי' לו מקרן וריוח מרוב הוצאות שהוציאו עליהם בלכתם דרך יבשה והשותפים טוענים שלוי פשע בב' דברים א' ששלח' דרך יבשה שההוצאו' הם רבות וגם שאין להם אחריות כ"כ ולמה נתנו לו כ"ה למאה בשביל האחריות. ועוד טועני' שכונתם היתה דרך ים בלבד שבשביל זה קבלו עליהם אחריות רקבון שאין דרכו להמצא כי אם כשהולכות דרך ים ואינו נמצא דרך יבשה כנודע בין הסוחרי' ומה שכתוב בשטר דרך יבשה היתה כונת' על חזרת הנכסי' שיותר טוב והוצא' מעוטה יש בהבאת' דרך יבשה מהבאתם דרך ים כשהנכסים הם מעטי' הכמות ורבי האיכות ועוד בזמן החורף שאין דרך לפרוש בים יבואו דרך יבשה ואם נתנו הבחירה בידך היה שתעשה לטובתינו כאלו אתה בשלך ולא שתבחר להנאתך ולא תשגיח לפסידתנו. פשיעה שנית ששלח האחד לויניצייאה ולא היה כך התנאי ביניהם וידוע לכל סוחרי' גאמילוטים שיותר טוב נמכרים באנקונה מבויניצייא מפני שלויניציאה הולכים רבים ולאנקונה אין הולכים כל כך גם ידוע לכל שסחורת הגאמילוטים אין לה ערך קצוב מכל מקום שפעמים מרויחין כ' לק' ופעמים נ' לק' הכל לפי המזל והשעה שברוב פעמי' סוחר אחד אינו מעריך כל פייסה בארבעה זהובים ואחר מעריכה בו' או בז' הכל לפי מצוא חן בעיני הסוחרים אשר על כן אם היתה הולכת לאנקונה היתה נמכרת בכפלים ממה שנמכרה בויניצאה ולוי טוען שישבע שהוא לא הזהיר לפאטו' שלו שישלחה לויניציאה והיתה בשגגה היוצאת וגם טוען לוי שאף על פי שהלכה לויניצייאה נמכרת הטיב יותר מאלו נמכרה באנקונה שכן כתב לו הפאטור של ויניציאה שנמכרה הרבה יותר מערכה ואדם לא זכר ערך הגאמילוטים שהלכו לויניצייא מה היה ערכם מכל מקו' וגם טוען לטענת הדרך שעשה ככתוב בשטר שהדרך שיבחר בו ישלחם ובדרך יבשה בחר והשותפין לא ידעו דבר עד היום והשותפים אומרים שאעפ"י שכתוב כך אחר כך אמרו ללוי על פה שלא ישלחם כי אם דרך ים ולוי כופר ואומר שאינו זוכר ובא להוציא מהשותפי' בטענותיו אלו יורנו רבותינו היושבים על כסא ההוראה הדין עם מי הכל באורך ושכרו יהיה כפול ומכופל מן השמים.

706

707תשובה מה שטוענים ראובן ושמעון שלוי פשע ששלחם דרך יבש' שההוצאו' מרובות והאחריות מועט אין טענתם טענה שהרי כתוב בשטר שישלחם בין בדרך ים בין בדרך יבשה מעתה הרשות ביד לוי המשלח לשלחם בכל דרך שיכשר בעיניו ולאו כל כמיניהו לומר שלא תהיה הברירה אלא לתועלתם שכיון שמסרו הבחירה ביד לוי מסתמ' בידו לברור מה שהוא הנאתו יותר כאותה ששנינו במעיל' פ' השליח א"ל הבא לי מן החלון או מדלוסקמ' הלך והביא לו מא' מהם אעפ"י שאמר ב"ה לא היה בלבי אלא מזה והביא מזה ב"ה מעל ולא מצי ב"ה למימר בלבי היה שתברור מנה יפה וכמי שא"ל כלך אצל יפו' דמי אלא הואיל ולא פיר' נתן רשותו ביד השליח ובפ' אלמנה נזונית משוינן מילי דמעילה למילי דפשיעה דכל שאין מעילה בשליח לא מיקרי מעביר על דבריו.

707

708ומה שטוענין שחזרו ואמרו שלא שלחם דרך ים אם לאחר קנין אמרו לו כן אין שומעין להם שכבר זכה לוי באות' הנא' בדרך שיברר לעצמו שלא יהא בה כל כך אחריות ולאו כל כמינייהו לומר שלחם דרך ים שהאחריות מרובה אבל אם קודם הקנין עבדו הדברים בעל פה ועל זה נעש' הקנין הואיל והם טוענים בעל פה לאורועי שטרא אומרים להם שיפרעו ואחר כך ישבע להם היסת על טענתם שטענה זו דומה לטענת רבית או אמנה שהכריע הרמב"ם ז"ל בפרק י"ד מהלכו' מלוה כדברי רבותיו שלא אמרו ישבע ויטול אלא בטענת פרעון שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד אבל כל טענת שבא לבטל כל מה שכתוב בשטר יפרע ואחר כך יהיה הדין ביניהם.

708

709אבל מה שטוענים שפשע במה שלא שלח שתיהן לאנקונה שהאחת נמכרת בויניציאה אף על פי שאין זו פשיעה לחייבו שישלם כשער הגבוה שבאנקונה שאם משום פשיעה שאתה בא לחייבו שלא היתה נפסדת מחמת הקבוץ הוה ליה גזלן ותנן כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה ולא יתחייב אלא מה שהיה שוה במקומה כדאמרינן התם בהגוזל קמא האי מאן דגזל חביתא דחמרה מחבריה מעיקרא שויא זוזא ולבסוף שויא ארבעה זוזי תבריה או שתייה משלם ארבעה אתבר ממילא משלם זוזא כשעת הגזלה.

709

710מכל מקום מה שקבלו עליהם שותפי' אלו מכירת הסחור' וקצבו עליהם לתת עשרים וחמשה למאה לא היה אלא על דעת שתלך לאנקונה שסמכו דעתם ששם תמכר יפה ויהיה בה ריוח יותר מהעשרים וחמשה למאה שיותיר לעצמם אבל על דעת שישלחם לעיר ויניצי"אה לא נתחייבו שכבר ידוע שלא נתחייבו אלא מפני השכר שהם היו סבורים שישתכרו בה לפיכך רואים כמה נמכרה לוח זה בעיר ויניציאה פחות ממה שנמכרה חברתה כמותה בעיר אנקונה ומנכין לו כאותו שיעור ותו לא. אך מה שטוענין השותפין שסחורת הגאמילוטיש אין לה ערך קצוב ופעמים ירויחו חמשים למאה אלו דברים שאין להם שיעור אין לנו אלא מקומו ושעתו של מכר ולא דמי כלל להא דאמרינן בפרק המקבל אילו זרעתה חטים הוה מקיים ותגזר אומר ויקם לך וכן הא דאמר אילו זרעתה הוה מקיים כי לא יבושו בעת רעם דהתם זה עומד בקצבת חבירו שקצב לו והלה בא לפטור עצמו בטענת דאישתדוף רובא דבאגי הילכך בטענה כל דהו מדחי ליה לעמוד בחכורו הקצוב הואיל ושנה אבל כאן אדרבא חיוב השותפים ברורה היא בעשרים וחמשה למאה ואינן יכולין להפטר אלא בטענה ברורה שאין ספק טענתם מוציא מיד ודאי חיובן.

710

711ובענין אלו הקאמביוש הנהוגים אני איני דורך בדרך שדרך בענינם הרב המובהק מוהר"י יוסף ן' לב ז"ל בחלק ראשון שלפי דרכו קרוב הדבר בעיני להיות רבית קצוצה אבל בהתרם רוח אחרת עמי ולפי שלא נשאלתי על הדבר לא אאריך גם כי אין הפנאי מסכים.

711

712לקאסטוריאה.

712

713שאלה ראובן סוחר טורקיא"ה שלח לויניצאה ליד שמעון פאטור שלו קצת קורדוב"אניש וכתב ראובן הנזכר לשמעון הנזכר שימכור הקורדובאניש בכל אופן שיהיה או במעות מדודים או יחליפ' בשום סחורה אחרת וישל' מיד לראובן הריטורנו מהקורדובאני' הנזכרי' ושמעון הנזכר לא השיב תשובה לראובן הנזכר כלל בשום אופן ובאותו הזמן קנה שמעון הנזכר ריבוי של קורדובאניש אחרים לו לעצמו כדי להרויח בהם כי חשב ישוו הקורדובאניש ביוקר וזאת היתה הסבה שלא מכר שמעון הנזכר הקורדובאניש של ראובן הנזכר באותו זמן לפי שהיו הקורדובאניש נמכרים בזול ולא רצה למכור שמעון אותם בשביל שלא ימכרו הקורדובאניש שקנה לעצמו בזול ואם היה מוכר הקורדובאניש של ראובן הנזכר מיד כמו שכתב לו ראובן הנזכר היה מגיע לו הפסד לקורדובאניש שקנה לעצמו. ועוד טוען ראובן הנזכר כי באותו הזמן עצמו ששלח הקורדובאניש הנזכרים ליד שמעון הנזכר כתב לו שעל כל פנים ימכור אותם מיד ואם לא ימצא למכו' אותם במעו' מדודים שיחליפם באיזו סחורה שימצא אפילו באבנים וישלח לו מיד הריטורנו במהרה מפני שהיה חיי' בטורקי ושלא יטריחנו לילך לויניציאה ושמעון הנ"ל עשה עצמו כחרש איננו שומע ולא שת לבו למכור הקורדובאניש הנ"ל כמ"ש לו ראובן ובטל רצון ראובן מפני רצונו כדי שלא ימכור הקורדובאניש שקנה לעצמו בזול ועבר זמן הרבה שלא עלה ביד ראובן הנז' ללכת לויניציאה מפני שהיה חייב פה בטורקיא' לסוחרים ובאותו זמן ששלח ראובן הנ"ל הקורדובאני' הנ"ל ליד שמעון הנ"ל שולחו ג"כ סוחרים אחרים קורדוב' ליד הפאטריש שלהם לויניציאה והאפטוריש הנ"ל מוכרו הקורדובאניש והיו שולחים הריטורנו לבעלי הקורדובאניש וגם ראובן הנ"ל שלח קודובאניש אחרים ביד פאטוריש אחרים ומוכרו אותה ושלחו לו הריטורנו ושמעון הנז' לא הטה אוזן ולא רצה למכור הקורדובאניש לא במעות ולא להחליפם בשום סחורה אחרת כמ"ש לו ראובן הנ"ל שלא היה רוצה למכור לערך שמכרו הפאטוריש האחרים כדי שלא להשפיל הקורדובי שקנה לעצמו וכראות ראובן הנ"ל כי אין קול ואין עונה ואין כסף שם לדרך פעמיו והלך לויניציא"ה על כרחו שלא בטובתו וכשנכנס ראובן הנ"ל בויניצייא' ותבע הקור' הנז' משמעון לא היה יודע שמעון באיזה אוצר היו מונחי' הקורדוב' של ראובן הנז' לפי שהיו מלאים כל האוצרות מקורדובאניש שקנה שמעון לעצמו ולא היה יודע היכן היו הקורדבאניש של ראובן ואחר שנמצאו הקורדובאניש הנז' נמצא שנשתנה מראיתם ופסדו לפי שנשארו שם שנים רבות והוכרח ראובן הנ"ל לעשות הוצאה רבה כדי לתקן הקורדובאניש הנ"ל וכיון שתקנם מכרה ראובן בעצמו ובא שמעון הנ"ל ולקח הפאטוריאה מראובן באומרו שהקורדובאניש הנז' היו באוצר שלו כמה שנים יורנו מורה צדק אם יש כח לשמעון לקחת הפאטוריאה מראובן הנ"ל מאחר שהוא לא מכר אותם אלא שראובן בעצמו מכר אותם וראובן עשה כמה הוצאות ללכת לויניציאה למכור הקורדובאניש הנ"ל ושמעון כיון שהיו הנכסים בידו בכח הזרוע שלח ידו ולקח כל מה שרצה על כרחו שלא בטובתו של ראובן ועכשיו נכנסו ביד ראובן מקצת נכסים של שמעון הנ"ל ורוצה ראובן ליפרע תחת ידו כל ההפסד והנזק וההוצאות שעשה בלכתו לויניציאה וגם הפאטוריאה שלקח בכח זרועו שלא כדין וכשורה יורנו מורנו ושכרו כפול ומכופל מן השמים.

713

714תשובה במה שנפסדו הקורדובאניש בירידת השער ומחמת עצמן נראה שהוא פטור אף על פי שכתב לו כמה פעמים שימכרם ולא מכרם וגרם לו הפסד ונזק אף על פי שהשומר חייב אפי' בגרמא כשהיה יכול להציל כמו שאמרו בפרק הפועלים רועה שהיה יכול לקדם ברועים ובמקלות ולא קדם חייב היינו היכא דברי היזקא אבל זה יאמר לטובה נתכונתי כדי שיעלו שהרי גם הוא היה לו מאותה סחורה והיה משמר לעת מצוא למכרם בשוקא חריפא ואף על פי שלא היה ראוי לעבור על דעת הבעלים שכתבו לו שימכרם כאשר ימצא לאו שפיר עבד מכל מקום לא בשביל זה יתחייב בהפסד ובנזק שנולד מחמת העיכוב.

714

715ועל דבר הפאטוריאש זה תלוי במנהג המדינה אם יכול הפאטור הנז' לעכב לבלתי תת הסחורה מאחר שנכנסה לאוצרו ואפילו לבעלים עצמן אם באו בהזדמן שם או לאו ואפילו אם המנהג שיכול לעכב עכשיו שנתן הסחורה בשתיקה לבעליה ולא נתחייב לתת לו הפאטוריאש אלא הבעלים נטפלו בה ומכרו אז אין הפאטור יכול לחזור לתבוע לפי שהבעלי' יאמרו מאחר שהחזרת נסתלקת ואם היינו צריכים לתת לך למה היינו מטריחין עצמנו במכירתם שהדבר ידוע שאין הפאטור נוטל דמי סרסרותו אלא בשכר מכירת הסחורה ובמה שמתעס' לתועלת הבעלים וזה לא נטפל במכירה כלל. ועוד שאפילו אם היה המנהג שהפאטור יוכל לעכב מלתת הסחורה לבעליה כשנזדמן שם מכל מקום כאן לא היה יוכל לעכב לפי שעוות שליחותו שהרי כתב לו כמה פעמים שימכרם כאשר ימצא וכמו פתן חרש האטם אזנו שהוצרך לכתת רגליו ולהוציא הוצאות לבא שם דמסתמא לא זיכוה בפאטוריאש על דעת שיזקוק ללכת אחריו שאם היה צריך ללכת שם לא היה נזקק לפאטור הילכך אפי' בתחלה לא היה יכול לעכב כל שכן אחר שהבעלים נטפלו במכירתם לא דינא ולא דיינא.

715

716עוד שואל ראובן הנז' שבזמן שהיה רוצה לחזור מוינציאה לטורקיאה עזב ביד שמעון הנז' שמנה מאות ושבעים ליטרין של קורדובאניש ממונישטירייו שהיו שוים כמו שלש מאות דוקאטי ויותר ואלו הקורדובאניש הנזכרים היה מניח אותם ראובן ביד שמעון כדי שימכרם ויטול השלש מאות דוקאטי שהוציא עליו שהיה חייב לו וכשלא רצה שמעון בשאלה האחרת אלא שלקח ארבעה בגדים ושלחם לשותפו כנז' נשארו הקורדובאניש הנזכרים ברשות שמעון ובאותה שעה הוציא שמעון הנ"ל שנים בגדים משלו שהיו שוים מאה ושבעים דקאטי על הרוב ונתנם אל ראובן הנז' וראובן הנז' אינו יודע לאיזה חשבון נתן לו השני בגדים הנזכרים ועד היום לא שלח שמעון הנז' לראובן הנז' החשבון מהשמנה מאות ושבעים ליטרין של הקורדובאניש הנזכרים שהיו שוים כמו שלש מאות דקאטי והותר יורנו מורנו מורה צדק אם שמעון הנז' מחויב לדייק עמו חשבונו ולפרוע לו כל מה שחסר ומה' יהיה משכורתו ושכרו כפול ומכופל.

716

717תשובה כמדומה ששמעון מחזיק בקורדוב' שיאמר שהחליפם באותם הב' בגדי' שנתן לראובן רוצה לקבל סכום חשבון הקורדוב' שברשותו נשארו והמותר הוא שלו מאחר שראובן תפוס ישבע שלא מכרם לשמעון בתמורת הבגדים ויביא ראיה בכמה נמכרו הקורדובאניש ויתפרע מתחת ידו עד כדי דמיהם.

717

718שאלה ראובן מכר לשמעון קצת סחורות שיוליכם למכרה בארץ מצרים ובעד שכר טרחו ואיבוד זמנו יתן לו כך וכך לזמן ו' חדשים ונתן לו רשות גמור למכור בכל אופן שימצא במדודי' או בהקפה ושיעשה בסחורות כנראה בעיניו ולא יוכל לטעון נגדו לומר לו פשעת או שגית ולא אפילו תרעומת הן אמת מה שהרשהו להקיף היה מובן מסתמא בתוך מצרים אבל לא למקום אחר ושמעון הלך למצרים והשתדל בכל עוז במשך זמן ו' חדשים הנזכר ולא עלה בידו. ועוד המתין אחר עבור זמן הו' חדשים הראשונים זמן וזמנים ולא מצא ידיו ורגליו לצאת מהנכסים הנז' בארץ מצרים כי אין קונה וכראות שמעון כי מדי יום ביום היו הנכסים מתקלקלים ונפסדים מחמת אורך הימים ואם היה ממתין עוד זמן מה היו נפסדים לגמרי ולא יצלחו לכל הוכרח במעשיו לתועלות הנכסים למכרם בהקפה לשר א' של מקום רחוק ולילך אחריו לגבות המעות והאלקים אנה לידו ובא לוי ואמר לשמעון אם תמחול לי שליש דמי הנכסים האלה שמכרת לשר אני אקח הריטה מהשר ואפרע לך הב' שלישים במדודי' פה מצרימה במשך שנים או שלש חדשים ושמעון לתועלות ראובן כדי לשלוח לו מעותיו מלובשים נתרצה בזה ולקח מלוי לחשבון טוב אלף גרושו"ש ותיכף הלבישם בסחורות מצרים ושלח לראובן וכתב לו כך וכך אירע לי והוכרחתי לעשות בזה האופן וראובן השיב לו כבר מה שעשית עשוי ומה שאמרת שאפרע לך לזמן שנתעכבת ושתתעכב עוד כפי הערך אשר פרעתיך לשש חדשים הנ"ל הנה בזה לא יהיה הפרש בינינו כי נתפשר כיד ה' הטובה עלינו. ושמעון היה ממתין במצרים לגבות מלוי תשלום מעותיו ולוי חלף הלך לו ולא חזר עוד קרוב לשנה אחת וכאשר בא חזר בו ממה שעשה עם שמעון ולא פרעו אלא אדרבא דחקו שיחזור לו האלף גרושו"ש שנתן לו והיה לוי זה אלם וידו תקיפה ולא יכול שמעון לאשתעויי דינא בהדיה והוכרח שמעון לבקש בהלואה האלף גרושו"ש שנתן לו והחזירם לו והתקין עצמו ללכת אחר השר שלקח ממנו הנכסים לגבות מעותיו והי' הולך עמה בחברת יהודי אחד שהלוהו האלף גרושו"ש הנזכרים בהלואת חן וחסד והלכו מהלך שנים או שלשה ימים עד הנמל שהיתה שם הספינה המפרשת בים ללכת למקום השר הנז' ושם בנמול הנז' אירע לו לשמעון הנז' אונס גמור ולא הניחוהו לפרוש בספינה הנזכרת והחזירוהו בעל כרחו למצרים וכראות שמעון תלאות המוצאות אותו בדרך הרשה ליהודי אחד שהלוהו האלף גרושו"ש הנזכרים שיגבה כל מעות הנכסים מהשר ויקח לעצמו האלף גרושו"ש וכל השאר יביאם אליו מלובשים במצרים בסחורות הנהוגות. עתה שואל שמעון אם יש לו זכות ליקח לעצמו לשכרו ולאיבוד זמנו שליש המעות מהנכסים באשר כבר ויתר אותם ללוי בקורטי די דיטה ואחר שלוי חוזר בו והכריח להחזיר לו האלף גרושו"ש הוכרח שמעון לחייב עצמו ולקחם בהלואה ונמצא שנכנס הוא במקום לוי וזוכה בשליש או נאמר שאינו זוכה דאינו רשאי לוותר לעצמו אפילו לשכרו מה שויתר לאחר מפני החשד. ואת"ל שאינו זוכה בשליש כל המעות מהנכסים לפחות יזכה בשליש האלף גרושו"ש הנזכרים שלקחם בחוב על עצמו יזכה בקרן ובריוח שלהם כיון שנעשה ערב קבלן ופרען בעדם. או נאמר דאפילו בזה לא יזכה רק יפרעהו ראובן לזמנו וטרחו לפי מה שפרעו לזמן ששה חדשים הראשונים. על הכל יבא תשובתו הרמתה ויורנו מורה צדק ושכרו רב וכפול מן השמים. (וכל לוי הנ"ל ר"ל תוגר).

718

719תשובה אם לוי זכה באותו השליש מן הדין גם שמעון זכה מכחו אם באותה שעה שנתן לו האלף גרושו"ש כיון לזכות לעצמו מכחו של לוי.

719

720וכי תימא אפילו היה רשאי למכור לאחרים לעצמו אינו רשאי כדאמרי' בפרק המפקיד דבש והדביש יין והחמיץ מוכרן לאחרים אבל לא לעצמו וגבי אלמנה נמי אמרינן בפרק אלמנה נזונית אלמנה ששמו לעצמה לא עשתה כלום אע"ג דקיימא לן דאלמנה כשליח של יתומים הויא והיא יכולה למכור לאחרים אבל לעצמה אינה רשאה. התם היינו טעמא דאיהי אין לה יד לזכות לעצמה לפי שהוא שליח של יתומים וידה כידן לאחרים מציא מזכה אבל לא לעצמה דאמרינן לה מאן שם ליך ופרשינן ממי קבלת מכירה זו לא מבית דין ולא מיתומים. ורבינו ניסים ז"ל כתב ומהא שמעי' שאין השליח יכול להקנות לעצמו וכו' שאין המכר אלא הוצאת הדבר מרשות לרשות וזה לא יצא מרשותו שהרי במקום בעלים הוא עומד ע"כ ומינה דהכא שכבר יצא הדבר לרשות לוי יכול הוא עצמו לחזור ולקנות מיד לוי שהרי יש כאן קונה ומקנה ע"כ.

720

721אלא שצריך לחקור לוי עצמו במה זכה מאחר שכל מה שעשה שמעון בסחורות להקיפם אל ארץ אחרת היה שלא מדעתם של הבעלים ומצא שפשע ותו לא הוי שלוחיה. וכי תימא נהי במה שהוא הקיף מחוץ לעיר שנה בשליחותו שעבר על דעת הבעלים אבל במה שמכר החוב ללוי עלויי עלייה לשליחותיה שחזרו הנכסים למקומם ובכיוצא בזה יש לו רשות מהבעלים שיעשה בהם ככל מה שיראה בעיניו כמו שבא בשאלה איכא למימר דמאחר שהקיף אל ארץ אחרת פשע בה ונתחייב באחריותה ואם היה בזה שכר השכר לבעלים כי הא דתנן בפרק האומנין שכל המשנה ידו על התחתונה סתם לן תנא כרבי יהודה דאמר לצבוע לו אדום וצבעו שחור שחור וצבעו אדום אם השבח יתר על היציאה נותן לו את היציאה ואם היציאה יתרה על השבח נותן לו את השבח ואמרי' נמי בהגוזל הנותן מעות לחבירו ליקח בהם חיטים ולק' בהם שעורי' אם פחתו פחתו לו ואם הותירו הותירו לבעל המעות נמצא שבע' המעות במה שהקי' הנכסי' זכות הוא לו שיהיה קרוב לשכר ורחו' מההפס' ועת' שמכר ללוי בפחות שליש זוכה הוא לו במה שפחתם ואין לו זכות במה שהבטיחם שהרי שמעון עצמו היה חייב באחריותם ומאחר שנגבו בשלמות יאמר תן לי מעותי משלם ומי נתן לך רשות לוותרם אם לא שיאמ' שמנכ' ללוי ביותר ממה שהיו הסחורו' שוים במצרים ולזכותו נתכוון שאפי' את"ל שהוא חייב באחריותם אם יאבדו לא יתחייב אלא מה שהיו שוים בשעת פשיע' דאז הוי כאילו גזל' וכל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה ואמרי' האי מאן דגזל חביתא דחמרא מחבריה מתחל' שויא זוזא ולבסוף שויא ד' זוזי תבריה או שתייה משלם ארבעה אתבר ממילא משלם זוזא כשע' הגזלה נמצא שזכות הוא לראובן במה שמכר החוב ביותר ממה שהיו שוים הסחורו' שם ועוד שהרי הוא משתכר באלף גרושו"ש ששלח לו מלובשים ממצרים וכך יפה לו ולא ימתין כמה זמן עד שיגבה מעותיו אבל אם מכרן בפחו' משווין של סחורות חובה היא לאלתר ואין כאן זכות.

721

722ויש לחקור את"ל שמה שמכר ללוי הוה מתחלה שלא ברשות אם נאמר שנתרצה אחר כך ראובן כשהודיעו שכתב לו כבר מה שעשית עשוי אלמא גלי דעתי' דניח' ליה במאי דעבד ירא' דלא בשביל זה הפסיד זכותו ולא מחל שהרי אחר מעשה אמר כן ואין אחר מעשה כלום ואף על גב דאמרינן בפרקא קמא דבתר' גבי המקיף את חבירו מד' רוחותיו ל"ש עמד מקיף ל"ש עמד ניקף וגדר את הד' מגלגלין עליו את הכל משו' דגלי דעתי' דניחא ליה התם בלאו הכי היה ראוי להתחייב בהוצאה דכותל שותפין היא ונהנה גם הוא ממנה אלא דהוה מצי למימר לדידי סגי לי בנטירות' בת זוזא עכשיו שראה שמקיפו מכל ארבעה רוחותיו ושתק ולא א"ל אם תקיף לא אתן לך כלו' דלדידי בנטרות' בת זוזא סגי לי גלי דעתי' דלא סגי ליה אלא במחיצה של קיימא. תדע דבשתיק' גרידא מתחייב אע"ג דבעלמא שתיקה לאו כהודאה הוא כדאמרינן בי"נ גבי כותב לאשתו קרקע כ"ש דגבתה כתובתה דאוקמה בנותן נכסיו לבניו והיא שותקת אמרינן מקולי כתובה שנו כאן הא בב"ח אעפ"י שנתן כל נכסיו לאחרים בפניו לא חשיב' הודאה ולא מחילה אלא מחיצה שאני דבלאו הכי חייב לתת לו מה שהנאהו ובנדון דידן הגם שאמר ליה כבר מה שעשית עשוי לאו רצוי הוא ולא מתנ' דהכי קאמר מה שכבר עשית אין להשיב שאין אחר מעשה כלום ומכל מקו' אין רצונו לאבד זכותו אלא שידו על העליונה רצה נוטל את שלו רצה נוטל חליפיו ומה שעשה לזכות עשוי אבל לחובה אינו עשוי. אי נמי לגבי לוי מה שעשה עשוי לגבי דידיה ישלם ליה כאותה ששנינו בפ' עד כמה דן את הדין זיכה את החייב מה שעשה עשוי וישלם מביתו כל שכן כאן שאמר מה שעשית כבר דודאי למפרע לא היה עשוי והיה לו לומר מה שעשית הרי הוא עשוי דמשמע עתה אני מתרצה בו ותו דאחר מעשה אפי' אמר דברים שמורין שהוא מתרצה לאו מידי הוא כדאמרינן באלו מציאו' בעובד' דאמימר ומר זוטרא דאיקלעו לבוסתנא דמרי בר איסק אייתי אריסא תמרי ורמוני ושדא קמייהו לסוף אתא מרי בר איסק אשכחינהו וא"ל מ"ט לא מייתת לרבנן מהנך שפירתא ומייתי עלה הא דאמר רבא לא אמרו כלך אצל יפות אלא לענין תרומה בלבד משום דמצוה נינהו וניחא ליה אבל הכא משום כסיפותא הוא דאמר הכי הכא נמי משום כסיפותא אמר שכתב לו שלתועלתו עשה ולא היה אפשר לו לעשות בענין אחר אי נמי משו' שישלח לו שאר המעות אמר כן.

722

723ועוד בר מן דין היאך זכה לוי בשליש מה שויתר לו שמעון אפילו היה עושה ברשות במאי מזכה לו אם שמחל לו אין שייך מחילה אלא לגבי החייב אבל ללוי צריך הקנא' ובמאי קני כדאמרינן בסוף פרק מי שמת דהלואתו לפלוני ליתא בבריא כלל ואי במ"ש לא היה שם המלוה ואפילו איתיה לא שייך מ"ש היכא שהלוה עכו"ם כ"ש שגם המקבל עכו"ם כמ"ש התוספות בסוף פרקא קמא דגיטין. אם לא שהיה לו כתב יד מהשר ההוא והקנהו לו בכתיבה ומסירה שהרי כתבו הפוסקים דגם כתב יד נמכר בכתיבה ומסירה וכמו שאמר בח"מ סימן ס"ו.

723

724שאלה ילמדנו רבינו דין השמטת כספי' בזמן הזה ולענין הלכה כיצד יתנהגו הדיינים בעיר הזאת קוסטאנטינ' ושכרו כפול מן השמים.

724

725תשובה הנה זאת חקרנו' כן היא ושאלנו לנתיבות עולם ומקדושים אשר בארץ החיים המה דור דור ופרנסיו וידענו שכל חכמי הדורות היו מורים ובאים לגבות חובותיהם א' מלוה בשטר ואחד מלוה על פה ואם היה שום חכם רוצה להפקיע חובו שעברה עליו שביעית רבני הדור היו משתקין אותו בנזיפה ואעפ"י שמשורת ההלכה השמטת כספים נוהגת מדבריהם בכל מקום מכל מקום ראינו בכל המקומות הרחוקים אשר שמענו שמעם מפי סופרים ומפי ספרים שאינן משמיטין וגם לא נהגו לכתוב פרוזבול ור"ת ז"ל כתב פרוזבול בימיו בארצות פרובינצה והבאים אחריהם לא עשו כן ובארצות ספרד צווח הרא"ש ז"ל כי כרוכיא על השמטת כספים ולא אשגחו ביה ואף על פי כן לא היה סותר מנהגם כלל ושוב מצא טעם לדבר הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

725

726לרודיס.

726

727בעסק פאטוריש שא' מהם לקח הנכסי' וטוען שעברה עליו שביעי'.

727

728תשובה יש ללוי זה להשמיט עצמו מדין השמטת כספים בב' טענות א' שזו שותפות היא ולא מלוה וכתב הרא"ש כלל פ"ח שאין שביעית משמטת שותפות דמה שהיה בידו מעסק כמו פקדון היא ולא קרי' ביה שמוט כל בעל משה ידו ותנן נמי בפ' בתרא דשביעית הקפת החנות אינה משמטת ואם עשאה מלוה משמטת וכו' ועוד דהו"ל כגזרי דיני' דאינן משמיטין וכמ"ש הרמב"ם ספ"ט מה' שמיטה וכן ב"ד שחתכו את הדין וכתבו איש פ' אתה חייב ליתן לזה כך וכך אינו נשמט שזה כגבוי הוא וכאלו בא לידו ואינו כמלוה עכ"ל. וזה יש בידו פסק שעמד בפני ב"ד וחייבוהו בסכום מעות שיקח בהקפה מהעכו"ם ויתן לו ושוב אינו משמט. ועדיין יש לבעל דין לחלוק ולומר דלא אמרו בשותפו' אינו אלא כשנשאר בידו השותפות עצמו דומיא דפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמריה איתיה דהכי משמע מלשון הרא"ש ז"ל אין שביעית משמט שותפו' דמה שהיה בידו מעסק השותפות כמו פקדון הוא אבל זה שלקח המעות ואכלן וליתנהו עכשיו בעולם שהרי חייבוהו בית דין שיקח בהקפה מן העכו"ם אם אינו רוצה למכור חפציו השתא נפקא ליה מתורת פקדון ושותפו' ונשארו על גופו כמלוה ושפיר קרינן ביה שמוט כל בעל משה ידו ומה שהביא הרב בבית יוסף ז"ל דברי הרא"ש ז"ל ונשאר ביד אחד מהם מהשותפות לאו שנשאר חייב הדמים אלא השותפות עצמו נשאר בידו והיא עצמה התשובה הנזכרת בכלל ע"ח דבהכי מיירי ואם משום פסק הדין שנכתב עליו מצי למימר דלא דמי לגזרי דינין דאיתמר בירוש' דהתם בשכפר לו מעיקרא הוא כמו שאמר רבינו שמשון גזרי דיני' כגון תובע מחבירו וכפר לו ונתחייב בבית דין וכתבו לו פסק והדר קאמר בירושלמי פשיטא מלוה שנעשית כפרנית משמטת משמע שחוזר בו דמשעמד בדין ונתחייב משמט ושמא דהאי מעשה בית דין היינו כתיבה. א"נ יש חלוק בין כתבו פסק דין ללא כתבו עכ"ל. והנסחא שלפנינו בירוש' וכן הביאה הראב"ד ז"ל ה"ג מלוה שנעשית כפרנית אינה משמטת ולא הוי איפכ' ממה שאמר למעלה. ולפ"ז הא דאמרינן לעיל אלו גזרי דינין רבותא אתא לאשמועינן דלא תימא אעפ"י שכפר כיון שנתחייב בבית דין וכתבו לו פסק היה ליה כהיקיפא כדאמרינן פרק המביא תנין כתובה ואונס ופיתוי מאימ' נזקפין במלוה משעמד בדין וצריך לחלק כמ"ש רבינו שמשון ז"ל בין כתבו פסק דין ללא כתבו. איברא שהרמב"ם ז"ל בכל ענין משמע ליה דאינו משמט שכתב שחתכו את הדין וכתבו איש פלוני אתה חייב ובביאורו למשנה פירש יותר וז"ל והוא שיאמר הדיין איש פלוני אתה חייב ליתן לזה כך וכך ואותו הממון לא יהא נשמט שאחר שצוהו הדיין לתת כאילו נכנס ברשות בעליו ואינו חייב עכ"ל ומ"ש כיון דאפשר להתפרש דוקא בשכפר בו ונתחייב בב"ד כדברי רבי' שמשון לא מפקינן ממונא בהכי.

728

729וכי מעיינת בה תשכח שכל שאין תחלתו מלוה אינו משמט דהא ההוא דהאונס והמפתה ומוציא ש"ר מפרש בירושלמי ר"מ היא דאמר במלו' הדבר תלוי אלמא כל שלא היה עיקרו מלוה אינו בכלל השמיטה. והא דקאמר ר"מ היא לאו דיחידאה היא אלא לאפוקי מדר' יוסי דפליג במתניתין לעיל גבי שכיר שכיר ואמר כל מלאכה שפוסקת בשביעית משמטת אלמא אף על גב דשכר שכיר אין עיקרו מלוה ס"ל דמשמט ובזה נסתלק גמגומ' של הרב בכ"מ ז"ל דאמאי פסק כיחידאה דהא ודאי ההיא דהאונס והמפתה סתם מתניתין היא וגמרא מייתי לה בפרק ב' דגיטין אלמא הלכתא ולאפוקי מדרבי יוסי קאמר ושמא איתיא בברייתא בהדיא פלוגתא דר' מאיר ורבי יוסי ובריש פ' אעפ"י אהא דאמרינן תנאי כתובה ככתובה וקחשיב נמי ולשביעי' כתבו התוספות תימה דבסוף מסכת שביעית פליגי בהקפת החנות ובשכר שכיר דאיכא מאן דאמר אין משמטין ור' יוסי פליג ואמ' כל מלאכה שפוסק דשביעית משמטת ולדידיה ניחא דה"ה דמשמט הקפת החנות וכל מילי דלאו הלואה ואי לאו דתוספות כתובה ככתובה הוה משמט אבל לרבנן דאית להו דאין משמט אלא מלוה אפי' אין תוספ' כתובה ככתובה אינו משמ' דלאו הלואה היא אלא פירשו התוספו' בשם ר"י דודאי כתובה ותוס' אינן משמטין דאינן מלוה והא נ"מ לענין פגימה וזקיפה שאם פגמה הכתוב' הוה האלו פגמה התוספ' נמי. וכן ביארו הרא"ש והר"ן ז"ל מטעם זה וגם הרי"ף ז"ל כך פירשה ומדבריו נשמע לענין תוספת אף על גב דלא שייך התם טעמא דמעשה ב"ד דדוק' כתובה נקראת מעשה ב"ד מפני שהוא תנאי ב"ד אבל תוספות שהוא רצה להוסיף אין טעם לומר שלא תהא שביעית משמטתו בלא פגימה אם לא משום שאין עיקרו מלו'.

729

730ומינה לנ"ד שעיקרו גזל בידו ששל' ידו במעו' השותפו' שאפי' חלקו לא הוה רשו' ליק' יותר מעשרי' אלפי' לבנים אלא שכל מעות השותפות משועבד לכל אחד מהם עד הזמן שקצבו ביניהם כל שכן שנטל חלקו וחלק חבירו גזל גמור הוי וליכא מ"ד שהגוזל את חבירו שביעית משמטתו אפילו עברו עליו כמה שמיטות וכי תימא הרי עמד בדין והוה ליה כמי שזקפה במלוה כדאמרינן גבי אונס ופיתוי מאימתי נזקפין במלוה משעמד בדין נראה דדוקא גבי אונס ופיתוי וקנס הוא דהעמדה בדין חשיב כזקיפ' מגו דנפיק ליה מתורת קנס שאם היה מודה בתחילה פי' נפטר ועכשיו נעשה עליו כמלוה וכל עיקר העמדתו לדין כדי לזקפו עליו כמלוה הוא שלא יפטר בהודאתו וכן לענין כתובה דמקמי הכי היתה צריכה להוציא הגט ועכשיו שעמד בדין לא חשיב כזקיפה במלוה. אבל גבי שכר שכיר והקפת החנות העמדה בדין לא חשיב כזקיפה בלא העמדה אלא כדי לגבותם וכן משמע דלא הוזכר העמדה בדין אלא אצל אונס קנס ופיתוי וכן משמע לישנא דמאימתי נזקפין דמשמע דקאי עלייהו דוקא ולא קתני מאימתי היא זקיפין. וכן משמע מדברי הרא"ש בפרק השולח דגבי הקפת החנות ושכר שכיר כתב אם עשאן מלוה ע"י שזקפן במלוה לפרען עד זמן פלוני אלמא אי לא ארווח ליה זימנא לא מיקרי זקיפה כמלוה.

730

731ומטעם גזר דין נמי יפה כחה של לוי דמשעמד בדין על מה שלקח מדמי השותפות חייבוהו בי' דין הו"ל כגבוי ביד בית דין. ומה שפי' רבינו שמשון גזרי דינין כגון תובע מחבירו וכפר לו לפי מה שחלק הוא ז"ל לבסוף בין כתבו פסק ללא כתבו דההיא דמלוה שנעשית כפרנית משמטת מיירי בלא כתבו נמצא שהכפירה אינה מעלה ולא מורדת אלא כפירה אורחא דמילתא נקט לפרושי גזרי דינין שגם בעל דינו מודה לו מה שייך גזירת בית דין וה"ה אם לא כפר אלא שהיה רוצה להפטר בשום טענה ובנ"ד קודם העמדה בדין היה רוצה להפטר מלוי בטענה שלא היה חייב לו כלו' אלא לראובן השותף והוא ילך ויתרצה עמו ולוי זה תבעו וחייבו בית דין לשלם הכל מכח שהם שותפים. ומאן פלג ליה ומאן שם ליה. ועוד אפילו חלק ראובן ושמעון משועבד ללוי להשתעבד עד זמן השותפות ומפני זה חייבוהו בית דין. וכן נראה מתשובת הרא"ש בסוף כלל פ"ו שכתב וכן התובע את חבירו לדין וכתבו לו בית דין פס"ד אין משמטין כדתנן וכל מעשה בית דין אין משמטין ומפרש בירוש' גזרי דינין כגון התובע את חבירו ממון וכפר לו והביא עדים וחייבוהו בית דין וכתבו לו פסק דין אז הוי כגבוי ואינו משמט ע"כ וממה שכתב בתחלת הלשון התובע את חבירו לדין וכתבו לו פ"ד משמע דאין צריך כפירה אלא כשתבעו לפני ב"ד לבד ומה שהוצרך לומר וכפר בו וכו' לפרושי גזרי דינין ולומר דלא חשיב כפרנית שנעשת מלוה דמשמטת דכיון דכתבו לו פ"ד הו"ל כגבוי כמ"ש שם. לפיכך נראה שאין לשמעון השמטת כספים וחייב להשיב את הגזלה אשר גזל או את העושק אשר עשק והאל הטוב יכפר בעדו ושלום יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

731

732מפליא עצה מגדיל תושיה החכם השלם כרע כאח יצ"ו. ראיתי דברי כ"ת על אודות ראובן שיש לו מעות מופקדות בידו ובא שמעון אחיו של המפקיד בטענת אחיו בכתבו לתתם המעות ללוי בידו שחייב הנפקד לו. וראובן טוען איני רוצה לתת פן יש טענ' עמך על עסק פקדון שמסרתי בידך ושמעון משיב אמת כי אמך מסר' בידי חפץ להוליכו לבית האומן ושמתיו עמדי צרור בסדיני עם זהב אחד שהיה לי וראש הסדין קשור באזור וכשבאתי לא מצאתי לא החפץ ולא הזהב שלי והדברים ברורים כמו שבררם כ"ת כלם נכוחים וישרי' שאין בזה פשיעה כלל וטענת היה לך להניחה בידך אין בה ממש דהא דמייתי מוצרת הכסף בידך לאו דוקא ואפילו אם יחלוק בעל הדין בראיה מבנו ובתו הגדולים מפני שידם כידו וכנפקדים חשיבי כדאמרינן כל המפקיד על דעת בניו ואשתו הוא מפקיד. וגם אם יכפור בראיית נעל בפניה' כראוי דהתם אפילו צרירה לא בעי דנעילה עדיפה אבל צרירה גרידא הוא דאמרי' דלא מהניא מדכתיב וצרת הכסף בידך מ"מ לא יכפור בדברי הרא"ש אלא כלו' כמו בידך שעינך תמיד עליהם כגון צררן בסדינו התלוי' בפניו וכ"כ הרמב"ם ז"ל פ"ד צריכין שיהיו צרורים ומונחים בידו או קשורים כראוי על בטנו ושכנגד פניו כמו שהביא כ"ת ונראה הטעם דלא הביאו מן הכתוב להוכיח דכה"ג דוקא הוא דהוי שמירה דהא לא בפקדון משתעי קרא אלא בכסף מ"ש דידיה שאינו חייב באחריותו אלא אהא דקשיא לן בשלמא כלהו שלא שמר כדרך השומרים אבל צררן והפשילן לאחוריו מאי הו"ל למעבד כלומר דבש"ח לשמור כתיב והרי שמרן באותה צרירה ושמור הוא זה ומייתי דאין דרך שמירה בצרירה לבדה מדכתיב וצרת הכסף בידך למדה תורה דרך השומרים להזהר עליו אחר צרירה והוסיף לך שמירה אחרת שיהיו במקום שעיניו תמיד עליהם והיינו בצדו או לפניו והיינו לאפוקי הפשילן לאחוריו והואיל והדבר תלוי במה שדרך שמיר' בכך כל ששמר כדרך השומרים פטור כדמסיים במתני' ונראה בעיני כי בעיר הזאת בדוכתא דשכיחי שמוצאין אנשי החיל ששומטים מיד בני אדם פשיעה היא להולי' בידו כסף או זהב כי אם עבר ורמס וטרף ואין מציל וזה היא דרכן של בני אדם בעלי דעה לצרור ולהניח בחיקו ולתוספות שמירה שלא יפיל מחיקו קושרין ראש הסדין באזורו נמצא שמור מגנבה ושמור מאבדה וגם בטענה שטוען ראובן שלפי דעתו שמעון פשע ואין לו שיפרע מהחפצים שעשה לאשתו בשעת הכנסה לחופה. הנה כ"ת הביא מחלוקת מהפוסקים אם יכול לגבות מחפצי אשתו ואפילו למ"ד דגובה ב"ח שאני שלא תנעול דלת בפני לווין שתי תשובות יש לבעל הדין בדב' דמ"ד גובה טעמייהו משו' דלא מקנו לאשה אלא עדיין הם ברשות הבעל ולמה לא יגבה זה מהם. ועוד דפושע חמיר טפי מב"ח דדמי למזי' ונזקין שמין להם בעידי' וב"ח בזבורית מדאורייתא. ותו כבר כתב מהר"י קולון זכרונו לברכה דבכלי זהב שלא יכול למכור אלא שאני אומר דלכ"ע החפצים שאדם עושה לארוסתו קודם החופה דינן כדין נצ"ב שהרי לענין מכירה כתב הרמב"ם ז"ל פרק ל' שאינו יכול למכרם בין נצ"ב בין מטלטלין שנתן לה משלו כל שכן כי מה שנותנים עכשיו הוא כנגד המעות המדודים שמקבל מאבי הכלה עושה כנגדן תכשיטין של זהב וחפצים ובפרק חזקת באותם שלש שדות גירסת רבינו חננאל והרי"ף ז"ל וא' שהכניס לה שום משלו. וכתב הרמב"ם ז"ל דמכל מקום אם מכר המקח קיים שאין שם טעם שבח בית אביה ולפי זה מה שאמר מהר"י קולון דכלי זהב יכול למכור מיירי בחפצים שהבעל עושה לאשתו אחר הנשואין אבל בחפצים שנתן לה מקודם לא יגע בהם הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

732

733שאלה ראובן יצא מאנדרינופלי לבא בקוסטאנטינה ובא שמעון אצלו וא"ל הולך פקדון זה לפלוני א"ל ראובן איני מוליכו כי מתירא אני פן יאבד בדרך וה"ז מחלוקת ע"כ אינו נוטלו מידך אם רצונך שאוליכהו דרך חסד השליכהו ארצה ואקימהו מן הארץ ויחשב אצלי כמציאה כי מקרי הדרכים מרובים וישליכהו ארצה ויקימהו ראובן וישימהו בהיקבי אחד מב' צדדים בצד אחד היה ממונו של ראובן ומצד אחד הפקדון של שמעון ויקר מקרהו בדרך שבהגיעה עם העגלות לקוגוק גיגמיג"י בעליית העגלות להר נפלה עגלה אחד של יהודים וראובן היה חוץ לעגלה שהלך לשפוך מים בין כך ובין כך נסעה העגלה שבא הוא בתוכה והיו בה ב' יהודים שבאו עמו מאנדרינופלה ובאה העגלה ההוא לקארה יומברוק וראובן נשאר אחור כי לא השיג לעגל' ואותו ליל' לן חוץ לפתח הנקרא אינדריני קפיסי ולמחרתו הלך ראובן במכס של קארה ימברוק ומצא היהודים שבאו עמו עם נכסיהם שהביאו עמהם ולקח ההיקבו שלו שהיתה מונחת במכס הנזכר ויחפש ולא מצא הפקדון וצעק צעקה גדולה ושאל את פי האראבאג"י מה נעשה בפקדון שהיה תוך ההיקבי הזאת והשיב הוצאתי ההיקבי ושמתיה תוך המכס ובקש בכל המכ' ולא מצא הפקדון כי אם הקשר שהיה קשור בו הפקדון נמצא על המקו' מושב האימין. ילמדנו מורה צדק מאחר שראובן הוא שומר חנם וגם שלא לקח הפקדון מיד שמעון אלא הקימו מן הארץ ושמר אותו בהיקבי שממונו גנוז שם ולא עשה פשיעה אם ישבע ויפטר יורנו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

733

734תשובה יש לדון בזה הלשון שאמר איני נוטלו מידך השליכהו ארצה ואקימהו מן הארץ ויחשב אצלי כמציאה. אם הכוונה לומר שיחשב אצלו כמגביה מציאה מן השוק שקנאה כלומר שלא יתחייב בשמירתה ואפי' פשע בה לא יהיה לו דין ודברים עמו אפי' לדברי הרמב"ם בפ"ב מה' שכירות ואפי' במקום שאין להם דין שמירה כגון העבדים והקרקעות יש להם דין פשיעה שכל הפושע כמזי' מ"מ פושע מדין שמירה הוא דמחייב ואם לא קבל עליו לשמור הרי הוא עליו כאיניש דעלמ' דלא מחייב בפשיעה והא דתנן בס"פ השוכר את הפועלים מתנה ש"ח להיות פטור משבוע' והשואל להיות פטור מלשלם ולא נקט גבי ש"ח נמי להיות פטור מלשל' בפשיע' לאו משום דלא מהני תנא' לענין פשיעה דהוי כמזיק בידים אלא דלא קתני אלא מידי דמחזי כמתנה על מ"ש בתורה שש"ח חייב שבועה ושואל חייב באונסין אלא משום דתנאי שבממון הוא וקיי' וכ"ש לפטרו משבועה ומזיק בידים שרצה להזיק ממונו ומה בכך ואפי' אם לא התנה בהדיא בפשיע' מאחר שהתנה שלא יהא חייב באחריותו לכך אמר שלא יקחנו מידו אלא ישליכהו ארצה ממילא נפטר גם מהפשיע' שכן הבי' המרדכי מתשובת מהר"ם בס"פ האומנין דהיכא דבשע' קבלת המשכון אמר איני מקב' עלי אחריותו דמשמע שלא באחריות מכל וכל דאפי' בפשיע' נמי לא כדמשמע בפרק בתרא דמנחות הרי עלי עולה ע"מ שאקריבנה בבית חוניו אם הקריבה בבית חוניו יצא ופריך והא מקטל קטלה ומשני נעשה כאומ' הרי עלי עולה ע"מ שלא אתחייב באחריותה אלמא אע"ג דכי אמר הרי עלי עולה מחייב אפי' באונסין כי אמר ע"מ שלא אתחיי' באחריות לא מבעיא באונסין אלא אפי' בפשיעה לא מחייב כגון הנך דמקט' קטל' ודבריו תמוהים דמי לא מודה שאם הרגה או הזיקה בידים שחייב לשלם דלא התנה אלא שלא יתחייב אלא באחריות' כדין שומר אבל אם הזיק ממש שכל אדם חייב בה מי פטרו לזה. ויראה דה"ק דאע"ג דמקטל קטלה כלומר דהקריבה בחוץ לאו הקרבה היא אלא דמי שהורגה לאו דקטלה איהו בידים אלא שגרם להרגה שהוליכה בבית חוניו כסבור מצוה קעביד וכהנים המשמשים שם הקריבוה מכל מקום פשיעה היא דאפילו שוגג ומוטעה אדם מועד לעולם אם לאו דאיהו לא שחטה בידים והא דקאמר דמקטל קטלה גרם לה קטלא ואלו עשה כן בשל אחרים פטור היה אלא משום דחייב באחריותה חייב באונסין וכל שכן בפשיע' עכשיו שאמו ע"מ שלא אתחייב באחריות' כמי שלא קבל עליו שמיר' כלל דמי.

734

735ואיברא דדין זה צ"ע דמפני שאמר ע"מ שלא אתחייב באחריותה יהא פטור גם מפשיעה דאיכא למימר כיון דדינו כש"ש או כש"ח כשמתנה ע"מ שלא יתחייב באחריותה היינו אם נגנבה או נאבדה אבל אכתי דין שומר יש עליה להתחייב שהרי מניחה בביתו וחייב לשמרה דלא יהא אלא אבידה בעלמא מי לא מיחייב לשמרה ואם פשע למה לא יתחייב כדין ש"ח והראיה שהביא מההוא דמנחות לא מבעיא שבקל יש לדחותה דמ"ש שלא אתחייב באחריותה באותו ענין קאמר דמקטל קטלה ולא אכפל הגמרא לפרש שאמר על מנת שאהרגנה דמסתמא בהכי מיירי אלא אפילו לפי דקדוקו שאמר בלשון זה דוקא הוא שאמר על מנת שלא אתחייב באחריותה לא הלשון הזה הוא שפוטרו מפשיעה דבלאו הכי פטור הוא מדין השומר דרעהו כתיב ולא של הקדש ואפילו מפשיעה נפטר כדמוכח בסוף פרק החובל בההוא ארנקי של צדקה דאתי לפומבדית' דאפקדה רב יוסף גבי ההוא גברא ופשע בה ופטריה רב יוסף דדייק מלשמור ולא לחלק ממונו אלמא משמע דכיון דנפטר מדין שומר אף מדין פשיעה פטור כמו שכתבו הרא"ש והר"ן ז"ל בפרק שבועת הדיינים והכריעו כדברי הרב האלפסי בתשובה והרא"ש והראב"ד ז"ל דבעבדים ושטרות אעפ"י שהודה שפשע פטור שהרי התורה פטרתו ואף להרמב"ם בפ"ב מה' שכירות דס"ל שלא פטרה תורה בהם מפשיעה דכמזיק בידים הוא מכל מקום פשיעה לית' אלא בשומר והרי זה שנדר והקדיש את שלו לא נעשה שומר עליה אלא לפי שאמר הרי עלי דנדר הוא וחייב באחריותה אפי' נאנסה כדתנן בפ"ק דמגל' מה בין נדרים לנדבות וכו' וזו כמאן דמקטל' דמיא וחייב להביא אחרת אעפ"י דנעש' כאומ' הרי עלי עולה על מנת שלא אתחייב באחריותה היינו באומר הרי זו עולה ובשמירה נמי לא מחייב לענין שאם פשע בשמירתה שיהא חייב דמי עשאו לזה שומר ומיד מי קבל שיתחייב בשמירתו הא כי יתן איש אל רעהו כתיב אין זה אלא באיש דעלמא דדוקא אם הזיק בידים חייב בפשיעה פטור דגרמא בעלמא הוא אבל מקבל חפץ מיד חבירו מסתמא שומר אם אמר ע"מ שלא אתחייב באחריותו אין במשמע אלא אחריות הבא שלא מחמתו כגון גניבה ואבדה אבל לא פטרו מאחריות מילתא דאתי מחמתיה ודמי קצת לההיא דפרק שני דייני גזרות נהי דאחריות דעלמא לא קביל עליה אחריות דנפשיה מי לא קביל. ועוד כיון דתרי חיובי נינהו יד בעל השטר על התחתונה כדאיתא בפרק הכותב כתב לה נדר ושבועה אין לי עליך וכו' אבל משביע הוא את יורשיה וכו' נדר ושבועה אין לי עליך ועל יורשיך כו' אבל יורשיו משביעין אותה ואת יורשיה וכו' ואין לי עכשיו שעת הכושר לדקדק בדבר זה.

735

736אמנם בנ"ד לא התנה בהדיא שלא יתחייב באחריותו אלא שאמר שישליכהו ארצה ויקימהו מן הארץ דאפילו אם נאמר שלשון זה כאומר הנח לפניך או כאומר הא ביתא קמך זהו כשמניח הפקדון על דעת שישאר שם ומעולם לא נעשה שומר עליו אבל בדבר שנמסר על דעת להוליכו בידו לעיר אחרת ודאי בההיא שעתא דאגבהה דין שומר יש לו וכי תימא כיון שלא קבל הפקדון מיד שום אדם אין עליו דין שומר דכי יתן איש אל רעהו אמר רחמנא ובעינן נתינה דאיש ומהתם ממעטינן דאין נתינת קטן נתינה. מכל מקום כיון שסוף סוף נעשה שומר עליהם שהוא יוליכם שם דין שומר יש לו ולא גרע משומר אבדה כדאמרינן בהגוזל קמא הטוען טענה גנב באבידה משלם תשלומי כפל. ומותיב רבי אבא בר ממל כי יתן איש ואין נתינת קטן כלום וכו' ואם איתא תהוי כאבדה ופריק רב אשי אבידה אתי מכח בן דעת וכל שכן כאן שאעפ"י שלא נתן מיד ליד כיון דעל דעת שיוליכהו הניחו שם נעשה עליו שומר שהרי כתב הרא"ש ז"ל בתשובה הביאה הטור בסימן רצ"ה בראובן שאמר לשמעון הולך לי עמך אלה המנעלים ואמר לו הניחם על החמור ולא קבלם ראובן בידו ונאבדו המנעלים. והשיב מה שאמרו הא ביתא קמך שאפילו שומר חנם אינו זהו בבית הנפקד שהוא מקום המשתמר אבל ראובן שנתרצה הוליך המנעלים עמו ואמר לשמעון פשיטא שקבל עליו שמירה כדין שטר חוב שאם לא ישמרם בדרך ודאי יאבדו עד כאן דבריו והנה הרא"ש ז"ל פסיקא ליה מילתא ואני לומדה מדין אבדה פרק הגוזל כדפירשנו. ומה שאמר כאן השליכהו ארצה ויחשב אצלי כמציאה נראה דלאו כמגביה מציאה מן השוק שקנאה קאמר שהרי אמר לו מתירא אני שיאבד ממנו בדרך והרי זה מחלוקת משמע שלא היה דואג אלא על גנבה ואבדה דלא בעי למיתי בדינא ודיינא וזהו המחלוקת אלא כמציאה תחשב לו. ואע"ג דמציאה חמירא טפי דחשיב ש"ש עליה משום פרוטה דרב יוסף מחייב עליה לשומרו שהוא לא היה אלא שומר חנם לא אמר כן אלא לענין ששנינו בהניזקין המוצא מציאה לא ישבע מפני תיקון העולם ואפילו במידי דהוי כטענת ברי כגון שטוענו שני כסין קשורים מצאת לי והלה אומר לא מצאתי אלא אחד פטור כל שכן שלא ישבע שלא פשע בטענת שמא כגון שנגנב או אבד וכיוצא בזה כת' הרמב"ם ז"ל פרק י"ג מהלכות גזלה שמה שמאכיל משלו נוטל מן הבעלי' בלא שבועה דס"ל דמילתא פסיקתא אמרו לא ישבע אפילו להוציא מן הבעלי' אף כאן מה שאמר יחשב אצלי כאבידה שלא ישבע עליה קאמר. וראיתי שנהגו העולם רוב מקבלי פקדונות שמונעים מלקבל מיד המפקיד ואומרים השליכהו ארצה כדי להפטר. ויצא להם ממה שאמרו הנח לפניך או ביתא קמך דפטור ומסרכי ממילתא למילתא שעושין כן אף בפקדונות הנתונים להם להוליכם אל ארץ אחרת שסופן להיות שומרים עלייהו כדכת' הרא"ש ז"ל ולא מהני מה שאומר הנח לפניך דסוף סוף חייב בשמירתה כדין אבדה ומצווה עליה כדכתיב לכל אבדת אחיך והוה ליה שומר שכר משום פרוטה דרב יוסף ומכל מקום אהניא להו דבההוא מעשה שעושים מגלו דעתייהו דלא בעו להתחייב בשבועה כדין שומר חנם אעפ"י שסוף סוף שומר הוא עליהם ויתחייב בפשיעה. וכפי הנראה שם ראובן הפקדון בתוך האמתחת ולא תפר ולא קשר אותה שכן נראה מלשון השאלה שכתב שלקח ההיקבי' שלו שהיתה במכס ויחפש ולא מצא את הפקדון ומאחר שהוצרך ללקיחה לחפוש נראה שמצאה פתוחה כמות שהיתה שאם הניחה תפורה היה לו לומר כשבא למכס מצא האמתחת פתוחה ואז היה לו לצעוק במכס מי פתח את פי אמתחתי. אם הדבר כן אין לך פשיעה גדולה מזו שהניח את המעות במקום שיד הכל ממשמשים בה והיאך יהיו משתמרים מהאנשים ההולכים אתו בעגלה או מן בעל הקרון בצאתו החוצה ואפילו אם נאמר שמה שלא הגיע לעגלה שלו ונשאר חוץ לפתח המדינה וילן שם בלילה ההוא כל זה היה באונס ושם נאנס הפקדון שהרי מצא הקשר על מקום מושב האימין הרי אמרו תחלתו בפשיעה וסופו באונס חייב כגון הנהו זוזי דאותבינהו בצריפא דאורבני דפ' המפקיד וכל שכן דאפשר שמתחלה נגנבו בדרך בהיות האמתחת פתוחה שלחו בה יד ולקחו המעות ונשאר קשר המעות בתוך האמתחת לפיכך אם לא תפר את האמתחת או לא קשר בה קשר של קיימא כמנהג פשיעה היא אע"פ שאמר שיקח אותה בתורת מציאה. מכל מקום על דעת שישים עינו עליה בדרך נתנה ולא שיפשע בה אבל אם תפרה או קשרה כדרך השומרים והיה אנוס בעכבתו פטור אף משבועה. כך נראה לי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

736

737מי ששכר בית והוסיפו על המטבע.

737

738(שאלה זו הובא' בי"ד בסי' מ"ד בענין רבית).

738

739לברוסה.

739

740שאלה ראובן השכי' בית לשמעון לזמן י"ב חדש ונשבע המשכיר שלא להוציאו מן הבי' ונשבע השוכר שלא להריק הבית בתוך הזמן ואפילו אם יריקוהו נתחייב לפרוע לו השכירות. ובתוך הזמן נפלה מריבה ביניהם ועל שהיה תובע השוכר שיתקן לו מקום א' והקפיד המשכיר כנגדו וא"ל תריק לי הבית עתה רוצה שמעון להריקה באמרו שכבר מחל לו ויפטר משבועתו וחיובו כמ"ש שיריק לו ביתו. והמשכיר אומר שעדיין חיובו קיים כי מה שאמר לו דברים בעלמא ופטומי מילי הוא.

740

741תשובה יש לדון בזה הלשון שאמר לו המשכיר שיריק לו ביתו ולא אמר שהיה מוחל לו השכירו' דשמא שיריק והוא יפרע קאמר דלא דמי להא דאמרי' בפר' זה בורר נתחייב לו שבוע' וא"ל דור לי בחיי ראשך דאמרי' במחול לך דברי הכל אינו יכול לחזור בו אעפ"י שלא הזכיר מחילה דממון מ"מ מה שא"ל דור לי בחיי ראשך יש במשמע פיטור השבועה והוא אינו מחייב ממון דאפי' בשבועה דאורייתא כגון מודה במקצת או בע"א לא חייבתה תורה ממון אלא שבועה כדאמרי' גבי ע"א אינו קם לממון אבל קם הוא לשבועה וכי א"ל השתא שלא ישבע אלא בהדרת הראש הרי פטרו בפי' מן השבועה אבל כאן באומר הרק לי ביתי אין בלשון הזה פיטור הממון דשמא הרק ואת פורע וכההוא דפרק הזורק דתנן וכן לענין קידושין וכן לענין החוב א"ל בעל החוב זרוק לי חובי וזרקו לו קרוב ללוה הלוה חייב וא"ר יוחנן לגיטין אמרו קרוב לו ולא דבר אחר איתיבי' וכן לענין החוב וכו' הב"ע שאמר לו זרוק לי חובי והפטר פרש"י אבל זרוק לי חובי סתמא זרוק ושומרו קאמר אלמא לא מפני שא"ל זרוק לי חובי ועל פיו זרקו פטרו מחיובו. הכא נמי כי אמר ליה תריק לי הבית לא פטרו בפי' מחיוב השכירות מיהו קשה מהא דאמרי' בפרק השואל השואל את הפרה וא"ל שלחה לי ביד בני ביד עבדי ביד שלוחי וכו' חייב וכן בשעה שמחזירה לו א"ל המשאיל שלחה לי ע"י בני ע"י עבדי וכו' ושלחה ומתה פטור. ולא אמרי' שלח בחיוב שאתה חייב להחזירה למקום השאלה כי היכי דאמרינן התם זרוק ושמור קאמר ליה עד דא"ל שלח והפטר ונ"ל שיש חילוק בין שמירה להלואה דשאלה איתא בעינא וכיון דא"ל שלח כמאן דפטרו משמירה וקמה ליה בחזקת בעליו אבל מעות הלואה זוזי דלוה נינהו ואינן נעשים של מלוה עד שיגיעו לידו ואם הקדישה לוה מוקדשים ובאמירה שאמר ליה המלוה שלח לא נעשו כשלו ואם הקדישם מלוה אינם מקודשים דבעינן איש כי יקדיש את ביתו מה ביתו ברשותו וכו' הילכך לא נפטר חיובו של מלוה באומר זרוק סתמא עד שיאמר זרוק והפטר. ואי קשיא מהא דכתב הטור בח"מ סי' קנ"ה שלח לו חובו ע"י שליח וכו' ואפילו לא אמר לו פה אל פה אלא נכתב ונאבדו פטור. וכתב הרב בב"י עליו שזו משנה פר' השואל אמר לו השואל שלחה לי וכו' או שאמר לו המשאיל הריני משלחה לך כו' והיינו סיפא דקתני כן בשעה שמחזירה לו ומשמע דאף לענין חוב אתמר כשאמר לו שלח שלח והפטר קאמר. ולפי מ"ש למעלה היינו דוקא בפקדון דכל היכא דאיתיה ברשותיה דמאריה איתיה ולא בזוזי דחוב דליתיה בעיניה. ויר' לי דהתם מיירי בלוה שאינו חייב לשלוח מעות ההלואה אצל המלוה אלא כאן לוה ממנו וכאן יחזיר לו הרי זה דינו כדין הנפקד ומאחר שהמלוה ממציא לו שליח שישלחם אליו אעפ"י שלא כתב לו הרשאה רשאי לשלחם לו ונפטר בכך כיון דא"ל בע"פ או בכתב שישלחם לו ע"י פלוני והם דברי הרי"ף ז"ל שכתב בפרק הגוזל גבי משלחים מעות בדיוקני וכו' והיכא דשדר לחבריה כתבה ואמר ליה ההוא מידי דאית לי גבך שדריה ניהלי בהדי פלניא ושדריה לא מחייב באחריותו. אבל בההיא דפרק הזורק דאמרי' דאי אמר ליה זרוק זרוק ושמור קאמר מחויב הוא לפרוע בתוך ידו של מלוה וכל שלא הגיע לידו מעות של מלוה הם ואינו נפטר עד שיפרש זרוק והפטר.

741

742ובס"פדהחובל אהא דתנן קרע את כסותי שבר את כדי חייב ע"מ לפטור פטור ואמר רבי יוחנן דיש הן שהוא כלאו ויש לאו שהוא כהן הכני פצעני ע"מ לפטור ואמר ליה הן זהו הן שהוא כלאו קרע את כסותי שבר את כדי ע"מ לפטור ואמר לאו הרי לאו שהוא כהן פי' המ"מ והרא"ש בנזקי ממונ' אמר לאו בניחותא מסתמא בתמיה קאמר כיון דמתחלה אמר קרע את כסותי משמע דסתם קרע את כסותי עד שיפטר קאמר ומיהו לפי מאי דמסיק רבא הא דמטי לידיה בתורת שמירה הא דאתא לידיה בתורת קריעה שמעינן דההוא דיש לאו שהוא כהן בדאתי לידים בתורת קריעה שלא נתחייב מעיקרא לשמור אבל אתא לידיה בתורת שמירה אעפ"י שאמר ליה אח"כ קרע אותה ואם תרצה חייב עד שיפטרנו בפירוש. והביא הרמב"ם ז"ל בפ' י"ד מהל' חובל והטור סימן ש"פ ובתוספות כתבו שם בלשון הזה מתניתין בדאתה לידיה בתורת שמירה ושוב נמלך ונתן לו רשות לקרוע שכיון שמתחל' נתינתו נתנו לשמור ולא לקרוע והנפקד קבל עליו מה שאומר אחר כך לקרוע אם ירצה אינו אלא משטה ופטומי מילי בעלמא ע"כ וכן כתבו למעלה מה שנותן לו רשות בסיום דברים פטומי מילי הוא כדי שישמו' לו ברצון ולא ידאג שמא ידקדק עמו יותר מדאי. משמע מדבריהם שאם אמר לו על כלים שברשות עצמו שיקרעם הואיל שלא נתנם לו שישמרם בלב שלם אמר שיקרע' דלא שייך הכא פטומי מילי ולא זירוז כדי שישמר' ברצון ואז אם קרעם פטור וקשה לי דבסוף פ' כיצד הרגל אמר רבא הניח גחלת על לבו ומת פטור. על בגדו ונשרף חייב. ואמר רבא תרוייהו תננהי על לבו דתנן כבש עליו לתוך האור וכו' בגדו דתניא קרע את כסותי שבר את כדי חייב ע"מ לפטור פטור ופי' התוספות דהכי מייתי ראיה שלא תאמר כיון שמניח על בגדו והוא שות' א"כ דעתו שיפטר דהא אשכחן דאפילו במצוה לקרוע דחייב. ואכתי מאי ראיה שאני התם דכיון דנתנו בתחלה לשמור כי אמר ליה אחר כך שיקרע כדי שלא ידאג בשמירתו הוא ופטומי מילי בעלמא קאמר ליה אבל הכא שהיה רואה בגדו נשרף ושותק ניכר דניחא ליה ועל זה סמך המזיק שהניח הגחלת דאם אין רצונו בכך היה מפילה שלא תשרף אלמא משמע דלכאורה דכי אמר קרע את כסותי חייב לפי שלא פטרו בהדיא מן התשלומין והכי נמי זה שרואה שנתן לו גחלת על בגדו ושותק מכל מקום אמר הואיל והוא חייב לשלם מאי איכפת לי להצילה ואפילו אם נאמר דהאומר קרע את כסותי כשלא נתנה בתור' שמיר' פטור יש לחלק בין זו לההיא דפרק הזור' דהתם סתמא לא מהני לפטור מחיובו אבל הכא סתמא שלא יתחייב הוא דאיך יתחייב במה שהוא נותן לו רשות והכא נמי בנ"ד כשאומ' הריק לי ביתי מסתמא לא נפט' מחיובו עד שיפטרנו בפי' וימחול לו.

742

743ועוד נראה דאפי' תימא דכי אמר ליה הריק לי ביתי מסתמ' והפטר מן השכירות קאמר דאין סברא שיפרע לו שכירות והוא אינו דר בה מ"מ מסתמא לא אמרינן שסלק ידו מעכשיו ופטרו לגמרי דאדרבא זיל לאידך גיסא דאין סברא שהוא פוטרו לאלתר שנמצא יד שוכר על העליונ' אם ירצה יריק ואם ירצה יחזיק בתוך הבית שאם היה בענין שהיה יכול תוכף המשכיר להחזיק בבית שלא יוכל לחזור היה אפשר שיתרצה שיפרדו איש מעל אחיו אבל לא שיהיה השוכר רשאי והמשכיר אסורים ידיו אלא מסתמא הכי קאמר לכשתריק הבית ותקבלנה ממך תפטר אבל כל זמן שביד' החזיק כשלך ומצי' למהדר גם אני מחזיק כשלי לפיכך אפילו היתה כוונתו שיפטר מהשכירות והואיל וכל זמן שאינו מריק לו הבית אינו פוטרו נמצא שהרקתו של בית פוטרתו וכל שעדיין לא הריק הבית יכול הוא לחזור בו ולומ' איני חפץ שתריק כי היכי דכי אמר זרוק לי חובי והפטר שאם זרקו נפט' כל שעדיין לא זרקו יכול לחזור ולומר אי אפשי שתזרקנו וכן בשואל אף על פי שאמר לו שלח והפטר יכול לומר אי אפשי שתשלחנו ובאומר קרע ע"מ לפטור א"א שתקרענו אף כאן כל שלא יצא מהבית עדיין הוא בחיובו ויכול לומר א"א שתריקנה שאין לי שוכר מזומן עכשיו.

743

744ועוד יש לדון בזה מההיא דבפ' הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסי' הרי זה אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה א"כ למה כתב לה דין ודברים שאם מכרה ונתנ' קיים הכא נמי אין בלשון הזה פיטור לגמרי ולמה אמר לו שירי' הבית כדי שיהי' לו רשות להריק' או להשכיר' לאחרי' לפי שנשב' השוכר שלא להריק הבית ואם יריקהו שיפר' השכירו' משמ' דהמשכיר קפיד שלא יניחנה ריקנית ושלא יושיב אחר במקומו אפי' במנין בני ביתו לכך השביעו שלא יריק דקפי' אמאי דאמרי' ושאיה יוכת שער ולהני' אחרי' קפיד אמאי דכתב הראב"ד שי"א שיש בני אדם מחריבין הבית ועוד דמאחר שיצא מן הבית יהא צריך לחזור אחריו ולמיקם עמיה בדינא ודיינא לכך השביעו שלא יריקנ' ואפי' אם יריק יפרע לו שמשמ' הלשון שאעפ"י שיפר' עובר שאל"כ היה לו לישבע שיפרע לו שכירתו בין ריקנית בין מלאה אלא משמע שאם יריק עובר ועתה נתן לו רשות שיריק ויכני' אחרים או יניחנה ריקנית ויפרע לו שכירתו ובכל מקום שבא זה להפטר מכח דבריו אנו הולכים אחר הפחות שבלשונות כההי' דר"פ הכותב וכי היכי דדיינין לשון דין ודברים אין לי בנכסיך שלא נסתל' אלא מהכח שהיה בידו למנעה מלמכור אף כאן לא נסתלק אלא מן הכח שבידו למנעו מלהניח' ריקני' או מלהשכיר' לאחרים דהואיל ושוכר זה אינו יכול להפקי' חיובו אלא מתוך דברי המשכיר דיינינן דבריו בפחות שבזכות שיש לו עליו אעפ"י שהמשכיר בא להוציא. ומכאן למד הרב מהר"י קולון ז"ל בשרש ז' דאמרינן יד ב"ה על התחתונה אע"פ שהוא מוחזק אין חזקתו מועילה כלום שמכח הדין מתחייב דהא הכא קריא לאשה ב"ה אע"פ שהיא מוחזקת בנכסים הואיל והבעל בא לזכות מן הדין והיה רוצה להפקיעו מכח השטר והאריך בזה כמו שכתוב שם. והוקשה לי היכי אשתמיטיתיה ליה דברי התוס' דמשמ' מדבריהם דרב אשי פליג אדאביי שהקשו למאי דלית ליה לרב אשי דיד בע"ה על התחתונה אמאי נקט אם מכרה ונתנה קיים דיעבד לכתחילה נמי תמכור עד כאן. ואולי ראה אותם וסבר דלא סמכי התוס' על זה מדאסקוה בקשיא. וזו היא הכרעה דרב אשי לא פליג אטעמא דאביי ומיהו קושיא זו י"ל כמ"ש בחדו' בס"ד. אבל יש סעד לדברי מהרי"ק ז"ל מדברי ר"ח והר"ן ז"ל שכתבו אבעי' דאבעי' לן אי פירות דוקא או ע"ע דוק' או תרוויהו דוקא. וכתב הר"ן וכיון דלא איפשיטא בעינן תרווייהו דבגמ' אמרינן דהאשה בעלת שטר וידה על התחתונה וכן בההיא דאבעי' לן. אי כתב לה פירי דפירי ולא כתב פירי כו' וכתב רבינו חננאל דלא אפשיטא בעיין הילכך מפירי לא סליק נפשיה ע"כ. אלמא סבירא ליה דרב אשי לאו משום דיוקא דלישנא משמע ליה דבנכסיך ולא בפירות ולא בירושה אלא מכח יד ב"ה על התחתונה כדאביי וכדברי הרב מהרי"ק ז"ל הכא נמי שלא אמר לו לשון מחילה לענין השכירות אלא אמר לו שיריקנה מאי דאסר שרי שהוא אסר עליו בשבועה שלא יריקנה אע"פ שישלם לו השכירות עכשיו נתן לו רשות להריקה. ועוד יש לדון בזה הלשון דלאו כלום הוא מההיא דשלהי מציעא מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו ונפל וא"ל הגיעוך אין שומעים לו אם משקבל עליו וא"ל הילך יציאותיך ואני אטול את שלי אין שומעים לו. ודייקי' טעמא דאיכא יציאות משום דפנינהו לרשותו הא לא פנינהו לא והא אמר ר' יוסי בר חנינא חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו ומשני הכא אשתמוטי בעלמא הוא דקא משתמיט ליה ולא מכוון לאקנויי והכי כתבו רבוותא דלא קנה עד דמפני להו באפיה ושתיק. ואף כאן מתכוון היה לדחותו שהיה דוחקו על תיקון המקום ומחילה דהכא כהקנאה דהתם היא דהתם נמי בדברים בעלמא מהני משום דברשותו קיימי כל שכן דמוכחא מילתא מדברי השאלה שלא אמר דברים אלו מתוך חפץ ויישוב הדעת אלא מתוך הכעס והמריבה ובהא אמרינן דלא גמר ומחל וכבר כתב הרמב"ם ז"ל בפרק ה' מהלכות מכירה יש דברים הרבה שאינן צריכין קנין ואין לקנין בהם טעם כגון המשחרר את עבדו או המוחל חיוב לחבירו וכו' ונהגו להקנות בהם ואינו מועיל אלא להודיע שאינן אומר דברים אלו כמשחק וכמהתל אלא שגמר בלבו ואחר כך אמר לפיכך אם אמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי לעשות דבר זה אינו צריך דבר אחר כלל עד כאן משמע בהדיא שכל מקום שיש לחוש שלא מחפץ לבו מחל ולא גמר בלבו צריך שיקנו מידו אז עד שיאמר בלב שלם אני אמרתי וגמרתי אבל זה שאמר מתוך מריבה והקפדה הדבר מוכרח דלא גמר ומחיל שזו דרכן של בני אדם מתוך הכעס אומר אדם לחבירו או לשפחת' לכו מעלי הרי אתם לעצמכם וכן כשהוא בא בהקפדה עם ב"ח אומר לו מה אתה מקפידני מחול לך שרוי לך דין ודברים אין לי עמך וכי מפני זה נשתחרר עבדיו או הופקעו שטרי חובותיו בכל מידי בעינן שיגמור בלבו מתוך נחת וישוב הדעת לפיכך כתב הרמב"ם שיאמר בלב שלם אמרתי וגמרתי או שיקנו ממנו שזה מורה דגמר ויהיב והדבר מוכי' שרצה לצחק בו שלא אמר לו פיטו' הממון דבדידיה תלי אלא תיקון הבי' דלאו בדידי' תלי אלא בשוכר שכבר נקנה לו הבית דשכירות ליומיה ממכר לומר דפטומי מילתא קאמר כההיא דפרק איזהו נשך אמאי קעציבת אי טרפו לה מידך מגבינא לך דאמרי' פטומי מילי בעלמא הוא דהא לאו בדידיה תליא וכן בההיא אתתא דאמרינן אמאי קמתנחת אי קיימת דידך אנא פטומי מילי בעלמא הוא אע"פ שאמרו הדברים בשעת המקח ובשע' הגירושין הכא נמי מוכיח שמתוך מריבה שהיה ביניהם החליקו בדברים להסיעו מעליו. ועל דברת שבועת אלדי"ם חוששני לו מחטאת שאף אם יש בלשון הזה פיטור שיריק לו הבית אכתי שבועה רביעא עלויה כדכתב הר"ן ז"ל בפרק ד' נדרים דמייתי התם הא דיכול להתיר נדרו שלא עפ"י חכם ואומר הריני כאילו התקבלתי שכתב הרשב"א דדוקא בקייום המעשה שייך למימר הריני כאילו התקבלתי והחזרתי דאפוכא מטרתא למה לי אבל בביטול מעשה שאמר נכסי אסורים עליך אם תלך למקום פלוני לא שייך למימר כאילו לא הלכת שאי אפשר ואיכא מאן דפליג ואמר שאפילו בענין זה יכול לומר וכו' עכ"ל הר"ן ז"ל שם הרי דלא סגי בלא התרת חכם אלא בענין שכשהיה מקיים המעשה והתקבל כבר נפטר ויכול אחר כך להחזירם אז מצי למימר הריני כאילו קבלתי והחזרתי אבל היכא שלעולם הוא באיסורו לא מצי למימר הריני כאילו לא עשיתי והוא עשה איברא שאם היינו אומרים שיש בלשון הזה לשון פיטור המעות לגמרי ממילא הופקעה שבועתו שהוא לא נשבע אלא בזמן שהבית שכורה לו עכשיו אינה שלו איך ידור בה ודמיא לאותה שהביא מהרי"ק בשרש ע"א בשם הרשב"א בנשבע לחבירו שיפרע לו בזמן פ' והגיע שנת השמטה והשיב שהוא פטור מן השבועה ומה שיקשה מזה לתשובת הרא"ש שהביא הריב"ש במקנה דשב"ל ונשבע עליו כבר ביארתי במקום אחר אין כאן מקומו וכאן בנ"ד שביארנו שעדיין לא הופקע מעליו חיוב השכירות עדיין שבועתו קיימת ואינה נפקעת במה שנתן לו רשות להריק ביתו זהו הנלע"ד הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני ז"ל.

744

745שאלה ראובן השכיר לשמעון דירה א' בחצרו עם כל תשמיש החצר עד ששה ושלשים חדשים בסלע לחדש ונתן שמעון השוכר לראובן המשכיר עשר סלעים לחשבון שכירות הבי' הנזכר וכתב לו שטר איך פ' השכיר לפ' דירה אחת בחצרו מיו' ר"ח תמוז עד ל"ו חדשים ובתוך הזמן הזה לא יוכל שמעון הנז' לפנות הבית ואם יפנ' הבית נתחייב לפרוע כל הזמן הנזכר וכן ראובן לא יוכל להוציאו מן הבית ואם יוציא אותו מן הבית נתחייב ראובן לפרוע לו כל דמי השכירות מכל הששה ושלשים חדשים בלי סירוב ומיאון ואחר גמר כל לשון השט' כתוב קודם החתימה בלשון הזה בין כתיבה לחתימה נתברר ביניהם שמהחדש שיכנס בבית יתחיל לפרוע השכירות ע"כ אחר מקצת ימים שנגמר כל צרכי תיקון הבית אמר ראובן לשמעון השוכר הנה פניתי הבית בא ודור בתוכה ושמעון היה ממאן מלבא לדור אך היה אומר לו אביא אדם אחר במקומי שידור שם וראובן היה אומר לו לא השכרתי אלא לך שתדור בה ולא אחר ובין כך ובין כך נשאר הבית מבלי יושב ושמעון אומר לא נתחייבתי אלא מזמן שאכנס לדור בה כמ"ש בסוף השטר עדיין לא נכנסתי וראובן אומר לא נאמר כן אלא מפני שלא היו תשמישי הבית נגמרין עדיין אבל משעה שנגמרו והודעתיך אתה צריך לחשב שכירות הבית יורנו רבינו הדין עם מי ושכרו כפול מן השמים.

745

746תשובה לשון זה שכתוב בין כתי' לחתימה שנתברר ביניה' שמהחד' שיכנס בבית יתחיל לפרוע השכירות אעפ"י שהיא בשיטה אחרונה ואין למדין הימנה מכל מקום לחובתו של בעל השטר למדין הואיל והוא יוצא מתחת ידו כדכתב הרא"ש והריטב"א בפרק גט פשוט ועוד דמשכיר נמי מודה בו אלא שחולקים בפירושה ואם באנו לפרשו בדברי השוכר שיוכל לחזור בו מאחר שעדיין לא נכנס בבית נמצא שהוא סותר החיוב והקנין שנתחיי' למעלה בשכירות בעד ל"ו חדשי' מתחיל מר"ח תמוז אבל אם נפרש כדברי המשכיר שלא הוזכר זה אלא לפי שהיו מקצת צרכי הבית בלתי מתוקנים נמצאו דברי השטר הראשונים והאחרונים קימים שהשעבוד והקנין חל עליו מאז ואינו יכול לחזור בו והוברר ביניהם שלא יפרע שכירות אלא מהחדש שיכנס לדור בבית והיינו משיגמרו כל צרכי הבית הצריכין שיהיה ראויה להכנס ואכתי הוי זמן המוזכר בשטר מר"ח תמוז לומר שמר"ח תמוז מתחיל מנין הל"ו חדשים ואעפ"י שעברו חדש או חדשים שלא נכנס לדור מחמת שעדיין לא נגמר כל צרכיו מ"מ סוף זמן השכירות אינו אלא לסוף ל"ו חדשים נמנים מר"ח תמוז ויש לפרש לשון מהחדש שיכנס שראוי ליכנס כאותה שאמרו בפרק נערה שנתפתתה בנן נוקבן דיהויין ליכי מינאי אינון יהויין יתבן בביתי ומתזנן מנכסי עד דתתנסבן לגוברין וקי"ל דמשבגרו אבדו מזונותיהן דעד דתתנסבן דימטי זמניהון להתנסבא קאמר ובנדרי' פרק קונם עד הגשמים עד שיהיו הגשמים עד שתרד רביעה שניה רשב"ג אומר עד זמן של רביעה ואמרינן מחלוקת בעד הגשמים אבל אומר עד הגשם עד זמן הגשם קאמר ובפרק נערה אמר זיל הב הא מתמרי דעל בודיא ומסיק דחזי לבודיא קאמר הילכך אעפ"י ששנינו בפרק גט פשוט הכל הולך אחר התחתון היכא דאפשר להעמיד שניה' שלא יסתור תחתון את העליון נעמיד כדמשמע מדברי המפרשים ז"ל דלא אמרי' הלך אחר התחתון אלא משום דאמרינן מהדר קמהדר ביה וכן כתב מהרי"ק ז"ל בשרשי' דהיכא דליכא חזרה כגון היכא דאפשר לקיים שניהם לא עדיף תחתון מעליון. וכי תימא מ"מ כיון דאיכא חזרה במקצת שלא יתחייב לפרוע מר"ח תמוז אלא מחדש שיכנס נימא נמי שלא ישתבע אלא מהחדש שיכנס וכל זמן שלא נכנס לא חל שעבודו דיד בעל השטר על התחתונ' אין לך לומר כן שאם אתה אומר שבידו של שוכר למנוע ממנו חייובו במה שיתעכב מליכנס לדור אם כן לקתה מדת הדין שישאר הבית ריקני' כל אותו הזמן שהמשכיר לא יוכל להשכירה שמא יבא למחר ויאמר רוצה אני ליכנס לדור והורע כחו של משכיר לגמרי בכך שיוכל לדחותו מיום ליום ומחדש לחדש ולאו אורח' דאינשי בהכי ובכה"ג לא אמרי' יד בעל השטר ע"ה כדכתב הריב"ש ז"ל בתשובה תפ"א והביא מההיא דפ"ק דע"ז ההוא שטרא דהוה כת' ביה שית שני יתרתה סבור רבנן שטר מאוחר הוא ועד דמטי זימניה לא טריף א"ל רב אשי האי ספרא דוקנא הוא כו' אלמא אעפ"י שלא נגרע כח השטר לומר שהוא מאוחר לפי שאין דרך האנשים לגרע שעבוד שטרם בהכי אנו תולין שהסופר תפס מנין אחר שלא כדרך הסופרים אף כאן אין דרך המשכיר לגרוע כחו שיהא ביתו בטל לכשירצה האדון הזה אלא כשיגמר תיקון הבית אין זה וזה יכולי' לעכב. ולא עוד אלא שאם באת לפרשו שהחיוב תלוי ביום הכניסה וכל זמן שלא נכנס לדון אין המשכיר יכול לכופו לדור הרי נתבטל כל שטר השכירו' שביניהם שא"כ אף המשכיר יהא רשאי לחזור בו הואיל ותלה הדבר בכניסתו לדור וכי תימא שלא נאמ' תנאי זה אלא ליפות כחו של שוכר שלא יתחייב אלא מעת שיכנס לדור אבל לא ליפות כחו של משכיר אין לך לומר אלא כל שתלה הקנין בדבר אעפ"י שתלאו לזכות חבירו מועיל לעצמו וראיה מההיא דפ"ק דקידושין ובפרק הספינה זכו בשדה זו לפ' ע"מ שתכתבו לו אח השטר חוזר בזה ובזה שאעפ"י שתנאי זה לא הוזכר אלא ליפות כחו של מקבל דנקי' שטרא בידיה לראיה אף על גב דלחבריה לא מהני ההוא תנאה מהני לדידיה דאיהו מיהת לא גמר ויהיב אלא מההיא שעתא דזכי חבריה הכא נמי שניהם יכולים לחזור בהם דלא מצינו קנין לחצאין דכל היכא דחד מינייהו מצי הדר ביה אידך נמי מצי הדר כדאשכחן גבי היכא דעייל ונפיק אזוזי דאמרי' בפ' האומנין דלוקח נמי מצי הדר ביה אעפ"י שהמוכ' אומר תן לי מעות שאני רוצה לקיים המקח כדכת' הרא"ש ז"ל שם דכיון דנתבט' המקח אין המקח קיים לחצאין והכי נמי אשכחן גבי הונאה ביותר על שתות דבטל מקח אעפ"י שהמוכר רוצ' לעמוד במקחו והואיל וכן הוא שניהם יכולי' לחזור בהם קודם הכניסה א"כ שטרא למה להו אם באותה שעה יתרצו אז יכתבו את השטר הילכך אין לנו לפרש בענין שיתבטל השטר לגמרי. ובר מן דין דטעמ' דאמרי' בעלמא יד בעל השטר על התחתונ' היינו משום דבעל השטר בא להוציא ועליו להביא ראיה כדכת' הרמב"ם ז"ל בשלהי הלכות מלוה אבל כאן בנ"ד שכבר הקדים לתת לו אלף לבני' ודאי אין השוכר יכול להוציא מידו מפני הלשון הזה הכתוב בשטר כל שהוא יכול להתפרש שלא בא לבטל חייוב השכירות כדכתב הטור בסי' מ"ב דאי תפס בעל השטר מטלטלי לא מפקי' מיניה והרב המגיד בסוף ה' מלוה כתב דאפילו תפס בע"כ לא מפקי' מיניה ויש בתשובות מהר"י קולון ז"ל בשרש ז' דברי' שלכאורה מראים הפך מזה שכתב על ראובן שנתפשר עם הקהל שיפרע מכל עשרים שלשה ובעניני צדקה יפרע שוה בשוה ונזדמן להם פדיון אנשים לקוחים למות והצילום בדבר קבוע ונסתפק הרב אם פדיון נפש זה הוא בכלל ענייני צדקה המורגלים לומר שלא פרע כי אם שוה בשו' והשיב דאם היה הלשון תלוי ומסופק כל היכא דאיכא למימר לא נתכוון לזה אלא לזה אמרי' דיד בעל השטר על התחתונה וכתב ז"ל ופשיטא דאין לחלק הכא משום שראובן מוחזק שהרי אין חזקתו כלום מאחר שמכ' הדין מתחייב ראובן לפי ממונו אלא שמכח השטר בא להפקיע ולהסיע דין תורה וכן מוכיח מפ' הכותב דפרכי' ואימא מכל מילי סליק נפשיה ומשני אביי יד בעל השטר על התחתונה וקרי לה לאשה בעלת השטר אף על פי שמוחזקת בנכסים כיון שהבעל בא לזכות בהם מכח הדין והיא רוצה להפקיעו מכח השטר ע"כ משמע אפי' כשהוא מוחזק אם בא להפקיע בשטר מה שהוא מחויי' מן הדין אמרי' יד בעל השטר על התחתונה וזה הפך מה שהבאתי לעיל דטעמא דידו על התחתונה לא הוי אלא משום שבא להוציא אם תפס אפי' בעדים לא מפקי' ופשיטא דהיכא דתפס בעדים אי לאו משום שמסתייע מן השטר היה מחוייב מן הדין להחזיר. ומה שיש להקשות על זה מדברי הרי"ף ז"ל בס"פ הכותב גבי נדר ושבועה אין לי עליך דקרי שם בעל השטר ללוה שבא להפטר ע"י נאמנות כבר מבואר אצלי במ"א ואין לי כאן להאריך. ועל עיקר ראית מהר"י קולון ז"ל יש לתמוה אמאי קרי לה לאשה מוחזקת והבעל בא להוציא מידו התם ודאי נכסי כדקיימי קיימי וידו כידה אי נמי ידו עדיפא מידה ולהכי קרי' לאשה בעל השטר דלכל הפחות אינה ברשות של שניהם אבל היכא דבאי' להוציא ממש מנכסי ראובן נימא המע"ה ונר' שאותו הנדון של מהרי"ק ז"ל נמי אע"פ שהקהל תובעים מראובן לא מקרי ראובן מוחזק דמכיון שקבלו הקהל וטובי הקהל עליה' פדיון נפש האי' ההוא כבר נעשה חוב על הקהל ההוא כלו וחל שעבודו על כל נכסי הקהל כמו שהו' דין תורה שלפי ממון הוא נגבה ומעת כשבני העיר גובי' זה מזה אין התובעי' נקראים מוציאין ולא הנתבע נקרא מוחזק לפי שכלן שותפי' בו ושעבודו חל על כלן בבת א' וזה שבא להפטר מכח השטר נקרא מוציא לפי שבא להוציא מן האחרים כנגד מה שהוא מחסר לעצמו שלא מן הדין לפי' נקרא בעל השטר וידו על התחתונה. ואהא מדמי לה הרב ז"ל לההיא דפ' הכותב דלא אמרי' דמכל מילי בעל סליק נפשיה אע"ג דנכסי בחזקת האשה הוו קיימי דהא מוקמי לה בכותב לה ועוד' ארוסה ואיכא למימ' מספק אתה בא להכניסם בחזקת הבעל אל תכניסם מס' ואעפ"כ נקראת האשה מוציאה מן הבעל וידה על התחתונה משום דמדינא בעל זוכה בנכסים ואתיא לאפוקי מדינא מכח שטר' ואין השטר מבורר יד השט' על התחתונה והעמדנו על דין תורה זו היא ראיתו של הרב ז"ל מכוונת לעניננו דראובן נמי לא מיקרי מוחזק אבל כל שהשטר מסופק ותפס אפי' בעדים מודה הוא דלא מפקי מיניה כדכתבו המפ' ז"ל כ"ש בנדון שלפנינו שהמשכיר לא היה צריך להסתייע מן השטר לכך שהרי השכירו בקנין ובכסף שקבל בשכירות הבית והשוכר בא להסתייע מלשון האחרון הכתוב בשטר והו' נקרא בכך בעל השטר ואפי' לדברי האו' דתפיסת ספק אחר שנולד הס' לא הויא תפיסה הכא עדיפא דבהיתרא אתא לידיה ובתורת שכירות לקח המעות דבס"פ השואל בעי שמואל למימר בא בסוף חדש כלו לשוכר משום דתפי' ולא מקרי תפיס' ס' משו' דבהתר' אתא לידיה ואנן קי"ל כר"נ דאפילו בא בסוף החדש כולו למשכיר משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת כ"ש הכא דאיכא חזקת ממונא וחזקת קרקע שאין השוכר יכול להוציא ממנו אלא בראיה ברורה ומשעה שנגמרה מלאכת הבית ואמר המשכיר לשוכר שיכנס לדור אין השוכר יכול לדחותו מיום ליום הואיל וכבר השכיר הבית לג' שנים נמנים מר"ח תמוז והפרעון מזמן שיכנ' והואיל ויש בו שטר וקנין מחייבי' אותו לדור תכף כאותה שכתב' הר"ן ז"ל בשם הריטב"א ז"ל בהנוש' דפוסק לזון בת אשתו ה' שנים הראשונים קאמר כדאיתא בירוש' ולמדו משום שהמתחייב לעשו' דבר ולא פי' באיזה זמן חייב לעשותו בזמן הבא ראשון כ"ש שכבר ביארנו שאפשר להתפרש הלשון מהחדש שיכנס לדור היינו מהחדש שראוי להכנס. ועדיין יש להסתפק במה שבא בשאלה שהשוכר אמר לשמעון שיביא שוכר אחר שידור בבית והמשכיר אמר לא כי אלא לך השכרתי ולא לאחר ובדבר זה כבר נחלקו הראשונים ז"ל כמ"ש הרמב"ם ז"ל בפ"ה מה' שכירות מכאן אני אומר שמשכיר בית לחבירו עד זמן קצוב ורצה השוכר להשכיר הבית לאחר משכיר אם יש בני בית כמנין ביתו עד ויש מי שהורה שאינו יכול להשכירו לאחר כלל ולא יראה לי שדין זה אמת והראב"ד ז"ל כתב יש בדורינו אומר כן שיש בני אדם מחריבין הבית בדירתם ע"כ.

746

747ונראה שאף הרמב"ם לא אמרה אלא במשכיר בית לחבירו לעצמו ואינו צריך להשתמש בהם כא' אבל כגון זה שבכלל השכירות השכיר תשמישי דחצ' המשותף ויד שניהם שוה בתשמישו מצי למימר הא' נוח לי להשתמש עמו כא' והב' קשה הימנו וכמ"ש הרא"ש בתשובה על שנים ששכרו ב' בתים זה בצד זה ולהם חצר א' בשותפות וכל א' משתמש בחלקו שאין אחד מן השותפים יכול להושיב אחר במקומו אפילו יש לו דייורים פחותים ממנו שכל הרוצה לדור בשותפות מדקדק תחילה עם מי הוא רוצה לדור ולא יכול אותו שקבל לדור עמו להושיב אחר במקומו וכן הביאו הטור סימן שי"ו ואין טעם לחלק בין בשוכרים ששכרו ביחד למי שהשכיר לדור ביחד או להשתמש בחצר כא' כיון דודאי איכא קפידא בהכי. ועוד יש לדון בנדון זה מחמת הלשון שכתוב בשטר ובתוך זמן זה לא יוכל השוכר הנז' לפנות את הבית ואם יפנה הבית נתחייב לפרוע כל הזמן הנז' שאם בא לומר שיניח את הבית ריקנית זה לא היה צריך לאומרו שמאחר שהשכירו ברשות המשכיר היא בין מלאה בין ריקנית בשלמא מה שהתנה השוכר שאם המשכיר יוציאנו מן הבית נתחייב לפרוע כל דמי השכירות הוצרך הדבר לאומרו שאלמלא כן יש במשמע שלא יחזיר אלא כשיעור אותו זמן שהוציאו מן הבית לבד לפי' פי' שאפי' אם בשנה הג' יוציאנו מהבית יתחייב להחזיר שכירות כל הג' שנים אף הזמן שדר בה אבל תנאי זה שהתנה המשכיר שאם יפנה הבית יפרע השכירות אעפ"י שלא נכתב כמי שנכתב דמי. ועוד ע"כ שהתנאי שלא יהא רשאי שאם לא היתה הכוונה אלא שלא יפסיד שכירותו בטלתה מה לו להתנות שלא יפנה יפנה ויפנה מאחר שהוא נותן לו שכרו מאי איכפת ליה אלא שלא בא לומר אלא שלא יוכל השוכר לפנות הביתו אעפ"י שהוא מעלה לו שכר שיושיב בה דייורים אחרים כיוצא בו ואם יפנה הבית נתחייב לפרוע משלם ולא יוכל להושיב אחרים במקומו. ובכמה דוכתי אשכחן דאמרינן בלישנא טופיינא לטפויי אתא כדאמרי' בפרק המוכר את הבית על מנת שדיוטא העליונה שלי דלישנא יתירא היא ולא היה צריך להתנות אלא לדרשה אתא להוציא זיזין והרי אמרינן בהך פירקא דר' עקיבא דריש לישנא יתירה גבי בזמן שאמר לו חוץ מאלו אין צריך ליקח לו דרך כדאמרי' התם. והרב מהר"י קולון ז"ל בשרש ו' תפס כן לעיקר כ' דכל לישנא יתירא לטפויי אתא והוסיף לומר דאפילו שאין הלשון מוכיח כן מצד עצמו אלא לישנא יתירא והוכיח מההי' דפרק יש נוחלין אהא דאמרי' תנו מאתי' לפלו' ב"ח הראוי לו נוטלן ונוטל את חובו יע"ש. ובשרש שנים עשר דקדק מדברי רשב"ם זכרונו לברכה בפרק יש נוחלין דכל לישנא יתירא לטפויי אתא.

747

748אלא שראינו שתי תשובות להרשב"א ז"ל שסותרות זו לזו הא' היא אותה שהביא הרב מהר"י ן' לב ז"ל בח"א סי' פ"ט בעשרה תלמידים ששכרו רב א' והתנו ביניהם שכל מי שימרוד ולא יבא ללמוד שיפרע שכירו' כל השנה כולה והתחילו ללמוד והוספו לרב תלמידים ונסתלק א' מן התלמידים ואמר שלא היה רוצה לפרוע אלא כפי הימים שלמד לפי שלא הפסיד כלום משכירותו והשיב הרשב"א ז"ל שכיון שהתנה מתחלה שאם יחזור בו שיפרע משלם אפי' מצא הרב מי שישכירנו שאל"כ לא היה צריך תנאי שאפי' לא התנה כך דינו אלא כיון שאמר דברי' מיותרי' הוי כאומר בין ימצא אח"כ בין לא ימצא יתן לו שכירתו משל' וכדתניא בפ' י"נ תנו מאתים זוז לפלוני ב"ח כראוי לו וכו' עד הא מני ר"ע היא דדייק לישנא יתיר' וכו' ממנה למד הרב באותו הנדון דמדהוסיף מלת שותפות לרבויי החצר אתא ומצינו להריב"ש ז"ל בתשובותיו סי' ר"ז שהביא תשובת הרשב"א ז"ל שכתב דאי (מילתא) דינא דכל דאמר מילתא דלא צריך לטפויי אתא אין בידינו לדון כן בדמיונות אלא במקום שאמרו שהרי יש לנו לו' דאע"ג דלא צריך מפרש ליה משום שופרא דשטרא כדאמ' בהמוכר את הבית צריך למכתב ליה תאלין ודקלין אע"ג דאי לא כתיב קני לשופרא דשטרא הילכך לא עבדי' מסברא אלא באותן מקומות שאמרו בהם חכמים דלטפויי אתא וכו' והרי תשובה זו שהביא הריב"ש סותרת אותה שהביא הריב"ל ז"ל וא' מגדולי הדור רצה לתרץ ביניהם ולומר דודאי להוסיף על חייובו לא ילפינן מלישנא דטופיינ' אבל בההיא דעשרה תלמידים הלשון הוא כולל שכל מי שימרוד וכו' ולא נפרשהו דוקא בשאין לו תלמידים אחרים וקשה לי כיון שעיקר הראיה היא מההיא דתנו מאתים זוז לפ' ב"ח כראוי לו התם אין הלשון כולל ואדרבה לשון כראוי לו טפי משמע כראוי לו בחובו ומכח שהוא מיותר ילפי' דחוץ מחובו קאמר והתימא שבשתי התשובות הביא ההיא ראיה לפ' י"נ ובאחת למד הימנה ובא' כתב שאין למדין הימנה ודוחק לומר שאין למדין בכיוצא בה אבל למדין בגדולה הימנה שאין לך דבר שלמד בק"ו ואינו למד במה מצינו ועוד דלמה סגר את הפתח והרי למדים במקום שהלשון כולל ועוד אם היה הלשון כולל אפילו בלא טעם דלישנא דטופיינ' יש לנו לפרשו בכולל ולא בפרטי כדכתב הרשב"א עצמו בתשובה הובא' בב"י סי' מ"ב וז"ל פעמים שיד בעל השטר על העליונה היכא שהלשון כולל לפי דעת השומעים וכו' הילכך הואיל והוצרך ללמוד מלישנא יתירה אלמא אין הלשון כולל ואפשר לפ' בדחסריה ממונא שאין לו תלמידים אחרים. ומצאתי עוד להרשב"א ז"ל תשובה הביאה הרב בח"מ בהלכות מלוה על המשכון סוף סי' ע"ב על ראובן שמשכן עליתו לשמעון בנכייתא והתנה שלאחר הזמן יהיה רשות בידו לתבוע חובו או לדור הוא וסיעתו או למשכנ' או להשכירה למי שירצה ובא להשכירה אחר הזמן לאחרים והלה טוען שאין לו רשות אלא למשכן ולא להשכיר אלא לבעל הבית א' שאין לו סיע' גדול' ממה שהיה לשמעון והשיב הדין עם שמעון לפי ששורת הדין אפילו בלא תנאי יכול היה למשכנה או להשכיר לאחרים אבל עכשיו שנתן לו רשות התנאי מוסיף להשכיר' לכל מי שירצה ואפילו לסיעה גדולה ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוס' ענין אלא לשופרא דשטרא כדאמר בהמוכר את הבית לא היא דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפינן עכ"ד ונתחדש לנו בתשו' זו שלא חש כלל לההיא דהמוכר את הבית דהיינו תאלין ודקלין לשופרא דשטר' ותימה הוא אמאי לא חש לה והלא ראיה גדולה היא כדכתבינן מאי דלא צריך לשופרא דשטרא בעלמא ועוד יש להביא ראיה מדאמרינן בהמגרש דאתקין רב יהודה דשטרא דעבדי פטיר ועטיר מן עלולי מלכה ומלכתא דהיינו מוכתב למלכות וכתבו התוספות אע"ג דמקח טעות הוא אתקין למכתביה משום שופרא דשטרא וכן אמרי' גבי גט אשה מיומ' דנן לאפוקי מדרבי יוסי וכו' אע"ג דהלכתא כר"י כדאי' התם אלמא כתבי' לשופרא דמילתא ונ"ל לומר בענין שלא יהיו דברי התשובה סותרת זו לזו דכל שלא בא הלשון דרך חיוב ולא תנאי אלא בדרך פירוש אעפ"י שלא היה צריך לפרש לא דייקי לישנא דטופיינא בשטרא דאמרינן שמא לשופרא דשטרא כתבינהו כדאשכחן דלכתחלה כתבינן תאלין ודקלין לשופרא אבל היכא שבא להתנות או להתחייב בדבר ודאי יש לנו לומר שחייוב חדש הוא ולא מה שמחוייב ועומד דהיינו ממש ההיא דפי"נ לפ' ב"ח כראוי לו דחוץ מחובו קאמר וזו היא שכתב הרשב"א אין למדין הימנה למקום אחר כלו' הבו דלא לוסיף עלה דוקא ובאותן התשו' שלמד ממנה היא היא שכל המתחייב אם לא יבוא ללמוד יפרע השכירות משלם לא מה שהוא חייב מן הדין קאמר אלא חוץ מחובי קאמר וכן המתנה להשכירה לכל מי שירצה לא במי שהוא מן הדין קאמר דהיינו חובו אלא לכל מי שירצה אף שלא מן הדין וז"ש בתשובה ואל תאמר שלא נכתב התנאי לתוספות אלא לשופרא דשטר' כדאמרינן בהמוכר את הבית דכל היכא דאיכא למילף מן התנאי ילפי' דלכאורה קשה אי מצינן למילף דלשופרא דשטר נכתב היכי מצינן למילף אלא נראה דה"ק תנאי שאני שאין לנו לומר שכשאד' מתנה ליתן לחבירו כל מה שנתן לו משלו נתן לו אלא כשהוא מתנה זכות חדש הוא מתנה כההיא דכראוי לו דלא אמרינן כראוי לו בחובו אלא חוץ מחובו. אף אנו נאמר בנדון שלפנינו שהוא עצמו ההיא דפי"נ והוא הנדון של הרשב"א בב' התשובו' שהואיל והתנה שבתוך זמן זה לא יוכל השוכר לפנות הבית ואם יפנה יפרע לו השכירות משלם היינו אם יפנה אעפ"י שיביא שוכר אחר במקומו ולדברי האו' נמי דכל היכא שהלשון כולל לא מוקמי' ליה בחד עניינא ה"נ כיון שכותב שלא יוכל לפנות הבית בכל ענין משתמע אפילו ע"מ להביא אחר במקומו ועוד נראה שהואיל והתנה המשכיר לשוכר בקנין וגם שפרע לו שכירות י' חדשים כבר עמדה הבית ברשותו של משכיר בין מלאה בין רקני' וכשבא השוכר ואמר שהיה רוצה להכניס אחר במקומו וא"ל השוכ' לא כי אלא לך השכרתי ואיני חפץ שידור בה אלא אתה לא מבעי' אם לא פירש לו למי הוא רוצה להכניס בתוך הבית דמצי למימר אנא בך או כיוצא בך קאמינא וסבור הייתי שתביא לי אחרים שאינם כיוצא בך ולכך דחיתיך אלא אפילו פירש לו למי היה רוצה להשכיר' ונודע שהוא כיוצא בו ולא הי' יכול המשכי' למחות מ"מ נהי שא"ל שלא היה מתרצ' שסבו' הוה שבידו לעכב או שמא מתוך כך יבא הוא עצמו לדור בה ומפני שאמר לו שלא היה רוצה לא מפני כך יתחייב להחזיר השכירות דמכירה ליומיה היא ואם המשכי' לא הודה לא הי"ל לחוש לדבריו אלא יכניס לתוכה מי שראוי להכנ' עפ"י ב"ד נהי שאם עשה מעשה שלכן הניחו ליכנס לדור אע"פ שאיש נכרי היה פטור דגרע טפי מגרמא זה חייב לפי שאין זמן חייוב השכירות ברור אלא שאנו אומדים דעתם דמשעה שיזמן לפניו הבית מתוקן יתחייב עכשיו שעכב מלדור אותו או זה שבא מכחו לא חל עליו חייוב אבל היכא דלא עכבו במעש' דאמירה בעלמא מיקרי ואמר כדאמר בפ' חזקת גבי מערער דא"ל המחזיק אית ליה סהדי דאתאי ואמלוכי בך ואמר' לי זיל זבון דמצי א"ל השני נוח לי אע"ג דהיכא דחתם עליה בעד תנן בפ' שני דייני גזרות דאבד את זכותו משום דמעשה לא עביד דבורא בעלמא עביד איניש דמקרי ואמר כ"ש שכבר ביארנו שלא מן הדין להביא שוכר אחר במקומו הילכך מנכה לו ראובן ממה שנתן לו שמעון מזמן שנגמר תקונו של בית ואמר לשוכר שיבא וידור בתוכה והנלע"ד כתבתי יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

748

749וששאלתם אלמנה מוחזקת בנכסי בעלה ותובעת כתוב' ואומר' שהנכסים שהיא מחזקת בהם הם בשביל נכסי מלוג שלה שהיו לה ביד בעלה ומביאה ראיה לדבריה שבשעת העריכה נשבע בעלה שלא היה לו קרן אלא כך וכך והשאר שהוא סך כך היו נכסי מלוג של אשתו ויש ע"ז שטר כתוב וחתום מטובי הקהל ילמדנו רבינו אם תוכל האלמנה לגבות כתובתה מיתומים קטנים נוסף על הנכסים שבידה בטענה זו אם לאו.

749

750תשובה נ"מ אינן באחריותו של בעל אלא אם מתו מתו לה וכיון שכן מה כח תפיסתה יפה שמא נאבדו או נגנבו ואף על גב דאית לה מגו לאו כלום הוא דטעמא דמגו היינו להאמינה דמה לה לשקר אבל הכא איהי גופא מנא ידעה וראיה מהא דפ' האשה שלום דאבעיא לן החזיקה היא מלחמה בעולם מהו וכתב בתוספות דע"כ לא שייך מגו כיון דאמר בדדמי דאי שייך מגו א"כ במלחמה בעולם אמאי לא מהימנא במגו דאי בעיא אמרה מת על מטתו אלא ש"מ דלא שייך מגו דאינה חשודה לשקר כ"ש הכא שהיא אינה יכולה לטעון בברי שלא נפסדו הנכסים ומיהו בטענת נאנסו באנו למחלקותן של ראשונים נוחי נפש אי טענינן ליתמי נאנסו ופלוגתייהו בההיא דסוף פרק המוכר את הבית בשטר כיס היוצא על היתומים דנשבע וגובה מחצה שאף על פי שרבותינו בעלי התוס' והרא"ש ורבים מהאחרונים פירשו דלא טענינן להו נאנסו באונס דלא שכיח מיהו הרב האלפסי ז"ל הביא שמועה זו בפרק המקבל וכתב דבפלגא דפקדון חיישינן שמא נאנס אי נמי דילמא פרעיה ואי קשיא מה שהקשו התו' למ"ד נשבע וגובה כלו משום דס"ל המפקיד אצל חבירו בעדים צריך להחזיר לו בעדים דלא כרב חסדא אכתי איכא טענה דנאנסו. ראיתי להרמב"ן ז"ל בחידושי בתרא הפליג את השמועה לדרך אחרת ואמר וכן דעת רבי' הגדול דטענינ' ליתמי נאנסו. ושוב מצאתי לו ז"ל בס' המלחמות בהגוזל בתרא מה שטען על רבינו זרחיה ז"ל והכריע כשיטת הגאונים ז"ל והרי"ף דאפילו מילתא דלא שכיח טענינן ליתמי. וכבר הארכתי ע"ז בתשו' אחרת נמצא דבר זה פלוגתא דרבוותא איברא דבנ"ד שתפסה תחת ידה מטלטלים משל בעלה יש מקום לומר דמהניא ל' לומר קים לי כהנך רבוותא דאמרי דלא טענינן ליתמי נאנסו ולא כל מילתא דלא שכיח אלא שאני מסתפק בדבר אם מקרי תפיסה ספק ומוקמינן נכסי בחזקת מרא קמא יש פנים לכאן ולכאן וראיות מכמה שמועות כתבתים במקום אחר ועדיין הדברים מפוקפקים בידי. ומיהו בהא איכא למימר דאף כל הגדולים שסוברים דלא טענינן ליתמי נאנסו מודו הכא דדוקא טענת נאנסו הוא דלא טענינן משום דאונס לא שכיח משום דקלא הו"ל למילתיה דבענין אחר ליכא למיחש דכיון דבתורת עיסקא יהיב ליה חייב בגניבה ואבידה וכ"ש בפשיעה אבל בעל בנכסי אשתו וכו' דאע"ג דאית ליה הנאה מינייהו לענין פירי מכל מקום פטור אפילו מפשיעה דפשיעה בבעלים היא שהאשה שכורה או שאולה היא אצל בעלה בכל שעה. ולענין אשה בנכסי בעלה כתב הרמב"ם ז"ל פרק כ"א מהלכות אישות שהיא פטורה ולא מן הדין אלא מפני התקנה ונחלק הראב"ד ז"ל עליו וכתב שלא מן השם הוא זה אלא מפני שהיא שמירה בבעלים שהוא שכור לה בכל שעה וכתב הרב המגיד ז"ל שטעם הר"א אינו לפי שהאשה היא שכורה עם הבעל בכל שעה אבל הוא אינו שכור עמה אלא בשעת שמתעסק בצרכיה ובמ"א הראיתי פנים לדברי הראב"ד ז"ל ומוכח דבעל לגבי אשה לכ"ע שמירה בבעלי' מיקרי דקי"ל דאפילו פשיעה בבעלים פטור ועוד דכיון שעברו כמה שנים אפילו היה אונס מי מודיענו עכשיו דילמא קלא הוא ופסק ואין לומר מכמה שנים נמי שכיר היה בהם ולהכי טרח למלויי פסידא כדאמר בהמקבל התם גבי עסקא לא דמי דהתם איכא טעמא לפי שהמתעסק מתבייש לומר לבעל העיסק' שהפסיד שהרי כל עצמו לא נתנו לו חלק בנכסים אלא כדי שישתכרו ואיכא למימר דניחא ליה דלא לקריוה מפסיד עסקי' אבל בעל בנכסי אשתו דבלאו הכי כל הריוח שלו לא קפיד אהא ולא אמרי' דטרח למלויי קרנא ומיהו מתוך השטר אפשר שיתברר אם הם באחריות האשה או אם קבלם על עצמו לכוללן בתוך נכסיו לעשות בהם כשלו ואם האשה תטעון בע"פ שהיא ידעה מפיו עד שעת מית' שלא אירע אונס בנכסי (בע"פ) או שתאמר שעל מנת כן לקחם לשאת ולתת בה' להתחייב באחריות כדי שלא ליקח קרקע ששכרו מועט יש לפקפק אם תהא נאמנת כל שלא אמרה כן בתחילה אי הוי מגו למפרע כדאמר בהכותב ההיא אתתא דתפסה דסקיא דשטרי דאתיא לקמיה דרבי נחמן אמר ליה אית לך סהדי דקתבעית מינך ולא יהבת להו וכתב התוס' דהא דלא מהימנא במגו דלקוחים הם בידי תירץ ר"י דלא חשיב מגו הואיל ועכשיו אינה יכולה לטעון לקוחים הם בידי שכבר אמרה מחיים תפיסנא להו והוה ליה מגו למפרע ואף על פי שהרא"ש ז"ל מפרש דהתם מיירי כשראו עכשיו המלוגא בידה דליכא מגו ולדבריו אין ראיה מההוא עובדא מ"מ בפ' חזקת גבי ההוא דא"ל לחבריה מאי בעי' בהאי ארעא וכו' א"ל את מי לא מודית דהאי ארעא דידי היא וכו' והאריכו התו' לבאר דבר זה דלא אמרינן מגו למפרע ואע"פ שגם לפי מ"ש הרא"ש שם אמרי' מגו לגבי לוקח לאו ראיה מאותו הלכה. וגם למה שכתב הרמב"ן ז"ל בההיא עובדא דקשתא דעיליתא אין ללמוד ממנה מכל מקום הדבר מוכרע משאר מקומות שהביאו התוספות שם. ומיהו נראה דלא אמרינן הכי אלא בטענה דשמא לא היתה יודעת היא שצריכה לטעון כן דלאו דינא גמרה דבעינן שיתבעום ממנה ולא תתנם להם שסבורה היתה שכיון שהיתה מוחזקת בהם מחיים מקריא תפיסה מחיים ועכשיו דמלפי' לה לית לה מגו. אבל הכא כשהיא תובעת טענת ברי היא תובעת הואיל ובאה לגבות מנכסי בעלה וכשאנו שואלים לה מנא ידעה שלא נגנבו או נאבדו ונותנת טעם לדבריה מהימנא דבגלוי מילתא בעלמא היא דומה למ"ש הרי"ף ז"ל בשלהי יבמות לענין מסיח לפי תומו היכא שהתחיל העכו"ם והסיח לפי תומו אף ע"ג דהדרינן ומגלינן מילתא מיניה שפיר לא נפיק ליה מתורת מל"מ ומשיאין על פיו הנלע"ד יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

750

751שאלה רחל אשת יעקב מתה והניחה בן ושטר כתובתה ביד יצחק אחיה ויעקב נשא אשה אחרת ויש לו ממנה בנים ותבע יעקב שטר כתובה מיצחק אחיה ולא רצה לתת' לו וגם יוסף הנז' בן רחל תובע כתובת אמו מיצחק דודו באמור אליו כי הנה הוא יורש את אמו ורוצה השטר בידו לעת מצוא אחרי קברו את אביו לתבוע את זכותו מנכסי עזבון אביו ואינו מאמין את דודו להניח השטר בידו כי הוא דוד אחיו גם כן בני האשה השנית לא ידע מה ילד יום יורנו מורינו אם יכול יוסף להוציא שטר כתובת אמו מידו דודו עפ"י הדברים האלה להיותו בידו או ביד מי שירצה יוסף או לאו ושכרו כפול אנס"ו.

751

752תשובה תביעת יעקב שיתנו לו שטר כתובה אשתו בדין היה דמשמתה אשתו כבר נמחל שעבודו ואם יש שום תנאי שיור והחזיק העזבון חיי' יצחק אחיה להחזיר לו את השטר יש לנדותו עד שיחזירנו לפי שעובר על לאו דברי קבלה. עוד מצאתי בתוך תשובות הרא"ש על שטר שעברה עליו שביעי' שכתב הרמב"ן שחייב המלוה להחזיר הכתובה משום אל תשכן באהלך עולה ובתשובת הר"ש בר צמח כתב לו שפרע למלוה ואין המלוה רוצה להחזיר את השטר שכבר נמחל שעבוד וכן בספר התרומות שער מ"ב. וכי תימא דהא לא מיקרי עולה דהא לא מצו למגבי מידי בהאי שטרא ואם לחלק השיור מצי למימר החזרתי חלק הנמצא מנדונייתא שהרי אינו חייב באחריותם משמתה אשתו ונאמן לומר החזרתי במגו דנאנסו דומיא דשטר כיס סוף פרק המוכר את הבית מכל מקום חיישינן למיתה או לנפילה שיפול ביד בני אדם שאינן מהוגנים ויתבעו בערכאות בחקים החקוקים להם והיינו עולה. א"נ בלאו האי טעמא חייב להחזיר לו וכופין על כך לפי שהבעל נתן דמי נייר הכתובה והרי הנייר שלו בכל מקום שהוא ותובעה לצור ע"פ צלוחיתו.

752

753ועל טענת הבן שרוצה שתהיה בידו שטר כתובת אמו כדי לגבות כתובת בנין דכרין אחר מיתת אביו טענתו טענה שהרי כתב הרמב"ם ז"ל פרק י"ט מהלכות אישות שאין הבנים יורשים כתובת אמם ולא הבנות נזונות עד שתהא כתובה יוצאה מתחת ידם אבל אם אין שם שטר כתובה אין להם כלל שמא מחלה אמם כתובתה ואם אין דרכה לכתוב כתובה יש להם וכו' אלא שצריך לעיין בתשו' הרא"ם ז"ל שהביא הרב מהר"י ן' לב ז"ל בח"ג סימן כ"ו ז"ל מה שנסתפקת אם צריכים בנין דכרין להביא כתוב' אמם לגבות כתובתה מכיון שאמם עצמה לא היתה יכולה לגבות כתו' אלא כשתביא שטר כתובה פשיטא שאין צריך להביא שטר כתובת אמם דבשלמא אשה רמיא עליה למנטר שטר כתובה אבל בנין דכרין מי רמיא עלייהו למנטר שטר כתובה הא מאותה שעה שמתה אמם מיד ירש אותה בעלה ונמחל שעבוד דההוא שטרא דהוי חספא בעלמא איך שייך לומר כיון שלא הביאו כתובה אמם חזקה נפרעה או מחלה כתובה י"ל דלשמא קבלה כתובה ליכא למיחש שלא ניתנה כתובה לגבות מחיים וכיון דליכא למיחש לקבלה ואין עליה שבועתו ליכא למרמי עליה שבועה לשמא מחלה משום דעקר שבועת אלמנה לא נתקנה אלא מפני חששת דפרעון דהויא מילתא דשכיחא אבל משום מחלה דלא שכיחא לא נתקנה אלא שמגלגלים עליה בשבועתה גם על המחילה וכיון שכאן אין עליה שבועה שמא קבלה תו לא מצי להשביעה שמא מחלה לו עכ"ל התשובה שהביא מהר"י ן' לב ז"ל מכתיבת יד ותמה עליה הרב ז"ל שהיא הפך דברי הרמב"ם ז"ל אמר שכבר עיין בזה הענין ולא היה שעת הכושר בידו לכתוב מה שעלה בידו תיר' לדברי הרב הרא"ם ז"ל אם אמרה ואיברא דודאי אמרה וגמיר לה מינה ודברי הרמב"ם ז"ל לא הוו תיובתיה דודאי טענת מחילה טענה גריעותא היא ולא טענינן לה כלל דאם איתא מלוה ע"פ בתוך זמנו דגוב' בשום חזקה דלא פרע איניש בגו זימניה אמאי לא טעני' להו שמא מחל וכתב הכא נמי אם כן יהא נאמן לומר פרעתי במגו דמחילה דהא מבעיא לן בפרק קמא דבתרא אי אמרינן מגו במקום חזקה ואיפשיטא להו לרבוותא לקולא שיהא נאמן. ותו מיתמי היכי גבי בתוך זמנו ולא טעני' להו דמחל ועוד בהא דאמור רבוותא בטוען על השטר רבית אמנה ומזוייף דאין מחייבים את המלוה לישבע על כך כמו שכתב הרמב"ם ז"ל בפרק ד' מהלכ' מלוה והכריע הוא ז"ל כדברי רבוותא דאין זקוק לשבועה אלא בטענת פרעון שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד עד כאן לשונו. משמע מדבריו דמחילה שאין השטר עומד לכך דינו כיוצא באלו וכך כתב ספר התרומות משם בעל הטור דטענת מחילה הויא כמו טענת רבית ואמנה שאינו נאמן להשביע על כך וכך כתב בטור ח"מ סימן ע"ג וכ"כ הרשב"א ז"ל בתשובה הובאה בב"י שם דאין משביעין על טענת שאין השטר עומד לכך ואף על פי שהרמב"ן ז"ל חולק בזה וכתב דמשביעים ליה על טענה זו מכל מקום זהו לענין שבועה דס"ל דרמינן עליה שמא יודה אבל אינו יכול להפטר מן החוב כמלוה על פה בתוך זמנו דטענה גרועה היא דהא הרמב"ן גופיה בפ' שבועת הדיינים היכא דפרעיה באפי סהדי ולא איתבר ליה שטרא דסבר רב יוסף הלוי ז"ל למימר דמהימן לומר סיטראי נינהו במגו דבמתנה יהבת ניהליה ולא הודה לו הרמב"ן ז"ל דטענה דמתנה יותר גרוע' מטענת סיטראי וכן הסכים הרא"ש דמתנה לא שכיחא וה"ה מחילה לא שכיחא ומה שכתב הרמב"ם ז"ל דחוששין שמא מחלה אמם שטר כתובתה היינו משום דבטענת הבן איכא ריעותא אחריתי ממאי דליתא לשטר כתובה ואף בשעה שמתה אמם לא נמצא ש"כ לכך יש לחוש שמפני שמחל החזיר' לבעלה או שלא חשש עליה לשמרה שאם לא כן הו"ל לאזדהורי טפי בשטר כתובת' ותדע דמה שאין השטר מצוי הויא ריעותא דבפרק אלו מציאות אמרינן דשטר הנמצא דאע"ג דכתוב ביה הנפק דתו ליכא למיחש לכתב ללוות ולא לוה דלוה לא מקיים שטרא מ"מ כיון דאיתרע בנפילה חיישי' לפרעון דאי לאו דפריע הוה מזדהר בשטריה. ועוד נלמד הדבר ממ"ש הרמב"ם ז"ל בפר' י"ד מהלכות מלוה הורו רבותי שאפילו היה החו' לזמן ועדיין לא הגיע זמנו לפרוע הואיל וכתבו לו את השטר ואין בידו שטר והוא טוען פרעתי נאמן ונשבע היסת שפרעו שאנו חוששים שמא פרעו ולפיכך קרע את השטר או שרפו ע"כ ואף הראב"ד שחלק בדין זה מ"מ כבר כתב ודאי כל דנפל איתרע ליה וכ"ש אבד ורגלים לדבר ובשבועה מיהא יטול ותו בהא דאמרינן בסוף פ' הכותב הוציאה גט ואין עמו כתובה שמואל העמידה במקום שאין כותבים כתובה ופסק הרי"ף ז"ל כוותיה דבמקום שכותבים לא גובה אלא היכא דנקיט כתובה בידה וכן פסק הרמב"ם ז"ל בפ"י מה' אישות והק' עליהם דהא קי"ל כותבי' שובר וקי"ל כר' יוחנן דאמר הטוען אחר מעשה ב"ד לא אמר כלום ותי' הרמב"ן ז"ל דשאני הכא דריעא טענתא דכיון דלא נקטי כתובה בידה הדבר מוכיח שפרעה והחזירה לו שטר הכתובה אף כאן לא טענינ' טענת מחילה דריע אלא כנגד תביעת הבן דריע טפי שאין שם שטר כתובה כלל. הילכך אם בשעת מיתת אמם היה מצוי אצלה אע"פ שעכשיו כשמת אביה' אינו מצוי ביד הבנים לאו ריעותא היא. ובזה כת' הרא"ם דבשלמא אשה רמיא עליה למנטר שטר כתובתה אבל בנין דכרין מי רמי עלייהו למנטר כלום אין זו ריעותא אלא הי"ל לאזדהורי ולתת עיניהם במיתת אביהם אם נשא אשה ויהיו לו בנים ממנה ויהיה שם יתר על שתי הכתובות מי ימר דאקנו לאמו כל התנאים המפורשים בה ועוד כתב דמשעה שמתה האשה נמחל שעבוד הכתוב' וחספא בעלמא הוא כלומ' ובדין הוא שיטלנ' הבעל דומיא דשטר שעבר עליו שביעית ומטעם דדידי' הוא דיהיב פשיטי דספרא כמ"ש לעיל ואיך מיד הבנים נבק' השט' ולכך כתב הרב ז"ל אין שייך לומר הכא כיון שלא הביאו כתובת אמם חזקה נפרעה הכתובה או מחלה אותה כלומר דאי לאו משום חזקה לא הוי טעני' מס' שמא מחלה כתוב' דטענ' גרוע' היא ומילת' דלא שכיחא כדכתב ודבריו בשידוע שהיה שטר כתו' ביד האשה בשעת מית' אלא לאחר מית' שעכשיו האב אינו מצוי ביד הבנים שכן נסתפ' השואל אם צרי' להבי' שטר כתוב' לגבות מכיון שאמם עצמ' לא הית' יכולה לגבו' אלא כשתבי' שטר כתו' בשע' גביה ודברי הרמב"ם ז"ל אינן אלא כשלא נמצא שטר כתו' אפי' בשע' מית' אמם שכ"כ אבל אם אין שם שטר כתו' כלומר שלא היה שם כל עיקר אעפ"י שעדים מעידים ששטר כתוב' כך וכך היא אינן יורשים אותה ומ"ש למעל' אינן יורשים עד שיהא שטר כתו' יוצא מתחת ידם לא בשע' הירו' קאמר אלא בשעת מי' אמם ונקט יוצא מת"י לאפוקי אם נמצא ביד אחר ואין ידוע מי הפקידו אצלו ומה שכתב שיהא יוצא מת"י ורשות' כלומר שהופק' מכח אמם ולכך חזר ופי' אבל אם אין שם שטר כתו' אין להם כלום שאין שם כל עיקר שלא נמצא כשמת' אמם לא בידה ולא ביד הבאים מכח' הא ודאי טענתא ריעא היא ואתי טענתא ריעא אחריתי דהיינו מחילה ומבטל לה לכך אני אומר שהדין דין אמת דלא מזדקקנ' לבני' אחר מיתת אביהן להביא שטר כתובת אמם בידם אלא כל שיתברר שהיתה הכתו' קיימ' בידה או ביד כל דאתי מחמתה בשעת מיתתה יורשי' בניה כתו' לאחר כמה שנים ובנדון שלפנינו אם יקפד האב שלא למסור הכתו' ביד בנו יכתבו לו מעשה ב"ד איך ראו שטר כתו' כך וכך ביד הבאים מכח' לאחר מיתתה ונתקיימה בב"ד וימסרו הכתב ביד הבן למען תהיה לו לעדה.

753

754פרק כל הבשר דגים שעלו בקערה מותרים לאכלם בכות' וכתוב בס' התרומות קערות שהודחו ברותחין במחבת חולבת אסורות וכתב הרמב"ן ז"ל אשתבוש כהני דמים היינו דגים שעלו בקדרה דהיינו המחבת הקערות היינו כותח. והר"ן ז"ל כתב דלא אשתבוש דלא דמי כלל לדגי' שעלו בקער' דהכא טעם חלב הנפלט לתוך המים מקבל טעם מטעם הבשר ראשון שבקערו' וכו' ולא ידענא מאי קשיא ליה ז"ל דהא הרמב"ן כתב מים היינו דגים קאמרי ודגים עצמן שקבלו טעם חלב הנפלט מן הקערה לתוכה הן הן שקבלו טעם הכותח ונתערבו ב' הטעמים בגופן של דגים ואעפ"י כן מותרים. אבל הטעם השני שכתב הר"ן ז"ל נראה הוא לענין דינא דבע' התרומת דבעינ' שני נותני טעם של היתר וזה בנ"ט ראשון נאסרו המים ועוד איכא טעמא דדוקא כשהדגים עלו בפני עצמן הואיל ולא נאסרה באותו הטעם נתבטל הטעם בגופן וכשאוכלן בחלב אינן נאסרים לפי שאין בטעם ההוא כדי ליתן טעם בחלב כאותה ששנינו בתמורה אין המדומע מדמע אלא לפי חשבון אבל כשקדרות של בשר בתוך המחבת חולבת הקדרות והמים חשבינן להו כאחד ואין בהם ששים לבטל המחבת עצמה דבכולה משערינן כיון דלא ידעינן כמה בלעה אבל גבי דגים משנסתלקו מן הקדרה לא משערינן אלא במאי דבלע ולפי טעם זה לא היה צריך בעל התרומות לומר לפי שנאסרו המים וחוזרים ונבלעות בקדרות ואסרו הכל אלא הקדרות עצמן נאסרו שאין בהם ס' כנגד כל המחבת והתוספות סברתם כס' התרומה וכן סמ"ג וסמ"ק וראוי להחמיר למעשה.

754

755כתב הרמב"ם בפ"ו מה' מ"א אפי' לאחר מליחה אין לבשל את הבשר אלא א"כ יתנוהו במים רותחין כדי שיתלבן מיד ולא יצא דם. ותמה עליו הרשב"א בת"ה והרב המ"מ כתב שלא מצא סמך ברור והר"ן ז"ל בפ' כל הבשר גבי דגים ועופות שמלחן זה בזה כתב לפי שהגאונים כתבו ששיעור מליחה כדי הילוך מיל ואנו רואים שאחר שיעור זה המוהל היוצא מן הבשר יותר מאדים מן הראשון הילכך אין מליחה באה ודאי אלא להוציא הדם שעל גב הבשר והסמוך לו הא לדם הבלוע בחתיכה לא חיישינן דהיינו דם האברי' דשרי. וזה דעת הרמב"ם ז"ל דמצריך במים רותחין וכו' ואין סברא זו נכונה דהא אמרינן בבשר' דאסמיק ביעי ומירזקי דחשכיה ומלחיה אפי' לקדרה שרי אלמא המלח מוציא אפי' דם שבתוך החוטים עכ"ד. ומה שהוקשה לו שהמלח מוציא אפילו דם שבתוך החוטין לא ק' דודאי כשחתך את החוטין ומלח על גביהן המלח מרתיח' והדם יוצא כדרכו דרך הסמפונות דסמפונ' נקט ואזיל אבל הדם הבלוע בתוך החתיכה אין לה דרך להמשך אחר המלח שבחוץ ועוד נ"ל שיצא לו לרב ז"ל ממ"ש הגאוני' שיעור מליחה כדי הילוך מיל לפי שאמרו מליח כרותח כצלי ושיערו חכמי' שיעור צליה כדי הילוך מיל והדבר ידוע שאין שיעור הצליה שוה בחתיכה גדולה כחתיכה קטנה. וכבר כתבו בהגהו' אשרי שהכל לפי מה שהיא אותה החתיכה כפי עביה וגדלה וכ"כ בא"ז ושערי דורא ואין זה נכון שלא נתנו חכמים דבריהם לשיעורי' ומוכח בגמ' דאין צלי יוצא מידי דמו לעולם מדאמרינן ככר חתך עליה בשר אסור לאכלה דאגב דוחקא דסכינא בלע לפיכך מסתברא ליה להרמב"ם ז"ל ששיעורם שיעור מוגבל הוא לכל החתיכות ולא הקפידו אלא להוציא הדם שבקצוות מבחוץ שהסמוך לו שלא יצא תיכף תוך הסיר הילכך ל"ש גדולה ול"ש קטנה צלייתן מבחוץ שיעור אחד להם. וי"ל לדברי הרב שלא ימלחו חתיכה גסה ועבה ושוב יחתכוה לשנים או שלשה חתיכות שנמצא מה שבפנים שלא נכנס בו חום המלח מפליט מן הקדרה ולפיכך כתב וז"ל יחתוך החתיכה וימלח יפה יפה ואח"כ יבשל ולא היה צ"ל יחתוך החתיכה אלא לומר שיחתכנה בשעת מליחה כדרך שצריך להניחה בקדרה ועוד ראיה ממ"ש כל הפוסקי' שצריך למלוח מכל הצדדין. ואיתא בהקומץ רבה גבי איברי התמיד מולח והופכו ומולחו וכן לקדרה א"כ למה לא נתנו חכמים שיעור והשוו ירך של שור הגדול לאבר של גדי הרך. וכבר תמה על זה הרשב"א זכרונו לברכה ולפיכך אמר דאף על גב דבכל ענין חשיב מליח כרותח לענין מליחת הקדרה לכתחילה כל היכא דאפשר מלחינן מכל צדדים להפליט את דמו יפה יפה. והפוסקים כתבו זה הדין אפילו בגדי ותרנגולת למלחן משני הצדדים ונראה שהוא לעכובא. והנה לדרכו של הרמב"ם ניחא שפיר שצריך למלוח מכל הצדדים ולא שאני לן בין חתיכה גסה לחתיכה דקה ולפי' צריך לחתכן קודם מליחה כדרך שהוא מכניסן בקדרה. אבל קשה שכבר נהגו העולם לחתוך חתיכת הבשר אחר מליחה ולחלק מקצת בקדרה זו ומקצת בקדרה האחרת ועוד נהגו לחתוך הבשר דק דק לתוך הפאשטיד' ולעשות עיגולין לתוך הקדרה וזה יהיה אסור לדעת הרמב"ם והרב מהרי"ק ז"ל בפסקיו סימן ס"ט פסק שאם חתך מן החתיכה אינו צריך לחזור ולמלוח מקום החתך והוא מדברי הרשב"א דלא סבירא ליה הא דהרמב"ם כלל. אבל הרב מהרי"ק ז"ל הא חש לה להא דהרמב"ם שכתב שם ויש מי שמצריך ליתנו במים רותחין והמצריך ליתנו במים רותחין אף יצריך לחתוך קודם מליחה. גם לסברא זו יש לאסור חתיכה השרויה בתוך ציר היוצא ממנה לאחר מליחה והדחה ושלא כהוראת רש"י זכרונו לברכה כתבו התוספות ז"ל וכל האחרונים שכבר נהגו העולם לאסור. וכן פסק מהרי"ק שיש לחוש בזה להחמיר ולפי זה יש לנו לחוש להחמיר אף שלא לחתוך מן הבשר אחר שנמלח ושלא לעשות הבשר דק דק הרבה. ושלא לעשותה מולייתה וכבר נהגו העולם להתיר ומיהו נראה שלא חשש להחמיר אלא בציר שיוצא אחר מליחה בלא הדחה וגם התוס' כתבו בזה שאין להקל שכבר נהגו העם איסור.

755

756שאלה ראובן נתן סך מעות לשמעון לתת לעכו"ם ברבית והנה בהמשך הזמן לא לקח שמעון מהנכרי' אפי' הקרן כי לא השיג יד העכו"ם לתת חובם וע"ז תבע ראובן המעות משמעון הקרן והרבית באו' כי לא נתן מעותיו לעכו"ם כי אם לשמעון ושמעון השיב ע"ז כיון שכן הוא למה אתה תובע ממני רבית ובהיו' כי יד ראובן היה תקיפ' על שמעון והיה נעזר ע"י קרוביו מעש"ג אשר ע"כ עכב לשמעו' בבית הסהר ימים רבים וכראות שמעון כי לא יכול לו לעמוד עמו בדין הודה לראובן כל אשר תבע לו אך אמנם פייס לו לתת לו זמן מה לפרוע לו החוב הנז' אשר ע"כ עשה ראובן על שמעו' ש"ח וכלל כל הרבית עם הקרן ועשה שטר סתם ובעבור הימים פרע שמעו' לראובן מקצת השטר ולקח מיד ראובן כתב ידו איך פרע לו כ"כ מעות מהשטר ועתה תובע ראובן שיתן לו השטר וע"ז טוען שמעון כי כבר פרע לו יותר מהקרן וגם שלא היה חייב לו מאומה כי נתן הכל לעכו"ם בעדו וכאשר צוהו והוא לא לקח מהעכו"ם אפילו שוה פרוטה אך הרבית אינו רוצה לתת כי הוא יהודי וראובן טוען כי שטר מקוים בידו ואינו מפרש שום רבית בתוכו שיתן לו השאר ושמעון טוען כי כבר נפגם שטרו כי יש כתב ידו שפרע לו מקצת השטר והנה הוא כמלוה ע"פ וישב' כי יש כ"כ רבית כלול בתוכו ויפטר בדין מלוה על פה שישבע הנתבע ויפטר אשר ע"כ יורנו מורינו אם יש ממשות בטענ' שמעון בהיות כי כבר נפגם השטר או ישבע ראובן כדין כל המוציא ש"ח על חברו כי חייב לו כל השטר ולא יש בתוכו רבית כלל על הכל יורנו מורינו מורה צדק ושכרו כפול ומכופל מן השמים.

756

757תשובה מה שטוען שכבר נפגם שטרו הרי הוא כמלוה ע"פ וישבע שיש רבית כלול בתוכו ויפטר אין בדבריו כלום שהפוגם שטרו אינו כמלוה ע"פ אלא שהוא נפרע בשבוע' ופוגם ע"י שובר לא נתפרש בגמ' אי דינו כפוגם בע"פ משום דבגמ' איבעיא לן פוגמת בעדים מהו מי אמרי' אתרמויי איתרמי ליה פרש"י דילמא לא משום דדק אלא אתרמי דהוו עדים כתב בההוא זימנא ולא איפשיטא ובכתב לו שובר כיון דדייק שלא לפרוע עד שיקח שובר אלמא קפיד ואי איתא דפרעיה הוה נקיט שובר אחרינא. ואפשר נמי לומר אתרמויי אתרמי ליה עדים בנקל לפי' הזמינה לכך אבל בזימנא לא מצאם מזומנים ולא אכפת לית למטרח למכנפינהו והך טעמא נמי שייך גבי שובר דילמא לאו משום דקפיד אלא דאתרמי ליה נייר וקולמוס א"ל לכתוב שוב ובזימנא אחריתי לא אתרמי ליה ולא עכב הפרעון בשביל כך. ואין להוכיח מהא דאמרינן בפ' גט פשוט גבי ב' שטרי בר חמשין חמשין ואמר שוינהו ניהלי חד בר ק' לא עבדי' עבוד רבנן מילתא דניחא ליה למלוה דלא נפגי' שטרי ואם איתא דבכתב ידו לא מיקרי פוגם בידו שלא לפגום אלא יתן כתב ידו הא לאו מילתא היא דירא שמא יעכב מלפרוע לו אם לא ימצא הכנה לכתו' כגון דאייתי ליה בין השמשות לא מבעיא בכתב סופר דאמרי' שטרא איתרמי ליה כדאמרי' בספ"ק דמציעא גבי סמפון היוצא מתחת ידי מלוה לאו כלום הוא שכתבו שמא ימצא אח"כ סופר שיכתבנו ואפי' כתוב בכת' ידו אמרי' התם דילמא מתרמי ואתי בין השמשות וקפרע לי ואי לא יהיבנא ליה לא יהיב לי זוזי אלמא חיישי' להכי שמא את' בין השמשות ולא היה ספק לכתוב והאמינו ונתן לו וכבר הביא הטור סי' ס"ד מס' התרומות דבשובר מקרי פוגם בין כך ובין כך יפרע ע"י שבועה. ומיהו בטענה זו איכא למימר דאפילו שבועה לא מחייב ממה שהביא הרמב"ם ז"ל בפי"ד הוציא' עליו שטר מקוים והלה טוען שטר מזויף או של רבית הוא הר"ז מחלוקת בין הגאונים יש מי שהורה שחייב לישבע כעין של תורה ורבותי הורו שלא ישבע המלוה אלא אם טען עליו הלוה שפרעו בלב' שהרי הודה בשטר ולפרעון הוא עומד אבל כל אלו הטענות לאו כל הימנו לבטל שטר מקוים אלא ישלם לו ואח"כ יטעון על המלוה כמה שירצה שאם יוד' יחזיר לו ואם לא ישבע היסת ולזה דעתי נוטה עכ"ל וכל רבותי' האחרונים תפסו בסברא זו שלא להשביעו כשטוען בביטולו של שטר והראב"ד ז"ל נתן טעם לתשובת הרי"ף ז"ל שלא היה דבריו אלא כשהעלה לו המקח לזמן שבני אדם מצויין בזה וסומכין אהא דראו דמדאמר טרשא שרי כו' אלמא ברבית גמורה אין שומעין לו דלאו דלא תשימון אסופר ועדים קאי דחזקה לא חתמו אעולה ושוו נפשייהו רשיעי ואי' לפקפק דלמ' לא אמרו הגאונים אלא היכא דליכא פגימה דאין שם שבועה אא"כ טען איהו בברי וגם לא הויא שבועה חמור' כעין של תורה אבל בפוגם דאע"ג דאיהו לא טעין אנן טעני' ליה וגם משתבע שבועה חמורה כעי' של תורה לא יפטר בכך דאדרבא הכא לא שייך שבועה דפוגם כלל דגבי פוגם אמרינן דאין ראיה ממה שכתוב בשטר מדהא פרעיה טובא נמי פרעיה הילכך רמי עליה שבועה אבל טענה זאת דרבית לא שייכא גבי פגימה כלל ואי' פגימתו גורמת לו להזקק לטענה זו לפיכך דייני' ליה כדברי הגאונים שיפרע ואח"כ יטעו' על המלוה כמה שירצה.

757

758וצריך לברר כיצד היה הענין כדי שלא יבא אחד מהם לידי שבועת שקר דבמלוה לעכו"ם וישראל ערב פעמים שיש בדבר איסור רבית ופעמים שאין בו איסור רבית שאם לא נתן המעות על ידי ישראל אלא נתן לעכו"ם וכתב שטר חוב עליו אף על פי שעשה ישראל ברשותו של עכו"ם שרי דטעמא דאמרי' בפרק איזהו נשך גבי לוה מעכו"ם משום דעכו"ם בתר ערבא אזיל וכן גבי מלוה את העכו"ם עכו"ם דחי ליה גבי ערבא הכי דכתב ליה שטרא עילויה דעכו"ם ואין ישראל מוזהר לא מצי דחי ליה עכו"ם גבי ערב ועוד הרי כתב הרא"ש דהאידנא דלא דייני עכו"ם הכי דלא מצי דחי ליה גבי ערב כמאן דקביל עליו לדון בדיני ישראל דמי הילכך אפילו נתערב לו בתוך השטר שרי ואפילו אם מסר המעות ליד הישראל אם אין אחריות המעות על ישראל בין בהלואה בין בחזרה שרי אעפ"י שיש לו אחריות כשומר אם כש"ח ואם כש"ש דמסתמא ודאי שליח בעלמא הוא להוליכם ולהחזירם וגם בזוקף את הקרן ואת הרבית על העכו"ם מעכשיו שרי לישראל להיות ערב לעכו"ם כמ"ש המרדכי בישראל שהלוה לעכו"ם עשרים זקוקים בשלשים לשנה שהשיב מהר"ם שאעפ"י שכשנתערב זה עדיין לא עלה הרבית אפילו הכי כיון שזקפו עליו חשיב זה קרן כמ"ש בטור סי' ק"מ. ולענין ערב בעד העכו"ם אי משתעבד איברא שהרב מהרא"ם ז"ל בסימן צ"ד כתב משם ה"ר אביגדור דלא משתעבד דליכא טעמא דבההיא הנאה דמהימן ליה וכו' ואף בערב ע"י קנין נראין דבריו דבהא נמי אנו צריכין לטעמא דבההיא הנאה וכו' כי היכי דלא להוי אסמכתא אלא דמדברי כמה רבוותא מוכח איפכא והוו תיובתיה אם לא שנאמר דס"ל לה"ר אביגדור דכל קנין כמעכשיו ואין בו אסמכתא והנך רבוותא דס"ל דקנין כמעכשיו סבירא להו איפכא וסוף דבר הרב אביגדור יחיד הוא וליכא למסמך עליו ובדא אין לי להאריך במה שלא נשאלתי רק גילוי מילתא בעלמא ותן לחכם ויחכם עוד.

758

759מה נמרצו אמרי יושר דברי פי חכם חן ומה יקרו אמרי נוע' ומה עצמו ראשיה'. ראיתי דברי החכם השלם מעין המתגבר הקשבתי ואשמע כי נגידים ידבר. ובתעצומות תעלומות חכמה חיילים יגבר אורו עיני באור יקרות מפלאות תמים דעים הגדלתי השמחה ואהיה שעשועים. אמרתי המתן ונתבסם אלקטה נא ואספתי בעמרים בפרי מגדיו מגדלות מרקחים בהם שמחת גילי וזה החלי.

759

760תחלה יש לברר במילתא דלא שכיח כולי האי אי שרי לדיין לטעון בעד היתומים והנה החכם השלם ידיד נפשי הביא מה שכתב הרא"ש בכלל פ"ו במילתא דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר כל כך שהוא שקר אם האפטרופוס טען טענתיה טענה ואם לא טען אין לדיין לטעון בשביל היתומים והביא ראיה מההיא דפ' בתרא דכתובות בההו' דעשא' סי' לאחר וכו' אמר אביי האי מאן דמוקי אפוטר' לוקי כי האי כו' ואמאי לא טעין איהו אלא בסי' ודוחק לומר שאביי לא נזכר. והעיר על זה החכם השלם שהרא"ש עצמו בפסקיו כתב תירוץ זה שאביי לא נזכר אי נמי שאם לא היה טוען האפוט' היה אביי טוען ובתשובה כתב שאין לדיין לטעון מילתא דלא שכיח כולי האי ובח"מ סי' ר"ץ הביא מכמה מרבוותא דס"ל הכי.

760

761ואיברא דעל מה שהשיב בפסקיו תירוץ אחד ובתשובה אמר שזה דוחק ותירץ בענין אחר אין לתמוה שכן דרכן של חכמים וכדאמרי' בפ' דו"ה משל דר' עקיבא לצייד השולה דגים מן הים משכח זוטרי שקיל משכח רברבי שדי זוטרי ושקיל רברבי אבל התימה תהיה אם סותר עצמו לענין הדין דלפי מ"ש בפסקיו אף על גב דטענה זו מילתא דלא שכיח כולי האי הוא אם היה זוכרה מעצמו אביי היה אומרה וכאן בתשובת אמ' שאין לדיין לטעון מילתא דלא שכיח כולי האי. ועוד ק' שאפי' אם נאמר דטענת תלם אחד מכרתי לא שכיח כולי האי טענת חזרתי ולקחתי שכיח דבכל דוכתא טעני' ליתמי טענת לקוחים הם בידו. ונר' דמה שהוצרך הרא"ש להשיב אותם ב' לשונו' בפסקיו אף על פי שהם דחוקים היינו לפי דברי הרי"ף והראב"ד ז"ל ולפי מאי דקס"ד דהרא"ש נמי מעיקרא דמיירי שהיה אביהן של יתומים מוחזק בשדה כדכתב הרי"ף ז"ל דהוה ארעא בידיה ומוחזק בה שאכלה שני חזקה והתם ודאי היה לו לאביי לטעון חזר ולקחה הימנו דחזקה כמאן דנקיט שטרא בידיה ולעול' טענינן ליורש בהכי ותו טענת תלם א' אף היא אינה רחוקה דכיון שהקרקע מוחזקת ביד אביהן של יתומים ואין למערער ראיה אלא ממה שעשאה סי' לאחר אין לנו אלא מה שמוכיח מתוך השטר והרא"ש כתב משם רבוות' שהוא תלם שיש בו ט' קבין שנקרא שדה בכל מקום ואפי' טענה אין צריך דיד בעל השטר על התחתונה וע"כ לפי זה יש לדחוק באחת משתים או שלא נזכר אביי או שהיה ממתין עד שיטעון האפוטר' ואם לא ידע לטעון ישיב אביי בעד היתומים וכן תירץ הר"ן בשם הרשב"א. וקשה לפי זה במה מקלסו אביי לאפוט' ואמר האי מאן דאוקי אפוט' לוקי כי האי לא היה אלא טפש שקרוב היה להפסיד את היתומים כרבא דדיקלא והיה לו לטעון החזרתי שמסלקו לגמרי וגם בזו אין שום חכמה שאף אם לא היה טוען הכי אנן טעני' ליה. וי"ל שהאפוט' אעפ"י שידע שאכלה אביהן שני חזקה חשש שמא יביא המערער עידי מחאה לבטל החזקה לכך טען בתחילה תלם א' מכר ושוב טען חזר ולקחה ובחכמה עשה שבא עליו משני צדדין דממה נפשך יהיה השדה הנשאר לפלט'. ומיהו לפי מאי דמסיק מכח קושיא אחריתי דהכא מיירי כשלא היה האב מוחזק אלא היה נאמן בטענת מגו לפי שאין כתבו יוצא ממקום אחר בזה אין לדיין שיטעון דשמא יודע היה האב שהכתב יוצא ממקום אחר ולא היה טוען כן. וטענת תלם א' עשיתי רעועה היא דכיון שהלה מחזיק בכל השדה הו"ל לאזהורי שלא לעשות סי' דמחזי כמשקר אבל מאחר שטען האפוט' צייתי' ליה.

761

762ויש לתמוה מאחר שלא הותר לדיין לטעון במילתא דלא שכיח כולי האי אף על גב דלא מוכח כ"כ שהוא שקר מי התיר לאפוט' לטעון מפני שהוא אפוט' יאבד אמונתו. ואין לומר דאם עבר האפוט' וטען קאמר שטענתיה טענה ודנין על פיה דאם כן היאך היה משבחו אביי כיון דלאו שפיר עבד אלא נראה שאין דברי הרא"ש אמורים בכל מילתא דלא שכיח כל כך דלא מצי דיין טעין שהרי לא אמרו דלא טעני' אלא במילתא דלא שכיח כגון נאנסו דסוף המוכר את הבית דאם איתא קלא הוה לה למילתא אבל שכיח ולא שכיח זו לא שמענו אלא נר' דוקא במילתא דיש לחוש שיהיה הדבר שקר אלא שאינו ניכר כל כך דשקרא הוא בזו אנו אומרי' שלא יטעון הדיין תחילה עד שיטעון אפוט' והיינו אפוט' שמינהו אבי יתומים דמסתמא ידע במלוה והיכא דלא טען אפוט' אין לו לדיין לטעון דמדלא טעין אפוט' ידע במילתא טפי מדייני ולאו הכי הוא אבל אם טען האפוט' טענתיה טענה דמסתמא אם נראה לו שהוא שקר לא היה טוען ומיהו אם לא היה כאן אפוט' שמינהו אבי יתומים אלא ב"ד שהם אביהן של יתומים היו יכולין לטעון בכה"ג כיון דאין ניכר כל כך שהוא שקר דחיישי' לפסידא דיתמי ולא אמר הרא"ש אלא שאם לא טען האפוט' אין לדיין לטעון דמשמע דמשום דאיתיה לאפוט' ולא טעין והאפוט' שמנוהו ב"ד דאע"ג דאיהו לא טעין אנן טעני' דמדמייתי התם שכיב ושבק אפוט' ולא נקט סתמא דיתמי הוה להו אפוטרו' וכן ממה שאמר אביי האי מאן דאוקי אפוט' לוקי כי האי משמע דאאבי יתומים קאי כלו' שאם לא היה פקח לא היינו טוענין אנו אבל במה שממנין ב"ד לא חיישינן דמה שלא יטעון הוא יטענו ב"ד ובמינוהו ב"ד נמי לא אמרן אלא במילתא שניכר קצת שהוא שקר אבל בעלמא היכא דאין לחוש לשקרא אף על גב דלא שכיח כ"כ יש לדיין לטעון אעפ"י שלא טען האפוט' דשמא לא ידע לטעון כראוי וכגון זה פתח פיך לאלם. ומעתה העמדנו דברי הרא"ש על בוריין וכאן דבריו צדקו יחדיו שגם שאין היורש מוחזק ובטענת מגו היה נאמן כמו שהעלה הרא"ש בהך שמעת' טענה גרועה היא ויש לחוש לשקרא אין לב"ד לטעון אותה כדברי כמה מרבוותא בב"י דס"ל הכי עד שיטעון אותה האפוט' ואפוט' נמי לא אמרן אלא שמינהו אבי יתומים ואינו מכיר שהוא שקר דהא ידע במילי דאבוהון ויראה לו שהדבר איפשר להיות אמת אבל אם הוא מכיר שאין הדברים אמת אסור לטוענן ואי שיילי' אם קים ליה בגויה הך מילתא ואמר לא אין חוששין לדבריו ואף על פי שהביא מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"ץ שם שאין טוענין ליורש טענות הידועות שהן שקר ואפי' בדברים שאם היה האפוט' טוען הוה מקבלינן טענתיה אנן לא טעני' כדמוכח מההיא דעשאה סי' לאחר וכן כתב מהר"ם וכ"כ הרא"ה מ"מ נראה שהאפוט' יכול לטעון הכל ע"כ אין לומר שהאפוט' יכול לטעון הכל אף על פי שידוע לו שהם שקר אלא אותם שנר' לנו שהם שקר שאין לב"ד לטוענן הוא יכול לטוענן דאיהו קים ליה בגויה דמילתא ובטענה דלא מוכח מילתא שהוא שקר אף על גב דלא שכיח כולי האי יש לדיין לטעון אף על פי שלא טען האפוט' דדי לנו מה שחדשו סופרים דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי ואף בזו אין הכל שוין בה כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק הגוזל בס' המלחמות שדעת הרי"ף והגאונים דאף במילתא דלא שכיחא טענינן ליתמי יע"ש. ובמלוה שפורע עליה ריוח כגון של הקדש אי אמרינן בה חזקה לא פרע אניש גו זמניה כיון שיש לו הנאה בשהייתו כגון שהריוח מועט הנה הרב מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל כתב בסי' ט"ו איפשר דכי האי גונא עשוי לפרוע אף על פי שהריוח מועט וכולי אבל הרא"ש ז"ל כתב דין אין אדם פורע תוך זמנו אפילו בעסק דלא הוי כל ההנאה שלו וכו'. ואף על זה פקח עיניו החכם הפוסק נר"ו והקשה על הרא"ש למה כתב שאם היה אביהן קיים לא היה נאמן לומר תבעם ראובן ממני ונתתים לו משלי דמילתא דלא שכיחא היא כי מי דחקו ליתן וכו' דשמא שמעון היה חפץ בכך לתת לו ממעותיו כדי שיהא כל הריוח לו לבדו והוזקק לומר דבעניינו של הרא"ש מיירי דהוא שכיח ליה להלוות מעותיו ולא היה צריך להחזי' המעות לראובן שהיה לו בהם הנאה בפלגא דמלוה. וקשה דמי לחשו להרא"ש ז"ל בכך והלא שמעון זה כבר מת אמאי לא טעני' ליה שלא מצא להשתכר במעותיו ושמא כשתבע ראובן מעות המשכונות שיהא כל הריוח שלו. ואני אומר אינו צריך שאם אמרנו במלוה שפורע עליה ריוח אפילו דבר מועט דעביד אניש דפרע גו זימניה הוי מטעם לפי שהריוח שנותן הוא קבוע וברי הזיקא שהרי אמרו למדה תורה דרך ארץ דליזבן אינש ברתיה ולא לוזיף ברביתא מ"ט האי מגרעא ואזלא והאי מתוספה ואזיל ולא חלקת בה בין רבית מרובה לרבי' מועטת ועוד דבפרק שום היתומים גבי כתובת אשה פרכינן מי שבקי' מזוני דודאי קמפסדא ועבדינן הכרזה הילכך מזדקקי' לה אפילו בנכסי יתומים קטנים ומזבני' בלא הכרזה ולא שני לן בין כתובה מועטת לכתובה מרובה שאין הפסד המזונות כנגד הפסד פרעון הכתובה משום דמזונות קביעי כל יומא הכא נמי כל מידי דאגר נטר קשה להשהותו אבל במי שיש לו עסקא של חבירו שאם ישתכר נוטל מחצה ואם יהיו בטלים לא הפסיד כלום אעפ"י שיש לו מעות משלו להשתכר בהם ניחא ליה שיהיו מעותיו מוכני' בידו אי מתרמי ליה זבינא ומי מזקיקו לתתם לבעל העסקא ובהא ודאי אמרינן חזקה לא פרע גו זמניה שכל אותו הזמן יש לו זכות בהם והם משועבדים לו והרב מורינו מהר"ר אליהו ז"ל לא היה מהבהב באותו הנדון אלא מפני שהדבר מוכיח שלזכותו ולהנאתו של מתעסק נעשה התנאי ההוא וחלף עבודתו שטורח לגבות נכסי היתומים שהיה קשה לגבותם נתנו לו שישתכר במעות שיגבה להשנים בתתו ליתומים ששה למאה לבד ובזה אמר שיש לאומר שיאמר דכל כי האי גונא מילתא דלא שכיחא היא שיחזירם ליתומים ונמצא שיגע לריק אבל אדם שהוצרך ליקח בריוח אפילו דבר מועט איכא למימר דמשלא הוצרך להם החזירם.

762

763ועדיין יש לומר נהי דאדם עשוי להחזיר בתוך הזמן כדי להרויח הרבית אעפ"י שהוא דבר מועט מ"מ היכא שכותב בפנקסו כך וכך לויתי מן הכיס ביום פ' אם איתא שהחזיר לכיס למה לא כתב החזרה או העביר קולמוס על כתב ההלואה וכבר הביא החכם הפוסק נ"ר ההיא דמייתי בפ' האשה שלום מתני' דמס' מ"ש מצא כלי וכתוב עליו קוף קרבן ת' תרומה וכולי רבי יוסי אומר אפילו מצא חבית וכתוב עליה תרומה ה"ז חולין שאני אומר אשתקד היתה מלאה פירות תרומה ופנוה ומפ' בה' קמפלגי מ"ס אם איתא דפנינהו מגרר הוה גריר להו ומ"ס אימור אשתלויי אשתלי אי נמי לפנחיה שבקיה וכתבו בתוס' ד"ה אשתלי בירו' אמר ר' יונה ור' יוסי הוו שותפי בגרבי דחמרא דמך רבי יונה אמר רבי מני בריה כל גרב דכתיב ביה רבי יונה דידי הוא אמר ליה ר' יוסי אשתקד דידך השתא דידי ומשמע שהתוספות והרא"ש פוסקים כהא דאמר רבי יוסי אשתקד וכולי והוקשה לו להחכם נר"ו אהא דכתב הרא"ש באותה תשובה שאם אביהם היה קיים לא מצי למימר החזרתי כיון שנמצא שם ראובן כתוב על המשכונות ומאי שנא מההיא דירו' אשתקד דידך והשתא דידי ולא אמרי' מגרר היה גריר ליה דאימור אשתלי ואסברה ליה אנא דשנא ושנא דהכא הפתקים שע"ג המשכונות שכתוב עליהם שם שמעון מוכיח שאותם המשכונות משל שמעון ומעותיו הם ולעולם הם בחזקה זו ושוב אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתים ממנו דחשיב כמפקיד אצל חבירו בעדים והרי הן יוצאים מתחת יד הנפקד דאינו נאמן הנפקד לומר לקוח הוא בידי כדתניא פרק חזקת ראה טליתו ביד אומן וכולי אבל התם בעובדא דרבי יונה ורבי יוסי לא היה רבי יוסי אומר של אביך היתה ולקחתיה הימנו אלא אשתקד דידך השתא דידי כלו' אותו היין נטלו וזה יין שלי הוא שכנסתיו לתוכו ואין הכתיבה שע"ג הגרב ראיה על יין זה שבתוכו כמו שהפתקים ראיה על המשכונות שהכלים עשויים להריק ולמלאת אבל הכלים אינן עשויי' להנתק מכלי זה ולקשר' בכלי אחר ולכך כת' הרא"ש ז"ל שאילו אביה' קיים לא היה נאמן לומר תבע ראובן המעות ונתתים משלי ולא חששתי להסיר הפתקי' ולא מטעם דהי"ל להסיר הפתקי' דודאי אימור אשתלי אלא דלא מהימן להוציא המשכונות מחזקת ראובן אלא העמידה על חזקתה כמו' שהיו ואעפ"י שהם ברשותו כדאמ' בכלי' העשויין להשאיל ולהשכיר מפקינן מיתמי והוא הדין נמי באותה שנה אם היה רגילות למכור ולהכניס יין אחר לתוכן או שהדבר ידוע שאותו היין נמכר ולקחו אחר הואיל ואין זה היין הראשון אין ראיה מרושם שע"ג החבית אלא נקט אשתקד משום דאורחא דמילתא שבהתחדש השנה ישן מפני חדש יוציאו.

763

764אבל מה שתמה ידידנו החכם נר"ו על מה שאמר מהרי"ק ז"ל בשרש קס"א דאי לאו משום די"ל אשתקד הוה דידיה דר' יונה וכו' אבל בשנה ראשונה אשר נכתב השם היה מודה רבי יוסי שמא כיון דעביד מעשה ליכא למיחש לאמלוכי דאלת"ה גם אשתקד אמאי הוה דידיה נימא דנכתב השם ע"מ להניח שם פירותיו ונמלך ר' יונה ולא הניחם אלא ודאי לא חיישי' לאמלוכי והוקשה לו להחכם הנז' מי הכריחו למימר דאשתקד מדוייק נימא דקושטא דמילתא קאמר כמ"ש מדברי הרא"ש אומר אני איברא דאשתקד לאו דוקא אלא כלומר אין זה היין שבתחילה ואפילו הכי דייק שפיר מהרי"ק ז"ל דאי חיישת לאמלוכי גם אילו היה של אשתקד כלומר היין הראשון נימא דכתב ע"מ להניח את של ר' יונה שם ונמלך ולמה הוצרך לומר שאין זה אותו היין אלא ודאי לא חיישינן לאמלוכי ומה שאמר ומתניתין נמי תוכיח דקתני אשתקד וכו' ומשני פנחיה ופנחיה ברשימא בעלמא סגי אף על פי שלא היה שם תרומה מעולם משמע שהוא סבור שמתחילה כתב עליה תרומה לפנחיה כי היכי דלבדלו אנשי וז"א דלשון לפנחיה שבקיה משמע הניחו כמות שהיה והיינו כשפנה יין של אשתקד אבל באותו יין עצמו בחזקה קמייתא קאי ואין דרך שיכתוב לכתחילה שם תרומה או קרבן על החולין דשויה אנפשיה איסורא ושמא לא יהא נאמן אחר כך לאוכלו דאינו סומך על אמתלאה זו אי נמי דילמא אתי לידי חשדא שיראוהו אוכל מהם וכן מוכח שם בדברי הרא"ש שכתב כשאנו מוצאין דבר שכתוב בו שם פ' אין לנו לומר שנכתב לפנחיה דלא אמרו התם אלא לפנחיה שבקיה ובנ"ד לפנחיה לא שייך אבל איפשר שפרע ומה שלא כתב הפרעון אימור אשתלי.

764

765אלא שיקירנו החכם השלם נר"ו חדש לנו בזה סברא מחודשת דאין לומ' שמא פרע שהרי הרשב"א יהיב טעמא על מ"ש בפנקס שמא פרע והא דלא צוה מלאך המות אנסיה כמ"ש בחשן משפט סימן ק"ז אלמא אשתלי ולהרמב"ם ז"ל שפסק בה' מעשר כת"ק דמצא חבית וכתוב עליה קוף קרבן תיו תרומה לא אמרינן אשתלויי אשתלי ואומר אני דיילדא אמיה גברא דכוותיה תילד ואי לא לא תילד אף על גב דאית ליה פירכא דטעמא דמלאך המות אנסיה לא יכפור בו הרמב"ם דלאו דהרשב"א הוא דגמרי' ערוכה היא בס"פ המוכר את הבית וטעמא דאשתקד דקאמר רבי יוסי בירושלמי מוכיח שהוא עיקר מההוא עובדא דר' מני בריה דר' יונה וגבי דינא דמתני' דמעשר שני פשיטא דהלכה כסתם מתני' ור' יוסי יחידאה הוא והך עובדא דר' מני דקאמר אשתקד וכו' אפילו כת"ק אתא דע"כ לא אמר ת"ק אלא לענין איסורא דאזלי' לחומרא דאף על גב דרובא דעלמא לאו תרומה היא מכל מקום כיון דכתיבה זו היו רגילין לכתוב תי"ו תחת תרומה אתרע לה רובא ואזלי' לחומרא ור' יוסי סבר כיון דאיכא למימר אשתקד היתה לא אתרע רובא הילכך גבי ממונא דאפי' במקום רובא אין הולכין אחר הרוב אמרינן אשתקד כ"ש היכא דליכא רובא אבל בודאי מה שתמה החכם שיחיה על הרב מהר"י ן' לב ז"ל שאמר כי מה שכתב הטור בסימן ק"י וכן אם הודה בכתב ידו על המטלטלין שבידו שהם מעסק של פ' מוציאין מידם דמיירי בשהודה קודם מותו שפיר קמתמה דודאי דברי הטור הם משום דאיתנהו בעין לעולם הם בחזקה זו ומפקי' מיתמי כמו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכמו פקדון בעדים.

765

766איברא שמתוך דברי הרא"ש בתשובה זו שטרח לדקדק ממתני' דפרק כל הנשבעין דחנוני על פנקסו שיש ללמוד מפנקס שאד' רגיל לעשו' בתוך ביתו ולכתוב בו כל ענייניו משמע דלאפוקי מטענת פרעון קאתי שאל"כ מי לא ידע דמה שכותב אדם על פנקסו אמת הוא דודאי אם לא לוה לא היה כותב לויתי מפ' ואם לא הפקד אתו לא היה כותב יש בידי מפ' דטענת שלא להשביע וטענת לפנחיה לא הזכירם הרא"ש על הפתקאות שעל המשכונות שכתוב עליהם שם הבעלים אבל בפנקס שאד' כותב לא שייכי הני טענתא ואם לזה בא להוכיח לא מייתי מידי מחנוני על פנקסו שכותב שחייבים לו אחרים אלא בא להוכיח שאד' שהוא רגיל לכתוב בתוך ביתו כל ענייניו בפנקס כל מה שנושא ונותן בשל אחרים שבידו ודאי קפיד ודייק טפי לכתוב מה שנושא ומה שנותן ומייתי מדקתני לא שיאמר כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מנה כלומר דלא הוי כשהלוה עצמו מכחישו אלא כשאמ' לו תן לבני וכו' וסומך על מה שמוצא כתוב בפנקס ומשם יש לדקדק נמי מדנקט שאתה חייב ולא נקט שנתתי לך דומיא דהוא אומר נתתי דעלה קאי שהם אומרים לא נטלנו ללמד דה"ה אם שלחו לו ע"י שליח לפרוע ואמר שליח פרעתי והוא אומר לא קבלתי שהרי כתוב בפנקס שאתה חייב לי ואני דרכי לכתוב כל מה שאני מקבל וברי לי שלא פרע לי אז שא"כ הייתי כותב' לפניו ולא תימא אינו טוען ברי אלא שסומך על מה שמוצא כתוב כדאמר בפ"ב דכתובות גבי עדות דע"ה לא מצי מדכר מבעל דבר עצמו דילמא סמוך עליה הכא אע"פ שמתוך כך זכרה שפיר דמי שאם הוא מסתפק שמא קבל ולא כתב ודאי דלא משתבע אלא ברי לי שלא נתן לי דבר שלא כתבתיו בפנקס אלמא דרך חנוני על פנקסו מילתא דלא שכיח ונ"מ דהיכא דמית כיון דמילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי וג"כ לא טעני' בכה"ג שחזר ולקחם לעצמו דפרעו ושכח ולא כתב בפנקס כגון במי שיש בידו עסקא של ראובן ויש בידו ממון שלו ושל אחרים וכותב הכל בפנקסו מסתמא כל מה שהוא משנה מממון לממון אינו משנה עד שהוא כותב לאלתר שכל עצמו של פנקס לא נעשה אלא לענין שלא יבא לידי טעות אי נמי מחשש מיתה כי לא ידע האדם את עתו והא דכתב הרא"ש ז"ל דקתני לא שיאמר כתוב על פנקסי לומר דפנקס לא הוי הוכחה כנגד כל אדם וכו' אלא דוקא היכא דיש רגלים לדבר כגון שצוה לו ב"ה ליתן לבנו וכו' לא בא לומר דיש רגלים לדבר דקושטא קאמר דאדרבא מ"ה איפשר שכתב כן ע"ד ליתן לו כמו שאמר ב"ה ושוב לא בא ולא נתן אלא רגלים לדבר שהאמינו קאמר ומ"ה נשבע ונוטל דמשא"ל תן לבני שלא בפני קאמר ודאי המניה כשיאמר נתתי ובאותו הנדון כתב ובעינ' שניכר ששמעון היה רגיל לכתוב על כל ענייניו בפנקס ויש רגלים לדבר שכל מה שכתוב בו שהוא אמת שהרי שטר ועדים מעידים וכל בני ביתו יודעים יש לילך אחר הפנקס וכל בעל עסק מוחזק בעסקיו שמכירי' בפנקס שלו עכ"ל וצריך לבאר אם יש שטר ועדים פנקס מאי עבידתיה דקאמר יש לילך אחריו אלא הכי קאמר יש רגלים לדבר שהממון נכנס בידו וכל מה שכתוב בפנקס אמת שכן מוכי' מהשטרות והעדים מעתה יש לילך אחר הפנקס ללמוד ממנו על מה שלא כתב שאילו החזיר ונתן המעות משלו היה כותב כן בפנקס ולא תימא סמך על מה שנמצא פתקי שם הבעלים על המשכונות שהרי כאן לא הזכיר הרא"ש ז"ל הפתקים וכבר פסק הרא"ש למעלה שהפתקים ראיה גדולה על המשכונות ועכשיו לא נסתייע הרא"ש מהם אלא מהפנקס לבדו. והטור סי' צ"ה בדין חנוני על פנקסו הביא דין זה שדקדק הרא"ש מדנקט חנוני על פנקסו דמתוך זה פסק שיש לדון על פי פנקס וכו' ואפילו להוציא מן היתומים וכו' והא דאפיק מיתמי לא היה שום חשש אלא שמא החזיר ואפ"ה הוציא ע"פ הפנקס ומה שהזכיר הטור אחר כך והיה כתוב בכל פתק שם ראובן קושטא דמילתא קאמר ואגררא נקטיה כמו שמוכיח מתוך תשובת הרא"ש וכתב עלה הרב בב"י ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסי' ק"ו והיא התשובה שהביא החכם הפוסק נ"ר למעלה ואינה מנגדה לתשובת הרא"ש שלא בכל פנקס אמר הרא"ש דאזלינן בתריה אלא דומיא דחנוני שדרכו להקיף ולקבל וכותב הכל בפנקס וכן מתעסק בנכסי אחרים שבידו וכותב הכל בפנקס מה שהוא לוקח ומה שהוא נותן ויש רגלים לדבר שכל מה שכתוב בו לא יחטיא השערה ממנו נקח על זה שאילו החזיר היה כותב אבל פנקס של כל אדם דלא הוי על עיסקא שכותב על פנקסו לויתי מפ' מנה איפשר שפרע ולא חש לכתבה והכל לפי ראות הדיין אם היה טענה רחוקה דלא שכיחא כלל או אם שכיח קצת ובנדון דידן לא הוי כאותו ענין ולא דומיא דחנוני על פנקסו כ"ש שאפילו פנקס מסודר אין כאן אלא כותב אחת הנה בכתב אחד ואחת הנה בכתב אחר ושמא שהיה לו כתב אחר שכתוב בו הפרעון ונאבד.

766

767ועל טענת אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אי שייך במה שכתב בפנקס לויתי כך וכך כבר הביא החכם הפוסק נ"ר תשובת הרא"ש שבכלל ס"ז שהביא בח"מ סימן ס"ה בשטר של ראובן שמת שנמצא כתוב עליו בכתב ידו שחציו לשמעון דלא עדיף מה שכתב משאילו הודה ונתקשו חכמי הדור בתשובה זו עם תשובה אחרת שבכלל ס"ה הביאה הטור סי' פ"א שכתב אם הודה בכתב ידו שחייב מנה לפ' אינו יכול לטעון שלא להשביע עצמי הודתי דכולי האי לא הוה עביד שלא להשביע את עצמו ותרצו היכא דלא הוציא השטר מידו עשוי שלא להשביע ולא עדיף מהודאה אבל כשנתן הודאתו ביד הלוה ודאי עדיף דכולי האי לא עביד אניש והחכם הפוסק נ"ר חלק בענין אחר שכשהוא מתחייב יכול היה להתחייב בע"פ ולמה כתב אבל כשמודה על שטר שבידו א"א להודות אלא אם כן יכתוב על גבו שמי שיקראנו יראה מה שכתוב ע"ג ובהא לא שייך לומר דכולי האי לא עביד והחילוק נכון הוא אלא שכבר נתקשה בתשובה זו להרא"ש שבכלל פ"ו שכתב דלא שייך הכא טענת שלא להשביע דהיינו דוקא כשאומר בפני העולם וכו' והלא אין אדם יודע ושומע החוצה ור' דסבירא ליה דכשאינו מוציא הכתב יד החוצה אמרינן למאי כתביה ומי ידע בו ונדחק לומר שסמך על מה שאמר בסוף שלא היו לשמעון בני בית זולת אשתו וכו' ואין זה נרא' שלא הזכיר הרא"ש זה אלא על טענת פנחיה ולא על טענת השבעה. אבל נ"ל דדוקא כשכותב ע"ג השטר שייך לומר טענת שלא להשביע כשיצטרך כשיוציא השטר לגבות בו שלא יראה עשיר בפני השומעים אבל בדברים שבביתו כגון המשכונות שהיו לו בבית מי רואם ומי יודעם זולתי קורות ביתו וזה אין סברא שרוצה להסתיר מבני ביתו כי מהם אין כל דבר נעלם ובכותב בכתב ידו שהוא חייב בין מסרו ליד המלוה בין מסרו ליד אחרים הואיל וכתב ונתן והוציאו מתחת ידו ליכא טענת השבעה דכולי האי לא עביד איניש שיכולין לתובעו ע"י הכתב. אבל כותב ומעכב בידו לאו כלום הוא אפי' ראוהו עדים דשמא כתב ללות ולא לוה או סבור להקנות את השטר ולא הקנה ולכך לא קפיד מלכתוב ולשון הטור שכתב שאם הודה בכתב ידו אף על פי שלא מסר ללוה קאמר מיהו לאחרים נתן דאי לא כן היאך מקרי הודה בכתב ידו ולמאן מודה ולשון הרא"ש מוכיח כן שכתב לא עדיף מאלו הודה לו בפני עדים משמע דהשתא לאו בפני עדים מיירי ועוד יש לחלק שלא כתב הרא"ש דכולי האי לא עביד אינש שלא להשביע אלא בהודאה שהוא חייב דכיון שהלה רואה שטורח לכתוב סבור שהוא אמת שחייב לו ממקום אחר או גזלו ורוצה לפרוע אי נמי מאחר דשעבד נפשיה רוצה להתחייב לו כדאמרינן בריש פרק הנושא דמתחייב אדם אף במה שאינו חייב ובהיתר יבא הלה ויתבענו אבל כשמודה שאותו השטר הוא של פלוני בין בכתב בין בעל פה אדם עשוי לכך שלא להשביע את עצמו ובטוח הוא שלא יבא אותו פלוני לגבותו שהרי הוא עצמו יודע שאין לו באותו שטר כלום וכה"ג חלקו התוס' בפ"ב דכתובות גבי הא דאמר האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דמוקמינן דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והקשו התו' להמניה במגו דאי בעי מחיל ליה וי"ל דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה לא מפסיד מידי שאין הלוה גזלן. ולפי שיטתנו יצא לנו דבנ"ד אף על פי שיש לאיש הזה בני בית לא שייך טענה דהשבעה מהטעם שכתב הרא"ש בתשובה זו דוקא כשאומר בפני העולם שלא יחזיקוהו בעשיר אבל מן הצופה ולפנים בביתו ובחומותיו אין לומר טענה זו.

767

768ועל ספק ממון עניים הנה זה כשלשים שנה כתבתי על הגהת מרדכי שכתב דמעות דמספקא ליה אם הם של צדקה חייב ליתנם לצדקה שהביא מהרר"י אדרבי ז"ל סימן רכ"ג ולמד ממנה דלא אמרינן בשל עניים המע"ה ודקדקתי בסוגיות דפ' הזרוע ופרק ב' דבכורות ובסוף סוטה ובפ' קמא דיומא ובירושלמי דפאה והבאתי הא בעיא דפרק מי שמת דהקדיש כל נכסיו והעלתי שהדבר מוכרח מכל הסוגיות שספק שבין אדם לעניים הרי הוא ככל ספק שבממון שהמע"ה ותמהתי מאותה הגה"ה שבמרדכי שלמד מספק לקט לקט דאמר קרא עני ורש הצדיקו דהא ודאי דוקא במתנותיו קאמר וממקומו הוא מוכרע דהתם בסמוך אמרינן בירושלמי ריש לקיש בשם בר קפרא לא תטה משפט אביונך בריבו בריבו אי אתה מטהו אבל אתה מטהו במתנותיו אלמא כל שאינו ממתנותיו שזכתה לו תורה קורא אני עליו בריבו והרי אתה דנו כדרך שאתה דן בין אדם לחבירו והעמדנו דברי ההגה"ה דוקא דומיא דספק לקט דאתחזק שם הלקט וכגון שהיו בידו מעות של צדקה ומעות משלו ונמצאו שם מעות ואין ידוע אם משלו אם משל צדקה הואיל והדבר שקול אמרינן צדק משלך ותן לו אף על גב דבאינש דעלמא הואיל ונמצא ברשותו המע"ה גבי עניים יש לזכותם מדיוקא דבריבו דס"ל דטעמא דמתנות לא הוי בכלל ריבו משום דבמתנות ליכא למימר העמד ממון על חזקתו אע"פ שהיא שלו מתחילה שכבר זכתה לו תורה בהם כגון ספק לקט דתנן חורי נמלים שבתוך הקמה וכולי שלא ידענו מהיכן גררו וה"ה ספק צדקה שנתחלפה או שנמצא ואין ידוע מהיכן היה אעפ"י שהצדקה היתה מעיקרא משל ב"ה וכ"ש אם היה משל אחרים אע"פ שנמצא עכשיו ברשותו דבשל כל אדם אמרינן המע"ה בעניים לא וכבר ישבתי תשובת מהר"ם בסי' רנ"ט בתשובותיו על ד' וה' כיסין שהיו בתיבה ונטלה הבת הקטנה ב' דינרין ואינו יודע מאיזו מהן נטלה השיב דכיון דנטלה מן הקבוע כמחצה על מחצה דמי והמע"ה דקשה טעמא משום דקבוע הא לאו הכי אזלי' בתר רובא והא קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כדמוכח בריש המני' ובהמוכר פירות ובכמה דוכתי אלא נראה דכי אמרינן הכי היינו היכא דאיכא למימר אוקי' ממונא בחזקת מריה אבל כאן דהוחזק שם ממון אחרים אין לממון הנמצא חזקה קמייתא אלא משום שנמצא ברשותו הילכך רובא עדיף דומיא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב דתפיסה דהכא הויא תפיסת ספק במה שאין ידוע שהוא שלו אבל בשל עניים הואיל והספק שקול שייך לומר הצדיקו הצדיקהו במתנותיו כדנפ"ל בפ' הספינ' לענין הכרע דכתיב צדק צדק צדק משלך ותן לו. ומה שקשה לכאורה על זה בפ"ב דבכורות גבי בכור מת א' מהם ר"ט אומר יחלוקו ר' עקיבא אומר המע"ה דאמר רב פפא הכל מודים כשהפקיד אצל ב"ה כלומר דהויא כהן מוציא לא נחלקו אלא בחצר ב"ה ורועה כהן וכו' ושם פירשתי. וקרובים דברי החכם השלם נ"ר להיות כדברי שכתב דלא מספקא ליה אלא במעות שלא הוחזק בהם מעולם אבל מה שדמהו למציא' ואמר דכה"ג אמרינן גבי מציאה כיון דלא הוחזק בו דנימא דלוקמי בחזקת מרייהו אי למציאה מדמי ליה כגון ס' הנוח דאסור מאי אירייא של עניים אלא הכא ברשותו נולד הספק ובשל אחרים הי"ל לומר המע"ה ומשום דבשל עניים הוא קרינן ביה עני ורש הצדיקו אבל שייך להביא ראיה ממציאה מההיא דספ"ק דכתובות גבי מצא תינוק מושלך אם רוב ישראל ישראל למאי הילכתא להחזיר לו אבדתו וכתבו התוס' ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא מודה דאזלי' בתר רובא וזה סיוע לדברי מהר"ם דאמר דוקא משום דהוי קבוע הכא נמי בספק שקול מצדיקים את העני. זהו על פי דרכו של בעל ההג"ה ההוא אבל יש לנו לומר שהירוש' כפשוטו מתפרש דוקא במתנותיו שזכתה לו תורה וחייבה לב"ה לתת לו או לעזוב לפניו לפיכך אינו רשאי לזכות בנמצא ברשותו מספק ועשאו הכתוב כאילו אינם ברשותו אבל ממון של צדקה של עניים שכבר יצא ידי פסידה או עזיבה כממון אחרים דמי וזה דעת שאר כל המפרשים ז"ל. וראיתי למהר"ר שמואל חיון ז"ל בתשובה סי' ל"א העמיד דברי ההגהה של המרדכי דוקא היכא דמספקא ליה שמא אלה המעות הקדישם לעניים אז ומחייבינן ליה לצאת ידי חובת נדרו ומיהו הלשון שבמרדכי לא משמע כן שכתב דמי שיש בידו מעות ומספקא ליה אם הם של צדקה או לאו אלמא בנמצא קמיירי ובין שלו בין של אחרים משמע.

768

769והביא שם הא דאיבעיא לן בפ"ק דנדרים אם יש יד לפאה ויש יד לצדק' ולא איפשיטא וכתב הר"ן ז"ל משם הרמב"ן והרשב"א דאזלינן לחומרא משום דהוי תיקו דאיסורא וכן כתב הרא"ש שם והקש' אמילת' דהרשב"א מדידיה אדידיה שכתב בתשובה הביאה בי"ד סי' רנ"ט דמייתי הך בעיא דפרק מי שמת חלק כל נכסיו לעניי' מהו וסלקא בתיקו דאיסורא ויש מי שפסק בקול' כתיקו דממונא ולקולא ולזה דעתי נוטה והרא"ש ז"ל שכתב שם בנדרים דאזלינן לחומרא כאן בפרק מי שמת פסק דאינו חוזר מטעמא אחריתי אלמא לא חשיב ליה בספק איסורא כמו שדקדק מהר"ר ישראל במכתביו סי' נ"ג וכמה כרכורי' כרכר כדי ליישבן ולבסוף העלה דדוקא בההיא דפ' מי שמת פוסקים לקולא דמצינן למימר איהו קים ליה בנפשיה שלא גמר להקנות מחיים אבל התם גבי יד מספקא לן אי כשאמר והדין אי לצדקה קאמר או לנפקותא לא מצי אמר לנפקותא איכווני שהדבר מוכיח טפי דלצדקה קאמר ואמר כי לא נעלם מעיניו הדוחק שיש בדבר ואין אנו חוששין על הדוחק למה שיש בו מן הסתירה דבאומר לנפקותא איכווני מאי קמבעיא לגמרא אפי' תימא יש יד הא בעינן פיו ולבו שוין ומהימן לומר כך היה בלבי מתוך שהוא נאמן על פתחו דקי"לן נשאלין על ההקדש כדמוכח בפ' שום היתומים דתנן המקדיש את נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ר' אליעזר אומר כשיגרשנה ידיר הנאה ר' יהושע אומר אינו צריך ומוקי פלוגתי' בשאלה דהקדש ואתיא דר' אליעזר כב"ש דאמ' הקדש טעו' הקדש אלמא לב"ה נשאלים על ההקדש אלא ע"כ בעיין בשמודה דלהקדש נתכוון מ"מ גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו כדאמר בפ' שבועת שתים ואם יש יד לצדקה הרי הוא כאילו בטא. והתם נמי גבי ש"מ לא מספקי' בדעתו באותה שעה אם גמר לתת מתנה מחיים דהא ודאי להדיא כתב מתנת בריא מתנת עלמין דלא למהדר מינה וכי אמר לא גמרתי להקנות מחיים מי צייתי' ליה להכחיש דברי השטר אלא אנן הוא דאמדי' לדעתיה כי מה שגמר לתת מתנת בריא דלא למהדר מינה היינו משום שסבור כי מת הוא ולא יחיה דאילו מספקא ליה אם יחיה היה מתנה אם מתי דומיא דר' שמעון בן מנסיא דמייתי עלה הרי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים וכו' דאמרינן מסתמא אילו היה יודע שבנו קיים לא היה נותן לאחרים מתנה גמורה ומספקא לן במקדיש נכסיו אם אומדנא זאת מוכרחת דש"מ כל לגבי הקדש שביק אינש נפשיה ואפי' אם היה מסתפק אם ימות היה גומר לתת לעניים הילכך בין בבעיא דנדרים ובין בבעיא דפרק מי שמת בשכוונתו ליתן לעניים מיירי אלא שאנו דנין על דבריו ומספקא לן מילתא. גם מה שחלק ידידנו החכם השלם נ"ר למי שפסק גבי ידות לחומרא דבעיא דידות לענין נדרים איבעיא דאיסורא נינהו וספק איסורא לחומרא ובעיא דכותב כל נכסיו לענין ממון איבעיא וספק ממונא לקולא לנתבע ובבעיא דידות גופא דהר"ן ז"ל פסק לקולא והרמב"ן והרשב"א פסקו לחומרא וכן נחלקו רבוותא בבעיא דכותב כל נכסיו אמר דבהא פליגי דכל היכא דאשכחן מילתא דאית ביה איסורא וממונא אשכחן דפליגי רבוותא כגון בההיא דשלהי נדרים שכתב הר"ן פסק הנגיד אף על גב דפלוגתיהו לענין איסורא וקי"ל הילכתא כרב באיסורי אפ"ה כיון דעיקר פלוגתייהו בדינא תליא נקטי' כשמואל אבל התוספות והרא"ש פסקו כרב וכן הביא מ"ש הרא"ש בפ' דו"ה במה שנחלקו רב ושמואל בנגיחות ובווסתות ומה שאמר הטור ח"מ סימן ס"ז גבי ספק לענין חוב בשביעית דאיכא ממונא ואיסורא. ולדידי לא מחוורא מילתא לתלות הדבר באותו מחלוקת דדוקא לענין פלוגתא דרב ושמואל שמסרו זה הכלל בידינו דהלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיני דמילתא דאיכא איסורא וממונא אזלינן בתר מילתא דאתמרא עלה פלוגתא דאמרינן כי איתשיל איסורא אתשיל והראשונים שמסרו הכלל על זה סמכו דנחזי אנן על מה הוב' עיקר מלתייהו וכן לדברי הרא"ש שכתב דשמוא' בקי טפי בדינין ורב באיסורין כיון דלענין ממונא אתשיל מסתמא דק בה שמואל טפי ונחית לעומקא דדינא ורב אף על גב דבקי באיסורי לא רמי אדעתיה למידק כיון דלאו לענין איסורא אתשיל וכן איפכא אבל לענין ספקא שאנו מסתפקים בדבר אפילו לענין ממונא אתשיל ואזלינן להקל על הנתבע מכל מקום כיון דשייך נתבע באיסור אם לספק ממון לא יחוש יחוש לספק איסור ואפי' היכא דהוו תרתי דסתרן כגון בההיא דספק מגרימתא דפרק אלו טרפות דאמרינן תרתי עבד לך רב אפרשך מספק איסורא ומספק ממונא והטבח עצמו פטור מלפרוע שמא אינה מוגרמת ואסור לאוכלה שמא היא מוגרמת הילכך כל היכא דאיכא איסורא וממונא יש לחוש לספק האיסור אלא שיש מקום שלא נאמר כן כמו שבארתי במקום אחר והנה מהר"ר שמואל חיון ז"ל כתב דראב"ן ומהר"ם דפסקי בההיא דמי שמת לחומרא יחידים נינהו ולא חיישינן להו ותמהני שידוע הוא שמהר"ם ז"ל באחרונים אין ערוך אליו וראב"ן בראשונים גדול שמו ואיך לא נחוש לדבריהם במילתא דאיסורא ולא דמי לתרי ספיקי ספקא דמילתא וספקא דרבוותא דחד ספקא הוא דאת"ל דממון עניים הוא וחיי' לפרוע לא נשאר שום ספק אחר ואת"ל דכל ספק עניים לחומרא לא נשאר עוד ספק אחר ומהר"י במכתביו סימן נ"ג שכתב אין לחייב מטעם דניזיל לחומרא ראה דברי הפוסקים לקולא א"ז ואשירי ולא ראה דברי ראב"ן ומהר"ם דפסקו לחומרא מדלא הביא דבריהם ונ"ל דבהא תליא פלוגתא דאי פליגו בההיא בעיא דידות דלהר"ן ז"ל דבעיא דיד לצדקה הוי דומיא דבעיא דיד לפאה כי היכי דהתם לא שייך נדר הכי נמי גבי צדקה דאמר הרי זו צדקה והדין דחשיב כמו נדבה בקרבנות דאע"ג דקאי בבל תאחר מכל מקום נדרא מיהא לא הוי כדתנן כנדרי כשרים לא אמ' כלום כנדבותיהם נדר בנזיר ובקרבן שהכשרים אינן נודרין אלא נודבין וכיון דנדבה היא לא מחייב באחריותה ובהכי ספק ממונא איקרי וספקא לקולא ואפי' תימא דמחייב בבל תאחר כדאמר בגמרא ה"מ ודאי דבעמוד והוצא קאי אבל ספקא דמדינא פטור לא שייך בה בל תאחר. ולהרמב"ן והרשב"א בעיא דיד לצדקה כשאמר בלשון נדר היא דנפ"ל מבפי' זו צדקה דאי לא מחייב מדין נדר מאי קמבעיא ליה אם יש יד הא אפי' אמר בהדי' בדבורא בעלמא לא מחייב דל"א אמירתו לגבוה אלא בשל בדק הבית ולא בשל עניים בשלמא פאה כיון דבדבורא מתפיסה כל מה שמוסיף יש לה דין פאה דהפאה אין לה שיעור אבל אי אמר הרי זו לצדקה האיך יזכו עניים בה ואיפשר נמי דס"ל דבכה"ג ליכא בל תאחר כמ"ש רש"י לקמן אמתני' דנדרי כשרים דגבי נדבה ליכא בל תאחר דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה וע"כ צ"ל לדידיה דהא דאמרינן הכא דאתקש לקרבנו' לענין בל תאחר היינו דוקא כשהוציאו בלשון נדר אבל הר"ן כתב לקמן דאע"ג דאמר הרי זו דילמא פשע בה ומאחר לה יותר מג' רגלים ולשטתי' אזיל דמפרש שמעתא דהכא באומר הרי זו וכן מוכח בתשובותיו בסימן ח' דבפיך זו צדקה חל על אחד משני דרכים או כעין נדר או כעין נדבה שהאומר סלע זו לצדקה זכו בו עניים כדין נדבה ומכל מקום אפילו אם עבר עליה בבל תאחר לא קעבר משום בל יחל ומשום מוצא שפתיך תשמור דמאחר שחל ההקדש על הספק הרי נתקיימו דבריו אבל באומר הרי עלי אם לא הביאו עובר בלא יחל דברו ובהא ניחא הא דקשיא ליה להר"ן ז"ל הא דאיבעיא לן אם יש יד לצדקה בתר דאיבעיא לן אם יש יד לפאה ולא איפשיטא שלא נראה לו מה שפירשו בה רבותינו וכתב דהני תרתי בעי' לאו בהדדי איתמר ולא שייכי באת"ל ובצדקה שהוציא' בלשון נדר א"ש דאיכא רבותא בצדקה דמחוייב לקיים נדרו ודמי טפי לנדר ומיהו לא בעי למימר את"ל דאין יד לפאה דהוי כעין פשיטות' משום דמשמע ליה לתלמוד' דבתרוויהו סלקי בתיקו משום דאין הקדש למחצה וא"ת ואמאי לא קאמר גבי צדקה דנדר כיון דאתן קאמ' וקעבר עליה משום לא יחל וי"ל דמכל מקום לא קעבר משום לא יחל ולא לקי דלא נאמר לא יחל בנדר שאוסר החפץ על עצמו כדכתיב לאסור איסר על נפשו או בשבועה דאסיר נפשיה בשבועה אבל הא לאו שבועה היא דאסר נפשיה ולא איסור דחייל אחפצא הוא אלא רבוייא הוא דמרבי' מבפיך זו צדקה דחייב לקיים מוצא שפתיו אבל מלקא לא לקי וא"ת היכי קאמר אם תמצא לומר יש יד לצדקה דאין הקש למחצה הא ע"כ הוי הקש למחצה דלא קעבר בלא יחל כנדרים וי"ל דמשום הא לא מקרי הקש למחצה דלא אתרבי אלא בעשה דכתיב ועשית כאשר נדרת וכולי אשר דברת בפיך וגבי לאו דלא יחל לא אתרבי הילכך לא לקי (דאם כן) אזהרת לאו שמה אזהרה ואזהרת עשה לא שמה אזהרה דהא נדבה נמי כתיב בהך קרא ולית בה אזהרה דלא יחל. והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

769

770אבל באומות כלל כלל לא וא"ת לשתוק קרא דמכם דמהיכ' תיתי דמקבלין הא איצטרי' איש איש לרבויינהו י"ל דמ"מ ס"ד דמצדיקי א"ה נקבל להכי אתא קרא למעוטינהו לגמרי לשון התו' וראיתי מה שנתקשה בו הרב הכהן ז"ל דלפי המסקנא קרא דומיא בן נכר למאי אצטריך ומקהי בה אקהייתהא וגמרא ערוכה היא בידינו דאמרינן בפ"ק דתמורה דסד"א הואיל ובני נח אינן מצווין אלא על מחוסר אבר בבמה דילהון דילמא אנן נמי נקבל מינייהו קמ"ל מכל אלה הוא דלא מקבלין וגם התוס' בפ"ק דע"ז כתבו כן דלהכי אצטריך קרא והם דברי הגמ' בתמור' וזה גרם לו לרב ז"ל שנתקשה עוד בסוף דבריו על דברי התוס' שהקשו א"כ לשתוק קרא מיניה ומהי תיתי דמקבלין דנימא דמכם אתי לאפוקי דלא נימא דקרא דומיד בן נכר אתי למימר הא תמימי' תקריבו והשתא אמרי' דאצטריך לעבור עליהם בלא תעשה ועשה ואולי חשב הרב ז"ל דהוי כעין הא דאמרי' בעלמא לעבור עליו בשני לאוין דאמרי' בפ' כל שעה היכא דאיכא למדרש דרשינן ולא מוקמי' ליה בלאוין יתירי וזה אינו דאי שתיק מקרא דמכם ומסברא לית לן דנקבל מינייהו לא דייקי מקרא דומיד בן נכר הא תמימים תקריבו דהא לגופיה אצטריך לעבור עליהם בלאו ועשה דסד"א דהוו כתמימים לגבייהו ולית בהו אלא איסורא מסברא וכיון דאיצטריך קרא ללאו היכי דייקינן הא תמימים תקריבו הא אין עליך לומ' אלא הא תמימים אינם באזהרה ולית בהו אלא איסורא גרידתא ומ"ש התוס' ללאו ועשה היינו אי דרשי' בכם חלקתי ובאומות כלל כלל לא איכא עשה דבכם חלקתי דהוי לאו הבא מכלל עשה אפילו בתמימים ובעלי מומין נוסף עליהם לאו דומיד בן נכר עוד נתקשה הרב ז"ל בתי' התוספות שכת' דמ"מ ס"ד דמצדיקי א"ה נקבל א"כ השתא קרא דאיש איש לרבות רשיעי אתי' דלצדיקי לא אצטריך א"כ לשתוק קרא דמכם ומקרא דאיש איש שמעינן דבאומות לא מקבלין מנייהו כל עיקר וחתר להשיב בזה ודחק עצמו להפך הסברא ממקשה למתרץ וקושיא מעיקרא ליתא דכי כתב התוס' דס"ד דמצדיקי האומות נקבל היינו לומ' שאין לנו לחלק בין ישראל לאומות ואי לא כתיב אלא מן האדם דמשמע ולא כל האדם לא היינו ממעטים לכל הרשעים בין דישראל בין דאומות וכי אתי רבוייא דאיש איש טפי אית לן לרבויי פושעי ישראל ולא פושעי האומות להכי כתיב בכם לומר בכם חלקתי ולא באומות שאפילו רבתה תורה פושעי האומות לקרבן והשתא דאתינא להכי אין אנו צריכין לתרץ דקרא דאיש איש אתיא לרבות רשעי האומות דהא בהדיא קאמר גמרא לרבות את העכו"ם שנודרים נדרים ונדבות כישראל משמע ולא טפי מישראל אלא דודאי לרבות צדיקי דידהו אתי אע"ג דמסברא אית לן דמקבלין סד"א מכם מעטינהו לגמרי קמ"ל וכ"ת לשתוק מתרוייהו ולכתוב מן האדם הא מצדיקי קביל מרשיעי בין דישראל בין דאומות לא תקבל ואפילו אי כתיב איש איש טפי הו"ל לרבויי רשעי ישראל מרשעי האומות להכי כתיב מכם בכם חלקתי ויש לנו לומר שכל זה הוא בכלל דברי התו' שתירצו וי"ל דס"ד דמצדיקי האומות נקבל והשתא קרא דאיש איש יש לך לפרשו בשני פנים או לאתויי רשעי האומות או לצדיקי בתר דכתיב מכם כדפרישית.

770

771וב"כ תניא אדם לרבות את הגרים מכם להוציא את המומרים ומה ראי' לומר כן אמור אדם לרבות את המומרים מכם להוציא אחר שריבה הכתוב ומיעט ת"ל בני ישראל מה בני ישראל מקבלי ברית אף הגרים וכו' ואימא מה ישראל בני מקבלי ברית וכו' ת"ל מכם ועכשיו אל תאמר אלא מה ישראל מקבלי ברית וכולי וצריכא דמעיקרא נמי למילף דרשא דמכם מכח בני ישראל והשתא רוצה ללמוד דרשא דבני ישראל מכח דרשא דמכם ועוד קשה דאחר שריבה הכתוב ומיעט דהא לא מסרן הכתוב אלא לחכמים ומרבה אני את הגרים שהם כישראל לכל דבריהם דכתיב תורה אחת יהיה לכם ולאזרח ומוציא אני את המומרים שהם פושעים ומפירי ברית ונראה דכי פריך ומה ראית לומר כן ודאי ידע דאדרבא איפכא מסתברא והכי מסיק לבסוף אלא ה"ק ודאי אי שתיק קרא לגמרי מסברא לא הוה ממעטים לא גרים שהם בכלל ישראל ולא מומרי' שאעפ"י שחטא ישראל הוא ואצטריך מכם להוציא את המומרים והשתא כדי שלא נטעה ונמעט גרים נמי מיניה אצטריך קרא לרבויינהו להכי פריך ומה ראית.

771

772תם ונשלם חלק השני שבח לאל בורא עולם.

772