שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ל״בTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 32
א׳מה שקבלו עדים שלא בפני המערער שלא כדין עשו ומה שהביא ראי' ממה שהוב' בח"מ סי' כ"ח בשם הר"ן ז"ל בפ' אלמנה נזונית שכתב דלא שייך אין מקבלין עדים שלא בפני בעל דין אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל בנתבע שבא לפטור עצמו מקבלין זו ודאי שגגה היא דמדמו תביע' ממון לתביעת קרקע שהנתבע בממון מביא עדים לפטור עצמו ולהעמיד הממון דמחוסר גוביינא הוא אבל הנתבע בקרקע שמערערין עליו שהחזיק בשלו שלא כדין העדים באים להפקיע הקרקע מחזק' בעליו והיאך יוציאו מחזקתו ויגמרו דינו שלא בפניו. ועוד אפי' בתביעת ממון איך יעלה על לב אדם שמקבלים עדים על המלוה שלא בפניו להפקיע שעבודו א"כ לא שבקת חיי לכל בריה שכל לוה יביא עדים שלא בפני המלוה שפרעו או מחל לו או אמנה או רבית ונמצ' שטרו בטל. וזו לא אמרה אדם מעולם דוהועד בבעליו אמר רחמנא ומה לי ממונו מה לי הפקעת ממונו ודברי הר"ן ז"ל אינן אלא היכא שבאים להוציא מהלוה שלא בפני המלוה דלפטור עצמו מהתביעה יכול להביא עדים בפני התובע אותו ודבריו הם באלמנה שמכרה שלא בב"ד ומביאה עדים שנמכרו הנכסים בפניהם שאינה צריכה שבועה חדא דגבי אלמנה אמרו מקבלין משום חינא וזה אעפ"י שאינו לענין הכתובה עצמה מ"מ אותם נכסים לפרעון כתובה מכרה ועוד אפי' באחר נמי אין שייך אין מקבלין וכו' אלא בתובע שזו באה לפטור עצמ' ודאי מקבלין כלומר דמה שאמרו ביתומים משום תקנתא דיתמי אמרו שאל"כ כל אדם יבא ויפרע מהם ואינהו במילי דאבוהון לא ידעי אבל כשהם באים להוציא מאחרים לאו כל כמינייהו לאפוקי מאחרי' כנגד העדים אלא יקבלו בפני התובעי' אם הם היתומים או אפוטרופסים שלהם לדחות מעליהם תביעתם אבל כשאין המלוה תובעו ודאי שלא יקבלו העדות אלא בפניו ואפי' אם אין המלוה בעיר אין מקבלין שנאמר לו לכשיבא בעל דינך ויתבע אז תביא את העדים ויעידו בפניו ואף ביתומי' קטנים כתב המ"מ מפרשב' ז"ל בשם הרמב"ן שאפי' איכא עדים שזוכרים הפרעון אין מקבלין עדות שלא בפני בעל דין ונראה שלא אמר' הרמב"ן ז"ל אלא לענין שלא נקרע השטר דעל' קאי המ"מ אבל לדחות תביעתם מעליהם להגן שאני ובטור ח"מ סי' ק"ס כתב משם רבינו יונה אם טען המחזיק בב"ד קודם שיבא המערער שהם יעידו השוכרים בפניהם שהם דרו ג' שנים לפי שאם יבא שום אדם לערער שוב לא יהיו השוכרים כשרים כיון שפקעו לו השכר טענתו טענה כיון דלא הוי מערער קמן כיון דהשתא כשרים ואם יעידו משיבא המערער יהיו נוגעים בעדות מקבלים אפי' שלא בפניו עכ"ד הרי דאין מקבלין אלא כשאין המערער שם ואם ימתין לכשיבא המערער אז לא יוכלו להעיד דחשיבי כמו שהיו עדיו חולין או הולכים למ"ה והרשב"א ז"ל בתשובה אלף נ"א נשאל בראובן שהיה מוחזק בשדה שהי' ידוע לשמעון ושמעון אינו עמו במדינ' ובא ראובן בב"ד ועדי חזקתו עמו ואמר שאבד שטרו בעיר שכבשה כרכום והשיב דכי הא מקבלין עדים שלא בפני בעל דין ולא דמי לבר חמוה דר' ירמי' וכו' דהתם היה בא להחזיק בקרקע הידוע לחבירו והיה מערער אבל הכא אין מערער בפנינו לא מחזקינן ליה בגזלן דסתם אינשי לאו גזלני נינהו. והו"ל כחולה או שהיו עדיו חולין או שהיו הולכים למ"ה שמקבלים עדים שלא בב"ד עכ"ל הרי בהדיא שאע"פ שהיה מוחזק בקרקע לא רצו לקבל עדותן אלא היכא שאין המערער בעי' דהוי כחולה הוא או עדיו אבל היכא שהמערער בעיר אע"פ שלא שמענו שמערער מעולם על כך צריך להעיד בפניו וכ"ש בנ"ד שערער בפני ב"ד מב"ד של עשרה והלך אצל מקצת' שיקבלו עדי' שלא בפני ב"ד.
1
ב׳ומאחר שכן מה שקבלו העדות שלא בפני האשה הבאה בהרשאת הבעלים לאו כלום הוא ואין דנין על פיו כמ"ש הטור סי' כ"ח וכן הביא הר"אש בפרק גט פשוט משם ריב"א והנ"י כתב שם וכיון דקי"ל דאין מקבלים עדים שלא בפני ב"ד אם עברו וקבלו לא עשו כלום דהו"ל טועים בדבר משנה דקי"ל דחוזר ע"כ ואין לומר דהכא בשיקול הדעת טעו דסברי להחזיק הקרקע ביד המחזיק מקבלי' דהא ודאי מאחר שדברי הר"ן ז"ל מפורשים שלא נאמרו אלא להציל עצמו מהתביע' וגם מדברי רבי' יונה והרשב"א מוכחי להדיא שאם המערער בעיר אין מקבלים שלא בפניו כ"ש שכבר בא לפני ב"ד לתבוע דהא ודאי טועים בדברי הגאונים והפוסקים כטועים בדבר משנה דמו. ואע"פ שיש שפסקו שאם קבלו הדיינים עדות שלא בפני ב"ד בדיעבד הוי עדות כמ"ש המרדכי בשם רג"מה וכן כתוב בשם רא"בן דמדמכשרינן קבלת אונס שבב"ד ש"מ בלא אונס כשר בדיעבד דאי פסיל ע"י אונס נמי מיפסיל ע"כ. ואין בזה הכרע חדא דאין דנין אפשר מאי אפשר. ועוד היכא דליכא אונס נעשו כטועים בדבר משנה ואין מעשיהם כלום ובין הכי ובין הכי מאחר דפלוגתא דרבוותא היא ארעא בחזקת מרא קמא קיימא והבא להוציא הקרקע מחזקתו עליו הראיה.
2