שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ל״אTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 31
א׳ועל דבר החצר שהיה מחזיק בו ראובן כמה שנים ומשתמש בבתים ובאמצע החצר כל מיני תשמיש רק כי שמעון היה מכניס בהמותיו למרתף שלו בלכתן למרע' בתוך החצר ובחזרתן ועתה בא שמעון לערער על החצר ולומר רשותי היא מכח שיש לו שטר ישן משבעים שנה שכתוב בו שמכרו לאביו של שמעון כך וכך בתים וכו' והמרתף והחורבה עם החצר וטוען הרי אין חצר אחר זולת זה והוא של אבותי.
1
ב׳תשובה החכם השל' סגן לויה דזיו ליה כבר בתי' משפטיו צדקו יחדו יפה דן ויפ' זיכ' שהחצר זכות ראובן הוא בין שמשמעו' השטר החצר הזה בין שאינו דאפי' תימא שזה החצר הוא מה שכתוב בשטר מאחר שזה כמה שני' היה מחזיק בו ראוב' ואבותיו עלת' להם חזק' שאני אומר מכרו אבותיו של שמעון לאבותיו של ראוב' ואין לבעל הדין שיחלוק ויאמר שלא עלת' לו חזקה לראובן הואיל והמרתף הוא לפני' מן החצר והיה לו בכניס' ויציא' הבהמו' בבקר ובערב ומה ששתק כשלא הניחו לעשות המרזב עבי' איניש דזבין דיני' כ"ש שכבוד לאיש שבת מריב. ואעפ"י שהעידו העדים שלא הי"ל שום תשמיש זולת הכנס' הבהמו' די לו בזה לבטל חזקתו כדאמרי' בההוא דפ' חזקת בשכוני גואי הוה יתיבנא שאעפ"י שהרי"ף והרמב"ם ז"ל פירשו ההלכ' בע"א מ"מ אינן חלוקים על דינו של רשב"ם כמ"ש מדברי הראב"ד ואפי' תימא במחלוקת היא שנויה ארעא בחזקת מרא קמא קיימא. הא ליתא דטעמא דרשב"ם שלא עלת' חזק' למחזיק היינו משום דכיון שהיה משתמש עמו בדריס' הרגל לא היה חושש למחו' אלמא מה שהיה בשכוני גואי ועובר עליו חשיב כמו מחאה ובנ"ד מאחר שעברו כמה שנים שהיה פתח המרתף אשר לחצר סגור לא יפתח כמו שבא בשאלה ובאותם השנים היה ראובן משתמש בחצר עלתה לו חזקה שהרי החזיק שני חזקה בלא שום מחאה דמאחר שאז לא היה מעביר הבהמות בחצר על מה סמך שלא מחה.
2
ג׳ומה שכת' הרא"ש ז"ל בתשובה כלל צ"ט דהא דתנן והב' משום ירושה אינו צריך טענה פי' אינו צריך טענ' ברורה שיודע בבירור שאביו לקחה ממנו כגון קמאי דידי זבנה ממך כדפרש"י שאין אדם יודע היאך באו הקרקעות של אביו לידו רק אבי א"ל שקנה קרקע זו ממך וכו' וההיא עובדא דדר בקשתא דעילתא דא"ר חייא אי אית לך סהדי דדר ביה ההוא דזביניה ממך אפי' חד יומא אוקמיה בידך היינו טעמ' משום דאמר דזבנה ממך פי' שא"ל שלקחה ממך ע"כ ודבריו תמוהי' שיצטרך כל לוקח לו' דא"ל דזבנה מינך והא קי"ל טוענין ליורש דאנן טעני' ליה שאביו לקחה בין קטן שאינו יוד' כלו' במילי דאבוה בין גדו' שאינו יודע לטעו' בב"ד את פתח לו בין במטלטלין שישנן תחת ידם בין בקרקעות שעברו עליהם ג' שנים ופשטא דמתני' דהב' משום ירושה אינה צריך טענה שום טענה משמע אלא מאבי ירשתי וכן מוכיח בדברי הפוסקים ז"ל כמו שהבי' החכם השלם נר"ו ועוד שהרא"ש עצמו בתשו' אחרת שם סי' ר' כתב דכיון שהיה הקרקע בחזקת המוכר אפי' יום א' טעני' ללוקח כל מאי דהוה מצי מוכ' למטען דאי בעי הוה טעין למערע' ממך קניתיו והבי' ההוא דדר בקשת' דעיליתא וכו' והעלה דטעני' ליה שקנאו מן המערער אעפ"י שהמחזיק אינו טוען שא"ל המוכר כך ונ"ל שדברי הרא"ש שם אינם אלא במי שיודע ומכיר שקרקע זה הוא של המערע' אף בזמן שהיה אביו בתוכו ולא ידע אח"כ שקנאה ממנו וגם אביו לא אמר לו שקנא' הא לא מיקרי בא מחמת ירושה שהרי אף בחיי אביו לא היה מחשיבה בשלו וכי אמרינן דאם היה אביו מחזיק בה אפילו חד יומא סגי היינו שהחזיק בה בתורת שהיא שלו אבל כגון ההוא עובדא דהרא"ש שלעולם היו יודעים שהיתה ללוי שבא ממערער מכחו אלא שטוען היורש איני יודע אם קנה אבינו חלקו של לוי כשם שקנה משאר בני יעקב הא לאו בא מחמת ירושה מיקרי דמה שהיה דר אביהם מכחו של לוי והא לא מיקרי יורש דהוה ליה כמכיר בה שאינה של אביו וכההיא דפ' חזקת דא"ל את מי לא מודית דארעא דידי היא ואת מנאי לא זבינתה זיל לאו ב"ד דידי את כדפי' רשב"ם התם דאין לו טענה כלל דהוי כמכיר בה שאינה שלו. והכא לא מהני ליה מאי דדר ביה אבוה חד יומא דהא לא אמר ליה דזבינה מיניה כמו התם. והוקשה לו להרא"ש דפשטא דמתני' דוהבא מחמת ירושה אינו צריך טענה דקאי אאמר לו מה אתה עושה בתוך שלי וזה משיבו שלא אמר לי אדם מעולם דמשמע שזה יודע שהוא אומר שלא אמר לו אדם דבר מעולם ועלה קתני והבא משום ירושה אינו צריך טענה ופי' הרא"ש דביודע שהיא שלו אע"ג דתנן אינו צריך טענה היינו טענה ברורה אבל מ"מ צריך שיאמר שאביו אמר לו שקנאה ממנו שאל"כ לאו בא מחמת ירושה מיקרי דמי א"ל שאביו הורישה לו לא היה בא אלא בתורת שאלה או שכירות ודקדק כן מלשון רשב"ם שאמר אינו צריך טענה לומר היאך באו ליד אביו דאין אדם בקי בקרקעות אביו היאך באו לידו משמע דאינו בקי היאך באו ליד אביו אבל יודע שהוא של אביו כגון שאמר לו אביו שקנאה בעי למטען ועל זה אמר אבל בנדון זה ששמעון מודה שאינו יודע אם אביו לקחה מלוי נ"ל שאין טוענין כלל אף ליורש כלו' דמאחר שהיה דר בה בתחלה בחזקת שיש ללוי חלק בה מי לחשו שאביו קנאה עד שיאמר יורש אני ומכח אבי אני בא. ואם תאמר ומאי קשיא ליה מההיא עובדא דדר בקשתא דעיליתא דאוקמה בידיה נימא דהתם לא היה יודע שהוא של מערער. וי"ל דסייעתא הוא דמייתי מינה דההיא עובדא טעמא דא"ל מפ' זבינתה דזבנה מינך פי' דא"ל דזבנה ממך הא לאו הכי לא הוה מוקמי' בידיה דאל"כ לא הוה ליה לגמר' לאיתויי מיניה דכדי דאמר כיון דאפילו אי אמר איני יודע הוה מוקמינן בידיה אלא דהתם המחזיק היה יודע דארעא דמערער הוא אף כשהיה דר בו המוכר ואי לאו דטעין דאמר לי דזבינה מינך לאו מיקרי לוקח. ורשב"ם ז"ל פירש דזבנה ממך בחזקה שהייתי סבור דזבנה מינך לקחתיה הימנו עד כאן ולא פי' כהרא"ש דאמר לי דזבנה ממך לדברי רשב"ם ז"ל נמי הוצרך הדבר לאומרו דוקא דאמר מפלניא זבינת בחזקת שלקחה ממך ומכח מכירה הייתי סבור שהיה דר בה לאפוקי שאם היה יודע בתחילה שהיה דר בחזקת שהיא של חבירו כמו בנדון של הרא"ש ושוב לא נתחדש לו ידיעה אחרת שקנאה אביו ודר בה אף בזמן שהיה ברור שיש ללוי חלק בה דהא לא מיקרי בא מחמת ירושה. ועוד מהטענה השניה שכתב החכם השלם המורה נר"ו שכב' נשתנה בנין המקום ההוא ממה שהיה זה שבעים שנה ושמא היה שם חצר ושוב נעשה בתים וכמו שחורבה אין כאן חצר אין כאן ומה גם שנכתב בשטר במצרים לצד מזרח השער והמהלך והמעבר שנכנסים ויוצאים בו הדרים שם עד כאן מוכח להדיא שלא היה משם זכות אלא כניסה ויציאה בלבד. ובאפס פנאי כתבתי זה לעת הפלגת הספינה לארץ ישראל. והנני מסכים לדברי החכם השלם המורה נר"ו כי הנם נכוחים למבין וישרים למוצאי דעת, הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה.
3