שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט קכ״דTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 124
א׳מה נמרצו אמרי יושר דברי פי חכם חן ומה יקרו אמרי נוע' ומה עצמו ראשיה'. ראיתי דברי החכם השלם מעין המתגבר הקשבתי ואשמע כי נגידים ידבר. ובתעצומות תעלומות חכמה חיילים יגבר אורו עיני באור יקרות מפלאות תמים דעים הגדלתי השמחה ואהיה שעשועים. אמרתי המתן ונתבסם אלקטה נא ואספתי בעמרים בפרי מגדיו מגדלות מרקחים בהם שמחת גילי וזה החלי.
1
ב׳תחלה יש לברר במילתא דלא שכיח כולי האי אי שרי לדיין לטעון בעד היתומים והנה החכם השלם ידיד נפשי הביא מה שכתב הרא"ש בכלל פ"ו במילתא דלא שכיח כולי האי ואינו ניכר כל כך שהוא שקר אם האפטרופוס טען טענתיה טענה ואם לא טען אין לדיין לטעון בשביל היתומים והביא ראיה מההיא דפ' בתרא דכתובות בההו' דעשא' סי' לאחר וכו' אמר אביי האי מאן דמוקי אפוטר' לוקי כי האי כו' ואמאי לא טעין איהו אלא בסי' ודוחק לומר שאביי לא נזכר. והעיר על זה החכם השלם שהרא"ש עצמו בפסקיו כתב תירוץ זה שאביי לא נזכר אי נמי שאם לא היה טוען האפוט' היה אביי טוען ובתשובה כתב שאין לדיין לטעון מילתא דלא שכיח כולי האי ובח"מ סי' ר"ץ הביא מכמה מרבוותא דס"ל הכי.
2
ג׳ואיברא דעל מה שהשיב בפסקיו תירוץ אחד ובתשובה אמר שזה דוחק ותירץ בענין אחר אין לתמוה שכן דרכן של חכמים וכדאמרי' בפ' דו"ה משל דר' עקיבא לצייד השולה דגים מן הים משכח זוטרי שקיל משכח רברבי שדי זוטרי ושקיל רברבי אבל התימה תהיה אם סותר עצמו לענין הדין דלפי מ"ש בפסקיו אף על גב דטענה זו מילתא דלא שכיח כולי האי הוא אם היה זוכרה מעצמו אביי היה אומרה וכאן בתשובת אמ' שאין לדיין לטעון מילתא דלא שכיח כולי האי. ועוד ק' שאפי' אם נאמר דטענת תלם אחד מכרתי לא שכיח כולי האי טענת חזרתי ולקחתי שכיח דבכל דוכתא טעני' ליתמי טענת לקוחים הם בידו. ונר' דמה שהוצרך הרא"ש להשיב אותם ב' לשונו' בפסקיו אף על פי שהם דחוקים היינו לפי דברי הרי"ף והראב"ד ז"ל ולפי מאי דקס"ד דהרא"ש נמי מעיקרא דמיירי שהיה אביהן של יתומים מוחזק בשדה כדכתב הרי"ף ז"ל דהוה ארעא בידיה ומוחזק בה שאכלה שני חזקה והתם ודאי היה לו לאביי לטעון חזר ולקחה הימנו דחזקה כמאן דנקיט שטרא בידיה ולעול' טענינן ליורש בהכי ותו טענת תלם א' אף היא אינה רחוקה דכיון שהקרקע מוחזקת ביד אביהן של יתומים ואין למערער ראיה אלא ממה שעשאה סי' לאחר אין לנו אלא מה שמוכיח מתוך השטר והרא"ש כתב משם רבוות' שהוא תלם שיש בו ט' קבין שנקרא שדה בכל מקום ואפי' טענה אין צריך דיד בעל השטר על התחתונה וע"כ לפי זה יש לדחוק באחת משתים או שלא נזכר אביי או שהיה ממתין עד שיטעון האפוטר' ואם לא ידע לטעון ישיב אביי בעד היתומים וכן תירץ הר"ן בשם הרשב"א. וקשה לפי זה במה מקלסו אביי לאפוט' ואמר האי מאן דאוקי אפוט' לוקי כי האי לא היה אלא טפש שקרוב היה להפסיד את היתומים כרבא דדיקלא והיה לו לטעון החזרתי שמסלקו לגמרי וגם בזו אין שום חכמה שאף אם לא היה טוען הכי אנן טעני' ליה. וי"ל שהאפוט' אעפ"י שידע שאכלה אביהן שני חזקה חשש שמא יביא המערער עידי מחאה לבטל החזקה לכך טען בתחילה תלם א' מכר ושוב טען חזר ולקחה ובחכמה עשה שבא עליו משני צדדין דממה נפשך יהיה השדה הנשאר לפלט'. ומיהו לפי מאי דמסיק מכח קושיא אחריתי דהכא מיירי כשלא היה האב מוחזק אלא היה נאמן בטענת מגו לפי שאין כתבו יוצא ממקום אחר בזה אין לדיין שיטעון דשמא יודע היה האב שהכתב יוצא ממקום אחר ולא היה טוען כן. וטענת תלם א' עשיתי רעועה היא דכיון שהלה מחזיק בכל השדה הו"ל לאזהורי שלא לעשות סי' דמחזי כמשקר אבל מאחר שטען האפוט' צייתי' ליה.
3
ד׳ויש לתמוה מאחר שלא הותר לדיין לטעון במילתא דלא שכיח כולי האי אף על גב דלא מוכח כ"כ שהוא שקר מי התיר לאפוט' לטעון מפני שהוא אפוט' יאבד אמונתו. ואין לומר דאם עבר האפוט' וטען קאמר שטענתיה טענה ודנין על פיה דאם כן היאך היה משבחו אביי כיון דלאו שפיר עבד אלא נראה שאין דברי הרא"ש אמורים בכל מילתא דלא שכיח כל כך דלא מצי דיין טעין שהרי לא אמרו דלא טעני' אלא במילתא דלא שכיח כגון נאנסו דסוף המוכר את הבית דאם איתא קלא הוה לה למילתא אבל שכיח ולא שכיח זו לא שמענו אלא נר' דוקא במילתא דיש לחוש שיהיה הדבר שקר אלא שאינו ניכר כל כך דשקרא הוא בזו אנו אומרי' שלא יטעון הדיין תחילה עד שיטעון אפוט' והיינו אפוט' שמינהו אבי יתומים דמסתמא ידע במלוה והיכא דלא טען אפוט' אין לו לדיין לטעון דמדלא טעין אפוט' ידע במילתא טפי מדייני ולאו הכי הוא אבל אם טען האפוט' טענתיה טענה דמסתמא אם נראה לו שהוא שקר לא היה טוען ומיהו אם לא היה כאן אפוט' שמינהו אבי יתומים אלא ב"ד שהם אביהן של יתומים היו יכולין לטעון בכה"ג כיון דאין ניכר כל כך שהוא שקר דחיישי' לפסידא דיתמי ולא אמר הרא"ש אלא שאם לא טען האפוט' אין לדיין לטעון דמשמע דמשום דאיתיה לאפוט' ולא טעין והאפוט' שמנוהו ב"ד דאע"ג דאיהו לא טעין אנן טעני' דמדמייתי התם שכיב ושבק אפוט' ולא נקט סתמא דיתמי הוה להו אפוטרו' וכן ממה שאמר אביי האי מאן דאוקי אפוט' לוקי כי האי משמע דאאבי יתומים קאי כלו' שאם לא היה פקח לא היינו טוענין אנו אבל במה שממנין ב"ד לא חיישינן דמה שלא יטעון הוא יטענו ב"ד ובמינוהו ב"ד נמי לא אמרן אלא במילתא שניכר קצת שהוא שקר אבל בעלמא היכא דאין לחוש לשקרא אף על גב דלא שכיח כ"כ יש לדיין לטעון אעפ"י שלא טען האפוט' דשמא לא ידע לטעון כראוי וכגון זה פתח פיך לאלם. ומעתה העמדנו דברי הרא"ש על בוריין וכאן דבריו צדקו יחדיו שגם שאין היורש מוחזק ובטענת מגו היה נאמן כמו שהעלה הרא"ש בהך שמעת' טענה גרועה היא ויש לחוש לשקרא אין לב"ד לטעון אותה כדברי כמה מרבוותא בב"י דס"ל הכי עד שיטעון אותה האפוט' ואפוט' נמי לא אמרן אלא שמינהו אבי יתומים ואינו מכיר שהוא שקר דהא ידע במילי דאבוהון ויראה לו שהדבר איפשר להיות אמת אבל אם הוא מכיר שאין הדברים אמת אסור לטוענן ואי שיילי' אם קים ליה בגויה הך מילתא ואמר לא אין חוששין לדבריו ואף על פי שהביא מהרי"ק ז"ל בשם הרשב"ץ שם שאין טוענין ליורש טענות הידועות שהן שקר ואפי' בדברים שאם היה האפוט' טוען הוה מקבלינן טענתיה אנן לא טעני' כדמוכח מההיא דעשאה סי' לאחר וכן כתב מהר"ם וכ"כ הרא"ה מ"מ נראה שהאפוט' יכול לטעון הכל ע"כ אין לומר שהאפוט' יכול לטעון הכל אף על פי שידוע לו שהם שקר אלא אותם שנר' לנו שהם שקר שאין לב"ד לטוענן הוא יכול לטוענן דאיהו קים ליה בגויה דמילתא ובטענה דלא מוכח מילתא שהוא שקר אף על גב דלא שכיח כולי האי יש לדיין לטעון אף על פי שלא טען האפוט' דדי לנו מה שחדשו סופרים דמילתא דלא שכיח לא טענינן ליתמי ואף בזו אין הכל שוין בה כמו שכתב הרמב"ן ז"ל בפרק הגוזל בס' המלחמות שדעת הרי"ף והגאונים דאף במילתא דלא שכיחא טענינן ליתמי יע"ש. ובמלוה שפורע עליה ריוח כגון של הקדש אי אמרינן בה חזקה לא פרע אניש גו זמניה כיון שיש לו הנאה בשהייתו כגון שהריוח מועט הנה הרב מהר"ר אליהו ן' חיים ז"ל כתב בסי' ט"ו איפשר דכי האי גונא עשוי לפרוע אף על פי שהריוח מועט וכולי אבל הרא"ש ז"ל כתב דין אין אדם פורע תוך זמנו אפילו בעסק דלא הוי כל ההנאה שלו וכו'. ואף על זה פקח עיניו החכם הפוסק נר"ו והקשה על הרא"ש למה כתב שאם היה אביהן קיים לא היה נאמן לומר תבעם ראובן ממני ונתתים לו משלי דמילתא דלא שכיחא היא כי מי דחקו ליתן וכו' דשמא שמעון היה חפץ בכך לתת לו ממעותיו כדי שיהא כל הריוח לו לבדו והוזקק לומר דבעניינו של הרא"ש מיירי דהוא שכיח ליה להלוות מעותיו ולא היה צריך להחזי' המעות לראובן שהיה לו בהם הנאה בפלגא דמלוה. וקשה דמי לחשו להרא"ש ז"ל בכך והלא שמעון זה כבר מת אמאי לא טעני' ליה שלא מצא להשתכר במעותיו ושמא כשתבע ראובן מעות המשכונות שיהא כל הריוח שלו. ואני אומר אינו צריך שאם אמרנו במלוה שפורע עליה ריוח אפילו דבר מועט דעביד אניש דפרע גו זימניה הוי מטעם לפי שהריוח שנותן הוא קבוע וברי הזיקא שהרי אמרו למדה תורה דרך ארץ דליזבן אינש ברתיה ולא לוזיף ברביתא מ"ט האי מגרעא ואזלא והאי מתוספה ואזיל ולא חלקת בה בין רבית מרובה לרבי' מועטת ועוד דבפרק שום היתומים גבי כתובת אשה פרכינן מי שבקי' מזוני דודאי קמפסדא ועבדינן הכרזה הילכך מזדקקי' לה אפילו בנכסי יתומים קטנים ומזבני' בלא הכרזה ולא שני לן בין כתובה מועטת לכתובה מרובה שאין הפסד המזונות כנגד הפסד פרעון הכתובה משום דמזונות קביעי כל יומא הכא נמי כל מידי דאגר נטר קשה להשהותו אבל במי שיש לו עסקא של חבירו שאם ישתכר נוטל מחצה ואם יהיו בטלים לא הפסיד כלום אעפ"י שיש לו מעות משלו להשתכר בהם ניחא ליה שיהיו מעותיו מוכני' בידו אי מתרמי ליה זבינא ומי מזקיקו לתתם לבעל העסקא ובהא ודאי אמרינן חזקה לא פרע גו זמניה שכל אותו הזמן יש לו זכות בהם והם משועבדים לו והרב מורינו מהר"ר אליהו ז"ל לא היה מהבהב באותו הנדון אלא מפני שהדבר מוכיח שלזכותו ולהנאתו של מתעסק נעשה התנאי ההוא וחלף עבודתו שטורח לגבות נכסי היתומים שהיה קשה לגבותם נתנו לו שישתכר במעות שיגבה להשנים בתתו ליתומים ששה למאה לבד ובזה אמר שיש לאומר שיאמר דכל כי האי גונא מילתא דלא שכיחא היא שיחזירם ליתומים ונמצא שיגע לריק אבל אדם שהוצרך ליקח בריוח אפילו דבר מועט איכא למימר דמשלא הוצרך להם החזירם.
4
ה׳ועדיין יש לומר נהי דאדם עשוי להחזיר בתוך הזמן כדי להרויח הרבית אעפ"י שהוא דבר מועט מ"מ היכא שכותב בפנקסו כך וכך לויתי מן הכיס ביום פ' אם איתא שהחזיר לכיס למה לא כתב החזרה או העביר קולמוס על כתב ההלואה וכבר הביא החכם הפוסק נ"ר ההיא דמייתי בפ' האשה שלום מתני' דמס' מ"ש מצא כלי וכתוב עליו קוף קרבן ת' תרומה וכולי רבי יוסי אומר אפילו מצא חבית וכתוב עליה תרומה ה"ז חולין שאני אומר אשתקד היתה מלאה פירות תרומה ופנוה ומפ' בה' קמפלגי מ"ס אם איתא דפנינהו מגרר הוה גריר להו ומ"ס אימור אשתלויי אשתלי אי נמי לפנחיה שבקיה וכתבו בתוס' ד"ה אשתלי בירו' אמר ר' יונה ור' יוסי הוו שותפי בגרבי דחמרא דמך רבי יונה אמר רבי מני בריה כל גרב דכתיב ביה רבי יונה דידי הוא אמר ליה ר' יוסי אשתקד דידך השתא דידי ומשמע שהתוספות והרא"ש פוסקים כהא דאמר רבי יוסי אשתקד וכולי והוקשה לו להחכם נר"ו אהא דכתב הרא"ש באותה תשובה שאם אביהם היה קיים לא מצי למימר החזרתי כיון שנמצא שם ראובן כתוב על המשכונות ומאי שנא מההיא דירו' אשתקד דידך והשתא דידי ולא אמרי' מגרר היה גריר ליה דאימור אשתלי ואסברה ליה אנא דשנא ושנא דהכא הפתקים שע"ג המשכונות שכתוב עליהם שם שמעון מוכיח שאותם המשכונות משל שמעון ומעותיו הם ולעולם הם בחזקה זו ושוב אינו נאמן לומר חזרתי ולקחתים ממנו דחשיב כמפקיד אצל חבירו בעדים והרי הן יוצאים מתחת יד הנפקד דאינו נאמן הנפקד לומר לקוח הוא בידי כדתניא פרק חזקת ראה טליתו ביד אומן וכולי אבל התם בעובדא דרבי יונה ורבי יוסי לא היה רבי יוסי אומר של אביך היתה ולקחתיה הימנו אלא אשתקד דידך השתא דידי כלו' אותו היין נטלו וזה יין שלי הוא שכנסתיו לתוכו ואין הכתיבה שע"ג הגרב ראיה על יין זה שבתוכו כמו שהפתקים ראיה על המשכונות שהכלים עשויים להריק ולמלאת אבל הכלים אינן עשויי' להנתק מכלי זה ולקשר' בכלי אחר ולכך כת' הרא"ש ז"ל שאילו אביה' קיים לא היה נאמן לומר תבע ראובן המעות ונתתים משלי ולא חששתי להסיר הפתקי' ולא מטעם דהי"ל להסיר הפתקי' דודאי אימור אשתלי אלא דלא מהימן להוציא המשכונות מחזקת ראובן אלא העמידה על חזקתה כמו' שהיו ואעפ"י שהם ברשותו כדאמ' בכלי' העשויין להשאיל ולהשכיר מפקינן מיתמי והוא הדין נמי באותה שנה אם היה רגילות למכור ולהכניס יין אחר לתוכן או שהדבר ידוע שאותו היין נמכר ולקחו אחר הואיל ואין זה היין הראשון אין ראיה מרושם שע"ג החבית אלא נקט אשתקד משום דאורחא דמילתא שבהתחדש השנה ישן מפני חדש יוציאו.
5
ו׳אבל מה שתמה ידידנו החכם נר"ו על מה שאמר מהרי"ק ז"ל בשרש קס"א דאי לאו משום די"ל אשתקד הוה דידיה דר' יונה וכו' אבל בשנה ראשונה אשר נכתב השם היה מודה רבי יוסי שמא כיון דעביד מעשה ליכא למיחש לאמלוכי דאלת"ה גם אשתקד אמאי הוה דידיה נימא דנכתב השם ע"מ להניח שם פירותיו ונמלך ר' יונה ולא הניחם אלא ודאי לא חיישי' לאמלוכי והוקשה לו להחכם הנז' מי הכריחו למימר דאשתקד מדוייק נימא דקושטא דמילתא קאמר כמ"ש מדברי הרא"ש אומר אני איברא דאשתקד לאו דוקא אלא כלומר אין זה היין שבתחילה ואפילו הכי דייק שפיר מהרי"ק ז"ל דאי חיישת לאמלוכי גם אילו היה של אשתקד כלומר היין הראשון נימא דכתב ע"מ להניח את של ר' יונה שם ונמלך ולמה הוצרך לומר שאין זה אותו היין אלא ודאי לא חיישינן לאמלוכי ומה שאמר ומתניתין נמי תוכיח דקתני אשתקד וכו' ומשני פנחיה ופנחיה ברשימא בעלמא סגי אף על פי שלא היה שם תרומה מעולם משמע שהוא סבור שמתחילה כתב עליה תרומה לפנחיה כי היכי דלבדלו אנשי וז"א דלשון לפנחיה שבקיה משמע הניחו כמות שהיה והיינו כשפנה יין של אשתקד אבל באותו יין עצמו בחזקה קמייתא קאי ואין דרך שיכתוב לכתחילה שם תרומה או קרבן על החולין דשויה אנפשיה איסורא ושמא לא יהא נאמן אחר כך לאוכלו דאינו סומך על אמתלאה זו אי נמי דילמא אתי לידי חשדא שיראוהו אוכל מהם וכן מוכח שם בדברי הרא"ש שכתב כשאנו מוצאין דבר שכתוב בו שם פ' אין לנו לומר שנכתב לפנחיה דלא אמרו התם אלא לפנחיה שבקיה ובנ"ד לפנחיה לא שייך אבל איפשר שפרע ומה שלא כתב הפרעון אימור אשתלי.
6
ז׳אלא שיקירנו החכם השלם נר"ו חדש לנו בזה סברא מחודשת דאין לומ' שמא פרע שהרי הרשב"א יהיב טעמא על מ"ש בפנקס שמא פרע והא דלא צוה מלאך המות אנסיה כמ"ש בחשן משפט סימן ק"ז אלמא אשתלי ולהרמב"ם ז"ל שפסק בה' מעשר כת"ק דמצא חבית וכתוב עליה קוף קרבן תיו תרומה לא אמרינן אשתלויי אשתלי ואומר אני דיילדא אמיה גברא דכוותיה תילד ואי לא לא תילד אף על גב דאית ליה פירכא דטעמא דמלאך המות אנסיה לא יכפור בו הרמב"ם דלאו דהרשב"א הוא דגמרי' ערוכה היא בס"פ המוכר את הבית וטעמא דאשתקד דקאמר רבי יוסי בירושלמי מוכיח שהוא עיקר מההוא עובדא דר' מני בריה דר' יונה וגבי דינא דמתני' דמעשר שני פשיטא דהלכה כסתם מתני' ור' יוסי יחידאה הוא והך עובדא דר' מני דקאמר אשתקד וכו' אפילו כת"ק אתא דע"כ לא אמר ת"ק אלא לענין איסורא דאזלי' לחומרא דאף על גב דרובא דעלמא לאו תרומה היא מכל מקום כיון דכתיבה זו היו רגילין לכתוב תי"ו תחת תרומה אתרע לה רובא ואזלי' לחומרא ור' יוסי סבר כיון דאיכא למימר אשתקד היתה לא אתרע רובא הילכך גבי ממונא דאפי' במקום רובא אין הולכין אחר הרוב אמרינן אשתקד כ"ש היכא דליכא רובא אבל בודאי מה שתמה החכם שיחיה על הרב מהר"י ן' לב ז"ל שאמר כי מה שכתב הטור בסימן ק"י וכן אם הודה בכתב ידו על המטלטלין שבידו שהם מעסק של פ' מוציאין מידם דמיירי בשהודה קודם מותו שפיר קמתמה דודאי דברי הטור הם משום דאיתנהו בעין לעולם הם בחזקה זו ומפקי' מיתמי כמו דברים העשויין להשאיל ולהשכיר וכמו פקדון בעדים.
7
ח׳איברא שמתוך דברי הרא"ש בתשובה זו שטרח לדקדק ממתני' דפרק כל הנשבעין דחנוני על פנקסו שיש ללמוד מפנקס שאד' רגיל לעשו' בתוך ביתו ולכתוב בו כל ענייניו משמע דלאפוקי מטענת פרעון קאתי שאל"כ מי לא ידע דמה שכותב אדם על פנקסו אמת הוא דודאי אם לא לוה לא היה כותב לויתי מפ' ואם לא הפקד אתו לא היה כותב יש בידי מפ' דטענת שלא להשביע וטענת לפנחיה לא הזכירם הרא"ש על הפתקאות שעל המשכונות שכתוב עליהם שם הבעלים אבל בפנקס שאד' כותב לא שייכי הני טענתא ואם לזה בא להוכיח לא מייתי מידי מחנוני על פנקסו שכותב שחייבים לו אחרים אלא בא להוכיח שאד' שהוא רגיל לכתוב בתוך ביתו כל ענייניו בפנקס כל מה שנושא ונותן בשל אחרים שבידו ודאי קפיד ודייק טפי לכתוב מה שנושא ומה שנותן ומייתי מדקתני לא שיאמר כתוב על פנקסי שאתה חייב לי מנה כלומר דלא הוי כשהלוה עצמו מכחישו אלא כשאמ' לו תן לבני וכו' וסומך על מה שמוצא כתוב בפנקס ומשם יש לדקדק נמי מדנקט שאתה חייב ולא נקט שנתתי לך דומיא דהוא אומר נתתי דעלה קאי שהם אומרים לא נטלנו ללמד דה"ה אם שלחו לו ע"י שליח לפרוע ואמר שליח פרעתי והוא אומר לא קבלתי שהרי כתוב בפנקס שאתה חייב לי ואני דרכי לכתוב כל מה שאני מקבל וברי לי שלא פרע לי אז שא"כ הייתי כותב' לפניו ולא תימא אינו טוען ברי אלא שסומך על מה שמוצא כתוב כדאמר בפ"ב דכתובות גבי עדות דע"ה לא מצי מדכר מבעל דבר עצמו דילמא סמוך עליה הכא אע"פ שמתוך כך זכרה שפיר דמי שאם הוא מסתפק שמא קבל ולא כתב ודאי דלא משתבע אלא ברי לי שלא נתן לי דבר שלא כתבתיו בפנקס אלמא דרך חנוני על פנקסו מילתא דלא שכיח ונ"מ דהיכא דמית כיון דמילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי וג"כ לא טעני' בכה"ג שחזר ולקחם לעצמו דפרעו ושכח ולא כתב בפנקס כגון במי שיש בידו עסקא של ראובן ויש בידו ממון שלו ושל אחרים וכותב הכל בפנקסו מסתמא כל מה שהוא משנה מממון לממון אינו משנה עד שהוא כותב לאלתר שכל עצמו של פנקס לא נעשה אלא לענין שלא יבא לידי טעות אי נמי מחשש מיתה כי לא ידע האדם את עתו והא דכתב הרא"ש ז"ל דקתני לא שיאמר כתוב על פנקסי לומר דפנקס לא הוי הוכחה כנגד כל אדם וכו' אלא דוקא היכא דיש רגלים לדבר כגון שצוה לו ב"ה ליתן לבנו וכו' לא בא לומר דיש רגלים לדבר דקושטא קאמר דאדרבא מ"ה איפשר שכתב כן ע"ד ליתן לו כמו שאמר ב"ה ושוב לא בא ולא נתן אלא רגלים לדבר שהאמינו קאמר ומ"ה נשבע ונוטל דמשא"ל תן לבני שלא בפני קאמר ודאי המניה כשיאמר נתתי ובאותו הנדון כתב ובעינ' שניכר ששמעון היה רגיל לכתוב על כל ענייניו בפנקס ויש רגלים לדבר שכל מה שכתוב בו שהוא אמת שהרי שטר ועדים מעידים וכל בני ביתו יודעים יש לילך אחר הפנקס וכל בעל עסק מוחזק בעסקיו שמכירי' בפנקס שלו עכ"ל וצריך לבאר אם יש שטר ועדים פנקס מאי עבידתיה דקאמר יש לילך אחריו אלא הכי קאמר יש רגלים לדבר שהממון נכנס בידו וכל מה שכתוב בפנקס אמת שכן מוכי' מהשטרות והעדים מעתה יש לילך אחר הפנקס ללמוד ממנו על מה שלא כתב שאילו החזיר ונתן המעות משלו היה כותב כן בפנקס ולא תימא סמך על מה שנמצא פתקי שם הבעלים על המשכונות שהרי כאן לא הזכיר הרא"ש ז"ל הפתקים וכבר פסק הרא"ש למעלה שהפתקים ראיה גדולה על המשכונות ועכשיו לא נסתייע הרא"ש מהם אלא מהפנקס לבדו. והטור סי' צ"ה בדין חנוני על פנקסו הביא דין זה שדקדק הרא"ש מדנקט חנוני על פנקסו דמתוך זה פסק שיש לדון על פי פנקס וכו' ואפילו להוציא מן היתומים וכו' והא דאפיק מיתמי לא היה שום חשש אלא שמא החזיר ואפ"ה הוציא ע"פ הפנקס ומה שהזכיר הטור אחר כך והיה כתוב בכל פתק שם ראובן קושטא דמילתא קאמר ואגררא נקטיה כמו שמוכיח מתוך תשובת הרא"ש וכתב עלה הרב בב"י ועיין בתשובת הרשב"א שכתבתי בסי' ק"ו והיא התשובה שהביא החכם הפוסק נ"ר למעלה ואינה מנגדה לתשובת הרא"ש שלא בכל פנקס אמר הרא"ש דאזלינן בתריה אלא דומיא דחנוני שדרכו להקיף ולקבל וכותב הכל בפנקס וכן מתעסק בנכסי אחרים שבידו וכותב הכל בפנקס מה שהוא לוקח ומה שהוא נותן ויש רגלים לדבר שכל מה שכתוב בו לא יחטיא השערה ממנו נקח על זה שאילו החזיר היה כותב אבל פנקס של כל אדם דלא הוי על עיסקא שכותב על פנקסו לויתי מפ' מנה איפשר שפרע ולא חש לכתבה והכל לפי ראות הדיין אם היה טענה רחוקה דלא שכיחא כלל או אם שכיח קצת ובנדון דידן לא הוי כאותו ענין ולא דומיא דחנוני על פנקסו כ"ש שאפילו פנקס מסודר אין כאן אלא כותב אחת הנה בכתב אחד ואחת הנה בכתב אחר ושמא שהיה לו כתב אחר שכתוב בו הפרעון ונאבד.
8
ט׳ועל טענת אדם עשוי שלא להשביע את עצמו אי שייך במה שכתב בפנקס לויתי כך וכך כבר הביא החכם הפוסק נ"ר תשובת הרא"ש שבכלל ס"ז שהביא בח"מ סימן ס"ה בשטר של ראובן שמת שנמצא כתוב עליו בכתב ידו שחציו לשמעון דלא עדיף מה שכתב משאילו הודה ונתקשו חכמי הדור בתשובה זו עם תשובה אחרת שבכלל ס"ה הביאה הטור סי' פ"א שכתב אם הודה בכתב ידו שחייב מנה לפ' אינו יכול לטעון שלא להשביע עצמי הודתי דכולי האי לא הוה עביד שלא להשביע את עצמו ותרצו היכא דלא הוציא השטר מידו עשוי שלא להשביע ולא עדיף מהודאה אבל כשנתן הודאתו ביד הלוה ודאי עדיף דכולי האי לא עביד אניש והחכם הפוסק נ"ר חלק בענין אחר שכשהוא מתחייב יכול היה להתחייב בע"פ ולמה כתב אבל כשמודה על שטר שבידו א"א להודות אלא אם כן יכתוב על גבו שמי שיקראנו יראה מה שכתוב ע"ג ובהא לא שייך לומר דכולי האי לא עביד והחילוק נכון הוא אלא שכבר נתקשה בתשובה זו להרא"ש שבכלל פ"ו שכתב דלא שייך הכא טענת שלא להשביע דהיינו דוקא כשאומר בפני העולם וכו' והלא אין אדם יודע ושומע החוצה ור' דסבירא ליה דכשאינו מוציא הכתב יד החוצה אמרינן למאי כתביה ומי ידע בו ונדחק לומר שסמך על מה שאמר בסוף שלא היו לשמעון בני בית זולת אשתו וכו' ואין זה נרא' שלא הזכיר הרא"ש זה אלא על טענת פנחיה ולא על טענת השבעה. אבל נ"ל דדוקא כשכותב ע"ג השטר שייך לומר טענת שלא להשביע כשיצטרך כשיוציא השטר לגבות בו שלא יראה עשיר בפני השומעים אבל בדברים שבביתו כגון המשכונות שהיו לו בבית מי רואם ומי יודעם זולתי קורות ביתו וזה אין סברא שרוצה להסתיר מבני ביתו כי מהם אין כל דבר נעלם ובכותב בכתב ידו שהוא חייב בין מסרו ליד המלוה בין מסרו ליד אחרים הואיל וכתב ונתן והוציאו מתחת ידו ליכא טענת השבעה דכולי האי לא עביד איניש שיכולין לתובעו ע"י הכתב. אבל כותב ומעכב בידו לאו כלום הוא אפי' ראוהו עדים דשמא כתב ללות ולא לוה או סבור להקנות את השטר ולא הקנה ולכך לא קפיד מלכתוב ולשון הטור שכתב שאם הודה בכתב ידו אף על פי שלא מסר ללוה קאמר מיהו לאחרים נתן דאי לא כן היאך מקרי הודה בכתב ידו ולמאן מודה ולשון הרא"ש מוכיח כן שכתב לא עדיף מאלו הודה לו בפני עדים משמע דהשתא לאו בפני עדים מיירי ועוד יש לחלק שלא כתב הרא"ש דכולי האי לא עביד אינש שלא להשביע אלא בהודאה שהוא חייב דכיון שהלה רואה שטורח לכתוב סבור שהוא אמת שחייב לו ממקום אחר או גזלו ורוצה לפרוע אי נמי מאחר דשעבד נפשיה רוצה להתחייב לו כדאמרינן בריש פרק הנושא דמתחייב אדם אף במה שאינו חייב ובהיתר יבא הלה ויתבענו אבל כשמודה שאותו השטר הוא של פלוני בין בכתב בין בעל פה אדם עשוי לכך שלא להשביע את עצמו ובטוח הוא שלא יבא אותו פלוני לגבותו שהרי הוא עצמו יודע שאין לו באותו שטר כלום וכה"ג חלקו התוס' בפ"ב דכתובות גבי הא דאמר האומר שטר אמנה הוא זה אינו נאמן דמוקמינן דקאמר מלוה וכגון שחב לאחרים והקשו התו' להמניה במגו דאי בעי מחיל ליה וי"ל דאין דעתו למחול ולהפסיד חובו אבל כשאומר אמנה לא מפסיד מידי שאין הלוה גזלן. ולפי שיטתנו יצא לנו דבנ"ד אף על פי שיש לאיש הזה בני בית לא שייך טענה דהשבעה מהטעם שכתב הרא"ש בתשובה זו דוקא כשאומר בפני העולם שלא יחזיקוהו בעשיר אבל מן הצופה ולפנים בביתו ובחומותיו אין לומר טענה זו.
9
י׳ועל ספק ממון עניים הנה זה כשלשים שנה כתבתי על הגהת מרדכי שכתב דמעות דמספקא ליה אם הם של צדקה חייב ליתנם לצדקה שהביא מהרר"י אדרבי ז"ל סימן רכ"ג ולמד ממנה דלא אמרינן בשל עניים המע"ה ודקדקתי בסוגיות דפ' הזרוע ופרק ב' דבכורות ובסוף סוטה ובפ' קמא דיומא ובירושלמי דפאה והבאתי הא בעיא דפרק מי שמת דהקדיש כל נכסיו והעלתי שהדבר מוכרח מכל הסוגיות שספק שבין אדם לעניים הרי הוא ככל ספק שבממון שהמע"ה ותמהתי מאותה הגה"ה שבמרדכי שלמד מספק לקט לקט דאמר קרא עני ורש הצדיקו דהא ודאי דוקא במתנותיו קאמר וממקומו הוא מוכרע דהתם בסמוך אמרינן בירושלמי ריש לקיש בשם בר קפרא לא תטה משפט אביונך בריבו בריבו אי אתה מטהו אבל אתה מטהו במתנותיו אלמא כל שאינו ממתנותיו שזכתה לו תורה קורא אני עליו בריבו והרי אתה דנו כדרך שאתה דן בין אדם לחבירו והעמדנו דברי ההגה"ה דוקא דומיא דספק לקט דאתחזק שם הלקט וכגון שהיו בידו מעות של צדקה ומעות משלו ונמצאו שם מעות ואין ידוע אם משלו אם משל צדקה הואיל והדבר שקול אמרינן צדק משלך ותן לו אף על גב דבאינש דעלמא הואיל ונמצא ברשותו המע"ה גבי עניים יש לזכותם מדיוקא דבריבו דס"ל דטעמא דמתנות לא הוי בכלל ריבו משום דבמתנות ליכא למימר העמד ממון על חזקתו אע"פ שהיא שלו מתחילה שכבר זכתה לו תורה בהם כגון ספק לקט דתנן חורי נמלים שבתוך הקמה וכולי שלא ידענו מהיכן גררו וה"ה ספק צדקה שנתחלפה או שנמצא ואין ידוע מהיכן היה אעפ"י שהצדקה היתה מעיקרא משל ב"ה וכ"ש אם היה משל אחרים אע"פ שנמצא עכשיו ברשותו דבשל כל אדם אמרינן המע"ה בעניים לא וכבר ישבתי תשובת מהר"ם בסי' רנ"ט בתשובותיו על ד' וה' כיסין שהיו בתיבה ונטלה הבת הקטנה ב' דינרין ואינו יודע מאיזו מהן נטלה השיב דכיון דנטלה מן הקבוע כמחצה על מחצה דמי והמע"ה דקשה טעמא משום דקבוע הא לאו הכי אזלי' בתר רובא והא קי"ל אין הולכין בממון אחר הרוב כדמוכח בריש המני' ובהמוכר פירות ובכמה דוכתי אלא נראה דכי אמרינן הכי היינו היכא דאיכא למימר אוקי' ממונא בחזקת מריה אבל כאן דהוחזק שם ממון אחרים אין לממון הנמצא חזקה קמייתא אלא משום שנמצא ברשותו הילכך רובא עדיף דומיא דרוב וקרוב הלך אחר הרוב דתפיסה דהכא הויא תפיסת ספק במה שאין ידוע שהוא שלו אבל בשל עניים הואיל והספק שקול שייך לומר הצדיקו הצדיקהו במתנותיו כדנפ"ל בפ' הספינ' לענין הכרע דכתיב צדק צדק צדק משלך ותן לו. ומה שקשה לכאורה על זה בפ"ב דבכורות גבי בכור מת א' מהם ר"ט אומר יחלוקו ר' עקיבא אומר המע"ה דאמר רב פפא הכל מודים כשהפקיד אצל ב"ה כלומר דהויא כהן מוציא לא נחלקו אלא בחצר ב"ה ורועה כהן וכו' ושם פירשתי. וקרובים דברי החכם השלם נ"ר להיות כדברי שכתב דלא מספקא ליה אלא במעות שלא הוחזק בהם מעולם אבל מה שדמהו למציא' ואמר דכה"ג אמרינן גבי מציאה כיון דלא הוחזק בו דנימא דלוקמי בחזקת מרייהו אי למציאה מדמי ליה כגון ס' הנוח דאסור מאי אירייא של עניים אלא הכא ברשותו נולד הספק ובשל אחרים הי"ל לומר המע"ה ומשום דבשל עניים הוא קרינן ביה עני ורש הצדיקו אבל שייך להביא ראיה ממציאה מההיא דספ"ק דכתובות גבי מצא תינוק מושלך אם רוב ישראל ישראל למאי הילכתא להחזיר לו אבדתו וכתבו התוס' ואפילו לשמואל דאמר אין הולכין בממון אחר הרוב היינו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן שבהיתר באו המעות לידו ומדעתו נתנם לו הלוקח אבל הכא מודה דאזלי' בתר רובא וזה סיוע לדברי מהר"ם דאמר דוקא משום דהוי קבוע הכא נמי בספק שקול מצדיקים את העני. זהו על פי דרכו של בעל ההג"ה ההוא אבל יש לנו לומר שהירוש' כפשוטו מתפרש דוקא במתנותיו שזכתה לו תורה וחייבה לב"ה לתת לו או לעזוב לפניו לפיכך אינו רשאי לזכות בנמצא ברשותו מספק ועשאו הכתוב כאילו אינם ברשותו אבל ממון של צדקה של עניים שכבר יצא ידי פסידה או עזיבה כממון אחרים דמי וזה דעת שאר כל המפרשים ז"ל. וראיתי למהר"ר שמואל חיון ז"ל בתשובה סי' ל"א העמיד דברי ההגהה של המרדכי דוקא היכא דמספקא ליה שמא אלה המעות הקדישם לעניים אז ומחייבינן ליה לצאת ידי חובת נדרו ומיהו הלשון שבמרדכי לא משמע כן שכתב דמי שיש בידו מעות ומספקא ליה אם הם של צדקה או לאו אלמא בנמצא קמיירי ובין שלו בין של אחרים משמע.
10
י״אוהביא שם הא דאיבעיא לן בפ"ק דנדרים אם יש יד לפאה ויש יד לצדק' ולא איפשיטא וכתב הר"ן ז"ל משם הרמב"ן והרשב"א דאזלינן לחומרא משום דהוי תיקו דאיסורא וכן כתב הרא"ש שם והקש' אמילת' דהרשב"א מדידיה אדידיה שכתב בתשובה הביאה בי"ד סי' רנ"ט דמייתי הך בעיא דפרק מי שמת חלק כל נכסיו לעניי' מהו וסלקא בתיקו דאיסורא ויש מי שפסק בקול' כתיקו דממונא ולקולא ולזה דעתי נוטה והרא"ש ז"ל שכתב שם בנדרים דאזלינן לחומרא כאן בפרק מי שמת פסק דאינו חוזר מטעמא אחריתי אלמא לא חשיב ליה בספק איסורא כמו שדקדק מהר"ר ישראל במכתביו סי' נ"ג וכמה כרכורי' כרכר כדי ליישבן ולבסוף העלה דדוקא בההיא דפ' מי שמת פוסקים לקולא דמצינן למימר איהו קים ליה בנפשיה שלא גמר להקנות מחיים אבל התם גבי יד מספקא לן אי כשאמר והדין אי לצדקה קאמר או לנפקותא לא מצי אמר לנפקותא איכווני שהדבר מוכיח טפי דלצדקה קאמר ואמר כי לא נעלם מעיניו הדוחק שיש בדבר ואין אנו חוששין על הדוחק למה שיש בו מן הסתירה דבאומר לנפקותא איכווני מאי קמבעיא לגמרא אפי' תימא יש יד הא בעינן פיו ולבו שוין ומהימן לומר כך היה בלבי מתוך שהוא נאמן על פתחו דקי"לן נשאלין על ההקדש כדמוכח בפ' שום היתומים דתנן המקדיש את נכסיו והיתה עליו כתובת אשה ר' אליעזר אומר כשיגרשנה ידיר הנאה ר' יהושע אומר אינו צריך ומוקי פלוגתי' בשאלה דהקדש ואתיא דר' אליעזר כב"ש דאמ' הקדש טעו' הקדש אלמא לב"ה נשאלים על ההקדש אלא ע"כ בעיין בשמודה דלהקדש נתכוון מ"מ גמר בלבו צריך שיוציא בשפתיו כדאמר בפ' שבועת שתים ואם יש יד לצדקה הרי הוא כאילו בטא. והתם נמי גבי ש"מ לא מספקי' בדעתו באותה שעה אם גמר לתת מתנה מחיים דהא ודאי להדיא כתב מתנת בריא מתנת עלמין דלא למהדר מינה וכי אמר לא גמרתי להקנות מחיים מי צייתי' ליה להכחיש דברי השטר אלא אנן הוא דאמדי' לדעתיה כי מה שגמר לתת מתנת בריא דלא למהדר מינה היינו משום שסבור כי מת הוא ולא יחיה דאילו מספקא ליה אם יחיה היה מתנה אם מתי דומיא דר' שמעון בן מנסיא דמייתי עלה הרי ששמע שמת בנו וכתב נכסיו לאחרים וכו' דאמרינן מסתמא אילו היה יודע שבנו קיים לא היה נותן לאחרים מתנה גמורה ומספקא לן במקדיש נכסיו אם אומדנא זאת מוכרחת דש"מ כל לגבי הקדש שביק אינש נפשיה ואפי' אם היה מסתפק אם ימות היה גומר לתת לעניים הילכך בין בבעיא דנדרים ובין בבעיא דפרק מי שמת בשכוונתו ליתן לעניים מיירי אלא שאנו דנין על דבריו ומספקא לן מילתא. גם מה שחלק ידידנו החכם השלם נ"ר למי שפסק גבי ידות לחומרא דבעיא דידות לענין נדרים איבעיא דאיסורא נינהו וספק איסורא לחומרא ובעיא דכותב כל נכסיו לענין ממון איבעיא וספק ממונא לקולא לנתבע ובבעיא דידות גופא דהר"ן ז"ל פסק לקולא והרמב"ן והרשב"א פסקו לחומרא וכן נחלקו רבוותא בבעיא דכותב כל נכסיו אמר דבהא פליגי דכל היכא דאשכחן מילתא דאית ביה איסורא וממונא אשכחן דפליגי רבוותא כגון בההיא דשלהי נדרים שכתב הר"ן פסק הנגיד אף על גב דפלוגתיהו לענין איסורא וקי"ל הילכתא כרב באיסורי אפ"ה כיון דעיקר פלוגתייהו בדינא תליא נקטי' כשמואל אבל התוספות והרא"ש פסקו כרב וכן הביא מ"ש הרא"ש בפ' דו"ה במה שנחלקו רב ושמואל בנגיחות ובווסתות ומה שאמר הטור ח"מ סימן ס"ז גבי ספק לענין חוב בשביעית דאיכא ממונא ואיסורא. ולדידי לא מחוורא מילתא לתלות הדבר באותו מחלוקת דדוקא לענין פלוגתא דרב ושמואל שמסרו זה הכלל בידינו דהלכתא כרב באיסורי וכשמואל בדיני דמילתא דאיכא איסורא וממונא אזלינן בתר מילתא דאתמרא עלה פלוגתא דאמרינן כי איתשיל איסורא אתשיל והראשונים שמסרו הכלל על זה סמכו דנחזי אנן על מה הוב' עיקר מלתייהו וכן לדברי הרא"ש שכתב דשמוא' בקי טפי בדינין ורב באיסורין כיון דלענין ממונא אתשיל מסתמא דק בה שמואל טפי ונחית לעומקא דדינא ורב אף על גב דבקי באיסורי לא רמי אדעתיה למידק כיון דלאו לענין איסורא אתשיל וכן איפכא אבל לענין ספקא שאנו מסתפקים בדבר אפילו לענין ממונא אתשיל ואזלינן להקל על הנתבע מכל מקום כיון דשייך נתבע באיסור אם לספק ממון לא יחוש יחוש לספק איסור ואפי' היכא דהוו תרתי דסתרן כגון בההיא דספק מגרימתא דפרק אלו טרפות דאמרינן תרתי עבד לך רב אפרשך מספק איסורא ומספק ממונא והטבח עצמו פטור מלפרוע שמא אינה מוגרמת ואסור לאוכלה שמא היא מוגרמת הילכך כל היכא דאיכא איסורא וממונא יש לחוש לספק האיסור אלא שיש מקום שלא נאמר כן כמו שבארתי במקום אחר והנה מהר"ר שמואל חיון ז"ל כתב דראב"ן ומהר"ם דפסקי בההיא דמי שמת לחומרא יחידים נינהו ולא חיישינן להו ותמהני שידוע הוא שמהר"ם ז"ל באחרונים אין ערוך אליו וראב"ן בראשונים גדול שמו ואיך לא נחוש לדבריהם במילתא דאיסורא ולא דמי לתרי ספיקי ספקא דמילתא וספקא דרבוותא דחד ספקא הוא דאת"ל דממון עניים הוא וחיי' לפרוע לא נשאר שום ספק אחר ואת"ל דכל ספק עניים לחומרא לא נשאר עוד ספק אחר ומהר"י במכתביו סימן נ"ג שכתב אין לחייב מטעם דניזיל לחומרא ראה דברי הפוסקים לקולא א"ז ואשירי ולא ראה דברי ראב"ן ומהר"ם דפסקו לחומרא מדלא הביא דבריהם ונ"ל דבהא תליא פלוגתא דאי פליגו בההיא בעיא דידות דלהר"ן ז"ל דבעיא דיד לצדקה הוי דומיא דבעיא דיד לפאה כי היכי דהתם לא שייך נדר הכי נמי גבי צדקה דאמר הרי זו צדקה והדין דחשיב כמו נדבה בקרבנות דאע"ג דקאי בבל תאחר מכל מקום נדרא מיהא לא הוי כדתנן כנדרי כשרים לא אמ' כלום כנדבותיהם נדר בנזיר ובקרבן שהכשרים אינן נודרין אלא נודבין וכיון דנדבה היא לא מחייב באחריותה ובהכי ספק ממונא איקרי וספקא לקולא ואפי' תימא דמחייב בבל תאחר כדאמר בגמרא ה"מ ודאי דבעמוד והוצא קאי אבל ספקא דמדינא פטור לא שייך בה בל תאחר. ולהרמב"ן והרשב"א בעיא דיד לצדקה כשאמר בלשון נדר היא דנפ"ל מבפי' זו צדקה דאי לא מחייב מדין נדר מאי קמבעיא ליה אם יש יד הא אפי' אמר בהדי' בדבורא בעלמא לא מחייב דל"א אמירתו לגבוה אלא בשל בדק הבית ולא בשל עניים בשלמא פאה כיון דבדבורא מתפיסה כל מה שמוסיף יש לה דין פאה דהפאה אין לה שיעור אבל אי אמר הרי זו לצדקה האיך יזכו עניים בה ואיפשר נמי דס"ל דבכה"ג ליכא בל תאחר כמ"ש רש"י לקמן אמתני' דנדרי כשרים דגבי נדבה ליכא בל תאחר דכל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה וע"כ צ"ל לדידיה דהא דאמרינן הכא דאתקש לקרבנו' לענין בל תאחר היינו דוקא כשהוציאו בלשון נדר אבל הר"ן כתב לקמן דאע"ג דאמר הרי זו דילמא פשע בה ומאחר לה יותר מג' רגלים ולשטתי' אזיל דמפרש שמעתא דהכא באומר הרי זו וכן מוכח בתשובותיו בסימן ח' דבפיך זו צדקה חל על אחד משני דרכים או כעין נדר או כעין נדבה שהאומר סלע זו לצדקה זכו בו עניים כדין נדבה ומכל מקום אפילו אם עבר עליה בבל תאחר לא קעבר משום בל יחל ומשום מוצא שפתיך תשמור דמאחר שחל ההקדש על הספק הרי נתקיימו דבריו אבל באומר הרי עלי אם לא הביאו עובר בלא יחל דברו ובהא ניחא הא דקשיא ליה להר"ן ז"ל הא דאיבעיא לן אם יש יד לצדקה בתר דאיבעיא לן אם יש יד לפאה ולא איפשיטא שלא נראה לו מה שפירשו בה רבותינו וכתב דהני תרתי בעי' לאו בהדדי איתמר ולא שייכי באת"ל ובצדקה שהוציא' בלשון נדר א"ש דאיכא רבותא בצדקה דמחוייב לקיים נדרו ודמי טפי לנדר ומיהו לא בעי למימר את"ל דאין יד לפאה דהוי כעין פשיטות' משום דמשמע ליה לתלמוד' דבתרוויהו סלקי בתיקו משום דאין הקדש למחצה וא"ת ואמאי לא קאמר גבי צדקה דנדר כיון דאתן קאמ' וקעבר עליה משום לא יחל וי"ל דמכל מקום לא קעבר משום לא יחל ולא לקי דלא נאמר לא יחל בנדר שאוסר החפץ על עצמו כדכתיב לאסור איסר על נפשו או בשבועה דאסיר נפשיה בשבועה אבל הא לאו שבועה היא דאסר נפשיה ולא איסור דחייל אחפצא הוא אלא רבוייא הוא דמרבי' מבפיך זו צדקה דחייב לקיים מוצא שפתיו אבל מלקא לא לקי וא"ת היכי קאמר אם תמצא לומר יש יד לצדקה דאין הקש למחצה הא ע"כ הוי הקש למחצה דלא קעבר בלא יחל כנדרים וי"ל דמשום הא לא מקרי הקש למחצה דלא אתרבי אלא בעשה דכתיב ועשית כאשר נדרת וכולי אשר דברת בפיך וגבי לאו דלא יחל לא אתרבי הילכך לא לקי (דאם כן) אזהרת לאו שמה אזהרה ואזהרת עשה לא שמה אזהרה דהא נדבה נמי כתיב בהך קרא ולית בה אזהרה דלא יחל. והנלע"ד כתבתי הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
11