שו"ת מהרי"ט, חלק ב, חושן משפט ל״זTeshuvot Maharit, II, Choshen Mishpat 37

א׳שאלה שמעון ולוי אחים שותפים היו בשטר שותפו' זה בברוסה וזה במגאנסיאה יותר משתים עשרה שנה ויהי בדרך אשר שם לדרך פעמיו שמעון ללכת מאיזמיר למאגנציא קפצו עליו לסטים והרגוהו כשמוע יהודה היושב באיזמיר כי הרגו את שמעון קם ופתח אוצרות אשר נכסי שמעון ולוי שם לנגד השמש ותפסם באומרו כי שמעון היה חייב לו כך וכך עתה לוי אחי שמעון צווח ואומר שהנכסים היו חציים שלו ועוד שהיתומים קטנים ולא ניתנו לפרעון עד אשר יגדלו כ"ש שאין ביד יהודה הנז' לא שטר ולא כתב יד ולא חיזוק אחר כלל יורנו המורה הדין עם מי ושכרו מעל שמים יהיה שבעתים.

ב׳תשובה מודעת זאת לפני כל יודעי דת ודין דאפילו בתר דתקינו גאונים דמטלטלי דיתמי דמשתעבדי לבעל חוב בין מלוה בשטר בין על פה כמו שהוסכם עכ"ז לא תקינו אלא במידי דליכא למיחש לפרעון כהנהו דכתב הרמב"ם והטור לדינא דגמרא שהם מי שצוה בחליו שמת בו שחייב לפ' מנה או שנדוהו ומת בנדויו או שמת תוך זמן הפרעון דחזקה דאין אדם פורע חובו תוך זמנו בהנהו דוקא שנזקקין לנכסי יתומים קטנים דתו ליכא למיחש לפרעון אבל בציר מהכי לא דטענינן ליתמי כל מה דמצי אבוהון למטען ואולי אם היה אביהם חי היה טוען טענות חדשות לא שערום הבאים אחריו וזה הוא מבואר מעצמו ופשוט הוא ג"כ מדברי הטור סימן ק"ח כיון שכופין היתומים לפרוע חוב אביהם ולתקנת הגאונים דגובה אף מטלטלין והוא שהודה אביהם בחולי שמת בו שחייב לפ' או שהיתה ההלואה לזמן ומת תוך הזמן או שנדוהו עד שיפרע ומת בנדויו ע"כ.

ג׳ורש"י ז"ל כתב בפרק גט פשוט ונראה בעיני דבזמן הזה אע"ג דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לבעל חוב השתא גבי כמו שתקנו הגאונים ז"ל שכתובת אשה וה"ה לב"ח דגבי ממטלטלי היכא דידוע לנו שאביהם היה חייב ע"כ. ע"כ צריך לומר דהיאך דקאמר היכא דידוע לנו החוב אין הרצון בו דאיכא עדי הלואה ולא ידעינן אי פרע או לא פרע דלא גרעי יתומי' מאיני' דעלמ' דהמלו' את חבירו בעדים א"צ לפרעו בעדי' א"ו הא דקאמר היכא דידוע לנו שהחוב וכו' כלומר שיודעים אנו בבירור שעדיין החוב במקומו עומד וליכא למיחש לפרעון כהנהו תלת שהביא הטור דנזקקין ותו לא א"כ בנ"ד שהם יתומים קטנים ואיכא למיחש לפרעון פשיטא דאין נזקקין.

ד׳אפס דאיכא למימר דכיון דתפיס אין מוציאים מידו ומהניא תפיסה זו ואפילו שהיא לאחר מיתה דמאי דאמרי' אין תפיסה לאחר מיתה וכדמוכח בהכותב דא"ל רב נחמן יש לך עדים דמחיים תפסת היינו דוקא קודם תקנת הגאונים דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי לב"ח ולפי' התפיסה הבל ואין בה מועיל אבל לאחר תקנת הגאונים לא שנא לן בין תפיסה דמחיים לתפיסה דלאחר מיתה כמו שהרחיבו הפוסקים בזה הענין אחרונים וקדמונים הרי"ף ז"ל בפ' הכותב והטור סי' ק"י והריב"ש סי' שצ"ב והר"ן כתב בפ' הכותב אפי' תפיס לאחר מיתה מהניא לדידן דמטלטלי דיתמי משעבדי לב"ח א"כ כאן שתפס יהודה הצמר גפן אשר היה במאגאזין נימא דיכול לטעון עד כדי דמיו אפילו שלא יהא ידוע לנו בבירור וכדכ' הרא"ש ז"ל כלל ק"ו נסתפק נהי דמהני תקנת הגאונים לחוב ידוע ומוחזק בשטר או מלוה ע"פ וידוע שלא פרע כגון שחייב מודה או מת בנדויו אבל בדבר שאינו ידוע כולי האי לא תקינו נ"ל בזה דאין חילוק כיון דגבי מטלטלי ולא פקע שעבודייהו ותפסם לאחר מיתה נאמן בכל אשר יוכל לטעון אם תפס בחיי אביהם נאמן נמי עתה וכן נמי כתב מהר"י בב"י בטו' ח"מ סי' ק"ה ומ"מ בתר תקנה הגאו' מהני ליה תפיסה כגון אם לו עדים או שטר שזה חייב לו כך וכך שאם לא תפ' לא מגבי' ליה ע"כ. הן אמת שההקש מחייב זה לומר לא דתפיס' דנ"ד לא שויא כלום דמאי דמהני בגמ' תפיס' היינו בכל דבר שיכול לטעון לקוח הוא בידי דאז נאמן במגו כדכתב הרב מ"מ בפ"ב דהלכות מלוה עלה דההיא דכתב הרמב"ם תפס המלוה מטלטלין כתב הוא ז"ל והוא שיכול לטעון לקוח הוא בידי כדמוכח התם בגמ' הא לאו הכי אינו נאמן והטור כתב סי' ק"י וטעמא דאין נפרעים מנכסי יתומים קטנים משום דחיישינן שמא התפיס אביהם צררי למלוה לפיכך אם תפס מטלטלין משלהם אחר מיתה והוא בענין שיכול לטעון לקוח הוא בידי מותר לתפסו וכו' אבל תפיסה דנ"ד דליכא מגו וכל העם שמעו וראו שפתח אוצרות כמו שהוגד ונר' כן משטח לשון השואל דלא הויא כמילתא טמירתא בטל המגו והתפיסה כמאן דליתיה דמיא.

ה׳ובעל התרומות כתב הביאו ב"י סי' הנז' מעובדא דרב שרשום שאם תפוס מטלטלין בחיי אביהם אי ליכא עדים נראה דלא מהניא ליה מידי ומוציאים מידו מה שתפס ומחזירים ליתומים וכי גדלי אישתעי דינא בהדייהו ע"כ וכן העלו כל הפוסקים פה א' ובנ"ד נר' מזה שמחזירו ליורשים וכשיגדלו הנערים יחדיו למשפט יקרבו איברא דאכתי איכא לספוקי בנ"ד דאפי' שהתפיס' היתה בעדים ואינו יכול לטעון לקוח הוא בידי מ"מ נאמין אותו על החוב מגו דאי בעי אמר החזרתים וחזינן לכל הני רבוותא ז"ל דחיישי למגו דהחזרתים שהרי בעל התרומות ז"ל כתב אבל אי איכא עדים וראה לא מהני ליה מידי נראה מדבריו דתרוייהו איצטריכא לן עדים וראה אבל אי איכא עדים בלבד מהני תפיסתו וכן כתב הרא"ש בההיא עובדא דמלוגא דאיכא עדים וראה דאלת"ה נאמן במגו דאי בעי אמר החזרתים והכי נמי כתב בהדיא כלל ק"ו וז"ל ואף אם הפקיד אצלו בעדי' נאמן עד כדי דמיהן מגו דאי בעי אמר החזרתים וכן כתב הר"ן בהכותב והטור סי' קל"ג וגדולי המורים העמידו דבריהם במגו דהחזרתי וחייש לזה אם כן בנ"ד אפילו שהתפיסה היתה בעדים וליכא מגו דלקוח הוא בידי נהמניה ליה על החוב מגו דאי בעי אמר החזרתים.

ו׳והנה לכאורה היה עולה בדעת לדחות ספק זה מתשובת מהר"ם הביאה המרדכי ז"ל בפרק המקבל אז"ל פתרון ראה נ"ל אפילו אם אין עדים רואים אותו בשעה התביעה אלא אם בשעה אחרת ראהו אצלו בעדים ותבעו מה טיבו אצלך וטען את' מכרתו לי או טענה אחרת כיוצא בה שראוי לעכבו ואין ראוי להחזירו לפי אותה טענה דחשיב ראה ואין כאן מגו שיכול לומר החזרתי שאפי' אם היה טוען בפירוש החזרתי נראה שלא היה נאמן כדאמ' בפ' שנים אוחזין מנה לי בידך והלה אומר להד"מ והעדים מעידים שיש לו וחזר לומר פרעתי הרי הוחזק כפרן לאותו ממון ע"כ וממה שאמר כשטען טענה אחרת כיוצא בה הראוי' לעכוב אין לטעון אחר כך החזרתי היה נראה לי לפום ריהט' ללמוד לנ"ד שמאחר שבתחילה טען שהיה חייב לו כך וכך הרי היא טענה הראויה לעכוב וכשטען אח"כ החזרתי הרי זה סותר טענתו הראשונה ולא מהני אלא שאחר ההשקפה אין ללמוד מהתם דההיא דמהר"ם היה דוקא כשטען מכרתו או טענה אחרת כיוצא בה כלו' נתתו שהיא ודאי טענה הראויה לעכוב ואין ראוי להחזירו וא"כ כשטוען אחריו החזרתי הוחזק כפרן דאי אפשר לקיים שתי טענותיו דאם איתא שמכרו או נתנו לו למה החזירו. אמנם בנ"ד שטען בתחילה אני מעכבו בשביל חוב שיש לי ואח"כ טען החזרתי לא הוחזק כפרן דשתי טענותיו גם יחד יכולות להתקיים כגון שאמר אח"כ נתפרעתי והחזרתים א"כ לא הוחז' כפרן והדרא ספק' קמא לדוכתה להימנ' ליה מגו דאי בעי אמר החזרתים.

ז׳ומיהו אחר החקירה בנ"ד לא שייך מגו דהחזרתים דבשלמא במה שכתב בעל התרומות שייך לומר החזרתי לאב מאחר שהתפיסה היתה בחיי האב וכן ההיא דהרא"ש מיירי דאיכא פקיד ושייך שפיר לומר החזרתים לפקיד וכן ההיא דמלוגא חיישי' מי יודע אם החזרתי' אל מפקיד אצלה אבל בנ"ד לא ימלט אלא שתהיה החזרה לאחד מחמשה אם אל האב ואם אל היתומים ואם אל האפוטרופוס ואם אל הבעל הבית שהיתומים נסמכים אצלו ואם אל המקום אשר ממנו לוקחו. והנה דל מהכא החזרה אל האב שאחרי מיתתו תפס. וגם היתומים לאו בני חזרה נינהו וג"כ אפוטרופוס לא נתמנה עדיין כנודע א"כ לא נשאר לנו לדחות אלא טענת החזרתים אל המקו' אשר ממנו לקחתי' או אל הבעל הבית אשר היתומים סמוכים אצלו.

ח׳ונבא אל הטענה הראשונה שהיא החזרתים אל המקום אשר לקחתים משם הא ודאי אם יטעון כך אינה טענה דאפי' יהא כדבריו שהחזירן שם הרי הן באחריותו ואם נגנבו או נאבדו חייב לשלם שהרי גזלן הוא שירד לנכסי היתומי' בלתי רשות ב"ד וכמו שכתב הרא"ש ז"ל כלל פ"ה סי' ו' מלוה שירד מעצמו לנכסי יתומים קודם שתבען לדין גזלן הוי דאין נפרעין מנכסי יתומי' אלא בשבועה וקודם שישבע אין לו שום זכות ומי יימר דמשתב' ובעוד שלא נשבע נכסי בחזקת יתמי קיימי וזה שתפסם גזלן איקרי וכן כתב הרמב"ם ז"ל בהלכות גזלן פ"ד ומאחר דהוי גזלן אפי' שהחזירה לפי דבריו כיון שלא הודיעו לבעלים חייב באחריותן כדמוכח בשלהי פ"ק בההיא מתני' דהגונב טלה מן העדר וכו' וכתב הרמב"ם ז"ל בפ"ד מה' גנבה הגונב כלי מבית חבירו והחזיר דבר הגנוב למקומו אשר לקחו משם אם ידעו הבעלים בגניבתו ולא הודיעם בהחזרתו עדיין הגנב חייב באחריותו וכלשון הזה בעצמו כתב הטור סימן שנ"ה הלכות גניבה וכן הלכות גזילה ע"ש א"כ בנ"ד דהוי גזלן אפילו שמודה לדבריו שהחזירם למאגאזין ועתה לא נמצאו שם חייב באחריותם כיון שלא הודיעו ליורשים או לבאי כחם או לב"ד.

ט׳ונבא אל הטענה אחרת שהיא החזרתים לב"ה שהיתומים נסמכים אצלו לכאורה נר' דהויא טענה מעליא דיתומים שסמכו אצל בע"ה הוי כאפטרופוס גמור כדאיתא במתניתין דהניזקין ואין מי שיחלוק בזה כמו שהביא הטור ז"ל. אלא שכבר האיר עינינו הריטב"א ז"ל בחדושיו פ' הניזקין גבי ההיא עובדא דההיא סבתא דהוו סמכי גבה יתמי הוה להו תורתא שקלא וזבנה. וכתב הוא ז"ל פירוש להאכיל אבל לא להניח דאפילו דאפוטרופוס שמינהו אבי היתומים יש לו רשות לעשות כן וכדכתיבנא יתומים שסמכו אצל בע"ה דהוי כאפוט' שמינהו ב"ד ואומר רבינו נר"ו דאינו אפוטרופוס אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף עליו ולתת בידו מנכסי היתומים לא וגם אין להם להוציא מיד אחרים ע"כ נראה שמה שאמרו שיתומים שסמכו הוי כאפוטרופוס גמור הוא לענין הנכסים המוחזקים בידו שאם מכר או קנה או מחל או משכן וכו' מה שעשה עשוי אבל מה שאינו בידו לא. אם כן בנ"ד שהצמר גפן לא היה בידו אם יטעון יהודה שהחזירו לבע"ה לאו טענתיה טענה מצורף לזה שיתומים שסמכו צריך שיהיו בני תשע כמו שכתב הטור בשם הרמ"ה וכל הפוסקים אין מי שיחלוק על זה זולת הרא"ש שכתב הטור כן משמו.

י׳ומיהו מהרי"ק ז"ל כתב שלא נתבאר זה בדברי הרא"ש וכל הפוסקים סוברים שצריך שיהיו בני תשע ובנדון זה ידוע לנו שהיתומים אינם אפילו בני חמשה כאשר ספרו לנו ודאי שהיתומים זוכים לקחת הצמר גפן מיד המוחזק וכאשר יגדלו הנערים יחדיו למשפט יקרבו. ועל מה שטען לוי אחי שמעון שהנכסים אשר היו במאגאזין חצים שלו ורוצה לקחת החלק המגיע לו מהם יש להשיב שאם הנכסים הוא דבר ידוע לב"ד שהם מן השותפות בודאי דהדין עם לוי כמו שהוסכם זה מכל הפוסקים אחרונים וקדמונים אחרון אחרון חביב מוהר"ד ן' זמרא כתב סי' ק"ח לענין הממון או הסחורה הידועה לשותפות לא הוצרכת לשאול דקיימא לן השותפין אין להם חזקה זה על זה ואפילו שיהיה ברשות א' מהם אינו יוצא מחזקת שניהם כל ימי השותפות ואע"ג דכיון שמת ראובן בטלה השותפות מ"מ הדבר ידוע לשותפות הנז' בחזקת השותפות עד שימכר או עד שיחלקו ואפילו שהן מעות דמצי לפלוגינהו בלא דעתיה דחבריה הני מילי לענין חלוקה אבל לענין שיהיו היורשים מוחזקים בחלק המגיע לאביהם ורואים אותה כאילו לא חלקו והוחזקו ולהוו שותפין המוציאין מהם ודאי לא אמרינן אלא הכל בחזקת השותפות ע"כ. ה"נ בנ"ד אם הנכסים אשר במאגזין הוא דבר ידוע לב"ד קודם מיתת שמעון שהם מנכסי השותפות ודאי דלוי השותף יקח חלקו וזו אינה צריכה לפנים. והנה בשמים עדי כי לא נעלם ממני ערכי על כי ידעתיו נשבר ונדכה ומעוך וכתות עד שהגיע לעונת הפעוטות כל שכן להראות העמים והשרים משפטי ודיני זולת סבת אהבת חבת השואל מימי קדם קדמתה היא שעמדה לי הוציאתני ממחיצתי מצורף לזה כי מקריב אני משפטי לפני מעלת קדושים הרבנים המובהקים יושבי על מדין מפיהם ומפי כתבם יצא כנוגה צדקם ואיני כמזהיר אלא כמזכיר דברי הפוסקים וגדולי המורים לפני תפארת קדושתם איפה הם רועים מה גם לפני הרב הגדול מורי נר"ו, דל וצעיר יהושע בכמהר"ר ישראל בנבנשת ז"ל.

י״אמה נמרצו אמרי יושר דברי פי חכם כן טובינא דחכימי החכם הפוסק ידיד נפשי נר"ו וברוחב בינתו אזן וחקר וכיון לתלמיה את ההלכה יפה דן ויפה זיכה וכאשר שמעתי אמריו כי נעמו אף אני לעשות רצונו חפצתי לשאת ולתת באמירותיו המשמחות אלהים ואנשים ואהיה שעשועים יום יום כפי אשר תשיג ידי ומה שתעלה מצודתי היום.

י״בעל מה שחקר החכם הפוסק נר"ו אם יהיה נאמן התופס זה שתפס בעדים מגו דמצי אמר החזרתי היה אפשר לדון בה מההיא עובדא דההוא דחטף נסכא מחבריה לפי מה שאמר הרמב"ם ז"ל פ"ד מה' גזילה דהוי כגוזל את חברו בעדים וצריך להחזיר לו בעדים וכמ"ש הרב מ"מ בפ"ה דטוען וכ"כ מהר"ם ז"ל בתשובה בפ"ד אלא שהרמב"ן בפרק חזקת כתב ששאל לרבינו מאיר נשיא נשיאי הלוי ז"ל בזה והשי' לו מההיא דפרק ב' דכתובות ומודה ר' יהושע באומר לחבירו שדה זה של אביך היתה ולקחתיה הימנו נאמן שהפה שאסר הוא הפה שהתיר ואם יש עדים שהיתה של אביו ואמר לקחתיה הימנו אינו נאמן ופרכינן בגמרא למה לי למיתני דאבוה וליתני בהדיא מנה לויתי ממך ופרעתיך ומפרקינן משום דקא בעי למיתני סיפא אם יש עדים שהית' של אביו וכו' וקי"ל המלו' את חברו בעדי' א"צ להחזיר לו בעדי' ואם אית' ליתני בדידי' מוד' ר"י באומר לחברו גזלתיך והחזרתי לך נאמן ואם יש עדים שגזל והוא אומר החזרתי אינו נאמן אלא משמע דאין צריך להחזיר לו בעדים. והרמב"ן קלס ראיתו וקרא עליו שפתים ישק משיב דברים נכוחים.

י״גואני בעניותי יש לי בטעמן של גדולים הללו שאמרו הגוזל את חבירו בעדים ואמר החזרתי אינו נאמן לא מפני שהוחזק בחזקת פשע אמר שאינו נאמן שאדם עשוי הוא לשוב בתשובה חבול ישיב גזלה ישלם שא"כ אפי' בדבר אחר לא יהא נאמן אם אמר אדם אחר מנה לויתי ממך ופרעתיך הואיל והוחזק לגזלן בזה אלא היינו טעמא דאמרינן חזקה הגוזל את חברו בעדים והוחזק לגזלן לרבים אינו עשוי להחזיר בחשאי שלא יאמינוהו העולם וכדאמרינן בריש מציעא גבי תקפה א' בפנינו ואי אמר בדמי אגרתיה ניהליה לא מהימן דאמרינן ליה עד השתא חשדתא לנא בגזלנותא והשתא אוגרתה ניהליה בלא סהדי אלא מה שהוחזק לגזלן בפני עדים מחזיר הוא בעדים לצאת ידי חובת הבריות כדאמרי' בעלמא כתיב אשרי נשוי פשע וכתיב מכסה פשעיו לא יצליח וכו' הא בצנעא הא בפרהסיא. ונפקא מינה שאם גזל בחשאי כסבור שאין רואה ונמצאו עדים אחרי הגדר והוא לא הכיר בהם וכו' החזרתי בחשאי נאמן ולהכי לא קתני דאומר גזלתיך והחזרתי לך דבהא אפילו ליכא מגו כיון דאיכא עדים אחורי הגדר לא הפסיד נאמנותו בכך ובגוזל חבירו לא מן השם הוא זה לפי שידע שהוחזק לגזלן בפרהסיא אינו עשוי להחזיר בפרהסיא. ובהכי ניחא מה שהקשו התוס' למ"ד אין צריך לפרעו בעדים תקשי ליה ממתניתין דרב אסי הוא דאמר הכי בפרק חזקת ובפרק שבועת הדיינים טעמיה כדכתב הר"ן ז"ל דאינו עשוי לפרוע שלא בעדים כיון שרואה דלא מהימן ליה למלוה שאינו מלוהו אלא בעדים וכ"ת דלא מהימן במגו דמ"ל פרעתי בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים דהוי כמגו במקום חזקה וריעא טענתיה הילכך לרבי אסי לא קשה דהתם בלא טעמא דמגו מהימן לומר החזרתי והא דקאמר וקי"ל המלוה את חבירו היינו שהכמין לו עדים אחורי הגדר דבהא כ"ע מודו דנאמן ולפיכך ליכא טעמא דמגו.

י״דומ"מ רובא דרבוותא ס"ל דהגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים ולדבריהם היה נאמן שמעון לומר כך וכך היה חייב לי מגו דהחזרתי ואפשר נמי דאפילו לרבוותא נמי דסברי צריך להחזיר לו בעדים הכא לא דייני' בגוזל דמורי התירא שלא לקח אלא בשביל דסבור שבדין הוא עושה וכשאמרו לו שלא היה עושה בדין אז החזירם למקומם.

ט״ואבל נראה דמצדה תברא דמאחר שנטל כסבור שעשה כדין דקים ליה בגויה שהיה חייב לו אינו עשוי להחזיר אלא ע"פ ב"ד דחייבו ליה כדאמרינן בריש בתרא גבי כותל שנפל וכו' סמך לו כותל אחר מגלגלין עליו את הכל בחזקת שלא נתן עד שיביא ראיה שנתן שאינו מצוי שיתן אא"כ חייבוהו ב"ד והכי נמי מ"ש בשמעתא דמציעא דאמר רב יוסף בר מניומי אמר רב נחמן אמרו צא תן לו ואמר פרעתיך נאמן בא מלוה לכתוב אין כותבין חייב אתה ליתן ואמר פרעתי אינו נאמן. בא מלוה לכתוב כותבי' ונותנין ופרש"י אינו נאמן אפילו בשבועה אלא שכנגדו נשבע ונוטל דכיון דשכנגדו הוצרך לתובעו אין דרכו למהר לפרוע עד שיפסקו דינו פס' גמור ע"כ וכ"ש הכא דעבד עובדא ונטל הממון כסבור ששלו הוא נוטל אינו עשוי להחזי' לו מעצמו עד שיוציאו ממנו בדינא ודיינא. ואע"ג דהתם קי"ל הלכתא כרב זביד דאמר בין חייב אתה ליתן בין צא תן ואמר פרעתי נאמן היינו טעמא כדכתב הרא"ש ז"ל לפי שאין המון העם מפרישים ומבדילים בין צא תן לו לחייב אתה לו אבל נראה להם פסק דין ועבידו דפרע הא כל שלא עמד בדין כל עיקר לא עביד דפרע ומצאתי להרא"ש ז"ל כלל פ"א על יהודה שתבע מראובן ושמעון מנה שהיה חייב לו אביהם ופרעו לו ואח"כ בא לוי אחיהם ותבע חלקו מיהודה ופסק שחייב יהודה להחזיר ללוי חלקו וכי תימא יהא נאמן יהודה במגו דהחזרתי לא שייך הכא מגו כי הוא אומר שקבלה בחוב אביהם ולמה יחזירם וטענתו שטוען לזכות בממון וחזרת הממון סותרין זה את זה ע"כ ופירש דבריו אע"פ שכל מגו טענות מחולפות הם ה"ק מאחר שלקחם בפני עדים בטענה שאביהם חייב לו שוב היכי מצי לומר החזרתי למה יחזיר ואפילו אם אמרו לו אח"כ שאינו בדין ליקח חלק אחיו שלא נתרצה מכל מקום לא היה לו להחזיר אלא ע"פ ב"ד ומכח הראיות שהבאתי אלא שהרב ברוב חכמתו לא הוצרך להביא ראיה לדבריו. ואי קשיא מההיא עובדא דההוא בקרא בפרק הכותב דאמר ליה רב נחמן אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסה אמר לו מגו דיכול למימר לקוח הוא בידי יכול למימר מחיים תפסוה ליה. והקשה הר"ן ואמאי מצרכינן עדים דלאחר מיתה תפסיה לי' ולא סגי בעדים דתפיסה בלחוד דתו לא מצי למימר לקוח הוא בידי. ומ"ל לקוח במגו דהחזרתי ולפי מה שהוכחנו לא היה יכול לטעון החזרתי דלמה לו להחזיר מאחר דבחובו לקחו. וי"ל דהתם להכי א"ל אית לך סהדי דלאחר מיתה תפסיה דשמא לא אמר בשעת תפיסה דבחובו לקחו אלא שתקפו והלך והיה יכול לטעון החזרתי דשלא כדין היה וכדאמרי' הגוזל את חבירו בעדים אין צריך להחזיר לו בעדים. ומיהו בתוספות כתב דלא גרסינן דלאחר מיתה תפסיה אלא אית לך סהדי דתפסי דתו לא מהימן ולא חשו לטענת החזרתי אלמא לא מהימן.

ט״זובר מן דין אין טענת חזרה אפילו אם היתומים פעוטות נינהו שיש בהם הבחנה מדאמרינן בפרק שני דייני גזרות וגבי מזונות דבאשתו קטנה למאי ניחוש לה אי משום צררי צררי לקטנה לא מתפיס ואע"ג דמזונות שהם צורך לחיי שעה דבעיא למיכל מינייהו אמרינן דלא מתפס כ"ש נכסים מרובים והא דאמרינן בהניזקין בתו כיון דבתנאי בית דין קא אכלה אימור צררי אתפסה לענין דלא מפקא ממשעבדי הוא דאמר הכי דחיישינן לדבר שאינו מצוי אבל מבני חרי לא אמרינן הכי כדכתבו התוספות שם ועוד התם איכא למיחש לצררי משום שאין אדם רוצה שתתבזה בתו בב"ד לתבוע מזונות אבל הכא ליכא למיחש לחזרה דיתומים קטנים ואכתי יש לדחות דההיא דצררי לקטנה לא מתפיס לאו משום דאין לה יד כלל אלא דלא שכיח שיתפס ומילתא דלא שכיחא לא טעני' ליתמי אבל לקוח במגו דהחזרתי אף בכי האי גוונא טענינן דאף על גב דלא שכיח חשיב מגו. תדע דבס"פ המוכר את הבית אמרי' אף על גב דנאנסו לא טענינן ליתמי משום דלא שכיח החזרתי במגו דנאנסו טענינן. ומיהו מוכח מהא דאמר בפרק החובל של אחרים יעשה מהם סגולה מאי סגולה ס"ת אי נמי דיקלא דאכיל מיניה תמרים אלמא דיד הקטן עצמו לא מתפסא והאי קטן כל שלא הגיע לכלל י"ג הוא. ותו אפילו אם החזיר בעדים ביד היתומים הקטנים לאו חזרה היא שאין לך פשיעה גדולה מזו להחזיר למי שאין בו דעת לשמור כי הא דאמרי' בס"פ הספינה השולח את בנו אצל חנוני ופונדיון בידו ומדד לו באיסר שמן שבר את הצלוחית ואבד את האיסר חנוני חייב משום דלא שלח ליה אלא לאודועי והי"ל לשלוח ע"י אחר ואעפ"י שנטל ממנו כיון דלאו בר שמירה הוא חייב. ופרכי' התם צלוחית אבידה שלא מדעת היא ומשני שנטל חנוני למוד בה לאחרים ושואל שלא מדעת גזלן הוי וקמה ליה ברשותיה ואע"ג דאהדרי' לתינוק לא מיפטר מיניה עד דאהדריה למריה ומיהו איכא למימר דשאני התם דהממון הוא של אב והחזרה ביד הבן בחזקת שאינה משתמרת אבל הכא ממונא דיתמי הוא וליתמי הדר ומ"מ כיון דמרשות המשתמר לקח וקמה ליה ברשותי' לא מפטר עד דמהדר לרשות משתמר כי הא דתנן בהגוזל בתרא הגוזל את חבירו או שלוה הימנו או שהפקיד אצלו ביישוב לא יחזיר לו במדבר אע"ג דלמלוה עצמו הוא מחזיר כיון שאין עכשיו בחזקת המשתמר לאו השבה היא ה"נ תינוק לאו בר שמור הוא ואעפ"י שנתרצה לקבלם אין רצונו רצון כדאמרי' גבי קטנה אין לה רצון ליאסר ואע"ג דאמרי' הפעוטות מקחן מקח ומתנתן מתנה התם ידע מאי מחיל ועבדי ליה רבנן תקנתא הכא לא ידע ומתרצה בשמירה עצמו ואינה שמירה כלל.

י״זוגם ליכא למטען החזרתי ביד ב"ד דמגו גרוע הוא שהרי הב"ד מכחישין אותו וכ"ת הא לאו בני עדות נינהו לגביה דנוגעין בעדותם הם וצריכין לישבע דומיא דההיא דפ' כל הנשבעים דחנוני על פנקסו הוא אומר נתתיו והם אומר לא נטלנו וכל שמחויב שבועה לא הוי עד ואפי' הם שנים כדאמרי' בהאיש מקדש גבי הם הם שלוחיו הם הם עדיו והשתא דתקון רבנן שבועת היסת משתבעי עדים דיהבי ליה ומשתב' מלוה דלא שקיל ואינם נאמנים להעיד כיון שהן צריכין לישבע מ"מ לא חשיב מגו שאינו טוען ברצון להכחיש ב"ד או אפוטרופוס דהוי העזה טובא ודמי למה שאמר הרא"ש בתשובותיו כלל ס"ו על מי שהקנה בפני נשים או בפני עדים פסולים שאין להאמינו במגו שהיה יכול להכחישם דטפי עדיף ליה טענה זו שאין אחד יכול להכחישו ולא להכחיש אותם בני אדם והביא מההיא דרבא בר שרשום דפ' חזקת דא"ל רבא לקוחה היא בידי לא מצית אמרת דהא נפקא עליה קלא דארעא דיתמי היא אעפ"י שאותו הקול לא היה גורע כחו לענין הדין מ"מ אינו רוצה לטעון דבר שידעו בשקרו וזו הכחשה גדולה להכחיש ב"ד או אפוטרופוס שמינוהו ב"ד דאי לאו דקים להו לב"ד דגברא מהימ' הוא לא הוו מהימני ליה. ועוד יש ראיה דמההיא דבכולה בעי דנכפריה אלא שאין אדם מעיז פנים וכולי וההיא דנסכא דר' אבא ומדברי התוס' שם אלא שאין להאריך. ואם נאמר שיטעון שהחזירם למקום שנטלם יפה הורה החכם הפוסק נר"ו דמעת שנטלם קמו ליה ברשותיה דשואל שלא מדעת גזלן הוי כדאיתא בהספינה כ"ש שנטלם ע"מ ללקחם לעצמו ולא מיפטר בחזרה אא"כ החזיר מדעת הבעלים כאותה ששנינו בהגוזל בתרא הגונב טלה מן העדר והחזירו ומת או נגנב חייב באחריותו לא ידעו בעלים לא בגנבתו ולא בחזרתו ומנו את הצאן והיא שלמה פטור וקי"ל כר"י דלדעת מנין פוטר מה שאמר דבעינן שימנו אותו הבעלים וידעו שהחזיר למקומו השתא נמי בעינן שידעו בית הדין שהם אביהם של יתומים שהוחזרו נכסים למקומם ומהך טעמא ליכא למטען דנאנסו דכיון דשלא ברשות נטלו גזלן הוי וקמו ליה ברשותיה לאונסין אם כן לא חשוב מגו דאין אדם טוען ברצון לדבר כזה שכל העולם יבינו בשקרו דאונס מתוך הפונדק לא שכיח וקלא אית ליה למלתא דומיא דרסתקא דמחוזא בפרק המפקיד כדאמרינן בעל שאמר גרשתי את אשתי דלא מהימן במגו דאם איתא דגרשה קלא הוה ליה למלתא. וכהאי גוונא כתב הרא"ש ז"ל בפרק שבועת הדיינים גבי אל תפרעני אלא בעדים שצריך לפרעו בעדים ולא מהימן במגו דאי בעי אמר פרעתיך בפני פ' ופ' והלכו להם למדינת הים שיבינו העולם בשקרו ויאמרו הרוצה לשקר ירחיק עדיו.

י״חוראיתי מה שהביא החכם הפוסק נרו ידידנו תשובת מהר"ם שהובאה במרדכי פ' המקבל פתרון ראה אפילו אין עדים רואים אותו בשעת התביעה אלא אם בשעה אחרת ראה אצלו בעדים ואמר לו מה טיבו אצלך וטען אתה מכרתו לי או טענה אחר' שראוי לעכבו וכו' שאפי' היה טוען בפי' החזרתי לא היה נאמן כדאמרי' בפ' ב' אוחזין מנה לי בידך והלה אומר לא היו דברים מעולם והעדים מעידים אותו שיש לו וחזר ואמר פרעתיהו הרי הוחזק כפרן לאותו ממון ע"כ עיין בזכרונותי סי' תקנ"ז תשובה זו במה שנתקשתי בה שהובא' בח"מ סי' קל"ג וצריך להולמן א' מאי ראיה מייתי דההיא דהוחזק כפרן בכאן במה הוחזק כפרן אי במה שאמר אתה מכרת לי כל שאמר שלא בפני ב"ד טוען וחוזר וטוען ועוד דהנה אין עדים שהכחישוהו ומפני כך הפך טענתו שאפי' היה בפני ב"ד ואמר תחילה אתה מכרתו לי ושוב חזר ואמר אני מעכבו בשביל תביע' שיש לי עליך לא מיקרי הוחזק כפרן מפטור לפטור כל שלא הוכחש. ועוד קשה שפתח בטעם דאין ראוי להחזירו באותה טענה וסיים בטעם דהוחזק כפרן ואיברא דטעם הא' הוי טעמא דכיון דלפי אותה טענה שמכרו לו לא היה ראוי להחזירו לא מהימן לטעון החזרתי וראיה מההיא שמעתא דפ' שנים אוחזין שהביא לעיל מינה א"ל חייב אתה ליתן לו ואמר פרעתי אינו נאמן שאין דרכו לפרוע עד שיפסקו לו פסק גמור כמו שהבאתי לעיל ושמא דמה שהביא הך דמנה לי בידך ואמר לא היו דברים מעולם היינו דלא תימא אכתי אית ליה מגו דיכול היה לטעון עכשיו החזרתי וכשיבואו עדים ויאמרו והלא בפנינו תבעך ואמרת שמכרו לך ולמה היה לך להחזירו יכול היה לתרץ דבורו הראשון דמה שאמר אתה מכרתו לי ה"ק באותה תביעה שהיה לי עליך מכור היה אצלי ושוב התפשרתי עמך והחזרתיו להכי מייתי מההיא דהוחזק כפרן דאם איתא התם נמי יתרץ דבורו ויאמר מה שאמרתי אין לך בידי כלום היינו שפרעתי אלמא לא מהימן לתרץ דבורו בכה"ג כנגד העדים שבאים להכחישו ולפי מה שאמרת בפני עדים אתה מכרתו לי לא היה ראוי להחזירו הילכך לא מצי טעין אח"כ החזרתי כך אפשר לתרץ דבריו השתא לפום ריהטא ועדיין צריכים תלמוד.

י״טוכבר דחאה לזו החכם הפוסק נרו ואמר דטענת מכירה שאני דאין ראוי להחזירו אבל היכא שטען בתחילה אני מעכבו בשביל חוב שיש לי ואח"כ טען החזרתי לא הוחזק כפרן דשתי טענותיו גם יחד יכולות להתקיים שאח"כ נתפרע והחזירם ע"כ ודבריו כפתור ופרח כיון דניתן לחזרה ומיהו בנ"ד אני כתבתי למעלה דאינו נאמן לומר החזרתי דלמה הי"ל להחזיר כמו שהוכחתי מההיא דריש בתרא ומפ"ק דמציעא ואין כאן מקום לומר שפרעו ולפיכך החזירם דכיון דלא מן הדין תפס' ומצו מפקי מינה בדינ' ודיינ' ולמה יפרעו לו לא האפוטרופוס ולא היתומים ולא ב"ד ובלא דמים אין עשוי להחזיר דמי יימר דמחייבו ליה רבנן הילכך לא מהימן.

כ׳והנה מדברי החכ' הפוסק נרו שמענו דבנ"ד יש מי שסמכו יתומים אצלו שהוא הזקן אבי אביהם דחשיב כאפוטרופוס שכתב אלא שכבר האיר עינינו הריטב"א דאינו אפוטרופוס אלא במה שהוא מחזיק בידו אבל להוסיף ולתת בידו מנכסי היתומים לא ואע"ג דאנהרינהו בהא אכתי לא נהירא מלתא לחייבו אם נתן בידו דלא גרע מההי' סבת' דפ' המפקיד דאמרי' אינהו גופייהו גבי דההיא סבתא הוו מפקידי ואין לדקדק מדברי הרמב"ם בפ"א דהל' שכירות דדוקא שהיה רגיל להפקיד חפץ זה דכל קבל די מהימן הו' מ"ל בחפץ זה מ"ל באחר כמו שכתב הרב מהרי"ק ז"ל וגם אין קפיד' לפי שהוא חייב באונסין ומכר למי שהוא פטור מאונסין כדמשמע מדברי הרמב"ם שם שאעפ"י שמסרה ביד מי שרגילין להפקיד אם מיעט בשמירתו כגון ש"ש שמסרה לש"ח חייב שאני הכא דלאו בתורת שמירה היתה בידו אלא שהיה חייב להחזיר והאי השבה מעליא היא ועוד אפי' תימא דאין נותנין לו נוספ' על מה שבידו יכול הוא לומר לדעתו נטלתי ולדעתו החזרתי למקומן.

כ״אומהודענא ליה לחביבי החכ' הפוסק נר"ו דההיא דכתב הרמ"ה שיתומים שסמכו דוקא שיהו היתומים בני תשע ודוקא במטלטלי אבל במקרקעי לא וכתב הטור סי' ר"ץ וא"א הרא"ש ז"ל כתב שאין חלוק אלא הרי הוא כאפוטרופוס ממש אינו מבואר בדברי הרא"ש. ואיברא שמלשון הרא"ש לכאורה לא משמע דפליג אהרמ"ה בדין הראשון שכן כתב ולא מסתברא לחלק מאחר שיש לו כח לתרום הוי כאפוטרופס גמור להתעסק בכל תועלת היתומי' משמע דלא פליג אלא בהא דמחלק בין מכירת קרקע למטלטלי דמאחר שהוא תועלתן של יתומים מצי עביד הואיל ויש לו כח לתרום אבל במה שחלק בקטן פחות מבן ט' אין ראיה מתרומה דאף בזה אני אומר שאין לו כח לתרום מחמת שאין סמיכתו סמיכה. ומיהו כד מעיינת בה אשכח דתרוייהו חד טעמא הוא דטעמא דבעי הרמ"ה ז"ל שיהא בני ט' היינו משום דמקחן מקח וממכרן ממכר אף סמיכתן סמיכה ליפות כחו וכיוצא בהם הילכך במטלטלי דקטן גופיה מצי למכור משהגיע לעונת הפעוטו' אבל בקרקע שהקטן אינו יכול למכור לא מהני סמיכתו דליכא מידי דאיהו לא מצי עביד ושליח עביד ומכיון שהרא"ש נחלק עליו ואמר מאחר שיש לו כח לתרום כלומר שהוא תורם אע"ג דאינהו לא מצו תרמי הילכך דינו כאפוטרופוס גמור להתעסק בכל תועלת היתומי' אפי' בקרקע מעתה יפוי כחו לא אתיא מכח היתומים כדי שנאמר שצריך שיהיה סמיכתם מדעתם ורצונם אלא חכמים נתנו להם כח יפה לתועלת היתומים דלא מצו יתמי למעבד דומיא דתרומ' ועוד יתומי' קטנים מי מעשר פירותיהם ומסתמא יתומים שסמכו חייב לעשר בכל ענין שנינו ואין לחלק דשאני מעשר דלא אפשר בלאו הכי דהא ממעשר ילפינן בגמרא לכל מילי כדאמרי' יתומים שסמכו אצל ב"ה תנן ומאחר שיש לו כח לעשר אלמא דין שליח יש לו לכל מילי ועוד דלדברי הרמ"ה דבעי שיהו בני השכלה הרי דבעי נמי שיסמוכו הם מרצונם אבל אם מעצמם נשארו בבית אביהם אין לאלמנה דין יתומים שסמכו אצל ב"ה שהרי לא עשו שום מעשה מוכיח דמה שהיו ניזונין והולכין בבית אביהם מה זו סמיכה. והנה הרא"ש בתשובה כלל ע"ז כתב באלמנה שמכרה מהנכסים וכו' ואמר כיון שהיתומים סמוכים אצלה הויא כאלו נתמנית אפוטרופא כדאמרינן בההיא סבת' אלמא משמע דלא ס"ל שצריך שהם בבחירתו ודעתם יסמכו אצלה ולכך לא חקר הרא"ש אם היתומים קטנים פחות מט' אם לאו דבכל ענין מעשיהם קיימים ועוד מוכיח מדבריו ממה שטען לעיל על דברי הראב"ד ז"ל שפטרו משבועה ק"ו מאפוטרופוס שמינהו אבי יתומים משום דילמא ממנעי אבל יתומים קטנים שסמכו מי ביקש זאת מידו דשייך לומר מימנע בשביל השבוע' ואפריין נמטייה מינן להחכם הפוסק נר"ו כי כל דבריו כפתור ופרח ושם תורתו יגדל ויחי עוד לנצח נאם הצעיר יוסף בכמהר"ר משה מטראני זלה"ה: