שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט י״זTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 17

א׳גאליפול, היושבים ראשונה על כסא ההוראות שרי צבאות יושבים בשבת תחכמוני על כסא המלוכה לסעדה ולתמכ' וזאת התורה ה"ה גאוני עולם רבני קושטנדינא יע"א. הנה אני הקטן זבוב קצוץ כנפים באתי בכריע' ובקיד' חמש מאות להשתחוו' אל מול הוד שפע תורתכם וטרם כל אקרא שלום שלום עד בלי ירח. ראה ראיתי אגרת אדרת מהדרת כ"ת על שטר חוב שיש לו להחכם השלם מושיע ורב כמהר"ר יעקב אבולאפיא נרו' על יחיד מקהל עדתינו שמו הנבון ה"ר נתן יצ"ו משארית שטר חוב מתשעים זהובים שפרע מקצתו וממה שנשאר חייב עשה שטר שני ונכנס אביו של הר' נתן יצ"ו ערב השטר השני ובקשתי ממנו שאם ישוב שאר יעקב אף אנחנו נחלץ חושים להפך בזכות איש תם כי באלה חפצתי. אך הפעם חדלתי לפי שיש לנו פה שטר האדון שבא לנו הדפסתו וענינו שחייב ה"ר נתן סך הנז' להחכם השלם הנז' נרו ולבנו ה"ר משה נרו ובהרשאה שהביא המורשה לא נזכר רק כחו של החכם השלם הנז' נר"ו ולא נזכר כח בנו כלל ובשביל כך לא פרע ה"ר נתן יצ"ו בראשונ' למורשה כל השטר זולת מקצתו ועל השארית עשה שטר חוב ה"ר נתן יצ"ו למורשה עד שיביא הרשאה מכח שניהם או שיביא השטרות והנה עתה בא המורשה בלא שטר זולת בהרשאה מכח החכם השלם נר"ו ולא בכח בנו ה"ר משה נר"ו גם המחילה היא כן שמחל החכם השלם נר"ו ולא נזכר במחילה כך שמחל בנו משה הן לזאת נתרפו ידינו דאיך נוציא ממון בהרשא' ומחילה כזאת ראשונ' דיש לו לטעון ה"ר נתן דכיון דאינ' מעידים העדים שבאו חתומים במחילה דנאבד שטרו ולכן עשו מחילה א"כ יש לו לומר דשמא השטר היה בעולם ואינו רוצה לפרוע במחילה עד שיחזירו לו שטרו או שיעידו שנאבד השטר ומסייע לו הטור ז"ל בסי' נ"ב דכתוב שם אמר המלוה אין שטרי בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתו' לך שובר אין שומעין לו דכיון שהוא בעולם לא יפרע לו עד שיחזיר לו שטרו והטעם הוא כמו שכתב מהרי"ק ז"ל שם בשם הרשב"א ז"ל דיכול לומר החזר לי השטר שאיני רוצה לשמור שובר מן העכברים. והטענה השנית דיש לו לטעון דאינו רוצה לפרוע עד שיבא הרשאה משניהם מהחכם השלם הנז' נר"ו ומבנו ה"ר משה יצ"ו ומחילה משניהם וגם בזה מסייע לו הרשב"א ז"ל שהביא מהרי"ק ז"ל בה' שותפין משמו וז"ל ובתשובה אחרת כתב הרשב"א ז"ל שאם מחל הא' כל חלקו וכו' ואפי' מחל לו הכל בפירוש אעפ"י שנתן לו בהרשאה אין חלק חברו מחול ובודאי כי הרשאה ומחילה כזאת כשגגה היוצאת מן הסופר היא ואין לנו להוציא באומדנות ממון ואתם הרי ישראל אחר הדברים האלה אם יראה בעיני כ"ת שלא לחוש בדברים הללו בא יבא תשובתכם והנני מוכן ומזומן לעבוד עבודת הקדש ועיני תמיד אל ה' יתמיד יעמיד שלום תורתכם אכי"ר הצעיר וקטן יוסף ששון.

ב׳תשובה חנות מיוזנת תוכה ממתקים וכלה ממתקים קופת הרוכלי' המלאה לה מכל ראשי בשמים האח האח החכם השלם כהר"ר יוסף ששון נרו הן היום הקריבו אלי אותיותיו אותות המבשרות צבא במלחמתה של תורה ידיו רב לו הגדלת השמחה כי כל ישעי וכל חפץ להשתעשע אם כ"ת בד"ת ואף כי אין פנאי מסכים לסיבות מטרידות אמרתי בחפזי אגלה דעתי אל כ"ת במה שנראה לע"ד שראוי להפך בזכות החכ' השלם הרב כמהר"י אבולעפיא נר"ו כאותה שאמרו לא מזגינא רישי אבי סדיא עד דמהפכנא בזכותיה.

ג׳מה שכתב כ"ת ראשונה דיש לו לטעון הר' נתן דכיון שאינם מעידי' העדי' שבאו חתומים במחילה שנאבד שטרו ולכן עשו מחילה יש לומר שמא השטר הוא בעולם וכו' או שיעידו שנאבד השטר עכ"ל יש כאן מקו' תימ' דלדבריו כל שאין לו עדים מעידים שאבד שטרו יאכל הלה וחדי אטו עדים בכפא תלו ליה שימצאו שם בשעת אבידה וסתם אבידה א"א שיעידו עליה ואפי' אם ראוהו עומד וצווח אימור אערומיה קמערים אלא הא מילת' ליתא דכיון דאיפסיקא הלכתא דכותבים שובר בין אכולה בין אמקצתה כי אמר מלוה נאבד שטרי אדבוריה סמכי' ומ"ש ומסייע ליה הטור בסי' נ"ד שאם אמר המלוה אין שטרי בידי כי הוא בעיר אחרת ואכתוב לך שובר אין שומעין לו מסייע זה אין בו ממש דשאני התם שהמלוה מודה שישנו לשטר בעולם וכיון דאיתיה ואפשר ליתנו לא כייפינן ליה לאידך להיות שומר שוברו כל הימי' אבל היכא דאומר המלוה שאבד לא דינא ולא דיינא. ומ"ש והטעם כמ"ש מהרי"ק בשם הרשב"א ז"ל דאינו רוצה לשמור שוברו מן העכברים ליתא להאי טעמא דהא אסיקנא כל דאית ליה למלוה פסידא ישמור וישמור דעבד לוה לאיש מלוה כדאמרי' התם ולא אמר הרשב"א שיכול הנתבע לומר איני רוצה וכו' אלא כשהעדים בעיר ויכול להביאם עכשיו ואינו מביא' ודאי תואנה הוא מבקש שישאר השטר בידו אבל בא"א להתברר לאלתר כתב הרשב"א ז"ל שיכתוב שובר דהא אית ליה פסידא למלוה שיתעכב מלגבות תכף וכאן בנ"ד מפני שאין השטר בידו כתב מחילה שאין לו על הלוה מיום שנברא העולם ועד עכשיו וכת' שלא הגיע השטר מתחלה לידו ואעפ"י שהמחברים כתבו להטי' חרם אם ישנו לשטר בעולם שיוציאנו חומרא בעלמא הוא שתקנו לכתחיל' שיקבל חרם שאם היה מודה שישנו לשטר היה מחייבו להחזיר אבל כל שאין המלוה כאן לא מפני כך נעכב ממונו של זה כיון דקי"ל כותבים שובר. וגדולה מזו אמרו היכא שהנתבע חייב שבועה אינו יכול לעכב את המורשה ולומר איני נשבע עד שאחרים בפני שמעון על מי שטוען עלי טענת שקר שאין זה החרם אלא תקנה קלה שתקנו הגאונים כדי שיכוונו בעלי דינים טענותי' ואין מעכבים שבועה של זה מפני תקנה כזו כך כתבה הרב בעל התרומות בשער כ"א. ואם בחרם של תקנת הגאונים אמרו כן כ"ש בחרם זה שהזכירוהו בתראי דבתראי שאין מעכבים ממון בשביל כך. וכ"ש בנ"ד שרגלים לדבר היכא שהשטר נכתב במקום הלוה וידוע שלא היה להם לשלחו שם משום חשש אונסא דאורחא הדברים מוכיחים כדברי החכם השלם נר"ו שנשאר ביד הפקיד המנוח הר"א קרישפי שמת ונאבד ולא הגיע לידו כלל.

ד׳והטענה השנית כתב שיש לו לטעון שאינו רוצה לפרוע עד שיבי' הרשא' משניהם מהחכם השלם נר"ו ומבנו ה"ר משה נר"ו ומחילה משניהם וגם בזה מסייע לו הרשב"א ז"ל אפי' מחל אין חלק אביו מחול עכ"ד ומה עזרת ללא כח וכי אדם מוחל דבר שאינו שלו ולא הוצרך הרשב"א ז"ל להשמיענו אלא בבא בהרשאתו אע"ג דכתיב ליה דון לנפשך והנפק לגרמך ודלא כמאן דאמר שותפא שויה אבל כאן לא נתן דינו למחילה אלא המורשה וב"ד יכתבו לו השובר שאותו השטר כבר נפרע ונמחל שעבודו ובהא ודאי שא' מן השותפין יכול לתבוע אינו צריך הרשאה מחבירו כדאמרי' בפ' מי שהיה נשוי תרי אחי ותרי שותפי דאזיל חד מינייהו לדינא לא מצי למימר ליה אידך לאו בעל דברים דידי את אלא שליחותיה קעביד וכן פירשוה המחברים ז"ל וגדולי האחרוני' ז"ל אלא שרש"י ז"ל פירש לא מצי שותף חבירו למימר לבעל הדין את לאו ב"ד דידי בדין זה שנתחייב חבירו וכו' ולפירושו אין ראיה משם מכל מקום אף לרש"י הדבר ברור דשותף לא צריך הרשאה לענין מנתא דחבריה דהשתא ומה אם בעל בנכסי אשתו שאין לו קנין בגוף הנכסים אמ' בפ' השולח דלא בעי הרשאה דמיגו דנחית לפירא נחית לארע' אע"ג דבפ' י"נ אפסיקא הלכת' כרשב"ל בהא דקנין פירו' לאו כקנין הגוף דמי שותף דאית לי' קנין הגוף בגווה לא כ"ש ותו בהדי' אמרי' בפ' מרוב' גבי הרשא' דלא כתיב בה דון לנפשך והנפק לגרמך דלא מפקינ' מיניה בהרשאה זו מ"מ אם כתב לזה דון וזכי לנפשך למחצה לשליש ולרביע מגו דמשתעי אפלגא משתעי אכולה אף כאן הואיל וא' מן השותפים הרשהו ושם ידו כידו ופיו כפיו הרי הוא כאילו מורשה מהשנים וכשפיר' לו כאלו פרע לשניהם וכתב לו המורשה שובר על אותו החוב אע"פ שהוא של שניהם שכבר נפרע ונמחל שעבודו.

ה׳ומה הוא מסתייע מהרשב"א שהובא בטור ח"מ סי' קמ"ו שדברי הרשב"א ז"ל ברור מללו בתשובה שהובאת שם באותו סי' שני' שלוו לא' בשטר א' כשותפין נינהו ואם בא א' ותובע החוב כלו חייב לפורעו וכן כתב בתשובו' סי' אלף פרק ב' ובאחרת הובאה בב"י סימן ע"ז יכול לוי לתבוע כל החוב חלקו וחלק אחיו בין שאחיו כאן בין שאחיו במקום אחר כדאמרינן בפרק מי שהיה נשוי תרי אחי ותרי שותפי וכו' עד שליחותי' קעביד ע"כ.

ו׳ושמא תאמר הרי מחלוקתך בצדך שהביא שם הטור פלוגתא דהרמב"ם והרא"ש ז"ל שכשהשותף בעיר אחרת יש לנתבע לעכב ולומר או דון עמי בחלקך או בא בהרשאה שהרי כשיבא חבירך אצטרך לדון עמו הרא"ש ז"ל כתב וליתא דמאי איכפת ליה שידין על הכל אם יזכה בדין עמו הרי נפטר מחלקו ועוד דמצי למימר זה החצי איצטרך לחלוק אותו עם שותפי דאמר ליה מאן פלג לך. ואע"פ שכתב הטור דמסתברא כדברי הרמב"ם אם ירד עמו לדון על הכל אם יזכה לא יזכה אלא בחצי ששותף השני יתבענו לדין כשיבא ואם יתחייב יתחייב בכל א"כ לקתה מדת הדין וכי בשביל שאינו יכול לזכות בחלקו אם לא ירד עמו על הכל נכוף לזה שידין עמו על הכל בדבר שיכול להפסיד ולא להרויח עכ"ל. ואני בעניי איני רואה סייוע בזה להרמב"ם ולא לקתה מדת הדין בכך דמאי איכפת ליה כשירד לדין עמו על הכל אם יתחייב וישלם כבר נסתלק גם מחבירו ואם נפטר מן הדין ויבא חבירו לעמוד בדין עמו שנית איהו מאי עביד ליה סוף סוף אפילו לא יעמוד אלא על חלקו לא סגי דלא נחית לדינא תרי זימני ומה שאמר וכי בשביל שאינו יכול לזכות עמו בחלקו נכוף לזה הדבר כן כל היכא דאיכא פסידא להאי ופסידא להאי אתקנתא דמלוה מהדרינן דעבד לוה לאיש מלוה כדמוכח בפרק גט פשוט לענין שובר. ובאמת שטענות הרא"ש ז"ל חזקים כראי מוצק אם לא שנאמר שכיון שאין דברי הרמב"ם ז"ל אמורים אלא כשיש דין ודברים בינו לבין הנתבע ונתחייב הנתבע במקצת דמצי למימר לא אדון ולא אמסור לך חלק חבירך כיון שסוף סוף אצטרך לדון עמו פעם אחרת בב"ד אחר וכשם שאני בספק שמא יחייבוני לגמרי על פי טענותיו גם אני רוצה להחזיר שמא יפטרוני לגמרי על פי טענותי כיון דבההוא מנת' דידיה אכתי לא קם דינא. ולמה שהקשה שיצטרך לחלוק עם שותפו דא"ל מאן פלג לך יש לומר השתא דזה מעכב ובא מחמת טענה יכול השותף לחלוק שלא מדעתו דכל היכא דאיכא פסידא שותף חולק שלא מדעת ואו' לעצמי אני מציל הואיל וזה מעכב עליו חלק חברו מן הדין אבל לדברי הרא"ש שלא הי' לו לנתבע טענה לעכב חלק חבירו כגון אם נתחייב בכל לא מצי למימר ליה אין לך חלק בההוא מנתא דהא ודאי כל זוזא וזוזא בשותפו' דתרוייהו קיימו ומגו דמשתעי לפלגא משתעי לכולא ומ"מ מדברי שניהם למדנו דשותף לא בעי הרשאה היכא שאין הכחשה ולא דין ודברים ביניהם שהרי אף הרמב"ם ז"ל שתלאן זו בזו דכיון דמצי שותף שני לומר לנתבע שיחזור וידין עמו גם הנתבע מצי מעכב מעיקרא ואין זה אלא במה שיש בו דין ודברים אבל בחוב או שטר שחייב מודה ופורע את הכל הרי אין חבירו יכול לתובעו אח"כ אם כן למה יעכב עליו בתחלה שלא ליתן לו חלק חבירו. והטור ז"ל בסי' קכ"ב אעפ"י שהוא סבור כדברי הרמב"ם ז"ל כתב שני שותפין שיש להם תביעה על א' יכול א' מהם לתבוע הכל ואין יכול לומר לאו בעל דברים דידי את דודאי שלוחו הוא ולא חלק בין ישנו בעיר כמו שחלק בסמוך אהא דאין יכולים לומר יתנו לי זמן וכו' דהיכא דאין בניהם דין ודברים שיצטרכו לדינא ודיינא ודאי שותף כשליח דמי.

ז׳ואי קשיא לך מהא דכתב הטור סימן ע"ז שנים שלוו או שהפקידו לאחד ובא אחד ליטול חלקו אין שומעין לו עד שיבא חברו וכו' והא ודאי דלא כמאן דלהרא"ש דן על הכל ולהרמב"ם ז"ל חלקו מיהת נוטל כל שכן לפי מה שהוכחנו דהיכא דאין טענה וכפירה ביניהם הכל מודים דנוטל חלקו וחלק חברו דודאי שלוחו הוא וכמו שאמ' הרשב"א בתשובה שהביא רבינו בב"י שם אעפ"י שהאחר במדינת הים הוא דהתם בלוו או הפקידו סתם מיירי ולא נתברר שיש לכל אחד חלק בה והיינו ההיא דירושלמי דמייתי הרי"ף ז"ל בר"פ שבוע' הפקדון פרט למכחיש לא' מן השותפין שפירש הרמב"ן ז"ל כגון שבא לו א' מן השנים שהפקידו אצלו כא' ותובעו והוא כפר בו ונשבע פטור מפני שלא היה חייב ולא רשאי ליתן א' מהם חצי הממון עד שיביא חבירו ע"כ ומ"ט אינו רשאי לתת לו אפי' חלקו שמא הכל מהאחר וזה לא היה עמו אלא לצוות בעלמא וכן לענין הלואה שכתב הטור כיוצא בפקדון היא שלא פירשו שהממו' של שניה' אלא היה צריך ללוות ואמרו לו בא וטול ואח"כ אתה פורע איני רשאי לפרוע לאחר שלא בפני חבירו אבל תרי אחי ותרי שותפי שהפקידו או שהלוו מעות השותפות שבידם ופירשו שהוא של שניהם כל א' מהם לבדו יכול לתבוע הכל דמגו דמשתעי לפלגא משתעי לכולא כדאמרן.

ח׳ומעתה הואיל ושותף מיקרי בעל דבר לחלק חבירו גם המורשה הבא מכחו כיוצא בו הוא ולא מצי למימר לאו בעל דברים דידי את אלא משתעי דינא בהדי' לכוליה ממונא ומיהו לענין מסירת המעות ליד המורשה בזה יכול חבירו לומר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כ"ש היכא דגרעוה מגרע לשמירתיה דביד המלוה לא היה יכול לטעון חזרה וגם באחריותיה קאי אבל כאן שכבר נתן המורשה המעות ביד החכם השלם נר"ו וקבלם בחובו מעתה בשעה שמסר' קמו ליה בחזק' זה שבא בהרשאתו ובאחריותו ואין כאן טענה דלא מהימן ליה בשבועה ולא טענ' אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כאשר אני כותב אל שארי צור לבבי וחלקי מאיר פני חכמים בהלכה נר"ו. סוף דבר יען כתב כ"ת שזה ר' נתן אומר שהרשב"א מסייעו והנה עיני כ"ת הרואות בתשובותיו על שלשי' ועל רבעים שהרשב"א ז"ל כופתו והקב"ה רוצעו ואי לדידי ציית יחדל מעושק ידיו אשר עשק זה כמה שנים בעקיפין ודברים אשר אין להם שחר ויעתר אל החכם הרב הנז' וירצהו ועליהם תבא ברכת טוב. טוב וחסד ירדפוהו חסד ואמת אל יעזבהו כנפשו החכמה ונפש נכאה לכל אשר תגזור חכמתך והנה ראיתי לשון הכתוב בשטר וז"ל שחייב פלוני להחכם השלם ולבנו כך וכך ונתחייב לפורעם לו ולכל מוציא ש"ח זה בעדו ובשמו ע"כ לשון זה מוכי' שנתרוקנה רשות לאב לענין הפרעון ואין לו לבן לערער על זה כלל שהרי נשתעבד לאב ולכל דאתיה מחמתיה ואין בזה בית מיחוש וש"ש. יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.

ט׳יז

י׳עוד על הענין אל שארי וקרובי החכם השלם בנן של קדושי' כמהר"ר מאיר די בוטון בן הרב כמהר"ר אברהם די בוטון זלה"ה. יושב בסתרה של תורה ובצלה יתלונן בקי בחדרי תורה ובעמקה של הלכה לן כל רז לא אניס ליה ומטמרן ליה גליין החכם השלם שארי וקרובי צור לבבי וחלקי מאיר פני חכמים בהלכה נר"ו. מה נכבד היום האירו אל עבר פני שורות כוננו ידיו ואותיות מחכימות שכלם מתאימות מאירות עיניהם ומתאימות את דבריהם ולי מה יקרו רעיוני חכמתך מה עצמו ראשיהם בהם הגדלתי השמחה ולא פסק חוכא מפומי כוליה יומא כי חיים הם למוצאיהם ולכל בהם חיי רוחי והנה הגיעני כתב מגיסו החכם כהר"ר יוסף ששון נר"ו על הנדון הזה ותנואו' עלי ימצא כי בעל דינו הר' נתן בשתים התחתן הא' שאין העדים מעידים שנאב' שטרו ויכול לומר אין רצוני להיו' שומר שוברו מן העכברי' והשנית שלא הביא הרשאה מבנו והנה כתבתי אל כבוד תורתו דעתי יראנו אל כת"ר אך זה חזיתי לישא וליתן עם כת"ר על ענין בא בהרשאה שכת' כ"ת שהרמב"ם ראש המדברים בכל מקום כתב שלא נאמר יקוב הדין את ההר והנה ראיתי שנמשך בזה אחר דברי רבני שאלוניקי זכרם לברכה כמו הר"ר שמואל די מדינה וכמהר"ר יצחן אדרבי שכתבו כן בפסקיהם וזה ימים על מעשה שהיה הוזכרו דבריהם לפני בבית המדרש ונפלא' מאד היאך יתכן לפרש דברי הרמב"ם ז"ל דאעיקר הרשאת המלוה קאמר שהרי פירש טע' התקנ' שלא יטול כל א' ממון חבירו וילך לו אל מדינה אחרת והיאך יאמר שלא אמר אלא לאיים על הנתבע אם ירצה ליתן מי שנוטל ממון חבירו והולך למ"ה ודאי שאינו רוצה ליתן ולא היתה התקנה אלא לשבר את שניו ולהוצי' את שלו מידו דהא הך טעמא גופי' הו' דאמרי' בהנפר' שלא בפניו בפרק הכותב שלא יהא כל א' וא' נוטל מעותיו של חבירו והולך ויושב במ"ה ואתה נועל דלת בפני לווין וכי היכי דהתם ב"ד יורדין לנכסיו ונפרעי' שלא בפניו משום נעילת דלת הכא נמי נחתי' לנכסי' בפניו ויהבי' למורש' ועוד אם אתה אומר אין כופין בה אלא אם ירצה ליתן יתן מה הועילו חכמי' בתקנ' כדפרכי' בפ"ק דגיטין גזיה לזמן ויהביה ניהליה מה הועילו חכמים בתקנתן ובפ"ק דכתובות אמרינן אם איתא דהאומר פ"פ מצאתי נאמן מה הועילו חכמים בתקנתן שתקנו לבתולה מאתים ומשני חזק' אין אדם טורח וכו' והא דאמרי' בפ' השולח אתקנת' דר"ג הזקן שלא יהא עושה ב"ד ומבטל את הגט דפסק רב נחמן כרבי דאמר אם בטלו מבוטל ופרכי' ולית ליה לרב נחמן מה כח ב"ד יפה והא אמר רב נחמן אמר שמואל יתומים שבאו לחלוק בנכסי אביהם וכו' ומשני התם ממונא הכא איסורא פי' דגבי ממונא אמרי' מה כח ב"ד יפה משום דהפק' ב"ד הפקר אבל גבי איסור' דא"א לא ואפ"ה גבי איסורא דא"א הועילו חכמים בתקנתם שלא יזדקק לו ב"ד על כך דשלא בפני עדים לכ"ע אינו מבוטל. ועוד אהני דעבר אדרבנן ושרי למיקריה עבריינא ותו דמנגדי' ליה כדאמר רב מנגיד אמאן דמבטל גיטא ובפ' מציאת האשה דתניא האומר אל יזונו בנותי מנכסי אין שומעין לו ורבינו חננאל גריס שומעין לו כדכת' הרי"ף דלהך נסחא לית הלכתא כר' וכתב הר"ן ז"ל על גרס' ר"ח ופירושו והאי פרושא לא מחוור כלל דאם בידו להפקיע מזונות הבנות מה הועילו חכמים בתקנתם ולכך כתב הרי"ף ז"ל ולהך נסחא לית הלכתא כר' ובריש פ' מי שמת גבי יתומים שקדמו ומכרו בנכסים מועטין מה שמכרו מכרו כתב שם הרא"ש פרשב"ם קודם שהעמידו' בדין וכן פי' רש"י וכן מסתברא דאם יכולים למכור אף לאחר שהעמידום בב"ד קודם שמכרו הבנות א"כ מה הועילו חכמי' בתקנתם שמא הבנות אינן רוצות למכור כי רוצות להתפרנס בשבח הקרקע ואפי' לחולקי' על רש"י ורשב"ם ז"ל דסברי דאף לאחר שעמדו בדין מה שמכרו מכרו כדמוכח ביבמות אכתי הועילו חכמים בתקנתם שיעמידום בדין וימכרו הבנות לצרכן ונמצאו בנות זריזות ובנים שפלים ואם לא נתחכמו בכך יפסידו דודאי לא יפו כחן של בנו' אלא כדין ב"ח וכי היכי דיכולין להפקי' כח ב"ח ע"י מכירה כך יכולין להפקיע כח הבנות וכן לענין פרנסת הבת שאינה נגבת אלא מן הקרקע אם קדמו יתומים ומכרו את הקרק' הפסיד' הבת דלא גביא ממשעבדי ואין זה גריעות כח לתקנה אם עשו אותה כדין ב"ח אבל כאן אם כל עצמן לא תקנו אלא מפני הרמאין שלא יהא כל א' וא' נוטל מעותיו של חבירו והולך למה לא הפסיד הרמאי כלום כיון שאין ב"ד כופין אותו יאכל הלה וחדי ועוד דלא היו צריכין כלל לתקן הרשאה כלל דבע"פ נמי היה יכול למנותו שליח כדי שאם יתן לידו יפטר כאותה ששנינו בפ' השואל שלחה לי ביד בני ביד עבדי וכו' פטור ולמה להו לתקוני שטר הרשאה וכה"ג פרכי' בפ"ק דקדושין גבי עבד עברי אי ס"ד אין גופו קנוי לימא ליה באפי בי תרי זיל ולא תקנו שום אלא כדי שגוב' בע"כ והכי משמע מדאמרי' נהרדעי כל אדרכת' דלא כתיבא דון וזכי ואפיק לנפשך לית בה משש' והאי לאו משו' דאי יהיב ליה על פיה ונאנס לא מפטר' אלא דלית בה מששא קאמר דמצי נפקד לדחויה אי בעי ואם איתא גבי הלואה למאי כתבי' כל הני לישנא דאפ"ה לית בה מששא אלא תרי תקנות הוו תקנתא קמייתא תקנו שיהיה דין מלוה אע"ג דליתיה בעינה כמעות דפקדון דאיתנהו בעינייהו משום ס"ד ועוד תקנו כפקדון דמעות שצריך להקנותם אגב קרקע שיסמוך על ד' אמות שבא"י אע"ג דגבי מלוה עיקר' תקנתא היא והקנאת אגב קרקע עם שאר קנינים שוה מ"מ השוו דין מלוה לפקדון וכל דפקדון לא קני מלוה נמי לא קני דאי לא הא לא קיימא הא ובזו ודאי לא אמרו לכוף בה דהא אף בפקדון דליכא טעמא דשלא יהא כל א' וא' נוטל חובו איתיה ואי בהא מן הדין ליתא במלוה נמי ליתא דלא להוו דברי רבנן כחוכא ואיטלולא ואהני תקנתא דידהו למי שיש לו קרקע שלו ולא חשו למי שאין לו דלא שכיח ומה שאמרו ג"כ שיסמוך על קרקע שבא"י לא מן הדין אמרו דהא ודאי בעלמא לא מהני שהרי אמר בפ' חזקת גבי מכר לו פרה מכר לו טלי' מעיד לו עלי' דפרכי' וליחוש דילמא מטלטלי אגב מקרקעי אקני ליה ומשני דקאמרי עדים דידעי בהאי דלא הו"ל ארעא מעולם ואם איתא אין לך אדם מזרע ישראל שאין לו חלק בארץ אלא לא אמרו כן אלא כדי לאיים על הנתבע דלא אסיק אדעתיה שאין לו קרקע ואיכא למידק אמאי לא קשיא ליה לרב ז"ל דהא לא מסיים הך קרקע דמקניה ליה אגביה כמו שכתב הרב ז"ל בפ"ד מה' זכיה וכן הביא הר' המ"מ בשם רבו הרב ן' מיגש ז"ל ושמא דאפי' לדברי החולקים על הרא"ם ז"ל בהא רצה להוכיח שאינו מן הדין מהנך טעמי דקאמר ומלשון הרמב"ם ז"ל מוכח נמי דלא קאי אלא אתקנת' בתרייתא שיקנהו ארבע אמות קרקע שבא"י שעליה כתב ודברי' אלו קלים הם עד מאד ורעועי' שזה מי יאמר שיש לו חלק בארץ כלו' שמא בן גרים הוא ועוד שאינו ברשותו שיקנהו וע"ז אמר שהגאונים עצמן שתקנו תקנה זו לא אמרו בה יקוב הדין את ההר וע"ז כתב שאין זה הבא בהרשאה זו הרעועה וכו' שאילו סתם הרשאה של חוב לא קראה הרב ז"ל רעועה דהא טעמא קאמר שלא יהא כל א' נוטל מעות חבירו והולך ועוד על התקנה לא שייך לישנא דקאמר לא אמרו בה יקוב הדין את ההר דהא לאו דינא קאמרי אלא תקנתא היא והול"ל לא העמידו דבריהם לענין כפיה אלא אדין ד' אמות שבא"י הוא דקאמר שלא אמרו יקוב דין זה את ההר דבעלמא ודאי לא מצי לאקנויי אגבייהו כמו שהוכחתי מההיא דפ' חזקת אלא דוקא גבי הרשאה בעלמא כותבין אותו אבל עיקר תקנת הרשאה ודאי להוציא ממנו בע"כ תקנו וכן משמע בהרא"ש ז"ל בפ' מרובה שכתב משם בעל העיטור והרב החסיד ז"ל אומר טעמא שלא יהא כל א' מוליך ממון למ"ה וכופר בהם עשו תקנה להוציא ממנו בע"כ ויש ללמוד כן מדברי הרב ן' מיגש ז"ל שהביא הר"ן ז"ל בפ"ק דגיטין בשמעתא דעצמך ונכסי קנויים לך ומייתי עלה הכותב נכסיו לעבדי יצא בן חורין שייר קרקע כל שהוא לא יצא ב"ח ר"ש או' לעולם וכו' שדעתו של הרי"ף דכיון דאותו נותר לא פירש מה הוא משייר יכול לדחות וכו' וזיל הכא קמדחי ליה וזיל הכא קמדחי ליה וכן דעת הרב ר' יוסף הלוי תלמידו ולפיכך אמר דהקנאה אגב ד' אמות סתם לא מהני אלא להרשאת מלוה או פקדון דהכי שדרו במתיבת' דאפילו אארבע אמות שבא"י סמכינן דתקנתה היא כי היכי דלא נפסיד מארי חוביה אבל מאן דמקני מידי לחברי' אגב ד' אמות קרקע צריך לסייומי ע"כ הרי שהביא לראיה דמקלי' בהא מדסמכינן לד' מאות שבא"י ולא הביא ראיה מדכתבי' הרשאה על מלוה דליתא בעינה דהתם תקנתא היא ולא סגי בלאו הכי אלא מדסמכי' אד' אמות שבא"י דהוה אפשר ליה לקנות או להשכיר קרקע ולא הקפידו בכך וכן יש ללמוד כן מדברי התוס' וגם מדברי הרמב"ן ז"ל בחידושיו בפ' חזקת אההיא דעשה לו שורו וחמורו אפותיקי דאמר ניחוש דילמא אקני ליה מטלטלי אגב מקרקעי ומשני בדלית ליה ארעא מעולם כתב ז"ל ושמעי' מינה דלא סמכי' אד' אמות קרקע דא"י ולא אקרקע דחצר מות וקשיא לן האי מנהגא דנהוג עלמא למכתב אע"ג דלית ליה ארעא ושדרו ממתיבתא דתקנתא היא דתקון רבנן בתראה ושדרו נמי דוקא להרשאת פקדון או מלוה אבל לשאר מילי לא תקון הרי שלא הוקשה לגאונים ז"ל אלא היכא דלית ליה קרקע למסמך אקרקע דא"י אבל בהרשאת מלוה עצמה לא הוקשה להם שיהיו צריכים לתקנת בתראי דתקנתא דקמאי היא ושוב כתב הרמב"ן דאם יש להם בית הכנסת בשותפות או בית הקברות יכולים להקנות אגבן לא מתקנת הגאונים אלא מדין התלמוד אלמא לא נצרכא תקנת הגאונים אלא למי שאין לו ואולי סימ' מצאו רבני שאלוניקי ז"ל בדברי הנ"י שהביא לשון הרמב"ם אסתם הרשאה ואגב ריהטיה מסתם ליה הכי והעיקר כמו שכתבתי.

י״אותדע שהטור ז"ל סימן קנ"ג בהעתיקו דברי הרמב"ם כתב ודברים אלו קלים הם עד מאד שנאמר שיקנה לו ד' אמות שבא"י משמע שהבין דבריו שלא אמר אלא על דבר זה בלבד ולא על עיקר ההרשאה כשיש לו קרקע והסמ"ג בה' שלוחין הביא תקנת הגאונים בהרשאה על החוב ועוד תקנו הגאונים שיכתוב והקניתי לו ד' אמות קרקע אע"פ שאין לו קרקע ופירשו הקדמונים שאין לך אדם שאין לו ד' אמות בא"י והביא דברי ר"ת דמהני מטעם הודאה ושוב אמר וכתב רבינו משה על זה כי הגאוני' עצמן שתקנו תקנה זו אמרו שאין אומר בה יקוב הדין את ההר ומה שדקדק לכתוב על זה הורה שבא למעט שלא אמרה הרמב"ם ז"ל אתקנתא קמייתא דומה למ"ש בפרק מי שאחזו אמתניתין דתנן אם לא באתי מהיום ועד יב"ח כתבו גט לאשתי וכו' ר' יוסי אומר כזה גט ואמרי' לעיל מינה ר' יוסי לא ס"ל כר' דקתני כזה גט למעוטי דר' ואמרי' נמי התם ר' אומר כזה גט למעוטי דר' יוסי ובפ' המגרש גבי ע"מ שתעלי לרקיע אמרינן כזה למעוטי בשר חזיר וכיוצא בזה אמר' בפ"ד אחין זו היא שאמרו אוי לו על אשתו וכו' ואמרינן זו היא לאפוקי הא דר' יהושע דפ' ב"ש הרי לנו שני עדים נאמני' הסמ"ג והטור על משמעות לשון הרמב"ם ז"ל ונתבאר ענין תקנת הגאונים האחרונים ז"ל מתוך דברי הרמב"ן ז"ל וגם רבינו מהרר"י קארו ז"ל בכסף משנה כן כתבה בהדיא דלא קאי אלא אד' אמות שבא"י וזה עיקר וכן ראוי לדון.

י״בובעל תרומת הדשן הביא במכתביו סימן רי"ז על שנתפשט המנהג שאדם תובע את חבירו בשביל אחר ואין הרשאה בידו רק שאומר שרוצה להתעכב הרשאה וכופין את הנתבע לדון ע"י כך ותמיה אתה בדבר כיון דכתב הרמב"ם דאפי' בהרשאה גמורה אין כופין את הנתבע אלא שתקנו לאיים את התובע כ"ש מי שאין לו הרשאה שאין כופין זה לשון שאלתך נרא' דאין לתמוה על מנהג זה דהמרדכי בפר' מרובה בשם רבינו יואל וכן באשרי בפרק הגוזל מוכח בפשיטות דלית להו ההיא דהרמב"ם ז"ל דכתב דהא דאמרי' כל אדרכת' דלא כתיב דון לנפשיך וכו' מקש' אמאי לית ביה ממשא הואיל ושלוחו של אדם כמותו וכו' ומשני הב"ע דמית ונפלו זוזי קמ' יתמי ואשר"י מתרץ דחיישינן שמא ביטל זה ההרשאה ונמצא הנתבע מפסיד משמע דכל היכא דליכא למיחש לפסידא כופין אותו לדון דשלוחו של אדם כמותו ולפי זה יש ליישב המנהג דכיון דקיימא לן זכיה מטעם שליחות אתרבאי אי נמי דזכין לאדם שלא בפניו הכי נמי נעשה שלוחו שלא בפניו והאריך שם ע"ע ולא שהבין בדברי הרמב"ם דבהרשאה גמורה אין כופין אפילו נכתבה כהלכתא אלא בהרשאה שנכתבה אגב קרקע של א"י ושל קבורה שאף ע"פ שנקראת הרשאה גמורה בשטר אין כופין כל שכן בהרשאה דעל פה ועל זה כתב שהמרדכי ואשר"י חלוקים על הרמב"ם ז"ל בזה דמשמע מדבריהם דבהרשאת בעל פה מהני לתבוע ממנו בבית דין וכל שכן בהרשאה גמורה בשטר אע"ג דלא כתיב ביה אגב קרקע דאנן לא בעינן הקנאת החוב אלא שיהא שליח.

י״גובהא דכתבינן ניחא הא דקשיא לן על דברי הרמב"ם ז"ל שהוא אומר שאין במלוה דין הרשאה מדינא דגמרא דהא אמרינן בסוף פרק הכותב בהנהו תרי שטרי דאתו לקמיה דרב יוסף חד כתוב ביה בה' בניסן וחד כתוב ביה בניסן סתמא דמסיק התם מאי תקנתייהו למיזל למטרף לכתבו הרשאה זה לזה והרי"ף ושאר מפרשים פרשוה בשטרי מקח אבל הרמב"ם בפ' עשרים מהלכות מלוה פירשה בשטרי מלוה וכתב לפיכך אם כתבו הרשאה זה לזה טורפין מאייר ואילך ונמצאו דבריו סותרים את עצמם דלפי דבריו כאן אין דרך הרשאה במלוה אפילו בשטר מדינא דגמרא והיאך יכול להוציא ולטרוף ע"י הרשאה ובהא ניחא לי דעל ידי הקנאת ארבע אמות קרקע שיש לו מהני להקנות גוף השטר שיהא יכול לכוף את הלוה בו כדא"ל דון לנפשך והנפק לגרמך ובזה יכול להוציא לעצמו על ידי קניית השטר ואע"פ שלא הזכיר הרמב"ם ז"ל בהלכות שלוחין קנין אגב קרקע כבר ביארו בהלכות מכירה וביארו שם אך קשה ההיא דאמרי' בפ' יש בכור דתנן שתי נשים של שני אנשים שילדו שני זכרים ומת אחד תוך שלשים יום אם לכהן אחד נתנו יחזיר להם ה' סלעים ואם לשני כהנים נתנו אינן יכולים להוציא מידם ופרכינן בגמרא כהן אחד נמי אזיל לגבי האי ולידחיה וליזיל לגבי האי ולידחיה אמר שמואל בבא בהרשאה והא אמרי נהרדעי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי ה"מ היכא דכפריה היכא דלא כפריה כתבי' והא התם דמשנתן לו כמאן דליתיה בעיניה דמי דחשוב כמלוה דלהוצא' נתנה והיכי כתבי' עליה אורכת' ולשמואל ניחא דאמרי' לקמן הפודה את בנו בתוך ל' יום רב אמר בנו פדוי ושמואל אמר אין בנו פדוי ופליגי בשנתעכלו המעות וכיון דבעינן שיהיו המעות קיימים ביום ל' לאו להוצאה נתנו ולרב דמדמה לה לקדושי אשה קש' דהא ודאי כמאן דליתי' בעיניה הוא וי"ל דמ"מ לא דמי לקדושין אלא כשלא מת דחשיב שנפדה משעה ראשונה אבל מ"מ כהן מיהת לית ליה רשותא להוציאן דכפקדון דמי' עד יום ל' ולא דמי למלוה דלהוצאה מיד נתנה הילכך לרב מוקמינן בדאיתנהו למעות בעין שיכול לכתוב הרשא' אבל הגמרא לא הוצרך לפרש כשמואל לטעמי' דמסתמא איירי בדאית' בעין ומיהו להרמב"ם ז"ל קשה דהא הוא פסק כרב שאעפ"י שאין המעות קיימים ביו' ל' בנו פדוי וכאן סתם ואי לכהן א' נתנו כותב א' מהם הרשא' לחבירו ולא פירש דוקא בדאיתנהו בעיניהו ובתוספות בפ' שבועת העדות תירצו דהך בא בהרשאה היינו במ"ש ומיהו הניחא למאן דס"ל דמ"ש איתיה בע"כ של לוה והכי ס"ל לתוס' ז"ל דבפ"ק דגטין אבל לרבוותא דאמרי דליתיה למ"ש אלא מדעתיה אי אפשר לאוקומי בהכי דודאי לא ירצה ועוד קצת קשה דמסתמא לא אמרו דמ"ש איתיה אפילו בעל כרחיה אלא מטעם דעבד לוה לאיש מלוה אבל התם דמצי לאשתמוטי מיניה דאמר ליה לאו בעל דין דידי את היכי מצי לשעבודי ליה בעל כרחיה ומצאתי להריטב"א בשם הרשב"א ז"ל שתירץ דשמואל הוא דאוקמיה בבא בהרשא' ואיהו לטעמיה אזיל דס"ל דבתוך ל' יום אין בנו פדוי ומעות כפקדון בידו דמין ומיהו להרמב"ם ז"ל לא מצינן לתרוצי הכי כיון דפסק כרב ואפ"ה כתב שיכתוב הרשאה האחד לחבירו אלא צריך לומר לדבריו ז"ל דאף על גב בגמרא כי אמר בבא בהרשאה היינו לטעמיה דשמואל השתא דתקון רבוותא דנכתוב הרשאה אפילו במלוה ע"פ משום תקנתא דשלא יהא כל אחד ואחד נוטל וכו' אף בזה יכתבו ההרשאה ולפי דרכנו למדנו גם מדבריו אלה שמ"ש שם בהלכות שלוחין שלא אמרו בה יקוב הדין את ההר לא אמרו אעיקר תקנת' דבהא ודאי כופין אלא אד' אמות דא"י כותבין. ועוד נ"ל לפי שנתפשט המנהג שכותבים בהרשאות שהקנו מהם אגב ד' אמו' קרקע וקנה השטר מן הדין ואין אנו צריכין לתקנה דהאי אגב לא קאי אהקנא' החוב דמלוה ליתה בעיני' דלקני' אלא על הקנאת השטר כדאמרי' בפרקא קמא דקדושין ובפרק הספינה במוכר קרקע וכתב לו את השט' כיון שהחזיק בקרקע קנה שטר בכל מקום שהוא דתנן נכסים שאין להם אחריות נקנים עם נכסים שיש להם אחריות וכן כתבה הרמב"ם ז"ל בפי"ו מה' מכירה המקנה לחבירו והקנה לו ע"ג שטר חוב הרי זה קנה השט' בכל מקום שהוא בלא כתיבה ובלא מסירה ובהכי נמי ניחא מה שהקפיד הרמב"ם ז"ל על הקנאת ד' אמות שבארץ ישראל דהא מלוה ע"פ היא ואפי' היה לו קרקע אינה נקנית באגב אלא לפי שהיה לו דרך להקנות שיהא השטר נקנ' בכל מקום שהוא כדכת' ואעפ"י שאין דעתו של מקנ' להקנותו לגמרי אלא כדי לעשותו שליח שיועיל לדון עם בעל דינו מקנהו לו בענין זה שהרי כותב לו דון לנפשך והנפק לגרמך וחשיב כמו מתנה על מנת להחזיר.

י״דועוד יש טעם לומר שתועיל ההרשא' לגבות בע"כ ע"פ מה שנהגו לכתו' בשטרות לו ולבאי כחו מההיא שעתא דהלואה נשתעבד למי שבא מכחו ובהרשאתו דאז משתעבד טפי כדאמ' משתעבדנ' לך ולכל דאתי מחמתך ומנא אמינא לה ממ"ש הר"ן בתשוב' סי' ס"ט גבי מוכר ש"ח דאם חזר ומחלו מחול כת' שדעתו נוטה לדברי התוס' דבמ"ש אינו יכול למחול וכת' וכ"ש בשטרות שלנו שכותבים שעבוד לו ולבאי כחו שאני סובר כדברי הראב"ד ז"ל מההיא דסוף פרק' קמא דגטין שאם כתב לו המלוה בפירוש אינו יכול למחול עד וכיון שדחינו קושיתו של הרמב"ן אנו סומכין על דברי הראב"ד ע"כ הרי דבכותב לו ולבאי כחו כמאן דכתב בפירוש ולכל דאתי מחמתך הוא ולמי שהרשה במכת' הרי הוא בכלל זה וכ"ש לפי מה שנהגו לכתוב בשטרות לכל מוציא שטר זה בעדו זה שעבוד גמור הוא משעת ההקנאה למוציאו כההיא דמשתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דאמרי' גבי מעמד שלשתן וכתב הרא"ש בתשובה כלל ס"ח שאף על פי שנהגו בטוליטולא לכתוב לשון זה אעפ"י כן נהגו להצריך הרשאה וכתב שם בסי' י' ועוד אני אומר אם מועיל תנאי זה שיכל לגבות בו המוציאו דכל תנאי שבממון קיים אינו אלא במקום הרשאה או במקום כתיבה ומסירה שידוע שעיקר הממון של המלוה ולא עשה כן אלא שלא יצטרך להרשא' אם יצטרך לעשות שליח לגבות חובו וכו' ואף אנו נאמר דאעפ"י שלא יועיל לשון זה למוציאו בלא הרשאה שכבר נתפשט המנהג להצריך הרשא' ואעפ"י כן נכתב זה הלשון בשטר אלמא לא נכתב למי שיבא בלא הרשא' מ"מ מהני דליסגי ליה הרשאה בלא כתיבה ומסירה שהרשאה אינה אלא להודיע שמכח הלוה בא ואין צריך לכתוב ולמסור וסומך על השעבוד הראשון שנשתעבד לו.

ט״וומצאתי להריטב"א ז"ל שכתב בחדושיו בפרק שבועת העדות משם הגאונים שאמרו ללישנ' בתרא דנהרדעי כתבי' אורכתא אף אמלוה ע"פ והביאו כמה ראיות לדבריהם וחד מינייהו דכיון דטעמא דלישנא קמא כדר' יוחנן גזל ולא נתיאשו הבעלים שניהם אינן יכולים להקדיש אלמא במטלטלין דמלוה פסקינן דלא מצי להקדיש הילכך ע"כ ללישנא בתרא דכתבינן אורכתא אמטלטלי דלא כפריה היינו מלוה ע"פ דאל"כ מאי איכא בין לישנא קמא ללישנא בתרא והרשב"א ז"ל ס"ל דלא כתבי' הרשאה אמלוה ע"פ דאפי' ללישנא בתרא דוקא מלוה בשטר דמצי לאקנויי ליה באגב או בכתיב' ומסירה כתבי' אבל ללישנא קמא בעי' ממון שיכול להקדישו וקשיא לי מ"ש במלוה בשטר הא לא אקניה לשטרא לא בכתיבה ולא במסירה וכי תימא כיון דמצי לאקנויי תקון רבנן דמצי מרשי ליה דומיא דמתנת שכיב מרע דלא תקון רבנן אלא מילתא דאיתיה בבריא אם כן מלוה ע"פ נמי נקנה דאיתיה בקנין מ"ש כדאמ' התם בפ' מ' שמת הלואתו לפ' משום דאיתיה בבריא במ"ש איתיה נמי במתנת שכיב מרע דרבנן מכל מקום במלוה בשטר הסכים גם הוא לדברי הגאונים דללישנא בתרא כתבינן שפיר אורכתא והריטב"א ז"ל האריך לקיים המנהג שנהגו לכתוב הרשאה אף במלוה על פה ואמר דהאי אורכתא כשמה דהיינו נתינ' רשות והשלטה להיות כמוהו דהכי כתב ליה דון לנפשך וכו' והא חשיבא זכיה קצת מהשתא דכוות' במוכר פירות שלא באו לעולם דכי תפיס לוקח אחר שבאו לעולם זכה הילכך אהני האי השלטה דכי אתא לידי' קני עבוד רבנן ליה כתובע ובעל דבר והאריך שם וכתב בסוף וכבר העמדתי על דברים אלו לגדולי דורנו האחרונים ז"ל והסכימו על ידי עד כאן דבריו ז"ל ועוד נראה לו על פי מה שכתבו התוספות והרא"ש ז"ל דאף על גב דלענין קנין לא מהני לפי שאינו בעין לענין שליחות שיהא מורשה במקומו מהני דעיקר מילתא דהרשאה אף אמטלטלי דפקדון תקנתא דרבנן היא ולא מדינא דאע"ג דמצי לאקנויי להו מ"מ הא לא מקני להו דהא קי"ל דשלי' שויה ומצי הדר ביה ולבטוליה והיכן מצינו קנין לחצאין דאי קונהו בעל דבר שויה ותו לא מצי למהדר אלא תקנתא דרבנן היא שיהא זה שלוחו כמותו וכיוצא בו ולפי שזה אינו כשאר שליחות דהא בעי אפוקי ממונא בע"כ דהאיך ומצי למימר ליה לאו בעל דברים דידי את תקון רבנן בכל מלוה שיכתוב זה הלשון דון לנפשך והנפק לגרמך כלומר לאחר שתוציא ממנו הרי הם קנויים לך ותזכה אתה בו זכיה גמורה והוי כמתנה על מנת להחזיר וכיון דאית ליה צד זכיה לאחר גביה יכו' הוא לדון עמו ולא מצי למימר לאו בד"ד את שהרי עילה יש לו עליו לאשתעויי דינא בהדיה והוי דומיא דהא דאמרי' בפרק מי שהיה נשוי בראובן שמכר שדה שלא באחריו' ואתא בעל חוב דראובן וקטריף ליה דינא הוא דמצי ראובן משתעי דינ' בהדי' ולא א"ל לאו בעל דברים דידי את דא"ל לא ניחא לי דלהוי לשמעון תרעומת עלי הכא נמי כל שיש זכות ותפיסת יד בנכסים אלו לאחר גביה מצי לאשתעויי דינא בהדיה. ולענין שעבוד נכסים הבאים לאחר מכאן אמרינן היכא דכתיב ליה דאקני דמשתעבדי ליה ואמרי' לוה ולוה ואח"כ קנה משתעב' לשניהם לפי שאין בהם הקנאה גמורה כיון שלא באו לעול' וגם יכול המשעב' לחזור בו כמו שכתב הרשב"א בתשובה אלמא מהני אותה הקנא' דלכשיבואו לעולם שיחול השעבוד הכא נמי מהני לענין השליח שישתעבדו לו כשיבאו לעולם הילכך ל"ש מלוה בשטר ול"ש מלוה ע"פ כתבי אורכתא. וכבר כתבתי דשטרות שלנו שיש בהם טעם לשבח לגבות' ולכוף עליהם.

ט״זותמהני על דברי הרבנים ההם ז"ל שתפסו דברי הרמב"ם ז"ל על פי מה שהבינום כאילו קבלם הלכה למשה מסיני ואמרו שלא היה שום חולק בזה כמו שאמר מהר"י אדרב"י ז"ל סימן שמ"א והלא הגאונים ז"ל אמרו אף במלוה על פה מדינא והרשב"א ז"ל שחלק אמלוה על פה מודה במלוה בשטר ותו לטעמו של ר"ת אפי' אמלוה על פה מדינ' דגמר' איתא ולא מתקנת הגאונים שאף על פי שאינו יכול להקנות' יכול להרשו' עליה דהא קי"ל דשליח שויה וכן הביא הרא"ש ז"ל בהלכותיו אף על גב דקשי' לי דהרא"ש עצמו כתב בפ' הגוזל דלא מצי למהדר ביה אף על גב דשליח שויה וכיון דליתא בעול' למקניה אמאי לא מצי למהדר ביה תפסו עיקר גדולי האחרונים ז"ל ועוד שהלכה זו רווחת בישראל שכל בתי דינין דנים ובאי' לכוף את הלוה על ידי הרשאה והוה ליה כאות' שאמרו בירושל' כל מקו' שהלכ' רופפת ביד' ראה מה ציבור נוהגי' ונהוג כן ובזה כתב הרשב"א ז"ל על ר"ת ומחלוקתו אי דינא דבר מצר' נוהג' בבתי' שמעשים בכל יום שהיא נוהג' ומפקינן מידא דלוקח אע"ג דבכל ספיקא מוקמי' בידא דלוקח שזכה מן הדין אלא שמנהגן של ישראל תורה היא הואיל וכך נהגו כל בתי דינן לדון ולכוף לפרוע דהא אמרינן בפרק זה בורר טעה בשיקול הדעת כגון תרי תנאי או תרי אמוראי דלא אתמר הלכתא כחד וסוגיא דעלמא כחד מינייהו ופירש רש"י ז"ל סוגיא דעלמא שנוהגי' הדיינים דנין ובאין כחד מינייהו הוה ליה טועה בשיקול הדע' וחוזר.

י״זועל מ"ש כ"ת דאפי' אם נאמר דשותף לא בעי הרשאה היינו כשתובע השותף עצמו אבל שירשה אחרי' לא שמענו דמצי למימר אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר רואה אני את דברי' ומ"מ לענין אפוקי מלו' מפקי' דל' מצי למימ' לאו בעל דברי' דידי את דכי היכי דמשתעי דינא בהדי שותף משתעי דינ' בהדי מורש' דידיה ויעמידו המעות ביד ב"ד ואפשר דהכא יהבי ב"ד בידא דמורשה וכתב עליה שטרא דהך טעמא דאין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר כבר אדחייא ליה בפ' המפקיד דקי"ל כרבא לגבי דאביי וטעמא דשומר שמסר לשומר חייב היינו משום דא"ל את מהמנת לי בשבועה איהו לא מהימן כדפסק הרי"ף ז"ל שם דהיכא דאיכא עדים דנטרה שומ' בתרא כי אורחיה ונאנסה לא מחייב לשלומי דהא ליכא שבועה דילמא איהו לא מהימן ליה בשבועה והא דאמרינן בפרק קמא דגיטין כאן שנה ר' אין השואל רשאי להשאיל דלכתחלה אין לו לעשות אבל מ"מ פטור דהא מסריה לבן דעת והשתא הכא שהמלוה נתנם לשליח שילבישם לצרכו ויפרעם לו שם קמו להו באחריות השליח ויכתבו עליו שטר חוב והשתא אין כאן עסק שבועה ביניהם השליח מתחייב באונסין ופרעתי נמי לא מצי למימר כיון דאיכא שטרא והואיל ובהרשאה זו ליכא טעמא דאת מהימנת לי בשבועה וכו' כגון זו אית ליה לשותף רשותא לארשויי מורשה על כל החוב שיביאנו לעירם דסוף סוף צריך להביא המעות לכאן ולהיות פקדונו ביד אחרי' כיון דלית ליה לשותף אורחא למיזל להתם שדרך רחוקה ביניהם והרי עשה שותפו בענין שלא יהא אחריות ולא עסק שבועה ביניהם. כ"ש בנ"ד שכבר לקח המעות מיד השליח דמשעה שהוא מקבלם קמו להו ברשותיה ואין כאן טענת דאת מהימנת לי בשבועה ולא טענת אין רצוני שיהא פקדוני ביד אחר שאינן עכשיו אלא ביד השותף דמשעה שהוציאם הלוה מידו קמו לי' ברשותיה דשליח וזה ברור.

י״חובר מן כל דין לפי מה שראיתי עתה בנוסח השטר אין אנו צריכין לכל זה שבלשון הזה כתוב שם שחייב פ' להחכם השלם ולבנו כך וכך ונתחייב לפורעה לו ולכל מוציא שטר חוב זה בעדו ובשמו ע"כ. לשון זה זה מוכיח שנתרוקנה רשות לאב לענין הפרעון ואין לו לא' מבניו לערער על זה כלל דנעשה כמאן דאמר משתעבדנא להחכם השלם ולכל מאן דאתיה מחמתיה והרי מורשה זה מחמתו. וגם אפילו תימא אין כופין בהרשאת מלוה הכא שכבר נתן המורשה המעות ליד המלוה וכתב המלוה שיפרעום לו כייפינן ליה מדר' נתן שהרי אין לו עתה מקום להפרע מהלוה ולא היה בכל זה בית מיחוש. את שלום חכמתך דורש אותה תמיד וממנה לא יתעלם שוגה באהבתה וקנוי להם בקנין עולם. נאמנך יוסף בכמהר"ר משה מטראני.